SOU 2006:39

Ett utvidgat miljöansvar

Förkortningar

art. artikel Artskyddsförordningen

Artskyddsförordningen (1998:179)

CERCLA The Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act dir. Kommittédirektiv EG-fördraget Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen EG-domstolen Europeiska gemenskapernas domstol EG Europeiska gemenskapen EU Europeiska unionen FI Finansinspektionen FiskelagenFiskelagen (1993:787) FN Förenta Nationerna FörvaltningslagenFörvaltningslagen (1986:223) GMO genetiskt modifierade organismer HEA Habitat Equivalency Analysis JO Justitieombudsmannen

KN Koncessionsnämnden för miljöskydd Kommissionen Europeiska gemenskapernas kommission Kommissionens Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ansvar för att före-

direktivförslag bygga och avhjälpa miljöskador framlagd av kommissionen den 23 januari 2002, KOM(2002) 17 slutlig KommunallagenKommunallagen (1991:900) LIP Lokala investeringsprogram MD Miljödomstol MiljöbalkenMiljöbalken (1998:808) Miljöbalkskommentaren

Bengtsson, Bjällås, Rubenson, Strömberg, Miljöbalken. En kommentar, Norstedts Juridik 2000

- del I, 1–15 kap - del II, 16–33 kap,

Miljöbalkskommittén Den parlamentariskt sammansatta kom-

mitté som haft i uppdrag att utvärdera tillämpningen av miljöbalken och lämna förslag till nödvändiga reformer (dir. 1999:109)

Miljöbalkskommitténs slutbetänkande (SOU 2005:59)

Miljöbalkskommitténs slutbetänkande Miljöbalken; miljökvalitetsnormer, miljöorganisationerna i miljöprocessen och avgifter (SOU 2005:59)

Miljöskadelagen Miljöskadelagen (1986:2225) Miljöskyddslagen Miljöskyddslagen (1969:387) MP Lagen (1998:811) om införande av miljöbalken MÖD Miljööverdomstolen Natura 2000-område Område som ingår i ett europeiskt ekologiskt nät av särskilda bevarandeområden med stöd av habitat- och fågeldirektiven. Naturresurslagen Lagen (1987:12) om hushållning med naturresurser m.m.

Naturvårdslagen Naturvårdslagen (1964:822) NJA Nytt juridiskt arkiv

NOAA National Oceanic and Atmospheric Administration Områdesskyddsförordningen

Förordning (1998:1252) om områdesskydd enligt miljöbalken m.m.

PCB polyklorerade bifenyler PPP Polluter Pays Principle prop. Proposition REMEDE Resource Equivalency Methods for Assessing Environmental Damage in the EU RÅ Regeringsrättens årsbok Rådet Europeiska unionens råd Sevesolagen Lagen (1999:381) om åtgärder för att förebygga och begränsa följderna av allvarliga kemikalieolyckor. SOU Statens offentliga utredningar SOU 1996:103 Miljöbalksutredningens huvudbetänk-

ande Miljöbalken, En skärpt och samordnad miljölagstiftning för en hållbar utveckling (SOU 1996:103)

SOU 2003:124 Miljöbalkskommitténs delbetänkande, En effektivare miljöprövning (SOU 2003:124) SPIMFAB SPI Miljösaneringsfond AB Vitbok Vitbok om ersättningsansvar för miljöskador framlagd av kommissionen den 9 februari 2000, KOM(2000) 66 slutlig Århuskonventionen FN/ECE:s (Förenta Nationernas ekonomiska kommission för Europa) konvention om allmänhetens tillgång till

miljöinformation och deltagande i beslutsfattande på miljöområdet samt rättslig prövning av miljöfrågor

EG-direktiv

Deltagandedirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/35/EG av den 26 maj 2003 om åtgärder för allmänhetens deltagande i utarbetandet av vissa planer och program avseende miljön och om ändring, med avseende på allmänhetens deltagande och rätt till rättslig prövning, av rådets direktiv 85/337/EEG och 96/61/EG Deponeringsdirektivet Rådets direktiv 1999/31/EG av den 26

april 1999 om deponering av avfall

Direktiv 1999/45/EG Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/45/EG av den 31 maj 1999 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om klassificering, förpackning och märkning av farliga preparat Direktiv 2001/18/EG Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/18/EG av den 12 mars 2001 om avsiktlig utsättning av genetiskt modifierade organismer i miljön och om upphävande av rådets direktiv 90/220/EEG – Kommissionens uttalande Fågeldirektivet Rådets direktiv 79/409/EEG av den 2 april 1979 om bevarande av vilda fåglar Habitatdirektivet Rådets direktiv 92/43/EEG av den 21 maj 1992 om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter IPPC-direktivet Rådets direktiv 96/61/EG av den 24 september 1996 om samordnade åtgärder för att förebygga och begränsa föroreningar Miljöansvarsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv

2004/35/EG av den 21 april 2004 om miljöansvar för att förebygga och

avhjälpa miljöskador

Ramdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/60/EG av den 23 oktober 2000 om upprättande av en ram för gemenskapens åtgärder på vattenpolitikens område Sevesodirektivet Rådets direktiv 96/82/EG av den 9 december 1996 om åtgärder för att förebygga och begränsa följderna av allvarliga olyckshändelser där farliga ämnen ingår Utvinningsavfallsdirektivet

Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/21/EG av den 15 mars 2006 om hantering av avfall från utvinningsindustrin och om ändring av direktiv 2004/35/EG

Sammanfattning

Uppdraget

Utredningen har genom utredningsdirektivet den 18 november 2004 (Dir. 2004:159) och tilläggsdirektiv den 6 april 2006 fått flera uppgifter. Den första är att föreslå de författningsändringar som bedöms nödvändiga för genomförandet i svensk rätt av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/35/EG, härefter benämnt miljöansvarsdirektivet.

Den andra uppgiften är att undersöka om en bestämmelse om ansvarsgenombrott bör införas på miljörättens område.

Den tredje är att ge förslag till hur artikel 14 om ekonomisk säkerhet i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/21/EG, härefter benämnt utvinningsavfallsdirektivet, skall kunna genomföras i svensk rätt. I det sammanhanget skall också undersökas vilka krav som lämpligen skall ställas och vilka former som bör kunna accepteras när det gäller sådana säkerheter som kan krävas enligt 9 kap. 6 a §, 15 kap. 34 § och 16 kap. 3 §miljöbalken.

Dessutom skall en översyn göras av reglerna om miljöskade- och saneringsförsäkring i 33 kap. miljöbalken.

Slutligen har utredningen genom tilläggsdirektivet fått uppdraget att undersöka vilka krav på avhjälpandeåtgärder och skadestånd som kan ställas vid skador på den biologiska mångfalden orsakade av genetiskt modifierade organismer.

Betänkandet

I det här delbetänkandet tar vi upp alla nu uppräknade frågor utom de som avser miljöskade- och saneringsförsäkringen och frågorna om genmodifierade organismer. Dessa återkommer vi till i slutbetänkandet i november.

Nu lämnar vi förslag om de regeländringar som behövs i miljöbalken för att bereda plats för genomförandet av miljöansvarsdirektivet. Vi föreslår i denna del också vissa ändringar i förordningen (1998:900) om tillsyn enligt miljöbalken och en helt ny förordning om fastställande av avhjälpande åtgärder vid allvarlig miljöskada. Vidare föreslår vi en delvis ändrad reglering i fråga om säkerheterna i miljöbalken och utvinningsavfallsdirektivet. Och vi presenterar en möjlig regel om ansvarsgenombrott.

Miljöansvarsdirektivet

Europaparlamentet och rådet antog miljöansvarsdirektivet den 21 april 2004. Det skedde med en uttalad vilja att förbättra tillämpningen av miljöprinciperna i EG-fördraget, framför allt den att det är förorenaren som skall betala, och att skapa gemenskapsrättsliga garantier för att skadad miljö verkligen återställs. Direktivet beslutades med stöd av artikel 175 i EG-fördraget. Det innebär att det är ett s.k. minimidirektiv som tillåter medlemsstaterna att behålla eller införa strängare bestämmelser om förebyggande och avhjälpande av miljöskador. Direktivet skall vara införlivat i nationell rätt senast den 30 april 2007. Sex år senare skall medlemsstaterna rapportera till kommissionen om de erfarenheter som gjorts vid tillämpningen av direktivet. På grundval av detta skall kommissionen senast den 30 april 2014 lägga fram en rapport för Europaparlamentet med lämpliga förslag till ändringar. Bland annat skall frågor om undantag från direktivansvaret, om genetiskt modifierade organismer och om omfattningen av skyddet för den biologiska mångfalden ses över.

Direktivets genomförande i svensk rätt innebär främst ett utvidgat miljöansvar mot det allmänna för att förebygga och avhjälpa allvarliga miljöskador och överhängande hot om sådan skada. I och för sig torde nästan alla sådana skador och skaderisker redan i dag utlösa ett visst ansvar för dem som orsakat dessa enligt miljöbalkens bestämmelser. Men det ansvaret skärps nu och, vilket inte är det minst viktiga, förtydligas genom direktivets reglering. Detta gäller särskilt i fråga om allvarliga skador på vatten och på den biologiska mångfalden av skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer. Det är framför allt i det senare avseendet som miljöintressena flyttar fram sina positioner. Skyddet av den biologiska mång-

falden innebär att naturen som sådan får ett eget självständigt skyddsvärde.

Det här miljöansvaret är uteslutande ett ansvar mot det allmänna. Det omfattar inte någon skyldighet att betala skadestånd på privaträttslig grund.

Kretsen av ansvariga i miljöbalken utvidgas enligt direktivet till att förutom den som driver en verksamhet som bidragit till en miljöskada också omfatta den som kontrollerar verksamheten. Den ansvarige definieras som verksamhetsutövare.

Miljöansvaret innebär att var och en som direktivet pekar ut som verksamhetsutövare skall vara skyldig mot det allmänna att på eget initiativ, i den ordning direktivet föreskriver och utan jämkning av hänsyn till skälighet men med vissa undantag, vidta och bekosta de förebyggande och avhjälpande åtgärder som direktivet kräver vid allvarliga miljöskador och överhängande hot om sådana skador.

I detta miljöansvar, som i likhet med miljöbalkens nuvarande ansvar föreslås vara strikt, ligger en utökad informationsskyldighet för verksamhetsutövaren och större krav på mer preciserade hjälpåtgärder och på den ordning i vilken sådana skall beslutas och vidtas.

Det föreslås ankomma på länsstyrelsen, som omedelbart skall underrättas om en allvarlig miljöskada, att bestämma hur skadan skall avhjälpas och fastställa en åtgärdsplan för detta. Prövningen skall ske enligt detaljerade anvisningar i en bilaga till direktivet. Dessa anvisningar och andra riktlinjer för prövningen föreslås införda i en särskild förordning om fastställande av avhjälpande åtgärder vid allvarlig miljöskada. Förordningen utgår från att Naturvårdsverket bemyndigas att utfärda de närmare anvisningar som behövs för tillämpningen.

De av länsstyrelsen beslutade åtgärderna skall i första hand inriktas på ett avhjälpande av den allvarliga miljöskadan, vilket i princip förutsätter att alla betydande risker för människors hälsa undanröjs och att miljön, vid en skada på vatten eller den biologiska mångfalden, återställs till det ursprungliga tillståndet vid tiden för skadetillfället. Om miljön inte kan återställas på den skadade platsen, kan detta aktualisera krav på kompensation för förlorade eller skadade miljövärden någon annanstans.

Reglerna om det nya ansvaret för miljöskador, som inte preskriberas, föreslås bara gälla för miljöskador som ägt rum efter den 30 april 2007.

Ansvarsgenombrott

En regel om ansvarsgenombrott innebär att aktieägare åläggs en form av personligt ansvar för bolagets förpliktelser. Frågan har i utredningen varit om det behövs en sådan regel för att komma åt bakomliggande intressenter när ett verksamhetsutövande företag inte förmår att fullgöra sitt efterbehandlingsansvar enligt 10 kap. miljöbalken.

Det har dock inte i vår analys av förhållandena kunnat konstateras något påtagligt praktiskt behov av en sådan reglering. Vi förordar därför inte någon genombrottsregel. Men vi lämnar ändå ett förslag till hur en sådan regel lämpligen kan se ut, om det av rättspolitiska eller andra skäl skulle vara önskvärt att den införs.

Det behov som kan finnas av en genombrottsregel minskas genom den föreslagna utvidgningen av verksamhetsutövarbegreppet som behövs för genomförandet av miljöansvarsdirektivet.

Vi pekar också på den möjlighet som redan finns att få till stånd ett slags ansvarsgenombrott i de praktiskt sett viktigaste fallen. Efterbehandlingsansvarets fullgörande kan säkerställas med tillämpning av 16 kap. 3 § miljöbalken genom att tillståndet för verksamheten villkoras av att moderbolaget garanterar detta.

Ekonomiska säkerheter

Den i utvinningsavfallsdirektivets artikel 14 föreskrivna skyldigheten att ställa säkerhet bedömer vi kunna rymmas inom den nuvarande skrivningen av bestämmelsen om deponering av avfall i 15 kap. 34 § miljöbalken. Vad gäller skyldigheten att ställa säkerhet enligt denna bestämmelse föreslår vi ingen annan ändring än att det i likhet med miljöbalkens övriga bestämmelser om ställande av säkerhet i 9 kap. 6 a § och 16 kap. 3 § skall gälla ett undantag för staten, kommuner, landsting och kommunalförbund.

I fråga om säkerheterna som sådana föreslår vi en för alla tre bestämmelserna gemensam reglering som bygger på att säkerheterna skall kunna värderas fritt utan några formella begränsningar och att säkerhetens storlek skall kunna anpassas till det aktuella behovet av den.

Vi föreslår sålunda att alla gängse former av säkerheter på den finansiella marknaden skall kunna godtas som säkerhet till det värde de prövas ha i det enskilda fallet, att sökanden skall visa att

erbjuden säkerhet är betryggande, dvs. att den är tillräcklig och även i övrigt godtagbar för sitt ändamål, och att en säkerhet skall, när förhållandena medger det, kunna ställas efter hand och med flera olika slag av säkerheter och kunna justeras upp och ner för att anpassas till det aktuella behovet.

Summary

The remit

The inquiry’s terms of reference of 18 November 2004 (ToR 2004:159) and supplementary terms of reference of 6 April 2006 assign responsibility for several tasks. The first is to propose the constitutional amendments deemed necessary for implementing in Swedish legislation European Parliament and Council Directive 2004/35/EC, subsequently referred to as the Environmental Liability Directive.

The second task is to examine whether a provision on “piercing the corporate veil” should be introduced into the field of environmental law.

The third is to present proposals on how Article 14 on financial guarantees of the European Parliament and Council Directive 2006/21/EC (Directive on the Management of Waste from the Extractive Industries), subsequently referred to as the Mining Waste Directive, could be implemented in Swedish legislation. In this connection, the requirements that should be stipulated and forms that may be acceptable are to be examined with regard to the guarantees that can be required under Chapter 9, Section 6 a, Chapter 15, Section 34 and Chapter 16, Section 3 of the Swedish Environmental Code.

A review is also to be made of the regulations on environmental damage insurance and environmental clean-up insurance in Chapter 33 of the Swedish Environmental Code.

Finally the inquiry’s supplementary terms of reference instruct it to examine the remedial action and damages that may be required in the event of damage to biological diversity caused by genetically modified organisms (GMOs).

The report

This interim report discusses all the above questions except those relating to environmental damage insurance, environmental clean-up insurance and GMO issues. We will return to these in the final report in November.

We are now presenting proposals for necessary amendments to the Swedish Environmental Code to pave the way for implementing the Environmental Liability Directive. In this section we also propose certain amendments to the Ordinance on Supervision under the Environmental Code (1998:900) and a completely new ordinance on determining remedial action in the event of serious environmental damage. A further proposal is a partially amended regulation with regard to guarantees in the Swedish Environmental Code and the Mining Waste Directive. We also present a possible regulation on “piercing the corporate veil”.

The Environmental Liability Directive

The European Parliament and Council adopted the Environmental Liability Directive on 21 April 2004. This was with the explicit intention to improve the application of environmental principles in the EC Treaty, primarily the polluter-pays principle, and to create Community law guarantees to ensure that damaged environments are rehabilitated. The Directive was approved with the support of Article 175 of the EC Treaty. This means that it is a minimum directive that allows Member States to retain or introduce stricter regulations on preventing and remedying environmental damage. The Directive is to be incorporated into national legislation by 30 April 2007. Six years later, the Member States are to report to the Commission on their experiences of applying the Directive. Based on this, the Commission is to present to the European Parliament a report containing appropriate draft amendments no later than 30 April 2014. Exemptions from liabilities under the Directive, GMOs and the extent of biological diversity protection are among the issues to be reviewed.

The implementation of the Directive in Swedish law primarily means more extensive environmental liability vis-à-vis the general public to prevent and remedy serious environmental damage and imminent threats of such damage. In effect almost all damage and

risks of damage already trigger a certain degree of liability for those causing them, under the provisions of the Swedish Environmental Code. However this liability is now being tightened up and, equally important, clarified in the Directive’s regulations. This applies particularly to the issue of serious damage to water and to the biological diversity of protected species and protected natural habitats. It is primarily with respect to the latter that environmental interests are moving their positions forward. The protection of biological diversity means that nature as such gains its own, autonomous conservation value.

This environmental liability is exclusively a liability vis-à-vis the public. It does not cover any obligation to pay damages on grounds of civil law.

The circle of those responsible under the Swedish Environmental Code is extended under the Directive to include, in addition to persons running an operation that has contributed to environmental damage, persons controlling these operations as well. Those responsible are defined as “operators”.

Environmental liability means that each person referred to as an operator in the Directive is to be responsible to the general public, at their own initiative, in the manner prescribed by the Directive and without modification for reasons of fairness, though with certain exceptions, for taking and paying for the preventive and remedial measures required by the Directive in the event of serious environmental damage and imminent threats of such damage.

The strict environmental liability proposed, like the present liability of the Swedish Environmental Code, entails a greater obligation for the operator to provide information and greater demands for more precise remedial action and for procedures when taking decisions and undertaking such action.

It is proposed that the county administrative board, which should be immediately notified of any serious environmental damage, is to be responsible for deciding how such damage is to be remedied and to determine a plan of action for this. The examination is to be undertaken according to detailed instructions in an appendix to the Directive. These instructions and other guidelines for the examination are proposed to be included in a special ordinance on determining remedial action in the event of serious environmental damage. This ordinance is based on the Swedish Environmental Protection Agency being authorised to

issue the more detailed instructions that will be necessary for their application.

The measures decided by the county administrative board are to be primarily directed at remedying serious environmental damage, which in principle requires that all significant risks for people’s health are removed and that, in the event of damage to water or to biological diversity, the environment is rehabilitated to its original state at the time the damage was incurred. If the environment cannot be rehabilitated at the damaged location, demands may arise for compensation for lost or damaged environmental values somewhere else.

It is proposed that the regulations on the new liability for environmental damage, which will not become statute-barred, are only to apply to environmental damage that occurs after 30 April 2007.

Piercing the corporate veil

A regulation on piercing the corporate veil means that shareholders are given a form of personal liability for the company’s obligations. The question for the Inquiry has been whether such a regulation is needed in order to reach underlying stakeholders when an operating company does not manage to discharge its aftertreatment liability under Chapter 10 of the Swedish Environmental Code.

However, in our analysis of the circumstances it has not been possible to establish any clear practical need for such a regulation. For this reason we do not recommend a regulation on piercing the corporate veil. This notwithstanding, we still present a proposal of how such a regulation could be formulated if, for legal policy or other reasons, it were desirable to introduce one.

The proposed extension of the concept of operator necessary for implementing the Environmental Liability Directive reduces the need for a possible regulation on piercing the corporate veil.

We also point to the existing possibility of determining a kind of piercing of the corporate veil in those cases which, practically speaking, are most important. Discharge of after-treatment liability can be ensured by applying Chapter 16, Section 3 of the Swedish Environmental Code by making permits for operations conditional on guarantees to this effect by the parent company.

Financial guarantees

We consider that the obligation to lodge guarantees prescribed in Article 14 of the Mining Waste Directive can be covered by the current text of the provision on waste disposal in Chapter 15, Section 34 of the Swedish Environmental Code. With regard to the obligation to lodge guarantees under this provision, we propose no amendment other than that, like the other provisions of the Swedish Environmental Code on lodging guarantees in Chapter 9, Section 6 a and Chapter 16, Section 3, an exemption for central government, municipalities, county councils and associations of local authorities is to apply.

With regard to guarantees as such, we propose a regulation common to all three provisions based on the possibility of evaluating guarantees freely without formal limitations and on the size of the guarantee being adjusted to the actual need for it.

We thus propose that all the usual forms of guarantees in the financial market be accepted as guarantees at their assessed value in each individual case and that an applicant is to show that the guarantee offered is secure, i.e. that it is sufficient and otherwise acceptable for the intended purpose. We also propose that it should be possible, when conditions allow, to subsequently lodge a guarantee, consisting of several different types of guarantee that can be adjusted upwards or downwards according to the need in question.

Författningsförslag

1. Förslag till lag om ändring i miljöbalken (1998:808)

Härigenom förskrivs i fråga om miljöbalken (1998:808)

dels att nuvarande 10 kap. 5–7 och 10–14 §§ skall betecknas 10 kap. 7–9 respektive 14–18 §§,

dels att 2 kap. 3, 7 och 8 §§, 9 kap. 6 a §, 10 kap. 1–6 och 10– 13 §§, 15 kap. 34 §, 16 kap. 3 och 13 §§, 24 kap. 1 §, 31 kap. 13 §, rubriken till 10 kap. samt rubriken närmast före 10 kap. 1 § skall ha följande lydelse,

dels att rubrikerna närmast före 10 kap. 9 och 10 §§ skall sättas närmast före 10 kap. 10 respektive 12 §§,

dels att det i lagen skall införas nya bestämmelser, 10 kap. 5–7 och 10–14 §§, 26 kap. 8 a § och 31 kap. 11 a § samt närmast före 26 kap. 8 a § och 31 kap. 11 a § nya rubriker av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 kap. Hänsynsregler m.m.

3 §

Alla som bedriver eller avser att bedriva en verksamhet eller vidta en åtgärd skall utföra de skyddsåtgärder, iaktta de begränsningar och vidta de försiktighetsmått i övrigt som behövs för att förebygga, hindra eller motverka att verksamheten eller åtgärden medför skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön. I samma syfte skall vid yrkesmässig verksamhet användas bästa möjliga teknik.

Dessa försiktighetsmått skall vidtas så snart det finns skäl att anta att en verksamhet eller åtgärd kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön.

Skyldigheten enligt första stycket att vidta nödvändiga förebyggande åtgärder gäller i fråga om överhängande hot om allvarlig miljöskada som avses i 10 kap. 1 § även för den som kontrollerar verksamheten.

7 §

Kraven på hänsyn enligt 2-6 §§ gäller i den utsträckning det inte kan anses orimligt att uppfylla dem. Vid denna bedömning skall särskilt beaktas nyttan av skyddsåtgärder och andra försiktighetsmått jämfört med kostnaderna för sådana åtgärder. När det är fråga om totalförsvarsverksamhet eller om en åtgärd behövs för totalförsvaret, skall även detta förhållande beaktas vid avvägningen.

Avvägningen enligt första stycket får inte medföra att en miljökvalitetsnorm enligt 5 kap. åsidosätts.

I andra fall än de som avses i 10 kap. 4 § första stycket får avvägningen heller inte medföra en inskränkning av skyldigheten enligt 3 § att vidta nödvändiga förebyggande åtgärder vid överhängande hot om allvarlig miljöskada som avses i 10 kap. 1 §.

8 §

Alla som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som medfört skada eller olägenhet för miljön ansvarar till dess skadan eller olägenheten har upphört för att denna avhjälps i den omfattning det kan anses skäligt enligt 10 kap. I den mån det föreskrivs i denna balk kan i stället skyldighet att ersätta skadan eller olägenheten uppkomma.

Alla som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som medfört skada eller olägenhet för miljön ansvarar till dess skadan eller olägenheten har upphört för att denna avhjälps i skälig omfattning. I den mån det föreskrivs i denna balk kan i stället skyldighet att ersätta skadan eller olägenheten uppkomma.

Om ansvar för att avhjälpa vissa miljöskador finns särskilda regler i 10 kap.

9 kap. Miljöfarlig verksamhet och hälsoskydd

6 a §1

Vid prövningen av en ansökan om tillstånd till täkt skall behovet av det material som kan utvinnas vägas mot de skador på djur- och växtlivet och på miljön i övrigt som täkten kan befaras orsaka. Tillstånd får inte lämnas till en täkt som kan befaras försämra livsbetingelserna för någon djur- eller växtart som är hotad, sällsynt eller i övrigt hänsynskrävande.

Vid prövning av en ansökan om tillstånd till täkt av matjord skall behovet av brukningsbar jordbruksmark beaktas.

Tillstånd till täkt får lämnas endast om det ställs säkerhet för de villkor som skall gälla för tillståndet. Om det finns särskilda skäl får länsstyrelsen befria den sökande från kravet på säkerhet.

Tillstånd till täkt får lämnas endast om det ställs säkerhet enligt 16 kap. 3 § för de villkor som skall gälla för tillståndet. Om det finns särskilda skäl får länsstyrelsen befria den sökande från kravet på säkerhet.

10 kap.

Förorenade områden

Ansvaret för utredning och

efterbehandling

Föroreningar och vissa andra miljöskador

Ansvaret för utredning och

avhjälpande åtgärder

1 §

Detta kapitel skall tillämpas på mark- och vattenområden samt byggnader och anläggningar som är så förorenade att det kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön.

Detta kapitel skall tillämpas på

1. sådana föroreningar i mark- eller vattenområden, grundvatten, byggnader eller anläggningar som utgör allvarliga miljöskador eller som annars kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön, och

2. allvarliga miljöskador av annat slag på ytvatten eller grundvatten eller på den bio-

1 Senaste lydelse 2005:571.

logiska mångfalden av arter och naturliga livsmiljöer som skyddas i denna balk eller enligt föreskrifter som har meddelats med stöd av balken.

Med allvarlig miljöskada avses i detta kapitel varje markförorening som utgör en betydande risk för skada på människors hälsa, skador på ytvatten eller grundvatten som ekologiskt, kemiskt eller kvantitativt har en betydande påverkan på vattnet samt alla skador på biologisk mångfald som i betydande omfattning hindrar eller motverkar att en gynnsam bevarandestatus kan uppnås eller bibehållas för sådana arter och livsmiljöer som avses i första stycket.

2 §

Ansvarig för efterbehandling av sådana områden, byggnader eller anläggningar som anges i 1 § är den som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som har bidragit till föroreningen (verksamhetsutövare).

Var och en som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som har bidragit till en förorening eller annan miljöskada som avses i 1 § (verksamhetsutövare) är mot det allmänna skyldig att utföra eller bekosta alla utredningar och åtgärder som behövs för att avhjälpa skadorna och olägenheterna.

I fråga om allvarliga miljöskador skall även den som kontrollerar eller har kontrollerat verksamheten ansvara som verksamhetsutövare enligt första stycket.

I fråga om föroreningar som inte är att anse som allvarliga

miljöskador gäller skyldigheten enligt första stycket ett avhjälpande i skälig omfattning med de åtgärder som på grund av föroreningarna behövs för att förebygga, hindra eller motverka att skada eller olägenhet uppstår för människors hälsa eller miljön. När ansvarets omfattning skall bestämmas skall det beaktas hur lång tid som har förflutit sedan föroreningarna ägt rum, vilken skyldighet den ansvarige hade att förhindra framtida skadeverkningar och omständigheterna i övrigt. Om en verksamhetsutövare visar att han bidragit till föroreningen endast i begränsad mån, skall även detta beaktas vid bedömningen av ansvarets omfattning.

3 §2

Kan inte någon verksamhetsutövare utföra eller bekosta efterbehandling av en förorenad fastighet är var och en efterbehandlingsansvarig som förvärvat fastigheten och vid förvärvet känt till föroreningarna eller då borde ha upptäckt dem. Avser förvärvet en privatbostadsfastighet enligt 2 kap. 13 § inkomstskattelagen (1999:1229) ansvarar endast en förvärvare som känt till föroreningen. I fråga om förorenad byggnad eller anläggning gäller detsamma den som förvärvat den

Om allvarlig miljöskada har uppkommit, skall den som enligt 2 § ansvarar för att skadan avhjälps omedelbart vidta åtgärder som behövs för att förebygga ytterligare skada på miljön och risk för människors hälsa samt underrätta tillsynsmyndigheten om vad som hänt och till denna lämna förslag om hur skadan skall avhjälpas.

2 Senaste lydelse 2004:441.

fastighet där byggnaden eller anläggningen är belägen. Med förvärv av fastighet likställs förvärv av tomträtt.Första stycket tillämpas inte när en bank eller ett kreditmarknadsföretag har förvärvat en fastighet för att skydda fordran enligt 7 kap. 3 § lagen ( 2004:297 ) om bank- och finansieringsrörelse.

4 §

Efterbehandlingsansvaret innebär att den ansvarige i skälig omfattning skall utföra eller bekosta de efterbehandlingsåtgärder som på grund av föroreningar behövs för att förebygga, hindra eller motverka att skada eller olägenhet uppstår för människors hälsa eller miljön. När ansvarets omfattning skall bestämmas skall det beaktas hur lång tid som har förflutit sedan föroreningarna ägt rum, vilken skyldighet den ansvarige hade att förhindra framtida skadeverkningar och omständigheterna i övrigt. Om en verksamhetsutövare visar att han bidragit till föroreningen endast i begränsad mån, skall även detta beaktas vid bedömningen av ansvarets omfattning.

Preskriptionslagen (1981:130) är inte tillämplig på efterbehandlingsansvar.

Verksamhetsutövares ansvar enligt 2 och 3 §§ för allvarlig miljöskada gäller inte

1. om skadan orsakats av väpnade konflikter, fientligheter, inbördeskrig eller uppror eller av exceptionella och oundvikliga naturfenomen som det inte varit möjligt att skydda sig emot,

2. om skadan orsakats av verksamhet vars främsta syfte är att tjäna landets försvar eller internationell säkerhet eller vars enda syfte är att skydda mot naturkatastrofer,

3. om skadan är en följd av efterlevnaden av tvingande myndighetsbeslut som inte föranletts av verksamhetsutövarens egen verksamhet, eller

4. om skadan omfattas av någon av följande konventioner eller internationella avtal:

a) konventionen av den 27 november 1992 om ansvarighet för skada orsakad av förorening genom olja (SÖ 1995:20),

b) konventionen av den 27 november 1992 om upprättandet

av en inter-nationell fond för ersättning av skada orsakad av förorening genom olja (SÖ 1995:19),

c) konventionen av den 23 mars 2001 om ansvarighet för skada orsakad av förorening genom bunkerolja,

d) konventionen av den 3 maj 1996 om ansvar och ersättning för skada i samband med sjötransport av farliga och skadliga ämnen,

e) konventionen av den 10 oktober 1989 om ansvar för skada i samband med transport av farligt gods på väg, järnväg eller inre vattenvägar,

f) Pariskonventionen av den 29 juli 1960 om skadeståndsansvar på atomenergins område (SÖ 1968:17) och den tilläggskonvention som ingicks i Bryssel den 31 januari 1963 (SÖ 1968:19),

g) Wienkonventionen av den 21 maj 1963 om ansvarighet vid atomskada,

h) konventionen av den 13 september 1997 om supplerande ersättning för atomskada,

i) gemensamt protokoll av den 21 september 1988 rörande tillämpningen av Wienkonventionen och Pariskonventionen (SÖ 1992:2), eller

j) Brysselkonventionen av den 17 december 1971 om skadeståndsansvar vid sjötransport av atomsubstans (SÖ 1974:42).

Vidare gäller ansvaret enligt

2 § för allvarlig miljöskada bara i den mån det inte kan anses oskäligt med hänsyn till att skadan orsakats av utsläpp eller andra åtgärder som antingen var uttryckligen tillåtna eller godkända enligt författning eller tillstånd av myndighet, eller som inte ansågs skadliga enligt den vetenskapliga och tekniska kunskapen vid den tidpunkt då de ägde rum.

5 §

Den som äger en fastighet som efterbehandlas kan trots frihet från ansvar enligt 2 eller 3 § förpliktas att i skälig utsträckning svara för kostnader som motsvaras av den värdeökning på fastigheten som efterbehandlingen medför.

Kan inte någon verksamhetsutövare utföra eller bekosta de utredningar och åtgärder som behövs för att avhjälpa miljöskador som avses i 1 § 1. på en fastighet är var och en ansvarig i detta hänseende som förvärvat den fasta egendomen och vid förvärvet känt till föroreningarna eller då borde ha upptäckt dem. Avser förvärvet en privatbostadsfastighet enligt 2 kap. 13 § inkomstskattelagen (1999:1229) ansvarar endast en förvärvare som känt till föroreningen. I fråga om förorenad byggnad eller anläggning gäller detsamma den som förvärvat det område där byggnaden eller anläggningen är belägen. Med förvärv av fastighet likställs förvärv av tomträtt.

Första stycket tillämpas inte när en bank eller ett kreditmarknadsföretag har förvärvat en fastighet för att skydda fordran enligt 7 kap. 3 § lagen ( 2004:297 ) om bank- och finansierings-

rörelse.

6 §

Om flera verksamhetsutövare är ansvariga enligt 2 §, skall de svara solidariskt i den utsträckning inte annat följer av att ansvaret är begränsat enligt 4 § första stycket. En verksamhetsutövare som visar att hans eller hennes bidrag till föroreningen är så obetydligt att det inte ensamt motiverar efterbehandling skall dock ansvara endast för den del som motsvarar bidraget.

Vad de solidariskt ansvariga har betalat skall fördelas mellan dem efter vad som är skäligt med hänsyn till den omfattning i vilken var och en har medverkat till föroreningen och till omständigheterna i övrigt.

Ansvaret för en fastighetsägare eller en tomträttshavare enligt 5 § innebär att denne i skälig omfattning skall utföra eller bekosta behövliga utredningar och åtgärder enligt vad som sägs i 2 § tredje stycket.

7 §

Om flera fastighetsägare eller tomträttshavare är ansvariga enligt 3 §, skall de svara solidariskt i den utsträckning annat inte följer av att ansvaret är begränsat enligt 4 § första stycket.

Vad de solidariskt ansvariga har betalat skall fördelas mellan dem efter vad som är skäligt med hänsyn till vad de insett vid förvärvet och omständigheterna i övrigt.

Den som äger en fastighet där förebyggande eller avhjälpande åtgärder vidtas kan trots frihet från ansvar enligt 2 eller 5 § förpliktas att i skälig utsträckning svara för kostnader som motsvaras av den värdeökning på fastigheten som åtgärderna medför.

8 §

I frågor om ansvar för kostnader att utreda föroreningar inom ett sådant mark- eller vatten-

Om flera verksamhetsutövare är ansvariga enligt 2 § skall de svara solidariskt i den utsträck-

område eller en sådan byggnad eller anläggning som avses i 1 § tillämpas 2-4 samt 6 och 7 §§.

Ägaren till en fastighet, byggnad eller anläggning som avses i första stycket kan trots frihet från ansvar enligt 2 eller 3 § förpliktas att svara för utredningskostnader som rör fastigheten i den utsträckning det är skäligt med hänsyn till den nytta ägaren kan antas få av utredningen, de personliga ekonomiska förhållandena och omständigheterna i övrigt.

ning annat inte följer av att ansvaret är begränsat enligt 2 § tredje stycket. En verksamhetsutövare som visar att hans eller hennes bidrag till föroreningen eller skadan är så obetydligt att det inte ensamt motiverar åtgärder enligt detta kapitel, skall dock ansvara endast för den del som motsvarar bidraget.

Vad de solidariskt ansvariga har betalat skall fördelas mellan dem efter vad som är skäligt med hänsyn till den omfattning i vilken var och en har medverkat till föroreningen eller skadan och till omständigheterna i övrigt.

Upplysningsskyldighet

9 §

Den som äger eller brukar en fastighet skall oavsett om området tidigare ansetts förorenat genast underrätta tillsynsmyndigheten om det upptäcks en förorening på fastigheten och föroreningen kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön.

Om flera fastighetsägare eller tomträttshavare är ansvariga enligt 5 §, skall de svara solidariskt i den utsträckning annat inte följer av att ansvaret är begränsat. Vad de solidariskt ansvariga har betalat skall fördelas mellan dem efter vad som är skäligt med hänsyn till vad de insett vid förvärvet och omständigheterna i övrigt.

Miljöriskområden

10 §

Länsstyrelsen skall genom beslut förklara ett mark- eller vattenområde för miljöriskområde om det är så allvarligt förorenat att det med hänsyn till riskerna för människors hälsa och miljön är nödvändigt att före-

Ägaren till en fastighet, byggnad eller anläggning som avses i 1 § kan trots frihet från ansvar enligt 2 eller 5 § förpliktas att svara för utredningskostnader som rör fastigheten i den utsträckning det är skäligt med

skriva om begränsningar i markanvändningen eller andra försiktighetsmått. Vid förklaringen skall beaktas föroreningarnas hälso- och miljöfarlighet, föroreningsgraden, förutsättningarna för spridning och den omgivande miljöns känslighet.

hänsyn till den nytta ägaren kan antas få av utredningen, de personliga ekonomiska förhållandena och omständigheterna i övrigt.

11 §

Länsstyrelsen får vid vite förelägga den som är ansvarig enligt 8 § att ge in den utredning som behövs för prövningen. I föreläggandet får länsstyrelsen föreskriva om tillträde för efterbehandling enligt 28 kap. 5 §. Länsstyrelsen kan även låta utföra nödvändig utredning på den ansvariges bekostnad.

Preskriptionslagen (1981:130) är inte tillämplig på skyldighet att vidta åtgärder enligt detta kapitel.

Upplysningsskyldighet

12 §

När ett område förklaras som miljöriskområde skall länsstyrelsen besluta om inskränkningar i markanvändningen eller om att vissa åtgärder som fastighetsägare eller någon annan vill vidta skall vara förenade med villkor eller skall föregås av en anmälan till tillsynsmyndigheten.

Sådana inskränkningar och sådan anmälningsplikt som anges i första stycket får avse grävning, schaktning och markarbeten, bebyggelseåtgärder, ändrad markanvändning samt andra åtgärder som kan innebära

att belastningen av föroreningar i och omkring området kan kommaatt öka,

att den miljömässiga situationen annars försämras, eller

att framtida efterbehandlingsåtgärder försvåras.

Länsstyrelsen får även besluta att sådana åtgärder inte får vidtas eller att fastighet inte får överlåtas förrän nödvändiga markundersökningar har utförts.

Den som äger eller brukar en fastighet skall oavsett om området tidigare ansetts förorenat genast underrätta tillsynsmyndigheten om det upptäcks en förorening eller annat förhållande på fastigheten som kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön.

13 §

Länsstyrelsen skall ändra eller meddela nya villkor eller upphäva beslutet om miljöriskområde när ett miljöriskområde har efterbehandlats eller när föroreningarna där av någon annan orsak minskat så att meddelade villkor om inskränkningar i markanvändningen eller andra försiktighetsmått inte längre är nödvändiga.

Upptäcks ett överhängande hot om sådan allvarlig miljöskada som avses i 1 § skall den som enligt 2 kap. 3 § är skyldig att vidta förebyggande åtgärder för att avvärja hotet genast underrätta tillsynsmyndigheten om detta och sedan också underrätta myndigheten om hotet inte avvärjts genom de vidtagna åtgärderna.

Miljöriskområden

14 §

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om miljöriskområden.

Länsstyrelsen skall genom beslut förklara ett mark- eller vattenområde för miljöriskområde om det är så allvarligt förorenat att det med hänsyn till riskerna för människors hälsa och miljön är nödvändigt att föreskriva om begränsningar i markanvändningen eller andra försiktighetsmått. Vid förklaringen skall beaktas föroreningarnas hälso- och miljöfarlighet, föroreningsgraden, förutsättningarna för spridning och den omgivande miljöns känslighet.

15 §

Länsstyrelsen får vid vite förelägga den som är ansvarig enligt 8 § att ge in den utredning som behövs för prövningen. I föreläggandet får länsstyrelsen föreskriva om tillträde för efterbehandling enligt 28 kap. 5 §.

Länsstyrelsen kan även låta utföra nödvändig utredning på den ansvariges bekostnad.

16 §

När ett område förklaras som miljöriskområde skall länsstyrelsen besluta om inskränkningar i markanvändningen eller om att vissa åtgärder som fastighetsägare eller någon annan vill vidta skall vara förenade med villkor eller skall föregås av en anmälan till tillsynsmyndigheten. Sådana inskränkningar och sådan anmälningsplikt som anges i första stycket får avse grävning, schaktning och markarbeten, bebyggelseåtgärder, ändrad markanvändning samt andra åtgärder som kan innebära

att belastningen av föroreningar i och omkring området kan komma att öka,

– att den miljömässiga situationen annars försämras, eller

– att framtida efterbehandlingsåtgärder försvåras. Länsstyrelsen får även besluta att sådana åtgärder inte får vidtas eller att fastighet inte får överlåtas förrän nödvändiga markundersökningar har utförts.

17 §

Länsstyrelsen skall ändra eller meddela nya villkor eller upphäva beslutet om miljöriskområde när ett miljöriskområde har efterbehandlats eller när förorening-

arna där av någon annan orsak minskat så att meddelade villkor om inskränkningar i markanvändningen eller andra försiktighetsmått inte längre är nödvändiga.

18 §

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela ytterligare föreskrifter om miljöriskområden.

15 kap. Avfall och producentansvar

34 §3

Tillstånd till en verksamhet som omfattar deponering av avfall får meddelas endast om verksamhetsutövaren ställer en ekonomisk säkerhet för att de skyldigheter som gäller för deponeringsverksamheten fullgörs eller vidtar någon annan lämplig åtgärd för sådant säkerställande.

Tillstånd till en verksamhet som omfattar deponering av avfall får meddelas endast om verksamhetsutövaren ställer säkerhet enligt 16 kap. 3 § för att de skyldigheter som gäller för deponeringsverksamheten fullgörs.

3 Senaste lydelse 2002:175.

16 kap. Allmänt om prövningen

3 §

Tillstånd, godkännande eller dispens enligt balken eller enligt föreskrifter meddelade med stöd av balken, får för sin giltighet göras beroende av att den som avser att bedriva verksamheten ställer säkerhet för kostnaderna för efterbehandling och andra återställningsåtgärder som verksamheten kan föranleda. Staten, kommuner, landsting och kommunalförbund behöver inte ställa säkerhet.

Om det kan antas att ställd säkerhet inte längre är tillräcklig, får den myndighet som prövar frågan om tillstånd, godkännande eller dispens besluta om ytterligare säkerhet.

I fråga om beskaffenheten av säkerheten gäller 2 kap. 25 § utsökningsbalken . Säkerheten skall prövas av tillståndsmyndigheten och förvaras av länsstyrelsen.

Tillstånd, godkännande eller dispens enligt balken eller enligt föreskrifter meddelade med stöd av balken, får för sin giltighet göras beroende av att den som avser att bedriva verksamheten ställer säkerhet för kostnaderna för efterbehandling och andra återställningsåtgärder som verksamheten kan föranleda.

Staten, kommuner, landsting och kommunalförbund behöver inte ställa säkerhet.

En säkerhet skall godtas om den visas vara betryggande för sitt ändamål. Säkerheten kan ställas efter hand enligt en plan som vid varje tid tillgodoser det aktuella behovet av den.

Om det kan antas att ställd säkerhet inte längre är tillräcklig eller att den är större än vad som behövs, kan den myndighet som prövar frågan om tillstånd, godkännande eller dispens på länsstyrelsens eller verksamhetsutövarens begäran besluta om en anpassning av säkerheten till det aktuella behovet.

Säkerheten skall prövas av tillståndsmyndigheten och förvaras av länsstyrelsen.

13 §

Överklagbara domar eller beslut får överklagas av en ideell förening som enligt sina stadgar har till ändamål att tillvarata

Överklagbara domar eller beslut får överklagas av en ideell förening som enligt sina stadgar har till ändamål att tillvarata

naturskydds- eller miljöskyddsintressen, såvitt avser domar och beslut om tillstånd, godkännande eller dispens enligt denna balk. För att få överklaga domar och beslut skall en förening ha bedrivit verksamhet i Sverige under minst tre år och ha lägst 2 000 medlemmar.

naturskydds- eller miljöskyddsintressen, såvitt avser domar och beslut om tillstånd, godkännande eller dispens eller tillsyn enligt denna balk. För att få överklaga domar och beslut skall en förening ha bedrivit verksamhet i Sverige under minst tre år och ha lägst 2 000 medlemmar.

Ideell förening får dock inte överklaga beslut som rör Försvarsmakten, Fortifikationsverket, Försvarets materielverk eller Försvarets radioanstalt.

En miljöorganisation som vill överklaga en dom eller ett beslut som avses i första stycket skall göra det innan tiden för överklagande gått ut för dem som varit parter eller annars såsom sakägare haft klagorätt i målet eller ärendet.

24 kap. Tillstånds giltighet, omprövning m.m.

1 §

Om en dom eller ett beslut som har meddelats i ett ansökningsmål enligt 21 kap. 1 § första stycket denna balk eller 7 kap. 1 § lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet avser tillstånd till en verksamhet enligt balken och domen eller beslutet har vunnit laga kraft, gäller tillståndet mot alla, såvitt avser frågor som har prövats i domen eller beslutet. Detsamma gäller beslut om tillstånd till miljöfarlig verksamhet som har meddelats av länsstyrelse eller kommun med stöd av 9 kap. 8 § samt beslut om tillstånd till markavvattning som har meddelats av länsstyrelse enligt 11 kap. Avser tillståndet

Om en dom eller ett beslut som har meddelats i ett ansökningsmål enligt 21 kap. 1 § första stycket denna balk eller 7 kap. 1 § lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet avser tillstånd till en verksamhet enligt balken och domen eller beslutet har vunnit laga kraft, gäller tillståndet mot alla, såvitt avser frågor som har prövats i domen eller beslutet. Detsamma gäller tillstånd till miljöfarlig verksamhet som har meddelats av länsstyrelse eller kommun med stöd av 9 kap. 8 § samt beslut om tillstånd till markavvattning som har meddelats av länsstyrelse enligt 11 kap. Avser tillståndet ut-

utförandet av en vattenanläggning, innefattar det rätt att bibehålla anläggningen. Till följd av detta kapitel, 7 kap. 20 och 22 §§, 9 kap. 5 §, 10 kap. 12 § denna balk eller 2 kap. 10 § samt 7 kap. 13-17 §§ lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet, kan dock ett tillstånd begränsas eller förenas med ändrade eller nya villkor, eller återkallas och fortsatt verksamhet förbjudas. Ett sådant ingripande kan också ske genom brådskande förelägganden eller förbud enligt 26 kap. 9 § fjärde stycket.

förandet av en vattenanläggning, innefattar det rätt att bibehålla anläggningen. Till följd av detta kapitel, 7 kap. 20 och 22 §§, 9 kap. 5 §, 10 kap. 12 § denna balk eller 2 kap. 10 § samt 7 kap. 13-17 §§ lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet, kan dock ett tillstånd begränsas eller förenas med ändrade eller nya villkor, eller återkallas och fortsatt verksamhet förbjudas. Ett sådant ingripande kan också ske genom beslut om fastställande av avhjälpande åtgärder enligt 26 kap. 8 a § och genom brådskande förelägganden eller förbud enligt 26 kap. 9 § fjärde stycket.

Med tillstånd avses i detta kapitel även godkännande av arbeten eller åtgärder enligt 11 kap. 16 §.

En omprövningsdom eller ett omprövningsbeslut har samma verkan som en tillståndsdom eller ett tillståndsbeslut.

26 kap. Tillsyn

Fastställande av avhjälpande

åtgärder

8 a §

Uppkommer sådan allvarlig miljöskada som avses i 10 kap. 1 § skall tillsynsmyndigheten fastställa vilka åtgärder som behövs för att avhjälpa skadan. Därvid skall i första hand väljas åtgärder som undanröjer alla betydande risker för människors hälsa och som vid skada på vatten eller biologisk mångfald medför att miljön återställs till tillståndet

vid tiden för skadetillfället.

Om det i samband med avhjälpandet av den allvarliga miljöskadan också finns behov av åtgärder för att avhjälpa föroreningsskador enligt 10 kap. 2 § tredje stycket skall tillsynsmyndigheten även besluta om ett sådant avhjälpande.

Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer meddelar närmare föreskrifter till ledning för tillsynsmyndighetens bedömning enligt första stycket

31 kap. Ersättning vid ingripanden av det allmänna och vid

tillståndsprövning av vattenverksamhet m.m.

Ersättning vid vissa myndighetsbeslut

11 a §

I fall som avses i 10 kap.4 § 3. har verksamhetsutövaren rätt till ersättning för de kostnader som han åsamkats för förebyggande och avhjälpande åtgärder med anledning av miljöskador som följt på efterlevnaden av det tvingande myndighetsbeslutet.

Ersättningen betalas enligt 7 §.

13 §

Har inte överenskommelse träffats om ersättning enligt 4 eller 11 § eller om inlösen enligt 8 § och har inte rätten till talan gått förlorad enligt 12 §, skall den som vill göra anspråk på ersättning eller kräva inlösen väcka talan hos miljödomstolen mot den som är skyldig att betala ersättning eller att lösa in fastigheten. Sådan talan skall väckas inom ett år från det att beslutet på vilket anspråket grundas har vunnit laga kraft vid påföljd att rätten till ersättning eller inlösen annars går förlorad.

Första stycket gäller även anspråk på ersättning enligt 11a § men talan får i sådant fall väckas inom två år från det att kostnaderna har uppkommit.

1. Denna lag träder i kraft den 30 april 2007.

2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande i fråga om miljöskador som ursakats av utsläpp, händelser eller tillbud som har ägt rum före den 30 april 2007, eller som ägt rum senare men härrör från verksamhet som avslutats före detta datum.

2. Förslag till förordning om ändring i förordningen (1998:900) om tillsyn enligt miljöbalken

Härigenom föreskrivs att 2 § förordningen (1998:900) om tillsyn enligt miljöbalken och bilagan till förordningen skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Inledande bestämmelser

2 §4

Tillsynsmyndigheternas allmänna skyldigheter framgår av 26 kap. miljöbalken. Enligt 30 kap. 3 § miljöbalken beslutar tillsynsmyndigheten om miljösanktionsavgift.

Bestämmelser om tillsynen i särskilda hänseenden finns i

1. förordningen (1998:896) om hushållning med mark- och vattenområden m.m.,

2. förordningen (1998:899) om miljöfarlig verksamhet och hälsoskydd,

3. lagen (1999:381) om åtgärder för att förebygga och begränsa följderna av allvarliga kemikalieolyckor och förordningen (1999:382) om åtgärder för att förebygga och begränsa följderna av allvarliga kemikalieolyckor. Förordning (2001:1065).

3. lagen (1999:381) om åtgärder för att förebygga och begränsa följderna av allvarliga kemikalieolyckor och förordningen (1999:382) om åtgärder för att förebygga och begränsa följderna av allvarliga kemikalieolyckor. Förordning (2001:1065),

4. förordningen ( 0000:000 ) om fastställelseprövningen enligt 26 kap. 8 a § miljöbalken .

4 Senaste lydelse 2001:1065.

Bilaga

Fördelning av ansvar för den operativa tillsynen – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – B. Verksamheter m.m. utom försvarets verksamheter enligt C.

Tillsynsområde Ansvarig myndighet – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – Övriga verksamheter B 14 Andra verksamheter Kommunal nämnd miljöfarliga verksamheter,

vattenverksamheter eller täkter, som kan orsaka olägenheter för människors hälsa

Allvarliga miljöskador

B 15 Frågor om allvarliga miljöskador enligt 10 kap. och 26 kap. 8 a § miljöbalken

Länsstyrelsen

C. Försvarets verksamheter – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Denna förordning träder i kraft den 30 april 2007.

3. Förslag till förordning (0000:000) om fastställelseprövning enlig 26 kap. 8 a § miljöbalken

Härigenom föreskrivs följande

Inledande bestämmelser

1 § Denna förordning innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens beslut om avhjälpande åtgärder enligt 26 kap. 8 a § miljöbalken.

Definitioner

2 § I denna förordning avses med

naturresurs: skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer, vatten och mark,

funktioner: de funktioner en naturresurs har till förmån för en annan naturresurs eller allmänheten,

ursprungligt tillstånd: det tillstånd som naturresursen eller funktionerna skulle ha befunnit sig i vid skadetillfället om miljöskadan inte hade uppkommit, såvitt kan bedömas på grundval av bästa tillgängliga information,

primär hjälpåtgärd: åtgärd för att skadade naturresurser och funktioner skall återgå till eller närma sig sitt ursprungliga tillstånd,

kompletterande hjälpåtgärd: åtgärd till komplettering av primär hjälpåtgärd, som inte avhjälpt skadan helt, för att eventuellt på en annan plats uppnå en liknande nivå för naturresurserna och funktionerna som skulle ha uppnåtts om den skadade platsen hade återställts till sitt ursprungliga tillstånd,

kompenserande hjälpåtgärd: åtgärd till förbättring av skyddade naturliga livsmiljöer och arter eller vatten, på den skadade platsen eller annan plats, för att kompensera för tillfälliga förluster av naturresurser eller funktioner i avvaktan på återhämtning,

tillfälliga förluster: förluster som beror på att de skadade naturresurserna eller funktionerna inte kan utföra sina ekologiska uppgifter eller utnyttjas av andra naturresurser eller allmänheten förrän de primära och kompletterande hjälpåtgärderna har vidtagits.

Förfarandet

3 § Tillsynsmyndighetens beslut att fastställa vilka åtgärder som skall vidtas för att avhjälpa sådan allvarlig miljöskada som avses i 10 kap. 1 § miljöbalken skall om möjligt fattas i samråd med ansvarig verksamhetsutövare.

Dem beslutet i övrigt angår och föreningar som avses i 16 kap. 13 § miljöbalken skall beredas tillfälle att yttra sig.

Flera miljöskador

4 § Föreligger flera miljöskador skall tillsynsmyndigheten vid behov – med beaktande av skadornas art och omfattning, möjligheten till naturlig återhämtning och risker för människors hälsa eller miljön – fastställa i vilken ordning dessa skall avhjälpas.

Skador på vatten, skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer

5 § Skador på vatten och biologisk mångfald skall i första hand avhjälpas med primära hjälpåtgärder. Om dessa inte leder till att miljön återställs till sitt ursprungliga tillstånd, skall kompletterande hjälpåtgärder vidtas. Dessutom skall tillfälliga förluster kompenseras genom kompenserande hjälpåtgärder.

6 § Tillsynsmyndigheten skall överväga om återställandet av naturresurserna och funktionerna till det ursprungliga tillståndet kan ske genom naturlig återhämtning eller om det behöver påskyndas med primära hjälpåtgärder.

7 § Omfattningen av kompletterande och kompenserande hjälpåtgärder skall i första hand fastställas med ekvivalensmetoder, varigenom naturresurs jämförs med naturresurs och funktion med funktion. Därvid skall först sådana åtgärder övervägas som ger naturresurser eller funktioner av samma typ, kvalitet och mängd som de skadade. Om detta inte är möjligt skall alternativa naturresurser och funktioner tillhandahållas. Minskad kvalitet kan exempelvis kompenseras genom en ökad mängd.

Om det inte är möjligt att använda sådana ekvivalensmetoder som anges i första stycket, får tillsynsmyndigheten bestämma vilken alternativ värderingsmetod, exempelvis ekonomisk värdering, som skall användas för att fastställa omfattningen av de nödvändiga kompletterande och kompenserande åtgärderna. Om värdet av de förlorade naturresurserna eller funktionerna kan uppskattas men inte inom rimlig tid och till rimlig kostnad värdet av de naturresurser eller funktioner som skall ersätta dessa, kan tillsynsmyndigheten välja hjälpåtgärder vilkas kostnader motsvarar det uppskattade ekonomiska värdet av de förlorade naturresurserna och funktionerna.

De kompletterande och kompenserande hjälpåtgärderna bör utformas så att de ger naturresurser och funktioner i förhållande till den tid som går åt för att avhjälpa skadan. Ju längre tid det tar innan det ursprungliga tillståndet nås, desto mer hjälpåtgärder skall vidtas.

8 § Vid valet av hjälpåtgärder bör varje godtagbart alternativ, med användning av bästa tillgängliga teknik, bedömas med hänsyn till

  • dess effekter på människors hälsa och säkerhet,
  • kostnaden för genomförandet,
  • sannolikheten för att det blir framgångsrikt,
  • i vilken utsträckning det bidrar till att förebygga framtida skador och att undvika skador till följd av genomförandet,
  • i vilken utsträckning det gynnar naturresursens eller funktionens olika komponenter,
  • i vilken utsträckning det tillgodoser relevanta sociala, ekonomiska och kulturella intressen och särskilda lokala intressen,
  • den tid som det kräver för att effektivt åtgärda skadan,
  • i vilken utsträckning det leder till att platsen för miljöskadan återställs, och
  • dess geografiska anknytning till den skadade platsen.

9 § Om inte det vatten eller den skyddade art eller livsmiljö som skadats återställs helt genom primära hjälpåtgärder, skall de naturresurser och funktioner som går förlorade kompenseras genom kompletterande och kompenserande åtgärder så att en nivå liknande den tidigare för dessa resurser och funktioner uppnås. Så kan exempelvis likvärdiga naturresurser eller funktioner tillhandahållas till lägre kostnad på annan plats. Bedömningen av detta skall ske enligt bestämmelserna i 7 § första stycket.

10 § Tillsynsmyndigheten får besluta att inga ytterligare hjälpåtgärder skall vidtas, om de åtgärder som redan vidtagits säkerställer att det inte längre föreligger någon betydande risk för människors hälsa, för vatten eller skyddade arter eller skyddade naturliga livsmiljöer och kostnaderna för de åtgärder som behövs för att nå det ursprungliga tillståndet eller liknande nivå inte står i proportion till de miljöfördelar som skulle uppnås.

Markskador

11 § Markskador skall avhjälpas genom att erforderliga åtgärder vidtas för att minst se till att de förorenande ämnena avlägsnas, kontrolleras, innesluts eller minskas, så att den förorenade marken, med hänsyn till dess nuvarande användning eller den vid tidpunkten för skadan godkända framtida användningen, inte längre utgör någon betydande risk för att människors hälsa påverkas negativt.

Bedömningen av om risker föreligger skall göras genom riskbedömningsförfaranden där man beaktar markens egenskaper och funktion, typ och koncentration av de skadliga ämnena, preparaten, organismerna eller mikroorganismerna, den fara som dessa utgör och risken för spridning. Markens användning skall bestämmas genom de planer för markanvändning eller i förekommande fall andra relevanta bestämmelser som gällde när skadan uppstod.

Om markanvändningen ändras skall alla nödvändiga åtgärder vidtas för att förhindra att människors hälsa påverkas negativt.

Om det saknas planer för markanvändning eller andra relevanta bestämmelser skall karaktären av det berörda område där skadan uppstod, med beaktande av områdets förväntade utveckling, vara avgörande för användningen av det särskilda området.

Möjligheten till naturlig återhämtning, dvs. ett alternativ utan direkta mänskliga ingrepp i återhämtningsprocessen, skall övervägas.

Underrättelse om gränsöverskridande miljöskador

12 § Om en allvarlig miljöskada kan påverka människors hälsa eller miljön i ett annat land än Sverige, skall tillsynsmyndigheten underrätta berörd myndighet i det andra landet.

Ytterligare anvisningar för tillämpningen

13 § Naturvårdsverket utfärdar närmare anvisningar för tillsynsmyndighetens fastställande av avhjälpande åtgärder.

14 § Naturvårdsverket skall fullgöra de uppgifter i fråga om rapportering till Europeiska kommissionen som framgår av artikel 18 i direktiv 2004/35/EG.

Denna förordning träder i kraft den 30 april 2007.

1. Inledning

1.1. Miljöansvar

I miljöbalken fastslås principen om att förorenaren skall betala, dvs. att den som har orsakat en skada eller olägenhet på miljön skall bekosta avhjälpandet för denna. I enlighet härmed finns regler om offentligrättsligt ansvar för efterbehandling av förorenade områden.

Genom miljöansvarsdirektivet har det skapats ett regelverk på gemenskapsnivå för avhjälpande av miljöskador, som nu skall genomföras i svensk rätt. I betänkandet föreslås hur dessa regler kan genomföras i svensk lagstiftning. Miljöansvarsdirektivet återges i sin helhet i bilaga 2.

Eftersom det i fråga om juridiska personer ibland kan vara svårt att finna någon ansvarig som kan ta sitt ansvar, har det ansetts lämpligt att i detta sammanhang undersöka om det finns något behov av att införa en bestämmelse om ansvarsgenombrott i svensk rätt när det gäller ansvar för miljöskador.

När bestämmelser om ansvar för avhjälpande av miljöskador diskuteras aktualiseras även frågan om olika system för ekonomisk säkerhet för att tillse att efterbehandling sker eller att återställningsåtgärder vidtas om verksamhetsutövaren försatts i konkurs eller av någon annan anledning inte kan betala. I miljöbalken finns tre bestämmelser om krav på ställande av säkerhet för sådant ändamål. Det har emellertid visat sig vara förhållandevis oklart hur bestämmelserna skall förstås och vilka krav som kan och bör ställas vid säkerställandet. I betänkandet görs därför en översyn av miljöbalkens bestämmelser om ställande av säkerhet och det lämnas även förslag till hur utvinningsavfallsdirektivets krav på att ställa säkerhet lämpligen skall genomföras i svensk rätt. Utvinningsavfallsdirektivet, som beslutades den 15 mars 2006 men som ännu inte publicerats i EU:s officiella tidning, återges i vissa delar i bilaga 3 till detta betänkande.

1.2. Utredningens direktiv

Enligt utredningsdirektivet skall utredaren lämna förslag till hur miljöansvarsdirektivet skall genomföras i svensk rätt. Utredaren skall lägga fram förslag till de författningsändringar som bedöms nödvändiga och andra åtgärder som direktivet ger anledning till.

Därutöver skall utredaren analysera om en bestämmelse om ansvarsgenombrott bör införas på miljörättens område.

Utredaren skall ge förslag till hur artikel 14 om ekonomisk säkerhet i utvinningsavfallsdirektivet skall kunna genomföras i svensk rätt.

Utredaren skall även undersöka vilka krav som lämpligen skall ställas och vilka former som bör kunna accepteras när det gäller sådana säkerheter som kan krävas enligt 12 kap. 3 §, 15 kap. 34 § och 16 kap. 3 §miljöbalken och enligt utvinningsavfallsdirektivet. I detta ligger att utredaren skall lämna förslag till system där säkerheten byggs upp successivt.

Slutligen skall utredaren göra en översyn av reglerna om miljöskade- och saneringsförsäkring i 33 kap. miljöbalken.

Utredningsdirektivet återges i sin helhet i betänkandets bilaga 1. Regeringen beslutade den 6 april 2006 om tilläggsdirektiv. Enligt tilläggsdirektiven skall utredaren analysera i vilken utsträckning gällande regelverk och bestämmelser i miljöansvarsdirektivet ger möjlighet att ställa krav på avhjälpandeåtgärder vid skador på den naturliga biologiska mångfalden orsakade av genetiskt modifierade organismer. Utredaren skall även analysera rättsläget vad avser möjligheterna att kräva skadestånd för skador på den biologiska mångfalden, särskilt skador orsakade av genetiskt modifierade organismer. Utredaren skall dessutom utreda frågan om ekonomisk säkerhet för det skadeansvar som avses i detta tilläggsuppdrag.

1.3. Utredningsarbetet

Arbetet inleddes i januari 2005. Utredningens experter förordnades i juni, september och december samma år samt i mars 2006. Utredningen har sammanträtt 14 gånger, varav ett tillfälle i form av ett tvådagarsinternat. Därutöver har utredningen haft kontinuerlig kontakt med flera av experterna rörande olika frågeställningar.

Sekreteraren har deltagit vid två möten, i mars och i november 2005, i Bryssel, Belgien, anordnade av kommissionen rörande miljöansvarsdirektivet.

Sekreteraren har också deltagit vid ett flertal konferenser, bl.a. vid det Nordiska Juristmötet i augusti 2005 i Reykjavik, Island, rörande ansvar för miljöskador.

Sekreteraren har under arbetets gång haft underhandskontakter med kollegor med liknande uppdrag inom EU samt med svenska jurister med särskild kompetens i frågor som utredningen berört.

Utredningen har genom en enkät till landets samtliga kommuner och länsstyrelser samt vissa andra intressenter, försökt utröna bl.a. behovet av en bestämmelse om ansvarsgenombrott på miljörättens område.

Utredningen har samrått med Näringslivets Regelnämnd. Utredningen avser att lämna slutbetänkande senast den 30 november 2006.

1.4. Betänkandets innehåll

Betänkandet består av 9 avsnitt jämte förkortningsregister, sammanfattning, författningsförslag och bilagor.

I avsnitt 1 redovisas utredningsuppdraget och hur utredningens arbete har bedrivits. Miljöansvarsdirektivet och dess genomförande i svensk rätt behandlas i avsnitt 2 och 3. I avsnitt 4 och 5 diskuteras frågan om en bestämmelse om ansvarsgenombrott, eller ansvarsflykt, skall införas i miljöbalken. Avsnitt 6 och 7 tar upp frågor om ställande av säkerhet i miljöbalken samt enligt krav i utvinningsavfallsdirektivet. I avsnitt 8 görs konsekvensanalyser av förslagen och i avsnitt 9 återfinns författningskommentaren.

Utredningsdirektivet återges i bilaga 1 och miljöansvarsdirektivet samt vissa delar av utvinningsavfallsdirektivet (som ännu inte publicerats i EU:s officiella tidning) i bilaga 2 respektive 3. I bilaga 4 återfinns en enkät och sammanställning av enkätsvaren.

1 Inledning

I miljöbalken fastslås principen om att förorenaren skall betala, dvs. att den som har orsakat en skada eller olägenhet på miljön skall bekosta avhjälpandet för denna. I enlighet härmed finns regler om offentligrättsligt ansvar för efterbehandling av förorenade områden.

Genom miljöansvarsdirektivet har det skapats ett regelverk på gemenskapsnivå för avhjälpande av miljöskador, som nu skall genomföras i svensk rätt. I betänkandet föreslås hur dessa regler kan genomföras i svensk lagstiftning. Miljöansvarsdirektivet återges i sin helhet i bilaga 2.

Eftersom det i fråga om juridiska personer ibland kan vara svårt att finna någon ansvarig som kan ta sitt ansvar, har det ansetts lämpligt att i detta sammanhang undersöka om det finns något behov av att införa en bestämmelse om ansvarsgenombrott i svensk rätt när det gäller ansvar för miljöskador.

När bestämmelser om ansvar för avhjälpande av miljöskador diskuteras aktualiseras även frågan om olika system för ekonomisk säkerhet för att tillse att efterbehandling sker eller att återställningsåtgärder vidtas om verksamhetsutövaren försatts i konkurs eller av någon annan anledning inte kan betala. I miljöbalken finns tre bestämmelser om krav på ställande av säkerhet för sådant ändamål. Det har emellertid visat sig vara förhållandevis oklart hur bestämmelserna skall förstås och vilka krav som kan och bör ställas vid säkerställandet. I betänkandet görs därför en översyn av miljöbalkens bestämmelser om ställande av säkerhet och det lämnas även förslag till hur utvinningsavfallsdirektivets krav på att ställa säkerhet lämpligen skall genomföras i svensk rätt. Utvinningsavfallsdirektivet, som beslutades den 15 mars 2006 men som ännu inte publicerats i EU:s officiella tidning, återges i vissa delar i bilaga 3 till detta betänkande.

Enligt utredningsdirektivet skall utredaren lämna förslag till hur miljöansvarsdirektivet skall genomföras i svensk rätt. Utredaren skall lägga fram förslag till de författningsändringar som bedöms nödvändiga och andra åtgärder som direktivet ger anledning till.

Därutöver skall utredaren analysera om en bestämmelse om ansvarsgenombrott bör införas på miljörättens område.

Utredaren skall ge förslag till hur artikel 14 om ekonomisk säkerhet i utvinningsavfallsdirektivet skall kunna genomföras i svensk rätt.

Utredaren skall även undersöka vilka krav som lämpligen skall ställas och vilka former som bör kunna accepteras när det gäller sådana säkerheter som kan krävas enligt 12 kap. 3 §, 15 kap. 34 § och 16 kap. 3 §miljöbalken och enligt utvinningsavfallsdirektivet. I detta ligger att utredaren skall lämna förslag till system där säkerheten byggs upp successivt.

Slutligen skall utredaren göra en översyn av reglerna om miljöskade- och saneringsförsäkring i 33 kap. miljöbalken.

Utredningsdirektivet återges i sin helhet i betänkandets bilaga 1. Regeringen beslutade den 6 april 2006 om tilläggsdirektiv. Enligt tilläggsdirektiven skall utredaren analysera i vilken utsträckning gällande regelverk och bestämmelser i miljöansvarsdirektivet ger möjlighet att ställa krav på avhjälpandeåtgärder vid skador på den naturliga biologiska mångfalden orsakade av genetiskt modifierade organismer. Utredaren skall även analysera rättsläget vad avser möjligheterna att kräva skadestånd för skador på den biologiska mångfalden, särskilt skador orsakade av genetiskt modifierade organismer. Utredaren skall dessutom utreda frågan om ekonomisk säkerhet för det skadeansvar som avses i detta tilläggsuppdrag.

Arbetet inleddes i januari 2005. Utredningens experter förordnades i juni, september och december samma år samt i mars 2006. Utredningen har sammanträtt 14 gånger, varav ett tillfälle i form av ett tvådagarsinternat. Därutöver har utredningen haft kontinuerlig kontakt med flera av experterna rörande olika frågeställningar.

Sekreteraren har deltagit vid två möten, i mars och i november 2005, i Bryssel, Belgien, anordnade av kommissionen rörande miljöansvarsdirektivet.

Sekreteraren har också deltagit vid ett flertal konferenser, bl.a. vid det Nordiska Juristmötet i augusti 2005 i Reykjavik, Island, rörande ansvar för miljöskador.

Sekreteraren har under arbetets gång haft underhandskontakter med kollegor med liknande uppdrag inom EU samt med svenska jurister med särskild kompetens i frågor som utredningen berört.

Utredningen har genom en enkät till landets samtliga kommuner och länsstyrelser samt vissa andra intressenter, försökt utröna bl.a. behovet av en bestämmelse om ansvarsgenombrott på miljörättens område.

Utredningen har samrått med Näringslivets Regelnämnd. Utredningen avser att lämna slutbetänkande senast den 30 november 2006.

Betänkandet består av 9 avsnitt jämte förkortningsregister, sammanfattning, författningsförslag och bilagor.

I avsnitt 1 redovisas utredningsuppdraget och hur utredningens arbete har bedrivits. Miljöansvarsdirektivet och dess genomförande i svensk rätt behandlas i avsnitt 2 och 3. I avsnitt 4 och 5 diskuteras frågan om en bestämmelse om ansvarsgenombrott, eller ansvarsflykt, skall införas i miljöbalken. Avsnitt 6 och 7 tar upp frågor om ställande av säkerhet i miljöbalken samt enligt krav i utvinningsavfallsdirektivet. I avsnitt 8 görs konsekvensanalyser av förslagen och i avsnitt 9 återfinns författningskommentaren.

Utredningsdirektivet återges i bilaga 1 och miljöansvarsdirektivet samt vissa delar av utvinningsavfallsdirektivet (som ännu inte publicerats i EU:s officiella tidning) i bilaga 2 respektive 3. I bilaga 4 återfinns en enkät och sammanställning av enkätsvaren.

2. Genomförande av miljöansvarsdirektivet

2.1. Bakgrund

2.1.1. Allmänt

Tankarna om en EG-omfattande ansvarsordning för att förbättra tillämpningen av miljöprinciperna i EG-fördraget (bl.a. den om att förorenaren skall betala) och genomförandet av EG:s miljölagstiftning, och om garanti för att skadad miljö återställs, kom till uttryck år 1993 genom en s.k. grönbok från kommissionen. I början av år 2000 kom kommissionen ut med en vitbok om ersättningsansvar för miljöskador (KOM(2000) 66 slutlig), som samma vår remitterades i Sverige (M2000/350/R). Sedan innehållet i vitboken omarbetats i väsentliga delar lade kommissionen i januari 2002 fram sitt förslag till direktiv (KOM(2002) 17 slutlig). Förslaget innehöll bl.a. åligganden för staten att vidta åtgärder i händelse av en miljöskada eller överhängande hot om en sådan skada. Detta visade sig emellertid vara kontroversiellt eftersom det ansågs strida mot den grundläggande principen om att det är förorenaren som skall betala. I slutskedet av förhandlingarna ströks till sist kraven på att staten har ett ansvar att vidta förebyggande och avhjälpande åtgärder. Dessa ändringar, som i all hast gjordes i slutskedet av förhandlingarna, är antagligen förklaringen till att rester från kommissionens ursprungliga förslag lever kvar i direktivtexten i form av exempelvis vissa formuleringar, vilka felaktigt ger sken av att direktivet innehåller åligganden av detta slag för staten. Detta är nödvändigt att ha i åtanke vid tolkningen av direktivtexten.

Europaparlamentet och rådet antog miljöansvarsdirektivet den 21 april 2004. Direktivet beslutades med stöd av artikel 175 i EGfördraget, vilket innebär att det är ett s.k. minimidirektiv som tillåter medlemsstaterna att behålla eller införa strängare bestämmelser om förebyggande och avhjälpande av miljöskador. Direktivet skall vara införlivat i nationell rätt senast den 30 april 2007 och

sex år senare skall medlemsstaterna rapportera till kommissionen om de erfarenheter som gjorts vid tillämpningen av direktivet. På grundval av detta skall kommissionen senast den 30 april 2014 lägga fram en rapport för Europaparlamentet med lämpliga förslag till ändringar. Bland annat skall frågor om undantag, genetiskt modifierade organismer och omfattningen av skyddet för den biologiska mångfalden ses över.

2.1.2. Direktivets utgångspunkter enligt preambeln

En sådan utgångspunkt är att föroreningar riskerar att förvärras och att den biologiska mångfalden kan komma att minska ytterligare i framtiden om inga åtgärder vidtas. Genom de nya bestämmelserna ges möjligheter att i största möjliga utsträckning förebygga och avhjälpa miljöskador. Direktivet utgör därmed ett bidrag till genomförandet av de mål och principer för gemenskapens miljöpolitik som anges i EG-fördraget, även om det samtidigt uttalas att lokala förhållanden bör beaktas vid beslut om hur skador skall avhjälpas.

Miljöskador skall förebyggas och avhjälpas genom främjandet av principen att förorenaren skall betala, i enlighet med EG-fördraget och i linje med principen om hållbar utveckling. Den grundläggande principen är därför att verksamhetsutövare vars verksamhet har orsakat en miljöskada eller ett överhängande hot om en sådan skada skall ha ett ekonomiskt ersättningsansvar. På så sätt motiveras verksamhetsutövare att vidta åtgärder och utveckla metoder för att minimera risken för miljöskador och därigenom risken för ersättningsansvar.

Det görs gällande att medlemsstaterna själva inte i tillräcklig utsträckning kan uppnå målet med direktivet, att fastställa gemensamma rambestämmelser för att förebygga och avhjälpa miljöskador till en rimlig kostnad för samhället. På grund av direktivets omfattning och dess verkningar med avseende på annan gemenskapslagstiftning (fågeldirektivet och habitatdirektivet samt ramdirektivet för vatten) kan detta enligt preambeln bättre uppnås på gemenskapsnivå. Det finns därför möjligheter för gemenskapen att vidta åtgärder i enlighet med subsidiaritetsprincipen i art. 5 i EGfördraget. I enlighet med proportionalitetsprincipen i samma artikel går direktivet inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet med direktivet.

Direktivet gäller för miljöskador, som även omfattar skador som orsakas av luftburna element, om de förorsakar skador på vatten, mark eller skyddade arter eller skyddade naturliga livsmiljöer.

I syfte att bidra till en korrekt tolkning och tillämpning finns olika begrepp definierade. Särskilt framhålls definitionen av miljöskada. För att främja en enhetlig tillämpning används samma definition av sådana begrepp som återfinns i annan relevant gemenskapslagstiftning.

I definitionen av skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer förekommer också hänvisning till sådana arter och livsmiljöer som är skyddade i enlighet med nationell naturskyddslagstiftning. Även för dessa arter och livsmiljöer skall hänsyn tas till de undantag som medges enligt gemenskapslagstiftningen eller motsvarande nationella lagstiftning.

Det är, för bedömningen av skador på mark, enligt preambeln önskvärt att använda förfaranden för riskbedömning för att avgöra i vilken utsträckning det är sannolikt att människors hälsa kommer att påverkas negativt.

Direktivet är tillämpligt på yrkesverksamheter som utgör en risk för människors hälsa eller miljön. Dessa verksamheter är identifierade genom hänvisning till relevant gemenskapslagstiftning där det fastställs vilka krav som skall gälla för vissa verksamheter eller aktiviteter som anses utgöra en potentiell eller verklig risk för människors hälsa eller miljön.

När det gäller skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer är direktivet även tillämpligt på andra yrkesverksamheter än dem som redan direkt eller indirekt identifieras som en risk för människors hälsa eller miljön. I sådana fall skall verksamhetsutövaren dock endast vara ansvarig om han uppsåtligen begått något fel eller varit oaktsam.

De behöriga myndigheternas befogenheter anges, men direktivet innehåller inga ytterligare lagvalsregler och påverkar inte tillämpningen av de regler om domstolarnas internationella behörighet som fastställs bland annat i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2001 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. Direktivet bör inte tillämpas på verksamhet vars främsta syfte är att tjäna det nationella försvaret eller internationell säkerhet.

Direktivet syftar till att förebygga och avhjälpa miljöskador och påverkar inte rätten till sådan skadeersättning som beviljats i enlighet med ett relevant internationellt avtal om skadeståndsansvar.

Många medlemsstater är parter i internationella avtal om skadeståndsansvar på specifika områden. Även efter att detta direktiv har genomförts i medlemsstaterna skall det vara möjligt att förbli, liksom att bli part till sådana avtal.

Alla typer av miljöskador går inte att avhjälpa genom en ordning med ersättningsansvar. För att en sådan ordning skall vara effektiv måste det finnas en eller flera identifierbara förorenare. Skadan bör dessutom vara konkret och mätbar, och ett orsakssamband bör kunna fastställas mellan skadan och den identifierade förorenaren. En ordning med ersättningsansvar är därför inte något lämpligt instrument för att hantera föroreningar av mer omfattande, diffus karaktär där det är omöjligt att hänföra de negativa miljöeffekterna till vissa enskilda aktörers handlingar eller underlåtelse att handla.

Direktivet omfattar inte personskador, skada på privat egendom eller ekonomiska förluster och påverkar inte någon rättighet avseende denna typ av skador.

De åtgärder som vidtas för att återställa miljön bör vara så effektiva att de garanterar att målen för återställandet uppnås. I detta syfte fastställs en gemensam ram, vars korrekta tillämpning bör övervakas av en behörig myndighet.

I situationer där flera miljöskador har uppkommit och det inte är möjligt att vidta alla nödvändiga åtgärder samtidigt bör den behöriga myndigheten kunna bestämma vilken skada som skall avhjälpas först.

Om en behörig myndighet själv eller via en tredje part agerar i en verksamhetsutövares ställe, bör myndigheten se till att få ersättning för sina kostnader för de åtgärder som är nödvändiga för att förebygga eller avhjälpa skadan enligt principen att förorenaren skall betala. Verksamhetsutövaren bör också i slutändan bära kostnaderna för att bedöma dels miljöskadan och dels – i förekommande fall – frågan om att ett överhängande hot om en sådan skada skulle uppkomma.

Medlemsstaterna får göra en schablonmässig beräkning av de administrativa och rättsliga kostnader, tillsynskostnader och andra allmänna kostnader som skall ersättas.

Det krävs inte att en verksamhetsutövare skall bära kostnaderna för förebyggande åtgärder eller hjälpåtgärder som vidtas i enlighet med detta direktiv i situationer där skadan eller det överhängande hotet om skada är en följd av vissa händelser som verksamhetsutövaren inte råder över. Medlemsstaterna får tillåta att verksamhetsutövare som inte orsakat skadan genom fel eller försummelse

inte skall bära kostnaderna för de åtgärder som vidtas för att avhjälpa skadan i situationer där skadan är en följd av utsläpp eller händelser som är uttryckligen tillåtna eller där det inte var möjligt att känna till de skadliga verkningarna när händelsen eller utsläppet ägde rum.

Verksamhetsutövare bör bära kostnaderna för förebyggande åtgärder om de ändå skulle ha vidtagits av dem för att uppfylla kraven i lagar och andra författningar, inklusive villkoren i tillstånd eller godkännanden, som reglerar deras verksamhet.

Medlemsstaterna får införa nationella regler för kostnadsfördelning i fall då skadan orsakats av flera parter. Medlemsstaterna får i synnerhet beakta den speciella situation som föreligger för användare av produkter. Användarna kanske inte kan hållas ansvariga för miljöskador på samma villkor som tillverkarna. I detta fall bör ansvarsfördelningen avgöras i enlighet med nationell lagstiftning.

Behöriga myndigheter bör ha rätt till ersättning från verksamhetsutövare för sina kostnader för åtgärder för att förebygga eller avhjälpa en skada inom en rimlig tid efter det att åtgärderna slutförts.

Nödvändigheten av effektiva metoder för genomförande och kontroll av efterlevnad påtalas i preambeln, samtidigt som berörda verksamhetsutövares och andra berörda parters legitima intressen tillvaratas på lämpligt sätt. De behöriga myndigheterna bör vara ansvariga för vissa uppgifter som kräver skönsmässiga bedömningar, exempelvis när det gäller att bedöma skadans betydelse och att fastställa vilka åtgärder som bör vidtas för att avhjälpa den. Personer som berörs eller kan antas bli berörda av en miljöskada ges rätt att begära att den behöriga myndigheten vidtar åtgärder. Eftersom miljöskydd är ett diffust intresse, som enskilda personer inte alltid tillvaratar eller är i stånd att tillvarata, ges även icke-statliga miljöskyddsorganisationer som främjar naturskydd möjlighet att bidra till att detta direktiv genomförs på ett effektivt sätt. Berörda fysiska eller juridiska personer får sålunda möjlighet till prövning av den behöriga myndighetens beslut, handlingar eller underlåtenhet att handla.

Medlemsstaterna åläggs att vidta åtgärder för att uppmuntra verksamhetsutövarna att teckna lämpliga försäkringar eller utnyttja andra former av ekonomisk säkerhet samt främja utvecklandet av instrument och marknader för ekonomiska säkerheter för att få ett effektivt skydd mot de ekonomiska konsekvenser som följer av skyldigheterna enligt detta direktiv.

Vidare ställs krav på medlemsstaterna – i händelse av en miljöskada som påverkar eller sannolikt kommer att påverka flera medlemsstater – att samarbeta för att säkerställa att lämpliga och effektiva åtgärder vidtas för att förebygga eller avhjälpa miljöskadan. Medlemsstaterna har möjlighet att söka täckning för kostnaderna för förebyggande åtgärder eller hjälpåtgärder.

Direktivet hindrar inte medlemsstaterna från att anta lämpliga bestämmelser för att förhindra dubbel ersättning av kostnaderna i situationer där en behörig myndighet och en person vars egendom berörs av en miljöskada samtidigt gör sina anspråk gällande.

Skador som vållats före utgången av den tidsfrist då direktivet skall vara genomfört omfattas inte av direktivets bestämmelser.

I syfte att avgöra behovet av översyn av direktivet är medlemsstaterna skyldiga att rapportera till kommissionen om erfarenheterna av direktivets tillämpning.

2.1.3. Direktivets förhållande till nationell rätt

En central fråga är om och i vilken utsträckning regler som är strängare än direktivets bestämmelser kan behållas eller införas i svensk rätt.

Eftersom direktivet antagits med stöd av art. 175 i EG-fördraget får en medlemsstat, enligt art. 176 i EG-fördraget, behålla eller införa strängare skyddsåtgärder under förutsättning att åtgärderna är förenliga med föredraget och anmäls till kommissionen. Utgångspunkten är alltså att direktivet utgör en miniminivå i förhållande till ansvaret för miljöskador. Ett minimidirektiv innebär att en medlemsstat har rätt att behålla eller införa strängare bestämmelser av samma typ. Det är alltså inte tillåtet att ha nationella regler som är helt annorlunda än dem som förekommer i den aktuella EU-regleringen. I ett avgörande från EG-domstolen den 14 april 2005 i mål C–6/03 uttalade domstolen att de åtgärder som art. 176 ger utrymme för visserligen måste vara förenliga med EG-fördraget, men att det ankommer på medlemsstaterna att fastställa omfattningen av det skydd som skall uppnås.

Med strängare bestämmelser får förstås sådana som innebär ett starkare miljöskydd. Det är emellertid inte alltid en enkel fråga att avgöra om en åtgärd är strängare eller inte.

Det är mot denna bakgrund man kan fråga sig hur art. 16 i direktivet förhåller sig till art. 176 i EG-fördraget. Enligt art. 16 har

medlemsstaterna möjlighet att behålla eller införa strängare bestämmelser om förebyggande och avhjälpande av miljöskador, t.ex. om att ytterligare verksamheter skall omfattas av kraven om förebyggande och avhjälpande åtgärder i detta direktiv, och om identifiering av ytterligare ansvariga parter. Exemplifieringarna torde vara ett försök att klargöra vad som kan utgöra sådana strängare skyddsåtgärder som avses i art. 176. Det är således knappast fråga om att art. 16 får en självständig betydelse i förhållande till vad som gäller enligt EG-fördraget. En tolkning av art. 16 måste därför alltid ske med stöd av art. 176. Man kan emellertid fråga sig om, och i så fall vilka, ytterligare situationer ryms bland dessa strängare skyddsåtgärder.

I svensk rätt finns i vissa fall strängare regler till skydd för miljön jämfört med direktivet. Enligt miljöbalken omfattas exempelvis inte bara sådana personer som driver en verksamhet, utan även varje person som vidtar en åtgärd. Att även inkludera dessa i det ansvar som gäller enligt direktivet är ett typexempel på en sådan strängare bestämmelse som är tillåten enligt art. 16. Samma sak gäller för sådana verksamheter som inte omfattas av direktivets bilaga III.

2.1.4. I dag förekommande efterbehandling av förorenade områden i Sverige för att tillgodose de svenska miljömålen

I Sverige är antalet förorenade områden som har identifierats totalt ca 80 000, varav uppskattningsvis hälften utgör någon risk för hälsa eller miljö. Av dessa bedöms 1 500 objekt tillhöra den högsta riskklassen och 15 000 den näst högsta. De nya svenska miljömålen (delmål 6 och 7), som godkänts av riksdagen (prop. 2004/05:150 och bet. 2005/06:MJU3), avser att samtliga förorenade områden som innebär akuta risker vid direktexponering och sådana förorenade områden som i dag, eller inom en nära framtid, hotar betydelsefulla vattentäkter eller värdefulla naturområden skall vara utredda och vid behov åtgärdade vid utgången av år 2010. Vidare skall åtgärder under åren 2005–2010 ha genomförts vid så stor andel av de prioriterade förorenade områdena att miljöproblemet i sin helhet i huvudsak kan vara löst allra senast år 2050. Erfarenheterna hittills har visat att efterbehandling av förorenade områden är komplicerad, tidskrävande och kostsam.

Det viktigaste styrmedlet för efterbehandlingsansvar i Sverige är miljöbalkens bestämmelser i 10 kap. Med stöd av miljöbalken ställer tillsynsmyndigheterna krav på att ansvariga verksamhetsutövare och markägare vidtar efterbehandlingsåtgärder. I syfte att öka inslaget av insatser som inte finansieras med allmänna medel har Naturvårdsverket fördelat medel till länsstyrelserna för tillsyn över förorenade områden. Naturvårdsverket arbetar även med att ta fram en handbok om tillsyn över förorenade områden till stöd för denna verksamhet.

Den 1 april 2004 trädde förordningen (2004:100) om statsbidrag till åtgärder för utredning och efterbehandling av förorenade områden i kraft. Förordningen innehåller bestämmelser om hur statligt bidrag får lämnas för sanering och efterbehandling. Statligt bidrag får bara lämnas om ansvar enligt miljöbalken eller äldre lagstiftning inte kan utkrävas eller om den eller de som är ansvariga för att bekosta sådan verksamhet inte kan betala. Bidrag får lämnas med högst 90 procent av kostnaden. Anslagen har ökat markant på senare år. År 2000 anslogs 65 miljoner kr för detta ändamål och år 2005 anslogs 442 miljoner kr. De kommande åren beräknas anslag utgå med över en halv miljard kr per år.

Därutöver har statliga medel betalats från olika statliga myndigheter för inventering och efterbehandlingsåtgärder. Även de lokala investeringsprogrammen för ekologisk hållbarhet (LIP) har bidragit till att sanering och efterbehandling har kunnat genomföras i flera kommuner.

I dag förekommer även efterbehandling som inte finansieras med allmänna medel i viss omfattning. Sanering av nedlagda bensinstationer finansieras genom en miljösaneringsfond (SPIMFAB), som bildats på frivillig väg av oljebolagen. Oljebolagen i Sverige, Naturvårdsverket samt Sveriges kommuner och landsting har träffat en överenskommelse om ett åtgärdsprogram, som omfattar identifiering, inventering, riskklassning, markundersökning och, vid behov, sanering, oavsett vem som har ägt fastigheten eller bedrivit försäljningen på bensinstationen.

I samband med exploatering av områden finns ofta ett intresse hos exploatören att verksamheten inte bromsas av en utdragen process om ansvar för efterbehandling. Det anses därför ofta lönsammare att exploatören själv står kostnaden för föroreningen, oavsett om det finns någon ansvarig eller inte.

I vissa fall finns förutsättningar att finansiera efterbehandling genom medel från saneringsförsäkringen.

Ett annat och nytt miljömål (prop. 2004/05:150 s. 203) är ett rikt växt- och djurliv. Målet är att den biologiska mångfalden skall bevaras och nyttjas på ett hållbart sätt för nuvarande och framtida generationer. Arternas livsmiljöer och ekosystem samt deras funktioner och processer skall värnas. Arter skall kunna fortleva i långsiktigt livskraftiga bestånd med tillräcklig genetisk variation. Människor skall ha tillgång till en god natur- och kulturmiljö med rik biologisk mångfald som grund för hälsa, livskvalitet och välfärd.

2.2. Direktivets syfte och huvudsakliga innehåll

Direktivets första artikel anger att direktivets syfte är att fastställa en ram för miljöansvar enligt principen att förorenaren skall betala för att förebygga och avhjälpa miljöskador. Men det är uppenbarligen inte fråga om någon yttre ram som skall fyllas med andra, mer detaljerade regler. Den avsedda ramen får snarare förstås som en stomme med miniminivåer, med möjlighet för medlemsstaterna att behålla eller införa strängare bestämmelser.

Vem ansvarar?

Principen om att förorenaren skall betala anger vem som skall ansvara enligt direktivets bestämmelser. I direktivet används begreppet verksamhetsutövare för den som i första hand är skyldig att vidta erforderliga åtgärder. Direktivets definition av verksamhetsutövare får därför avgörande betydelse för vem som kan åläggas ansvar enligt direktivet.

För ansvar krävs dessutom att det är fråga om sådana miljöfarliga verksamheter som anges i direktivets bilaga III. Utövare av andra verksamheter kan dock bli ansvariga om de genom fel eller försummelse vållat en skada på skyddade arter eller naturliga livsmiljöer. Den behöriga myndigheten, som enligt direktivet skall utses för att ansvara för tillsynen, avgör dock vilka avhjälpande åtgärder som skall vidtas och har möjlighet att själv vidta åtgärderna om verksamhetsutövaren inte fullgör sina skyldigheter.

Ansvarets innebörd

De skador som omfattas är av tre olika typer: skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer, skador på vatten och markskador.

Ansvaret är strikt för de skador som orsakas av någon av de miljöfarliga verksamheter som anges i bilaga III. Skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer som orsakas av andra verksamheter än dem i bilaga III omfattas också av direktivet, dock endast om verksamhetsutövaren begått ett fel eller varit försumlig.

Direktivet medger undantag för miljöskador eller överhängande hot om sådana skador, som orsakas av särskilda verksamheter, exempelvis väpnade konflikter samt exceptionella och oundvikliga naturfenomen. Utanför direktivets tillämpningsområde faller också miljöskador och överhängande hot om sådana skador som orsakas av verksamheter som regleras i ett tiotal internationella konventioner och överenskommelser. Även miljöskador eller överhängande hot om sådana skador som orsakas av verksamheter vars främsta syfte är att tillhandahålla tjänster för det nationella försvaret, tjäna internationell säkerhet eller vars enda syfte är att skydda mot naturkatastrofer undantas från direktivets tillämpningsområde.

Ansvaret enligt direktivet innebär en skyldighet att förebygga överhängande hot om en miljöskada och att avhjälpa de miljöskador som uppkommit samt att bära kostnaderna för dessa åtgärder, även om de vidtagits av den behöriga myndigheten.

I direktivets bilaga II anges närmare vilka åtgärder som skall vidtas och vad som skall uppnås i händelse av en miljöskada. När det gäller att avhjälpa skador på vatten eller skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer är regelverket förhållandevis detaljerat. För det fall sådana naturresurser inte kan återställas till ursprungligt tillstånd skall kompletterande åtgärder vidtas. Dessa åtgärder syftar till att uppnå en kvalitetsnivå för vattnet eller de skyddade arterna och skyddade naturliga livsmiljöerna, eventuellt också på annan plats, som liknar det som skulle ha uppnåtts om den skadade platsen eller arten hade återställts till sitt ursprungliga tillstånd. Kompenserande hjälpåtgärder skall vidtas för att ersätta tillfälliga förluster på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer eller vatten i avvaktan på återhämtning. Denna kompensation består av ytterligare förbättringar utöver de kompletterande åtgärderna vad avser skyddade arter, naturliga livsmiljöer eller vatten antingen på den skadade platsen eller på annan plats.

Med kostnader avses enligt art. 2.16 kostnader som är ”skäliga” med hänsyn till behovet att säkerställa ett korrekt och effektivt genomförande av direktivet. I den engelska versionen används termen ”justified costs”, vilket mera synes motsvara ett krav på att kostnaderna skall vara motiverade. Verksamhetsutövaren svarar dock inte för kostnaderna om han kan visa att skadan/överhängande hotet om en sådan skada orsakats av tredje part under förutsättning att nödvändiga säkerhetsåtgärder vidtagits. Ej heller är verksamhetsutövaren ansvarig om han kan visa att skadan/överhängande hotet är ett resultat av efterlevnaden av tvingande beslut från en myndighet. Verksamhetsutövaren får även befrias från att bära kostnaderna om han kan visa att han inte begått något fel eller varit försumlig eller att miljöskadan orsakats av en händelse som var tillåten enligt givna villkor, eller som enligt den vetenskapliga och tekniska kunskap som fanns tillgänglig när händelsen ägde rum, inte ansågs kunna orsaka miljöskador.

Myndigheten har rätt att föra talan om ersättning mot ansvarig verksamhetsutövare eller, i förekommande fall, tredje part, för kostnader inom fem år antingen efter det att åtgärderna slutförts eller efter att den ansvarige verksamhetsutövaren eller tredje parten identifierats.

Ansvaret omfattar skador som orsakats av händelser som ägt rum efter den 30 april 2007, om den verksamhet skadorna härrör från pågått vid detta tillfälle.

Processuella bestämmelser

Enligt direktivet skall den behöriga myndigheten fastställa vem som är ansvarig verksamhetsutövare och bedöma skadans betydelse och vilka hjälpåtgärder som skall vidtas vid en miljöskada.

Fysiska och juridiska personer som berörs eller kan antas bli berörda av en miljöskada, eller som har ett tillräckligt intresse i miljöbeslut som rör skadan, eller som hävdar att en rättighet kränkts, har rätt att rapportera eventuella iakttagelser om miljöskador/överhängande hot om sådana skador och begära att myndigheten vidtar åtgärder i enlighet med direktivet. Även icke statliga miljöorganisationer omfattas av denna rätt.

Myndigheten skall – efter att verksamhetsutövaren beretts tillfälle att yttra sig – besluta att tillmötesgå eller avslå begäran om åtgärder och ange skälen för detta. De personer som omfattas av

rätten att rapportera och begära myndighetens åtgärder har rätt att få myndighetens beslut, handlingar eller underlåtelse att handla enligt direktivet prövade i domstol eller annat oberoende organ.

Övrigt

Medlemsstaterna skall enligt direktivet vidta åtgärder för att främja utvecklingen av instrument och marknader för ekonomisk säkerhet i syfte att verksamhetsutövare skall kunna utnyttja finansiella garantier för att fullgöra sitt ansvar enligt direktivet.

Medlemsstaterna är skyldiga att samarbeta när en miljöskada påverkar eller sannolikt kommer att påverka flera medlemsstater.

Direktivet hindrar inte att medlemsstaterna behåller eller inför strängare bestämmelser om förebyggande och avhjälpande av miljöskador.

Medlemsstaterna skall senast den 30 april 2013, dvs. sex år efter direktivets genomförande, rapportera till kommissionen om tillämpningen av direktivet.

Direktivet skall vara genomfört i medlemsstaterna senast den 30 april 2007.

2.3. Miljöskadebegreppet

2.3.1. Bakgrund

Under begreppet miljöskada samlas enligt direktivet tre skadetyper: skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer, vattenskador samt markskador. De olika typerna av miljöskador begränsas till sådana som orsakats av vissa angivna verksamheter.

I 10 kap. miljöbalken finns regler om ansvar för efterbehandling. Tillämpningsområdet för dessa regler omfattar dock bara föroreningar. Vad som menas med förorening klargörs inte i lagtexten. I förarbetena till miljöbalken anges som exempel på föroreningar tungmetaller och andra metaller, lösningsmedel, olja, bensin och förorenade fibersediment (prop. 1997/98:45 del 2, s. 118).

Det kan konstateras att avgränsningar när det gäller skadeorsaker sker på olika sätt i direktivet och miljöbalken. Till skillnad från direktivet, som endast omfattar vissa särskilt uppräknade verksamheter, omfattar miljöbalkens efterbehandlingsansvar alla typer av verksamheter, samt åtgärder. Miljöbalkens tionde kapitel går därför

längre i detta avseende. Miljöbalkens efterbehandlingsansvar går dock inte längre än direktivet i alla avseenden. Bland annat begränsas efterbehandlingsansvaret till sådana effekter som härrör från en förorening, medan direktivet är tillämpligt också på effekter från andra typer av miljöskador. Efterbehandlingsansvaret enligt 10 kap. kan därför inte anses leva upp till direktivets krav i detta hänseende.

Enligt reglerna i 10 kap. är det inte tillräckligt att ett område är förorenat för att reglerna om efterbehandling skall bli tillämpliga. Det måste också finnas risk för att det förorenade området kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön. Risken behöver dock inte vara särskilt stor. Det torde räcka med att det inte kan uteslutas att en skada eller olägenhet kan uppstå till följd av föroreningarna (se miljöbalkskommentaren del I, s. 10:7).

Tröskeln för när en skada skall anses föreligga är uppenbarligen betydligt lägre i miljöbalken, eftersom redan risken för olägenhet medför ett efterbehandlingsansvar. I den mån det rör sig om föroreningar kräver de svenska bestämmelserna därför ingen anpassning till direktivet.

2.3.2. Miljöskada

Miljöskada är det samlingsbegrepp som används för de tre olika skadetyperna som omfattas av direktivet. Som en allmän utgångspunkt gäller enligt skadedefinitionen i art. 2.2 att det skall röra sig om en mätbar förändring av en naturresurs och/eller dess funktioner vilken kan uppkomma direkt eller indirekt.

Även funktioner definieras särskilt varvid avses de funktioner en naturresurs har till förmån för en annan naturresurs och/eller allmänheten. Härvid kan noteras att det alltså inte enbart är en naturresurs ekologiska funktion som omfattas, utan även funktioner i förhållande till allmänheten. En sådan funktion skulle exempelvis kunna vara de möjligheter till rekreation en naturresurs tillhandahåller, såsom möjligheter till fritidsfiske, fågelskådning eller promenader i ett vackert landskap. En skada skulle då innebära en motsvarande förlust av den sådan rekreationsmöjlighet.

Miljöbalkens bestämmelser om skador på miljön syftar till att skydda miljön (och människors hälsa) som sådan. Med tanke på att en skada på miljön samtidigt kan medföra förluster av rekreationsvärdet, innebär miljöbalkens bestämmelser i praktiken att även rekreationsvärdet skyddas. Detta intresse har emellertid inte något

självständigt skydd enligt balken. Det är därför ett viktigt konstaterande att de skador som avses i direktivet också omfattar förluster av rekreationsvärde för allmänheten.

Överhängande hot om miljöskada

Utöver redan inträffade miljöskador omfattar direktivet också överhängande hot om sådana skador. Det rör sig alltså om situationer innan en skada har inträffat. Med överhängande hot om miljöskada avses rimligen såväl en hög risk för att en miljöskada skall inträffa som en stor sannolikhet för att den inträffar nära i tiden.

Gränsdragningen mellan en fullbordad miljöskada och ett överhängande hot om en sådan skada kan tyckas svår att dra, särskilt i förhållande till markskador, där en markförorening skall bedömas som en fullbordad skada redan vid risken för att människors hälsa skall påverkas negativt. Eftersom skadetidpunkten förlagts så tidigt att redan risken för en negativ påverkan skall betraktas som en fullbordad skada blir det med nödvändighet själva föroreningen som utlöser miljöskadan.

Samma resonemang gör sig gällande i förhållande till miljöbalkens skadebegrepp i 10 kap. som, i likhet med direktivets markskadebegrepp, betraktar själva föroreningen och de risker denna medför för människors hälsa eller miljön, som en fullbordad skada.

2.3.3. Skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer

Genom direktivet införs en precisering av ansvaret för skador på den biologiska mångfalden. På detta sätt betonas att naturen som sådan har ett självständigt skyddsvärde. Det skydd som direktivet innebär omfattar dock inte all natur utan endast utpekade arter, inklusive deras livsmiljöer, och andra särskilt utpekade livsmiljöer. Tanken att naturen har ett skyddsvärde stämmer väl överens med den miljörättsliga utvecklingen såväl nationellt som internationellt. En internationell konvention om bevarande och hållbart utnyttjande av den biologiska mångfalden antogs vid FN:s miljökonferens i Rio de Janeiro 1992 och trädde i kraft året därpå. Såväl Sverige som EG har ratificerat konventionen.

Redan i miljöbalkens portalparagraf anges att ett av balkens syften är att bevara den biologiska mångfalden. Biologisk mångfald definieras inte närmare i balken, men i förarbetena sägs att såväl mångfald av ekosystem som mellan och inom arter avses (prop. 1997/98:45 del 2, s. 9). Det skydd av arter och livsmiljöer som införts i detta direktiv utgör således en del av den biologiska mångfald som avses i miljöbalkens förarbeten. I 2 kap. 8 § anges att alla som orsakat en skada eller olägenhet för miljön ansvarar till dess skadan eller olägenheten har upphört för att denna avhjälps i den omfattning det kan anses skäligt enligt 10 kap. I vad mån 2 kap. 8 § även kan anses rymma skador på biologisk mångfald har diskuterats i litteraturen.1 Utvecklingen på senare år, särskilt införandet av nya bestämmelser om Natura 2000-områden i 7 kap. miljöbalken, förstärker möjligen intrycket av att 2 kap. 8 § kan tillämpas på skador på den biologiska mångfalden. För att rättsläget skall bli tillfredsställande är det lämpligt att detta uttryckligen anges i balken.

Skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer enligt direktivet

De arter och livsmiljöer som omfattas av direktivets skydd definieras särskilt i art. 2.3 a–c. Det rör sig dels om sådana arter och livsmiljöer som redan utpekats i gemenskapsrätten i fågel- och habitatdirektiven, dels om arter och livsmiljöer som varje medlemsstat utser i syfte att bevara den biologiska mångfalden.

Syftet med fågel- och habitatdirektiven är att säkerställa den biologiska mångfalden genom bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter i medlemsstaternas europeiska territorium.

Flertalet av de arter och livsmiljöer som redan i dag åtnjuter ett gemenskapsrättsligt skydd får genom miljöansvarsdirektivet ett än starkare skydd, bl.a. genom att vissa arter som i dag endast åtnjuter ett skydd inom det s.k. Natura 2000-nätet, genom miljöansvarsdirektivet skyddas även utanför detta nät.

1 Se bl.a. Bengtsson, Miljöbalkens återverkningar, Norstedts Juridik 2001, s. 159 ff.

Skyddade arter enligt direktivet

Under punkten 3 a i artikel 2 pekas de arter ut som skyddas av gemenskapsrätten. Det är närmare bestämt:

  • De fågelarter som anges i bilaga I till fågeldirektivet.
  • Regelbundet förekommande flyttfåglar som inte anges i bilaga

1 (enligt art. 4.2 i fågeldirektivet).

  • De djur- och växtarter som anges i bilagorna II och IV till habitatdirektivet.

Samtliga de arter som skyddas, utom regelbundet förekommande flyttfåglar, räknas alltså upp i olika bilagor. När det gäller de flyttfåglar som avses i art. 4.2 i fågeldirektivet, är skyddet både ett områdesskydd och ett artskydd.

De arter som omfattas är i ett europeiskt perspektiv fågelarter med behov av skydd av olika slag samt regelbundet förekommande flyttfåglar, med avseende på deras häcknings-, ruggnings- och övervintringsområden samt rastplatser längs deras färdväg. Vidare omfattas andra djur- och växtarter som kräver särskilda bevarandeområden eller noggrant skydd.

Som bedömningskriterium för när en skada på en art föreligger hänvisar direktivet till effekterna på artens bevarandestatus. Bevarandestatusen bedöms i sin tur utifrån ett antal kriterier, som förutom artens mängd tar sikte på artens utbredningsområde. I praktiken innebär detta att kvaliteten på en arts livsmiljö är av central betydelse för artskyddet. Detta kommer även till uttryck i fågel- och habitatdirektiven, där en del av artskyddet innebär att även arternas livsmiljöer skyddas. Detta innebär i sin tur att en skada på en art ofta är en skada på artens livsmiljö och vice versa.

Skyddade naturliga livsmiljöer enligt direktivet

Under punkten 3 b i artikel 2 fortsätter uppräkningen av den skyddsvärda biologiska mångfalden, i form av skyddade naturliga livsmiljöer, vilka är:

  • Livsmiljöer för regelbundet förekommande flyttfåglar som avses i art. 4.2 i fågeldirektivet.
  • livsmiljöer för de arter som förtecknas i bilaga I till fågeldirektivet.
  • Livsmiljöer för de arter som förtecknas i bilaga II till habitatdirektivet.
  • Naturliga livsmiljötyper som förtecknas i bilaga I till habitatdirektivet.
  • Parnings- eller rastplatser för de arter som förtecknas i bilaga

IV till habitatdirektivet.

De skyddade livsmiljöerna utgörs alltså, förutom av särskilt utpekade typer av livsmiljöer, av livsmiljöer för skyddade arter. Det rör sig om livsmiljöer för hotade fågelarter och andra djur- och växtarter som kräver särskilda bevarandeområden samt områden som har betydelse för regelbundet förekommande flyttfåglar. Av art. 4.2 i fågeldirektivet kan utläsas att sådana områden utgörs av häcknings-, ruggnings- och övervintringsområden samt rastplatser längs deras färdväg. Särskild vikt skall enligt art. 4.2 läggas vid skyddet av våtmarker, i synnerhet våtmarker av internationell betydelse. Livsmiljöerna för övriga arter kan utgöras av sjöar, hav, skogar, gräsmarker, våtmarker etc. Dessa livsmiljöer är alltså inte alltid sådana naturliga livsmiljötyper som omfattas av habitatdirektivets bilaga I.

Skyddade arter och livsmiljöer enligt direktivet och förhållandet till Natura 2000

Med stöd av habitatdirektivet bidrar medlemsstaterna till bildandet av ett sammanhängande europeiskt ekologiskt nät, Natura 2000, bestående av sådana särskilda bevarandeområden, dvs. områden med de livsmiljötyper som finns förtecknade i bilaga I och livsmiljöer för de arter som finns förtecknade i bilaga II till habitatdirektivet, samt sådana särskilda skyddsområden som utsetts till skydd av de fågelarter som anges i art. 4.2 i fågeldirektivet och dess bilaga I. Däremot utgör inte parningsplatser eller rastplatser för de arter som förtecknas i bilaga IV urvalsgrund för Natura 2000, såvida dessa inte samtidigt är uppräknade i någon annan av habitatdirektivets bilagor och därigenom inkluderad i Natura 2000.

Områden som ingår i Natura 2000-nätet åtnjuter ett särskilt skydd, dels genom krav på förebyggande åtgärder, såsom skydd och skötsel av olika slag, och dels genom krav på tillstånd för att bedriva verksamheter eller vidta åtgärder som på ett betydande sätt kan påverka miljön i området.

Varje stat är skyldig att bidra till bildandet av Natura 2000 i en utsträckning som står i proportion till förekomsten i det landet av livsmiljötyper och livsmiljöer för skyddade arter. Enligt ett reglerat förfarande skall varje medlemsstat på grundval av listade livsmiljötyper och arter till kommissionen föreslå en lista över lämplig omfattning av Natura 2000. Redan denna lista innebär att skyddsåtgärder skall vidtas motsvarande vad som gäller för Natura 2000. Med utgångspunkt i medlemsstaternas listor antar kommissionen en lista över utvalda områden. Det åligger därefter berörda medlemsstater att förklara området i fråga som särskilt bevarandeområde.

Denna process innebär att långt ifrån alla områden som hyser uppräknade skyddsvärda livsmiljöer och arter som utgör urvalsgrund för Natura 2000, slutligen ingår i Natura 2000-nätet. Redan av miljöansvarsdirektivets ordalydelse kan man således sluta sig till att långt ifrån alla de livsmiljöer som omfattas av miljöansvarsdirektivet ingår i Natura 2000-nätet. En begränsning till Natura 2000 hade visserligen varit betydligt enklare att genomföra, eftersom dessa områden är identifierade. I Sverige finns ca 4 000 Natura 2000-områden, som alla är avgränsade geografiskt. Annorlunda förhåller det sig med områden utanför Natura 2000, som hyser nämnda livsmiljötyper och/eller livsmiljöer för ifrågavarande arter. Kunskapen om var de finns eller hur de skall avgränsas är f.n. klart begränsad. Viss kunskap finns tillgänglig om rödlistade arters förekomst genom ArtDatabankens Art-portal (ett internetbaserat rapporteringssystem med ca 5,5 miljoner fynduppgifter) och observationsdatabas (ca 1 miljon fynduppgifter) samt genom olika inventeringar av våtmarker, lövskogar, nyckelbiotoper i skog m.m.

Det har framförts synpunkter på att direktivet får denna breda tillämpning, bl.a. med hänvisning till den till synes omöjliga uppgiften att identifiera alla områden som ligger utanför Natura 2000nätet. Ordalydelsen är emellertid otvetydig i denna del. Det har dessutom funnits ett starkt stöd – bl.a. med hänvisning till det orimliga i att en skyddsvärd djurart annars riskerar att förlora sitt skyddsvärde när den förflyttar sig från ett Natura 2000-område till ett område utanför – för att miljöansvarsdirektivet skall omfatta skyddsvärda livsmiljöer och arter oavsett om de befinner sig i eller utanför ett Natura 2000-område. Frågan har varit uppe i diskussioner mellan medlemsstaterna och kommissionen, som i ett inofficiellt yttrande till medlemsstaterna förmedlat sin tolkning av direktivet och hävdar att uppräknade livsmiljöer för skyddade arter

skyddas oavsett om dessa finns i eller utanför Natura 2000-nätet. Detta synsätt bör vara en lämplig utgångspunkt också för den svenska implementeringen.

Nationellt skyddade arter och livsmiljöer som kan omfattas av direktivets regler

Utöver de områden och arter som berörts ovan och som omfattas av direktivets obligatoriska regler, finns enligt direktivet utrymme för medlemsstaterna att själva avgöra i vad mån de anser att ytterligare områden skall komma i åtnjutande av direktivets skydd. Som förutsättning gäller då att sådana arter och områden utsetts nationellt i syfte att bevara den biologiska mångfalden.

Innebörden av skada

För att skada skall anses föreligga krävs en betydande negativ effekt när det gäller att uppnå eller bibehålla en gynnsam bevarandestatus för sådana livsmiljöer eller arter som direktivet omfattar. För markskador rör det sig i stället om en betydande risk för att människors hälsa påverkas negativt. Någon närmare precisering av vad som avses med betydande negativ effekt/risk ges inte i direktivet.

I anledning av att art. 6 i habitatdirektivet genomfördes i svensk rätt infördes några nya bestämmelser i 7 kap miljöbalken. Bl.a. infördes krav på tillstånd för verksamheter eller åtgärder som kan skada livsmiljöer eller på ett betydande sätt kan försvåra bevarandet i området av skyddade arter.

Vad som där avses med betydande har utvecklats något i förarbetena (prop. 2000/01:111 s. 68 f.) där det bl.a. sägs att ett visst mått av störning kan tålas och att störningens intensitet, varaktighet och frekvens är viktiga faktorer i bedömningen. Vidare anges att bedömningen måste göras med utgångspunkt i syftet att upprätthålla en gynnsam bevarandestatus för den berörda arten. En störning som bidrar till en långsiktig negativ populationsutveckling för arten i området kan betraktas som en betydande störning. Samma gäller en störning som bidrar till att artens naturliga utbredningsområde minskar eller kan komma att minska.

Enligt kommissionens tolkningsanvisningar för art. 6 i habitatdirektivet måste bedömningen av vad som är betydande göras med

beaktande av de särskilda egenskaperna och miljöförhållandena i det aktuella området. Vad som är betydande i ett område behöver alltså inte vara det i ett annat.

Man kan då fråga sig om en bedömning av ”betydande” enligt habitatdirektivet kan vara giltigt också för bedömningar enligt miljöansvarsdirektivet.

En skillnad mellan de båda direktiven är att art. 6 i habitatdirektivet primärt syftar till att undvika skador, medan miljöansvarsdirektivet främst handlar om att reglera ansvaret när skadan eller det överhängande hotet om en sådan skada väl är ett faktum. Att bedöma en skaderisk jämfört med en fullbordad skada eller ett överhängande hot om en sådan skada innebär naturligtvis att bedömningarna görs utifrån skilda förutsättningar. Dessutom kräver habitatdirektivet att planen eller projektet ”kan påverka området på ett betydande sätt”, medan miljöansvarsdirektivet utgår från ”skador som har betydande negativa effekter”. Även om habitatdirektivet sannolikt tjänat som förebild till miljöansvarsdirektivet, förekommer termen betydande i så olika sammanhang att det mesta talar för att de inte skall ges samma innebörd. De skilda uttryckssätten talar snarare för att nivån på betydande i miljöansvarsdirektivet skall tolkas utifrån förutsättningarna där och inte utifrån någon jämförelse med habitatdirektivet. I miljöansvarsdirektivet används betydande som en kvalifikation av skadan, till skillnad från habitatdirektivet där det närmast handlar om signifikansen. Såsom termen betydande kommer till uttryck i miljöansvarsdirektivet finns fog för att tolka detta som en hög tröskel för när en skada anses föreligga. Var gränsen skall gå är naturligtvis omöjligt att fastställa i lagtext. Det får därför ankomma på domstolar och i sista hand EG-domstolen att avgöra hur gränssättningen närmare skall preciseras i tillämpningen.

Vad som avses med bevarandestatus för en livsmiljö respektive en art definieras i detalj i art. 2.4 a och b. Definitionerna förekommer i nästan identisk form i habitatdirektivet. Bortsett från några smärre skillnader, som torde sakna betydelse, skiljer sig definitionerna åt enbart när det gäller den geografiska bedömningsgrunden.

Enligt direktivet kan – till skillnad från habitatdirektivet – livsmiljöers och arters utbredning, struktur och funktion samt de typiska arternas överlevnad på lång sikt, bedömas utifrån olika geografiska utgångspunkter.

En utgångspunkt enligt direktivet är att utgå från medlemsstaternas samlade europeiska territorium som täcks av fördraget,

dvs. EU:s territorium. Syftet med en sådan utgångspunkt är möjligen att täcka in en skada som brer ut sig över flera medlemsstater, men inte är tillräckligt stor i någon stat för att kunna klassas som en allvarlig miljöskada enbart utifrån ett nationellt perspektiv, men väl utifrån ett vidgat geografiskt perspektiv.

Ytterligare en utgångspunkt enligt direktivet är att bedömningen sker utifrån en medlemsstats territorium. I konsekvens härmed bör en arts minskning i utbredning eller antal då ses i förhållande till dess totala antal inom respektive begränsade territorium.

En tredje utgångspunkt i direktivet är att utgå ifrån artens/livsmiljöns naturliga utbredningsområde. Detta är en från ekologisk utgångspunkt komplicerad fråga och vägledning kring hur begreppet naturligt utbredningsområde bör definieras saknas. Inom EU pågår dock ett intensivt arbete om detta med anledning av den kommande nationella rapporteringen om genomförandet av art. 17 i habitatdirektivet, samt genom utarbetande av vägledning kring hur art. 12 i samma direktiv skall tillämpas. Det är inte möjligt att här exakt ange vad som skall förstås med naturligt utbredningsområde. Det är dock rimligt att anta att samsynen kring tillämpningen kommer att öka mellan medlemsstaterna och att data för avgränsning av naturligt utbredningsområde för olika arter och livsmiljöer kommer att successivt förbättras, såväl i Sverige som i andra medlemsstater.

Därutöver kan nämnas att i samband med etablerandet av Natura 2000-nätet har s.k. biogeografiska regioner (en indelning utifrån klimat, vegetation, geografi etc.) varit en viktigt geografisk utgångspunkt. Den har använts vid urval och utvärdering av medlemsstaternas bidrag. Även rapporteringen om statusen i Natura 2000-områdena kommer till stor del att knytas till denna indelning. I Sverige finns tre biogeografiska regioner representerade: alpin, kontinental och boreal. Den sistnämnda, som är en barrskogsregion, är i Sverige den till ytan helt dominerande regionen.

Valet av geografisk referens torde under alla förhållanden bli beroende av artens/livsmiljöns förutsättningar i det enskilda fallet, liksom andra faktorer som är knutna till den enskilda fallet.

Kommissionen har i riktlinjer respektive vägledning till art. 12 och art. 6 i habitatdirektivet lämnat förslag till hur gynnsam bevarandestatus bör tolkas och bedömas. Enligt det synsätt som existerande vägledning ger uttryck för måste man ha olika geografiska perspektiv för olika situationer. Mot bakgrund av att det är summan av alla Natura 2000-områden som skall trygga bevarande-

statusen på EU-nivå, kan man inte bortse från hur det står till i ett enskilt Natura 2000-område eftersom varje område bidrar till den totala bevarandestatusen. Det tycks som att man genom de olika geografiska utgångspunkterna i miljöansvarsdirektivet önskat ge uttryck för detta synsätt, även om det där inte finns någon begränsning till Natura 2000-områden.

I övrigt är definitionen av bevarandestatus i stort identisk med den som finns i habitatdirektivet. Bl.a. gäller att bevarandestatus skall bedömas utifrån ett långt tidsperspektiv, vilket innebär att även gradvisa förändringar måste beaktas liksom vilka förutsättningar som finns för arten att återhämta sig.

När det handlar om livsmiljöer skall bedömningen av om påverkan skett bl.a. göras utifrån livsmiljöns ”typiska arter”. Allmänt sett får med typisk art förstås en sådan art som indikerar att livsmiljön i fråga har en gynnsam bevarandestatus. Att en art är typisk behöver därför inte innebära att den därmed är vanlig eller karaktäristisk för den aktuella livsmiljön. En svensk lista över sådana typiska arter, för var och en av livsmiljötyperna i habitatdirektivets bilaga I, har beslutats av Naturvårdsverket och uppdateras för närvarande av ArtDatabanken. I Sverige har man i detta arbete försökt välja sådana typiska arter som är förhållandevis lätta att identifiera och inventera. Detta bidrar nämligen till deras lämplighet som indikatorer för gynnsam bevarandestatus.

Vid bedömningen av om bevarandestatusen skall anses gynnsam uppställs olika kriterier för livsmiljöer och arter. Emellertid tycks kriterierna i den ena gruppen vara beroende av kriterierna i den andra. Detta framstår som naturligt med tanke på att arter är beroende av goda livsmiljöer samtidigt som en god livsmiljö till stor del måste bedömas utifrån hur arterna trivs i livsmiljön.

Bedömningen av effekterna på bevarandestatusen skall göras i förhållande till det ursprungliga tillståndet, med beaktande av kriterier som anges i bilaga I. Begreppet, som definieras särskilt i direktivet, avser det tillstånd som naturresursen och funktionerna skulle ha befunnit sig i vid skadetillfället om miljöskadan inte hade uppkommit, såvitt kan bedömas på grundval av bästa tillgängliga information. Jämförelsen skall således inte göras med någon tidpunkt långt tillbaka som begreppet felaktigt kan förleda en till att tro.

Skador utanför tillämpningsområdet

Tidigare fastställda negativa effekter skall inte omfattas av denna skadetyp i den mån verksamhetsutövaren med stöd av undantagsregler i fågel- och habitatdirektiven vidtagit åtgärder med de behöriga myndigheternas uttryckliga godkännande (art. 2.1 a andra stycket).

Med tidigare torde avses sådana negativa effekter som uppmärksammats före direktivets ikraftträdande. I övergångsbestämmelserna i direktivets artikel 17 regleras denna problematik och detta undantag kan därför tyckas överflödigt.

Förekomsten i Sverige av arter och livsmiljöer som skyddas med stöd av direktivets obligatoriska regler

I Sverige förekommer en ansenlig mängd av de arter och livsmiljöer som uppräknas i art. 2.3 a och b.

Arter

Av de fågelarter som anges i bilaga I till fågeldirektivet uppehåller sig 65 regelbundet i Sverige. Någon sammanställd uppgift om förekomsten i Sverige av sådana regelbundet förekommande flyttfåglar som avses i art. 4.2 i fågeldirektivet och deras livsmiljöer finns inte i dagsläget.

Av de arter som uppräknas i bilaga II till habitatdirektivet har i Sverige bedömts förekomma 46 djurarter och 56 kärlväxter. I bilaga IV förekommer 48 djurarter och 40 kärlväxtarter i Sverige. Det handlar dock om en betydande överlappning. Av de i Sverige förekommande arterna i bilaga IV ingår t.ex. samtliga växtarter och 19 av de 48 djurarterna samtidigt i bilaga II.

För Sveriges del finns samtliga nu angivna arter, med undantag för sådana flyttfåglar som avses i art. 4.2 i fågeldirektivet, listade i bilagan till artskyddsförordningen. Eftersom skyddet i art. 4.2 i fågeldirektivet väsentligen är en typ av områdesskydd har denna bestämmelse genomförts i svensk rätt med fokus på områdesskydd snarare än genom utpekande av arter.

Livsmiljöer

I samband med att habitatdirektivet genomfördes i svensk rätt valde man att i 16 § områdesskyddsförordningen låta direktivets ”naturliga livsmiljöer” motsvaras av naturliga eller hävdbetingade utbredningsområden. Syftet var att klargöra att vissa livsmiljöer och arter har ett utbredningsområde som inte endast är ”naturligt” utan även, i större eller mindre grad, är påverkat av människan, bl.a. genom jordbruk och hävd av olika marker genom århundradena. Motsvarande synsätt torde gälla när livsmiljöer skall tolkas utifrån miljöansvarsdirektivets bestämmelser.

Antalet livsmiljötyper som berör Sverige i habitatdirektivets bilaga I, uppgår enligt referenslistor på EU-kommissionens hemsida till 88 stycken. Beskrivning över dessa finns bl.a. på Naturvårdsverkets hemsida. Dessa livsmiljötyper finns spridda över hela landet, såväl inom som utanför Natura 2000-områden. De mest värdefulla och från ekologisk synpunkt viktigaste områdena för ifrågavarande naturtyper och arter ingår dock i de svenska Natura 2000-områdena, vilka i dag uppgår till cirka 4 000. Regeringen har anmodat Naturvårdsverket och länsstyrelserna att komplettera nuvarande Naturanät med ytterligare ett antal områden. Områden för vilka beslut fattats om att de utgör särskilda skyddsområden, områden av gemenskapsintresse eller särskilda bevarandeområden, dvs. Natura 2000-områden, ingår i det svenska Natura 2000-nätet och åtnjuter skydd med stöd av 4 kap. 8 § och 7 kap. 28 §miljöbalken.

När det gäller livsmiljöer som ligger utanför Natura 2000-nätet – dvs. parningsplatser eller rastplatser för de arter i bilaga IV som inte samtidigt är upptagna i bilaga II samt sådana livsmiljöer som avses i art. 4.2 i fågeldirektivet – gäller enligt artskyddsförordningen ett generellt skydd av livsmiljöer (fortplantningsområden eller viloplatser) såvitt arterna är upptagna i habitatdirektivets bilaga IV. Eftersom de i Sverige förekommande direktivskyddade arterna, utom de flyttfåglar som anges i art. 4.2 i fågeldirektivet, omfattas av artskyddsförordningens generella skydd, får skyddet för livsmiljöer anses erforderligt för dessa arter.

Vilka flyttfåglar som avses i art. 4.2 i fågeldirektivet är inte närmare angivet. Uppgifter om sådana fåglars livsmiljöer finns inte heller beskrivna eller preciserade till sin utbredning. Livsmiljöerna

utgörs i allt väsentligt av grunda vatten- och strandområden, eftersom de aktuella fågelarterna består av vatten- eller våtmarksfåglar som under sin flyttning utnyttjar sådana områden. Många av de områden som hyser större ansamlingar av rastande fåglar har i dag ett skydd enligt svensk lagstiftning som främst naturreservat och ett stort antal av områdena ingår i Natura 2000nätet. Men även strandskyddet innebär ett skydd för dessa fåglar (se nedan).

Arter och livsmiljöer, utöver dem som skyddas av direktivets obligatoriska bestämmelser, som skyddas med stöd av svensk rätt

Enligt direktivet kan medlemsstaterna själva bestämma om även andra arter och livsmiljöer än dem som omfattas av fågel- och habitatdirektiven skall omfattas av direktivets skydd. Som förutsättning gäller då att sådana arter och områden har utpekats nationellt i syfte att värna den biologiska mångfalden. Nedan följer en redovisning av arter och områden som åtnjuter skydd i Sverige och i vad mån dessa bör omfattas av direktivets regler.

Arter

I artskyddsförordningen, som utfärdats med stöd av 8 kap. miljöbalken, finns närmare bestämmelser om skyddade djur- och växtarter. Där finns bl.a. bestämmelser om fridlysning och förbud mot införsel, förvaring, transport och försäljning. Förbuden gäller vissa angivna arter markerade i bilagan till förordningen. Naturvårdsverket kan därtill besluta om fridlysning av andra arter i hela landet och länsstyrelsen om fridlysning i det egna länet.

I bilagan till artskyddsförordningen anges samtliga arter som omfattas av fågel- och habitatdirektivens skydd – med undantag för de flyttfåglar som avses i art. 4.2 i fågeldirektivet – men också några arter som inte omfattas av dessa direktiv. Det förefaller rimligt att också dessa arter skall omfattas av miljöansvarsdirektivets regler. Även arter som är fridlysta med stöd av artskyddsförordningen bör omfattas av direktivets regler.

Utöver skyddet i artskyddsförordningen åtnjuter vilda däggdjur och fåglar ett generellt skydd mot fångst eller dödande enligt bestämmelser i jaktlagen (1987:259). I den mån däggdjur och fåglar

har ett sådant skyddsvärde som nu är av intresse omfattas de också av artskyddsförordningen. Jaktlagen saknar därför betydelse i detta sammanhang.

Såvitt gäller fisk finns ett visst skydd för utrotningshotade arter i förordningen (1994:1716) om fisket, vattenbruket och fiskenäringen (fiskeförordningen). Dessa arter åtnjuter emellertid redan ett skydd genom att de finns uppräknade i bilagan till artskyddsförordningen. Även fiskeförordningen saknar därför betydelse i detta sammanhang.

Om andra arter än dem som uppräknas i bilagan till artskyddsförordningen bör omfattas av direktivets regler kan diskuteras. Som en allmän bakgrund kan nämnas att fågel- och habitatdirektiven förhandlades fram långt före Sveriges, och även Finlands, inträde i EG, och att det funnits begränsade möjligheter att därefter justera bilagorna till dessa direktiv. Detta innebär att urvalet inte är helt optimalt utifrån ett svenskt naturvårdsperspektiv. Vidare återspeglar det samlade urvalet i bilagorna inte fullt ut arternas bevarandestatus av i dag, då denna inte sällan förändras över tiden. Detta betyder att vissa arter, exempelvis åkergrodan, åtnjuter ett skydd trots att de är förhållandevis vanliga i Sverige. Det finns ett inneboende dilemma när det gäller att utforma gemensamma artbevaranderegler inom hela EU. Vissa arter kan vara vanliga i ett visst land medan de i merparten av medlemsstaterna är på stark tillbakagång eller t.o.m. akut hotade. Man bör komma ihåg att EU:s naturvårdspolitik i huvudsak har utformats utifrån ett geografiskt perspektiv som motsvarade EU-territoriet vid tidpunkten när respektive direktiv förhandlades fram. Vidare kan nämnas att svampar och lavar inte ens finns med i direktivbilagorna.

Det ökade skydd som fågel- och habitatdirektiven trots allt inneburit för vissa arter i Sverige, gör att det knappast finns anledning till någon mer omfattande komplettering av arter eller livsmiljöer utifrån ett mer utpräglat nationellt intresse. Men eftersom EU:s prioriteringar i habitat- och fågeldirektiven inte alltid återspeglar situationen i det enskilda landet, finns för Sveriges del ett antal skyddsvärda arter som i ett EU-perspektiv inte befunnits ha högsta skyddsstatus. Mot den bakgrunden skulle det kunna anses motiverat att även inkludera de arter som i Sverige betraktas som hotade enligt den senaste s.k. rödlistan, fastställd av Naturvårdsverket under 2005.

För att få en överblick över tillståndet för flora och fauna, tas nationella listor, rödlistor, fram över försvunna, sällsynta eller

kraftigt minskande arter. Rödlistning innebär att man gör en bedömning av arters risk att försvinna, inom landets gränser, och att man klassificerar arterna i olika rödlistekategorier, enligt ett globalt system som utvecklats av Internationella naturvårdsunionen (IUCN). De kategorier som ingår är: försvunnen, akut hotad, starkt hotad, sårbar, missgynnad och kunskapsbrist. Av Sveriges ca 60 000 kända flercelliga arter har hittills ca 20 000 kunnat bedömas enligt rödlistekriterierna. Av dessa är över 4 000 rödlistade, varav hälften bedöms vara hotade.

Figur 2.1 Kategorier enligt rödlistan

Antalet arter som betecknas som hotade (hotkategorierna akut hotad, starkt hotad och sårbar) enligt rödlistan är för de närmast aktuella artgrupperna följande: Däggdjur 11, Fåglar 43, Kräl- och groddjur 6, Fiskar 18 och Kärlväxter 261. Listorna överlappar delvis de arter som finns upptagna i habitat- och fågeldirektivens bilagor enligt ovan.

Det har i olika naturvårdspolitiska sammanhang påtalats att rödlistan framför allt är ett värdefullt underlag för naturvårdsarbetet och att rödlistan är en indikator på situationen sammantaget i olika ekosystem och för olika grupper av arter (reg.skr. 2001/02:173 En samlad naturvårdspolitik, s. 97).

Rödlistningen saknar rättsverkan, med undantag för den hänsyn som enligt 9 kap. 6 a § miljöbalken skall tas till hotade arter i samband med tillståndsprövning av täkter. Utredningen anser det lämpligt att begränsa direktivets regler till de arter som skyddas med stöd av miljöbalken. De rödlistade arterna är emellertid inte helt utan varje möjlighet till skydd, eftersom flera arter skyddas med stöd av bestämmelserna om artskydd i 8 kap. miljöbalken och i vissa fall även med stöd av bestämmelserna om områdesskydd i 7 kap. Det rör sig då om en geografisk ansats i stället för att peka ut artvis vad som skall skyddas. Under förutsättning att arten i fråga kan anses omfattad av art- eller områdesskyddet i 7 eller 8 kap. bör alltså direktivets regler gälla.

Områdesskydd

Direktivets regler om livsmiljöer har i svensk rätt sin närmaste motsvarighet i områdesskyddet i 7 kap. miljöbalken. Områdesskyddet innebär begränsningar av olika slag vad gäller användningen av vissa områden. De typer av områdesskydd som kan vara av intresse i detta sammanhang är nationalparker vilka syftar till att bevara ett större sammanhängande område av viss landskapstyp, naturreservat som syftar till bevara biologisk mångfald och vårda och bevara värdefulla naturmiljöer eller tillgodose behov av områden för friluftslivet, biotopskyddsområde som utgör livsmiljöer för hotade djur- eller växtarter eller som annars är särskilt skyddsvärda, djur- och växtskyddsområde som ger ett särskilt skydd för en djur- eller växtart inom ett visst område, och slutligen strandskyddsområde som bl.a. syftar till att bevara goda livsvillkor på land och i vatten för djur- och växtlivet. Flera av de nu redovisade skyddade områdena utgör samtidigt del av Natura 2000-nätet. Av de ca 6,4 miljoner hektar som utsetts till Natura 2000-områden är 4,7 miljoner hektar samtidigt skyddade som nationalpark, naturreservat eller naturvårdsområde.

Figur 2.2 Kartan visar utbredningen av svenska Natura 2000-områden med undantag för älvar. Det områdesskydd som i övrigt gäller enligt miljöbalken framgår dock inte av kartan.

Områdesskyddet i 7 kap. omfattar också miljöskyddsområden och vattenskyddsområden. Avsikten med miljöskyddsområden är inte att bevara ett särskilt värdefullt naturområde, utan i stället att förbättra skadad miljö i området. Härigenom skiljer sig denna skyddsform från övriga områdesskydd i 7 kap. och utgör inte heller en sådan områdestyp som faller under direktivets tillämpningsområde. Även vattenskyddsområden, som har till syfte att trygga grund- eller ytvattentillgången, har skyddsändamål som skiljer sig från direktivets i fråga om skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer. Direktivets regler blir därför inte tillämpliga på dessa båda skyddsområdestyper. I sammanhanget bör dock påpekas att direktivets regler såvitt gäller skador på vatten samt bestämmelserna om föroreningsskador kan bli tillämpliga på ifrågavarande områden.

Det framstår som angeläget att såväl nationalparker som naturreservat omfattas av direktivets regler till skydd för arter och livs-

miljöer, såvitt nationalparkerna och naturreservaten utsetts i syfte att bevara en landskapstyp i ett visst skick, eller för att bevara biologisk mångfald eller för att vårda och bevara värdefulla naturmiljöer. Naturreservat som utses enbart i syfte att tillgodose behovet av områden för friluftslivet omfattas däremot inte omfattas av skyddet för arter och livsmiljöer. Direktivets regler i fråga om skador på vatten samt bestämmelserna om föroreningsskador kan förstås vara tillämpliga i sådana områden.

Enligt 7 kap. 11 § får mindre mark- eller vattenområden som utgör livsmiljö för hotade djur- eller växtarter eller som annars är särskilt skyddsvärda förklaras som biotopskyddsområde. Syftet är att skydda livsmiljöer för hotade eller annars särskilt skyddsvärda djur- och växtarter, även om det skyddade området i och för sig inte har några unika egenskaper. Större områden bör skyddas som naturreservat. Biotopskyddsområden kan avse enskilda områden eller samtliga områden av ett visst slag inom landet eller del av landet. Eftersom syftet bakom bestämmelserna om biotopskyddsområden motsvarar de syften som avses i fågel- och habitatdirektiven, vilka ligger till grund för detta direktiv, bör biotopskyddsområden omfattas av direktivets regler.

I fråga om djur- och växtskyddsområden finns samma skyddsaspekter som gör sig gällande i direktivet. Även sådana områden bör därför omfattas av direktivets regler.

När det gäller strandskydd syftade skyddet ursprungligen till att kontrollera bebyggelse och andra anläggningar vid stränderna till skydd för allemansrätten i dessa områden, som i allmänhet är den värdefullaste marken från friluftslivets synpunkt. År 1994 tillkom syftet att bevara goda livsvillkor på land och i vatten för djur- och växtlivet – alltså en regel om hänsyn till naturmiljön. Skälet var i stora drag att man ville bevara en fullödig biologisk mångfald på stränderna, vilka är av särskild betydelse genom sin artrikedom (prop. 1993/94:229). Till skillnad från ovan nämnda skyddsområden är strandskyddet av mera generell karaktär. Utgångspunkten är alltså att strandskydd gäller, oavsett vilka arter eller livsmiljöer som finns i det aktuella strandområdet. Det kan mot den bakgrunden vara svårt att motivera att varje strandområde är särskilt skyddsvärt, särskilt som det finns möjlighet att i sådana fall förklara ett område som biotopskyddsområde. Det går emellertid inte att bortse från att stränder generellt utgör en särskilt skyddsvärd livsmiljö till följd av sin stora artrikedom.

Genom att låta strandskyddsområden omfattas av direktivet, inbegrips som tidigare nämnts i allt väsentligt även de livsmiljöer som är knutna till de arter som avses i art. 4.2 i fågeldirektivet. Dessa arter utgörs praktiskt taget enbart av våtmarksfåglar (änder, gäss, vadare m.fl.) som uppehåller sig i strandnära områden eller grunda vattenmiljöer. Om strandskyddsområdena omfattas av direktivet inkluderas fåglarnas livsmiljöer även i de fall de är belägna utanför Natura 2000-nätet. Länsstyrelserna har en god bild över vilka områden som omfattas av det generella strandskyddet samt de utvidgningar som senare tillkommit genom länsstyrelsernas beslut. Liksom nationalparker och naturreservat är strandskyddsområden inlagda på kartor. Detta talar sammantaget för att också strandskyddsområden bör omfattas av direktivets skydd.

Innebörden av skada

Enligt direktivet skall skadebedömningen göras i förhållande till bevarandestatusen för de arter och livsmiljöer som omfattas av direktivets skydd. Den svenska definitionen av bevarandestatusbegreppet i områdesskyddsförordningen motsvarar definitionen i habitatdirektivet. Eftersom miljöansvarsdirektivet, till skillnad från habitatdirektivet, innehåller en geografisk dimension i fråga om bevarandestatus, skall naturligtvis motsvarande gälla vid bedömningen av en miljöskada enligt svensk rätt.

2.3.4. Skador på vatten

Skador på vatten enligt direktivets definition

Definitionen av vattenskada hänvisar till de definitioner om vattens status och potential som anges i bilaga V till ramdirektivet för vatten (ramdirektivet).

Enligt ramdirektivet klassificeras vattens kvalitet olika beroende på om det är ytvatten (floder, sjöar, vatten i övergångszon, kustvatten och konstgjorda eller kraftigt modifierade vattenförekomster) eller grundvatten. Ytvatten bedöms efter ekologisk status enligt en femgradig skala med klasserna: hög, god, måttlig, otillfredsställande och dålig ekologisk status. Dock sker bedömningen för konstgjorda eller kraftigt modifierade vattenförekomster efter ekologisk potential, som indelas i fyra steg: god och däröver, mått-

lig, otillfredsställande och dålig. För grundvatten skall bedömning göras efter kvantitativ eller kemisk status, som antingen är god eller otillfredsställande.

För närvarande arbetar Naturvårdsverket och Sveriges geologiska undersökning (SGU) med att ta fram föreskrifter och vägledning för tillämpning av dessa kvalitetskrav på svenskt vatten.

Vissa principiella resonemang kan föras: Enligt ramdirektivet är en försämring av ett ytvattens kvalitet, exempelvis från hög ekologisk status till god ekologisk status inte tillåten såvida inte undantag medges enligt vissa angivna och strikta kriterier enligt art. 4.3 i ramdirektivet. En försämring som inte är tillåten enligt ramdirektivet bör rimligen alltid betraktas som en skada enligt miljöansvarsdirektivet.

Men även förändringar inom en och samma klass kan innebära en betydande negativ effekt och sålunda betraktas som en skada enligt miljöansvarsdirektivet. Detta kan vara fallet exempelvis när man kan fastställa en negativ trend som inte beror på naturliga variationer.

En annan fråga gäller när vattnet, vid tiden för exempelvis ett kemikalieutsläpp, redan befinner sig i klassen måttlig ekologisk status eller sämre. Kan en försämring av det redan dåliga vattnet då klassas som en skada? Med tanke på att ramdirektivet har som målsättning att alla vattenförekomster skall uppnå minst god status samt att inget vatten får försämras, är toleransen beträffande nya utsläpp ytterst begränsad. En bedömning får göras från fall till fall, där man bl.a. får se till utsläppets omfattning i relation till dess betydelse för den befintliga biologiska situationen samt graden av påverkan och dess betydelse för att nå målen.

Sådana negativa effekter som anges i art. 4.7 i ramdirektivet anses inte vara en miljöskada enligt miljöansvarsdirektivet. Utanför faller sålunda försämringar som är en följd av nya modifieringar i ytvattens fysiska karakteristika eller förändringar i nivån hos grundvattenförekomster, eller följder av nya hållbara mänskliga utvecklingsverksamheter. Undantagen gäller dock endast under vissa i ramdirektivet angivna förutsättningar, bl.a. krävs att alla genomförbara åtgärder vidtas för att mildra de negativa konsekvenserna, att skälen anges särskilt, att det rör ett allmänintresse av större vikt och att detta inte kan uppnås på något annat sätt.

När man tittar närmare på hur vattens status skall bedömas enligt ramdirektivet framgår att man exempelvis vid bedömningen av den ekologiska statusen skall ta hänsyn till bl.a. biologiska kva-

litetsfaktorer, såsom sammansättning och förekomst av vattenväxter och fiskfauna (se ramdirektivet, bilaga V, 1.2). Eftersom bedömningen av vattenskadebegreppet i miljöansvarsdirektivet skall göras med stöd av ramdirektivets kvalitetsnormer kan t.ex. förekomst av vissa arter ligga till grund för bedömningen av en vattenskada. Bedömningar av detta slag skall även göras i fråga om skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer enligt art. 2.1 a i miljöansvarsdirektivet. Försämrade förhållanden i en livsmiljö som består av vatten kan alltså vara såväl en vattenskada som en skada på en skyddad livsmiljö. I de två direktiven gäller emellertid olika kriterier för god ekologisk status enligt ramdirektivet respektive gynnsam bevarandestatus enligt miljöansvarsdirektivet. Exempelvis innebär god ekologisk status för vissa organismer inte nödvändigtvis att kraven på gynnsam bevarandestatus är uppfyllda.

Skador på vatten i miljöbalken

För skador på vatten finns inga särbestämmelser i miljöbalken, utan även här är 10 kap. miljöbalken av intresse eftersom det är tillämpligt också på vattenområden. På andra ställen i balken, se bl.a. 3 kap. 1–9 §§ och 11 kap. 4 §, avses med vattenområde ytvattenområden. Bestämmelsen i 10 kap. 1 § torde dock även avse grundvatten (se miljöbalkskommentaren del I, s. 10:6). Detta förhållande bör tydliggöras. I sammanhanget kan nämnas att det framgår av ramdirektivet att med ytvatten avses vatten i övergångszon och kustvatten utom när det gäller kemisk status då det även skall inbegripa territorialvatten. Utgångspunkten bör därför vara att ytvatten enligt miljöbalken har samma innebörd.

Sammanfattningsvis omfattar 10 kap. miljöbalken de vattenskador som anges i miljöansvarsdirektivet endast i den utsträckning de indirekt eller direkt orsakas av en förorening. Det är exempelvis svårt att se att en förändring av grundvattens kvantitativa status, vilket är en bedömningsgrund för vattens kvalitet enligt ramdirektivet och därmed också en grund för skadebedömningen enligt miljöansvarsdirektivet, skulle kunna klassas som en föroreningsskada enligt balken. För övrigt innebär den tröskeln i miljöansvarsdirektivet för vattenskada liksom för övriga skadetyper att en uppkommen skada inträder betydligt tidigare enligt miljöbalken jämfört med miljöansvarsdirektivet. Miljöbalken bör därför kom-

pletteras med regler som bättre överensstämmer med miljöansvarsdirektivets krav så att vattenskador, som inte är föroreningsskador, omfattas.

2.3.5. Markskador

Markskadebegreppet enligt direktivet

I direktivet skiljer sig markskadebegreppet från de båda övriga miljöskadetyperna – skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer och skador på vatten – på en väsentlig punkt. Medan de senare enbart utgår ifrån effekterna på miljön som sådan, gäller för att en markskada skall anses föreligga att det finns en betydande risk för att människors hälsa påverkas negativt. Det fordras alltså inte att någon negativ effekt på människors hälsa faktiskt uppkommer, enbart risken för en sådan effekt är tillräckligt för en fullbordad miljöskada.

För markskada krävs också att det skall vara fråga om en markförorening. Som markförorening räknas alla typer av ämnen, beredningar, organismer eller mikroorganismer som direkt eller indirekt införs i, på eller under marken. Det får anses självklart att det skall vara fråga om resultatet av en mänsklig verksamhet.

Markskador enligt miljöbalken

Skadetypen enligt direktivet ligger mycket nära de skador som omfattas av 10 kap. miljöbalken. Enligt 10 kap. 1 § skall reglerna om efterbehandling – förutom på vattenområden, byggnader och anläggningar – tillämpas på markområden som är så förorenade att det kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön.

Innebörden av förorening torde vara likartad i direktivet och i miljöbalken. Det rör sig alltså om att främmande icke naturliga ämnen eller naturliga ämnen i skadlig omfattning tillförs området i fråga.

Däremot är tröskeln för när skada skall anses föreligga betydligt högre i direktivet, där det krävs en betydande risk, medan det i balken är tillräckligt att föroreningen kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön. Det kan även observeras att den svenska bestämmelsen också omfattar skador och olägenheter

på miljön som sådan, vilket inte direktivet gör när det gäller markskador.

Sammanfattningsvis lever de svenska bestämmelserna mer än väl upp till de krav som ställs i direktivet avseende markskador.

2.4. Kretsen av ansvariga

Enligt direktivet är det i första hand verksamhetsutövaren som skall vidta erforderliga åtgärder. Begreppet verksamhetsutövare finns definierat i direktivet. I det här avsnittet skall innebörden av denna definition och dess förhållande till svensk rätt diskuteras. Vi återkommer senare till verksamhetsutövarbegreppet i samband med att vi behandlar frågan om huruvida s.k. ansvarsgenombrott skall införas på miljörättens område (se avsnitt 4).

Direktivet begränsar ansvaret till utövare av sådana yrkesverksamheter som uttryckligen angivits. Det rör sig om miljöfarliga verksamheter som redan i dag genom ett antal direktiv lyder under gemenskapsrätten. Ett culpaansvar gäller dock även för andra verksamheter, om det rör en skada på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer. Hur denna begränsning av verksamheter förhåller sig till de svenska bestämmelserna i 10 kap. miljöbalken behandlas också i det här avsnittet.

2.4.1. Verksamhetsutövarbegreppet

Definitionen enligt direktivet

Gemenskapens rättsordning skiljer sig från nationell lagstiftning bl.a. genom de många språkversioner som finns av en lagtext. Det kan därför vara lämpligt att inledningsvis studera ordalydelsen och jämföra den svenska versionen med ett par andra – företrädesvis engelska och franska – språkversioner. På så sätt kanske eventuella oklarheter kan komma i dagen och förklaras. När det gäller begreppet verksamhetsutövare i direktivet kan konstateras att den svenska versionen förefaller stämma väl överens med de engelska och franska versionerna. Definitionen av verksamhetsutövare lyder på svenska:

varje fysisk eller juridisk person, privat eller offentlig, som driver eller kontrollerar en yrkesverksamhet eller, om detta följer av nationell lagstiftning, den person till vilken avgörande ekonomiska

befogenheter när det gäller en sådan verksamhets tekniska funktion har delegerats, inbegripet den person som innehar tillstånd eller godkännande för denna verksamhet och/eller den person som registrerar eller anmäler en sådan verksamhet.

Begreppet verksamhetsutövare används även i andra direktiv. Någon enhetlig definition existerar inte, men det finns många likheter mellan de olika direktiven. EG-domstolen har ännu inte rett ut detta begrepp i sin praxis.

Av särskilt intresse är ett par direktiv som kommit till på senare år, IPPC-direktivet respektive Sevesodirektivet, vilkas definitioner är snarlika dem som förekommer i miljöansvarsdirektivet.

Likheterna består bl.a. i att det finns dels en obligatorisk del som medlemsstaterna måste leva upp till, dels en del som gjorts beroende av den nationella lagstiftningen i respektive medlemsstat. Denna senare del innebär en utvidgning av verksamhetsutövarbegreppet, men blir tillämplig endast om medlemsstaten i fråga har en motsvarande bestämmelse i den inhemska lagstiftningen. Vad som avses med verksamhetsutövare kan alltså se olika ut beroende på i vilken medlemsstat frågan uppkommer.

Den första delen av definitionen: den som ”driver eller kontrollerar”

Likheterna mellan de olika direktivens definitioner gäller inte enbart den tekniska utformningen utan också själva innehållet. Såvitt först gäller den obligatoriska delen blir dock jämförelserna beroende av vilken språkversion man utgår ifrån. Med utgångspunkt i den engelska versionen stadgas i miljöansvarsdirektivet, i likhet med IPPC-direktivet, att det är den som operates or controls som är verksamhetsutövare. Även i de franska versionen är begreppen exerce ou contrôle identiska. De svenska versionerna skiljer sig dock åt i detta avseende eftersom motsvarande begrepp i IPPCdirektivet översatts till driver eller innehar, men till driver eller kontrollerar i miljöansvarsdirektivet. Rent språkligt synes den svenska definitionen i miljöansvarsdirektivet vara mer korrekt än den i IPPC-direktivet. Avsikten med de olika översättningarna kan dock knappast ha varit att ge uttryck för någon saklig skillnad.

Som jämförelse kan nämnas att Sevesodirektivet, där begreppen driver eller innehar i den svenska versionen, tycks stämma väl överens med operates or holds i den engelska versionen respektive exploite ou détient i den franska. Här kan man således identifiera

en betydelseskillnad, som torde vara avsiktlig, mellan detta direktiv och miljöansvarsdirektivet. Att kontrollera är inte detsamma som att inneha, ty man kan ju kontrollera en verksamhet utan att inneha den och man kan inneha den utan att kontrollera den.2 Innehav är detsamma som att besitta eller äga och har därigenom mer karaktär av formell behörighet än vad kontroll av en verksamhet behöver innebära.

Att låta den som driver eller kontrollerar vara ansvarig enligt miljöansvarsdirektivet kan således innebära att man velat flytta fokus från yttre, legala formaliteter, till den som i praktiken rent faktiskt driver och utövar kontroll över verksamheten. Vad som avses med kontroll är dock ingalunda givet. Men av en jämförelse med definitionens andra del torde motsättningsvis följa att det i varje fall måste krävas mer av denna kontroll än vad som ligger i att ha avgörande ekonomiska befogenheter avseende verksamhetens tekniska funktion. I brist på klargöranden från EG-domstolen får den närmare förståelsen sökas i bl.a. det tillgängliga bakgrundsmaterialet till miljöansvarsdirektivet. Den däri redovisade synen på kontrollbegreppet lär i stor utsträckning vara hämtad från amerikansk rättspraxis, som varit en inspirationskälla för detta direktiv.3Det blir med detta synsätt av vikt för tolkningen att exempelvis ta reda på vem som har befogenhet att kunna kontrollera aktiviteten på platsen där utsläpp skett eller där överhängande hot om sådan skada finns, vem som har bäst möjlighet att upptäcka problemet, vem som beordrat personalens utförande av de aktiviteter som orsakat föroreningen och vem som har kompetens att förebygga och lindra skadan.

Den för ett verksamhetsutövaransvar erforderliga kontrollen synes i väsentlig mån böra inbegripa en mer eller mindre direkt rådighet över sådana förhållanden. Enligt en intern vägledning för engelska myndigheters tolkning och tillämpning av kontrollbegreppet i IPPC-direktivet är bl.a. följande faktorer av betydelse för bedömningen av om en sådan kontroll föreligger, nämligen om vederbörande har befogenheten och förmågan att leda verksamheten på platsen med en daglig kontroll som inbegriper såväl på vilket sätt som i vilken omfattning den genomförs, att garantera att tillståndsvillkoren verkligen efterlevs, att anställa och avskeda

2 Darpö, Eftertanke och förutseende, En rättsvetenskaplig studie om ansvar och skyldigheter kring förorenade områden, Uppsala universitet 2001, s. 283 f. 3 Se kommissionens vitbok om ersättningsansvar för miljöskador KOM(2000 66 slutlig) samt Larsson, Hedlund, Josefson. Norman, Nydahl, Kreditgivaransvar vid miljöskada, Norstedts Utbildning 1998, s. 92 ff. och 119 f..

nyckelpersonerna i personalstyrkan, att fatta investeringsbesluten och att garantera att driften stoppas i en nödsituation. Med sådana kriterier för bestämningen av kontrollbegreppet torde även underlåtenhet att handla kunna vara ansvarsgrundande. Det är att märka att den relevanta kontrollen i förevarande sammanhang skall avse den faktiska verksamheten, inte verksamhetsutövaren. Ett aktiebolags inflytande över sitt helägda dotterbolag är alltså inte redan i sig tillräckligt. Men om dotterbolagets verksamhet drivs så osjälvständigt i förhållande till moderbolaget att organisationen av verksamheten mer ter sig som en formalitet, så torde även moderbolaget kunna vara att betrakta som verksamhetsutövare i kraft av sin faktiska kontroll av verksamheten. Och även mellan dessa två ytterligheter bör det kunna finnas fall där moderbolaget kan anses ha en tillräcklig sådan kontroll. Också en förvaltare kan nog tänkas ha så omfattande beslutsbefogenheter att han kan anses ha den erforderliga kontrollen av verksamheten. Någon gång kanske till och med en kreditgivare kan tänkas ha förbehållit sig ett så stort inflytande över kredittagarens verksamhet att det kan anses innefatta en sådan direkt kontroll av denna som förutsätts för ett ansvar som verksamhetsutövare.

I nyssnämnda vitbok (s. 18) anför kommissionen som en allmän utgångspunkt för den diskussion som då fördes: ”En miljöansvarsordning på EG-nivå bör innebära att den eller de personer som har kontrollen över den verksamhet (som omfattas av definitionen av räckvidden) som orsakar skadan (nämligen verksamhetsutövaren) skall bära ansvaret. Om verksamheten utövas av ett företag i egenskap av juridisk person kommer ansvaret att åvila den juridiska personen och inte direktörerna (beslutsfattarna) eller andra anställda som kan ha varit inblandade i verksamheten. Långivare som inte har kontroll över verksamheten bör gå fria från ansvar.” Uttalandet härrör således från vitboken, som föregick kommissionens slutliga direktivförslag, vars verksamhetsutövardefinition inte innehöll något kontrollbegrepp. Det finns därför anledning att fråga sig vad kontrollbegreppet, som sedermera – på medlemsstaternas begäran – fördes in i direktivets definition av verksamhetsutövare, betyder mot bakgrund av vad som sägs i vitboken. Kan med andra ord en fysisk person (verkställande direktören eller annan anställd) anses kontrollera verksamheten i ett företag som drivs av en juridisk person? Det förefaller rimligt att utgå från att det resonemang som förs fram i vitboken bör vara giltigt även med det senare införda kontrollbegreppet i definitionen av verksamhetsutövare.

När ett företag anlitar entreprenörer för att utföra hela eller delar av ett arbete kan frågan om vem, entreprenören eller uppdragsgivaren, som skall ansvara för uppkomna miljöskador, ställas på sin spets. Det avgörande är ofta att bedöma vem som kan anses ha kontrollen över verksamheten. I entreprenader överlåts ofta en hel del av kontrollen på entreprenörerna. Frågan är emellertid på vilket sätt denna kontroll skall manifestera sig för att betraktas som kontroll i direktivets mening. I förutnämnda vägledning, som utarbetats för engelska myndigheters tolkning av IPPC-direktivet, finns exempel från entreprenörsförhållanden för att åskådliggöra vilka omständigheter som har betydelse för bedömningen av vem som kan anses ha kontroll över verksamheten i fråga. Även om kontroll inte – som i den engelska versionen – utgör ett rekvisit i den svenska versionen av verksamhetsutövarbegreppet i IPPCdirektivet, torde den engelska vägledningen kunna vara till hjälp för tolkningen av kontrollbegreppet i det nu aktuella direktivet. Det följande resonemanget bygger därför till stora delar på vad som där sägs.

Företag som lägger ut hela driften av sin verksamhet på entreprenad kan knappast betraktas som verksamhetsutövare, såvida inte företaget som uppdragsgivare tillhandahåller egen personal till ledande funktioner och därigenom har kontrollen över verksamheten oavsett om entreprenören tillhandahåller den största delen av personalstyrkan och kanske även utrustning till anläggningen. En entreprenör kan dock inte anses ha kontrollen över verksamheten i fråga, om arbetet utförs helt enligt uppdragsgivarens instruktioner.

Kontrollen kan ibland avse endast en del av en verksamhet, vilket kan innebära att olika bolag har kontroll över olika delar av verksamheten. Detta kan bli fallet exempelvis då en installation består av en kemisk anläggning, som kontrolleras av bolag A, och en tekniskt tillhörande ångpanneanläggning, som drivs på entreprenad av bolag B. Om entreprenören, bolag B, anställer all personal och ansvarar för skötseln och ser till att driften i ångpanneanläggningen stoppas i en nödsituation samtidigt som uppdragsgivaren, bolag A, endast betalar B för att producera energi, framstår det som om bolag B är verksamhetsutövare beträffande ångpanneanläggningen, medan bolag A är verksamhetsutövare i den kemiska anläggningen.

Utifrån den engelska vägledningen, som borde kunna äga giltighet också för kontrollbegreppet i miljöansvarsdirektivet, kan sammanfattningsvis beträffande entreprenader konstateras att avgörande för kontrollen är i vilken utsträckning uppdragsgivaren fort-

löpande är involverad i frågor rörande förvaltningen och driften samt i vilken utsträckning entreprenören är fri att driva anläggningen under eget ansvar jämfört med att vara tvungen att agera enligt uppdragsgivarens exakta instruktioner.

Den andra, utvidgade, delen av verksamhetsutövardefinitionen

Den vidare delen av definitionen omfattar därutöver – dock endast om det följer av nationell lagstiftning − den som fått avgörande ekonomiska befogenheter avseende en verksamhets tekniska funktion delegerade till sig, inbegripet den som har tillstånd eller godkännande för verksamheten eller som registrerar eller anmäler en sådan verksamhet.

Vad som föranlett införandet i direktivet av denna utvidgade definition är inte klart. Som förut sagts är det ju fråga om ett minimidirektiv som inte hindrar medlemsstaterna att ha en vidare krets av ansvariga verksamhetsutövare än vad direktivet kräver. Den utvidgade definitionen kan därför knappast uppfattas som mer än ett förslag till en i och för sig lämplig ansvarskrets. Definitionens närmare innebörd får tolkas mot denna bakgrund.

Också här kan jämförelser göras med såväl IPPC-direktivet som Sevesodirektivet, då dessa båda innehåller liknande formuleringar. Bland annat anges i samtliga engelska respektive franska versioner att också den är verksamhetsutövare som givits rätt till decisive economic power eller un pouvoir économique détérminant. I den svenska versionen i miljöansvarsdirektivet motsvaras detta av avgörande ekonomiska befogenheter medan det i IPPC- och Sevesodirektiven översatts till avgörande ekonomiska beslut. Det lär knappast vara fråga om någon avsiktlig betydelseskillnad i de olika direktiven, eftersom ingen skillnad i detta avseende finns i de engelska eller franska versionerna.

En skillnad mellan de olika direktiven berör frågan hur den ekonomiska befogenheten erhållits. I de engelska versionerna av IPPCdirektivet och miljöansvarsdirektivet anges delegated. Även i de franska versionerna används termer som s´est vu déléguer resp. recu par délégation. I de svenska versionerna används dels givits rätten (IPPC-direktivet), dels delegerats (miljöansvarsdirektivet). Även i den svenska versionen av Sevesodirektivet används givits rätten, vilket här dock väl överensstämmer med den engelska versionens has been given. Det är möjligt att detta inte är avsett att stå för

någon betydelseskillnad mellan direktiven. Men att beslutanderätten delegerats kan nog åtminstone språkligt uppfattas ha en något snävare innebörd än att rätten givits. En delegering förutsätter väl att beslutanderätt flyttas från högre till lägre nivå i en organisation. Utan att frånhända sig ansvaret, vilket styrelsen i en organisation normalt inte kan göra, kan styrelsen exempelvis överlåta till den verkställande tjänstemannen att på delegation fatta beslut i ärenden som det enligt stadgarna ankommer på styrelsen att fatta. Delegeringen förutsätter en sådan överlåtelse. Den som däremot har givits beslutanderätten kan också ha fått den på annat sätt, kanske i stadgarna eller rent av i författning. Man brukar inte heller tala om delegering när en fysisk person lämnar en personlig fullmakt till en annan. Och det förefaller främmande att tala om en delegering uppåt, exempelvis när ett dotterbolag flyttar över beslutsbefogenheter till moderbolaget.

Men som framgått ovan lär ingenting hindra Sverige att anta den här definitionen med exempelvis en skrivning om att rätten givits i stället för föreslagna delegerats.

Efter denna språkliga genomgång ställs man inför frågan vad som avses med avgörande ekonomiska befogenheter (eller för den delen rätten att fatta avgörande ekonomiska beslut). Någon ledning finns inte att hämta i förarbetena som låg till grund för det svenska genomförandet av Sevesodirektivet (Säkrare kemikaliehantering SOU 1998:13 samt prop. 1998/99:64). Till skillnad från kontrollansvaret enligt definitionens första del, gäller här enbart en ekonomisk aspekt som villkor för ansvar. Den ekonomiska makten skall dessutom gälla verksamhetens tekniska funktion. Ett praktiskt fall skulle kunna vara att en organisation delegerar sådan makt till en fysisk eller juridisk person inom organisationen, exempelvis ett dotterbolag, utan att i övrigt lämna över det som behövs för att denne skall anses ha kontrollen av den ifrågavarande verksamheten.

Frågan om också kreditgivare kan omfattas av verksamhetsutövarbegreppet har kanske större praktisk anknytning till den här delen av definitionen. Med tanke på den starka influensen från amerikansk rätt på direktivet är det sannolikt att detta varit meningen, dock under förutsättning förstås att kreditgivaren verkligen har ett avgörande ekonomiskt inflytande. Det lär förekomma att kreditgivare tillförsäkras ett sådant inflytande över verksamhetens tekniska funktion. Men det är möjligen tveksamt om det i så fall kan anses grundat på en delegering.

Miljöansvarsdirektivets verksamhetsutövardefinition skiljer sig från de båda andra direktiven genom att uttryckligen också inbegripa personer med tillstånd eller godkännande för verksamheten och/eller den som registrerar eller anmäler verksamheten. I den mån nationell lagstiftning så föreskriver skall alltså också dessa personer anses vara verksamhetsutövare.

Vem betraktas som verksamhetsutövare i miljöbalken ?

I miljöbalken finns ingen särskild för hela balken gällande definition av begrepp som verksamhet eller verksamhetsutövare. I 10 kap. 2 § utpekas dock den som ansvarig för efterbehandling som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som har bidragit till föroreningen (verksamhetsutövare).

Praxis

Vem som skall betraktas som verksamhetsutövare har diskuterats i rättstillämpningen, inte bara inom ramen för 10 kap. utan även i tillståndsfall. Någon nyare, vägledande praxis saknas, men Koncessionsnämnden för miljöskydd (KN) har många gånger i sin tidigare verksamhet haft anledning att ta ställning till denna fråga. Variationerna mellan olika fall är stora. Men en gemensam nämnare förefaller vara att det enligt KN:s praxis är avgörande för verksamhetsutövaransvaret vem som faktiskt och rättsligt har möjlighet att ingripa (se bl.a. KN 1/92, 15/95 och 14/97).

I fallet KN 14/97 riktades efterbehandlingskraven mot det oljebolag som levererade bensin och som ägde cisternerna och pumparna i området. Ansvaret grundades på att föroreningarna troligen hade uppkommit vid påfyllningen av bensin i cisternerna. Hyresgästen ansågs inte kunna belastas, eftersom han vare sig hade rådighet över cisternerna eller själva påfyllningen.

Den mer bolagsrättsliga problematiken, t.ex. moderbolagets ansvar för dotterbolagets verksamhet, har belysts i ett fåtal fall. Dessa avgöranden har gällt dels tillståndsbeslut, dels efterbehandling.

I fallet KN 126/91 ansåg KN att moderbolaget kan söka och erhålla tillstånd för en miljöfarlig verksamhet som drivs av dotterbolaget. KN uttalade bl.a. att den då gällande bestämmelsen i 9 §

miljöskyddslagen innebär att tillståndet skall knytas till den som har rådighet att följa de villkor och föreskrifter som anges i tillståndet. Vidare menade KN att om verksamheten överlåts, övergår miljöansvaret för verksamheten till den nye utövaren utan att ett nytt tillstånd behövs för denne. Ansvaret för att det tidigare meddelade tillståndet följs övergår automatiskt på den nya utövaren. KN bedömde att moderbolaget hade ett bestämmande inflytande över verksamheten i dotterbolaget och att det därför inte förelåg något hinder mot att pröva moderbolagets ansökan om tillstånd.

I ett annat avgörande, KN 190/92, resonerade KN på samma sätt. Ärendet avsåg ett moderbolags ansökan om tillstånd där verksamheten drevs genom några helägda dotterbolag. KN menade att ett tillstånd bör knytas till det bolag som bedriver den miljöfarliga verksamhet som är föremål för prövning. Med hänsyn till att moderbolaget hade ett bestämmande inflytande över sina dotterbolag förelåg enligt KN:s uppfattning i och för sig inte något hinder mot att tillståndet meddelades moderbolaget.

I båda dessa fall har KN tillmätt moderbolagets bestämmande inflytande avgörande betydelse i tillståndsfrågan. Eftersom moderbolaget i båda fallen själv varit sökande, är det dock osäkert vilka slutsatser som kan dras av detta. Det kan i varje fall inte tas för givet att det med ett moderbolags bestämmande inflytande över ett dotterbolag generellt följer något miljöansvar för den verksamhet som dotterbolaget bedriver.

När det inte gäller tillstånd utan frågan om ett moderbolags ansvar för reparativa åtgärder beträffande en verksamhet som drivits av dess dotterbolag ser resonemangen annorlunda ut.

I KN B 100/96 hade moderbolaget förelagts att vidta åtgärder på den mark där det helägda dotterbolaget hade bedrivit miljöfarlig verksamhet. KN ansåg av formella skäl att föreläggandet inte kunde riktas mot moderbolaget, som visserligen genom koncernförhållandet hade ett avgörande inflytande på dotterbolaget, men formellt utgjorde en annan juridisk person.

I detta fall bör dock noteras att moderbolaget inte hade ett avgörande inflytande på dotterbolaget vid tidpunkten för föroreningen.

I avgörandet KN 297/97 förelades moderbolaget att vidta åtgärder hänförliga till verksamhet som bedrivits av dotterbolaget. Länsstyrelsen ansåg dock att föreläggandet av formella skäl inte borde ha riktats mot moderbolaget, även om detta genom koncernförhållandet haft ett avgörande inflytande på dotterbolaget. KN

fann här inte skäl att frångå länsstyrelsens och bolagets samstämmiga mening.

Inte heller detta avgörande tillåter några långtgående slutsatser, eftersom tillsynsmyndigheten och bolaget var överens och det inte framgår hur KN resonerat. Av länsstyrelsens respektive KN:s beslut framkommer dock att man inte ansett det vara tillräckligt med moderbolagets avgörande inflytande på dotterbolaget för att åläggas ansvar.

Sammantaget förefaller det som om KN vid tillståndsbesluten varit något friare i sin bedömning än i efterbehandlingsfallen. Rättspraxis synes ge utrymme för att tillstånd beviljas sökande som har förutsättningar att driva verksamheten som verksamhetsutövare medan efterbehandlingsansvar sedan bara utkrävs av den som faktiskt är eller har varit verksamhetsutövare.

Sevesolagen

Efter tillkomsten av den Sevesolagen har diskuterats vilket värde den skall ha vid tolkningen av verksamhetsutövarbegreppet i miljöbalken. Enligt 2 § i Sevesolagen definieras verksamhetsutövare med:

varje fysisk eller juridisk person som driver eller innehar en verksamhet eller anläggning eller som på annat sätt har rätt att fatta avgörande ekonomiska beslut om verksamhetens eller anläggningens tekniska drift. Om flera verksamheter med gemensam ägare är samlokaliserade, skall dessa anses som en enda verksamhet och den gemensamma ägaren som verksamhetsutövare.

Definitionen av verksamhetsutövare i Sevesolagen ger uttryck för att den som är överordnat ansvarig för en verksamhet också, vid sidan av den som faktiskt driver verksamheten, är att betrakta som verksamhetsutövare och därmed bör kunna ges ett offentligrättsligt ansvar för miljöskyddsåtgärder. Vad som avses med att fatta avgörande ekonomiska beslut framgår inte närmare av förarbetena. För att möta problemen med ansvarsflykt genom uppdelning av en verksamhet i flera, exempelvis genom bolagisering, infördes i Sevesolagen en möjlighet att låta den gemensamme ägaren ansvara för de verksamheter som är samlokaliserade. I fall där en koncern driver verksamhet på en plats skall därför koncernledningen räknas som verksamhetsutövare (prop. 1998/99:64 s. 38). Lagrådet hade inte några synpunkter på definitionen.

I kommentaren till 9 kap. miljöbalken sägs att viss vägledning i frågan om vem som skall anses vara verksamhetsutövare enligt miljöbalken, bör kunna hämtas från Sevesolagen. Detta synsätt har tillämpats i avgörandet nedan av miljödomstolen i Stockholm. Det kan noteras att Sevesolagen ännu inte hade trätt i kraft när miljödomstolen meddelade sin dom.

I MD:s avgörande (den 11 juni 1999 i mål M 115–99), ansökte moderbolaget om tillstånd för verksamhet där det helägda dotterbolaget enligt miljörapporterna uppgett sig vara verksamhetsutövare. Moderbolaget ägde fastigheten där verksamheten bedrevs och innehade även samtliga tillstånd enligt atomenergilagen. MD menade att det förhållandet att dotterbolaget påstått sig vara verksamhetsutövare talade för att det bolaget också borde inneha tillståndet, men noterade samtidigt att företagsbilden i koncernförhållanden inte är okomplicerad. MD hänvisade till förarbetena till Sevesolagen (prop. 1998/99:64 s. 38) enligt vilka flera verksamheter som är samlokaliserade skall ses som en verksamhet och den gemensamma ägaren som verksamhetsutövare. MD fann att detta kunde vara vägledande i det aktuella målet och meddelade därför tillstånd till moderbolaget.

Sevesolagens betydelse vid tolkningen av miljöbalkens verksamhetsutövarbegrepp har diskuterats i den juridiska litteraturen.4 Det har då till stor del handlat om vilken vikt man lägger i lagrådets yttrande över lagrådsremissen till miljöbalken (för en utförligare diskussion kring detta och frågan om ansvarsgenombrott hänvisas till avsnitt 4 och 5). Emellertid kan konstateras att tidigare praxis från KN i och för sig inte tycks motsäga en tolkning av miljöbalken i enlighet med Sevesolagen, åtminstone inte i tillståndsfallen. Men om en sådan tolkning håller i efterbehandlingsfallen är kanske tveksamt.

Ett meddelat tillstånd anses vara knutet till den miljöfarliga verksamheten och följer därför med denna vid en överlåtelse. Ett dotterbolag som tar över moderbolagets verksamhet betraktas som tillståndshavare, även om ingen anmälan om ny verksamhetsutövare görs. Fråga uppkommer här om moderbolaget, som fått tillståndet och har ett bestämmande inflytande över dotterbolaget, kan komma ifrån efterbehandlingsansvaret enligt 10 kap. miljöbalken genom en sådan överlåtelse. Om moderbolaget självt har drivit verksamheten, behåller det ansvaret som tidigare verksam-

4 Forsbacka, SvJT 2000, s. 905 och Darpö, a.a., s. 282 ff.

hetsutövare. Men om den miljöfarliga verksamheten inte startats förrän efter överlåtelsen, ställs frågan på sin spets. Enbart det bestämmande inflytandet över dotterbolaget torde nämligen inte vara tillräckligt för att moderbolaget skall anses ha den faktiska och rättsliga anknytning till verksamhetens drift som KN synes ha krävt för ett ansvar som verksamhetsutövare.

Ansvar som verksamhetsutövare enligt 10 kap. miljöbalken har emellertid inte bara den som bedriver eller har bedrivit verksamheten utan även den som vidtagit en åtgärd som bidragit till föroreningen. Möjligen skulle man i exemplet ovan kunna säga att moderbolagets planering av den förorenande verksamheten med efterföljande tillståndsansökan är en sådan åtgärd som bidragit till föroreningarna (miljöbalkskommentaren del I, s. 10:9).

Förvaringsfallen

Redan förvaringen av något som kan medföra skada på omgivningen kan komma att betraktas som en form av passiv verksamhetsutövning. I ett sådant s.k. förvaringsfall kan exempelvis en markägare föreläggas enligt 2 kap. 3 § miljöbalken att vidta förebyggande åtgärder med anledning av att han har gifttunnor från vilka läckage kan befaras på hans fastighet. Regeringsrätten har i rättsprövningsfallet RÅ 1997 ref. 12 fastställt ett sådant ansvar för förvärvaren av en fastighet där tidigare bedriven bilverkstadsrörelse lämnat efter sig en större urinbrunn fylld med 25−30 kubikmeter spillolja. Anläggningen med oljedepositionen ansågs utgöra en miljöfarlig verksamhet. För denna fick förvärvaren svara trots att han inte känt till dess existens vid förvärvet. Begreppet miljöfarlig verksamhet, som definieras i 9 kap. 1 § miljöbalken, används även för verksamheter som befinner sig i en passiv fas. Det kan, som i rättsfallet ovan, gälla upplag av skilda slag som påverkar eller kan påverka omgivningen genom läckage av exempelvis olja eller förorenat vatten. Trots att det inte bedrivs någon mänsklig verksamhet betraktas själva upplaget som en pågående miljöfarlig verksamhet. Det är då markägaren som anses bedriva denna verksamhet. Han betraktas som verksamhetsutövare genom att använda marken för förvaring, dvs. på ett sätt som kan medföra olägenhet för människors hälsa eller miljön genom förorening av mark, luft, vattenområden eller grundvatten. Denna typ av markanvändning konstituerar ett ansvar enligt 2 kap. miljöbalken. Om den också räcker

för att grunda ett efterbehandlingsansvar enligt reglerna i 10 kap. torde vara beroende av hur verksamhetsutövarbegreppet i 10 kap. 2 § bör tolkas. Om en fastighetsägare i ett s.k. förvaringsfall anses som verksamhetsutövare har han eller hon både ett ansvar enligt 2 kap. 3 § för borttagandet av tunnorna och enligt 10 kap. 2 § för saneringen av den skadade marken. Är däremot verksamhetsutövarbegreppet enbart knutet till den som faktiskt

5

bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd är fastighetsägaren i förvaringsfallet inte ansvarig för saneringen (se miljöbalkskommentaren del I, s. 10:10).

Fastighetsägaren kan emellertid också avkrävas ett andrahandsansvar enligt 10 kap. 3 § miljöbalken. Ett sådant ansvar förutsätter att det inte finns någon verksamhetsutövare som kan utföra eller bekosta efterbehandlingen samt att den som förvärvat fastigheten vid förvärvet känt till föroreningarna eller borde ha upptäckt dem. Ägare till privatbostadsfastigheter ansvarar dock endast om han vid förvärvet känt till föroreningen.

Efter en dom av EG-domstolen den 7 september 2004 kan bedömningen i förvaringsfall komma att förändras något såvitt avser fastighetsägarens ansvar. I det aktuella van de Walle-målet6ansåg EG-domstolen att oavsiktligt utspillda kolväten i marken var avfall, och eftersom giftet inte gick att separera från marken ansågs även den förorenade marken vara avfall. Ansvarig för avfallet är enligt avfallsdirektivet (liksom enligt 15 kap. 5 a § miljöbalken) innehavaren av avfallet. Det återstår att se vilken betydelse domen får i rättspraxis. I den här miljöansvarsutredningen förefaller det dock inte finnas anledning att föreslå några författningsändringar i anledning av domen.

Ansvar för efterbehandling på annan grund än 10 kap. miljöbalken

Ansvar för efterbehandlingsåtgärder kan emellertid inte bara avkrävas enligt bestämmelserna i 10 kap. miljöbalken utan också på den grunden att meddelat tillstånd för en verksamhet har förenats med villkor om sådana åtgärder. Också i fall när krav på efterbehandling stöds på sådana villkor torde det vara den som driver verksamheten, dvs. verksamhetsutövaren, som skall ansvara för att åtgärderna vidtas, även om det är någon annan som har sökt och

5 Jfr uttrycket faktisk drift i 8 § MP. 6 Mål C-1/03 van de Walle, REG 2004 s. I-07613.

erhållit tillståndet. Villkoren om efterbehandlingsåtgärder tar oftast sikte på tidpunkten när verksamheten läggs ned och lär därför sällan vara utformade i detalj. Förmodligen är därför efterbehandling på denna grund förhållandevis sällsynt.

Lever miljöbalken upp till direktivets krav?

Eftersom det är fråga om ett minimidirektiv måste svenska bestämmelser leva upp till åtminstone den nivå direktivet föreskriver. Denna miniminivå innebär, när det gäller verksamhetsutövarbegreppet, att i vart fall den som i direktivets mening driver eller kontrollerar verksamheten är att anses som verksamhetsutövare.

Med tanke på det område direktivet avser att reglera ligger det närmast till hands att jämföra med bestämmelserna om efterbehandling i 10 kap. miljöbalken. Den beskrivning av verksamhetsutövarbegreppet som finns i 10 kap. 2 § ger dock inte tillräcklig ledning. Den närmare innebörden får sökas i praxis. Men som redan den ovan gjorda summariska genomgången antyder förefaller detta begrepp ännu inte ha blivit så preciserat i rättstillämpningen att gränserna alltid är klara. Det gäller särskilt betydelsen i detta sammanhang av ett indirekt inflytande över en verksamhets drift.

Man bör dock kunna utgå från att vad som i direktivet avses med driver en verksamhet i varje fall inte är mer omfattande än vad som i miljöbalken avses med bedriver en verksamhet. Svårigheterna att bestämma direktivets miniminivå ligger i stället i att avgöra vad som omfattas av direktivets kontrollbegrepp, eller kontrollerar en verksamhet. Med detta torde avses någon som alltså inte kan anses driva verksamheten men som ändå kontrollerar den. Som förut konstaterats torde det inte för en sådan kontroll vara tillräckligt med ett bestämmande inflytande över den juridiska person som driver verksamheten och inte heller med avgörande ekonomiska befogenheter avseende verksamhetens tekniska funktion. Kontrollen synes förutsätta en större anknytning till verksamhetens faktiska drift än så, men oklart i vilken omfattning. Den kan inte utan vidare anses omfatta Sevesolagens samlokaliseringsfall, eftersom detta ju grundats på ett formellt ägarkriterium. Men en samlokalisering av det slaget är nog en god indikation på förekomsten av en sådan kontrollmakt som direktivet avser.

I och för sig är det kanske tänkbart att miljöbalkens verksamhetsutövarbegrepp också skulle kunna anses täcka det kontrollbegrepp som direktivet använder. Den uppfattningen förekommer i alla fall. Som förvaringsfallen visar har man i rättspraxis inte varit främmande för en ganska extensiv tolkning av vem som genom en viss markanvändning, tydligen även en omedveten sådan, skall anses bedriva en verksamhet. Men det är osäkert hur det förhåller sig med detta. Det förefaller i varje fall inte i vare sig förarbetena eller rättspraxis finnas något starkt stöd för att verksamhetsutövarbegreppet skulle ha en så vid tillämpning att det även omfattar direktivets kontrollmakt. Och som förut påpekats kan det nog med fog hävdas att ordalagen i miljöbalkens beskrivning av detta begrepp heller inte borde medge en sådan tillämpning. För ett genomförande av direktivets miniminivå i svensk rätt synes därför nödvändigt att uttryckligen komplettera miljöbalkens verksamhetsutövarbegrepp med direktivets kontrollbegrepp. Vad detta mer exakt innebär låter sig inte bestämmas i den här utredningen, i varje fall inte så mycket mer än vad som framgår av den tidigare analysen av detta kontrollbegrepp. Att bestämma begreppets närmare innebörd torde i första hand vara en uppgift för rättstillämpningen, inte för lagstiftaren. Det måste således bli domstolarnas, i sista hand EG-domstolens, sak att klargöra detta. Men det finns enligt vår bedömning anledning att räkna med att kompletteringen med kontrollbegreppet i den praktiska tillämpningen kommer att innebära en inte oväsentlig utvidgning av verksamhetsutövarbegreppet. Se vidare om vår tolkning av kontrollbegreppet i författningskommentaren till 10 kap. 2 § (avsnitt 9).

Om Sveriges lagstiftning omfattar även den andra, utvidgade delen av direktivets verksamhetsutövardefinition, skall också den definitionen tillämpas på de bestämmelser som införs med stöd av direktivet.

De närmast formellt bestämda kriterierna i denna definition har dock ingen direkt motsvarighet i det svenska verksamhetsutövarbegreppet. Visserligen kan en person som fått avgörande ekonomiska befogenheter avseende en verksamhets tekniska funktion delegerade till sig och som genom utnyttjandet av dessa i ett konkret fall bidrar till en förorening, anses i miljöbalkens mening ha vidtagit en åtgärd som har bidragit till föroreningen och därmed vara att betrakta som en verksamhetsutövare. Men detta gäller i så fall bara därför att ett sådant samband kunnat konstateras i det

enskilda fallet, inte generellt redan på den grunden att definitionens formella kriterier är uppfyllda.

Vidare knyter miljöbalken inte i 10 kap. något efterbehandlingsansvar direkt till det formellt meddelade tillståndet som sådant eller till godkännandet, registreringen eller anmälan av en verksamhet. Det beviljade tillståndet kan däremot vara förenat med särskilda villkor som kan innebära att tillståndshavaren på denna grund är underkastad samma eller liknande skyldigheter som dem lagen ålägger verksamhetsutövaren.

Den utvidgade verksamhetsutövardefinitionen omfattas alltså inte av den svenska lagstiftningen och behöver därför inte beaktas vid direktivets genomförande i svensk rätt.

Sammanfattningsvis är det således mot bakgrunden av bl.a. den rådande osäkerheten om den närmare bestämningen av såväl miljöbalkens som direktivets verksamhetsutövarbegrepp motiverat att balkens begrepp kompletteras med direktivets kontrollbegrepp. Någon annan ändring är inte nödvändig. Om det ändå kan finnas skäl till ytterligare ändringar återkommer vi till i samband med de frågor om ansvarsgenombrott som diskuteras längre fram i betänkandet (se avsnitt 4 och 5).

2.4.2. Vilka verksamheter omfattas?

Verksamheter enligt direktivet

Som framgår ovan är det verksamhetsutövaren som är ansvarig enligt direktivet. Detta ansvar begränsas dock till sådana miljöfarliga yrkesverksamheter som direktivets bilaga III hänvisar till.

Med yrkesverksamhet avses all ekonomisk verksamhet, såväl privat som offentlig, och oavsett om den drivs med eller utan vinstintresse. De yrkesverksamheter enligt bilaga III som omfattas av direktivets regler om strikt ansvar är samtliga sådana miljöfarliga verksamheter som redan är reglerade på EU-nivå. Uppräkningen i bilaga III görs därför med hänvisning till direktiv och förordningar på EU-nivå. För nära nog samtliga dessa verksamheter erfordras anmälan, registrering eller tillstånd enligt angivna regelverk.

Det första av dessa direktiv (punkten 1) är IPPC-direktivet, vars syfte är att förebygga och minska föroreningar som härrör från

sådana verksamheter som anges i IPPC-direktivets bilaga 1. För dessa verksamheter krävs tillstånd.

Enligt punkten 2 omfattas sådan avfallshantering som kräver tillstånd eller registrering enligt avfallsdirektivet (75/442/EEG) respektive direktivet (91/689/EEG) om farligt avfall. Som avfallshantering räknas också deponering enligt direktivet (1999/31/EG) om avfallsdeponering samt förbränning enligt direktivet (2000/76/EG) om avfallsförbränning. Begreppet hantering betyder enligt definitionen i avfallsdirektivet insamling, transport, återvinning och bortskaffande av avfall, inklusive kontroll av sådan verksamhet och efterbehandling av avfallsupplag. Detta motsvarar den uppräkning som görs i bilaga III, förutom att uppräkningen här föregås av ett ”bl.a.”, vilket ger intryck av att vara en exemplifiering. Vilka ytterligare åtgärder, än dem som finns uppräknade, som skulle kunna utgöra avfallshantering är svårt att ha en uppfattning om, särskilt som definitionen i avfallsdirektivet är uttömmande.

Utsläpp av vissa farliga ämnen i inlandsytvatten, som kräver förhandstillstånd enligt direktivet om vattenföroreningar, omfattas av miljöansvarsdirektivet (punkten 3). Detta gäller även utsläpp av ämnen i grundvattnet enligt direktivet om grundvattenföroreningar (punkten 4). Det kan dock observeras att båda dessa direktiv enligt bestämmelserna i ramdirektivet för vatten kommer att upphävas år 2013.

Utsläpp och injektering av förorenade ämnen i inlandsytvatten eller grundvatten med krav på tillstånd, godkännande eller registrering samt uttag och uppdämning av vatten som kräver förhandstillstånd enligt ramdirektivet för vatten, omfattas av reglerna om miljöansvar enligt punkterna 5 och 6.

Under punkten 7 anges att tillverkning, användning, förvaring, bearbetning, ifyllning, utsättning i miljön och transport på plats skall omfattas av miljöansvarsdirektivet om förfarandena avser sådana ämnen, medel och produkter som särskilt anges i uppräknade direktiv. Det rör sig bl.a. om explosiva, brandfarliga, giftiga och hälsoskadliga ämnen, växtskyddsmedel och biocidprodukter. Det är något oklart vad som avses med utsättning i miljön. Sannolikt är att man genom detta önskat täcka alla former av användning, särskilt när det gäller biocidprodukter. Det är även osäkert vad som avses med begreppet ”transport på plats”. Det kan noteras att enbart transport inte omfattas av ansvarsbestämmelserna. Sannolikt har man velat begränsa ansvaret för transporter och därför inklu-

derat endast sådana som sker inom ramen för den övriga verksamhet som omfattas av punkten 7. Vad sedan gäller de ämnen som omfattas finns i respektive direktiv beskrivningar som närmare preciserar vad det kan röra sig om. I förpackningsdirektivet (1999/45/EG) anges t.ex. att hälsoskadliga ämnen och preparat är sådana som vid inandning, förtäring eller upptagning genom huden kan leda till döden eller ger akuta eller kroniska besvär.

I punkten 8 framgår att transporter av sådant farligt eller förorenat gods som särskilt anges i direktiv (94/55/EG och 96/49/EG) om transport av farligt gods på väg respektive på järnväg och direktiv (93/75/EEG) om fartyg med farligt gods omfattas av miljöansvar.

Punkten 9 omfattar driften av tillståndpliktiga industrianläggningar som omfattas av direktiv (84/360/EEG) och som kan orsaka luftföroreningar.

I punkten 10 anges att innesluten användning, även transport, av genetiskt modifierade mikroorganismer omfattas av miljöansvaret. Innesluten användning definieras – i direktivet (90/219/EEG) om innesluten användning av genetiskt modifierade mikroorganismer – som i stort sett varje form av verksamhet, inklusive transport, förvaring, användning etc. Med genetiskt modifierad mikroorganism avses att det genetiska materialet i mikroorganismen har ändrats på ett onaturligt sätt.

Punkten 11 avser verksamhet med genetiskt modifierade organismer (GMO) enligt direktivet (2001/18/EG) om avsiktlig utsättning av GMO. Utöver avsiktlig utsättning i miljön och utsläppande på marknaden, som kräver medgivande enligt nämnda direktiv, omfattas också transport av GMO. Något krav på tillstånd eller medgivande för transport av GMO finns dock inte i direktivet (2001/18/EG).

Slutligen omfattas enligt punkten 12 gränsöverskridande avfallstransporter inom, till eller från Europeiska unionen, vilka regleras i rådets förordning (259/93) om avfallstransporter.

Som framgår i genomgången ovan, är det inte alla gånger givet vilka verksamheter som faller in under direktivets tillämpningsområde.

Verksamheter som omfattas enligt miljöbalken

I 10 kap. miljöbalken återfinns bestämmelser som i många avseenden är snarlika dem som nu är aktuella genom miljöansvarsdirektivet.

I 10 kap. 2 § anges att ansvarig för efterbehandling är den som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som har bidragit till föroreningen. Till skillnad från tidigare behöver det numera inte vara fråga om någon miljöfarlig verksamhet. Syftet med åtgärdsbegreppet har varit att omfatta också olika slags handlingar eller förfaranden som är av så momentan art att de inte täcks av vad som normalt utgör bedrivande av verksamhet.

När det gäller vilka verksamheter som omfattas av ansvarsregler är skiljelinjen mellan direktivet och miljöbalken tydlig. Medan miljöbalkens efterbehandlingsregler gäller samtliga verksamheter och åtgärder, omfattar miljöansvarsdirektivet enbart ett antal listade miljöfarliga s.k. yrkesverksamheter, som ofta kräver tillstånd eller liknande. Sverige går således längre än direktivet i detta avseende, även om det i praktiken ofta torde vara de miljöfarliga verksamheterna som föranleder efterbehandlingsåtgärder enligt 10 kap.

Utan att här närmare diskutera hur långt ansvaret enligt direktivet sträcker sig, är det förhållandevis tydligt att kraven på avhjälpande åtgärder enligt direktivet är mera långtgående än vad som gäller enligt miljöbalken (se avsnitt 2.6 och 2.7 för en utförligare diskussion om avhjälpande åtgärder).

Frågan är då om man vid det svenska genomförandet skall kombinera miljöbalkens vida omfång av verksamheter och åtgärder med direktivets förhållandevis långtgående krav på de åtgärder som skall vidtas. En sådan reglering skulle innebära att Sverige går längre än vad direktivet kräver. Även om medlemsstaterna i och för sig har möjlighet att låta den nationella lagstiftningen omfatta fler verksamheter än direktivet gör, inställer sig frågan om detta är önskvärt och vilka alternativen är.

Utredningens utgångspunkt är att föreslå de ändringar som är nödvändiga för att genomföra direktivets krav. Med en sådan utgångspunkt finns ett antal tänkbara lösningar.

En är att låta direktivets krav helt och hållet ersätta reglerna i 10 kap. En sådan lösning – som alltså innebär att många som i dag omfattas av miljöbalkens ansvarsregler inte längre skall omfattas av något ansvar – skulle emellertid strida mot en av grundstenarna i miljöbalkens ansvarsregler, nämligen den att det är effekten

människors hälsa och miljön som skall styra i stället för vem som orsakat skadan. Att införa bestämmelser som går stick i stäv med denna tanke strider således mot miljöbalkens grundsyn. En sådan ordning skulle knappast vinna något stöd. Dessutom tycks det inte alldeles enkelt att avgöra vilka verksamheter som faller in under direktivets tillämpningsområde.

En annan lösning skulle vara att bibehålla de regler som gäller i dag och införa särregler enligt direktivets krav för de där angivna verksamheterna. Även här gör sig svårigheten att identifiera de olika verksamheterna gällande. En sådan ordning skulle även skapa oklarheter när det gäller vilka regler som skall gälla för de olika verksamheterna. Ett sådant svåröverskådligt system skulle göra det svårt inte bara för verksamhetsutövare och tillsynsmyndigheter, utan också för möjligheten att skapa försäkringslösningar.

En mera tilltalande lösning vore att införa direktivets regler på samtliga de verksamheter och åtgärder som i dag täcks av miljöbalken. Systematiken i miljöbalken skulle med en sådan lösning blir mera enhetlig och dessutom vara till förmån för miljön.

2.5. Undantag från direktivets tillämpning

I detta avsnitt skall undantagen från direktivets tillämpningsområde redovisas och analyseras. Undantagen avser bl.a. sådana situationer som inte varit möjliga för verksamhetsutövaren att påverka.

Här bör uppmärksammas skillnaden mellan undantagen från direktivets tillämpningsområde i art. 4 och de befrielsegrunder från verksamhetsutövarens kostnadsansvar som framgår av art. 8.3 och 8.4.

De undantag som räknas upp i art. 4 är indelade i sex kategorier enligt följande.

1. Väpnade konflikter och exceptionella naturfenomen

Direktivet omfattar inte skador eller överhängande hot om sådana skador som orsakas av väpnade konflikter, fientligheter, inbördeskrig eller uppror. Även om direktivets tillämpningsområde i centrala delar redan är begränsat till vissa särskilt angivna verksamheter, kan det inte uteslutas att en miljöskada uppkommer till följd

av att exempelvis en industrianläggning skadas av en krigshandling. För sådana situationer gäller i och för sig redan vissa ansvarsbegränsningar enligt art. 8.3 a. Utan nu angivna undantag kan emellertid inte uteslutas att också verksamhetsutövaren blir ansvarig i en sådan situation.

Vad som menas med väpnade konflikter och inbördeskrig torde inte innebära några svårigheter att avgöra. Något svårare kan det dock vara att bedöma vad som faller in under begreppen fientligheter och uppror. Det saknas en närmare förklaring av dessa begrepp. Möjligen skall varje form av terroristbrott, såsom de definieras i lag (2003:148) om straff för terroristbrott, omfattas av begreppet fientligheter.

Undantagna är också miljöskador och överhängande hot om miljöskador som orsakas av exceptionella och oundvikliga naturfenomen. Redan i själva termen naturfenomen torde ligga att de är oundvikliga. Att de dessutom skall vara exceptionella för att falla in i denna undantagsbestämmelse talar för att tröskeln är hög för att detta undantag skall bli tillämpligt. Därutöver gäller undantaget endast i den utsträckning det inte varit möjligt att skydda sig mot naturfenomenet i fråga. Här finns utrymme för olika bedömningar. Exempelvis torde orkanen Gudrun, som drabbade Sydsverige i januari 2005 och orsakade stor förödelse, betraktas som exceptionell. Det lär bli omständigheterna i det enskilda fallet som får avgöra om det varit möjligt att skydda sig mot skadorna i fråga.

För svensk rätts del kan det kännas främmande att begränsa tillämpningen av ansvaret med undantag. Undantaget för naturfenomen lämnar dock utrymme för en bedömning när det gäller vad som varit möjligt att skydda sig mot. En sådan bedömning förekommer redan i dag när ansvarets omfattning enligt 10 kap. 4 § miljöbalken skall bedömas. Undantag av detta slag framstår därför som väl förenligt med de svenska bestämmelserna.

Även undantaget för väpnade konflikter m.m. framstår som rimliga.

2. Miljöskador som regleras i internationella konventioner förtecknade i direktivets bilaga IV

Direktivet skall inte tillämpas på miljöskador eller överhängande hot om sådana skador som uppkommer till följd av tillbud för vilka

ansvar eller ersättning omfattas av någon av de internationella konventioner som förtecknas i bilaga IV.

Genom förteckningen i bilaga IV ökar möjligheterna till samordning mellan de regelverk som är i kraft i de berörda medlemsstaterna. En sådan regel är därför lämplig att införa också i svensk rätt. En lista med uppräknade konventioner måste uppdateras regelbundet i takt med att nya internationella överenskommelser skapas. Det kan noteras att uppräkningen inte omfattar Baselprotokollet angående ansvar och skadeståndsskyldighet vid skada som uppkommer vid en olycka med gränsöverskridande transport och omhändertagande av farligt avfall.

Konventionerna under bilaga IV a–d lyder under IMO (International Maritime Organization), som är ett FN-organ med syfte att bl.a. skydda havsmiljön och försöka förhindra fartygsföroreningar. Konventionerna under c–e har inte trätt i kraft. Kommissionen har ombett medlemsstaterna att underteckna och ratificera samtliga dessa konventioner med målsättningen att de skall gälla i alla medlemsstater.

a) Internationell konvention av den 27 november 1992 om ansvarighet för skada orsakad av förorening genom olja (CLC-konventionen)(SÖ 1995:20)

Angiven konvention är ett ändringsprotokoll till 1969 års konvention med samma namn. Genom protokollet infördes nya bestämmelser i konventionen. Bland annat infördes regler om ansvar för förlust eller skada som uppkommit utanför fartyget på grund av förorening genom att olja läckt ut eller tömts ut från fartyget. Ansvaret omfattar bl.a. ersättningsskyldighet för rimliga åtgärder för att återställa en försämrad miljö. Om skadan inte orsakats genom uppsåt eller vårdslöshet kan ansvaret begränsas. Många stater, däribland Sverige, har sagt upp 1969 års konvention, men är parter till ändringsprotokollet, som trädde i kraft i maj 1996. De flesta medlemsstaterna har ratificerat protokollet.

b) Internationell konvention av den 27 november 1992 om upprättandet av en internationell fond för ersättning av skada orsakad av förorening genom olja (IOPC-konventionen)(SÖ 1995:19)

Denna konvention ersatte 1971 års konvention med samma namn. I konventionen regleras ansvaret för fartygsägare vid oljeskador till havs. Sverige, liksom en majoritet av EU:s medlemsstater, har tillträtt konventionen, som trädde i kraft i maj 1996.

c) Internationell konvention av den 23 mars 2001 om ansvarighet för skada orsakad av förorening genom bunkerolja(konventionen om bunkerolja)

Denna konvention reglerar skador som uppkommit genom förorening på grund av att bunkerolja har läckt ut eller tömts ut från fartyg och omfattar bl.a. ersättning för rimliga åtgärder för att återställa försämrad miljö. Konventionen, som endast har fem parter, kräver ratifikation av minst 18 stater för att träda i kraft. Sverige undertecknade konventionen 2002 men har ännu inte ratificerat den.

d) Internationell konvention av den 3 maj 1996 om ansvar och ersättning för skada i samband med sjötransport av farliga och skadliga ämnen(HNS-konventionen)

Konventionen är tillämplig bl.a. vid förlust av eller skada på miljön orsakad genom förorening av farliga och skadliga ämnen som fraktats ombord på fartyg. Konventionen har inte trätt i kraft. Endast åtta stater, varav bara en är medlemsstat i EU, har ratificerat konventionen. Rådet har uppmanat medlemsstaterna att vidta nödvändiga åtgärder för att inom rimlig tid och om möjligt före den 30 juni 2006 tillträda konventionen. Sverige undertecknade konventionen år 1997. Nyligen fick en särskild utredare i uppdrag (Dir. 2005:121) att ta fram underlag för att bedöma om Sverige bör tillträda konventionen. Uppdraget skall redovisas senast den 31 oktober 2006.

e) Konvention av den 10 oktober 1989 om ansvar för skada i samband med transport av farligt gods på väg, järnväg eller inre vattenvägar

Konventionen lyder under UNECE (United Nations Economic Commission for Europe) – ett FN-organ med 55 medlemsstater som har hållbar ekonomisk tillväxt som sitt främsta mål. Konventionen innehåller bestämmelser om ansvar för bl.a. miljöskador som orsakats av transporter av farligt gods. Konventionen är endast undertecknad av två stater, Tyskland och Marocko, och har inte trätt i kraft.

3. Begränsat ansvar som gäller enligt nationell lag om genomförande av internationella konventioner om begränsning av skadeståndsansvar i vissa sammanhang

Direktivet skall inte påverka verksamhetsutövarens rätt att begränsa sitt ansvar enligt två konventioner, dels 1976 års konvention om begränsning av sjörättsligt skadeståndsansvar, dels 1988 års Strasbourgkonvention om begränsning av skadeståndsansvar på inre vattenvägar. Sverige kommer vid direktivets implementering inte att vara part till någon av dessa konventioner och de kommer därför sakna praktiskt betydelse för skador som inträffar i Sverige.

1976 års konvention, som trädde i kraft den 1 december 1986, ratificerades av Sverige, men sades upp i juli 2004. Uppsägningen trädde i kraft den 1 augusti 2005. Konventionen reglerar begräsning av skadeståndsansvaret för person- och egendomsskador. Sverige har ratificerat ändringsprotokollet.

Sverige har inte tillträtt 1988 års Strasbourgkonvention. Det kan tyckas osäkert om de verksamheter som de båda konventionerna reglerar faller inom direktivets tillämpningsområde. Eftersom Sverige inte anslutit sig till någon av de förtecknade överenskommelserna har det i svensk rätt inte införts någon sådan begränsningsregel som undantagen tar sikte på. Det saknas därför skäl att införa motsvarande undantag i anledning av direktivet.

4. Kärntekniska miljöskador eller överhängande hot om sådana skador

Från direktivets tillämpningsområde undantas vidare, enligt art. 4.4, kärntekniska risker, miljöskador eller överhängande hot om sådana skador som orsakas av verksamheter som omfattas av fördraget om upprättandet av Europeiska atomenergigemenskapen. Även tillbud eller verksamheter för vilka ansvar eller ersättning omfattas av något av de fem internationella instrument som anges i direktivets bilaga V undantas från direktivets tillämpningsområde.

Verksamheter som omfattas av nämnda fördrag är bl.a. kärnteknisk verksamhet.

Att ange kärntekniska risker som särskilt undantagna ger felaktigt bilden av att direktivet inte bara omfattar miljöskada eller överhängande hot om sådan skada, utan också risker av detta slag.

Sverige är part till tre av de fem överenskommelser som anges i bilaga V, vilket betyder att den svenska tillämpningen av undantagen begränsas i motsvarande mån. Inget hindrar dock att undantag görs på sätt som framgår av direktivet.

a) Pariskonventionen av den 29 juli 1960 om skadeståndsansvar på atomenergins område (SÖ 1968:17) jämte tilläggskonvention i Bryssel den 31 januari 1963 (SÖ 1968:19)

Konventionen ligger under OECD:s ansvarsområde och trädde i kraft 1968. Den reglerar skadeståndsansvar i anledning av atomskador. Sverige är part till konventionen. Även tilläggskonventionen, som trädde i kraft 1974, har ratificerats av Sverige. EG har inte undertecknat dessa överenskommelser.

b) Wienkonventionen av den 21 maj 1963 om ansvarighet för atomskada

Det internationella atomenergiorganet IAEA är ansvarig för denna konvention, som trädde i kraft 1977. Varken Sverige eller EG har undertecknat konventionen.

c) Konventionen av den 13 september 1997 om supplerande ersättning för atomskada

Enligt konventionstexten tillkom konventionen den 12 september 1997. Konventionen har inte trätt i kraft och varken Sverige eller EG har undertecknat den.

d) Gemensamt protokoll av den 21 september 1988 rörande tillämpningen av Wienkonventionen och Pariskonventionen (SÖ 1992:2)

Protokollet, som har utarbetats under IAEA:s ledning och trädde i kraft 1992, har ratificerats av Sverige (1992) men inte av EG.

e) Brysselkonventionen av den 17 september 1971 om skadeståndsansvar vid sjötransport av atomsubstans (SÖ 1974:42)

Det internationella sjöfartsorganet IMO (International Maritime Organization) har ansvaret för denna konvention, som trädde i kraft 1975. Sverige har ratificerat konventionen. EG har inte undertecknad konventionen.

5. Förorening av diffus karaktär

Enligt art. 4.5 skall direktivet endast tillämpas på miljöskador eller överhängande hot om sådana skador som orsakas av en förorening

av diffus karaktär, där det är möjligt att fastställa orsakssambandet mellan skadan och enskilda verksamhetsutövares verksamhet.

Man kan fråga sig vad direktivet kräver i denna del. Kan det t.ex. godtas – när flera verksamhetsutövare har orsakat en skada – att utredningen endast kan påvisa att verksamhetsutövarna tillsammans har orsakat skadan, eller måste var och ens andel av vållandet vara klarlagt?

I sammanhanget kan uppmärksammas att det i art. 9 lämnas utrymme för nationella bestämmelser för kostnadsfördelning när skadan vållats av flera parter.

Att det skall finnas ett kausalsamband mellan verksamheten och skadan är en självklar princip i svensk rätt. I miljöbalken kommer detta till uttryck bl.a. i 10 kap. 4 § som gör det möjligt för en verksamhetsutövare att undgå efterbehandlingsansvar för den delen av föroreningen som han kunnat visa endast beror på åtgärder av andra verksamhetsutövare (prop. 1997/98:45 del 2, s. 121). Det åligger visserligen verksamhetsutövaren att påvisa ett sådant kausalsamband.

I miljöbalken finns dock möjligheter att underlätta bedömningen när flera verksamhetsutövaren har bidragit till en skada, men då det är svårt att klargöra hur mycket var och en har bidragit med. Exempelvis finns i 10 kap. 6 § miljöbalken en huvudregel om solidariskt ansvar. En verksamhetsutövare som visar att hans bidrag till föroreningen är så obetydligt att det inte ensamt motiverar efterbehandling skall dock ansvara endast för den del som motsvarar vad han bidragit med. En sådan bestämmelse om solidariskt ansvar är uttryckligen tillåten enligt direktivet.

Miljöbalkens bestämmelser synes stå i överensstämmelse med direktivet. Någon bestämmelse som motsvarar art. 4.5 i direktivet lär därför inte vara nödvändig.

6. Verksamheter som tjänar det nationella försvaret m.m.

Enligt art. 4.6 skall direktivet inte tillämpas på verksamheter vars främsta syfte är att tillhandahålla tjänster åt det nationella försvaret eller tjäna internationell säkerhet eller vilkas enda syfte är att skydda mot naturkatastrofer. Med beaktande av det bakomliggande syftet med denna bestämmelse och vid en jämförelse med den engelskspråkiga versionen av samma lagrum framstår den svenska versionen som något missvisande. För syftet lär ju knappast vara att

undanta dem som tillhandahåller tjänster åt det nationella försvaret, utan snarare att undanta verksamheter som tjänar det nationella försvaret, dvs. försvarsverksamhet som sådan. Undantaget ter sig i detta ljus som inte särskilt långtgående. Mot denna bakgrund och då det är fråga om ett s.k. skall-undantag finns fog för ett sådant undantag också i svensk rätt. Det bör emellertid erinras om att miljöbalkens bestämmelser om föroreningsskador som inte är allvarliga, liksom det generella avhjälpandeansvaret enligt 2 kap. 8 § i samma balk, föreslås fortsätta att gälla för denna typ av skador.

2.6. Förebyggande och avhjälpande åtgärder

De åtgärder som kan eller skall vidtas enligt direktivet regleras närmare i artiklarna 5 och 6 om förebyggande åtgärder och hjälpåtgärder.

2.6.1. Förebyggande åtgärder

Förebyggande åtgärder är avsett för situationer innan en miljöskada har inträffat och regleras i art. 5. De förebyggande åtgärderna skall vidtas när det föreligger ett överhängande hot om en miljöskada. För gränsdragningen mellan överhängande hot om miljöskada och fullbordad miljöskada, se avsnitt 2.3.2.

Skyldigheter för verksamhetsutövaren enligt direktivet

Det åligger verksamhetsutövaren enligt art. 5.1 att vidta nödvändiga åtgärder utan dröjsmål, dvs. omedelbart. Åtgärderna skall vidtas på eget initiativ. Om det överhängande hotet inte avvärjts trots att verksamhetsutövaren vidtagit förebyggande åtgärder skall verksamhetsutövaren underrätta den behöriga myndigheten om situationen.

Oavsett om åtgärder har vidtagits eller inte är verksamhetsutövaren, på den behöriga myndighetens begäran, alltid skyldig att lämna information om alla överhängande hot om miljöskada eller misstänkta fall av sådana hot och att vidta åtgärder enligt de instruktioner som myndigheten lämnar. Detta innebär alltså att myndigheten alltid kan besluta att åtgärder skall vidtas, trots att verksamhetsutövaren inte bedömt det som nödvändigt.

Sammanfattningsvis innebär art. 5 att verksamhetsutövaren har ett ansvar att först agera på eget initiativ och därefter, om det behövs, underrätta myndigheten om situationen. Verksamhetsutövaren har därutöver en skyldighet att vidta förebyggande åtgärder när myndigheten begär det och på det sätt som myndigheten anger.

I direktivet preciseras inte ytterligare vad som avses med förebyggande åtgärder, annat än vad de skall syfta till. Någon begränsningsregel finns inte heller vad gäller vidtagande av åtgärder. En begränsningsregel finns dock i art. 8 såvitt avser verksamhetsutövarens ansvar för kostnaderna för åtgärderna. Frågan uppkommer då om en sådan begränsning gällande kostnadsansvaret skall få konsekvenser också för tillämpningen av skyldigheten att vidta förebyggande åtgärder enligt art. 5. Att olika undantag skall gälla beroende på om det är fråga om åtgärder eller kostnader kan framstå som orättvist och leda till oönskade effekter, vilket självfallet inte har varit avsikten med direktivet. Direktivet kan knappast anses entydigt på denna punkt. Exempelvis ger formuleringen i 5.4 ”om verksamhetsutövaren inte … behöver bära kostnaderna, får den behöriga myndigheten själv vidta dessa åtgärder”, stöd för uppfattningen att skyldigheten att vidta åtgärder inte nödvändigtvis är ovillkorlig.

Art. 5 bör även läsas i ljuset av direktivets grundläggande syfte, nämligen att direktivet i första hand rör frågan om kostnadsansvaret, vilket bl.a. uttrycks i art. 8.1. Detta synsätt uttrycks också i preambelns andra stycke:

Miljöskador bör förebyggas och avhjälpas genom främjandet av principen att förorenaren skall betala, i enlighet med fördraget och i linje med principen om hållbar utveckling. Den grundläggande principen i detta direktiv bör därför vara att verksamhetsutövare vars verksamhet har orsakat en miljöskada eller ett överhängande hot om en sådan skada skall ha ett ekonomiskt ersättningsansvar. På så sätt motiveras verksamhetsutövare att vidta åtgärder och utveckla metoder för att minimera risken för miljöskador och därigenom risken för ersättningsansvar.

Mot denna bakgrund förefaller det inte troligt att direktivet väntar sig att en verksamhetsutövare skall vidta åtgärder enligt art. 5.1, när det samtidigt är förhållandevis klart att verksamhetsutövaren enligt direktivet inte är skyldig att bära kostnaderna för dessa åtgärder. Begränsningsregeln i art. 8.3 bör därför tillämpas också på skyldigheten att vidta förebyggande åtgärder.

Hur lever miljöbalkens krav på verksamhetsutövaren att vidta förebyggande åtgärder upp till direktivets krav?

I 10 kap. miljöbalken finns regler om ansvaret för efterbehandling av förorenade områden. Den grundläggande regeln finns dock i 2 kap. 8 §, där det principiella ansvaret för en verksamhetsutövare slås fast. Bestämmelsen anger att den skada eller olägenhet som uppstått för miljön skall avhjälpas i den omfattning det kan anses skäligt enligt 10 kap. Syftet med reglerna är att avhjälpa en skada eller en olägenhet, att skilja från hänsynsreglerna i 2 kap. 1–7 §§ som syftar till att förebygga, hindra eller motverka att en verksamhet eller en åtgärd medför skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön (se 2 kap. 3 §). Frågor om reparativa (avhjälpande) åtgärder och preventiva (förebyggande) åtgärder regleras sålunda på olika håll i balken. Gränsdragningen mellan förebyggande och reparativa åtgärder är emellertid diffus. Alla åtgärder som syftar till att förhindra fortsatt spridning av föroreningar från ett förorenat område kan i ett längre perspektiv betraktas som förebyggande. Även i 10 kap. 4 § talas om efterbehandlingsåtgärder som behövs för att ”förebygga” skada eller olägenhet. Förebyggande åtgärder i samband med att efterbehandlingsåtgärder vidtas torde därför kunna rymmas inom kap. 10.

Förebyggande åtgärder regleras emellertid i första hand i 2 kap. 3 § miljöbalken. Där återfinns den s.k. försiktighetsprincipen, som anses vara balkens grundläggande hänsynsregel. Paragrafen är tillämplig på en verksamhet vare sig den är klassad som miljöfarlig eller inte. Redan i förarbetena till miljöskyddslagen, som föregick miljöbalken i detta avseende, slogs fast att den osäkerhet som kunde råda rörande ett ämnes farlighet inte skulle gå ut över allmänheten utan borde drabba den som släppte ut ämnet i luften eller vattnet. Den som ville släppa ut ett otillräckligt känt ämne som det fanns grundad anledning att anta vara skadligt, måste kunna visa att olägenheter inte behövde befaras. Motsvarande gäller enligt miljöbalken. Även om man inte kan bevisa att en verksamhet kan medföra skador och olägenheter för människors hälsa eller miljön men det finns skäl att anta något sådant, är verksamhetsutövaren skyldig att vidta försiktighetsmått – alltså redan när det finns risk för en miljöpåverkan. Det behöver alltså inte vara utrett att den aktuella verksamheten eller åtgärden orsakar skada eller olägenhet.

Med skada och olägenheter på miljön avses enligt kommentaren till miljöbalken bl.a. utarmande av värdefulla natur- och kulturmiljöer – inbegripet närbelägna områden som skyddats enligt 7 kap. – eller den biologiska mångfalden. Även misshushållning med naturresurser, energi eller material räknas hit.

Vad som närmare krävs i fråga om skyddsanordningar, begränsningar i verksamheten och andra försiktighetsåtgärder beror på förhållandena i det enskilda fallet, såsom riskens storlek, dvs. sannolikheten för en miljöpåverkan och för hur allvarlig denna kan bli (jfr miljöbalkskommentaren del I, s. 2:14). Vad som kan krävas av verksamhetsutövaren beror därför bl.a. på de geografiska förhållandena, särskilt omgivningens känslighet. Vid yrkesmässig verksamhet gäller även ett krav på att använda bästa möjliga teknik.

Genom regleringen i 2 kap. 3 § miljöbalken finns alltså krav på att verksamhetsutövaren skall vidta åtgärder på eget initiativ. Skyldigheten enligt balken inträder dock redan när det finns skäl att anta att en verksamhet eller åtgärd kan medföra skada eller olägenhet. Verksamhetsutövaren får alltså inte vänta tills det finns ett överhängande hot om miljöskada. Såvitt avser direktivets krav att vidta åtgärder vid en viss tidpunkt kan miljöbalken därför med god marginal anses uppfylla dessa krav.

För att med säkerhet täcka in direktivets verksamhetsutövarbegrepp bör kraven i 2 kap. 3 § i balken riktas också mot den som kontrollerar verksamheten. Se avsnitt 2.4 för en utförligare diskussion kring verksamhetsutövarbegreppet.

Enligt 2 kap. 7 § gäller kraven i 2 kap. 3 § endast om de inte kan anses orimliga. Någon sådan rimlighetsavvägning saknar direkt motsvarighet i direktivet. Däremot innebär art. 8 att kostnadsansvaret, liksom skyldigheten att vidta åtgärder, begränsas genom vissa uppräknade undantag (se avsnitt 2.8). Den rimlighetsavvägning som skall ske enligt balken riskerar dock att leda till en mildare bedömning än vad direktivet kräver. Men det är nog i så fall bara skenbart. Direktivets krav på förebyggande åtgärder gäller nämligen bara vid överhängande hot om allvarlig miljöskada medan balkens krav på åtgärder slår till redan vid en risk för olägenhet för människors hälsa eller miljön. Det lär knappast kunna anses orimligt enligt 2 kap. 7 § miljöbalken att de krav på åtgärder som kan grundas på direktivet skall uppfyllas, ifall det rör sig om ett överhängande hot om allvarlig miljöskada. För att förhindra varje tvivel, kan det dock vara lämpligt att klargöra detta förhållande.

Vidare saknas det svenska bestämmelser som motsvarar skyldigheten att underrätta den behöriga myndigheten om det överhängande hotet inte avvärjts. Den underrättelseskyldighet som följer av 10 kap. 9 § miljöbalken gäller ju för det första enbart den som äger eller brukar en fastighet och skall för det andra tillämpas först när miljöskadan är ett faktum.

Enligt 6 § förordningen (1998:901) om verksamhetsutövares egenkontroll gäller en skyldighet för verksamhetsutövaren att underrätta tillsynsmyndigheten om det inträffar en händelse som kan leda till olägenheter för människors hälsa eller miljön. Det lär väl också omfatta överhängande hot om en allvarlig miljöskada. Bestämmelsen är dock endast tillämplig på anmälningspliktiga och tillståndspliktiga miljöfarliga verksamheter.

Den underrättelseskyldighet som följer av dessa bestämmelser kan därför inte fullt ut anses motsvara den underrättelseskyldighet som gäller enligt art. 5.2. En bestämmelse som motsvarar direktivets krav i detta hänseende bör därför införas i miljöbalken.

Särskilda försiktighetsregler gäller enligt 9 kap. för vissa typer av avloppsutsläpp.

Myndighetens möjligheter och skyldigheter enligt direktivet i samband med ett överhängande hot om miljöskada

Art. 5 riktar sig också till den behöriga myndigheten, som enligt art. 5.3 b och c när som helst får begära att verksamhetsutövaren vidtar förebyggande åtgärder och kräva på vilket sätt åtgärderna skall vidtas. Myndigheten har emellertid enligt första meningen i art. 5.4 också en skyldighet att kräva att verksamhetsutövaren vidtar förebyggande åtgärder.

Det är oklart vilket utrymme myndigheten har att själv vidta förebyggande åtgärder. Enligt art. 5.3 d får myndigheten när som helst själv vidta förebyggande åtgärder, medan det enligt andra meningen i art. 5.4 krävs att vissa förutsättningar – verksamhetsutövaren inte vidtar nödvändiga åtgärder, inte kan identifieras eller inte är skyldig att bära kostnaderna enligt detta direktiv – är uppfyllda innan myndigheten själv får vidta förebyggande åtgärder.

Det framgår inte direkt av direktivtexten vilka olika situationer dessa motstridiga regler är avsedda för. Det är även oklart hur de förhåller sig till varandra.

Sannolikt härrör skrivningarna från tidigare versioner av direktivet i vilka myndigheterna ålades ett ansvar att vidta åtgärder. Den snabba beslutsprocessen vid direktivets tillkomst kan därför ha bidragit till att formuleringarna inte anpassades till den helomvändning som gjordes i slutskedet beträffande myndigheternas ansvar, nämligen att staten inte skall ha någon skyldighet att vidta åtgärder.

De motstridiga formuleringarna i art. 5 bör tolkas enligt de tolkningsprinciper som blivit allmänt accepterade inom EG-rätten. Det innebär att tolkningen skall göras utifrån ordalydelsen, i ljuset av bestämmelsens placering, innehåll och syfte.

Ett lämpligt avstamp i denna tolkning är art. 5.3 d, som innebär att myndigheten skall kunna agera när som helst. Det är från miljösynpunkt naturligtvis angeläget att den behöriga myndigheten alltid har en möjlighet att vidta åtgärder. Frågan är då hur kravet enligt art. 5.4, dvs. att myndigheten skall kräva att verksamhetsutövaren vidtar åtgärder, skall förstås. En rimlig tolkning är att 5.4 första meningen skall förstås som en generell skyldighet för myndigheten att se till att art. 5 verkställs (genom att vidta verkställighetsåtgärder mot verksamhetsutövaren för att säkerställa att denne vidtar de åtgärder som direktivet kräver). Detta innebär i så fall att det inte är en absolut plikt för myndigheten att i varje ärende formellt kräva att verksamhetsutövaren vidtar åtgärder innan myndigheten själv kan vidta någon åtgärd.

Någon annan tolkning är knappast möjlig, om inte myndighetens möjlighet att vidta åtgärder ”när som helst” enligt art. 5.3 d skall förlora sin betydelse.

Det bör samtidigt understrykas att art. 5.3 endast är fakultativ och således inte kan tvinga myndigheten att vidta förebyggande åtgärder. Vidare gäller inte myndighetens makt enligt 5.3 d utan begränsningar eller villkor. Exempelvis torde verksamhetsutövaren alltid kunna invända att myndighetens beslut att själv vidta åtgärder åsamkat verksamhetsutövaren kostnader som inte står i proportion till sådana åtgärder som verksamhetsutövaren själv hade kunnat vidta enligt bilaga II.

Fördelen med första meningen i art. 5.4 är att i fall, där myndigheten inte utnyttjat möjligheten att agera enligt 5.3 d, myndigheten i vart fall är skyldig att se till att verksamhetsutövaren lever upp till kraven i direktivet.

Det som sägs i andra meningen i art. 5.4 kan knappast ändra något av vad som nu sagts. Syftet med denna mening torde näm-

ligen vara att klargöra att myndigheten själv kan vidta nödvändiga åtgärder. Om bestämmelsen skulle tolkas som en möjlighet för myndigheten att vidta åtgärder endast om och när verksamhetsutövaren inte gör något, skulle det nämligen strida mot såväl ordalydelsen som syftet med art. 5.3 d.

Det ansvar direktivet lägger på den behöriga myndigheten innebär en skyldighet att se till att verksamhetsutövaren tar sitt ansvar enligt direktivet. När myndigheten utnyttjar sin möjlighet att vidta åtgärder skall ju åtgärderna bekostas av verksamhetsutövaren, såvida verksamhetsutövaren inte kan identifieras eller någon av undantagssituationerna i art. 4 eller art. 8 är för handen.

Myndighetens roll enligt miljöbalken avseende förebyggande åtgärder

Så som art. 5.4 i direktivet får förstås (se ovan) föreligger en generell skyldighet för myndigheterna att se till att verksamhetsutövare lever upp till direktivets krav. I miljöbalken motsvaras detta framför allt av 26 kap. 1 §, där tillsynsmyndigheterna har en allmän skyldighet att säkerställa syftet med miljöbalken och föreskrifter som har meddelats med stöd av balken. Mer detaljerade bestämmelser finns bl.a. i 26 kap. 9, 17 och 18 §§ om meddelande av nödvändiga förelägganden, ansökan om verkställighet och beslut om rättelse på den felandes bekostnad. Dessa bestämmelser är emellertid formulerade som möjligheter och inte som skyldigheter. Genom den generella skyldigheten i 26 kap.1 § torde dock direktivets krav anses uppfyllda i detta hänseende.

Liksom i direktivet finns i balken möjlighet för myndigheten att själv vidta sådana åtgärder som här är av intresse. I balken regleras detta genom möjligheter att ansöka om verkställighet av ett föreläggande där kostnaderna kan utmätas, eller genom beslut om rättelse på den felandes bekostnad. Tanken är att det är verksamhetsutövaren som skall stå kostnaderna även i dessa fall. I praktiken hamnar dock notan ofta hos tillsynsmyndigheten, eftersom den ansvarige ibland inte kan betala. Så länge tillsynsmyndigheten står för notan endast i sådana undantagsfall får de svenska reglerna anses leva upp till direktivets krav.

I detta sammanhang bör även erinras om bestämmelserna i lagen (2003:778) om skydd mot olyckor som ålägger staten och kommuner en skyldighet att svara för räddningsinsatser vid olyckor och

överhängande fara för olyckor för att hindra och begränsa skador på människor, egendom eller miljön. Denna lag har inte kommit till för att befria den enskilde från ansvar och kostnader för ingripanden i detta sammanhang utan för att samhället skall hålla en organisation som kan gripa in när enskilda inte själva eller med anlitande av någon annan kan bemästra en olyckssituation. Bestämmelserna syftar till att i hela landet bereda människors liv och hälsa samt egendom och miljö ett med hänsyn till de lokala förhållandena tillfredsställande och likvärdigt skydd mot olyckor. Men samhället skall ansvara för en räddningsinsats bara om detta är motiverat med hänsyn till behovet av ett snabbt ingripande, det hotade intressets vikt, kostnaderna för insatsen och omständigheterna i övrigt. Var och en av dessa förutsättningar måste alltså föreligga för att staten eller kommunen skall vara skyldig att ingripa. När det gäller fara för människors liv eller hälsa är ett ingripande alltid motiverat. Kostnadsaspekten har därvid underordnad betydelse. Vid olyckor som innebär risk för skador i miljön är det ofta svårt att bedöma hur omfattande skadorna kan bli och vilka krav på räddningsåtgärder som de kan föranleda. I dessa situationer behövs det därför i regel en bedömning i det enskilda fallet av vilka insatser som är motiverade. Bedömningen bör göras i samråd med de myndigheter som har ansvaret för miljöskyddet. I många fall – särskilt vid utflöden av olja eller andra skadliga ämnen – kan det återstå återställnings- eller saneringsåtgärder när det egentliga räddningsarbetet är avslutat. Det är svårt att närmare ange när det i sådana fall inte längre behövs ett ingripande från samhället. Rent allmänt kan man säga att det föreligger ett behov av ett sådant ingripande så länge det finns risk för att oljan eller de skadliga ämnena sprids. När t.ex. utrunnen olja har vallats eller länsats in så att det inte längre är någon risk att den sprids, kan man däremot i de flesta fall räkna med att fortsatta åtgärder skall kunna vidtas genom skadevållarens eller fastighetsägarens försorg.

Verksamhetsutövarens ansvar för kostnader enligt art. 8.1 gäller sådana förebyggande och avhjälpande åtgärder som vidtas i enlighet med detta direktiv av honom själv eller genom den behöriga myndighetens försorg. Åtgärder som vidtas i annan ordning, exempelvis av räddningstjänsten enligt lagen om skydd mot olyckor, omfattas inte direkt av detta kostandsansvar. Däremot kan verksamhetsutövaren naturligtvis ha ett ersättningsansvar på annan, exempelvis skadeståndsrättslig, grund. Genomförandet av miljöansvarsdirektivet föranleder därför ingen reglering av det ansvar som verksam-

hetsutövaren kan ha för de hjälpinsatser som räddningstjänsten vidtagit.

2.6.2. Avhjälpande åtgärder

Direktivets krav på verksamhetsutövaren i anledning av en miljöskada

När en miljöskada har uppkommit är verksamhetsutövaren enligt art. 6.1 a skyldig att först underrätta den behöriga myndigheten och vidta akuta åtgärder för att begränsa eller förhindra ytterligare miljöskada och negativa effekter på människors hälsa eller ytterligare försämring av funktionerna.

Därutöver skall verksamhetsutövaren enligt art. 7.1 för myndigheten föreslå nödvändiga hjälpåtgärder enligt bilaga II och sedan enligt art. 6.1 b vidta de hjälpåtgärder som myndigheten enligt art. 7.2 beslutar om.

Verksamhetsutövarens skyldighet att vidta åtgärder i anledning av en uppkommen skada är alltså av två slag. Det är dels en skyldighet att på egen hand vidta akuta åtgärder i syfte att förhindra ytterligare skada och dels en skyldighet att vidta de hjälpåtgärder som myndigheten beslutar om i syfte att avhjälpa skadan.

Begränsningsregeln i art. 8.3 bör – liksom vid förebyggande åtgärder enligt art. 5 - tillämpas också i fråga om hjälpåtgärder enligt art. 6 (se avsnitt 2.6.1).

När myndigheten begär det är verksamhetsutövaren skyldig att lämna kompletterande information om uppkomna skador och vidta såväl de akuta som de nödvändiga hjälpåtgärder som myndigheten kräver.

Hur lever miljöbalkens bestämmelser om efterbehandling upp till direktivets krav

Liksom i art. 6.1 i direktivet finns i 10 kap. 9 § miljöbalken en bestämmelse om upplysningsskyldighet. Denna gäller dock bara den som äger eller brukar en fastighet. Dessutom skall det vara fråga om en förorening på fastigheten, vilket innebär att andra typer av skador faller utanför. En informationsplikt som omfattar alla verksamhetsutövare och miljöskador som avses i direktivet kan därför vara nödvändig att införa i miljöbalken.

Vad sedan angår de åtgärder som skall vidtas, gäller enligt direktivet olika villkor beroende på om det är s.k. akuta åtgärder enligt art. 6.1 a eller avhjälpande åtgärder enligt art. 6.1 b. Någon sådan åtskillnad mellan olika slag av åtgärder görs inte i miljöbalken. Enligt miljöbalken skall den ansvarige – oavsett om åtgärden är att betrakta som akut eller inte – utföra eller bekosta de efterbehandlingsåtgärder som behövs för att förebygga, hindra eller motverka att skada eller olägenhet uppstår för människors hälsa eller miljön. Bestämmelsen innebär alltså inte att åtgärderna nödvändigtvis måste vidtas av den ansvarige. Ansvaret kan i stället bestå i en skyldighet att bidra ekonomiskt till efterbehandlingsåtgärderna.

Direktivets bestämmelser om hjälpåtgärder är mer detaljerade än motsvarande regler i balken. Dessa åtgärder kommer i det följande att behandlas i ett särskilt avsnitt (se avsnitt 2.7).

Liksom vid förebyggande åtgärder är den ansvarige enligt miljöbalkens regler skyldig att på myndighetens begäran vidta de åtgärder som krävs i ett föreläggande enligt 26 kap. Det kan exempelvis röra sig om att informera myndigheten eller att vidta vissa åtgärder. Någon förändring i svensk rätt gällande detta är därför inte nödvändig.

Myndighetens roll enligt direktivet vid en miljöskada

I art. 6.2 anges vilka möjligheter myndigheten har att agera. Myndigheten kan exempelvis kräva kompletterande information av verksamhetsutövaren eller att denne vidtar sådana akuta åtgärder som anges i art. 6.1 a eller sådana nödvändiga avhjälpande åtgärder som avses i 6.1 b. Myndigheten får enligt 6.2 e också själv vidta nödvändiga avhjälpande åtgärder.

Enligt art. 6.3 har myndigheten även en skyldighet att kräva att verksamhetsutövaren vidtar nödvändiga åtgärder. Under vissa förutsättningar – om verksamhetsutövaren inte vidtar åtgärderna, inte kan identifieras eller inte är skyldig att bära kostnaderna – får dock myndigheten själv vidta dessa åtgärder.

Ordalydelsen i art. 6 är , på samma sätt som art. 5 om förebyggande åtgärder, motsägelsefull och kan därför inte utan tolkning genomföras i svensk rätt.

Eftersom frågeställningarna är snarlika och det bakomliggande syftet torde vara detsamma i såväl art. 5 som art. 6, saknas anledning att göra en annorlunda tolkning i art. 6 jämfört med art. 5.

Med hänvisning till de argument som framförts beträffande tolkningen av art. 5 ovan, bör art. 6 sålunda förstås på motsvarande sätt, dvs. att myndigheten, enligt 6.2 e, när som helst får vidta åtgärder och därutöver, enligt första meningen i art. 6.3, har en generell skyldighet att se till att verksamhetsutövaren vidtar de åtgärder direktivet kräver, samt att andra meningen i art. 6.3 inte skall anses begränsa myndighetens möjlighet att själv vidta åtgärder (se avsnitt 2.6.1).

Myndighetens ansvar enligt miljöbalken i fråga om efterbehandling

I miljöbalken är bestämmelserna desamma oavsett om det är fråga om förebyggande åtgärder eller efterbehandlingsåtgärder när det gäller myndighetens möjlighet och skyldigheter enligt 26 kap. i miljöbalken att kräva att den som är ansvarig vidtar åtgärder. I likhet med vad som konstaterats ovan, beträffande förebyggande åtgärder, får de svenska bestämmelserna anses stå i överensstämmelse med direktivet.

Utöver reglerna i 26 kap. miljöbalken finns i förordningen (2004:100) om statsbidrag till åtgärder för utredning och efterbehandling av förorenade områden möjligheter för myndigheter att vidta utrednings- och efterbehandlingsåtgärder som bekostas av det allmänna, dock endast om ansvar inte kan utkrävas, eller den ansvarige inte kan betala eller det annars finns synnerliga skäl, vilket torde motsvara sådana situationer som faller in under direktivets undantag i art. 8.

I anledning av kostnader som kan uppkomma i anledning av åtgärder som vidtas på annan grund än enligt detta direktiv hänvisas till avsnitt 2.6.1.

2.7. Fastställande av hjälpåtgärder

I detta avsnitt skall närmare anges hur de hjälpåtgärder som omnämnts i föregående avsnitt skall fastställas och vilka typer av hjälpåtgärder det kan bli fråga om när en miljöskada inträffat. Direktivets bestämmelser om detta finns i artikel 7 och i bilaga II.

2.7.1. Artikel 7 och dess genomförande i svensk rätt

Direktivet

Av art. 7 framgår att verksamhetsutövaren, inom ramen för vad som anges i direktivets bilaga II, skall föreslå vilka åtgärder som är lämpliga att vidta i anledning av en miljöskada. Ett sådant krav förutsätter naturligtvis att den behöriga myndigheten inte själv har vidtagit de hjälpåtgärder som behövs.

Myndigheten skall, vid behov i samråd med verksamhetsutövaren, sedan besluta vilka åtgärder som skall vidtas. Om flera miljöskador har uppkommit och det inte är möjligt att avhjälpa dessa samtidigt, skall myndigheten besluta vilken miljöskada som skall prioriteras. I denna bedömning skall myndigheten bl.a. beakta skadornas art, omfattning och hur allvarliga de är samt möjligheten till naturlig återhämtning och risker för människors hälsa.

Vidare skall myndigheten, innan den fastställer vilka hjälpåtgärder som skall vidtas, uppmana de personer som avses i art. 12.1 (se närmare härom i avsnitt 2.9), dvs. de som rapporterat och begärt att åtgärder vidtas, att lämna synpunkter. Även ägaren till den fastighet där hjälpåtgärderna skall vidtas skall uppmanas att lämna synpunkter.

Miljöbalken

I miljöbalken finns inte någon direkt motsvarighet till direktivets krav på att verksamhetsutövaren skall föreslå vilka åtgärder som skall vidtas eller att myndigheten redan från början har ett avgörande inflytande över vilka hjälpåtgärder som skall vidtas.

Enligt förordningen (1998:899) om miljöfarlig verksamhet och hälsoskydd gäller visserligen enligt 28 § ett förbud att utan anmälan vidta efterbehandlingsåtgärder som innebär risker som inte är ringa. Vidare gäller enligt 27 § samma förordning att myndigheten genom förelägganden kan påverka vilka efterbehandlingsåtgärder som skall vidtas. Denna möjlighet inskränker sig dock till förelägganden om att vidta försiktighetsmått eller att iaktta förbud eller att ansöka om tillstånd enligt 9 kap. 6 § miljöbalken.

Nu nämnda förordning har dessutom ett begränsat tillämpningsområde eftersom den endast kan tillämpas på sådana efterbehandlingsåtgärder som klassas som miljöfarlig verksamhet. Många av de åtgärder som kan komma i fråga enligt direktivet täcks

därför inte av denna förordning. Det behövs därför bestämmelser som ställer krav på verksamhetsutövaren att föreslå vilka hjälpåtgärder som skall vidtas samt en skyldighet för den behöriga myndigheten att besluta om vilka åtgärder som skall vidtas.

En regel som motsvarar direktivets krav på att ge vissa personer, däribland fastighetsägare, tillfälle att yttra sig kan delvis utläsas ur förvaltningslagen (1986:223). Ett föreläggande mot en förorenare att sanera marken som tillhör någon annan än förorenaren kan ju innebära myndighetsutövning inte bara mot denne utan även mot fastighetsägaren. I så fall har fastighetsägaren enligt 16 och 17 §§förvaltningslagen rätt att ta del av det som tillförts ärendet och skall även få tillfälle att yttra sig. Även andra sökande, klagande och annan part har dessa rättigheter. Härigenom bör den krets som anges i art. 7.4 vara täckt, utom såvitt gäller sådana personer som avses i art. 12.1 b, dvs. sådana fysiska eller juridiska personer som enligt direktivet har ett s.k. tillräckligt intresse av beslutet i fråga, dvs. i första hand miljöorganisationer som uppfyller nationellt uppställda krav. En bestämmelse som ger miljöorganisationer en sådan rätt bör därför lämpligen föras in.

2.7.2. Utgångspunkterna i bilaga II

Enligt art. 7 skall alltså hjälpåtgärderna beslutas i enlighet med bilaga II.

Bilaga II är ett ramverk som ger uttryck för vissa grundläggande principer. Detta betyder att medlemsstaterna medges en stor flexibilitet när bilaga II skall genomföras på nationell nivå.

En central utgångspunkt i direktivet, vilket kommer till tydligt uttryck i bilaga II, är att det är själva avhjälpandet av miljöskadan som är det viktiga. En förklaring till ett sådant synsätt är naturligtvis att det är miljön som sådan som är av intresse. Att enbart förpliktas att betala ekonomisk kompensation är ju ingen garanti för att miljön också återställs. Det är dessutom mycket svårt att värdera miljön i ekonomiska termer.

Vilka avhjälpande åtgärder som skall vidtas beror bl.a. på vilken typ av skada det rör sig om. I fråga om skador på vatten och skador på naturliga arter och livsmiljöer gäller ansvaret att, så långt det är möjligt, återställa miljön till sitt ursprungliga tillstånd genom primära, kompletterande och kompenserande åtgärder. Avhjälpandet skall också innebära att alla betydande risker för att människors

hälsa påverkas negativt undanröjs. Människors hälsa skall visserligen inte beaktas särskilt vid själva skadebedömningen, men får alltså en betydelsefull roll i samband med att hjälpåtgärder vidtas.

Annorlunda är kraven vid markskador där det ställs krav på att åtgärderna medför att den förorenade marken inte längre utgör någon betydande risk för att människors hälsa påverkas negativt.

Ursprungligt tillstånd

Målsättningen för de hjälpåtgärder som vidtas i anledning av en skada på vatten eller biologisk mångfald är att miljön återställs till sitt ursprungliga tillstånd. Termen ursprungligt tillstånd definieras särskilt i art. 2.14, som det tillstånd naturresursen och funktionerna skulle ha befunnit sig i vid skadetillfället om miljöskadan inte hade uppkommit, såvitt kan bedömas på grundval av bästa tillgängliga information.

Det har på EU-nivå diskuterats hur denna målsättning skall tolkas, dvs. om ansvaret skall begränsas till den skada som orsakats av verksamhetsutövarens verksamhet, eller om ansvaret även skall omfatta den försämring av miljön som har andra orsaker, såsom existerande trender i form av exempelvis en allmän klimatpåverkan.

Det förefaller självklart att verksamhetsutövaren endast skall ansvara för de skador denne faktiskt orsakat. Ett sådant synsätt kommer också till uttryck i art. 4.5, som begränsar direktivets tillämplighet till skador där det går att fastställa ett orsakssamband mellan skadan och en viss verksamhet. Visserligen kräver en sådan tillämpning en utförligare utredning i varje skadefall för att kunna bedöma vilket tillstånd miljön skulle ha befunnit sig i om skadan inte hade inträffat. En sådan bedömning blir med nödvändighet knappast någon exakt vetenskap, utan snarare ett resultat av en bedömning av rådande trender och hypoteser. För att sådana trender alls skall kunna beaktas krävs givetvis att de är signifikanta, tydliga och kända.

Denna problematik kan illustreras med följande exempel. Låt oss säga att en miljöskada inträffar nära en flod med följden att vildlaxpopulationen halveras från 20 000 till 10 000 vuxna individer. Den ansvarige är alltså skyldig att återställa den skadade platsen till det ursprungliga tillståndet och vidta adekvata åtgärder så att populationen återigen blir 20 000. Låt oss anta att det tar fem år för att nå detta ursprungliga tillstånd. Emellertid kan även andra faktorer

än mänsklig verksamhet påverka laxpopulationen. Det är därför inte alldeles självklart att laxpopulationen skulle uppgå till 20 000 om fem år, även om olyckan inte hade inträffat. En växande björnstam eller någon annan rovdjursstam som äter lax skulle t.ex. kunna vara orsak till att laxpopulationen understiger 20 000 om fem år. Det är därför inte givet att den som är ansvarig för skadan skall ansvara för att återställa laxpopulationen till 20 000. Ponera att laxpopulationen skulle ha varit 18 000 om fem år om skadan aldrig hade inträffat. Om avhjälpandeansvaret innebär att se till att laxpopulation åter blir 20 000, innebär det ju att verksamhetsutövaren tvingas ansvara inte bara för det han själv orsakat utan också för den skada som skulle ha blivit resultatet även om skadan inte hade inträffat. Om skyldigheten begränsas till att se till att återställa populationen till 18 000, så återställs emellertid inte miljön till det ursprungliga tillståndet, dvs. det tillstånd som rådde före skadan.

2.7.3. Närmare om valet av hjälpåtgärder i anledning av skador på vatten eller skyddade arter eller skyddade naturliga livsmiljöer

I bilaga II anges de närmare förutsättningarna för de olika hjälpåtgärder som skall vidtas i anledning av en skada på vatten eller på den biologiska mångfalden.

I första hand skall primära hjälpåtgärder vidtas, dvs. sådana åtgärder som innebär att skadade naturresurser och/eller funktioner återgår till eller närmar sig sitt ursprungliga tillstånd. Denna möjlighet skall övervägas när det är möjligt att inom ett kortare tidsperspektiv eller genom naturlig återhämtning direkt återställa naturresurserna och funktionerna till det ursprungliga tillståndet.

Myndigheten har rätt att besluta att inga ytterligare åtgärder skall vidtas om det, genom de åtgärder som redan vidtagits, har säkerställts att det inte längre föreligger någon betydande risk för människors hälsa, för vatten eller biologisk mångfald och kostnaderna för de åtgärder som bör vidtas för att nå det ursprungliga tillståndet inte står i proportion till de miljöfördelar som skulle uppnås.

Primära åtgärder får vidtas utan krav på att de omedelbart helt återställer platsen till det ursprungliga tillståndet. Detta gäller dock endast om de naturresurser och/eller funktioner som gått förlorade kompenseras genom kompletterande och/eller kompenserande

åtgärder så att en liknande nivå uppnås för naturresurserna och/eller funktionerna. Detta kan exempelvis vara fallet om likvärdiga naturresurser och/eller funktioner kan uppnås till en lägre kostnad på en annan plats.

Med naturresurs avses i direktivet skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer, vatten och mark. Med funktioner och naturresursfunktioner avses de funktioner en naturresurs har till förmån för en annan naturresurs och/eller allmänheten. Det är alltså såväl en naturresurs ekologiska funktioner som dess funktioner i förhållande till allmänheten, som t.ex. rekreationsvärde, som avses (jfr avsnitt 2.3.2).

Först om primära hjälpåtgärder inte leder till att de skadade naturresurserna och/eller funktionerna återställs till sitt ursprungliga tillstånd skall kompletterande hjälpåtgärder vidtas. Sådana åtgärder syftar till att uppnå en liknande nivå, eventuellt också på en annan plats, som skulle ha uppnåtts om den skadade naturresursen/funktionen hade återställts till sitt ursprungliga tillstånd. Den alternativa platsen bör, om möjligt, ha geografisk anknytning till den skadade platsen, med beaktande av den berörda befolkningens intressen.

Utöver primära och kompletterande åtgärder skall kompenserande hjälpåtgärder vidtas för att kompensera för tillfälliga förluster av naturresurser/funktioner i avvaktan på återhämtning. Detta innebär att det inte är tillräckligt att skadan kompenseras genom att den skadade miljön återställs, utan kompensation skall även ske för förlorad nytta till följd av att resurserna under restaureringsperioden kommer att finnas i lägre kvantiteter än innan skadan. Därför måste de ekologiska resursernas kvantitet öka i jämförelse med ursprungssituationen för att full kompensation skall ske. De kompenserande åtgärderna består av ytterligare förbättringar av skyddade platser antingen på den skadade platsen eller någon annanstans. Den består dock inte av ekonomisk ersättning till allmänheten.

När de kompletterande och kompenserande åtgärderna utformas bör man beakta hur lång tid det tar innan det ursprungliga tillståndet nås. Ju längre tid detta tar desto mer hjälpåtgärder skall vidtas, vid i övrigt lika förhållanden.

Naturlig återhämtning

Enligt såväl art. 7.3 som bilaga II (punkten 1.2.1) skall den behöriga myndigheten, när den fattar beslut om hjälpåtgärder, bl.a. beakta möjligheten till naturlig återhämtning.

Naturlig återhämtning innebär att miljöns ”naturliga” kapacitet helt eller delvis används för att avhjälpa en miljöskada. Ibland är naturlig återhämtning den bästa lösningen ur ett miljöperspektiv.

Eftersom naturlig återhämtning inte kan ske med omedelbart resultat, kommer en sådan metod alltid att medföra tillfälliga förluster, som måste kompenseras för. Det innebär alltså att verksamhetsutövaren visserligen inte betalar något för den naturliga återhämtningen men väl för kompenserande åtgärder.

Genom naturlig återhämtning tar det ofta flera år innan miljön återgår till sitt ursprungliga tillstånd, vilket i sig kan försvåra möjligheterna att återställa miljön. Ju längre tid det tar innan miljön återställts, ju fler blir ofta de indirekta negativa effekterna. Om naturlig återhämtning för med sig alltför många obotliga skador, måste detta betraktas som ett misslyckande när det gäller att leva upp till kriterierna i bilaga II (punkten 1.3.1), särskilt kravet på att avhjälpandet skall gynna naturresursen och/eller funktionens olika komponenter.

De främsta fördelarna med naturlig återhämtning är att den minimerar den mänskliga inverkan och kan vara billigare, även när den kombineras med andra hjälpåtgärder. En nackdel är dock den fördröjning av återställande som ofta blir fallet samt att full återhämtning inte alltid uppnås.

Metoder för att fastställa kompletterande och kompenserande åtgärder

När en skada inträffat måste man naturligtvis identifiera och kvantifiera vilken naturresurs som skadats. Kvantifiering innebär att man mäter skadans omfattning.

En skada kan t.ex. inträffa efter att en sjö förorenats med PCB (PCB är ett långlivat miljögift som anrikas uppåt i näringskedjan och medför bl.a. fortplantningsstörningar hos fisk). Efter provtagningar från sjöbotten, fiskar och fåglar och jämförelser med tröskelvärden, får man sedan kunskap om vid vilka nivåer PCB som

skador uppstår. Genom denna process kan man dra slutsatser om huruvida en skada kan anses föreligga.

Låt oss säga att PCB-föroreningen orsakade en skada på naturresurser bestående i en påverkan på den ekologiska stabiliteten i ekosystemet genom att fåglarna inte kan reproducera sig, samt i ett förlorat rekreationsvärde genom att fiskare inte längre kan äta fisken de fiskat i sjön. Det förlorade rekreationsvärdet gäller alltså utöver det ansvar som kan grundas på vanliga civilrättsliga regler, som ju förutsätter person-, sak- eller ren förmögenhetsskada.

Efter denna process sker en bedömning av hur skadan skall avhjälpas och kostnaderna för detta skall då beräknas. Om primära åtgärder inte är möjliga eller tillräckliga skall i stället kompletterande och därutöver kompenserande hjälpåtgärder vidtas som motsvarar värdet av förlusten.

Det kan t.ex. vara omöjligt att genom primära åtgärder avhjälpa skadan på den plats där skadan inträffade och kompletterande åtgärder måste därför vidtas på en annan plats. Kompenserande åtgärder kan också bli aktuellt för att kompensera för den tid det tar innan miljön är återställd.

Vid fastställandet av kompletterande och kompenserande åtgärder skall i första hand ekvivalensmetoder användas där naturresurs jämförs med naturresurs och funktion med funktion. Om det inte är möjligt att använda en sådan metod skall alternativa värderingsmetoder, t.ex. ekonomisk värdering, användas.

Ekvivalensmetoder

Vad som närmare avses med ekvivalensmetoder framgår inte av direktivet mer än att det är fråga om metoder som syftar till att fastställa vilka åtgärder som skall vidtas när det inte är möjligt att avhjälpa en skada genom primära hjälpåtgärder.

Direktivet har utvecklats med ett snarlikt system från USA som förebild; vilket bl.a. innebär att det, liksom i USA, är kompensationen för de skadade funktionerna som är av intresse snarare än ekonomisk kompensation, som man menar kräver tidsödande ekonomiska värderingsstudier. Med en sådan likartad inriktning kan det finnas anledning att titta närmare på vilka ekvivalensmetoder som har utvecklats i USA. Visserligen skiljer det amerikanska systemet inte mellan kompletterande och kompenserande hjälp-

åtgärder, men vad som sägs i fråga om kompenserande hjälpåtgärder är emellertid tillämpligt också på kompletterande sådana.

I USA har man med hjälp av en ekvivalensmetod kallad habitatekvivalensanalys, från engelskans (Habitat Equivalency Analysis, HEA), kunnat fastställa vilka kompenserande hjälpåtgärder som behövs för att tillhandahålla sådana funktioner som motsvarar den tillfälliga förlusten av naturresurser och funktioner som följer av en skada.

Det handlar alltså om att kvantifiera den förlorade naturresursen/funktionen genom en ekologisk analys och därefter identifiera ett avhjälpandeprojekt som tillhandahåller en motsvarande naturresurs. Kostnaden för detta avhjälpande blir därmed ett mått på skadan.

Metoden har utvecklats och använts flitigt av den amerikanska nationella havs- och atmosfärsadministrationen (US National Oceanic and Atmospheric Administration, NOAA) för att bättre beräkna kostnaderna för avhjälpande av miljöskador. Tillämpningen av HEA innebär alltid att kompensation äger rum på en annan plats än den där skadan ägde rum.

En grundläggande tanke bakom HEA är att allmänheten skall kunna kompenseras för förluster av naturresurser och deras funktioner genom projekt som ersätter funktioner och naturresurser av samma typ.

Frågan om vilka funktioner som en naturresurs tillhandahåller är central i detta sammanhang. I den amerikanska ansvarsregimen, CERCLA, definieras sådana funktioner som tillhandahållande av habitat, mat och andra behov för biologiska resurser, rekreation, andra produkter eller funktioner som används av människor, flodkontroll, grundvatten, avfallsassimilering, och andra funktioner som kan tillhandahållas av naturresurser. I miljöansvarsdirektivet definieras funktioner och naturresursfunktioner som de funktioner en naturresurs har till förmån för en annan naturresurs och/eller allmänheten (se även avsnitt 2.3).

För att bedöma skadans omfattning beaktas vid tillämpningen av HEA flera moment, såsom minskat individantal av olika arter, minskad areal av olika biotoper eller liknande, vilka sedan jämförs med ursprungssituationen. Om avhjälpandet inte är omedelbart måste även tiden för att naturresursen skall återställas beaktas.

Det kan ofta vara svårt att beräkna och finna lämpliga avhjälpandeprojekt som ger en nytta som motsvarar den förlorade naturresursen/funktionen. För att kunna lägga in rätt värden i den

beräkningsmetod som HEA innebär måste vissa översättningar göras för att definiera vilket antal enheter återställda habitat/naturresurser/nytta/funktioner som motsvarar en enhet av den ursprungliga skadade habitat/naturresurs/nytta/funktioner.

För att beräkna den tillfälliga förlusten kan man exempelvis tänka sig att naturresurser skadats på 100 åkrar och att det tar tio år att återställa skadan, dvs. nå det ursprungliga tillståndet igen. Skadan beräknas sålunda till 1 000 åkrar/år och ett avhjälpandeprojekt som motsvarar den ytan bör därför väljas. Miljöansvaret motsvarar då kostnaden för att åtgärda en plats med samma yta samt därutöver kostnader för utredning av skadan och kostnader för att avhjälpa förlorat rekreationsvärde.

Man kan i laxexemplet tänka sig att det finns en mycket dyr men tekniskt möjligt lösning att omedelbart dubblera laxpopulationen och omedelbart återställa nivån till 20 000 laxar. Ett sådant alternativ måste naturligtvis övervägas. Men där finns också andra lösningar som innebär att laxpopulationen når sitt ursprungliga tillstånd, dock med, 3, 5, 10 eller X års, fördröjning. Det är sannolikt att några av dessa senare kombinationer är betydligt billigare än den första. Det kan t.ex. finnas ett alternativ enligt vilket laxpopulationen genom naturlig återhämtning, till hälften av kostnaden, är återställd efter fyra år. Alternativ genom naturlig återhämtning skall ju beaktas enligt art. 7.3. Under förutsättning att avhjälpandet är linjärt och slutfört inom fyra år blir de tillfälliga förlusterna 10 000 för det år skadan inträffade, 7 500 för året därefter och 5 000 för året därpå osv.

Trots en utbredd tillämpning av HEA kritiseras den emellanåt för sina begräsningar. Exempelvis utgår HEA i många fall från antaganden som inte alltid överensstämmer med verkliga förhållanden, vilket begränsar möjligheten att fullt ut beakta all den komplexitet en skada ofta innebär. Vidare råder det många gånger osäkerhet kring de värden som används i beräkningarna. Det kan t.ex. vid en förorening på 100 åkrar med varierande grad av skada på de olika åkrarna, vara svårt att ange en exakt siffra på vad som utgör en allvarlig skada. Kritiker menar också att HEA-metoden inte är tillräckligt flexibel eftersom den utgår ifrån att kompensation av skadade funktioner skall ske med samma funktioner. Många menar också att det är ett problem att en naturresurs värde är konstant, utan att hänsyn tas till om samma naturresurs finns i närheten, vilket borde medföra ett lägre värde jämfört med om det är fråga om en sällsynt naturresurs.

Mer än något annat går dock kritiken ut på att HEA-metoden, som ursprungligen utvecklades för oljeskador (som för övrigt är undantagna från direktivets tillämpningsområde), även om den senare fått ett mycket brett tillämpningsområde i USA, inte är anpassad till ett europeiskt sammanhang.

Eftersom det inte finns något större utbud av metoder att tillämpa för att ange vilka åtgärder som skall vidtas i enlighet med direktivet, kan det finnas skäl att beakta HEA-metoden, såsom en i och för sig möjlig metod, trots de fel och brister som många pekar på. Det är i detta sammanhang inte möjligt att bedöma värdet av HEA. För att tillämpningen ute i landet skall bli så likartad som möjligt kan det vara lämpligt att olika metoder närmare analyseras och att Naturvårdsverket utvecklar närmare föreskrifter till ledning om vilka metoder som kan accepteras och vilka värden som kan användas.

Natura 2000, förhållandet mellan miljöansvarsdirektivet och habitatdirektivet

Det finns tydliga likheter när det gäller avhjälpande i miljöansvarsdirektivet respektive kompensation enligt habitatdirektivet. En väsentlig skillnad är emellertid att miljöansvardirektivet rör tillståndet när skadan är ett faktum, medan habitatdirektivet är inriktat på förutsättningarna innan en skada har inträffat. Enligt habitatdirektivet måste t.ex. vissa villkor vara uppfyllda innan en verksamhet inleds med möjlighet att stoppa ett projekt som inte uppfyller angivna förutsättningar. Vidare prioriteras enligt habitatdirektivet idén om Natura 2000-nätet sammanhang, såsom det kommer till uttryck i art. 3 i habitatdirektivet. En konsekvens av detta är att det finns en tydlig preferens för att en identisk uppsättning naturresurser skall ersätta skadade naturresurser på samma plats, eller i närheten av den plats där skadan inträffade. Kompensationsåtgärderna enligt habitatdirektivet syftar alltså till att bevara Natura 2000-nätet.

Miljöansvarsdirektivet saknar en sådan särskild målsättning i fråga om Natura 2000-nätet, vilket torde medge ett större utrymme för att hjälpåtgärder vidtas på en annan plats än där skadan inträffade. Detta lämnar i sin tur utrymme för att använda metoder, som t.ex. HEA, som innebär avhjälpande på annan plats. Icke desto mindre bör tillämpningen följa den tanke som återspeglas i habitat-

direktivet enligt principerna där, dvs. att kompensation sker med livsmiljöer och arter som tillhandahåller funktioner jämförbara med dem som motiverat urvalskriterier för den ursprungliga platsen. Därutöver bör de kompenserande åtgärderna garantera återhämtning och tillförsäkra övervakning och finansiering över lång tid, i likhet med vad som gäller enligt habitatdirektivet.

Det inbördes förhållandet mellan de båda direktiven kan behöva ses över för att avgöra hur miljöansvarsdirektivet ska genomföras och tillämpas i Natura 2000-områden.

Forskningsarbete

Även om ekvivalensmetoder sedan en tid har använts i USA, är de i Europa i det närmaste oprövade. Kunskapen om ekvivalensmetoder och dess olika konsekvenser är därför mycket bristfällig. Det är mot denna bakgrund som kommissionen har tagit initiativ till ett forskningsprojekt, REMEDE (Resource Equivalency Methods for Assessing Environmental Damage in the EU) i syfte att bl.a. undersöka hur ekvivalensbedömningar fungerar i fråga om skador på biologisk mångfald och andra miljöskador som inte fullt ut kan avhjälpas på den skadade platsen. Målsättningen är att utveckla, testa och sprida tillämpbara ekvivalensmetoder att användas för bedömning av vilka kompletterande och kompenserande hjälpåtgärder som kan behöva vidtas för att avhjälpa en skada när ett återställande till det ursprungliga tillståndet inte är möjligt. REMEDE-projektet kommer att redovisas i en rapport, som dock inte kommer att vara färdig före 2007.

På vilket sätt kan de amerikanska erfarenheterna användas?

Miljöansvarsdirektivet och det amerikanska systemet har mycket snarlika angreppssätt, eftersom det är avhjälpande och inte ekonomisk kompensation som står i förgrunden.

Enligt miljöansvarsdirektivet har myndigheten en skyldighet att agera, medan myndigheterna i USA har ett större utrymme att själva avgöra vilken roll de skall spela.

En annan väsentlig skillnad gäller de kompletterande och kompenserande åtgärder som enligt habitatdirektivet redan i dag måste ske inom Natura 2000-områden. I USA kan kompensation i bety-

dligt större utsträckning frikopplas från den ursprungliga platsen där skadan inträffade och det har utvecklats olika lösningar för detta ändamål. En amerikansk verksamhetsutövare kan t.ex. använda sig av en marknadslösning, s.k. habitat banking, för att fullgöra sina skyldigheter.

Habitat banking innebär att det finns en marknad som gör det möjligt för verksamhetsutövare att finna färdiga avhjälpandeprojekt av ”liknande” natur för att kompensera för en skadad plats. Den ansvarige kan sålunda vända sig till en ”habitat bank” som utser en alternativ plats där åtgärder kan vidtas snabbt och som därmed begränsar de tillfälliga förlusterna. Om det inte finns projekt av samma typ, kan särskilda ”översättningstekniker” användas. Habitat banking ger således utrymme för lösningar som inte har med den skadade platsen att göra, men som gör det möjligt att återställa någon annan skadad plats, som inte omfattas av några ansvarsbestämmelser. Detta skulle alltså kunna bli ett effektivt instrument att komma åt några av de områden som tidigare drabbats av miljöskador, men som inte omfattas av miljöansvarsdirektivet.

Vidare innebär habitat banking, från såväl miljömässiga som ekonomiska aspekter, stora fördelar. Med en sådan metod finns möjlighet för entreprenörer att utveckla färdiga projekt till betydligt lägre kostnader för verksamhetsutövare än vad andra lösningar skulle innebära. Avhjälpandeprocessen blir dessutom både enklare och snabbare, eftersom det finns färdiga lösningar att använda när skadan väl inträffar.

En konsekvens av habitat banking är att den som faktiskt råkar ut för att exempelvis en ekdunge försvinner riskerar att förlora på detta system, eftersom det tillåter att hjälpåtgärder vidtas på en annan plats, kanske långt från den plats där skadan inträffade. På motsvarande sätt kommer de som bor nära den plats där åtgärderna vidtas att få njuta av fördelar som de annars inte skulle ha haft möjlighet till. Från en individuell utgångspunkt riskerar därför habitat banking att uppfattas som orättvis.

Man måste emellertid ha i åtanke att miljöansvarsdirektivet inte ger enskilda några rättigheter. Direktivet har miljöskador i fokus och behandlar inte enskildas eventuella rätt till kompensation för en försämrad miljö. Mot denna bakgrund kan det finnas fog för att kriteriet om geografisk anknytning i 1.1.2 inte skall tillmäts någon helt avgörande betydelse. Det kan därför finnas visst utrymme i miljöansvarsdirektivet, åtminstone vad gäller skador utanför Natura 2000-områden, att tillåta habitat banking.

Man kan återigen studera lax-exemplet och föreställa sig att det är omöjligt att avhjälpa skadan på platsen. Om direktivet tolkas strikt, måste avhjälpande äga rum i samma region och med samma typ av fisk. Utan möjligheter till habitat banking projekt kommer avhjälpandeprojekt att skräddarsys, vilket betyder att det kommer att ta mer tid och framför allt medföra högre kostnader än det skulle ha gjort med en habitat banking-lösning. Att välja en lösning där man ökar laxpopulationen i en närbelägen flod, som valts ut för att leva upp till kravet på geografisk anknytning, är kanske inte den effektivaste lösningen ur ett miljöperspektiv. Om floden redan producerar tillräckliga miljöfunktioner, kommer marginalnyttan av de ytterligare laxarna nämligen att bli förhållandevis liten.

Genom en analogi med klassiska ekonomiska koncept kan den miljömässiga marginalnyttan av samma antal laxar bli större om miljöansvarsdirektivet tolkas mer flexibelt, och om habitat banking-lösningar utvecklas så att floder som förorenats före 2007 (och därmed inte omfattas av miljöansvarsdirektivet) kan komma i åtnjutande av åtgärder som kan få betydligt större betydelse för det lokala ekosystemet och bevarandet av det omgivande vilda djurlivet, än om åtgärder hade vidtagits i den mest närbelägna floden. Enligt miljöansvarsdirektivet skall visserligen avhjälpande övervägas på den plats där skadan ägde rum, men detta betyder inte att det med nödvändighet måste genomföras där.

Habitat banking reser en hel del frågor. Vem kommer att påbörja habitat banking? Kommer de att drivas i privat regi? Vilken nivå krävs i fråga om övervakning? Och vad händer med förhållandet till habitatdirektivet?

Habitat banking torde kunna få betydelse med tanke på många av de fördelar som den trots allt har. Den svenska genomförandet bör sålunda lämna öppet för sådana lösningar. Det finns då i alla fall en teoretisk möjlighet att habitat banking utvecklas naturligt i vissa fall och uteslutas i fall där en specifik situation kräver att ett visst kriterium ges en större vikt.

Ekonomisk värdering

Miljöansvarsdirektivet förespråkar avhjälpande i stället för ekonomisk kompensation för en skada. Detta betyder i sin tur att ekvivalensmetoder, såsom HEA, i första hand skall användas vid fastställande av omfattningen av hjälpåtgärderna. Det kommer emel-

lertid att uppstå situationer där ekonomisk värdering är den enda möjliga metoden för att fastställa vilka åtgärder som skall vidtas. Det kan t.ex. ofta vara svårt att med hjälp av en ekvivalensmetod komma fram till hur ett förlorat rekreationsvärde skall kompenseras för.

Om det endast är möjligt att uppskatta värdet av de förlorade naturresurserna och funktionerna, men inte av de naturresurser och funktioner som skall ersätta dessa, kan enligt direktivet sådana hjälpåtgärder väljas vilkas kostnader motsvarar det uppskattade värdet av de förlorade naturresurserna och funktionerna.

Ekonomisk värdering av miljön kan vara problematisk, eftersom endast ett fåtal av miljöns olika funktioner har värderats och kvantifierats och långt ifrån alla har ett marknadsvärde. Det är dessutom inte alltid man känner till hur förhållandena såg ut före skadan. Vid en ekonomisk värdering är även tillgången på ersättningsbara alternativ av intresse. Detta innebär alltså att bedömningen av signifikansen och allvaret av en flodförorening kan bli beroende av om floden i fråga är den enda källan för rent vatten eller för fiskemöjligheter eller det enda vattenhabitatet i regionen.

Det finns dock ekonomiska värderingsmetoder som är förhållandevis vanliga. Metoderna bygger på betalningsvillighet (willingness to pay, WTP) eller vilja att acceptera (willingness to accept, WTA). En enskilds preferenser för olika saker återspeglas alltså i vad denne är villig att betala eller ge upp i form av pengar, saker, nytta, funktioner etc. för att få någonting, i det här fallet en återställd miljö.

Miljöekonomer har utvecklat olika tekniker som gör det möjligt att, i brist på marknadsvärden, beräkna WTP för funktioner på miljöns område. Det rör sig om att dra slutsatser utifrån människors verkliga beteende eller utifrån en mera konstlad preferens som bygger på frågor till konsumenter vad de skulle vara beredda att betala för den aktuella miljönyttan.

För beräkning av det förlorade rekreationsvärdet kan vi återgå till exemplet med den PCB-förorenade sjön. Till följd av föroreningen och de restriktioner som sannolikt följer i fråga om fisket, påverkas fiskare som inte längre kan njuta av fisket i sjön. De kanske inte kan fiska lika ofta som tidigare, eller inte alls. Alternativt åker de till en mindre trevlig plats för att fiska eller börjar med någon annan aktivitet. Oavsett vad fiskarna väljer att göra, anses de ha lidit en skada. Det finns metoder för att beräkna en sådan förlust.

För en sådan beräkning måste man dock ha uppgifter om hur antalet besök har förändrats efter det att skadan blev känd. Varje besök åsätts sedan ett värde i pengar (som bygger på intervjuer där människor fått ange vad de är beredda att betala för att t.ex. fiska vid den aktuella sjön). Även uppgifter om hur länge ett fiskeintresse håller i sig förs in i beräkningen. Med dessa uppgifter som grund kan den ekonomiska förlusten beräknas. Vid beräkningen beaktas även det faktum att en förlust i dag anses större än en motsvarande förlust om tio år. Genom denna beräkning värderas det förlorade rekreationsvärdet och det åligger då den ansvarige att betala det framräknade beloppet för att tillskapa nya fiskemöjligheter motsvarande dem som gått förlorade. Det kan exempelvis röra sig om att bygga en pir och en parkeringsplats för att skapa fiskemöjligheter i sjöns norra del.

Huvudsaken är alltså att utveckla avhjälpandeprojekt till ett lika stort värde som förlusten värderats till och som särskilt tar sikte på att tjäna fisket.

På senare år har kraven på konsekvensanalyser när det gäller vilken påverkan olika beslut kan ha på miljön ökat, vilket lett till utvecklingen av olika typer av ekonomiska värderingsmetoder som syftar till att värdera miljöns nyttigheter. Det finns därför, åtminstone i Sverige, en betydligt större kunskap om ekonomiska värderingsmetoder än vad som finns i fråga om ekvivalensmetoder. Ännu pågår dock arbete med att utveckla ekonomiska värderingsmetoder för detta ändamål.

Hur skall myndigheten välja alternativ med beaktande av kriterierna i 1.3.1 i bilaga II

Valet av vilka hjälpåtgärder som skall vidtas skall göras med beaktande av bästa tillgängliga teknik på grundval av

  • varje alternativs effekter på allmänhetens hälsa och säkerhet
  • kostnaden för genomförandet
  • i vilken utsträckning varje alternativ bidrar till att förebygga framtida skador och undvika att ytterligare skador uppstår till följd av genomförandet av alternativet
  • i vilken utsträckning varje alternativ gynnar den biologiska mångfaldens olika komponenter
  • i vilken utsträckning varje alternativ beaktar de relevanta sociala, ekonomiska och kulturella önskemålen samt andra relevanta faktorer som är specifika för platsen
  • den tid som går åt för att verkningsfullt återställa miljöskadan
  • i vilken utsträckning varje alternativ leder till att återställa platsen för miljöskadan
  • den geografiska anknytningen till den skadade platsen

I valet mellan å ena sidan den metod som snabbast avhjälper en skada och den som maximalt utnyttjar den naturliga återhämtningen å andra sidan ryms en mängd möjliga lösningar.

I laxexemplet ovan kan man låta naturen göra sitt jobb, och räkna med naturlig återväxt. Man kan också försöka förbättra den naturliga återväxten, genom att begränsa fisket eller öka överlevnadsfrekvensen för yngel. Ett annat alternativ är att introducera 10 000 laxar. För vart och ett av dessa alternativ, kan det också finnas olika tekniska lösningar, som är mer eller mindre snabba, och förknippade med olika kostnader. Man kan givetvis kombinera alla dessa angreppssätt.

Den behöriga myndigheten har ansvaret för de olika alternativ som enligt 1.2.1 skall beaktas i enlighet med kriterierna i 1.3.1.

Direktivet ger ett stort utrymme för olika lösningar, som alla i och för sig är i enlighet med kriterierna i 1.3.1. Listan med vilka kriterier som skall beaktas är en lista utan prioriteringar samtidigt som vissa av kriterierna sinsemellan är omöjliga att kombinera. Vilket alternativ som myndigheten till sist förespråkar blir därför beroende av hur myndigheten prioriterar och viktar de olika kriterierna, vilket kan betyda att ett kriterium beaktas på bekostnad av ett annat.

Om inget alternativ kan uteslutas på förhand, måste fler alternativ beaktas, vilket leder till ökade administrativa kostnader och försening i den administrativa processen, jämfört med vad som skulle ha varit fallet om några alternativ på förhand kunde uteslutas.

Den stora flexibiliteten medför en viss rättsosäkerhet, eftersom det inte i förväg går att veta vilken bedömning en myndighet eller domstol kommer att göra. Exempelvis kan en myndighets beslut, som t.ex. bygger på att effekterna på allmänhetens hälsa och säkerhet fått väga mycket tungt vid valet av hjälpalternativ, överklagas och ändras av en domstol, som gör en helt annan värdering av kriterierna och därmed ändrar myndighetens beslut. Verk-

samhetsutövaren måste då naturligtvis anpassa sig till domstolens beslut.

Enligt art. 6.1 a skall verksamhetsutövaren utan dröjsmål vidta de akuta åtgärder som behövs för att förebygga att skadan får spridningseffekter. Det betyder att verksamhetsutövaren måste vidta akuta åtgärder oavsett vilka hjälpåtgärder enligt art. 6.1 b myndigheten senare beslutar om i fråga om skadans slutliga avhjälpande.

Det skulle strida mot direktivet att exkludera något av kriterierna i 1.3.1. Inte heller kan det anses vara förenligt med direktivet att generellt säga att vissa kriterier väger tyngre än andra. Men det vore också en felaktig tillämpning att inte bedöma varje fall unikt efter förutsättningarna i det enskilda fallet. Detta innebär med nödvändighet att kriterierna bör viktas olika allt efter sådana omständigheter. Exempelvis kan den geografiska anknytningen i vissa fall vara omöjlig att beakta om det inte finns någon plats i närheten där åtgärder kan vidtas. Det är viktigt att framhålla att det sålunda finns möjligheter att på detta sätt vikta kriterierna i 1.3.1 olika.

Kostnaderna för åtgärderna kan få en särskild betydelse om de visar sig inte stå i proportion till de miljöfördelar som skall uppnås. Denna proportionalitetsprincip har kommit till uttryck i 1.3.3 och kan medföra att den behöriga myndigheten beslutar att inga ytterligare hjälpåtgärder skall vidtas.

2.7.4. Avhjälpande av markskador enligt bilaga II

För att avhjälpa markskador krävs erforderliga åtgärder för att åtminstone se till att de förorenande ämnena avlägsnas, kontrolleras, innesluts eller minskas. Syftet är att marken, med hänsyn till dess användning, inte utgör någon betydande risk för att människors hälsa påverkas negativt. Vid riskbedömningen skall beaktas markens egenskaper och funktion, typ och koncentration av föroreningen, den fara den utgör och risken för spridning. Även om markanvändningen ändras skall alla nödvändiga åtgärder vidtas för att förhindra att människors hälsa påverkas negativt. Möjligheten till naturlig återhämtning, dvs. ett alternativ utan direkta mänskliga ingrepp i återhämtningsprocessen, skall övervägas.

Till skillnad från skador på vatten och biologisk mångfald finns här inte någon proportionalitetsbestämmelse. De åtgärder det kan bli fråga om är så konkreta och avgränsade till sin natur att en sådan

bestämmelse inte ansetts behövlig. Dessutom är ju syftet med åtgärderna tydligen tillgodosett om risken för människors hälsa kan reduceras så att den inte längre är betydande.

2.7.5. Vilka förändringar är nödvändiga att införa i miljöbalken i anledning av direktivets bilaga II?

Några närmare riktlinjer när det gäller efterbehandlingsåtgärder finns inte i miljöbalken annat än de allmänna formuleringarna i 10 kap. 4 § som anger att efterbehandlingsansvaret innebär att den ansvarige i skälig omfattning skall utföra eller bekosta de efterbehandlingsåtgärder som på grund av föroreningar behövs för att förebygga, hindra eller motverka att skada eller olägenhet uppstår för människors hälsa eller miljön. Därutöver gäller de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. Vidare gäller enligt 7 kap. 29 a § att den som erhållit tillstånd för en verksamhet inom ett Natura 2000-område är skyldig att bekosta de kompensationsåtgärder som anges i beslutet om tillstånd. Ett sådant krav på kompensation kan t.ex. innebära en skyldighet att anlägga ett våtmarksområde för häckande fåglar för att kompensera för det våtmarksområde som försvinner i anledning av verksamheten.

Någon motsvarighet till det batteri av åtgärder som anges i bilaga II finns dock inte i svensk rätt. Det är uppenbart att krav som reglerar hjälpåtgärderna måste införas, vilket lämpligast sker i förordning.

2.8. Kostnadsansvaret

I detta avsnitt skall kostnadsansvaret för de förebyggande och avhjälpande åtgärderna behandlas. Som huvudregel gäller principen att förorenaren skall betala för de skador han orsakat. På vilket sätt den behöriga myndigheten skall få betalt för sina utlägg kommer också att beröras samt under vilka förutsättningar direktivet medger avsteg från principen att förorenaren skall betala. Detta skall särskiljas från de undantag från direktivets tillämpningsområde som behandlats i avsnitt 2.5. Reglerna om kostnadsansvar skall heller inte sammanblandas med de bestämmelser som reglerar ansvaret för att de förebyggande och avhjälpande åtgärderna vidtas.

Principen att förorenaren skall betala är internationellt vedertagen och går under beteckningen polluter pays principle (PPP). Principen förekommer som en i flera internationella överenskommelser och utgör en av de principer på vilka gemenskapens miljöpolitik skall bygga (art. 174 i EG-fördraget). Det är också denna princip som har legat till grund för tillkomsten av direktivet, där den kommer till uttryck i preambelns andra stycke, liksom i art. 8.1.

2.8.1. Den närmare innebörden av principen att förorenaren skall betala

Direktivet

Verksamhetsutövarens skyldigheter enligt art. 5 och 6 att vidta åtgärder, dvs. att förebygga och avhjälpa skador förefaller vara absoluta, med undantag för vad som föreskrivs i art. 4. Detta avviker från verksamhetsutövarens skyldigheter enligt art. 8 att bära kostnaderna för de åtgärder som vidtas enligt direktivet. I art. 8 ges nämligen utrymme för ytterligare undantagssituationer där kostnadsansvaret inte gäller. I enlighet med den tolkning som gjorts av art. 8.3 i avsnitt 2.6.1 och 2.6.2 bör emellertid begränsningsregeln i 8.3 även tillämpas på skyldigheten att vidta förebyggande och avhjälpande åtgärder.

Med kostnader avses enligt den svenska versionen i art. 2.16 de kostnader som är skäliga med hänsyn till behovet att säkerställa ett korrekt och effektivt genomförande av direktivet, inbegripet kostnaderna för att bedöma miljöskadan, ett överhängande hot om en sådan skada, handlingsalternativ samt administrativa och rättsliga kostnader, tillsynskostnader, kostnader för datainsamling och andra allmänna kostnader samt kostnader för övervakning och kontroll.

När art. 2.16 studeras i sitt sammanhang och mot bakgrund av direktivets syfte framstår den svenska versionen med ett skälighetsbegrepp som missvisande. Detta bekräftas även vid en jämförelse med andra språkversioner av direktivet. I stället för skäliga kostnader bör förstås att kostnaderna skall vara motiverade. I sammanhanget är värt att nämnas att ett mått av skälighet ändå finns med i bedömningen, bl.a. mot bakgrund av den allmänna principen inom gemenskapsrätten om proportionalitet, vilken

kommer till uttryck i direktivets bilaga II, punkten 1.3.3 b, som anger att den ansvariga myndigheten kan besluta att ytterligare hjälpåtgärder inte skall vidtas om kostnaderna inte står i proportion till de miljöfördelar som skall uppnås.

Det är dock angeläget att detta inte innebär att en verksamhetsutövare som själv avhjälper en skada inte försätts i ett sämre läge än i en situation där den behöriga myndigheten utför åtgärderna.

Myndighetens rätt till ersättning för vidtagna åtgärder

Myndigheten kan genom de förebyggande och avhjälpande åtgärder som den väljer att vidta med stöd av art. 5 och 6 ådra sig kostnader. I art. 8.2 första stycket regleras hur verksamhetsutövaren skall ersätta myndigheten sådana kostnader. Myndigheten skall få ersättning bl.a. genom att egendom ställs som säkerhet eller genom andra lämpliga garantier, vilket får förstås som att betalningen, åtminstone delvis, skall kunna ske genom att säkerheter eller garantier tas i anspråk. Så som 8.2 formulerats utgör ställande av säkerhet ett exempel på en sådan garanti. Också andra former av garantier bör kunna komma i fråga. Något uttryckligt krav på att säkerhet eller garanti alltid skall finnas uppställs emellertid inte. Avsikten med bestämmelsen tycks vara att en myndighet skall kunna använda de säkerheter och garantier som finns.

I vad mån garantier och säkerheter i art. 8.2 har något gemensamt med ekonomiska säkerheter och finansiella garantier i art. 14 kan diskuteras. Såväl art. 8.2 som 14.1 har till syfte att finna lösningar för hur verksamhetsutövarens betalningsansvar skall kunna garanteras. Art. 8.2 är dock avsedd för att tillförsäkra att myndigheten får betalt för sina kostnader, medan art. 14 förefaller vara ämnad att tas i anspråk av verksamhetsutövaren själv. Dessutom innebär art. 14.1, till skillnad från art. 8.2, inte något krav på att det skall finnas säkerheter eller garantier, utan endast att utvecklingen på detta område främjas. Det tycks sålunda inte finnas något naturligt samband mellan dessa bestämmelser och det framstår inte heller som lämpligt att tolka in ett sådant samband.

Andra stycket i art. 8.2 ger myndigheten viss möjlighet att inte kräva full ersättning och innebär alltså ett avsteg från principen att förorenaren skall betala. Detta tillåts om kostnaden för förfarandet att driva in ersättningen överstiger själva ersättningsbeloppet, eller om verksamhetsutövaren inte kan identifieras. I det förstnämnda

fallet kan man alltså tänka sig att myndigheten med relativt enkla medel kan få en del av sina kostnader betalda, men att det för resterande del erfordras att kostsamma åtgärder vidtas. Myndigheten behöver då inte göra ytterligare ansträngningar. I det senare fallet lär det däremot knappast vara möjligt att få någon del av kostnaderna ersatta. Följden blir då att staten får stå för notan, under förutsättning förstås att myndigheten har vidtagit åtgärder.

Svensk rätt

I miljöbalken kommer principen att förorenaren skall betala till uttryck i 2 kap. 8 § samt i reglerna om efterbehandling i 10 kap. Ansvaret innebär att den ansvarige i skälig omfattning skall utföra eller bekosta de åtgärder som behövs. En skälighetsbedömning görs således såväl vid bedömningen av vilka åtgärder som skall vidtas, som vid beräkningen av kostnadsansvaret. Hur miljöbalkens skälighetsbestämmelse i 10 kap. 4 § förhåller sig till direktivet kommer att diskuteras nedan.

Ang. myndighetens rätt till ersättning enligt art. 8.2

I miljöbalken finns vissa bestämmelser om ställande av säkerhet, bl.a. är det möjligt enligt 16 kap. 3 § att i samband med att tillstånd beviljas kräva att säkerhet ställs för kostnaderna för efterbehandling och andra återställningsåtgärder som verksamheten kan föranleda. Syftet är att ha en tryggad finansiering för efterbehandlingsåtgärder efter det att verksamheten har avslutats och att undvika att kostnaderna belastar staten.

Med tanke på att innebörden av art. 8.2 tycks vara att garantera myndigheten tillgång till de garantier och säkerheter som finns och inte något krav på att sådana säkerheter faktiskt alltid ställs, bör de svenska bestämmelserna anses fullt tillräckliga för att leva upp till direktivets krav i nämnda hänseende.

Såvitt gäller myndighetens möjligheter att inte kräva full ersättning av den ansvarige kan hänvisas till skälighetsbestämmelsen i 10 kap. 4 § miljöbalken, enligt vilket den ansvarige i skälig omfattning skall utföra eller bekosta nödvändiga efterbehandlingsåtgärder. Vid bedömningen av vad som är skäligt skall beaktas hur lång tid som förflutit sedan föroreningarna ägt rum, vilken skyldighet den

ansvarige hade att förhindra framtida skadeverkningar och omständigheterna i övrigt, exempelvis om verksamhetsutövaren visar att han bidragit till föroreningen endast i begränsad mån. Ingenting nämns i vare sig lagtexten eller förarbeten om att myndighetens kostnader för att kräva betalning skall beaktas vid skälighetsbedömningen. Även om ”omständigheterna i övrigt” rymmer alla tänkbara situationer är det knappast avsett att problem på myndighetens sida skall beaktas vid denna bedömning. Hur detta sker i praktiken finns det dock ingen dokumenterad kunskap om. Däremot torde en sådan omständighet vägas in i samband med att tillsynsmyndigheten begär verkställighet hos kronofogdemyndigheten eller beslutar om rättelse på den felandes bekostnad. Risken för att inte få sina kostnader ersatta innebär naturligtvis att tillsynsmyndigheten i vissa fall underlåter att besluta om verkställighet eller rättelse. Vad som sägs i art. 8.2 andra stycket om att inte begära full ersättning när verksamhetsutövaren inte kan identifieras framstår som en självklarhet, eftersom det inte är möjligt att kräva en okänd på betalning. Art. 8.2 andra stycket föranleder inga ändringar i svensk rätt.

2.8.2. Befrielse från betalningsskyldighet

Tvingande bestämmelser i direktivet

Enligt art. 8.3 skall verksamhetsutövaren under vissa förutsättningar befrias helt från att bära kostnaderna för vidtagna åtgärder enligt direktivet. Även denna bestämmelse innebär alltså ett avsteg från principen att förorenaren skall betala.

De kostnader som avses i 8.3 torde många gånger vara sådana som myndigheten ådragit sig för att vidta åtgärder. Lika väl kan dock verksamhetsutövaren själv redan ha vidtagit åtgärderna i fråga, trots att han inte varit skyldig till det. Som närmare utvecklas i avsnitt 2.6.1 skall verksamhetsutövaren nämligen – i de fall som anges i art. 8.3 – inte bara slippa ifrån betalningsansvaret utan också skyldigheten att vidta åtgärder. När verksamhetsutövaren, trots det, ändå vidtagit åtgärder synes medlemsstaterna enligt art. 8.3 andra stycket vara skyldiga att vidta lämpliga åtgärder för att göra det möjligt för verksamhetsutövaren att få ersättning för de kostnader han ådragit sig.

Bestämmelsen i 8.3 anger att verksamhetsutövaren inte skall bära kostnaderna, men säger ingenting om vem det är som i så fall skall stå dessa. Om ingen annan ansvarig kan nås, kan bestämmelsen rimligen inte betyda annat än att verksamhetsutövaren skall ersättas med allmänna medel, alternativt av någon fond eller försäkringslösning, om en sådan existerar.

Under a) befrias verksamhetsutövaren från betalningsansvar om skadan eller det överhängande hotet om skada orsakats av tredje part trots att nödvändiga säkerhetsåtgärder vidtagits. I dessa fall kan man tycka att det mest naturliga är att det är den tredje parten som skall bekosta åtgärderna. I direktivet omfattas dock inte tredje part av direktivets ansvarsbestämmelser.

Som förutsättning för befrielse gäller även att verksamhetsutövaren skall ha vidtagit nödvändiga säkerhetsåtgärder. Vad som avses med ”nödvändiga” framgår inte, men torde rimligen vara sådana säkerhetsåtgärder som krävs enligt lag eller andra föreskrifter.

Under b) befrias verksamhetsutövaren vidare från betalningsansvar om skadan eller det överhängande hotet om sådan skada är ett resultat av efterlevnaden av tvingande beslut eller anvisningar från en offentlig myndighet, under förutsättning att beslutet eller anvisningarna inte är en följd av ett utsläpp eller ett tillbud som orsakats av verksamhetsutövarens egen verksamhet.

Till skillnad från befrielsegrunden under a finns här ingen tredje part att avkräva betalning. Den omständigheten att skadan eller det överhängande hotet om skada är en följd av en myndighets åläggande kan möjligen ses som ett skäl för att myndigheten också skall stå kostnaderna för de åtgärder som vidtas enligt direktivet. Att staten i en eller annan form kan tvingas stå för kostnaderna blir en konsekvens av att det inte är möjligt att kräva någon annan på betalning.

Verksamhetsutövaren har bevisbördan för att någon av de angivna befrielsegrunderna är för handen.

Svensk rätt

Som tidigare nämnts finns inga undantag eller befrielsegrunder i miljöbalken. I stället tillämpas en skälighetsregel som allt efter omständigheterna kan leda till fullt, jämkat eller inget ansvar. Detta innebär således att även andra omständigheter än dem som anges i

art. 8.3 kan beaktas, vilket knappast står i överensstämmelse med direktivet. Skälighetsbestämmelsen i 10 kap. 4 § miljöbalken kan därför inte tillämpas på de skador som omfattas av direktivet.

De undantag som anges i 8.3 är s.k. skall-undantag vilket betyder att svenska bestämmelser inte får medföra ansvar i angivna situationer för den som driver eller kontrollerar en verksamhet.

De situationer som avses i art 8.3 a, dvs. fall där skadan eller det överhängande hotet om skada orsakats av tredje part, regleras i miljöbalken på ett sätt som utesluter ansvar för den som driver och kontrollerar verksamheten. Verksamhetsutövarbegreppet är nämligen så konstruerat att det även täcker den som ”…vidtagit en åtgärd som bidragit till föroreningen”. Det innebär alltså att den tredje parten kan göras ansvarig som verksamhetsutövare enligt balkens bestämmelser och att den som faktiskt har bedrivit själva verksamheten därigenom kan slippa ansvar.

Denna ordning gäller även i fråga om förebyggande åtgärder enligt 2 kap. 7 § miljöbalken. Något undantag motsvarande det i art. 8.3 a behöver därför inte införas i miljöbalken.

Undantaget i art. 8.3 b, som täcker situationer där skadan eller det överhängande hotet om skadan är ett resultat av en myndighets tvingande beslut eller anvisning, dock utan koppling till verksamhetsutövarens egen verksamhet, kan i svensk rätt beaktas vid den skälighetsbedömning som skall göras enligt 10 kap. 4 § miljöbalken. Direktivet kräver emellertid att verksamhetsutövaransvaret skall vara helt uteslutet i sådana situationer. Det är därför nödvändigt att införa ett undantag, motsvarande det som finns i art. 8.3 b, i miljöbalken.

Även om verksamhetsutövaren slipper betalningsansvar för nu nämnda situationer, kan det inte uteslutas att verksamhetsutövaren, exempelvis i brådskande fall, ändå vidtar åtgärder. Enligt direktivet skall verksamhetsutövaren då ha rätt att få sina kostnader ersatta. Någon uttrycklig regel om detta finns inte i miljöbalken. Den möjlighet som står till buds är att genom stämning begära skadestånd för de kostnader som en tredje part vållat verksamhetsutövaren. I fråga om situationer där åtgärderna föranletts av ett myndighetsbeslut saknas dock rättslig grund för en motsvarande begäran, såvida det inte är fråga om vårdslös myndighetsutövning. En bestämmelse som gör det möjligt att begära ersättning också i fall där myndigheten inte handlat vårdslöst eller oaktsamt kan därför behöva införas.

Möjligheter till ytterligare befrielsegrunder enligt direktivet

Till skillnad från den skyldighet medlemsstaterna har enligt 8.3 att befria verksamhetsutövaren från kostnadsansvaret innebär 8.4 en möjlighet för medlemsstaterna att göra detta i vissa situationer och därmed frångå principen att förorenaren skall betala. Som förutsättning gäller dock att verksamhetsutövaren inte har begått något fel eller någon försummelse. Ett vanligt s.k. culpaansvar skall därför gälla i nedan nämnda situationer.

Undantagens begräsningar till fel eller försummelse kan inte försås på annat sätt än att det skall vara fråga om fel som begåtts uppsåtligen eller att det är fråga om oaktsamhet.

Under a) kan verksamhetsutövaren befrias från ansvar om miljöskadan orsakats av ett utsläpp eller en händelse som är uttryckligen tillåten och fullt ut överensstämmer med villkoren i ett godkännande, som givits i eller enligt tillämpliga nationella lagar och andra författningar, varigenom de av gemenskapen antagna lagstiftningsåtgärderna enligt bilaga III genomförs, så som de tillämpades vid tidpunkten för utsläppet eller händelsen,

Man kan fråga sig vilka utsläpp eller händelser som skall omfattas av det strikta ansvaret, när samtliga de verksamheter som kan komma i fråga för strikt ansvar behöver tillstånd, eller annars är tillåtna om gemenskapsrättens och den nationella rättens bestämmelser följs. En följd av en sådan skrivning skulle kunna bli att enbart utsläpp som miljömyndigheterna klart kan påvisa som olagliga resulterar i ett ansvar enligt direktivet. I sammanhanget måste dock understrykas att det inte är verksamheten som sådan som undantas, utan utsläpp och händelser. Exempelvis skulle en dämning för att utvinna vattenkraft, som kan ha en enorm inverkan på den biologiska mångfalden, knappast anses vara en händelse eller ett utsläpp. Ett kraftbolag kan därmed inte anföra till sitt försvar att dämningen skett med tillstånd.

De situationer man sannolikt haft i åtanke vid införandet av detta undantag är bl.a. fall där jordbrukare, eller andra s.k. slutanvändare, använt kemikalier av olika slag, exempelvis bekämpningsmedel, helt i enlighet med gällande föreskrifter, och att en miljöskada trots det uppkommer. Det har ansetts oskäligt att det är användarna och inte producenterna som skall bära ansvaret i en sådan situation. De tillstånd som avses i art. 8.4 torde dock knappast behöva innehas av användaren personligen. Även ett tillstånd högre upp i kedjan, som exempelvis innehas av en producent, borde

därför kunna åberopas också av användaren. På så sätt försätts inte användaren i någon sämre sits än producenten.

Det förhållandet att undantaget inte gäller vid oaktsamhet framstår som föga meningsfullt eftersom följsamhet med lagar och tillstånd ofta torde förutsätta att verksamhetsutövaren inte handlar culpöst.

Under b) kan verksamhetsutövaren befrias från ansvar om miljöskadan orakats av ett utsläpp eller en verksamhet eller ett särskilt sätt att använda en produkt inom ramen för en verksamhet som enligt den vetenskapliga och tekniska kunskap som fanns tillgänglig vid tidpunkten för utsläppet eller verksamheten, inte ansågs kunna orsaka miljöskador, vilket verksamhetsutövaren skall visa.

Det kan konstateras att såväl utsläpp som verksamheter och produktanvändning ryms i detta undantag. Skador till följd av verksamhet med anknytning till genetiskt modifierade organismer är exempel på sådan verksamhet som skulle kunna aktualisera tillämpningen av detta undantag. Även här förefallet undantagets begränsning för culpöst handlande vara i viss mån utan större betydelse, eftersom följsamhet med tidens kunskapsnivå torde vara ett av de viktigaste kriterierna vid culpabedömningen. Man kan även tänka sig att undantagssituationerna under b ibland samtidigt kan utgöra en undantagssituation under a.

Svensk rätt

Som nämnts ovan gäller strikt ansvar utan några undantag i miljöbalkens bestämmelser om efterbehandlingsansvar. En skälighetsbedömning skall dock göras, där ansvaret kan jämkas allt efter omständigheterna. I uttalanden i specialmotiveringen till 10 kap. 4 § (prop. 1997/987:45 del 2, s. 121) nämns att vid skälighetsbedömningen ”…bör vägas in om verksamheten har bedrivits på ett vid den tiden accepterat sätt med iakttagande av de villkor som gällt för verksamheten.”. Genom detta uttalande finns stöd för att sådana situationer som avses i punkterna a och b i direktivets art. 8.4 skall beaktas vid skälighetsbedömningen.

Men att utgöra en omständighet bland flera vid en skälighetsbedömning är inte detsamma som att helt undantas från ansvaret. Eftersom direktivet ger medlemsstaterna frihet att själva bestämma om angivna situationer helt skall undantas eller inte, bör inget hindra att nämnda omständighet beaktas vid en skälighets-

bedömning. De situationer som bestämmelsen tar sikte på framstår som rimliga och bör därför även fortsättningsvis beaktas vid bedömningen av ansvaret.

Redan tidigare har konstaterats att den nuvarande skälighetsbestämmelsen i 10 kap. 4 § miljöbalken måste ses över i anledning av direktivet. Bland annat torde det knappast vara i överensstämmelse med direktivet att beakta andra omständigheter än dem som uttryckligen anges i direktivet. Detta gör sig gällande även i detta sammanhang.

Undantaget under a): Om ett tillstånd förenas med ett villkor om att vissa säkerhetsåtgärder skall vidtas och skada inträffar, trots att verksamheten drivits i enlighet med villkoren, skulle detta kunna betyda att de av myndigheterna beslutade säkerhetsåtgärderna varit ineffektiva. Det kan därför tyckas orättvist att verksamhetsutövaren skall stå risken, när han inte haft full möjlighet att själv bestämma vilka säkerhetsåtgärder som skulle ha vidtagits.

Frågan aktualiserar även rättssäkerhetsaspekter eftersom driften av en verksamhet i enlighet med ett lämnat tillstånd kan tyckas böra medföra ett skydd mot ytterligare krav.

I Sverige har ett tillstånd visserligen rättskraft, men innebär ingalunda att det därmed är tillåtet att skada miljön. Att försämra miljöskyddet i Sverige i anledning av direktivet är uteslutet. För att undvika de orimliga situationer som täcks av art. 8.4 kunde en lämplig lösning vara att dessa situationer, precis som i dag, beaktas vid en skälighetsbedömning.

Undantaget under b): Det finns flera nackdelar med denna typ av undantag. Det har bl.a. visat sig att många av dagens stora miljöproblem, såsom PCB- och dioxinlarm, kvicksilver och andra tungmetallers giftighet liksom hantering av bromerade flamskyddsmedel och CFC samt asbestproblem inom arbetsmiljön inte varit kända när dessa produkter och varor användes. Det finns dock grundläggande gemenskapsregler om att man skall ha kunskap och kännedom om de varor man tillverkar och försäljer. Med detta undantag är det den svagare gruppen, dvs. konsumenter och aktörer i en okänd framtid, som får ta ansvaret för tidigare generationers missar och slarv. Inför man däremot ett system där man inte kan friskriva sig från framtida problem så kommer detta att ge ytterligare incitament för tillverkare, importörer och användare att ta fram fakta om de varor och produkter som tas fram och säljs.

Det skulle också ligga i linje med försiktighetsprincipen i 2 kap. 3 § miljöbalken.

Till detta undantags försvar kan de rättssäkerhetsaspekter, som nämnts ovan under a, upprepas, eftersom det här är fråga om verksamheter som kräver tillstånd. Det bör också nämnas att det i hänsynsregeln i 2 kap. 2 § miljöbalken finns ett kunskapskrav som innebär att verksamhetsutövaren är skyldig att inhämta relevant kunskap, även utomlands, samt att egna utredningar och undersökningar genomförs så snart det finns skäl att anta att verksamheten inte saknar betydelse för hälsa och miljö. Så länge dessa krav uppfylls kan verksamhetsutövaren knappast anses ha handlat culpöst. Med tanke på denna begränsning kan det därför tyckas rimligt att en verksamhetsutövare befrias från ansvar när han gjort vad som kunnat krävas enligt de kunskapskrav som finns i miljöbalken. I vart fall kan dessa omständigheter beaktas vid en skälighetsbedömning, så som är fallet i dag, vilket framstår som ett fungerande och lämpligt alternativ.

2.8.3. Verksamhetsutövarens betalningsansvar i övrigt

Direktivet

Enligt art. 8.5 skall de åtgärder som vidtas av den behöriga myndigheten enligt art. 5.3 och 5.4 samt 6.2 och 6.3 inte påverka verksamhetsutövarens ansvar enligt detta direktiv eller tillämpningen av art. 87 och 88 i EG-fördraget.

Genom bestämmelsen understryks att det är principen att förorenare skall betala som skall gälla.

De myndighetsåtgärder som art. 8.5 hänvisar till rör sig om sådana åtgärder som myndigheten har möjlighet att företa enligt art. 5 och 6. Någon skyldighet att vidta dessa åtgärder finns inte i direktivet. Medlemsstaterna torde dock ha möjlighet att själva bestämma om en sådan skyldighet skall införas eller inte (jfr avsnitt 2.1.3). Redan av art. 8.1 följer att verksamhetsutövaren i så fall skall bära kostnaderna för dessa åtgärder. Man kan då fråga sig vilken betydelse art. 8.5 har.

Syftet bakom 8.5 tycks vara att verksamhetsutövaren, även i de fall han inte kan identifieras eller inte har ekonomisk möjlighet att finansiera åtgärderna, skall kunna åläggas ett ansvar om han senare identifieras eller får ekonomisk möjlighet att finansiera åtgärderna. Ett sådant synsätt vinner också stöd av kommissionens motivering till sitt direktivförslag (KOM(2002) 17 slutlig, s. 22 f.),

En förutsättning för att kostnader i ett senare skede skall kunna avkrävas verksamhetsutövaren är dock att kraven inte preskriberats. Enligt art. 10 gäller fem års preskription från det att åtgärderna slutfördes eller den ansvarige identifierades.

Hänvisningen till art. 87 och 88 i EG-fördraget innebär att statligt stöd som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, är oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Alltså kan finansiering med allmänna medel av åtgärder enligt direktivet bedömas som sådant statligt stöd som är förbjudet.

Svensk rätt

I miljöbalken saknas bestämmelser av det slag som anges i art. 8.5. Det kan ifrågasättas om någon sådan regel är nödvändig. Syftet med bestämmelsen är ju att det allmänna inte skall stå för notan om det finns en verksamhetsutövare som kan betala. Risken för att det allmänna betalar för åtgärder i Sverige är mycket liten eftersom myndigheter för det första inte har någon skyldighet att vidta åtgärder. För det andra kan åtgärder komma till stånd genom utnyttjandet av bestämmelserna i 26 kap. miljöbalken, dvs. verkställighet genom kronofogdemyndighetens försorg eller beslut om rättelse på den felandes bekostnad. Genom sådana förfaranden minskar risken för att notan hamnar hos det allmänna.

Därutöver finns en saneringsförsäkring som kan användas i fall där ingen ansvarig kan betala. Försäkringen finansieras genom bidrag från verksamhetsutövare. Försäkringens betydelse skall dock inte överdrivas med tanke på de knappa medel som betalas ut.

I detta sammanhang förtjänar även förordningen (2004:100) om statsbidrag till åtgärder för utredning och efterbehandling av förorenade områden att nämnas. Enligt denna förordning kan länsstyrelser få statliga bidrag för att undersöka och efterbehandla områden, där det inte finns någon som är ansvarig. Med sådana förutsättningar finns inget som strider mot artikel 87 eller 88 i EGfördraget.

Sammanfattningsvis tycks de svenska bestämmelser som finns om finansiering av skadade områden inte strida mot principen att förorenaren skall betala. En bestämmelse motsvarande art. 8.5 behöver därför inte införas i svensk rätt.

2.8.4. Kostnadsfördelning när skadan vållats av flera parter

Direktivet

Direktivet innehåller ingen bestämmelse om vad som skall gälla när skadan orsakats av flera parter. I stället anges i art. 9 att direktivet inte påverkar nationella bestämmelser angående kostnadsfördelning i sådana fall, särskilt angående ansvarsfördelningen mellan tillverkaren och användaren av en produkt. Frågan om kostnadsfördelning är central, bl.a. med tanke på den vida definitionen av verksamhetsutövarbegreppet som kan leda till att flera personer kan göras ansvariga enligt direktivet. Medlemsstaterna får själva bestämma hur ansvaret skall fördelas.

Det sista ledet i art. 9 sätter förhållandet mellan producenten och slutanvändaren i fokus. De problem som kan uppstå i en sådan situation har berörts i diskussionen kring art. 8.4 (se avsnitt 2.8.2). Eftersom producenter normalt knappast faller in under verksamhetsutövardefinitionen, gäller andra regler för dem än vad som framgår av direktivet.

Svensk rätt

Om flera verksamhetsutövare är ansvariga enligt 10 kap. 2 § miljöbalken skall de enligt huvudregeln i 6 § samma kapitel svara solidariskt. Detta blir ofta en praktisk lösning eftersom det kan vara svårt att dela upp vars och ens ansvar. En tillsynsmyndighet kan alltså med stöd av regeln om solidariskt ansvar rikta krav mot en, flera eller alla förorenare. En skälighetsbedömning enligt 4 § kan dock resultera i att det solidariska ansvaret begränsas till det belopp som ansetts skäligt. Någon ändring i svensk rätt i anledning av direktivet är inte nödvändig.

Såvitt gäller förhållandet mellan en producent och en slutanvändare av exempelvis ett bekämpningsmedel gäller olika bestämmelser. Det offentligrättsliga ansvaret i 10 kap. omfattar enbart dem som faller in under verksamhetsutövardefinitionen. Producenter har enligt produktansvarslagen (1992:18) ett ansvar för person- och sakskada, men är befriade från ansvar såvitt gäller de miljöskador som produkter kan orsaka. Direktivet föranleder ingen ändring av gällande bestämmelser.

2.8.5. Preskription i fråga om myndighetens kostnadsanspråk

Direktivet

Enligt art. 10 kan den behöriga myndigheten begära ersättning av verksamhetsutövaren, eller i förekommande fall tredje part, inom fem år efter det att åtgärderna som vidtagits i anledning av direktivet har avslutats, eller den ansvarige verksamhetsutövaren eller den tredje parten har identifierats. Vad som avses med kostnader har utvecklas närmare ovan (se avsnitt 2.8.1).

Tidsberäkningen kan, i fall där tiden räknas från det att åtgärderna vidtogs, kompliceras av att flera olika åtgärder har vidtagits vid olika tidpunkter. Man kan t.ex. fråga sig om varje liten åtgärd efter en skada innebär att myndigheten måste begära ersättning för samtliga kostnader i anledning av denna skada inom fem år från den första, marginella åtgärden. Detta kan rimligen inte vara meningen. Avsikten torde i stället vara att femårsregeln räknas från det att respektive åtgärd har avslutats.

I övrigt kan noteras att identifieringen också av en tredje part – som i övrigt inte omfattas av direktivets regler – får relevans för beräkningen av preskriptionstiden.

Svensk rätt

Enligt 10 kap. miljöbalken gäller i dag ett efterbehandlingsansvar som inte omfattas av preskriptionslagens bestämmelser. Detta kan tyckas naturligt med tanke på att efterbehandlingsansvaret inte främst handlar om pengar; det finns alltså ingen sådan fordran som avses i preskriptionslagen. Vad som gäller för det allmännas krav på ersättning för utlägg avseende efterbehandlingsåtgärder är inte givet. Under förutsättning att prestationen har ett förmögenhetsvärde bör reglerna om fordringspreskription enligt preskriptionslagen kunna bli tillämpliga.7 Detta innebär att kravet måste ske inom tio år från det att fordran uppstod, dvs. när utlägget gjordes.

De olika utgångspunkterna i direktivet respektive preskriptionslagen för när preskription skall inträda torde i praktiken ofta innebära att det allmänna i allmänhet får längre tid på sig att utkräva betalning enligt preskriptionslagen jämfört med direktivet. Det framstår därför som lämpligt att låta den svenska ordningen gälla

7 Bengtsson, Miljöbalkens återverkningar, Norstedts Juridik 2001, s. 163, not. 163.

även framdeles, vilket det knappast kan finnas något hinder mot (jfr avsnitt 2.1.3). Utredningen väljer därför att inte föreslå någon ny bestämmelse om preskription.

2.9. Processuella bestämmelser

I detta avsnitt kommer direktivets processuella bestämmelser och deras betydelse för svensk rätt att behandlas. Frågorna gäller vilka åligganden det allmänna har och vilken svensk myndighet som skall ha ansvaret för dessa åligganden. Avsnittet behandlar också möjligheterna att initiera ärenden hos myndighet samt rätten till prövning av myndighets beslut, handlingar och underlåtelse att handla, i domstol eller annat opartiskt organ.

2.9.1. Ansvarig myndighet

Direktivet

Enligt art. 11.1 skall det finnas en eller flera s.k. behöriga myndigheter som skall svara för utförandet av de uppgifter som anges i direktivet. Formuleringen kan ge intryck av att det är myndigheter, och inte verksamhetsutövare, som skall utföra åtgärderna. Men det lär inte vara avsikten. Bestämmelsen får i stället förstås som ett krav på myndigheter att dels själva vidta de åtgärder som de är ålagda enligt direktivet, dels utöva tillsyn över att verksamhetsutövarna uppfyller sina skyldigheter enligt direktivet.

Den behöriga myndigheten skall enligt art. 11.2

  • fastställa vilken verksamhetsutövare som har orsakat skadan eller det överhängande hotet om skada,
  • bedöma skadans betydelse och
  • bestämma vilka hjälpåtgärder som skall vidtas med hänvisning till bilaga II.

Vidare skall den behöriga myndigheten ha rätt att kräva att den berörda verksamhetsutövaren genomför en egen bedömning samt lämnar de upplysningar och uppgifter som är nödvändiga. Skyldigheten att fastställa hjälpåtgärder och rätten att begära in uppgifter av verksamhetsutövaren följer i och för sig redan av art. 5–7.

Man har uppenbarligen ansett det lämpligt att dessa uppgifter skall utföras av förvaltningsmyndigheter, eftersom uppgifterna förutsätter särskilda expertkunskaper och förfaranden som inte alltid är helt förenliga med domstolars arbetssätt. Som framgår av art. 13 skall dock den behöriga myndighetens beslut i dessa ärenden kunna överprövas i domstol eller av något annat oberoende och opartiskt offentligt organ.

Av art. 11.3 framgår att myndigheten skall kunna delegera genomförandet av nödvändiga förebyggande åtgärder eller hjälpåtgärder till tredje part.

Ordet ”delegera” ger något felaktiga signaler eftersom det antyder att det är myndigheten, och inte verksamhetsutövaren, som bär ansvaret för att åtgärderna genomförs. Detta är emellertid inte fallet och stämmer inte heller med den princip om ett verksamhetsutövaransvar som direktivet bygger på. Formuleringen kan möjligen bättre förstås mot bakgrund av det kommissionens tidigare direktivförslag, enligt vilket myndigheten hade en skyldighet att vidta förebyggande och avhjälpande åtgärder. Att i det läget kunna delegera sitt ansvar till någon annan kan tyckas självklart. Enligt direktivets slutliga lydelse har myndigheten dock inte längre någon sådan skyldighet, utan endast en möjlighet att själv vidta åtgärder av detta slag. Rätten att delegera får därför anses gälla i dessa situationer. Även om det inte framgår uttryckligen torde det även vara en självklarhet att delegeringsmöjligheten också gäller verksamhetsutövare.

Av art. 11.3 följer vidare att myndigheten – utöver möjligheten att delegera – även skall kunna kräva att en tredje part genomför nödvändiga förebyggande åtgärder eller hjälpåtgärder som regleras i direktivet.

Fråga är om man med tredje part i 11.3 avser densamma som i art. 8.3 a, nämligen den person som orsakat skada, utan att för den skull falla in under direktivets verksamhetsutövarbegrepp. Även om det kan tyckas naturligt att den som orsakat en skada skall kunna avkrävas ansvar för detta, känns det främmande att direktivet plötsligt ålägger en tredje part ett sådant ansvar, när direktivet i övrigt enbart riktar sig mot verksamhetsutövaren. Visserligen nämns inget om att den tredje parten skall ha orsakat skadan. Den parten skulle därför i 11.3 kunna vara någon annan. Emellertid framstår det som än mer främmande att ålägga en ”oskyldig” tredje part ett ansvar för att åtgärderna genomförs. I vilket fall innebär 11.3 att åtgärder skall vidtas av annan än

verksamhetsutövaren. Frågan är då vem som skall bära kostnaderna för sådana åtgärder i de fall verksamhetsutövaren uttryckligen undantagits från betalningsansvar enligt art. 8.3 a.

Genom bestämmelsen i art. 11.4 ges förutsättningar för att vissa rättssäkerhetsaspekter skall kunna garanteras. Vid beslut om att förelägga någon att vidta förebyggande eller avhjälpande åtgärder är myndigheten skyldig att noggrant ange grunderna för sitt beslut. Myndigheten skall vidare snarast underrätta verksamhetsutövaren om beslutet och vilka rättsmedel som står till buds samt vilka tidsfrister som gäller för överklagande. Det kan tyckas självklart att en tredje part som förelagts att vidta åtgärder bör omfattas av dessa rättigheter.

Svensk rätt

I 26 kap. miljöbalken räknas ett antal myndigheter upp som tillsynsmyndigheter enligt miljöbalken. Enligt bilagan till förordningen (1998:900) om tillsyn enligt miljöbalken skall den operativa tillsynen av förorenade områden enligt 10 kap. miljöbalken utövas av länsstyrelse och kommunal nämnd.

I enlighet med subsidiaritetsprincipen har medlemsstaterna frihet att bibehålla sina egna institutionella system i den mån de är förenliga med direktivets mål. När det gäller tillsynen framstår det som naturligt att låta de myndigheter som sköter tillsynen enligt 10 kap. miljöbalken – dvs. länsstyrelser och kommunala nämnder – också svara för tillsynen enligt direktivet.

Utöver den egentliga tillsynen har myndigheten enligt direktivet också vissa andra uppgifter, som att exempelvis fastställa vem som är ansvarig och vilka hjälpåtgärder som skall vidtas. I svensk rätt är det i regel så att samma myndighet som ansvarar för tillsynen också svarar för uppgifter av detta slag.

Art. 11.2 innehåller dels krav på vad myndigheten skall göra, dels en uppräkning av vad myndigheten skall ha rätt att göra. Vad gäller det sistnämnda rör det sig om att kunna kräva upplysningar och uppgifter av verksamhetsutövaren. Denna möjlighet har svenska myndigheter redan i dag genom bestämmelserna i 26 kap. miljöbalken. Tillsynsmyndigheten kan exempelvis meddela de förelägganden som behövs för att miljöbalken skall efterlevas.

När det gäller tillsynsmyndighetens skyldigheter enligt direktivet, exempelvis att bestämma vilka åtgärder som skall vidtas,

hänvisas till avsnitt 2.7 om fastställande av hjälpåtgärder, där behovet av en tydligare bestämmelse diskuteras. Dessa överväganden leder oss sedan fram till att det nog behövs en särskild förordning där riktlinjerna för att fastställa vilka hjälpåtgärder som skall vidtas och förfarandet för det regleras (se avsnitt 3.5). Vi föreslår ett bemyndigande om detta i en ny 8 a § i 26 kap.

Direktivets krav på myndigheten att fastställa vem som orsakat skadan har ingen uttrycklig motsvarighet i miljöbalken. I samband med att myndigheten beslutar om vilka åtgärder som skall vidtas, torde dock normalt även ingå ett utpekande av vem som är ansvarig eller i vart fall vem av flera möjliga ansvariga som myndigheten väljer att vända sig emot. Det får förutsättas att detta tillgodoser direktivets krav på den här punkten. Det kan knappast vara meningen att tillsynsmyndigheten i varje enskilt fall skall utreda och rättskraftigt fastställa alla berördas ansvar för den aktuella skadan.

Vad gäller delegeringsmöjligheten i art. 11.3 finns inte någon motsvarande reglering i miljöbalken. En delegering förutsätter att det annars är myndigheten som har ansvaret för att vidta åtgärderna. Något sådant ansvar har inte svenska myndigheter i dag och inte heller enligt direktivet. Det kan därför ifrågasättas om en bestämmelse som möjliggör delegering är nödvändig enligt direktivet. Om art. 11.3 skall tolkas som en möjlighet för tillsynsmyndigheten att ålägga den person som orsakat skadan ett ansvar, lever svenska bestämmelser väl upp till detta, eftersom inte bara den som bedriver verksamheten, utan också den som vidtar en åtgärd, betraktas som verksamhetsutövare enligt 10 kap. miljöbalken. En tredje part som – utan att falla in under direktivets verksamhetsutövardefinition – kan alltså redan i dag åläggas ett ansvar enligt miljöbalken.

Beträffande rättssäkerhetsbestämmelserna i art. 11.4 kan hänvisas till 20 och 21 §§förvaltningslagen (1986:223) enligt vilka en myndighet är skyldig – dock endast vid beslut varigenom myndigheten avgör ett ärende och om det avser myndighetsutövning mot någon enskild samt om beslutet går parten emot – att ange skälen för sitt beslut och hur det kan överklagas. Myndigheten är även skyldig att underrätta sökanden, klaganden eller annan part om beslutet.

Ett beslut i vilket det enligt direktivet föreskrivs förebyggande åtgärder eller hjälpåtgärder torde regelmässigt vara ett sådant beslut som kan överklagas enligt förvaltningslagen. De svenska

bestämmelserna synes därigenom leva upp till direktivets krav i denna del.

2.9.2. Initiativrätt hos myndighet

Direktivet

Enligt art. 12.1 har följande personer rätt att rapportera eventuella iakttagelser om miljöskador eller överhängande hot om sådana skador till myndigheten samt begära att myndigheten vidtar åtgärder i enlighet med direktivet.

Nämligen de fysiska eller juridiska personer

a) som berörs eller kan antas bli berörda av en miljöskada eller

b) som har ett tillräckligt intresse i miljöbeslut som rör skadan,

eller alternativt

c) som hävdar att en rättighet kränkts, när detta utgör en

förutsättning enligt en medlemsstats förvaltningsprocessrättsliga lagstiftning.

Vad ”tillräckligt intresse” i b respektive ”att en rättighet kränkts” i c innebär skall avgöras av nationell lagstiftning, dock skall miljöorganisationer, som uppfyller de krav som anges i den nationella lagstiftningen, anses ha ett tillräckligt intresse enligt b. Sådana organisationer anses också har rättigheter som kan kränkas enligt c. Direktivet ger ingen närmare vägledning till vad som avses med ”berörs” eller ”kan antas bli berörd” under a.

Bestämmelsen är tydligt påverkad av de idéer om allmänhetens deltagande i miljöfrågor som kommit till uttryck i Århuskonventionen samt deltagandedirektivet, som blivit en följd av EG:s ratificering av Århuskonventionen.

När det gäller vilka som tilldelats rätten att initiera ärenden hos myndighet enligt art. 12.1, är kretsen densamma som i Århuskonventionens talerättsbestämmelse i art. 9.2. Det kan i sammanhanget nämnas att de talerättsberättigade enligt IPPC-direktivet ändrats i enlighet med Århuskonventionens krav.

Talerätten i de ovan nämnda bestämmelserna är dock begränsad till tillståndsärenden och gäller alltså vid överprövning i domstol eller annat opartiskt organ. Det kan jämföras med miljöansvarsdirektivet som ger en initiativrätt redan i förhållande till förvaltningsmyndigheter och gäller situationer där någon rapporterar

grundade iakttagelser om eventuella miljöskador eller hot om sådana skador.

Av art. 12.2 följer att en begäran om åtgärder skall åtföljas av relevanta upplysningar och uppgifter. Om myndigheten finner att uppgifterna ger belägg för att en miljöskada föreligger, skall berörd verksamhetsutövare enligt art. 12.3 ges tillfälle att tillkännage sina synpunkter beträffande de begärda åtgärderna.

Av art. 12.3 och 12.4 framgår att myndigheten i dessa fall är skyldig att fatta ett beslut att tillmötesgå eller avslå en begäran om åtgärder. Enligt art. 12.4 skall myndigheten underrätta de personer som rapporterat sina iakttagelser till myndigheten om sitt beslut.

Genom art. 12.5 överlämnas åt medlemsstaterna att själva bestämma om bestämmelserna i art. 12.1 och 12.4 skall tillämpas även vid överhängande hot om skada.

Svensk rätt

I svensk rätt finns inget hinder mot att personer rapporterar och begär att myndigheter vidtar åtgärder. En anmälan om exempelvis en miljöskada eller ett miljöskadehot bör, om den inte uppfattas som helt grundlös, föranleda tillsynsmyndigheten att öppna ett tillsynsärende. Innefattar framställningen till myndigheten dessutom en ansökan med yrkande om att myndigheten vidtar åtgärder i ett enskilt fall, skall den i likhet med andra ärenden som kommer in till myndigheter normalt läggas upp som ett eget ärende. Tillsynsmyndigheten är sedan enligt förvaltningsrättsliga principer skyldig att avsluta ärendet genom någon form av beslut, i varje fall om den som gjort framställningen önskar det.

Enligt den nya lydelsen av 26 kap. 1 § miljöbalken framgår detta numera tydligare i lagtext. Vem som kan göra en anmälan anges emellertid inte. Enligt förarbetena till nämnda bestämmelse kan i princip vem som helst ur allmänheten, inklusive miljöorganisationer, initiera ett ärende hos tillsynsmyndigheten (prop. 2004/05:65 s. 121). Någon begränsning till enbart den personkrets som anges i art. 12 finns alltså inte i miljöbalken.

2.9.3. Övriga processuella krav enligt art. 12 och hur de förhåller sig till svensk rätt

Övriga krav i art. 12 gäller formerna för en framställning om åtgärder samt myndighetens skyldighet att kommunicera denna med berörd verksamhetsutövare och fatta ett motiverat beslut samt snarast möjligt skicka beslutet för kännedom till dem som begärt att åtgärder vidtas.

Bestämmelser om förvaltningsmyndigheters och kommuners prövning av ärenden enligt miljöbalken finns i 19 kap. miljöbalken. Dessa bestämmelser är dock huvudsakligen inriktade på vissa specifika typer av ärenden som regleras i miljöbalken. Det som där föreskrivs i fråga om exempelvis en ansökans form och innehåll är därför inte tillämpligt på sådana ärenden som direktiv kan ge upphov till. Några allmänna bestämmelser i dessa hänseenden gäller heller inte enligt förvaltningslagen eller annan här relevant lagstiftning. Utan att uttryckligen uppställa ett sådant formkrav synes förvaltningslagen dock utgå från att en ansökan till en förvaltningsmyndighet sker skriftligen. Men i lagens 14 § ges ett visst utrymme för en muntlig handläggning. Där sägs att en sökande som vill lämna uppgifter muntligt i ett ärende som avser myndighetsutövning mot någon enskild, skall få tillfälle till det, om det kan ske med hänsyn till arbetets behöriga gång. Möjligen bör tillsynsmyndigheten under sådana förutsättningar också kunna godta en muntlig ansökan i ett tillsynsärende.

En anmälan bör under alla förhållanden kunna ske helt formlöst i detta sammanhang, eftersom den ju endast föranleder myndigheten att handla ex officio.

Även övriga bestämmelser i förvaltningslagen som här är av intresse fordrar för sin tillämpning att det är fråga om myndighetsutövning mot någon enskild. De fall som art. 12 avser torde normalt också röra sig om myndighetsutövning mot en enskild, eftersom talan om att vidta åtgärder kommer att gälla såväl sökandens som verksamhetsutövarens rättigheter.

Av 16 och 17 §§förvaltningslagen följer en rätt för sökande, klagande eller annan part att ta del av det som tillförts ärendet och få tillfälle att yttra sig över det. Enligt förarbetena (prop. 1971:30 s. 442) åsyftades det traditionella partsbegreppet. Det krävs med andra ord att personen är saklegitimerad. Vem som helst kan således inte göra anspråk på att t.ex. få ta del av materialet i akten i ett ärende, även om personen i fråga själv anser sig aldrig så intresserad

av saken. Det krävs att beslutet i ärendet antingen påverkar personens offentligrättsliga ställning eller rör ett intresse som på något sätt erkänts av rättsordningen, t.ex. genom en föreskrift i en författning på området.8

En verksamhetsutövare är varken sökande eller klagande, men torde i och för sig ofta kunna betraktas som ”annan part”, dvs. en som intar en ställning som är jämförbar med sökandens eller klagandes, t.ex. en förklarande (se prop. 1971:30 s. 442). Myndigheten har dock ingen skyldighet att ta initiativ till att efterforska om det vid sidan av den som är sökande, klagande eller motpart i ett ärende finns någon annan intressent. För att en sådan tredje man skall kunna göra anspråk på att t.ex. få ta del av handlingarna i ärendet måste tredjemannens existens ha uppenbarats för myndigheten. Det kan ske antingen genom att denne själv har gett sig till känna för myndigheten eller genom att myndigheten av utredningen eller omständigheterna kunnat konstatera att det finns en tredjeman som har ett skyddsvärt intresse i saken. Det får sedan för varje typ av ärende prövas om tredjemannen har ett så starkt intresse att denne bör behandlas som part hos beslutsinstansen.9 Det är naturligtvis svårt att aktivera sig om man inte känner till att ett ärende som berör ens rätt pågår. Den rätt att höras och yttra sig som följer av art. 12.3 i direktivet gäller emellertid bara en verksamhetsutövare som berörs av en i ärendet på ett rimligt sätt utredd miljöskada. När ärendet har kommit så långt torde verksamhetsutövaren närmast ha fått ställning som motpart. Förvaltningslagens bestämmelser garanterar honom då de rättigheter som av art. 12.3.

En fastighetsägare lär i högsta grad beröras i samband med att åtgärder vidtas på hans fastighet. Förvaltningslagens bestämmelser bör då föranleda att en begäran om åtgärder kommuniceras med fastighetsägaren och ger denne tillfälle att yttra sig.

Bestämmelsen i art. 12.4 ålägger myndigheten att snarast möjligt informera sökanden enligt 12.1 om sitt beslut. En motsvarande skyldighet följer av 21 § förvaltningslagen under förutsättning att det är fråga om myndighetsutövning mot en enskild.

När det slutligen gäller överhängande hot om skada överlämnas till medlemsstaterna själva att bestämma om reglerna i art. 12.1 och 12.4 skall tillämpas. Ur ett miljöskyddsperspektiv kan det säkerligen många gånger framstå som väl så angeläget att allmänheten skall kunna initiera ärenden också i dessa fall. Som framgår av det

8 Jfr Hellners, Malmqvist, Förvaltningslagen med kommentar, Norstedts Juridik 2003, s. 31. 9 Hellners, Malmqvist, a.a., s. 32.

ovan sagda finns dock redan en sådan initiativrätt i vårt land. De här aktuella fallen förefaller inte heller i övrigt behöva någon egen reglering enligt art. 12.

2.9.4. Talerätt

Direktivet

I art. 13 garanteras rätten att få den behöriga myndighetens beslut, handlingar eller underlåtenhet att handla enligt direktivet överprövade av domstol eller annat opartiskt offentligt organ.

De taleberättigade är desamma som anges i art. 12 (se ovan). Den krets som har rätt att initiera ett ärende hos myndigheten, har således också rätt att överklaga dess beslut.

Vad kan överklagas?

Rätten till överprövning omfattar såväl beslut som handlingar och underlåtenhet att handla.

Samtliga beslut enligt direktivet skall således med stöd av art. 13 kunna överprövas av domstol eller annat opartiskt organ. Det torde här huvudsakligen röra sig om tillsynsbeslut av olika slag.

Utöver beslut skall handlingar och underlåtenhet att handla enligt direktivet kunna överprövas. En snarlik bestämmelse finns i art. 9.3 i Århuskonventionen och det är tydligt att direktivets art. 13 haft denna som förebild. Det finns därför anledning att studera resonemangen kring tolkningen av Århuskonventionen i samband med de lagändringar som genomfördes i anledning av att Sverige ratificerade konventionen (prop. 2004/05:65 s. 93 ff.).

De handlingar enligt detta direktiv som skall kunna angripas rättsligt torde även avse handlingar som myndigheten vidtar i strid mot direktivet.

När det gäller underlåtenhet att handla får det förutsättas att det inte avser alla former av passivitet. För att kunna angripas rättsligt torde krävas att det är fråga om en underlåtenhet att handla när det finns en bestämmelse i direktivet som slår fast en plikt att handla på ett visst sätt. Det rör sig bl.a. om situationer när en myndighet beslutar att inte vidta en åtgärd, trots att en sådan åtgärd krävs enligt direktivet, eller att det i ett föreläggande saknas krav som följer av direktivet. Även den situationen när en myndighet inte

fattar något beslut om att inte vidta en åtgärd omfattas av direktivet.

Vem skall göra prövningen?

Prövningen skall enligt art. 13.1 göras av domstol eller av något annat oberoende och opartiskt offentligt organ. Det är dock tillåtet att i den nationella rätten ha krav på att eventuella administrativa prövningsförfaranden skall vara uttömda innan en rättslig prövning inleds.

Det är tydligt att också formuleringen av kravet på prövningsorgan hämtats från Århuskonventionen. Direktivets krav på ”domstol eller annat oberoende och opartiskt offentlig organ” i art. 13 kan jämföras med ”domstol eller något annat oberoende och opartiskt organ” i art. 9.1 och 9.2 i Århuskonventionen. Regeringen har i samband med ratificeringen av konventionen konstaterat att art. 9.2 kräver domstolsprövning, vilket bl.a. föranlett att regeringen beslutat att lägga fram ett förslag till ny lag om rättsprövning av vissa regeringsbeslut (prop. 2005/06:56). Annorlunda förhåller det sig med den prövning som skall ske enligt art 9.3 i konventionen och som skall göras av ”domstol eller i administrativ ordning”. Här har regeringen konstaterat att JO i kombination med tillsynssystemet kunde anses leva upp till kraven i art. 9.3.

Kraven i art. 13 får, i likhet med tolkningen av art. 9.1 och 9.2 i Århuskonventionen, anses innebära att även direktivet kräver att överprövningen görs av domstol.

Svensk rätt

Det skall alltså enligt direktivet finnas möjlighet att få tillsynsmyndigheters beslut, handlingar och underlåtenhet att handla rättsligt prövade av domstol eller annat oberoende och opartiskt offentligt organ.

Prövningsorgan

Det lär i första hand bli länsstyrelser som skall fungera som tillsynsmyndigheter vid tillämpningen av direktivets reglering. De beslut som kan bli aktuella enligt direktivet kommer sannolikt vara

tillsynsbeslut. Länsstyrelsens beslut får överklagas hos miljödomstol. Kravet på domstolsprövning enligt art. 13 är därmed uppfyllt.

Vem kan överklaga

Samma krets som har initiativrätt enligt art. 12 skall också ha talerätt enligt art. 13. Till skillnad från direktivet gör man i svensk rätt skillnad mellan rätten att delta i första instans och rätten att överklaga. I första instans gäller i miljöärenden den s.k. officialprincipen, som ger vem som helst rätt att yttra sig och ta del av handlingarna i målet. Detta innebär att i princip vem som helst kan delta i första instans, dock utan att för den skull vara sakägare. En avgränsning av vilka som kan delta i beslutsprocessen sker däremot när beslutet skall överklagas. Rätten att överklaga har den som enligt 16 kap. 12 § miljöbalken beslutet angår, om det har gått honom emot. Regeln klargör således att endast den som har ett intresse i saken har rätt att få denna prövad i högre instans. Även sådana personer som inte tidigare uppträtt i ärendet kan vara klagoberättigade. Ett beslut kan alltså "angå" också andra intressenter än parter. 10

Talerättsbestämmelsen i 16 kap. 12 § miljöbalken är förhållandevis allmänt hållen och enligt förarbetena till miljöbalken (prop. 1997/98:45 del 1, s. 483 f.) är det svårt att tydligt avgränsa vilka som är sakägare. Klart är dock att en person på ett konkret sätt måste vara berörd av ett beslut för att ses som sakägare. Frågan om vem som i varje enskilt fall skall anses vara sakägare har överlämnats till rättstillämpningen. Ett på förhand fixerat sakägarbegrepp för varje situation skulle vara mycket svårt att ange och knappast heller lämpligt. I praxis har konstaterats att bedömningen av talerättsfrågan måste göras med utgångspunkt i de intressen som skall beaktas vid tillämpningen av de materiella regler som är aktuella (Miljööverdomstolens beslut den 27 juni 2001 i mål M 3550–00 och den 13 september 2004 i mål M 5057–04).

Det kan tänkas uppstå en situation där frågan om efterbehandling har reglerats genom ett villkor i ett lagakraftvunnet tillståndsbeslut. En talan därefter om att vidta åtgärder som redan reglerats i tillståndet, kan med hänvisning till tillståndsbeslutets rättskraft inte prövas. Detta kan naturligtvis inte accepteras, eftersom direktivet

10 Hellners. Malmqvist, a.a., s. 264.

kräver att ansvarig myndighet fastställer åtgärder enligt vissa förutsättningar. För att säkerställa att så kan ske, är det lämpligt att införa ett undantag till rättskraftsbestämmelsen i 24 kap. 1 § miljöbalken, som innebär att beslut om efterbehandlingsåtgärder enligt direktivet bryter igenom rättskraften i tillstånd meddelade enligt miljöbalken, på samma sätt som föreskrifter enligt 9 kap. 5 § och 7 kap. 20 § gör i dag.

Villkor om efterbehandling i tillståndsbeslut kan ändras genom överprövning av tillståndsbeslutet och genom omprövning. Enligt praxis (Miljööverdomstolens dom den 4 juli 2003 i mål M 7741–02) har miljöorganisationer, som inte har någon rätt att initiera omprövning, inte heller någon rätt att överklaga ett avgörande avseende omprövning enligt 24 kap. 5 § miljöbalken. Regeringen har emellertid tagit avstånd från denna bedömning (prop. 2004/05:65 s. 90) och har nyligen lämnat förslag (prop. 2005/06:182) till ett förtydligande av 16 kap. 13 § miljöbalken med avsikt att också omprövningsbeslut skall omfattas av miljöorganisationernas rätt att överklaga.

Man kan konstatera att kravet på ”berörs” i art. 12.1 a är snarlikt ”den som domen eller beslutet angår” enligt 16 kap. 12 § första punkten, med den skillnaden att det i den senare bestämmelsen är själva beslutet som skall angå, medan det i art. 12 är miljöskadan som skall beröra. En förklaring till dessa skillnader kan vara att det, när initiativrätten i art. 12 tas i anspråk, inte finns något beslut. Mycket talar för att de olika bestämmelserna är ägnade att rikta sig till samma krets. I direktivet omfattas också dem som ”kan antas bli berörda” av talerätt. Även om detta kan förstås som en utvidgad krets jämfört med miljöbalken, kan avsikten med miljöbalkens talerättsbestämmelser knappast ha varit annorlunda än vad som framgår av art. 12.1 a. De nu redovisade skillnaderna motiverar därför ingen ändring i miljöbalken.

I samband med att Århuskonventionen ratificerades av Sverige i maj 2005 gjordes vissa följdändringar i miljöbalken och det konstaterades då i förarbetena (prop. 2004/05:65 s. 83) att det svenska sakägarbegreppet i miljöbalken, så som det uttolkats i praxis, inte kan anses stå i strid med konventionens bakomliggande syften. Eftersom direktivets sakägarbegrepp är väsentligen samma som Århuskonventionens, får miljöbalkens sakägarbegrepp i 16 kap. 12 § första punkten anses överensstämma också med direktivets regler om vem som skall ha rätt att föra talan i detta sammanhang.

Vad som avses med tillräckligt intresse respektive vad som avses med att en rättighet kränkts skall enligt direktivet avgöras av nationell rätt. Miljöorganisationer, som uppfyller kraven i nationell lagstiftning, skall anses ha ett sådant tillräckligt intresse och sådana rättigheter som kan kränkas. Den svenska bestämmelsen om miljöorganisationers talerätt i 16 kap. 13 § miljöbalken, som anger att rätten att överklaga tillkommer ideella föreningar som enligt sina stadgar har till ändamål att tillvarata naturskydds- eller miljöskyddsintressen och som bedrivit verksamhet i Sverige under minst tre år och har lägst 2 000 medlemmar, överensstämmer sålunda med direktivets krav. Talerätten är dock begränsad till domar och beslut om tillstånd, godkännande eller dispens. Miljöorganisationer föreslås dock enligt förslag till ny lag om rättsprövning av vissa regeringsbeslut (prop. 2005/06:182) få möjlighet att ansöka om rättsprövning av vissa av regeringen fattade tillståndsbeslut. De beslut som kan komma i fråga enligt direktivet är emellertid främst tillsynsbeslut. Sådana beslut omfattas alltså inte av bestämmelsen i 16 kap. 13 § miljöbalken.

Mot bakgrund av kraven på prövningsorganet är det inte möjligt att här, i motsats till vad som ansågs gälla enligt Århuskonventionen, hänvisa miljöorganisationer till en prövning av JO eller möjligheten att anmäla överträdelser av olika miljöbestämmelser till tillsynsmyndigheter för kontroll (kritiker menade dock att Århuskonventionen krävde att det infördes en rätt för miljöorganisationer att överklaga också tillsynsbeslut.) Det är således nödvändigt att införa en rätt för miljöorganisationer att överklaga även tillsynsbeslut. Man kan diskutera i vad mån en sådan bestämmelse bör begränsas till sådana beslut som omfattas av direktivet eller om den bör ha en generell tillämpning.

I Miljöbalkskommitténs slutbetänkande (SOU 2005:59 s. 165 ff.) redovisades erfarenheterna av den vidgade talerätten för miljöorganisationer i 16 kap. 13 § miljöbalken som infördes i samband med att miljöbalken trädde i kraft. Det konstaterades att miljöorganisationerna endast i ett fåtal fall utnyttjat möjligheten att överklaga avgöranden, men att verksamhetsutövares farhågor om att organisationernas rätt att överklaga skall leda till försenade och fördyrade projekt ändå kvarstår. Det framkom vidare att miljöorganisationerna kan spela en viktig roll i miljöprövningar genom att bidra med sakkunskap och förmå verksamhetsutövare och prövningsmyndigheter att motivera sina ställningstaganden tydligt.

Vidare ansågs miljöorganisationerna på ett effektivt sätt ha kanaliserat synpunkter från många sakägare.

Här är dock fråga om tillsynsbeslut och inte – som i Miljöbalkskmmitténs slutbetänkande – om tillståndsbeslut. Även om det i och för sig saknas anledning att ifrågasätta slutsatserna i betänkandet, är det inte säkert att dessa utan vidare kan överföras på tillsynsbeslut. I allmänhet torde miljöorganisationer ha ett starkare intresse att överklaga tillståndsbeslut jämfört med tillsynsbeslut. Detta talar å ena sidan för att det finns mindre fog för de farhågor som kommit till uttryck i slutbetänkandet. En eventuell förhalning av beslutsprocessen lär dessutom inte drabba verksamhetsutövaren i någon större utsträckning. Å andra sidan kan invändas att ett förhållandevis begränsat intresse hos miljöorganisationerna att föra talan knappast talar för att det finns behov för en regel om vidare talerätt än vad direktivet kräver. Det kan dock vara svårt att bedöma vilka tillsynsbeslut som omfattas respektive inte omfattas om regeln begränsas. Med en generell bestämmelse slipper man detta problem, samtidigt som miljöorganisationernas kompetens kan tas till vara i alla typer av tillsynsärenden. Det är med andra ord svårt att motivera varför enbart vissa typer av tillsynsärenden medger talerätt och andra inte. Vissa kostnadsökningar för myndigheterna kommer en vidgad talerätt sannolikt att medföra. Dessa kan dock inte anses tillräckliga för att förhindra en generell bestämmelse av nu angivet slag. Det får mot denna bakgrund anses lämpligt att införa en generell rätt för miljöorganisationer att överklaga tillsynsbeslut i ärenden enligt miljöbalken, eller enligt föreskrift som meddelats med stöd av balken.

Handlingar och underlåtenheter

Beträffande tillsynsmyndigheters handlingar, som inte är formella beslut, och underlåtenheter är allmänheten, inklusive miljöorganisationer, oförhindrad att anmäla överträdelser och andra förhållanden till myndigheten för åtgärd. Myndigheterna har relativt omfattande möjligheter att ompröva sina beslut.

Om myndigheten i samband med ett tillsynsbeslut underlåter att vidta en åtgärd som fordras enligt direktivet, kan en sådan underlåtenhet angripas rättsligt i samband med att tillsynsbeslutet överklagas.

Ren passivitet från en myndighets sida kan dock inte bli föremål för överklagande. I stället måste det röra sig om ett beslut i form av ett uttalande som består vid tiden för prövningen av överklagandet och som har någon form av rättslig eller faktisk verkan, dvs. som är bindande för, eller påverkar partens eller någon annans rättsställning, eller berör ett intresse som på något annat sätt har erkänts i rättsordningen.

Även den situationen när en myndighet inte fattar något beslut om att inte vidta en åtgärd omfattas av direktivet. Eftersom svenska myndigheter har en skyldighet att fatta beslut när ett ärende kommer in till myndigheten, liksom att tillsynsmyndigheter skall agera om miljörättsliga bestämmelser inte följs, torde ren passivitet knappast utgöra ett problem i svensk rätt.

Frågan om allmänhetens möjligheter att agera vid myndigheters underlåtenhet att fatta beslut har tidigare diskuterats bland annat i samband med införandet av miljöbalken.

I Miljöbalksutredningens betänkande (SOU 1996:103 del 1, s. 532 ff.) föreslogs att miljöorganisationer skulle ha talerätt inför domstol vid myndigheters beslut att inte ingripa eller vidta åtgärder med stöd av balken. I utredningens förslag hade en rätt att överpröva myndigheters beslut att inte handla satts in i 16 kap. 13 § miljöbalken. Naturskyddsföreningen påpekade att det inte finns någon skyldighet för en myndighet att fatta beslut om att inte vidta åtgärder. Föreningen menade att rätten att överklaga sådana beslut inte får någon betydelse om den inte förenas med att ett sådant beslut kan framtvingas. Regeringen höll med och uppgav att domstol inte heller gärna kan förelägga myndigheten att agera. En lösning där en central tillsynsmyndighet ser till att underordnade myndigheter sköter sina åligganden ansågs därför bättre.

I förarbetena till miljöbalken (prop. 1997/98:45 del 1, s. 491) hänvisade regeringen till JO avseende prövning av passivitetsfrågor.

Mot bakgrund av att direktivet nu kräver en möjlighet att få ett beslut prövat av domstol kan en prövning av JO inte anses tillfyllest, bl.a. mot bakgrund av att beslut som fattas av JO inte är bindande. Dessutom är en prövning av JO knappast en prövning i sak på samma sätt som sker i domstol, utan mer en genomgång av regeringsformens bud om saklighet och opartiskhet och att medborgarnas grundläggande fri- och rättigheter ej träds för när i den offentliga verksamheten.

Frågan är då hur man i svensk rätt skall komma till rätta med direktivets krav på att också en myndighets underlåtenhet att fatta beslut skall kunna överklagas.

Enligt vår mening kan emellertid detta krav i art. 13 inte gärna förstås på annat sätt än att tillsynsmyndighetens ställningstaganden i frågor som är relevanta enligt direktivet skall kunna överklagas för överprövning i domstol. I den mån ställningstagandena kommer till uttryck i formliga beslut är det inget problem. Då kan beslutet överklagas i vanlig ordning. Men om de endast manifesterar sig i form av handlingar eller uteblivna handlingar kommer saken i ett annat läge. Handlingar eller uteblivna handlingar kan inte vara föremål för domstolens överprövning, det kan bara beslut att handla eller att inte handla vara. Klaganden måste därför först se till att han har ett överklagbart beslut att klaga på. Det får han genom att ansöka hos myndigheten om den handling det är fråga om. Myndigheten måste då, i varje fall om sökanden tillhör den krets som skall ha klagorätt enligt art. 12, genom formligt beslut ta ställning till om handlingen skall utföras eller inte eller om ansökan skall avvisas. Vilket beslutet än blir kan det sedan överklagas.

Bedömt på detta sätt behövs i svensk rätt ingen särskild reglering, utöver den ovan nämnda utvidgningen av miljöorganisationers klagorätt, med anledning av direktivets krav på överklagbarhet i art. 13.

2.10. Ekonomisk säkerhet

Det här avsnittet handlar om hur art. 14 i direktivet skall genomföras i svensk rätt.

Direktivet

Enligt art. 14.1 skall medlemsstaterna vidta åtgärder för att främja att lämpliga ekonomiska och finansiella aktörer utvecklar instrument och marknader för ekonomisk säkerhet, inklusive finansiella mekanismer vid insolvens, i syfte att verksamhetsutövare skall kunna utnyttja finansiella garantier för att fullgöra sitt ansvar enligt direktivet.

Kommissionen åläggs i artikelns andra punkt att lägga fram en rapport inom tre år från det att direktivet skall vara genomfört.

Rapporten skall bl.a. beröra försäkringsvillkor och annan slags ekonomisk säkerhet. Om det är lämpligt skall kommissionen lämna förslag om ett system för harmoniserad obligatorisk ekonomisk säkerhet.

Art. 14.1

Denna bestämmelse riktar sig till medlemsstaterna men innehåller inte någon direkt handlingsregel. Anmodan om att ”vidta åtgärder för att främja…” är så allmänt hållen att det är svårt att förstå vad som egentligen krävs av medlemsstaterna.

Det framgår inte om man tänkt sig säkerheter i form av exempelvis ansvarsförsäkringar, som tas i anspråk av verksamhetsutövaren själv, eller om man eftersträvar subsidiära lösningar, som träder in först när den ansvarige inte kan betala. Det angivna syftet med bestämmelsen, ”att verksamhetsutövare skall kunna utnyttja finansiella garantier för att fullgöra sitt ansvar enligt detta direktiv” talar möjligen för att det är ansvarsförsäkringar man haft i åtanke. Å andra sidan anges uttryckligen att finansiella mekanismer vid insolvens utgör sådana ekonomiska säkerheter som skall främjas, vilket snarare talar för subsidiära lösningar.

Uppenbarligen har man inte i detta skede haft tillräckligt stöd för att införa tvingande regler om försäkringar, garantier etc. även om det framgår att detta är målsättningen.

Art. 14.2

Bestämmelsen riktar sig till kommissionen och ålägger denna att senast den 30 april 2010 lägga fram en rapport om direktivets effektivitet i fråga om faktiskt avhjälpande av miljöskador, om tillgänglighet till rimliga kostnader och om villkor för försäkring och annan slags ekonomisk säkerhet. Rapporten skall beträffande sådana ekonomiska säkerheter beakta infasningsperiod, maximibelopp för den finansiella garantin och uteslutande av verksamheter med låg risk. Om det mot bakgrund av denna rapport och en utvidgad konsekvensanalys, inbegripet en kostnadsnyttoanalys, är lämpligt skall kommissionen lämna förslag om ett system för harmoniserad obligatorisk ekonomisk säkerhet.

Av bestämmelsen framgår att det finns en önskan att så småningom införa ett system med obligatorisk ekonomisk säkerhet. Innan en sådan fråga aktualiseras krävs en analys av behov och konsekvenser, vilket kommissionen här får till uppgift att ansvara för.

Svenska bestämmelser

I samband med att miljöbalken infördes år 1999 började en ny försäkring, saneringsförsäkringen, att gälla. Bakgrunden till införandet av saneringsförsäkringen var ett förslag från Miljöskadeförsäkringsutredningen i rapporten Miljöskadeförsäkring och handräckningskostnader (SOU 1992:135) och betänkandet Miljöskadeförsäkringen i framtiden (SOU 1993:78). Syftet var främst att minska statens kostnader för efterbehandling (prop. 1997/98:24 s. 568). Medel ur saneringsförsäkringen kan under vissa förutsättningar bekosta nödvändiga åtgärder för att undanröja risk för skador på omgivningen i situationer när den ansvarige inte kan betala. Försäkringen täcker sådana kostnader som uppkommit på grund av att tillsynsmyndigheten begärt verkställighet enligt 26 kap. 17 § miljöbalken eller meddelat förordnande om rättelse enligt 26 kap. 18 § samma balk.

Saneringsförsäkringen är subsidiär i förhållande till verksamhetsutövarens ansvar och kan endast tas i anspråk av tillsynsmyndigheten. Försäkringen är alltså inte någon ansvarsförsäkring och egentligen inte någon garanti för verksamhetsutövaren. Däremot utgör försäkringen definitivt en sådan finansiell mekanism som inträder vid insolvens, dvs. i enlighet med vad som anges i art. 14.

Det ingår i Miljöansvarsutredningens uppdrag att göra en översyn av bl.a. saneringsförsäkringen. Vi återkommer i slutbetänkandet med förslag till lösningar som också skall kunna accepteras inom ramen för vad som på sikt kan komma att krävas.

Förutom bestämmelserna om saneringsförsäkring finns särskilda regler i miljöbalken om ställande av säkerhet i samband med att tillstånd beviljas för att bedriva miljöfarlig verksamhet. Syftet är att säkerställa att verksamhetsutövaren kan betala för efterbehandling och andra återställningsåtgärder som verksamheten kan föranleda. Frågor om säkerheter enligt miljöbalken behandlas särskilt under avsnitt 6.

I övrigt gäller att företagare, som riskerar att drabbas av efterbehandlingsansvar, har möjlighet att teckna ansvarsförsäkringar. Dessa är i dag frivilliga och ofta ganska dyra. Sådana försäkringar regleras helt och hållet av den fria marknaden och är inget som staten lägger sig i. Om detta också är en lämplig ordning för det kommande behandlar vi i slutbetänkandet.

Sammantaget syns Sverige i det stora hela redan i dag – genom bestämmelserna i miljöbalken om saneringsförsäkring i 33 kap. och om ställande av säkerhet i 9 kap. 6 a §, 15 kap. 34 § och 16 kap. 3 § – leva upp till målsättningen om ekonomiska säkerheter i direktivets art. 14. Men vi återkommer som sagt till hur dessa säkerheter närmare bör regleras i fortsättningen.

2.11. Samarbete mellan medlemsstaterna

Miljöskador inträffar utan hänsyn till nationsgränser och det är därför nödvändigt att alla länder som berörs av en miljöskada kan samordna sina åtgärder. I detta avsnitt kommer direktivets bestämmelser och dess inverkan på svenska regler rörande informationsutbyte och mellanstatligt samarbete att behandlas. För att kunna bedöma direktivets betydelse för det mellanstatliga samarbetet redovisas även de internationella regler och överenskommelser som är tillämpliga i detta sammanhang.

I direktivets art. 15 finns bestämmelser om samarbete mellan medlemsstaterna vid gränsöverskridande skador, oavsett om dessa orsakats genom en olyckshändelse eller är en följd av den normala driften av en verksamhet inom ramen för ett tillstånd.

I art. 15.1 och 15.2 åläggs medlemsstaterna vissa skyldigheter i situationer där effekterna av en miljöskada är gränsöverskridande, t.ex. när en verksamhet i det egna landet orsakat en skada där som påverkat en annan medlemsstat, eller när skadan inträffar i en annan medlemsstat än den där den skadevållande verksamheten drivs.

Bestämmelsen i art. 15.3 vänder sig till de skadelidande medlemsstaterna och ger dem vissa rättigheter.

Informationsutbyte

Enligt art. 15.1 och 15.2 åläggs medlemsstaterna att samarbeta med varandra om en miljöskada påverkar eller sannolikt kommer att

påverka flera medlemsstater. Någon närmare precisering av hur ett sådant samarbete skall gå till ges inte annat än att det skall bestå i lämpligt utbyte av information för att se till att förebyggande åtgärder och hjälpåtgärder vidtas. Det åligger också den stat på vars territorium skadan uppkommit att lämna tillräcklig information till de medlemsstater som kan påverkas. Eftersom syftet med information är att förhindra ytterligare skada torde kraven på information variera allt efter vilken typ av skada det rör sig om.

Redan i dag gäller emellertid enligt internationell sedvanerätt en skyldighet att informera alla berörda stater i anledning av en miljöskada.

Informationsskyldigheten har preciserats i några internationella överenskommelser som rör skyldigheten att informera berörda stater i anledning av en skada på miljön. Som exempel kan nämnas 1986 års konvention om tidig information vid en kärnenergiolycka (SÖ 1987:3), som Sverige har tillträtt. Även i 1991 års konvention (SÖ 1999:68) om gränsöverskridande konsekvenser av industriolyckor har informationsskyldigheten utvecklats närmare. Inom gemenskapsrätten finns Sevesodirektivet som i art. 13 reglerar varje medlemsstats skyldighet att vid gränsöverskridande skada till följd av viss verksamhet lämna information till varje berörd medlemsstat.

Vid det svenska genomförandet av Sevesodirektivet ansåg man att denna informationsskyldighet redan var tillgodosedd genom den information som skall lämnas vid miljö- och säkerhetsprövningen enligt den nordiska miljöskyddskonventionen (prop. 1998/99:64 s. 48).

För att underlätta samarbetet enligt direktivet är det önskvärt med ytterligare preciseringar. Det är troligt att kommissionen utvecklar riktlinjer för hur bl.a. informationsskyldigheten skall fullgöras. Oavsett detta gäller under alla förhållanden den internationella sedvanerätten om kravet på tillräcklig information, som bl.a. uttolkats i tillämpningen av de ovan nämnda internationella överenskommelserna samt Sevesodirektivet.

Genomförande i svensk rätt

För att leva upp till de krav som ställs i art. 15.1 och 15.2 är det lämpligt att Sverige utser en myndighet som kanal för den information och de anspråk som dessa bestämmelser kan aktualisera.

I samband med att Sevesodirektivets informationskrav genomfördes i Sverige infördes en skyldighet för det räddningsorgan, som gör den aktuella räddningsinsatsen, att omedelbart underrätta berörd myndighet i annat land, om effekterna av en olycka kräver särskilda åtgärder till skydd för befolkningen eller miljön i det andra landet (prop. 1998/99:64 s. 54, nuvarande 6 kap. 10 § tredje stycket lagen (2003:778) om skydd mot olyckor). Det kan inte uteslutas att denna bestämmelse kan bli tillämplig också när en skada som omfattas av direktivet uppkommer.

För att täcka in även situationer som inte faller under denna bestämmelse – t.ex. är ju inte alla miljöskador olyckor av det slag som avses i nämnda bestämmelse – bör en liknande bestämmelse föras in, lämpligen i den föreslagna förordningen om fastställelseprövningen enligt 26 kap. 8 a § miljöbalken.

Rapportering m.m.

Enligt art. 15.3 kan den medlemsstat, som inom sina gränser konstaterar en skada som har orsakats utanför landets gränser, rapportera detta till kommissionen och andra berörda medlemsstater. En medlemsstat kan också lämna rekommendationer till vilka åtgärder som skall vidtas och får söka täckning för kostnader i anledning av de åtgärder som vidtagits.

Bestämmelsen ger endast en möjlighet för en skadelidande stat att söka täckning för kostnader i anledning av en gränsöverskridande skada, men anger ingen motsvarande skyldighet för skadevållaren, eller annan, att faktiskt betala någon ersättning.

Den skyldighet som följer av art. 8.2, dvs. att verksamhetsutövaren skall betala den behöriga myndighetens kostnader för de åtgärder som vidtagits i enlighet med direktivet, gäller ju endast inom landets gränser.

Även om art. 15.3 ger uttryck för att en fordran på ersättning för vidtagna åtgärder i anledning av direktivet i och för sig inte bör begränsas av nationsgränser, kan någon gränsöverskridande ordning knappast anses följa av denna bestämmelse, åtminstone inte innan EG-domstolen slagit fast att så är fallet. I avsaknad även av andra internationella överenskommelser på detta område saknas följaktligen förutsättningar vid en gränsöverskridande skada erhålla ersättning för kostnader i anledning av åtgärder vidtagna i enlighet med direktivet.

Genomförande i svensk rätt

Den möjlighet som medlemsstaterna har enligt 15.3 att rapportera skador till kommissionen kräver inte någon reglering. I sammanhanget kan nämnas att Statens räddningsverk enligt 4 kap. 35 § förordningen (2003:789) om skydd mot olyckor är skyldigt att rapportera till kommissionen om åtgärder för att förebygga och begränsa följderna av vissa allvarliga olyckshändelser.

Såvitt gäller möjligheten att söka täckning för kostnader i anledning av direktivet kan man tänka sig ett scenario där en annan medlemsstat, t.ex. Finland, vänder sig till den ansvarige verksamhetsutövaren i Sverige för att begära ersättning för kostnader i anledning av en skada som orsakats av en verksamhet i Sverige. Den svenske verksamhetsutövaren kan förpliktas att betala under förutsättning att det finns en mellanstatlig överenskommelse om en sådan skyldighet och att detta även införts i svensk rätt. Utan en sådan rättslig grund finns knappast någon skyldighet för den svenske verksamhetsutövaren att betala någon ersättning.

Beroende på hur den finska myndigheten tolkar art. 15, kan det inte uteslutas att den finska myndigheten i stället betraktar möjligheten att söka täckning som en mellanstatlig angelägenhet och därför kräver ersättning av en ställföreträdande svensk myndighet. I svensk rätt saknas emellertid rättslig grund för att en myndighet skall kunna betala ersättning till en skadelidande stat och direktivet föranleder ingen ändring i detta hänseende.

2.12. Tidsmässig tillämpning

I detta avsnitt diskuteras direktivets tidsmässiga bestämmelser och hur dessa förhåller sig till de svenska övergångsbestämmelserna i lagen (1998:811) om införande av miljöbalken.

Direktivet

Direktivets tillämpning i tiden begränsas i art. 17 på tre sätt.

Den första strecksatsen i artikeln utgår från tidpunkten för utsläppet, händelsen eller tillbudet som orsakat skadan. Om dessa ägt rum före det datum då direktivet enligt art. 19 senast skall vara i kraft i medlemsstaterna, dvs. den 30 april 2007, är direktivets bestämmelser inte tillämpliga.

Enligt den andra strecksatsen skall direktivet inte heller gälla för skador som orsakats av utsläpp, händelser eller tillbud som ägt rum efter den 30 april 2007, om dessa härrör från en särskild verksamhet som pågick och avslutades före detta datum.

Slutligen är direktivet enligt den tredje strecksatsen inte heller tillämpligt på sådana skador där mer än 30 år har gått sedan tidpunkten för utsläppet, händelsen eller tillbudet som ledde till skadorna. Det finns sålunda en 30-årig bortre gräns för direktivets tillämpning. Bestämmelsen bör rimligen läsas ihop med de båda andra strecksatserna, vilket innebär att denna 30-åriga frist tidigast kan inträda 30 år efter direktivets tillämpning, dvs. först efter den 30 april 2037.

Svensk rätt

De svenska reglerna om efterbehandlingsansvar återfinns i 2 kap. 8 § och i 10 kap. miljöbalken. För den tidsmässiga tillämpningen av dessa bestämmelser finns en övergångsbestämmelse i 8 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken som innebär att ansvar gäller i fråga om miljöfarlig verksamhet vars faktiska drift har pågått efter den 30 juni 1969, om verkningarna av verksamheten alltjämt pågår vid tiden för miljöbalkens ikraftträdande och det föreligger behov av att avhjälpa skador eller olägenheter som har orsakats av verksamheten.

Detta innebär att den svenska bestämmelsen ur ett tidsmässigt perspektiv medför ett vidare ansvar eftersom den 1 juli 1969 respektive den 1 januari 1999 utgör brytpunkten, vilket kan jämföras med den 30 april 2007 i direktivet. Inte heller finns i de svenska reglerna någon bortre gräns.

Direktivets genomförande i svensk rätt kräver en delvis ny reglering för att tillgodose direktivets minimikrav. Dessa nya, strängare regler torde lämpligen böra gälla enligt samma villkor som anges i första och andra strecksatserna i art. 17. Det innebär att endast skador som orsakats av utsläpp, händelser eller tillbud efter den 30 april 2007 och som härrör från verksamhet som pågått därefter skall omfattas av de nya reglerna.

Till skillnad från ovan nämnda övergångsbestämmelser kan den 30-åriga bortre tidsgränsen i den tredje strecksatsen knappast anses motiverad från rättssäkerhetssynpunkt. För att möjliggöra försäkringslösningar för det ansvar som gäller enligt direktivet är det vis-

serligen troligt att någon form av tidsgräns är nödvändig. Detta innebär inte att en sådan tidsgräns därmed är nödvändig också för det juridiska ansvar som följer enligt lag. Den tidsgräns som behövs i försäkringssammanhang kan regleras i försäkringsvillkoren.

Det bör även understrykas att man vid miljöbalkens införande särskilt betonade att ansvaret för efterbehandling inte skulle begränsas i tid. Att införa en sådan tidsgräns nu skulle därför betyda en lindring jämfört med vad som gäller i dag. Mot denna bakgrund och med hänvisning till att det är ett minimidirektiv som tillåter medlemsstaterna att gå längre, föreslås ingen ändring i detta hänseende.

Direktivet anger inte vilka övergångsbestämmelser som skall gälla vid överhängande hot om en miljöskada. I enlighet med miljöbalkens bestämmelser om förebyggande åtgärder i 2 kap. 7 §, som gäller från den 1 januari 1999, gäller en skyldighet för verksamhetsutövaren att vidta förebyggande åtgärder, oavsett när händelsen som orsakade detta behov ägde rum. Det är rimligt att låta denna skyldighet gälla också för direktivskadorna.

3. Överväganden och förslag till genomförande av miljöansvarsdirektivet

3.1. Inledning

Miljöansvarsdirektivet anger stommen för en offentligrättslig reglering som syftar till att komma till rätta med allvarliga miljöskador enligt principen om att detta i första hand är förorenarens ansvar och följaktligen han som skall betala. Ansvaret mot det allmänna gäller förebyggande och avhjälpande åtgärder och vissa därmed på olika sätt förenade kostnader. Det är den förorenande verksamhetsutövaren som skall svara för att nödvändiga åtgärder vidtas och normalt stå för kostnaderna. Men det är tillsynsmyndigheten som skall besluta vilka avhjälpande åtgärder som slutligen skall vidtas och som också själv har vissa möjligheter att vidta dessa åtgärder. Verksamhetsutövarens kostnadsansvar är i princip oinskränkt men kan under vissa förutsättningar bortfalla eller nedsättas. Dessutom föreskrivs en rad undantag för direktivets tillämpning i vissa situationer.

Inför genomförandet i svensk rätt kan till en början konstateras att ansvarsregleringen i direktivet har sin närmaste motsvarighet i miljöbalkens bestämmelser om förebyggande och avhjälpande av miljöskada i 2 kap. 3 och 8 §§, om ansvaret för utredning och efterbehandling av förorenade områden i 10 kap. och om tillsyn m.m. i 26 kap. Som framgår av de tidigare gjorda jämförelserna mellan regleringen i direktivet och i miljöbalken finns dock viktiga skillnader, framför allt i fråga om reglernas utformning men också i materiellt hänseende.

3.1.1. Utredningsuppdraget

Miljöansvarsutredningens uppdrag går i den här delen huvudsakligen ut på att få fram förslag till de författningsändringar som bedöms vara nödvändiga för direktivets genomförande i svensk

rätt. En utgångspunkt är att miljöansvaret helst inte skall skärpas eller göras mer omfattande än vad direktivet kräver, om det inte kommer fram andra skäl för detta än behovet av att genomföra direktivet. Ett förslag om ansvarsgenombrott på miljörättens område kan vara ett sådant skäl. Å andra sidan skall inte heller direktivets genomförande i sig vara anledning till någon inskränkning av det miljöansvar som redan gäller.

En annan utgångspunkt för genomförandet bör vara att den behövliga regleringen skall göras i miljöbalken och eventuellt i förordning i anslutning till denna balk. Det förefaller vidare lämpligt att ny reglering i görligaste mån anpassas till miljöbalkens systematik och sätt att utforma regler.

Såvitt analysen under avsnitt 2 ger vid handen synes miljöbalkens nuvarande reglering i det stora hela ganska väl täcka de obligatoriska miljöansvarskrav som direktivet ställer upp. I en del avseenden är det alldeles klart att balkens bestämmelser innebär ett strängare miljöansvar än vad direktivet kräver. I vissa andra tycks direktivet vara strängare. I flera avseenden råder emellertid en osäkerhet om gällande rätts ståndpunkt som gör att det inte utan vidare kan slås fast huruvida denna helt täcker direktivets krav eller inte. Det verkar i varje fall inte alltid ha kommit till tydligt uttryck i lagtexten hur det förhåller sig med den saken. Den reglering det nu är fråga om avser huvudsakligen föreskrifter om enskildas skyldigheter gentemot det allmänna, alltså ett offentligrättsligt ansvar. För ett sådant ansvar kräver legalitetsprincipen ett tydligt lagstöd. Det kan inte ha sin rättsliga grund utbildad enbart i rättspraxis.

För att tydliggöra det ansvar som kanske redan föreligger enligt miljöbalken och för att fylla det ansvarsunderskott som balken kan ha i förhållande till miljöansvarsdirektivet, kan det finnas anledning till kompletteringar och justeringar av balkens nuvarande reglering. Det är detta som skall redas ut i det följande.

3.1.2. Direktivets ansvarsreglering

Miljöansvaret enligt direktivet innebär att var och en som direktivet pekar ut som verksamhetsutövare skall vara skyldig mot det allmänna att – på eget initiativ, i den ordning direktivet föreskriver och utan jämkning av hänsyn till skälighet men med vissa undantag – vidta och bekosta de förebyggande åtgärder och hjälpåtgärder som direktivet kräver vid allvarliga miljöskador och överhängande

hot om sådana skador. Ansvaret är liksom i miljöbalken strikt men gäller bara för de miljöfarliga verksamheter som förtecknats i direktivets bilaga III. I fråga om andra verksamheter svarar utövarna enligt direktivet bara för skador och överhängande hot om skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer och då endast när verksamhetsutövaren har begått ett fel eller en försummelse.

Det är alltså i första hand fråga om en reglering av ansvaret för att nödvändiga förebyggande åtgärder och hjälpåtgärder kommer till stånd i de fall som anges.

Hur kan då denna reglering genomföras i svensk rätt?

3.2. Förebyggande åtgärder

Förslag: Skyldigheten enligt direktivet att vidta förebyggande åtgärder vid överhängande hot om allvarlig miljöskada tillgodoses genom de nuvarande bestämmelserna i 2 kap. 3 § miljöbalken kompletterade med

dels en utvidgning av kretsen av ansvariga för sådana åtgärder till att förutom den som bedriver verksamheten också omfatta den som kontrollerar den,

dels en bestämmelse om att rimlighetsavvägningen enligt 7 § i samma kapitel inte får medföra en inskränkning av skyldigheten enligt 3 § att vidta nödvändiga förebyggande åtgärder vid överhängande hot om allvarlig miljöskada,

dels en skyldighet för de ansvariga att genast underrätta tillsynsmyndigheten när ett miljöskadehot uppkommer och sedan också när man inte förmått avvärja hotet.

Vad först gäller direktivets krav på förebyggande åtgärder vid överhängande hot om allvarlig miljöskada, så torde detta vara tämligen väl tillgodosett genom bestämmelserna i 2 kap. 3 § miljöbalken. Som tidigare redogjorts för i avsnitt 2.6.1 innebär dessa bestämmelser en skyldighet för alla som bedriver eller avser att bedriva en verksamhet eller vidta en åtgärd att på eget initiativ utföra de skyddsåtgärder och vidta de försiktighetsmått i övrigt som behövs för att förebygga, hindra eller motverka att verksamheten eller åtgärden medför skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön. Denna skyldighet inträder så snart det finns skäl att anta att

verksamheten eller åtgärden kan medföra skada eller olägenhet. Tanken har väl närmast varit att redan från början sörja för att de allmänna försiktighetsmått som en verksamhets risker motiverar skall komma till stånd och inte att senare under resans gång möta akut uppkommande konkreta faresituationer. Men så som bestämmelserna har utformats måste skyldigheten för alla som bedriver en verksamhet också anses omfatta de krav på ett omedelbart ingripande med sådana förebyggande åtgärder vid överhängande hot om allvarlig miljöskada som direktivet avser.

Även om det kan råda viss osäkerhet om hur långt det i 2 kap. 3 § använda skadebegreppet egentligen sträcker sig, bör man kunna utgå från att skrivningen ”skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön” i varje fall måste täcka allt det som ryms inom direktivets miljöskadebegrepp. Skyldigheten enligt miljöbalken att vidta nödvändiga förebyggande åtgärder torde alltså även gälla vid överhängande hot om skada på den biologiska mångfalden, och detta utan begränsning till särskilt skyddade arter eller livsmiljöer. Dessutom går ansvaret enligt miljöbalken längre genom att det är strikt för alla typer av verksamheter och åtgärder.

I några avseenden kan emellertid ifrågasättas om skyldigheten enligt miljöbalken helt täcker direktivets krav på ansvar för förebyggande åtgärder vid överhängande hot om miljöskada. Det gäller dels ansvarigs skyldighet att underrätta myndigheterna om sådana hot, dels betydelsen av regeln om en rimlighetsavvägning i 2 kap. 7 § miljöbalken och dels kretsen av ansvariga.

3.2.1. Informationsskyldigheten

Om ett överhängande hot om allvarlig miljöskada inte avvärjts trots att verksamhetsutövaren vidtagit förebyggande åtgärder, skall verksamhetsutövaren enligt direktivet underrätta den behöriga myndigheten om situationen. Miljöbalken har inget uttryckligt krav på att verksamhetsutövaren skall informera myndigheterna om att det finns en sådan risk för miljöskada. I förordningen (1998:901) om verksamhetsutövares egenkontroll finns visserligen i 6 § andra stycket en bestämmelse om att verksamhetsutövaren omgående skall underrätta tillsynsmyndigheten om driftsstörningar och liknande händelser som kan leda till olägenheter för människors hälsa eller miljön. Men den bestämmelsen gäller bara för tillstånds- och anmälningspliktiga verksamheter och den kan inte utan

en ganska ansträngd tolkning av ordalagen anses omfatta alla sådana överhängande hot om allvarlig miljöskada som det här handlar om. En mer specifik informationsskyldighet för dessa fall bör därför införas i balken. Det kan lämpligen ske i anslutning till bestämmelserna om upplysningsskyldighet i 10 kap. 9 §.

Skyldigheten att informera tillsynsmyndigheten om miljöskadehotet bör enligt balken slå till så fort verksamhetsutövaren har blivit varse detta hot. Det är viktigt att beredskapen hos tillsynsmyndigheten aktiveras så tidigt som möjligt. Och om verksamhetsutövaren sedan inte förmår avvärja hotet, behöver tillsynsmyndigheten få veta det också. Informationsskyldigheten bör därför gälla såväl upptäckten av hotet som ett senare misslyckande att avvärja detta.

En sådan informationsskyldighet skulle kunna föreskrivas enligt följande:

Upptäcks ett överhängande hot om sådan allvarlig miljöskada som avses i 1 § skall den som enligt 2 kap. 3 § är skyldig att vidta förebyggande åtgärder för att avvärja hotet genast underrätta tillsynsmyndigheten om detta och sedan också underrätta myndigheten om hotet inte avvärjts genom de vidtagna åtgärderna.

3.2.2. Rimlighetsavvägningen

Enligt 2 kap. 7 § miljöbalken gäller skyldigheten i 3 § att vidta försiktighetsmått i förebyggande syfte bara i den utsträckning det inte kan anses orimligt att kräva sådana åtgärder. Det kan hävdas att den begränsning som ligger i sådana rimlighetshänsyn inte är förenlig med direktivets ovillkorliga krav på förebyggande åtgärder i de fall som direktivet avser att reglera. Som förut nämnts i avsnitt 2.6.1 lär det väl i och för sig knappast kunna anses orimligt enligt miljöbalkens rimlighetsavvägning att de krav som kan grundas på direktivet skall uppfyllas, ifall det rör sig om ett överhängande hot om allvarlig miljöskada. Men kanske kan det inte godtas att möjligheten ändå finns. Det kan därför vara lämpligt att i 7 § andra stycket göra motsvarande undantag som för miljökvalitetsnormerna, nämligen att avvägningen enligt första stycket inte får inskränka skyldigheten enligt 3 § att vidta nödvändiga förebyggande åtgärder vid överhängande hot om allvarlig miljöskada i direktivets mening. Genom ett sådant uttryckligt undantag bör

dessutom varje eventuellt föreliggande tvivel om att 3 § också avser förebyggande åtgärder av detta slag kunna undanröjas.

I Miljöbalkskommitténs slutbetänkande (SOU 2005:59) föreslås en relativt omfattande förändring av undantaget i 7 § för miljökvalitetsnormerna. Ett genomförande av dessa förändringar torde dock inte ha någon betydelse för det här föreslagna undantaget i fråga om förebyggande åtgärder.

I art. 4 miljöansvarsdirektivet görs en rad undantag från direktivets tillämpning på miljöskador och överhängande hot om sådana skador i vissa situationer. Och enligt art. 8.3 skall verksamhetsutövaren inte vara skyldig att bära kostnaderna för förebyggande åtgärder eller hjälpåtgärder i vissa fall. Undantagen har beskrivits i avsnitt 2.5.

En konsekvens av den ovan gjorda tolkningen att 2 kap. 3 § miljöbalken redan omfattar de krav på ett omedelbart ingripande med sådana förebyggande åtgärder vid överhängande hot om miljöskada som direktivet avser, borde vara att de undantag som i direktivet görs för dess tillämpning i fråga om förebyggande åtgärder vid överhängande miljöskadehot inte nödvändigtvis behöver beaktas i svensk rätt. Eftersom det är fråga om ett minimidirektiv får det godtas att svensk rätt även fortsättningsvis är strängare än direktivet i undantagsfallen. Men även om dessa undantag nu inte görs direkt tillämpliga på ansvaret för förebyggande åtgärder, bör det ändå finnas en viss möjlighet att kunna ta hänsyn till dem i detta sammanhang. I dag kan det ske vid rimlighetsavvägningen enligt 2 kap. 7 §. Den möjligheten bör därför vara kvar. I de situationer som avses i nämnda undantagsfall bör således skyldigheten att vidta förebyggande åtgärder vid överhängande hot om miljöskada även i fortsättningen bara gälla i den utsträckning det inte kan anses orimligt att kräva sådana åtgärder. Detta skulle kunna uttryckas enligt följande i 7 § andra stycket:

Avvägningen enligt första stycket får inte medföra att en miljökvalitetsnorm enligt 5 kap. åsidosätts. I andra fall än de som avses i 10 kap. 4 § första stycket (direktivets undantag) får avvägningen heller inte medföra en inskränkning av skyldigheten enligt 3 § att vidta nödvändiga förebyggande åtgärder vid överhängande hot om allvarlig miljöskada som avses i 10 kap. 1 §.

3.2.3. Kretsen av ansvariga

Eftersom bestämmelserna i 2 kap. 3 § primärt gäller vidtagandet av mer allmänna försiktighetsmått, riktar de sig inte bara till den som bedriver en verksamhet utan också till alla som avser att bedriva en verksamhet eller vidta en åtgärd. För den senare kategorin, alltså dem som ännu inte bedriver någon verksamhet, torde emellertid inte kunna aktualiseras någon skyldighet att gripa in på det sätt som direktivet avser mot något överhängande skadehot. Detta kräver direktivet inte heller. Men enligt direktivet skall alltid verksamhetsutövaren ha en sådan skyldighet att omedelbart gripa in med nödvändiga förebyggande åtgärder. Och med verksamhetsutövare avser direktivet både den som driver och den som kontrollerar verksamheten. Hur direktivets verksamhetsutövarbegrepp förhåller sig till motsvarande begrepp i miljöbalken har diskuterats i avsnitt 2.4.1. I enlighet med den där gjorda analysen måste bestämmelserna i 2 kap. 3 §, för att uppfylla direktivets krav i det här avseendet, uttryckligen uppta också den som kontrollerar verksamheten bland de ansvariga för förebyggande åtgärder.

Men för att ansvaret för den som kontrollerar verksamheten inte också skall omfatta skyldigheten att vidta mer allmänna försiktighetsmått, vilket direktivet inte kräver, bör detta ansvar regleras för sig. Det kan ske i ett nytt tredje stycke i nämnda paragraf enligt följande:

Skyldigheten enligt första stycket att vidta nödvändiga förebyggande åtgärder gäller i fråga om överhängande hot om allvarlig miljöskada som avses i 10 kap. 1 § även för den som kontrollerar verksamheten.

3.3. Hjälpåtgärder

Förslag: Ansvaret enligt direktivet för att avhjälpa miljöskador föreslås reglerat som ett rent offentligträttsligt ansvar i 10 kap. miljöbalken tillsammans med och på i princip samma sätt som den särskilda regleringen där av avhjälpandeansvaret för föroreningsskador men utan generell möjlighet till jämkning av skälighetshänsyn.

Det allmänna avhjälpandeansvaret i 2 kap. 8 § miljöbalken bibehålls i sak oförändrat och skall även i fortsättningen gälla ett avhjälpande i skälig omfattning men hänvisningen till skälighetsprövningen enligt 10 kap. tas bort.

3.3.1. Var skall regleringen ske?

Med hjälpåtgärder avses åtgärder för att avhjälpa miljöskador som redan har uppkommit. I miljöbalken finns den grundläggande regeln om ansvaret för sådant avhjälpande i 2 kap. 8 §. Där föreskrivs att alla som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som medfört skada eller olägenhet för miljön ansvarar till dess skadan eller olägenheten har upphört för att denna avhjälps i den omfattning det kan anses skäligt enligt 10 kap. Detta är i varje fall i första hand ett ansvar mot det allmänna. I bestämmelsen nämns emellertid skadeståndsskyldighet som ett alternativ till skyldigheten att avhjälpa. Möjligen kan detta uppfattas som att även enskilda borde kunna föra talan vid domstol om avhjälpande av skador och olägenheter för miljön. Men det förefaller osäkert i vilken utsträckning det låter sig göra. Enligt miljöbalkskommentaren (s. 2:36) står det dock i varje fall klart att enskild domstolstalan är möjlig i den mån man kan se avhjälpandet som ett försiktighetsmått (se 32 kap. 12 § och 20 kap. 2 § 6 p.).

Om ansvar för avhjälpande av miljöskador i form av föroreningar som kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön finns dessutom särskilda regler i 10 kap. miljöbalken. Det lär där vara fråga om ett rent offentligrättsligt ansvar för verksamhetsutövaren, subsidiärt fastighetsägaren, som bara kan göras gällande av tillsynsmyndigheterna.

En fråga är nu om miljöansvarsdirektivets krav på hjälpåtgärder lagtekniskt bör inordnas under den allmänna regleringen av avhjäl-

pandeansvaret i 2 kap. 8 § eller specialregleringen i 10 kap. eller om de bör regleras på något annat sätt.

Fastän det miljöskadebegrepp som används i 2 kap. 8 § är betydligt vidare än direktivets miljöskadebegrepp, täcker det ändå inte alla miljöskador som direktivet avser. Den allmänna avhjälpanderegeln gäller nämligen bara skador och olägenheter för miljön, inte för hälsan, medan direktivets markskador endast är hälsorelaterade. Dessa markskador omfattas däremot helt av bestämmelsen i 10 kap. 1 §.

Den åtgärdsarsenal som direktivet kräver för avhjälpande av miljöskador i direktivets mening – och som närmare utvecklas i direktivets bilaga II – är direkt utformad för vattenskador, skador på biologisk mångfald och markföroreningsskador. Regleringen i 2 kap. 8 § är i och för sig tillämplig på merparten av dessa skador. Men där ryms också en mängd andra skadetyper som kräver andra slags hjälpåtgärder, exempelvis luftförorening, buller, skakning och annan liknande störning såsom estetiska och s.k. psykiska immissioner. Dessutom verkar inte heller den ordning som direktivet föreskriver för verksamhetsutövarens och tillsynsmyndighetens insatser till avhjälpande av miljöskada vara särskilt ändamålsenlig för andra skador än sådana allvarliga miljöskador som direktivet avser.

Detta synes tala för att direktivets skador i fråga om ansvaret för hjälpåtgärder lämpligen borde regleras för sig tillsammans med föroreningsskadorna i 10 kap.

För detta talar också det förhållandet att det inte kan förenas med direktivet att ansvaret för de nödvändiga hjälpåtgärderna begränsas enligt en skälighetsbedömning. En sådan skälighetsbegränsning av ansvaret kan däremot knappast undvaras vid tillämpningen av den allmänna avhjälpanderegeln i 2 kap. 8 §, särskilt inte i fråga om den stora mängd skador som på grund av art eller omfattning inte kvalificerar sig som direktivskador.

En tanke kunde möjligen vara att de skador på den biologiska mångfalden som direktivet ägnar så stort utrymme åt kanske i stället borde regleras i 7 kap., där de ämnesmässigt sett kan kännas höra hemma. Men eftersom de övriga direktivskadorna knappast kan regleras där, skulle det leda till en rätt splittrad ansvarsreglering. De skador som omfattas av direktivets miljöskadedefinition skall alla vara föremål för hjälpinsatser på samma nivå. Det borde därför vara en fördel att hålla samman dem i regelverket. Dessutom skulle en reglering av ansvaret för skador på den biologiska mång-

falden i 7 kap. med miljöbalkens nuvarande utformning innebära att åtminstone en del sådana skador i samma ansvarshänseende skulle återkomma tre gånger i denna balk, nämligen i 2 kap. 8 §, 7 kap. och 10 kap. Det är naturligtvis inte bra.

Det förefaller mot den här bakgrunden lämpligast att direktivets avhjälpandeansvar för miljöskador regleras särskilt i 10 kap. och då på i princip samma sätt som i dag gäller för föroreningsskador men utan generell möjlighet till jämkning av skälighetshänsyn. Det allmänna avhjälpandeansvaret skulle därmed kunna bibehållas i sak oförändrat i 2 kap. 8 §. Specialregleringen i 10 kap. torde gå före den allmänna när den är tillämplig. Det innebär att det offentligrättsliga ansvaret för att avhjälpa miljöskador i direktivets mening alltid kommer att prövas enligt bestämmelserna i 10 kap. medan frågor om avhjälpande av skador som inte reglerats särskilt får på oförändrade villkor prövas enligt den allmänna regleringen med bl.a. möjlighet till jämkning efter skälighet.

Direktivskadorna kan emellertid tas in i 10 kap. på åtminstone två olika sätt. Antingen förs dessa skador ihop med de föroreningsskador som kapitlet i dag reglerar eller så hängs direktivskadorna på efteråt tillsammans med den särskilda reglering som de i övrigt kräver. Det senare alternativet innebär en viss dubbelreglering av föroreningsskadorna. Förutom att de finns kvar i den nuvarande tappningen, återkommer de då som den kanske viktigaste gruppen bland direktivskadorna.

Detta talar för att föroreningsskadorna och direktivskador av annat slag bör hållas ihop i 10 kap. och att den differentiering av hjälpinsatser som kan vara aktuell för olika typer av skador i stället görs i ansvarsbestämmelserna.

3.3.2. Konkurrensen med andra ersättningsformer

Enligt art. 3.3 skall direktivet inte ge enskilda rätt till ersättning för en miljöskada eller ett överhängande hot om sådan skada. Även detta krav tillgodoses genom en reglering i 10 kap. som uteslutande är offentligrättslig. Att ansvaret är av denna karaktär kan lämpligen understrykas genom att det i ansvarsbestämmelsen uttryckligen anges att ansvaret bara gäller mot det allmänna. Därmed undviks också en del samordningsproblem med skadeståndsreglerna i 32 kap. när det gäller ersättningsanspråk från enskilda.

I fråga om sådana anspråk från det allmännas sida kan möjligen tänkas situationer där staten skulle kunna anses berättigad till kompensation för en miljöskada såväl enligt miljöbalkens regler om skadans avhjälpande som enligt skadeståndsbestämmelserna i 32 kap. eller andra skadeståndsregler. I den mån det rör sig om en och samma skada torde dock av allmänna skadeståndsrättsliga grundsatser följa att ersättning för kompensation av miljöskadan inte kan utgå mer än en gång. Det behövs ingen särskild bestämmelse om detta i miljöbalken. Skulle staten hamna i en situation där flera olika ersättningsalternativ erbjuder sig, torde det vara upp till staten att välja i vilken form ersättning skall utgå. De hjälpåtgärder som direktivet kräver i denna situation kan dock inte väljas bort till förmån för något annat. Och mer än full ersättning för skadan skall under inga förhållanden kunna komma i fråga.

I rättsfallet NJA 1995 s. 249 tillerkändes staten ersättning för avelsvärdet av två järvar som dödats vid olaga jakt. Skadeståndets storlek bestämdes genom en skälighetsuppskattning med statens kostnader för den fridlysta djurartens bevarande som utgångspunkt. Dessa kostnader ansågs till en del ha blivit onyttiga genom att järvarna dödats och artens fortplantningsmöjligheter försämrats. Om en skada på den biologiska mångfalden av detta slag skulle anses utgöra en sådan allvarlig miljöskada som miljöansvarsdirektivet avser att reglera, så kommer enligt det nyss sagda staten vid en tillämpning av direktivets regler inte längre att få möjlighet att välja skadeersättningen i den form som utgick i målet. Skadan skall i stället avhjälpas med de hjälpåtgärder som direktivet anvisar.

Ibland kan emellertid en miljöskada svara mot flera olika skador som var för sig skulle kunna vara föremål för skilda anspråk. Vid en skada på den biologiska mångfalden utgör de skadade eller förlorade miljövärden för vilka direktivet kräver reparation och kompensation en särskild skada som skall avhjälpas i enlighet med direktivets regler. Samtidigt kan samma skadehändelse ha orsakat en värdeförlust av annat slag som kan grunda rätt till en egen ersättning. Förlorade miljövärden, som kanske till och med skall kompenseras på en helt annan plats, kan exempelvis också innebära en skada på den drabbade fastigheten som fastighetsägaren kan vilja ha ersättning för. En skyddad växtlighet, som genom en skadehändelse utplånats på en fastighet, kan ha betraktats som en värdefull tillgång för själva fastigheten. I den mån förlusten av denna tillgång kan ses som en ersättningsgill skada enligt 32 kap. miljöbalken eller på annan skadeståndsrättslig grund, vilket inte alltid torde vara fal-

let, skall fastighetsägaren naturligtvis vara berättigad att kunna göra denna ersättningsrätt gällande.

En för svensk rätts del nog inte så ofta aktuell kollision mellan olika ersättningsintressen avhandlas i direktivets art. 16.2. Där sägs att direktivet inte får hindra medlemsstaterna från att anta lämpliga bestämmelser, exempelvis om förbud mot dubbel ersättning av kostnader, i situationer där en behörig myndighet enligt direktivet och en person vars egendom berörs av en miljöskada samtidigt gör sina anspråk gällande.

Direktivets genomförande torde i varje fall inte medföra något ökat utrymme för kollisioner av detta slag. När staten är berättigad till reparation och kompensation av miljövärden enligt direktivets regler, så kommer detta visserligen att gälla samtidigt som staten eller enskild person med anledning av skadehändelsen kan vara berättigad till ersättning för andra förlorade värden på annan rättslig grund. Men det kommer då inte att vara fråga om ersättning för samma skada, även om det förmodligen kan tyckas så ibland för den verksamhetsutövare som skall betala.

Om en verksamhet orsakar såväl en miljöskada som en sak eller ren förmögenhetsskada på en fastighet, kan verksamhetsutövaren således bli skyldig att dels bekosta de åtgärder som behövs för att avhjälpa miljöskadan, dels betala skadestånd till fastighetsägaren. I många fall bör dock de avhjälpande åtgärderna kunna medföra att fastighetsägaren går skadeslös ur det hela. Då finns det enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer sällan någon rätt till ersättning. Ibland kan de avhjälpande åtgärderna till och med innebära att fastigheten stiger i värde. För sådana fall finns redan i dag en bestämmelse i 10 kap. 5 § miljöbalken som ålägger fastighetsägaren att i skälig utsträckning svara för kostnader som motsvaras av den värdeökning som efterbehandlingen medför. Direktivet hindrar inte att denna bestämmelse kan vara kvar.

3.4 Direktivansvarets införande i 10 kap.

Förslag: Kapitlets tillämpningsområde föreslås utvidgat till att utöver sådana föroreningar i mark eller vattenområden, byggnader eller anläggningar som kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön även gälla allvarliga miljöskador av annat slag på ytvatten eller grundvatten eller på den biologiska mångfalden av skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer.

Begreppet allvarlig miljöskada, som skall svara mot de miljöskador som direktivet avser att reglera, definieras i lagen i nära anslutning till direktivets miljöskadedefinition.

Verksamhetsutövarbegreppet utvidgas enligt direktivets definition av detta begrepp så att även den som kontrollerar eller har kontrollerat en verksamhet som bidragit till miljöskadan blir ansvarig.

I fråga om de allvarliga direktivskadorna införs ett strikt och i princip obegränsat ansvar för verksamhetsutövaren att utföra eller bekosta alla utredningar och åtgärder som behövs för att avhjälpa skadorna. Skyldighet åläggs honom också att i det akuta skedet omedelbart vidta åtgärder som behövs för att förebygga ytterligare skada på miljön och risk för människors hälsa och att underrätta tillsynsmyndigheten om vad som hänt och till denna lämna förslag om hur skadan skall avhjälpas.

Från detta ansvar för allvarliga miljöskador görs vissa undantag för bl.a. skador som orsakats av väpnade konflikter och exceptionella naturfenomen eller som regleras i vissa internationella konventioner.

För föroreningsskador som inte kvalificerar sig som direktivskador kvarstår det nuvarande skälighetsbegränsade avhjälpandeansvaret enligt 10 kap. 4 §. Detsamma föreslås gälla fastighetsägarens subsidiära ansvar för föroreningsskador.

Upplysningsskyldigheten enligt 10 kap. 9 § skall också gälla andra förhållanden på fastigheten än föroreningar som kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön.

3.4.1. Tillämpningsområdet

För direktivansvarets införande måste kapitlets tillämpningsområde utvidgas till att omfatta allt som utgör miljöskada i direktivets

mening. Som förut utvecklats i avsnitt 2.3 innefattar direktivets miljöskadebegrepp tre olika skadetyper, nämligen skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer, vattenskador och markskador. I direktivet beskrivs dessa skador i en formell legaldefinition.

I miljöbalken, som inte har någon motsvarande miljöskadedefinition, talas i 10 kap. endast om föroreningar som kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön. Föroreningarna kallas inte för miljöskador i balken. Men i den mån de uppfyller direktivets väsentlighetsrekvisit för en sådan skada och avser någon av direktivets tre skadetyper, utgör de alla miljöskador i direktivets mening. De kommer därför också att behandlas som sådana i det följande.

Nämnda väsentlighetsrekvisit uttrycks på olika sätt i fråga om markskador och de två andra skadetyperna. För de senare anges det som betydande negativa effekter i vissa relevanta avseenden och för markskador som en betydande risk för att människors hälsa skall påverkas negativt. Båda skrivningarna synes kunna stå för vad som allmänt sett kan betecknas som en allvarlig miljöskada, vilket lätt kan passas in i miljöbalkens terminologi. De betydande effekter som fordras för en vattenskada eller en skada på biologisk mångfald borde utan vidare kunna klassa skadan som allvarlig. I fråga om markskadorna är det inte lika självklart. Väsentlighetsrekvisitet tar där inte omedelbart sikte på själva skadan, den negativa effekten på människors hälsa, utan på risken för en sådan skada. Det från miljöskadesynpunkt intressanta i det här sammanhanget är dock inte den befarade effekten på hälsan utan de miljöfaktorer som utgör risken för en sådan skadeeffekt. Om dessa faktorer innebär en betydande risk för hälsoskada utgör de en miljöskada enligt direktivet och allmänt sett en allvarlig sådan skada. På det här viset kan alltså alla de miljöskador som direktivet avser att omfatta med en miljöbalksvänlig terminologi betecknas som allvarliga miljöskador i balken.

Med väsentlighetsrekvisitet uttryckt på detta sätt skulle tillämpningsområdet för 10 kap. kunna utvidgas till att också omfatta de skador i direktivets miljöskadedefinition som inte utgör föroreningar med följande lydelse av den första paragrafen.

Detta kapitel skall tillämpas på

1. sådana föroreningar i mark- eller vattenområden, grundvatten, byggnader eller anläggningar som utgör allvarliga miljöskador eller som annars kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön, och

2. allvarliga miljöskador av annat slag på ytvatten eller grundvatten eller på den biologiska mångfalden av arter och naturliga livsmiljöer som skyddas i denna balk eller enligt föreskrifter som har meddelats med stöd av balken.

Den första punkten är med denna skrivning avsedd att täcka kapitlets nuvarande tillämpningsområde. Därmed täcker den samtidigt alla direktivets markskador, eftersom dessa definieras som markföroreningar. Vidare täcker den alla sådana föroreningsskador på vatten och på biologisk mångfald som omfattas av direktivets miljöskadedefinition.

I fråga om vattenskador omfattar definitionen både skador på ytvatten och grundvatten. Det anses i och för sig också gälla föroreningsskadorna i 10 kap. Enligt miljöbalkskommentaren (del I, s. 10:6) torde nämligen med vattenområden i 10 kap. 1 § inte bara, som på andra ställen i balken, avses ytvattenområden utan också grundvatten. Men med hänsyn till vad man annars normalt avser med vattenområden i balken (se exempelvis 32 kap. 3 § där föroreningar av vattenområden tydligen inte inbegriper föroreningar av grundvatten) bör det i själva lagtexten göras klart när även föroreningar av grundvatten avses. Det har här gjorts genom att i första punkten förutom vattenområden uttryckligen ta med grundvatten.

Andra punkten avser andra typer av skador på vatten och biologisk mångfald som är miljöskador enligt direktivet. Vilka vattenskador som närmare avses har vi redogjort för i avsnitt 2.3.3. Direktivets miljöskadedefinition hänvisar här till definitionen i ramdirektivet för vatten. För att kvalificera sig som en direktivskada skall vattenskadan ha betydande negativa effekter på vattnets kemiska eller kvantitativa status eller ekologiska status eller potential.

Vad som i detta sammanhang skall förstås med skada på biologisk mångfald anges i miljöskadedefinitionen vara alla skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer som har betydande negativa effekter när det gäller att uppnå eller bibehålla en gynnsam bevarandestatus för sådana arter och livsmiljöer. Skadans allvar skall bedömas utifrån bevarandestatusen vid tidpunkten för skadan och med hänsyn till arternas eller livsmiljöernas rekrea-

tionsvärde och förmåga till återbildning. Denna bedömning, alltså om det är en tillräckligt allvarlig skada för att vara en direktivskada, skall ske enligt kriterierna i direktivets bilaga I. Kanske behövs en erinran om detta någonstans i lagtexten. Men i övrigt borde det räcka med en redogörelse för kriterierna i motiven.

Vilka skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer det är fråga om definieras särskilt i miljöansvarsdirektivets art. 2.3 a–c. Det rör sig dels om hotade arter och livsmiljöer som skyddas av gemenskapsrätten enligt fågeldirektivet och habitatdirektivet, dels – ifall en medlemsstat så beslutar – om andra sådana arter och livsmiljöer som medlemsstaten utser för syften motsvarande dem som avses i dessa direktiv. Vi har utvecklat detta i avsnittet om miljöskadebegreppet (avsnitt 2.3.2). Där redogörs också närmare för hur fågeldirektivet och habitatdirektivet har genomförts i svensk rätt. Det har med stöd av bestämmelser i miljöbalken väsentligen skett genom föreskrifter i artskyddsförordningen (1998:179) och områdesskyddsförordningen (1998:1252). Till en del har därvid det eftersträvade skyddet införts på ett indirekt sätt. I stället för att i artskyddsförordningen peka ut precis alla arter som skall skyddas har det särskilda skyddet för en del arter, liksom för en del naturliga livsmiljötyper, ansetts tillräckligt tillgodosett med att de fredas genom områdesskydd av olika slag. Det har i vederbörlig ordning godtagits att fågel- och habitatdirektiven genomförts på detta sätt i svensk rätt. Samtliga arter och livsmiljöer som avses i miljöansvarsdirektivets art. 2.3 a–b omfattas därmed av den ovan föreslagna beskrivningen av tillämpningsområdet för 10 kap. när det gäller allvarliga skador på den biologiska mångfalden.

För svensk rätts del bör det särskilda skyddet av ifrågavarande arter och livsmiljöer i första hand grundas på bestämmelserna i 7 kap. 2, 4, 11, 12, 13, 27 eller 28 § eller 8 kap. 1 eller 2 § miljöbalken eller på föreskrifter som har meddelats med stöd av dessa bestämmelser. Alla arter och livsmiljöer som kan anses skyddade på detta sätt, även de som enligt direktivets art. 2.3 c förutsätter ett nationellt beslut härom, bör enligt vår mening omfattas av den i 10 kap. föreslagna utvidgningen av miljöansvaret för skador på den biologiska mångfalden.

Det här använda begreppet allvarlig miljöskada är avsett att svara mot direktivets miljöskadedefinition. Även om begreppet inte nödvändigtvis behöver bestämmas i lagtexten så detaljerat som i direktivet, eftersom gränserna ändå inte kommer att bli särskilt exakta, så bör det nog kunna underlätta förståelsen av lagtexten om denna

innehåller en egen definition som ansluter till de väsentliga momenten i direktivets definition. Detta också för att klargöra att begreppet med denna bestämning inte är tänkt att ha någon direkt tillämpning utanför 10 kap. Definitionen kan lämpligen tas in som ett andra stycke i den inledande paragrafen enligt följande:

Med allvarlig miljöskada avses i detta kapitel varje markförorening som utgör en betydande risk för skada på människors hälsa, skador på ytvatten eller grundvatten som ekologiskt, kemiskt eller kvantitativt har en betydande påverkan på vattnet samt alla skador på biologisk mångfald som i betydande omfattning hindrar eller motverkar att en gynnsam bevarandestatus kan uppnås eller bibehållas för sådana arter och livsmiljöer som avses i första stycket.

Den här diskuterade avgränsningen av tillämpningsområdet för 10 kap. har enbart skett med skadekriterier. I direktivet bestäms tillämpningsområdet för den obligatoriska regleringen emellertid också av hänsyn till verksamhetens art och verksamhetsutövarens ansvar. Regleringen gäller bara sådana yrkesverksamheter som förtecknats i direktivets bilaga III. Utövare av andra verksamheter skall dock ha ett culpaansvar för skador på den biologiska mångfalden.

Frågan är om dessa begränsningar också skall göras i miljöbalken. Genomförandet av direktivet skulle ju helst inte innebära att miljöansvaret vare sig skärps eller inskränks mer än vad som krävs. Och det kan onekligen se ut som en utvidgning av ansvaret, om inte de olistade verksamheterna undantas. Men det behöver det nog inte vara, i varje fall inte när det gäller tillämpningsområdet. Att inte ta med begränsningarna leder inte till någon utvidgning av ansvarsområdet för avhjälpande av miljöskador. Skulle begränsningarna däremot genomföras i balken, torde det i verkligheten komma att innebära en väsentlig inskränkning av det ansvar som redan gäller. För alla sådana allvarliga miljöskador som omfattas av direktivets miljöskadedefinition torde nämligen ett avhjälpandeansvar slå till enligt de nuvarande reglerna i miljöbalken, antingen den allmänna avhjälpanderegeln i 2 kap. 8 § eller specialregleringen i 10 kap. eller bådadera. Det ansvaret är strikt för alla verksamhetsutövare och oberoende av verksamhetens art.

När det däremot gäller ansvarets innehåll kan en tillämpning av direktivets avhjälpandeansvar utanför det obligatoriska tillämpningsområdet innebära en sådan väsentlig skärpning av miljöansvaret som direktivet inte kräver. Direktivets avhjälpandeansvar är

såtillvida strängare än miljöbalkens att det ökar verksamhetsutövarens informationsskyldighet och ställer mer preciserade krav på hjälpåtgärder och den ordning i vilken sådana åtgärder skall beslutas och vidtas, och kanske framför allt genom att det inte medger någon allmän jämkning av ansvaret till att bara gälla i skälig omfattning. Om direktivets avhjälpandeansvar tillämpas över hela linjen, innebär det en skärpning av miljöansvaret – som direktivet alltså inte kräver – i två avseenden, nämligen dels för sådana verksamheter som inte förtecknats i bilaga III, dels i fråga om sådana skador och olägenheter som omfattas av efterbehandlingsansvaret i 10 kap. men inte kvalificerar sig som miljöskador enligt direktivet.

Det finns inte anledning att skärpa ansvaret i det senare avseendet, alltså beträffande skador som inte utgör sådana allvarliga miljöskador som direktivet avser. Där är det fullt tillräckligt med ett avhjälpande i skälig omfattning i enlighet med de nuvarande bestämmelserna i 10 kap. Något behov av mer information lär heller inte finnas. Och framför allt ter det sig i dessa fall opraktiskt, om inte rent av olämpligt, med den omständliga ordningen för beslut och verkställighet av hjälpinsatserna som direktivet anvisar.

Att undanta de verksamheter som inte förtecknats i direktivbilagan från det ansvar som skall gälla för de listade verksamheterna, rimmar däremot illa med den nuvarande andan och ordningen i miljöbalken. Det från avhjälpandesynpunkt enda intressanta torde vara miljöskadan som sådan, inte i vilken verksamhet den uppkommit. Det bör därför även i fortsättningen i 10 kap. gälla samma krav på hjälpåtgärder för alla verksamhetsutövare utan hänsyn till verksamhetens art. Det innebär i och för sig en viss skärpning i förhållande till vad direktivet kräver men förmodligen en ganska måttlig sådan, eftersom den, enligt vad som tidigare sagts, bara avser allvarliga miljöskador och sådana i praktiken nog väsentligen kan förväntas orsakade av de listade verksamheterna. Och i den mån de trots allt orsakas av andra verksamheter ter det sig med miljöbalkens nuvarande betraktelsesätt naturligt att inte låta detta påverka ansvaret för dem.

3.4.2. Ansvarig

Det är såväl enligt direktivet som miljöbalken, i varje fall i första hand, verksamhetsutövaren som skall bära ansvaret för att miljöskadorna avhjälps. För att direktivets verksamhetsutövarbegrepp

med säkerhet skall ha full täckning i balken, måste – som vi tidigare konstaterat i avsnitt 2.4.1 – balkens motsvarande begrepp kompletteras med direktivets kontrollbegrepp. Ansvaret skulle därmed i balkens 10 kap. falla på

var och en som bedriver eller kontrollerar eller har bedrivit eller kontrollerat en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som har bidragit till en förorening enligt balken eller annan miljöskada enligt direktivet.

Vad gäller den som i direktivets mening bara kontrollerar eller har kontrollerat verksamheten begär direktivet dock inget ansvar för annat än de allvarliga direktivskadorna. Ansvarsregeln bör utformas i enlighet med detta.

Det subsidiära efterbehandlingsansvaret i balken för fastighetsägare bör enligt vår mening bibehållas i sak oförändrat. Direktivets genomförande ger inte anledning till annat.

3.4.3. Ansvarets innebörd

Verksamhetsutövarens ansvar bör i grundregeln beskrivas som en ovillkorlig skyldighet mot det allmänna att såväl utreda som därefter utföra eller bekosta alla hjälpåtgärder som behövs för att avhjälpa de miljöskador som ansvaret omfattar. Det kan sedan vara lämpligt att i direkt anslutning till denna regel göra det ovan nämnda undantaget för sådana skador som inte kvalificerar sig som miljöskador enligt direktivet. Beträffande dessa skador skulle ju, liksom i fråga om fastighetsägarens subsidiära ansvar, avhjälpandet endast behöva ske i skälig omfattning och helst även i övrigt enligt nuvarande regler.

Bestämmelsen skulle kunna ha följande lydelse:

Var och en som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som har bidragit till en förorening eller annan miljöskada som avses i 1 § (verksamhetsutövare) är mot det allmänna skyldig att utföra eller bekosta alla utredningar och åtgärder som behövs för att avhjälpa skadorna och olägenheterna.

I fråga om allvarliga miljöskador skall även den som kontrollerar eller har kontrollerat verksamheten ansvara som verksamhetsutövare enligt första stycket.

I fråga om föroreningar som inte är att anse som allvarliga miljöskador gäller skyldigheten enligt första stycket ett avhjälpande i skälig omfattning med de åtgärder som på grund av föroreningarna behövs för att förebygga, hindra eller motverka att skada eller olägenhet uppstår för människors hälsa eller miljön. När ansvarets omfattning skall

bestämmas skall det beaktas hur lång tid som har förflutit sedan föroreningarna ägt rum, vilken skyldighet den ansvarige hade att förhindra framtida skadeverkningar och omständigheterna i övrigt. Om en verksamhetsutövare visar att han bidragit till föroreningen endast i begränsad mån, skall även detta beaktas vid bedömningen av ansvarets omfattning.

I den här bestämmelsen grundas alltså det strikta ansvaret för verksamhetsutövaren att, förutom en utredningsskyldighet, enligt huvudregeln i första och andra styckena vidta och bekosta alla nödvändiga hjälpåtgärder och att enligt undantaget i tredje stycket göra detta i skälig omfattning. Undantaget är avsett att innebära en oförändrad tillämpning av vad som i dag gäller enligt 10 kap. 4 §. Enligt huvudregeln gäller däremot direktivets krav på ett obegränsat ansvar för att behövliga eller som direktivet säger nödvändiga hjälpåtgärder kommer till stånd. Skillnaden torde emellertid inte vara så stor som den i förstone kan synas. Huvudregeln mjukas nämligen upp av en del undantag som vi behandlar nedan. Dessutom utgör behövlig eller nödvändig inte några helt absoluta termer i det här sammanhanget. De rymmer i sig ett inte oväsentligt mått av rimlighetshänsyn. Avvägningen mot det rimliga kommer i tillämpningen att ske vid det slutliga fastställandet av vilka hjälpåtgärder som skall vidtas. Som sagts i avsnittet om fastställande av hjälpåtgärder (avsnitt 2.7.2) så har den behöriga myndigheten vid prövningen av sådan fastställelse exempelvis rätt att besluta att inga ytterligare åtgärder skall vidtas om det, genom de åtgärder som redan vidtagits, har säkerställts att det inte längre föreligger någon betydande risk för människors hälsa, för vatten eller biologisk mångfald och kostnaden för de åtgärder som behövs för att nå det ursprungliga tillståndet eller liknande nivå inte står i proportion till de miljöfördelar som skulle uppnås.

Den närmare innebörden av verksamhetsutövarens ansvar, hur han skall leva upp till det, konkretiseras i direktivet genom olika handlingsregler som i huvudsak föreskriver en ordning enligt följande. När en miljöskada uppkommer skall verksamhetsutövaren genast underrätta den behöriga myndigheten om detta och vidta akuta åtgärder för att begränsa eller förhindra ytterligare skada. Verksamhetsutövaren skall därefter föreslå för myndigheten hur miljöskadan slutligen bör åtgärdas och sedan se till att den åtgärdsplan som myndigheten fastställer blir genomförd.

3.4.4. Verksamhetsutövarens och tillsynsmyndighetens olika roller

Såvitt gäller verksamhetsutövarens hjälpinsatser – om hans skyldighet att informera och agera i ett miljöskadefall – bör regleringen lämpligen kunna ske i 10 kap. I den mån regleringen innebär utökade skyldigheter bör dessa i enlighet med det tidigare sagda, och liksom regeln ovan om avhjälpandets omfattning, bara gälla de allvarliga direktivskadorna och inte andra skador som i dag omfattas av efterbehandlingsansvaret. Regleringen skulle kunna se ut så här:

Om allvarlig miljöskada som avses i 1 § har uppkommit, skall den som enligt 2 § ansvarar för att skadan avhjälps omedelbart vidta åtgärder som behövs för att förebygga ytterligare skada på miljön och risk för människors hälsa samt underrätta tillsynsmyndigheten om vad som hänt och till denna lämna förslag om hur skadan skall avhjälpas.

Ansvaret för ett sådant omedelbart ingripande förutsätter att verksamhetsutövaren inte bara är medveten om den uppkomna skadan utan också förstår att rätt bedöma dess allvar. I praktiken lär man inte kunna räkna med att detta alltid kommer att vara fallet. Bestämningen av vad som är allvarlig miljöskada enligt 1 § kan som förut påpekats svårligen göras helt knivskarp. En viss gråzon är oundviklig. Vad som i det enskilda fallet skall anses utgöra en allvarlig miljöskada får avgöras vid tillsynsmyndighetens prövning och de rättsliga instansernas överprövning av frågan. En allvarlig miljöskada som av verksamhetsutövaren inte bedöms vara av denna karaktär riskerar därför redan av denna anledning att inte komma till tillsynsmyndighetens kännedom så som sägs i den nyss föreslagna regeln.

Denna risk för utebliven information borde till en del kunna botas genom en utvidgning av upplysningsskyldigheten enligt 10 kap. 9 § till att gälla alla slag av miljöskador enligt följande:

Den som äger eller brukar en fastighet skall oavsett om området tidigare ansetts förorenat genast underrätta tillsynsmyndigheten om det upptäcks en förorening eller annat förhållande på fastigheten som kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön.

När det däremot gäller tillsynsmyndighetens roll i detta sammanhang – som främst går ut på att fastställa vilka hjälpåtgärder verksamhetsutövaren skall vidta – så synes regleringen av detta med

miljöbalkens nuvarande systematik höra hemma i 26 kap. Vi återkommer nedan med förslag om detta.

Om flera verksamhetsutövare eller fastighetsägare är ansvariga enligt bestämmelserna i 10 kap. skall de ansvara solidariskt på samma sätt som i dag. I det avseendet föreslås ingen ändring.

Och liksom i dag skall inte heller i fortsättningen preskriptionslagen (1981:130) vara tillämplig på skyldighet att vidta åtgärder enligt detta kapitel. Huruvida någon annan form av preskription kan vara aktuell i detta hänseende återkommer vi till i det följande.

3.4.5. Undantag från ansvaret

Som nämnts i avsnitt 2.5 och 2.8.2 gör direktivet i art. 4 en rad ovillkorliga undantag från direktivets tillämpning i vissa situationer och i art. 8.3 och 8.4 vissa undantag och möjliga undantag från verksamhetsutövarens kostnadsansvar i en del andra fall. Vi har tidigare konstaterat att dessa undantag inte behöver få fullt genomslag i svensk rätt när det gäller verksamhetsutövarens skyldighet att vidta och bekosta förebyggande åtgärder vid överhängande hot om allvarlig miljöskada.

När det däremot gäller det direktivansvar för avhjälpande av uppkomna miljöskador som vi här har föreslagit infört i 10 kap. utöver det efterbehandlingsansvar som nu gäller, så går det nog inte att komma ifrån att åtminstone de undantag som i direktivet formulerats som obligatoriska sådana måste genomföras. Som framgår av redogörelsen i avsnitt 2.5 gäller detta undantagen i punkterna 1, 2, 4 och 6 i artikel 4. Dessa skulle kunna föras in i 10 kap. med följande bestämmelser:

Verksamhetsutövares ansvar enligt 2 och 3 §§ för allvarlig miljöskada som avses i 1 § gäller inte om skadan orsakats av väpnade konflikter, fientligheter, inbördeskrig eller uppror eller av exceptionella och oundvikliga naturfenomen som det inte varit möjligt att skydda sig emot, eller av verksamhet vars främsta syfte är att tjäna landets försvar eller internationell säkerhet eller vars enda syfte är att skydda mot naturkatastrofer.

Detta ansvar gäller inte heller om miljöskadan regleras genom följande konventioner eller internationella instrument: (se art. 4 p 2 och 4 med hänvisningar till bilagorna IV och V).

Med en sådan formulering kommer undantagen inte att gälla föroreningsskador som inte är att anse som allvarliga miljöskador och som enligt vårt förslag även i fortsättningen skall hanteras efter nuvarande regler. Och i den mån undantagen träffar sådana föroreningsskador som i dag omfattas av efterbehandlingsansvaret i 10 kap. kommer för dessa ändå det allmänna avhjälpandeansvaret enligt 2 kap. 8 § att finnas kvar. Det innebär att i stort sett alla miljöskador för vilka ett avhjälpandeansvar kan aktualiseras enligt miljöbalkens nuvarande regler i och för sig kommer att även i fortsättningen kunna utgöra grund för ett avhjälpandeansvar i en undantagssituation enligt direktivet. Men det ansvaret kommer då att vara begränsat till ett avhjälpande i skälig omfattning. Och de flesta undantagen torde vara av beskaffenhet att i alla fall komma att göra sig gällande med ungefär samma verkan inom ramen för denna skälighetsbegränsning.

Undantag från huvudregeln om verksamhetsutövarens obegränsade kostnadsansvar för behövliga hjälpåtgärder skall göras enligt punkten 3 i artikel 8 och kan göras enligt punkten 4 i samma artikel. Vi har redogjort för detta i avsnitt 2.8.2. I miljöbalken tillgodoses dessa undantag i stor utsträckning genom den skälighetsbedömning som skall göras enligt reglerna i 2 kap. 8 § och 10 kap. 4 §. Eftersom det i vårt förslag inte finns utrymme för sådana skälighetshänsyn i fråga om verksamhetsutövarens enligt direktivet utökade avhjälpandeansvar i 10 kap. bör undantagen beredas plats i detta kapitel. Det bör lämpligen ske i direkt anslutning till de ovan gjorda undantagen enligt artikel 4.

Visserligen talas i art. 8.3 och 8.4 bara om undantag från kostnadsansvaret. Men med hänsyn särskilt till direktivets grundläggande syfte att i första hand reglera verksamhetsutövarens ekonomiska ansvar för de nödvändiga hjälpinsatserna, torde, som vi tidigare konstaterat i avsnitt 8.2.2, direktivet i det här avseendet

inte gärna kunna förstås på annat sätt än att verksamhetsutövarens operativa ansvar är underordnat hans kostnadsansvar. Direktivet synes sålunda, åtminstone i den här delen, inte förutsätta någon skyldighet för verksamhetsutövaren att vidta några andra hjälpåtgärder än sådana som han är skyldig att bekosta.

Skälighetsbegränsningen enligt art. 8.4 bör dock inte gälla verksamhetsutövarens skyldighet att vidta akuta åtgärder i de fall som där avses.

I 10 kap. skulle dessa undantag kunna göras enligt följande:

Verksamhetsutövares ansvar enligt 2 och 3 §§ för allvarlig miljöskada som avses i 1 § gäller inte om skadan är en följd av efterlevnaden av tvingande myndighetsbeslut som inte föranletts av verksamhetsutövarens egen verksamhet.

Ansvaret enligt 2 § för allvarlig miljöskada gäller vidare bara i den mån det inte kan anses oskäligt med hänsyn till att skadan orsakats av utsläpp eller andra åtgärder som antingen var uttryckligen tillåtna eller godkända enligt författning eller tillstånd av myndighet, eller som inte ansågs skadliga enligt den vetenskapliga och tekniska kunskapen vid den tidpunkt då de ägde rum.

3.5 Direktivansvarets införande i 26 kap.

Förslag: Den för direktivansvarets genomförande viktiga uppgiften att fastställa vilka åtgärder som skall vidtas för att avhjälpa en allvarlig miljöskada föreslås ligga på länsstyrelsen som tillsynsmyndighet.

Prövningen skall ske enligt en särskild förordning om detta och de närmare riktlinjer som Naturvårdsverket kan komma att utfärda.

Åtgärderna skall i första hand undanröja alla betydande risker för människors hälsa och verka för att miljön återställs till tillståndet vid skadetillfället.

3.5.1. Fastställandet av hjälpåtgärder

När verksamhetsutövaren enligt den här tidigare föreslagna bestämmelsen i 10 kap. har underrättat tillsynsmyndigheten om att en allvarlig miljöskada har uppkommit och lämnat förslag till myndigheten om hur skadan skall åtgärdas, ankommer det enligt direktivet på myndigheten att besluta vilka hjälpåtgärder som skall vidtas

och, om det behövs, i vilken ordning flera olika miljöskador skall avhjälpas. Myndigheten skall pröva behovet av hjälpåtgärder enligt de detaljerade anvisningarna för en sådan prövning som anges i direktivets bilaga II. Innan myndigheten beslutar hjälpåtgärderna skall alla som berörs av beslutet ha fått tillfälle att yttra sig. Direktivets krav i detta hänseende tillgodoses för svensk rätts del i stor utsträckning, men inte helt, genom förvaltningslagens (1986:223) regler om kommunikation i förvaltningsärenden. Det behövs en viss komplettering för att fånga in hela kretsen av personer som kan anses berörda av miljöskadan eller ha ett tillräckligt intresse i ett beslut angående denna skada och som därför enligt art. 7.4 skall beredas tillfälle att lämna synpunkter. Denna personkrets borde kunna beskrivas som alla dem som beslutet angår (jfr 16 kap. 12 §

1. miljöbalken) och sådana föreningar som avses i 16 kap. 13 § miljöbalken.

Tillsynsmyndighetens uppgift att fastställa hjälpåtgärder bör i miljöbalken kunna föras in under en egen rubrik i tillsynskapitlet, förslagsvis i en ny 8 a §.

Denna bestämmelse kan sedan kompletteras med en annan som talar om vad myndigheten har att beakta vid fastställelseprövningen, dvs. anvisningarna i direktivets bilaga II. Som vi tidigare konstaterat lämpar sig dessa anvisningar inget vidare som lagtext i miljöbalken. Trots detta måste nog några av de viktigaste utgångspunkterna för prövningen likafullt återfinnas där. Men i övrigt passar anvisningarna säkerligen bättre i en egen förordning.

Denna förordning bör utöver anvisningarna enligt direktivbilagan kunna innehålla de ytterligare riktlinjer för myndighetens prövning som kan behövas och de specifika förfaranderegler som direktivet kräver för handläggningen av dessa ärenden och som inte tillgodoses på annat håll, exempelvis om den i förhållande till förvaltningslagens bestämmelser ytterligare personkrets som skall kommuniceras. Hur den grundläggande regleringen av detta skulle kunna se ut framgår av vårt förslag till en sådan förordning (se under Författningsförslag). Det förslaget utgår från att Naturvårdsverket bemyndigas att utfärda närmare anvisningar för tillsynsmyndighetens fastställande av avhjälpande åtgärder.

Med den ställning som Naturvårdsverket har i det här sammanhanget synes lämpligt att verket i förordningen också anförtros uppgiften att fullgöra den Sverige ålagda rapporteringsskyldigheten enligt art. 18 i miljöansvarsdirektivet. Där föreskrivs att medlemsstaterna senast den 30 april 2013 skall rapportera till kommissionen

om de erfarenheter som gjorts vid tillämpningen av direktivet. Rapporterna skall innehålla den information och de uppgifter som anges i direktivets bilaga VI. Detta förefaller kräva en ganska omfattande och ingående uppföljning av alla allvarliga miljöskador som uppkommer och för vilka ersättningsansvaret enligt direktivet aktualiseras.

Vi har i avsnitt 2.7 redogjort närmare för vad anvisningarna i bilaga II innehåller och utförligt diskuterat förutsättningarna för deras tillämpning. Det framgår där att svårigheterna i tillämpningen främst kommer att gälla fastställandet av åtgärder för att avhjälpa skador på vatten och biologisk mångfald. Saneringen av markskador synes i allt väsentligt kunna gå till på samma sätt som i dag gäller för efterbehandling av förorenade markområden. Enligt anvisningarna skall saneringen dock normalt kunna avslutas när den förorenade marken inte längre utgör någon betydande risk för att människors hälsa påverkas negativt.

Skador på vatten och biologisk mångfald skall avhjälpas genom att miljön i princip återställs till sitt ursprungliga tillstånd vid skadetillfället genom vad direktivet kallar primära, kompletterande och kompenserande hjälpåtgärder. Dessutom skall alla betydande risker för att människors hälsa påverkas negativt undanröjas.

Det ligger i sakens natur att det många gånger blir en vansklig uppgift som möter tillsynsmyndigheten att först avgöra om den allvarliga skadan på vatten eller på den biologiska mångfalden skall återhämta sig på naturlig väg eller om det skall sättas in primära hjälpåtgärder. Och än mer intrikat blir uppgiften när kompletterande och kompenserande hjälpåtgärder kommer i fråga. Valet av lämpliga åtgärder skall då i första hand ske genom användandet av olika ekvivalensmetoder med vilka naturresurs jämförs med naturresurs och naturresursfunktion med naturresursfunktion. Hur det i praktiken skall gå till finns det inte stor erfarenhet av, liksom inte heller av de alternativa värderingsmetoder som skall tillämpas i andra hand. Här kommer säkerligen behovet av vägledning från Naturvårdsverket att vara stort. Och såväl enligt direktivets regler i bilaga II som enligt den här föreslagna regleringen i miljöbalken och nyssnämnda förordning kommer det också att finnas ett relativt stort utrymme för Naturvårdsverket att genom sina tillämpningsanvisningar kunna ge plats för flera olika slags lösningar. Så skulle exempelvis en svensk variant av det amerikanska systemet med ”habitat banking” kunna lanseras.

Tillsynsmyndighetens beslut om hjälpåtgärder bör inte hindras av att frågor om skadans avhjälpande redan kan vara reglerade i villkor till ett meddelat tillstånd för den aktuella verksamheten. En föreskrift om detta bör tas in i 24 kap. 1 §.

Vid fastställandet av hjälpåtgärder skall tillsynsmyndigheten i första hand ha siktet inställt på ett avhjälpande av den allvarliga miljöskadan, vilket i princip förutsätter att alla betydande risker för människors hälsa undanröjs och att miljön, vid en skada på vatten eller den biologiska mångfalden, återställs till det ursprungliga tillståndet vid tiden för skadetillfället. Återstår det efter ett sådant avhjälpande även behov av att avhjälpa föroreningsskador enligt 10 kap. 2 § tredje stycket skall tillsynsmyndigheten också besluta om åtgärder för att tillgodose detta behov.

Kompletteringen enligt det nu anförda med en ny 8 a § i 26 kap. skulle kunna ha följande lydelse:

Fastställande av avhjälpande åtgärder

Uppkommer sådan allvarlig miljöskada som avses i 10 kap. 1 § skall tillsynsmyndigheten fastställa vilka åtgärder som behövs för att avhjälpa skadan. Därvid skall i första hand väljas åtgärder som undanröjer alla betydande risker för människors hälsa och som vid skada på vatten eller biologisk mångfald medför att miljön återställs till tillståndet vid tiden för skadetillfället.

Om det i samband med avhjälpandet av den allvarliga miljöskadan också finns behov av åtgärder för att avhjälpa föroreningsskador enligt 10 kap. 2 § tredje stycket skall tillsynsmyndigheten även besluta om ett sådant avhjälpande.

Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer meddelar närmare föreskrifter till ledning för tillsynsmyndighetens bedömning enligt första stycket.

3.5.2. Behörig myndighet

Enligt art. 11 skall det finnas en eller flera behöriga myndigheter som skall svara för utförandet av de uppgifter som anges i direktivet. Det gäller framför allt den fastställelseprövning som vi ovan har föreslagit införd i en ny 8 a §. Vi har i avsnitt 2.9.1 funnit att det i och för sig skulle kunna vara naturligt att låta de myndigheter som i dag sköter tillsynen enligt 10 kap. miljöbalken, dvs. länsstyrelser och kommunala nämnder, också svara för tillsynen enligt direktivet och att en sådan ordning mycket väl kan förenas med

direktivets krav. Men frågan är om detta också är den bästa ordningen.

Miljöansvarsdirektivet tar väsentligen sikte på framtida skador med betydande påverkan på människors hälsa eller miljön. Det torde ofta röra sig om stora skador som kan få vittgående konsekvenser. Man får räkna med att avhjälpandet av sådana skadehändelser kommer att omfatta en akut fas där räddningstjänsten träder in om verksamhetsutövaren inte bemästrar situationen och en efterföljande fas där insatserna är brådskande, men i successivt avtagande grad. Skadehändelser av denna omfattning och art kommer att ställa stora krav på tillsynsmyndigheten. Det handlar om tekniskt svåra beslut, beslut om åtgärder för att skydda arter och miljöer och beslut som skall tas under tidspress. Detta fordrar en kompetens som det inte är realistiskt att tänka sig att den kan byggas upp hos alla tillsynsmyndigheter i det nuvarande systemet. För denna typ av uppgifter bör tillsynsnivån därför inte ligga lägre än på länsstyrelsenivå.

Även med tillsynen på regional nivå kommer det dock att vara svårt att hålla erforderlig kompetens. Skadehändelserna inträffar förhoppningsvis inte ofta och inte i samma län. Det kommer därför att ta lång tid att samla den erfarenhet som behövs.

Detta kompenseras i viss utsträckning genom att befintlig kompetens på central nivå genom föreskriven tillsynsvägledning är tillgänglig som stöd till den regionala. Naturvårdsverket har den kompetens som kan behövas för bedömningarna såväl när det gäller skador på skyddade arter och naturmiljöer som i fråga om markföroreningar. Men när det gäller direkta operativa insatser och tekniska åtgärder är kunnandet hos verket mindre.

Förmodligen kommer emellertid länsstyrelserna också att behöva ett bra centralt stöd i det senare avseendet, alltså beträffande den mer praktiska hanteringen av hjälpinsatserna. Där skulle ett kompetensstöd i fråga om utredning, upphandling, projektering och genomförande av efterbehandlingsprojekt kunna komma väl till pass, liksom juridisk och administrativ kunskap på dessa områden.

Inom statsförvaltningen finns faktiskt en organisation som till stor del har den kompetens som behövs för att kunna bistå med ett sådant stöd. Det är den tidigare organisationen Statens Oljelager, som numera inordnats i Sveriges Geologiska Undersökning. Här finns sedan länge erfarenhet av att planera och genomföra nedläggning och miljösäkring av de tidigare beredskapslagren av olja i berg-

rum. Nedläggningen av stora lager av bensin som förvarades i sådana bergrum innebar stora risker. Statens Oljelager lade därför ner stor möda på riskbedömningar, förebyggande åtgärder, skyddsplaner och skyddsåtgärder. Det arbetet gav värdefulla erfarenheter av stort intresse i förevarande sammanhang. Under flera år har vidare Naturvårdsverket och länsstyrelserna på uppdragsbasis fått hjälp av denna organisation med efterbehandlingsprojekt inom ett brett spektrum. Under fjolåret skötte den även en stor del av beredningen inom bidragssystemet. Och i kommande regleringsbrev väntas den också få ett uppdrag att inventera och utreda övergivna statliga objekt, dvs. förorenade områden som orsakats av numera nedlagda statliga organisationer.

Det skulle naturligtvis vara bra om den stödfunktion som Statens Oljelager svarat för på uppdragsbasis kunde inordnas mer permanent i tillsynsorganisationen. Att föreslå de förändringar i denna organisation som det skulle förutsätta ligger dock utanför Miljöansvarsutredningens uppdrag. Men det finns ändå anledning att här uppmärksamma den särskilda kompetens som har byggts upp hos Statens Oljelager och hålla fram möjligheten att ta tillvara den i ett större sammanhang som omfattar hela den verksamhet som avser efterbehandling och sanering av förorenade områden. Vi kommer senare under utredningens arbete in på andra delar av sådan verksamhet där frågan aktualiseras, nämligen i första hand den verksamhet som omfattas av saneringsförsäkringen. Det är inte otänkbart att den angivna kompetensen skulle kunna utvecklas till ett särskilt organ som inte bara svarar för nyssnämnda stödfunktion vid länsstyrelsernas fastställelseprövning enligt den föreslagna 8 a § utan också för exempelvis de uppgifter som i dag ligger inom saneringsförsäkringen, inkluderat en utvidgning så att alla framtida skador som inte kan finansieras av ansvarig omfattas, och för att stödja bidragssystemet och i särskilda fall utreda och åtgärda förorenade områden utan ansvarig i egen regi som beställare och att svara för statens verksamhetsutövaransvar vid nedlagd statlig verksamhet.

Det ligger dock som sagt inte i utredningens uppdrag att föreslå en sådan organisation. Den skulle förmodligen kräva en egen utredning. Men i de frågor Miljöansvarsutredningen har att komma med förslag kan det vara lämpligt att vid övervägandet av olika lösningar också ta hänsyn till att möjligheten av en sådan organisation i varje fall inte bör motverkas.

Ansvaret för den operativa tillsynen när det gäller allvarliga miljöskador som regleras i 10 kap. bör alltså enligt övervägandena ovan ligga på länsstyrelsen. Det innebär att det alltid blir länsstyrelsen som skall fatta åtgärdsbesluten enligt 26 kap. 8 a §. Åtgärderna skall i första hand syfta till att avhjälpa den allvarliga miljöskadan som sådan. Men om det i detta sammanhang också finns behov av åtgärder för att avhjälpa föroreningsskador som inte är att anse som allvarliga miljöskador, skall länsstyrelsen pröva det också. Det framgår av andra stycket i nämnda paragraf. Upptäcks emellertid ett sådant behov först i ett senare skede, när avhjälpandet av den allvarliga miljöskadan har slutförts, får det däremot prövas i den vanliga ordningen, även om skadan skulle vara en restskada eller följdskada av den allvarliga miljöskadan.

Det här tillsynsansvaret för länsstyrelsen och den särskilda prövningen enligt 8 a § och förordningen om detta, skall regleras i förordningen (1998:900) om tillsyn enligt miljöbalken. Se om detta under Författningsförslag.

3.6. Processuella bestämmelser

Förslag: Miljöorganisationer som avses i 16 kap. 13 § miljöbalken föreslås bli behöriga att överklaga tillsynsbeslut enligt balken.

Enligt art. 12 i miljöansvarsdirektivet skall vissa fysiska och juridiska personer ha rätt att rapportera miljöskador och överhängande hot om sådana skador till den behöriga myndigheten och begära att myndigheten vidtar åtgärder i enlighet med direktivet. Den som har framställt en sådan begäran skall sedan få del av myndighetens motiverade beslut med anledning av framställningen. Och om denna på ett rimligt sätt ger belägg för en miljöskada, skall verksamhetsutövaren ges tillfälle att yttra sig över den.

I avsnitt 2.9.2–3 har vi konstaterat att dessa krav i art. 12 för svensk rätts del synes tillgodosedda genom de allmänna bestämmelserna om förfarandet i sådana förvaltningsärenden som det här är fråga om.

Enligt art. 13 skall samma personer som avses i art. 12 ha möjlighet att få den behöriga myndighetens beslut, handlingar eller underlåtelse att handla enligt detta direktiv prövade i process-

rättsligt och materiellt hänseende i domstol eller av något annat oberoende och opartiskt offentligt organ.

Även dessa krav har vi i avsnitt 2.9.4 funnit vara väl tillgodosedda, utom såvitt avser miljöorganisationers talerätt i detta sammanhang. En tolkning av direktivets kriterier i art. 12 för vilka som skall vara taleberättigade synes ge vid handen att sådana miljöorganisationer som avses i 16 kap. 13 § miljöbalken ingår i den beskrivna personkretsen. Enligt detta lagrum får sådana organisationer visserligen överklaga domar och beslut om tillstånd, godkännande eller dispens enligt balken, om dessa inte rör försvarsmakten. Det sistnämnda undantaget är förenligt med direktivet enligt art. 4.6. Men det är däremot inte begränsningen av klagorätten i övrigt. De beslut som omfattas av talerätten enligt art. 13 synes nämligen uteslutande vara att hänföra till olika former av tillsynsbeslut. Organisationerna måste därför kunna överklaga också sådana beslut.

Diskussionen i avsnitt 2.9.4 om vad detta bör föranleda för utvidgning av klagorätten enligt 16 kap. 13 § miljöbalken har lett oss fram till slutsatsen att det inte tycks finnas bärande skäl för en begränsning av den rätt som miljöorganisationer nu skall ges att överklaga tillsynsbeslut i ärenden enligt miljöbalken. Vi föreslår därför att första stycket i den paragrafen ändras så att även domar och beslut om tillsyn enligt balken omfattas av klagorätten.

3.7. Sanktioner

Förslag: Utredningen finner inget behov av att utvidga eller skärpa straffsanktionerna i miljöbalken med anledning av miljöansvarsdirektivets genomförande.

Det är tillsynsmyndigheterna som skall vaka över att verksamhetsutövarna tar sitt ansvar för miljöskador. När det behövs får det ske med hjälp av förelägganden och förbud, eventuellt i förening med vite, enligt reglerna i 26 kap. eller med verkställighet genom kronofogdemyndighetens försorg eller rättelse på den felandes bekostnad. Dessa medel borde normalt också räcka till för att tvinga fram det enligt miljöansvarsdirektivet utökade miljöansvaret.

Men en tillsynsmyndighets ingripande förutsätter att myndigheten fått kännedom om den uppkomna eller hotande miljöskadan.

Huruvida verksamhetsutövaren kan förmås att redan dessförinnan vidta akuta åtgärder för att begränsa eller förhindra ytterligare skada eller förebyggande åtgärder för att avvärja ett överhängande hot om miljöskada, får antas i hög grad vara beroende av vilka konsekvenser han annars kan räkna med.

Något som borde kunna motivera honom att snarast möjligt vidta sådana åtgärder är väl framför allt hans eget intresse av att så sker. Det är ju han själv som skall svara för avhjälpandet av den slutliga skadan och det realiserade hotet. Och han riskerar dessutom ett skadeståndsansvar i slutändan för det som då har hänt.

I en del fall synes även ett straffansvar enligt bestämmelserna i 29 kap. kunna komma i fråga. Om verksamhetsutövaren underlåter att vidta sådana akuta åtgärder och förebyggande åtgärder som nyss sagts och därigenom med sin verksamhet orsakar en sådan miljöskada som avses i 29 kap. 1 §, bör han allt efter sitt uppsåt eller sin oaktsamhet kunna dömas till ansvar för miljöbrott eller vållande till miljöstörning. Och försummar han sin skyldighet enligt våra förslag att underrätta tillsynsmyndigheten om sådana skador och skaderisker bör ett ansvar för försvårande av miljökontroll kunna vara aktuellt.

Straffbestämmelserna i 29 kap. 1 och 2 §§ gäller visserligen inga andra direktivskador än föroreningar, men dessa torde utan tvekan representera den praktiskt sett viktigaste skadetypen i detta sammanhang. Det förefaller därför inte finnas något påtagligt behov av att utvidga eller skärpa straffsanktionerna med anledning av miljöansvarsdirektivets genomförande i svensk rätt.

3.8. Övergångsbestämmelser

Förslag: Reglerna om det nya ansvaret för miljöskador föreslås bara gälla för miljöskador som ägt rum efter den 30 april 2007.

Enligt art. 17 skall miljöansvarsdirektivet inte tillämpas på skador som orsakats av utsläpp, händelser eller tillbud som ägt rum före den 30 april 2007 och inte heller om dessa ägt rum senare, ifall verksamheten som de härrör från har avslutats före detta datum. En ytterligare förutsättning för tillämpningen anges i denna artikel vara att skadehändelserna inte är äldre än 30 år.

Som vi konstaterat i avsnitt 2.12 innebär detta att endast skador som orsakats av utsläpp, händelser eller tillbud efter den 30 april 2007 och som härrör från verksamhet som pågått efter detta datum skall omfattas av det utökade avhjälpandeansvar som vi har föreslagit infört i miljöbalken till uppfyllande av miljöansvarsdirektivets krav. I fråga om andra miljöskador, som inte träffas av denna beskrivning, bör den nuvarande ansvarsregleringen fortsätta att gälla.

Detta skulle kunna regleras med följande övergångsbestämmelser:

Denna lag träder i kraft den 30 april 2007. Äldre bestämmelser gäller fortfarande i fråga om miljöskador som orsakats av utsläpp, händelser eller tillbud som har ägt rum före den 30 april 2007, eller som ägt rum senare men härrör från verksamhet som avslutats före detta datum.

3.9. Preskription

Förslag: Miljöskadeansvaret skall inte preskriberas.

Vad som sägs i art. 17 om att skadehändelsen inte får ligga längre tillbaka i tiden än 30 år får väl uppfattas som ett krav på att miljöskadeansvaret skall preskriberas efter denna tid. Enligt direktivet skall detta gälla direktivansvaret för skadehändelserna efter den 30 april 2007. Men införs denna preskriptionsfrist torde den i konsekvensens namn också böra gälla det övriga i 10 kap. föreskrivna avhjälpandeansvaret för skador och olägenheter som dessa händelser lett till, såväl det primära som det subsidiära ansvaret. Dessutom bör i sådant fall preskriptionen rimligen också gälla allt ansvar av detta slag som grundas på äldre skadehändelser i tiden före den 30 april 2007. Annars skulle vi få en besynnerlig ordning med ett äldre miljöskadeansvar som aldrig preskriberas, parallellt med ett nytt med en 30-årig preskriptionstid.

Uppenbarligen skulle emellertid införandet av en sådan preskriptionsbestämmelse i miljöbalken innebära en väsentlig inskränkning av nu gällande miljöskadeansvar. Som förut konstaterats föreskriver den nuvarande regleringen i 2 kap. 8 § och 10 kap. ett avhjälpandeansvar för alla sådana miljöskador som omfattas av direktivets miljöskadebegrepp. Det ansvaret är strikt för alla verksamhetsutövare och det preskriberas inte. Det senare förhållandet framhålls uttryckligen i 10 kap. 4 § andra stycket. Det ansågs vid

miljöbalkens införande utgöra en principiellt viktig del av ansvarsregleringen att efterbehandlingsansvaret inte skulle vara föremål för preskription. Att nu införa en annan ordning skulle från miljöskyddssynpunkt innebära ett inte så litet steg tillbaka.

Men detta förefaller heller inte vara nödvändigt enligt direktivet. Det kan till och med ifrågasättas om det ens är förenligt med direktivets grundläggande syfte att begränsa ett redan etablerat miljöskadeansvar på detta sätt. Eftersom det är fråga om ett minimidirektiv kan ju direktivets krav på en viss miniminivå inte utan vidare åberopas som skäl för en sänkning till denna nivå av en reglering som redan gäller för det ifrågavarande ändamålet med direktivet. Fastän direktivets preskriptionsbestämmelse är formulerad som ett skallkrav, lär den därför knappast hindra någon medlemsstat att behålla en ansvarsreglering i berört hänseende som genom avsaknad av tidsmässig begränsning av ansvaret går längre än direktivets egen reglering för att tillgodose samma skyddsintressen som denna. Detta måste anses vara förenligt med vad som gäller för ett minimidirektiv enligt artikel 176 i EG-fördraget.

Det finns mot den här bakgrunden inte anledning att inskränka det miljöskadeansvar som nu gäller enligt miljöbalken genom att införa direktivets bestämmelse om en 30-årig preskriptionstid i svensk rätt.

3.10. Övriga bestämmelser

Förslag: Verksamhetsutövare föreslås i visst fall få rätt till ersättning för hjälpinsatser som föranletts av tvingande myndighetsbeslut.

Länsstyrelsen skall underrätta andra länder om gränsöverskridande miljöskador.

3.10.1. Rätt till kostnadsersättning

I fråga om det ovan föreslagna undantaget i 10 kap. från verksamhetsutövarens ansvar när skadan är en följd av efterlevnaden av tvingande myndighetsbeslut som inte föranletts av hans egen verksamhet, skall verksamhetsutövaren enligt art. 8.3 andra stycket i direktivet beredas möjlighet att få ersättning för kostnader som han

haft för förebyggande åtgärder eller hjälpåtgärder i ett sådant fall. Vi har tidigare berört detta i avsnitt 2.8.2.

En ersättningsrätt av det här slaget kan lämpligen föras in i 31 kap. med följande bestämmelse:

I fall som avses i 10 kap. 4 § 3. har verksamhetsutövaren rätt till ersättning för de kostnader som han åsamkats för förebyggande och avhjälpande åtgärder med anledning av miljöskador som följt på efterlevnaden av det tvingande myndighetsbeslutet.

Ersättningen bör betalas av staten eller den berörda kommunen enligt en mot den här situationen svarande tillämpning av reglerna i 31 kap. 7 §. Talan om sådan ersättning bör föras i den ordning som anges i 13 § samma kapitel. Men talefristen bör vara längre och ha en annan utgångspunkt. Kanske räcker det med två år från det att kostnaderna har uppkommit.

3.10.2. Samarbete mellan medlemsstaterna

Enligt art. 15 i miljöansvarsdirektivet åläggs medlemsstaterna att samarbeta i fall av gränsöverskridande miljöskador. Hur ett sådant samarbete skall gå till och utvecklas anges inte närmare i annat avseende än att medlemsstaterna skall vara skyldiga att informera varandra om inträffade miljöskador som kan påverka de andra staterna. Som vi konstaterat i avsnitt 2.11 kan därför samarbetsformerna i övrigt knappast kräva någon särskild reglering vid direktivets genomförande i svensk rätt. Det kan möjligen aktualiseras ifall kommissionen återkommer med riktlinjer för hur samarbetet skall gå till.

Men informationsskyldigheten kräver en reglering. Andra medlemsstater skall informeras om allvarliga miljöskador som kan påverka dem. Detta bör för Sveriges del ombesörjas av länsstyrelsen som enligt vårt förslag skall svara för den operativa tillsynen när det gäller allvarliga miljöskador. En bestämmelse om detta kan lämpligen tas in i den föreslagna förordningen om länsstyrelsens prövning av åtgärder för att avhjälpa sådana skador. Skyldigheten att informera, som inte bara bör gälla i förhållande till medlemsstaterna, kan föreskrivas enligt följande:

Om en allvarlig miljöskada kan påverka människors hälsa eller miljön i ett annat land än Sverige, skall tillsynsmyndigheten underrätta berörd

myndighet i det andra landet.

4. Ansvarsflykt och ansvarsgenombrott

4.1. Uppdraget

Enligt utredningsuppdraget skall behovet och konsekvenserna av en bestämmelse om ansvarsgenombrott på miljörättens område undersökas och analyseras. Om det finns ett behov av en sådan bestämmelse skall förslag lämnas på hur den lämpligen bör utformas med beaktande av direktivets bestämmelser om skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer.

4.2. Bakgrund

Aktiebolagsformens främsta kännetecken är att aktieägarna inte är personligen ansvariga för bolagets skulder. Detta regleras i 1 kap. 3 § aktiebolagslagen (2005:551) och gäller oavsett om ägaren är en fysisk eller en juridisk person, t.ex. ett moderbolag. Bolagets fordringsägare är alltså hänvisade till att söka betalning för sina fordringar ur bolagets tillgångar.

En fordringsägare har emellertid möjlighet att erhålla skadestånd direkt av en aktieägare i de fall då aktieägaren gjort sig skyldig till brottslig handling eller medverkat till en överträdelse av aktiebolagslagen eller av bolagsordningen. Frågan är vad som gäller för den situationen att aktieägare åsamkat tredjeman ren förmögenhetsskada utan att förut nämnda krav är uppfyllda. Grunden för skadan står kanske att finna i någon form av illojalt beteende eller ett beteende i strid med god affärssed, utan att något direkt vållande kan påvisas. Skiljelinjen mellan tillåtet och otillåtet låter sig inte med lätthet bestämmas. Att ha en generell bestämmelse om ansvar för ren förmögenhetsskada för dessa fall är en variant av det som i den juridiska doktrinen benämns ansvarsgenombrott.

Termen ansvarsgenombrott förekommer i såväl praxis som litteratur och lagstiftningsarbeten. Med ansvarsgenombrott avses i regel att en domstol tillåter – i strid mot den aktiebolagsrättsliga principen att aktieägarna inte är personligen ansvariga för bolagets skulder – att aktieägare personligen görs ansvariga för bolagets förpliktelser trots att de inte överträtt någon regel i aktiebolagslagen eller brustit i fullgörelse av någon skyldighet gentemot bolaget. Ett sådant ansvar har dock tillåtits först om bolaget i fråga saknat möjligheter att ta det bolagsrättsliga ansvaret. Det är alltså fråga om ett subsidiärt ansvar.

Om en fysisk person, som äger aktierna i ett fåmansbolag, görs till ansvarssubjekt, rubbas den grundläggande principen om personlig ansvarsfrihet. Om det i stället är ett moderbolag eller ett konsortium som äger samtliga aktier i ett dotterbolag så är principen om begränsat personligt ansvar alltjämt intakt även om ansvarsgenombrott i relation till ägarbolagen medges. Det är främst på detta område som svenska domstolar hittills medgivit ansvarsgenombrott. Dock kan man inte skönja några alldeles klara principer om när ansvarsgenombrott kan tillåtas. Man utgår allmänt från att ett moderbolag inte skall bära något ansvar för dotterbolagets förpliktelser, men att sådant ansvar dock bör komma i fråga, om vissa särskilda förutsättningar är uppfyllda. Ansvarsgenombrott har tillåtits bara om det är fråga om en situation som är på något sätt exceptionell.

Frågan om ansvarsgenombrott skall lagfästas har diskuterats vid ett flertal tillfällen de senaste 20 åren. Man har tidigare avvisat tanken på en generell regel om ansvarsgenombrott i aktiebolagslagen. När frågan om ansvarsgenombrott nu åter är aktuell gäller det om en sådan regel skall införas på miljörättens område.

Verksamhetsutövaren är i en normalsituation den rätte adressaten för krav enligt 10 kap. miljöbalken avseende efterbehandlingsåtgärder. Syftet med ansvarsgenombrott på miljöbalkens område är framför allt att sådana krav i undantagsfall skall kunna riktas mot en bakomliggande aktör, som – utan att falla in under verksamhetsutövarbegreppet – bidragit till att miljöskadan uppkommit eller försökt att undkomma eller minska en verksamhets miljöskulder, exempelvis genom att låta verksamheten underkapitaliseras i förhållande till de risker som verksamheten för med sig. Det kan exempelvis framstå som rimligt att moderbolaget ibland bör ansvara för dotterbolagets förpliktelser, när dotterbolagets verksamhet inte uppfyller kraven på ett normalt affärsmässigt hand-

lande, utan snarare framstår som en konstruktion avsedd att undandra moderbolaget ansvar. Frågan om ansvarsgenombrott aktualiseras emellertid inte enbart av olika former av ägarinflytande. Även andra former av inflytande – t.ex. dominerande kreditgivare – kan få liknande konsekvenser. Det hela handlar ju trots allt om inflytande och makt. Genom den öppna formuleringen ”bestämmande inflytande” som använts i de tidigare svenska lagförslagen på området, har man uppenbarligen velat inkludera också kreditgivare i kretsen av möjliga ansvarssubjekt. De bakomliggande intressen som man önskar komma åt förekommer således inte enbart i aktiebolag, utan också i andra associationsrättsliga former.

Syftet med detta utredningsuppdrag är att undersöka behovet av nya regler för att komma åt bakomliggande intressen oavsett i vilken juridisk form verksamheten drivs. Det är därför något missvisande att använda termen ansvarsgenombrott som tar sikte enbart på aktiebolag. En term som bättre speglar problemet är ansvarsflykt.

Verksamhetsutövarbegreppet och regler om ansvarsflykt är beroende av varandra. Med en vidsträckt definition av verksamhetsutövare minskar behovet av bestämmelser om ansvarsflykt.

4.3. Ansvarsgenombrott i praxis och doktrin

Praxis

I det följande presenteras några principiella rättsfall rörande ansvarsgenombrott. Vid genomgången är det lämpligt att ha i minne att frågan om ansvarsflykt när det gäller efterbehandlingsansvaret enligt 10 kap. enbart aktualiseras i utomobligatoriska förhållanden.

I ett fåtal fall har domstolarna gjort avsteg från den grundläggande principen i aktiebolagslagen om att aktieägarna inte ansvarar för bolagets förpliktelser och låtit aktieägare, som fullgjort sin tillskottsplikt och som inte gjort sig skyldig till någon överträdelse av aktiebolagslagen, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen, likväl åläggas att gentemot fordringsägarna ansvara för bolagets skuld. Domstolarna har använt likartade rekvisit vid bedömningen. Det har sålunda rört sig om bolag, som inte bedrivit någon självständig verksamhet i eget intresse, och dotterbolag som

gentemot moderbolaget intagit en osjälvständig ställning och inte av sina aktieägare försetts med ett kapital av tillräcklig storlek för att en självständig verksamhet skulle kunna bedrivas. Det förefaller även ha krävts någon form av illojalitet eller att ”omständigheterna i övrigt” talat för att huvudregeln om begränsat ansvar skulle frångås.

I rättsfallet NJA 1935 s. 81 ålade HD styrelsemedlemmen Sandström i en förening utan personligt ansvar att personligen svara för föreningens skulder. De fyra övriga styrelsemedlemmarna betalade aldrig någon insats och kallades inte till några sammanträden. Enligt HD hade föreningen kommit till i syfte att Sandström skulle kunna i dess namn utöva den av honom tidigare i eget namn bedrivna rörelsen samt hade rörelsen efter föreningens bildande fortfarande drivits uteslutande för Sandströms räkning och varorna i fråga följaktligen kommit honom till godo.

I NJA 1942 s. 473 hade en byggnadsfirma fått i uppdrag av en fastighetsförening att på föreningens tomt uppföra en nybyggnad för ett tryckeriaktiebolags räkning. Bolaget bedrev sedan tidigare verksamhet på tomten. Bolaget och fyra anställda ägde samtliga andelar i föreningen. Fråga uppkom om vem som var att betrakta som byggherre och därmed ansvarig för skada som uppkommit på en grannfastighet till följd av schaktningar för bygget. HD ansåg omständigheterna utvisa att bolaget i verkligheten rådde över tomten och därför inte kunde undgå skadeståndsskyldighet.

I NJA 1947 s. 647 ägdes en dammbyggnad i Nyköpingsån av ett aktiebolag (intressentbolag), som i sin tur ägdes av fyra aktiebolag och Nyköpings stad. Genom dom förpliktades intressentbolaget att utge ersättning till A för översvämningsskador. Intressentbolaget försattes härefter i konkurs och kunde inte betala skulden. A väckte då talan mot delägarna i intressentbolaget för att få ut tidigare utdömd belopp. A:s talan bifölls i samtliga instanser. HD konstaterade bl.a. att intressentbolaget inte utövat någon självständig verksamhet och att aktieägarna därför inte kunde undgå att ersätta A.

I det s.k. Byggma Sydfallet, NJA 1982 s. 244, var Byggma Syd AB moderbolag i den s.k. Byggmakoncernen, vars verksamhet huvudsakligen bestod i handel med byggnadsmaterial. Byggma Syd hade 17 dotterbolag, varav sju betraktades som rörelseidkande, tre som fastighetsförvaltande och öriga sju som vilande. Vidare hade Byggma Syd ca 400 anställda som utförde arbeten hos dotterbolagen. Dessa betalade ersättning till moderbolaget för utförda

arbeten. Leveranser till dotterbolagen beställdes av dessa var för sig samtidigt som leverantörerna uppmanades att sända ordererkännande till det beställande dotterbolaget. Fakturorna skulle däremot sändas till koncernens huvudkontor, Byggma Syd. Anledningen härtill uppgavs vara att koncernens ekonomirutiner därigenom skulle förenklas. I moderbolagets balansräkning redovisades koncernens samtliga leverantörsskulder och detta oavsett vilket dotterbolag som beställt varorna. Byggma Syd försattes i konkurs. Fordringar, avseende levererade varor enligt fakturor utställda på dotterbolagen, bevakades på ca 3,5 miljoner kr. HD biföll fordringsägarnas krav gentemot moderbolaget Byggma Syd, men prövade aldrig frågan om ansvarsgenombrott. Hovrätten över Skåne och Blekinge uttalade sig emellertid generellt om ansvargenombrott och anförde följande. Generellt för de fall där sådant genombrott har ansetts vara motiverat i relationen moder/dotterbolag torde vara att dotterbolagets verksamhet har drivits uteslutande för moderbolagets räkning med tillgångar som uppenbart varit en företagsekonomiskt otillräcklig bas för de risker och förpliktelser som verksamheten kunnat antagas medföra. Arrangemanget med dotterbolag skall med andra ord framstå som ett klart, mot fordringsägarna, illojalt beteende.

I NJA 1992 s. 375 hade Varbergs kommun, i syfte att anlägga ett s.k. lekland, bildat en stiftelse, vars syfte enligt stadgarna var att bedriva turist- och kurortsverksamhet. Stiftelsen tecknade, tillsammans med ett antal privatintressenter, aktier i aktiebolaget A. Sedermera bildades ytterligare ett aktiebolag, bolag B. I samband med B:s likviditetsproblem beslutade man att A och B skulle expandera sig ur krisen. Expansionen förutsatte en omfattande utökning av krediterna. Banken krävde att stiftelsen skaffade sig majoritetsansvar i B. Stiftelsen förvärvade därför 55 procent av aktierna i B, som samtidigt blev moderbolag till A. A och B försattes därefter i konkurs. Banken väckte talan mot kommunen och yrkade ersättning med ett belopp motsvarande den fordran banken hade gentemot B. HD lämnade käromålet utan bifall och uttalade i fråga om ansvarsgenombrott följande:

Som tingsrätten har utvecklat har banken när de ifrågavarande krediterna lämnades varit medveten om de förhållanden som från dess sida åberopats till stöd för yrkandet om betalningsskyldighet för kommunen enligt principerna om ansvarsgenombrott. Redan av detta skäl finner Högsta domstolen att yrkandet inte heller kan bifallas på sådan grund.

Bankens onda tro fick sålunda avgörande betydelse för bedömningen av frågan om ansvarsgenombrott. HD uttalade sig emellertid inte om vad som i övrigt hade krävts för att ett sådant genombrott skulle kunnat ske.

I det s.k. Gillettefallet, NJA 1993 s. 188, ingick Gillette Sverige Aktiebolag ett avtal med PM Säljaktiebolag om att PM skulle genomföra olika säljfrämjande aktiviteter för Gillette. PM förband sig under avtalstiden och för en period om ytterligare sex månader därefter att inte utföra tjänster för andra konkurrerande aktörer. PM ingick tillsammans med ett annat bolag (Manico) i en koncern där Mani var moderbolag. Mani ägdes av en person, som också var ensam styrelseledamot i samtliga tre bolag. Gillette sade upp avtalet i juni 1992. Manico påbörjade därefter säljfrämjande åtgärder för ett konkurrerande bolag till Gillette. I anslutning därtill överfördes verksamheten och samtliga säljare i PM till Manico. Gillette stämde PM och yrkade förbud för PM att före utgången av den avtalade sexmånadersfristen utföra säljaktiviteter för konkurrenten. En motsvarande talan väcktes mot Manico, varvid Gillette menade att Manico övertagit PM:s tidigare verksamhet. HD anförde bl.a. följande: Konkurrensbegränsningsklausulen i det mellan Gillette och PM träffade avtalet gäller enbart mellan parterna och kan i princip inte göras gällande mot Manico. Vad som hittills förekommit i målet får emellertid anses ge vid handen att PM och Manico – systerbolag i samma ägares hand och med samma ledning – samverkat i syfte att kringgå konkurrensbegränsningsklausulen. Detta förhållande medför att Gillette har rätt att ställa samma krav på Manico som Gillette tidigare ställt på PM att upphöra med verksamheten i strid mot klausulen.

Doktrin

Stjernquist, Föreningsfirmans funktion (1950) s. 81 ff.

Stjernqvist menar att det i fråga om utomkontraktuellt skadestånd där borgenärskapet varit helt ofrivilligt kan uppställas mindre stränga krav på att betalningsansvaret skall övergå på bakomliggande intressenter.

Rodhe, Festskrift till Jan Hellner (1984) s. 481–499

Rodhe utläste i praxis tre rekvisit, som tillsammans motiverade ett ansvarsgenombrott. Förutom frånvaro av ett självständigt affärs-

mässigt syfte, krävdes enligt Rodhe frånvaro av självständig förvaltning samt underkapitalisering.

Brocker, Grapatin, Ansvarsgenombrott (1996) s. 88

Till skillnad från flertalet författare anser Brocker och Grapatin att det inte bör ställas krav på underkapitalisering, osjälvständig förvaltning etc. i det styrda bolaget, för att ansvarsgenombrott skall tillåtas. Risken föreligger då att sådana ”rekvisit” får en tvingande karaktär. I stället bör en helhetsbedömning förespråkas, vid vilken särskilt bör beaktas om missbruk eller annat illojalt beteende kunnat påvisas. Såsom illojalt borde exempelvis anses vara om aktiebolagslagens bestämmelser om bolagets organisation de facto åsidosatts på ett sätt som tyder på att något ”bolag” i lagens mening inte förelegat.

Bergström, Samuelsson, Aktiebolagets grundproblem (1997) s. 181 ff.

I relation till aktiebolag (oavsett storlek) kan man hävda att anspråk som emanerar ur kontraktuella relationer, vilket är fallet med krediter som lämnas av leverantörer av olika slag, inte bör berättiga till ansvarsgenombrott. Leverantören kan nämligen skaffa sig garantier kontraktsvägen och är dessutom i allmänhet en överlägsen riskbärare jämfört med ett enstaka aktiebolag och särskilt jämfört med ett fåmansbolag. Avstår leverantören från att säkra sin rätt och ändå levererar, vilket han själv avgör, måste detta uppfattas som att han också är beredd att ta på sig den risk som då uppstår. Att erbjuda institutet ansvarsgenombrott som ett remedium för den som valt att avstå från avtalsvis säkring av sina anspråk står inte i proportion till effekterna av att rucka på principen om personlig ansvarsfrihet. Vad sedan gäller skadeståndsfordringar, som har sin grund i utomobligatoriska förhållanden, gör sig andra rättspolitiska överväganden gällande. Om ägarna medvetet placerat en riskfylld verksamhet i ett bolag i syfte att riskallokera genom att utnyttja aktiebolagsformen, kan det övervägas om inte möjligheten till ansvarsgenombrott rentav är nödvändig för att eliminera tendenser till oproportionellt risktagande och de närmast obegränsade möjligheter att övervältra effekterna av en riskfylld verksamhet som annars uppdagas.

Larsson m.fl., Kreditgivaransvar (1998) s. 120

Det är oklart varför den svenska diskussionen har handlat om ansvarsgenombrott i stället för en utökad krets av direkt åter-

ställningsansvariga, dvs. vilka som skall inkluderas i kretsen av verksamhetsutövare och således hur verksamhetsutövarbegreppet skall definieras. Att använda begreppet ”bestämmande inflytande” tillsammans med regler som i övrigt behandlar frågan om direkt ansvar för verksamhetsutövare kan verka förvirrande eftersom begreppet annars används i samband med diskussioner om ansvarsgenombrott.

Darpö, Eftertanke och förutseende (2001) s. 274, 281 f. och 286

Verksamhetsutövarbegreppet och reglerna om ansvarsgenombrott är ömsesidigt beroende av varandra. Med en vidsträckt definition av det förra begreppet, minskar behovet av det senare. Om man däremot har en så snäv definition av vem som är verksamhetsutövare att denna inte ger utrymme för något koncernansvar, ökar betydelsen av att kunna nå detta resultat med genombrott. Definitionen av verksamhetsutövarbegreppet skall vara vid. Avgörande kriterium för denna bestämning bör vara vem eller vilka som har den faktiska eller rättsliga rådigheten över verksamheten. En regel om ansvarsgenombrott bör införas som innebär att bakomliggande intressenter i vissa avseenden kan träffas av reparativa krav även om de inte kan betraktas som verksamhetsutövare enligt nyss nämnda definition. En regel om ansvarsgenombrott bör kräva dels att dispositioner som vidtas skall komma från personer med ett bestämmande inflytande över företaget, dels att dispositionerna medför att företagets förmåga att stå för sitt miljöansvar minskar avsevärt. Det kan vara fråga om att bolaget töms på medel eller att det organiseras på ett sätt som medför denna effekt.

Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt (2001) s. 258

Det förefaller naturligt att betona själva inflytandet som kriterium för ansvar. Det angelägna är att kunna knyta ansvaret till den faktiska beslutsmakten. Man kan säga att det är fråga om samma fenomen som man i doktrinen om ansvarsgenombrott velat hänvisa till genom att tala om dotterbolagets ”osjälvständiga ställning” som förutsättning för ansvarsgenombrott. Från ansvarsrättslig synpunkt förefaller det dock vara av större vikt att rikta uppmärksamheten mer mot moderbolagets inflytande än mot dotterbolagets ställning och därigenom undvika en alltför rigid tolkning av osjälvständigheten. Inflytandet borde bli det avgörande kriteriet för ansvarsgenombrott och inte blott en bland flera kumulativa förutsätt-

ningar. Med denna utgångspunkt finns det heller ingen anledning att tala för att moderbolagets ansvar borde vara blott sekundärt.

Forsbacka, SvJT 2005 s. 502

Bestämmelserna i miljöbalken innebär ett strängt ansvar för efterbehandling. Ansvaret för verksamhetsutövare är strikt och solidariskt mellan nuvarande, tidigare och framtida verksamhetsutövare. Det är mot denna bakgrund svårt att se att det skulle finnas något behov av en särskild bestämmelse om utökat ansvar inom miljörätten. Mot behovet av ett utvidgat ansvar bör vägas de negativa konsekvenserna av en bestämmelse om ansvarsgenombrott. Risken är stor att en bestämmelse om ansvarsgenombrott inom miljörättens område skulle medföra att det inte går att förutse vilken risk en aktieägare tar utöver det satsade aktiekapitalet. Detta skulle kunna få svåröverskådliga och allvarliga konsekvenser både för enskilda och för investeringsklimatet för svenska aktiebolag. I samband med att miljöansvarsdirektivet implementeras i svensk rätt, bör man överväga att föra in en legaldefinition av verksamhetsutövare i miljöbalken. Detta skulle ligga väl i linje med den allmänna rättsutvecklingen, inte minst med utvecklingen inom EU:s miljörätt. En särskild fråga är huruvida det föreligger behov av att utvidga ansvaret för efterbehandling av förorenade områden. En framtida definition kunde i så fall utsträckas till att inkludera fysiska eller juridiska personer som har kontroll över verksamheten eller anläggningen. Detta kunde ske i form av ett direkt ansvar baserat på ett kontrollansvar – alltså inte på ansvarsgenombrott. Med det strikta och solidariska ansvar som redan föreligger inom den svenska miljörätten bör man dock noga överväga om det finns något verkligt behov av ett utvidgat ansvar. Under alla förhållanden bör man inte införa ett utvidgat ansvar för miljöskador genom associationsrättsligt ansvarsgenombrott.

4.4. Frågans tidigare behandling i lagstiftningssammanhang

Frågan om att göra avsteg från den aktiebolagsrättsliga grundprincipen att en aktieägare endast svarar med vad han tillskjutit bolaget, dvs. ansvarsgenombrott, har tidigare behandlats vid flera tillfällen i lagstiftningssammanhang.

Betalningsansvarighetskommittén

Vid 1981/82 års riksmöte begärdes i två motioner (1578 (vpk) och 1713 (s)) en översyn av reglerna om ansvarsgenombrott. I sitt utlåtande över bl.a. dessa motioner förklarade lagutskottet (LU 1982/83:16) att tiden var mogen för en mera övergripande utredning om betalningsansvaret för en juridisk persons skulder. Såväl behovet av åtgärder mot den ekonomiska brottsligheten som det oklara rättsläget när det gällde ansvarsgenombrott talade för detta. Riksdagen beslutade i enlighet med utskottets hemställan (rskr 1982/83:89) och hösten 1984 tillsatte regeringen den s.k. Betalningsansvarighetskommittén med uppdrag att bl.a. utreda frågan om ansvarsgenombrott.

Enligt direktiven skulle kommittén kartlägga i vilka fall det kunde finnas behov av regler om annans betalningsansvar för skulder i aktiebolag och ekonomiska föreningar, föreslå lämpliga regler samt ange konsekvenserna av dessa. Kommittén skulle enligt sina direktiv inrikta sig på att finna generella lösningar som kunde gälla på alla rättsområden, men ta särskild hänsyn till att missbruket av aktiebolagsformen främst gällande vissa rättsområden, i första hand skatteområdet.

I kommitténs betänkande Ansvarsgenombrott m.m. (SOU 1987:59) gjordes bl.a. en systematisk genomgång av olika bolagsintressenters behov av institutet ansvarsgenombrott. Kommittén kom bl.a. fram till att stora kreditgivare, t.ex. banker och huvudleverantörer, inte behövde ansvarsgenombrottsinstitutet eftersom dessa kategorier kreditgivare förutsattes bevilja sina krediter på grundval av en ingående analys av bolagets och verksamhetens framtidsutsikter. Om kreditgivaren avstår från att begära säkerhet får det betraktas som ett ordinärt affärsmässigt risktagande. Däremot ansåg kommittén, dock med viss tvekan, att det fanns ett behov av ansvarsgenombrott för mindre kreditgivare, t.ex. småleverantörer och uppdragstagare, vilkas fordringar uppkommit som led i löpande affärstransaktioner. Behovet av rättsskydd bedömdes som jämförelsevis stort med tanke på att dessa mindre kreditgivare sällan har praktisk möjlighet att införskaffa kreditupplysning på bolaget, granska bokslut eller liknande och som bara undantagsvis kan påräkna någon utdelning på sina fordringar i en konkurssituation.

Kommittén bedömde dock att fordringsägarna stat och kommun inte hade något särskilt behov av ansvarsgenombrottsinstitutet och pekade bl.a. på att staten har favören av att enligt särskilda

bestämmelser i skattelagstiftningen kunna utkräva ett personligt ansvar av ett aktiebolags företrädare. Problemet med utebliven betalning för skatt torde till stor del hänga samman med effektiviteten i själva indrivningsförfarandet och ”under alla förhållanden torde ett möjliggörande för staten att föra talan om ansvarsgenombrott få en marginell betydelse när det gäller att tillvarata det allmännas anspråk på betalning för skatter och avgifter”. Inte heller för löntagarna fanns enligt kommittén något framträdande behov av att kunna få till stånd ett ansvarsgenombrott. I händelse av bolagets konkurs skyddas löntagarnas intressen normalt av den statliga lönegarantin.

Vad slutligen gällde den särskilda borgenärskategori, vilkas fordringar uppkommit i utomobligatoriska förhållanden, t.ex. genom att deras egendom skadats till följd av bolagets verksamhet, konstaterade kommittén att det skydd som skulle kunna uppnås genom regler om ansvarsgenombrott skulle bli ganska slumpartat eftersom det skulle vara helt beroende av ägarnas betalningsförmåga då bolagets resurser inte förslår. ”Någon ökad rättvisa mellan de av skador oförskyllt drabbade skulle det i vart fall inte bli tal om”, skrev kommittén.

Inte heller de kontakter som kommittén hade med företrädare för skilda delar av rättsväsendet och näringslivet gav stöd för att det skulle föreligga något utbrett behov av lagregler om ansvarsgenombrott.

När kommittén – i enlighet med sina direktiv – lade fram ett lagförslag om ansvarsgenombrott så gjordes detta alltså inte i första hand för att tillgodose ett allmänt och trängande skyddsbehov. Kommittén tog i stället fasta på lagutskottets uttalande om det oklara rättsläget och menade att en lagregel om ansvarsgenombrott skulle främja rättssäkerheten.

”Kommitténs slutsats beträffande behovet av ansvarsgenombrott är att regler som klargör rättsläget erfordras men att reglerna bör utformas så att de får karaktären av säkerhetsventil i fall som kan betecknas som särpräglade.” Med denna utgångspunkt föreslog kommittén att det i 1 kap. aktiebolagslagen skulle införas en ny paragraf av följande lydelse.

Kan ett aktiebolag inte uppfylla sina förpliktelser mot borgenärerna och beror detta på att en delägare begagnat sitt inflytande över bolaget på ett gentemot borgenärerna otillbörligt sätt, svarar delägaren solidariskt med bolaget för vad som brister. Ansvar inträder dock inte i annat fall än då bolagets ekonomiska underlag varit uppenbart otill-

räckligt i förhållande till verksamhetens art och omfattning samt till förutsebara risker. För förpliktelser på grund av avtal med viss borgenär inträder ej ansvar för delägare, som gjort vad som på honom skäligen ankommit för att upplysa borgenären om bolagets ekonomiska förhållanden.

Den som utan att vara delägare har ett bestämmande inflytande över bolagets verksamhet är ansvarig enligt de grunder som anges i första stycket.

Ifråga om rätt att påkalla betalningsansvar enligt vad nu är sagt och om väckande av talan härom tillämpas bestämmelserna i 4 kap.19 och 20 §§konkurslagen (1987:672).

Regeringens lagrådsremiss och Lagrådets yttrande avseende Betalningsansvarighetskommitténs förslag

Betalningsansvarighetskommitténs betänkande fick ett blandat mottagande av remissinstanserna. Företrädare för näringslivet – även de som företrädde kreditgivare – avvisade förslaget, medan arbetstagarorganisationerna och vissa myndigheter som verkade mot ekonomisk brottslighet ställde sig positiva till förslaget. Även bland övriga remissinstanser gick uppfattningarna isär. Hovrätten för Nedre Norrland och Sveriges Advokatsamfund avstyrkte medan Kammarrätten i Göteborg och Stockholms tingsrätt tillstyrkte. Kommerskollegium tillstyrkte medan PRV avstyrkte osv.

Den delade remissopinionen till trots beslutade regeringen våren 1991 om en lagrådsremiss som nära anslöt till kommittéförslaget. Den enda skillnaden var att ond tro hos viss borgenär skulle utsläcka aktieägares betalningsskyldighet mot denne oavsett om ägaren själv upplyst borgenären eller om denne på annan grund var försatt i ond tro.

Lagrådets yttrande (prop. 1990/91:198 s. 42) över förslaget var mycket kritiskt. Inledningsvis noterade Lagrådet att behovet av lagstiftning rörande ansvarsgenombrott var begränsat, bl.a. som en följd av att ansvarsfrihetsprincipen för länge sedan brutits igenom i rättspraxis. En av de vanligaste invändningarna från remissinstansernas sida mot kommitténs förslag hade varit att det inte förelåg något egentligt behov av lagstiftningsåtgärd. Den uppfattningen vann enligt Lagrådet stöd av att motiveringarna i det till Lagrådet remitterade förslaget så klart tonade ned dess praktiska betydelse. Lagrådet kunde inte heller finna att den föreslagna regleringen skulle öka rättssäkerheten. Rekvisiten att något ”otillbörligt” skall ha förekommit och att det ekonomiska underlaget skall ha varit

”uppenbart” otillräckligt, var enligt Lagrådet mycket allmänt hållna och hade båda utpräglad karaktär av värdeomdömen. I stället för att öka rättssäkerheten riskerade därmed den föreslagna lagstiftningen att medföra ”ett nytt osäkerhetsmoment i all näringsverksamhet som sker i aktiebolagsform, genom att principen om ansvarets begräsning till det satsade aktiekapitalet kan genombrytas i efterhand på otillräckligt preciserade grunder”. Med hänsyn till de nämnda rekvisitens vaga karaktär framstod det enligt Lagrådet också som tvivelaktigt att lagstiftningen skulle kunna få någon beaktansvärd preventiv effekt. Den samlade bedömningen från Lagrådets sida blev att det remitterade lagförslaget inte borde genomföras i det skick det presenterades. Det var också, menade Lagrådet, osäkert om någon från rättssäkerhetssynpunkt tillfredsställande lösning över huvud taget gick att åstadkomma.

Aktiebolagskommitténs uppdrag

Efter att ha tagit del av Lagrådets synpunkter beslutade regeringen att låta frågan om ansvarsgenombrott utredas vidare av Aktiebolagskommittén. I tilläggsdirektiv (Dir. 1991:89), utfärdade i september 1991, ålades kommittén att lägga fram ett förslag till bestämmelser vilka om möjligt i större utsträckning än förslaget i lagrådsremissen skulle precisera rekvisiten för ansvarsgenombrott.

Efter regeringsskiftet något senare samma månad fråntogs kommittén genom nya tilläggsdirektiv (Dir. 1991:98) denna del av sitt uppdrag. Tre år senare, sedan regeringsmakten åter skiftat, gavs kommittén ånyo i uppdrag att utreda saken (Dir. 1994:143). Innan kommitténs slutbetänkande lades fram i januari år 2001 utredde den år 1993 tillsatta miljöbalksutredningen behovet av en regel om ansvarsgenombrott på miljörättens område.

Miljöbalksutredningen

I miljöbalksutredningens uppdrag att föreslå en miljöbalk ingick att precisera det ansvar som utövare av miljöfarlig verksamhet borde ha för att återställa skadade miljöer. På grundval av en rapport från Naturvårdsverket (Om ansvar för miljöskulder i mark och vatten, 1996) föreslogs i betänkandet (SOU 1996:103) att det i balken

skulle upptas särskilda bestämmelser om efterbehandlingsansvar för förorenade områden. I 30 kap. 2 § föreslogs sålunda följande.

Ansvarig för utredning och efterbehandling av miljöriskområden, efterbehandlingsansvarig, är den som i ett sådant område

1. bedriver eller har bedrivit en verksamhet som kan ha orsakat föroreningen, varmed den är jämställd som utövar eller har utövat ett personligt eller ekonomiskt väsentligt inflytande över den verksamhet som kan ha orsakat föroreningen, eller

2. förvärvat en fastighet med vetskap om att den var förorenad eller som borde ha upptäckt detta vid en sådan undersökning som anges i 4 kap. 19 § jordabalken

I motiveringen till förslaget framhöll utredningen att det inte skulle vara möjligt att undfly ansvar genom ”segmentering av associationer” och menade att ett moderbolag normalt skulle svara för dotterbolagets verksamhet. Förslagets formulering förefaller dock snarare vara en utvidgning av verksamhetsutövarbegreppet än en regel om ansvarsgenombrott.

Regeringens lagrådsremiss och Lagrådets yttrande avseende miljöbalken

Även om regeringen utgick från utredningsförslaget föreslog regeringen i lagrådsremissen avseende miljöbalken att i 10 kap., som handlar om förorenade områden, skulle upptas en bestämmelse av följande lydelse.

Ansvarig för efterbehandling av sådana områden, byggnader eller anläggningar som anges i 1 § är den som där bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som har bidragit till föroreningen (verksamhetsutövare).

Den som utövar eller har utövat ett bestämmande inflytande över en verksamhetsutövare som avses i första stycket och som därvid i avsevärd grad har medverkat till att föroreningen har uppkommit ansvarar såsom verksamhetsutövare.

Inte heller detta förslag tycks innebära ansvarsgenombrott i den mening som termen vanligen förstås. Lagrådet menade dock att paragrafens andra stycke innebar att en form av ansvarsgenombrott skulle komma att lagfästas för de aktuella fallen, något som inte borde komma ifråga utan att resultatet av Aktiebolagskommitténs arbete avvaktats. Lagrådet avstyrkte därför förslaget i denna del. Om denna uppfattning inte skulle vinna gehör menade Lagrådet att

paragrafens andra stycke i vart fall skulle utformas på ett sådant sätt att en skälighetsbedömning kunde göras och därigenom uppenbart orimliga resultat undvikas. Stycket borde vidare preciseras på ett sådant sätt att motivens utgångspunkt – att endast sådant inflytande som grundas på andel i företaget eller på avtal skall beaktas – kom till uttryck i lagtexten. Med hänsyn till vissa frågor om regressanspråk menade Lagrådet vidare att den som har eller har haft ett inflytande av nu angivet slag inte skulle svara som verksamhetsutövare. Med huvudsakligen dessa utgångspunkter ansåg Lagrådet att andra stycket – om ansvarsgenombrott över huvud taget borde införas – skulle kunna få följande lydelse.

Den som på grund av aktie- eller andelsinnehav eller avtal utövar eller har utövat ett bestämmande inflytande över en verksamhetsutövare och som därvid i avsevärd grad har medverkat till att föroreningen har uppkommit eller försvårats skall tillsammans med verksamhetsutövaren ansvara för efterbehandlingen i den mån det med hänsyn till omständigheterna är skäligt.

Regeringen vidhöll i propositionen (prop. 1997/97:45 del 1, s. 359 f.) att det fanns starka skäl för att genomföra den i lagrådsremissen föreslagna regleringen, men godtog Lagrådets uppfattning att detta inte borde ske förrän Aktiebolagskommitténs arbete i denna fråga slutförts.

Aktiebolagskommitténs slutbetänkande

I januari 2001 överlämnade Aktiebolagskommittén sitt slutbetänkande Ny aktiebolagslag (SOU 2001:1). I betänkandet konstaterade kommittén inledningsvis att övervägande skäl talar emot att införa en allmängiltig regel om ansvarsgenombrott i aktiebolagslagen, men att det kan vara motiverat med en sådan i speciallagstiftning, t.ex. miljöbalken. Kommittén återgick till förslaget i lagrådsremissen om ett andra stycke i 10 kap. 2 § miljöbalken, men med en annorlunda formulering.

Om verksamhetsutövaren inte förmår att uppfylla sina förpliktelser enligt detta kapitel ansvarar i skälig omfattning den, som genom att utöva ett bestämmande inflytande över verksamheten, i avsevärd grad medverkat till denna oförmåga.

En skillnad mellan detta förslag och det tidigare förslaget i lagrådsremissen till miljöbalken är att medan förslaget i lagrådsremissen

förutsatte att det bestämmande inflytandet utnyttjats på så sätt att man medverkat till att föroreningen uppkommit eller försvårats krävdes enligt Aktiebolagskommitténs förslag i stället att en person utnyttjat sitt bestämmande inflytande till att påverka bolagets ekonomiska situation.

Aktiebolagskommittén uttalade följande beträffande behovet av en reglering om ansvarsgenombrott:

Den utredning som gjordes av Betalningsansvarighetskommittén vid mitten av 1980-talet gav inte stöd för slutsatsen att det vid den tidpunkten – från näringslivets eller de rättsvårdande myndigheternas sida – förelåg något utbrett behov av en sådan reglering. Kommitténs undersökningar pekade i motsatt riktning. Ingenting talar för att behovet av en sådan reglering är större i dag. Tvärtom torde den skärpning av lagstiftningen och den utveckling av rättspraxis som skett på en rad olika rättsområden sedan Betalningsansvarighetskommitténs betänkande lades fram ytterligare ha minskat detta behov.

Aktiebolagskommittén fann sammantaget att

behovet av att lagfästa institutet ansvarsgenombrott är ännu mindre i dag än vid mitten av 1980-talet, när Betalningsansvarighetskommitténs förslag utformades. Det är då svårt att motivera en generell regel som skulle ge möjlighet till ansvarsgenombrott i alla aktiebolag. Med hänsyn till de skiftande förhållandena i de drygt 270 000 aktiebolag som skulle omfattas av regeln måste en sådan regel med nödvändighet bli mycket allmänt hållen och uppbyggd med rekvisit av typen ”otillbörlig”, ” i förhållande till omständigheterna ” etc., vilka på goda grunder kommer att kritiseras från rättssäkerhetssynpunkt.

Kommitténs överväganden mynnade i slutsatsen att kommittén inte nu bör föreslå en generell regel om ansvarsgenombrott., men uttalade följande beträffande miljöbalkens område.

Vid den genomgång av behovet av lagstiftning på detta område som kommittén har företagit har det inte varit möjligt att undgå den debatt som har förts och de lagförslag som har lagt fram om ansvarsgenombrott på miljöbalkens område. Aktiebolagskommittén, som i och för sig saknar miljörättslig kompetens, har noterat att här kan finnas möjlighet att med associationsrättslig metod ge mera bett åt bestämmelserna i 10 kap. 2 § miljöbalken om skyldigheten att vidta återställningsåtgärder. Kommittén lämnade därför förslag till en sådan ändring i miljöbalken.

Aktiebolagskommittén hänvisade i denna del till uttalanden som gjorts i Miljöbalksutredningen (SOU 1996:103) om att det inte skall vara möjligt att undfly ansvar genom ”segmentering av associ-

ationer” och menade att ett moderbolag normalt skulle ansvara för dotterbolagets verksamhet.

Vidare uttalade Aktiebolagskommittén att definitionen av verksamhetsutövare i 10 kap. 2 § miljöbalken är förhållandevis vag och att det förmodligen skulle underlätta rättstillämpningen om begreppet preciserades ytterligare och att det faller i ögonen att bestämmelsen, om den tillämpas snävt, fritar juridiska och fysiska personer som medverkat till att det behövs återställningsåtgärder eller till att verksamhetsutövaren saknar medel till sådana åtgärder. För att komma till rätta med detta föreslog Aktiebolagskommittén den ovan nämnda regeln om ansvarsgenombrott i ett nytt andra stycke i 10 kap. 2 § miljöbalken.

Reservationer

Tre ledamöter reserverade sig mot Aktiebolagskommitténs förslag om en regel om ansvarsgenombrott i miljöbalken. Därutöver skrev åtta sakkunniga och en expert ett särskilt yttrande i frågan. Av reservationerna och yttrandena uttalades bl.a. följande.

Efter att grundligt ha analyserat frågan konstaterar kommittén att behovet av institutet ansvarsgenombrott är ännu mindre i dag än vid mitten av 1980-talet, när Betalningsansvarighetskommitténs förslag utformades. Kommittén finner det därför svårt att motivera en generell regel som skulle ge möjlighet till ansvarsgenombrott i alla aktiebolag. Till denna slutsats ansluter vi oss till fullo och enligt vår mening borde frågan om ansvarsgenombrott därmed ha kunnat avföras från kommitténs arbete. Kommittén har emellertid inte stannat därvid utan framlagt förslag till en regel i 10 kap. 2 § miljöbalken om ansvarsgenombrott med avseende på skyldigheten att vidta återställningsåtgärder. Mot detta har vi starka invändningar. Förslaget framläggs utan att kommittén gjort någon egen analys av behovet av en ansvarsgenombrottsregel på detta område. Kommittén har med detta angreppssätt behandlat saken som en lagteknisk redigeringsfråga och inte som en för aktiebolagsrätten viktig principfråga. Vi finner detta synnerligen beklagligt och anser att kommittén beträder en farlig väg när den på detta sätt urholkar aktiebolagsrättens grundprincip om ansvaret begränsning till det satsade aktiekapitalet. Att så skett i skatte- och redovisningslagstiftningen är inget argument för att det successivt skall spridas till annan lagstiftning. Med denna lagstiftningsmetod blir portalbestämmelsen i 1 kap. 1 § aktiebolagslagen om att i ett aktiebolag aktieägarna inte har personlig betalningsansvar för bolagets förpliktelser, om inte annat följer av 22 kap. 14 § eller 15 §, direkt missvisande. Den i miljöbalken föreslagna regeln uppfyller

dessutom inte de rättssäkerhetskrav som en aktieägare har rätt att ställa. Den föreskriver att, om en verksamhetsutövare inte förmår utföra sina förpliktelser att efterbehandla mark m.m. enligt miljöbalken, ansvarar i skälig omfattning den, som genom att utöva ett bestämmande inflytande över verksamheten, i avsevärd grad medverkat till denna oförmåga. Eftersom den som äger aktiemajoriteten i ett bolag, exempelvis en familjeföretagare, typiskt sett inte kan undgå att utöva ett bestämmande inflytande över bolagets verksamhet, kan vederbörande alltid sägas ha i avsevärd grad medverkat till bolagets oförmåga att uppfylla sina efterbehandlingsförpliktelser, om sådan oförmåga skulle inträda till följd av satsningar som i efterhand visat sig vara mindre lyckliga. Aktieägaren behöver inte ha agerat på något sätt otillbörligt utan bolaget har kanske endast fallit offer för hårda ekonomiska realiteter eller förändrade teknologiska eller marknadsmässiga förutsättningar. Att ansvaret skall utkrävas endast i skälig omfattning är en klen tröst, eftersom aktieägaren aldrig kan veta hur stor risk han tar utöver den kapitalinsats han gör i form av aktiekapital. Vi vill erinra om Lagrådets uttalande om Betalningsansvarighetskommitténs förslag, nämligen att det riskerade att medföra ”ett nytt osäkerhetsmoment i all näringsverksamhet som sker i aktiebolagsform, genom att principen om ansvarets begränsning till det satsade aktiekapitalet kan genombrytas i efterhand på otillbörligt preciserade grunder”. Enligt vår uppfattning går Aktiebolagskommitténs förslag till ansvarsgenombrott på miljöområdet längre än Betalningsansvarighetskommitténs genom att osäkerhetsmomentet för den som äger en aktiemajoritet i ett bolag blir permanent och inte ens knutet till förhandenvaron av olika i och för sig diffusa rekvisit som ”otillbörlighet”, ”vårdslöshet” och liknande, som dock beskriver beteenden som aktieägaren – åtminstone i uppenbara fall – kan förutse och påverka. Av vad ovan anförts framgår att vi anser att kommitténs förslag till regel om ansvarsgenombrott i miljöbalken inte bör genomföras.

Mottagandet av Aktiebolagskommitténs förslag

Aktiebolagskommitténs förslag om ansvarsgenombrott avstyrktes av majoriteten av remissinstanserna och flera menade att det behövdes mer utredning om behovet och konsekvenserna av ett införande av en bestämmelse om ansvarsgenombrott innan det är möjligt att bryta en så grundläggande aktiebolagsrättslig princip. Även behovet av en mera preciserad definition av verksamhetsutövarbegreppet efterlystes av några remissinstanser. Av det 40-tal instanser som uttalade sig beträffande ansvarsgenombrott var endast ett tiotal positiva, dock i många fall med en reservation om att ytterligare utredning var nödvändig.

Riksåklagarens miljöbrottsenhet ansåg att det föreligger ett tydligt behov av en genombrottsregel i miljöbalken, eftersom det är ett

verkligt problem och i stor utsträckning omöjligt att utkräva ett ekonomiskt ansvar för miljöskada av en verksamhetsutövare.

Föreningen Svenskt Näringsliv och Svenska Handelskammarförbundet hänvisade till miljöskade- och saneringsförsäkringarna för fall där ingen ansvarig finns att utkräva ansvar av.

Ekonomistyrningsverket pekade på risken för att bolag kan få svårigheter att få presumtiva aktieägare att tillskjuta kapital samt att rättsläget för dem som driver miljöfarlig verksamhets kommer att bli oklart.

Enligt Sveriges Advokatsamfund skulle en reglering om ansvarsgenombrott få svåröverskådliga och allvarliga konsekvenser såväl för enskilda som för investeringsklimatet för svenska aktiebolag. Förslaget torde innebära att en aktieägare med bestämmande inflytande kan få svara jämte bolaget för vissa miljörelaterade skulder på grund av att han medverkat i beslut om ekonomiska satsningar, som kanske förefallit välmotiverade, men som ändå slagit fel så att bolaget inte längre har medel att uppfylla sina förpliktelser. Även en aktieägares upprätthållande av avkastningskrav trots osäker ekonomi hos bolaget skulle på samma sätt kunna leda till ansvar.

Föreningen Auktoriserade Revisorer (FAR) menade att den föreslagna regeln skulle medföra att det i många fall blir praktiskt omöjligt för en aktieägare att bedöma viken risk han eller hon tar utöver det satsade aktiekapitalet. Att ett otillbörlighetsrekvisit saknas medför dessutom att lagliga utdelningar och koncernbidrag långt senare kan utlösa ansvar för en aktieägare med bestämmande inflytande över det företag som orsakat en skada, även om skadan var okänd vid betalningstillfället. Vidare medför förslaget risk för att krav på ansvar för återställningsåtgärder kan riktas mot en vidare krets än som motiveras av syftet med förslaget.

I lagrådsremissen med förslag till ny aktiebolagslag föreslogs ingen regel om ansvarsgenombrott på miljörättens område. I stället uppgav regeringen att Aktiebolagskommitténs förslag till en sådan regel skulle komma att behandlas i samband med genomförandet av miljöansvarsdirektivet.

4.5. Behovet och konsekvenserna av en regel om ansvarsflykt

4.5.1. Behovet

Ansvarsflykt i förhållande till kretsen verksamhetsutövare

En vid definition av verksamhetsutövarbegreppet minskar behovet av en genombrottsregel, eftersom en sådan bara riktar sig mot de bakomliggande intressenterna.

Av KN:s praxis, och med visst stöd av Sevesolagen, framgår att det redan i dag är möjligt att i vissa situationer rikta krav enligt 10 kap. miljöbalken mot en bakomliggande intressent. Förutsättningen för detta är dock att dessa aktörer eller intressenter har anknytning till den fastighet där verksamheten bedrivs, eller annars kan anses svara för driften av verksamheten på ett sätt som gör att de skall betraktas som verksamhetsutövare i miljöbalkens mening. I situationer där dessa inte kan anses vara sådana verksamhetsutövare är det i allmänhet inte heller möjligt att övervältra ansvaret på dem.

Finansiella regler

Eftersom en flykt undan ansvaret för miljöskulderna kan närma sig och ibland kanske till och med övergå i straffrättsligt oacceptabla former, är reglerna på det finansiella området av visst intresse.

Enligt årsredovisningslagen (1995:1554) skall alla företag, om det behövs, i förvaltningsberättelsen upplysa om bl.a. betydande saneringsbehov. För tillstånds- och anmälningspliktiga företag skall upplysningar därutöver lämnas om verksamhetens påverkan på den yttre miljön. Vidare skall större företag lämna s.k. icke finansiella upplysningar, bl.a. i miljöfrågor, som behövs för förståelsen av företagets ställning, utveckling eller resultat och som är relevanta för den aktuella verksamheten.

Enligt Sveriges finansanalytikers förenings rekommendationer 2006, är saneringsansvar ett finansiellt viktigt område. Eftersom det kan röra sig om betydande belopp rekommenderar föreningen att noterade företag alltid redovisar sin bedömning av om det har eller kan tänkas få framtida ansvar för förorenade områden.

Ibland kan emellertid kunskapen om vad ett efterbehandlingsansvar innebär vara otillräcklig inom ett bolag. Det kan därför finnas en risk för att utdelningar, nedsättningar av aktiekapitalet och

andra överföringar sker, utan att erforderliga medel avsätts för efterbehandling. Risken för ett sådant beteende skulle troligen minska om bolagets revisor fick upplysningar om utfärdade förelägganden om efterbehandling.

4.5.2. Enkät

I syfte att bättre kunna bedöma behovet av en regel om ansvarsflykt i miljöbalken har en enkät (se bilaga 4) skickats till dem som kommer i kontakt med den problematik som en regel om ansvarsflykt avser att lösa. Utöver landets samtliga länsstyrelser och kommuner har enkäten skickats till ett antal saneringsföretag. Enkäten har dessutom funnit tillgänglig på Föreningen Renare Marks hemsida med möjlighet för medlemmarna (bl.a. flera saneringsföretag) att besvara enkäten.

Av 314 remissinstanser har 242 besvarat enkäten. Svaren på enkäten har sammanställts i tabellform (se bilaga 4).

Som en allmän bakgrund kan nämnas att en regelrätt tillsyn i fråga om förorenade områden på många håll inte kommit igång, eftersom det inte funnits resurser i den utsträckning det varit nödvändigt för att bedriva en omfattande och systematisk tillsyn. Tillsynsmyndigheterna har därför ofta koncentrerat sig på sådana områden som kan finansieras med statliga bidrag, dvs. när det inte finns någon ansvarig. En sådan inriktning blir dessutom enklare och billigare för tillsynsmyndigheten jämfört med när verksamhetsutövaren är känd, eftersom det då inte finns några garantier för att denne kan betala och det inte heller kan tas för givet att medel kan erhållas från saneringsförsäkringen. På senare tid har dock förutsättningarna för en god tillsyn avseende förorenade områden förbättrats på landets länsstyrelser sedan det anslagits särskilda medel för att anställa personal för detta ändamål.

Fråga 1

Av tabellredovisningen i bilaga 4 framgår att drygt 1 000 ansvarsutredningar genomförts under tiden 1999 – sommaren 2005. Av redovisningen går vidare att utläsa att antalet ansvarsutredningar som genomförts i respektive kommun/län varierar kraftigt. Detta kan naturligtvis bero på att kommunerna gör olika prioriteringar.

Men det förefaller mera sannolikt att variationen beror på att ”ansvarsutredning” tolkats på olika sätt. Medan vissa ansett att det i varje efterbehandlingsfall förekommit en ansvarsutredning, har andra använt termen enbart för fall där ansvarsfrågan varit svårbedömd och krävt en särskilt utredning. Mycket talar därför för att antalet kvalificerade bedömningar för perioden väsentligt understiger de 1 000 som redovisats. Några långtgående slutsatser utifrån svaren på fråga 1 är mot denna bakgrund inte möjliga att dra.

Frågorna 2, 3 a och 3 b

Av de drygt 1 000 fall som redovisats framgår att en identifierad verksamhetsutövare i cirka 90 fall inte kunnat svara för sina förpliktelser enligt 10 kap. miljöbalken. Enkäten visar samtidigt att verksamhetsutövaren i flertalet av de utredda fallen, över 90 procent, har tagit sitt ansvar. Det bör emellertid beaktas att tillsynsmyndigheterna, av skäl som angetts ovan, sällan prioriterar ärenden där det finns någon ansvarig. Mycket talar därför för att fler fall, när en identifierad verksamhetsutövare inte kan ta sitt ansvar enligt 10 kap., skulle uppdagas om tillsynsmyndigheterna hade haft bättre möjligheter att utöva erforderlig tillsyn.

De osäkerhetsmoment som finns beträffande enkäten kan inte bortses från. Detta innebär samtidigt att det är högst osäkert vad man kan dra för slutsatser av enkätsvaren. Det som ändå kan sägas är att – utifrån de givna förutsättningarna – det inte framstår som något utbrett problem att verksamhetsutövaren inte kan ta sitt ansvar enligt 10 kap.

Fråga 3 c

I denna fråga renodlas frågeställningen kring ansvarsflykt. Av svaren framgår att det funnits misstanke om någon form av ansvarsflykt i ca 25 fall (fråga 3 c). De flesta av dessa fall redovisas närmare i tabellform (se bilaga 4). Något konstaterat fall av ansvarsflykt synes dock inte vara för handen.

Vid en närmare granskning framkommer att det i flera av fallen rör sig om konkurs- och likvidationssituationer där det saknats pengar för en uppkommen miljöskuld. Detta är naturligtvis otillfredsställande för tillsynsmyndigheterna, men är sällan något som

en regel om ansvarsgenombrott kan råda bot på, bl.a. mot bakgrund av att förelägganden inte sällan kommer sedan konkursen eller likvidationen avslutats. Till detta kommer att det ofta tycks vara svårt att konstatera att förutsättningar för ansvarsflykt, t.ex. ett bestämmande inflytande, har varit förhanden.

Eftersom det inte finns något redovisat fall av konstaterad ansvarsflykt, kan enkäten inte anses ge något tydligt belägg för att en regel om ansvarsflykt bör införas.

4.5.3. Konsekvenser

Vilka konsekvenserna skulle bli om en regel om ansvarsflykt infördes i miljöbalken analyserades i samband med Aktiebolagskommitténs betänkande. Förutom de sakkunnigas särskilda yttranden diskuterades sådana konsekvenser av olika slag i remissvaren. Även om dessa analyser är partsinlagor i viss utsträckning får de ändå anses ge en bild av tänkbara konsekvenser som en regel om ansvarsflykt skulle medföra. Flera av remissinstanserna är dessutom de som bäst kan analysera konsekvenserna. Det är därför inte troligt att en ytterligare undersökning av konsekvenserna skulle ge andra svar än dem som redan finns. Av den anledningen får, beträffande konsekvenserna av en regel om ansvarsflykt på miljöbalkens område, hänvisas till sammanfattningen i avsnitt 4.4 av reservationer och särskilda yttranden jämte remissvar till Aktiebolagskommitténs betänkande Ny aktiebolagslag (SOU 2001:1).

4.6. Ansvarsgenombrott i några andra länders lagstiftning

I det följande ges några exempel från olika europeiska miljölagstiftningar som innehåller ”utökade” definitioner av verksamhetsutövare eller regler om ansvarsgenombrott. (Exemplen är hämtade från Darpö, a.a. s. 277 f.).

Tyskland

I den tyska jordskyddslagen (Bundes-Bodenschutzgesetz, BbodSchG) återfinns lagens adressater i artikel 4(3). Som sådana räknas förorenaren och dennes rättsinnehavare, nuvarande och f.d.

markägare och nyttjanderättshavare, utan inbördes rangordning. I sista meningen görs en utvidgning av ansvarskretsen.

Persons who, for reasons of commercial law or company law, are required to answer for a legal entity that owns a real property that is encumbered with harmful (…) changes to the soil or site contamination, and persons who give up ownership of such properties, are also obliged to carry out remediation.

Detta är en regel som kan utlösa ansvar inom koncerner eller bland aktieägare. Avsikten med bestämmelsen är att överföra den civilrättsliga uppfattningen om ansvarsgenombrott till den förvaltningsrättsliga lagstiftningen. Ett moderbolag kan alltså få svara i ett dotterbolags ställe, om det senare äger förorenad mark. Förutsättningen är dock att de i rättspraxis utvecklade kriterierna för ansvarsgenombrott är för handen. Enligt tyska högsta domstolen (Bundesgerichthof) är dessa kriterier, mycket översiktligt beskrivet, underkapitalisering eller ett otillbörligt agerande som resulterat i att det ansvariga företaget inte längre kan fullgöra sina förpliktelser.

England

I den engelska Environmental Protection Act Part IIA (EPA) anges de ansvariga i två grupper: förorenare och markägare. Som förorenare avses den som ”caused or knowingly permitted” den verksamhet eller det utsläpp som orsakade föroreningen i området. Redan denna definition öppnar för en vid bestämning av verksamhetsutövarbegreppet, eftersom den som utövar ett avgörande inflytande över en verksamhet anses vara ”knowingly permitter”. Till detta kommer att reglerna i föreskrifterna under Part IIA om fördelningen av ansvaret mellan flera förorenare uttryckligen hänvisar till civilrättsliga konstruktioner i två avseenden. För det första anges att holdingbolag och de företag som ingår i dess aktieportfölj skall utgöra ett och samma ansvarssubjekt. För det andra anges att civilrättsliga avtal om efterbehandlingsskyldighet skall respekteras under förutsättning att det miljömässiga behovet var klarlagt när avtalet slöts samt att tillräckliga medel reserverats för åtgärderna. Denna inställning skiljer sig klart från den svenska, där civilrättsliga uppgörelser om efterbehandlingsansvaret inte påverkar vem som är adressat för de offentligrättsliga kraven.

Finland

I finsk rätt har man reglerat möjligheten till ansvarsgenombrott. I 7 § lagen om ersättning för miljöskador har man uttryckligen angivit, att inte blott verksamhetsutövaren själv, utan även den som är jämförbar med en verksamhetsutövare skall betraktas som potentiellt ersättningsskyldig enligt denna lag. Härvid skall man beakta personens bestämmanderätt, hans ekonomiska relation till verksamhetsutövaren och den ekonomiska nytta som han eftersträvar i verksamheten. Som exempel på sådana förhållanden angavs i förarbetena (1992 rd – RP 165, ss. 26 f, 35) en situation där ett företag eller en person som de facto är bulvan för någon som producerar avfall undanröjer avfallet för dennes räkning på ett sätt som förorsakar en miljöskada samt situationer där ett företag som är en separat juridisk person trots att det i verkligheten inte är självständigt, t.ex. ett dotterbolag, på annat sätt de facto verkar för någon annans räkning. Å andra sidan belastas inte den som finansierar verksamheten av ersättningsansvar enbart på grund av finansieringsförhållandet och den sedvanliga tillsyn som följer av ett sådant förhållande. Det kan noteras att det här inte är fråga om ett andrahandsansvar, utan snarare en utvidgad ansvarskrets. Även om det inte sägs uttryckligen innebär denna lösning därför i praktiken ett utvidgat verksamhetsutövarbegrepp.

4.7. Sammanfattning

Intresset av en regel om ansvarsgenombrott är att inte låta bakomliggande intressenter undgå ansvar i fall där det uppkommit en miljöskuld i en verksamhet och där verksamhetsutövaren, exempelvis p.g.a. konkurs, inte kan betala. Det är således av miljöhänsyn som en regel om ansvarsgenombrott kan motiveras.

För att lösa detta problem kan man tänka sig två olika lösningar. En är att utvidga verksamhetsutövardefinitionen till att också omfatta bakomliggande intressenter. Den andra är att införa ett subsidiärt ansvar för bakomliggande intressenter, dvs. en regel om ansvarsgenombrott, eller ansvarsflykt. Fördelen med den senare lösningen är att det endast blir i undantagsfall som den aktiebolagsrättsliga principen om aktieägarens begränsade personliga ansvar sätts ur spel. En nackdel med den förstnämnda lösningen är att det kan bli komplicerat att ha flera verksamhetsutövare att välja bland. Det kan bli en grund till konflikt i sig vad gäller solidariska regressanspråk osv. Inget hindrar emellertid att lösningarna kombineras.

5. Överväganden och förslag i frågan om ansvarsgenombrott

Förslag: Behovet av en regel om ansvarsgenombrott minskas genom en föreslagen utvidgning av verksamhetsutövarbegreppet.

Någon genombrottsregel förordas inte från de utgångspunkter Miljöansvarsutredningen haft att beakta. Men ett förslag lämnas ändå till hur en sådan regel lämpligen kan se ut, om det av rättspolitiska eller andra skäl skulle vara önskvärt att den införs.

Däremot föreslås hur ansvarsgenombrott i praktiken skall kunna genomdrivas i de viktigaste fallen utan någon särskild genombrottsregel i strid med de associationsrättsliga grundprinciperna. Efterbehandlingsansvarets fullgörande säkerställs i stället genom att moderbolaget i förväg får garantera detta. Det sker genom att tillståndet att bedriva miljöfarlig verksamhet villkoras av att en sådan ägarbolagsgaranti lämnas. Sålunda utfärdade garantier kan sedan tas i anspråk oberoende av vem som slutligen bär efterbehandlingsansvaret.

En del möjligheter att dra undan egendom från att kunna tas i anspråk för det subsidiära efterbehandlingsansvaret förhindras genom ett förtydligande av tillämpningsområdet för detta ansvar.

Det är i första hand verksamhetsutövaren som skall bära det i 10 kap. föreskrivna miljöskadeansvaret. Hur verksamhetsutövarbegreppet bör bestämmas i detta kapitel har vi diskuterat i avsnitt 2.4.1. Vi har där kommit fram till att balkens nuvarande begrepp måste kompletteras med miljöansvarsdirektivets kontrollbegrepp för att uppfylla direktivets minimikrav i detta hänseende. Balkens begrepp omfattar inte bara nuvarande utan också tidigare verksamhetsutövare som har del i föroreningsskadan. Också direktivets verksamhetsutövarbegrepp måste förstås på detta sätt, även om det

inte uttrycks lika tydligt. Men med avseende på verksamheten är balkens bestämning av begreppet begränsad till den som driver verksamheten medan direktivet därutöver uttryckligen tar med den som kontrollerar verksamheten. Visserligen lär också den uppfattningen ha sina företrädare att även balkens verksamhetsutövarbegrepp skall anses omfatta sådan kontrollmakt som avses i direktivet. Men att det verkligen skulle vara så har i varje fall inte kommit till uttryck i lagen. Och det förefaller heller inte finnas något starkt stöd för den uppfattningen i vare sig förarbetena eller rättspraxis. Den föreslagna kompletteringen med direktivets kontrollbegrepp kan därför i praktiken komma att innebära en inte oväsentlig utvidgning av verksamhetsutövarbegreppet i 10 kap. Som förut sagts finns det också anledning att räkna med detta. Den som fattar avgörande beslut för och drar ekonomiska fördelar av verksamheten kan med denna skrivning komma att falla in under detta verksamhetsutövarbegrepp. Den närmare analysen av kriterierna för den relevanta kontrollen har vi utvecklat i avsnitt 2.4.1 och i författningskommentaren till 10 kap. 2 § miljöbalken (avsnitt 9).

Den nu aktuella frågan om ansvarsgenombrott eller om hur miljöskadeansvarsflykt skall kunna motverkas är naturligtvis i högsta grad beroende av hur kretsen av ansvariga verksamhetsutövare bestäms. Frågan berör ju bara dem som inte ingår i denna krets. Bestäms denna krets så som vi har föreslagit, minskar behovet av en bestämmelse om ansvarsgenombrott.

Som framgår av redogörelsen för frågans tidigare behandling i lagstiftningssammanhang har det under den senaste tioårsperioden lagts fram flera olika förslag till en särlösning för miljöskadeansvaret i 10 kap., nämligen först Miljöbalksutredningens förslag år 1996, sedan regeringens förslag i den följande lagrådsremissen och Lagrådets föreslagna ändring av detta samt senast Aktiebolagskommitténs förslag år 2001. De tre förstnämnda förslagen synes alla ha utgått från ett snävare verksamhetsutövarbegrepp än det som här har föreslagits för tillgodoseende av miljöansvarsdirektivets krav. Enligt Miljöbalksutredningen skulle den vara jämställd med verksamhetsutövaren ”som utövar eller har utövat ett personligt eller ekonomiskt väsentligt inflytande över” verksamheten. I lagrådsremissen skärptes denna skrivning till ”Den som utövar eller har utövat ett bestämmande inflytande över en verksamhetsutövare” och ”som därvid i avsevärd grad har medverkat till att föroreningen har uppkommit”. Sedan preciserade Lagrådet detta ytterligare till ”Den som på grund av aktie- eller andelsinnehav eller avtal utövar eller har

utövat ett bestämmande inflytande över en verksamhetsutövare och som därvid i avsevärd grad har medverkat till att föroreningen har uppkommit eller försvårats”.

Det är emellertid tveksamt om något av dessa förslag mot bakgrunden av vår tidigare diskussion verkligen skulle innebära en utvidgning av kretsen av ansvariga. Uppenbarligen träffar i varje fall inte lagrådsremissens och Lagrådets skrivningar några fler ansvariga än dem som omfattas av det verksamhetsutövarbegrepp som vi har föreslagit. Och det är inte lätt att förstå hur någon som ”i avsevärd grad har medverkat till att föroreningen har uppkommit” skall kunna undgå det nuvarande ansvaret heller enligt 10 kap. 2 §. Måhända har vi därför redan täckt in den krets som man då ville skulle omfattas av miljöskadeansvaret i detta kapitel.

Aktiebolagskommitténs förslag var emellertid annorlunda. I och för sig riktade det sig mot den som ”utövade ett bestämmande inflytande över verksamheten” och torde därmed också det komma att gälla en sådan kontrollmakt som avses i direktivet. Men kommitténs förslag kunde nog lika gärna ha gällt någon som bara haft ett sådant inflytande över verksamhetsutövaren, inte verksamheten. Poängen i förslaget synes nämligen ha varit att komma åt det fallet att inflytandet utnyttjats på ett sätt som i avsevärd grad minskat verksamhetsutövarens, som det får förstås, ekonomiska förmåga att uppfylla sitt miljöskadeansvar.

Förmodligen är det väl också framför allt av sådana skäl som det kan finnas anledning att konstituera ett subsidiärt miljöskadeansvar utanför kretsen av ansvariga verksamhetsutövare. Men en ytterligare förutsättning måste nog i så fall vara att ansvaret också grundas på ett otillbörlighetsrekvisit av något slag. Affärsmässigt motiverade satsningar, som av någon anledning slår fel med följden att verksamhetsutövaren mister förmåga att fullgöra sina förpliktelser, bör inte medföra ansvar. Det måste för ansvar krävas någon form av oacceptabelt risktagande eller att det rör sig om omotiverade uttag av medel ur verksamheten i ond tro med avseende på de negativa effekterna för verksamhetsutövarens möjligheter att kunna ta sitt miljöskadeansvar.

I vilka fall skulle det då i praktiken kunna vara aktuellt att ett sådant ansvar slår till. Såvitt den förda diskussionen i doktrinen och vid de tidigare lagstiftningsförsöken ger vid handen synes det i första hand vara i de fall där det verksamhetsdrivande företaget redan från början är underkapitaliserat och fall där detta företag senare inför eller efter driftens upphörande på något sätt töms på det för

ansvarstäckningen erforderliga kapitalet. Normalt bör det visserligen inte med vår verksamhetsutövardefinition vara möjligt för en utövare att undgå ansvar genom att bolagisera vissa delar av verksamheten eller överlåta dem på ett bolag med små möjligheter att svara för efterbehandlingskostnaderna. För tidigare utövare kvarstår ändå det ursprungliga ansvaret. Men det kan naturligtvis förekomma att detta ansvar aldrig har inträtt för moderbolaget eller att detta bolag med sin verksamhet kanske inte haft del i den aktuella föroreningen och heller inte har förbehållit sig en sådan kontroll över dotterföretagets verksamhet som gör att moderbolaget skall anses ansvarigt på den grunden. Och man måste ju alltid räkna med möjligheten att det, utan insyn i koncernens inre beslutsstruktur, kan vara svårt att bevisa att moderbolaget eller annan bakomliggande intressent, exempelvis ett annat bolag i samma koncern, har utövat en sådan kontroll som avses i verksamhetsutövardefinitionen. I så fall återstår bara möjligheten av ett ansvar för moderbolaget på någon annan grund än som verksamhetsutövare. Och detta borde då, som nyss konstaterats, förutsätta något slags otillbörligt förfarande från moderbolagets sida eller ett uppenbart missbruk av bolagsformen. Om exempelvis det verksamhetsutövande företaget drivs som klart underkapitaliserat i förhållande till sitt miljöskadeansvar, kan det ju förefalla rimligt att det åtminstone med ett väsentligt vinstuttag ur företaget – för den som har ett bestämmande inflytande över detta och är medveten om situationen – följer ett motsvarande ansvar för den miljöskuld som företaget upparbetar utan att ha täckning för med egna medel.

Utrymmet för bakomliggande intressenters lagliga möjligheter att för egen vinning söka dränera ett verksamhetsutövande företags kapital inför eller i samband med driftens upphörande, synes dock även med nuvarande regler vara tämligen begränsat. En överlåtelse av företagets verksamhet, som ju kan ske på olika sätt, torde normalt också överföra ett verksamhetsutövaransvar för aktualiserade föroreningsskador till förvärvaren, samtidigt som ett sådant ansvar finns kvar hos fångesmannen. Överlåtelsen borde därmed inte vara något problem i förevarande sammanhang, eftersom den knappast lär minska möjligheterna att få miljöskadeansvaret uppfyllt.

Men flera andra åtgärder kan tänkas innebära risker i detta hänseende, exempelvis en försäljning av inkråmet i företaget till någon som inte ämnar fortsätta samma verksamhet, en väsentlig nedsättning av aktiekapitalet i ett miljöskuldsatt bolag under avveckling och en bristfällig redovisning av miljöskulden i en konkurs- eller

likvidationssituation. Den som har makt att utnyttja en sådan situation till egen vinning och också gör det på ett sätt som kan anses otillbörligt, borde kunna åläggas någon form av ansvar för det som därefter brister i verksamhetsutövarens möjligheter att uppfylla sitt ansvar. En regel om detta skulle kunna vara följande:

Om verksamhetsutövaren inte förmår att uppfylla sina förpliktelser enligt detta kapitel ansvarar i skälig omfattning den som genom att utöva ett bestämmande inflytande över verksamhetsutövaren i avsevärd grad har på ett otillbörligt sätt medverkat till denna oförmåga.

Med en sådan regel borde man kunna komma åt missbruk av bolagsformen som består i att fysiska eller juridiska personer, som utan att själva kunna betraktas som verksamhetsutövare, bedriver verksamheten i formellt självständiga bolag med klart otillräckliga resurser för att kunna uppfylla det miljöskadeansvar som verksamheten kan förväntas medföra. Och även sådana fall där bolaget från början haft tillräckliga resurser för detta ändamål men där dessa senare, kanske i en avvecklingssituation, undandras till bakomliggande intressenters förmån på ett sätt som kan anses otillbörligt.

Även om ett ansvar av detta slag kan framstå som särdeles rimligt i de förhoppningsvis sällsynta fall där det kan vara aktuellt, är detta efter allt att döma dock inte redan i sig en tillräcklig grund för en särskild reglering av ett sådant ansvar. Utredningsdirektiven förutsätter att ett förslag om en sådan reglering grundas på ett konstaterat behov av den, inte bara på en vilja att täppa till teoretiska flyktmöjligheter. Behovet måste dessutom vara så pass stort att det kan väga upp de förut belysta allvarliga nackdelarna med att frångå den för associationsrätten grundläggande principen om begränsningen av det personliga ansvaret till den gjorda insatsen.

Som redovisats i föregående avsnitt har det inte genom de tidigare utredningarna som behandlat frågan kommit fram något bra underlag som visar att det finns ett praktiskt behov som kan motivera en bestämmelse om ansvarsgenombrott, vare sig generellt för alla aktiebolag eller särskilt för de juridiska personerna på miljörättens område. Den omständigheten att ansvarsflykt kanske inte förekommer i så många fall borde väl i och för sig inte vara ett avgörande skäl mot en bestämmelse om ansvarsflykt, eftersom varje sådant fall kan uppgå till betydande belopp. Men den måste naturligtvis beaktas. Den enkätundersökning som Miljöansvarsutredningen gjort för att söka klarhet i förhållandena har emellertid inte heller bekräftat att det skulle finnas något påtagligt behov av

en bestämmelse om ansvarsgenombrott. Denna undersökning visar snarare att det i tillsynsmyndigheternas verksamhet under den tid som undersökningen omfattar inte har förekommit mer än enstaka fall i landet där det från tillsynsmyndighetens sida ansetts finnas anledning till misstanke om sådan ansvarsflykt som det här handlar om och att det inte i något av dessa fall har bekräftats i enkäten att misstanken haft fog för sig.

På grundval av något i praktiken konstaterat behov av bestämmelser om ansvarsgenombrott kan följaktligen inte någon lagreglering förordas. Men en sådan reglering kan ju också vila på annan grund. Det borde kanske vara ett tillräckligt intresse för lagstiftaren att kunna ingripa mot alla sådana fall, om än få, där någon söker undfly sitt miljöskadeansvar på ett sätt som i det här sammanhanget anses vara otillbörligt.

Som vi ser det innebär dock redan de enligt vår tidigare redogörelse i rättspraxis godtagna principerna för ansvarsgenombrott en tillräcklig möjlighet för det allmänna att åtminstone komma åt de mest flagranta av dessa fall. Utöver vår föreslagna, utvidgade verksamhetsutövardefinition, förefaller därför inte något ytterligare vara av nöden.

Vi håller därför ovan bara fram den regel som vi i och för sig tycker kunde vara möjlig men finner i avsaknad av ett konstaterat praktiskt behov av denna reglering i dagsläget inte fullgoda skäl att föreslå att den införs.

Undandragande av egendom

Avslutningsvis bör emellertid också övervägas om inte intresset av att förhindra ansvarsflykt på miljörättens område skulle kunna tillgodoses på något annat sätt än med en regel om ansvarsgenombrott i konflikt med de associationsrättsliga spelreglerna. Vårt förslag om en utvidgning av kretsen av ansvariga verksamhetsutövare är ett sådant sätt. Men det finns fler. Ytterst handlar det här ju inte om någonting annat än att det i slutändan skall finnas kvar någon som är ansvarig för den behövliga efterbehandlingen och som då helst också förfogar över tillgångar som gör det möjligt för honom att uppfylla detta ansvar. Ansvarsflykten kan antingen ske genom att den ansvarige på olika sätt söker undkomma sitt ansvar eller genom att hans tillgångar undandras så att de inte kan tas i anspråk för ansvaret. De lagliga möjligheterna att undkomma ansvaret har vi

ovan funnit vara tämligen begränsade. Men möjligheten att dra undan tillgångar är kanske större. Den är bl.a. beroende av hur det i 10 kap. 3 § miljöbalken använda fastighetsbegreppet och förvärvsbegreppet skall förstås. Detta förefaller oklart och har inte belysts i rättspraxis. Inom Miljöansvarsutredningen har mot den bakgrunden diskuterats huruvida något efterbehandlingsansvar som verksamhetsutövare eller fastighetsägare verkligen följer med en överföring av förorenade markområden och anläggningar som exempelvis sker genom olika fastighetsbildningsåtgärder som avstyckning och fastighetsreglering eller genom tillskjutandet av apportegendom vid en bolagsbildning. Det kan möjligen hävdas att markområden som inte utgör registerfastigheter därmed inte heller uppfyller fastighetsrekvisitet i 10 kap. 3 § miljöbalken och att åtkomst genom exempelvis fastighetsreglering eller som apportegendom inte utgör ett sådant förvärv som avses i denna bestämmelse. Om så skulle vara fallet ger det onekligen ett utrymme för att dra undan egendom från efterbehandlingsansvaret som knappast är önskvärt. Men denna osäkerhet i lagbestämmelsen borde enkelt kunna undanröjas genom en utvidgning av fastighetsbegreppet till att också omfatta markområden och en förklaring i motiven, för det borde vara tillräckligt, att förvärvsbegreppet skall omfatta alla förvärv av vilket slag de vara må. I vårt lagförslag skulle bestämmelsens första stycke för tillgodoseende av detta kunna ha följande lydelse:

Kan inte någon verksamhetsutövare utföra eller bekosta de utredningar och åtgärder som behövs för att avhjälpa miljöskador som avses i 1 § 1. på en fastighet är var och en ansvarig i detta hänseende som förvärvat den fasta egendomen och vid förvärvet känt till föroreningarna eller då borde ha upptäckt dem. Avser förvärvet privatbostadsfastighet enligt 2 kap. 13 § inkomstskattelagen (1999:1229) ansvarar endast en förvärvare som känt till föroreningen. I fråga om förorenad byggnad eller anläggning gäller detsamma den som förvärvat det område där byggnaden eller anläggningen är belägen. Med förvärv av fastighet likställs förvärv av tomträtt.

Med en sådan skrivning borde alla mark- och vattenområden, byggnader och anläggningar, som kan vara av intresse i det här sammanhanget, falla in under paragrafen. Och detta kompletterat med en förklaring att alla former av förvärv avses i bestämmelsen, således även förvärv genom exempelvis expropriation eller expropriationslika förfaranden, fastighetsreglering eller andra fastighets-

bildningsåtgärder eller som apportegendom, borde räcka för att täppa till antydda möjligheter att kringgå det subsidiära ansvaret.

Även om alla förvärv i och för sig skall omfattas av bestämmelsen måste dock varje slag av förvärv ändå bedömas efter sina särskilda förutsättningar vid tillämpningen av bestämmelsens övriga rekvisit. Ett universalfång ger exempelvis inte normalt förvärvaren någon bättre eller sämre rättsställning än den arvlåtaren eller testatorn hade. Det avgörande för det subsidiära ansvaret bör således i ett sådant fall vara vad arvlåtaren vid sitt förvärv insett eller bort inse i fråga om föroreningarna och inte vad arvtagaren kan ha eller haft för insikter i detta avseende.

Ansvarsgenombrott genom ägarbolagsgaranti

Ett sätt att radikalt minska behovet av en särskild regel om ansvarsgenombrott skulle kunna vara att redan från början, innan en miljöfarlig verksamhet startar, avkräva moderbolaget ett bindande åtagande att svara för det verksamhetsdrivande dotterföretagets förpliktelser i nu aktuellt hänseende. Krav på en sådan koncerngaranti eller ägarbolagsgaranti skulle kunna införas som ett villkor för tillståndet att bedriva den miljöfarliga verksamheten. Från ett bolag som inte ingår i en koncern skulle en motsvarande garanti kunna avkrävas för att gälla i det fall verksamheten överlåts till något annat företag. Sålunda utfärdade garantier skulle kunna tas i anspråk oberoende av vem som slutligen bär efterbehandlingsansvaret.

Miljöbalken ger redan i dag vissa möjligheter att kräva sådan säkerhet för efterbehandlingsansvarets fullgörande. Enligt 16 kap. 3 § får tillstånd, godkännande eller dispens enligt balken för sin giltighet göras beroende av att den som avser att bedriva verksamheten ställer säkerhet i form av pant eller borgen för kostnaderna för efterbehandling och andra återställningsåtgärder som verksamheten kan föranleda. Denna och övriga bestämmelser i balken om ställande av säkerhet utreds närmare i detta betänkande i avsnitt 6 och 7. Där återkommer vi till vad som bör gälla för nyssnämnda slag av garantier och i vilka fall sådana bör avkrävas. Vi redogör där också för många andra former av säkerheter som kan användas i väsentligen samma syfte. En hel del synes tala för att man ganska generellt bör överväga att kräva en ägarbolagsgaranti när omständigheterna ger anledning att räkna med att den ifrågavarande verk-

samheten kommer att bedrivas av någon annan juridisk person än den som får tillståndet.

Sammanfattningsvis

möter vi frågan om ansvarsgenombrott genom att

  • föreslå en utvidgning av verksamhetsutövarbegreppet,
  • hålla fram en möjlig regel om sådant genombrott som vi dock från de synpunkter utredningen har att beakta inte finner för närvarande fullgoda skäl att förorda men som nog ändå skulle kunna vinna ett rättspolitiskt gillande,
  • förtydliga och möjligen utvidga tillämpningsområdet för fastighetsägarens subsidiära efterbehandlingsansvar,
  • tillgodose det väsentligaste behovet av ansvarsgenombrott genom att i stället för en särskild regel om detta i förväg säkerställa efterbehandlingsansvarets fullgörande genom krav på en ägarbolagsgaranti som villkor för tillståndet att bedriva miljöfarlig verksamhet.

6. Ställande av säkerhet

I detta och nästa avsnitt föreslås hur art. 14 i utvinningsavfallsdirektivet skall genomföras i svensk rätt, samt vilka krav som lämpligen bör ställas dels i fråga om säkerheter som kan krävas enligt nämnda direktiv och dels i fråga om de säkerheter som kan krävas enligt miljöbalken vid meddelandet av tillstånd. Dessutom diskuteras hur myndigheter och domstolar lämpligen bör avgöra om en säkerhet är tillräcklig. Vidare analyseras för- och nackdelar med olika former av ekonomiska säkerheter och huruvida lagstiftningen bör medge att fler former av säkerheter godtas. Slutligen föreslås efter granskning olika system där den ekonomiska säkerheten byggs upp successivt och kan justeras för att motsvara ett faktiskt efterbehandlingsbehov.

Enligt utredningsuppdraget bör utgångspunkten för analysen framför allt vara att kostnader för efterbehandlings- och återställningsåtgärder inte faller på staten när den ansvarige inte kan betala, att den ekonomiska säkerheten skall vara tillgänglig för tillsynsmyndigheten och att konkurrensneutralitet skall råda mellan stora och små företag.

6.1. Bakgrund

Syftet med säkerheter i samband med miljöfarlig verksamhet är att skydda samhället, dvs. skattebetalarna, från att behöva stå kostnaden för efterbehandling i situationer där det ansvariga företaget gått i konkurs eller av annan anledning inte kan fullfölja sina åligganden. I sådana situationer skall alltså en ställd säkerhet kunna tas i anspråk.

I miljöbalken finns tre olika bestämmelser om ställande av säkerhet som villkor för tillstånd av miljöfarlig verksamhet. I 16 kap. regleras en allmän möjlighet för myndigheter att kräva säkerhet för alla typer av verksamheter. Enligt 9 respektive 15 kap.

gäller en skyldighet att ställa säkerhet när det är fråga om täktverksamhet eller deponering av avfall. Krav på säkerhet ställs även i utvinningsavfallsdirektivet för verksamhet som omfattar uppsamling eller deponering av utvinningsavfall. Direktivet skall vara genomfört i medlemsstaterna senast 2008, men kravet på ställande av säkerhet gäller först från 2014.

Täkter

Krav på säkerhet i täktverksamhet infördes år 1974 i dåvarande naturvårdslagen. Det har ansetts särskilt angeläget att för täkternas del säkerställa att behövliga återställningsåtgärder verkligen vidtas med tanke på de stora sår i landskapet som täktverksamhet ofta medför. De säkerheter som ställs utnyttjas visserligen sällan, men har ansetts vara ett effektivt påtryckningsmedel.

I landet finns tusentals täkter fördelade på ett stort antal, varav många små, verksamhetsutövare.

Till skillnad från deponier är problemen med täkter snarare estetiska än miljömässiga, även om täkter i och för sig betraktas som miljöfarlig verksamhet. En täkt utgörs ofta av berg, grus, sten eller sand som används vid vägbyggen, betongtillverkning och liknande. Det finns även torvtäkter för energiändamål. Oavsett vilken typ av täkt det är fråga om innebär de ofta sådana ingrepp i landskapet att det krävs efterbehandlingsgåtgärder.

Genom efterbehandling kan såret i landskapet jämnas ut och täckas över med trädplanteringar och liknande.

Kostnaderna för efterbehandlingen varierar beroende på vilken typ av täkt det är fråga om och vilken yta som skall efterbehandlas. När det allmänna skall ansvara för att grus- och torvtäkter efterbehandlas beräknas kostnaderna uppgå till ca 50 000 kr/hektar och bergtäkter till det dubbla. För en större täkt kan samhällets kostnad således uppgå till miljonbelopp.

Tillstånd för täktverksamhet är alltid tidsbegränsade, ofta till 5–8 år. När säkerhet ställs räknas därför beloppet upp för att motsvara kostnaden vid tiden för när efterbehandlingen skall äga rum.

Deponering av avfall

Kravet på att ställa säkerhet för deponeringsverksamhet infördes i samband med att det s.k. deponeringsdirektivet genomfördes i svensk rätt år 2002.

Enligt EU:s policy och regelverk gäller en avfallshierarki enligt vilken i första hand mängden avfall skall minska. Det avfall som ändå uppstår skall återanvändas eller återvinnas, eller som ett sista alternativ deponeras.

I Sverige finns i dag totalt 350 deponier varav ca 140 är s.k. industrideponier.

Deponering av avfall innebär miljörisker av olika slag beroende på vilken typ av deponi det är fråga om. Vid deponering av hushållsavfall består risken främst i utsläpp av farliga ämnen i miljön och utsläpp av klimatpåverkande gaser, såsom metan. Farligt avfall är avfall med egenskaper eller innehåll av oönskade ämnen som kan medföra en större påverkan på miljö och hälsa än övrigt avfall.

För att förhindra att avfallet läcker och orsakar skador i miljön finns krav på att avfallsdeponier efterbehandlas genom olika lager av tätskikt, dräneringsskikt och skyddsskikt (sluttäckning).

Efterbehandlingen pågår ofta flera år efter det att deponin stängts. För att undvika sättningar dröjer det ofta fem, tio år innan den slutliga täckningen görs. Kostnaden för övertäckningen av en deponi kan uppgå till 250–500 kr/kvm. En yta om tio hektar kvadratmeter uppgår sålunda till 25–50 miljoner kr.

Deponering av utvinningsavfall

Avfall från utvinningsindustrin omfattas av utvinningsavfallsdirektivet, som ställer särskilda krav i fråga om ställande av säkerhet för verksamhet som omfattar uppsamling och deponering av utvinningsavfall. Deponeringsdirektivet har tidigare varit tillämpligt också på verksamhet av detta slag.

I landet finns i dag ett tiotal deponier för avfall från utvinningsverksamhet i form av gruvor och dagbrott. Det finns i Sverige omkring fem företag, däribland LKAB och Boliden, som i dag sysslar aktivt med gruvverksamhet. På senare år har ett antal mindre, ofta utländska, företag prospekterat för utvinningsverksamhet i Sverige, men ännu har endast ett företag startat verksamhet.

Av allt deponerat avfall i Sverige utgör gruvavfallet en betydande del. I samband med utvinning av sulfidmalm uppkommer avfall som i kontakt med syre kan läcka ut farliga tungmetaller, såsom bly, zink, arsenik, kvicksilver, kadmium och koppar, i naturen.

För att motverka denna process efterbehandlas deponier med utvinningsavfall ofta genom kvalificerad övertäckning med bl.a. tätskikt. En sådan övertäckning kan kosta flera hundra kr/kvm. Även övertäckning med vatten förekommer.

6.2. Gällande bestämmelser

En allmän bestämmelse

Den allmänna regeln i 16 kap. 3 § om ställande av säkerhet infördes i samband med att miljöbalken trädde i kraft. Till skillnad från bestämmelserna i 9 (tidigare 12) kap. och 15 kap. gäller här inte någon presumtion för att säkerhet generellt behövs, utan det är upp till prövningsmyndigheten att i det enskilda fallet ta ställning till om säkerhet skall ställas eller inte. Enligt 16 kap. 3 § får nämligen tillstånd, godkännande eller dispens enligt balken för sin giltighet göras beroende av att den som avser att bedriva verksamheten ställer säkerhet för kostnaderna för efterbehandling som verksamheten kan föranleda. Staten, kommuner, landsting och kommunalförbund behöver inte ställa säkerhet. Verksamheten som beslutet avser får inte påbörjas förrän villkoret är uppfyllt. Säkerheten skall prövas av tillståndsmyndigheten och förvaras av länsstyrelsen.

Bestämmelsen är inte begränsad till någon särskild verksamhet, men skall enligt motiven tillämpas när den aktuella verksamheten kan förutses bli avslutad inom viss tid och efterbehandling kan behövas, liksom då man kan kräva av en verksamhet att den fortlöpande låter frakta bort avfall (prop. 1997/98:45 del 2, s. 205). Det torde i allmänhet kunna sägas, att det stämmer bäst med tankegångarna i balken att kräva säkerhet om man kan befara en så kostsam återställning att företaget kan få svårigheter att klara den (se miljöbalkskommentaren del II, s. 16:8).

Det kan vidare noteras att säkerheten inte måste begränsas till några villkor, utan kan avkrävas för alla de efterbehandlingskostnader som verksamheten kan föranleda. Säkerheten skall dock inte tas i anspråk för åtgärder i anledning av den löpande verksamheten, såsom sanering i anledning av ett lakvattenläckage.

Enligt andra stycket ges möjlighet att vid oförutsedda omständigheter kräva ytterligare säkerhet, om det kan antas att den ställda säkerheten inte längre är tillräcklig. Det skall alltså föreligga ändrade förhållanden som ger anledning att ifrågasätta den tidigare bedömningen. Det bör rimligen fordras en väsentlig rubbning av förutsättningarna för det gamla beslutet innan man ställer nya krav på verksamhetsutövaren (se miljöbalkskommentaren del II, s.16:9).

Miljööverdomstolen har, under förutsättning att det är möjligt att avgöra i vilken takt efterbehandlingsbehovet uppkommer, accepterat att en säkerhet ställs successivt.

I fråga om beskaffenheten av säkerheten hänvisas i tredje stycket till 2 kap. 25 § utsökningsbalken.

I 10 kap. handelsbalken finns ytterligare bestämmelser om pant och borgen, bl.a. i fråga om pants vård och förvaring.

Enligt 2 kap. 25 § utsökningsbalken skall säkerheten bestå av pant eller av borgen. Något särskilt krav finns inte på beskaffenheten av en pant. Det innebär att en sådan säkerhet kan bestå av egendom av vilket slag som helst som kan vara föremål för pantsättning. Upplåtelse av företagsinteckning, utgör dock inte panträtt i den här meningen och företagsinteckningsbrev uppfyller därför inte det formella kravet på säkerhet enligt utsökningsbalken.

Som borgen räknas i allmänhet också bankgaranti.1 Borgen som ingås av två eller flera gemensamt skall vara solidarisk. Detta hindrar emellertid inte att var och en av två eller flera borgensmän ingår särskild borgen som är begränsad till ett visst belopp, så att borgensförbindelserna sammanlagt täcker den aktuella förpliktelsen. En säkerhet som ställs skall givetvis vara tillräcklig för att täcka den betalningsförpliktelse som åsyftas med säkerheten.2

Enligt 2 kap. 27 § utsökningsbalken behöver inte staten, kommuner (landstingskommuner) eller kommunalförbund ställa säkerhet.

Täktverksamhet

Bestämmelsen om ställande av säkerhet vid täktverksamhet återfinns numera bland de generella bestämmelserna om miljöfarlig

1 Walin m.fl., Kommentar till utsökningsbalken, Norstedts Juridik 3 uppl. s. 64 2 Gregow, Utsökningsrätt, Norstedts Juridik 3:e uppl.. s.. 52 f.

verksamhet och hälsoskydd i 9 kap. efter att tidigare ha varit placerad bland de särskilda reglerna för täktverksamhet i 12 kap.

I samband med nämnda lagändring (prop. 2004/05:129) upphörde flera av de särskilda bestämmelser som tidigare gällt täktverksamhet. I stället blev de generella regler som gäller för annan miljöfarlig verksamhet i 9 kap. tillämpliga också på täktverksamhet. Syftet var att samma processuella regler skall gälla för täkter som för andra miljöfarliga verksamheter, vilket skulle lösa vissa praktiska problem och även bidra till samordningsvinster och ökad enhetlighet (prop. 2004/05:129 s. 75). Vissa särregler för täkter har dock, till följd av de skillnader som trots allt finns mellan täkter och andra miljöfarliga verksamheter, bevarats.

Miljöbalkskommittén föreslog i ett av sina delbetänkanden (SOU 2003:124 s. 211 f.) i fråga om krav på ställande av säkerhet att den generella fakultativa bestämmelsen i 16 kap. 3 § var tillräcklig för att ange de krav på säkerhet som behövs för täktverksamhet. Den särskilda bestämmelsen om krav på säkerhet för täktverksamhet ansågs därmed kunna avskaffas.

Regeringen delade Miljöbalkskommitténs förslag i centrala delar men ansåg beträffande kravet på ställande av säkerhet att det obligatoriska kravet för täkter bör finnas kvar, bl.a. mot bakgrund av att det med en fakultativ regel finns risk för att prövningsmyndigheterna tillämpar regeln på olika sätt. Det obligatoriska kravet på ställande av säkerhet fick därför vara kvar, men fördes över till 9 kap., som nu blev tillämpligt också på täktverksamhet.

I 9 kap. 6 a § föreskrivs sålunda att tillstånd till täkt får lämnas endast om säkerhet ställs för de villkor som skall gälla för tillståndet. Framför allt blir det fråga om återställningsskyldighet efter avslutad täkt.

Vidare får länsstyrelsen befria sökanden från kravet på säkerhet om det finns särskilda skäl. Vad som kan utgöra särskilda skäl har inte utvecklats närmare i förarbetena till vare sig den ursprungliga bestämmelsen i naturvårdslagen eller till den nu gällande bestämmelsen i miljöbalken.

Den hänvisning som tidigare gjordes till 16 kap. 3 § i fråga om bl.a. undantag från kravet på säkerhet, otillräcklig säkerhet samt beträffande säkerhetens beskaffenhet, finns inte med i den nya lydelsen i 9 kap. 6 a §. Ändringen i det här avseendet kommenteras inte i förarbetena. Men dessa förefaller ändå utgå från att samma regler skall gälla som tidigare (prop. 2004/05:129 s. 93).

I motiven till den tidigare bestämmelsen i 12 kap. 3 § miljöbalken (prop. 1997/98:45 del 2, s. 148) anges bl.a. att säkerheten kan bestå i att medel sätts in på ett spärrat bankkonto eller att bankgaranti ställs samt att säkerhetens storlek skall motsvara de kostnader som uppkommer om föreskrivna åtgärder måste utföras genom det allmännas försorg. Motiven anger vidare att prövningsmyndigheten måste se till att det klart framgår att säkerheten ställs för sökandens förpliktelser samt, i fråga om uppskattningen av säkerhetens värde, att borgensåtaganden i koncernförhållanden bör godtas bara undantagsvis och efter omsorgsfull granskning. Dessa uttalanden torde motsvara vad som gäller enligt utsökningsbalkens krav i 2 kap. 25 §.

Miljööverdomstolen har i ett par avgöranden (MÖD 2003:135 i mål M 10565–02 och MÖD 2005:15 i mål M3659–02), av vilka det senare avsåg gruvdrift, slagit fast att en säkerhet kan ställas successivt under förutsättning att det är möjligt att avgöra i vilken takt efterbehandlingsbehovet uppkommer.

Deponering av avfall

I 15 kap. 34 § miljöbalken finns en specialreglering i fråga om krav på att ställa säkerhet vid deponering av avfall. Tillstånd till verksamhet som omfattar deponering av avfall får meddelas endast om verksamhetsutövaren ställer en ekonomisk säkerhet eller vidtar någon annan lämplig åtgärd för att säkerställa att de skyldigheter som gäller för verksamheten fullgörs. Säkerheten knyts sålunda inte till vissa villkor, utan gäller generellt för alla de skyldigheter som gäller för verksamheten. Det rör sig därför om skyldigheter som följer av såväl tillståndet som olika författningar, däribland förordningen (2001:512) om deponering av avfall samt Naturvårdsverkets föreskrifter.

Vilka krav som kan ställas på säkerheten specificeras inte närmare och någon hänvisning till de närmare förutsättningarna för säkerheter i 16 kap. 3 § görs inte heller. Detta innebär bl.a. att det inte görs något undantag från skyldigheten att ställa säkerhet för staten, kommuner, landsting och kommunalförbund. Inte heller regleras vem som skall pröva säkerheten eller vem som skall förvara den. I praktiken har länsstyrelsen förvaltat säkerheter av detta slag. Till skillnad från vad som gäller för täktverksamhet finns inte

någon möjlighet i 15 kap. 34 § att medge undantag om det finns särskilda skäl.

Enligt 33 § förordningen (2001:512) om deponering av avfall framgår att verksamhetsutövaren är skyldig att under en deponis efterbehandlingsfas se till att det i minst 30 år, eller den längre tid som tillsynsmyndigheten bestämmer, vidta de åtgärder som behövs med hänsyn till skyddet för människors hälsa och miljön. Det är rimligt att utgå från att en säkerhet skall ställas för den tid som kan krävas enligt nämnda bestämmelse.

I vad mån bestämmelserna om säkerhet i samband med täkttillstånd kan tjäna som förebild för deponier när det gäller det praktiska förfarandet kan diskuteras (se miljöbalkskommentaren del I, s. 15:45). Ett sådant synsätt har vunnit visst stöd i ett avgörande från miljööverdomstolen (MÖD 2003:135 i mål M 10565– 02), där domstolen anförde att det inte finns något som talar för att de former för säkerhetens ställande som anges i 16 kap. 3 § miljöbalken inte skulle godtas vid ställande av säkerhet enligt 15 kap. 34 § miljöbalken. Detta innebär i och för sig inte att andra former av säkerheter eller andra lämpliga åtgärder därmed är uteslutna, eftersom ordalydelsen i 15 kap. 34 § ger utrymme för en större öppenhet i detta avseende.

Att man i 15 kap. 34 § valt termer som ”ekonomisk säkerhet” eller ”annan lämplig åtgärd för sådant säkerställande”, i stället för ”säkerhet” som i övriga bestämmelser i balken, har sin förklaring i att man använt sig av deponeringsdirektivets begrepp, som ger ett stort utrymme för olika typer av säkerheter. Vad som närmare avses med ”annan lämplig åtgärd för sådant säkerställande” förklaras inte, men det är sannolikt att en säkerhet, även om den inte kan betraktas som ekonomisk, faller in under nämnda begrepp. Huruvida kommunernas beskattningsrätt kan betraktas som en sådan lämplig åtgärd har varit omstritt. i svensk praxis, även om mycket talar för att det är just detta som avsetts med nämnda stadgande.

I ett avgörande från Miljööverdomstolen (dom den 16 februari 2006 i mål M 6940–05) ansåg domstolen att en kommun inte kunde undantas från skyldigheten att ställa säkerhet eller någon motsvarighet för att säkerställa sina skyldigheter för deponeringsverksamhet. Det ansågs inte heller tillräckligt att kommunen fonderade medel genom fortlöpande avsättningar i bokslutet.

6.3. Utvinningsavfallsdirektivet

Europaparlamentet och rådet antog utvinningsavfallsdirektivet den 15 mars 2006. Direktivet beslutades med stöd av art. 175 i EG-fördraget, vilket innebär att det är ett s.k. minimidirektiv som tillåter medlemsstaterna att behålla eller införa strängare bestämmelser. Direktivet har i detta skede ännu inte publicerats i EU:s officiella tidning och är därför ännu inte officiellt.

I samband med att direktivet träder i kraft görs också ett tillägg till bilaga III i miljöansvarsdirektivet på så sätt att hantering av utvinningsavfall enligt utvinningsavfallsdirektivet läggs till den lista på verksamheter som skall omfattas av miljöansvarsdirektivet.

I utvinningsavfallsdirektivet finns bestämmelser om åtgärder, förfaranden och riktlinjer i syfte att förebygga eller i möjligaste mån begränsa sådan skadlig inverkan på miljön och hot mot människors hälsa som kan uppkomma till följd av hanteringen av avfall från utvinningsindustrin.

I art. 14, som är av intresse i denna utredning, ställs krav på att det skall finnas en finansiell säkerhet (t.ex. i form av en garantisumma, inbegripet industristödda gemensamma garantifonder) eller motsvarande innan verksamhet som omfattar uppsamling eller deponering av utvinningsavfall i en avfallsanläggning inleds. Syftet är att säkerställa att alla skyldigheter enligt tillståndet uppfylls, inbegripet villkor om åtgärder efter stängning. Syftet är också att det alltid skall finnas tillräckliga medel tillgängliga för att rehabilitera platsen för verksamheten.

Liksom i deponeringsdirektivet finns ett stort manövreringsutrymme när det gäller vilka säkerheter som kan godtas, även om begreppen skiljer sig åt något, bl.a. när det i ena fallet talas om ekonomisk säkerhet och i det andra om finansiell säkerhet. Vid en jämförelse med de engelskspråkiga versionerna av nämnda direktiv framgår att man i båda fallen använder sig av ”financial”. Detta talar för att skillnaderna i den svenska versionen snarare är en översättningsfråga än en avsiktlig betydelseskillnad.

Det kan samtidigt nämnas att termen ”säkerhet” används i de svenska versionerna av de båda direktiven, medan man i de engelskspråkiga versionerna använder security (säkerhet) i deponeringsdirektivet och guarantee (garanti) i utvinningsavfallsdirketivet. Med tanke på den flexibilitet som de båda bestämmelserna ger uttryck för när det gäller valet av säkerhet, kan de olika ordvalen knappast innebära någon skillnad i praktiken.

De angivna formerna, dvs. garantisumma och industristödda gemensamma fonder, får betraktas som exempel på säkerheter som kan vara lämpliga, och inte något som i varje fall per automatik måste accepteras som fullgoda säkerheter.

Någon närmare förklaring av vad som avses med ”motsvarande” ges inte, men det är rimligt att anta att även säkerheter som inte är finansiella kan godtas som säkerheter, liksom kommunernas beskattningsrätt (se ovan beträffande deponering).

Säkerheten skall, enligt art. 14, beräknas på grundval av avfallsanläggningens sannolika miljöpåverkan, med särskilt beaktande av bland annat avfallsanläggningens kategori, avfallets egenskaper och den framtida användningen av det rehabiliterade området. Säkerheten skall på ett lämpligt sätt anpassas till den rehabiliteringsverksamhet som behöver genomföras vid avfallsanläggningen.

Vidare gäller enligt art. 14 att säkerhetens storlek regelbundet skall anpassas till den rehabiliteringsverksamhet som behöver genomföras.

I enlighet med art. 22 skall kommissionen två år efter det att direktivet trätt i kraft anta de bestämmelser som krävs för att bl.a. upprätta tekniska riktlinjer för fastställande av den finansiella säkerheten enligt art. 14 samt för att tolka definitionen av inert avfall. Med tanke på att definitionen av ”inert avall” (avfall som inte genomgår några väsentliga fysikaliska, kemiska eller biologiska förändringar) är central för direktivets omfattning, bl.a. i förhållande till art. 14, är det svårt att inom utredningstiden för Miljöansvarsutredningens uppdrag exakt ange vilka verksamheter som omfattas av direktivets bestämmelser om ekonomisk säkerhet. Inget hindrar emellertid medlemsstaterna från att behålla eller införa strängare bestämmelser än dem som gäller enligt direktivet.

Enligt övergångsbestämmelserna har medlemsstaterna sex år på sig att införliva art. 14.1, räknat från det att direktivet skall vara i kraft i medlemsstaterna. Detta innebär att bestämmelsen om ställande av säkerhet måste vara genomförd åtta år efter det att direktivet trätt i kraft, dvs. senast år 2014.

6.4. En jämförelse med andra bestämmelser om säkerhet

Krav på ställande av säkerhet och liknande finns också på andra håll i lagstiftningen och gäller vitt skilda områden.

Lagen ( 1992:1537 ) om finansiering av framtida utgifter för använt kärnbränsle m.m. (finansieringslagen)

Enligt finansieringslagen är en reaktorinnehavare skyldig att, så länge reaktorn är i drift, till staten betala en avgift samt ställa fullgod säkerhet som motsvarar vissa angivna kostnader för hantering och slutförvaring av använt kärnbränsle m.m., avveckling och rivning av anläggningar samt forskning. Avgiftsmedlen fonderas i en egen fond, Kärnavfallsfonden, och placeras i svenska statsobligationer eller på spärrat konto i Riksbanken. Avgifter och säkerheter bestäms årligen av staten individuellt för varje kärnkraftverk. Medel som blir över betalas tillbaka. Enligt förarbetena (prop. 1995/96:83 s. 22) avses med fullgoda säkerheter t.ex. borgen, kreditförsäkringar och fastighetsinteckningar, men även andra säkerheter som prövas lämpliga skall kunna komma i fråga. Av naturliga skäl kan en fastighet på vilken det bedrivs kärnteknisk verksamhet inte utgöra säkerhet. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer har rätt att löpande ompröva formen för säkerheten och kräva ny typ av säkerhet, t.ex. realsäkerhet i stället för ett borgensåtagande, om detta skulle visa sig vara motiverat. En sådan anledning till omprövning skulle kunna vara förändringar i ägarbilden beträffande reaktorinnehavaren eller den juridiska person som svarar för en säkerhet.

I Finansieringsutredningens slutbetänkande Betalningsansvaret för kärnavfallet (SOU 2004:125) behandlas systemet för finansiering av framtida utgifter för använt kärnbränsle och annat radioaktivt avfall från kärnkraftsreaktorer. I betänkandet behandlas kravet på garantier för reaktorföretagens skyldighet att fullgöra sina åtaganden enligt lagen (1984:3) om kärnteknisk verksamhet (kärntekniklagen) och hur statens ekonomiska risk kan minskas. Det konstaterades bl.a. att kärnkraftsindustrin, som har det fulla betalningsansvaret, i praktiken inte har det eftersom den långsiktiga betalningsförmågan finns i ägarbolaget och inte i reaktorföretaget. Utredaren har därför föreslagit att avgiftsskyldigheten åläggs, förutom reaktorinnehavaren, även ett ägarbolag i respektive koncern. Syftet är att detta sekundära betalningsansvar skall åligga det bolag i en koncern som har bäst förmåga att stå för betalningarna. Detta innebär en avsevärd begränsning av statens risk jämfört med i dag. En sådan begränsning av statens risk är i enlighet med principen att det är kärnkraftsindustrin som skall stå för kostnaderna. Förslaget innebär att det nuvarande systemet med säkerheter avvecklas.

Förordningen ( 2005:209 ) om producentansvar för elektriska och elektroniska produkter

I fråga om omhändertagande av elektriska och elektroniska produkter finns krav på att ställa finansiell garanti som skall säkerställa att hushållsprodukter omhändertas den dag de blir avfall. Bara i Sverige rör det sig om flera tusen verksamheter. Kravet är formulerat som en skyldighet att genom finansieringssystem, försäkringslösningar, spärrade konton eller på annat lämpligt sätt säkerställa att det finns finansiering för fullgörandet av producentens skyldigheter att ta hand om produkterna. Enligt förordningsmotiven (Fm 2005:1 s. 38 f.) kan vissa former av återvinningsförsäkringar utgöra en lämplig typ av försäkringssystem. Det är dock inte självklart att deltagande i ett kollektivt insamlingssystem i sig uppfyller kriteriet för ett lämpligt system för finansiering. Systemet kan dock anses lämpligt om det kan göras sannolikt att systemet inte riskerar att upphöra innan den medverkande producentens produkter omhändertagits. Vidare anses ett avtal som innebär att flera producenter inbördes garanterar att ta hand om produkterna kunna vara ett lämpligt system under förutsättning att sannolikhetskravet uppfylls. Om tillräckligt många eller kreditvärdiga producenter medverkar i systemet är det mer sannolikt att produkterna kommer att omhändertas än om endast ett fåtal, små producenter med liten produktmarkand medverkar i systemet.

Aktiebolagslagen (2005:551)

Enligt aktiebolagslagen gäller enligt 23 kap. 24 § att det som villkor för att fusion skall tillåtas, kan ställas krav på att en borgenär har fått betryggande säkerhet för sina fordringar. Vilka närmare krav som skall ställas på säkerheten preciseras inte på annat sätt än att säkerheten skall vara betryggande.

6.5. Vilka krav bör ställas på säkerheter och hur avgör man om en säkerhet är tillräcklig?

Bedömningen av om en säkerhet skall anses betryggande innefattar två moment. För det första måste den faktiska risken fastställas, dvs. vilket belopp som säkerheten skall täcka för det fall den måste tas i anspråk (säkerhetskravet). För det andra måste den erbjudna

säkerhetens värde prövas mot det fastställda säkerhetskravet, dvs. säkerhetens värde i sig måste bedömas (säkerhetsvärdet).

Vilka krav bör ställas på säkerheter?

Huvudsyftet med kraven på att ställa säkerheter enligt miljöbalken är att skydda samhället från risken att behöva svara för kostnader för efterbehandling. Säkerheter skall vara konkurrensneutrala och lämpligt avvägda så att inte kostnaden för säkerheterna hindrar sund affärsverksamhet. Det är naturligtvis inte lätt att fullt ut tillgodose detta utan att lägga fast vad som skall anses vara rimligt att uppnå vid avvägningen av efterbehandlingskostnad och grad av säkerhet. Det är svårt att finna säkerheter som är billiga för verksamhetsutövaren och samtidigt erbjuder full säkerhet för samhället. Målsättningen bör därför vara att till en rimlig kostnad för verksamhetsutövaren minimera risken för att samhället får stå för efterbehandlingskostnaden.

I fråga om säkerheter anses i allmänhet vissa grundläggande kriterier alltid böra ha genomslag. Det gäller kravet på att en säkerhet inte skall vara större än vad som behövs och inte heller vara administrativt kostsam. Vidare bör ett system med säkerheter tillåta att så mycket kapital som möjligt är kvar i bolaget. Till detta kommer att det skall det råda konkurrensneutralitet inom EU.

Reglerna om säkerheter måste vara förutsägbara och hanteringsmässigt tillräckligt enkla för de myndigheter som har att tillämpa dem. Enligt utredningsdirektivet skall en av utgångspunkterna för analysen vara att säkerheten är tillgänglig för tillsynsmyndigheten. Med tillgänglig i detta sammanhang får förstås att säkerheten skall vara enkel att realisera och utnyttja när den behöver tas i anspråk. En väsentlig förutsättning vid en sådan bedömning är naturligtvis att säkerheten kan omvandlas till reda pengar i den takt som krävs för att den planerade efterbehandlingen skall kunna genomföras.

Om säkerhetens är skyddad vid gäldenärens konkurs är en central omständighet som därutöver bör beaktas vid bedömningen av säkerhetens värde.

Krav på säkerhet kan gälla för verksamheter av vitt skilda slag. Det kan därför finnas anledning att variera kraven beroende på vilken typ av verksamhet det rör sig om, dock alltid under förutsättning att de grundläggande kriterierna tillgodoses. Så kan exempel-

vis behovet av förutsebara och hanteringsmässigt enkla villkor vara störst när det gäller vanligt förekommande och i det stora hela likartade verksamheter, vilket ofta torde vara fallet för många täkter. När det däremot gäller stora verksamheter som är få till antalet och ofta har unika förutsättningar, såsom verksamhet för deponering av utvinningsavfall, kan det finnas behov av skräddarsydda lösningar i det enskilda fallet, allt beroende på omständigheterna just där. Det kan därför behövas bestämmelser som medger utrymme för sådana lösningar.

Hur avgör man om en säkerhet är tillräcklig?

Med tanke på säkerhetens syfte, att garantera att tillräckliga medel finns för efterbehandling, borde de förväntade kostnaderna för efterbehandling kunna tjäna som utgångspunkt vid bedömningen av om säkerheten är tillräcklig. De kriterier som tillämpas vid bedömningen av erforderliga efterbehandlingsåtgärder blir därigenom styrande för den bedömda efterbehandlingskostnaden. Det är därför viktigt att den aktuella efterbehandlingsplanen granskas och prövas.

I dag krävs alltid en plan för efterbehandling som en del av underlaget vid prövningen av en ny, eller utbyggd, verksamhet av det slag som kräver säkerhet. En sådan plan brukar vara övergripande och mer detaljerade planer tas fram först då tidpunkten för nedläggning börjar närma sig. Detta är ett praktiskt hanteringssätt som säkerställer att nödvändig hänsyn till den framtida efterbehandlingen tas vid planering av verksamheten, samtidigt som underlaget för detaljplaneringen blir bästa tänkbara.

Om den efterbehandlingsplan som lämnas in i ett tidigt skede skall ligga till grund för bedömningen av den faktiska efterbehandlingskostnaden krävs en betydligt mer detaljerad plan än vad som i dag är brukligt. Frågan är då vilka kriterier som skall gälla för denna plan.

Det kan ofta vara svårt att beräkna efterbehandlingskostnaden om uppskattningen enbart bygger på den kunskap som finns tillgänglig innan verksamheten startar. Det finns risk för såväl överskattning av efterbehandlingskostnaden, som att oförutsedda händelser inträffar som leder till att kostnaden blir högre än vad som förutsetts. Ett krav på en verksamhet att i inledningsskedet ställa

säkerhet för alla framtida efterbehandlingskostnader kan få förödande effekter för en nystartad verksamhet.

Enligt 16 kap. 3 § miljöbalken har myndigheten rätt att återkomma och besluta om ytterligare säkerhet om det kan antas att ställd säkerhet är otillräcklig. En motsvarande justeringsmöjlighet för verksamhetsutövaren, för det fall säkerheten visar sig tilltagen i överkant, är dock mycket begränsad.

I utvinningsavfallsdirektivet ställs krav på att säkerheten skall kunna anpassas till efterbehandlingsbehovet. I praxis har ett sådant successivt säkerställande accepterats under vissa förutsättningar (se avsnitt 6.2).

Målsättningen för de flesta efterbehandlingsplaner är att åstadkomma en situation där den efterbehandlade platsen kan lämnas utan tillsyn. För många verksamheter krävs dock någon form av tillsyn eller underhåll, åtminstone under en övergångsperiod. I utvinningsavfallsdirektivet betonas emellertid att deponier bör konstrueras i syfte att om möjligt klara sig utan underhåll. Det kan naturligtvis leda till att det kommer att finnas visst motstånd till att meddela tillstånd till en anläggning för utvinningsavfall som kräver kontinuerligt underhåll efter avslutad verksamhet.

Vid investeringskalkyler görs normalt en avkastningsbedömning av planerade investeringar, som ofta nuvärdesberäknas. En sådan bedömning bygger på att det avsatta kapitalet växer och motsvarar värdet för efterbehandlingen den dag den blir aktuell.

I utvinningsavfallsdirektivet anges på vilka grunder säkerheten skall beräknas. Vid bedömning av miljöriskerna skall särskilt beaktas anläggningens kategori, avfallets egenskaper och den framtida användningen av det rehabiliterade området. Därutöver skall beräkningen utgå från att bedömningen av rehabiliteringsbehovet liksom utförandet av efterbehandlingen görs av oberoende kvalificerade parter. Beräkningen skall sålunda inte beakta den faktiska risken för att samhället skall drabbas av efterbehandlingskostnaden.

Även om risken för att samhället skall drabbas av efterbehandlingskostnaden inte skall beaktas vid själva värderingen av säkerheten, dvs. behovet av att ställa säkerhet, lär en risk av detta slag i vart fall beaktas vid bedömningen av vilken typ av säkerhet som kan accepteras. Viktiga faktorer vid en sådan bedömning blir då det aktuella företagets finansiella status, en fyndighets potentiella värde m.m.

Principer vid värdering

I kravet på att en säkerhet skall vara betryggande ligger att den erbjudna säkerheten, förutom att vara sakrättsligt skyddad, måste ha ett värde som vid var tid svarar mot det fastställda säkerhetskravet. Säkerhetens värde måste därför bedömas såväl vid beslutstillfället som på sikt.

Att bedöma värdet på en säkerhet kan i vissa fall vara komplicerat, såsom t.ex. pant i specialfastigheter eller borgen av ett moderbolag. I andra fall den det vara enkelt, såsom t.ex. vid pant i form av kontanta medel eller bankgaranti.

Vid bedömningen av det ekonomiska värdet av en erbjuden säkerhet och för ställningstagandet om det kan anses betryggande kan dock vissa grundläggande principer urskiljas, vilka kan tjäna till ledning för bedömningen.

  • Säkerhetsprövningen skall innebära att säkerhetens faktiska marknadsvärde bestäms, dvs. det värde som säkerheten kan förväntas inbringa vid ett ianspråktagande.
  • Värdet skall motsvara en försiktig bedömning av aktuellt markandsvärde. Denna bedömning måste innefatta en prövning och ett beaktande av förhållanden rörande förväntad lokal och regional utveckling och dess långsiktiga påverkan på säkerhetens marknadsvärde.
  • När det gäller pant i fast egendom och lös egendom som inte utgörs av likvida medel eller värdepapper på noterad börs bör särskild värdering föreligga i ärendet. Värderingen bör vara utförd av sakkunnig opartisk värderingsman.
  • I fråga om pant i verksamhetsutövarens industri- eller specialfastighet måste risken för värdefall med anledning av miljöskada beaktas.
  • När det gäller pant i börsnoterade aktier eller värdepapper måste risken för värdeförändring i det enskilda värdepappret beaktas vid värderingen.
  • I fråga om pant i aktier i onoterade bolag måste värdet av aktierna fastställas genom en analys av pantobjektet, dvs. bolaget i fråga, genom en företagsvärdering av en sakkunnig värderare. Pant i aktier i det verksamhetsutövande bolaget kan normalt inte åsättas något värde.
  • När ett ägarbolag eller annan, som inte är ett finansiellt institut, ställer borgen måste prövning ske av borgensmannens betalningsförmåga vid tillfället och på sikt. En sådan prövning liknar

en sedvanlig kreditprövning. Borgen kan anses godtagbar om borgensmannen på goda grunder bedöms kunna fullgöra åtagandet under den tid som borgensåtagandet skall gälla. Då borgensmannens ekonomiska ställning och betalningsförmåga snabbt kan förändras förutsätter denna typ av säkerhet en ekonomisk kontroll inom rimliga intervall.

6.6. Olika typer av säkerheter och deras respektive för- och nackdelar

Det finns och tillämpas olika modeller i världen för ställande av säkerhet. Olika modeller innebär olika kostnader för verksamhetsutövaren och också olika grad av ”säkerhet för samhället”.

Att ställa säkerhet för efterbehandling är ofta kostsamt eftersom det kan röra sig om förhållandevis långa tidsperioder. Det är svårt att hitta genvägar i form av säkerheter som är billigare för det enskilda bolaget och samtidigt erbjuder tillräcklig säkerhet för samhället. Ekonomiska säkerheter innebär en belastning för bolagen, oavsett vilken lösning som väljs.

I enlighet med utredningsuppdraget analyseras nedan olika former av säkerheter och deras för- respektive nackdelar samt om de skulle kunna, var för sig eller i kombination, fungera som säkerheter enligt miljöbalken. Därvid diskuteras bl.a. respektive säkerhets tillgänglighet för tillsynsmyndigheten, möjligheter till successiv uppbyggnad och justering samt huruvida säkerheten är fredad från andra borgenärers anspråk vid en konkurs. Slutligen görs en analys utifrån ett konkurrensneutralitetsperspektiv. Genomgången omfattar:

  • avsättning av en skuld i balansräkningen
  • ägarbolagsgaranti/ägarborgen
  • pantsättning (inklusive spärrat konto på bank)
  • stiftelser/branschstiftelser
  • fonder (inklusive branschgemensam fond och statlig fond)
  • försäkringslösningar
  • bankgaranti

Avsättning av en skuld i balansräkningen

Avsättning i balansräkningen innebär att en skuld bokförs inom de egna räkenskaperna för framtida utbetalningar där sannolikhet och belopp kan beräknas med någorlunda säkerhet. Inga likvida medel lämnar bolaget genom denna bokföringsåtgärd och inga likvida medel öronmärks eller avsätts för reglering av efterbehandlingsskulden. God redovisningssed styr på vilket sätt avsättning kan ske.

Risken finns att vissa dispositioner av bolagets medel kan leda till att det saknas medel när fullgörande skall ske. Vid insolvens finns t.ex. risk för att medlen används till annat, eftersom kostnader för efterbehandling inte omfattas av någon förmånsrätt i konkurs, vilket innebär en stor risk för att bolagets medel inte räcker till dessa kostnader.

En avsättning i balansräkningen innebär alltså endast bokföringsmässiga konsekvenser utan några rättigheter för tredjeman, vilket bl.a. innebär att tillsynsmyndigheten saknar möjlighet att ta en avsättning i anspråk.

Ägarbolagsgaranti/Ägarborgen

Ägarbolagsgaranti är ett borgensåtagande och innebär att ett ägarbolag ställer garanti för dotterföretagets förpliktelse. Detta förutsätter i sin tur att koncernens/företagsgruppens ekonomiska stabilitet kontrolleras. Att på detta sätt använda koncernens/företagsgruppens goda finansiella ställning som säkerhet är en finansiellt fördelaktig lösning för bolaget som då inte behöver överlämna någon pant. Det utvidgar även betalningsansvaret till moderbolaget.

I moderbolagets redovisning skall det finnas upplysningar om ägarbolagsgarantin. I ägarbolaget skall garantin skuldföras när det finns anledning anta att garantin kan behöva infrias. Innan dess är garantin inte någon skuld utan en ansvarsförbindelse.

Det finns vissa praktiska problem vad gäller vilka som skall få ställa garantier utan några säkerheter, hur en sådan garanti skall värderas samt hur kontinuerlig kontroll och uppföljning skall ske avseende garantiställarens betalningsförmåga.

Utformningen av ägarbolagsgarantier varierar. En försäljning av ägarbolaget kan påverka garantin om den nye ägaren har ekonomiska problem. Däremot påverkas inte garantin om dotter-

bolaget blir uppköpt. Tillsynsmyndigheten får kräva ut garantin om bolaget i fråga inte uppfyller sina förpliktelser. Om ägarbolaget vägrar att ge ut garantin, kan tillsynsmyndigheten väcka talan i domstol.

Ägarbolagsgarantier kan inte utnyttjas av mindre bolag som inte har något ägarbolag att luta sig mot. Ägarbolagsgarantier i en utländsk företagsgrupp kan innebära ett komplicerat och kostsamt förfarande – bl.a. mot bakgrund av att kontrollen över avsatta medel ligger utanför svensk lagstiftning – i samband med att tillsynsmyndigheten måste begära in säkerheten utomlands.

Pantsättning

Pantsättning innebär att företaget själv pantsätter egendom, antingen lös eller fast egendom. Att pantsätta aktier i den egna verksamheten torde av naturliga skäl inte accepteras, eftersom en sådan pant i princip alltid är värdelös då den aktualiseras. Ianspråktagande sker ju när företaget inte kan betala, och då är företaget normalt på obestånd och aktierna saknar därmed värde.

Med tanke på att ansvaret för efterbehandling sträcker sig långt fram i tiden är pantsättning av fast egendom ofta att föredra, eftersom lös egendom i större utsträckning riskerar att minska i värde med följden att den saknar värde den dag säkerheten skall tas i anspråk. Pantsättning av lös egendom kan dessutom ofta vara svår att genomföra praktiskt, med tanke på de krav som finns på att egendomen skall överlämnas.

Pant i en fastighet kan därför framstå som en smidig lösning. Det förutsätter i och för sig uttag av pantbrev som belastas med stämpelskatt (2 procent av inteckningen). Pant i verksamhetsutövarens fastighet kan ha ett osäkert värde eftersom fastigheten, den dagen då säkerheten skall tas i anspråk, till följd av exempelvis en förorening, kan utgöra en belastning snarare än en tillgång.

Pantsättning förutsätter att pantsättaren är avskuren från rådigheten av panten. Panthavaren är skyldig att vårda panten och den får inte, utan ägarens samtycke, användas eller lånas ut. Genom en korrekt genomförd pantsättning har en fordringsägare möjlighet att få täckning ur panten, oavsett vad som händer i det pantsättande bolaget, dvs. även i gäldenärens konkurs.

Pant är en av de säkerhetsformer som godtas enligt utsökningsbalken och innebär som regel en betryggande säkerhet.

Det finns risk för att pantsättning blir en dyr lösning eftersom det ofta krävs att säkerhet ställs under en förhållandevis lång tidsperiod. Pantsättning innebär vidare att investeringsutrymmet minskar. En pant har dock ofta en övre beloppsgräns, vilket innebär att någon måste, i förekommande fall, stå den kostnad som överskrider denna gräns.

Enligt 8 kap. 13 § kommunallagen (1991:900) får kommuner och landsting inte upplåta panträtt i sin egendom till säkerhet för en fordran. Vid förvärv av egendom får de dock överta betalningsansvaret för lån som tidigare har tagits upp mot säkerhet av panträtt i egendomen.

Företagsinteckning

Företagsinteckning innebär att lös egendom som används i näringsidkares rörelse, t.ex. varor, kundfordringar och inventarier, lämnas som säkerhet för en fordran. Inteckningshavaren har då förmånsrätt vid utmätning och konkurs. Utmärkande för en förtetagsinteckning är att säkerhetsmassan är rörlig, dvs. att värdet på det som utgör säkerheten kan förändras från en dag till en annan. Företagsinteckningar är därför svårvärderade. Vidare innebär nya bestämmelser i förmånsrättslagen (1970:979) att förmånsrätten beträffande företagsinteckningar är beskuren och endast uppgår till 55 procent av värdet.

Spärrat konto i bank

Pant som består i ett banktillgodohavande eller värdepapperskonto kan utgöra tänkbara alternativ under förutsättning förstås att det finns medel den dag behovet uppstår. En sådan pantsättning är enkel att genomföra och det är dessutom enkelt att justera storleken på panten. För att eliminera valutarisker kan det vara lämpligt att inbetalning sker i svensk valuta. Avkastningen på kontot kan, beroende på vad som avtalats mellan parterna, tillfalla verksamhetsutövaren.

Avstämning görs årsvis, så eventuellt över- eller underavsättningar kommer att framgå av säkerställandeintyget som utfärdas i samband med årsbokslutet.

En avsättning i likvida medel, dvs. ett banktillgodohavande, innebär att verksamhetsutövaren sätter av pengar på ett särskilt bankkonto och att pengarna enbart skall kunna tas ut för att betala kostnaderna för efterbehandling. Detta utgör en form av normal pantsättning.

Stiftelser/branschstiftelser

Det finns även en möjlighet att verksamheter etablerar en stiftelse som kan fungera som en garanti för möjliga förpliktelser i avvecklingsfasen. En stiftelse är en självständig juridisk person som är oavhängig av stiftarna, trots att det är de som har bidragit till att bygga upp stiftelsens kapital.

Stiftelser kan upprättas av en enskild verksamhetsutövare eller av flera tillsammans, som en branschstiftelse. Det speciella med stiftelser är att de själva äger sitt grundkapital, som därigenom inte kan tas i anspråk av stiftarnas respektive borgenärer.

Stiftelser skall vara registrerade hos länsstyrelsen och bör även i övrigt uppfylla lagens krav i fråga om stiftelser. Det är nödvändigt att stiftelsens kapital är tillräckligt stort för att det skall kunna täcka verksamhetsutövarens offentligrättsliga efterbehandlingsansvar. Kapitalet, med tillägg av den löpande, ackumulerade avkastningen av detta, bör ensamt kunna användas till att möta möjliga framtida krav i anledning av att verksamheten avslutas.

Stiftelser för varje enskild verksamhet i syfte att säkra efterdriftsperioden riskerar dock att bli väldigt dyrt. Dels innebär upprättandet av en stiftelse genom kontantinsättning att kapitalet i verksamheten reduceras i motsvarande mån. Därtill kommer kostnader för stiftelsens styrelse, revisor, arvoden samt kostnader för den löpande administrationen och räkenskaper som kommer att belasta kapitalet. Över en längre period kommer detta att kunna medföra betydande kostnader, såväl administrativa som ekonomiska.

Kapital som finns kvar vid stiftelsens upplösning skall tillföras stiftelsens ändamål, t.ex. skulle det kunna användas till efterbehandling eller andra för verksamheten relevanta miljösatsningar.

En stiftelse är en fristående juridisk person och är som sådan skyddad mot bidragsgivarnas borgenärer vid en konkurs.

Stiftelser torde i och för sig erbjuda en tillfredsställande säkerhet. Med tanke på de ekonomiska och administrativa krav som

ställs på sådana stiftelser framstår denna ordning som bäst lämpad för verksamheter med en viss storlek, eller där flera verksamheter slår sig samman.

Fonder

Syftet med en fondlösning är att upparbeta kapital som senare kan användas till täckning av verksamhetens förpliktelser i anledning av att verksamheten avslutas. Förutsättningen är givetvis att det avsatts tillräckliga medel den dag efterbehandling blir aktuellt. Hur stor årlig inbetalning till fonden som är nödvändig för att etablera betryggande säkerhet, bör värderas på basis av den konkreta risk som verksamheten i fråga representerar. Riskvärderingen kan också göras utifrån en samlad riskbedömning för liknande verksamheter.

Hur ett företags konkurs eller eventuella uppköp påverkar en fond beror på hur fonden är konstruerad. För att en fond skall vara en fungerande lösning krävs att bolaget inte självt har någon äganderätt eller rådighet över medlen.

Även tillgängligheten är beroende av hur fonden utformas, men innebär sannolikt en mycket god tillgänglighet för tillsynsmyndigheten.

Det finns emellertid en risk för att en fond blir ett ganska trubbigt verktyg, eftersom avgifterna till fonden, i syfte att förenkla administrationen, fastställs med schabloner och inte efter riskbedömningar i varje enskilt fall.

I fonder som omfattar flera verksamheter finns en risk för att skötsamma bolag får betala för dem som inte sköter sig, vilket i sin tur riskerar att leda till att en fondavgift uppfattas som en extra skatt.

En lämplig konstruktion skulle kunna vara att avsättningar till fonden görs i samråd mellan bolaget i fråga och tillsynsmyndigheten med ledning av det väntade behovet av efterbehandling. En fond kan även administreras av en statlig myndighet i syfte att säkra tillgångarna i fonden. En fondlösning kan se ut på olika sätt bl.a. när det gäller avsättningar, tidsperspektiv, återbetalning av insättningar m.m. En fond kan t.ex. vara branschgemensam eller statlig.

Branschgemensam fond

Syftet med en branschgemensam fond är att etablera en pool, där deltagarna i poolen betalar in pengar till fonden och där fondens medel används till att täcka eventuella förpliktelser i samband med att en verksamhet avslutas.

En branschgemensam fond är en tänkbar frivillig lösning som skapas på initiativ av verksamhetsutövaren eller någon intresseorganisation som företräder verksamhetsutövaren. Exempelvis kan verksamheter inom en viss bransch komma överens om att inbetalade medel, under vissa villkor, skall utgöra en säkerhet. Storleken på den summa som skall betalas in kan bestämmes t.ex. i förhållande till företagens respektive marknadsandelar.

En nackdel med branschgemensamma fonder är att nyetablerade företag som börjar avsätta medel till fonden kan – vid en tidig konkurs – dra nytta av de medel som andra företag, som varit länge i branschen har avsatt till fonden.

Det är upp till tillsynsmyndigheten att värdera om fonden, med dess form och innehåll, utgör en tillräcklig säkerhet. Exempelvis torde den branschgemensamma fondens ekonomi och de närmare villkoren för utbetalning vara centrala moment vid en sådan värdering. Fondens soliditet är beroende av verksamhetsutövarnas potentiella risker, och risken för att fondens medel tar slut redan efter enstaka skadetillfällen.

Ett centralt element är förstås huruvida deltagarnas borgenärer är förhindrade från att lägga beslag på deltagarnas respektive andelar i fonden. För att kunna garantera att medlen i fonden inte tas i anspråk av borgenärer för det fall någon av deltagarna försätts i konkurs, måste medlen vara separerade från verksamhetsutövarnas egna medel på ett sätt som innebär att verksamhetsutövarna anses sakna besittning och rådighet över dem.

Statlig fond

Ett alternativ är att det upprättas en statlig fond där en obligatorisk premie/avgift betalas till staten som säkerhet för de förpliktelser verksamhetsutövaren kan ådra sig i avvecklings- och efterdriftsfasen.

En sådan inbetalning skulle eventuellt kunna öronmärkas till underhåll, övervakning och kontroll under verksamhetens avslut-

nings- och efterdriftsperiod. Inbetalningen måste vid tillfället fastställas i förhållande till prognoserna för den återstående livstiden, vilken verksamhetskategori det rör sig om och eventuella övriga riskmoment.

Det mest närliggande är antagligen att betrakta detta som en betalning som inte ger någon rätt till återbetalning för det fall ingen skada inträffar. Det kan diskuteras huruvida detta skall betraktas som en fond eller försäkring eller rent av en skatt.

Denna lösning säkerställer det ekonomiska ansvaret för efterbehandling men riskerar att inte ge några incitament för företag att i möjligaste mån begränsa behovet av efterbehandlingsåtgärder. Vidare finns en risk för att ansvaret för efterbehandling vältras över på samhället.

I finansieringslagen (se avsnitt 6.4) har man konstruerat en statlig fond som en garanti för kärnkraftsindustrins kända efterbehandlingskostnader.

Försäkringslösningar

En möjlig lösning är att verksamhetsutövare tecknar en försäkring som täcker efterbehandling, övervakning och kontroll i avvecklingsfasen. I dag finns t.ex. återvinningsförsäkringar som syftar till att täcka det ansvar som många producenter har enligt lag att ta hand om sina produkter.

En försäkringslösning reser frågor bl.a. om hur försäkringsbolagen skall beräkna risken. Det ansvar som försäkringen avser att täcka är emellertid ofta förutsägbart och utgör därför inte en risk i egentlig mening. Detta innebär att det bör vara relativt enkelt för försäkringsbolaget att beräkna premien.

Försäkringsbolagets ansvar är, liksom flertalet andra former av säkerheter, begränsat till en viss nivå av det försäkrade, eller säkerställda beloppet. Det kan då bli aktuellt att ställa en annan säkerhet för den överstigande delen.

Försäkringsverksamhet övervakas av Finansinspektionen (FI) och är reglerad i lag av FI:s föreskrifter. Endast bolag med koncession från FI (eller motsvarande i annan EES-stat) får bedriva försäkringsverksamhet i Sverige. En av FI:s huvuduppgifter är att övervaka att verksamheten bedrivs med tillfredsställande soliditet, likviditet och riskhantering och har betryggande kapitalplaceringar

samt att bolagen har tillräckligt med kapital att infria sina förpliktelser.

När det rör sig om stora risker har i Sverige tidigare förekommit att flera försäkringsbolag samarbetet och anslutit sig till en gemensam pool i syfte att sprida riskerna. Om detta kan bli en modell i fråga om efterbehandling av miljöfarlig verksamhet får utvecklingen visa.

Återvinningsförsäkring

Återvinningsförsäkring är ett upplägg för att täcka det producentansvar som gäller enligt lag för vissa produkter. Ett sådant upplägg skulle möjligen kunna utvecklas även när det gäller ansvaret för efterbehandling.

Vid en återvinningsförsäkring betalar en producent för framtida återvinning av produkten redan när varan säljs genom att betala en engångspremie till försäkringsbolaget, som enligt avtal ikläder sig betalningsansvaret för återvinningen, oavsett om den ursprunglige producenten finns kvar eller inte.

Eftersom försäkringssystemet innebär en möjlighet att förränta kapitalet (de inbetalade premierna) genom kapitalförvaltning, finns möjlighet, vid god förräntning, att de avsatta medlen hålls låga. Försäkringen kan även innehålla olika möjligheter till vinstdelning mellan försäkringsbolag och verksamhetsutövare, t.ex. i samspel med ett captive (ett försäkringsbolag inom den egna koncernen) som ägs av verksamhetsutövaren.

Försäkringsbolagens åtaganden avseende producentansvaret kommer att återförsäkras på världsmarknaden för att fördela riskerna och medföljande kostnader. På detta sätt sker en extra kontroll av att åtagandena är korrekt beräknade.

Kreditförsäkring

Kreditförsäkring är en försäkring som faller ut om försäkringstagaren blir insolvent. Kreditförsäkringen, såsom den beskrivs här, har utvecklats i anledning av producentansvaret för elektriska och elektroniska produkter. Det är troligt att försäkringsprodukter av detta slag utvecklas även i fråga om efterbehandlingsansvaret enligt miljöbalken.

Försäkringen innebär att värdet av det framtida åtagandet (i det här fallet återvinningen) tas upp som en skuld i verksamhetsutövarens balansräkning. Verksamhetsutövaren behåller pengarna i sin rörelse medan kreditförsäkringen garanterar att åtgärder för återvinning blir betalda vid insolvens upp till den redovisade skulden. Kapitalet behålls således till stor del i företaget och förvaltas av bolaget självt.

Med denna lösning undviker man risken för att behöva stå andras återvinningskostnader, vilket kan bli fallet i en kollektiv lösning.

Kunderna till denna typ av försäkring är stora koncerner med hög kreditvärdighet. En hög kreditvärdighet innebär en lägre risk för att bolaget i fråga inte skall klara av återvinningskraven. Alla försäkringsgivare har en hög kreditvärdighet som löpande följs upp. Vid för låg kreditvärdighet kan i stället medel deponeras på ett spärrat konto och en garanti ställas ut av försäkringsgivaren.

Varje försäkringstagares åtagande är begränsat gentemot ansvar för övriga försäkringstagares åtagande. De öronmärkta medlen är spärrade. Eventuella avvecklingsvinster för spärrade konton skall till den övervägande delen tillfalla försäkringstagaren. Övriga försäkringstagare kommer att erbjudas vinstdelning.

Det är oklart vad konkurs innebär för en konkursförvaltares möjlighet att kräva tillgång till kapitalet. Detta är en central fråga som självklart måste besvaras innan det är möjligt att värdera denna form av säkerhet.

Försäkringen ger täckning för åtagande upp till avsatt belopp. Under förutsättning att skuldberäkningen är tillräcklig torde kreditförsäkring innebära tillräckligt tillgängligt kapital för att kunna täcka åtagandet.

Härutöver erbjuder kreditförsäkringsgivare samma produkter som bankernas bankgarantier (med undantag för finansiella garantier). Något försäkringsmoment – förutom återförsäkringen – finns inte.

Bankgaranti

En bankgaranti är ett instrument som kan användas av en affärspartner för att stärka och/eller säkerställa ett åtagande i ett avtal. En garanti är ett åtagande från garantiställaren (banken) att under i garantin angivna förutsättningar betala upp till garantibeloppet till

en namngiven förmånstagare. Genom att skriva på en motförbindelse förbinder sig verksamhetsutövaren att ersätta bankens eventuella utbetalningar till förmånstagaren i enlighet med garantin. En bankgaranti är ett åtagande som inte, så länge avtalet gäller, påverkas av om verksamhetsutövaren försätts i konkurs eller blir uppköpt. Beloppet på garantin kan justeras i förhållande till det uppskattade efterbehandlingsbehovet, vilket kan innebära såväl en lindring som en ökad börda för verksamhetsutövaren. En utökning av garantibeloppet förutsätter dock en sedvanlig kredit- och säkerhetsprövning från bankens sida.

Fördelarna med en bankgaranti är att den fungerar som säkerhet och det är också relativt enkelt att justera dess storlek så att den motsvarar behovet av efterbehandling.

Verksamhetsutövarens kostnader för en bankgaranti kan emellertid bli betydande. Utöver garantiavgiften som bestäms individuellt men som normalt uppgår till mellan en och två procent av det garanterade beloppet, är företaget i normalfallet tvunget att ställa säkerhet till banken, t.ex. i form av värdepapper eller spärrade medel på ett bankkonto. Avgiftsnivån kan förändras under giltighetstiden eller vara kopplad till utvecklingen av verksamhetsutövarens finansiella nyckeltal. Till detta kommer att garantin skall gälla under många år, ofta betydligt längre än vad som normalt godtas för ordinära bankgarantier, vilka sällan har en giltighetstid som överstiger tio år. Vidare tar en garanti i anspråk verksamhetsutövarens kreditutrymme, vilket innebär att det blir svårare att lånefinansiera verksamhet i övrigt. Även om en bankgaranti i och för sig lever upp till kraven på tillgänglighet och borgenärsskydd och det även finns möjlighet att bygga upp en sådan säkerhet successivt, lär enbart bankgaranti knappast vara ett realistiskt alternativ för de långa tidsperioder som ofta krävs enligt miljöbalken. Däremot kan man tänka sig att garantier skulle kunna vara lämpliga att användas i kombination med andra säkerheter, t.ex. avsättning till fond.

Avslutande synpunkter

Ett centralt krav på en säkerhet är att den skall vara tillgänglig för tillsynsmyndigheten, dvs. att säkerheten skall vara enkel att realisera och utnyttja när den behöver tas i anspråk.

Förutsättningarna för att realisera och utnyttja de ovan angivna formerna av säkerheter varierar. Exempelvis kan tillsynsmyndigheten många gånger, beroende på vad som avtalats mellan verksamhetsutövaren och tillsynsmyndigheten i fråga om pantsättningen, från en dag till en annan få tillgång till medel som spärrats på bankkonto, medan det, för att få tillgång till pantsatt fast egendom, krävs att krav framställs mot fastighetsägaren, vilket kan bli inledningen till en utdragen process som försvårar tillgängligheten. Emellertid kan man – särskilt när det rör sig om längre återställningsperioder – ibland acceptera en viss tröghet i samband med realiseringen. I brådskande fall kan pantbrevet visserligen säljas vidare, men en sådan försäljning inbringar regelmässigt betydligt lägre belopp jämfört med om fastigheten säljs.

Vid tvistiga förhållanden kan varje form av säkerhet innebära problem och det kan ta lång tid innan tillsynsmyndigheten kan få ut medel för betalning av återställningsåtgärderna. Det gäller därför inte alltid att en säkerhet som vanligen är enkel att realisera och utnyttja också i det enskilda fallet blir så lättillgänglig som varit tanken.

En avsättning i balansräkningen innebär ju inte någon möjlighet alls för tillsynsmyndigheten att på egen hand få tillgång till de avsatta medlen. Däremot kan värderingen av en sådan säkerhet innebära att den under vissa förutsättningar kan godtas som en del av den behövliga säkerheten i vissa skeden av en verksamhet. Möjligheten att utan tidsutdräkt kunna utnyttja en säkerhet är naturligtvis en viktig parameter, även om det kanske inte alltid är ett absolut krav. Värderingen av säkerheten och säkerställandet måste alltid göras utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet.

Möjligheten att utnyttja säkerheter i form av stiftelser bör från här berörda synpunkter vara god. Även en fond bör kunna medge ett förhållandevis enkelt utnyttjande. En fond kan emellertid konstrueras på olika sätt och det blir därför avgörande hur villkoren ser ut varje enskilt fall. Även i fråga om försäkringar finns förutsättningar för en enkel åtkomst av försäkrat belopp. Liksom vid alla typer av säkerheter gäller dock att det inte uppkommer tvist om utbetalningen.

När det gäller det sakrättsliga skyddet är de flesta här presenterade säkerheterna skyddade vid utmätning eller vid konkurs. En avsättning i balansräkningen innebär förstås inget sådant skydd. Inte heller kan man generellt hävda att en fond är sakrättsligt skyddad, utan det är i stället fondens konstruktion som avgör detta.

7. Överväganden och förslag beträffande säkerheter

Förslag: Annan ändring av skyldigheten att ställa säkerhet enligt miljöbalken föreslås inte än att undantaget för staten, kommuner, landsting och kommunalförbund också skall gälla i fråga om deponering av avfall.

I utvinningsavfallsdirektivet föreskriven skyldighet att ställa säkerhet bedöms redan gälla enligt bestämmelsen om deponering av avfall i 15 kap. 34 § miljöbalken.

Alla gängse former av säkerheter på den finansiella marknaden skall kunna godtas som säkerhet till det värde de prövas ha i det enskilda fallet.

Sökanden skall visa att erbjuden säkerhet är betryggande, dvs. att den är tillräcklig och även i övrigt godtagbar för sitt ändamål.

En säkerhet skall, när förhållandena medger det, kunna ställas efter hand och med flera olika slag av säkerheter. Den skall kunna justeras upp och ner för att anpassas till det aktuella behovet.

Säkerheten skall liksom i dag prövas av tillståndsmyndigheten och förvaras av länsstyrelsen.

7.1. Skyldigheten att ställa säkerhet

Enligt miljöbalkens regler är skyldigheten att ställa säkerhet för efterbehandlings- och återställningskostnader ovillkorlig när det gäller avfallsdeponering, och då även för stat och kommun, samt, med viss möjlighet till dispens, i fråga om täktverksamhet. För alla andra fall är skyldigheten däremot beroende av tillståndsmyndighetens särskilda prövning i det enskilda fallet. Det har vare sig i utredningsdirektiven eller på annat sätt kommit fram något behov av att ändra denna grundläggande reglering av skyldigheten som sådan. Den bygger på en presumtion för att säkerhet generellt sett

behövs vid avfallsdeponering och täktverksamhet. Men att det uppenbarligen skulle föra för långt med samma presumtion för alla de fall av mycket olika slag och beskaffenhet på vilka den allmänna möjligheten att kräva säkerhet kan tillämpas. Dessa måste även i det här hänseendet bedömas individuellt, vart och ett efter sina förutsättningar.

Också enligt utvinningsavfallsdirektivet är ställandet av säkerhet obligatoriskt för tillstånd till deponering av utvinningsavfall.

Det som skall säkerställas vid deponering av avfall är enligt miljöbalksbestämmelsen fullgörandet av ”de skyldigheter som gäller för” sådan verksamhet och enligt utvinningsavfallsdirektivet ”alla skyldigheter enligt det tillstånd som utfärdats”, ”inbegripet bestämmelser om åtgärder efter stängning”. I fråga om täkter ställs säkerheten ”för de villkor som skall gälla för tillståndet”. Den allmänna möjligheten att kräva säkerhet gäller en ”säkerhet för kostnaderna för efterbehandling och andra återställningsåtgärder som verksamheten kan föranleda”.

De olika skrivningarna ger i deponerings- och täktfallen utrymme för krav på säkerhet också för annat än efterbehandlings- och återställningskostnader. Men även i dessa fall torde skyldigheten att ställa säkerhet framför allt gälla kostnader av detta slag.

Eftersom den grundläggande skyldigheten som sådan att ställa säkerhet skall – så som utredningsuppdraget får förstås – bibehållas i sak väsentligen oförändrad med den komplettering som utvinningsavfallsdirektivet kan ge anledning till, förefaller det lämpligt att denna skyldighet även fortsättningsvis regleras särskilt i miljöbalken för deponerings- och täktverksamhet vid sidan om den allmänna regleringen i 16 kap. 3 § för alla andra fall. Vad som däremot i övrigt skall gälla om ställande av säkerhet, om prövningen av detta och om själva säkerheten, dess beskaffenhet, värdering och förvaring, borde kunna ha en gemensam reglering för alla fall då säkerhet skall ställas enligt miljöbalken. Hänsyn till de olika fallens särart bör kunna tas inom ramen för en sådan reglering. Denna bör lämpligen återfinnas i 16 kap. 3 §, dit hänvisning kan ske i 9 kap. 6 a § och 15 kap. 34 §.

Skyldigheten bör i dessa tre lagrum beskrivas på samma sätt som i dag men utan preciseringar av säkerheten. Frågan om säkerhetens beskaffenhet bör föras till den gemensamma regleringen.

Den i utvinningsavfallsdirektivets artikel 14 föreskrivna skyldigheten att ställa säkerhet torde rymmas inom den nuvarande skrivningen av bestämmelsen om deponering av avfall i 15 kap. 34 §.

Den bestämmelsen kom till för genomförandet av deponeringsdirektivet (1999/31/EG). Visserligen har utvinningsavfallsdirektivet till väsentlig del ett annat tillämpningsområde än deponeringsdirektivet. Det är ju avpassat för de särskilda förhållanden som gäller för utvinningsverksamhet, såsom exempelvis att det där i stor utsträckning rör sig om avfall som transporteras och deponeras uppslammat i vatten. Men det hindrar inte att kraven på tillstånd och säkerhet enligt 15 kap. 34 § också måste anses gälla sådan verksamhet för deponering av utvinningsavfall som avses i utvinningsavfallsdirektivet. Skyldigheten att ställa säkerhet i detta sammanhang gäller alltså redan i dag. Fast utvinningsavfallsdirektivet har egna krav på denna säkerhet som vi får anledning att återkomma till i den gemensamma regleringen.

De berörda bestämmelserna i miljöbalken skulle enligt det nu anförda kunna ha följande lydelse:

9 kap. 6 a § tredje stycket Tillstånd till täkt får lämnas endast om det ställs säkerhet enligt 16 kap. 3 § för de villkor som skall gälla för tillståndet. Om det finns särskilda skäl får länsstyrelsen befria den sökande från kravet på säkerhet.

15 kap. 34 § Tillstånd till en verksamhet som omfattar deponering av avfall får meddelas endast om verksamhetsutövaren ställer säkerhet enligt 16 kap. 3 § för att de skyldigheter som gäller för deponeringsverksamheten fullgörs.

16 kap. 3 § första stycket Tillstånd, godkännande eller dispens enligt balken eller enligt föreskrifter meddelade med stöd av balken, får för sin giltighet göras beroende av att den som avser att bedriva verksamheten ställer säkerhet för kostnaderna för efterbehandling och andra återställningsåtgärder som verksamheten kan föranleda.

Undantag för det allmänna

Till regleringen av själva skyldigheten att ställa säkerhet hör också frågan om denna skyldighet även skall gälla för staten, kommuner, landsting och kommunalförbund. I 16 kap. 3 § undantas dessa uttryckligen från kravet på säkerhet. Och bestämmelsen om täktverksamhet i 12 kap. 3 § (nuvarande 9 kap. 6 a §) har tillämpats på samma sätt.

Men i 15 kap. 34 §, som inte innehåller någon hänvisning till 16 kap. 3 §, görs inget undantag för dessa offentligrättsliga subjekt. Det är nog inte alldeles klart hur detta skall förstås. I praxis har kommuner dock avkrävts säkerhet för deponeringsverksamhet. Det har därvid i ett fall inte godtagits att kommunen erbjudit säkerhet i form av fortlöpande reserveringar i bokslutet.

Varför staten och kommuner, som inte behöver ställa säkerhet i andra fall, skall göra det i deponeringsfallen, inses dock inte lätt. Det förefaller inte vara något krav från vare sig deponeringsdirektivet eller utvinningsavfallsdirektivet. Även om säkerhet i deponeringsfallen också kan avkrävas för att säkerställa annat än efterbehandlings- och återställningskostnader, så torde det ändå huvudsakligen vara sådana kostnader det handlar om. Och skälet för att säkerställa finansieringen av dessa kostnader är ju framför allt att samhället inte skall belastas av dem när den ansvarige har gått i konkurs eller av annan anledning inte kan stå för sina åligganden. Det innebär alltså att staten och kommuner skall ställa säkerhet för att de inte själva som företrädare för samhället skall drabbas av kostnaderna. Det meningsfulla i detta kan naturligtvis ifrågasättas. Någon annan effekt har det ju inte än att det allmänna utöver återställningskostnaderna får en helt onödig kostnad för att säkerställa dessa.

Därtill kommer att staten och kommuner, som visserligen också de kan vara föremål för kreditvärdering i en del sammanhang, ändå inte anses kunna gå i konkurs eller riskerar att på annat sätt komma på obestånd i vanlig mening. Säkerheten fyller därför knappast någon funktion när någon företrädare för det allmänna är verksamhetsutövare.

Det nuvarande undantaget i 16 kap. 3 § att staten, kommuner, landsting och kommunalförbund inte behöver ställa säkerhet bör därför utvidgas till att utöver täktfallen i 9 kap. 6 a § också gälla deponeringsfallen i 15 kap. 34 §. Detta uttrycks i den ovan föreslagna skrivningen genom hänvisningen i de två sistnämnda paragraferna till 16 kap. 3 § där undantaget, för att markera att det tillhör den gemensamma regleringen, bör göras i ett eget andra stycke.

Några ytterligare möjligheter till undantag från skyldigheten att ställa säkerhet enligt 15 kap. 34 §, i likhet med vad som gäller för täktverksamhet, synes däremot varken deponeringsdirektivet eller utvinningsavfallsdirektivet medge.

Härefter kommer vi in på övriga frågor som skall höra till den gemensamma regleringen i 16 kap. 3 §.

7.2. Prövningen av säkerställandet

Frågan om säkerhet skall prövas samtidigt med frågan om tillstånd, godkännande eller dispens för den ifrågavarande verksamheten. Tillståndsmyndigheten skall helst avgöra alltihop i ett sammanhang innan verksamheten får påbörjas. Det är normalt miljödomstolen som är tillståndmyndighet. Men regeringen kan enligt 9 kap. 8 § andra stycket miljöbalken föreskriva att ansökan om tillstånd för vissa slag av verksamheter skall prövas av länsstyrelsen och ibland till och med, om verksamheten kan antas få liten miljöpåverkan, av en kommunal nämnd. En dom som innebär att tillstånd lämnas till en verksamhet skall i förekommande fall innehålla bestämmelser om bl.a. de villkor som behövs med avseende på efterbehandling och ställande av säkerhet.

Miljöbalken ställer inget särskilt krav på utredning när det gäller säkerheten. Det torde ligga i sakens natur att sökanden måste vara beredd att visa att den säkerhet som han erbjuder kan fylla sitt ändamål. Och så länge det bara rör sig om pant eller borgen bör värderingen av säkerheten nog inte heller vålla tillståndsmyndigheten alltför stora problem. Men om man, som föreslås i det följande, öppnar för att säkerställandet skall kunna ske med säkerheter i många andra former, kan det vara lämpligt att lagen uttryckligen slår fast sökandens utredningsansvar i detta hänseende. Det bör nämligen ankomma på sökanden att visa att erbjuden säkerhet är tillräcklig och även i övrigt godtagbar för sitt ändamål. Han skall tillhandahålla all den utredning som behövs för prövningen av detta.

7.3. Godtagbara former av säkerhet

Enligt miljöbalkens bestämmelser om ställande av säkerhet i 12 kap. 3 § (som numera ersatts av 9 kap. 6 a §) i fråga om täktverksamhet och den generella bestämmelsen i 16 kap. 3 § med den hänvisning som där görs till 2 kap. 25 § utsökningsbalken, begränsas godtagbara säkerheter till pant och borgen. Det har från verksamhetshåll framförts kritik mot att valet av säkerheter är så begränsat.

Någon motsvarande begränsning görs inte i bestämmelsen om deponier i 15 kap. 34 §. Där godtas inte bara alla former av ekonomiska säkerheter utan också att säkerställandet sker med ”någon

annan lämplig åtgärd”. I stort sett lär detsamma gälla enligt artikel 14 i utvinningsavfallsdirektivet. Där skall säkerställandet ske med en finansiell säkerhet eller ”motsvarande”. Det saknas underlag för en säker tolkning av vad som avses med ”annan lämplig åtgärd” respektive ”motsvarande”. Uttrycken används som alternativ till bestämmelsernas krav på ekonomisk eller, vilket torde vara detsamma, finansiell säkerhet. Inte heller detta är helt klart vad det egentligen innebär. Detta särskilt som miljöbalkens övriga säkerhetsbestämmelser endast anger ett krav på att säkerhet ställs, utan någon specifikation om att denna måste vara ekonomisk. Av enbart ordalagen att döma synes med ”annan lämplig åtgärd” och ”motsvarande” kunna förstås vilken betryggande säkerhet som helst som inte direkt kan bestämmas i ekonomiska termer.

Vid genomgången ovan (avsnitt 6.6) har en mängd olika slag av säkerheter presenterats. Huruvida fler former av sådana säkerheter skall kunna accepteras än vad som i dag gäller enligt den allmänna bestämmelsen i 16 kap. 3 § är naturligtvis i första hand beroende av om de kan erbjuda tillräcklig grad av säkerhet. I utsökningsbalken har lagstiftaren bara funnit pant och borgen uppfylla de krav man där ställt på säkerhetsformerna. Den finansiella marknaden utvecklas emellertid kontinuerligt och enligt vad som torde framgå av vår tidigare redogörelse bör man i dag räkna med att också andra former av säkerheter än pant och borgen kan tillgodose kraven på bl.a. tillgänglighet och att vara fredad i konkurs för att kunna vara intressanta i det här sammanhanget. På andra håll i lagstiftningen, bl.a. aktiebolagslagen, har man tydligen nöjt sig med att kräva att säkerheten skall vara betryggande och inte närmare angett vilken typ av säkerhet som skall ställas. Något mer verkar inte behövas här heller.

Mot denna bakgrund och med tanke på att pant och borgen ofta är dyra lösningar, finns det anledning att låta bestämmelserna om säkerhet i miljöbalken medge en större flexibilitet i fråga om formerna, i likhet med vad som redan gäller enligt 15 kap. 34 §. En sådan ändring skulle dessutom undanröja de till synes omotiverade skillnaderna mellan miljöbalkens olika bestämmelser om säkerhet. I en för dessa bestämmelser gemensam reglering enlig vårt förslag borde man med fördel kunna klara sig utan några formella begränsningar alls av det här slaget. Alla gängse former av säkerheter på den finansiella marknaden bör kunna godtas till det värde de prövas ha i det enskilda fallet. Varje form får då värderas efter sina förutsättningar. Värderingen skall utgå från de grundläggande krav på

säkerheterna som vi tidigare berört i avsnitt 6.5. Det får som förut sagts bli upp till sökanden att med behövlig utredning visa förutsättningarna för den erbjudna säkerhetens värdering. Beviskravet, som samtidigt är rekvisitet i den materiella regeln, bör vara att säkerheten skall vara betryggande för sitt ändamål.

Mycket av den här förordade fria värderingen och prövningen av säkerheterna och säkerställandet bygger på detta beviskrav. Det kan inte begäras att tillståndsmyndigheten skall ha egen tillräcklig kompetens för att själv göra de komplicerade analyser och ekonomiska bedömningar som en del former av säkerheter kan kräva. Detta måste i förekommande fall kompenseras genom sökandens utredning. Gör sökanden exempelvis gällande att företagets finansiella status skall vägas in som en del av säkerheten, behövs antagligen en mycket ingående utredning om detta för att tillståndsmyndigheten skall kunna övertygas om något säkerhetsvärde av detta slag. Självfallet måste osäkerhetsmomenten i varje prövning leda till en motsvarande försiktighet i värderingen. Och det är att märka att sökandens bevisskyldighet inte bara gäller värdet av säkerheten som sådan utan i minst lika hög grad värderingen av det efterbehandlingsbehov som skall säkerställas. I det senare avseendet bör det normalt krävas ordentligt kostnadssatta efterbehandlingsplaner.

7.4. Betryggande säkerhet

För att en säkerhet skall vara betryggande måste den dels i sig duga som säkerhet med hänsyn till de krav som ställs på en sådan, dels vara tillräcklig för att säkerställa sitt ändamål.

När det gäller säkerhetens kvalifikationer som säkerhet har vi förut konstaterat att den för tillgodoseende av det allmännas intresse framför allt måste vara tillgänglig när den behövs och att den skall vara skyddad mot gäldenärens övriga borgenärer. Den skall dessutom vara konkurrensneutral. Detta är mer eller mindre absoluta krav. Andra krav kan vara mer relativa. Säkerheten bör vara lätt att beräkna och enkel att hantera i de avseenden som kommer i fråga.

Krav i sökandens eget intresse, exempelvis att säkerheten skall vara så billig som möjligt och tillåta mesta möjliga kapital att vara kvar i rörelsen, får naturligtvis i första hand sökanden själv beakta när han erbjuder en säkerhet. Men om prövningsmyndigheten

begär ett annat säkerställande än det som erbjuds, måste det ske med vederbörligt hänsynstagande också till alla sådana relevanta intressen för sökanden.

Med vårt förslag att i princip alla gängse former av säkerheter på den finansiella marknaden skall kunna godtas som säkerheter, var och en efter sina förutsättningar, kommer de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet att väga tungt vid prövningen. Det gäller framför allt i fall där det handlar om mycket stora belopp som skall säkerställas och där säkerställandet skall ske för lång tid framöver. Som vi förut påpekat bör man i sådana lägen vara öppen för att skräddarsy lösningar för det enskilda fallet.

I frekventa tillståndsärenden av mer enahanda slag, som exempelvis kan vara fallet i fråga om en del täktverksamheter, synes däremot lämpligare att man i rättstillämpningen strävar mot mer standardiserade krav på säkerheterna för att nå så enkla och hanterliga former som möjligt. Prövningen av sådana fall borde många gånger kunna följa schabloner som utvecklas i praxis, både i fråga om säkerhetens beskaffenhet och dess storlek.

Vad så gäller frågan om vad som skall krävas för att en säkerhet skall anses vara betryggande med hänsyn till hur väl den säkerställer sitt ändamål, kan till en början noteras att miljöbalken i dag inte har någon närmare reglering av på vilka grunder en säkerhet skall beräknas. Vi har tagit upp detta under avsnitt 6.5 ovan och där diskuterat hur man skall kunna avgöra om en säkerhet är tillräcklig.

Det som det här närmast handlar om är de förväntade kostnaderna för efterbehandling och andra återställningsåtgärder som kan komma att drabba samhället. Svårigheterna att beräkna dessa har vi redan berört. Det torde vara en självklarhet att ju större engagemang det är fråga om desto mer måste krävas av den utredning i form av kostnadssatta efterbehandlingsplaner och annat som behövs för denna kostnadsberäkning. När förhållandena medger det bör dock såväl beräkningarna av efterbehandlingsbehovet som dess säkerställande kunna underlättas genom en inriktning på kortare, mer överblickbara perioder. Vi återkommer nedan med förslag om möjligheter till ett sådant successivt säkerställande.

Men först en principiellt viktig fråga om beräkningen av säkerheten. Skall denna beräknas för att motsvara den faktiska efterbehandlingskostnaden eller för att täcka risken för att samhället skall drabbas av denna kostnad?

Med tanke på syftet med säkerheten kan det ju tyckas svårt att försvara denna till en del som inte bedöms svara mot någon beak-

tansvärd risk för samhället att tvingas stå för efterbehandlingen. Det talar för att en sådan riskbedömning borde avgöra säkerhetens storlek. Och detta är nog inte heller oförenligt med de gällande säkerhetsbestämmelserna. När skyldighet att ställa säkerhet åläggs enligt 16 kap. 3 § miljöbalken är det i varje fall inte nödvändigt att begära mer säkerhet än som behövs för att täcka denna risk.

Ett genomförande av utvinningsavfallsdirektivet i svensk rätt torde emellertid förutsätta att beräkningen av säkerheten i fråga om utvinningsavfallet måste utgå från de faktiska efterbehandlingskostnaderna. Enligt artikel 14 i detta direktiv skall den behöriga myndigheten kräva en finansiell säkerhet eller motsvarande, så att alla skyldigheter enligt det tillstånd som utfärdas i enlighet med direktivet uppfylls, inbegripet bestämmelser om åtgärder efter stängning, och så att det alltid finns tillräckliga medel tillgängliga för att rehabilitera platsen för verksamheten. Säkerheten skall beräknas på grundval av avfallsanläggningens sannolika miljöpåverkan, med särskilt beaktande av bland annat avfallsanläggningens kategori, avfallets egenskaper och den framtida användningen av det rehabiliterade området. Säkerhetens storlek skall på lämpligt sätt anpassas till den rehabiliteringsverksamhet som behöver genomföras vid avfallsanläggningen.

Att säkerheten beräknas på detta sätt som utvinningsavfallsdirektivet kräver behöver dock inte hindra att också förutnämnda riskbedömning vägs in vid prövningen av säkerheten. Även om nivån på den ekonomiska säkerheten inte skall avgöras av risken för samhället att stå för efterbehandlingskostnaderna, kan ju säkerhetens beskaffenhet mycket väl göra det. I den mån ett på angivet sätt beräknat behov av säkerhet inte bedöms svara mot någon beaktansvärd sådan risk för samhället, bör formerna för säkerställandet kunna anpassas till detta. Detta blir möjligt med den fria värderingen av säkerställandet som vårt förslag innebär. Sådana förhållanden som ett företags finansiella status och en fyndighets potentiella värde kan därigenom komma att värderas som delar av säkerheten.

Vid säkerställandet i större sammanhang, där vi ovan förordat skräddarsydda lösningar, kan det bli fråga om hela paket av olika säkerheter som tillsammans skall nå upp till den nivå som skall säkerställas. När säkerheten också relateras till risken för att samhället skall drabbas av kostnader ökar utrymmet för att utöver konventionella säkerheter som pant och borgen även godta exempelvis avsättningar i balansräkningen. Att ett företag bedöms vara

stabilt och ha en stark balansräkning kan i varje fall på kort sikt anses innebära en viss garanti för att det kommer att fullgöra sina förpliktelser. För att garantin skall bestå på längre sikt krävs dock en fortlöpande uppföljning av företagets ställning.

I risken för samhället att drabbas av kostnader i detta sammanhang skall också vägas in de risker i detta hänseende som brukar anföras som skäl för behovet av en regel om ansvarsgenombrott på miljörättens område, dvs. främst risken för olika former av ansvarsflykt. Vi har behandlat detta i avsnittet om ansvarsflykt och ansvarsgenombrott (avsnitt 4 och 5). Där har vi pekat på möjligheten enligt 16 kap. 3 § miljöbalken att som villkor för tillståndet till miljöfarlig verksamhet kräva en ägarbolagsgaranti för ett verksamhetsdrivande dotterföretags förpliktelser att svara för efterbehandlingskostnaderna. Från ett bolag som inte ingår i en koncern skulle en motsvarande garanti kunna avkrävas för att gälla i det fall verksamheten överlåts till något annat företag. Sålunda utfärdade garantier bör vara utformade på ett sådant sätt att de kan tas i anspråk oberoende av vem som bär efterbehandlingsansvaret när detta aktualiseras. I fall där förhållandena ser ut att framdeles kunna komma att medge utrymme för ansvarsflykt bör regelmässigt övervägas att kräva en ägarbolagsgaranti som villkor för tillståndet. Det gäller särskilt när det finns anledning att räkna med att den ifrågavarande verksamheten kommer att bedrivas av någon annan juridisk person än den som får tillståndet. Och även annars när det verkar osäkert om det slutliga efterbehandlingsbehovet verkligen är säkerställt på ett betryggande sätt.

7.5. Successiva system och möjlighet till justering av säkerheten

Formerna för säkerställandet är som redan konstaterats i hög grad beroende av hur pass omfattande efterbehandlingsbehovet beräknas bli. Efterbehandling av exempelvis gruvavfallsdeponier kan i vissa fall innebära mycket höga kostnader. För stora sulfidmalmsgruvor kan beloppen uppgå till flera hundra miljoner kronor. Det är ett kostnadsansvar som vilar på verksamhetsutövaren och som räknas in i den totala kalkylen för varje projekt. Ett projekt är bara genomförbart om kalkylen visar att avkastningen från verksamheten kan täcka dess kostnader, inklusive de kostnader som kommer vid projektets avslutning, och fortfarande ge ett överskott. Projektets tillgångar består i det första skedet bara av den obrutna malmen. En tillämpning av lagstiftningen, som innebär att det ställs krav på en säkerhet beräknad för hela den slutliga efterbehandlingskostnaden före projektstart, medför därför ofta problem för verksamhetsutövaren. Ett sådant krav kan dessutom framstå som omotiverat, eftersom det inte står i proportion till någon motsvarande finansiell risk för samhället. Om kraven på säkerhet i initialskedet blir för stora kan det leda till att verksamheten aldrig kommer igång.

Det kan mot den här bakgrunden diskuteras vilken balans som är rimlig vid avvägningen av efterbehandlingskostnad och grad av säkerhet och om det inte behövs mer flexibla lösningar som ger möjlighet att i stället bygga upp säkerheten efter hand med flera olika slag av säkerheter.

Som torde ha framgått skall det inte enligt vårt förslag finnas några formella begränsningar av godtagbara slag av säkerheter. Alla på marknaden brukade säkerheter skall kunna användas i den mån de passar i det enskilda fallet.

Möjligheten att bygga upp säkerheten successivt finns redan. Det förefaller vara ett okontroversiellt förfarande så länge den ställda säkerheten motsvarar den vid varje tid aktuella skulden. Miljööverdomstolen har godtagit att säkerheten byggs upp på detta sätt under förutsättning att det är möjligt att avgöra i vilken takt efterbehandlingsbehovet uppkommer.

Som förut nämnts kan det dock ofta vara svårt att beräkna efterbehandlingskostnaden och dess fördelning med hänsyn till hur den svarar mot efterbehandlingsbehovets uppkomst över tiden, om uppskattningen enbart bygger på den kunskap som finns tillgänglig

innan verksamheten startar. Det finns då risk både för överskattning av kostnaden och att oförutsedda faktorer inträffar som leder till att den blir högre än vad som förutsetts. Om det är rimligt att kräva säkerhet även för oförutsedda kostnader kan kanske ifrågasättas. Miljöbalken ju ger myndigheten rätt att återkomma och besluta om ytterligare säkerhet om det kan antas att ställd säkerhet är otillräcklig. En motsvarande möjlighet för verksamhetsutövaren, för det fall säkerheten visar sig tilltagen i överkant, är däremot mycket begränsad.

Om man någorlunda väl kan förutse hur efterbehandlingsbehovet utvecklas och beräkna kostnaden för att tillgodose detta, kan prövningsmyndigheten alltså vid tillståndsbeslutet fastställa en plan enligt vilken erforderlig säkerhet får ställas i takt med att efterbehandlingsbehovet uppkommer. Det är viktigt att planen i ett sådant fall noggrant anger förutsättningarna för det successiva säkerställandet och att den innehåller bestämda tider för återkommande uppföljning och kontroll av dessa förutsättningar. Samtidigt bör övervägas om inte den beviljade rätten att ställa säkerheten successivt, bör förenas med krav om en motsvarande successiv efterbehandling i fall där detta är praktiskt möjligt och lämpligt. Det ligger ofta i samhällets intresse att successiv efterbehandling kommer till stånd under själva driftsperioden, när det kan ske, och att verksamhetsutövaren inte i onödan skjuter efterbehandlingsskulden framför sig tills den riskerar att bli honom övermäktig. Successiv efterbehandling innebär att kvarvarande efterbehandlingsbehov och därmed sammanhängande kostnader minskar. Det är dessutom ett sätt att skaffa praktisk erfarenhet och att optimera aktuella efterbehandlingsmetoder. Det är därför bra om ett system med successivt säkerställande också kan ge incitament till successiv efterbehandling.

Planen för det successiva säkerställandet kommer naturligtvis att variera starkt allt efter verksamheternas olika art och omfattning. Men ett gemensamt syfte är att begränsa de förut berörda negativa effekterna av kraven på säkerhet vid nya projekt och nystartade verksamheter. Det skulle i sin enklaste modell kunna ske genom ett system med enbart en grundsäkerhet i initialskedet som sedan kompletteras med att ytterligare säkerhet tillförs efter hand enligt en fastställd ordning.

Grundsäkerheten får verksamhetsutövaren ställa för de första årens risk för beräknad efterbehandlingskostnad. Den kan exempelvis bestå av sedvanlig säkerhet i form av pant eller borgen. I

normalfallet torde det bli fråga om någon form av belopps- och tidsbegränsad bankgaranti. Vid lågriskprojekt kan det som förut sagts också tänkas att sådana förhållanden som verksamhetsutövarens egen starka finansiella ställning och fyndighetens potentiella värde kan inräknas i en godtagbar garanti på kort sikt. När sedan tillräcklig säkerhet har tillförts i den fastställda påbyggnadsordningen, kan dyra grundsäkerhetsalternativ tas bort. En fördel med detta förfarande är att verksamhetsutövaren initialt under en uppbyggnadsperiod, när risken för efterbehandlingskostnader är som lägst, inte behöver binda resurser för den framtida totala uppskattade efterbehandlingskostnaden.

Parallellt med den grundläggande säkerheten skall det löpa en påbyggnadsplan för ytterligare framtida säkerhet. Verksamhetsutövaren kan exempelvis vara skyldig att årligen göra inbetalningar för att bygga upp en säkerhet för de framtida efterbehandlingskostnaderna. Inbetalningarna kan vara fastställda i säkerhetsplanen eller göras i samråd med tillsynsmyndigheten med ledning av det uppskattade behovet av efterbehandling. De kan exempelvis baseras på omsättningen eller i förhållande till verksamhetens resultat. Inbetalningarna skall göras till ett från företaget fristående organ (juridisk person), t.ex. en särskild för företaget bildad efterbehandlingsfond eller stiftelse, en branschgemensam fond eller stiftelse eller kanske direkt till staten som säkerhet för framtida efterbehandlingskostnader. Även olika försäkringslösningar bör som tidigare redogjorts för kunna komma in och ta över betalningsansvar för den slutliga efterbehandlingskostnaden.

I den mån säkerheter av det här slaget inte finns att tillgå i dag förutsätter systemet naturligtvis att sådana säkerhetslösningar utvecklas på den finansiella marknaden av branschorganisationer, försäkringsbolag och andra berörda aktörer där. Frågan om inbetalningar också skall kunna ske till en statlig fond återkommer vi till i avsnittet om saneringsförsäkringen i slutbetänkandet.

Det är meningen i det här förslaget att säkerheten även i fortsättningen skall prövas av tillståndsmyndigheten och förvaras av länsstyrelsen. Men en plan för successivt ställd säkerhet behöver följas upp i tillämpningen. Det bör vara en uppgift för länsstyrelsen som förvarar säkerheten. Länsstyrelsen skall alltså svara för uppföljningen även om länsstyrelsen inte är tillsynsmyndighet. Att verksamhetsutövaren gör samma uppföljning för sin del är självklart. Det är viktigt att båda sidor kan begära en förändring av den fastställda planen hos tillståndsmyndigheten. Såväl länsstyrelsen

som verksamhetsutövaren bör alltså fortlöpande ha möjlighet att begära kompletteringar eller reducering av säkerheter och inbetalningar när det finns välgrundad anledning till det.

Det nu sagda gäller planer för att ställa säkerhet successivt för efterbehandlingsbehov som det är möjligt att avgöra i vilken takt det uppkommer. Enligt vår mening bör det emellertid i större sammanhang, när omständigheterna i övrigt medger det, vara möjligt att få ställa säkerhet på detta sätt även om det är svårt att på förhand avgöra hur efterbehandlingsbehovet kommer att utveckla sig och även om en stor del av detta behov grundläggs i ett tidigt skede, vilket lär vara fallet exempelvis i fråga om gruvindustrins sandmagasin. Men självfallet måste planen för att ställa säkerhet då anpassas till detta. Det krävs ännu mer av uppföljningen. Planen och dess tillämpning måste fortlöpande kontrolleras med regelbundet återkommande grundliga utvärderingar. Det blir länsstyrelsens uppgift att göra detta. Planen måste även i dessa fall inriktas på att det först skall ställas någon slags grundsäkerhet för den första perioden för att verksamheten skall kunna komma igång. Sedan får länsstyrelsen utvärdera detta efter exempelvis en femårsperiod för prövningen av ett eventuellt behov av ytterligare säkerhet eller en reducerad sådan med hänsyn till hur efterbehandlingsbehovet har utvecklats under tiden och i vilken mån det har åtgärdats. Efterbehandlingsbehovet får därefter följas upp med lämpliga intervall där kvarstående sådant behov och ställd säkerhet kan vägas mot varandra för ytterligare justering upp eller ner för nästa prövoperiod, som kanske kan vara ytterligare fem år. Varje säkerhet får i det här sammanhanget värderas för sig eller ihop med de övriga säkerheter som den hör samman med.

7.6. Den gemensamma regleringen av säkerheterna

Den gemensamma regleringen i 16 kap. 3 § miljöbalken för säkerheter enligt det lagrummet och enligt 9 kap. 6 a § och 15 kap. 34 §, skulle i enlighet med det ovan anförda kunna ha följande lydelse:

Staten, kommuner, landsting och kommunalförbund behöver inte ställa säkerhet.

En säkerhet skall godtas om den visas vara betryggande för sitt ändamål. Säkerheten kan ställas efter hand enligt en plan som vid varje tid tillgodoser det aktuella behovet av den.

Om det kan antas att ställd säkerhet inte längre är tillräcklig eller att den är större än vad som behövs, kan den myndighet som prövar frågan om tillstånd, godkännande eller dispens på länsstyrelsens eller verksamhetsutövarens begäran besluta om en anpassning av säkerheten till det aktuella behovet.

Säkerheten skall prövas av tillståndsmyndigheten och förvaras av länsstyrelsen.

7.7. Ändringsförslagens betydelse för redan meddelade tillstånd och konsekvenser för företagen

De föreslagna ändringarna berör inte gällande skyldighet att ställa säkerhet i vidare mån än att undantaget från denna skyldighet för staten, kommuner, landsting och kommunalförbund utvidgas till att också gälla i fråga om deponering av avfall enligt 15 kap. 34 §. Ändringsförslagen påverkar alltså inte i det här avseendet redan meddelade tillstånd enligt miljöbalken. Utrymmet för att kräva säkerhet blir varken större eller annorlunda än i dag. Däremot kommer verksamhetsutövarens möjligheter att efterkomma sådana krav att öka genom att fler slag av säkerheter kan användas och att säkerheten i större utsträckning genom successiva system och på annat sätt kan bättre anpassas till behovet i det enskilda fallet.

Konsekvenserna av att tillämpa nya regler om ekonomiska säkerheter på befintliga verksamheter måste alltid beaktas. Nya krav kan innebära en förändrad kostnadsbild, där det i många fall handlar om mycket stora belopp som investerats baserat på givna förutsättningar. Men här gäller detsamma som nyss sagts, företagen belastas inte med några nya kostnader och får inga ökade skyldigheter genom ändringsförslagen, bara ökade möjligheter att uppfylla sina skyldigheter och att göra det på ett sätt som ibland bör kunna medföra att mindre resurser behöver bindas upp för att täcka kraven på säkerhet. Och förslagen torde även i det senare avseendet vara konkurrensneutrala mellan stora och små företag och mellan företag inom den Europeiska unionen.

8. Ekonomiska och andra konsekvenser av utredningens förslag

Enligt 14 § kommittéförordningen (1998:1474) skall utredningen redovisa om förslagen i betänkandet påverkar kostnader eller intäkter för staten, kommuner eller landsting eller för företag eller andra enskilda samt en beräkning av dessa konsekvenser. Om förslagen innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt, skall dessa redovisas. För kostnadsökningar och intäktsminskningar för det allmänna skall utredningen föreslå finansiering.

Enligt 15 § samma förordning skall bl.a. konsekvenserna för den kommunala självstyrelsen, samt förslagets betydelse för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet och för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags, redovisas.

Vidare skall enligt utredningsdirektiven bedömas och redovisas vilka effekter förslagen kan få för miljön.

Vårt förslag bygger huvudsakligen på bestämmelserna i miljöansvarsdirektivet, som Sverige har skyldighet att genomföra i svensk rätt. Förslaget i denna del innebär nya bestämmelser i fråga om ansvaret för förebyggande och avhjälpande åtgärder i anledning av allvarliga miljöskador och överhängande hot om sådan skada.

Det ansvar som redan i dag gäller enligt miljöbalken överensstämmer till viss del, dock inte fullt ut, med direktivets krav. För att de svenska bestämmelserna till fullo skall leva upp till direktivets nivå i fråga om ansvar för miljöskador erfordras därför en skärpning i vissa avseenden.

Vid samråd med Näringslivets Regelnämnd har därifrån anförts bl.a. att utredningen förslår s.k. goldplating (överimplementering) på flera områden. Den uppfattningen delar inte utredningen.

För uppfyllande av direktivet har det ansetts erforderligt att verksamhetsutövarbegreppet utvidgas enligt direktivets definition av detta begrepp så att även den som kontrollerar eller har kontrollerat en verksamhet som bidragit till miljöskadan blir ansvarig.

Eftersom det är i praxis, till sist i EG-domstolen, som det slutgiltigt kan avgöras vem som kan anses ingå i en sådan krets, kan utredningen inte med bestämdhet peka ut exakt vilken grupp som täcks av detta kontrollbegrepp. Utredningen har emellertid bedömt att den föreslagna kompletteringen med direktivets kontrollbegrepp i praktiken kan innebära en inte oväsentlig utvidgning av verksamhetsutövarbegreppet i 10 kap. miljöbalken. Utredningens förslag innebär dock att denna utvidgning begränsas till sådana allvarliga miljöskador som omfattas av direktivet. Det blir därför inte fråga om någon överimplementering i detta hänseende.

När det gäller tillämpningsområdet gäller direktivets regler om strikt ansvar bara sådana yrkesverksamheter som förtecknas i direktivets bilaga III. För alla andra verksamheter gäller ett culpaansvar i fråga om skador på den biologiska mångfalden. Vid det svenska genomförandet föreslår utredningen att direktivets bestämmelser skall tillämpas på alla verksamheter och åtgärder, utan den begränsning som finns i direktivet. Detta kan naturligtvis lätt uppfattas som en utvidgning av ansvaret. Redan i dag gäller emellertid enligt miljöbalken ett miljöskadeansvar för nästan alla skador om omfattas av direktivet. Det ansvaret är strikt för alla verksamhetsutövare och oberoende av verksamhetens art. Om direktivets begränsningar i fråga om tillämpningsområdet genomförs i balken, skulle det i praktiken innebära en väsentlig inskränkning av det ansvar som redan gäller i svensk rätt.

För att de föreslagna ansvarsreglerna skall bli tillämpliga krävs dessutom att det är fråga om en allvarlig miljöskada eller ett överhängande hot om en sådan skada, vilket torde innebära en förhållandevis hög tröskel för när ansvaret kan göras gällande. Det är av naturliga skäl svårt att förutse hur många skadefall det kan röra sig om per år, men den höga tröskeln jämte det förhållandet att de föreslagna bestämmelserna inte kommer att tillämpas bakåt i tiden, talar starkt för att det inte kommer att röra sig om något större antal verksamhetsutövare som drabbas av de nya bestämmelserna.

Enligt förslaget kommer betydligt mer detaljerade regler att gälla i fråga om de hjälpåtgärder som kan bli aktuella i anledning av en allvarlig miljöskada. Eftersom dessa regler föreslås gälla också för verksamheter som inte förtecknas i direktivets bilaga III, innebär detta i och för sig en viss skärpning jämfört med vad direktivet kräver. Att undanta verksamheter som inte förtecknas i direktivbilagan från det ansvar som skall gälla för de listade verksamheterna, har dock ansetts rimma illa med den nuvarande andan och ordningen i

miljöbalken. Skärpningen lär dock i praktiken vara förhållandevis måttlig, eftersom den bara avser allvarliga miljöskador, vilka dessutom sannolikt kan förväntas orsakas främst av de listade verksamheterna.

Genomgången ovan visar att utredningens förslag i en mycket begränsad omfattning föreslår överimplementering av miljöansvarsdirektivet. Det bedöms inte sannolikt att denna överimplementering skall ha någon betydelse för företagens konkurrenskraft.

När en allvarlig miljöskada inträffar skall tillsynsmyndigheten, i detta fall länsstyrelsen, i ett särskilt förfarande fastställa vilka avhjälpande åtgärder som skall vidtas. Om än i annan ordning sköter länsstyrelsen mycket av detta i dag inom tillsynen i fråga om förorenade områden enligt 10 kap. En betydande del av det tillsynsansvar som aktualiseras genom direktivet ligger sålunda redan i dag på länsstyrelserna. Det som huvudsakligen kommer till gäller de allvarliga miljöskadorna av annat slag än föroreningar. De ökade kraven på länsstyrelserna i fråga om fastställande av hjälpåtgärder kommer nog inte heller att bli så särskilt betungande med hänsyn till att allvarliga miljöskador sannolikt kommer att vara sällsynta. Det finns därför skäl att anta att förslaget i praktiken inte kommer att innebära någon större ökning av arbetsbelastningen för landets länsstyrelser. Länsstyrelserna har dessutom nyligen tilldelats särskilda resurser för arbetet med förorenade områden. Med tanke på att merparten av de skador som kan bli aktuella i anledning av miljöansvarsdirektivet ryms inom denna uppgift, får dessa resurser förmodas vara tillräckliga för att möta det eventuella ytterligare behov som förslagen kan föra med sig.

Utredningens förslag om utvidgad talerätt för miljöorganisationer kan komma att leda till en viss ökning av antalet mål och ärenden hos tillsynsmyndigheter och domstolar. Miljöorganisationernas rätt att överklaga är dock begränsad genom krav på ett visst medlemsantal och att föreningen bedrivit verksamhet i Sverige under minst tre år samt krav på att det är en ideell förening som enligt sina stadgar har till ändamål att tillvarata naturskydds- eller miljöskyddsintressen. Detta innebär att det stora flertalet miljöorganisationer inte omfattas av rätten att överklaga beslut enligt balken. Den talerätt som i dag finns för sådana miljöorganisationer, har utnyttjats endast i ett fåtal fall (se Miljöbalksutredningens slutbetänkande SOU 2005:59 s. 165 f.). Det kan vidare tilläggas att den risk som talerätten kan innebära i form av försenade och fördyrade projekt främst aktualiseras i samband med att tillståndsfrågor över-

klagas och knappast gäller vid överklagande av tillsynsbeslut. Vi kan mot denna bakgrund inte finna att den sammanlagda ökningen av antalet mål och ärenden kommer att vara mer än marginell, vilket bedöms kunna rymmas utan ökade anslag.

Utredningens förslag att verksamhetsutövaren i vissa fall skall ha rätt till ersättning för hjälpinsatser föranledda av tvingande myndighetsbeslut är tänkt att fungera som en säkerhetsventil och lär knappast få någon utbredd tillämpning. Den fördyring som detta kan innebära motiverar därför inte någon höjning av tillsynsmyndigheternas anslag.

Naturvårdsverket åläggs enligt förslaget en rapporteringsskyldighet till kommissionen. För att fullgöra denna uppgift krävs att information från landets länsstyrelser ställs samman. Naturvårdsverket har för arbetet med förorenade områden på senare år fått en betydlig ökning av anslagen. Rapporteringsskyldigheten bör kunna finansieras utan ytterligare anslag.

Utredningen har belyst frågan om ansvarsgenombrott men har inte lämnat något förslag som medför kostnadsökningar för någon. Det förslag som lämnas i fråga om det subsidiära fastighetsägaransvaret handlar väsentligen om ett klargörande och är inte avsett att innebära några konsekvenser i övrigt.

Också i fråga om säkerheter innebär utredningens förslag i första hand ett klargörande av gällande rätt. Därutöver föreslås en större flexibilitet när det gäller vilka säkerheter som kan godtas och formerna för säkerställandet. Med en sådan öppning lämnas utrymme för billigare lösningar än vad som tidigare varit fallet, vilket framför allt kommer att gynna verksamhetsutövarna. En större flexibilitet kan visserligen innebära att det ställs nya krav på tillståndsmyndigheterna när det t.ex. gäller att pröva och följa upp ställda säkerheter. Med tanke bl.a. på arbetsbelastningen hos myndigheterna har dock betonats att flexibiliteten främst bör komma i fråga för större verksamheter, exempelvis deponering av utvinningsavfall från gruvor. Det merarbete som ändå kan bli följden kommer därför att bli aktuellt endast i ett fåtal fall och bör således inte att föranleda några betydande kostnadsökningar för det allmänna. För att underlätta uppgiften för tillståndsmyndigheten föreslås att verksamhetsutövaren skall ha utredningsansvaret för att den föreslagna säkerheten är betryggande.

Utredningens förslag innebär sammantaget inte någon påverkan på företagens konkurrenskraft.

Genom förslagen skapas bättre förutsättningar att kompensera för en skadad miljö. Eftersom avhjälpande åtgärder kan komma i fråga också på annan plats än den där skadan inträffade finns en garanti för att nivån på naturresurser och deras funktioner hålls konstant. Med den föreslagna ordningen skapas samtidigt incitament för verksamhetsutövare att vidta åtgärder i syfte att förhindra miljöskador. En sådan preventiv funktion är av central betydelse i miljöarbetet. Genom den utvidgade talerätten, främst för miljöorganisationer, tillskapas en ytterligare kontrollfunktion, som en garant för att reglerna efterlevs. Också detta lär bidra till en ökad medvetenhet bland såväl verksamhetsutövare och andra berörda.

9. Författningskommentar

Miljöbalken

2 kap. Allmänna hänsynsregler m.m.

3 §

De nuvarande bestämmelserna i denna paragraf omfattar även den i art. 5.1 miljöansvarsdirektivet föreskrivna skyldigheten att utan dröjsmål vidta nödvändiga förebyggande åtgärder om det, innan en allvarlig miljöskada uppkommit, finns ett överhängande hot om att en sådan skada kan uppkomma. Denna skyldighet åvilar enligt direktivet den som är verksamhetsutövare i direktivets mening.

För att svara upp mot direktivets verksamhetsutövarbegrepp har paragrafen ändrats genom tillägget i ett nytt tredje stycke att inte bara den som bedriver verksamheten utan också den som kontrollerar den är skyldig att vidta förebyggande åtgärder vid överhängande hot om allvarlig miljöskada.

Se vidare avsnitt 2.4 och 3.2.3 i fråga om verksamhetsutövarbegreppet.

7 §

Paragrafen har ändrats genom ett tillägg i andra stycket i syfte att klargöra att vid överhängande hot om allvarlig miljöskada kan rimlighetsbedömningen enligt paragrafen endast komma i fråga när sådana omständigheter som anges i 10 kap. 4 § första stycket är för handen.

En rimlighetsbedömning i andra fall än i de undantagssituationer som anges i 10 kap. 4 § är inte förenlig med miljöansvarsdirektivet.

Se även avsnitt 2.6.1 och 3.2.2.

8 §

Hänvisningen till 10 kap. i den här allmänna avhjälpanderegeln passar allt sämre efter de föreslagna ändringarna i detta kapitel. Hän-

visningen har därför tagits bort utan åsyftad ändring i sak. Ledning för skälighetsbedömningen bör liksom hittills kunna i stor utsträckning sökas i skälighetsregeln i 2 kap. 7 §.

Även om skälighetsbedömningen inte längre skall göras enligt 10 kap. är någon skillnad i den praktiska tillämpningen alltså inte avsedd, fast en sådan kanske inte helt kan uteslutas med tanke på den öppning som ändringen trots allt innebär.

I ett nytt andra stycke erinras om specialregleringen i 10 kap. när det gäller ansvaret mot det allmänna för att avhjälpa föroreningsskador och allvarliga miljöskador.

Jämför avsnitt 3.3.1.

9 kap. Miljöfarlig verksamhet och hälsoskydd

Tillstånds- och anmälningsplikt för miljöfarlig verksamhet

6 a §

Skyldigheten enligt paragrafens tredje stycke att ställa säkerhet för de villkor som skall gälla för ett täkttillstånd har kompletterats med en hänvisning till 16 kap. 3 § som innebär att bestämmelserna där – om ställande av säkerhet, säkerhetens beskaffenhet och möjligheter att justera den samt om prövningen och förvaringen av säkerheten – också skall tillämpas i täktfallen.

Se avsnitt 7.

10 kap. Föroreningar och vissa andra miljöskador

Av rubriken framgår att kapitlet också är tillämpligt på vissa andra miljöskador än föroreningar, nämligen på sådana allvarliga miljöskador som beskrivs i kapitlet.

Ansvaret för utredning och avhjälpande åtgärder

Mellanrubriken har ändrats för en viss anpassning till terminologin i miljöansvarsdirektivet men framför allt för att bättre svara mot de olika slag av reparativa och kompenserande åtgärder som kan komma i fråga för andra miljöskador än markföroreningar. Avhjälpande åtgärder ersätter sålunda efterbehandling. När termen efterbehandling förekommer i lagtexten är den dock inte avsedd att ha någon annan innebörd än i dag. I kapitlet regleras också ansvaret för en del förebyggande åtgärder.

1 §

I paragrafens första stycke har kapitlets tillämpningsområde utvidgats till att utöver sådana föroreningar i mark- och vattenområden, byggnader eller anläggningar som kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön även gälla allvarliga skador av annat slag på ytvatten eller grundvatten eller på den biologiska mångfalden av skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer. Det sålunda utvidgade tillämpningsområdet är avsett att förutom det nuvarande omfatta alla sådana miljöskador som beskrivs i art. 2.1–2.5 i miljöansvarsdirektivet med hänvisningen där till direktivets bilaga I. Direktivskadorna särskiljs i paragrafen som allvarliga miljöskador. Detta begrepp ges i andra stycket en innebörd som är avsedd att helt svara mot direktivets miljöskadedefinition i art. 2.1. Det torde innebära en tämligen hög skadetröskel innan reglerna om allvarliga miljöskador slår till.

Tillämpningsområdet kommenteras i avsnitt 3.4.1 i den allmänna motiveringen. För en utförligare analys av miljöskadebegreppet, se avsnitt 2.3.

2 §

I den här paragrafen regleras verksamhetsutövarens ansvar mot det allmänna för att såväl utreda som därefter utföra eller bekosta alla åtgärder som behövs för att avhjälpa de miljöskador som ansvaret omfattar. I paragrafens första och andra stycke anges huvudregeln om verksamhetsutövarens strikta och i princip obegränsade ansvar för alla miljöskador som 1 § är tillämplig på. Vissa begränsningar av detta ansvar görs senare genom undantagen i 4 §. I tredje stycket undantas föroreningsskador som inte är att anse som allvarliga miljöskador från ansvaret i första stycket. Beträffande dessa skall i stället dagens ansvar för ett avhjälpande i skälig omfattning fortsätta att gälla. Bestämmelsen om detta har därför utformats i huvudsaklig överensstämmelse med nuvarande 10 kap. 4 §. Att det talas om avhjälpande åtgärder i stället för efterbehandling är inte avsett att innebära någon skillnad i sak.

Se även den allmänna motiveringen i avsnitt 3.4.3.

Kretsen av ansvariga verksamhetsutövare har vidgats genom att verksamhetsutövarbegreppet kompletterats med miljöansvarsdirektivets kontrollbegrepp. Detta har skett för att klara direktivets snävaste avgränsning av den ansvariga verksamhetsutövarkretsen i art. 2.6 som omfattar: ”varje fysisk eller juridisk person, privat eller offentlig, som driver eller kontrollerar en yrkesverksamhet”.

Ansvaret för dem som kontrollerar verksamheten gäller dock bara de allvarliga direktivskadorna. Detta ansvar har därför reglerats för sig i paragrafens andra stycke.

För en utförligare analys av detta utvidgade verksamhetsutövarbegrepp, se avsnitt 2.4. Angående dagens verksamhetsutövarbegrepp, se rättsfall från Miljööverdomstolen (dom den 3 november 2005 i mål M 2812–05).

Det blir rättstillämpningens uppgift att närmare bestämma innebörden av kontrollbegreppet som hämtats från miljöansvarsdirektivet. En viktig utgångspunkt för uttolkningen torde dock vara att den för ansvar relevanta kontrollen förutsätter att den ifrågavarande fysiska eller juridiska personen såväl rättsligt kan som faktiskt utövar en avgörande kontroll av verksamheten samt att en juridisk persons ansvar i detta sammanhang inte skall placeras hos dennes anställda. En samlokalisering av flera verksamheter med gemensam ägare kan vara en god indikation på en sådan kontrollmakt som avses. Men även utan samlokalisering kan i koncernförhållanden en överordnat ansvarig ha en sådan kontroll över verksamheten vid sidan av den som faktiskt driver den. Detta kan vara fallet om exempelvis verksamhetens drift i ett dotterföretag är helt beroende av resurser för detta ändamål i moderföretaget. Det finns företag som utan egna anställda har produktionsanläggningar där driften huvudsakligen sköts genom moderföretagets försorg. Om moderföretaget i ett sådant fall inte skulle anses vara verksamhetsutövare redan enligt miljöbalkens nuvarande verksamhetsutövarbegrepp, så ligger det nära till hands att utgå från att detta företag nog har en sådan kontroll över verksamheten att det i varje fall omfattas det utvidgade verksamhetsutövarbegreppet.

Ett ägarinflytande är inte redan i sig tillräckligt för ansvar. Ägaren måste dessutom, som exempelvis i koncernfallet ovan, faktiskt utöva kontrollen över verksamheten. I ett ensamföretag som satts på bolag med ensamföretagaren som ensam håller i hela verksamheten som den ende anställde, blir det naturligtvis inte lätt för företagaren att komma ifrån det ansvar som i det här sammanhanget följer med hans kontroll över verksamheten. Men det betyder inte att ägarna till fåmansbolag normalt får ett sådant ansvar. En första förutsättning för ansvaret är att den enskilde delägaren dels har ett eget bestämmande inflytande över företaget, dels själv aktivt tar så stor del i verksamheten att det är han som kan anses hålla den i sin hand. En minoritetsägare uppfyller inte detta krav, även om han skulle vara verkställande direktör i bolaget.

Kontrollmakten måste inte grundas på ett ägarinflytande. Den kan ha vilken grund som helst som ger möjlighet att faktiskt utöva den kontroll av verksamheten som krävs. I entreprenadförhållanden kan exempelvis uppdragsgivaren ha en sådan kontroll över den av entreprenören bedrivna verksamheten. Detta bör åtminstone kunna vara fallet när entreprenören i varje läge är uppbunden för ett strikt genomförande helt i enlighet med uppdragsgivarens instruktioner.

Även ett kreditengagemang skulle kunna utformas på ett sätt som ger utrymme för en sådan kontrollmakt åt kreditgivaren. Under diskussionerna till miljöansvarsdirektivet uppmärksammades denna möjlighet. Det skedde mot bakgrunden av amerikanska erfarenheter. I Sverige lär dock förhållandena vara annorlunda. Med hänsyn till de här gällande villkoren för bankers och liknande kreditinstituts verksamhet förefaller det främmande att utlåningen och den kontrollerande uppföljningen av finansieringen och vidtagna åtgärder i syfte att skydda fordran skulle kunna förenas med ett uppträdande som innebär att kreditgivaren kan anses driva eller kontrollera den ifrågavarande verksamheten. Det torde därför normalt inte finnas anledning att räkna med att något verksamhetsutövaransvar skall aktualiseras i dessa fall.

3 §

Paragrafen motsvarar art. 6.1 och 7.1 i miljöansvarsdirektivet. Den slår till när en allvarlig miljöskada har uppkommit. Verksamhetsutövaren skall då omedelbart vidta de åtgärder som behövs för att förebygga att skadan får spridningseffekter. Sådana akuta åtgärder skall verksamhetsutövaren vidta på eget initiativ. Det krävs inget samråd med tillsynsmyndigheten. Men verksamhetsutövaren är alltid skyldig att utan dröjsmål underrätta tillsynsmyndigheten om vad som hänt. Akuta åtgärder lär dock sällan vara tillräckliga för att också avhjälpa själva skadan. Verksamhetsutövaren är för den uppgiften skyldig att först lämna förslag till tillsynsmyndigheten om vilka avhjälpande åtgärder som bör komma till stånd. Det ankommer sedan på tillsynsmyndigheten att fastställa vilka åtgärder som faktiskt skall vidtas. Detta följer av 26 kap. 8 a §.

Se även avsnitt 2.6.2 och 2.7.1.

4 §

Första stycket innehåller de obligatoriska undantagen i art. 4.1, 4.2, 4.4, 4.6 och 8.3 b i miljöansvarsdirektivet.

Undantagen gäller endast i fråga om allvarliga miljöskador. För föroreningsskador som inte är allvarliga är reglerna oförändrade.

I andra stycket har de fakultativa undantagen i art. 8.4 a–b i miljöansvarsdirektivet införts. Därmed ges ett visst utrymme för jämkning av hänsyn till skälighet även av ansvaret för allvarliga miljöskador. Det kan ses som en viss kompensation för att den allmänna jämkningsmöjligheten av skälighetshänsyn som nu gäller enligt 2 kap. 8 § och 10 kap. 4 §miljöbalken faller bort för dessa skador. Undantagen gäller dock inte skyldigheten enligt 3 § att omedelbart vidta akut förebyggande åtgärder.

Det är närmast självklart i detta sammanhang att den som åberopar ett undantag från det strikta ansvaret måste, så som också krävs enligt art. 8 i miljöansvarsdirektivet, visa att alla förutsättningar för undantagets tillämpning är för handen. Det har därför inte ansetts nödvändigt att erinra om detta i lagtexten.

Se avsnitt 2.5, 2.8.2 och 3.4.5.

5 §

Paragrafen motsvarar i huvudsak nuvarande 10 kap. 3 §. Ändringarna har gjorts för att få en bättre beskrivning av det ansvar som bedömts redan gälla. Det har därigenom förtydligats att ansvaret också omfattar kostnader för utredning av skadan och att de i bestämmelsen relevanta fastighetsförvärven inte nödvändigtvis måste avse hela registerfastigheter utan också kan gälla områden. I den allmänna motiveringen i avsnitt 5, under rubriken undandragande av egendom, har det i paragrafen använda förvärvsbegreppet uttolkats att omfatta alla förvärv av vilket slag de vara må, således även förvärv genom exempelvis fastighetsreglering eller andra fastighetsbildningsåtgärder.

6 §

Meningen är att fastighetsägarens subsidiära efterbehandlingsansvar skall vara oförändrat. Detta uttrycks i den här paragrafen genom hänvisningen till 2 § tredje stycket, som innebär att reglerna i nuvarande 10 kap. 4 § skall tillämpas.

7 §

Paragrafen motsvarar nuvarande 10 kap. 5 §. Innehållet har inte förändrats. Författningskommentaren återfinns i prop. 1996/97:45 del 2, s. 121.

8 §

Paragrafen motsvarar nuvarande 10 kap. 6 §. Innehållet har inte förändrats. Författningskommentaren återfinns i prop. 1996/97:45 del 2, s. 121 f.

9 §

Paragrafen motsvarar nuvarande 10 kap. 7 §. Innehållet har inte förändrats. Författningskommentaren återfinns i prop. 1996/97:45 del 2, s. 122.

10 §

Paragrafen motsvarar nuvarande 10 kap. 8 § andra stycket. Författningskommentaren återfinns i prop. 1996/97:45 del 2, s. 122.

Regleringen av skyldigheten att bekosta utredningen av föroreningar, som nu finns i 10 kap. 8 § första stycket, har med hänsyn till dess praktiska betydelse getts en mer framträdande plats genom att föras till ansvarsbestämmelserna i 2, 5 och 6 §§ där den också gäller i fråga om utredningen av andra miljöskador.

11 §

Paragrafen överensstämmer i sak med innehållet i nuvarande 10 kap. 4 § andra stycket, men utformningen har ändrats för att bättre överensstämma med det utvidgade tillämpningsområdet för tionde kapitlet.

12 §

Paragrafen motsvarar i stora drag innehållet i nuvarande 10 kap. 9 §, men utvidgar upplysningsskyldigheten till att gälla också vid upptäckten av andra förhållanden än föroreningar på en fastighet, dvs. andra typer av miljöstörningar som kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön.

Se även avsnitt 3.4.4.

13 §

Paragrafen motsvarar art. 5.2 i miljöansvarsdirektivet.

Se motiveringen i avsnitt 3.2.1.

14 §

Paragrafen motsvarar nuvarande 10 kap. 10 §. Innehållet har inte förändrats. Författningskommentaren återfinns i prop. 1996/97:45 del 2, s. 123.

15 §

Paragrafen motsvarar i sak nuvarande 10 kap. 11 §. Men eftersom utredningsskyldigheten flyttats till ansvarsparagraferna, sker den nuvarande hänvisningen till 8 § i stället till dessa. Författningskommentaren återfinns i prop. 1996/97:45 del 2, s. 123 f.

16 §

Paragrafen motsvarar nuvarande 10 kap. 12 §. Innehållet har inte förändrats. Författningskommentaren återfinns i prop. 1996/97:45 del 2, s. 124.

17 §

Paragrafen motsvarar nuvarande 10 kap. 13 §. Innehållet har inte förändrats. Författningskommentaren återfinns i prop. 1996/97:45 del 2, s. 124.

18 §

Paragrafen motsvarar nuvarande 10 kap. 14 §. Innehållet har inte förändrats. Författningskommentaren återfinns i prop. 1996/97:45 del 2, s. 124.

15 kap. Avfall och producentansvar

34 §

Skyldigheten enligt denna paragraf – som också omfattar motsvarande skyldighet enligt art. 14 i utvinningsavfallsdirektivet – att ställa ekonomisk säkerhet för att de skyldigheter som gäller för deponeringsverksamheten fullgörs, har kompletterats med en hänvisning till 16 kap. 3 § som innebär att bestämmelserna där – om ställande av säkerhet, säkerhetens beskaffenhet och möjligheten att justera den samt om prövningen och förvaringen av säkerheten – också skall tillämpas i deponeringsfallen.

Se avsnitt 7.

16 kap. Allmänt om prövningen

3 §

Första stycket innehåller oförändrat den nuvarande möjligheten att begära säkerhet enligt detta lagrum.

Bestämmelserna i övrigt är gemensamma för denna paragraf, 9 kap. 6 a § och 15 kap. 34 §. De innebär till en början att staten, kommuner, landsting och kommunalförbund inte behöver ställa säkerhet.

För säkerställandet i övrigt gäller att alla former av säkerheter i och för sig kan godtas, men att sökanden måste visa att erbjuden säkerhet är betryggande. Säkerheten kan ställas successivt och sedan justeras efter det aktuella behovet.

Se avsnitt 6 och 7.

13 §

Paragrafen har ändrats så att miljöorganisationerna också får rätt att överklaga tillsynsbeslut enligt miljöbalken.

Se avsnitt 2.9.2–4 och 3.6.

24 kap. Tillstånds giltighet, omprövning m.m.

1 §

Paragrafen har ändrats så att tillsynsmyndigheten beslut om avhjälpande åtgärder enligt 26 kap. 8 a § inte hindras av att frågor om skadans avhjälpande är reglerade i villkor till ett meddelat tillstånd för den aktuella verksamheten.

26 kap. Tillsyn

Fastställande av avhjälpande åtgärder

8 a §

I den här paragrafen, som är ny, regleras tillsynsmyndighetens skyldighet enligt art. 7 i miljöansvarsdirektivet att fastställa hjälpåtgärder. Paragrafen talar om hur allvarliga miljöskador skall avhjälpas och vem som skall bestämma detta. Av 10 kap. 3 § miljöbalken framgår att verksamhetsutövaren omgående skall underrätta tillsynsmyndigheten om en allvarlig miljöskada uppkommit och lämna förslag till myndigheten om hur skadan skall avhjälpas. Enligt förordningen (1998:900) om tillsyn enligt miljöbalken är det

alltid länsstyrelsen som ansvarar för den operativa tillsynen när det gäller frågor om allvarliga miljöskador enligt 10 kap. och 26 kap. 8 a §miljöbalken.

Länsstyrelsen skall enligt paragrafens första stycke fastställa vilka åtgärder som behövs för att avhjälpa den allvarliga miljöskadan. Detta skall ske i enlighet med bestämmelserna i förordningen (0000:000) om fastställelseprövning enligt 26 kap. 8 a § miljöbalken och de närmare anvisningar som Naturvårdsverket utfärdar enligt 13 § i denna förordning. Verkställighet av de beslutade åtgärderna skall sedan på vanligt sätt genomdrivas med de förelägganden som behövs.

Av andra stycket framgår att länsstyrelsen i det här sammanhanget också skall besluta om avhjälpandet av sådana föroreningsskador som avses i 10 kap. 2 § tredje stycket miljöbalken. En förutsättning är dock att skadorna upptäcks innan avhjälpandet av den allvarliga miljöskadan har slutförts.

En utförlig genomgång av förutsättningarna för länsstyrelsens fastställande av avhjälpande åtgärder finns i avsnitt 2.7.1–2.7.5. Se även den allmänna motiveringen i avsnitt 3.5.1 och 3.5.2.

31 kap. Ersättning vid ingripanden av det allmänna och vid tillståndsprövning av vattenverksamhet m.m.

Ersättning vid vissa myndighetsbeslut

11 a §

Om verksamhetsutövaren har vidtagit förebyggande och avhjälpande åtgärder som han enligt undantaget i 10 kap. 4 § 3. inte varit skyldig till, har han enligt den här paragrafen rätt till ersättning för sina kostnader för detta.

Se avsnitt 3.10.1.

13 §

Genom ett tillagt andra stycke skall ersättningstalan också kunna avse ersättning enligt 11 a §. Talan, som riktas mot staten eller den berörda kommunen med en tillämpning av reglerna i 7 §, får väckas inom två år från det att kostnaderna har uppkommit.

Se avsnitt 3.10.1.

Övergångsbestämmelser

Se avsnitt 3.8.

Kommittédirektiv

Miljöskadeansvar m.m. Dir.

2004:159

Beslut vid regeringssammanträde den 18 november 2004

Sammanfattning av uppdraget

En särskild utredare får i uppdrag att lämna förslag till hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/35/EG av den 21 april 2004 om miljöansvar för att förebygga och avhjälpa miljöskador (EGT L 143, 30.4.2004, s. 56, Celex 32004L0035) skall genomföras i svensk rätt. Utredaren skall lägga fram förslag till de författningsändringar som bedöms nödvändiga och andra åtgärder som direktivet ger anledning till.

Därutöver skall utredaren analysera om en bestämmelse om ansvarsgenombrott bör införas på miljörättens område.

Utredaren skall ge förslag till hur artikel 14 om ekonomisk säkerhet i kommissionens förslag till direktiv om hantering av avfall från utvinningsindustrin (KOM (2003) 319 slutlig) skall kunna genomföras i svensk rätt.

Utredaren skall även undersöka vilka krav som lämpligen skall ställas och vilka former som bör kunna accepteras när det gäller sådana säkerheter som kan krävas enligt 12 kap. 3 §, 15 kap. 34 § och 16 kap. 3 §miljöbalken och enligt förslaget till utvinningsdirektiv. I detta ligger att utredaren skall lämna förslag till system där säkerheten byggs upp successivt.

Slutligen skall utredaren göra en översyn av reglerna om miljöskade- och saneringsförsäkring i 33 kap. miljöbalken.

Bakgrund

Genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/35/EG av den 21 april 2004 om miljöansvar för att förebygga och avhjälpa miljöskador (miljöskadedirektivet) har det skapats ett regelverk på

gemenskapsnivå för avhjälpande av miljöskador. Direktivet föranleder bland annat ändringar i de svenska reglerna om förorenade områden i 10 kap. miljöbalken. Det är lämpligt att samtidigt behandla frågan om ansvarsgenombrott när det gäller ansvar för sådana miljöskador som avses i 10 kap. miljöbalken. Även systemen för ekonomisk säkerhet för återställande- och efterbehandlingsåtgärder och miljöskade- och saneringsförsäkring behöver bli föremål för översyn.

Bestämmelser om efterbehandling av förorenade områden

De offentligrättsliga svenska reglerna om ansvaret för förorenade områden finns i 10 kap. miljöbalken. Den grundläggande regeln finns dock i 2 kap. 8 §. Här fastslås principen om att förorenaren skall betala, dvs. att den som har orsakat en skada eller olägenhet för miljön skall avhjälpa denna.

Reglerna i 10 kap. kan tillämpas på mark- och vattenområden, byggnader och anläggningar som är förorenade och där dessa förhållanden innebär en risk för skador eller olägenheter för människors hälsa eller miljön.

I första hand är det verksamhetsutövaren som skall utföra eller bekosta de efterbehandlingsåtgärder som behövs. Ansvaret är strikt, dvs. oberoende av vållande. Om inte någon verksamhetsutövare kan hållas ansvarig, övergår ansvaret på den fastighetsägare som vid förvärvet av fastigheten känt till eller bort upptäcka att den var förorenad.

Omfattningen av ansvaret skall avgöras efter en särskild skälighetsavvägning enligt 10 kap. 4 § miljöbalken. När ansvarets omfattning bestäms skall det beaktas hur lång tid som har förflutit sedan föroreningen ägt rum, vilken skyldighet den ansvarige hade att förhindra framtida skadeverkningar och omständigheterna i övrigt. Om en verksamhetsutövare visar att han eller hon bidragit till skadan endast i begränsad mån, skall även detta beaktas vid bedömningen av ansvarets omfattning.

Efterbehandlingsansvaret kan inte preskriberas. Finns det flera ansvariga verksamhetsutövare, svarar de solidariskt för den efterbehandling som anses skälig.

Miljöskadedirektivet

Miljöskadedirektivet är ett minimidirektiv, vilket gör det möjligt för medlemsstaterna att behålla eller införa strängare regler till förmån för miljön. Direktivet skall vara genomfört i svensk lagstiftning senast den 30 april 2007 (artikel 19).

Direktivet omfattar tre olika typer av miljöskador: skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer, skador på vatten samt markskador (artiklarna 2 och 3).

I bilaga II till direktivet finns bestämmelser om vilka åtgärder som skall vidtas och vad som skall uppnås i händelse av en miljöskada. När det gäller skador på vatten samt skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer är regelverket relativt detaljerat. För det fall sådana naturresurser inte kan återställas till sitt ursprungliga tillstånd skall kompletterande åtgärder vidtas. Dessa åtgärder syftar till att uppnå en kvalitetsnivå för vattnet eller de skyddade arterna och skyddade naturliga livsmiljöerna, eventuellt också på en annan plats, som liknar det som skulle uppnåtts om den skadade platsen eller arten hade återställts till sitt ursprungliga tillstånd. Kompenserande åtgärder skall vidtas för att ersätta tillfälliga förluster på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer eller vatten i avvaktan på återhämtning. Denna kompensation består av ytterligare förbättringar utöver de kompletterande åtgärderna vad avser skyddade arter, naturliga livsmiljöer eller vatten antingen på den skadade platsen eller på annan plats.

Strikt ansvar skall gälla för skador som orsakats av vissa miljöfarliga verksamheter angivna i bilaga III till direktivet. Skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer som orsakats av andra verksamheter än de i bilaga III omfattas av direktivet i den mån verksamhetsutövaren har begått ett fel eller varit försumlig (artikel 3).

Miljöskadedirektivet medger undantag för vissa uppräknade situationer. Detta gäller exempelvis krig och krigsliknande situationer samt oundvikliga naturkatastrofer. Utanför direktivets tillämpningsområde faller också verksamheter som regleras i ett tiotal internationella konventioner och överenskommelser (artikel 4).

Förslaget förpliktigar i första hand verksamhetsutövaren att själv förebygga och avhjälpa miljöskador och överhängande hot om sådana skador. En myndighet avgör dock vilka åtgärder som skall vidtas och har alltid en möjlighet att själv vidta åtgärderna (artikel 6 och 7).

En verksamhetsutövare skall inte vara skyldig att bära kostnaderna för åtgärder som vidtas enligt direktivet om verksamhetsutövaren kan visa att skadan orsakats av tredje part. Detta förutsätter dock att skadan uppstod trots att nödvändiga säkerhetsåtgärder vidtagits. En verksamhetsutövare skall heller inte vara skyldig att bära kostnaderna om han eller hon kan visa att skadan är ett resultat av att tvingande myndighetsbeslut eller anvisningar har efterlevts. Därutöver har en medlemsstat möjlighet att sätta ned kostnadsansvaret för verksamhetsutövare till noll i de fall där utsläpp skett i enlighet med tillstånd eller där det när den skadegörande handlingen vidtogs inte var känt, enligt den vetenskapliga och tekniska kunskap som fanns tillgänglig, att skada kunde uppkomma (artikel 8).

Genom miljöskadedirektivet ges berörda personer och miljöorganisationer möjlighet till dels en s.k. anmälningsrätt, dels en rätt att begära prövning av ett oberoende organ, exempelvis domstol, av ansvarig myndighets beslut, handlingar eller underlåtelse att handla enligt direktivet. Anmälningsrätten går ut på att rapportera iakttagelser om miljöskador eller hot om miljöskador och begära att ansvarig myndighet vidtar åtgärder (artikel 12 och 13).

Miljöskadedirektivet skall inte tillämpas retroaktivt (artikel 17). Direktivet innehåller en regel om absolut preskription efter 30 år räknat från dagen för den skadegörande händelsen (artikel 17). En relativ preskriptionstid om fem år räknat från det att efterbehandlingsåtgärder slutförts eller verksamhetsutövaren identifierats gäller för myndighetens möjlighet att ställa kostnadsanspråk (artikel 10).

Ansvarsgenombrott

Aktiebolagsformens främsta kännetecken är att aktieägarna inte är personligen ansvariga för bolagets skulder. Frågan om att på miljörättens område göra avsteg från den aktiebolagsrättsliga grundprincipen att en aktieägare endast svarar med vad han tillskjutit bolaget, dvs. ansvarsgenombrott, har behandlats vid flera tillfällen. När ansvarsgenombrott har diskuterats på miljörättens område har det gällt ansvar för sådana miljöskador som regleras i 10 kap. miljöbalken.

Regeringens lagrådsremiss med förslag till ny miljöbalk innehöll ett förslag om att den som utövar eller har utövat ett bestämmande inflytande över en verksamhetsutövare och som därvid i avsevärd

grad har medverket till att föroreningen har uppkommit skall ansvara såsom verksamhetsutövare. Lagrådet hänvisade till att man i sitt yttrande över det 1991 framlagda allmänna förslaget om ansvarsgenombrott avstyrkt en lagreglering av ansvarsgenombrott i aktiebolag och påminde om att frågan om en lagreglering av ansvarsgenombrott därefter anförtrotts Aktiebolagskommittén. Enligt Lagrådet borde man inte införa ansvarsgenombrott inom ett specialområde som miljörätten utan att först avvakta resultatet av den pågående utredningen. Beträffande den föreslagna bestämmelsen förordade Lagrådet en alternativ utformning.

I förarbetena till miljöbalken uppgav regeringen att det visserligen finns starka skäl att genomföra den i lagrådsremissen föreslagna regleringen men att regeringen godtog Lagrådets invändning. Regeringen uppgav att den hade för avsikt att återkomma i frågan när Aktiebolagskommitténs arbete slutförts (se prop. 1997/1998:45, del 1, s. 359 f).

Aktiebolagskommittén lade i januari 2001 fram sitt slutbetänkande Ny aktiebolagslag (SOU 2001:1). Betänkandet innehöll ett förslag till reglering av ansvarsgenombrott på miljörättens område. Aktiebolagskommitténs förslag avvek från det tidigare förslaget i lagrådsremissen till miljöbalken bland annat på så sätt att det för ansvar inte skulle krävas att aktieägaren medverkat till de beslut som lett till föroreningen eller ens haft någon möjlighet att påverka dessa. Två ledamöter reserverade sig mot förslaget eftersom de ansåg att förslaget inte uppfyllde grundläggande krav på rättssäkerhet. Flertalet remissinstanser avstyrkte förslaget och menade att det behövdes mer utredning för att bryta en så grundläggande aktiebolagsrättslig princip. Framförallt behövdes enligt remissinstanserna mer utredning om behovet och konsekvenserna av ett införande av regler om ansvarsgenombrott.

I lagrådsremissen med förslag till ny aktiebolagslag föreslogs ingen regel om ansvarsgenombrott på miljörättens område. Istället uppgav regeringen att Aktiebolagskommitténs förslag till en sådan regel skulle komma att behandlas i samband med genomförandet av miljöskadedirektivet.

Ekonomiska säkerheter

När bestämmelser om ansvar för återställande av miljöskador diskuteras aktualiseras även frågan om olika system för ekonomisk

säkerhet för att tillse att efterbehandling sker eller återställningsåtgärder vidtas om verksamhetsutövaren är i konkurs eller inte kan betala.

I 16 kap. 3 § miljöbalken finns en bestämmelse om att tillstånd, godkännande eller dispens enligt balken eller enligt föreskrifter meddelade med stöd av balken, för sin giltighet får göras beroende av att den som avser att bedriva verksamheten ställer säkerhet för kostnaderna för efterbehandling eller andra återställningsåtgärder. Säkerheten skall bestå av pant eller borgen inklusive bankgaranti. Borgen skall ingås såsom för egen skuld och om flera ingår borgen skall ansvaret vara solidariskt. För täkter finns en specialreglering i 12 kap. 3 § miljöbalken. Tillstånd till täkt får endast lämnas om det ställs säkerhet för de villkor som skall gälla för tillståndet. Enligt prop. 1997/98:45 s. 148 kan säkerheten bestå i att medel sätts in på ett spärrat bankkonto eller att bankgaranti ställs. Säkerhetens storlek skall motsvara de kostnader som uppkommer om åtgärderna måste genomföras genom det allmännas försorg. Även för deponering av avfall finns en specialbestämmelse. Enligt 15 kap. 34 § miljöbalken får tillstånd till en verksamhet som omfattar deponering av avfall lämnas endast om verksamhetsutövaren ställer en ekonomisk säkerhet för att de skyldigheter som gäller för deponeringsverksamheten fullgörs eller vidtar någon annan lämplig åtgärd för sådant säkerställande.

För närvarande pågår arbetet med ett nytt direktiv, kommissionens förslag till direktiv om hantering av avfall från utvinningsindustrin (utvinningsdirektivet), som även detta uppställer krav på att verksamhetsutövarna skall ställa ekonomisk säkerhet för efterbehandlings- och återställningsåtgärder. Utvinningsdirektivet syftar till att förbättra hanteringen av avfall från utvinningsindustrin genom att föreskriva bl.a. minimikrav för tillstånd och avfallsplaner. Enligt direktivförslaget skall verksamhetsutövarna innan ett bortskaffande av avfall inleds ställa en ekonomisk säkerhet för att de skyldigheter som gäller för verksamheten fullgörs, inklusive efterbehandlingsåtgärder. Kravet föreslås gälla både nya verksamheter och verksamheter som redan är i drift (artikel 14).

Europaparlamentet röstade om utvinningsdirektivet i mars 2003. Rådet träffade den 14 oktober en politisk överenskommelse om gemensam ståndpunkt. Europaparlamentet skall även behandla frågan i en andra läsning.

Miljöskade- och saneringsförsäkring

Miljöskadeförsäkringen tillkom efter riksdagens beslut (prop. 1987/88:85, bet. 1987/88:JoU:23, rskr. 1987/88:373) genom ett tillägg till miljöskyddslagen (1969:387). Syftet var att den som drabbats av miljöskada, som var ersättningsgill enligt miljöskadelagen (1986:225), skulle få möjlighet att få ersättning för skadan även i sådana fall då ersättning inte kunde fås av någon som var ansvarig för skadan. Fråga om en sådan försäkring som ett alternativ till fondlösning hade behandlats av Miljöskadefondutredningen (SOU 1987:1). Utredningen förordade visserligen en fond men i en bilaga till utredningens betänkande redovisades ett alternativt förslag med en försäkringslösning. Ett avgörande skäl för att inte föreslå en sådan försäkringslösning var att den närmare utformningen av försäkringen inte var färdig när utredningen avslutades. I ett senare skede inkom dock Industriförbundet med ett förslag till försäkringslösning och bland annat mot bakgrund av de fördelar som försäkringen ansågs ge när det gäller finansiering, skadereglering och administration, beslutade riksdagen att välja försäkringslösningen.

I dag regleras miljöskadeförsäkringen i 33 kap. miljöbalken. Från försäkringen kan ersättning lämnas till skadelidande för sådan person- eller sakskada som avses i skadeståndsreglerna i 32 kap. miljöbalken, om den skadelidande har rätt till skadestånd enligt balken men den som är ansvarig för skadan inte kan betala skadeståndet eller det inte kan utredas vem som är ansvarig för skadan eller rätten att kräva ut skadeståndet är preskriberad.

När miljöbalken trädde i kraft kompletterades miljöskadeförsäkringen med en saneringsförsäkring. Även saneringsförsäkringen regleras i 33 kap. miljöbalken. Bakgrunden till införandet av saneringsförsäkringen var ett förslag från Miljöskadeförsäkringsutredningen i rapporten Miljöskadeförsäkring och handräckningskostnader (SOU 1992:135) och betänkandet Miljöskadeförsäkringen i framtiden (SOU 1993:78). Syftet var främst att minska statens kostnader för efterbehandling (prop. 1997/98:45 s. 568). Medel ur saneringsförsäkringen kan under vissa förutsättningar bekosta nödvändiga åtgärder för att undanröja risk för skador på omgivningen i situationer när den ansvarige inte kan betala. Försäkringen täcker sådana kostnader som uppkommit på grund av att tillsynsmyndigheten begärt verkställighet enligt 26 kap. 17 § miljöbalken

eller meddelat förordnande om rättelse enligt 26 kap. 18 § miljöbalken.

Genom beslut den 12 december 2002 godkände regeringen med stöd av 33 kap. 1 § miljöbalken en uppdatering av villkoren för miljöskadeförsäkringen respektive saneringsförsäkringen. Av villkoren framgår att för skador som skall hänföras till ett och samma försäkringsår är ansvaret begränsat till 200 miljoner kronor vad gäller miljöskadeförsäkringen och till 100 miljoner kronor vad gäller saneringsförsäkringen. För närvarande tillhandahåller AIG Europe S.A. försäkringen.

En särskild nämnd finns för prövning av principiella och tvistiga skadeersättningsfall. Ledamöterna utses av regeringen. Regeringen fastställer även arbetsordningen.

Försäkringen finansieras genom en skyldighet för dem som bedriver miljöfarlig verksamhet att betala en avgift som godkänts av regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer. Närmare bestämmelser om uttagande av avgift finns i förordningen (1998:1473) om miljöskadeförsäkring och saneringsförsäkring. Beloppen är av försäkringsgivaren beräknande på försäkringsmässiga grunder och utgör riskpremier i försäkringsgivarens ansvarsförsäkringsverksamhet och fonderas inte särskilt (se prop. 1997/98:45 s. 569). De bidragspliktiga har bildat en förening för dem som skall betala bidrag till miljöskadeförsäkringen, Föreningen för miljöskadeförsäkring.

Behovet av en utredning

Miljöskadedirektivet bygger på samma princip som det svenska regelverket för avhjälpande av miljöskador, dvs. principen om att förorenaren skall betala. Miljöskadedirektivets systematik skiljer sig dock i vissa hänseenden från det svenska regelverket och det innehåller även avvikande bestämmelser. Det finns bl.a. mot denna bakgrund behov av att göra en utförlig analys av hur direktivet skall genomföras i svensk rätt. I det följande ges exempel på frågor som behöver belysas närmare.

Miljöskadedirektivet bygger likt den svenska lagstiftningen huvudsakligen på ett strikt ansvar för verksamhetsutövarna. Miljöskadedirektivets tillämpningsområde är dock begränsat och gäller inte alla verksamhetsutövare. Dessutom är tröskeln för om en miljöskada skall anses föreligga högre i miljöskadedirektivet än i

svensk rätt. Fråga uppkommer om den svenska lagstiftningen bör anpassas till direktivets systematik.

I 10 kap. miljöbalken görs inga undantag från det strikta ansvaret. Istället kan ansvaret jämkas i enlighet med 10 kap. 4 § miljöbalken. Miljöskadedirektivet medger inte en sådan allmän jämkningsregel. Å andra sidan medger miljöskadedirektivet dels vissa undantag från direktivets tillämpningsområde, dels att verksamhetsutövarens kostnadsansvar jämkas eller sätts ned till noll i de fall där utsläpp skett i enlighet med tillstånd eller där det när den skadegörande handlingen vidtogs inte var känt, enligt den vetenskapliga och tekniska kunskap som fanns tillgänglig, att skada kunde uppkomma.

Miljöskadedirektivet introducerar en ny skadetyp, skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer. Det måste övervägas hur denna skadetyp skall regleras i den svenska lagstiftningen.

Den nya skadetypen skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer väcker även frågor om utformningen av bestämmelserna om skador på vatten som i dagsläget regleras på samma sätt som markskador i 10 kap. miljöbalken. Till skillnad från svensk rätt innehåller direktivet olika regler för avhjälpande av skador på vatten och avhjälpande av skador på mark.

I bilaga II till miljöskadedirektivet finns bestämmelser om avhjälpande av miljöskador. Särskilt bestämmelserna om avhjälpande av skador på vatten och skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer avviker från nuvarande svenska regelverk. Frågor uppkommer här bl.a. om hur jämförelser mellan olika skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer och funktioner skall göras, hur olika skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer och funktioner skall värderas, inklusive monetär värdering, och hur det i praktiken skall gå till om en verksamhetsutövare skall vidta kompletterande eller kompenserande åtgärder på samma eller på en annan plats än där den skadade skyddade arten och skyddade naturliga livsmiljön och funktionen finns. Till det sistnämnda hör även frågan om kompensation kan ske genom annan livsmiljö eller art än den som skadats.

Frågor uppkommer även kring hur en skada på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer skall kunna fastställas. Utgångspunkten enligt bilaga 1 är bland annat arters utbredning innan skadan inträffade. Frågan är om sådan kunskap som krävs för en bedömning enligt bilaga 1 finns tillgänglig i dagsläget.

Enligt miljöskadedirektivet skall miljöorganisationer ha rätt att få den behöriga myndighetens beslut i frågor som rör direktivet prövade i domstol eller av något annat oberoende opartiskt offentligt organ. Miljöbalkens besvärsregler överensstämmer inte med direktivet i detta hänseende.

Då miljöskadedirektivet föranleder en översyn av 10 kap. miljöbalken faller det sig naturligt att samtidigt ytterligare överväga frågan om en bestämmelse om ansvarsgenombrott bör införas i 10 kap. miljöbalken. Aktiebolagskommitténs förslag till ansvarsgenombrott blev kritiserat och enligt remissinstanserna behövdes mer utredning om behovet och konsekvenserna av ett införande av regler om ansvarsgenombrott. Därutöver har tidigare förslag om ansvarsgenombrott endast avsett skador på mark och vattenområden samt byggnader och anläggningar. Mot bakgrund av de förändringar i regelverket som föranleds av miljöskadedirektivet uppkommer frågan om en eventuell bestämmelse om ansvarsgenombrott även bör omfatta skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer.

Gruvindustrin har sedan en tid diskuterat hur miljöbalkens regler om ekonomisk säkerhet har tillämpats i praktiken och vilka företagsekonomiska effekter som olika former av säkerheter kan innebära. I det sammanhanget har det identifierats ett behov av att göra en tydlig analys av de principer som bör ligga till grund för att en säkerhet skall anses vara tillräcklig för sitt syfte. Även andra frågeställningar kring ställande av ekonomisk säkerhet har varit föremål för diskussion, exempelvis vilka säkerheter som skall avkrävas kommuner. I och med att utvinningsdirektivet med dess krav på ekonomisk säkerhet kommer att behöva genomföras i svensk lagstiftning finns det anledning att se över lagstiftningen på detta område.

Systemen med miljöskade- och saneringsförsäkringen har blivit kritiserade, främst för att försäkringarna inte fått den breda til??lämpning som avsetts och för att system med försäkring inte tillåter att medel som tillförs fonderas. I Naturvårdsverkets rapport 5242 "Om ansvar för miljöskulder i mark och vatten. Miljöbalkens regler om skyldigheter och ansvar för förorenade områden" s. 74 f. nämns som problem med saneringsförsäkringen exempelvis att försäkringen endast täcker sanering i en mycket snäv bemärkelse då sanering enligt försäkringsvillkoren endast avser efterbehandlingsåtgärder av brådskande art som måste genomföras för att före-

bygga, hindra eller motverka skador på människor, egendom eller miljö.

Uppdraget

Hur ska miljöskadedirektivet genomföras?

En särskild utredare får i uppdrag att lämna förslag till hur miljöskadedirektivet skall genomföras i svensk rätt. Utredaren skall föreslå de författningsändringar och andra åtgärder som är nödvändiga eller som annars bedöms lämpliga i samband med ett genomförande. Utredaren kan lämna antingen förslag som specifikt motsvarar direktivets bestämmelser eller förslag till mer generella bestämmelser genom vilka miljöskadedirektivet kan anses genomfört. Utredaren skall även undersöka möjligheter eller metoder för att fastställa att en miljöskada föreligger. Därutöver skall utredaren belysa och vid behov lämna förslag vad avser den värdering som föreskrivs i bilaga II till direktivet av skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer, vatten och funktioner. Utredaren bör i övrigt lämna de förslag som utredningsarbetet kan föranleda när det gäller miljöskador.

Behövs en bestämmelse om ansvarsgenombrott?

Därutöver skall utredaren undersöka behovet och analysera konsekvenserna av en bestämmelse om ansvarsgenombrott på miljörättens område. Om ett behov finns skall utredaren även lämna förslag på hur en bestämmelse om ansvarsgenombrott lämpligen bör utformas och då beakta de nya bestämmelser om skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer som kommer att behöva införas med anledning av miljöskadedirektivet. Utredaren skall beakta Aktiebolagskommitténs förslag till bestämmelse om ansvarsgenombrott och det förslag till utformning av ansvarsgenombrottsbestämmelse som redovisats av regeringen i lagrådsremissen till miljöbalken inklusive Lagrådets än