SOU 2007:54

Barnet i fokus - En skärpt lagstiftning mot barnpornografi

Till statsrådet och chefen för Justitiedepartementet

Regeringen beslutade den 25 augusti 2005 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att göra en översyn av bestämmelserna om skildring av barn i pornografisk bild och av anknytande lagstiftning (dir. 2005:89). Till särskild utredare förordnades fr.o.m. den 25 augusti 2005 f.d. biträdande riksåklagaren Solveig Riberdahl.

Att som experter biträda utredningen förordnades fr.o.m. den 3 oktober 2005 departementssekreteraren Matilda Berggren, numera kanslirådet Tarja Birkoff, rådmannen Britt Björneke, ämnessakkunniga Kerstin Bröms Lumpus, Internetexperten Patrik Fältström, rättssakkunnige Niklas Ljunggren, departementssekreteraren Charlotte Lönnheim, kammaråklagaren Håkan Roswall och kriminalinspektören Sten Warmland. Charlotte Lönnheim entledigades fr.o.m. den 8 november 2005 och samma dag förordnades rättssakkunnige Axel Peterson som expert. Matilda Berggren entledigades fr.o.m. den 1 maj 2006 och samma dag förordnades dåvarande departementssekreteraren Helene Ulman som expert. Helene Ulman entledigades fr.o.m. 26 september 2006 och samma dag förordnades kanslirådet Robert Nilsson som expert.

Som sekreterare anställdes fr.o.m. den 1 september 2005 hovrättsassessorn Margita Åhsberg.

Utredningen har antagit namnet 2005 års barnpornografiutredning. Utredningen överlämnar härmed betänkandet Barnet i fokus – En skärpt lagstiftning mot barnpornografi (SOU 2007:54).

Utredningens uppdrag är härmed slutfört.

Stockholm den 29 augusti 2007

Solveig Riberdahl /Margita Åhsberg

Innehåll

Förkortningar och ordförklaringar ......................................... 17

Sammanfattning ................................................................ 19

Summary .......................................................................... 33

Författningsförslag ............................................................. 47

1 Förslag till lag om ändring i brottsbalken .............................. 47

2 Förslag till lag om ändring i brottsbalken .............................. 52

3 Förslag till lag om ändring i tryckfrihetsförordningen.......... 54

4 Förslag till lag om ändring i yttrandefrihetsgrundlagen........ 55

5 Förslag till lag om ändring i lagen (1988:609) om målsägandebiträde.................................................................... 56

BAKGRUND

1 Utredningens uppdrag och arbete ................................ 59

1.1 Utredningens uppdrag............................................................. 59

1.2 Utredningens arbete ................................................................ 60

1.3 Utredningens undersökning ................................................... 61

1.4 Andra källor.............................................................................. 62

2 Internationella instrument ........................................... 63

2.1 Barnkonventionen.................................................................... 63

5

Innehåll SOU 2007:54

2.2 Det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi.....65

2.3 Konventionen om IT-relaterad brottslighet...........................67

2.4 Rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi ..........................................................69

3 Definitionen av barnpornografi ..................................... 73

3.1 Barnpornografibrottet..............................................................73 3.1.1 Bakgrunden till kriminaliseringen och dess syfte .......73 3.1.2 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken ........76 3.1.3 Pornografisk bild...........................................................76 3.1.4 Definitionen av barn .....................................................77 3.1.5 Något om pubertetsutvecklingen ................................78 3.1.6 Hur har definitionen av barn behandlats i praxis? ......80 3.1.7 Beslag och förverkande.................................................81

3.2 Utvecklingen under 2000-talet ................................................82 3.2.1 Brottsutvecklingen........................................................82 3.2.2 Den tekniska utvecklingen ...........................................86

3.3 Sexualbrottslagstiftningen .......................................................88

3.4 Regeringsformen ......................................................................90

3.5 TF och YGL..............................................................................91 3.5.1 Omfattningen av TF och YGL.....................................91 3.5.2 Några tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principer.........................................................................93 3.5.3 Barnpornografibrottet i förhållande till TF och YGL ...............................................................................95

3.6 Straffrättsliga principer m.m....................................................96 3.6.1 Grunder för kriminalisering .........................................96 3.6.2 Legalitetsprincipen och andra principer ......................97

3.7 Tidigare behandling av vissa frågor .........................................98 3.7.1 En bestämd åldersgräns ................................................98

I samband med 1999 års reform ...........................98 I förhållande till internationella instrument ......100

3.7.2 Anspelningspornografi ...............................................102

6

Innehåll

3.8 Utländsk rätt .......................................................................... 104 3.8.1 De nordiska länderna.................................................. 104 3.8.2 Några andra europeiska länder................................... 105

4 Omfattningen av kriminaliseringen ............................. 107

4.1 Barnpornografibrottet ........................................................... 107 4.1.1 Straffbelagda gärningsformer..................................... 107 4.1.2 Försök, förberedelse och medverkan ........................ 110 4.1.3 Hur har det straffbelagda området avgränsats enligt undersökningen av domar?.............................. 110

4.2 Olika former av befattning med barnpornografisk bild ...... 111

4.3 Tidigare behandling av frågor kring det straffbelagda området................................................................................... 116 4.3.1 I samband med 1999 års reform................................. 116 4.3.2 I förhållande till internationella instrument.............. 116

4.4 Utländsk rätt .......................................................................... 118 4.4.1 De nordiska länderna.................................................. 118 4.4.2 Några andra europeiska länder................................... 121

5 Undantag från det straffbara området......................... 123

5.1 Barnpornografibrottet ........................................................... 123 5.1.1 De lagfästa undantagen .............................................. 123 5.1.2 Hur har undantagen tillämpats i praxis? ................... 124

5.2 Ansvarsfrihet och åtalsunderlåtelse ...................................... 125 5.2.1 Samtycke ..................................................................... 125 5.2.2 Ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. BrB .............................. 125 5.2.3 Åtalsunderlåtelse......................................................... 126

5.3 Barn och Internet................................................................... 127 5.3.1 Det sexualiserade samhället ....................................... 127 5.3.2 Barn som publicerar bilder av sig själva på Internet........................................................................ 128 5.3.3 Kampanjen ”Det unga Internet”................................ 130

5.4 Lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor ........................................................................... 131

5.5 Tidigare behandling av vissa frågor....................................... 132

7

Innehåll SOU 2007:54

5.5.1 De gällande undantagen från det straffbara området........................................................................132

I samband med 1999 års reform .........................132 I förhållande till internationella instrument ......133

5.5.2 Ansvarsfrihet ...............................................................135

5.6 Nordisk rätt ............................................................................137 5.6.1 Undantag för framställningar med konstnärliga värden m.m. .................................................................137 5.6.2 Ansvarsfrihet ...............................................................138

6 Straffskalorna och gradindelningen............................. 141

6.1 Barnpornografibrottet............................................................141 6.1.1 Straffskalor och gradindelning ...................................141 6.1.2 Brottsrubricering och påföljdsval i praxis .................142

Högsta domstolen...............................................142 Hovrätterna .........................................................144

6.2 Något om påföljder m.m. ......................................................145 6.2.1 Straffskalor och straffmätning ...................................145 6.2.2 Val av påföljd ...............................................................146

6.3 Straffskalorna i förhållande till internationella instrument...............................................................................148

6.4 Nordisk rätt ............................................................................150

7 Barnens ställning...................................................... 153

7.1 Barnpornografibrottet............................................................153 7.1.1 Det avbildade barnets ställning ..................................153 7.1.2 Barnets ställning och rätt till skadestånd enligt undersökningen av domar ..........................................154 7.1.3 Avgöranden av Brottsoffermyndighetens nämnd.....157

7.2 Målsägande..............................................................................159 7.2.1 Målsägandebegreppet..................................................159 7.2.2 Målsägandens rättigheter............................................161

7.3 Biträde .....................................................................................162 7.3.1 Målsägandebiträde.......................................................162 7.3.2 Särskild företrädare för barn ......................................163

8

Innehåll

7.4 Ersättning till brottsoffer ...................................................... 164 7.4.1 Skadestånd................................................................... 164

Kränkning av någons person, frihet, frid

eller ära................................................................. 164

Ersättning för sveda och värk............................. 166 Orsakssambandet................................................ 167

7.4.2 Brottsskadeersättning................................................. 167

7.5 Barnahus ................................................................................. 168

7.6 Tidigare behandling av vissa frågor....................................... 169 7.6.1 Utredningen om målsägandebiträde.......................... 169 7.6.2 Sexualbrottsofferutredningen .................................... 171 7.6.3 I förhållande till internationella instrument.............. 173

8 Åtalspreskription ...................................................... 177

8.1 Barnpornografibrottet ........................................................... 177

8.2 Åtalspreskription ................................................................... 177 8.2.1 Preskriptionstiden ...................................................... 177 8.2.2 Utgångspunkten för preskriptionstidens beräkning..................................................................... 178 8.2.3 Absolut preskription .................................................. 179

8.3 Motiven bakom en särskild preskriptionsbestämmelse för vissa sexualbrott mot barn............................................... 180 8.3.1 1995 års ändringar....................................................... 180 8.3.2 2005 års ändringar....................................................... 181

8.4 Tidigare behandling av frågan ............................................... 183 8.4.1 I samband med 1999 års reform................................. 183 8.4.2 Utredningen om kunskap om sexuellt exploaterade barn i Sverige......................................... 184 8.4.3 I samband med 2005 års sexualbrottsreform ............ 184 8.4.4 I förhållande till internationella instrument.............. 185

8.5 Nordisk rätt............................................................................ 186 8.5.1 Danmark...................................................................... 186 8.5.2 Finland......................................................................... 187 8.5.3 Norge........................................................................... 187

9

Innehåll SOU 2007:54

9 Kravet på dubbel straffbarhet..................................... 189

9.1 Barnpornografibrottet............................................................189

9.2 Svensk domstols behörighet ..................................................189 9.2.1 Lokalisering av brott...................................................189 9.2.2 Brott begångna utomlands av vissa personkategorier .........................................................190

Personkategorierna m.m. ....................................190 Vissa allvarligare sexualbrott ..............................191 Närmare om kravet på dubbel straffbarhet .......192

9.2.3 Specialfallen .................................................................193

9.3 Internationella instrument.....................................................194

9.4 Nordisk rätt ............................................................................195

ÖVERVÄGANDEN OCH FÖRSLAG

10 Definitionen av barnpornografi ................................... 199

10.1 Barnpornografibrottets skyddsobjekt...................................199

10.2 Barnpornografibrottets placering..........................................203

10.3 Definitionen............................................................................205 10.3.1 Hur ser gällande skydd ut?.........................................205 10.3.2 Skäl för och emot en bestämd åldersgräns ................208

Är förfarandet straffvärt?....................................208 Behovet ................................................................211 Identifiering .........................................................212 Effektiv kriminalisering ......................................214 Kriminaliseringens symbolvärde ........................215 Internationell överensstämmelse........................216 Barnkonventionen och andra internationella

instrument............................................................217

Legalitetsprincipen ..............................................219 Grundlagarna .......................................................220

10.3.3 Är det möjligt att införa en bestämd åldersgräns? ....223 10.3.4 Är det lämpligt att införa en bestämd åldersgräns? .................................................................226 10.3.5 Bör en åldergräns gälla enbart beträffande vissa gärningsformer? ..........................................................231

10

Innehåll

10.3.6 Är det möjligt att utvidga skyddet på annat sätt än genom att ändra definitionen av barnpornografi? .......................................................... 232 10.3.7 Hur bör bestämmelserna i brottsbalken och grundlagarna ändras? .................................................. 234

En bestämd åldersgräns bör införas i

straffbestämmelsen ............................................. 234

Från grundlagarnas tillämpningsområde undantas barnpornografiska bilder .................... 234

10.4 Anspelningspornografi .......................................................... 235

10.5 Beslag och förverkande.......................................................... 236

11 Omfattningen av kriminaliseringen ............................. 239

11.1 Allmänna utgångspunkter ..................................................... 239

11.2 Hur långt sträcker sig det straffbara området? .................... 240 11.2.1 Att framställa barnpornografiska bilder.................... 240 11.2.2 Att publicera barnpornografiska bilder..................... 241 11.2.3 Begränsad publicering av barnpornografiska bilder............................................................................ 242 11.2.4 Att söka efter barnpornografiska bilder.................... 243 11.2.5 Att titta på barnpornografiska bilder ........................ 243 11.2.6 Att spara barnpornografiska bilder............................ 247

11.3 Finns det behov av att utvidga det straffbara området? ...... 248 11.3.1 All form av avsiktlig och straffvärd befattning med barnpornografiska bilder bör vara kriminaliserad.............................................................. 248 11.3.2 ”Kvalificerat” tittande på barnpornografiska bilder............................................................................ 249 11.3.3 Efterfrågan av barnpornografiska bilder ................... 251

11.4 Hur bör det straffbara området utvidgas?............................ 253 11.4.1 Att skaffa sig tillgång till barnpornografisk bild....... 253 11.4.2 Begränsande rekvisit? ................................................. 255

11.5 Hur förhåller sig en utvidgning av det straffbara området till TF och YGL?..................................................... 258

11

Innehåll SOU 2007:54

12 Undantag från det straffbara området ......................... 259

12.1 De gällande undantagen .........................................................259 12.1.1 Bakgrund .....................................................................259 12.1.2 Pornografisk bild.........................................................260 12.1.3 Undantaget för försvarliga gärningar.........................261 12.1.4 Undantaget för hantverksmässigt framställda bilder ............................................................................263 12.1.5 De lagfästa undantagen i förhållande till internationella instrument ..........................................263

12.2 Barn som avbildar egna lagliga sexuella beteenden ..............264 12.2.1 Beskrivning av problemet ...........................................264 12.2.2 Giltigt samtycke? ........................................................266 12.2.3 En bestämmelse om ansvarsfrihet bör införas ..........267 12.2.4 En ansvarsfrihetsregel i förhållande till internationella instrument ..........................................270

12.3 Barn som publicerar bilder av sig själva på Internet.............272 12.3.1 Beskrivning av problemet ...........................................273 12.3.2 En bestämmelse om ansvarsfrihet bör införas ..........275 12.3.3 En ansvarsfrihetsregel i förhållande till internationella instrument ..........................................278 12.3.4 Lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor........279 12.3.5 Information och undervisning ...................................281

13 Straffskalorna och gradindelningen............................. 285

13.1 Genomgång av domar och strafförelägganden .....................285

13.2 Bilder och filmsekvenser samt deras innehåll .......................286

13.3 Brottsrubriceringen................................................................288 13.3.1 Barnpornografibrott av normalgraden.......................288 13.3.2 Barnpornografibrott som är ringa..............................289 13.3.3 Grovt barnpornografibrott.........................................292

Exemplifierande kriterier ....................................292 Särskilt om innehav av barnpornografiska bilder som skildrar grova övergrepp...................294 Kriteriet ”bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling” bör formuleras om ......297

12

Innehåll

Hur bör kriteriet ”bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling” formuleras

om? ...................................................................... 299

13.4 Straffskalor och påföljder ...................................................... 302 13.4.1 Allmänna utgångspunkter .......................................... 302 13.4.2 Barnpornografibrott av normalgraden ...................... 303 13.4.3 Barnpornografibrott som är ringa ............................. 305 13.4.4 Grovt barnpornografibrott ........................................ 307

13.5 Straffskalor och påföljder i förhållande till internationella instrument ..................................................... 309

14 Barnens ställning ..................................................... 311

14.1 Kan barn som är avbildade i barnpornografiskt material betraktas som målsägande? ................................................... 311

14.2 Målsägandebiträde.................................................................. 316 14.2.1 Är barn som avbildats i barnpornografiskt material berättigade till målsägandebiträde? ............. 316 14.2.2 Bör lagen om målsägandebiträde ändras?.................. 317

14.3 Juridisk rådgivning................................................................. 321

14.4 Särskild företrädare för barn ................................................. 323

14.5 Skadestånd .............................................................................. 324 14.5.1 Allmänna principer ..................................................... 324 14.5.2 Att skildra barn i pornografisk bild........................... 327 14.5.3 Att göra barnpornografiska bilder tillgängliga för någon annan ................................................................ 328 14.5.4 Att förvärva eller bjuda ut barnpornografiska bilder............................................................................ 329 14.5.5 Att inneha barnpornografiska bilder ......................... 330 14.5.6 Några ord om skadeståndets storlek ......................... 331

14.6 Något om brottsskadeersättning .......................................... 332

14.7 Bör möjligheterna till ersättning utökas? ............................. 333

14.8 Något om underrättelse till målsägande............................... 335

14.9 Andra åtgärder för att stärka barnets ställning i rättsprocessen......................................................................... 337

13

Innehåll SOU 2007:54

14.9.1 Barnahus ......................................................................337 14.9.2 Kompetensutveckling .................................................338

14.10 Krav på skydd och stöd till barnen enligt internationella instrument...............................................................................340

15 Åtalspreskription ...................................................... 341

15.1 Gällande ordning ....................................................................341

15.2 Kan utgångspunkten för preskriptionstidens beräkning ändras för barnpornografibrottet generellt?.........................342 15.2.1 Inledning......................................................................342 15.2.2 Identifierade och oidentifierade barn ........................344 15.2.3 ”Verkliga” och fiktiva barn.........................................346

15.3 Finns det anledning att ändra preskriptionstiden för någon gärningsform?..............................................................347

15.4 En kompletterande preskriptionsbestämmelse för barnpornografibrott i vissa fall införs ...................................351 15.4.1 Vilket alternativ bör väljas för att förlänga preskriptionstiden? .....................................................351 15.4.2 Bestämmelsens tillämpningsområde ..........................353

16 Kravet på dubbel straffbarhet..................................... 357

16.1 Bör kravet på dubbel straffbarhet tas bort? ..........................357

16.2 Var bör undantagsregeln placeras? ........................................361

16.3 Krav på domsrätt i vissa fall enligt internationella instrument...............................................................................362

17 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ................. 363

17.1 Ikraftträdande.........................................................................363

17.2 Övergångsbestämmelser ........................................................364 17.2.1 Förlängd preskriptionstid vid barnpornografibrott i vissa fall...................................364

Utgångspunkter...................................................364 Departementspromemorian ”Preskription

vid allvarliga brott” ..............................................365

14

Innehåll

Förlängd preskriptionstid för barnpornografibrott i vissa fall........................... 365

17.2.2 Övriga ändringar......................................................... 367

18 Kostnads- och konsekvensanalys................................ 369

19 Författningskommentar ............................................. 373

19.1 Förslaget till lag om ändring i brottsbalken ......................... 373

19.2 Förslaget till lag om ändring i brottsbalken ......................... 380

19.3 Förslaget till lag om ändring i tryckfrihetsförordningen .... 382

19.4 Förslaget till lag om ändring i yttrandefrihetsgrundlagen... 382

19.5 Förslaget till lag om ändring i lagen (1988:609) om målsägandebiträde.................................................................. 383

BILAGOR

1 Kommittédirektiv 2005:89 .................................................... 387

2 Genomgång av domar och strafförelägganden..................... 401

15

Förkortningar och ordförklaringar

barnkonventionen Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter Besl. O. Beslutning fra Odelstinget bet. betänkande BO Barnombudsmannen BrB brottsbalken BrP lag (1964:163) om införande av brottsbalken (promulgationslagen) dir. direktiv dnr diarienummer Ds departementsserien Europakonventionen Europeiska konventionen den

4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

FN Förenta Nationerna FUK förundersökningskungörelsen

HD Högsta domstolen Innst. O. Innstilling til Odelstinget JK Justitiekanslern JuU Justitieutskottet kap. kapitel KU Konstitutionsutskottet LU Lagutskottet

17

Förkortningar och ordförklaringar SOU 2007:54

LUL lagen (1964:167) med särskilda be-

stämmelser om unga lagöverträdare

NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avdelning I NJA II Nytt Juridiskt Arkiv, avdelning II Ot.prp. Odelstingsproposisjon prop. proposition RB rättegångsbalken RF regeringsformen RH Rättsfall från hovrätterna Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp

Gruppen mot sexuella övergrepp mot barn och barnpornografi med placering vid Rikskriminalpolisens IT-brottssektion

rskr. riksdagsskrivelse SoU Socialutskottet SOU Statens offentliga utredningar TF tryckfrihetsförordningen TU Trafikutskottet YGL yttrandefrihetsgrundlagen

18

Sammanfattning

Uppdraget

Utredningen har haft i uppdrag att göra en översyn av bestämmelserna om skildring av barn i pornografisk bild och av anknytande lagstiftning. Översynen skulle syfta till att möjliggöra en mer effektiv bekämpning av barnpornografi och att förstärka barnens ställning vid barnpornografibrott.

I utredningens uppdrag har ingått att överväga om det är möjligt och lämpligt att införa en bestämd 18-årsgräns i definitionen av barn i bestämmelserna om barnpornografi eller att på något annat sätt utvidga lagstiftningens skydd för unga människor under 18 år. En annan av utredningens uppgifter har varit att överväga om barnpornografibrottet behöver anpassas i fråga om straffbelagda gärningsformer och om kriminaliseringen bör utsträckas till ytterligare former av befattning med barnpornografi. Vidare har utredningen haft i uppdrag att överväga vilka behov av undantag från det straffbara området som finns samt, med utgångspunkt i praxis rörande brottsrubricering och påföljder vid barnpornografibrott, behovet av förändringar på området. I uppdraget har också ingått att klargöra om barn som är avbildade i barnpornografiskt material kan betraktas som målsägande vid barnpornografibrottet och vara berättigade till t.ex. målsägandebiträde och ha rätt till ekonomisk ersättning samt överväga behovet av förändringar i fråga om ersättning och stöd i processen. Slutligen har utredningen haft i uppgift att överväga om preskriptionsreglerna vid barnpornografibrott är ändamålsenligt utformade och utreda om kravet på s.k. dubbel straffbarhet vid barnpornografibrott bör tas bort eller begränsas.

19

Sammanfattning SOU 2007:54

Definitionen av barnpornografi

Enligt gällande rätt är barnpornografibrottet placerat i brottsbalkens 16 kap. om brott mot allmän ordning. Anledningen är att brottet systematiskt sett inte är ett sexualbrott i brottsbalkens mening. Barnpornografibrottet tar sikte på förfaranden utöver själva sexualbrottet, såsom t.ex. spridning av den barnpornografiska bilden. Vidare syftar barnpornografibrottet inte bara till att skydda det enskilda avbildade barnet från att kränkas, utan också barn i allmänhet. Utredningen finner inte skäl att göra någon annan bedömning angående barnpornografibrottets placering. Barnpornografibrottet bör således även i fortsättningen vara placerat i 16 kap. BrB.

I den gällande straffbestämmelsen om barnpornografibrott definieras barn som en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är under 18 år. Definitionen av barn innehåller således inte en 18-årsgräns i formell mening, utan området för dess tillämpning är begränsat genom kravet att det skall framgå av bilden och omständigheterna kring den, exempelvis av en bildtext eller ett omslag, att den avbildade personen är under 18 år.

Från flera håll har det riktats kritik mot att barnpornografibrottets tillämpningsområde är begränsat på detta sätt. Enligt kritikerna skyddas på grund av detta inte alla personer under 18 år mot barnpornografibrott; de fall där det avbildade barnet är fullt pubertetsutvecklat och åldern inte framgår av bilden och omständigheterna kring den faller utanför straffbestämmelsen. Krav har därför framförts om att en bestämd åldersgräns på 18 år skall införas i definitionen av barnpornografi.

Utredningen kan konstatera att det förekommer att fullt pubertetsutvecklade barn avbildas i pornografisk bild och att det är möjligt att ta befattning med dessa pornografiska bilder utan att göra sig skyldig till vare sig barnpornografibrott eller något annat brott. Den tekniska utveckling och brottsutveckling som har skett sedan 1999 års barnpornografireform ställer helt nya krav på behovet av att skydda unga personer från denna typ av brott. Utvecklingen har inneburit att de kränkningar som barnet utsätts för genom att ha blivit avbildad i pornografisk bild sammantaget har blivit allvarligare: pornografiska bilder av barnet kan numera spridas i stor omfattning med användning av Internet till i princip en oändlig mängd personer och risken för att den pornografiska bilden

20

SOU 2007:54 Sammanfattning

aldrig upphör att cirkulera är betydligt större i dag. Detta gäller inte endast barn som inte har fullbordat sin pubertetsutveckling och som därmed omfattas av straffbestämmelsen om barnpornografibrott, utan också de fullt pubertetsutvecklade barn som i dag inte omfattas av bestämmelsen. Kränkningarna är enligt utredningens mening lika straffvärda när det gäller fullt pubertetsutvecklade barn. Intresset av att skydda dessa barn från den integritetskränkning som barnpornografi innebär väger tungt. Genom att utvidga straffbestämmelsens tillämpningsområde till att omfatta också dessa barn skulle deras möjligheter att i någon mening få upprättelse för den kränkning som de har utsatts för öka; möjligheten att få gärningsmannen i det enskilda fallet fälld för brott skulle öka liksom barnets möjligheter att få skadestånd av gärningsmannen. En utvidgning av tillämpningsområdet ger också en tydlig signal och utgör en kraftigare markering från samhällets sida om att det är förbjudet att på något sätt utnyttja barn i pornografiska sammanhang och det oavsett det enskilda barnets fysiska utveckling.

Det finns emellertid starka konkurrerande intressen som också måste beaktas. Ett sådant starkt konkurrerande intresse utgör de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga värdena. Andra intressen att beakta utgör kravet på effektivitet av en nykriminalisering och legalitetsprincipen.

Vid en avvägning av alla de intressen som bör beaktas i detta sammanhang har utredningen funnit att övervägande skäl talar för att en bestämd åldersgräns på 18 år införs i definitionen av barnpornografi. Avgörande för straffbarheten i det enskilda fallet skall därmed alltid vara om den avbildade personen faktiskt är ett barn och inte, som enligt gällande rätt, vad betraktaren av bilden kan uppfatta. Även fortsättningsvis skall dock huvudregeln vara att det avbildade barnets pubertetsutveckling är avgörande. Detta innebär att det gällande skyddet för icke pubertetsutvecklade personer som inte kan identifieras eller som är 18 år eller äldre har behållits. Utredningen föreslår således att med barn i straffbestämmelsen om barnpornografibrott skall avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller en person som är under 18 år.

I samband med 1999 års barnpornografireform upphörde barnpornografibrottet att vara ett tryck- och yttrandefrihetsbrott. I tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen anges sedan dess att de inte är tillämpliga på skildringar av barn i pornografisk bild. Det är inte helt klart vad som avses med begreppet ”barn” i grundlagarnas undantagsbestämmelser. För att undanröja eventuella

21

Sammanfattning SOU 2007:54

tveksamheter föreslår utredningen att bestämmelserna görs tydligare. Utredningen förordar att bestämmelserna utformas på det sättet att det från grundlagarnas tillämpningsområde uttryckligen undantas ”barnpornografiska bilder”.

Pornografi där vuxna personer framställs som barn eller förses med olika attribut för att påminna om barn, s.k. anspelningspornografi, bör enligt utredningens uppfattning inte kriminaliseras.

Omfattningen av kriminaliseringen

Barnpornografi framställs och sprids numera i stor omfattning med användning av informationsteknik, framförallt Internet. Teknikutvecklingen har inneburit att bilder kan spridas till en stor mängd människor på ett oerhört smidigt och effektivt sätt med god kvalitet. Utvecklingen har också medfört att barnpornografiska bilder har blivit mer lättåtkomliga för enbart tittande. På grund av den tekniska utvecklingen har nya former för att befatta sig med barnpornografi tillkommit och kan förutsättas tillkomma hela tiden i takt med att den tekniska utvecklingen fortskrider. Enligt utredningens uppfattning utgör varje företeende av en barnpornografisk bild en kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet. Kränkningen kan orsakas av upphovsmannen själv, men också av andra personer i senare led, om bilden t.ex. har spridits till andra. Utredningens utgångspunkt är därför att kriminaliseringen av barnpornografi så långt möjligt måste omfatta alla former av befattning med barnpornografiska bilder, som kan anses straffvärda.

Utredningens undersökningar har visat att flera av de nya former för att befatta sig med barnpornografiska bilder som tillkommit faller in under det i dag straffbara området. Dagens teknik medger dock vissa former av befattning som medför att den nuvarande straffbestämmelsen anses svår att tillämpa i vissa fall och i andra fall inte alls är tillämplig. Det förekommer t.ex. att personer genom att erlägga betalning kan titta på barnpornografiskt material som tillhandahålls via vissa webbsidor, s.k. betalsidor. Ett annat sätt att få tillgång till sådana bilder kan vara att delta i ett digitalt forum, en s.k. community, där barnpornografiska bilder hålls tillgängliga; den som är medlem i ett sådant forum behöver inte alltid själv bidra med bilder. Det är också möjligt att titta på barnpornografiska bilder med hjälp av andra Internetbaserade tjänster.

22

SOU 2007:54 Sammanfattning

De former av befattning med barnpornografiska bilder som det nu talas om – och som svårligen eller inte alls kan inordnas under det i dag straffbara området – kan beskrivas som kvalificerade former av att titta på barnpornografiska bilder; den enskilde har på något sätt ansträngt sig för att kunna titta på just sådana bilder. Från straffvärdesynpunkt finns det ingen nämnvärd skillnad mellan dessa former av befattning med barnpornografiska bilder och den form av befattning som ett innehav innebär. Sådant kvalificerat tittande torde, liksom fallet kan vara vid ett innehav, skapa en efterfrågan av nya bilder. Marknaden för barnpornografi upprätthålls således även i dessa fall. Detta bidrar till att fler barn utsätts för sexuella övergrepp och möjligen också för allt grövre övergrepp. Enligt utredningens uppfattning är dessa former av befattning med barnpornografiska bilder så förkastliga att det finns goda skäl att de skall vara kriminaliserade. Utredningen föreslår därför att det straffbara området utvidgas.

För att det inte skall finnas en risk för att den grundlagsskyddade informationsfriheten begränsas på ett alltför omfattande och därmed oacceptabelt sätt anser utredningen att den nya gärningsformen skall förses med begränsande rekvisit. Utredningen föreslår att det straffbara området utvidgas på så sätt att den som mot betalning, enligt en uppgjord plan, vid upprepade tillfällen, i stor omfattning eller på annat liknande sätt skaffar sig tillgång till barnpornografisk bild döms för barnpornografibrott.

Undantag från det straffbara området

Genom 1999 års reform infördes ett uttryckligt undantag för hantverksmässigt framställda bilder, som innebär att förbuden mot skildring och innehav inte gäller den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en barnpornografisk bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Samtidigt behölls det sedan år 1980 införda undantaget för försvarliga gärningar vilket innebär att en gärning inte skall utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig. Utredningens undersökningar visar att de gällande undantagsbestämmelserna behövs. Utredningen har kommit till den slutsatsen att det inte finns anledning att vare sig inskränka eller utvidga deras nuvarande tillämpningsområden.

23

Sammanfattning SOU 2007:54

Sexualiteten har fått ett allt större utrymme i det svenska samhället. Exempelvis har konsumtionen av pornografiskt material – som en följd av att det genom den tekniska utvecklingen har blivit alltmer lättillgängligt – ökat, också bland unga personer. Flera studier visar att det finns ett starkt samband mellan att ha sett pornografi och att ha prövat vissa sexuella handlingar. Den ökade sexualiseringen torde medföra att attityden bland många av dagens barn vad gäller bl.a. sexualitet och nakenhet inte är densamma som för ett antal år sedan. Det har exempelvis blivit allt vanligare att barn publicerar ”sexiga” bilder av sig själva på Internet. Det händer också att barn avbildar egna sexuella beteenden. Hur sådana och liknande förfaranden skall bedömas med den gällande lagstiftningen om barnpornografibrott är inte helt klart.

När det gäller brott som riktar sig mot allmänheten kan en enskild person inte förfoga över detta allmänna intresse. Eftersom barnpornografibrottet inte bara syftar till att skydda det avbildade barnet från att kränkas utan också barn i allmänhet, kan brottsbalkens regel om samtycke som allmän grund för ansvarsfrihet inte tillämpas i dessa fall. Detta innebär exempelvis att ett barn inte med ansvarsfriande verkan kan samtycka till att skildras i pornografisk bild eller till att någon annan innehar bilden. Inte heller kan barnet straffritt t.ex. sprida sådana bilder av sig själv som enligt straffbestämmelsen om barnpornografibrott är att bedöma som barnpornografiska. Utredningen är av den uppfattningen att nämnda förfaranden inte i alla fall utgör straffvärda handlingar och föreslår därför att ansvarsfrihetsregler för dessa situationer skall införas.

När det gäller barn som avbildar egna lagliga sexuella beteenden föreslår utredningen att ansvarsfrihetsregeln begränsas till att gälla den som skildrar ett barn som fyllt 15 år i pornografisk bild eller innehar en sådan bild under förutsättning att skillnaden i ålder och utveckling mellan barnet och den som har begått gärningen är ringa samt omständigheterna i övrigt inte påkallar att den som har begått gärningen döms till ansvar. Ansvarsfrihet kan inte inträda vid samtycke till andra gärningsformer än skildring och innehav; dels är det allmänna skyddsintresset i de fallen framträdande, dels kan det vara svårt för barnet att överblicka konsekvenserna av ett samtycke till annan hantering. Enligt utredningens uppfattning har barn under 15 år behov av ett absolut skydd mot gärningar som utgör barnpornografibrott och därför bör ansvarsfrihet enbart kunna inträda i de fall det avbildade barnet vid avbildningstillfället hade fyllt 15 år.

24

SOU 2007:54 Sammanfattning

Den föreslagna ansvarsfrihetsregeln kan inte tillämpas om gärningen är att bedöma som grovt barnpornografibrott.

När det gäller den som tar straffbar befattning med barnpornografiska bilder av sig själv föreslår utredningen att ansvarsfrihetsregeln begränsas till att gälla den som inte fyllt 18 år, under förutsättning att bilden framställdes när denne hade fyllt 15 år samt omständigheterna i övrigt inte påkallar att han eller hon döms till ansvar. Ansvarsfrihetsregeln är således enbart tillämplig i de fall gärningsmannen vid gärningstillfället hade fyllt 15 men inte 18 år. Regeln kan således inte tillämpas om en vuxen person tar straffbar befattning med en barnpornografisk bild av sig själv; en vuxen person skall inte i något fall kunna medverka till att barn betraktas som sexualobjekt. Vid barnpornografibrott gör sig det allmänna skyddsintresset starkt gällande när det gäller barn under 15 år. Ansvarsfrihetsregeln omfattar därför endast bilder som skildrar den som har begått gärningen när han eller hon fyllt 15 år. Den föreslagna ansvarsfrihetsregeln kan inte tillämpas om gärningen är att bedöma som grovt barnpornografibrott.

Straffskalorna och gradindelningen

Straffskalan för barnpornografibrott är fängelse i högst två år, eller om brottet är ringa, böter eller fängelse i högst sex månader. Straffskalan för grovt barnpornografibrott är fängelse i lägst sex månader och högst sex år.

Utredningens undersökning av domar har inte gett vid handen att det skulle finnas anledning att föreslå några förändringar i straffskalorna för barnpornografibrott. Dessa ligger väl i linje med vad som gäller för annan likartad brottslighet.

När det gäller brottsrubriceringen vid barnpornografibrott finns det – med hänsyn till vad utredningens undersökning av domar i stort har visat – inte anledning att göra några förändringar beträffande barnpornografibrott som är av normalgraden eller som är att bedöma som ringa.

Vid bedömande av om ett barnpornografibrott är grovt skall enligt nu gällande ordning särskilt beaktas om brottet har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling. Med beaktande av vad utredningens under-

25

Sammanfattning SOU 2007:54

sökning av domar har visat finns det inte någon anledning att vare sig utesluta något av kriterierna eller att lägga till ett nytt. Ytterligare ett skäl till detta är att de kriterier som nämns i lagtexten endast är exemplifieringar.

Det finns däremot anledning att formulera om ett av de angivna kriterierna, nämligen ”bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling”. Ett skäl till detta är att det inte finns några särskilda uttalanden eller utarbetade riktlinjer för vad uttrycket ”särskilt hänsynslös behandling” innefattar. Kriteriet kan därför vålla vissa problem i rättstillämpningen och kan också tolkas olika. Ett annat skäl är att undersökningen av domar visar att domstolarna resonerade på olika sätt vid bedömningen av om ett barnpornografibrott skulle bedömas som grovt med hänsyn till att brottet avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling. Detta gällde framförallt när fråga var om gärningsformen innehav. Trots att till synes liknande förhållanden var för handen bedömdes barnpornografibrottet i vissa fall vara grovt och i vissa fall av normalgraden. Som en följd av detta dömdes gärningsmännen i det förstnämnda fallet ofta till fängelse och i det sistnämnda fallet vanligtvis till villkorlig dom i förening med dagsböter.

Mot denna bakgrund föreslår utredningen att kriteriet ”bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling” förtydligas och formuleras om, vilket kan bidra till en tydligare och mer enhetlig rättstillämpning. Utredningen föreslår att kriteriet ”bilder som visar barn som är särskilt unga, som utsätts för våld eller tvång eller som utnyttjas på annat hänsynslöst sätt” införs. Utredningen anser för sin del att gärningar som omfattar bilder av nu nämnt slag, oavsett vilken gärningsform som är för handen, som huvudregel bör medföra att brottet bedöms som grovt.

Barnets ställning

Vid brott mot allmän ordning torde det i normalfallet inte finnas någon målsägande, förutom staten. Kriminalisering av en viss gärning kan emellertid ske för att skydda flera olika intressen. Det är därför inte på något vis uteslutet att en enskild person kan ges ställning som målsägande även vid sådana brott.

Barnpornografibrottets skyddsobjekt utgörs av såväl barn i allmänhet som det avbildade barnet. Enligt utredningens uppfattning kan ett barnpornografibrott, i princip oavsett vilken gärningsform

26

SOU 2007:54 Sammanfattning

det är fråga om, anses begånget mot det barn som avbildats i den pornografiska bilden. I vart fall kan barnet anses ha blivit förnärmat av brottet. Det avbildade barnet är därför normalt att anse som målsägande vid barnpornografibrott. Frågan om barnet har ställning som målsägande måste dock avgöras i varje enskilt fall.

För att ett målsägandebiträde skall kunna förordnas vid ett annat brott än de som särskilt nämns i lagen om målsägandebiträde krävs att fängelse finns med i straffskalan samt att det med hänsyn till målsägandens personliga förhållanden och övriga omständigheter kan antas att målsäganden har ett särskilt starkt behov av sådant biträde. När det gäller barnpornografibrottet ingår fängelse i straffskalan beträffande samtliga grader av brottet. Om övriga förutsättningar för det är uppfyllda, är det således enligt gällande rätt möjligt att vid barnpornografibrott, oavsett vilken gärningsform det är fråga om, förordna målsägandebiträde för det avbildade barnet. Till detta kommer att Utredningen om målsägandebiträde (SOU 2007:6) har föreslagit att en ny bestämmelse införs i lagen om målsägandebiträde. Enligt den föreslagna bestämmelsen skall ett målsägandebiträde förordnas vid brott på vilka fängelse kan följa om målsäganden är under 18 år, om det inte är uppenbart att målsäganden saknar behov av sådant biträde.

Sexualbrottsofferutredningen (Ju 2004:I) föreslog att den som har utsatts för brott enligt 6 kap. BrB, innan polisanmälan har gjorts, skall ha rätt till kostnadsfri juridisk rådgivning av en advokat under högst två timmar. För de barn som avbildats i pornografisk bild och som samtidigt utsatts för ett sexualbrott skulle förslaget medföra en rätt till juridisk rådgivning. Det är emellertid möjligt att framställa pornografiska bilder av barn utan att samtidigt begå ett sexualbrott riktat mot barnet. De sistnämnda barnen skulle inte omfattas av denna rätt. Dessutom omfattar barnpornografibrottet inte bara själva framställandet av bilden utan också andra förfaranden, såsom t.ex. spridning och innehav av bilden. Inte heller de barn som blir utsatta för sådan brottslighet skulle omfattas av rätten till juridisk rådgivning. Att det över huvud taget framställs barnpornografiska bilder – som sedan kan spridas vidare till andra personer – innebär, på samma sätt som vid sexualbrott, en kränkning av den person som utsätts för brottet och berör dennes personliga integritet starkt. Det finns även hos dessa personer ett behov av att få information om innehållet i lagstiftningen, vilken funktion rättsväsendets olika delar har och vilka möjligheter till stöd och hjälp det finns under brottsutredningen och den fortsatta

27

Sammanfattning SOU 2007:54

rättsprocessen. Det finns i detta hänseende inte anledning att göra någon skillnad mellan de fall då någon utsatts för ett sexualbrott och de fall då någon utsatts för ett barnpornografibrott. Utredningen föreslår därför att även personer som avbildats i barnpornografisk bild skall ha rätt till kostnadsfri juridisk rådgivning av advokat under högst två timmar.

För att en särskild företrädare skall förordnas för ett barn krävs att det finns anledning anta att ett brott som kan föranleda fängelse har begåtts mot barnet och att det är en vårdnadshavare eller en person som är närstående till vårdnadshavaren som kan misstänkas för brottet. I övrigt krävs det inte att fråga är om någon särskild typ av brott. När det gäller barnpornografibrottet ingår fängelse i straffskalan beträffande samtliga grader av brottet. Enligt gällande rätt är det således möjligt att vid barnpornografibrott, oavsett vilken gärningsform det är fråga om, utse en särskild företrädare för barnet.

Barn som är avbildade i pornografisk bild kan ha rätt till skadestånd vid barnpornografibrott. Detta gäller oavsett vilken gärningsform brottsligheten avser. Det orsakssamband mellan den brottsliga handlingen och den inträffade skadan som måste finnas för att skadeståndsskyldighet över huvud taget skall föreligga är dock i allmänhet svagare ju närmare den nedre gränsen man kommer för vad som är straffbart som barnpornografibrott. Det är tveksamt om skadestånd kan utgå vid barnpornografibrott som består i innehav av pornografiska bilder av barnet. Ett avbildat barn kan också ha rätt till brottsskadeersättning. Enligt utredningens uppfattning får barns behov av ekonomisk kompensation i den här typen av mål anses tillgodosedda med den gällande lagstiftningen. Möjligheterna för det avbildade barnet att få annan ersättning vid barnpornografibrott än skadestånd och brottsskadeersättning bör därför inte utökas.

Det är viktigt att de professionella aktörer som kommer i kontakt med ärenden som rör barn som utsatts för brott får kontinuerlig utbildning och kompetensutveckling. För de utsatta barnens rättssäkerhet behövs utbildning och kompetensutveckling i fråga om bl.a. barns rättigheter, barns utveckling och metoder för att samtala med barn. Barnpornografibrott är inte ett av de vanligast förekommande brotten. Enskilda befattningshavare inom rättsväsendet handlägger endast sällan detta brott. Det är ett brott som allvarligt kränker barn och som kan få vittgående skadeverkningar. Det är därför angeläget att befattningshavarna får ökad detaljkunskap kring barnpornografibrottet, såsom t.ex. kunskap om barns pubertets-

28

SOU 2007:54 Sammanfattning

utveckling och om hur gärningsmännen använder Internet i dessa sammanhang. Utredningen vill betona att det är viktigt att de utbildningsinsatser som görs inom rättsväsendet också omfattar frågor av nu nämnt slag.

Åtalspreskription

Enligt gällande rätt är preskriptionstiderna för barnpornografibrott av normalgraden fem år, för ringa brott två år och för grovt brott tio år. Preskriptionstiderna räknas från dagen för brottet. För vissa grövre sexualbrott mot barn gäller i stället att preskriptionstiden börjar löpa först när barnet fyller eller skulle ha fyllt 18 år. Det har inte ansetts motiverat att göra den särskilda preskriptionsbestämmelsen tillämplig på sexualbrott där minimistraffet är dagsböter.

Det är av vikt att regelsystemet är så utformat att det medger en effektiv lagföring inte bara av sexualbrott mot barn, utan också av barnpornografibrott. Det straffrättsliga sanktionssystemet har en central roll vid bekämpandet av sådana kränkningar som blir följden av att ett barnpornografibrott begås. Detta är särskilt påtagligt mot bakgrund av att de bilder som producerats under senare tid tenderar att innehålla allt grövre övergrepp mot barn än vad som tidigare varit vanligt. Barnpornografibrottet, oavsett vilken gärningsform det rör sig om, är sådant att det inte kan ge det avbildade barnet fysiska skador. Liksom beträffande många sexualbrott ligger i stället de skador som barnpornografibrott orsakar på det psykiska planet. Ett barn som avbildats i pornografisk bild förmår inte alltid berätta vad det har varit utsatt för förrän det kommer upp i de övre tonåren och kanske inte ens då. Att barn inte alltid berättar i kombination med att brottet inte ger synliga skador kan leda till att barnpornografibrott inte upptäcks förrän lång tid har förflutit. Dessa förhållanden är särskilt påtagliga när det gäller barnpornografibrott bestående i skildring.

Flera omständigheter talar mot att en särskild preskriptionsbestämmelse, liknande den som gäller vid vissa sexualbrott, införs för barnpornografibrottet generellt. En sådan omständighet är att andelen identifierade barn är liten i förhållande till antalet oidentifierade barn. En annan är att utredningsarbetet i många fall skulle försvåras och ta avsevärt längre tid än för närvarande.

Nämnda omständigheter gör sig inte i lika hög grad gällande när det gäller barnpornografibrott bestående i skildring. I de fallen är

29

Sammanfattning SOU 2007:54

det avbildade barnet många gånger identifierat, varför några praktiska problem med en åldersgräns som utgångspunkt för preskriptionstidens beräkning inte skulle uppstå. Utredningsarbetet beträffande ett skildringsbrott torde i de flesta fall inte heller påverkas av en särreglering. Inte heller rättssäkerhetsskäl gör sig gällande vid denna typ av brottslighet.

Det finns all anledning att försöka åstadkomma en ordning som förbättrar möjligheterna att lagföra i vart fall de personer som framställer barnpornografiska bilder. Den som framställt bilderna kan sägas vara upphovsman till det lidande som barnet utsätts för, dvs. att bilderna en gång framställts gör det möjligt för andra att ta del av bilderna av barnet och att i sin tur föra dem vidare till andra personer. Intresset av att för vissa fall försöka åstadkomma förbättrade möjligheter att lagföra förövare anser utredningen väger tyngre än intresset av att ha en enhetlig ordning för barnpornografibrottet när det gäller preskriptionstidens beräkning.

Mot denna bakgrund föreslår utredningen att en särskild preskriptionsbestämmelse vid barnpornografibrott bestående i skildring skall införas. Bestämmelsen begränsas till att gälla bilder som skildrar verkliga barn och endast sådana bilder där det står helt klart att det är ett verkligt barn som avbildats, t.ex. fotografier. Preskriptionstiden förlängs på så sätt att preskriptionstiden börjar löpa tidigast den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år. Bestämmelsen är tillämplig i de fall barnpornografibrottet är av normalgraden eller att bedöma som grovt brott samt vid försök till sådana brott. Om en tillämpning av huvudregeln i 35 kap. 4 § första stycket BrB medför att preskriptionstiden börjar löpa vid en senare tidpunkt skall i stället den regeln tillämpas.

Kravet på dubbel straffbarhet

För att kunna lagföra ett barnpornografibrott i Sverige som har begåtts utomlands av t.ex. en svensk medborgare krävs att gärningen är straffbar även där den begicks, dvs. dubbel straffbarhet krävs. I samband med den nya sexualbrottslagstiftningen togs kravet på dubbel straffbarhet bort för vissa allvarligare sexualbrott mot barn under 18 år. Avgränsningen gjordes på det sättet att brott med böter i straffskalan fortsatt skulle omfattas av ett sådant krav. Som skäl för slopandet av kravet anfördes bl.a. att vuxnas sexuella övergrepp mot barn som begås utomlands vid den s.k. barnsex-

30

SOU 2007:54 Sammanfattning

turismen utgör allvarliga kränkningar av barns grundläggande rättigheter och mänskliga värdighet och att det inte kan anses tillfredsställande att sådana handlingar kan begås av t.ex. svenska medborgare som besöker andra länder där förfarandet inte är straffbelagt.

Utredningen anser att motsvarande skäl gör sig gällande i fråga om barnpornografibrott. Att kunna beivra barnpornografibrott såväl när brottet är begånget i Sverige som när det är begånget utomlands anser utredningen utgöra en viktig del i den internationella kampen mot barnpornografibrott. För att skapa ett effektivt straffrättsligt skydd mot barnpornografibrott föreslår utredningen att svenska domstolar skall kunna döma över utomlands begångna barnpornografibrott, som är av normalgraden eller grova. Motsvarande skall gälla för försök till sådana brott. Svensk domstol skall inte heller vara bunden av vilket straff som är föreskrivet för dessa brott på gärningsorten.

31

Summary

Terms of reference

The Inquiry was instructed to review the provisions concerning the portrayal of children in pornographic pictures and related legislation. The aim of the review is to enable more effective prevention of child pornography and to strengthen the situation of children in child pornography crimes.

The Inquiry’s remit has also included considering whether it would be possible and appropriate to introduce a definite 18-year age limit into the definition of ‘child’ in the provisions on child pornography, or in some other way to extend the legislation’s protection of children under the age of 18. Another of the Inquiry’s tasks has been to consider whether the crime of child pornography needs to be redefined with reference to types of crimes that are punishable and whether criminalisation should be extended to other types of involvement with child pornography. The Inquiry has also been instructed to consider existing needs for exemptions to the criminal area and, based on case-law regarding the classification of the crime and penalties in child pornography crimes, the need for changes in the area. The remit has also included clarifying whether children who are depicted in child pornographic material can be regarded as injured parties in a child pornography crime and be entitled to, for example, injured party counsels and financial compensation, and the need for changes with regard to damages and support in legal proceedings. Finally, the Inquiry was instructed to consider whether the rules on statutory limitation in child pornography crimes are appropriately designed and to examine whether the dual criminality requirement for child pornography crimes should be removed or limited.

33

Summary SOU 2007:54

Definition of child pornography

Under present law, the crime of child pornography falls under Chapter 16, “On crimes against public order”, of the Swedish Penal Code. The reason is that, systematically speaking, the crime is not a sexual crime within the meaning of the Penal Code. A child pornography crime aims at actions beyond the sexual crime itself, such as dissemination of the child pornographic picture. The purpose of criminalisation of child pornography is not only to protect the specifically depicted child from being violated, but also children in general. The Inquiry finds no reason to make a different assessment with regard to the category of crimes in which the crime of child pornography is placed. Thus the crime of child pornography should continue to fall under Chapter 16 of the Penal Code.

In the current penal provisions for the crime of child pornography, a child is defined as a person whose pubertal development is not complete or, if it is apparent from the picture and its attendant circumstances, who is less than 18 years of age. Thus the definition of ‘child’ does not contain an 18-year age limit in the formal sense; instead the area of application is limited through the requirement that it should be apparent from the picture and its attendant circumstances, such as a picture caption or a cover, that the person portrayed is under 18 years of age.

There has been criticism from several quarters of the fact that the scope of child pornography legislation is limited in this way. According to the critics, because of this, not all children under the age of 18 are protected against child pornography crimes; cases where the depicted child’s pubertal development is fully complete, and the age is not apparent from the picture and its attendant circumstances fall outside the penal provisions. Demands have therefore been expressed for the inclusion of a definite 18-year age limit in the definition of child pornography.

The Inquiry can confirm that children whose pubertal development is fully complete have been portrayed in pornographic pictures and that it is possible for people to involve themselves with these pornographic pictures without being guilty either of a child pornography crime or any other crime. The technical developments and developments in crime that have occurred since the 1999 child pornography reform place entirely new demands on the need to protect young people from this type of crime. Developments have meant that the violations to which children have been exposed by being

34

Summary

portrayed in pornographic pictures have generally become more serious. Using the Internet, pornographic pictures of the child can now be extensively spread, in principle, to an unlimited number of people, and the risk of the pornographic picture circulating ad infinitum is considerably greater today. This not only applies to children whose pubertal development is not complete and who are therefore covered by the penal provisions on child pornography crimes; it also applies to children whose pubertal development is complete who are not at present covered by the provisions. In the Inquiry’s opinion, the violations are just as punishable with regard to children whose pubertal development is complete. The interest in protecting these children from the violation of integrity that child pornography entails is very important. Extending the scope of the penal provisions so that they also include these children would in some sense allow them more of a chance to receive redress for the violation that they have suffered, increase the chance of obtaining a conviction for the perpetrator of the crime in any individual case, and increase the child’s chances of obtaining damages from the perpetrator. An extension in scope also clearly indicates, and sends a stronger signal on the part of society, that it is forbidden to exploit children in pornographic contexts in any way and that this applies regardless of the individual child’s physical development.

There are, however, strongly competing interests of which account must also be taken. These strongly competing interests include the fundamental values of freedom of the press and freedom of expression. Other interests to consider are the requirement for the effectiveness of a new criminalisation and the principle of legality.

Having considered all the interests that should be taken into account in this context, the Inquiry has found that, on balance, the reasons indicate that a definite 18-year age limit should be incorporated into the definition of child pornography. What determines criminal responsibility in individual cases will thus always be whether the person depicted is in fact a child and not, as under present law, what the viewer of the picture may perceive. However, even in the future, the main rule will be that the pubertal development of the depicted child is decisive. This means that the protection applying now to people whose pubertal development is not complete and who cannot be identified or who are 18 or over the age of 18 has been retained. The Inquiry thus proposes that in the penal provisions on child pornography crimes, a ‘child’ shall refer to a

35

Summary SOU 2007:54

person whose pubertal development is not complete, or a person who is under the age of 18.

In connection with the 1999 child pornography reform, the crime of child pornography ceased to be a crime against freedom of the press or freedom of expression. Since then, the Freedom of the Press Ordinance and the Fundamental Law on Freedom of Expression have stated that they are not applicable to portrayals of children in pornographic pictures. It is not entirely clear what is meant by the concept of ‘child’ in the exemption clauses of the fundamental laws. In order to remove possible doubts, the Inquiry proposes that the provisions be more clearly defined. The Inquiry proposes that the provisions be formulated so that ‘child pornographic pictures’ are explicitly exempted from the scope of the fundamental laws.

Pornography in which adults are portrayed as children or are given various attributes that are suggestive of children should not, in the Inquiry’s opinion, be criminalised.

The scope of criminalisation

At present child pornography is produced and spread extensively using information technology, primarily the Internet. Technical development has meant that good quality pictures can be incredibly easily and effectively disseminated to a large number of people. The development has also led to child pornographic pictures being more easily accessible for mere viewing. New types of involvement with child pornography have arisen as a result of technological advances and this can be expected to continue in pace with increasing technical development. In the Inquiry’s opinion, every presentation of a child pornographic picture represents a violation of both the depicted child and children in general. This violation can be caused by the originator of the picture himself, or by others at a later stage, if, for example, the picture has been circulated to other people. The point of departure for the Inquiry is therefore that criminalisation of child pornography must as far as possible encompass all types of involvement with child pornographic pictures that may be considered punishable.

The Inquiry’s investigations have shown that several of the new types of involvement with child pornographic pictures that have arisen fall under the present criminal area. Today’s technology, however, allows certain types of involvement where the present penal

36

Summary

provisions appear to be difficult to apply in some cases and not at all applicable in others. For example, by making a payment, people can view child pornographic material that is made available via certain websites (pay-per-view sites). Another way of obtaining access to such pictures may be to take part in a digital forum or community where child pornographic pictures are made available; a member of such a forum does not always need to contribute pictures himself. It is also possible to view child pornographic pictures using other Internet-based services.

The kind of involvement with child pornographic pictures that we are now talking about – and that can only be brought under the present criminal area with difficulty or not at all – can be described as qualified channels for viewing child pornographic pictures; the individual has made some kind of effort to be able to view precisely these kinds of pictures. From the point of view of penal value, there is no material difference between these types of involvement with child pornographic pictures and the kind of involvement implied by possession. It is likely that, as may be the case with possession, such qualified viewing creates a demand for new pictures. Thus the market for child pornography is also maintained in these cases. This contributes to more children being subjected to sexual abuse and possibly also to increasingly serious abuse. In the Inquiry’s opinion, these types of involvement with child pornographic pictures are so objectionable that there are good reasons for criminalising them. For this reason, the Inquiry proposes that the criminal area be broadened.

So that there should be no risk of limiting the freedom of information guaranteed by fundamental law in a too extensive and therefore unacceptable manner, the Inquiry considers that this new type of criminal act be accompanied by limiting necessary conditions. The Inquiry proposes that the criminal area be broadened so that a person who, for payment, according to a predetermined plan, on repeated occasions, extensively or in another, similar manner acquires access to child pornographic pictures, will be sentenced for the crime of child pornography.

37

Summary SOU 2007:54

Exemptions from the criminal area

The reform in 1999 led to an explicit exemption for craftsmanlikeproduced pictures, which means that the prohibitions against portrayal and possession do not apply to a person who draws, paints or in some other similar, craftsmanlike fashion produces a child pornographic picture, as long as the picture is not intended for dissemination, transfer, licensed use, exhibition or availability in any other way to others. At the same time, the exemption introduced in 1980 for acts that are justifiable was retained, which means that an act shall not constitute a crime if, having regard to the circumstances, it is justifiable. The Inquiry’s investigations show that the present exemption clauses are necessary. The Inquiry has come to the conclusion that there is no reason either to limit or extend their present scope.

Sexuality has taken an increasingly prominent place in Swedish society. The consumption of pornographic material – which, as a result of technical development has become more and more easily accessible – has increased, also among young people. Several studies have shown that there is a strong connection between having viewed pornography and having tested certain sexual acts. It is likely that greater sexualisation has led to the attitude of many of today’s children with regard to, for example, sexuality and nakedness not being the same as it was a few years ago. It has become increasingly common, for example, for children to publish ‘sexy’ pictures of themselves on the Internet. It also happens that children depict their own sexual behaviour. How such and similar practices are to be assessed using current legislation on child pornography crimes is not entirely clear.

With regard to crimes against the general public, an individual person may not place himself above this public interest. Since the purpose of criminalising child pornography is not only to protect the depicted child from being violated but also children in general, the Penal Code’s provision on consent as a general ground for freedom from liability cannot be applied in these cases. This means, for example, that a child cannot effect freedom from liability by consenting to be portrayed in a pornographic picture or allowing someone else to possess the picture. Nor, for example, can the child with impunity disseminate pictures of him or herself that under the penal provision on child pornography crimes would be regarded as child pornography. The Inquiry is of the opinion that the above-mentioned

38

Summary

acts do not constitute punishable acts in all cases and therefore proposes that rules on freedom from liability be introduced for these situations.

With regard to children who depict their own legal sexual behaviour, the Inquiry proposes that the rule on freedom from liability is limited to a person who depicts in a pornographic picture a child who is over the age of 15 or possesses such a picture, provided that the difference in age and development between the child and the perpetrator is minor and the circumstances otherwise do not warrant the person who has committed the act being convicted of a crime. Freedom from liability cannot ensue when consent is given to types of activities other than portrayal and possession; firstly, the general interest of protection takes precedence in these cases, and secondly it may be difficult for the child to foresee the consequences of his or her consent to another type of activity. The Inquiry considers that children under 15 years of age need absolute protection against child pornography crimes and that therefore freedom from liability should only ensue in cases where the portrayed child was over the age of 15 when he or she was portrayed. The proposed rule on freedom from liability cannot be applied if the act is to be considered a gross child pornography crime.

With regard to a person who commits punishable acts with child pornographic pictures of himself or herself, the Inquiry proposes that the rule on freedom from liability be limited to apply to a person who is under the age of 18, provided that the picture was produced when that person was over the age of 15 and circumstances otherwise do not warrant him or her being convicted of a crime. The rule on freedom from liability is thus only applicable in those cases in which the perpetrator at the time of the act was over the age of 15 but under the age of 18. The rule thus cannot be applied if an adult person commits punishable acts involving a child pornographic picture of himself or herself; an adult person must in no case be able to cause a child to be regarded as a sexual object. The general interest of protection in child pornography crimes is extremely important with regard to children under the age of 15. The rule on freedom from liability therefore only covers pictures depicting a person who has committed the act after the age of 15. The proposed rule on freedom from liability cannot be applied if the act is to be considered a gross child pornography crime.

39

Summary SOU 2007:54

Scales of penalties and degrees of seriousness

The scale of penalties for child pornography crimes is imprisonment for at most two years, or if the crime is minor, fines or imprisonment for at most six months. The scale of penalties for a gross child pornography crime is imprisonment for at least six months and at most six years.

The Inquiry’s investigation of judgments has not revealed any reason to propose any changes in the scale of penalties for child pornography crimes. They are well in line with what applies to other similar crimes.

With regard to classification of the crime in child pornography crimes, and in view of what the Inquiry’s investigation of judgments has shown in general, there is no reason to make any changes with regard to child pornography crimes that are only moderately serious or to be regarded as minor.

Under the present system, when assessing whether a child pornography crime is gross, special consideration shall be given to whether it was committed in the course of business or otherwise for profit, was a part of criminal activity that was systematically practised or practised on a large scale, or concerned a particularly large number of pictures or pictures in which children are exposed to especially ruthless treatment. In view of the results of the Inquiry’s investigation of judgments, there is no reason either to exclude any of the criteria, or to add any new ones. Another reason for this is that the criteria mentioned in the text of the law are only examples.

There is, however, reason to re-formulate one of the abovementioned criteria, i.e. “pictures in which children are exposed to especially ruthless treatment”. One reason for this is that no special statements or guidelines have been drawn up for what the expression “especially ruthless treatment” entails. This criterion can therefore create problems in applying the law and can also be interpreted in different ways. Another reason is that our investigation of judgments shows that, when assessing whether a child pornography crime was to be regarded as gross in view of the fact that the crime concerned pictures in which children are exposed to especially ruthless treatment, the reasoning of the courts differed. This primarily applied to cases in which the type of act involved possession. Despite apparently similar circumstances, in some cases a child pornography crime was considered gross, while other cases were deemed to be only moderately serious. As a result of this, the perpetrator in the former

40

Summary

case was often sentenced to imprisonment, and in the latter, usually to a suspended sentence combined with a fine determined on the basis of income.

Against this background, the Inquiry proposes that the criterion “pictures in which children are exposed to especially ruthless treatment” be clarified and re-formulated, which could contribute to a clearer, more consistent application of the law. The Inquiry proposes introduction of the criterion “pictures showing children who are particularly young, who are exposed to violence or coercion or who are otherwise exploited in a ruthless manner”. The Inquiry considers that acts involving pictures of the above-mentioned type, regardless of the type of act concerned, should generally lead to the crime being considered gross.

The status of the child

As a rule, there is probably no injured party in crimes against public order, apart from the state. Criminalisation of a certain act may however take place to protect several different interests. It is therefore by no means out of the question for an individual person to be given the status of injured party even in such crimes.

The subjects of protection in child pornography crimes are both children in general and the depicted child. In the Inquiry’s opinion, a child pornography crime, regardless in principle of the type of act concerned can be deemed to have been committed against the child depicted in the pornographic picture. In any case the child may be deemed to have been offended by the crime. The depicted child is therefore normally to be regarded as an injured party in a crime of child pornography. The issue of whether the child has the status of an injured party must, however, be determined in each individual case.

To be able to appoint an injured party counsel for a crime other than those particularly named in the Injured Party Counsel Act, imprisonment must be included in the scale of penalties and, in view of the personal situation of the injured party and other circumstances, there must be reason to assume that the injured party has a particular need of such a counsel. With regard to the crime of child pornography, imprisonment is included in the scale of penalties for all degrees of the crime. If the other conditions are met, it is thus possible under present law to appoint an injured party counsel for

41

Summary SOU 2007:54

the child depicted in a crime of child pornography, regardless of the type of act in question. In addition the Inquiry on injured party counsels (SOU 2007:6) has proposed that a new provision be included in the Injured Party Counsels Act. Under the proposed provision, an injured party counsel must be appointed in crimes that may result in imprisonment, if the injured party is under the age of 18, unless it is obvious that the injured party has no need of such a counsel.

The Inquiry on victims of sexual crimes (Ju 2004:I) proposed that the person who has been the victim of a crime under Chapter 6 of the Penal Code must be entitled to free legal advice from a member of the Swedish Bar Association for a maximum of two hours, before the event has been reported to the police. For those children who have been depicted in pornographic pictures and who have been exposed to a sexual crime at the same time, this proposal would mean a right to legal advice. It is, however, possible to produce pornographic pictures of children without at the same time committing a sexual crime directed at the child. Children in these cases would not be covered by this right. Moreover a child pornography crime not only includes the production of the picture itself but also other activities such as dissemination and possession of the picture. Children who have been exposed to such crimes would not be included in the right to legal advice either. The very fact that child pornographic pictures – that can then be disseminated to other people – are produced, entails, as in sexual crimes, a violation of the victim of the crime that seriously affects their personal integrity. These people also need to be given information on the contents of the legislation, on the functioning of different parts of the legal system and on what opportunities there are for support and assistance during the course of the criminal investigation and the further legal process. In this respect, there is no reason for differentiating between cases in which a person has been victim of a sexual crime and cases in which a person has been victim of a child pornography crime. For this reason, the Inquiry proposes that people who have been portrayed in child pornographic pictures also be entitled to free legal advice from a member of the Swedish Bar Association for a maximum of two hours.

For a special representative to be appointed for a child, there must be reason to believe that a crime that can lead to imprisonment has been committed against the child and that it is the custodian or a person close to the custodian who may be suspected of the crime. In other respects, the type of crime is irrelevant to the question of

42

Summary

whether a child is to have a special representative. With regard to child pornography crimes, imprisonment is included in the scale of penalties for all degrees of the crime. Under present law, it is thus possible to appoint a special representative for the child in child pornography cases, regardless of the type of act in question.

Children who are portrayed in pornographic pictures may have the right to damages in child pornography crimes. This applies regardless of the type of act the crime concerns. The causal link between the criminal act and the injury inflicted that must exist for liability for damages to come into question at all, however, is generally weaker the closer one is to the lower limit for what is punishable as a child pornography crime. It is doubtful whether damages can be paid in child pornography crimes that consist of possession of pornographic pictures of the child. A depicted child may also be entitled to criminal injuries compensation. In the Inquiry’s opinion, the child’s need for financial compensation in this type of case may be considered to be met by the present legislation. Opportunities for the depicted child in a child pornography crime to receive compensation other than damages and criminal injuries compensation should therefore not be extended.

It is important that the professionals who come into contact with cases involving children who are the victims of crime receive continual education and skills development. Education and skills development, including information on the rights of the child, child development and methods of talking with children, are required to ensure the child victim’s legal security. Child pornography crimes are not the most common of crimes. Only seldom do officials in the legal system have to deal with these crimes. They are crimes that seriously violate children and that can have far-reaching harmful effects. It is therefore important that officials are given greater detailed knowledge about child pornography crimes, such as knowledge about children’s pubertal development and how perpetrators use the Internet in these contexts. The Inquiry wishes to emphasise that it is important that the training initiatives being undertaken in the legal system include the above-mentioned type of issues.

43

Summary SOU 2007:54

Statute of limitations

Under present law the statutory limitation period for child pornography crimes is five years for moderately serious crimes, two years for minor crimes, and ten years for gross crimes. Statutory limitation periods are counted from the day of the crime. For certain more serious sexual crimes against children, however, the statutory limitation period does not begin until the child attains or would have attained 18 years of age. Making the special statutory limitation provision applicable to sexual crimes where the minimum punishment is a fine determined on the basis of income has not been considered justified.

It is important that the regulatory system is designed so that it allows effective legal proceedings, not only for sexual crimes against children but also for child pornography crimes. The penal sanctions system has a central role when fighting violations that are the result of a crime of child pornography. This is particularly evident against the background of the fact that the pictures produced in recent years tend to contain more and more serious violence against children than was common previously. A child pornography crime, regardless of the type of act involved, is such that it cannot inflict physical injury on the depicted child. As with many sexual crimes, the harm caused by child pornography crimes is instead at the psychological level. Children who have been depicted in a pornographic picture are not always able to talk about what they have experienced before they reach their late teens, and perhaps not even then. The fact that children do not always tell anyone, combined with the fact that the crime does not result in visible harm, may lead to child pornography crimes not being discovered until a long period has elapsed. This situation is particularly apparent with regard to a child pornography crime that consists of portrayal rather than dissemination, exhibition, possession, etc.

Several circumstances indicate that it is not appropriate to introduce a special statutory limitation provision – similar to that applying to certain sexual crimes – for child pornography crimes in general. One of these circumstances is that the proportion of identified children is small compared with the number of unidentified children. Another is that in many cases, investigatory work would be hindered and take considerably more time than is currently the case.

The above-mentioned circumstances are less applicable with regard to child pornography crimes that consist of portrayal. In such

44

Summary

cases the depicted child is often identified, and consequently practical problems with using an age limit as the point of departure for calculating the period of limitation would not arise. Investigatory work with regard to a depiction crime would probably, in most cases, not be affected by a special regulation. Nor do legal security reasons apply in this type of crime.

There is every reason to try to achieve a system that improves opportunities to institute legal proceedings against, at any rate, those producing child pornographic pictures. A person who has produced such pictures can be said to be the originator of the suffering to which the child has been exposed, i.e. the fact that the pictures were once produced makes it possible for others to see the pictures of the child, and in turn, pass them on to other people. The Inquiry considers that the interest, in certain cases, of trying to achieve better opportunities for bringing perpetrators to justice outweighs the interest of having a uniform system for all crimes of child pornography with regard to calculating the period of limitation.

In view of this, the Inquiry proposes that a special provision on the period of limitation for child pornography crimes consisting of portrayal be introduced. The provision will be limited to apply to pictures portraying real children and only such pictures where it is absolutely clear that a real child has been depicted, such as photographs. The period of limitation will be extended so that the period of limitation does not begin until, at the earliest, the date on which the injured party attains or would have attained 18 years of age. The provision will apply when the child pornography crime is moderately serious or is to be considered a gross crime, and to attempted crimes of this kind. If application of the main rule in Chapter 35, Section 4, first paragraph of the Penal Code means that the period of limitation starts at a later point in time, that rule shall be applied instead.

The dual criminality requirement

In order to institute legal proceedings in Sweden for a child pornography crime that has been committed abroad, by, for example, a Swedish citizen, it is necessary for the act to also be punishable where it was committed, i.e. dual criminality is required. In connection with the new sexual crime legislation, this requirement for dual criminality was removed for certain more serious sexual crimes

45

Summary SOU 2007:54

against children under the age of 18. A limit was set so that crimes with fines in the scale of penalties would still be covered by such a requirement. The reasons given for removing this requirement were that adult sexual abuse of children committed abroad in the context of child sex tourism constitutes a serious violation of the fundamental rights and human dignity of children and that it cannot be considered satisfactory that such actions can be committed by, for example, Swedish citizens visiting other countries where this conduct is not punishable.

The Inquiry considers that corresponding reasons apply with regard to child pornography crimes. The Inquiry considers that being able to take legal measures against child pornography crimes, both when the crime is committed in Sweden and when committed abroad, is an important element in the international fight against child pornography crimes. In order to bring about effective legal protection against child pornography crimes, the Inquiry proposes that Swedish courts are to have the competence to try moderately serious or gross child pornography crimes committed abroad. The same will apply to attempts to commit such crimes. Further, Swedish courts will not be bound by the punishment prescribed for these crimes in the countries where they were committed.

46

Författningsförslag

1 Förslag till lag om ändring i brottsbalken

Härigenom föreskrivs i fråga om brottsbalken dels att nuvarande 16 kap. 10 b och 10 c §§ skall betecknas 16 kap. 10 c och 10 d §§,

dels att 2 kap. 2 §, 16 kap. 10 a § och 35 kap. 4 § skall ha följande lydelse,

dels att det i balken skall införas en ny paragraf, 16 kap. 10 b §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 kap.

2 §

TPF

1

FPT

För brott som begåtts utom riket döms efter svensk lag och vid svensk domstol, om brottet begåtts

1. av svensk medborgare eller av utlänning med hemvist i Sverige,

2. av utlänning utan hemvist i Sverige, som efter brottet blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här i riket eller som är dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare och finns här, eller

3. av annan utlänning som finns här i riket och på brottet enligt svensk lag kan följa fängelse i mer än sex månader.

Första stycket gäller inte, om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten eller om den begåtts inom område som inte tillhör någon stat och enligt svensk lag svårare straff än böter inte kan följa på gärningen.

TP

1

PT

Senaste lydelse 2005:90.

47

Författningsförslag SOU 2007:54

I fall som avses i denna paragraf får inte dömas till påföljd som är att anse som strängare än det svåraste straff som är stadgat för brottet enligt lagen på gärningsorten.

De inskränkningar av svensk domsrätt som anges i andra och tredje styckena gäller inte för brott som avses i 6 kap. 1–6 §§, 8 § tredje stycket och 12 § eller försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

De inskränkningar av svensk domsrätt som anges i andra och tredje styckena gäller inte för brott som avses i 6 kap. 1–6 §§, 8 § tredje stycket och 12 § eller försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år. Inskränkningarna gäller inte heller för barnpornografibrott, som inte är ringa, och grovt barnpornografibrott eller försök till sådana brott.

16 kap.

10 a §

TPF

2

FPT

Den som

1. skildrar barn i pornografisk bild,

2. sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan,

3. förvärvar eller bjuder ut en sådan bild av barn,

4. förmedlar kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder, eller

5. innehar en sådan bild av barn

4. förmedlar kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder,

5. innehar en sådan bild av barn, eller

6. mot betalning, enligt en uppgjord plan, vid upprepade tillfällen, i stor omfattning eller på annat liknande sätt skaffar sig tillgång till en sådan bild av barn

döms för

U

barnpornografibrott

U

till fängelse i högst två år eller,

om brottet är ringa, till böter eller fängelse i högst sex månader.

TP

2

PT

Senaste lydelse 2005:90.

48

SOU 2007:54 Författningsförslag

Med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är under 18 år.

Den som i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte av oaktsamhet sprider en sådan bild som avses i första stycket, döms som sägs där.

Är brott som avses i första stycket att anse som grovt skall dömas för

U

grovt barnpornografi-

brott

U

till fängelse i lägst sex må-

nader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om det har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling.

Förbuden mot skildring och innehav gäller inte den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en sådan bild som avses i första stycket, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Även i andra fall skall en gärning inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig.

Den som skildrar eller innehar en sådan bild som avses i första stycket skall inte dömas till ansvar om den som skildras på bilden vid avbildningstillfället hade fyllt 15 år och skillnaden i ålder och utveckling mellan den avbildade och den som har begått gärningen är ringa samt omständigheterna i övrigt inte påkallar att den som har begått gärningen döms till ansvar.

Den som begår en gärning enligt första stycket innan han eller hon fyllt 18 år, skall inte dömas

49

Författningsförslag SOU 2007:54

till ansvar om bilden skildrar den som har begått gärningen när han eller hon fyllt 15 år samt omständigheterna i övrigt inte påkallar att han eller hon döms till ansvar.

10 b §

Är brott som avses i 10 a § första stycket att anse som grovt, döms för

U

grovt barnpornografi-

brott

U

till fängelse i lägst sex må-

nader och högst sex år.

Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om det har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder som visar barn som är särskilt unga, som utsätts för våld eller tvång eller som utnyttjas på annat hänsynslöst sätt.

35 kap.

4 §

TPF

3

FPT

De i 1 § bestämda tiderna skall räknas från den dag brottet begicks. Förutsätts för ådömande av påföljd att viss verkan av handlingen inträtt, skall tiden räknas från den dag då sådan verkan inträdde.

De i 1 § bestämda tiderna skall räknas från den dag brottet begicks. Förutsätts för ådömande av påföljd att viss verkan av handlingen inträtt, skall tiden räknas från den dag då sådan verkan inträdde. Dock skall vid barnpornografibrott, som inte är ringa, och vid grovt barnpornografibrott, som innebär att någon skildrar ett verkligt barn i pornografisk bild genom fotografering, filmning eller annan liknande åter-

TP

3

PT

Senaste lydelse 2005:90.

50

SOU 2007:54 Författningsförslag

givning, de i 1 § bestämda tiderna räknas tidigast från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt arton år.

Vid brott som avses i 6 kap. 4–6 §§ och 8 § tredje stycket eller försök till sådana brott skall de i 1 § bestämda tiderna räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt arton år. Detsamma skall gälla vid brott som avses i 6 kap. 1–3 och 12 §§ eller försök till sådana brott om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

Om vid bokföringsbrott, som ej är ringa, den bokföringsskyldige inom fem år från brottet har försatts i konkurs, fått eller erbjudit ackord eller inställt sina betalningar, skall tiden räknas från den dag då detta skedde. Om den bokföringsskyldige inom fem år från brottet blivit föremål för skatte- eller taxeringsrevision, skall tiden räknas från den dag då revisionen beslutades.

U

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

2. Bestämmelsen i 35 kap. 4 § första stycket tredje meningen tillämpas även på brott som har begåtts före ikraftträdandet om inte möjligheten att döma till påföljd har bortfallit dessförinnan enligt äldre bestämmelser.

51

Författningsförslag SOU 2007:54

2 Förslag till lag om ändring i brottsbalken

Härigenom föreskrivs att 16 kap. 10 a § brottsbalken skall ha följande lydelse.

Lydelse enligt avsnitt 1 Föreslagen lydelse

16 kap.

10 a §

TPF

4

FPT

Den som

1. skildrar barn i pornografisk bild,

2. sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan,

3. förvärvar eller bjuder ut en sådan bild av barn,

4. förmedlar kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder,

5. innehar en sådan bild av barn, eller

6. mot betalning, enligt en uppgjord plan, vid upprepade tillfällen, i stor omfattning eller på annat liknande sätt skaffar sig tillgång till en sådan bild av barn

döms för

U

barnpornografibrott

U

till fängelse i högst två år eller,

om brottet är ringa, till böter eller fängelse i högst sex månader.

Med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är under 18 år.

Med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under 18 år.

Den som i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte av oaktsamhet sprider en sådan bild som avses i första stycket, döms som sägs där.

Förbuden mot skildring och innehav gäller inte den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en sådan bild som avses i första stycket, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Även i andra fall skall en gärning inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig.

TP

4

PT

Senaste lydelse 0000:000.

52

SOU 2007:54 Författningsförslag

Den som skildrar eller innehar en sådan bild som avses i första stycket skall inte dömas till ansvar om den som skildras på bilden vid avbildningstillfället hade fyllt 15 år och skillnaden i ålder och utveckling mellan den avbildade och den som har begått gärningen är ringa samt omständigheterna i övrigt inte påkallar att den som har begått gärningen döms till ansvar.

Den som begår en gärning enligt första stycket innan han eller hon fyllt 18 år, skall inte dömas till ansvar om bilden skildrar den som har begått gärningen när han eller hon fyllt 15 år samt omständigheterna i övrigt inte påkallar att han eller hon döms till ansvar.

U

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2011.

53

Författningsförslag SOU 2007:54

3 Förslag till lag om ändring i tryckfrihetsförordningen

Härigenom föreskrivs att 1 kap. 10 § tryckfrihetsförordningen

TPF

5

FPT

skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

10 §

Denna förordning är inte tillämplig på skildring av barn i pornografisk bild.

Denna förordning är inte tillämplig på pornografiska bilder av en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under 18 år.

U

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2011.

TP

5

PT

Tryckfrihetsförordningen omtryckt 2002:98

54

SOU 2007:54 Författningsförslag

4 Förslag till lag om ändring i yttrandefrihetsgrundlagen

Härigenom föreskrivs att 1 kap. 13 § yttrandefrihetsgrundlagen

TPF

6

FPT

skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

13 §

Grundlagen är inte tillämplig på skildring av barn i pornografisk bild.

Grundlagen är inte tillämplig på pornografiska bilder av en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under 18 år.

U

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2011.

TP

6

PT

Yttrandefrihetsgrundlagen omtryckt 2002:909

55

Författningsförslag SOU 2007:54

5 Förslag till lag om ändring i lagen (1988:609) om målsägandebiträde

Härigenom föreskrivs att det i lagen (1988:609) om målsägandebiträde skall införas en ny paragraf, 1 b §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 b §

Kostnadsfri rådgivning enligt denna lag lämnas i en rättslig angelägenhet till den som utsatts för brott enligt 6 kap. eller 16 kap.10 a10 b §§brottsbalken. Rådgivningen lämnas av en advokat i sammanlagt högst två timmar.

U

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

56

BAKGRUND

1 Utredningens uppdrag och arbete

1.1 Utredningens uppdrag

Utredningen har haft i uppdrag att göra en översyn av bestämmelserna om skildring av barn i pornografisk bild och av anknytande lagstiftning. Översynen skulle syfta till att möjliggöra en mer effektiv bekämpning av barnpornografi och att förstärka barnens ställning vid barnpornografibrott.

I utredningens uppdrag har ingått att

• överväga om det är möjligt och lämpligt att införa en bestämd

18-årsgräns i definitionen av barn i bestämmelserna om barnpornografi eller att på något annat sätt utvidga lagstiftningens skydd för unga människor under 18 år,

• överväga om barnpornografibrottet behöver anpassas i fråga om straffbelagda gärningsformer och om kriminaliseringen bör utsträckas till ytterligare former av befattning med barnpornografi,

• överväga vilka behov av undantag från det straffbara området som finns,

• med utgångspunkt i praxis rörande brottsrubricering och påföljder vid barnpornografibrott överväga behovet av förändringar på området,

• klargöra om barn som är avbildade i barnpornografiskt material kan betraktas som målsägande vid barnpornografibrottet och vara berättigade till t.ex. målsägandebiträde och ha rätt till ekonomisk ersättning samt överväga behovet av förändringar i fråga om ersättning och stöd i processen,

59

Utredningens uppdrag och arbete SOU 2007:54

• överväga om preskriptionsreglerna vid barnpornografibrott är ändamålsenligt utformade samt

• utreda om kravet på s.k. dubbel straffbarhet vid barnpornografibrott bör tas bort eller begränsas (dir. 2005:89).

Direktiven finns i sin helhet i bilaga 1.

1.2 Utredningens arbete

Utredningen har haft nio sammanträden, varav ett har skett i form av en tvådagars konferens.

Den särskilda utredaren och sekreteraren har under utredningens gång haft fortlöpande kontakter med Tryck- och yttrandefrihetsberedningen (Ju 2003:04). Sekreteraren har också haft kontakter med sekreteraren i den utredning som lämnat promemorian ”Vuxnas kontakter med barn i sexuella syften” (Ds 2007:13).

För att inhämta synpunkter på lagstiftningen och rättstillämpningen har den särskilda utredaren och sekreteraren i december 2005 och januari 2006 haft diskussioner med Barnombudsmannen (BO), ECPAT Sverige (End Child Prostitution, Child Pornography and Trafficking in Children for Sexual Purposes), HOPP – Riksorganisationen mot sexuella övergrepp, Riksförbundet BRIS – Barnens Rätt i Samhället samt Rädda Barnen. Motsvarande diskussioner har i april 2006 förts med fem åklagare från Malmö, Stockholm, Uppsala och Örebro.

Sekreteraren har den 9 november 2005 deltagit i konferensen ”Sexuell exploatering av barn i Sverige” anordnad av Stiftelsen Allmänna Barnhuset. Den särskilda utredaren och sekreteraren har deltagit i en tvådagars utbildning den 10–11 mars 2006 på Stockholms Universitet om Barnsexhandel på Internet anordnad av ECPAT Sverige och studentorganisationen ELSA Sverige (The European Law Students' Association). Vidare har den särskilda utredaren och sekreteraren den 27 november 2006 medverkat i en av ECPAT Sverige arrangerad kunskapskonferens om kommersiell sexuell exploatering av barn.

60

SOU 2007:54 Utredningens uppdrag och arbete

1.3 Utredningens undersökning

En av utredningens uppgifter har varit att med utgångspunkt i praxis rörande brottsrubricering och påföljder vid barnpornografibrott överväga behovet av förändringar på området. För att få ett bra underlag till ställningstagandena i dessa frågor har utredningen gått igenom domar och strafförelägganden rörande barnpornografibrottet.

I undersökningen av domar ingick 303 fällande domar rörande barnpornografibrott. Utgångspunkten för undersökningen var fällande tingsrättsdomar som var meddelade under åren 2001–2005. I de fall en tingsrättsdom hade överklagats hämtades hovrättens dom eller beslut in. Motsvarande skedde i de fall hovrättsdomen hade överklagats. Tingsrättens dom överklagades i 119 fall. I 23 fall avskrev hovrätten målet från vidare handläggning, ett överklagande avvisades i hovrätten och tre överklagade tingsrättsdomar hade vid sluttidpunkten för undersökningen (januari 2007) ännu inte varit föremål för prövning i hovrätten. Hovrätterna prövade således totalt 92 tingsrättsdomar i sak. Av de hovrättsdomar som överklagades till Högsta domstolen (HD) meddelade HD prövningstillstånd i frågan om barnpornografibrottet i två fall (NJA 2002 s. 265 och NJA 2003 s. 307, i båda fallen fastställde HD hovrättens – och därmed tingsrättens – domslut). Detta innebär att av de 303 domar, som ingick i undersökningen, var 90 domar meddelade av hovrätt och två domar av HD. I dessa fall ingick således den högre instansens bedömning – som kunde vara densamma som den lägre instansens – i undersökningsresultatet.

I drygt hälften av de undersökta domarna (156 domar eller 51 procent) dömdes den tilltalade även för annan brottslighet än barnpornografibrott. Knappt hälften av de 303 domarna (147 domar eller 49 procent) rörde således enbart barnpornografibrott.

I undersökningen av strafförelägganden ingick 78 strafförelägganden rörande barnpornografibrott som hade meddelats under åren 2001–2005.

Resultatet från genomgångarna av domar och strafförelägganden redovisas i bilaga 2.

61

Utredningens uppdrag och arbete SOU 2007:54

1.4 Andra källor

Utredningen har tagit del av en stor mängd externt material som berör de områden som utredningen har arbetat med, såväl offentligt tryck som litteratur. Vidare har utredningen tagit del av en stor mängd skrifter och rapporter från olika frivilligorganisationer och myndigheter, bl.a. BO, BRIS, ECPAT Sverige och Rädda Barnen. Utredningen har också tagit del av viss forskning på området, såväl svensk som utländsk. Utredningen har även tagit del av utländsk lagstiftning på området.

Utredningen har fått information om barnpornografibrott i ett internationellt perspektiv från crime intelligence officer Anders Persson vid Interpol. Utredningen har också samtalat med Mats Andersson från företaget Netscan, Malmö, rörande hans erfarenheter om webbsidor som riktar sig till barn och ungdomar. Utredningen har även varit i kontakt med det danska, finska och norska justitiedepartementet angående dessa länders lagstiftning.

Muntliga och skriftliga synpunkter har lämnats till utredningen av organisationer, personer som i sitt yrke kommer i kontakt med frågor rörande barnpornografibrott samt enskilda personer.

62

2 Internationella instrument

2.1 Barnkonventionen

Konventionen om barnets rättigheter (barnkonventionen) antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989. Den trädde i kraft den 2 september 1990 sedan den hade ratificerats av 20 stater. Sverige var en av dessa stater. Genom ratificeringen har Sverige iklätt sig en internationell folkrättslig förpliktelse att följa konventionens bestämmelser. Detta innebär att Sverige har åtagit sig att garantera dessa rättigheter för alla barn och unga i landet samt att verka för respekt och främjande av barnets rättigheter internationellt. Barnkonventionen är inte direkt tillämplig rätt i Sverige. Myndigheter och domstolar är därför inte bundna av konventionens regler såsom av svensk lag. Däremot används konventionsbestämmelserna vid tolkningen av svensk lag, så att tolkningen står i överensstämmelse med våra internationella åtaganden. Sverige ratificerade konventionen utan att reservera sig på någon punkt. I regeringens proposition till riksdagen om godkännande av konventionen konstaterades att tillträde till konventionen inte föranledde några ändringar i gällande lagstiftning. I propositionen gjordes en genomgång av konventionens artiklar och motsvarande svenska förhållanden (prop. 1989/90:107, bet. SoU28, rskr. 350).

Barnkonventionen är inriktad på individen – det enskilda barnet. De materiella artiklarna handlar om barnets rätt att få sina grundläggande rättigheter och behov tillgodosedda. Barnkonventionen innehåller alla typer av mänskliga rättigheter, såväl de medborgerliga och politiska som de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna. Barnkonventionen tar också hänsyn till barnets utsatthet och sårbarhet, vilket kommer till uttryck i de rättigheter som syftar till att ge barnet skydd mot övergrepp och utnyttjande. Barn-

63

Internationella instrument SOU 2007:54

konventionen innehåller fyra grundläggande principer som skall vara styrande för tolkningen av övriga artiklar, men som också har en självständig betydelse. Det är förbud mot diskriminering, principen om barnets bästa, rätten till liv och utveckling samt rätten att få komma till tals. Förbudet mot diskriminering (principen om likabehandling) innebär att barn inte får diskrimineras i förhållande till vuxna och inte heller i förhållande till andra barn.

Barnkonventionen slår i artikel 1 fast att med barn avses varje människa under 18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet. De rättigheter som stadgas i barnkonventionen gäller således tills man har fyllt 18 år.

Det finns ett antal artiklar i barnkonventionen som syftar till att ge särskilt skydd åt barn mot övergrepp och utnyttjande. Det handlar om situationer där ”vuxenvärlden” beter sig på ett sådant sätt att barnets integritet kränks och där beteenden från olika intressen hindrar att barn respekteras. Det grundläggande synsättet i barnkonventionen är att barn skall respekteras, att barn också är människor med rättigheter, som kommer till uttryck på så sätt att samhället åläggs särskilda skyldigheter för att skydda barn där familjens skyddsnät inte räcker till (SOU 1997:116 s. 377). Artikel 34 är en av dessa skyddsbestämmelser. Bestämmelsen innebär att konventionsstaterna har åtagit sig att skydda barnet mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. Staterna skall för detta ändamål särskilt vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra att barn förmås eller tvingas delta i en olaglig sexuell handling, att barn utnyttjas för prostitution eller annan olaglig sexuell verksamhet samt att barn utnyttjas i pornografiska föreställningar och i pornografiskt material. I skyddet för barn anses ligga bl.a. ett krav på kriminalisering av innehav av barnpornografiskt material, liksom offentliggörande och spridning av sådant material (Unicef [Hodgkin och Newell], Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, 2002, s. 513).

FN:s kommitté för barnets rättigheter, barnrättskommittén, övervakar att konventionsstaterna efterlever konventionen. De stater som har anslutit sig till konventionen skall periodiskt rapportera till barnrättskommittén om vad staten gör för att leva upp till barnkonventionens krav. Barnrättskommittén lämnar i samband med sin granskning av en landrapport sammanfattande slutsatser, där rekommendationer ges om hur konventionsstaten bör agera för att på ett bättre sätt efterleva barnkonventionen. Sverige har rapporterat till

64

SOU 2007:54 Internationella instrument

kommittén år 1992, 1997 och 2002. En fjärde rapport avses lämnas till kommittén i september 2007. I sina sammanfattande slutsatser över Sveriges tredje rapport uttryckte barnrättskommittén i januari 2005 bl.a. sin oro över bristerna i skyddet som erbjuds av den svenska lagstiftningen, bl.a. på grund av den subjektiva och ofullständiga definitionen av barn i brottsbalkens bestämmelse rörande barnpornografibrott. Med anledning av detta rekommenderade barnrättskommittén Sverige att stärka lagstiftningen mot innehav och produktion av barnpornografi, bl.a. genom att ändra definitionen av barn i brottsbalkens bestämmelse rörande barnpornografi på så sätt att det föreskrivs en klar och objektiv åldersgräns vid 18 år.

2.2 Det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi

Den 25 maj 2000 antog FN:s generalförsamling två fakultativa protokoll till konventionen om barnets rättigheter. Det ena behandlar försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (nedan FN-protokollet). Detta protokoll har Sverige ratificerat och det trädde i kraft i förhållande till Sverige den 19 januari 2007 (prop. 2005/06:68, bet. JuU20, rskr. 194). FN-protokollet i dess lydelse på engelska och en översättning till svenska finns i prop. 2005/06:68 bilaga 1. I den propositionen, som godkänts av riksdagen, behandlas frågan om Sverige skall tillträda FN-protokollet och om ett tillträde kräver att svensk lagstiftning ändras. När det gäller kriminalisering av och påföljder för barnpornografi gjordes den bedömningen att den svenska lagstiftningen uppfyller de krav som FNprotokollet ställer. De lagändringar som föreslogs i propositionen och som trädde i kraft den 1 juli 2006 berör inte barnpornografibrottet. För en närmare redogörelse av de bedömningar som görs i förarbetena i specifika frågor rörande den svenska lagstiftningen i förhållande till FN-protokollets krav hänvisas till avsnitten om internationella instrument i kapitel 3–9.

Som framgår av föregående avsnitt innehåller barnkonventionen ett antal artiklar som tar sikte på att förhindra utnyttjande av och övergrepp mot barn. FN-protokollet har tillkommit för att tydliggöra och utöka kraven på staterna att vidta åtgärder för att garantera att barn skyddas mot försäljning, prostitution och barnpornografi. Av ingressen till FN-protokollet framgår att det är den

65

Internationella instrument SOU 2007:54

omfattande och ökande internationella handeln med barn i syfte att sälja barn, bedriva barnprostitution och framställa barnpornografi, den ökande sexturismen, den ökande tillgången på barnpornografi på Internet och i annan teknik som kräver att staterna ökar sina ansträngningar såväl nationellt som internationellt för att säkerställa det skydd för barn och unga som barnkonventionen kräver. Vidare framgår att FN-protokollet syftar till en helhetssyn och följaktligen ett heltäckande angreppssätt på problemen med försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi.

Av artikel 1 i FN-protokollet följer att staterna skall förbjuda försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi.

I artikel 2 definieras vissa uttryck i protokollet. Där framgår att med barnpornografi avses varje framställning, av vilket slag som helst, av ett barn som deltar i verkliga eller simulerade oförblommerade sexuella handlingar eller varje framställning av ett barns könsorgan för huvudsakligen sexuella syften. Vid ratificeringen av FN-protokollet avgav Sverige tolkningsförklaring rörande artikel 2. Sverige förklarade att ordet ”framställning” (”representation”) skall avse endast visuella framställningar, dvs. bilder. Detta innebär att endast bilder omfattas av Sveriges åtagande enligt FN-protokollet.

Enligt artikel 3 skall varje stat säkerställa att vissa närmare angivna handlingar och verksamheter omfattas helt av dess straffrättsliga lagstiftning, oavsett om brotten begås inom ett land eller är gränsöverskridande och oavsett om de begås på individuell basis eller i organiserad form. När det gäller barnpornografi skall det enligt artikeln vara straffbart att producera, distribuera, sprida, importera, exportera, bjuda ut eller sälja eller att, för sådant syfte, inneha barnpornografi. Staterna skall också, med förbehåll för bestämmelserna i den nationella lagstiftningen, kriminalisera försök samt medhjälp och annan medverkan till någon av de nämnda handlingarna. Vidare skall staterna belägga de brott som anges i FN-protokollet med lämpliga straff som tar hänsyn till deras allvarliga beskaffenhet.

I artikel 4 finns bestämmelser om vilka åtgärder varje stat skall vidta för att fastställa sin behörighet över de brott som omfattas av protokollet.

I artikel 8 och 9 finns bestämmelser om stöd till brottsoffer och förebyggande åtgärder. Enligt artikel 8 skall staterna besluta om lämpliga åtgärder för att, under alla stadier av det rättsliga förfarandet, skydda de rättigheter och intressen de barn har som är offer för verksamheter som är förbjudna enligt protokollet. I artikel 9

66

SOU 2007:54 Internationella instrument

ges bestämmelser om antagande och genomförande av lagar, administrativa åtgärder, social politik och program.

2.3 Konventionen om IT-relaterad brottslighet

I november 2001 antog Europarådets ministerkommitté en konvention om IT-relaterad brottslighet (Convention on Cybercrime ETS no. 185, nedan IT-konventionen). Till konventionen har utarbetats en förklarande rapport antagen samma dag. Tillkomsten av IT-konventionen skall ses mot bakgrund av de djupgående förändringar i samhället som datoriseringen och de globala datornätverken har medfört. Den ökande oron för att datorer och datornätverk skall användas för att begå brott, och svårigheterna att upptäcka och lagföra sådana brott, har skapat behov av en samordnad, effektiv kamp över gränserna mot brottslighet av detta slag. Konventionen trädde i kraft den 1 juli 2004, då kravet på att fem stater hade ratificerat konventionen var uppfyllt. Sverige undertecknade konventionen den 23 november 2001, men har ännu inte ratificerat den.

IT-konventionen kan sägas ha tre huvudsyften. Det första är att åstadkomma en harmonisering av den nationella straffrätten beträffande brott som tas upp i konventionen. Det andra är att få fram nationella processrättsliga bestämmelser som tillgodoser behoven av regler för att på ett effektivt sätt utreda och lagföra IT-relaterade brott och andra brott som begås med hjälp av datorer samt för att ta tillvara bevisning i elektronisk form. Det tredje är att lägga grunden för ett effektivt internationellt samarbete.

IT-konventionen innehåller bl.a. bestämmelser om vad som skall utgöra straffbart förfarande med barnpornografi (artikel 9). De handlingar som skall kriminaliseras, när de begås uppsåtligen och orättmätigt, är enligt artikel 9.1: a) att framställa barnpornografi i syfte att sprida den med hjälp av

datorsystem, b) att bjuda ut eller tillgängliggöra barnpornografi med hjälp av

datorsystem, c) att sprida eller överföra barnpornografi med hjälp av dator-

system, d) att anskaffa barnpornografi åt sig själv eller någon annan med

hjälp av datorsystem och

67

Internationella instrument SOU 2007:54

e) att inneha barnpornografi i ett datorsystem eller på ett medium

för lagring av datainformation.

Med barnpornografi avses pornografiskt material som visuellt avbildar 1) en minderårig som ägnar sig åt handlande med uttrycklig sexuell innebörd, 2) en person som ser ut att vara minderårig som ägnar sig åt sådant handlande eller 3) realistiska bilder som föreställer en minderårig som ägnar sig åt sådant handlande. Med minderårig avser IT-konventionen alla personer under 18 års ålder. En lägre åldersgräns får föreskrivas, dock inte lägre än 16 år.

En part får förbehålla sig rätten att, helt eller delvis, avstå från att kriminalisera anskaffning och innehav av barnpornografi (punkterna d och e ovan). En part får också förbehålla sig rätten att, helt eller delvis, avstå från kriminalisering i fråga om pornografiskt material som visuellt avbildar en person som ser ut att vara minderårig som ägnar sig åt handlande med uttrycklig sexuell innebörd eller realistiska bilder som föreställer en minderårig som ägnar sig åt sådant handlande (punkterna 2 och 3 ovan).

Artikel 11 reglerar försök och medhjälp till brott. Såvitt gäller försök till barnpornografibrott anges att kriminaliseringen skall omfatta uppsåtliga försök till att dels framställa barnpornografi i spridningssyfte, dels sprida eller överföra barnpornografi (punkterna a och c ovan). Parterna får dock förbehålla sig rätten att helt eller delvis inte införa ansvar för försöksbrott.

Enligt artikel 13 skall varje part vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder för att tillse att bl.a. barnpornografibrott är straffbart med effektiva, proportionella och avskräckande påföljder, innefattande frihetsberövande.

Artikel 22 innehåller bestämmelser om domsrätt. I departementspromemorian Brott och brottsutredning i ITmiljö; Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet med tilläggsprotokoll (Ds 2005:6) behandlas frågan om Sveriges tillträde till och genomförandet i svensk rätt av IT-konventionen. En preliminär översättning av IT-konventionen finns intagen i Ds 2005:6 bilaga 1. I promemorian föreslås att Sverige skall ratificera IT-konventionen. När det gäller frågan om den svenska lagstiftningen rörande barnpornografibrottet överensstämmer med IT-konventionens bestämmelser görs i promemorian den bedömningen att de nuvarande svenska reglerna uppfyller de krav som konventionen ställer, utom i fråga om försök till barnpornografibrott som är att bedöma som ringa. För att uppfylla kraven anges i promemorian att Sverige

68

SOU 2007:54 Internationella instrument

antingen måste utvidga straffansvaret till försök till ringa brott eller utnyttja möjligheten till förbehåll. För en närmare redogörelse av de bedömningar som görs i promemorian i specifika frågor rörande den svenska lagstiftningen i förhållande till IT-konventionens krav hänvisas till avsnitten om internationella instrument i kapitel 3–9.

Frågan om tillträde till konventionen bereds för närvarande inom Regeringskansliet.

2.4 Rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi

Den 22 december 2003 antogs inom Europeiska unionen ett rambeslut om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi. Frågan om Sveriges godkännande av utkastet till rambeslut behandlades av regeringen i en proposition som antogs av riksdagen den 16 december 2003. Några förslag till ändrad lagstiftning lades inte fram i den propositionen, utan regeringen avsåg att återkomma med sådana förslag i senare sammanhang. Regeringen gjorde i propositionen, såvitt avsåg barnpornografibrottet, den bedömningen att den svenska regleringen av barnpornografibrottet var adekvat och väl i linje med rambeslutets syfte. Dock ansågs straffskalan för grovt barnpornografibrott inte fullt ut uppfylla de krav som uppställs i rambeslutet (prop. 2003/04:12, bet. JuU9, rskr. 108). I en senare proposition, där förslag till en reformerad sexualbrottslagstiftning presenterades, lämnades förslag till de lagändringar som borde vidtas för att Sverige fullt ut skulle uppfylla rambeslutets åtaganden. När det gäller barnpornografibrottet föreslogs att straffmaximum för grovt brott skulle höjas till fängelse i sex år. Lagändringen trädde i kraft den 1 april 2005 (prop. 2004/05:45, bet. JuU16, rskr. 164). Rambeslutet i dess svenska lydelse finns i prop. 2004/05:45 bilaga 5. För en närmare redogörelse av de bedömningar som görs i förarbetena i specifika frågor rörande den svenska lagstiftningen i förhållande till rambeslutets krav hänvisas till avsnitten om internationella instrument i kapitel 3–9.

Rambeslutet syftar till att stärka unionens gemensamma tillvägagångssätt när det gäller sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi. I rambeslutets ingress framhålls att sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi utgör allvarliga kränkningar av de mänskliga rättigheterna och av barnets grundläggande rätt till en

69

Internationella instrument SOU 2007:54

harmonisk uppväxt och utveckling samt att barnpornografi, som är en särskilt allvarlig form av sexuellt utnyttjande av barn, ökar och sprids genom utnyttjande av ny teknik och Internet. Därutöver understryks bl.a. behovet av en gemensam strategi, gemensamma brottsrekvisit och tillräckligt stränga påföljder i medlemsländerna.

Artikel 1 innehåller definitioner. Med barn avses varje person som är yngre än 18 år. Med barnpornografi avses pornografiskt material som avbildar eller föreställer a) ett verkligt barn som är inblandat i eller ägnar sig åt handling med tydlig sexuell innebörd, inbegripet obscen exponering av ett barns könsorgan eller blygdregion, b) en verklig person som ser ut att vara barn och är inblandad i eller ägnar sig åt sådan handling som nämns ovan, eller c) realistiska bilder på ett fiktivt barn som är inblandat i eller ägnar sig åt sådan handling som nämns ovan.

I artikel 3 regleras barnpornografibrottet. Varje medlemsstat skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga följande avsiktliga handlingar, oavsett om de utförs med hjälp av ett datorsystem eller inte, när de begåtts orättmätigt: 1) framställning av barnpornografi, 2) distribution, spridning eller överföring av barnpornografi, 3) utbjudande eller tillhandahållande av barnpornografi samt 4) förvärv eller innehav av barnpornografi.

Medlemsstaterna får göra undantag från straffrättsligt ansvar för vissa handlingar avseende barnpornografi. Undantag får göras för pornografiskt material som avbildar eller föreställer en verklig person som ser ut att vara ett barn och är inblandad i eller ägnar sig åt handling med tydlig sexuell innebörd (punkt b ovan). Undantag får vidare göras för pornografiskt material som avbildar eller föreställer en verklig person, när det gäller framställning och innehav, om bilder på barn som uppnått sexuell myndighetsålder framställs och innehas med dessa personers medgivande och endast för deras privata bruk. Även när det fastställts att ett medgivande har förelegat, skall detta inte anses giltigt om till exempel högre ålder, mogenhet, position, ställning, erfarenhet eller offrets beroende av förövaren har missbrukats för att uppnå detta medgivande. Slutligen får undantag göras för realistiska pornografiska bilder på ett fiktivt barn, när det fastställs att en persons framställning och innehav av det pornografiska materialet endast sker för privat bruk, om inget pornografiskt material som avbildar eller föreställer en verklig person har använts för dess framställning, och förutsatt att handlingen inte medför någon risk för spridning av materialet.

70

SOU 2007:54 Internationella instrument

I artikel 4 åläggs medlemsstaterna att kriminalisera anstiftan och medhjälp till barnpornografibrott samt försök att framställa, distribuera, sprida och överföra barnpornografi.

Artikel 5 anger vilka påföljder medlemsstaterna skall föreskriva för de handlingar som skall vara straffbelagda i rambeslutet. Av artikeln framgår att minsta föreskrivna maximistraff för vissa grövre former av barnpornografibrott skall vara åtminstone fem års fängelse.

I artikel 8 finns bestämmelser om behörighet, lagföring och preskription som medlemsstaterna skall följa. Enligt artikel 8.5 skall varje medlemsstat sörja för att dess behörighet omfattar situationer i vilka ett barnpornografibrott och, i den mån det är relevant, även anstiftan och medhjälp till barnpornografibrott samt försök till barnpornografibrott i vissa fall, begås med hjälp av ett datorsystem, till vilket åtkomsten skett från dess territorium, oavsett om datorsystemet är beläget inom dess territorium. Artikel 8.6 anger att varje medlemsstat skall vidta nödvändiga åtgärder för att möjliggöra att åtminstone de allvarligaste av de brott som avses i artikel 2, som reglerar brott som har samband med sexuellt utnyttjande av barn, kan åtalas i enlighet med nationell lag efter det att offret uppnått myndighetsålder.

Artikel 9 innehåller bestämmelser om skydd av och hjälp till brottsoffer.

71

3 Definitionen av barnpornografi

3.1 Barnpornografibrottet

3.1.1 Bakgrunden till kriminaliseringen och dess syfte

I början av 1970-talet avkriminaliserades pornografin i Sverige, samtidigt som vissa former av oönskad spridning och exponering av pornografiska bilder förbjöds genom en bestämmelse i 16 kap. 11 § BrB (otillåtet förfarande med pornografisk bild). Den ökande förekomsten av barn i pornografiska sammanhang väckte emellertid efter en tid reaktioner och frågan om ett förbud mot barnpornografi aktualiserades. Den 1 januari 1980 kriminaliserades att i spridningssyfte framställa pornografisk bild av barn och att sprida sådan bild av barn (prop. 1978/79:179, bet. KU33, rskr. 317).

Som motiv för kriminaliseringen hänvisades till den integritetsskada som kan uppkomma när barn medverkar vid tillkomsten av pornografiska alster. Detta skäl ansågs utgöra en tillräcklig grund för ett förbud. Det anfördes att de barn som medverkar normalt inte kan bedöma innebörden och konsekvenserna av sin medverkan och inte heller ansågs det kunna bortses från de skadeverkningarna som kan drabba dessa barns syn på sexualiteten. Som ytterligare ett motiv för en kriminalisering angavs att framställning och spridning av barnpornografiska alster är kränkande för barn över huvud taget (prop. 1978/79:179 s. 8). I Yttrandefrihetsutredningens delbetänkande (Ds Ju 1978:8), som låg till grund för propositionen, påpekades att visserligen sätter brottsbalkens bestämmelser om otukt med barn och otuktigt beteende i viss omfattning en spärr för produktion av barnpornografi, men det är möjligt att framställa barnpornografiska bilder utan att komma i konflikt med dessa bestämmelser (prop. 1978/79:179 s. 26). Det skall påpekas att lagstiftarens motiv för att kriminalisera nämnda förfaranden med barnpornografiska

73

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

bilder måste ses mot bakgrund av den dåvarande straffrättsliga regleringen i dess helhet och att det vid den tidpunkten över huvud taget inte var straffbart att framställa sådana bilder av barn. Tillräckliga skäl ansågs föreligga för genomförande av Yttrandefrihetsutredningens förslag, trots att vissa remissinstanser uttryckt tveksamhet rörande det lämpliga i att bryta ut frågan om förbud mot barnpornografi till särskild behandling. Samtidigt förutsattes att ytterligare straffrättsliga överväganden rörande den frågan, samt frågan om hur kriminaliseringen stod i samklang med regleringen av sexualbrotten i 6 kap. BrB, skulle ske i senare sammanhang (se t.ex. prop. 1978/79:179 s. 8). Sedan dess har bl.a. bestämmelser om sexuellt ofredande införts och, såvitt avser sexuell posering av underårig för framställning av pornografisk bild, ersatts genom införandet av straffstadgandet om utnyttjande av barn för sexuell posering i 6 kap. 8 § BrB.

Såvitt avser vad som skall förstås med barn uppgavs bestämmelsen om barnpornografibrott syfta till att skydda unga människor vilkas könsmognadsprocess inte är avslutad. Någon åldersgräns angavs inte i bestämmelsen, bl.a. mot bakgrund av att det skulle leda till att barnets identitet skulle behöva fastställas vilket i sin tur skulle kunna orsaka ytterligare kränkning av det avbildade barnets integritet (prop. 1978/79:179 s. 9).

Före 1999 års barnpornografireform dömdes, som framgår, den för barnpornografibrott som skildrade barn i pornografisk bild med uppsåt att bilden spreds, om inte gärningen med hänsyn till omständigheterna var försvarlig. Detsamma gällde den som spred sådan bild av barn. I förarbetena till 1999 års reform konstateras att om ett sexualbrott begås för att dokumenteras i pornografiskt syfte torde det normalt innebära en större integritetskränkning för brottsoffret än om en bildupptagning inte hade gjorts. Vidare sägs att den omständigheten att ett sexualbrott har dokumenterats kan, oavsett offrets ålder, föranleda ett strängare straff för brottet än om detta inte skett. Det konstateras också att barnpornografibrottet får sin särskilda betydelse om gärningsmannen har för avsikt att visa en skildring av brottet för andra, eftersom den omständigheten att bilderna sätts i omlopp innebär en ytterligare kränkning av barnet, skild från den kränkning som beaktas inom ramen för sexualbrottet (prop. 1997/98:43 s. 56, bet. KU19, rskr. 214, bet. 1998/99:KU4, rskr. 1998/99:2).

I förarbetena till 1999 års reform uttalas vidare följande (prop. 1997/98:43 s. 64 f.).

74

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

… Barnpornografi förutsätter nästan alltid ett hänsynslöst utnyttjande av barn. Under senare år har det visat sig att det i inte obetydlig omfattning förekommer barnpornografi även av mycket grovt slag. Det framstår som djupt otillfredsställande att enskilda personer utan att riskera annat än ett förverkande av materialet, skall kunna förvärva och inneha material som skildrar grova övergrepp mot barn. Varje företeende av en barnpornografisk bild innebär en straffvärd kränkning av det avbildade barnet men också av barn i allmänhet. Även ett innehav av en sådan bild utgör en fortlöpande integritetskränkning. Det kan vidare inte uteslutas att en innehavare av en sådan bild kan komma att visa den för ett barn i syfte att förmå barnet att medverka i sådana handlingar som skildras på bilden.

Den kränkning varje företeende av en barnpornografisk bild utgör, ansågs kunna orsakas såväl av upphovsmannen själv som av andra innehavare i senare led, om bilden kopieras och visas för någon annan. I princip all befattning med barnpornografiska bilder straffbelades därför, vilket innebar en omfattande utvidgning av det då straffbelagda området. Kravet på att en skildring för att vara straffbar skulle ha skett med uppsåt att sprida bilden togs bort; eftersom framställning av barnpornografi är att se som ett allvarligare brott än själva innehavet vore det inkonsekvent om inte framställning av barnpornografi vore kriminaliserat i samma utsträckning som innehav (prop. 1997/98:43 s. 81 f.).

I samband med att det straffbara området utvidgades övervägdes också frågan om att införa en åldersgräns i bestämmelsen om barnpornografibrott. Nackdelarna med att införa en bestämd åldersgräns bedömdes klart överväga fördelarna (se vidare avsnitt 3.7.1). Emellertid ansågs det finnas anledning att försöka åstadkomma en ordning som fångar upp de mest stötande fallen, t.ex. de fall där det är allmänt känt att en viss modell var under 18 år när en viss film spelades in. Vidare framstod det som angeläget att motverka spridning av bilder som föreställer en sexuell handling som i och för sig är fullt laglig, men där det ändå rör sig om personer som klart inte nått den mognadspunkt där de fullt ut kan överblicka de långsiktiga konsekvenserna av sina handlingar och att detta har varit tydligt för t.ex. framställaren eller spridaren; det kan för somliga ligga en särskild lockelse i bilder där de kan vara säkra på att de avbildade personerna är så unga som under 18 år. En definition av barn infördes i straffbestämmelsen och utvidgades mot nämnda bakgrund till att avse – förutom de personer vars pubertetsutveckling inte är avslutad – i vissa fall de personer som har fullbordat sin pubertetsutveckling men som inte har fyllt 18 år vid avbildningstillfället,

75

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

nämligen om detta framgår av själva bilden och omständigheterna kring den (prop. 1997/98:43 s. 88 f.).

3.1.2 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

Viss befattning med pornografisk bild av barn kriminaliserades den 1 januari 1980. Det ansågs då lämpligt att placera den nya bestämmelsen bland brotten mot allmän ordning, dvs. i 16 kap. BrB (prop. 1978/79:179 s. 8 ff.).

I samband med 1999 års barnpornografireform diskuterades mer ingående frågan om barnpornografibrottet i stället borde placeras bland sexualbrotten i 6 kap. BrB. Barnpornografibrottet ansågs emellertid systematiskt sett inte vara ett sexualbrott i brottsbalkens mening och därför flyttades inte barnpornografibrottet från 16 kap. BrB.

Ett skäl till att barnpornografibrottet systematiskt sett inte anses vara ett sexualbrott är att barnpornografibrottet tar sikte på förfaranden utöver själva sexualbrottet. Ett exempel är då en person, som begår ett sexualbrott, också filmar övergreppet och därefter sprider filmen till andra personer; det senare förfarandet utgör en handling som faller utanför ramen för själva sexualbrottet. Ett annat exempel är de fall där varken spridaren eller innehavaren har någon som helst delaktighet i det ursprungliga sexuella övergreppet. Till detta kommer att barnpornografibrottet omfattar ett vidare område än skildringar av sexualbrott. Barnpornografibrottet kan således omfatta bilder som getts en sexuell innebörd utan att den avbildade situationen kan sägas motsvara en brottsbeskrivning i 6 kap. BrB. Slutligen har barnpornografibrottet dubbla skyddsobjekt: brottet syftar inte bara till att skydda det avbildade barnet från att kränkas, utan också barn i allmänhet (prop. 1997/98:43 s. 78 f.).

3.1.3 Pornografisk bild

Straffbestämmelsen om barnpornografibrott omfattar endast bilder. Bilder av alla slag omfattas, t.ex. bilder i tryckta skrifter, fotografiska bilder, däri inbegripet film, samt bilder som förmedlas med TV-teknik eller videogram (prop. 1978/79:179 s. 9). En framställning i text eller ljud omfattas inte av straffbestämmelsen även om

76

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

framställningen på ett pornografiskt sätt skildrar barn i sexuella situationer.

En bild anses vara pornografisk när den, utan att ha några vetenskapliga eller konstnärliga värden, på ett ohöljt och utmanande sätt skildrar ett sexuellt motiv (prop. 1970:125 s. 79 f., bet. 1LU47, rskr. 267). Inte bara bilder där barn är inbegripna i handlingar som uppenbarligen har en sexuell innebörd omfattas av bestämmelsen om barnpornografibrott, utan också bilder där barn förekommer tillsammans med en eller flera vuxna personer som utför sådana handlingar. Även bilder där ett barn framställs på ett sätt som är ägnat att vädja till sexualdriften utan att det avbildade barnet kan sägas ha deltagit i ett sexuellt beteende vid avbildningen kan falla inom det straffbara området. I förarbetena anförs beträffande dessa senare fall att viss försiktighet dock är påkallad. All avbildning av nakna barn eller alla bilder där ett barns könsorgan kan urskiljas anses inte kunna straffbeläggas, även om sådana bilder skulle kunna stimulera en del människors sexualdrift. För att en bild av ett barn skall vara straffbar krävs att den enligt vanligt språkbruk och allmänna värderingar är pornografisk (prop. 1978/79:179 s. 9).

En bild kan framställas på olika sätt, t.ex. genom att ett verkligt barn fotograferas, filmas eller tecknas av. Genom olika tekniker kan också mer eller mindre verklighetstrogna artificiella bilder skapas. För straffansvar krävs inte att bilden föreställer ett verkligt barn, utan även bilder av fiktiva barn omfattas.

I sammanhanget bör noteras att förbuden mot skildring och innehav av barnpornografisk bild inte gäller den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en sådan bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Även i andra fall skall en gärning inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig (16 kap. 10 a § femte stycket BrB).

3.1.4 Definitionen av barn

Med barn avses i bestämmelsen om barnpornografibrott en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är under 18 år (16 kap. 10 a § andra stycket BrB). Bilder där vuxna personer framställs som barn eller där vuxna personer på annat sätt genom t.ex. olika attribut

77

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

eller roller anspelar på barn, s.k. anspelningspornografi, är inte straffbara att befatta sig med.

Huvudregeln är att den avbildade personens pubertetsutveckling är avgörande. Med pubertetsutveckling avses den yttre kroppsliga förändring som äger rum under puberteten. En person som inte har avslutat sin pubertetsutveckling är enligt bestämmelsen att anse som barn oavsett ålder. Den som utvecklas sent kan således vara att bedöma som barn även om han eller hon är över 18 år (prop. 1997/98:43 s. 165).

Med barn avses, förutom en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad, en person som har fullbordat sin pubertetsutveckling men som inte har fyllt 18 år vid avbildningstillfället, under förutsättning att detta framgår av själva bilden och omständigheterna kring bilden. Avgörande för bedömningen är således inte de faktiska förhållandena utan bildinnehållet och omständigheterna kring bilden, t.ex. det sätt på vilket bilden marknadsförs, uppgifter om innehållet i reklamtext m.m. I förarbetena har uttalats att om det är allmänt känt att en viss film av en viss modell tagits vid en tidpunkt då modellen var under 18 år torde det kunna anses framgå att så är fallet och bilden skulle därmed vara straffbar. Däremot anses en bild som man på mer eller mindre goda grunder kan misstänka föreställer en person under 18 år inte falla inom det straffbara området, utan för straffbarhet krävs att det i det enskilda fallet står klart att den avbildade verkligen är under 18 år (prop. 1997/98:43 s. 165).

3.1.5 Något om pubertetsutvecklingen

I strikt medicinsk mening syftar ordet pubertet på könsmognad, dvs. de inre och yttre kroppsliga förändringar som leder till könsmognad. Puberteten sträcker sig från tiden för de första tecknen på könsmognad tills pojken eller flickan biologiskt sett är mogen för fortplantning. För flickor är den första menstruationen ett tydligt pubertetstecken. För pojkar finns inte samma tydliga markering av könsmognad, men i en del studier används förekomst av spermier i urin eller att pojken har börjat ha nattliga ejakulationer som ett mått på könsmognad (Hwang och Nilsson, Utvecklingspsykologi, 2 uppl., 2003, s. 225 f.).

Puberteten börjar vanligen mellan 9 och 13 års ålder hos flickor och mellan 10 och 14–15 års ålder hos pojkar. Graden av pubertets-

78

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

utveckling hos en individ kan bedömas med hjälp av en metod, som delar in puberteten i 5 stadier, där stadium 1 innebär ännu icke påbörjad pubertetsutveckling och stadium 5 motsvarar vuxen pubertetsutveckling. – Medelåldern för pubertetsstart hos svenska flickor, bedömd med utgångspunkt i bröstutveckling, är cirka 11 år. Medelåldern för övergång i stadium 4 är cirka 13 år medan övergång i stadium 5 genomsnittligt sker vid 15–16 års ålder. Alla flickor uppnår inte bröstutveckling motsvarande stadium 5 utan kvarstår även i vuxen ålder i stadium 4. Den nedre ”normalgränsen” för pubertetsstart är cirka 9 år och de övre ”normalgränserna” för att uppnå stadium 4 resp. 5 är 16 resp. 19–20 år. – För svenska pojkar är medelåldern för pubertetsstart cirka 12 år och medelåldern för att uppnå stadium 5 med avseende på genitalia 15–16 år. Den nedre ”normalgränsen” för pubertetsstart är cirka 10 år och den övre ”normalgränsen” för att uppnå stadium 5 motsvarar knappt 18 års ålder (Gustafsson, Pubertetsutveckling och åldersbestämning, bilaga 2 till SOU 1997:29).

Ordningen i vilken pubertetsförändringarna sker är praktiskt taget lika för alla, men de stora skillnaderna ligger i startpunkten. I en grupp med ”normala” ungdomar har en del redan gått igenom hela pubertetsutvecklingen innan andra ens har startat sin. Både arv och miljö har betydelse för när pubertetsutvecklingen startar hos den enskilda individen. Startpunkten för föräldrarnas pubertet kan ge en fingervisning om när barnets pubertet kan tänkas starta. Miljöfaktorer som psykosocial stress och övervikt kan göra att pubertetsstarten kommer tidigare. Mycket intensiv idrottsträning och ätstörningar kan vara faktorer som bidrar till en försenad pubertetsutveckling (Hwang och Nilsson, Utvecklingspsykologi, 2 uppl., 2003, s. 227 f.).

Den fysiska utvecklingen som hör samman med puberteten får flera sociala och psykologiska konsekvenser. Exempelvis stämmer de förväntningar som andra har på ungdomar som är tidigt eller sent utvecklade ibland inte med dessas ålder och vad som förväntas av jämnåriga: en tonåring som fysiskt sett befinner sig i början av puberteten kan mycket väl vara psykologiskt mogen att möta en del av de förväntningar och ansvar som hör till vuxenheten – förväntningar och ansvar som en fysiskt tidigt utvecklad tonåring å andra sidan kanske inte alls är redo att möta (Hwang och Nilsson, Utvecklingspsykologi, 2 uppl., 2003, s. 226).

Åldersbestämning av en individ vars pubertetsutveckling är avslutad är svår att göra med någon större grad av säkerhet. En individs

79

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

biologiska mognad motsvarar inte alltid den kronologiska åldern. Detta är fallet hos barn med tidig pubertet, där pubertetsutvecklingen kan vara avslutad vid en relativt låg ålder. På motsvarande sätt innebär sen pubertet att pubertetsutvecklingen sker först vid en högre ålder än normalt (Gustafsson, Pubertetsutveckling och åldersbestämning, bilaga 2 till SOU 1997:29).

3.1.6 Hur har definitionen av barn behandlats i praxis?

I det följande redogörs för hur domstolar och åklagare resonerar och har resonerat kring definitionen av barn.

I ett avgörande från februari 2005 har Högsta domstolen (HD) slagit fast att en tilltalads vetskap om att målsägandena var under 18 år vid avbildningstillfället (i det aktuella fallet 16 år) inte utgör en sådan omständighet kring bilderna som gör att dessa skulle betraktas som barnpornografiska bilder. HD konstaterar att det framgår klart av bilderna att målsägandena har avslutat pubertetsutvecklingen. Enligt HD är det inte möjligt att av bilderna eller omständigheterna kring dem bedöma om målsägandena är över eller under 18 år. Det finns inte heller några bildtexter eller några andra omständigheter kring bilderna som gör det möjligt för en utomstående betraktare att avgöra om personerna på bilderna är över eller under 18 år. HD anför vidare att såsom lagtexten är utformad låter den sig bäst förena med tolkningen att målsägandenas ålder skall bedömas efter vad som framgår av själva bilderna och hur de presenteras. Att lägga personernas faktiska ålder och gärningsmannens kännedom om den till grund för straffansvar i en situation då åldern inte framgår av vare sig bilderna eller presentationen av dessa skulle, enligt HD, strida mot de tankar som ligger till grund för lagrummets konstruktion, eftersom det ofta skulle innebära att de avbildade personerna behöver identifieras och förhöras för att lagföring skall kunna ske, något som avvisats av lagstiftaren bl.a. av integritetsskäl. Enligt HD följer av detta att den omständigheten att målsägandena var under 18 år och att den tilltalade kände till detta inte ensam kan läggas till grund för straffansvar enligt 16 kap. 10 a § BrB. Den tilltalade kunde därför inte dömas för barnpornografibrott (NJA 2005 s. 80).

Liknande omständigheter förelåg i ett hovrättsavgörande. Vid fotograferingstillfället var de avbildade personerna strax under 14 år, men den tilltalade trodde att de var 15–16 år gamla. Hovrätten

80

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

konstaterar att det inte framgår av utredningen huruvida målsägandena har avslutat sin pubertetsutveckling och att detta inte heller kan anses framgå av bilderna. Det är enligt hovrättens uppfattning inte möjligt att bedöma om målsägandena vid fotograferingstillfället var över eller under 18 år. Det finns inte heller några bildtexter eller några andra omständigheter kring bilderna som enligt hovrätten gör det möjligt för en utomstående betraktare att avgöra saken. Enligt hovrättens mening kan den tilltalade under dessa förhållanden inte dömas för barnpornografibrott.

Före HD:s dom var det oklart hur definitionen av barn i straffbestämmelsen skulle tolkas. Vid utredningens samtal med åklagare har framkommit att åklagarna utgick från att den omständigheten att den tilltalade kände till den avbildade personens ålder var en sådan omständighet kring bilden som avses i straffbestämmelsens definition av barn. Utredningens granskning av de domar, som meddelades före HD:s dom, tyder på att domstolarna inte ifrågasatte åklagarnas tolkning av bestämmelsen. I flera domar anger domstolen, som dock inte uttalar sig om det avbildade barnet är fullt pubertetsutvecklat eller inte, uttryckligen att den tilltalade hade kännedom om åldern på det barn som han avbildat och sålunda, utöver sexualbrottet, har gjort sig skyldig till barnpornografibrott.

3.1.7 Beslag och förverkande

Bestämmelser om förverkande av barnpornografisk bild finns i lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi, i 36 kap. BrB och i lagen (2000:1225) om straff för smuggling (smugglingslagen).

Enligt lagen om förverkande av barnpornografi skall en skildring av barn i pornografisk bild förklaras förverkad. Lagen är tillämplig på alla sådana skildringar som är barnpornografiska i brottsbalkens mening och oavsett under vilka omständigheter en sådan skildring påträffas. Förverkande får underlåtas om förverkandet är oskäligt. Lagen kan bara tillämpas på en skildring som inte kan förverkas enligt allmänna regler, dvs. när varken brottsbalkens eller smugglingslagens bestämmelser om förverkande är tillämpliga (prop. 1997/98:43 s. 172 f.).

Enligt 36 kap. 2 § BrB får egendom, som frambragts genom brott enligt brottsbalken, egendom vars användande utgör sådant brott samt egendom som någon annars tagit befattning med på ett sätt som utgör sådant brott, förklaras förverkad. Med brott avses

81

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

en gärning som uppfyller de objektiva och subjektiva rekvisiten för ett brott. Enligt 36 kap. 3 § första punkten BrB får förverkande även i annat fall än som avses i 2 § beslutas i fråga om föremål som på grund av sin särskilda beskaffenhet och omständigheterna i övrigt kan befaras komma till brottslig användning. Förverkande enligt denna bestämmelse kan ske oberoende av om något brott har begåtts.

Enligt lagen (1998:1443) om förbud mot införsel och utförsel av barnpornografi får en skildring av barn i pornografisk bild inte föras in i eller ut ur Sverige. I den lagen anges att bestämmelser om straff för olovlig införsel m.m. finns i smugglingslagen. Detta innebär att förbudet omfattar alla sådana förfaranden som utgör brott mot smugglingslagen, som t.ex. smuggling och olovlig befattning med smuggelgods. Enligt smugglingslagen skall vara som varit föremål för brott enligt den lagen eller sådan varas värde förklaras förverkad, om det inte är uppenbart oskäligt (16 § smugglingslagen). Ett förverkande förutsätter att den gärning som begåtts är ett brott enligt de principer som 1 kap. 1 § BrB ger uttryck för, bl.a. att alla objektiva och subjektiva rekvisit som straffbestämmelsen innehåller skall vara uppfyllda. Det är inte nödvändigt att gärningen har lett till lagföring och straff, vilket innebär att förverkande kan ske även om gärningsmannen inte har uppnått straffbarhetsåldern (prop. 1999/2000:124 s. 151, bet. 2000/01:JuU2, rskr. 2000/01:28).

Föremål, som skäligen kan antas äga betydelse för utredning om brott eller vara genom brott någon avhänt eller på grund av brott förverkat, får tas i beslag (27 kap. 1 § RB). Bestämmelsen kan enbart tillämpas på förverkande med direkt anknytning till ett konkret brott. Även föremål som skäligen kan antas vara förverkat enligt 36 kap. 3 § BrB får tas i beslag (27 kap. 14 a § RB). Sistnämnda bestämmelse gör det möjligt att ta i beslag föremål som kan förverkas utan samband med ett konkret brott. Beslag enligt lagrummet förutsätter således inte att förundersökning inleds.

3.2 Utvecklingen under 2000-talet

3.2.1 Brottsutvecklingen

1999 års barnpornografireform innebar en omfattande utvidgning av det straffbelagda området. Som skäl för en vidgad kriminalisering anfördes bl.a. att en sådan kunde väntas leda till en minskad efterfrågan av barnpornografiskt material, vilket i sin tur kunde antas

82

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

medföra en minskad produktion och spridning av barnpornografi. Härigenom ansågs sexuella övergrepp mot barn som förekommer i samband med framställningen kunna motverkas (prop. 1997/98:43 s. 65).

Det finns inga uppgifter om hur många barnpornografiska bilder som hade framställts och cirkulerade före år 1999. Det finns inte heller några säkra uppgifter om hur många sådana bilder som har framställts och cirkulerar fram till i dag. Sådana beräkningar är naturligtvis också omöjliga att göra. Enligt Interpol arbetar de i dag (april 2007) med uppskattningsvis 500 000 barnpornografiska bilder, som finns i deras bilddatabas och som förekommer i medlemsländernas brottsutredningar. Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp uppskattar att det i deras digitala referensbibliotek finns omkring 400 000–450 000 barnpornografiska bilder (maj 2007). Dessa bilder härrör inte enbart från svenska brottsutredningar.

Det är förstås inte heller möjligt att säkert ange hur många barn som på något sätt har utnyttjats och fortfarande utnyttjas för framställning av barnpornografiska bilder. Interpol uppskattar att antalet barn som har exploaterats på de bilder som finns i deras databas uppgår till mellan 10 000 och 20 000 barn. Av dessa har 538 barn från 30 olika medlemsländer identifierats (april 2007). Antalet identifierade barn är dock troligtvis något högre beroende på enskilda medlemsländers bristande rapportering till Interpol. Någon närmare beräkning av antalet barn som exploateras på de bilder som förekommer i Rikskriminalpolisens referensbibliotek har inte gjorts. Av de tusentals barn som finns på dessa bilder har Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp identifierat – och till Interpol rapporterat – 75 barn som svenska (maj 2007). Till detta antal kommer ytterligare sju barn som identifierats som svenska. Sistnämnda barn, som vid avbildningstillfällena var mellan 13 och 17 år, har inte rapporterats till Interpol, eftersom de, enligt domstols alternativt åklagares bedömning (vilken skedde under åren 2005 och 2006), var fullt pubertetsutvecklade vid avbildningstillfället och därför inte omfattas av den svenska straffbestämmelsen om barnpornografibrott.

Den vidgade kriminaliseringen år 1999 fick stor betydelse för den brottsbekämpande verksamheten i och med att i princip all befattning med barnpornografi kriminaliserades. Sedan dess utgör innehav den nedre gränsen för vad som är straffbelagt som barnpornografibrott. Trots detta finns mycket som tyder på att efter-

83

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

frågan av barnpornografiskt material har ökat under senare år och att också produktionen och spridningen av sådant material har ökat.

Av statistik från Brottsförebyggande rådet (BRÅ) framgår att antalet polisanmälda barnpornografibrott har ökat under 2000-talets inledning: under år 2000 anmäldes 239 barnpornografibrott, medan det år 2004 anmäldes 600 sådana brott. Såvitt framgår av utredningens egen undersökning av fällande domar rörande barnpornografibrott meddelades år 2001 49 fällande domar och år 2005 67 fällande domar.

Enligt ett forskningsprojekt som bedrivs vid University College Cork, Irland (COPINE-projektet, COmbating Paedophile Information Networks in Europe) bestod år 1999 majoriteten av tillgängligt barnpornografiskt material på Internet av inskannade bilder från gamla tidningar och kopior av dålig kvalitet av biograf- eller videofilmer. År 2003 var det på Internet förekommande materialet huvudsakligen av hög kvalitet och tenderade att visa ”nya” barn samt var förekomsten av småbarn och spädbarn på bilderna relativt hög. De bilder som hade producerats i hemmiljö hade en tendens att vara grövre än tidigare. Samtidigt poängteras att de bilder som förekommit inom ramen för COPINE-projektet endast utgör en ringa del av de bilder som faktiskt cirkulerar (Taylor och Quayle, artikeln Abusive images of children and the Internet: Research from the COPINE Project [ur Medical, Legal and Social Science Aspects of Child Sexual Exploitation, vol. 1], 2005, s. 269 f.).

Enligt Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp produceras fortlöpande nytt barnpornografiskt material; varje vecka får de kännedom om en ny serie barnpornografiska bilder. Barnpornografigruppen gör den bedömningen att majoriteten av detta material är producerat någon gång under 2000-talet, dvs. efter 1999 års reform, och att endast en mindre del av materialet är av äldre datum. Vidare gör de den bedömningen att de bilder som har producerats under senare tid har en tendens att innehålla allt grövre övergrepp mot barn än vad som tidigare varit vanligt.

Även organisationen Internet Watch Foundation (IWF) i Storbritannien rapporterar om ett ökat antal grövre barnpornografiska bilder (nivå 4–5 på en skala mellan 1–5 där nivå 1 utgörs av poseringsbilder utan sexuella aktiviteter), som cirkulerar på olika webbsidor på Internet. Enligt dess beräkningar har andelen sådana bilder ökat från sju procent år 2003 till 29 procent år 2006. Med grova bilder i detta sammanhang avser IWF dels bilder som visar penetrerande sexuella aktiviteter, där ett barn, flera barn eller både

84

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

barn och vuxna är inblandade (nivå 4), dels bilder som innehåller sadistiska inslag eller djur som penetreras/penetrerar (nivå 5, IWF:s årsrapport 2006, s. 9). IWF, som bildades efter en överenskommelse mellan regeringen, polismyndigheten och den bransch som tillhandahåller Internettjänster, driver en hot-line till vilken allmänheten kan rapportera om de exponerats för olagligt material på Internet, t.ex. barnpornografiskt material.

En omständighet som hör nära samman med brottsutvecklingen är den tekniska utvecklingen. Den tekniska utvecklingen, däribland Internet, har t.ex. inneburit att spridningen av barnpornografiska bilder sker snabbare i dag och att det är mycket enklare att förvärva sådana bilder, vilket i sig kan leda till en ökad efterfrågan (se vidare avsnitt 3.2.2). Mycket barnpornografiskt material på Internet är gratis, men det finns också ett stort antal webbsidor innehållande barnpornografi till vilka tillträde ges endast mot betalning. För att inte ”förlora” en betalande kund torde krävas att webbsidan hela tiden kan tillhandahålla kunden nya bilder med nya motiv. På Internet finns också barnpornografiska nätverk som kräver av varje enskild ”medlem” att denne förser övriga medlemmar med egna och nyproducerade barnpornografiska bilder.

En annan betydelsefull omständighet för brottsutvecklingen är att produktionen och distributionen av barnpornografiskt material omsätter stora pengar. Enligt Barnpornografiutredningen gjorde de människor som framställde och överlät barnpornografiskt material detta inte främst av vinstintresse utan av intresse för pedofilt material. Visserligen tog de ofta betalt för barnpornografiska framställningar men de influtna medlen användes till att för eget bruk förvärva filmer som de inte redan hade (SOU 1997:29 s. 179 f.). I dag finns det ett stort antal webbsidor på Internet som innehåller barnpornografiskt material. För att få tillgång till materialet måste kunden i vissa fall köpa ett abonnemang för en bestämd period. Enligt Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp kan ett enmånadsabonnemang, under vilken tid ”kunden” kan hämta hem fritt antal bilder, kosta runt 40 amerikanska dollar. Enligt vissa beräkningar omsätter denna marknad flera miljarder amerikanska dollar årligen (se t.ex. Council of Europe, Organised crime situation report 2004, s. 154). Enligt COPINE-projektet produceras mycket material i Östeuropa; många bilder förekommer på webbsidor som förmodligen har anknytning till den organiserade brottsligheten. Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp bedömer att de ryska

85

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

betalsidorna för närvarande är de absolut vanligast förekommande webbsidorna.

Även enligt andra finns mycket som tyder på att framställning av barnpornografiska bilder många gånger sker i organiserad form. Barn utsätts för övergrepp i syfte att skapa ett stort lager av nytt material; en förutsättning för att få nya beställningar av barnpornografiska bilder är att det finns nytt material att beställa. Väldigt få av denna sortens förövare är själva intresserade av det barnpornografiska materialet, utan drivs enbart av viljan att tjäna pengar (NCH the children´s charity [Carr], Child abuse, child pornography and the internet, 2003, s. 17).

3.2.2 Den tekniska utvecklingen

Under 2000-talet har den tekniska utvecklingen, särskilt av informationstekniken, varit betydande. Teknikutvecklingen har i alla avseenden underlättat för personer med intresse för barnpornografiskt material. Den har t.ex. inneburit att barnpornografiska bilder kan spridas på ett helt annat sätt än tidigare och att de, när de väl satts i omlopp, förblir i cirkulation. Internet möjliggör en effektiv och också omedelbar distribution av barnpornografiskt material. Teknikutvecklingen har också medfört att det är möjligt att framställa och sprida barnpornografiska bilder i princip i realtid (en viss fördröjning sker) t.ex. med hjälp av en webbkamera. En person kan således sexuellt förgripa sig på ett barn samtidigt som andra personer runt om i världen tittar på.

Enligt Barnpornografiutredningens (SOU 1997:29) undersökningar utgjordes den barnpornografi som fanns i omlopp under slutet av 1990-talet huvudsakligen av videofilmer; i viss utsträckning cirkulerade äldre tryckt material och äldre smalfilmer (framställt före år 1980). Utredningens egna undersökningar visar att enstaka videofilmer och annat äldre material, t.ex. tidningar innehållande barnpornografiska bilder, fortfarande tas i beslag men att den enskilde i dag huvudsakligen får tillgång till barnpornografiskt material via Internet.

I Sverige har Internet utvecklats explosionsartat sedan det slog igenom på bred front år 1996. I början av år 1999 hade ungefär 30 procent av Sveriges hushåll tillgång till Internet i hemmet, vilket kan jämföras med 45 procent ett år senare (Post- och telestyrelsen, Svensk telemarknad 1999, s. 51). Sedan år 2002 genomförs en

86

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

undersökning av den svenska befolkningens syn på telefoni och Internet. Av undersökningen framgår att under hösten 2006 hade 81 procent av allmänheten (16–75 år) tillgång till Internet i hemmet; motsvarande siffra hösten 2002 var 69 procent. Vidare framgår att 85 procent av allmänheten under hösten 2006 använde Internet, inkluderat både användning privat och i arbetet; motsvarande siffra hösten 2002 var 77 procent (Så efterfrågar vi elektronisk kommunikation – en individundersökning 2006, Post- och telestyrelsen, rapportnr PTS–ER–2006:47, s. 43 och 45).

Internet har inneburit att det är möjligt att anonymt och i avskildhet i det egna hemmet förvärva en enorm mängd bilder. Den som är intresserad av sådant material behöver inte längre ”fysiskt” exponera sig genom personligt besök i butik eller genom angivande av namn och adress för leverans via Posten. Detta torde bl.a. innebära att enskildas samlingar av barnpornografiskt material tillåts att växa och att en konstant efterfrågan av nytt och tidigare okänt material skapas. Teknikutvecklingen har också medfört att de personer som är sexuellt intresserade av barn och intresserade av att titta på barnpornografi numera mycket enkelt själva kan framställa sådant material (Taylor och Quayle, Child Pornography An Internet Crime, 2003, s. 7 och 9). En annan viktig aspekt i det sammanhanget är att kostnaderna för införskaffandet av olika hjälpmedel, såsom t.ex. datorer, digitalkameror och mobiltelefoner med kamerafunktion, har sjunkit kraftigt i takt med att utvecklingen har gått framåt. Med dagens teknik har det således blivit både billigare och enklare att framställa, ta del av och lagra barnpornografi.

Med Internets utbud av barnpornografi och annat pornografiskt material finns det också en risk för att barns och vuxnas gränser förskjuts, t.ex. så att det blir lättare att förmå barn att utföra sexuella handlingar och avbilda dessa.

Internet har också inneburit att kommunikationen mellan personer som är sexuellt intresserade av barn har underlättats. Att vara sexuellt intresserad av barn som inte har puberterat är enligt Rädda Barnen en mycket ensam tillvaro där mötet med likasinnade via Internet kan erbjuda en känslomässig befrielse ur den egna isoleringen. Dessa möten och kontakter – i praktiken att man byter bilder och filmer och delger varandra verkliga eller påstådda övergreppserfarenheter och fantasier – skapar rimligtvis en förhöjd risksituation och en ökad acceptans för egna övergrepp, men detta samband är dock inte tydligt eller enkelt (Rädda Barnen [Åström], Barnpornografi på Internet: Bortom all tolerans, 2004, s. 18). På

87

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

Internet finns särskilda webbsidor som ger hjälp, råd och uppmuntran, exempelvis ges tips om vilken som är den ”bästa” diskussionsgruppen (ett forum på Internet för diskussion och informationsutbyte), hjälp med distribution av material och tekniska råd som t.ex. hur man laddar ned eller avkodar pornografiskt material och hur man förblir anonym på Internet. Internetbrottslingar har ofta avancerade datakunskaper. Exempelvis är det vanligt att förövare använder sig av koder och krypterar material för att hindra utomstående personer från att få tillgång till det barnpornografiska materialet (Stanley, Child abuse and the Internet, publicerad av the Australian Institute of Family Studies, No. 15 Summer 2001, s. 4 och 14 med där gjorda hänvisningar).

En relativt ny företeelse på Internet som organisationen Internet Watch Foundation (IWF) i Storbritannien rapporterar om är att lagra olika delar av en barnpornografisk bild på olika webbsidor, dvs. en bild delas upp i tusentals ”pusselbitar”, där varje bit lagras på olika ställen på Internet. När den som besöker den webbsida (”huvudsidan”), som tillhandahåller barnpornografiska bilder, har valt vilken bild han eller hon vill ladda ned, samlar ”huvudsidan” omedelbart själv ihop relevanta pusselbitar till den aktuella bilden från de webbsidor där varje bit lagras. Genom att förfara på detta sätt kan den barnpornografiska bilden skyddas; om ”huvudsidan” avslöjas och släcks ned finns pusselbitarna fortfarande kvar. Varje pusselbit till en barnpornografisk bild utgör inte heller i sig själv alltid en olaglig bild (IWF:s årsrapport 2006, s. 8).

3.3 Sexualbrottslagstiftningen

Åldersgränsen för den sexuella bestämmanderätten infaller vid 15 års ålder. När det gäller barn under 15 år anses dessa barn, redan genom sin ringa ålder, ha behov av ett absolut skydd mot alla former av sexuella handlingar. Även barn i åldern 15–18 år, som alltså har uppnått åldern för sexuellt självbestämmande, anses ha behov av ett särskilt straffrättsligt skydd mot vissa sexuella handlingar, som t.ex. utnyttjande av barn för sexuell posering i vissa fall och köp av sexuell handling av barn. Anledningen till detta är att ungdomar mognar i olika takt och kan befinna sig i situationer som de inte bemästrar, vara utsatta för påverkan eller stå i ett beroendeförhållande, som gör att de inte kan hävda sin sexuella självbestämmanderätt (prop. 2004/05:45 s. 22).

88

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

Genom en reform år 2005 av sexualbrottslagstiftningen (prop. 2004/05:45, bet. JuU16, rskr. 164) infördes en ny bestämmelse i 6 kap. BrB, utnyttjande av barn för sexuell posering (6 kap. 8 § BrB). Enligt bestämmelsen skall den som främjar eller utnyttjar att ett barn under 15 år utför eller medverkar i sexuell posering dömas för utnyttjande av barn för sexuell posering. Detsamma gäller den som begår en sådan gärning mot ett barn som fyllt 15 men inte 18 år, om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Med ”främjande” avses t.ex. att någon skapar möjlighet eller underlättar för ett barn att posera genom att ställa lokal till förfogande för poseringen. Rekvisitet ”utnyttjar” avser t.ex. sådana fall där någon drar ekonomisk vinning eller tillskansar sig andra fördelar än rent ekonomiska av att ett barn utför sexuell posering. Också sådana situationer där någon låter ett barn sexuellt posera inför sig eller utnyttjar ett barn för framställning av pornografisk bild omfattas av uttrycket. För att rekvisitet ”sexuell posering” skall vara uppfyllt krävs att det antingen är frågan om medverkande i eller utförande av en sexuell handling eller ohöljd exponering av sexuell innebörd. Handlingen skall för en vuxen person ha en klar och otvetydig sexuell karaktär. I uttrycket ligger även att handlingen skall utföras inför en eller flera personer eller framför en kamera för dokumentation på eller förmedling av bild (prop. 2004/05:45 s. 146).

För barn under 15 år gäller alltså ett absolut skydd, medan det för barn i åldern 15–18 år gäller ett absolut förbud mot all sådan sexuell posering som är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. I båda fallen gäller skyddet oavsett om fråga är om framställning av pornografisk bild eller inte och oavsett om barnet har fullbordat sin pubertetsutveckling eller inte.

För utnyttjande av barn för sexuell posering döms, som framgått, den som begår en sådan gärning mot ett barn som fyllt 15 men inte 18 år, om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Enligt förarbetena torde så regelmässigt vara fallet då poseringen skett mot ersättning, eller under tvång, eller barnet blivit vilselett eller någon övertalat eller på annat sätt påverkat barnet att posera i en för barnet typiskt sett skadlig miljö som t.ex. på en sexklubb eller för framställning av pornografiska bilder. För straffansvar är det tillräckligt att poseringen typiskt sett är sådan att barnets hälsa eller utveckling kan skadas; det behöver inte i det enskilda fallet bevisas att så verkligen har skett. Utanför det straffbara området gällande denna åldersgrupp anses därmed falla

89

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

sådan frivillig medverkan som då t.ex. en pojkvän eller en flickvän sexuellt poserar inför varandra i syfte att utforska sin sexualitet (prop. 2004/05:45 s. 100 f. och 146 f.).

Om rekvisiten för utnyttjande av barn för sexuell posering är uppfyllda och brottet dessutom innebär att gärningsmannen har skildrat ett barn i pornografisk bild, kan även straffbestämmelsen om barnpornografibrott bli tillämplig. I ett sådant fall torde brottskonkurrens föreligga, vilket innebär att gärningsmannen skall dömas både för utnyttjande av barn för sexuell posering och för barnpornografibrott, eftersom det är frågan om konkurrens mellan brott med olika skyddsintressen (prop. 2004/05:45 s. 147).

3.4 Regeringsformen

2 kap. regeringsformen (RF) innehåller en katalog över de olika medborgerliga fri- och rättigheter, som det allmänna (statliga och kommunala organ) skall garantera alla svenska medborgare. I 2 kap. 1 § första stycket RF anges att varje medborgare gentemot det allmänna är tillförsäkrad bl.a. yttrandefrihet (dvs. frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor) och informationsfrihet (dvs. frihet att inhämta och motta upplysningar samt att i övrigt ta del av andras yttranden). Beträffande tryckfriheten och motsvarande frihet att yttra sig i ljudradio, television och vissa liknande överföringar samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar gäller vad som är föreskrivet i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen (2 kap. 1 § andra stycket RF, se avsnitt 3.5).

Både yttrandefriheten och informationsfriheten tillhör kategorin relativa fri- och rättigheter. Detta betyder att de kan begränsas genom vanlig lag (2 kap. 12 § första stycket RF).

För att en begränsning över huvud taget skall få göras i de relativa fri- och rättigheterna krävs dock att följande allmänna föreskrifter är uppfyllda. Begränsning får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Vidare får begränsningen aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsning får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan

90

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

sådan åskådning (2 kap. 12 § andra stycket RF). För varje begränsning blir också de allmänna diskrimineringsförbuden i 2 kap. 15 och 16 §§ RF tillämpliga.

När det gäller yttrande- och informationsfriheten krävs därutöver att även de speciella föreskrifterna i 2 kap. 13 § RF är uppfyllda. I den bestämmelsen anges att yttrandefriheten och informationsfriheten får begränsas med hänsyn till rikets säkerhet, folkförsörjningen, allmän ordning och säkerhet, enskilds anseende, privatlivets helgd eller förebyggandet och beivrandet av brott. Vidare anges att i övrigt får begränsningar av yttrandefriheten och informationsfriheten ske endast om särskilt viktiga skäl föranleder det. Vid bedömandet av vilka begränsningar som får ske skall särskilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter.

3.5 TF och YGL

3.5.1 Omfattningen av TF och YGL

Friheten att yttra sig i tryckt skrift skyddas särskilt i tryckfrihetsförordningen (TF). I yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) skyddas friheten att yttra sig genom ljudradio, television och vissa liknande överföringar som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor, t.ex. vissa databasöverföringar, samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar.

TF gäller för skrifter som framställts i tryckpress och skrifter som mångfaldigats genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande om utgivningsbevis gäller för skriften eller den försetts med beteckning som utvisar att den är mångfaldigad och i anslutning därtill tydliga uppgifter om vem som har mångfaldigat skriften och om ort och år för detta (1 kap. 5 § TF). Till skrift hänförs också bild även om den inte åtföljs av text. Tryckt skrift skall, för att anses som sådan, vara utgiven. Så anses vara fallet om den blivit utlämnad till försäljning eller för spridning på annat sätt i Sverige (1 kap. 6 § TF). TF är emellertid tillämplig också på skrifter som ännu inte är utgivna. Innebörden av bestämmelsen i 1 kap. 6 § TF är dock att ingripanden enligt TF mot en tryckt eller därmed jämställd skrift får ske först efter utgivningen.

91

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

YGL omfattar ljudradio, television och vissa liknande överföringar samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar. Med vissa liknande överföringar avses andra överföringar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor än sändningar av ljudradio och television, t.ex. överföringar från vissa databaser via Internet. YGL behandlar inte Internet som ett särskilt medium (se prop. 2001/02:74 s. 33, bet. KU21, rskr. 233, bet. 2002/03:KU8, rskr. 2002/03:17). Huruvida grundlagen är tillämplig eller inte får därför bedömas i varje enskilt fall.

När det gäller sändningar av radioprogram är grundlagen tillämplig på sändningar som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel (1 kap. 6 § första stycket första punkten YGL). Att sändningen skall vara riktad till allmänheten innebär att sändningen skall vara riktad till vem som helst som önskar ta emot den utan särskild begäran från mottagaren; mottagaren är aktiv endast genom att slå på mottagarapparaten och välja kanal. Traditionella ljudradio- och TV-sändningar faller in under denna regel. Även en utsändning av elektronisk post kan falla in under regeln, om utsändningen sker till en tillräckligt stor och obestämd mottagarkrets (Wennberg m.fl., Yttrandefrihetsgrundlagen, 3 uppl., 2003, s. 82). Ett exempel på detta är spam, dvs. massutskick på Internet av e-postmeddelanden som mottagaren inte bett om att få. Grundlagen omfattar även tillhandahållande av direktsända och inspelade program ur en databas, s.k. webbsändningar (1 kap. 6 § första stycket andra punkten YGL).

För att andra överföringar från en databas skall omfattas av grundlagsskyddet krävs enligt den s.k. databasregeln bl.a. att innehållet i databasen kan ändras endast av den som driver verksamheten och att den som driver verksamheten antingen är ett sådant massmedieföretag som anges i regeln eller att den som driver verksamheten har utgivningsbevis för den (1 kap. 9 § YGL). För att utgivningsbevis skall utfärdas krävs bl.a. att överföringarna utgår från Sverige. För närvarande (maj 2007) har knappt 400 utgivningsbevis utfärdats av Radio- och TV-verket. Under databasregeln kan falla en elektronisk anslagstavla som är anordnad så att gjorda införingar inte blir allmänt tillgängliga förrän en moderator har gjort dem så (Wennberg m.fl., Yttrandefrihetsgrundlagen, 3 uppl., 2003, s. 84).

Med tekniska upptagningar avses upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt

92

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel (1 kap. 1 § fjärde stycket YGL). Exempel på tekniska upptagningar är filmer, videogram, kassettband samt cd- och dvd-skivor. YGL är tillämplig på tekniska upptagningar som är utgivna. En upptagning anses utgiven då den utlämnats för att spridas till allmänheten i Sverige genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt (1 kap. 10 § första stycket YGL).

3.5.2 Några tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principer

YGL tillkom efter förebild av TF och bygger på samma grundläggande principer som denna grundlag. Principerna är bl.a. principen om etableringsfrihet, förbud mot censur och hindrande åtgärder, ensamansvar med meddelarskydd, särskild brottskatalog samt särskild rättegångsordning. Ingripanden på grund av missbruk av tryck- eller yttrandefriheten får inte göras i annan ordning eller i annat fall än som anges i TF och YGL (1 kap. 3 § TF och 1 kap. 4 § YGL). Denna princip kallas för exklusivitetsprincipen och är grundval för TF:s och YGL:s ställning som exklusiv straff- och processlag i fråga om missbruk av tryck- och yttrandefriheten.

Principen om etableringsfrihet innebär att varje svensk medborgare är tillförsäkrad rätt att framställa och sprida tryckta skrifter (4 kap. 1 § och 6 kap. 1 § TF), sända ljudradioprogram och televisionsprogram genom tråd (3 kap. 1 § YGL) samt framställa och sprida tekniska upptagningar (3 kap. 8 § YGL).

Förbudet mot censur innebär att framställning och spridning av tryckta skrifter samt motsvarande åtgärder beträffande de medier som omfattas av YGL inte får villkoras av förhandsgranskning av det allmänna (1 kap. 1 § första stycket och 2 § första stycket TF samt 1 kap. 3 § första stycket första meningen YGL). Ingripanden mot överträdelser av tryck- och yttrandefriheten får ske först i efterhand.

Förbudet mot hindrande åtgärder innebär att det allmänna inte får, på grund av innehållet i en skrift eller ett medium som avses i YGL, hindra framställning och spridning, på annat sätt än vad som är medgivet i TF eller YGL, t.ex. genom beslag eller konfiskering av brottslig framställning (1 kap. 2 § andra stycket TF och 1 kap. 3 § första stycket andra meningen YGL). Det allmänna får inte heller utan stöd i YGL, på grund av innehållet i en framställning, förbjuda eller hindra innehav eller användning av tekniska hjälpmedel som

93

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

behövs för att kunna ta emot radiosändningar eller uppfatta innehållet i filmer och ljudupptagningar (1 kap. 3 § tredje stycket YGL).

Principen om ensamansvar innebär att endast en av de personer som medverkat vid tillkomsten av en framställning som faller under TF:s eller YGL:s skydd kan hållas straff- och skadeståndsrättsligt ansvarig för innehållet i framställningen och att det i dessa grundlagar anges vem denna person är. Vanliga straffrättsliga regler om ansvar för medverkan tillämpas alltså inte. Ansvaret enligt TF och YGL för innehållet i en framställning kan därför kallas exklusivt. Ansvaret är emellertid även successivt, dvs. ansvaret åvilar i första hand den som kan sägas stå närmast brottet (för t.ex. en tryckt periodisk skrift utgivaren) och om ansvaret inte kan utkrävas av denne åvilar det den som står närmast efter honom i den angivna ansvarskedjan (för t.ex. en tryckt periodisk skrift ägaren). Reglerna om vem som är ansvarig för yttrandefrihetsbrott är olika för olika medieformer men vissa grunddrag är desamma.

Meddelarskyddet omfattar meddelar- och anskaffarfrihet, rätt till anonymitet och efterforskningsförbud. Reglerna om rätt till anonymitet och efterforskningsförbud är utformade på samma sätt i TF och YGL. De innebär i huvudsak följande. En författare eller annan upphovsman, den som lämnar uppgift eller bidrag för offentliggörande, utgivare till en icke periodisk skrift och den som har framträtt i en framställning som skyddas av YGL har rätt att vara anonym (3 kap. 1 och 2 §§ TF och 2 kap. 1 och 2 §§ YGL), och de som tar del i tillkomsten, utgivningen eller spridningen av en framställning som införts eller varit avsedd att införas i ett medium som skyddas av TF eller YGL har tystnadsplikt beträffande sådana personers identitet (3 kap. 3 § TF och 2 kap. 3 § YGL). Efterforskningsförbudet innebär att myndigheter och andra allmänna organ inte får forska efter den anonyme författaren/upphovsmannen eller vem som utgett eller avsett att utge framställning i tryckt skrift, vem som lämnat uppgift för publicering eller vem som tillhandahållit framställningen för publicering i vidare mån än som erfordras för åtal eller annat ingripande mot honom som inte står i strid med TF eller YGL (3 kap. 4 § TF och 2 kap. 4 § YGL). Envars rätt att straffritt lämna uppgifter i vilket ämne som helst för offentliggörande (meddelarfrihet) och envars rätt att straffritt anskaffa uppgifter i sådant syfte (anskaffarfrihet) framgår av 1 kap. 1 § tredje och fjärde stycket TF och 1 kap. 2 § YGL.

Innehållet i ett yttrande som framförs i ett grundlagsskyddat medium kan endast beivras när det innehåller ett sådant brott som

94

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

uppräknas i brottskatalogen (ett tryck- eller yttrandefrihetsbrott, 7 kap. 4 och 5 §§ samt 5 kap. 1 § YGL). Innehåller yttrandet ett annat brott kan det inte beivras om det begås i ett medium som faller under TF:s eller YGL:s skydd. Vissa brott faller dock helt utanför TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde och bestraffas enligt vanlig lag även om de begåtts med användning av ett i och för sig grundlagsskyddat medium. Exempelvis är barnpornografibrott ett sådant brott.

Reglerna om åtal och rättegång innebär bl.a. att Justitiekanslern är ensam åklagare i tryck- och yttrandefrihetsmål och att frågan om tryck- eller yttrandefrihetsbrott föreligger i princip skall prövas av en jury. Brottsbalkens regler om förverkande motsvaras av särskilda regler i TF och YGL om konfiskation.

Utan att det uttryckligen anges i TF eller YGL bygger grundlagarna på förutsättningen att rätten att inneha tryckta skrifter och tekniska upptagningar inte får begränsas annat än av ordnings- och säkerhetsskäl på sådana institutioner som t.ex. sjukhus, militärförläggningar och kriminalvårdsanstalter.

3.5.3 Barnpornografibrottet i förhållande till TF och YGL

Genom 1999 års barnpornografireform undantogs barnpornografiska bilder från grundlagarnas tillämpningsområde. Denna utflyttning av barnpornografibrottet föregicks av en intensiv debatt. Fråga var om ett principgenombrott i det att just en viss sorts yttranden inte längre skulle beivras i den för tryck- och yttrandefrihetsbrotten anvisade särskilda ordningen. Grundlagarna bygger på att det är den använda kommunikationstekniken och inte ett yttrandes innehåll som i första hand styr tillämpningsområdet.

Vissa remissinstanser hade ifrågasatt om inte ett undantag från grundlagsskyddet för barnpornografi kunde medföra allvarliga smittoeffekter så till vida att också andra sorters misshagliga yttranden skulle kunna flyttas ut och att den principiella yttrandefriheten på så sätt allvarligt skulle riskera att undergrävas genom att grundlagarnas materiella område krymptes undan för undan. Regering och riksdag menade emellertid att det förelåg en avgörande skillnad mellan barnpornografibrottet och andra tryck- och yttrandefrihetsbrott. Det speciella med barnpornografiska bilder ansågs vara att man i de flesta fall kan utgå från att de visar verkliga straffbara övergrepp av vuxna mot barn. När det gällde det mest

95

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

näraliggande tryck- och yttrandefrihetsbrottet – olaga våldsskildring – antogs att förhållandet i de flesta fall är det motsatta; som huvudregel kan man utgå från att det som visas är spelat och att aktörerna deltar frivilligt. De särskilda hänsyn som låg bakom en utflyttning av barnpornografibrottet antogs inte kunna åberopas när det gäller övriga tryck- och yttrandefrihetsbrott (prop. 1997/98:43 s. 71).

Enligt uttryckliga bestämmelser i TF och YGL är dessa grundlagar inte tillämpliga på skildringar av barn i pornografisk bild (1 kap. 10 § TF resp. 1 kap. 13 § YGL). I förarbetena uttalas att uttrycket skildring av barn i pornografisk bild motsvarar det som förekommer i straffstadgandet om barnpornografibrott i 16 kap. 10 a § BrB. Alla sådana bilder av barn som är pornografiska i den meningen att de objektivt sett är straffbara enligt brottsbalkens bestämmelse omfattas således av 1 kap. 10 § TF resp. 1 kap. 13 § YGL och faller alltså utanför grundlagarnas tillämpningsområde. Med hänsyn till hur barnpornografi definieras i straffstadgandet är gränsen för TF:s och YGL:s tillämpningsområde i viss mån avhängig bedömningen i det särskilda fallet. Gränsdragningen skall dock alltid göras på grundval av bildinnehållet (prop. 1997/98:43 s. 151 och 157).

Barnpornografiska bilder kan förekomma i medieformer som i sig är grundlagsskyddade, som t.ex. bilder i tryckta skrifter eller bilder i videogram. Barnpornografiska bilder kan emellertid också förekomma i medier som inte omfattas av grundlagsskydd, som t.ex. en privat webbsida på Internet där den som driver verksamheten inte har utgivningsbevis för den.

Ljudupptagningar och framställningar i text utan bilder faller inte inom ramen för det område som har lyfts ut ur grundlagarna. För framställningar som inte kan anses utgöra skildringar av barn i pornografisk bild gäller i stället, inom TF:s och YGL:s respektive tillämpningsområden, skyddet enligt dessa grundlagar.

3.6 Straffrättsliga principer m.m.

3.6.1 Grunder för kriminalisering

Kriminalisering innebär att straff föreskrivs för en viss handling. Bakom kriminaliseringen ligger ett politiskt ställningstagande att gärningen i fråga är så förkastlig att den bör vara belagd med straff.

96

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

Kriminaliseringens syfte är ytterst att förhindra vissa gärningar som inte är önskvärda. Genom att kriminalisera ett beteende utpekas det som så socialt förkastligt att det bör stämplas som brottsligt.

I tidigare lagstiftningssammanhang har uttalats att kriminalisering som en metod för att söka hindra överträdelse av olika normer i samhället bör användas med försiktighet. Åklagarutredningen -90 ansåg att följande faktorer bör föreligga för att en kriminalisering skall framstå som befogad (SOU 1992:61 del A s. 110 f.).

1. Ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara.

2. Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara rationella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader.

3. Straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar.

4. Straffsanktion skall utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet.

5. Rättsväsendet skall ha resurser att klara av den eventuellt ytterligare belastning som kriminaliseringen innebär. Regeringen har i allt väsentligt ställt sig bakom dessa krav. Även riksdagen har anslutit sig till principen att kriminalisering som en metod för att söka hindra överträdelser skall användas med försiktighet (prop. 1994/95:23 s. 55, bet. JuU2, rskr. 40).

3.6.2 Legalitetsprincipen och andra principer

För att en handling skall utgöra ett brott och kunna leda till att en straffrättslig påföljd döms ut krävs att det finns ett stadgande om detta i lag eller i annan författning. Denna grundsats kallas legalitetsprincipen. Den innebär också bl.a. ett förbud mot analog och retroaktiv tillämpning av straffbestämmelser. Principen kommer till uttryck i 1 kap. 1 § BrB, i 2 kap. 10 § RF och i brottsbalkens promulgationslag (5 § BrP).

Ordalydelsen i lagtexten utgör gränsen för vad som är straffbart. Med hänsyn till bl.a. att språket har sina begränsningar måste de gärningsbeskrivningar som finns i brottsbalken och annan lag eller författning tolkas. Som framgått innebär legalitetsprincipen att det inte är tillåtet att använda analog tillämpning av en straffbestämmelse. Det är därför förbjudet att tillämpa ett straffbud utanför dess uttryckliga ordalydelse, medan det alltså är tillåtet med en tolkning som håller sig innanför gränserna. Vid tolkningen av ett straffbud innehåller lagförarbeten och doktrin väsentliga tolkningsmaterial, men endast om de håller sig innanför gränserna för straff-

97

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

budets ordalydelse (Dahlström m.fl., Brott och påföljder, 2 uppl., 2005, s. 11).

En annan aspekt av legalitetsprincipen är att den ställer sådana krav på lagstiftningen att medborgarna kan förutse när och – i viss mån – hur de kan komma att bli föremål för straffrättsliga ingripanden. Förutsebarhet är emellertid inte beroende enbart av att vissa gärningstyper är kriminaliserade, utan även hur de är kriminaliserade. Legalitetsprincipen ställer därmed vissa krav på lagstiftningens begriplighet och precision (Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 57 f.).

Skuldprincipen innebär att endast den person som företett skuld bör drabbas av straffansvar och att straffet inte bör vara strängare än vad som motsvarar graden av skuld. Denna princip ställer således ytterligare krav på hur och på vilket sätt kriminalisering bör ske än dem som uttrycks genom legalitetsprincipen.

3.7 Tidigare behandling av vissa frågor

3.7.1 En bestämd åldersgräns

I samband med 1999 års reform

Frågan om att införa en bestämd åldersgräns övervägdes i anslutning till 1999 års barnpornografireform. I den bestämmelse som gällde innan reformen trädde i kraft fanns ingen uttrycklig definition av barn, men enligt förarbetena avsågs med barn en person vars könsmognadsprocess inte var avslutad (prop. 1978/79:179 s. 9). Barnpornografiutredningen föreslog att det i bestämmelsen om barnpornografibrott skulle anges att med barn avsågs en person under 18 år eller en person vars pubertetsutveckling inte var fullbordad. Enligt utredningen kunde det inte uteslutas att sådana fall inträffade att en person som i sin hand fick en pornografisk bild kände till den avbildade personen och visste att denna var under 18 år då det som skildrades på bilden inträffade. Med tanke på detta, men främst med hänsyn till barnkonventionens bestämmelse, fanns det enligt utredningen skäl att införa en 18-årsgräns. Bestämningen av vad som utgör barnpornografi ansågs dock inte kunna göras enbart efter en fixerad åldersgräns, eftersom följden av detta skulle kunna bli att befattning med vissa skildringar som kunde straffas med den då gällande lagstiftningen inte längre skulle kunna beivras. Genom att införa en åldersgräns i kombination med en

98

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

regel om pubertetsutvecklingen skulle de problem som en fixerad 18-årsgräns skulle innebära vid rättstillämpningen undvikas (SOU 1997:29 s. 173 f.).

Regeringen ansåg emellertid, i sin av riksdagen i denna del godkända proposition, att en åldersgräns av den typ som Barnpornografiutredningen hade föreslagit inte borde införas (se prop. 1997/98:43 s. 85 ff.). Regeringen gjorde den bedömningen att det inte kunde anses motiverat att införa en åldersgräns enbart med hänvisning till barnkonventionen. Barnkonventionen som sådan ansågs inte förplikta Sverige att införa någon åldersgräns, utan vad konventionen ansågs förplikta var att man skall förhindra att barn utnyttjas i pornografiska föreställningar och i pornografiskt material.

Ett skäl som enligt regeringen talade för att en åldersgräns infördes vore att man på det sättet skulle kunna få barnpornografibestämmelsens skydd att omfatta även unga människor vars pubertetsutveckling är avslutad men som ändå befinner sig i den utvecklingsprocess i stort som medför att de behöver lagstiftningens skydd. Enligt regeringen måste man dock noga beakta de praktiska konsekvenserna. Den frågan ställdes om en sådan utvidgning kunde ge någon egentlig effekt och om effekten i sådant fall uppvägde olägenheterna.

Ett skäl som regeringen ansåg tala mot att en bestämd åldersgräns infördes var att, om den avbildade personens faktiska ålder skulle kunna fastställas, det skulle bli nödvändigt att identifiera personen. Vidare måste tidpunkten för bildupptagningen säkerställas om den avbildade personen hunnit uppnå den aktuella åldersgränsen mellan den tidpunkten och brottsutredningen. En identifiering ansågs innebära att barnets integritet med stor sannolikhet skulle kränkas. Eftersom den barnpornografi som då fanns i omlopp oftast var upptagen på olika håll i utlandet skulle i utlandet avbildade barn behöva höras.

Ett annat skäl som ansågs tala mot en bestämd åldersgräns var att det för en fällande dom skulle krävas att gärningsmannen vid gärningstillfället hade uppsåt med avseende på åldern, men eftersom de som kopierar och distribuerar pornografi sällan har någon personlig kännedom om de på bilderna förekommande personerna skulle gärningsmannens uppsåt vara beroende av vad han hade kunnat inse av bilderna som sådana. Var pubertetsutvecklingen avslutad antogs uppsåt därför regelmässigt inte kunna styrkas även om det hade blivit utrett att den avbildade personen var under 18 år då bilden togs. En åldersgräns kunde också förväntas innebära att

99

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

misstänkta kunde vilja föra bevisning om att en person som avbildats var över 18 år, vilket ansågs kunna medföra ytterligare problem i rättstillämpningen.

Vidare frågade regeringen sig om befattning med pornografiska bilder av personer som var fullt pubertetsutvecklade kunde anses vara straffvärt. Regeringen menade härvid att en fullt pubertetsutvecklad person lika väl kunde vara över 18 år som något under. Det ansågs inte finnas något i en sådan skildring eller i den inställning en person som tog befattning med den kunde ha till skildringen som konstituerade straffvärdhet i det senare fallet men inte i det förra. Dessutom pekades det på att en åldersgräns skulle få den konsekvensen att fullt lagliga sexuella beteenden skulle bli kriminaliserade om de spelades in på film.

Slutligen ifrågasatte regeringen om den föreslagna regleringen skulle vara förenlig med den straffrättsliga legalitetsprincipen. Det straffbara området skulle objektivt sett komma att omfatta alla pornografiska bilder där någon av de avbildade var under 18 år vid framställningstillfället. En i princip oändlig mängd bilder skulle således kunna komma att omfattas samtidigt som man bara i rena undantagsfall skulle komma att kunna avgöra om en viss bild omfattas eller inte. För en innehavare av pornografiska bilder skulle det vara omöjligt att avgöra om bilderna var förbjudna eller inte och myndigheterna skulle sakna reella möjligheter att ingripa annat än i de fall där det otvetydigt var fråga om barnpornografi. Enligt regeringen skulle det således inte gå att beivra överträdelser av kriminaliseringen på det utvidgade området, vilket ingav betänkligheter inte minst med hänsyn till vikten av att upprätthålla respekten för straffbudet i övrigt.

Sammanfattningsvis ansåg regeringen att det fanns betydande nackdelar med att införa en åldersgräns av den typ som Barnpornografiutredningen hade föreslagit och att dessa nackdelar klart övervägde fördelarna.

I förhållande till internationella instrument

Frågan om att införa en bestämd åldersgräns i bestämmelsen om barnpornografibrottet övervägdes inför Sveriges godkännande av barnkonventionen (se avsnitt 2.1). I den då gällande bestämmelsen i svensk rätt fanns ingen uttrycklig definition av barn. Regeringen gjorde, i sin av riksdagen i denna del godkända proposition, den

100

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

bedömningen att en anslutning till barnkonventionen inte krävde att en 18-årsgräns infördes. Enligt regeringen borde skillnaden mellan barnkonventionens 18-årsregel och definitionen av barn i 16 kap. 10 a § BrB inte överdrivas. Skillnaden ansågs huvudsakligen vara av formellt slag och i praktiken torde samma åldersgrupper avses. Regeringen anmärkte att barnkonventionen inte uppställer något direkt krav på straffrättslig lagstiftning och menade att i första hand borde företeelser som avses i barnkonventionens artikel om sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp motarbetas genom insatser på det sociala planet (prop. 1989/90:107 s. 78 f., bet. SoU28, rskr. 350).

Samma år som Barnpornografiutredningen (se ovan under I samband med 1999 års reform) lämnade sitt betänkande, slutförde Barnkommittén sitt uppdrag, vilket var att göra en översyn av hur svensk lagstiftning och praxis förhöll sig till barnkonventionens bestämmelser. Barnkommittén förutsatte att Barnpornografiutredningens förslag om att införa en åldersgräns om 18 år i definitionen av barnpornografi genomfördes och menade att barnkonventionens definition av barn härigenom skulle återspeglas i den svenska lagstiftningen (SOU 1997:116 s. 64). Som redovisas ovan genomfördes dock inte Barnpornografiutredningens förslag.

FN:s barnrättskommitté har i januari 2005 uttryckt att kommittén är bekymrad över den subjektiva och ofullständiga definitionen av barn i den svenska straffbestämmelsen om barnpornografibrott. Kommittén har rekommenderat Sverige att stärka lagstiftningen genom att införa en klar och objektiv 18-årsgräns.

Det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (FN-protokollet, se avsnitt 2.2) innehåller i sig inte någon definition av vem som skall anses vara barn. I en av riksdagen godkänd proposition, som behandlar FN-protokollet, gör regeringen den bedömningen att svensk lagstiftning uppfyller de krav som FN-protokollet ställer upp när det gäller bl.a. kriminalisering av barnpornografi. Enligt regeringens bedömning utgör i stort sett varje form av produktion av pornografi med användande av barn under 18 år brott enligt bestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering i 6 kap. 8 § BrB. Denna bestämmelse torde enligt regeringen väl tillgodose vissa remissinstansers påpekanden om att svensk lagstiftning inte ger ett tillräckligt skydd för barn mellan 15 och 18 år mot att företa eller medverka i en handling med sexuell innebörd i framställning

101

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

av pornografisk bild eller posering i annat fall (prop. 2005/06:68 s. 28, bet. JuU20, rskr. 194).

I Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet (ITkonventionen, se avsnitt 2.3) avses med minderårig alla personer under 18 års ålder, men en lägre åldersgräns – dock inte lägre än 16 år – får föreskrivas. I en departementspromemoria, som behandlar IT-konventionen, konstateras att svensk rätt uppfyller de krav IT-konventionen ställer på kriminalisering gällande barnpornografibrott. Enligt promemorian torde den nuvarande svenska straffbestämmelsens utformning, som inte bygger på en absolut åldersgräns, uppfylla IT-konventionens krav (Ds 2005:6 s. 110).

I det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (rambeslutet, se avsnitt 2.4) avses med barn varje person som är yngre än 18 år. I en av riksdagen godkänd proposition redovisade regeringen sin bedömning av de lagändringar som rambeslutet ansågs föranleda. Någon särskild diskussion rörande definitionen av barnpornografi fördes inte i propositionen. Det påpekades dock att alla barn under 18 år, dvs. även de som är tidigt pubertetsutvecklade, ges ett särskilt straffrättsligt skydd mot produktion av barnpornografi genom bestämmelsen om sexuellt ofredande i 6 kap. 7 § BrB (numera bestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering i 6 kap. 8 § BrB). Den svenska regleringen av barnpornografibrottet bedömdes som adekvat och väl i linje med rambeslutets syfte. Regleringen ansågs således uppfylla kraven enligt rambeslutet (prop. 2003/04:12 s. 33, bet. JuU9, rskr. 108). I den av riksdagen godkända propositionen om den nya sexualbrottslagstiftningen lämnade regeringen förslag till de lagändringar som borde vidtas för att Sverige fullt ut skall uppfylla rambeslutets åtaganden, vilket – när det gällde barnpornografibrottet – ansågs innebära att straffmaximum för grovt barnpornografibrott måste höjas (prop. 2004/05:45 s. 118 f., bet. JuU16, rskr. 164).

3.7.2 Anspelningspornografi

Skildringar där vuxna personer framställs som barn eller där vuxna personer på annat sätt genom t.ex. olika attribut eller roller anspelar på barn, s.k. anspelningspornografi, är inte straffbara i svensk rätt. Frågan om anspelningspornografi bör kriminaliseras har diskuterats ett flertal gånger.

102

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

Barnpornografiutredningen ansåg att straffrättsliga åtgärder mot denna kategori av pornografiska bilder inte borde genomföras. Utredningen underströk därvid bl.a. att i anspelningspornografi syns det att aktörerna inte är barn, varför ett barn som ser en sådan film inte rimligen kan antas identifiera sig med dessa personer. Enligt utredningen torde det inte vara möjligt att generellt straffbelägga denna typ av pornografi av annat skäl än att den kan såra den allmänna anständighetskänslan, vilket inte torde räcka som grund för kriminalisering (SOU 1997:29 s. 174 f.). Regeringen gjorde samma bedömning som utredningen och riksdagen godtog detta ställningstagande (prop. 1997/98:43 s. 103 f., bet. KU19, rskr. 214, bet. 1998/99:KU4, rskr. 1998/99:2).

Frågan om kriminalisering av anspelningspornografi behandlades också i propositionen om Sveriges antagande av rambeslut om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (rambeslutet, se avsnitt 2.4). Med barnpornografi avses i rambeslutet bl.a. pornografiskt material som avbildar eller föreställer en verklig person som ser ut att vara ett barn och är inblandad i eller ägnar sig åt handling med tydlig sexuell innebörd. I sin av riksdagen godkända proposition gjorde regeringen den bedömningen att med uttrycket ”en verklig människa som ser ut att vara ett barn” torde avses en person över 18 år som ser ut som ett barn, dvs. som inte är pubertetsutvecklad. Anspelningspornografi ansågs därför inte omfattas av rambeslutet. Enligt regeringen är det fullt logiskt att vuxna personer som har passerat puberteten inte skyddas inom ramen för regleringen av barnpornografi eller övergrepp på barn. Regeringen fann att det inte hade framkommit tillräckliga skäl för att i det nu aktuella sammanhanget göra någon annan bedömning än den som regeringen gjorde i samband med 1999 års barnpornografireform (prop. 2003/04:12 s. 32 f., bet. JuU9, rskr. 108).

I Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet (ITkonventionen, se avsnitt 2.3) avses med barnpornografi bl.a. pornografiskt material som visuellt avbildar en person som ser ut att vara en minderårig som ägnar sig åt handlande med uttrycklig sexuell innebörd. I en departementspromemoria konstateras att den nuvarande svenska straffbestämmelsens utformning, som inte bygger på en absolut åldersgräns, torde uppfylla IT-konventionens krav. I promemorian hänvisas också till regeringens uttalanden i den ovan nämnda propositionen, prop. 2003/04:12 (Ds 2005:6 s. 110).

103

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

Senast har frågan behandlats i samband med förslaget om Sveriges tillträde till FN:s fakultativa protokoll till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (FN-protokollet, se avsnitt 2.2). Regeringen påpekade att den i tidigare sammanhang gjort förtydligande förklaringar med den innebörden att FN-protokollets definition av barnpornografi tolkas så att vuxna personer som agerar barn inte omfattas. Regeringen, som hänvisade till sina tidigare uttalanden i frågan om kriminalisering av anspelningspornografi, fann att det inte hade framkommit tillräckliga skäl för att i nu aktuellt sammanhang göra någon annan bedömning (prop. 2005/06:68 s. 29, bet. JuU20, rskr. 194).

3.8 Utländsk rätt

3.8.1 De nordiska länderna

Danmark, Finland och Norge har samtliga infört en bestämd åldersgräns i straffbestämmelsen som rör barnpornografibrottet. Åldersgränsen infördes i de tre länderna under åren 2003 och 2004 med hänvisning till bestämmelserna i FN-protokollet och EU:s rambeslut (se avsnitt 2.2 och 2.4).

I Danmark straffas den som bl.a. sprider otuktiga fotografier eller filmer eller andra otuktiga visuella återgivningar eller liknande av personer under 18 år. I de fall personens identitet och ålder är okänd är det avgörande för straffbarheten om denne verkar vara yngre än 18 år. I Danmark är anspelningspornografi inte kriminaliserat.

I Finland betraktas som barn – när det gäller barnpornografibrottet – den som är yngre än 18 år och den vars ålder inte kan utredas, om det finns grundad anledning att anta att personen är yngre än 18 år. En bedömning av om det finns grundad anledning anta att en person är under 18 år görs i första hand med ledning av personens utvecklingsnivå. I Finland är anspelningspornografi inte kriminaliserat.

I den norska lagstiftningen gällande barnpornografibrott avses med barn personer som är eller framstår som under 18 år. Om det är okänt hur gammalt barnet är, blir frågan hur gammalt barnet framstår som. Vid den bedömningen får utgångspunkt tas i det pornografiska materialet, varvid personens könsmognad anses utgöra en viktig omständighet. I Norge är, utöver befattning med

104

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

barnpornografi, även viss befattning med annan pornografi straffbelagt. Befattning med anspelningspornografi kan i vissa fall vara straffbart enligt bestämmelsen om annan pornografi.

3.8.2 Några andra europeiska länder

I Frankrike är det straffbelagt att bl.a. ta eller överföra en bild eller framställning föreställande en minderårig person i syfte att sprida den, om bilden eller framställningen är av pornografisk karaktär. Minderårig är den som inte har fyllt 18 år. Straffbestämmelsen tillämpas även beträffande pornografiska bilder av en person, som fysiskt sett ser ut att vara minderårig, om det inte bevisas att personen var över 18 år vid avbildningstillfället.

I Storbritannien är det kriminaliserat att bl.a. framställa och inneha oanständiga fotografier av ett barn. Med barn avses en person som inte har fyllt 18 år.

I Tyskland är det kriminaliserat att bl.a. sprida pornografiska framställningar som skildrar sexuella övergrepp av barn. Som barn anses i detta sammanhang den som är under 14 år.

105

4 Omfattningen av kriminaliseringen

4.1 Barnpornografibrottet

4.1.1 Straffbelagda gärningsformer

Genom 1999 års barnpornografireform utvidgades det straffbara området och i princip all befattning med barnpornografi kriminaliserades (prop. 1997/98:43, bet. KU19, rskr. 214, bet. 1998/99:KU4, rskr. 1998/99:2).

För barnpornografibrott döms enligt gällande rätt den som

1. skildrar barn i pornografisk bild, 2. sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan, 3. förvärvar eller bjuder ut en sådan bild av barn,

4. förmedlar kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder, eller 5. innehar en sådan bild av barn (16 kap. 10 a § första stycket BrB).

Att skildra ett barn i pornografisk bild innebär att en sådan bild av ett barn framställs. En barnpornografisk bild kan framställas på olika sätt, exempelvis kan ett verkligt barn fotograferas, filmas eller tecknas av. Genom olika tekniker kan också mer eller mindre verklighetstrogna artificiella bilder skapas. För straffansvar krävs inte att bilden föreställer ett verkligt barn, utan även bilder av fiktiva barn omfattas. Nya framställningar kan också skapas genom att redan befintliga skildringar mångfaldigas (prop. 1997/98:43 s. 163). Ett annat sätt att skapa nya framställningar är att en befintlig skildring manipuleras på något vis, t.ex. genom att filmsekvenser klipps ihop i en annan ordningsföljd eller att ett barns huvud klipps ihop med ett annat barns kropp.

107

Omfattningen av kriminaliseringen SOU 2007:54

För att göra sig skyldig till straffbar spridning av en barnpornografisk bild krävs inte att bilden har förmedlats till allmänheten, men det fordras mer än att den har gjorts tillgänglig för endast ett fåtal personer. Riktar sig förfarandet till en enstaka person eller en begränsad krets av personer kan, med hänsyn till omständigheterna, fråga vara om t.ex. straffbar överlåtelse, upplåtelse eller förevisning. Med överlåtelse avses att en bild säljs, byts eller skänks av en person till en annan. Om bilden hyrs ut eller utan ersättning lånas ut är det fråga om upplåtelse. Att en bild förevisas innebär att en person för någon annan visar en bild eller spelar upp en film (prop. 1997/98:43 s. 163).

Att förvärva eller bjuda ut en barnpornografisk bild kan enligt förarbetena sägas utgöra ett led i t.ex. spridning eller överlåtelse. Eftersom sådana handlingar kan begås av olika mellanhänder är de straffbelagda särskilt. Med ”bjuda ut” avses att bjuda ut bilder till försäljning (prop. 1997/98:43 s. 164). I förarbetena har inte närmare kommenterats vad som skall förstås med att förvärva en pornografisk bild av barn. I narkotikastrafflagen (1968:64), enligt vilken det är kriminaliserat att förvärva narkotika i överlåtelsesyfte, omfattar begreppet – i överensstämmelse med vedertagen terminologi – åtgärder varigenom någon får äganderätt. I allmänhet bör fullbordanstidpunkten ha uppnåtts när narkotikan överlämnats till förvärvaren eller en representant för denne (prop. 1982/83:141 s. 17, bet. JuU37, rskr. 316).

Förfaranden där någon förmedlar kontakter mellan köpare och säljare eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel av barnpornografiska bilder utgör förfaranden, som utan att innefatta befattning med barnpornografi, är ägnade att öka spridningen av bilderna. Ett klart fall av kontaktförmedling är enligt förarbetena att en förmedlare sammanför en viss köpare med en viss säljare så att de får personlig kontakt med varandra. Ett annat fall som nämns är fall där någon tillhandahåller en lista med adresser till köpare och säljare av barnpornografiska bilder utan att kontaktförmedlaren tar någon ytterligare del i förfarandet. Det behöver inte ha uppstått personlig kontakt mellan en viss köpare och säljare eller mellan en kontaktförmedlare och t.ex. en köpare för att straffbarhet skall inträda. För straffbarhet krävs att förmedlingsverksamheten i någon mening kan sägas vara satt i system; det skall vara fråga om mer än en enstaka transaktion eller förmedling. Den som t.ex. löpande tillhandahåller viss information i syfte att under-

108

SOU 2007:54 Omfattningen av kriminaliseringen

lätta affärer med barnpornografi torde uppfylla detta krav (prop. 1997/98:43 s. 164).

Innehav utgör en nedre gräns för vad som är straffbelagt som barnpornografibrott. Enligt förarbetena är innebörden av begreppet innehav likställt med vad som i andra straffrättsliga sammanhang menas med innehav. Med innehav avses då att ha besittning i civilrättslig mening. Frågan om någon skall anses inneha en barnpornografisk bild avgörs enligt förarbetena på samma sätt som vid innehav av t.ex. narkotika. Att inneha narkotika innebär i allmänhet att en person har besittning till narkotikan på så sätt att han eller hon har möjlighet att utöva faktisk rådighet över den. Enligt förarbetena är det således inte straffbart att endast titta på en barnpornografisk bild som någon annan förevisar och inte heller att i samband med detta fysiskt hålla i mediet, t.ex. ett fotografi. Det anges vidare att den som på sin dators skärm tittar på en barnpornografisk bild eller film som förmedlas genom datakommunikation inte torde kunna anses inneha bilden. Om skildringen däremot sparas genom att föras över på t.ex. datorns hårddisk anses ett innehav uppkomma. Uppsåt krävs i förhållande till såväl innehavet som bildens innehåll, dvs. att motivet är sådant att bilden är att betrakta som barnpornografisk (prop. 1997/98:43 s. 164 f.).

Utöver nu nämnda gärningsformer är det även straffbart att föra en skildring av barn i pornografisk bild in eller ut ur Sverige. I lagen (1998:1443) om förbud med införsel och utförsel av barnpornografi anges att sådana förfaranden är straffbara enligt lagen (2000:1225) om straff för smuggling.

För barnpornografibrott skall också den dömas som av oaktsamhet sprider barnpornografiska bilder, men endast om spridningen sker i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte (16 kap. 10 a § tredje stycket BrB). Den som yrkesmässigt handlar med pornografi kan således inte undgå straff genom att låta bli att kontrollera sina varor. I samband med kriminaliseringen uttalades att en bestämmelse av förevarande slag förväntades kunna medföra att de som i Sverige handlar med pornografiska filmer av sina leverantörer i utlandet kräver att dessa ställer garantier vad gäller aktörernas ålder, t.ex. i form av officiellt utfärdade åldersbevis (prop. 1997/98:43 s. 95).

I sammanhanget bör noteras att förbuden mot skildring och innehav av barnpornografisk bild inte gäller den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en sådan bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas,

109

Omfattningen av kriminaliseringen SOU 2007:54

förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Även i andra fall skall en gärning inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig (16 kap. 10 a § femte stycket BrB).

4.1.2 Försök, förberedelse och medverkan

Försök till uppsåtligt barnpornografibrott är straffbart, om brottet inte är ringa. När det gäller grovt barnpornografibrott är även förberedelse straffbelagt (16 kap. 17 § BrB). Försök till smuggling är också straffbart, liksom försök, förberedelse och stämpling till grov smuggling (14 § lagen [2000:1225] om straff för smuggling).

Anstiftan och medhjälp är straffbart i enlighet med de generella medverkansbestämmelserna i 23 kap. 4 § BrB. Detta ansvar gäller samtliga brottsbalksbrott samt brott inom specialstraffrätten, om fängelse är föreskrivet för brottet.

4.1.3 Hur har det straffbelagda området avgränsats enligt undersökningen av domar?

I det följande redogörs för hur domstolar och åklagare resonerar kring vissa former av befattning med barnpornografiska bilder.

I utredningens granskning av domar förekommer ett flertal domar där den tilltalade fälldes till ansvar för barnpornografibrott för att genom fildelningsprogram ha spridit eller på annat sätt gjort barnpornografiska bilder tillgängliga för andra. Även den som haft tillgång till en fil-server ansågs av domstolarna på motsvarande sätt ha gjort sig skyldig till barnpornografibrott.

Den som hade lagt in bilder på sitt eget digitala forum, en s.k. community, och bjudit in andra användare att delta fälldes till ansvar för barnpornografibrott, eftersom denne därigenom ansågs ha gjort barnpornografiska bilder tillgängliga för andra. Även den som bjudits in att delta i det digitala forumet och där själv lagt in egna bilder ansågs ha gjort barnpornografiska bilder tillgängliga för andra och sålunda gjort sig skyldig till barnpornografibrott.

Att aktivt spara ned datafiler på datorns hårddisk ansåg domstolarna innebära att ett straffbart innehav förelåg och därmed att den tilltalade hade gjort sig skyldig till barnpornografibrott. När det gäller datafiler som sparats automatiskt via temporär lagring på den tilltalades dator (se närmare om temporär lagring i avsnitt 4.2)

110

SOU 2007:54 Omfattningen av kriminaliseringen

framgår av vissa domar att åklagaren justerat åtalet till att avse enbart av den tilltalade aktivt sparade datafiler. Av andra domar framgår att domstolarna – oftast utan någon närmare motivering – inte fällde den tilltalade till ansvar för innehav av sådana temporärt lagrade datafiler. I en av dessa domar (hovrätt) noterades att Regeringsrätten uttalat att denna typ av datalagrade meddelanden hos kommunala tjänstemän utgör allmänna handlingar och att det automatiska sparandet i en temporär fil följaktligen betraktas som ett innehav. I målet var utrett att vissa av de filer som sparats automatiskt varit lagrade på hårddisken så länge som mellan april och november. Däremot ansågs inte utrett om det var den tilltalade själv som hade kopplat från den automatiska raderingsinställningen eller om detta hade skett ofrivilligt. Eftersom det inte var klarlagt varför bilderna i de temporära filerna i vissa fall hade lagrats under flera månader ansåg domstolen att det inte var styrkt att den tilltalade avsiktligt hade innehaft bilderna. I en annan dom ansåg domstolen (tingsrätt) – med hänsyn till att den tilltalade var medveten om att sidor som öppnas på Internet automatiskt lagras på datorns hårddisk – att den tilltalade uppsåtligen fick anses ha innehaft det ifrågavarande materialet.

4.2 Olika former av befattning med barnpornografisk bild

Den tekniska utvecklingen har inneburit att barnpornografi i stor omfattning framställs och sprids med användning av informationsteknik. Den tekniska utvecklingen har också inneburit att nya former för att befatta sig med barnpornografiska bilder har tillkommit och att bilderna har blivit mer lättåtkomliga för enbart tittande.

Internet torde i dag vara det i särklass vanligaste medlet för distribution och annan befattning med barnpornografiska bilder. Interpols uppfattning är att den barnpornografiska trafiken numera så gott som uteslutande sker via Internet. Det är troligtvis få personer i dag som får tillgång till barnpornografi via ”äldre” kanaler som t.ex. Posten. Man skall dock vara medveten om att även om Internet utgör den främsta kanalen i dag kan den snabba teknikutvecklingen innebära att sådana bilder inom en inte alltför avlägsen framtid distribueras i allt större omfattning via andra kanaler. Redan i dag förekommer det exempelvis att barnpornografiska

111

Omfattningen av kriminaliseringen SOU 2007:54

bilder framställs och sprids med användning av mobiltelefoner med kamerafunktion.

Användningen av Internet har fått ett enormt genomslag de senaste åren. Spridningen av Internetanvändningen har bl.a. skett genom att tillgången till Internet har blivit vanlig även för privatpersoner. Med tämligen begränsade resurser och datakunskaper kan privatpersoner t.ex. skicka elektronisk post, delta i chatt samt läsa och publicera webbsidor. Genom användning av olika tekniska metoder, som kryptering eller accesskontroll, kan en person förhindra utomstående från att ta del av information. Det går också att försvåra för utomstående att ta del av information genom att inte publicera (genom t.ex. länkning) adressen till informationen. Slutligen kan information blandas med information som vid en första anblick handlar om något helt annat än barnpornografi, och därmed kan det barnpornografiska materialet vara svårupptäckt, men även (både avsiktligt och oavsiktligt) presenteras för personer som inte alls var ute efter sådant material.

I det följande beskrivs vanliga funktioner och hjälpmedel inom ramen för Internet där barnpornografiska bilder kan hanteras. Det skall understrykas att dessa utgör endast exemplifieringar och att det ständigt dyker upp nya tekniska möjligheter att distribuera och lagra barnpornografiska bilder.

World Wide Web (www eller webben) består av ett nätverk av webbsidor och ger användaren möjlighet att hämta önskad information. Många webbsidor erbjuder söktjänster genom vilka det även går att söka efter information. Det finns särskilda webbsidor innehållande barnpornografiska bilder till vilka tillträde ges endast mot betalning. Det vanligaste sättet att betala är genom kontokort. För att få tillgång till bilder måste ”kunden” köpa ett abonnemang för en bestämd period, t.ex. en månad, under vilken tid kunden kan hämta hem fritt antal barnpornografiska bilder. Kunden köper således inte en särskild bild. Det finns också ett stort antal webbsidor som tillhandahåller barnpornografiska bilder gratis. I sammanhanget skall nämnas att barnpornografiska bilder som någon tittar på via Internet sparas automatiskt via temporär lagring på användarens egen dator i en temporär fil, en s.k. cache, eller i vissa fall i en liknande funktion i det lokala nätet, en s.k. proxy. För att titta på en bild på dataskärmen behöver bilden således inte aktivt sparas ned av användaren på datorns hårddisk och inte heller behöver en bild hämtas över Internet varje gång användaren skall titta på den. Liksom de bilder som sparas ned på hårddisken är de bilder som

112

SOU 2007:54 Omfattningen av kriminaliseringen

lagras automatiskt i de temporära filerna lätt tillgängliga och kan tas fram flera gånger. Det är i dag inte möjligt att få fram uppgifter om hur många gånger den som använder datorn har tagit fram bilder via de temporära filerna. Den automatiska hanteringen av temporära filer kan manipuleras av den som använder datorn genom att denne t.ex. förlänger lagringstiden av filerna eller utökar diskutrymmet för att lagra filer. Adresserna till webbsidor på Internet kan sparas som bokmärken i något som kan liknas vid en adressbok för en enklare access vid senare tillfälle till dessa sidor. En förhållandevis ny företeelse är Internetbaserade tjänster som erbjuder användare att bli delaktiga i virtuella världar. En sedan år 2003 existerande tjänst som fått uppmärksamhet i massmedierna under senare tid går under benämningen Second Life. Till Second Life har den användaren tillträde som har skapat sig en virtuell invånare, en s.k. avatar. En avatar är en bild som en användare väljer för att representera sig själv i anslutning till sitt användarnamn (källa: Nationalencyklopedins Internettjänst). Den virtuella världen skapas av invånarna själva, vars antal för närvarande uppgår till knappt åtta miljoner. Som avatar kan man bl.a. sälja resp. köpa information och varor. Allt som sker i Second Life sker i realtid. I massmedierna har bl.a. beskrivits att tyska åklagare har inlett förundersökning mot personer som i Second Life köpt barnpornografi, haft sexuella kontakter med avatarer som framstått som minderåriga eller begått massvåldtäkter.

Till datorn kan en digital (webb-)kamera anslutas. En sådan sänder bilder i princip i realtid (en viss fördröjning sker precis som vid utsändning av TV), antingen stillbilder eller rörliga bilder. Dessa bilder är ofta tillgängliga för tittare över Internet (ofta via webbsidor), samtidigt som kameran även kan användas vid chatt (se nedan). Kameran kan användas till att ta bilder av sig själv, men också för att skildra sexuella övergrepp på barn i realtid, dvs. en person kan titta på när en annan person förgriper sig på ett barn. Det händer att övergreppsbilder byts, både bilder som skildrar pågående sexuella övergrepp men också inspelade (sparade) sådana bilder.

Genom särskilda fildelningsprogram, s.k. peer2peer, kan en person på Internet dels dela med sig av sina lagrade filer (såväl lagliga som olagliga, t.ex. barnpornografiska bilder), dels själv söka efter och ladda ned sådana filer från andra användares datorer som samtidigt är anslutna till Internet och har samma fildelningsprogram. Innan användaren startar programmet gör han eller hon ett aktivt val

113

Omfattningen av kriminaliseringen SOU 2007:54

beträffande i vilken del av hårddisken de filer som han eller hon söker, skall laddas ned samt göras tillgängliga till andra som använder samma typ av fildelningsprogram. När fildelningsprogrammet startas, i vissa fall genom att användaren kopplar upp sig mot en s.k. supernod, registreras automatiskt användarens dator i fildelningsnätverket samt vilka filer som finns tillgängliga på den utvalda delen av den lokala hårddisken. Dessa filer finns sedan tillgängliga för andra användare som kopplat upp sig mot samma fildelningsnätverk (även kallat peer2peer-nätverk) till dess att anslutningen till användarens dator bryts, t.ex. genom att fildelningsprogrammet avslutas. I vissa av dessa fildelningsnätverk lagras bilder utspritt på alla de datorer som är anslutna, vilket innebär att den som ansluter sig inte bara själv delar med sig av sina filer, utan även ställer upp med lagringsplats och återdistribution av sådant som andra användare delat med sig av. Det är vanligt förekommande att barnpornografiska bilder distribueras via olika sådana fildelningssystem. Fildelningsteknik på Internet är samtidigt en mycket viktig teknologi som används för t.ex. uppdatering av programvara och operativsystem samt distribution av programvara när stora datamängder skall distribueras. I sig är alltså fildelningsteknologi inget annat än ett verktyg som kan användas för såväl lagliga som olagliga ändamål. Det skall tilläggas att utan den s.k. supernoden, i de fall sådan används, hittar en användare inte andra användare, vilket kan sägas innebära att den som driver supernoden medverkar till andras brottslighet (om de filer som delas innehåller olagligt material). I en del fildelningsnätverk kan vem som helst som startar fildelningsprogramvaran bli tilldelad rollen att vara supernod, utan att han eller hon känner till det.

En fil-server (ofta kallad FTP- eller F-server) är en plats på en server på Internet där en användare kan både sprida och komma åt filer av olika slag. Funktionen innebär att en användare öppnar upp sin dators hårddisk för andra Internet-användare på ett sätt som liknar fildelningsprogrammen som beskrivits ovan, men som innebär att användare explicit kopplar upp sig mot en viss fil-server (dator med fildelningstjänster) i stället för att delta i ett virtuellt fildelningsnätverk. För att en användare skall kunna se vad en fil som finns på servern innehåller måste denne aktivt ladda ned filen till sin dators hårddisk. Ofta kan man med ledning av filens namn sluta sig till vad filen innehåller. En server annonseras normalt på en eller flera chatt-kanaler eller elektroniska anslagstavlor. Detta är

114

SOU 2007:54 Omfattningen av kriminaliseringen

ett ganska vanligt sätt för att byta eller köpa barnpornografiska bilder. För att komma in på en sådan server krävs ofta lösenord.

Elektronisk post (e-post) kan, utöver text, även innehålla t.ex. rörliga bilder och stillbilder. Bifogas en bild e-postmeddelandet lagras bilden på datorns hårddisk på motsvarande sätt som temporära filer vid användning av webb. Spam är massutskick av e-postmeddelanden som mottagaren inte bett om att få. Det är vanligt att spam innehåller barnpornografiska texter eller klickbara länkar eller hänvisningar till webbsidor innehållande barnpornografiska bilder. Det är inte så vanligt att barnpornografiska bilder bifogas sådana meddelanden.

En diskussionsgrupp är ett forum på Internet för diskussion och informationsutbyte. Diskussionsgrupperna är normalt allmänt tillgängliga. Vem som helst kan delta och distributionen sker antingen med e-post eller e-postliknande tjänster, ibland via webben. Varje e-postmeddelande, med t.ex. bifogad bild, som skickas till en grupp kan läsas av samtliga deltagare. I några av diskussionsgrupperna förekommer frekvent barnpornografi.

En community kan beskrivas som en mötesplats på Internet, ofta nåbar med hjälp av webbteknik. Det är en form av lagringsplats på Internet som administreras av en användare, som har möjlighet att bjuda in andra personer. Dessa personer kan förses med ett lösenord för att kunna få inträde. En community kan innehålla chatt-funktion, fotoalbum m.m. Det finns ett flertal communities som innehåller barnpornografiska bilder.

Genom olika chatt-program på Internet, t.ex. ICQ och MSN, kan de som har intresse av barnpornografiska bilder utbyta information. Oftast kan en användare se vilka andra användare som är anslutna. Kännetecknande för chatt är att kommunikationen sker i realtid, vilket innebär att ett meddelande genast blir tillgängligt för andra användare. Chatt kan vara både text-, video- och röstbaserad. Bilder kan skickas via chatt. Vissa chatt-program innebär att man inte aktivt behöver ladda ned bilden till sin dator för att kunna se innehållet, men även här kan bilderna oavsett den aktiva handlingen lagras som temporärfiler på användarens dator.

Det kan tilläggas att det som historiskt enbart beskrivits som användares hårddisk i dagens läge i många fall egentligen kan ses som flera olika funktioner. Det utrymme som används som ”en hårddisk” behöver i praktiken inte längre vara en hårddisk som fysiskt är ansluten till den dator som personen använder. Hårddisken kan lika gärna finnas ansluten till någon annan dator på

115

Omfattningen av kriminaliseringen SOU 2007:54

Internet, och därmed inte ägas av samma part som äger datorn som använder denna virtuella hårddisk. Flera företag säljer lagringstjänster som är nåbara över Internet, vilket innebär att gränsdragningen mellan vad som är en hårddisk och vad som är lagring av typen begränsad spridning (med enbart en person som kan komma åt informationen) suddas ut med tiden.

4.3 Tidigare behandling av frågor kring det straffbelagda området

4.3.1 I samband med 1999 års reform

Genom 1999 års reform utvidgades det straffbara området när det gäller befattning med barnpornografiska bilder. I princip all befattning med barnpornografiska bilder kriminaliserades.

Barnpornografiutredningens förslag om att även efterfrågan av barnpornografi av verklighetstrogen karaktär skulle kriminaliseras ledde inte till lagstiftning. Med efterfrågan avsåg utredningen att någon genom annonsering, direkta frågor eller på annat sätt efterfrågade barnpornografi. Enligt utredningen kunde en sådan kriminalisering förväntas bidra till att minska efterfrågan på barnpornografi och därmed även minska framställning och spridning av sådan (SOU 1997:29 s. 155 och 276 f.).

Regering och riksdag ansåg att efterfrågan av barnpornografi kunde jämställas med försök till innehav. Det antogs att innehav – om inga försvårande omständigheter föreligger – normalt sett borde kunna bedömas som ringa barnpornografibrott och att straffmaximum således är fängelse i högst sex månader. Ett brott med så lågt straffmaximum borde enligt regering och riksdag inte vara straffbelagt på försöksstadiet, utan sådan efterfrågan som utgör försök till innehav av t.ex. en enstaka videofilm borde redan med hänsyn till straffvärdet inte vara kriminaliserad (prop. 1997/98:43 s. 98).

4.3.2 I förhållande till internationella instrument

Enligt det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (FN-protokollet, se avsnitt 2.2) skall det vara straffbart att producera, distribuera,

116

SOU 2007:54 Omfattningen av kriminaliseringen

sprida, importera, exportera, bjuda ut eller sälja eller att för sådant syfte, inneha barnpornografi. Detta skall gälla oavsett om gärningarna begås inom ett land eller är gränsöverskridande och oavsett om de begås på individuell basis eller i organiserad form. Staterna skall också, dock med förbehåll för bestämmelserna i den nationella lagstiftningen, kriminalisera försök samt medhjälp och annan medverkan till någon av de nämnda handlingarna. – I en av riksdagen godkänd proposition, som behandlar FN-protokollet, gör regeringen den bedömningen att i stort sett all befattning med barnpornografi är kriminaliserad och att svensk lagstiftning uppfyller de krav som FN-protokollet ställer upp när det gäller bl.a. kriminalisering av barnpornografi. Vidare konstaterar regeringen att samtliga relevanta förfaranden är kriminaliserade på försöksstadiet. Endast vissa ringa fall faller utanför kriminaliseringen, men enligt regeringen medger protokollet sådana undantag (prop. 2005/06:68 s. 28 f., bet. JuU20, rskr. 194).

De handlingar som skall kriminaliseras enligt Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet (IT-konventionen, se avsnitt 2.3) är följande: att framställa barnpornografi i syfte att sprida den med hjälp av datorsystem, att bjuda ut eller tillgängliggöra barnpornografi med hjälp av datorsystem, att sprida eller överföra barnpornografi med hjälp av datorsystem, att anskaffa barnpornografi åt sig själv eller någon annan med hjälp av datorsystem och att inneha barnpornografi i ett datorsystem eller på ett medium för lagring av datainformation. Kriminaliseringen skall också omfatta uppsåtlig medhjälp till barnpornografibrott. Det direkta syftet med medhjälpsgärningen skall vara att ett sådant brott skall begås. Vidare skall kriminaliseringen omfatta uppsåtliga försök till att dels framställa barnpornografi i syfte att sprida den med hjälp av datorsystem, dels sprida eller överföra barnpornografi med hjälp av datorsystem. Parterna får dock förbehålla sig rätten att helt eller delvis inte införa ansvar för försök till att begå nyss nämnda gärningar. – I en departementspromemoria, som behandlar ITkonventionen, konstateras att svensk rätt uppfyller de krav ITkonventionen ställer på kriminalisering gällande barnpornografibrott. Enligt promemorian är i själva verket det nuvarande straffansvaret i flera hänseenden mera långtgående än vad som krävs i konventionen; i princip all hantering av barnpornografiska alster är förbjuden. Vidare konstateras att nuvarande lagstiftning också täcker konventionens krav på ansvar för försök, utom i fråga om ringa brott. Enligt promemorian måste Sverige därför, för att

117

Omfattningen av kriminaliseringen SOU 2007:54

uppfylla kraven i konventionen, antingen utvidga straffansvaret till försök till ringa brott eller utnyttja möjligheten till förbehåll (Ds 2005:6 s. 110 f.).

Enligt det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (rambeslutet, se avsnitt 2.4) skall följande handlingar vara straffbara: framställning av barnpornografi, distribution, spridning eller överföring av barnpornografi, utbjudande eller tillhandahållande av barnpornografi samt förvärv eller innehav av barnpornografi. Vidare skall varje medlemsstat straffbelägga anstiftan och medhjälp till nämnda gärningar, samt försök att dels framställa barnpornografi, dels distribuera, sprida eller överföra barnpornografi. – I en av riksdagen godkänd proposition redovisade regeringen sin bedömning av de lagändringar som rambeslutet ansågs föranleda. När det gäller barnpornografibrottet bedömdes den svenska regleringen som adekvat och väl i linje med rambeslutets syfte. Regleringen ansågs uppfylla kraven enligt rambeslutet, förutom i fråga om maximistraffet för grovt barnpornografibrott. Även de svenska reglerna avseende anstiftan, medhjälp och försök till brott ansågs – i nu aktuellt avseende – uppfylla rambeslutets krav (prop. 2003/04:12 s. 33 f., bet. JuU9, rskr. 108). I den av riksdagen godkända propositionen om den nya sexualbrottslagstiftningen lämnade regeringen förslag till de lagändringar som borde vidtas för att Sverige fullt ut skall uppfylla rambeslutets åtaganden, vilket – när det gällde barnpornografibrottet – innebar att straffmaximum för grovt barnpornografibrott måste höjas (prop. 2004/05:45 s. 118 f., bet. JuU16, rskr. 164).

4.4 Utländsk rätt

4.4.1 De nordiska länderna

I Danmark är det straffbart att ”udbrede”, inneha eller mot vederlag göra sig bekant med otuktiga fotografier eller filmer eller andra otuktiga visuella återgivningar eller liknande av personer under 18 år. Under det danska begreppet ”udbrede” faller bl.a. handlingar som innebär att barnpornografiskt material framställs, importeras, exporteras, säljs, distribueras, sprids och överförs.

År 2000 blev det i Danmark straffbart att ”mot vederlag göra sig bekant med” barnpornografiskt material. Härunder faller

118

SOU 2007:54 Omfattningen av kriminaliseringen

situationer då det inte är fråga om ett egentligt innehav. Anledningen till kriminaliseringen var att det gällande rekvisitet ”innehav” ansågs vara för snävt i förhållande till det sätt, som det via informationsteknologin är möjligt att anskaffa barnpornografiskt material; eftersom innehav innebär att materialet måste vara lagrat på något sätt kunde inte den straffas som endast tittade på det som överfördes t.ex. från en databas till den egna dataskärmen. Den situationen att en Internet-användare besöker en webbsida som tillhandahåller barnpornografiskt material gratis faller utanför bestämmelsen.

I finsk lagstiftning är det straffbart att tillverka, saluföra eller till uthyrning bjuda ut, föra in i eller ut ur Finland eller genom Finland till ett annat land eller på annat sätt sprida bilder eller bildupptagningar som på ett sedlighetssårande sätt visar barn. Det är också straffbart att obehörigen inneha ett fotografi, ett videoband, en film eller någon annan verklighetstrogen bildupptagning av barn som deltar i samlag eller i något därmed jämförbart sexuellt umgänge, eller som visar barn på något annat uppenbart sedlighetssårande sätt.

I Norge är det straffbart att producera, anskaffa, införa, besitta, överlåta till annan samt att mot vederlag eller planmässigt göra sig bekant med framställning av sexuella övergrepp mot barn eller framställning som sexualiserar barn. Det är också straffbart att, på annat sätt än som nämns i bestämmelsen om annan pornografi än sådan som skildrar barn, befatta sig med framställningar av sexuella övergrepp mot barn eller framställningar som sexualiserar barn. I Norge är, utöver befattning med barnpornografi, även viss befattning med annan pornografi straffbelagt, såsom exempelvis att försöka sprida pornografi, att överlåta pornografi till personer under 18 år samt att hålla offentliga föredrag eller anordna offentliga föreställningar eller utställningar med pornografiskt innehåll. Vidare är det enligt bestämmelsen om barnpornografibrott straffbart att förleda någon under 18 år till att låta sig avbildas som led i kommersiell framställning av rörliga bilder och stillbilder med sexuellt innehåll, eller producera sådana framställningar där någon under 18 år är avbildad.

År 2000 blev det i Norge straffbart att ”mot vederlag göra sig bekant med” barnpornografiskt material. Den som endast tittade på barnpornografiskt material på datorn utan att ladda ned det, dvs. lagra det på hårddisken, hade enligt den dåvarande lagstiftningen inte gjort sig skyldig till ett straffbart innehav. Enligt den norska

119

Omfattningen av kriminaliseringen SOU 2007:54

regeringen kunde detta isolerat sett anses vara en rimlig regel, eftersom den som endast surfar på Internet kan få tillgång till sidor som personen inte förväntat sig. Mellan en sådan oavsiktlig tillgång till en bild och den medvetna nedladdningen ansågs det finnas många mellanformer, som var klart straffvärda. Regeringen ansåg att det fanns anledning att kriminalisera sådan befattning som innebar att någon mot vederlag gör sig bekant med barnpornografiskt material. Denna form av befattning ansågs i hög grad kunna ersätta den fysiska besittningen, eftersom en person kan få all den tillgång till det han eller hon önskar genom ett enkelt klick på ett bokmärke till en sida som tillhandahålls mot en kostnad för varje besök. Det förhållandet att det krävs vederlag för att se materialet ansågs i sig bidra till att upprätthålla en marknad för materialet.

År 2005 utvidgades det straffbara området ytterligare genom att även att ”planmässigt göra sig bekant med” barnpornografiskt material kriminaliserades. Härigenom blev det straffbart att på Internet söka barnpornografiskt material i enlighet med en i förväg uppgjord plan, göra upprepade sökningar eller göra en omfattande sökning vid ett enskilt tillfälle. Enligt den norska regeringens uppfattning skulle det genom denna lagändring inte längre råda någon tvekan om att endast den som oavsiktligt får tillgång till barnpornografiska bilder går fri från straff. År 2005 infördes ytterligare en straffbar gärningsform gällande barnpornografibrott: att anskaffa barnpornografiskt material. Den norska regeringen fann anledning att uttryckligen ange ”anskaffa” i straffbestämmelsen då detta troligtvis skulle innebära att några handlingar som inte kunde räknas som innehav skulle komma att omfattas.

Den norska regeringen gjorde i samband med lagändringarna år 2005 vissa uttalanden angående den automatiska lagringen av barnpornografiskt material i temporära filer. Denna fråga hade varit uppe till bedömning i några avgöranden i lagmannsretterna, men inte i Høgsterett. Det förelåg därför en rättsosäkerhet hur sådan lagring skulle bedömas, men att införa ovan nämnda gärningsformer ansåg den norska regeringen vara ett steg i rätt riktning.

I en dom från år 2002 ansåg lagmannsretten att den tilltalade inte kunde dömas för barnpornografibrott, eftersom han inte visste att han objektivt sett innehade barnpornografiskt material; den tilltalade ansågs inte ha varit vårdslös genom att underlåta att sätta sig in i hur den automatiska lagringsfunktionen på datorn fungerade. I en dom från år 2003 uttalade lagmannsretten att om en användare känner till lagringsfunktionen och medvetet låter olagligt material

120

SOU 2007:54 Omfattningen av kriminaliseringen

förbli lagrat i en temporär fil under en tid, kan detta bli straffbart som en uppsåtlig underlåtenhet. Vid bedömningen av när handlingsplikt inträder angavs tidsmomentet vara centralt. Vidare uttalade domstolen att det också otvivelaktigt var straffbart då användaren senare aktivt använder den temporära filen som lagringsbas och åter hämtar hem materialet från den egna maskinen; gärningsmannen utnyttjar då den automatiska lagringsfunktionen till nytt bruk, och besittning kan sägas föreligga. Lagmannsretten fann att den tilltalade, som kände till att det skedde en automatisk lagring, inte hade gjort sig skyldig till straffbart innehav eftersom han aktivt hade raderat de aktuella filerna. I en annan dom, från år 2004, var en annan lagmannsrett av den uppfattningen att automatisk lagring av temporära filer faller utanför begreppet ”besittning” och att det därför skulle krävas en lagändring om den situationen skall vara straffbar.

Den norska regeringen uttalade för sin del att de konkreta omständigheterna är avgörande för om en lagring i temporära filer objektivt sett skall räknas som ett innehav. Omständigheter att beakta vid bedömningen är om användaren kan sägas ha kontroll över materialet och om han har detta under en tid. Om det är lika lätt att utnyttja materialet på detta sätt som att lagra materialet i en egen datamapp talar det enligt den norska regeringen för att användaren har gjort sig skyldig till ett straffbart innehav. Dessutom måste det subjektiva rekvisitet vara uppfyllt. I den bedömningen ingår om användaren känner till lagringssättet och om underlåtenheten att radera materialet kan likställas med en medveten nedladdning.

4.4.2 Några andra europeiska länder

I Frankrike är det straffbart att i spridningssyfte ta, spela in och överföra en pornografisk bild eller framställning av en underårig. Vidare är det straffbart att distribuera, importera och exportera en sådan bild eller framställning samt att ha orsakat att bilden eller framställningen importeras eller exporteras. Även innehav av en barnpornografisk bild eller framställning är straffbelagt.

I Tyskland är det straffbart att bl.a. sprida, producera, anskaffa, erbjuda, importera samt exportera barnpornografiska bilder eller att göra sådana bilder tillgängliga för andra. Det är också olagligt att inneha sådana bilder.

121

Omfattningen av kriminaliseringen SOU 2007:54

I Storbritannien är det olagligt att bl.a. ta, göra och distribuera barnpornografiska bilder. Det är också straffbelagt att inneha sådana bilder.

122

5 Undantag från det straffbara området

5.1 Barnpornografibrottet

5.1.1 De lagfästa undantagen

Straffbestämmelsen om barnpornografibrott innehåller vissa undantag. Förbuden mot skildring och innehav gäller inte den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en barnpornografisk bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Även i andra fall skall en gärning inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig (16 kap. 10 a § femte stycket BrB). Något uttryckligt undantag för den situationen att ungdomar, t.ex. två 16-åringar, avbildar egna lagliga sexuella beteenden finns inte.

Undantaget för hantverksmässigt framställda bilder avser endast de framställningar som på grund av framställningstekniken väsentligen kan antas vara framställda för eget bruk. Med hantverksmässig framställningsform avses t.ex. målningar, teckningar och skulpturer. Undantaget omfattar inte sådana framställningsformer där resultatet enkelt kan komma att omsättas eller spridas, t.ex. fotografier och datorframställda bilder (prop. 1997/98:43 s. 166, bet. KU19, rskr. 214, bet. 1998/99:KU4, rskr. 1998/99:2).

Undantaget för försvarliga gärningar tar primärt sikte på sådana innehav som kan vara nödvändiga för nyhetsförmedling, forskning och opinionsbildning. Det är dock syftet med befattningen med de barnpornografiska bilderna som är bestämmande för om innehavet skall anses försvarligt, inte att det är fråga om en speciell yrkesgrupp i sig. Var och en som i t.ex. forsknings- eller opinions-

123

Undantag från det straffbara området SOU 2007:54

bildande syfte befattar sig med barnpornografiska bilder måste därför ställa sig frågan huruvida innehavet verkligen är nödvändigt (bet. 1997/98:KU19 s. 26 f., rskr. 1997/98:214, bet. 1998/99:KU4 s. 5 f., rskr. 1998/99:2).

5.1.2 Hur har undantagen tillämpats i praxis?

Såvitt utredningen har erfarit händer det att en tilltalad åberopar undantaget för försvarliga gärningar i brottmålsprocessen vid domstol. Det händer att även undantaget för hantverksmässigt framställda bilder åberopas. Det händer dock mycket sällan att en domstol finner att något av de angivna undantagen är tillämpligt.

Vid utredningens samtal med åklagare har framkommit att de ibland tillämpar undantaget för försvarliga gärningar. Det har framförallt skett i den situationen att ungdomar har avbildat egna lagliga sexuella beteenden. Åklagarna har således funnit att gärningen inte utgör brott, då den med hänsyn till omständigheterna är försvarlig.

Ett i massmedierna uppmärksammat fall, som det finns anledning att nämna här, rör ett videokonstverk av en norsk konstnär som visades under Moderna Museets utställning ”Organising Freedom” våren 2000. Verket innehåller ett avsnitt som först visar armen på ett spädbarn och därefter hela barnet, som är naket. En vuxen påklädd man suger på barnets arm. Polisanmälan gjordes på grund av misstanke om bl.a. barnpornografibrott. Åklagare vid 4:e åklagarkammaren i Stockholm beslöt den 31 augusti 2000 att inte väcka åtal för barnpornografibrott. Beslutet överprövades av biträdande överåklagaren Agneta Blidberg, som inte fann skäl att ändra beslutet. Sistnämnda beslut överprövades av Riksåklagaren, som i beslut den 29 oktober 2001 anförde bl.a. följande.

Avgörande för bedömningen är först och främst om det aktuella videogrammet innehåller sekvenser som är att bedöma som pornografiska bilder av barn. Om så är fallet, uppkommer därefter frågan om den angivna undantagsbestämmelsen (undantaget för försvarliga gärningar, utredningens anm.) är tillämplig. … Visserligen kan de aktuella bilderna sedda i sitt sammanhang anses ha en sexuell innebörd. Jag delar emellertid uppfattningen att de inte är typiskt barnpornografiska och att de redan av det skälet knappast torde omfattas av straffbestämmelsen. Som redan har berörts lämnar den avgränsning av vad som skall anses utgöra pornografi ett utrymme för att ta hänsyn till konstnärliga uttryck. Ett konstnärligt syfte kan vidare innebära att befattning med

124

SOU 2007:54 Undantag från det straffbara området

en pornografisk bild anses försvarlig och därmed fri från straff. Avgörande är därvid syftet och inte att det är fråga om en speciell yrkesgrupp. Vid en samlad bedömning anser jag mig inte kunna göra gällande att förevisandet av den aktuella videosekvensen utgjort en brottslig gärning. Jag ändrar därför inte Agneta Blidbergs beslut.

Det skall anmärkas att endast sådant brott som avsåg förevisandet av bilderna kunde komma i fråga. För brott som hade att göra med själva framställningen av konstverket fanns inte forum i Sverige. Därför fanns det inte anledning för åklagaren att i detta fallet diskutera undantaget för hantverksmässigt framställda bilder.

5.2 Ansvarsfrihet och åtalsunderlåtelse

5.2.1 Samtycke

En gärning som någon begår med samtycke från den mot vilken den riktas utgör brott endast om gärningen, med hänsyn till den skada, kränkning eller fara som den medför, dess syfte och övriga omständigheter, är oförsvarlig (24 kap. 7 § BrB).

För att ett samtycke skall medföra ansvarsfrihet krävs bl.a. att det har lämnats frivilligt, att det har lämnats av någon som är behörig att förfoga över det aktuella intresset och att den som har lämnat samtycket är kapabel att förstå innebörden av samtycket. Underåriga har i viss utsträckning rätt att bestämma över sig själva, om de har mognad att fatta beslutet i fråga. Ett barn under 15 år torde dock inte kunna lämna ett giltigt samtycke till en sexuell handling, eftersom bestämmelserna i 6 kap. BrB syftar till att ge barn under 15 år ett absolut skydd mot alla former av sexuella handlingar. Barn under 15 år presumeras således vara inkapabla att samtycka (Holmqvist m.fl., Brottsbalken En kommentar Kap. 13–24, s. 24:61).

5.2.2 Ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. BrB

Reformen år 2005 av sexualbrottslagstiftningen innebar bl.a. att den tidigare bestämmelsen i 6 kap. BrB om åtalsbegränsning ersattes med en bestämmelse om ansvarsfrihet. En regel om åtalsbegränsning innebär att åklagaren under vissa förutsättningar har möjlighet att underlåta att väcka åtal. Den regel om åtalsbegränsning som

125

Undantag från det straffbara området SOU 2007:54

tidigare fanns i 6 kap. BrB innebar en presumtion mot att åklagaren väckte åtal i de aktuella fallen.

Enligt den nu gällande bestämmelsen om ansvarsfrihet skall den som har gjort sig skyldig till bl.a. utnyttjande av barn för sexuell posering – när brottet riktar sig mot barn under 15 år – inte dömas till ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt (6 kap. 14 § BrB). Avsikten är att bestämmelsen skall tillämpas med stor restriktivitet. För att något övergrepp inte skall anses ha skett krävs att barnet i ålder befinner sig nära gränsen för den sexuella självbestämmanderätten, dvs. 15 år. Den som har begått gärningen bör endast vara obetydligt äldre och kommit obetydligt längre i sin mognad. Vidare bör hänsyn tas till omständigheterna i övrigt, i första hand parternas relation till varandra och omständigheterna under vilka den sexuella handlingen företogs. Ett typiskt fall där man enligt förarbetena kan tänka sig ansvarsfrihet är då en 16-åring och en 14-åring, som har en nära och god relation till varandra, deltar i en ömsesidig och helt frivillig sexuell handling. Ett annat fall som nämns är då en 14-åring poserar sexuellt för sin partner (prop. 2004/05:45 s. 152, bet. JuU16, rskr. 164).

Ansvarsfrihetsregeln innebär att åtal inte skall väckas om de i lagrummet angivna omständigheterna är för handen, eftersom gärningen då inte bör föranleda ansvar. Bestämmelsen möjliggör samtidigt för domstolen att, i de fall åtal ändå har väckts, ogilla åtalet på den grunden att gärningen inte bör föranleda något ansvar (prop. 2004/05:45 s. 115).

5.2.3 Åtalsunderlåtelse

I svensk rätt gäller principen om absolut åtalsplikt, dvs. åklagare har inte bara befogenhet att väcka åtal för brott som hör under allmänt åtal, utan också en skyldighet att åtala (20 kap. 6 § RB). Denna princip gäller dock inte utan inskränkning. Bestämmelser om åtalsunderlåtelse finns både i 20 kap. RB och i lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare (LUL). Sistnämnda lags bestämmelser om åtalsunderlåtelse kan tillämpas endast om den misstänkte begick brottet innan han eller hon hade fyllt

126

SOU 2007:54 Undantag från det straffbara området

18 år. Reglerna om åtalsunderlåtelse i LUL skall tillämpas före reglerna i 20 kap. RB.

Enligt LUL får åtalsunderlåtelse beslutas, om den unge blir föremål för åtgärd som innebär att han eller hon får stöd eller hjälp (t.ex. åtgärder som vidtas av anhöriga eller åtgärder enligt socialtjänstlagen [2001:453]) och det med skäl kan antas att därigenom vidtas vad som är lämpligast för den unge. Åtalsunderlåtelse får också beslutas, om det är uppenbart att brottet har skett av okynne eller förhastande (17 § LUL). En förutsättning för beslut om åtalsunderlåtelse är att det är fullt utrett att den unge har begått brottet (prop. 1994/95:12 s. 75, bet. JuU1, rskr. 39).

I rättegångsbalken anges att åklagare får besluta att underlåta åtal för brott under förutsättning att något väsentligt allmänt eller enskilt intresse inte åsidosätts bl.a. om det kan antas att brottet inte skulle föranleda annan påföljd än böter (20 kap. 7 § RB). Vad gäller hänsynen till något väsentligt allmänt intresse uttalas i förarbetena bl.a. att av stor och ofta avgörande betydelse blir brottets svårhet och omständigheterna i övrigt kring detta (NJA II 1985 s. 13). När det gäller vad som skall förstås med väsentligt enskilt intresse har bl.a. framhållits att målsäganden vid en del brott som inneburit en grov kränkning kan ha ett självständigt – dvs. inte bara ekonomiskt – intresse av att gärningsmannen fälls till ansvar. Som exempel nämns bl.a. våldtäkt och andra sexualbrott liksom olika former av kvinnomisshandel. Samtidigt påpekas att vid brott av sådant slag aktualiseras normalt inte frågan om åtalsunderlåtelse (NJA II 1985 s. 14). Regleringen om åtalsunderlåtelse utgår från den allmänna förutsättningen att omständigheterna är sådana att den misstänkte är skyldig till brottet. Bevisningen skall vara tillräcklig för att åklagaren i och för sig skulle kunna emotse en fällande dom. Det torde normalt krävas att den misstänkte har erkänt gärningen (Fitger, Rättegångsbalken I, s. 20:17–18).

5.3 Barn och Internet

5.3.1 Det sexualiserade samhället

Utredningen om kunskap om sexuell exploatering av barn i Sverige hade bl.a. i uppdrag att inventera och sammanställa kunskap om sexuell exploatering av barn. I sitt betänkande ”Sexuell exploatering

127

Undantag från det straffbara området SOU 2007:54

av barn i Sverige” ger utredningen följande beskrivning av det sexualiserade samhället (SOU 2004:71 s. 65 f.).

Vårt samhälle har kommit att bli allt mer sexualiserat. Erotiska budskap finns i reklam, TV-program, filmer, musikvideos, mode och på Internet. Filmer och bilder som skulle klassas som pornografi, visas i dag helt öppet i en del TV-kanaler och förekommer i vissa kvälls- och veckotidningar. Det erotiska budskapet vänder sig också till bredare målgrupper än tidigare. Inte minst mycket unga människor, till och med barn, utgör i dag målgrupp. Från mycket tidig ålder får både flickor och pojkar klart för sig att flickor skall vara smala, söta, sminkade, ha särskilda – gärna utmanande – kläder och vara sexuellt attraktiva. Detta budskap påverkar både barnen och deras föräldrar. I TV visas dokusåpor där sex är en viktig komponent. Det har gått så långt som till samlag inför kamerorna. Dokusåporna visas på bästa sändningstid och det är lätt för barn att se dem utan att vuxna är närvarande eller vet om det. Kvällstidningarna har ofta artiklar och rubriker på löpsedlarna om deltagarnas relationer och sexliv i dokusåporna. En del medverkande blir ”kändisar” genom att överskrida gränser för vad som hittills betraktats som normalt och anständigt. När en gräns passerats måste även nästa överskridas för att det skall väcka uppmärksamhet. Kvällspressen, dess bilagor och även vissa veckotidningar som vänder sig till unga flickor, innehåller ofta artiklar och bilder med ett avancerat sexuellt innehåll. ...

Det konstateras att ingen tidigare generation har levt i en så öppet sexualiserad värld. Vilka konsekvenserna blir för dagens barn och ungdomar går inte att veta, men att det påverkar kan man enligt Utredningen om kunskap om sexuell exploatering av barn i Sverige utgå från.

5.3.2 Barn som publicerar bilder av sig själva på Internet

Det är populärt bland barn att publicera bilder av sig själva på olika webbplatser på Internet. Vissa av dessa webbplatser erbjuder andra barn inte bara möjligheten att betrakta de utlagda bilderna, utan också att bedöma och rösta om den avbildade personens utseende och kropp. I regel får det avbildade barnet högre poäng desto färre kläder barnet har på sig.

Sven-Axel Månsson och Peder Söderlind har genomfört en studie av sexindustrin på Internet med särskild tonvikt på pornografi och prostitution. I det undersökta materialet, vilket utgörs av

128

SOU 2007:54 Undantag från det straffbara området

216 unika webbadresser på Internet, ingår tre webbplatser som Månsson och Söderlind valt att benämna ungdomssidor (eller fjortis, som är användarnas egen beteckning på dessa sidor). Med ungdomssidor avser författarna en webbplats som riktar sig till ungdomar.

Ungdomssidorna är oftast enkelt konstruerade webbplatser där besökarens uppmärksamhet dras till bilderna av medlemmarna. En av Sveriges mest populära ungdomssida förnyar bildkavalkaden varje dag. ”Fräscha” och ”oskyldiga” semesterbilder varvas med ”sexiga” och utstuderat pornografiska bilder. På webbsidan kan andra ungdomar rösta om den avbildade personens utseende och kropp. De ungdomar som lägger ut bilder på sig själva spelar på sin nyupptäckta sexualitet för att få högre poäng i systemet. Under rubriken ”närbilder” exponeras ansikten, förföriska ögon, plutande läppar, halvöppna munnar, piercade navlar, nakna rumpor, rakade kön, tatuerade bröst m.m. Pojkarna som ligger på denna webbsidas topplista ser ofta ut som ”pojkbandsmedlemmar”, medan flickorna liknar ”fotomodeller”, långa, smala, brunbrända och ”sexiga”. Det hela ger ett både avancerat och oskyldigt intryck på en och samma gång (Månsson och Söderlind, Sexindustrin på nätet, 2004, s. 51).

Enligt författarna visar deras efterforskningar klart att ungdomssidorna ingår i det pornografiska nätverket på nätet. Ett exempel på detta är att flera porrsidor länkar till ungdomssidorna. Den ungdomliga oskuldsfullheten är ett etablerat tema i den pornografiska fantasin och bildberättelsen. Skillnaden mellan sådana berättelser och ungdomssidorna är att aktörerna på de senare är på riktigt; det är inga fantasifigurer utan autentiska ungdomar som visar upp sig själva för varandra i syfte att göra intryck, inte i första hand på vuxna utan på andra ungdomar. Man är ”personlig” i både ord och bild, man bjuder in användaren i sin egen värld. Lite förenklat skulle man kunna säga att syftet i första hand är att locka, hetsa och pröva gränser, men inte att sälja. Ett annat exempel på att ungdomssidorna ingår i det pornografiska nätverket på nätet är att autentiska bilder från ungdomssidorna hämtas (stjäls) för att sedan läggas ut på en porrsida. Genom den kontextuella förskjutningen kan t.ex. en förhållandevis ”oskyldig” bild från en ungdomssida få en helt annan innebörd. I sin nya omgivning blir bilden pornografisk (Månsson och Söderlind, Sexindustrin på nätet, 2004, s. 54 f.).

Användandet av webbkameror har ökat under de senaste åren. En webbkamera sänder bilder, antingen stillbilder eller rörliga bilder, i princip i realtid (det sker en viss fördröjning). Bilderna är

129

Undantag från det straffbara området SOU 2007:54

ofta tillgängliga för tittare via webbsidor, men kameran kan även användas vid chatt (dvs. kommunikation i realtid). En relativt ny företeelse på Internet är s.k. webbcam-sex, där barnet visar upp sin nakna kropp, eller del av kroppen, framför webbkameran. Ibland gör barnet detta mot betalning, vilket sker via Internet i form av påfyllning av mobiltelefonkort, biobiljetter eller andra Internetrelaterade betalningssätt. Ibland är barnets syfte inte att få betalning utan endast att visa upp sig naken för den, oftast jämnåriga, person man chattar med. På Internet kan man emellertid vara anonym. Det finns ingen garanti för att den person som man chattar med är den person som personen utger sig för att vara. Bakom chatt-namnet ”Maria16år” kan i själva verket dölja sig ”Gunnar45år”. Ett barn kan således bli lurad av den andra personen till att visa upp sig naken framför webbkameran och till och med att utföra sexuella handlingar på sig själv. Syftet med att lura barnet till sådana handlingar är ibland att få material att lägga ut på pornografiska webbsidor, där bilderna/filmerna kan bjudas ut till försäljning (samtal med Mats Andersson, företaget Netscan, Malmö).

5.3.3 Kampanjen ”Det unga Internet”

Det unga Internet var en svensk kampanj som pågick under åren 2005 och 2006. Kampanjens främsta uppgift var att utveckla och sprida verktyg och metoder för en säkrare användning av Internet och andra nya medieteknologier bland barn och unga. Kampanjen drevs i samarbete mellan Medierådet och Myndigheten för skolutveckling. Medierådet är en kommitté inom Regeringskansliet som arbetar med frågor om mediepåverkan och barns och ungas mediesituation, med syfte att minska riskerna för skadlig påverkan. Myndigheten för skolutveckling har bl.a. ett övergripande uppdrag att utveckla användningen av IT i skolan och att främja kompetensutveckling av personal i skolan.

Det unga Internet finansierades av EU:s handlingsprogram Safer Internet Programme, vilket är ett initiativ för att bekämpa olagligt och skadligt innehåll på nätet. Kampanjen spred kunskap genom att arrangera ett antal regionala seminarier i olika delar av Sverige. Seminarierna riktade sig främst till lärare, förskollärare, skolpersonal, fritidsledare och andra som arbetar med barn och ungdomar.

130

SOU 2007:54 Undantag från det straffbara området

Syftet med kampanjen var bl.a. att öka medvetenheten och uppmuntra till dialog mellan barn och vuxna om säkert användande av Internet och visa på mediets fördelar samt att stödja kunskap om Internet och källkritik och lära barn att hantera nya medier på ett ansvarsfullt sätt.

5.4 Lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor

Lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor gäller endast tjänster för elektronisk förmedling av meddelanden där var och en eller en grupp av användare kan tillföra meddelanden och läsa eller annars få del av andras meddelanden. För att avgöra om en tjänst omfattas av lagen får stor vikt läggas vid om tillhandahållaren erbjuder meddelandeförmedling på ett sådant sätt att han eller hon framstår som den som driver verksamheten. Lagen är inte tillämplig på bl.a. tjänster som skyddas av TF eller YGL och meddelanden som är avsedda bara för en viss mottagare eller en bestämd krets av mottagare (elektronisk post).

Om en användare sänder in ett meddelande till en elektronisk anslagstavla skall den som tillhandahåller tjänsten ta bort meddelandet från tjänsten eller på annat sätt förhindra vidare spridning av meddelandet, bl.a. om meddelandets innehåll uppenbart är sådant som avses i bestämmelsen i 16 kap. 10 a § BrB om barnpornografibrott (5 § lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor). Det finns ingen skyldighet att ta bort länkar som finns på anslagstavlan. Som framgår är skyldigheten att avlägsna vissa meddelanden begränsad (genom rekvisitet ”uppenbart”). Det har inte ansetts realistiskt att begära att den som tillhandahåller tjänsten skall kunna ta ställning till svåra juridiska gränsdragningsproblem. För fullbordat brott krävs inte att någon spridning till andra användare faktiskt har ägt rum, utan det räcker att meddelandet hålls tillgängligt för användare av tjänsten vid en tidpunkt när meddelandet bort avlägsnats (prop. 1997/98:15 s. 17, bet. JuU11, rskr. 149). Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot denna skyldighet döms till böter eller fängelse i högst sex månader eller, om brottet är grovt, till fängelse i högst två år. I ringa fall skall inte dömas till ansvar (7 § lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor).

131

Undantag från det straffbara området SOU 2007:54

För att kunna fullgöra skyldigheten att ta bort vissa meddelanden eller på annat sätt förhindra vidare spridning skall den som tillhandahåller en elektronisk anslagstavla ha sådan uppsikt över tjänsten som skäligen kan krävas med hänsyn till omfattningen och inriktningen på verksamheten (4 § lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor). Det har inte ansetts kunna krävas att tillhandahållaren ständigt aktivt kontrollerar varje enskilt meddelande som sänts till tjänsten. Någon förhandsgranskning av meddelanden krävs således inte, men däremot krävs att det sker någon form av återkommande kontroll. Som riktmärke har angetts att en tjänst inte bör kunna lämnas utan tillsyn under längre tid än en vecka. Ett sätt att uppfylla uppsiktsplikten kan vara att, om mängden meddelanden gör det svårt att läsa alla meddelanden i tjänsten med en rimlig arbetsinsats eller till rimliga kostnader, med hjälp av en ”klagomur” ge användarna möjlighet att nå tillhandahållaren för att påtala en eventuell förekomst av straffbara meddelanden (prop. 1997/98:15 s. 15). Uppsiktsplikten är inte straffsanktionerad men får betydelse för att avgöra om tillhandahållaren förfarit grovt oaktsamt genom att underlåta att ta bort ett meddelande som avses i 5 § ur tjänsten.

5.5 Tidigare behandling av vissa frågor

5.5.1 De gällande undantagen från det straffbara området

I samband med 1999 års reform

Barnpornografiutredningen (SOU 1997:29) föreslog att det då gällande undantaget för försvarliga gärningar skulle bibehållas. Regeringen ansåg dock detta vara mindre tilltalande mot bakgrund av den omfattande utvidgning av det straffbara området som föreslogs i propositionen. Principiella skäl ansågs tala för att utrymmet för andra att ta befattning med barnpornografiskt material än de som i sin myndighetsutövning hade att göra detta i fortsättningen borde vara betydligt mindre. Ett annat skäl som framfördes var att om i princip all befattning med barnpornografi kriminaliserades måste detta få genomslag även på de seriösa områdena. Det ansågs dock finnas situationer där befattning med barnpornografi framstod som befogad och där det vore otillfredsställande att helt förlita sig på att de kolliderande intressena skulle lösas med en ”livets regel” inom rättstillämpningen. De fall som regeringen avsåg var de där syftet med gärningen var skyddsvärt, konkret och specifikt och

132

SOU 2007:54 Undantag från det straffbara området

omständigheterna var sådana att det i princip var uteslutet att t.ex. hantera en situation utan att exempelvis inneha en viss barnpornografisk skildring (prop. 1997/98:43 s. 90 ff.). I sin till riksdagen lämnade proposition föreslog regeringen därför en regel som innebar att en gärning inte skulle utgöra brott om särskilda omständigheter gjorde att gärningen måste anses uppenbart befogad.

I sitt av riksdagen godkända betänkande delade konstitutionsutskottet visserligen regeringens bedömning angående behovet av ett visst begränsat straffritt område, men ansåg att en straffrihetsregel borde ges en annan lagteknisk utformning än den regeringen hade föreslagit. Konstitutionsutskottet ansåg att ansvar inte skall ådömas om en gärning med hänsyn till omständigheterna är försvarlig (bet. 1997/98:KU19 s. 26 f., rskr. 1997/98:214, bet. 1998/99:KU4 s. 5 f., rskr. 1998/99:2). Undantaget för försvarliga gärningar bibehölls således.

I förhållande till internationella instrument

Enligt det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (FN-protokollet, se avsnitt 2.2) skall det vara straffbart att producera, distribuera, sprida, importera, exportera, bjuda ut eller sälja eller att för sådant syfte, inneha barnpornografi. – I en av riksdagen godkänd proposition, som behandlar FN-protokollet, gör regeringen den bedömningen att de begränsade undantagen för hantverksmässigt framställda bilder och försvarliga gärningar inte bör anses vara oförenliga med kraven enligt FN-protokollet. Enligt regeringen får det anses som närmast självklart att den sortens mindre begränsningar av straffansvaret får göras. Regeringen anför vidare att sådana undantag liksom undantag enligt ”livets regel”, social adekvans och liknande torde i de flesta länder anses som så självklara att de inte behöver skrivas in i lag. Regeringen påpekar dessutom att åtalsplikten i många länder är diskretionär, medan det i Sverige däremot i princip råder en plikt att åtala i varje fall när en gärning som utgör brott har begåtts. Som regeringen ser det innebär detta att det i svensk rätt finns ett större behov än i många andra rättsordningar att uttryckligen reglera vilka undantag som skall gälla från det straffbara området (prop. 2005/06:68 s. 28, bet. JuU20, rskr. 194).

De handlingar som skall kriminaliseras enligt Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet (IT-konventionen, se

133

Undantag från det straffbara området SOU 2007:54

avsnitt 2.3) är att orättmätigt: framställa barnpornografi i syfte att sprida den med hjälp av datorsystem, bjuda ut eller tillgängliggöra barnpornografi med hjälp av datorsystem, sprida eller överföra barnpornografi med hjälp av datorsystem, anskaffa barnpornografi åt sig själv eller någon annan med hjälp av datorsystem samt inneha barnpornografi i ett datorsystem eller på ett medium för lagring av datainformation. I den förklarande rapporten till IT-konventionen anges att material som har konstnärliga, medicinska, vetenskapliga eller liknande värden inte behöver vara att bedöma som pornografiskt material. Vidare anges att rekvisitet ”orättmätigt” innebär bl.a. att en stat har rätt att tillhandahålla ett skydd för förfaranden med sådant ”pornografiskt material” som har konstnärliga, medicinska, vetenskapliga eller liknande värden (Explanatory Report p. 99 och 103). – I en departementspromemoria, som behandlar ITkonventionen, konstateras att undantaget för hantverksmässigt framställda bilder torde sakna intresse i sammanhanget eftersom IT-konventionen endast behandlar brott som begås med hjälp av datorsystem; när undantaget tillkom framhölls att detta inte gäller för bilder som ritats eller på annat sätt framställts med hjälp av datorteknik. När det gäller undantaget för försvarliga gärningar görs i promemorian den bedömningen att detta begränsade undantag inte torde skapa något problem, eftersom IT-konventionen utgår från att endast gärningar som begås orättmätigt skall kriminaliseras (Ds 2005:6 s. 108).

Enligt det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (rambeslutet, se avsnitt 2.4) skall följande handlingar, som begåtts orättmätigt, vara straffbara: framställning av barnpornografi, distribution, spridning eller överföring av barnpornografi, utbjudande eller tillhandahållande av barnpornografi samt förvärv eller innehav av barnpornografi. – I en av riksdagen godkänd proposition, som behandlar rambeslutet, görs den bedömningen att det begränsade undantaget för hantverksmässigt framställda bilder inte är oförenligt med rambeslutet; rambeslutet reglerar inte hantverksmässigt framställda bilder, utan endast bilder som föreställer verkliga personer samt realistiska bilder på fiktiva barn, s.k. virtuell barnpornografi. När det gäller undantaget för försvarliga gärningar konstaterar regeringen att det i rambeslutet anges att endast handlingar som begås orättmätigt skall vara straffbara. Regeringen menar därför att inte heller detta undantag torde strida mot rambeslutet. Enligt regeringen får det på motsvarande sätt anses

134

SOU 2007:54 Undantag från det straffbara området

vara självklart att mindre begränsningar av det slag som sällan skrivs in i lag men som följer av ”livets regel” och liknande principer är förenliga med rambeslutet. Dessutom påpekar regeringen att åtalsplikten i många länder är relativ, medan det i Sverige i princip råder en absolut plikt att åtala i samtliga fall när en gärning som utgör brott har begåtts. Enligt regeringen har man i Sverige valt att snäva in utrymmet för undantag genom att uttryckligen i lag beskriva de förutsättningar under vilka ett undantag skall vara tillämpligt (prop. 2003/04:12 s. 33, bet. JuU9, rskr. 108).

5.5.2 Ansvarsfrihet

I det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (rambeslutet, se avsnitt 2.4) anges att medlemsstaterna får göra undantag från straffrättsligt ansvar för barnpornografibrott när det gäller framställning och innehav, om bilder på barn som uppnått sexuell myndighetsålder framställs och innehas med personernas medgivande och endast för deras privata bruk. Även när det fastställts att ett medgivande har förelegat, skall detta dock inte anses giltigt om t.ex. högre ålder, mogenhet, position, ställning, erfarenhet eller offrets beroende av förövaren har missbrukats för att uppnå detta medgivande. Som framgår kräver rambeslutet inte att medlemsstaterna inför ett sådant undantag i den nationella lagstiftningen. – I den av riksdagen godkända propositionen, där regeringen redovisade sin bedömning av de lagändringar som rambeslutet ansågs föranleda, diskuterades inte bestämmelsen om ansvarsfrihet (prop. 2003/04:12, bet. JuU9, rskr. 108). Inte heller fördes en sådan diskussion i den av riksdagen godkända propositionen om den nya sexualbrottslagstiftningen, där regeringen lämnade förslag till de lagändringar som borde vidtas för att Sverige fullt ut skall uppfylla rambeslutets åtaganden (prop. 2004/05:45, bet. JuU16, rskr. 164). Det skall tilläggas att frågan togs upp av 1998 års sexualbrottskommitté, vars betänkande (SOU 2001:14) också behandlades i sistnämnda proposition. Sexualbrottskommittén anmärkte i sitt betänkande att det fanns skäl att överväga en regel om åtalsbegränsning även beträffande barnpornografibrottet (kommittén ansåg att den då gällande regeln i 6 kap. BrB om åtalsbegränsning borde finnas kvar).

135

Undantag från det straffbara området SOU 2007:54

I Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet (ITkonventionen, se avsnitt 2.3) anges att part får förbehålla sig rätten att, helt eller delvis, avstå från att kriminalisera dels anskaffande av barnpornografi åt sig själv eller någon annan med hjälp av datorsystem, dels innehav av barnpornografi i ett datorsystem eller i ett medium för lagring av datorbehandlingsbara uppgifter. I detta sammanhang skall också nämnas att syftet med att använda uttrycket ”orättmätigt” i IT-konventionens bestämmelse rörande barnpornografibrott är att markera att ett visst förfarande, som formellt faller in under bestämmelsens beskrivning av vad som skall vara kriminaliserat, ändå kan vara tillåtet. I den förklarande rapporten till IT-konventionen anges bl.a. att uttrycket ”orättmätigt” inte utesluter tillämpning av relevanta principer i den nationella rätten som medger ansvarsfrihet under särskilda omständigheter (Explanatory Report p. 103). – Någon diskussion om införande av en regel om ansvarsfrihet gällande barnpornografibrottet fördes inte i den departementspromemoria som behandlar frågan om Sveriges tillträde till och genomförande i svensk rätt av IT-konventionen (Ds 2005:6). I sammanhanget kan nämnas att ITkonventionen har trätt i kraft i förhållande till bl.a. Danmark och Norge. Både i dansk och norsk lagstiftning finns en uttrycklig ansvarsfrihetsbestämmelse gällande barnpornografibrottet (se avsnitt 5.6.2). Danmark har lämnat förklaring om att IT-konventionens bestämmelse om barnpornografibrott inte gäller innehav av pornografiska bilder av en person som är över 15 år, om den avbildade personen har samtyckt till innehavet. Någon motsvarande förklaring har inte lämnats av Norge.

Det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (FN-protokollet, se avsnitt 2.2) innehåller inte någon bestämmelse som gör det möjligt för anslutna stater att göra undantag från det straffbara område som enligt protokollet skall vara straffbelagt. Även FN-protokollet har trätt i kraft i förhållande till Danmark och Norge. Danmark lämnade i samband med ratificeringen av protokollet en förklaring om att innehav av pornografiska visuella framställningar av en person, som har fyllt 15 år och som har samtyckt till detta innehav, inte skall omfattas av FN-protokollets bindande bestämmelser. Någon motsvarande förklaring lämnades inte av Norge.

136

SOU 2007:54 Undantag från det straffbara området

5.6 Nordisk rätt

5.6.1 Undantag för framställningar med konstnärliga värden m.m.

I den danska lagstiftningen finns inte något uttryckligt undantag för t.ex. bilder med konstnärliga värden. I de danska förarbetena har uttalats att det i lagtexten använda uttrycket ”gengivelse” (sv. framställning) innebär att det skall föreligga en verklighetstrogen avbildning av ett barn för att framställningen skall omfattas av straffbestämmelsen. Detta innebär, enligt förarbetena, att t.ex. målningar och handteckningar som inte framträder som identiska med faktiska avbildningar faller utanför straffbestämmelsens tillämpningsområde. En följd av detta anses vara att tecknade och målade framställningar, som exempelvis finns på forntidens grekiska vaser, inte omfattas av bestämmelsen. Det anmärks vidare att material som efter en konkret bedömning kan anses legitimerat på grund av sitt konstnärliga värde kan falla utanför bestämmelsens tillämpningsområde.

Enligt finsk rätt skall straffbestämmelsen om spridning av pornografisk bild inte tillämpas om det skall anses befogat att barnet återges på ett sedlighetssårande sätt på grund av att filmen eller upptagningen är av sådan natur att den tjänar spridning av information eller på grund av att den uppenbart har ett konstnärligt värde. Det har också gjorts undantag för vissa fall där filmen eller upptagningen granskats och godkänts enligt lagen om granskning av bildprogram och för vissa fall där avsikten varit att granskning skulle ske. Straffbestämmelsen om spridning av pornografisk bild gäller den som tillverkar, saluför eller till uthyrning bjuder ut, för in i eller ut ur Finland eller genom Finland till ett annat land eller på annat sätt sprider bilder eller bildupptagningar som på ett sedlighetssårande sätt visar barn.

I Norge har från det straffbara området gjorts undantag för barnpornografiska framställningar som får anses försvarliga utifrån ett konstnärligt, vetenskapligt, informativt eller liknande syfte. Vidare har undantag gjorts för vissa fall där en film eller ett videogram har godkänts av Medietilsynet.

137

Undantag från det straffbara området SOU 2007:54

5.6.2 Ansvarsfrihet

Både i Danmark och i Norge infördes under år 2003 en ansvarsfrihetsbestämmelse gällande barnpornografibrottet. I Finland har en sådan bestämmelse ansetts onödig.

I Danmark skall den som innehar otuktiga bilder av en person, som har fyllt 15 år, gå fri från ansvar för barnpornografibrott om den avbildade personen har gett sitt samtycke till innehavet. Undantaget omfattar endast stillbilder, t.ex. fotografier, och således inte filmer och liknande. Frågan om samtycket har lämnats frivilligt avgörs utifrån en samlad bedömning av personens intellektuella utvecklingsnivå samt omständigheterna i övrigt, bl.a. om samtycket har lämnats efter utnyttjande av en utifrån ålder och erfarenhet beroende överlägsenhet. Samtycke anses exempelvis kunna lämnas av en 17-årig flicka till pojkvännen att inneha en bild av henne, även om bilden kan karaktäriseras som otuktig. Har den avbildade personen en mer avlägsen anknytning till den person som innehar bilden, anses detta tala mot att samtycket är frivilligt.

I Norge kan den som tar och besitter en bild av en person mellan 16 och 18 år vara fri från straffansvar, i de fall den senare har gett sitt samtycke och de två är jämbördiga i ålder och utveckling. Ansvarsfrihetsregeln är fakultativ; den kan tillämpas i de fall rekvisiten är uppfyllda och beteendet inte kan anses straffvärt. Så anses kunna vara fallet i t.ex. en kärleksrelation. Huruvida det föreligger ett frivilligt samtycke får bedömas utifrån en helhetsbedömning där den avbildades egen utsaga, ålder och utveckling samt omständigheterna runt avbildningen utgör viktiga moment. Regeln utformades snävare än den danska regeln; det ansågs vara en viktig avgränsning att den bara skulle gälla i förhållande till personer som är jämbördiga i ålder och utveckling.

I Finland föreslog regeringen år 2004 en ansvarsfrihetsregel av innebörd att det inte skulle vara straffbart att tillverka en barnpornografisk bild, om bilden skildrade en person som hade fyllt 16 år och som hade samtyckt till att bilden tillverkades för hans eller hennes personliga bruk eller för att användas på ett sätt som han eller hon bestämt, och det inte rådde någon stor skillnad i parternas ålder eller fysiska och psykiska mognad. Det finska lagutskottet ansåg emellertid att den föreslagna undantagsbestämmelsen var onödig och bestämmelsen infördes inte. Enligt utskottet kunde en sådan bestämmelse missförstås och tillämpningen tolkas alltför öppet. Utskottet menade att den typen av aktiviteter

138

SOU 2007:54 Undantag från det straffbara området

som det var fråga om inte kunde jämställas med framtagning av pornografiskt material. Aktiviteterna kunde följaktligen inte bedömas i straffrättsligt hänseende på samma sätt. Vidare kunde enligt utskottet situationer av den typen som avsågs med den föreslagna undantagsbestämmelsen också bedömas med hänsyn till att den avbildade person hade gett sitt samtycke; de villkor som enligt straffrättens allmänna läror skall ställas på samtycke som grund för ansvarsfrihet ansågs därför kunna tillämpas i dessa situationer. Dessutom menade utskottet att de allmänna bestämmelserna om åtalseftergift i vilket fall som helst skulle kunna tillämpas.

139

6 Straffskalorna och gradindelningen

6.1 Barnpornografibrottet

6.1.1 Straffskalor och gradindelning

Barnpornografibrottet är indelat i tre grader: ringa brott, brott av normalgraden och grovt brott. Enligt förarbetena bör som ringa brott gärningar med ett begränsat straffvärde kunna bedömas; normalt sett kan innehavsbrott förväntas ha ett relativt begränsat straffvärde. Vidare anges att även gärningar med ett något högre straffvärde bör kunna bedömas som ringa brott (prop. 1997/98:43 s. 94, bet. KU19, rskr. 214, bet. 1998/99:KU4, rskr. 1998/99:2).

Vid bedömande av om ett brott är grovt skall särskilt beaktas om det har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling (16 kap. 10 a § fjärde stycket BrB). I förarbetena har betonats att nämnda kriterier bara är avsedda som exemplifieringar och inte skall uppfattas som uttömmande. Det är således inte uteslutet att ett brott bedöms som grovt även om ingen av de uppräknade omständigheterna föreligger, men det är inte heller nödvändigt att i de angivna fallen alltid döma för grovt brott. Ett exempel som nämns på en situation där det i vissa fall kan vara motiverat att barnpornografibrott bedöms som grovt är att en skildring, förutom att vara barnpornografisk, också innehåller straffbara inslag av sexuellt våld eller tvång. När det gäller innehavsbrottet uttalas att ett rent innehav sällan torde ha ett straffvärde som motiverar att gärningen bedöms som grov, men man kan dock tänka sig situationer där exempelvis en mellanhand gjort sig

141

Straffskalorna och gradindelningen SOU 2007:54

skyldig till innehav som varit ett led i en verksamhet som syftat till smuggling eller överlåtelse av ett större parti barnpornografiskt material (prop. 1997/98:43 s. 97).

Straffskalan för barnpornografibrott är fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, böter eller fängelse i högst sex månader. För grovt barnpornografibrott är straffskalan fängelse i lägst sex månader och högst sex år.

6.1.2 Brottsrubricering och påföljdsval i praxis

Högsta domstolen

I NJA 2002 s. 265 innefattade den tilltalades brottslighet spridning via Internet av 8 299 filer med barnpornografiskt innehåll, där bildmaterialet hade hållits tillgängligt för en vid krets av personer, verksamheten hade lagts upp på ett systematiskt sätt och det hade bedrivits ett slags ”marknadsföring”. Den tilltalades bildmaterial uppgick till 2 200 filer, varav 56 filer utgjordes av sekvenser av rörliga bilder. I åtalet, liksom i underinstansernas domar, hade till stöd för att rubricera barnpornografibrottet som grovt, åberopats att bildmaterialet varit omfattande och att verksamheten bedrivits i större omfattning. HD hade att ta ställning till dels om barnpornografibrottet var att anse som grovt, dels vilken påföljd som borde bestämmas för grovt barnpornografibrott.

När det gäller den första frågan fann HD att den tilltalades innehav av barnpornografi fick anses stort och att han hållit detta material tillgängligt så att det spritts till andra i betydande utsträckning. Spridningsverksamheten ansågs därför ha varit omfattande antalsmässigt sett. Till detta kom att verksamheten kunde betraktas som omfattande också i så måtto att den tilltalade hade lagt upp denna på ett systematiserat sätt och bedrivit ett slags ”marknadsföring”. En samlad bedömning gjorde därför att brottet borde bedömas som grovt.

När det gäller den andra frågan, dvs. vilken påföljd grovt barnpornografibrott bör föranleda, ansåg HD att det utomordentliga allvar med vilket lagstiftaren betraktat denna typ av brottslighet talade för att åtminstone grovt barnpornografibrott måste anses vara av sådan art att fängelse normalt bör följa. Enligt HD utgör barnpornografibrott en brottstyp som inte minst med informationsteknikens utveckling blivit mer utbredd i och med att barnporno-

142

SOU 2007:54 Straffskalorna och gradindelningen

grafiska bilder nu med lätthet kan ges spridning till många mottagare och omfatta stora mängder bildmaterial, något som det aktuella målet gav exempel på. Det anförda ledde HD till slutsatsen att påföljden för grovt barnpornografibrott bör bestämmas till fängelse, om inte speciella skäl med tillräcklig styrka i det enskilda fallet talar för någon annan påföljd. Några sådana särskilda skäl ansågs inte föreligga i det aktuella fallet. Påföljden bestämdes till fängelse sex månader.

I NJA 2003 s. 307 var frågan vilken påföljd som barnpornografibrott av normalgraden bör föranleda. Den tilltalade hade via ett chattprogram på Internet bytt barnpornografiska bilder och filmsekvenser med andra personer. Den tilltalades bildmaterial uppgick till 2 195 datafiler, varav 74 filmsekvenser. Som ett led i bytesverksamheten hade den tilltalade överlåtit 77 filer till en person och överlåtit filer i mindre antal till andra personer i gruppen. Den tilltalades bildmaterial bestod företrädesvis av bilder av unga pojkar såväl av poseringstyp som rena övergreppsbilder; våldsinslag utöver själva övergreppet förekom inte i bildmaterialet.

HD, som bedömde att straffvärdet i det aktuella fallet inte kunde anses överstiga fängelse tre månader, konstaterade att försiktighet allmänt sett bör iakttas med att i rättstillämpningen peka ut nya brottstyper för vilka presumtion skall gälla för fängelse trots att brottet inte har särskilt högt straffvärde. Vidare menade HD att det bör beaktas att presumtionen för fängelse varierar inom ramen för samma brottstyp, bl.a. beroende på gärningens karaktär. Att generellt bedöma barnpornografibrott som brott av sådan art att fängelse normalt skall utdömas är därför enligt HD inte motiverat. HD konstaterade att även om det inte finns anledning att göra någon strikt åtskillnad mellan grovt barnpornografibrott och brott av normalgraden i avseende på påföljdsvalet, måste utrymmet för en icke frihetsberövande påföljd vara större i det senare fallet. Brottets allvar och omständigheterna i övrigt kring gärningen får enligt HD vara avgörande för hur starka skäl som talar för ett fängelsestraff.

Eftersom den tilltalades brottslighet till övervägande del hade avsett eget innehav och den spridning han gjort sig skyldig till inte hade varit speciellt omfattande, hade skett till en relativt begränsad krets och inte hade präglats av systematik eller förslagenhet, bedömdes omständigheterna sammantagna som sådana att en icke frihetsberövande påföljd borde kunna komma i fråga. Med hänsyn till den tilltalades personliga förhållanden fann HD att påföljden

143

Straffskalorna och gradindelningen SOU 2007:54

borde kunna stanna vid villkorlig dom i förening med ett kraftigt bötesstraff (120 dagsböter). – Två justitieråd var skiljaktiga och ansåg att de av HD i rättsfallet NJA 2002 s. 265 anförda skälen för att påföljden för grovt barnpornografibrott bör bestämmas till fängelse, om inte speciella skäl med tillräcklig styrka i det enskilda fallet talar för någon annan påföljd, talade för att utgångspunkten även vid barnpornografibrott av normalgraden borde vara att påföljden skall bestämmas till fängelse. I det förevarande fallet där brottet huvudsakligen avsåg eget innehav av barnpornografibilder och endast i mindre omfattning spridning av bilderna, hade påföljden villkorlig dom i förening med samhällstjänst kunnat komma i fråga. Eftersom det inte fanns förutsättningar för att döma den tilltalade till en sådan påföljd – den tilltalade hade inte inställt sig på kallelse till personutredning från frivårdsmyndigheten och det förelåg i HD inte något samtycke från honom till föreskrift om samhällstjänst – och då det inte heller i övrigt förelåg särskilda skäl för en påföljd som inte innebar frihetsberövande, ansåg HD:s minoritet att påföljden skulle bestämmas till fängelse tre månader.

Hovrätterna

I rättsfallet RH 2001:30 ansågs ett innehav av 5 490 bilder och 38 filmer med barnpornografiskt material inte vara grovt barnpornografibrott. Åklagaren hade som skäl för att brottet skulle bedömas som grovt angett att det avsett en särskilt stor mängd bilder och att flera bilder visade barn som utsattes för särskilt hänsynslös behandling. Hovrätten fann att, även om innehavet från allmänna utgångspunkter måste anses utgöra en stor mängd bilder, kriteriet ”särskilt stor mängd” rimligen måste avse innehav av ännu större omfattning. Enbart storleken av innehavet ansågs således inte kunna leda till att brottet var att anse som grovt. Hovrätten ansåg det utrett att det i det barnpornografiska materialet ingick bilder som visar verkliga sexuella handlingar och därmed en dokumentation av begångna sexualbrott. Även om materialet således innehöll bilder som visar barn som utsätts för mycket hänsynslös behandling ansåg hovrätten dock inte att det fanns tillräckliga skäl att bedöma innehavet som grovt brott på den grunden att det fanns bilder som visar barn som utsätts för en särskilt hänsynslös behandling. Sammantaget fann hovrätten att den tilltalade skulle dömas för barnpornografibrott som inte är att anse som grovt brott. Påföljden

144

SOU 2007:54 Straffskalorna och gradindelningen

för barnpornografibrottet jämte annan brottslighet, bl.a. grovt narkotikabrott, bestämdes till fängelse åtta år.

I rättsfallet RH 2003:69 ansågs ett innehav av ca 140 000 barnpornografiska bilder inte vara att bedöma som grovt brott. Åklagaren hade som skäl för att brottet skulle bedömas som grovt angett att det avsett en särskilt stor mängd bilder. När det gällde det beslagtagna materialet konstaterade hovrätten följande. Det bestod i huvudsak av bilder på barn som ensamma poserar framför en kamera. Till stor del handlade det om serier av bilder; ungefär 40 till 260 bilder per serie med en och samma flicka. Ett vanligt motiv var att flickan först var påklädd och att hon sedan successivt klädde av sig naken. Enligt hovrätten innehöll således åtskilliga bilder inte, sedda för sig, något egentligt pornografiskt inslag men kunde om de sågs i sitt sammanhang vara att bedöma som pornografiska bilder. Hovrätten konstaterade vidare att antalet barn som förekom på bilderna inte på långt när motsvarade antalet åtalade bilder. Vid en samlad bedömning av innehavet – främst det sätt på vilket bilderna införskaffats från Internet, bildernas innehåll och det förhållandet att det i stor utsträckning avsåg serier av bilder med samma barn – ansåg hovrätten att straffvärdet på det barnpornografibrott som den tilltalade gjort sig skyldig till inte motiverade att gärningen bedömdes som grov. Påföljden för barnpornografibrottet jämte annan brottslighet, bl.a. sexuellt utnyttjande, bestämdes till skyddstillsyn med särskild behandlingsplan (alternativstraff fängelse ett år).

6.2 Något om påföljder m.m.

6.2.1 Straffskalor och straffmätning

Straffskalans omfång är tänkt att ge uttryck för måttet av gärningstypens förkastlighet eller klandervärdhet. Vid bedömningen av straffvärdet i det enskilda fallet skall domstolen således beakta den allmänna bedömning av brottets straffvärde som lagstiftaren gett uttryck för genom den straffskala som föreskrivits för brottet. Detta innebär att domstolen måste ta ställning till hur brottsligheten skall rubriceras innan den kan göra en konkret straffvärdebedömning. De kriterier som är avgörande för till vilken grad av ett gradindelat brott som en viss gärning är att hänföra, är också av betydelse för bedömningen av brottets straffvärde. Det avgörande

145

Straffskalorna och gradindelningen SOU 2007:54

för graderingen är dock i allmänhet de objektiva omständigheterna vid brottet medan subjektiva omständigheter, som kan vara av stor vikt för straffvärdebedömningen, normalt är av underordnad betydelse.

Straffskalan för en brottstyp är av rättslig betydelse även i andra avseenden än för att bestämma påföljd. Exempelvis har straffskalan betydelse för möjligheten att företa husrannsakan, att häkta en person och att ersätta lagföring genom domstols dom med strafföreläggande.

Den grundläggande bestämmelsen enligt vilken straffmätning skall ske finns i 29 kap. 1 § BrB. Enligt den bestämmelsen skall straff, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Föreskriften att straffvärdet skall vara avgörande för straffmätningen är ett uttryck för den vikt som bör läggas vid principerna om ekvivalens och proportionalitet, dvs. att lika svåra brott skall föranleda lika stränga straff och att svårare brott skall straffas strängare än lindrigare brott. Nämnda bestämmelse innehåller också en uppräkning av omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av brottslighetens straffvärde. Sådana omständigheter som särskilt skall beaktas är den skada, kränkning eller fara som gärningen har inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han haft.

I 29 kap. 2 § resp. 3 § BrB finns en exemplifierande uppräkning av omständigheter som är att anse såsom försvårande vid bedömningen av straffvärdet resp. såsom förmildrande. Exempel på den förstnämnda kategorin omständigheter utgör att den tilltalade visat särskild hänsynslöshet eller utnyttjat någon annans skyddslösa ställning eller särskilda svårigheter att värja sig. Exempel på den sistnämnda kategorin omständigheter utgör att den tilltalades handlade stått i samband med hans uppenbart bristande utveckling, erfarenhet eller omdömesförmåga.

6.2.2 Val av påföljd

Påföljder för brott är böter (t.ex. dagsböter), fängelse, villkorlig dom, skyddstillsyn och överlämnande till särskild vård (t.ex. rättspsykiatrisk vård).

146

SOU 2007:54 Straffskalorna och gradindelningen

Dagsböter bestäms till ett antal av minst trettio och högst etthundrafemtio (25 kap. 2 § BrB). Fängelse är att anse som ett svårare straff än böter (1 kap. 5 § BrB). Vid val av påföljd skall fängelse även ses som en svårare påföljd än villkorlig dom och skyddstillsyn (30 kap. 1 § BrB). De senare är likställda i svårhetshänseende och är båda att anse som svårare än böter. Skyddstillsyn anses dock vara en för den dömde generellt sett mer ingripande påföljd än villkorlig dom (se bl.a. NJA 2000 s. 314).

Den allmänna regleringen av domstolens val mellan fängelse och inte frihetsberövande påföljder finns i 30 kap. 4 § BrB. Enligt bestämmelsen skall domstolen fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse, dvs. det råder en presumtion för att en inte frihetsberövande påföljd skall väljas. Vid bedömningen skall sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 § BrB beaktas, t.ex. om en i förhållande till brottets art ovanligt lång tid förflutit sedan brottet begicks eller att den tilltalade till följd av brottet drabbats av eller om det finns grundad anledning anta att han kommer att drabbas av avskedande eller uppsägning från anställning.

Som skäl för fängelse får domstolen beakta endast tre olika slags omständigheter, nämligen brottslighetens straffvärde, brottslighetens art och att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott (30 kap. 4 § andra stycket BrB). Ju högre brottslighetens straffvärde är desto starkare blir skälen för att välja fängelse som påföljd. I rättspraxis har en presumtion ansetts föreligga för att fängelse skall ådömas om brottsligheten har ett straffvärde som motsvarar eller överstiger ett års fängelse. Med brottslighetens art avses att brottet, av i första hand allmänpreventiva skäl, anses motivera fängelse trots att det inte har ett särskilt högt straffvärde.

Domstolen får döma till villkorlig dom alternativt skyddstillsyn för ett brott för vilket påföljden inte bedöms kunna stanna vid böter. Både den villkorliga domen och skyddstillsynen kan – om vissa förutsättningar är uppfyllda – förenas med dagsböter eller föreskrift om samhällstjänst. Ett syfte med möjligheten att förena någon av nämnda påföljder med föreskrift om samhällstjänst är att påföljden skall vara så ingripande att den kan användas som alternativ till fängelse i sådana fall då tidigare annan påföljd ansetts utesluten med hänsyn till brottslighetens art eller straffvärde eller gärningsmannens tidigare brottslighet. Endast vid skyddstillsyn är det möjligt att förena påföljden med ett kortare fängelsestraff eller olika föreskrifter, t.ex. en särskild behandlingsplan.

147

Straffskalorna och gradindelningen SOU 2007:54

Allmänna bestämmelser om förutsättningarna för att döma till villkorlig dom resp. skyddstillsyn finns i 30 kap. 7 § första stycket resp. 9 § första stycket BrB. Som skäl för villkorlig dom skall domstolen beakta om det saknas särskild anledning att befara att den tilltalade kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. Som skäl för skyddstillsyn skall domstolen beakta om det finns anledning anta att denna påföljd kan bidra till att den tilltalade avhåller sig från fortsatt brottslighet. Om inte hinder på grund av brottets art eller straffvärde föreligger bör således förstagångsbrott eller annan tillfällig brottslighet vanligtvis leda till villkorlig dom. Villkorlig dom skall som huvudregel förenas med dagsböter (30 kap. 8 § BrB).

6.3 Straffskalorna i förhållande till internationella instrument

Enligt det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (FNprotokollet, se avsnitt 2.2) skall det vara straffbart att producera, distribuera, sprida, importera, exportera, bjuda ut eller sälja eller att för sådant syfte, inneha barnpornografi. Varje konventionsstat skall belägga barnpornografibrottet med lämpliga straff som beaktar dess allvarliga beskaffenhet. – I en av riksdagen godkänd proposition, som behandlar FN-protokollet, gör regeringen den bedömningen att svensk lagstiftning uppfyller de krav som FN-protokollet ställer upp när det gäller påföljder för barnpornografibrott (prop. 2005/06:68 s. 28 f., bet. JuU20, rskr. 194).

De handlingar som skall kriminaliseras enligt Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet (IT-konventionen, se avsnitt 2.3) är att orättmätigt framställa barnpornografi i syfte att sprida den med hjälp av datorsystem, bjuda ut eller tillgängliggöra barnpornografi med hjälp av datorsystem, sprida eller överföra barnpornografi med hjälp av datorsystem, anskaffa barnpornografi åt sig själv eller någon annan med hjälp av datorsystem samt inneha barnpornografi i ett datorsystem eller på ett medium för lagring av datainformation. Varje part skall vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder för att tillse att barnpornografibrottet är straffbart med effektiva, proportionella och avskräckande påföljder, innefattande frihetsberövande. – I en departementspromemoria konstateras att IT-konventionen inte ställer upp några

148

SOU 2007:54 Straffskalorna och gradindelningen

konkreta krav på hur påföljderna skall var utformade. Den bedömningen görs att straffskalorna för barnpornografibrott får anses uppfylla kraven i konventionen (Ds 2005:6 s. 122).

Enligt det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (rambeslutet, se avsnitt 2.4) skall följande handlingar, som begåtts orättmätigt, vara straffbara: framställning av barnpornografi, distribution, spridning eller överföring av barnpornografi, utbjudande eller tillhandahållande av barnpornografi samt förvärv eller innehav av barnpornografi. Varje medlemsstat skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att barnpornografibrottet beläggs med straffrättsliga påföljder som innebär ett längsta frihetsberövande om minst ett till tre år. Om offret är ett barn som enligt den nationella lagstiftningen inte uppnått sexuell myndighetsålder och om minst en av följande omständigheter anses föreligga, skall varje medlemsstat vidta de åtgärder som är nödvändiga för att barnpornografibrottet – när det gäller framställning, distribution, spridning, överföring, utbjudande och tillhandahållande av barnpornografi – skall beläggas med straffrättsliga påföljder som innebär ett längsta frihetsberövande om minst fem till tio år: om gärningsmannen medvetet eller genom hänsynslöshet har satt barnets liv på spel, om brottet har begåtts med användande av grovt våld eller har vållat barnet svår skada eller om brottet har begåtts inom ramen för en kriminell organisation. – I en av riksdagen godkänd proposition gjordes den bedömningen att det var påkallat med en skärpning av maximistraffet för grovt barnpornografibrott, som då var fyra år, för att svensk lagstiftning skulle uppfylla rambeslutets påföljdsbestämmelse. Det konstaterades att straffmaximum måste höjas till åtminstone fem år, men att ett maximistraff på fängelse i sex år bättre skulle passa in i den svenska straffrättsliga systematiken. Regeringen föreslog därför att straffmaximum för grovt barnpornografibrott skulle höjas till fängelse sex år. En straffskärpning ansågs också motiverad från sakliga utgångspunkter. Det angavs att en höjning av straffskalan från fyra till sex års fängelse torde ge goda möjligheter för domstolarna att göra en nyanserad straffmätning vid särskilt allvarliga fall av grovt barnpornografibrott och därvid beakta brottets allvar. Någon generell höjning av straffen för grovt barnpornografibrott var dock inte avsikten (prop. 2004/05:45 s. 119, bet. JuU16, rskr. 164). Lagändringen trädde i kraft den 1 april 2005.

149

Straffskalorna och gradindelningen SOU 2007:54

6.4 Nordisk rätt

Enligt dansk rätt döms den som bl.a. framställer, sprider eller säljer barnpornografiskt material till böter eller fängelse i högst två år eller, om särskilt försvårande omständigheter föreligger, till fängelse i högst sex år. Särskilt försvårande omständigheter kan vara att barnets liv utsätts för fara, att grovt våld används, att barnet tillfogas allvarlig skada eller att verksamheten är av systematisk eller organiserad karaktär. I Danmark döms den som innehar eller mot vederlag gör sig bekant med barnpornografiskt material enligt en särskild straffbestämmelse med annan straffskala: böter eller fängelse i högst ett år. Straffskalan för ”grovt” brott (dvs. om särskilt försvårande omständigheter föreligger) är inte tillämplig avseende sistnämnda former av befattning med barnpornografiskt material.

Enligt finsk rätt döms den som tillverkar, saluför eller till uthyrning bjuder ut, för in i eller ut ur Finland eller genom Finland till ett annat land eller på annat sätt sprider bilder eller bildupptagningar som på ett sedlighetssårande sätt visar barn till böter eller fängelse i högst två år. Om det vid spridning av barnpornografisk bild det barn som skildras är särskilt ungt, bilden också skildrar grovt våld eller synnerligen förnedrande behandling av barnet, brottet begås särskilt planmässigt, eller brottet har begåtts som ett led i en organiserad kriminell sammanslutnings verksamhet, och gärningen även bedömd som en helhet är grov, skall gärningsmannen dömas till fängelse i minst fyra månader och högst sex år. I Finland är innehav av barnpornografisk bild ett särskilt brott, som inte kan bedömas som grovt. Enligt bestämmelsen kan den som obehörigen innehar ett fotografi, ett videoband, en film eller någon annan verklighetstrogen bildupptagning av barn som deltar i samlag eller i något därmed jämförbart sexuellt umgänge, eller som visar barn på något annat uppenbart sedlighetssårande sätt dömas till böter eller fängelse i högst ett år.

Enligt norsk rätt döms den som producerar, anskaffar, inför, besitter, överlåter till annan eller mot vederlag eller planmässigt gör sig bekant med framställning av sexuella övergrepp mot barn eller framställning som sexualiserar barn till böter eller fängelse i högst tre år. Den som av oaktsamhet företar någon av nyss nämnda handlingar döms till böter eller fängelse i högst sex månader. Motsvarande gäller den innehavare eller överordnade som uppsåtligen eller av oaktsamhet underlåter att hindra att det i en verksamhet företas en

150

SOU 2007:54 Straffskalorna och gradindelningen

sådan handling. Det finns ingen särskild straffskala för de fall försvårande omständigheter föreligger.

151

7 Barnens ställning

7.1 Barnpornografibrottet

7.1.1 Det avbildade barnets ställning

Barnpornografibrottet är systematiskt sett inte ett sexualbrott i brottsbalkens mening och är därför placerat i dess 16 kap. om brotten mot allmän ordning. Barnpornografibrottet tar sikte på förfaranden utöver själva sexualbrottet och omfattar ett vidare område än skildringar av sexualbrott. Barnpornografibrottet har också dubbla skyddsobjekt; brottet syftar till att skydda både det avbildade barnet och barn i allmänhet från att kränkas. Som framgår av avsnitt 10.2 anser utredningen att straffbestämmelsen om barnpornografibrott även i fortsättningen bör finnas bland brotten mot allmän ordning.

När det gäller brotten mot allmän ordning torde det i normalfallet inte finnas någon målsägande, förutom staten. Det finns dock undantag där brottet riktat sig mera uttalat mot en eller flera individualiserade och identifierade personer. Brottet kan då ge en målsägande rätt till skadestånd enligt skadeståndslagen (1972:207) och brottsskadeersättning enligt brottsskadelagen (1978:413). Ett exempel är olaga diskriminering enligt 16 kap. 9 § BrB (se t.ex. NJA 1999 s. 556 där en kvinna av finsk-zigensk härkomst betraktades som målsägande och tillerkändes ersättning för kränkning på grund av att hon avvisats från ett varuhus då hon var klädd i en lång vid kjol). När det gäller barnpornografibrottet finns inte någon utbildad praxis i dessa frågor.

153

Barnens ställning SOU 2007:54

7.1.2 Barnets ställning och rätt till skadestånd enligt undersökningen av domar

Såvitt framgår av utredningens genomgång av domar verkar det i det närmaste tas för självklart av åklagare och domstolar att det avbildade barnet bör betraktas som målsägande om gärningsmannen har skildrat barnet i pornografisk bild. Detta torde till viss del hänga samman med att gärningsmannen i många av dessa fall också har utnyttjat att barnet medverkat i sexuell posering (6 kap. 8 § BrB eller, före 2005 års sexualbrottsreform, 6 kap. 7 § BrB) eller har gjort sig skyldig till annat sexuellt övergrepp mot barnet. Det skall dock noteras att underlaget för att göra en bedömning i denna fråga är begränsat.

Bland de undersökta domarna finns också exempel på fall där den tilltalade åtalats och dömts enbart för barnpornografibrott och där det avbildade barnet betraktats som målsägande. Gärningsmannens handlande har således inte i dessa fall samtidigt inneburit att han gjort sig skyldig till ett sexualbrott. Barnpornografibrottet har bestått i att gärningsmannen framställt barnpornografiska bilder av barnet och i vissa fall därefter spridit bilderna (i några fall har gärningsmannen åtalats och dömts för enbart innehav av de barnpornografiska bilderna, trots att det är gärningsmannen själv som skildrat barnet i pornografisk bild). Exempelvis har gärningsmannen i ett fall fotograferat sitt eget könsorgan tillsammans med en tolvårig flicka, som var iförd ögonbindel och satt med öppen mun. Flickan betraktades som målsägande. Den kränkning som hon utsatts för genom att gärningsmannen hade fotograferat henne och använt fotografiet i ett pornografiskt montage och den oro hon känt för att montaget fått vidare spridning på Internet motiverade enligt domstolen (hovrätt) fullt bifall till hennes skadeståndstalan. Flickan tillerkändes ersättning för kränkning med 40 000 kr och för sveda och värk med 10 000 kr. I ett annat fall hade gärningsmannen tagit pornografiska bilder av sin flickvän och, efter att förhållandet hade upphört, spridit bilderna genom att lägga ut dem på bl.a. olika webbsidor på Internet. Det avbildade barnet, dvs. gärningsmannens f.d. flickvän, betraktades av domstolen (hovrätt) som målsägande och tillerkändes ersättning för kränkning med 45 000 kr såvitt avsåg spridningen av bilderna (kränkningsersättning för skildrandet och innehavet ansågs inte kunna utgå med hänsyn till att någon allvarlig kränkning inte förelåg då bilderna tagits inom ramen för ett förhållande). I ytterligare ett fall

154

SOU 2007:54 Barnens ställning

hade gärningsmannen samlat bilder på barn ur en skolkatalog och därefter i sin dator satt samman dessa bilder med bilder på nakna kroppsdelar, vilket medfört att det blivit barnpornografiska motiv. Gärningsmannen dömdes för att ha skildrat barn i pornografisk bild. De barn vars bilder tagits ur skolkatalogen betraktades av domstolen (tingsrätt) som målsägande och tillerkändes ersättning för kränkning med 25 000 kr vardera (skadeståndsyrkandena hade medgivits av den tilltalade).

Bland de undersökta domarna finns inte något exempel på att ett avbildat och identifierat barn betraktats som målsägande i fall då det inte är den tilltalade som själv framställt eller låtit framställa de barnpornografiska bilderna (se dock hovrättsdomen från år 2000 som refereras sist i detta avsnitt, men som inte ingår i utredningens undersökning av domar). Enligt uppgift från Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp innehåller beslagtaget material i nästan varje ärende om barnpornografibrott i vart fall några bilder på ett sedan tidigare identifierat barn.

När det gäller skadeståndets storlek tillerkände domstolarna det barn som avbildats i pornografisk bild ofta ersättning för kränkning som avsåg såväl sexualbrottet som barnpornografibrottet. I vissa fall synes dock inte något skadeståndsyrkande beträffande barnpornografibrottet ha framställts, utan enbart beträffande sexualbrottet. Underlaget för att göra en bedömning av hur stora skadeståndsbelopp som vanligtvis tillerkänts avbildade barn är därför inte stort. Utöver de fall som nämnts ovan kan ytterligare några fall nämnas.

I ett fall dömde domstolen (tingsrätt) den tilltalade för sexuellt umgänge med barn (elva år) och barnpornografibrott (gällande samma barn). Den tilltalade hade fotograferat målsäganden i olika ställningar och därefter dels sammanställt de barnpornografiska fotografierna till ett album, dels videofilmat fotografierna. Det barnpornografiska materialet hade sedan överlämnats till några personer i den tilltalades bekantskapskrets. Målsäganden yrkade med anledning av barnpornografibrottet skadestånd för kränkning med 70 000 kr. Domstolen fann att den tilltalades förfarande med de barnpornografiska alstren utgjorde en så allvarlig kränkning av målsägandens personliga integritet och avslöjande inför andra människor att yrkat skadestånd fick anses skäligt.

I ett annat fall dömde domstolen (tingsrätt) den tilltalade för enbart barnpornografibrott bestående i att ha innehaft bilder av en 15-årig flicka. Den tilltalade hade med sin kamera fotograferat

155

Barnens ställning SOU 2007:54

flickan såväl påklädd som naken och också låtit sig fotograferas i samlagsliknande situationer med flickan. Flickan tillerkändes skadestånd med 15 000 kr för kränkning.

I en tingsrättsdom från år 2003 fälldes den tilltalade till ansvar för grovt sexuellt utnyttjande av underårig, sexuellt utnyttjande av underårig och grovt barnpornografibrott. Barnpornografibrottet bestod bl.a. i skildring av åtta barn i pornografiska bilder samt överlåtelse och spridning via Internet av nämnda bilder. I målet framställdes skadeståndsyrkande för kränkning dels på grund av barnpornografibrottet, dels på grund av de sexuella övergreppen. Tingsrätten ansåg att skildrande och spridning av barnpornografiska bilder visserligen utgör en kränkning mot barn i allmänhet men i första hand utgör det en kränkning av det avbildade barnet. Enligt tingsrättens mening kunde det inte råda någon tvekan om att de skildrade barnen, som i det aktuella fallet hade identifierats och också betraktats som målsägande i den del som gällde barnpornografibrott, till följd av den tilltalades handlade utsatts för en så allvarlig integritetskränkning att de på grund av barnpornografibrottet var berättigade till skadestånd. Den tilltalade hade utsatt fem av de åtta barn som skildrats i pornografisk bild även för sexualbrott enligt 6 kap. BrB. Dessa barn yrkade skadestånd för kränkning på grund av såväl de sexuella övergreppen som barnpornografibrottet. Tre av de avbildade barnen hade inte utsatts för sexualbrott enligt 6 kap. BrB och yrkade skadestånd för kränkning enbart på grund av barnpornografibrott. Tingsrätten framhöll att den vid bedömningen av skadeståndsbeloppens storlek, utöver bildernas innehåll, särskilt beaktat att de, då de spridits i digital form på Internet, finns tillgängliga för Internetanvändare över hela världen och att de med största sannolikhet kommer att finnas på Internet i all framtid. Ett av de tre barnen tillerkändes ersättning med 60 000 kr och de övriga två barnen med 30 000 kr vardera.

Ytterligare ett fall av intresse skall nämnas. I en hovrättsdom från år 2000, som inte ingår i undersökningen av domar, dömdes den tilltalade för bl.a. grovt sexuellt utnyttjande av underårig och barnpornografibrott. Barnpornografibrottet avsåg skildring av barn i pornografisk bild och innehav av ett flertal sådana bilder. De flesta bilderna hade framställts före 1999 års barnpornografireform men beträffande ett barn även efter reformen. De bilder som hade framställts före år 1999 hade inte framställts i spridningssyfte. I målet hade fem barn yrkat skadestånd för kränkning på grund av barnpornografibrott; tre av dessa barn hade därutöver framställt

156

SOU 2007:54 Barnens ställning

yrkande om skadestånd på grund av sexualbrott enligt 6 kap. BrB. – Beträffande det barn, som skildrats (även) under år 1999, dömdes den tilltalade för sexualbrott enligt 6 kap. BrB genom att ha förmått barnet att medverka vid skildring av det i pornografisk bild och för barnpornografibrott genom att ha skildrat och innehaft barnpornografiska bilder. Hovrätten ansåg att brotten inneburit ett sådant ofredande av barnet och en sådan kränkning av dess integritet att ersättning för kränkning borde utgå på grund av brotten. – Bilder på detta barn, samt ytterligare två barn, hade också framställts före år 1999. För dessa gärningar dömdes den tilltalade för sexuellt ofredande med anledning av att han hade förmått barnen att medverka vid framställandet av bilderna. Då någon spridning eller något spridningssyfte inte förelegat kunde den tilltalade, när det gällde barnpornografibrottet, enbart dömas för innehavet av bilderna. Med hänsyn till att det var den tilltalade som själv hade framställt bilderna och till att han sålunda haft sig väl bekant vilka personer som bilderna föreställde samt med beaktande av vad som anförts i förarbetena till bestämmelsen om barnpornografibrott ansåg hovrätten att det i nu berörda fall borde utges kränkningsersättning till de nämnda målsägandena; barnpornografibrottet fick anses innefatta ett sådant ofredande av barnen som berättigade dem till sådan ersättning. Hovrätten bestämde ersättningarna för kränkning avseende sexualbrotten och barnpornografibrotten i ett för allt. – Av samma skäl ansåg hovrätten att den tilltalades innehav av bilder, som han själv framställt eller i något fall erhållit på annat sätt, på ytterligare två barn utgjorde ett sådant ofredande av barnen och en sådan kränkning av deras integritet att det fanns grund för att tillerkänna dem skadestånd för kränkning på grundval av barnpornografibrotten, trots att den tilltalade inte samtidigt dömdes för framställningen av de aktuella bilderna. Hovrätten fann att skälig ersättning till dessa barn för kränkning på grund av barnpornografibrottet utgjorde 5 000 kr vardera.

7.1.3 Avgöranden av Brottsoffermyndighetens nämnd

Under år 2006 prövade Brottsoffermyndighetens nämnd fyra ärenden gällande ersättning för kränkning vid barnpornografibrott.

I tre av ärendena (dnr 2304/2005, 2427/2005 och 3955/2005) hade gärningsmannen tagit pornografiska bilder av barnet och därefter spridit dessa bilder på Internet. I samtliga fall hade domstolen

157

Barnens ställning SOU 2007:54

dömt gärningsmännen för barnpornografibrott och förpliktat dem att utge skadestånd avseende kränkning till de avbildade barnen. Brottsoffermyndigheten tillerkände samtliga barn brottsskadeersättning för kränkning och motiverade besluten på följande sätt.

Av utredningen i ärendet framgår att bilderna av N.N. funnits på en mängd olika webbsidor över hela världen under lång tid och att bilderna sannolikt kommer att vara tillgängliga via Internet för all framtid. Bilderna har skildrat sexuella övergrepp mot N.N. Det finns inget tvivel om att N.N. genom barnpornografibrottet utsatts för en betydande ärekränkning. Det saknas dock möjlighet att med stöd av brottsskadelagen lämna någon ersättning för kränkning av någons ära. Enligt samma lag kan ersättning däremot betalas till den som fått sin frid allvarligt kränkt. Att på Internet publicera och därigenom sprida bilder med pornografisk innebörd på ett barn innebär enligt Brottsoffermyndighetens mening en sådan allvarlig kränkning av barnets personliga frid att ersättning kan lämnas.

I besluten anges att myndigheten, vid bestämmandet av ersättningens storlek vid en fridskränkning av ifrågavarande slag, tillämpar ett schablonbelopp om 25 000 kr. Enligt myndigheten kan ett högre belopp utgå om det föreligger avsevärt försvårande omständigheter. Exempel på sådana angavs vara att brottsoffret genom bilderna får sin identitet röjd eller att bilderna innehåller synnerligen kränkande eller sadistiska inslag. I två av fallen saknades anledning att frångå schablonbeloppet om 25 000 kr. I ett av fallen fann myndigheten skäl att göra det. Av betydelse var att gärningsmannen tillsammans med bilderna lämnat uppgifter om flickans namn, ålder och fritidsintresse, vilket kunde underlätta en identifiering av henne. Flickan tillerkändes därför kränkningsersättning med 35 000 kr.

I det fjärde ärendet (dnr 12174/2005) hade en flicka och hennes pojkvän vid ett tillfälle med en digitalkamera filmat när de hade sexuellt umgänge. Sedan en yngling kommit att inneha filmen redigerade han den varefter han vid något tillfälle spred filmen via Internet till ett antal personer, vilket fick till följd att filmen blev tillgänglig för ett stort antal personer. Vid skadetillfället var flickan 14 år gammal. Tingsrätten dömde ynglingen för barnpornografibrott och grovt förtal och förpliktade honom att utge skadestånd till flickan för sveda och värk samt kränkning. Skadeståndsskyldigheten begränsades till 80 000 kr med hänsyn till skadevållarens ungdom. Brottsoffermyndigheten fann att omständigheterna i fallet var sådana att ersättning för en allvarlig kränkning kunde lämnas

158

SOU 2007:54 Barnens ställning

för angreppet mot flickans frid såvitt avsåg barnpornografibrottet. Ersättningen bestämdes till schablonbeloppet 25 000 kr. Eftersom det inte var visat att flickan hade tillfogats en sådan personskada som krävs för att ersättning för sveda och värk skall kunna utgå lämnades ingen ersättning i den delen.

7.2 Målsägande

7.2.1 Målsägandebegreppet

Målsägande är den, mot vilken brott är begånget eller som därav blivit förnärmad eller lidit skada (20 kap. 8 § fjärde stycket RB). Bestämmelsen räknar således med tre alternativa kategorier av målsägande, men de tre angivna fallen utesluter inte varandra. Exempelvis kan den mot vilken ett brott riktar sig också vara den som lidit skada till följd av brottet. I förarbetena har den närmare innebörden av bestämmelsen inte diskuterats. Bestämmelsen anses vara både vag och mångtydig och har därför blivit föremål för diskussion i doktrinen. I förhållande till vissa brott är målsägandebegreppet svårtolkat. Det finns dock numera många vägledande rättsfall och uttalanden i den juridiska litteraturen rörande tolkningen av begreppet. Frågan om det barn som avbildats i barnpornografiskt material kan inta målsägandeställning har inte diskuterats i litteraturen, men däremot i några enstaka domar som ingår i utredningens undersökning.

Bakom det första ledet i målsägandedefinitionen (den mot vilken brott är begånget) anser vissa ligga tanken att målsäganderätt bör tillkomma den person som är bärare av det intresse som skyddas genom den straffbestämmelse som gärningsmannen har brutit mot. Genom kriminaliseringen av en viss handlingstyp kan i vissa fall inte endast ett utan ett flertal olika intressen skyddas. Det gäller t.ex. i vissa fall brotten mot allmän ordning. Det brukar här hänvisas till läran om brottets skyddsintresse. Andra talar i stället om läran om brottens ”angreppsobjekt”. Brotten indelas då i brott mot enskild, brott mot allmänheten och brott mot staten. Enligt detta synsätt finns en målsägande endast i fråga om brott som innefattar angrepp mot enskild. Emellertid anses dock i vissa fall då ett brott primärt är riktat mot staten eller allmänheten det kunna vara i så hög grad riktat mot enskild person, att denne blir att behandla som målsägande (Fitger, Rättegångsbalken I Del 2, s. 20:41).

159

Barnens ställning SOU 2007:54

Även räckvidden av det andra ledet (den som blivit förnärmad av brott) i målsägandedefinitionen anses oklar. Flera anser dock att det avgörande för målsägandeställning inte kan vara om den enskilde i det konkreta fallet faktiskt har känt sig kränkt av brottet (Fitger, Rättegångsbalken I Del 2, s. 20:41 f.). Enligt en åsikt skulle som en allmän formel kunna anges att målsägande vid ett visst brott blir den eller de personer som med hänsyn till straffbudets syfte kan anses vara så direkt berörda av brottet, att de framför andra personer inom brottets verkningskrets bör betros med utövandet av den offentliga funktion en strafftalan innebär (se ingivet utlåtande av Agge och Thornstedt i NJA 1969 s. 364). Lars Heuman har diskuterat om en enskild person i förhållande till brottet otillåtet förfarande med pornografisk bild (16 kap. 11 § BrB) kan tillerkännas målsägandeställning. Enligt straffbestämmelsen skall den dömas som på eller vid allmän plats genom skyltning eller annat liknande förfarande förevisar pornografisk bild på sätt som är ägnat att väcka allmän anstöt. Detsamma gäller den som med posten sänder eller på annat sätt tillställer någon pornografisk bild utan föregående beställning. Enligt Heuman råder ingen tvekan om att det förstnämnda förfarandet riktar sig mot allmänheten och att brottet inte kan beivras av en person som tagit anstöt av t.ex. en pornografisk bild som visas i skyltfönster. Däremot synes det enligt Heuman möjligt att som målsägande anse enskild person som mot sin vilja påtvingats pornografiska bilder som översänts i t.ex. postförsändelser. Sådant förfarande riktar sig inte mot en större personkrets utan endast mot en person (Heuman, Målsägande, 1973, s. 472). I det ovan nämnda utlåtandet av Agge och Thornstedt anges att det möjligen skulle kunna tänkas att målsäganderätt vid brott som otillåtet förfarande med pornografisk bild tillerkändes den mot vilken brottet kan sägas speciellt rikta sig, t.ex. genom att han själv eller en bestämd grupp som han tillhör utpekas som lastbar eller genom att han i en film eller bild visas naken utan sitt medgivande.

När det gäller det tredje ledet i målsägandedefinitionen (den som lidit skada av brott) är även räckvidden av detta led föremål för diskussion, eftersom det till stor del täcks av det första ledet. Vissa har hävdat att den som är skadeståndsberättigad på grund av att brott har förövats bör – oberoende av vilka skadeståndsrättsliga regler som gör honom ersättningsberättigad – anses som målsägande, såvida inte särskilda skäl kan åberopas häremot (Fitger, Rättegångsbalken I Del 2, s. 20:42).

160

SOU 2007:54 Barnens ställning

7.2.2 Målsägandens rättigheter

Vem som i ett visst fall är att anse som målsägande har betydelse i flera avseenden. Den enskilda åtalsrätten, rätten att ange vissa brott till åtal liksom möjligheten att föra talan om enskilt anspråk i anledning av brottet gäller i allmänhet endast den som är att anse som målsägande i förhållande till det begångna brottet.

Målsäganden kan i anslutning till åtal för brottet framställa yrkanden om enskilt anspråk i anledning av brottet och få skadeståndsfrågan handlagd i brottmålet (22 kap. 1 § RB). Målsäganden blir då part i rättegången. Oavsett den formella partsställningen intar emellertid målsäganden, som i de flesta fall utsatts för någon form av kränkning genom brottet, generellt sett en motsatsställning gentemot den tilltalade i rättegången. Om det kan ske utan väsentlig olägenhet och målsägandens anspråk inte är uppenbart obefogat, är åklagaren skyldig att hjälpa målsäganden att föra talan om det enskilda anspråket.

Sedan åklagaren väckt åtal, kan målsäganden biträda åtalet. Det innebär att målsäganden inträder i processen som åklagarens medpart och har vissa möjligheter att agera självständigt i rättegången när det gäller ansvarsfrågan. Om åklagaren har beslutat att inte väcka åtal kan målsäganden i allmänhet väcka enskilt åtal (20 kap. 8 § RB). Om åklagaren lägger ned ett väckt åtal därför att det enligt hans eller hennes bedömning inte föreligger tillräckliga skäl för att den misstänkte är skyldig till brottet, kan målsäganden ta över åtalet (20 kap. 9 § RB). Målsäganden kan i mål om allmänt åtal på egen hand överklaga ansvarsfrågan till högre rätt om åklagaren inte överklagar (20 kap. 8 § RB).

Förundersökningskungörelsen (1947:948) innehåller vissa bestämmelser om bl.a. åklagares informationsskyldighet gentemot målsägande. Målsäganden skall underrättas om bl.a. att åklagaren under vissa förutsättningar kan föra talan om enskilt anspråk i anledning av brott och om möjligheterna att få ersättning enligt brottsskadelagen. Målsäganden skall också ges information om bl.a. reglerna om stödperson i 20 kap. 15 § och 23 kap. 10 § RB samt om vilka myndigheter, organisationer och andra som kan lämna stöd och hjälp. Sådan underrättelse och information behöver emellertid inte lämnas om det är uppenbart att det inte behövs eller om det är förenat med betydande svårighet att vidta sådana åtgärder (13 a § första, tredje och fjärde stycket FUK). Nämnda informationsskyldighet behöver således inte fullgöras i fall då den aktuella

161

Barnens ställning SOU 2007:54

informationen är onödig för brottsoffret eller i fall då det är praktiskt taget omöjligt att komma i kontakt med den som utsatts för ett brott (prop. 2000/01:79 s. 27, bet. JuU20, rskr. 205). Om brottet är sådant att det kan komma i fråga att förordna målsägandebiträde enligt lagen om målsägandebiträde skall målsäganden så snart som möjligt underrättas om de regler som gäller för förordnande om målsägandebiträde (13 a § andra stycket FUK). Målsäganden skall tillfrågas om han eller hon vill bli underrättad om bl.a. beslut om att åtal inte skall väckas och tidpunkt för huvudförhandling i målet (13 b § andra stycket FUK). En målsägande skall, så snart åtal har beslutats, underrättas om beslutet (13 d § FUK).

7.3 Biträde

7.3.1 Målsägandebiträde

När förundersökning har inletts skall under vissa förutsättningar ett särskilt biträde (målsägandebiträde) förordnas för målsäganden.

I mål om brott enligt 6 kap. BrB skall ett målsägandebiträde förordnas, om det inte är uppenbart att målsäganden saknar behov av sådant biträde (1 § första stycket första punkten lagen [1988:609] om målsägandebiträde). I mål om sexualbrott föreligger således en stark presumtion för att domstolen förordnar ett biträde. Domstolen får underlåta att förordna biträde bara om det är uppenbart att målsäganden saknar behov av biträde. Exempel på detta är om målsäganden redan har ett biträde i målet eller motsätter sig att biträde förordnas (prop. 1987/88:107 s. 37, bet. JuU33, rskr. 318).

Målsägandebiträde skall vidare förordnas i mål om brott enligt 3 eller 4 kap. BrB, på vilket fängelse kan följa, eller enligt 8 kap. 5 eller 6 § BrB eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott, om det med hänsyn till målsägandens personliga relation till den misstänkte eller andra omständigheter kan antas att målsäganden har behov av sådant biträde (1 § första stycket andra punkten lagen om målsägandebiträde).

Slutligen skall målsägandebiträde förordnas i mål om annat brott på vilket fängelse kan följa, om det med hänsyn till målsägandens personliga förhållanden och övriga omständigheter kan antas att målsäganden har ett särskilt starkt behov av sådant biträde (1 § första stycket tredje punkten lagen om målsägandebiträde). Förordnande med stöd av denna bestämmelse skall ske med restriktivitet.

162

SOU 2007:54 Barnens ställning

Enligt förarbetena skall brottet i det enskilda fallet ha varit av kvalificerat slag och inneburit en svår kränkning av offret. Vidare bör bevisläget och det processuella läget i övrigt vara sådant att man måste räkna med att målsäganden kommer att utsättas för ingående eller pressande förhör. Ytterligare en förutsättning är att målsägandens fysiska och/eller psykiska tillstånd är sådant att han eller hon kan antas ha väsentlig nytta av ett juridiskt biträde. Om målsäganden har eller har haft en nära relation till den misstänkte, är detta också en omständighet som skall beaktas i sammanhanget. Andra omständigheter av personlig art som kan ha betydelse för om målsägandebiträde skall förordnas kan vara förståndshandikapp, depressioner till följd av brottet eller att målsäganden är särskilt gammal eller ung (prop. 1993/94:26 s. 51, bet. JuU12, rskr. 124).

Målsägandebiträdet skall ta till vara målsägandens intressen i målet samt lämna stöd och hjälp till målsäganden (3 § första stycket lagen om målsägandebiträde). Under förundersökningsskedet skall biträdet förklara för målsäganden hur förundersökningen går till och har rätt att vara med vid alla förhör som hålls med målsäganden. Vid en eventuell huvudförhandling i målet skall biträdet ge målsäganden ett allmänt personligt stöd, men också bevaka målsägandens intressen i såväl frågor om handläggningen som vid målsägandeförhöret (prop. 1987/88:107 s. 23 f.). En annan uppgift målsägandebiträdet kan ha är att bistå målsäganden med att föra talan om enskilt anspråk i anledning av brottet, om detta inte görs av åklagaren (3 § andra stycket lagen om målsägandebiträde).

7.3.2 Särskild företrädare för barn

När det finns anledning att anta att ett brott som kan föranleda fängelse har begåtts mot någon som är under 18 år, skall en särskild företrädare förordnas för barnet om 1. en vårdnadshavare kan misstänkas för brottet, eller 2. det kan befaras att en vårdnadshavare på grund av sitt förhållande till den som kan misstänkas för brottet inte kommer att ta till vara barnets rätt (1 § första stycket lagen [1999:997] om särskild företrädare för barn). En förutsättning för att en särskild företrädare skall förordnas är att det kan följa fängelse på det brott som misstankarna avser, dvs. det är inte möjligt att förordna en särskild företrädare i de fall misstanken gäller brott med endast böter i straffskalan. Misstankarna om brott skall vidare vara så starka att det finns anledning att inleda en

163

Barnens ställning SOU 2007:54

förundersökning, dvs. att det finns anledning att anta att ett brott har begåtts (prop. 1998/99:133 s. 23 f. och 40, bet. 1999/2000:JuU2, rskr. 1999/2000:49).

En särskild företrädare skall inte förordnas om det med hänsyn till barnet är obehövligt eller annars särskilda skäl talar mot det (1 § andra stycket lagen om särskild företrädare för barn). Behov av särskild företrädare kan saknas om barnet med hänsyn till ålder och mognad själv kan ta ställning till frågor om förhör och läkarundersökning. För äldre barn torde behovsfrågan i första hand vara beroende av relationen till vårdnadshavaren (prop. 1998/99:133 s. 41).

Den särskilda företrädaren tar över vårdnadshavarens befogenhet som ställföreträdare i rättsliga frågor som uppkommer under förundersökning och efterföljande rättegång. Företrädaren får dock inte väcka åtal och får heller inte väcka någon skadeståndstalan utan att ett allmänt åtal har väckts (3 § lagen om särskild företrädare för barn).

7.4 Ersättning till brottsoffer

7.4.1 Skadestånd

Kränkning av någons person, frihet, frid eller ära

Den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära skall ersätta den skada som kränkningen innebär (2 kap. 3 § skadeståndslagen).

Rätten till kränkningsersättning förutsätter en brottslig handling. Det krävs emellertid inte att skadevållaren faktiskt fälls till ansvar för brott för att kränkningsersättning skall betalas. Det saknar också betydelse att skadevållaren inte kan dömas till straffrättslig påföljd på grund av sin ålder, sinnesbeskaffenhet eller därför att brottet är preskriberat. Avgörande är endast om skadan har vållats genom en viss typ av brottslig handling (prop. 2000/01:68 s. 48, bet. LU19, rskr. 216).

Utmärkande för de brott som grundar rätt till ersättning för kränkning är att de innefattar ett angrepp på den skadelidandes personliga integritet, närmast dennes privatliv och människovärde. Ersättningen avser att kompensera känslor som den kränkande handlingen har framkallat hos den skadelidande, såsom rädsla, förnedring, skam eller liknande som inte tar sig sådana medicinska

164

SOU 2007:54 Barnens ställning

uttryck att det föreligger en personskada. Kränkningsersättningen tar sikte på att ersätta den kränkning som uppkommer just i samband med angreppet, medan ersättningen för personskada i form av sveda och värk m.m. avser det efterföljande lidandet. Kränkningsersättningen syftar sålunda till att kompensera den skadelidande för den kränkning av den personliga integriteten som brottet har inneburit (prop. 2000/01:68 s. 19 och 48).

Angrepp mot annans person avser den kroppsliga integriteten. Hit anses höra t.ex. misshandel och våld mot tjänsteman. Angrepp mot annans frihet avser den enskildes rörelse- och handlingsfrihet. Exempel på sådana brott är människorov och olaga frihetsberövande. Angrepp mot annans frid avser främst den enskildes rätt att få vara i fred och hålla sitt privatliv okänt för andra. Hit hör t.ex. olaga hot och ofredande. Sexualbrotten kan innefatta angrepp såväl mot annans person som mot annans frihet eller frid. Det gäller särskilt våldtäkt och vissa fall av sexuellt tvång. Sexualbrott som inte innebär tvång i straffrättslig mening utgör angrepp mot annans frid och i många fall även mot annans person. Angrepp mot annans ära tar sikte på kränkningar av någon annans anseende eller självkänsla. I första hand avses ärekränkningsbrotten, t.ex. förtal (prop. 2000/01:68 s. 64 f.).

För att kränkningsersättning skall betalas krävs att det föreligger en allvarlig kränkning. Vad som utgör en allvarlig kränkning skall bedömas utifrån samtliga omständigheter i varje enskilt fall.

Kränkningsersättningen skall i huvudsak bestämmas utifrån objektiva kriterier, men i särskilda fall kan hänsyn också tas till intensiteten i den skadelidandes upplevelser av kränkningen. Sådana objektiva kriterier anges i 5 kap. 6 § första stycket skadeståndslagen. Enligt dessa riktlinjer skall kränkningsersättningen bestämmas efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. Att handlingens art skall beaktas innebär att ersättningarna varierar beroende på vilken typ av övergrepp det är fråga om. Typiskt sett innebär vissa brott, exempelvis sexualbrott och allvarliga våldsbrott, allvarligare kränkningar av den personliga integriteten än andra brott.

Vid bestämmandet av kränkningsersättningen skall vidare särskilt beaktas om handlingen 1. haft förnedrande eller skändliga inslag,

2. varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, 3. riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, 4. inneburit missbruk av ett beroende- eller förtroendeförhållande, eller 5. varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet

165

Barnens ställning SOU 2007:54

(5 kap. 6 § första stycket skadeståndslagen). Att övergreppet haft förnedrande eller skändliga inslag (punkten 1) är ofta fallet vid sexualbrotten, även om de förnedrande eller skändliga inslagen kan variera i styrka från fall till fall. Bestämmelsen om att handlingen har riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet (punkten 3) tar sikte på sådana fall där gärningsmannen utnyttjar brottsoffrets oförmåga att försvara sig eller på annat sätt värja sig mot angreppet. Att angreppet riktar sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet är ofta utmärkande för brott mot ett litet barn. Även i vissa fall när brottsoffrets svårighet att värja sig endast är tillfällig, t.ex. vid ett berusat eller drogat tillstånd, kan man ta särskild hänsyn till detta. Det gäller i synnerhet om gärningsmannen har drogat sitt offer som därför inte varit medvetet om vad han eller hon utsatts för (prop. 2000/01:68 s. 74 f.).

När det gäller att bestämma storleken av kränkningsersättningen har en relativt fast praxis utvecklats av Högsta domstolen och Brottsoffermyndigheten (samt dess företrädare Brottsskadenämnden). Som framgår av avsnitt 7.4.2 kan Brottsoffermyndigheten enligt brottsskadelagen (1978:413) bevilja ersättning av statsmedel för skador till följd av brott när den skadelidande inte kan få ersättning från skadevållaren eller från annat håll, t.ex. från någon försäkring.

Ersättning för sveda och värk

Den som uppsåtligen eller av vårdslöshet vållar personskada eller sakskada skall ersätta skadan (2 kap. 1 § skadeståndslagen). Skadestånd till den som har tillfogats personskada omfattar ersättning för

1. sjukvårdskostnad och andra kostnader för den skadelidande, inbegripet skälig kompensation till den som står den skadelidande särskilt nära, 2. inkomstförlust, 3. fysiskt och psykiskt lidande av övergående natur (sveda och värk) eller av bestående art (lyte eller annat stadigvarande men) samt särskilda olägenheter till följd av skadan (5 kap. 1 § första stycket skadeståndslagen).

Som sveda och värk ersätts smärta och andra fysiska obehag men även sådana psykiska reaktioner som ångest, sömn- och koncentrationssvårigheter, depressiva reaktioner, sexuella störningar m.m. som visar sig under den akuta sjukdomstiden efter skadetillfället. En förutsättning för att psykiska besvär skall kunna ersättas är

166

SOU 2007:54 Barnens ställning

att de utgör en personskada, dvs. är medicinskt påvisbara. Ersättningen för sveda och värk tar inte bara sikte på sådant lidande som skadan i sig innebär utan också på lidande som följer med olika slags vård och behandling. Ersättningen har standardiserats och bestäms i vissa fall i den praktiska skaderegleringen efter särskilda hjälptabeller som fastställs av Trafikskadenämnden (prop. 2000/01:68 s. 24 och 69 samt NJA 2005 s. 919).

Orsakssambandet

För att skadeståndsansvar skall komma i fråga krävs enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer något mer än att skadan i logisk mening har orsakats av den skadegörande handlingen. En sådan begränsning ligger i grundsatsen att enbart beräkneliga och i viss mån typiska följder av det skadegörande beteendet ersätts. Inom skadeståndsrätten brukar detta uttryckas så att det skall finnas adekvat kausalitet mellan det skadegörande beteendet och skadan. Ibland ställer man vid denna adekvansbedömning upp ett krav på att skadan inte är en alltför avlägsen följd av det skadegörande beteendet.

7.4.2 Brottsskadeersättning

Brottsskadelagen (1978:413) förutsätter för sin tillämpning – med undantag för en i detta sammanhang inte aktuell situation – att det föreligger skadeståndsskyldighet. Staten betalar ut brottsskadeersättning enligt brottsskadelagen om ett brottsoffer inte kan få sina skador ersatta av skadevållaren och inte heller genom någon försäkring eller annan ersättningsform.

Bestämmelserna i brottsskadelagen tillämpas om brottet har begåtts i Sverige. Vid personskada och sådan kränkning som avses i 2 § andra stycket brottsskadelagen är bestämmelserna dessutom tillämpliga om brottet har begåtts utomlands mot någon som hade hemvist i Sverige (1 § brottsskadelagen).

Brottsskadeersättning betalas för personskada. Ersättning för sådan skada bestäms enligt 5 kap.15 §§skadeståndslagen (5 § första stycket brottsskadelagen).

I fall då någon allvarligt har kränkt någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet eller frid betalas brottsskadeersättning för den skada som kränkningen innebär

167

Barnens ställning SOU 2007:54

(2 § brottsskadelagen). Ersättning kan inte utgå för kränkning av personens ära, vilket är fallet när det gäller skadestånd. Brottsskadeersättning med anledning av kränkning bestäms enligt 5 kap. 6 § första stycket skadeståndslagen (5 § andra stycket brottsskadelagen).

Ärende om brottsskadeersättning prövas av Brottsoffermyndigheten. Brottsoffermyndighetens beslut är inte överklagbart (12 § brottsskadelagen). Hos Brottsoffermyndigheten finns en nämnd, som utses av regeringen, som skall avgöra ärenden om brottsskadeersättning som är av principiell betydelse eller annars av större vikt. Nämnden får avgöra även andra ärenden om brottsskadeersättning (13 § brottsskadelagen).

7.5 Barnahus

Regeringen beslutade den 3 februari 2005 att ge Åklagarmyndigheten, Rikspolisstyrelsen, Socialstyrelsen och Rättsmedicinalverket (nedan Samverkansgruppen) i uppdrag att medverka till ytterligare etablering av flera försöksverksamheter – s.k. Barnahus – med samverkan under gemensamt tak vid utredningar kring barn som misstänks vara utsatta för allvarliga brott, t.ex. sexuella övergrepp och misshandel (Ju2005/1181/KRIM).

Syftet med uppdraget är att försöka åstadkomma en ordning som innebär att de utredningar som görs i samband med misstankar om att ett barn har utsatts för brott skall vara anpassade till barnen. Barnen skall inte behöva ha kontakter med polis, åklagare, rättsmedicin, socialtjänst och barnpsykiatri på olika platser utan endast behöva komma till ett ställe. Barnen skall inte i onödan behöva utsättas för upprepade förhör och intervjuer av olika personer och för olika syften. En annan önskvärd effekt är att kvaliteten i utredningarna höjs genom metodutveckling. Detta möjliggörs genom en nära samverkan som skapar förutsättningar för kontinuerligt utbyte av information och kunskap, i varje enskilt ärende men också på en övergripande nivå. På så sätt skall bättre underlag för rättsprocessen och för samhällets fortsatta insatser skapas. Närmare detaljer kring hur verksamheten skall vara utformad och var den skall vara lokaliserad angavs inte i uppdragsbeskrivningen, utan dessa frågor skulle lösas inom ramen för uppdragets genomförande.

168

SOU 2007:54 Barnens ställning

Försöksverksamheten pågår till och med år 2007 på sex olika platser i landet: Stockholm, Göteborg, Malmö, Linköping, Sundsvall och Umeå. Uppdraget skall slutredovisas senast den 1 mars 2008.

Samverkansgruppen lämnade i juni 2006 en delredovisning av verksamhetens arbete till regeringen. Av redovisningen framgår att ett kriterium, som samverkansgruppen ställt på en verksamhet för att denna skall kunna komma i fråga som försöksverksamhet, är att polis, åklagare, rättsmedicin, socialtjänst, barnmedicin och barnpsykiatri skall finnas tillgängliga på en och samma plats. Något krav på att respektive samverkanspartner skall finnas permanent på plats i lokalen uppställs däremot inte. Ett annat kriterium som samverkansgruppen ställt är att verksamheten bör omfatta fall där personer under 18 år misstänks ha blivit utsatta för ett allvarligt brott som är riktat mot den unges liv, hälsa, frihet eller frid. Det har inte ansetts ändamålsenligt att närmare definiera vilka brott som skall anses allvarliga genom att ange att brottet skall vara av en viss svårighetsgrad eller genom att redovisa en brottskatalog. Den närmare avgränsningen har i stället lämnats till respektive Barnahus. Av delredovisningen framgår att samtliga Barnahus har angett att verksamheten bl.a. omfattar barn som utsatts för sexuella övergrepp. Ett Barnahus (Kriscentrum för barn och ungdomar i Malmö) har explicit angett att verksamheten också omfattar offer för barnpornografi.

7.6 Tidigare behandling av vissa frågor

7.6.1 Utredningen om målsägandebiträde

I Utredningens om målsägandebiträde uppdrag ingick bl.a. att se över tillämpningsområdet för lagen (1988:609) om målsägandebiträde och se hur lagen används i förhållande till dess intentioner – att ge målsägande med störst behov av juridisk hjälp och stöd rätt till biträde under rättsprocessen. I utredningens uppdrag ingick också att se över om det finns behov av att tydliggöra målsägandebiträdets roll och arbetsuppgifter i förhållande till bl.a. särskild företrädare för barn. I betänkandet ”Målsägandebiträdet – Ett aktivt stöd i rättsprocessen” (SOU 2007:6) redovisar utredningen sina förslag till lagändringar, av vilka några redovisas i det följande. Förslagen bereds för närvarande inom Regeringskansliet.

169

Barnens ställning SOU 2007:54

Utredningen anser att målsägande bör ha en obligatorisk rätt till målsägandebiträde i samtliga ärenden i vilka det föreligger misstanke om sexualbrott och i vilka målsäganden begär målsägandebiträde, dock med undantag för sexuellt ofredande enligt 6 kap. 7 § BrB. Utredningen föreslår därför att lagen ändras på det sättet att ett målsägandebiträde skall förordnas för målsäganden i ärenden om brott enligt 6 kap. BrB, om inte brottet rubriceras som sexuellt ofredande enligt 6 kap. 7 § BrB och det är uppenbart att målsäganden saknar behov av målsägandebiträde. Endast i ärenden där brottet rubriceras som sexuellt ofredande skall det således finnas utrymme för en prövning av målsägandens behov av målsägandebiträde.

Enligt utredningens bedömning utses målsägandebiträde förhållandevis regelmässigt när barn misstänks vara utsatta för brott. Emellertid tyder utredningens studier på att målsägandebiträde inte förordnas för barn i den utsträckning som skulle vara önskvärd med tanke på barns utsatthet. Utredningen anser att ett målsägandebiträde alltid skall förordnas när barn utsatts för brott av en viss allvarlighetsgrad. Vetskapen om att barn faktiskt har rätt till ett målsägandebiträde kan utgöra en betydelsefull förstärkning av stödet till brottsutsatta barn. För att säkerställa att barn som utsatts för grövre brott får ett målsägandebiträde föreslår utredningen att en ny bestämmelse införs i lagen om målsägandebiträde. Enligt bestämmelsen skall, när lagen om särskild företrädare för barn inte är tillämplig, ett målsägandebiträde förordnas om en person under 18 år utsatts för brott på vilket fängelse kan följa, om det inte är uppenbart att målsäganden saknar behov av sådant biträde.

Utredningen föreslår att målsägandebiträdet skall vara primärt ansvarig för målsägandens skadeståndstalan. Åklagarens skyldighet att föra talan om enskilt anspråk bör enligt utredningen kvarstå oinskränkt, men i de fall målsägandebiträde har förordnats skall biträdet vara huvudansvarigt att föra målsägandens skadeståndstalan.

I syfte att få till stånd en kvalitetshöjning av uppdraget som målsägandebiträde föreslår utredningen att advokater som huvudregel skall utses som målsägandebiträden. De advokater som vill åta sig sådana uppdrag skall anmäla sitt intresse för uppdraget till åklagarkammaren i den region de är verksamma (att anmälan föreslås skall ske till en åklagarkammare hänger samman med att utredningen föreslår att målsägandebiträden, om inte åtal har väckts, skall förordnas av åklagare i stället för av domstol). Detta förslag innebär att en offentlig förteckning över advokater som är intresserade av uppdrag som målsägandebiträde skall finnas tillgänglig på polis-

170

SOU 2007:54 Barnens ställning

myndigheter och åklagarkammare. Utredningen föreslår att målsägandebiträdet, för att få upptas i förteckningen, skall ha genomgått för målsägandebiträden lämplig utbildning.

Vidare föreslår utredningen att 13 a § förundersökningskungörelsen förtydligas och förstärks så att det framgår att alla målsägande som utsatts för ett brott med fängelse i straffskalan skall underrättas om de regler som gäller för förordnande av målsägandebiträde, om det inte är uppenbart att sådan information inte behöver lämnas. Den föreslagna ändringen utgör ingen ändring i sak. Utredningen lämnar också förslag i frågor som rör tidpunkten och ansvaret för information till målsäganden om målsägandebiträde.

Utredningen anser att Sexualbrottsofferutredningens förslag om kostnadsfri juridisk rådgivning (se avsnitt 7.6.2) är förenligt med utredningens förslag. Enligt utredningen skulle en sådan rådgivningsverksamhet i vissa fall kunna komma att bidra till att ett målsägandebiträde förordnas betydligt tidigare än enligt gällande ordning, vilket kan bidra till en ökad kompetens och förståelse för brottsoffers situation.

När det gäller lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn föreslår utredningen bl.a. att möjligheten att förordna en särlevande vårdnadshavare som företrädare för barnet skall tas bort, att i första hand advokater skall utses som särskilda företrädare för barn, att de som förordnas som särskilda företrädare för barn skall genomgå utbildning anpassad för uppdraget och att advokater som önskar ta uppdrag som särskilda företrädare för barn skall anmäla det till åklagarkamrarna och upptas i en förteckning över målsägandebiträden och särskilda företrädare som skall finnas tillgängliga på varje åklagarkammare.

7.6.2 Sexualbrottsofferutredningen

I promemorian ”Anmälan och utredning av sexualbrott. Förslag på förbättringar ur ett brottsofferperspektiv” (Ju 2004:I) lämnar Sexualbrottsofferutredningen förslag på strategier och åtgärder för att öka benägenheten att anmäla sexuella övergrepp och minska påfrestningarna på målsäganden i hela rättsprocessen med bibehållna krav på rättssäkerhet. Några av utredningens förslag redogörs för i det följande. Förslaget om kostnadsfri juridisk rådgivning bereds för närvarande inom Regeringskansliet.

171

Barnens ställning SOU 2007:54

Enligt utredaren finns det ett behov hos den som har utsatts för ett sexuellt övergrepp att få information om innehållet i lagstiftningen om sexualbrott, vilken funktion rättsväsendets olika delar har och vilka möjligheter till stöd och hjälp det finns under brottsutredningen och den fortsatta rättsprocessen. Den juridiska rådgivning som en rättshjälpssökande kan erhålla genom olika frivilliga organisationer bedöms inte vara tillräcklig, eftersom denna rådgivning bygger på frivilliga krafter och därför kan variera både vad gäller tillgång, omfattning och kvalitet. Behovet av rådgivning tillgodoses enligt utredningen bäst genom att den som har eller uppfattar sig ha blivit utsatt för ett sexuellt övergrepp får rätt till juridiskt biträde tidigare än vad som sker i dag. Utredaren föreslår att den som har utsatts för brott enligt 6 kap. BrB redan innan polisanmälan har gjorts skall ha rätt till kostnadsfri juridisk rådgivning av en advokat under högst två timmar. Enligt utredningen kan den föreslagna rådgivningsfunktionen förväntas leda till flera positiva konsekvenser, exempelvis att många sexualbrottsoffer kommer att övervinna motståndet mot att göra en polisanmälan och också minska påfrestningarna på sexualbrottsoffren genom att en advokat kan biträda i samband med polisanmälan och inledande förhör.

Bristande kunskaper om mäns våld mot kvinnor, sexuella övergrepp och brottsoffers reaktioner ligger enligt utredaren ofta bakom ett dåligt bemötande och bristfällig handläggning från myndigheternas sida. Utredaren anser att kunskaperna måste öka liksom insikterna om hur den bemötandes egna attityder och värderingar i sig kan utgöra en barriär i mötet med dem som utsatts för sexuella övergrepp. Enligt utredaren bör därför de myndigheter som kommer i kontakt med sexualbrottsoffer ta fram utbildningsplaner för fortbildning för personalen. – Mot bakgrund av Sexualbrottsofferutredningens förslag fick Brottsoffermyndigheten i maj 2007 regeringens uppdrag att utforma och i samråd med Rikspolisstyrelsen, Åklagarmyndigheten och Domstolsverket genomföra ett utbildningsprogram riktat till personal inom Polisen, Åklagarmyndigheten och domstolarna. Syftet med programmet skall vara att öka kunskapen om sexualbrottsoffer och förbättra bemötandet av dessa brottsoffer i samband med polisanmälan, förundersökning och rättegång. När det gäller barn som har utsatts för sexualbrott skall programmet särskilt fokusera på att öka kunskapen om barns särskilda utsatthet och behov vid dessa brott. Brottsoffermyndigheten skall också i samråd med Rikspolisstyrelsen, Åklagarmyndigheten och Domstolsverket överväga hur respektive myndighet på

172

SOU 2007:54 Barnens ställning

bästa sätt kan integrera kunskap om bemötande av sexualbrottsoffer i sina kontinuerliga utbildningsinsatser. Uppdraget skall vara redovisat och slutfört senast den 1 oktober 2009.

7.6.3 I förhållande till internationella instrument

I det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (FN-protokollet, se avsnitt 2.2) finns bestämmelser om stöd till brottsoffer och förebyggande åtgärder.

Staterna skall besluta om lämpliga åtgärder för att, under alla stadier av det straffrättsliga förfarandet, skydda de rättigheter och intressen de barn har som är offer för verksamheter som är förbjudna enligt FN-protokollet, särskilt genom att

a) erkänna barnens sårbarhet och anpassa förfarandena till deras särskilda behov, inbegripet deras särskilda behov som vittnen,

b) informera barnen om deras rättigheter och deras roll i samt omfattningen, utvecklingen och den fortsatta handläggningen av förfarandena samt om avgörandet av deras fall,

c) låta barnens synpunkter, behov och intressen framföras och beaktas i förfaranden där deras personliga intressen berörs, på ett sätt som är förenligt med den nationella lagstiftningens procedurregler,

d) tillhandahålla lämpligt stöd till barnen under hela rättsprocessen,

e) skydda, när det är lämpligt, barnens privatliv och identitet och vidta åtgärder i enlighet med nationell lagstiftning för att undvika otillbörlig spridning av information som skulle kunna leda till att barnen identifieras,

f) ge barnen och deras familjer och vittnen skydd mot hotelser och vedergällning i lämpliga fall,

g) undvika onödig försening i handläggningen av ärenden och verkställande av avgöranden som rör ersättning till barnen.

Staterna skall säkerställa att osäkerhet i fråga om offrets verkliga ålder inte förhindrar inledande av brottsutredningar, inbegripet utredningar som syftar till att fastställa offrets ålder. Staterna skall se till att barnets bästa kommer i första rummet vid rättsväsendets behandling av barn som är offer för brott enligt FN-protokollet. Vidare skall staterna vidta åtgärder för att säkerställa att personer som arbetar med offer för de brott som anges i FN-protokollet ges

173

Barnens ställning SOU 2007:54

lämplig utbildning, särskilt i juridik och psykologi. I lämpliga fall skall staterna anta åtgärder för att skydda sådana personers och/eller organisationers säkerhet och integritet som är engagerade i att förhindra och/eller skydda och rehabilitera offer för sådana brott.

Staterna skall anta eller förstärka, genomföra och sprida lagar och administrativa åtgärder, social politik och program för att förebygga de brott som avses i FN-protokollet. Särskild uppmärksamhet skall ägnas åt att skydda barn som är särskilt sårbara när det gäller sådan verksamhet. Vidare skall staterna genom information på alla lämpliga sätt, utbildning och vidareutbildning, främja medvetenheten hos allmänheten, inbegripet barn, om förebyggande åtgärder och om de skadliga effekterna av de brott som avses i FNprotokollet. Vid fullgörandet av förpliktelserna skall staterna uppmuntra till medverkan av samhället och, särskilt, barn och offer i sådan information och i utbildningsprogram, även på internationell nivå. Staterna skall vidta alla möjliga åtgärder som syftar till att se till att allt lämpligt bistånd ges till offren för de brott som avses i FN-protokollet, inbegripet fullständig återanpassning i samhället och fullständig fysisk och psykisk återhämtning.

Staterna skall också säkerställa att alla barn som är offer för de brott som anges i FN-protokollet får tillgång till lämpliga förfaranden för att, utan diskriminering, söka ersättning för skador från dem som är juridiskt ansvariga. Staterna skall vidta lämpliga åtgärder i syfte att effektivt förbjuda produktion och spridning av material som annonserar om de brott som beskrivs i FN-protokollet.

I en av riksdagen godkänd proposition, som behandlar FNprotokollet, gör regeringen den bedömningen att Sverige väl uppfyller åtagandena i de artiklar som reglerar skydd och stöd till brottsoffer och att några lagstiftningsåtgärder inte krävs för att kunna tillträda FN-protokollet. Regeringen hänvisar bl.a. till 2 a § i förundersökningskungörelsen (1947:948) där det anges att förundersökning där målsäganden vid tiden för anmälan inte fyllt arton år om brottet riktats mot målsägandens liv, hälsa, frihet eller frid och det för brottet är föreskrivet fängelse i mer än sex månader, skall bedrivas särskilt skyndsamt och som huvudregel vara avslutad inom tre månader, till Domstolsverkets kontinuerliga arbete med att utbilda domare i frågor som rör barn samt till försöksverksamheten med Barnahus som pågår till och med år 2007 (prop. 2005/06:68 s. 33 f., bet. JuU20, rskr. 194).

174

SOU 2007:54 Barnens ställning

Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet (ITkonventionen, se avsnitt 2.3) innehåller inga särskilda bestämmelser om skydd och stöd till brottsoffer.

Enligt det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (rambeslutet, se avsnitt 2.4) skall medlemsstaterna fastställa att utredning eller lagföring av brott som omfattas av rambeslutet inte skall vara beroende av brottsoffers anmälan eller anklagelse, åtminstone i de fall där brottet helt eller delvis har begåtts på medlemsstatens territorium. Vidare skall varje medlemsstat vidta alla de åtgärder som är möjliga för att garantera brottsoffrets familj lämpligt stöd. Särskilt skall varje medlemsstat, där det är lämpligt och möjligt, tillämpa artikel 4 i rambeslutet 2001/220/RIF av den 15 mars 2001 om brottsoffrets ställning i straffrättsliga förfaranden (EGT L 82, 22.3.2001, s. 1–4) på den familj som det hänvisas till. Artikel 4 i det sistnämnda rambeslutet behandlar brottsoffers rätt till information i vissa avseenden. – I en av riksdagen godkänd proposition, som behandlar rambeslutet, görs den bedömningen att rambeslutets regler om skydd av och hjälp till brottsoffer inte kräver någon förändrad lagstiftning i Sverige. Det hänvisas i detta avseende till bestämmelserna om allmänt åtal och socialtjänstens ansvar för brottsoffer och dennes anhöriga enligt 5 kap. 11 § socialtjänstlagen, som enligt den då gällande lydelsen föreskrev bl.a. att socialnämnden bör verka för att den som utsatts för brott och dennes anhöriga får stöd och hjälp (prop. 2003/04:12 s. 40, bet. JuU9, rskr. 108). Den 1 juli 2007 skärptes 5 kap. 11 § socialtjänstlagen på det viset att socialnämndens åliggande att ge brottsoffer stöd och hjälp framgår tydligare (prop. 2006/07:38, bet. SoU10, rskr. 145).

175

8 Åtalspreskription

8.1 Barnpornografibrottet

Påföljd för barnpornografibrott får inte ådömas om den misstänkte inte har häktats eller fått del av åtalet inom en viss tid, som räknas från den dag brottet begicks (35 kap. 4 § BrB).

Preskriptionstiden för barnpornografibrott av normalgraden är fem år. För barnpornografibrott som är att bedöma som ringa är preskriptionstiden två år och för grovt sådant brott tio år (35 kap. 1 § BrB).

8.2 Åtalspreskription

8.2.1 Preskriptionstiden

Åtalspreskription innebär att påföljd inte får ådömas om den misstänkte inte har häktats eller fått del av åtal inom en viss tid från brottet.

Preskriptionstiden är 1. två år om det på brottet inte kan följa svårare straff än fängelse i ett år, 2. fem år om svåraste straffet är högre men inte över fängelse i två år, 3. tio år om svåraste straffet är högre men inte över fängelse i åtta år, 4. femton år om svåraste straffet är fängelse på viss tid över åtta år och 5. tjugofem år, om fängelse på livstid kan följa på brottet (35 kap. 1 § första stycket BrB).

Preskriptionstiden bestäms normalt av straffmaximum i straffskalan för respektive brott (allmänna bestämmelser som medför att straffmaximum höjs eller sänks skall, i förekommande fall, beaktas vid bestämmandet av preskriptionstidens längd, se t.ex. 29 kap. 7 § andra stycket BrB). Regeln avspeglar en grundläggande princip om samband mellan brottets svårhet och preskriptionstidens längd. I

177

Åtalspreskription SOU 2007:54

de fall brottet är gradindelat betraktas varje grad av brottet som ett brott för sig med särskild straffskala.

Om flera brott begås genom skilda handlingar, s.k. brottskonkurrens, räknas preskriptionstiden särskilt för vart och ett av brotten. Om däremot en handling innefattar flera brott, s.k. idealkonkurrens, löper preskriptionstiden för samtliga brott så länge den löper för något av dem (35 kap. 1 § andra stycket BrB). Exempel på idealkonkurrens är då en person genom samma handling gör sig skyldig till misshandel och vållande till annans död.

I departementspromemorian Preskription vid allvarliga brott övervägdes bl.a. frågan om det finns ett behov av att göra ändringar beträffande preskriptionsfristerna i 35 kap. 1 § första stycket BrB. I promemorian anmärks att det inte uppmärksammats några direkta tecken på att de nuvarande preskriptionsreglerna inte skulle fungera väl. Den bedömningen görs att graderingen med fem olika preskriptionsfrister bör behållas och att det inte finns skäl att föreslå förändrade preskriptionsfrister (Ds 2007:1 s. 183).

8.2.2 Utgångspunkten för preskriptionstidens beräkning

Enligt huvudregeln löper preskriptionstiden från den dag då brottet begicks, men om det för att ådöma påföljd förutsätts att viss verkan av handlingen inträtt skall tiden räknas från den dag sådan verkan inträdde (35 kap. 4 § första stycket BrB). Det ankommer på åklagaren att visa att ett brott inte är preskriberat.

Innebörden av nämnda bestämmelse är att preskriptionstiden inte börjar löpa förrän brottet har blivit fullbordat. Att brottets fullbordan inte nämns i lagtexten som utgångspunkt för preskriptionstidens beräkning beror på att preskriptionstiden i många fall skall börja löpa först efter det att brottet blivit fullbordat. Ett brott kan fortsätta att begås även i tiden efter fullbordanstidpunkten och i sådant fall skall beivrandet av brottet kunna ske inom en tid som räknas först från det brottet upphört att begås. Exempelvis är ett misshandelsbrott fullbordat redan genom det första slag som utdelas, men brottet fortsätter att begås så länge gärningsmannen fortsätter att slå. Det förekommer också brott som består endast i vidmakthållandet av ett tillstånd och som är fullbordade i och med att tillståndet uppkommit och fortsätter att begås så länge tillståndet består, t.ex. vapenbrott i form av innehav utan att ha rätt till det (Berg m.fl., Brottsbalken En kommentar Kap. 25–38,

178

SOU 2007:54 Åtalspreskription

s. 35:18 ff.). I NJA 1981 s. 380 uppkom fråga om beräkning av tid för åtalspreskription vid olaga vapeninnehav. Högsta domstolen (HD) ansåg att preskriptionen beträffade det brottet skulle vara successiv, dvs. HD dömde endast över den del av brottsligheten som låg inom preskriptionstiden räknad tillbaka från det att åtalet delgavs. HD beaktade dock uttryckligen omständigheter som låg före denna tidpunkt i samband med prövningen av om det olaga vapeninnehavet var att anse som ringa brott eller inte.

För vissa brott har principen om ett samband mellan brottets svårhet och preskriptionstidens längd frångåtts. Detta gäller bl.a. vissa bokföringsbrott och vissa sexualbrott mot barn. När det gäller sistnämnda brott är utgångspunkten för preskriptionstidens beräkning den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år, dvs. en senare tidpunkt än tiden för brottets begående (35 kap. 4 § andra stycket BrB). Syftet med att förlänga preskriptionstiden för dessa brott är att stärka skyddet för barn och ungdomar mot att bli sexuellt utnyttjade. Bestämmelsen infördes år 1995. Preskriptionstiden räknades då från den dag målsäganden fyllde eller skulle ha fyllt 15 år. År 2005 förlängdes preskriptionstiden ytterligare. I avsnitt 8.3 lämnas en redogörelse för övervägandena i samband med lagändringarna år 1995 och 2005.

Principen om ett samband mellan brottets svårhet och preskriptionstidens längd har också frångåtts för vissa brott enligt skattebrottslagen. Så har skett för att lagföringen av sådana brott skall effektiviseras. Exempelvis har preskriptionstiden för brott som innehåller böter i straffskalan förlängts från två år (huvudregeln enligt 35 kap. 1 § BrB) till fem år.

8.2.3 Absolut preskription

Bestämmelserna om åtalspreskription kompletteras med en bestämmelse om absolut preskription. Denna innebär att – oavsett om preskriptionsavbrott skett – påföljd inte får ådömas om en viss tid har förflutit från den tidpunkt då preskriptionstiden började löpa.

För de flesta bötesbrott är den absoluta preskriptionstiden fem år. När straffmaximum är två års fängelse är den absoluta preskriptionstiden femton år och i övriga fall trettio år (35 kap. 6 § BrB). Bestämmelsen gäller även i högre rätt. På samma sätt som vid åtalspreskription löper tiden enligt huvudregeln från dagen för brottet.

179

Åtalspreskription SOU 2007:54

8.3 Motiven bakom en särskild preskriptionsbestämmelse för vissa sexualbrott mot barn

8.3.1 1995 års ändringar

Den 1 januari 1995 infördes en särreglering av preskriptionstiderna för vissa sexualbrott mot barn (prop. 1994/95:2, bet. JuU5, rskr. 58). Ändringarna innebar att preskriptionstiden för dessa brott förlängdes på det sättet att preskriptionstiden började löpa först den dag målsäganden fyllde eller skulle ha fyllt 15 år.

I propositionen anförde regeringen att man i och för sig delade den grundläggande inställningen, som hade framförts av Lagrådet, att det är olyckligt om olika brott med likartat straffvärde har olika preskriptionstider. Regeringen konstaterade emellertid att det redan hade gjorts avsteg från de generella bestämmelserna om preskription i fråga om vissa brott, bl.a. bokföringsbrott, varvid utgångspunkten för preskriptionstidens beräknande förlagts till annan – senare – tidpunkt än dagen för brottets begående. Enligt regeringen innebar sålunda den föreslagna regleringen inte en principiell nyhet.

Regeringen underströk att en särbehandling av sexualbrott mot barn i preskriptionshänseende har starka skäl för sig. Ett barn som utsätts för sexuella övergrepp förmår ofta av olika skäl inte berätta om vad det har varit utsatt för förrän det kommer upp i de övre tonåren. Det är först då som barnet nått den självständighet och mognad att det kan berätta vad det varit med om. Regeringen anförde vidare följande (prop. 1994/95:2 s. 26).

…De ger ofta inga synliga skador, varför det kan sägas ligga i dessa brotts natur att de i regel inte upptäcks förrän lång tid förflutit. Skadorna ligger i stället regelmässigt på ett psykiskt plan. Dessa skador är å andra sidan desto svårare och i många fall livsvariga. Om bevisläget är sådant att den som gjort sig skyldig till övergreppen kan överbevisas härom, vore det enligt regeringens mening stötande om preskriptionsreglerna skulle lägga hinder i vägen mot en lagföring. Om preskriptionstiden förlängs skulle den som utsatts för övergrepp som barn härigenom kunna få upprättelse även då en lång tid förflutit från händelsen. Det skulle också kunna öka möjligheterna att få skadestånd. Det kan således på goda grunder hävdas att de rättspolitiska argument, av innebörd att straffanspråket uttunnas med tiden och att gärningsmannen efter viss tid bör vara fredad mot ingripande, som uppbär preskriptionsinstitutet, väger lätt mot intresset av att kränkningar av detta slag beivras. En särbehandling i preskriptionshänseende av just denna brottstyp har således starka skäl för sig.

180

SOU 2007:54 Åtalspreskription

Regeringen konstaterade emellertid också att en förlängning av preskriptionstiderna är förenad med vissa praktiska nackdelar. Flera remissinstanser hade pekat på de ofta stora bevissvårigheter som var förenade med denna typ av brott. Detta skulle kunna leda till att arbete fick läggas ned på utredningar som inte ledde till att brott blev uppklarade och att detta närmast skulle vara till nackdel för den som utsatts för övergreppen. Regeringen menade emellertid att dessa svårigheter inte skulle överdrivas, utan det torde normalt på ett relativt tidigt stadium kunna klargöras om det fanns tillgång till sådan bevisning att en utredning blev meningsfull. Regeringen betonade vidare att argumentet att dessa mål typiskt sett är svårutredda inte var ett argument mot en förlängning av preskriptionstiden för sådana mål där bevisning faktiskt förelåg för ett övergrepp och där förutsättning fanns för en fällande dom även lång tid efter händelsen.

Sammantaget fann regeringen att övervägande skäl förelåg för en förlängning av preskriptionstiden, men ansåg dock att en sådan förlängning var motiverad endast då det rör sig om allvarliga kränkningar. Det ifrågasattes om de brott som avsågs i bestämmelsen om sexuellt ofredande typiskt sett uppfyllde detta kriterium. För sistnämnda brott gjordes ingen ändring i preskriptionshänseende.

Utgångspunkten för preskriptionstidens beräkning flyttades fram för våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt tvång, grovt sexuellt tvång, sexuellt utnyttjande, grovt sexuellt utnyttjande, sexuellt utnyttjande av underårig, grovt sexuellt utnyttjande av underårig, sexuellt umgänge med avkomling och sexuellt umgänge med syskon om brottet begåtts mot ett barn som inte fyllt 15 år. Detsamma skulle gälla för försök till sådana brott.

8.3.2 2005 års ändringar

I samband med sexualbrottsreformen år 2005 (prop. 2004/05:45, bet. JuU16, rskr. 164) förlängdes preskriptionstiderna för vissa sexualbrott mot barn ytterligare. Samtidigt utvidgades bestämmelsen till att avse fler sexualbrott.

För att ytterligare förbättra möjligheterna att lagföra förövare av vissa sexualbrott mot barn ansåg regeringen att utgångspunkten för preskriptionstidens beräkning borde höjas från 15 till 18 år. Enligt regeringen stämde detta väl överens med dess grundsyn att det särskilda skydd som barn skall ha bör gälla upp till 18 års ålder. Genom

181

Åtalspreskription SOU 2007:54

att förlänga preskriptionstiden ansåg regeringen också att en reglering tillskapades som stämmer väl överens med barnkonventionens grundläggande principer och regler samt med det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (se avsnitt 2.4).

Inför ställningstagandet angående vilka brott som borde omfattas av den särskilda preskriptionsbestämmelsen konstaterade regeringen att vad som uttalades i samband med införandet av bestämmelsen, dvs. att en förlängning av preskriptionstiderna är motiverad endast då det rör sig om allvarliga kränkningar, alltjämt var gällande. Med hänsyn till de rättspolitiska skäl som bär upp reglerna om preskription ansåg regeringen att det inte kunde komma i fråga att göra bestämmelsen tillämplig på alla sexualbrott mot barn oavsett brottets allvar. En utvidgning av sådant slag skulle rimma mindre väl med den begränsning som alltjämt bör prägla denna speciella preskriptionsreglering, nämligen att den förlängning som regeln innebär är motiverad endast då det rör sig om allvarliga kränkningar. Regeringen konstaterade därvid att detta synsätt tycktes svara väl mot den uppfattning som råder inom övriga medlemsstater inom EU, eftersom det i detta avseende aktuella åtagandet i EU:s rambeslut har begränsats till att omfatta endast de allvarligaste brotten som avses i rambeslutets artikel 2. Regeringen påpekade också att den i tidigare sammanhang gjort bedömningen att exempelvis brott som avses i bestämmelsen om sexuellt ofredande, där minimistraffet är dagsböter, typiskt sett inte uppfyller kriteriet om att endast allvarliga kränkningar bör omfattas av den förlängda preskriptionstiden och att denna bedömning godtagits av riksdagen. Vad som framkommit sedan det tidigare lagstiftningsärendet föranledde inte regeringen att ändra sin ståndpunkt i denna fråga. Sammanfattningsvis ansåg regeringen att det inte var motiverat att göra de särskilda preskriptionsbestämmelserna tillämpliga på brott där minimistraffet är dagsböter även om det också vid dessa brott kan vara svårt för barnet att berätta vad det varit med om före det kommit upp i de övre tonåren.

För att avgöra frågan om tillämpningsområdet för den särskilda preskriptionsbestämmelsen borde utvidgas till att omfatta ytterligare sexualbrott mot barn fanns det enligt regeringens uppfattning anledning att hämta ledning från de straffskalor som knutits till de olika sexualbrotten.

Vid en jämförelse av straffskalorna avseende de brott som, mot bakgrund av artikel 2 i EU:s rambeslut, kunde komma ifråga för en

182

SOU 2007:54 Åtalspreskription

förlängning av preskriptionstiden kunde regeringen konstatera att straffskalorna för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering och koppleri är betydligt strängare än för köp av sexuell handling av barn och utnyttjande av barn för sexuell posering. Eftersom det för sistnämnda brott ingår böter i straffskalorna ansåg regeringen att dessa brott inte kunde anses som så allvarliga att de borde omfattas av bestämmelsen om förlängd preskriptionstid. Motsatt bedömning gjordes beträffande de förstnämnda brotten; straffskalorna för dessa brott innehåller endast fängelse.

Det kan nämnas att Rädda Barnen vid remissomgången hade föreslagit att även barnpornografibrottet skulle omfattas av den särskilda preskriptionsbestämmelsen. Regeringen tog emellertid inte ställning i frågan, eftersom beredningsunderlag saknades.

Förlängd preskriptionstid gäller numera för brotten våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn och grovt utnyttjande av barn för sexuell posering. Vidare gäller förlängd preskriptionstid även för brotten våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt tvång, grovt sexuellt tvång, sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning, grovt sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning, koppleri och grovt koppleri om brottet har begåtts mot en person som inte fyllt 18 år. Detsamma gäller för försök till nu nämnda brott.

8.4 Tidigare behandling av frågan

8.4.1 I samband med 1999 års reform

Barnpornografiutredningen (SOU 1997:29) föreslog att den särskilda preskriptionsregeln gällande sexualbrott mot barn skulle omfatta även sexuellt ofredande förövat mot barn under 15 år, om barnet var förövarens avkomling eller stod under hans fostran eller för vars vård eller tillsyn han hade att svara på grund av myndighets beslut.

Enligt utredningen kan den kränkning som tillfogas ett barn genom att det utsätts för sexuellt ofredande vara lika allvarlig som om barnet hade utsatts för ett brott innefattande sexuellt umgänge och ha ett lika högt straffvärde som ett sådant brott, särskilt om den som ofredar är en vuxen person i barnets familj och övergreppen pågår under en längre tid. Gärningar som exempelvis innebär att en

183

Åtalspreskription SOU 2007:54

anhörig förmår ett barn i unga år och under längre tid posera för pornografiska bilder eller att gärningsmannen vid upprepade tillfällen onanerar inför barnet, där förövaren är en person under vars inflytande barnet står, kan vara väl så kränkande för barnet och ha ett lika högt straffvärde som gärningar för vilka den längre preskriptionstiden gäller. Enligt utredningens uppfattning var det, trots att utredningen ansåg att det låg i utkanten av dess uppdrag, inte befogat att begränsa förslaget till sådant sexuellt ofredande som innefattar barnpornografibrott.

Förslaget ledde inte till lagstiftning, eftersom regeringen avsåg att ta upp frågan i annat sammanhang (prop. 1997/98:43 s. 52).

8.4.2 Utredningen om kunskap om sexuellt exploaterade barn i Sverige

Utredningen om kunskap om sexuellt exploaterade barn i Sverige föreslog i sitt betänkande Sexuell exploatering av barn i Sverige (SOU 2004:71) att regeringen borde överväga en översyn av preskriptionstiderna för brottet sexuellt ofredande vid de tillfällen detta brott har samband med barnpornografibrottet.

8.4.3 I samband med 2005 års sexualbrottsreform

I direktiven till 1998 års sexualbrottskommitté uppdrog regeringen åt kommittén att göra förnyade överväganden i frågan om det fanns skäl att förlänga preskriptionstiden även för sexuellt ofredande mot barn under 15 år.

I sitt betänkande Sexualbrotten – Ett ökat skydd för den sexuella integriteten och angränsande frågor framförde kommittén att det förhållandet att en sexuell handling dokumenteras på bild eller film kunde medföra ytterligare – utöver den sexuella handlingen – en skadlig effekt på barnet, nämligen det livslånga traumat att ständigt leva med vetskapen om att finnas filmad i en förnedrande situation som kan spridas såväl nationellt som internationellt. Forskning hade enligt kommittén visat att barn som har förmåtts att utföra sexuella handlingar, t.ex. posering, i samband med framställning av pornografiska bilder riskerar ett sådant trauma, med stark ångest som följd. Mot den bakgrunden ansåg kommittén att det fanns starka skäl för att utvidga den särskilda

184

SOU 2007:54 Åtalspreskription

preskriptionsbestämmelsen gällande sexualbrott mot barn till att omfatta även vissa gärningar som enligt den tidigare lagstiftningen bedömdes som sexuellt ofredande enligt 6 kap. 7 § BrB (SOU 2001:14 s. 361).

Kommittén föreslog att det skulle införas en ny straffbestämmelse om sexuell kränkning av barn med en straffskala som omfattade böter eller fängelse i högst två år. För sexuell kränkning av barn skulle bl.a. den dömas som främjade att ett barn under 15 år utförde en sexuell posering. Kommittén ansåg att detta brott hade ett sådant straffvärde att det borde omfattas av den särskilda preskriptionsbestämmelsen.

Regeringen ansåg emellertid att, även om det också vid ett sådant brott kan vara svårt för barnet att berätta vad det har varit med om före det kommit upp i de övre tonåren, det inte var motiverat att göra de särskilda preskriptionsbestämmelserna tillämpliga på brott där minimistraffet är dagsböter (prop. 2004/05:45, bet. JuU16, rskr. 164). I detta avseende gjorde regeringen således samma bedömning som den gjort i tidigare lagstiftningsärende angående en särskild preskriptionsbestämmelse för sexualbrott mot barn (se avsnitt 8.3.1). Det kan anmärkas att regeringen ansåg att bestämmelsens syfte kom till bäst uttryck om brottsbenämningen utnyttjande av barn för sexuell posering användes (kommittén föreslog brottsrubriceringen sexuell kränkning av barn).

8.4.4 I förhållande till internationella instrument

Enligt det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi ( rambeslutet, se avsnitt 2.4) skall varje medlemsstat vidta de åtgärder som är nödvändiga för att möjliggöra att åtminstone de allvarligaste av de brott som avses i rambeslutets artikel 2 kan lagföras i enlighet med nationell lag efter det att offret har uppnått myndighetsålder. Artikel 2 avser brott som har samband med sexuellt utnyttjande av barn, medan artikel 3 avser barnpornografibrott. – I en av riksdagen godkänd proposition redovisade regeringen sin bedömning av de lagändringar som rambeslutet ansågs föranleda. När det gäller frågan om de svenska preskriptionsbestämmelsernas överensstämmelse med rambeslutet ansåg regeringen att denna borde bli föremål för en fördjupad analys och att en sådan borde göras inom ramen för beredningen av Sexualbrotts-

185

Åtalspreskription SOU 2007:54

kommitténs betänkande (prop. 2003/04:12 s. 39 f., bet. JuU9, rskr. 108). I den av riksdagen godkända propositionen om den nya sexualbrottslagstiftningen diskuterade regeringen om den särskilda preskriptionstiden vid vissa sexualbrott mot barn borde förlängas ytterligare och för vilka sådana brott (se vidare avsnitt 8.3.2).

Vare sig det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (se avsnitt 2.2) eller Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet (se avsnitt 2.3) innehåller några särskilda bestämmelser om åtalspreskription.

8.5 Nordisk rätt

8.5.1 Danmark

I Danmark bestäms preskriptionstiden som huvudregel utifrån straffskalorna för respektive brott. Preskriptionstiden är två år om det strängaste straffet är ett års fängelse, fem år om det strängaste straffet är fängelse i fyra år, tio år om det strängaste straffet är fängelse i tio år och femton år om det strängaste straffet är fängelse på bestämd tid. Brott med livstid i straffskalan preskriberas inte. Lagstiftningen innehåller också särbestämmelser där preskriptionstiden inte följer straffskalan. Detta gäller exempelvis ett fåtal sexualbrott mot barn (där barnet står i viss beroendeställning till gärningsmannen). Vid dessa brott är preskriptionstiden inte i något fall mindre än tio år.

Enligt huvudregeln räknas preskriptionstiden från den dag då den straffbara verksamheten eller underlåtenheten upphörde. Det finns vissa undantag från denna huvudregel. Detta gäller bl.a. vissa sexualbrott mot barn där preskriptionstiden räknas först från den dag då målsäganden fyller 18 år. Sexualbrott som omfattas av denna bestämmelse är bl.a. samlag med ett barn som är under 15 år och våldtäkt.

För barnpornografibrottet gäller de allmänna bestämmelserna om preskription. Detta innebär att preskriptionstiden för barnpornografibrott bestående i att någon innehar eller mot vederlag gör sig bekant med barnpornografiskt material är två år. För barnpornografibrott som består i att någon ”udbreder” (t.ex. framställer, distribuerar eller sprider) barnpornografiskt material är

186

SOU 2007:54 Åtalspreskription

preskriptionstiden fem år eller, då särskilt försvårande omständigheter föreligger, tio år.

8.5.2 Finland

I Finland bestäms preskriptionstiden som huvudregel utifrån straffskalorna. Åtalsrätten för brott med livstid i straffskalan preskriberas inte. Preskriptionstiden är två år om det strängaste straffet är böter eller fängelse i högst ett år, fem år om det strängaste straffet är fängelse i över ett och högst två år, tio år om det strängaste straffet är fängelse i över två och högst åtta år och tjugo år om det för brottet föreskrivna strängaste straffet är fängelse på viss tid över åtta år. För vissa brott gäller andra preskriptionsregler. Åtalsrätten för exempelvis sexuellt utnyttjande av barn och grovt sexuellt utnyttjande av barn preskriberas tidigast då målsäganden fyller tjugoåtta år. Härutöver innehåller lagstiftningen en bestämmelse om att preskriptionstiden under vissa förutsättningar kan förlängas av domstol.

Preskriptionstiden räknas enligt huvudregeln från den dag då brottet begicks.

För barnpornografibrottet gäller de allmänna bestämmelserna om preskription. Detta innebär att preskriptionstiden för ”innehav av barnpornografisk bild” är två år, för ”spridning av pornografisk bild” av barn fem år och för ”grov spridning av barnpornografisk bild” tio år.

8.5.3 Norge

Enligt norsk lagstiftning bestäms preskriptionstiden utifrån straffskalorna. Preskriptionstiden är två år om det strängaste straffet är böter eller fängelse i högst ett år, fem år om det strängaste straffet är fängelse i fyra år, tio år om det strängaste straffet är fängelse i tio år, femton år när fängelse i femton år kan dömas ut och tjugofem år när fängelse i tjugoett år kan dömas ut. I Norge kan fängelse på livstid inte dömas ut.

Preskriptionstiden räknas enligt huvudregeln från den dag då den straffbara handlingen upphörde. Det finns undantag från denna huvudregel. Detta gäller bl.a. vissa sexualbrott mot barn. Vid

187

Åtalspreskription SOU 2007:54

sexuellt umgänge med barn under 14 resp. 16 år räknas preskriptionstiden tidigast från den dag målsäganden fyller 18 år.

För barnpornografibrottet gäller de allmänna bestämmelserna om preskription. Detta innebär att preskriptionstiden för barnpornografibrott är fem år. I Norge kan även den som av oaktsamhet begår ett barnpornografibrott straffas. För sådant brott är preskriptionstiden två år.

I Norge pågår för närvarande ett arbete med att ersätta den nuvarande straffeloven med en ny. Arbetet med den generella delen av den nya straffeloven, där preskriptionsbestämmelserna ingår, är färdigt och har antagits av Stortinget (Ot.prp. nr. 90 [2003–2004], Innst. O. nr. 72 [2004-2005], Besl. O. nr. 63 [2004-2005]). De förändringar som kommer att införas påverkar inte preskriptionstiden för barnpornografibrottet och innebär inte några förändringar såvitt gäller den särskilda preskriptionsbestämmelsen avseende vissa sexualbrott mot barn. Den generella delen träder inte i kraft förrän den speciella delen av straffeloven har antagits.

188

9 Kravet på dubbel straffbarhet

9.1 Barnpornografibrottet

För att kunna lagföra ett barnpornografibrott i Sverige som har begåtts utomlands av t.ex. en svensk medborgare krävs att gärningen är straffbar även i det land den begicks, dvs. dubbel straffbarhet krävs (2 kap. 2 § BrB).

9.2 Svensk domstols behörighet

9.2.1 Lokalisering av brott

Frågan om svensk domstols behörighet regleras i huvudsak i 2 kap. BrB. Svenska domstolar har domsrätt över brott som är begångna i Sverige. Detta gäller också om det är ovisst om brottet har förövats inom eller utom riket, men det finns skäl att anta att det är begånget i Sverige (2 kap. 1 § BrB).

Regler om svensk domstols behörighet beträffande brott begångna utomlands finns i 2 kap. 2 och 3 §§ BrB. En närmare redogörelse för dessa bestämmelser finns i avsnitt 9.2.2 och 9.2.3. Bestämmelserna ger svenska domstolar en formellt sett mycket vidsträckt behörighet att döma över brott som har begåtts utomlands (extraterritoriell lagstiftning). Omfattningen av denna extraterritoriella behörighet växlar beroende på vilken anknytningsprincip (anknytning på grund av exempelvis gärningsmannen eller brottet) som är tillämplig och är i vissa hänseenden underkastad begränsningar, t.ex. i form av krav på dubbel straffbarhet eller krav på åtalsförordnande av regeringen eller den regeringen bemyndigat till detta för att åtal skall få väckas (2 kap. 5 § BrB).

189

Kravet på dubbel straffbarhet SOU 2007:54

Frågan om var ett brott skall anses begånget regleras i 2 kap. 4 § BrB. Enligt den bestämmelsen skall ett brott anses begånget där den brottsliga handlingen företogs, där brottet fullbordades eller, vid försök, där det avsedda brottet skulle ha fullbordats. Varje plats där någon del av den brottsliga handlingen företagits är att anse som gärningsort. Exempelvis är ett rattfylleri där gärningsmannen kör berusad över den svensk-norska gränsen begånget i både Sverige och Norge. Vid perdurerande brott, t.ex. narkotikainnehav, bör den brottsliga handlingen anses företagen dels på den plats där den inledande handlingen företogs, dvs. narkotikan införskaffades, dels på alla platser där det brottsliga tillståndet vidmakthålls (Jareborg m.fl., Svensk internationell straffprocessrätt, 1995, s. 31 f.).

9.2.2 Brott begångna utomlands av vissa personkategorier

Personkategorierna m.m.

Bestämmelsen i 2 kap. 2 § BrB, som kan sägas utgöra huvudregeln, reglerar brott som har begåtts utom riket av vissa personkategorier. Anknytningen till Sverige består i t.ex. att gärningsmannen är svensk medborgare eller har hemvist i Sverige. Bestämmelsen begränsar svensk domstols behörighet genom dels ett krav på dubbel straffbarhet, dels principen om lindrigaste lagen.

Av bestämmelsens första stycke framgår att svensk domsrätt omfattar i princip alla brott som begåtts av svenska medborgare. Med svensk medborgare jämställs utlänning med hemvist i Sverige. Vidare kan den svenska behörigheten även sträcka sig till brott som begåtts utom riket av andra utlänningar, exempelvis en utlänning som finns i Sverige, om det på brottet kan följa fängelse i mer än sex månader, eller en utlänning som efter brottet har blivit svensk medborgare.

Bestämmelsen innehåller vissa begränsningsregler. En sådan begränsning är kravet på dubbel straffbarhet (2 kap. 2 § andra stycket BrB, se närmare nedan). En annan begränsning utgör principen om lindrigaste lagen, dvs. domstolen får inte döma till påföljd som är att anse som strängare än det svåraste straff som är stadgat för brottet enligt lagen på gärningsorten (2 kap. 2 § tredje stycket BrB).

190

SOU 2007:54 Kravet på dubbel straffbarhet

Vissa allvarligare sexualbrott

För vissa allvarligare sexualbrott, som begåtts i utlandet mot barn under 18 år, gäller inte kravet på dubbel straffbarhet och principen om lindrigaste lagen. Dessa krav togs bort i samband med sexualbrottsreformen år 2005 (prop. 2004/05:45, bet. JuU16, rskr. 164). Undantagsregeln placerades i 2 kap. 2 § BrB. Det ansågs att den inte borde placeras i 2 kap. 3 § BrB eftersom det framstod som alltför långtgående att göra de aktuella brotten universella. Före reformen var det av sexualbrotten endast brotten grov våldtäkt och grov våldtäkt mot barn som inte omfattades av kravet på dubbel straffbarhet (i enlighet med 2 kap. 3 § sjunde punkten BrB).

I 2005 års lagstiftningsärende konstaterade regeringen i sin av riksdagen godkända proposition att det inte i något internationellt instrument fanns någon absolut förpliktelse att slopa kravet på dubbel straffbarhet såvitt avsåg sexualbrott mot barn, men att barnkonventionens krav på internationellt samarbete för att genomföra rättigheterna i konventionen emellertid skulle kunna hävdas innebära att det uppställs krav på att varje stat har effektiva medel för att lagföra enskilda medborgare som kränker barns rättigheter utomlands. Regeringen menade dock att de internationella instrumenten visar – oavsett vilka förpliktelser som kan utläsas ur dem – att det råder en internationell samsyn när det gäller det förkastliga i och allvarliga med sexuellt utnyttjande av barn, och att en extraterritoriell lagstiftning således fyller en viktig funktion i kampen mot sådan brottslighet. Vidare anfördes följande (prop. 2004/05:45 s. 128).

Vuxnas sexuella övergrepp som begås utomlands mot barn vid den s.k. barnsexturismen utgör allvarliga kränkningar av barns grundläggande rättigheter och mänskliga värdighet. Det kan inte anses vara en tillfredsställande ordning att sådana handlingar som bedöms som allvarliga sexualbrott mot barn enligt svensk lag kan begås av t.ex. svenska medborgare som besöker andra länder där förfarandet inte är straffbelagt. De allvarliga sexualbrott som bör undantas från kravet är så allmänt kända att svenskar utomlands bör förutsättas kunna anpassa sitt beteende efter de aktuella straffbestämmelserna.

En lämplig avgränsning för tillämpning av regleringen ansågs vara att barnet som brottet begåtts mot skall vara under 18 år och att regeln skall vara tillämplig på försök till sådana brott där straffansvar för försöksbrott är föreskrivet. När det gällde vilka brottstyper regleringen skulle träffa menade regeringen att den grund-

191

Kravet på dubbel straffbarhet SOU 2007:54

läggande inställningen borde vara att olika brott med likartat straffvärde bör behandlas på ett likartat sätt i lagstiftningen och att regleringen inte borde omfatta brott med böter i straffskalan; för sådan brottslighet gäller således alltjämt kravet på dubbel straffbarhet.

Närmare om kravet på dubbel straffbarhet

Bestämmelsen om kravet på dubbel straffbarhet som huvudregel infördes år 1972 och föranleddes bl.a. av att Sverige hade tillträtt den Europeiska konventionen 1970 om brottmålsdoms internationella rättsverkningar. Den ordning som gällde före reformen byggde på utgångspunkten att svenska medborgare borde följa svensk lag även vid utlandsvistelser. Enligt nämnda konvention får åtal inte väckas på nytt för gärning vilken redan prövats av en konventionsstat. Det gäller även om den tilltalade frikänts på grund av att hans eller hennes gärning inte utgjort brott enligt den statens lag. Mot denna bakgrund ansågs det orimligt om en person i en sådan situation skulle kunna åtalas i Sverige endast av det skälet att hans eller hennes gärning ännu inte hade prövats i den andra staten.

Som skäl för att krav på dubbel straffbarhet skall finnas brukar anföras att det står i överensstämmelse med den folkrättsliga noninterventionsprincipen: stater skall inte lägga sig i varandras inre angelägenheter. Vidare tillfredsställer det krav på rättssäkerhet och visar respekt för individens frihet och grundläggande mänskliga rättigheter. En individ bör enligt detta synsätt kunna nyttja de friheter som ges på det territorium där han eller hon befinner sig. Det har också ifrågasatts om det står i överensstämmelse med den straffrättsliga legalitetsprincipen att bestraffa en gärning som är straffri enligt lagen på gärningsorten.

Ett krav på dubbel straffbarhet kan gälla antingen in abstracto eller in concreto. Den förstnämnda regeln kräver endast att gärningen i fråga hör till en viss typ av gärning som är kriminaliserad också i den stat där den begås. Enligt svensk rätt skall dubbel straffbarhet föreligga in concreto, dvs. det fordras att den konkreta gärningen som sådan är straffbar i den stat där den begås. I 1972 års lagstiftningsärende uttalades att även gärningsortens preskriptionsregler måste beaktas samt att den utländska lagen är av relevans så som den ser ut ända fram till domen (prop. 1972:98 s. 144, bet. JuU26, rskr. 285). Utgångspunkten är att det är den utländska lagen sådan

192

SOU 2007:54 Kravet på dubbel straffbarhet

den ser ut då åtal väcks som är intressant. Skulle det vara mer gynnsamt för den tilltalade skall dock den svenska domstolen beakta även lagen vid gärningstillfället eller vid varje tidpunkt innan slutlig dom meddelas.

9.2.3 Specialfallen

I 2 kap. 3 § BrB finns ytterligare regler som ger svenska domstolar behörighet att döma över brott som har begåtts utomlands. Bestämmelsen kan ses som ett undantag från huvudregeln i 2 kap. 2 § BrB och uppställer inte något krav på dubbel straffbarhet.

Genom bestämmelsen utsträcks svensk domstols kompetens till vissa specialfall. Exempelvis är svensk domstol behörig att döma över vissa särskilt angivna brottstyper, t.ex. kapning och penningförfalskning (2 kap. 3 § sjätte punkten BrB). Detta gäller oavsett var brottet är begånget och av vem. Bestämmelsen är ett uttryck för den s.k. universalitetsprincipen. Svensk domstol är också behörig att döma över särskilt allvarliga brott. Således föreligger svensk behörighet, oavsett anknytning till Sverige, om det lindrigaste straff som i svensk lag är stadgat för brottet är fängelse i fyra år eller däröver (2 kap. 3 § sjunde punkten BrB). Sistnämnda bestämmelse tillkom år 1972 i samband med införandet av den i 2 kap. 2 § BrB intagna regeln om dubbel straffbarhet som förutsättning för svensk domsrätt. Motivet bakom införandet av denna punkt var närmast att undanröja risken för att i ett enskilt fall frånvaron av svensk jurisdiktion skulle kunna framstå som stötande (prop. 1972:98).

I sammanhanget kan nämnas att det inom specialstraffrätten också görs vissa undantag från kravet på dubbel straffbarhet. Exempelvis finns ett uttryckligt sådant i lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor. Den som begått brott enligt den lagen döms vid svensk domstol även om 2 kap. 2 eller 3 § BrB inte är tillämplig. Undantaget från kravet på dubbel straffbarhet motiverades främst med ingreppets grymhet och att lagen annars skulle kunna kringgås (prop. 1998/99:70 s. 6, bet. SoU12, rskr. 200).

193

Kravet på dubbel straffbarhet SOU 2007:54

9.3 Internationella instrument

Det finns inte i något internationellt instrument någon absolut förpliktelse att slopa kravet på dubbel straffbarhet såvitt avser barnpornografibrottet. Det skulle dock kunna hävdas att barnkonventionens krav på internationellt samarbete för att genomföra rättigheterna i konventionen innebär att det uppställs krav på att varje stat har effektiva medel för att lagföra enskilda medborgare som kränker barns rättigheter utomlands (prop. 2004/05:45 s. 128). I de internationella instrumenten uppställs vissa krav vad gäller domsrätt.

Enligt det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (FN-protokollet, se avsnitt 2.2) skall varje stat vidta sådana åtgärder som kan vara nödvändiga för att fastställa sin behörighet över de brott som omfattas av protokollet när brotten begås på dess territorium eller ombord på ett fartyg eller flygplan som är registrerat i den staten. Vidare får varje stat också vidta sådana åtgärder som kan vara nödvändiga för att fastställa sin behörighet över dessa brott bl.a. då den misstänkta gärningsmannen är medborgare i den staten eller en person som är stadigvarande bosatt på dess territorium. – I en av riksdagen godkänd proposition, som behandlar FN-protokollet, gör regeringen den bedömningen att svensk lagstiftning uppfyller de krav som ställs i FN-protokollet när det gäller domsrätt och att bestämmelserna därför inte torde kräva någon ändring av svensk lag (prop. 2005/06:68 s. 30, bet. JuU20, rskr. 194).

Enligt Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet (IT-konventionen, se avsnitt 2.3) skall varje part vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder för att utöva domsrätt över barnpornografibrott, bl.a. när brottet har begåtts inom dess territorium, eller av en av dess medborgare, om brottet är straffbart enligt strafflagstiftningen där det begicks eller om brottet inte faller under någon stats territoriella behörighet. – I en departementspromemoria, som behandlar IT-konventionen, görs den bedömningen att svensk lagstiftning uppfyller kraven i konventionen i fråga om regler om domsrätt och att det därför inte behövs några ändringar i den svenska lagstiftningen för att Sverige skall uppfylla åtagandena i konventionen (Ds 2005:6 s. 122 ff.).

Enligt det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (rambeslutet, se avsnitt 2.4) skall varje medlemsstat vidta de åtgärder

194

SOU 2007:54 Kravet på dubbel straffbarhet

som är nödvändiga för att fastställa sin behörighet beträffande barnpornografibrott bl.a. när brottet har begåtts helt eller delvis inom medlemsstatens territorium eller gärningsmannen är medborgare i medlemsstaten. Varje medlemsstat skall vidare sörja för att dess behörighet omfattar situationer i vilka ett barnpornografibrott – och, i den mån det är relevant, anstiftan och medhjälp till barnpornografibrott resp. försök till barnpornografibrott i vissa fall – begås med hjälp av ett datorsystem, till vilket åtkomsten skett från dess territorium, oavsett om datorsystemet är beläget inom dess territorium. – I en av riksdagen godkänd proposition, som behandlar rambeslutet, görs den bedömningen att rambeslutets krav på domsrätt i princip motsvarar svenska bestämmelser på området. Vad gäller kravet på behörighetsregler för barnpornografibrott som begås med hjälp av ett datorsystem torde detta enligt regeringen inte föranleda några lagstiftningsåtgärder nationellt. Enligt regeringen tar bestämmelsen sikte på exempelvis fall där en person i Sverige begår ett barnpornografibrott genom att till sig överföra barnpornografiskt material som denne kommit åt via ett utomlands beläget datasystem. Regeringen gör den bedömningen att bestämmelserna i 2 kap. BrB i praktiken torde ge svenska domstolar behörighet att, på sätt som krävs, döma över sådana brott (prop. 2003/04:12 s. 38 f., bet. JuU9, rskr. 108).

9.4 Nordisk rätt

I dansk, finsk och norsk rätt omfattas barnpornografibrottet inte av ett krav på dubbel straffbarhet.

För brott som begås utanför Danmark av danska medborgare eller av personer som är bosatta i Danmark gäller enligt dansk lagstiftning som huvudregel ett krav på dubbel straffbarhet och att hänsyn skall tas till lagen på gärningsorten när påföljd bestäms. Det har emellertid gjorts ett antal undantag från såväl kravet på dubbel straffbarhet som principen om lindrigaste lag. Undantag har t.ex. gjorts för samtliga former och grader av barnpornografibrottet.

Finska domstolar är behöriga att döma över brott som bl.a. landets egna medborgare eller i landet bosatta personer begår utanför Finland. Som huvudregel krävs att gärningen är straffbar också enligt lagen på gärningsorten och att även en domstol i den främmande staten kunde ha utdömt straff för gärningen. Från huvudregeln om krav på dubbel straffbarhet har undantag gjorts för bl.a.

195

Kravet på dubbel straffbarhet SOU 2007:54

barnpornografibrottet. Undantaget gäller samtliga former och grader av barnpornografibrott.

Enligt norsk lagstiftning kan norska medborgare eller personer som är bosatta i Norge dömas efter norsk strafflag för vissa utomlands begångna brott. Vilka dessa brott är framgår genom att det i lagen hänvisas till olika straffbud. Hänvisning görs bl.a. till straffbestämmelsen om barnpornografibrott.

196

ÖVERVÄGANDEN

OCH FÖRSLAG

10 Definitionen av barnpornografi

10.1 Barnpornografibrottets skyddsobjekt

Bedömning: Straffbestämmelsen om barnpornografibrott syftar till att skydda både det avbildade barnet och barn i allmänhet från att kränkas. Utvecklingen sedan 1999 års reform har inneburit att den kränkning som barnpornografibrott föranleder framstår som tydligare i dag än vad som tidigare varit fallet. Detta gäller såväl den kränkning det avbildade barnet utsätts för som den kränkning som brottet utgör för barn i allmänhet.

Syftet med kriminalisering är ytterst att förhindra vissa gärningar som inte är önskvärda. Avsikten är således att påverka medborgarnas beteende. Det måste dock också finnas en anledning att använda denna metod. Rationell kontroll förutsätter att det finns påtagliga skäl för att över huvud taget ha kontrollen. Så är fallet bara om det finns något värde eller intresse som det finns anledning att skydda. Exempel på sådana värden är liv, frihet, ära, hälsa och egendom. De värden och intressen som skyddas av strafflagstiftningen brukar kallas straffbestämmelsernas skyddsintressen eller skyddsobjekt. En straffbestämmelses skyddsobjekt skall inte förväxlas med dess angrepps- eller gärningsobjekt, dvs. i brottsdefinitionen utpekade konkreta objekt (Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 51). Det primära skyddsintresset är att skydda individen från olika typer av angrepp. Andra intressen kan vara gemensamma och avser att skydda ett kollektiv, men de härleds oftast ur de individuella intressena (Lernestedt, Kriminalisering. Problem och principer, 2003, s. 174 ff.).

När det gäller barnpornografibrottets skyddsobjekt har i förarbetena uttalats att detta är dubbelt: brottet syftar till att skydda

199

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

både det barn som avbildats och barn i allmänhet från att kränkas. I samband med 1999 års reform konstaterades att varje företeende av en barnpornografisk bild utgör en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet. Det angavs att denna kränkning kan orsakas såväl av upphovsmannen själv som av andra innehavare i senare led, om bilden kopieras och visas för någon annan. Dessutom menade man att det kan befaras att barnpornografi används som ett verktyg vid sexuella övergrepp mot barn (prop. 1997/98:43 s. 80).

Barnpornografibrottet är ett vittomfattande brott i den betydelsen att det straffbara området innefattar flera olika gärningsformer som skiljer sig väsentligt åt och som tidsmässigt sett inte behöver ha något som helst samband. Genom barnpornografibrottet är alltifrån framställning av barnpornografiska bilder till innehav av sådana bilder kriminaliserat. Däremellan återfinns gärningsformer som spridning, förevisning och förvärv av barnpornografiska bilder. Med hänsyn till detta kan vid varje enskild gärningsform intresset av skydd för såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet variera i styrka. Generellt sett får exempelvis spridning av en barnpornografisk bild anses utgöra en mer kränkande hantering av bilden än ett rent innehav av samma bild. Intresset av skydd kan således sägas tunnas ut ju närmare den nedre gränsen man kommer för vad som är straffbelagt. Detta innebär dock inte att det inte skulle finnas intressen att skydda även vid innehav; som uttalats i det tidigare lagstiftningsärendet utgör varje företeende av en barnpornografisk bild en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet. Också vid innehav kan det finnas en risk för att bilden visas för någon annan. Eftersom barnpornografibrottets skyddsintressen får betydelse för flera av de frågeställningar som utredningen har att ta ställning till skall i detta inledande avsnitt något redogöras för hur utredningen ser på dessa.

Ett av barnpornografibrottets skyddsintressen är som nämnts barn i allmänhet. Att det över huvud taget framställs pornografiska bilder av barn är kränkande även för andra barn än det avbildade barnet.

Utöver detta, dvs. det allmänna skyddsintresset, syftar barnpornografibrottet också till att skydda det avbildade barnet från att kränkas. Barnpornografiska bilder innebär många gånger att barnet utsatts för ett sexuellt övergrepp som dokumenterats. Det är en allmänt omfattad insikt att sexuella övergrepp utgör skadliga och kränkande gärningar. Av sexualbrotten kan brottet utnyttjande av

200

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

barn för sexuell posering (6 kap. 8 § BrB) sägas ha ett särskilt nära samband med barnpornografibrott. Sambandet består i att framställning av barnpornografisk bild i vissa fall kan straffas såväl som utnyttjande av barn för sexuell posering som barnpornografibrott (brottskonkurrens anses föreligga). Därmed inte sagt att barnpornografiska bilder alltid utgör poseringsbilder; det som skildras i en barnpornografisk bild kan likaväl motsvara en annan brottsbeskrivning i 6 kap. BrB eller inte alls utgöra ett sexualbrott (t.ex. smygtagna bilder).

Sexualbrott anses kränka offrets sexuella integritet. Den kränkning av det avbildade barnet som barnpornografibrott utgör, innefattar också en kränkning av offrets integritet. Medan sexualbrott kan innefatta angrepp mot såväl annans person som mot annans frihet eller frid, får barnpornografibrottet närmast anses innefatta ett angrepp mot barnets frid eller ära.

Att skildras i barnpornografisk bild utgör enligt utredningens uppfattning en betydande kränkning av det avbildade barnets integritet. Det är framställaren av de barnpornografiska bilderna som kan sägas vara upphovsman till det lidande som själva framställandet av bilderna kan orsaka barnet. Kränkningen blir särskilt tydlig när det gäller barnpornografiska bilder som motsvarar en brottsbeskrivning i 6 kap. BrB i och med att barnet har dokumenterats när det befinner sig i en förnedrande situation. Dokumenteringen kan bidra till en ökad känsla av medansvar, skam, förödmjukelse och maktlöshet hos offret. Dessutom anses dokumenteringen vara ett kraftfullt medel att hålla offret tyst (se hänvisning i Svedin och Back, Varför berättar de inte? Om att utnyttjas i barnpornografi, 2003, s. 69). Det skulle kunna hävdas att det avbildade barnets intresse av att skyddas från den kränkning dokumentation av sexuella övergrepp innebär, redan tillgodosetts genom straffbestämmelserna om sexualbrott (se prop. 1997/98:43 s. 78 f. och 2004/05:45 s. 98 f.). Genom sexualbrottet straffas gärningsmannen emellertid inte för själva dokumentationen (den ytterligare kränkning som det innebär att övergreppet dokumenterats kan dock beaktas i straffskärpande riktning). Som utredningen ser det utgör den omständigheten att det sexuella övergreppet dokumenterats ett självständigt övergrepp på barnet; dokumenteringen innebär i sig ytterligare en kränkning av barnets integritet utöver den kränkning av den sexuella integriteten som det sexuella övergreppet innebär.

Också övriga gärningsformer som barnpornografibrottet omfattar utgör enligt utredningens uppfattning en kränkning av det

201

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

avbildade barnets integritet. Forskning visar att det kan utgöra ett livslångt trauma för det avbildade barnet att ständigt leva med vetskapen om att finnas filmad i en förnedrande situation som sprids nationellt och internationellt. Känslan av att inte veta vem som har sett bilden och vem som känner igen det avbildade barnet kan vara orsak till höga nivåer av ångest hos barnet efter det att utnyttjandet upphört (Svedin och Back, Varför berättar de inte? Om att utnyttjas i barnpornografi, 2003, s. 69 f.). Det avbildade barnet riskerar således att drabbas av skadliga verkningar också på grund av att andra personer än framställaren kan ta del av bilderna. De skadliga verkningarna drabbar barnet oavsett hur en person befattar sig med bilderna; avgörande är att befattning över huvud taget tagits med bilderna. Det får dock anses klart att den som sprider och sprider vidare de pornografiska bilderna av barnet utsätter barnet för en mer betydande integritetskränkning än exempelvis den som ”endast” innehar bilderna.

Utredningen är av den uppfattningen att den kränkning som det innebär att barn utnyttjas i pornografiska sammanhang (i princip oavsett vilken gärningsform det är fråga om) framstår som mycket allvarligare och påtagligare i dag än för bara ett antal år sedan. Detta gäller såväl den kränkning det avbildade barnet utsätts för som den kränkning detta utgör för barn i allmänhet. Av stor betydelse för detta ställningstagande är den tekniska utvecklingen och brottsutvecklingen.

På grund av den tekniska utveckling som skett sedan år 1999, framförallt genom Internets utbredning, har barnpornografiskt material blivit lättillgängligt. Den som är intresserad av sådant material kan enkelt hitta det man vill ha på Internet och risken för upptäckt är inte så stor. Teknikutvecklingen har medfört att barnpornografiska bilder sprids i vidare kretsar och kan förbli i cirkulation på ett helt annat sätt än tidigare. Det barn som avbildats utsätts således numera för en mycket större risk att bli igenkänd på bilderna av personer i sin omgivning, t.ex. av familjemedlemmar och skolkamrater.

När det gäller brottsutvecklingen är även den av betydelse för den ökade integritetskränkningen. Enligt Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp har de barnpornografiska bilder som producerats under senare tid en tendens att innehålla allt grövre övergrepp mot barn. Ett skäl till att begå grövre övergrepp kan vara den ökade tillgängligheten av barnpornografiska bilder; ju mer lättåtkomliga

202

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

dessa bilder är, desto större blir efterfrågan av ”nya” och grövre motiv.

Sammanfattningsvis kan konstateras att intresset av skydd för såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet kan variera i styrka vid varje enskild gärningsform. Generellt sett kan dock intresset av skydd sägas tunnas ut ju närmare den nedre gränsen man kommer för vad som är straffbelagt. Den utveckling som skett sedan 1999 års barnpornografireform har inneburit att den kränkning av det avbildade barnet, men också av barn i allmänhet, som barnpornografibrott föranleder framstår som mycket allvarligare och påtagligare.

10.2 Barnpornografibrottets placering

Bedömning: Bestämmelsen om barnpornografibrott bör även i fortsättningen finnas bland brotten mot allmän ordning, dvs. i 16 kap. BrB.

Barnpornografibrottet har sedan det infördes i brottsbalken funnits bland brotten mot allmän ordning, dvs. i 16 kap. BrB. Redan i anslutning till kriminaliseringen år 1980, men också i anslutning till 1999 års barnpornografireform, framfördes av flera remissinstanser att barnpornografibrottet borde vara placerat i brottbalkens 6 kap., som handlar om sexualbrott.

I remissomgången i samband med 1999 års reform hänvisades bl.a. till att det var otidsenligt och systematiskt fel att betrakta barnpornografibrottet som ett brott mot allmän ordning och att i stället kränkningen av det enskilda barnet borde fokuseras i lagstiftningen. Emellertid ansåg regering och riksdag att det inte fanns anledning att flytta barnpornografibrottet från 16 kap. BrB. Ett skäl som angavs var att barnpornografibrottet tar sikte på förfaranden utöver själva sexualbrottet. Ett annat skäl var att barnpornografibrottet även omfattar bilder som getts en sexuell innebörd utan att den avbildade situationen kan sägas motsvara en brottsbeskrivning i 6 kap. BrB. Ytterligare ett skäl som framfördes var att barnpornografibrottet inte bara syftar till att skydda det avbildade barnet från att kränkas, utan också barn i allmänhet.

Även bland de organisationer och myndigheter som utredningen har varit i kontakt med (se avsnitt 1.2) har synpunkter framförts på barnpornografibrottets placering. Flera anser att barnpornografi-

203

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

brottet – i vart fall indirekt – kan ses som ett sexualbrott och därför bör vara placerat i 6 kap. BrB; det skulle också vara en markering av att samhället ser allvarligare på brottet. En annan uppfattning som kommit till uttryck är att dagens placering i 16 kap. BrB medför att barnet inte betraktas som målsägande och därmed inte har möjlighet att få skadestånd.

Utredningen instämmer i den bedömning som regering och riksdag har gjort i tidigare lagstiftningsärenden. Lagstiftningen om sexualbrott i 6 kap. BrB syftar till att skydda en person mot att utsättas för sexuella kränkningar av en annan person. Exempelvis kan den som utnyttjar att ett barn under 15 år utför sexuell posering, oavsett om detta dokumenteras på bild eller inte, dömas för utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § BrB. Barnpornografibrottet tar sikte på förfaranden utöver själva sexualbrottet, vilket innebär att nyss nämnda gärningsman också, i brottskonkurrens, kan dömas för barnpornografibrott om han eller hon har skildrat barnet i pornografisk bild. Ännu tydligare blir skillnaden mellan sexualbrottet och barnpornografibrottet om gärningsmannen dessutom sprider bilden till andra personer. Förutom att gärningsmannen också gör sig skyldig till straffbar spridning, kan de personer som bilden sprids till och som inte har någon som helst delaktighet i det sexuella övergrepp som skildras på bilden, på grund av sitt innehav av den barnpornografiska bilden straffas för barnpornografibrott. Till detta kommer att barnpornografibrottet inte endast omfattar bilder som skildrar sexuella övergrepp på verkliga barn, utan också t.ex. manipulerade bilder och bilder av fiktiva barn.

Barnpornografibrottet syftar till att skydda inte bara det barn som avbildats utan också barn i allmänhet; barn får inte uppfattas som ”tillåtna” sexualobjekt. Vuxna får inte bidra till ett sådant synsätt genom att sexualisera barn. Sådana brott som anses kränka medborgare i allmänhet, t.ex. otillåtet förfarande med pornografisk bild och förledande av ungdom, behandlas i 16 kap. BrB. I detta kapitel upptas också – utöver barnpornografibrottet – flera andra allvarliga brott, såsom t.ex. våldsamt upplopp och hets mot folkgrupp. Var ett brott är placerat har inte någon avgörande betydelse för det straffrättsliga skyddet eller för ett brottsoffers ställning i processen. Den omständigheten att barnpornografibrottet är placerat i 16 kap. BrB innebär således inte i sig att det avbildade barnet inte skulle kunna betraktas som målsägande eller gå miste om möjligheten att få skadestånd. Frågan om rätten till skadestånd

204

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

avseende kränkning avgörs efter den princip som kommer till uttryck i 2 kap. 3 § skadeståndslagen (se vidare avsnitt 7.4.1) och har således inget med brottets placering i brottsbalken att göra.

Utredningen har mot denna bakgrund stannat för att barnpornografibrottet även i fortsättningen bör vara placerat i 16 kap. BrB.

10.3 Definitionen

Förslag: Med barn i bestämmelsen om barnpornografibrott skall avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller en person som är under 18 år.

Från grundlagarnas tillämpningsområde undantas pornografiska bilder av en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller en person som är under 18 år.

10.3.1 Hur ser gällande skydd ut?

Av betydelse för det skydd som straffbestämmelsen om barnpornografibrott tillhandahåller är vad som avses med ”barn” i straffstadgandets mening. I straffbestämmelsen anges att med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är under 18 år. Huvudregeln är att pubertetsutvecklingen är avgörande. En person som inte har avslutat sin pubertetsutveckling är att anse som barn oavsett ålder. Det andra ledet i bestämmelsens definition av barn innehåller inte en 18-årsgräns i formell mening, utan området för dess tillämpning är begränsat genom kravet att det skall framgå av bilden och omständigheterna kring den att den avbildade personen är under 18 år.

Vid utredningens samtal med åklagare har framkommit att åklagarna före Högsta domstolens (HD) dom i rättsfallet NJA 2005 s. 80 (se avsnitt 3.1.6) utgick från, när det gäller det andra ledet i definitionen, att den omständigheten att den tilltalade kände till den avbildade personens ålder var en sådan omständighet kring bilden som avses i definitionen. Utredningens undersökning av domar tyder också på att denna tolkning inte ifrågasattes av domstolarna. I vissa domar anger dessutom domstolen, som inte uttalar sig om det avbildade barnet är fullt pubertetsutvecklat eller inte, uttryckligen att den tilltalade hade kännedom om åldern på det barn han

205

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

avbildat och därmed gjort sig skyldig till barnpornografibrott. Genom HD:s dom i februari 2005 har rättsläget klargjorts. Enligt HD låter sig lagtexten bäst förena med tolkningen att målsägandenas ålder skall bedömas efter vad som framgår av själva bilderna och hur de presenteras. En tilltalads vetskap om att de avbildade barnen är under 18 år anses inte utgöra en sådan omständighet kring bilden som avses i definitionen av barn. I det fallet var barnen 16 år. I ett annat, senare, rättsfall (hovrätt), där liknande omständigheter var för handen, hade de avbildade barnen ännu inte fyllt 14 år vid avbildningstillfället.

Det kan således konstateras att straffbestämmelsen om barnpornografibrott inte omfattar pornografiska bilder av fullt pubertetsutvecklade personer under 18 år, där åldern inte framgår av själva bilden och hur den presenteras och det oavsett om barnet är 13 eller 17 år. Det saknar också betydelse för bedömningen om gärningsmannen visste eller insåg att personen var under 18 år. Dessa fall omfattas således inte av det straffrättsliga skyddet i bestämmelsen om barnpornografibrott. Pornografiska bilder av fullt pubertetsutvecklade barn kan alltså i vissa fall framställas – men även spridas och innehas – utan att gärningsmannen gör sig skyldig till barnpornografibrott.

För att även denna grupp av fullt pubertetsutvecklade barn skall omfattas av straffbestämmelsen om barnpornografibrott krävs att definitionen av barnpornografi ändras på det sättet att en bestämd 18-årsgräns införs, dvs. med barn skall avses, förutom den vars pubertetsutveckling inte är fullbordad, den som är under 18 år. En sådan ändring skulle innebära att tillämpningsområdet för straffbestämmelsen utvidgades. En tillämpning av det andra ledet i definitionen, dvs. 18-årsgränsen, skulle dock kräva att det fullt pubertetsutvecklade barnet var identifierat. För att gärningsmannen i det enskilda fallet skulle kunna straffas för en objektivt sett straffbar befattning med en sådan bild skulle krävas att han eller hon hade uppsåt i förhållande till det avbildade barnets ålder.

Det kan diskuteras om det har någon direkt betydelse att den som framställer pornografiska bilder av fullt pubertetsutvecklade barn eller på annat sätt tar straffbar befattning med sådana bilder kan dömas för just barnpornografibrott. Om gärningsmannens handling kan straffas enligt en annan straffbestämmelse skulle det kunna göras gällande att det fullt pubertetsutvecklade barnet inte också behöver skyddas genom barnpornografibrottet.

206

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

Den som framställer pornografiska bilder av barn kan många gånger dömas för utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § BrB eller för annat sexualbrott. De fullt pubertetsutvecklade barn som avbildats – i de fall åldern inte framgår av själva bilden och omständigheterna kring den – kan således sägas ha ett visst straffrättsligt skydd gentemot den person som framställde bilderna. Detta skydd finns dock inte om fråga är om t.ex. smygtagna bilder eller manipulerade bilder.

Den som sprider bilderna eller på annat sätt gör dem tillgängliga för andra gör sig i vissa fall skyldig till förtal eller grovt förtal. Förtalsbrottet är dock ett uttalat målsägandebrott och ger inte barn det särskilda straffrättsliga skydd som barn behöver. Det finns visserligen möjlighet för åklagare att åtala, om brottet riktar sig mot någon som är under 18 år. Denna regel infördes för att stärka skyddet för barn. En förutsättning för åtal är dock att detta av särskilda skäl är påkallat från allmän synpunkt. En sådan åtalsprövningsregel innebär en mycket stark presumtion mot åtal. Vidare är förtalsbrottet ett bötesbrott och bestämmelsens strafflatitud motsvarar dåligt straffvärdet av att sprida pornografiska bilder av personer som är under 18 år.

Ett innehav av bilder som skildrar fullt pubertetsutvecklade barn – i de fall åldern inte framgår av själva bilden och omständigheterna kring den – är straffritt. Detta gäller oavsett hur unga personerna i fråga är. Särskilt otillfredsställande är denna effekt av lagstiftningen i de fall de avbildade barnen är under 15 år.

Enligt Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp har, efter HD:s dom i rättsfallet NJA 2005 s. 80 (som gällde två flickor), framkommit att det identifierats i vart fall ytterligare fem fullt pubertetsutvecklade svenska barn, som är avbildade i pornografisk bild och där barnens ålder inte framgår av bilden och omständigheterna kring den. Vid avbildningstillfällena var dessa barn mellan 13 och 17 år. Dessa bilder är inte olagliga att inneha och torde inte heller, vilket dock är beroende av bildernas innehåll, vara olagliga att sprida. Att fullt pubertetsutvecklade barn utnyttjades i pornografiska sammanhang även före nämnda rättsfall är ett rimligt antagande; det tyder också utredningens undersökning av domar på. Hur många barn det rör sig om kan dock inte bedömas.

Det kan sålunda konstateras att också fullt pubertetsutvecklade barn förekommer i pornografiska sammanhang. Vidare kan det konstateras att det är möjligt att ta befattning med de pornografiska bilderna av dessa barn utan att göra sig skyldig till något brott.

207

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

Lagstiftningen kan således uppfattas som bristfällig i detta avseende. Enligt utredningens mening talar detta för att en bestämd åldersgräns införs i straffbestämmelsen om barnpornografibrott. Frågan är emellertid komplicerad och kräver en noggrann analys. En sådan analys görs i det följande avsnittet.

I sammanhanget skall nämnas att det i utredningens direktiv anges att dagens skydd för icke pubertetsutvecklade barn som inte kan identifieras eller som är 18 år eller äldre skall behållas. Redan här skall understrykas att utredningen anser att huvudregeln, oavsett om en bestämd 18-årsgräns införs eller om nuvarande begränsade 18-årsregel behålls, naturligen är den att den avbildade personens pubertetsutveckling i första hand är avgörande.

10.3.2 Skäl för och emot en bestämd åldersgräns

Är förfarandet straffvärt?

Som konstateras i föregående avsnitt är det möjligt att i vissa fall ta befattning med pornografiska bilder av fullt pubertetsutvecklade barn utan att göra sig skyldig till något brott. En fråga som inställer sig är om dessa fall bör omfattas av straffbestämmelsen om barnpornografibrott. Utgör de gärningar som kriminaliseras genom den straffbestämmelsen sådana kränkningar av den nu nämnda gruppen barn att de bör ha det straffrättsliga skydd mot dessa gärningar som barnpornografibrottet erbjuder?

Barnpornografibrottet har dubbla skyddsobjekt. Ur det allmänna perspektivet torde det vara av mindre betydelse om de pornografiska bilderna skildrar fullt pubertetsutvecklade barn eller vuxna personer. Barnpornografibrottet syftar emellertid också till att skydda det enskilda barnet som avbildats från att kränkas.

Syftet med att kriminalisera ett visst beteende är att motverka förekomsten av det. Kriminalisering bör avse särskilt skyddsvärda intressen och bör i huvudsak användas för de beteenden som typiskt sett är skadliga, farliga eller kränkande för dessa intressen. Det är en allmänt omfattad insikt att sexuella övergrepp utgör skadliga och kränkande gärningar. I detta hänseende har barn under 15 år redan genom sin ringa ålder behov av skydd. Även barn mellan 15 och 18 år har behov av ett särskilt skydd; de kan befinna sig i situationer som de inte bemästrar, vara utsatta för påverkan eller stå i ett beroendeförhållande som gör att de inte kan hävda sin

208

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

sexuella bestämmanderätt, vilket naturligtvis hänger samman med deras låga ålder.

Därför har det ansetts nödvändigt att kriminalisera bl.a. den handlingen att någon utnyttjar att ett barn utför eller medverkar i sexuell posering. För barn mellan 15 och 18 år har det straffbara området avgränsats på så sätt att poseringen skall vara ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling (6 kap. 8 § BrB). I förarbetena till den sistnämnda bestämmelsen anges att en posering regelmässigt torde vara ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling bl.a. då någon övertalat eller på annat sätt påverkat barnet att posera i en för barnet typiskt sett skadlig miljö som t.ex. på en sexklubb eller för framställning av pornografiska bilder. Utanför det straffbara området för den bestämmelsen faller därmed sådan frivillig medverkan som då t.ex. en pojkvän eller en flickvän sexuellt poserar inför varandra i syfte att utforska sin sexualitet (prop. 2004/05:45 s. 101 och 147). Det har alltså ansetts nödvändigt att kriminalisera den handling som innebär att barnet poserar sexuellt och det oavsett om det avbildade barnet är fullt pubertetsutvecklat eller inte. Den omständigheten att poseringen dokumenteras, dvs. att barnet skildras i pornografisk bild, kan betraktas som en försvårande omständighet vid bedömningen av om en gärning faller in under 6 kap. 8 § BrB. Enligt utredningens uppfattning utgör dokumenteringen dock ett självständigt övergrepp på det avbildade barnet. Att dokumentation har skett kan medföra ett livslångt trauma för det barn som avbildats; dokumenteringen innebär i sig ytterligare en kränkning av barnets integritet. Att fråga är om ett självständigt övergrepp kan framstå som klarare när det gäller pornografiska bilder som framställts utan att ett sexualbrott har begåtts, t.ex. smygtagna bilder.

Övriga gärningsformer som upptas i barnpornografibrottet utgör enligt utredningens uppfattning ytterligare kränkningar av de avbildade fullt pubertetsutvecklade barnen. Det är t.ex. kränkande för barnets integritet att den pornografiska bilden av det sprids till andra personer. På så sätt upphör bilderna inte att cirkulera och de når också en ännu större krets av personer. Den omständigheten att andra personer kan tjäna pengar på barnet genom att sälja bilden ger i det sammanhanget kränkningen en extra dimension. Det kan också vara kränkande för barnets integritet att andra personer innehar pornografiska bilder av det (se dock kapitel 12 om Undantag från det straffbara området). Det avbildade barnet riskerar att drabbas av skadliga verkningar på grund av att andra personer än

209

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

framställaren kan ta del av bilderna. Ett innehav av en barnpornografisk bild utgör en fortlöpande integritetskränkning av det avbildade barnet (prop. 1997/98:43 s. 65). Känslan av att inte veta vem som har sett bilden och vem som känner igen det avbildade barnet kan vara orsak till höga nivåer av ångest hos barnet efter det att utnyttjandet upphört (Svedin och Back, Varför berättar de inte? Om att utnyttjas i barnpornografi, 2003, s. 69 f.). De skadliga verkningarna kan således drabba barnet oavsett hur en person befattar sig med bilderna.

De senaste årens tekniska utveckling, men också brottsutvecklingen, har som tidigare sagts medfört att den kränkning av det avbildade barnets integritet som pornografiska bilder innebär framstår som så mycket allvarligare och påtagligare i dag än för bara ett antal år sedan. Detta gäller naturligtvis såväl fullt pubertetsutvecklade barn, som barn som inte har avslutat sin pubertetsutveckling. Tillgängligheten till och handeln med sådant material år 1999 skiljer sig väsentligt från dagens förhållanden.

Den tekniska utvecklingen har medfört att spridningen av material har underlättats avsevärt. Barnpornografi, men även annan pornografi, sprids numera i stor omfattning med användning av Internet. Enligt Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp och Interpol är det sällan en brottsutredning rörande barnpornografibrott inte har anknytning till Internet. På grund av teknikutvecklingen kan bilder spridas på ett helt annat sätt än tidigare: överföring av bilder kan ske omedelbart vid efterfrågan och till i princip en oändlig mängd personer samtidigt. Teknikutvecklingen har också medfört att pornografiska bilder över huvud taget blivit mer lättåtkomliga för den som har intresse av att ta del av sådana bilder. Så fort en bild har lagts ut på Internet är den i princip tillgänglig över hela världen och kommer sannolikt att finnas kvar där för alltid. Även om en webbsida, där bilden lagts ut, stängs ned är nämligen sannolikheten mycket stor för att bilden redan har kopierats, antingen automatiskt eller manuellt. Därmed kan otaliga kopior av bilden spridas vidare och i praktiken är det omöjligt att stoppa spridningen. Det kan anmärkas att det totala antalet kunder med tillgång till Internet har ökat kraftigt sedan 2000-talets inledning. Även den enskildes användning av Internet har ökat.

De omständigheterna att tillgången till och användningen av Internet har ökat samt att bilder blivit mer lättåtkomliga innebär att det barn som avbildats i pornografisk bild numera utsätts för en

210

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

mycket större risk att bli igenkänd på bilderna av personer i sin omgivning, t.ex. av familjemedlemmar och skolkamrater.

Även brottsutvecklingen är som tidigare sagts av betydelse för den ökade integritetskränkningen. Enligt Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp produceras numera fortlöpande nytt barnpornografiskt material. Det är i dag enkelt att dokumentera långa filmsekvenser med god kvalitet; sekvenser över en timme är inte ovanligt. Vidare menar Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp att de bilder som har producerats under senare tid har en tendens att innehålla allt grövre övergrepp mot barn än vad som tidigare varit vanligt. Detta tyder också den undersökning av barnpornografiskt material på, som genomförts vid irländska University College Cork, det s.k. COPINE-projektet. Även den brittiska organisationen Internet Watch Foundation rapporterar om en ökad andel av grövre barnpornografiska bilder under senare år (se avsnitt 3.2.1). Ett skäl till att begå grövre övergrepp kan enligt utredningens uppfattning vara den ökade tillgängligheten av barnpornografiska bilder; ju mer lättåtkomliga dessa bilder är, desto större blir efterfrågan av ”nya” och grövre motiv. Barn riskerar således numera att utsättas för allvarligare kränkningar än tidigare i och med att de dokumenteras i situationer där övergreppen är grövre och att dokumentation sker i längre filmsekvenser.

Sammanfattningsvis anser utredningen att samtliga de gärningsformer som upptas i barnpornografibrottet utgör en allvarlig integritetskränkning av det barn som avbildats. Den tekniska utvecklingen och brottsutvecklingen har inneburit att kränkningarna sammantaget har blivit allvarligare. Exempelvis är risken för att en pornografisk bild av barnet aldrig upphör att cirkulera betydligt större i dag än för bara ett antal år sedan. Detta gäller givetvis inte endast barn som inte fullbordat sin pubertetsutveckling utan också fullt pubertetsutvecklade barn. Kränkningarna är enligt utredningens mening lika straffvärda när det gäller fullt pubertetsutvecklade barn. Detta är ett skäl som talar för införandet av en bestämd åldersgräns.

Behovet

En annan fråga är om fullt pubertetsutvecklade barn behöver skyddas straffrättsligt genom barnpornografibrottet.

Av väsentlig betydelse för denna fråga är att barns fysiska utveckling inte sker i samma takt; likaväl som en 17-åring inte behöver ha

211

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

fullbordat sin pubertetsutveckling kan en 13-åring redan vara fullt pubertetsutvecklad. Ordningen i vilken pubertetsförändringen sker är praktiskt taget lika för alla; de stora skillnaderna ligger i startpunkten. För de flesta inträffar puberteten i huvudsak mellan 12 och 18 år. Könsmognaden brukar pågå i tre till fem år. Flickornas första menstruation kommer vid 13–14 års ålder, vilket är ett–två år tidigare än under senare hälften av 1800-talet (von Tetzchner, Utvecklingspsykologi: barn- och ungdomsåren, 2005, s. 598).

Man kan dock inte bara se till den fysiska utvecklingen när man bedömer behovet av straffskydd. Också den psykologiska mognaden måste vägas in. Denna syns inte på bilden. Den psykologiska mognaden följer inte alltid den fysiska utvecklingen. Liksom takten i den fysiska utvecklingen varierar mellan olika individer, varierar också takten i utvecklingen av den psykologiska mognaden. En tonåring som fysiskt sett befinner sig i början av puberteten kan mycket väl vara psykologiskt mogen att möta en del av de förväntningar och ansvar som hör till vuxenheten – förväntningar och ansvar som en fysiskt tidigt utvecklad tonåring å andra sidan kanske inte alls är redo att möta (Hwang och Nilsson, Utvecklingspsykologi, 2 uppl., 2003, s. 226). En fullt pubertetsutvecklad 14-åring är sällan bättre på att bemästra uppkomna situationer eller att stå emot påverkan och hävda sin egen uppfattning än andra 14-åringar.

Redovisningen ovan (avsnitt 10.3.1) ger vid handen att de barn som inte omfattas av barnpornografibrottets nuvarande tillämpningsområde inte skyddas av annan straffrättslig lagstiftning i tillräcklig och godtagbar utsträckning. Lagstiftningens skydd för dessa barn är således bristfälligt. Det förhållandet att ett fullt pubertetsutvecklat barn inte har en vuxens psykologiska mognad talar för att de bör ha ett straffrättsligt skydd som motsvarar det skydd som inte fullt pubertetsutvecklade barn har. Det är ett skäl som talar för en utvidgning av det straffbara området.

Identifiering

Om den avbildade personens faktiska ålder skall kunna fastställas är det nödvändigt att identifiera personen. En identifiering har ansetts innebära att barnets integritet ytterligare kränks (se prop. 1997/98:43 s. 86 f.). Det skall dock understrykas att detta är en individuell upplevelse. Att identifieringen i vissa fall kan uppfattas som en ytterligare kränkning av barnet är ett skäl som talar mot

212

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

införandet av en bestämd åldersgräns. En identifiering av det avbildade barnet har dock inte bara denna negativa effekt. Den kan också ha positiva effekter.

En effekt av att det avbildade barnet identifieras är att det då har möjlighet att i någon mening få upprättelse för den kränkning det har utsatts för. Genom att barnet identifierats har det möjlighet att begära skadestånd av gärningsmannen. Införs en bestämd åldersgräns skulle den omständigheten att ett avbildat fullt pubertetsutvecklat barn identifieras öka möjligheterna att få gärningsmannen i det enskilda fallet fälld för barnpornografibrott.

En annan aspekt i sammanhanget är att en identifiering också har den positiva effekten att den kan bidra till att barnet får stöd och hjälp med att bearbeta sina upplevelser. En identifiering kan också innebära att fortsatta sexuella övergrepp på det avbildade barnet förhindras. Enligt Brottsförebyggande rådet (BRÅ) finns ett samband mellan barnpornografibrott och sexuella övergrepp på barn. En undersökning av 180 tingsrättsdomar rörande barnpornografibrott som BRÅ genomfört visar att 38 procent av gärningsmännen förutom barnpornografibrott hade fällts till ansvar för sexualbrott mot barn; dock inte nödvändigtvis av det barn som berördes av barnpornografibrottet (BRÅ, Sexuell exploatering av barn – vad döljer sig bakom sexualbrottsstatistiken, 2004). Utredningens undersökning av 303 domar har gett ett liknande resultat (36 procent, se bilaga 2).

Rikskriminalpolisens främsta mål med sitt arbete i dessa ärenden är att identifiera de avbildade barnen för att på så sätt stoppa pågående övergrepp. Detta mål gäller oavsett om det avbildade barnet förmodas befinna sig i Sverige eller utomlands. Svensk polis är aktiv inom internationella polisiära nätverk, t.ex. Interpol och Europol vars avsikt är att underlätta samarbete över gränserna. Det internationella samarbetet beskrivs som mycket gott och har förbättrats avsevärt under senare år. Poliser runt om i världen står i ständig kontakt med varandra och utbyter information. En bild som är ”ny” för svensk polis, kan för t.ex. fransk polis vara ett avslutat fall där barnet har identifierats och gärningsmannen dömts för brottet. När det gäller bilder vars innehåll ingen känner igen sedan tidigare, sker brottsutredningen i det land där man misstänker att bilderna har framställts. Visar utredningen senare att framställningen har skett i ett annat land övertar det landet den fortsatta utredningen.

Sammanfattningsvis är det utredningens uppfattning att nödvändigheten av att identifiera det avbildade barnet, om man inför

213

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

en bestämd åldersgräns, inte odelat är ett skäl som talar mot att en sådan införs utan att det också kan ha en positiv effekt för barnet.

Effektiv kriminalisering

För att en kriminalisering skall framstå som befogad krävs bl.a. att straffsanktionen skall utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet. Därför måste det finnas förutsättningar för att också i praktiken beivra överträdelser.

En bestämd åldersgräns skulle i första hand komma att tillämpas i de fall där det avbildade barnet har identifierats. Andelen identifierade barn är mycket liten i förhållande till andelen oidentifierade barn. När det gäller omfattningen av identifierade barn internationellt sett kan nämnas att Interpol uppskattar att antalet barn som har exploaterats på de bilder som finns i deras databas uppgår till mellan 10 000 och 20 000 barn. Av dessa hade i april 2007 538 barn identifierats. Enligt uppgift från Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp har svensk polis fram till maj 2007 identifierat och till Interpol rapporterat 75 barn som svenska. Utöver dessa barn har Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp identifierat i vart fall sju svenska barn (inkluderat de två barn som förekom i NJA 2005 s. 80), som enligt domstols alternativt åklagares bedömning, vilken skedde under åren 2005 och 2006, var fullt pubertetsutvecklade. På grund av att barnens ålder inte framgick av bilderna och omständigheterna kring dem ansågs dessa fall inte omfattas av den svenska straffbestämmelsen om barnpornografibrott. Vid avbildningstillfällena var dessa sju barn mellan 13 och 17 år. Andelen barn som över huvud taget har identifierats är således än så länge mycket liten. Att det synes vara få fall som skulle komma att omfattas av den utvidgade kriminaliseringen är i och för sig ett skäl som talar mot att en utvidgning sker.

Barnpornografibrott innebär att det avbildade barnet utsätts för en allvarlig integritetskränkning. Därför utgör den omständigheten att det synes vara ett fåtal fall som skulle komma att omfattas av den utvidgade kriminaliseringen knappast ett skäl som talar mot en bestämd åldersgräns. Det finns dessutom anledning att anta att polisen kommer att identifiera fler avbildade barn allteftersom det internationella samarbetet utvecklas och polisens metoder förbättras. Det skall också poängteras att antalet fullt pubertetsutvecklade barn som förekommer i pornografiska sammanhang sannolikt är

214

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

högre än det antal (sju barn) som Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp har uppgifter om. I dessa fall har domstol alternativt åklagare gjort bedömningen att fråga inte är om barnpornografiska bilder. Dessa bedömningar gjordes under åren 2005 och 2006 (varav det första fallet gäller de två barn som förekommer i NJA 2005 s. 80). Fallen härrör således från en ytterst begränsad period. Några uppgifter om antalet avbildade fullt pubertetsutvecklade barn där de pornografiska bilderna varit föremål för domstols alternativt åklagares bedömning före och efter nämnda årtal finns inte.

En bestämd åldersgräns skulle innebära att det i de fall bilden skildrar en fullt pubertetsutvecklad person skulle bli svårare för det allmänna att avgöra om en viss bild omfattas av regleringen eller inte. Det är svårt att enbart genom att betrakta en bild med någon större grad av säkerhet åldersbestämma en individ vars pubertetsutveckling är avslutad. Om den avbildade och fullt pubertetsutvecklade personen hunnit uppnå den aktuella åldersgränsen mellan tidpunkten för avbildandet och brottsutredningen, måste man också säkerställa tidpunkten för avbildandet. Sådana svårigheter skulle komma att uppstå i flera fall än med nuvarande lagstiftning. Vad som nyss sagts är ett skäl som talar mot en bestämd åldersgräns.

Kriminaliseringens symbolvärde

Straffrätten sätter upp normer för hur medborgarna skall bete sig. Dess viktigaste funktion är inte att göra det möjligt att straffa dem som begår brottsliga gärningar utan att förhindra att sådana gärningar över huvud taget begås.

Barnpornografi sprids numera i stor omfattning med användning av Internet. Det finns en risk för att Internet medför, som Rädda Barnen uttrycker det, en tillvänjningseffekt och en upptrappningseffekt. I det sammanhanget utgör Internet, enligt Rädda Barnen, inte bara ett medel för att göra barnpornografiskt material lätt tillgängligt för andra, utan också en motor för att producera nytt material. Det finns också anledning att tro att den nya tekniken befordrar barnpornografibrott. En person som söker pornografiska bilder råkar ofta på barnpornografiskt material. På så sätt kan enligt vad åklagare uppgivit ett intresse för barnpornografi väckas och bli dominerande.

215

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

En åldersgräns skulle kunna få en normbildade effekt. Risken för att hamna i en polisutredning kan vara tillräckligt avskräckande för att den enskilde skall avhålla sig från att ta del av barnpornografiska bilder och också att bli mer varsam med vilka bilder som han eller hon väljer att titta på. En bestämd åldersgräns skulle kräva av de personer som inte deltar i själva framställningen av bilderna utan tar annan befattning med dem att de faktiskt gör en bedömning av om bilderna skildrar ett barn eller inte; med en bestämd 18-årsgräns skulle inte bilder på fullt pubertetsutvecklade barn lagligt kunna spridas till och innehas av andra personer.

Införandet av en bestämd 18-årsgräns skulle också innebära en kraftigare markering av samhällets inställning att det är förbjudet att på något sätt utnyttja barn i pornografiska sammanhang. En bestämd åldersgräns har den fördelen att den ger en tydlig signal om att alla människor under 18 år skyddas mot barnpornografibrott och det oavsett det enskilda barnets fysiska utveckling. En bestämd åldersgräns ligger också i linje med en av de grundläggande principerna i barnkonventionen, principen om likabehandling. Principen innebär bl.a. att barn inte får diskrimineras i förhållande till andra barn, dvs. fullt pubertetsutvecklade barn får inte diskrimineras i förhållande till barn vars pubertetsutveckling inte avslutats.

Även om man inte skall övervärdera vikten av vad som nu sagts är det som utredningen ser det dock skäl som talar för att en bestämd åldersgräns införs.

Internationell överensstämmelse

Svensk polis är aktiv inom internationella polisiära nätverk som samarbetar över gränserna när det bl.a. gäller barn som exploateras i barnpornografiskt material. Polissamarbetet inom EU kan t.ex. ske i form av en gemensam brottsutredning, där flera medlemsländers polis samarbetar operativt med varandra med stöd av Europol. Polisen i de nordiska länderna har också ett samarbete, vilket bygger på principen om direktkontakt mellan ländernas lokala polismyndigheter när det behövs. Ett annat värdefullt samarbete är det som sker inom ramen för Eurojust. Eurojust är ett organ inom EU. Där ingår en befattningshavare från varje EU-land som är behörig att leda förundersökningar i brottmål. Det kan vara en åklagare, en domare eller en polistjänsteman beroende på varje lands nationella lagstiftning. Syftet med Eurojust är att underlätta

216

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

och förbättra medlemsstaternas samarbete och samordning när det gäller utredning av och åtal för grov organiserad och gränsöverskridande brottslighet. Det internationella samarbetet beskrivs som mycket gott, både i fråga om polissamarbetet och när det gäller åklagarsamarbetet. Av betydelse för ett framgångsrikt samarbete är bl.a. att länderna har en någorlunda likartad lagstiftning.

En bestämd åldersgräns i den svenska straffbestämmelsen skulle stå i god överensstämmelse med vad som sedan år 2003 och 2004 gäller i de nordiska grannländerna. I Danmark definieras barn enbart utifrån en 18-årsgräns, som dock anses kunna tillämpas även gällande oidentifierade barn. I Norge och Finland kombineras 18-årsgränsen med en regel som tillämpas när den avbildade personen inte är identifierad. Enligt den norska lagstiftningen skall personen framstå som under 18 år, medan det enligt finsk lagstiftning skall finnas grundad anledning att anta att personen är yngre än 18 år.

Även i andra europeiska länder, såsom t.ex. Frankrike och Storbritannien, omfattar straffbestämmelsen om barnpornografibrott alla barn under 18 år. I tysk lagstiftning gäller dock en lägre åldersgräns, 14 år.

Om en bestämd åldersgräns införs överensstämmer svensk lag bättre än nu med andra länders lagstiftning. Eftersom barnpornografibrottet är ett gränsöverskridande brott och polisiärt och judiciellt samarbete krävs för att kunna beivra denna brottslighet är det ett skäl som talar för införandet av en bestämd åldersgräns. Eftersom det finns länder som har en lägre åldersgräns än 18 år när det gäller vad som utgör barnpornografi innebär den omständigheten att ytterligare ett land inför en bestämd 18-årsgräns en viktig markering i frågan gentemot dessa länder.

Barnkonventionen och andra internationella instrument

De organisationer och myndigheter som utredningen har varit i kontakt med (se avsnitt 1.2) anser att det är angeläget att definitionen av barn ändras på det sättet att en bestämd 18-årsgräns införs. De menar att den nuvarande definitionen av barn är bristfällig, eftersom den inte skyddar alla barn under 18 år. Vissa av dessa har också uttryckt att definitionen inte står i överensstämmelse med barnkonventionens definition av barn, enligt vilken ett barn är varje människa under 18 år.

217

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

När det gäller barnkonventionens krav har regering och riksdag vid flera tillfällen, bl.a. i samband med behandlingen av de förslag som Barnpornografiutredningen (SOU 1997:29) lämnade, gjort gällande att barnkonventionen som sådan inte kräver att en bestämd 18-årsgräns införs i straffbestämmelsen om barnpornografibrott. Inte heller andra internationella instrument som behandlar barnpornografi (se avsnitt 3.7.1 under I förhållande till internationella instrument) har ansetts kräva att en bestämd åldersgräns införs. Regering och riksdag har gjort den bedömningen att Sverige uppfyller de internationella instrumentens krav med den nuvarande lagstiftningen.

Både barnkonventionen och övriga i frågan aktuella internationella instrument innehåller en definition av vem som enligt respektive instrument skall anses vara barn och därmed vem som instrumenten har för avsikt att skydda. Barnkonventionen innehåller också ett krav på att barn – i förhållande till såväl vuxna som andra barn – skall behandlas lika (principen om likabehandling), vilket i detta sammanhang skulle kunna tolkas som ett krav på att fullt pubertetsutvecklade barn inte får diskrimineras i förhållande till barn vars pubertetsutveckling inte avslutats. I barnkonventionens bestämmelse om skydd för barn mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp (artikel 34) anses ligga bl.a. ett krav på skydd mot, i form av kriminalisering, innehav av barnpornografiskt material, liksom offentliggörande och spridning av sådant material (Unicef [Hodgkin och Newell], Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, 2002, s. 513).

Enligt utredningens uppfattning kan emellertid varken barnkonventionen eller andra internationella instrument i sig anses kräva att en bestämd åldersgräns införs i straffbestämmelsen om barnpornografibrott. Vad som krävs av Sverige för att uppfylla de aktuella instrumentens krav är, som utredningen ser det, i stället att Sverige har en lagstiftning som skyddar alla människor under 18 år mot att utsättas för den integritetskränkning som barnpornografi innebär. Hur detta skydd bäst uppnås i lagstiftningen – om det är genom att definitionen av barnpornografi innehåller en bestämd åldersgräns, genom att straffbestämmelsen om barnpornografibrott är utformad på annat sätt eller genom att någon annan straffbestämmelse ändras – är en annan fråga. FN:s barnrättskommittés rekommendation att Sverige bör införa en bestämd 18-årsgräns i definitionen av barnpornografi har dock stor tyngd vid denna bedömning och talar för att en bestämd åldersgräns införs. Även

218

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

barnkonventionens princip om likabehandling talar för att det är en bestämd åldersgräns i definitionen av barnpornografi som skall införas.

Legalitetsprincipen

Ett skäl som har anförts mot en bestämd åldersgräns är att det straffbara området objektivt sett skulle komma att omfatta alla pornografiska bilder av fullt pubertetsutvecklade personer, som var under 18 år vid framställningstillfället, samtidigt som man bara i rena undantagsfall skulle komma att kunna avgöra om en viss bild omfattas eller inte; för t.ex. en innehavare av en film skulle det i sådana fall vara omöjligt att avgöra om det som han eller hon innehade var förbjudet eller inte. Det har ifrågasatts om en sådan reglering skulle vara förenlig med den straffrättsliga legalitetsprincipen (prop. 1997/98:43 s. 88).

En aspekt av legalitetsprincipen är att den ställer sådana krav på lagstiftningen att medborgarna kan förutse när och – i viss mån – hur de kan komma att bli föremål för straffrättsliga ingripanden. Förutsebarhet är emellertid inte beroende enbart av att vissa gärningstyper är kriminaliserade, utan även hur de är kriminaliserade. Legalitetsprincipen ställer därmed vissa krav på lagstiftningens begriplighet och precision (Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 57 f.).

Genom att införa en bestämd åldersgräns i definitionen av barnpornografi kommer – i de fall fråga är om en pornografisk bild av ett fullt pubertetsutvecklat barn – även andra omständigheter än bildens innehåll och hur bilden presenteras att bli avgörande för om en straffbar befattning med bilden föreligger eller inte. En reglering som innehåller en bestämd åldersgräns innebär i sig inte att den skulle strida mot legalitetsprincipen (se t.ex. våldtäkt mot barn, 6 kap. 4 § första stycket BrB, som innehåller en åldersgräns om 15 år). Den som skildrar en fullt pubertetsutvecklad person i pornografisk bild har lika stor möjlighet att fråga personen om dennas ålder och genom den personliga kontakten i övrigt bedöma personens ålder, som den som har samlag med ett barn under 15 år. Denna möjlighet finns dock inte för den som inte på något sätt har varit delaktig i framställningen av bilden. Det kan konstateras att det är svårt att med någon större grad av säkerhet åldersbestämma en individ vars pubertetsutveckling är avslutad. Att införa en

219

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

bestämd åldersgräns skulle därför kunna få den effekten att innehavaren av t.ex. en film inte skulle kunna avgöra om filmen vara förbjuden eller inte. En person som enbart är intresserad av vuxenpornografi skulle således rent objektivt göra sig skyldig till barnpornografibrott om det visar sig att någon i filmen avbildad person var under 18 år vid avbildningstillfället. Denna effekt av lagstiftningen går emellertid inte att undvika och kan således komma att innebära att grundlagsskyddade rättigheter kränks. Detta talar mot att en bestämd åldersgräns införs.

För att en gärning skall utgöra brott måste både de objektiva och subjektiva rekvisiten för brottet vara uppfyllda. Detta innebär, när det gäller innehav av barnpornografisk bild, att en person som innehar bilden i tron att denna skildrar en vuxen person – och således inte inser att den avbildade fullt pubertetsutvecklade personen var under 18 år vid avbildningstillfället – inte skulle kunna fällas till ansvar för barnpornografibrott. Den situationen kan komma att uppstå i fler fall än enligt gällande ordning. Det kan därför finnas en risk för att respekten för straffbudet urholkas.

Grundlagarna

Anledningen till att definitionen av barn utformades som den gjorde var att den inte skulle kunna leda till gränsdragningsproblem, vare sig för enskilda eller de myndigheter som tillämpar reglerna. Gränsen för grundlagarnas tillämpningsområde när det gäller pornografiska bilder är i viss mån avhängig bedömningen i det särskilda fallet, men gränsdragningen skall alltid avgöras på grundval av bildinnehållet (prop. 1997/98:43 s. 151). Skildrar den pornografiska bilden en person som inte har fullbordat sin pubertetsutveckling eller en person som är under 18 år – om detta framgår av bilden och omständigheterna kring bilden – är det fråga om barnpornografi som omfattas av brottsbalken.

Om en bestämd åldersgräns införs i definitionen av barn skulle detta medföra att man i de fall den avbildade personen är fullt pubertetsutvecklad inte direkt av bilden skulle kunna avgöra om den omfattas av straffbestämmelsen om barnpornografibrott eller om grundlagsskydd föreligger. Detta skulle således innebära ett genombrott i förhållande till det tidigare gjorda ställningstagandet att gränsdragningen alltid skall avgöras på grundval av bildinnehållet. För att avgöra om bilden omfattas av straffbestämmelsen om

220

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

barnpornografibrott skulle det vara nödvändigt att klarlägga andra omständigheter som t.ex. det avbildade barnets faktiska ålder och gärningsmannens vetskap om denna. För att klarlägga personens faktiska ålder krävs att denne identifieras. Från grundlagssynpunkt finns det därför problem med en bestämd åldersgräns.

Frågan om TF resp. YGL är tillämpliga eller inte är avgörande bl.a. för om Justitiekanslern eller allmän åklagare är behörig att inleda och leda förundersökning och för vilken processordning som skall användas. Den har också betydelse bl.a. för vem som skall bära det straffrättsliga ansvaret för ett yttrande och därmed även för hur en förundersökning skall bedrivas och vem den skall inriktas på. En undersökning av om de avbildade personerna var under eller över 18 år vid avbildningstillfället kan medföra att personer som medverkat till den pornografiska bildens tillkomst blir föremål för utredning som misstänkta. Också de avbildade personerna kan komma att förhöras.

Frågan är hur detta förhåller sig till exklusivitetsprincipen och principen om ensamansvar i de fall utredningen visar att de avbildade personerna var över 18 år. Om de medverkande inte är kända kan det hända att myndigheterna efterforskar vilka de medverkande varit, vilket kan strida mot efterforskningsförbudet. Vidare bryter myndigheterna mot grundlagarnas förbud mot censur och hindrande åtgärder, om de inleder undersökning och vidtar tvångsåtgärder innan en skildring kan anses utgiven eller spridd enligt grundlagarna och det senare visar sig att skildringen är grundlagsskyddad. I detta sammanhang bör dock erinras om att förundersökning enligt rättegångsbalkens regler skall inledas först när det finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats (23 kap. 1 § RB). Det finns således en beviströskel för när polis eller allmän åklagare får agera. Den skulle givetvis gälla också i fråga om en bestämd åldersgräns; det skall finnas anledning att anta att den avbildade personen är under 18 år. Om utredningen visar att den avbildade personen var över 18 år innebär detta att även enskildas, t.ex. innehavarens, grundlagsskyddade rättigheter har kränkts.

Justitiekanslern är ensam åklagare på tryck- och yttrandefrihetens område. Därför krävs det naturligtvis av allmänna åklagare att de noggrant uppmärksammar frågan om grundlagsskydd i ärenden som rör sådana medier som kan falla under TF och YGL, om det inte från början står helt klart att fråga är om sådant material. Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har i ett delbetänkande – där frågan var om vem som skall leda förundersökningen

221

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

rörande print on demand-framställningar av tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter under tid då det alltjämt är oklart om TF eller YGL är tillämplig – uttalat att allmän åklagare måste anses ha rätt att vidta de åtgärder som krävs för att han skall kunna bedöma om det finns skäl att anta att grundlagsskydd gäller. Så snart han kommer fram till att det finns sådana skäl bör ärendet enligt beredningens mening överlämnas till Justitiekanslern för prövning (SOU 2004:114 s. 298). Ett sådant synsätt bör enligt utredningens mening kunna anläggas också i de nu aktuella ärendena.

Visserligen är en jämförelse som den med print on demandframställningar inte helt invändningsfri, eftersom det är olika utredningsåtgärder som krävs i de båda fallen. När det gäller print on demand-framställningar rör det sig om att utreda mediet som sådant, t.ex. hur många exemplar som har framställts och hur många som har beställts. När det gäller pornografiska bilder krävs mer ingripande åtgärder än så, t.ex. att hålla förhör med de avbildade personerna och personer som medverkat vid bildens tillkomst. Oavsett vilka utredningsåtgärder som krävs är emellertid den grundläggande frågan densamma i de båda fallen: Föreligger grundlagsskydd eller inte? Utredningen anser därför att jämförelsen är relevant.

Om en bestämd åldersgräns införs, är det tänkbart att de som normalt medverkar till en pornografisk bilds tillkomst eller spridning, t.ex. tryckerier och spridare, och som är osäkra på om den omfattas av grundlagarna, kanske tvekar att trycka den, sprida den etc. på grund av risken att själva drabbas av ansvar för det fall ensamansvaret inte gäller. Detta kan i sig anses hämma yttrandefriheten.

Också informationsfriheten, dvs. friheten att inhämta och motta upplysningar samt att ta del av andras yttranden, kan sägas påverkas, om en bestämd åldersgräns införs. Det finns en risk för att enskilda låter bli att ta del av pornografiska bilder, vilket i så fall påverkar informationsfriheten i negativ riktning. Enligt TF och YGL gäller – utan att det uttryckligen anges i grundlagarna – en rätt att inneha informationsbärare. Personer som innehar pornografiska bilder, t.ex. bilder i tidningar eller en pornografisk film, kan ha dessa i tron att det är fråga om grundlagsskyddad vuxenpornografi. Exempelvis skulle den situationen kunna uppstå att en avbildad fullt pubertetsutvecklad person under 18 år i en pornografisk film lanseras som en person över 18 år, dvs. för att ge sken av att fråga är om grundlagsskyddad vuxenpornografi. Skulle det

222

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

avslöjas att den avbildade personen var under 18 år skulle innehavet inte vara straffbart med den nu gällande lagstiftningen (förutsatt att det inte annars av bilden och omständigheterna kring den framgår att personen är under 18 år). Med en bestämd åldersgräns skulle däremot filmen vara olaglig att inneha.

De ovan beskrivna problemen går inte att undvika om en bestämd åldersgräns införs i definitionen av barnpornografi. Enligt utredningens uppfattning är dessa problem en följd av att yttranden rörande barnpornografi, dvs. yttranden med ett visst innehåll, har undantagits från grundlagarnas tillämpningsområde. Grundlagarna bygger på att det är den använda kommunikationstekniken och inte yttrandets innehåll som i första hand styr tillämpningsområdet. Problem av det nu diskuterade slaget kan uppstå även med den gällande definitionen av barnpornografi. Det kan t.ex. vara tveksamt om en bildtext, som anger att personen på bilden var under 18 år vid avbildningstillfället, är sann.

Sådana problem kan i dag hanteras praktiskt. Det finns i och för sig inte anledning att anta att detta inte skulle vara möjligt om en bestämd åldersgräns införs. Att införa en sådan åldersgräns innebär dock en vidgad kriminalisering och medför att problemen blir större än för närvarande eftersom gränsdragningen mellan vanlig lags och grundlagarnas tillämpningsområde med den gällande lagstiftningen alltid skall avgöras på grundval av bildinnehållet. Med en bestämd åldersgräns är så inte fallet. Detta är enligt utredningens uppfattning skäl som talar mot att införa en bestämd åldersgräns.

10.3.3 Är det möjligt att införa en bestämd åldersgräns?

Regeringsformen utgör grunden för all annan lagstiftning. Vissa av de grundlagsskyddade fri- och rättigheterna är relativa. Detta innebär att de får begränsas genom lag. Det krävs dock att vissa allmänna förutsättningar är uppfyllda (2 kap. 12, 15 och 16 §§ RF) När det gäller yttrande- och informationsfriheten krävs därutöver att särskilt viktiga skäl föranleder begränsningen (2 kap. 13 § RF). Att skydda barn från att utsättas för kränkande handlingar kan anses vara ett sådant särskilt viktigt skäl. Detta måste anses gälla också barn som är fullt pubertetsutvecklade. Regeringsformen utgör således inte något hinder i sig mot att införa en bestämd åldersgräns.

223

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

Visserligen leder införandet av en bestämd åldersgräns till att problemen ökar för myndigheter och enskilda att avgöra om en pornografisk bild omfattas av TF resp. YGL eller av straffbestämmelsen om barnpornografibrott (se avsnitt 10.3.2 under rubriken ”Grundlagarna”). Detta är ett skäl som talar mot att en bestämd åldersgräns införs, men innebär inte att dessa grundlagar i sig utgör något hinder mot att så sker. En annan fråga är hur en ändrad definition förhåller sig till de undantagsbestämmelser som finns i TF och YGL. Kan dessa bestämmelser utgöra något hinder mot att införa en bestämd åldersgräns?

Som framgått upphörde barnpornografibrottet att vara ett tryck- och yttrandefrihetsbrott i samband med 1999 års barnpornografireform. Grundlagarna är således inte längre tillämpliga på barnpornografiska bilder, även om bilderna publiceras i tryckta skrifter eller i andra medieformer som har grundlagsskydd. Grundlagarna är däremot tillämpliga på pornografiska bilder som skildrar vuxna personer (under förutsättning att de avbildade personerna är fullt pubertetsutvecklade).

I TF och YGL anges endast att de inte är tillämpliga på skildringar av barn i pornografisk bild. I grundlagarna infördes således inte någon definition av ordet barn såsom skedde i bestämmelsen om barnpornografibrott. Frågan är då vad som avses med begreppet ”barn” i grundlagarnas undantagsbestämmelser.

I förarbetena uttalas att uttrycket skildring av barn i pornografisk bild motsvarar det som förekommer i straffstadgandet om barnpornografibrott. Alla sådana bilder av barn som är pornografiska i den meningen att de objektivt sett är straffbara enligt brottsbalksstadgandet omfattas således av undantagsbestämmelserna i TF och YGL och faller utanför grundlagarnas tillämpningsområde. Efter att ha redovisat hur begreppet barn definieras i bestämmelsen om barnpornografibrott uttalas vidare att gränsen för grundlagarnas tillämpningsområde när det gäller pornografiska bilder i viss mån är avhängig bedömningen i det särskilda fallet, men att gränsdragningen alltid kommer att göras på grundval av bildinnehållet (prop. 1997/98:43 s. 151).

Å ena sidan skulle det mot bakgrund av dessa uttalanden den slutsatsen kunna dras att med ”barn” i grundlagarna avses samma krets som omfattas av bestämmelsen om barnpornografibrott, dvs. grundlagarnas undantagsbestämmelser är inte mer vidsträckta än straffbestämmelsens tillämpningsområde. Denna tolkning av begreppet ”barn” innebär att om straffbestämmelsens definition av

224

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

barn – dvs. vad som anses utgöra en skildring av barn i pornografisk bild – utvidgas, måste följdändringar göras i både TF och YGL. Detta gäller oavsett hur definitionen av barn förändras. I annat fall skulle det utvidgade straffbara området inte komma att träffa skildringar av barn i pornografiska bilder som i framtiden förekommer i medieformer som har grundlagsskydd. Exempelvis förekommer det – om än sällan – att barnpornografiska bilder sprids via spam (dvs. massutskick på Internet av e-postmeddelanden som mottagaren inte bett om att få). För sådana bilder skulle, om en ändring inte skedde i YGL, grundlagsskyddet i 1 kap. 6 § YGL gälla, vilket innebär att reglerna i YGL skulle tillämpas och inte reglerna i brottsbalken.

Är man av denna uppfattning, dvs. att en ändring av definitionen av barnpornografi kräver en ändring av grundlagarna, skulle den diskussion om risken för oönskade smittoeffekter som fördes i samband med 1999 års reform åter kunna bli aktuell (se avsnitt 3.5.3). Emellertid är det fortfarande fråga om att flytta ut barnpornografi, dvs. samma sorts yttrande som flyttades ut år 1999. De särskilda hänsyn som motiverade att barnpornografi undantogs år 1999 gör sig också gällande om man överväger att utvidga området till att avse fullt pubertetsutvecklade personer under 18 år.

Å andra sidan skulle det kunna hävdas att uttrycket ”barn” i grundlagarna skall tolkas på det sätt som detta uttryck vanligtvis brukar tolkas, dvs. att med ”barn” avses alla personer som är under 18 år (se t.ex. 6 kap. föräldrabalken). I belysning av 1999 års reform torde, utöver dessa personer, även personer över 18 år som inte har fullbordat sin pubertetsutveckling kunna anses vara omfattade av uttrycket. Det kan tyckas märkligt att betrakta endast de personer under 18 år som barn, vars ålder framgår av bilden och omständigheterna kring bilden. Vem som är att anse som barn skulle i så fall bedömas utifrån vad den som betraktar bilden kan uppfatta och således inte utifrån det enskilda barnet.

Det finns inte något krav på samstämmighet mellan grundlagarnas undantag från grundlagsskyddet och straffbarheten enligt brottsbalken. Undantaget i TF och YGL innebär endast att grundlagarna inte lägger hinder i vägen mot att straffa förfarandet med pornografiska bilder av barn enligt brottsbalken. Grundlagarna tillåter detta.

Denna tolkning av begreppet ”barn” innebär att det från grundlagarnas tillämpningsområde har undantagits ett större område än vad som är straffbelagt i brottsbalken. Till skillnad mot den först-

225

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

nämnda tolkningen av uttrycket ”barn” skulle följden av denna tolkning bli att en utvidgning av straffbestämmelsens definition av barn inte nödvändigtvis kräver följdändringar i TF och YGL.

TF och YGL och dess undantagsbestämmelser utgör inte något hinder mot att införa en bestämd åldersgräns. Det kan hävdas att det inte skulle behövas någon ändring i TF och YGL för att införa en bestämd åldersgräns i brottsbalken. Som framgått är det emellertid inte helt klart hur stort område som egentligen är undantaget från grundlagarnas tillämpningsområde. Mot bakgrund av att rättsläget kan anses vara oklart bör ändringar göras i TF:s och YGL:s undantagsbestämmelser i förtydligande syfte. Sådana ändringar är givetvis möjliga.

Sammanfattningsvis kan konstateras att det från grundlagssynpunkt, det gäller såväl regeringsformen som TF och YGL, är möjligt att införa en bestämd åldersgräns.

10.3.4 Är det lämpligt att införa en bestämd åldersgräns?

I avsnitt 10.3.2 inventeras och analyseras de skäl som talar för och emot att en bestämd åldersgräns införs i definitionen av barnpornografi. Redan inledningsvis skall klargöras att utredningen anser att intresset av att skydda fullt pubertetsutvecklade barn från den integritetskränkning som barnpornografi innebär väger tungt. Barn är sårbara och behöver särskilt stöd och skydd. Sveriges anslutning till barnkonventionen innebär också att Sverige har en skyldighet att bl.a. skydda barn mot diskriminering, såväl i förhållande till vuxna som i förhållande till andra barn. Det skulle därför kunna hävdas att bestämmelsen om barnpornografibrott inte överensstämmer med barnkonventionens krav när det gäller räckvidden av barnpornografibrottet. Ensamt sett kan ett fullt pubertetsutvecklat barns behov av skydd anses vara ett sådant intresse som självklart medför att en bestämd 18-årsgräns skall införas i straffbestämmelsen om barnpornografibrottet. Det finns emellertid starka konkurrerande intressen som man också måste beakta. Man kan ha olika åsikter om huruvida de är viktigare och således väger tyngre än det enskilda barnets intresse av att skyddas genom just straffbestämmelsen om barnpornografibrott.

Ett sådant starkt konkurrerande intresse utgör de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga värdena. Regeringsformen tillförsäkrar den enskilde yttrande- och informationsfrihet. Dessa friheter är en

226

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

viktig hörnsten i vårt demokratiska statsskick och utgör ytterst ett värn framför allt mot maktmissbruk och förtryck. Det är av största betydelse att de inte inskränks så att denna funktion inte kan fullgöras. Det skulle kunna göras gällande att en bestämd 18-årsgräns hämmar yttrandefriheten för den grundlagsskyddade pornografin och påverkar informationsfriheten i negativ riktning och därför inte skulle vara lämplig.

Yttrande- och tryckfriheten kan aldrig vara helt obegränsad. Även om dessa friheter givetvis skall vara generösa, måste de alltid vägas mot andra intressen som t.ex. att förhindra att enskilda människor kränks, skadas eller utsätts för fara. Vikten av friheterna måste vägas mot kränkningarnas, skadornas och farans svårhet. Här skall friheten att framställa, sprida och inneha pornografiska bilder vägas mot att barn utsätts för kränkningar genom att pornografiska bilder av barn framställs, sprids och innehas.

Det finns således i första hand två motstående intressen som det är fråga om. Det är å ena sidan fullt pubertetsutvecklade barns intresse av att inte utsättas för den kränkning som det innebär att förekomma i pornografiska sammanhang och å andra sidan varje medborgares intresse av att ta del av pornografiska bilder och göra sådana tillgängliga för andra. Utan tvekan väger de grundlagsskyddade intressena mycket tungt. Fråga är emellertid om pornografiska bilder som skildrar personer under 18 år. Tryck- och yttrandefrihetens betydelse och funktion torde inte på något avgörande sätt förändras genom att sådana bilder av fullt pubertetsutvecklade barn undantas från det grundlagsskyddade området. Vid den avvägning som måste göras mellan å ena sidan detta intresse och å andra sidan intresset av att skydda fullt pubertetsutvecklade barn mot den kränkning det innebär för barnet att förekomma i pornografiska sammanhang anser utredningen att det senare intresset väger tyngst.

Även om ett införande av en bestämd åldersgräns inte innebär någon stor inskränkning i det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet innebär dock en bestämd åldersgräns att fokus flyttas: gränsdragningen mellan vanlig lags och TF:s resp. YGL:s tillämpningsområde skulle – i de fall bilderna skildrar en fullt pubertetsutvecklad person – inte längre göras utifrån vad som kan utläsas av bildinnehållet utan utifrån den faktiska verkligheten. Detta skulle kunna medföra att gränsdragningsproblem kan uppstå i fler fall än med nuvarande lagstiftning. Eventuella gränsdragningsproblem har att göra med att det är ett yttrandes innehåll som har undantagits

227

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

från grundlagarnas tillämpningsområde. Med en bestämd åldersgräns blir det svårare för den enskilde att avgöra om den pornografiska bilden omfattas av den straffrättsliga regleringen eller inte, eftersom gränsdragningen inte längre i alla fall kan avgöras på grundval av bildinnehållet. Frågan om grundlagsskydd gäller eller inte, är dock inte aktuell att avgöra i varje brottsutredning. Det är endast i de fall där det är oklart om den avbildade fullt pubertetsutvecklade personen är över eller under 18 år och bilden förekommer i ett grundlagsskyddat medium, som nämnda problem kan uppstå.

Det kan därför vara av visst intresse att ta upp frågan om i vilken utsträckning barnpornografiskt material förekommer i grundlagsskyddade medier. Enligt utredningens undersökningar cirkulerar barnpornografiskt material i dag nästan uteslutande på Internet. Även laglig pornografi sprids i dag i stor utsträckning via Internet. Barnpornografiskt material utbyts inte längre dolt, utan personer med detta intresse kan enkelt ta del av materialet via Internet och eventuellt ladda ned det till sin dator.

Privata webbsidor på Internet som innehåller barnpornografi (dvs. webbsidor som inte drivs av massmedieföretag) torde sällan omfattas av grundlagsskyddet. För grundlagsskydd för webbsidor och andra databaser krävs bl.a. att innehållet i databasen kan ändras endast av den som driver verksamheten. Om det är fråga om en webbsida som inte drivs av ett sådant massmedieföretag som anges i 1 kap. 9 § första stycket YGL, krävs också att den som driver verksamheten har utgivningsbevis för den (1 kap. 9 § andra stycket YGL). Sådant bevis utfärdas av Radio- och TV-verket efter en formell prövning. I dag (maj 2007) har knappt 400 av dem som över huvud taget driver en privat databas utgivningsbevis. Enligt uppgift från Radio- och TV-verket finns inget som tyder på att de databaser som har utgivningsbevis innehåller vare sig barnpornografi eller laglig pornografi. Huruvida barnpornografi eller laglig pornografi publiceras på webbsidor som drivs av ett s.k. massmedieföretag, t.ex. ett bokförlag eller tryckeri, är okänt för utredningen. En sådan webbplats har grundlagsskydd automatiskt, under förutsättning att webbplatsen tillhandahålls på särskild begäran, inte kan ändras av någon annan än den som driver verksamheten och tillhandahålls allmänheten. Det skall understrykas att en webbsida som inte har någon anknytning till Sverige (det räcker inte med att man i Sverige kan besöka sidan) inte omfattas av det svenska grundlagsskyddet.

228

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

Det är inte ovanligt att barnpornografiskt material cirkulerar i diskussionsgrupper och liknande databaser på Internet. En sådan databas kan aldrig omfattas av grundlagsskydd om gjorda införingar blir direkt tillgängliga för andra användare, dvs. utan föregående åtgärd av den som driver verksamheten. Anledningen till detta är att databasregelns krav på att endast den som driver verksamheten skall kunna ändra innehållet i databasen då inte är uppfyllt.

När det gäller barnpornografi som finns på cd- och dvd-skivor, videogram samt andra sådana tekniska upptagningar är det tveksamt i vilken utsträckning dessa upptagningar har grundlagsskydd. För sådant skydd krävs att den tekniska upptagningen är utgiven, vilket innebär att den skall ha utlämnats för spridning till allmänheten i Sverige genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt (1 kap. 10 § YGL). Detta innebär således att YGL:s regler om tekniska upptagningar inte är tillämpliga i det fallet att en person laddar ned material från Internet på sin hårddisk och därefter överför materialet till en cd-skiva, om cd-skivan innehas endast för den personens eget bruk (och den inte heller är avsedd att visas offentligt).

Tryckt skrift omfattas av TF. Enligt Rikskriminalpolisens barnpornografigrupp är det inte alltför ovanligt att polisen vid husrannsakningar träffar på gamla tidningar, som härrör från tiden före 1980-talet, innehållande pornografiska bilder av barn.

Det är naturligtvis omöjligt att säkert ange hur stor del av det barnpornografiska materialet som förekommer i medier som omfattas av det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet. Inte heller är det möjligt att säkert ange hur stor del av det lagliga pornografiska materialet som förekommer i sådana medier. Det torde dock vara på det sättet att lagliga pornografiska bilder oftare förekommer i grundlagsskyddade medier, såsom t.ex. tidningar och utgivna dvdskivor, än vad barnpornografiska bilder gör. Mot bakgrund av redovisningen ovan torde det också finnas viss grund för att påstå att merparten av det material, som enligt gällande rätt utgör barnpornografi, finns i medier som inte omfattas av det svenska grundlagsskyddet. Det förhållandet innebär att avgränsningsproblemen mellan grundlagarna och det straffrättsliga området inte skulle vara vanligt förekommande. Om en 18-årsgräns införs ökar dock risken för att barnpornografiska bilder kommer att förekomma i grundlagsskyddade medier; en bild på en fullt pubertetsutvecklad 17-åring utgör inte barnpornografi enligt gällande rätt men skulle komma att göra det

229

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

om en 18-årsgräns införs. Slutsatsen att avgränsningsproblemen inte skulle vara vanligt förekommande torde emellertid också gälla om en bestämd åldersgräns infördes. Det skall understrykas att redovisningen ovan gäller hur situationen ser ut i dag. Situationen kan se annorlunda ut redan om några år och skulle också kunna förändras enbart på grund av den omständigheten att en bestämd åldersgräns införs.

Varför anser utredningen då att ett fullt pubertetsutvecklat barns intresse av att skyddas mot den integritetskränkning barnpornografi innebär väger så utomordentligt tungt? Utredningen menar att utvecklingen – innebärande att barnpornografiska bilder med teknikens hjälp har blivit mer lättåtkomliga och att brottsligheten har blivit allt grövre – har medfört att behovet av att skydda unga personer under 18 år blivit än mer uttalat. Forskning visar att det kan utgöra ett livslångt trauma att ständigt leva med vetskapen om att finnas filmad i en förnedrande situation som sprids nationellt och internationellt. En fullt pubertetsutvecklad person under 18 år utsätts enligt utredningens uppfattning för en lika stor kränkning som en jämngammal person, som inte har fullbordat sin pubertetsutveckling; det fullt pubertetsutvecklade barnet är lika skyddsvärt som det sistnämnda. Att införa en bestämd 18-årsgräns innebär att utgångspunkten alltid skall göras utifrån det enskilda avbildade barnet och inte, som i dag, utifrån vad betraktaren av bilden kan uppfatta. Avgörande för straffbarheten skulle således alltid vara om den avbildade personen faktiskt är ett barn.

Kravet på effektivitet av en nykriminalisering talar i och för sig mot införandet av en bestämd åldersgräns. För att en förundersökning skall inledas skall det emellertid finnas anledning att anta att ett brott har begåtts. Det krävs således en viss bevisnivå för att polis och åklagare skall inleda en förundersökning och därmed ett straffrättsligt förfarande. Det avbildade barnet har t.ex. polisanmält förfarandet eller det finns andra skäl som gör att det finns anledning att anta att den avbildade personen är under 18 år. En bestämd åldersgräns utan inskränkningar skulle endast innebära att även andra förhållanden än bilden och omständigheterna runt den kan beaktas. Svårigheterna att utreda barnpornografibrott där det avbildade barnet är fullt pubertetsutvecklat torde i praktiken knappast bli väsentligt större än som nu är fallet.

Också legalitetsprincipen talar mot att en bestämd åldersgräns införs. Legalitetsprincipen förutsätter att tillämpningsområdet för

230

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

en straffbestämmelse alltid skall vara entydigt och klart, vilket bl.a. innebär att den ställer vissa krav på lagstiftningens begriplighet och precision. Att införa en bestämd åldersgräns skulle kunna få den effekten att innehavaren av t.ex. en film inte skulle kunna avgöra om filmen är förbjuden eller inte. En person som enbart är intresserad av vuxenpornografi skulle således rent objektivt ha gjort sig skyldig till barnpornografibrott om det visar sig att någon i filmen avbildad person var under 18 år vid avbildningstillfället. Att det kan uppstå sådana problem bör dock inte, när det är fråga om ett så starkt skyddsintresse som i detta fall, hindra införandet av en bestämd åldersgräns.

En bestämd 18-årsgräns ger en tydlig signal att alla människor under 18 år har krav på att skyddas mot barnpornografibrott och det oavsett det enskilda barnets fysiska utveckling. Det finns anledning att anta att en bestämd 18-årsgräns skulle leda till att bl.a. spridningen av bilder på fullt pubertetsutvecklade personer under 18 år skulle minska.

Sammantaget är det utredningens uppfattning att intresset av att skydda även fullt pubertetsutvecklade barn måste komma främst, framför andra intressen, också framför intresset att värna varje enskild medborgares frihet att framställa pornografiska bilder och göra dessa tillgängliga för andra och rätten att ta del av sådant material. Vid en avvägning av alla de intressen som här bör beaktas har utredningen funnit att övervägande skäl talar för att en bestämd åldersgräns införs i definitionen av barnpornografi och att det därför är lämpligt.

10.3.5 Bör en åldergräns gälla enbart beträffande vissa gärningsformer?

Det kan i och för sig diskuteras om en bestämd åldersgräns bör gälla för alla gärningsformer eller enbart beträffande en viss gärningsform, t.ex. för den som skildrar barn i pornografisk bild. Anledningen till en sådan begränsning skulle vara att det oftast torde vara så att det är den person som framställer bilden som har säker vetskap om att den avbildade personen är under 18 år. Emellertid skulle ett begränsat utvidgat tillämpningsområde även fortsättningsvis innebära att varje annan befattning med bilderna än själva framställandet inte skulle kunna straffas som barnpornografibrott, om det inte framgick av bilderna och omständigheterna kring

231

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

dem att den avbildade personen var under 18 år. Det kan inte uteslutas att den som skildrade barnet i bild skulle sprida bilden med uppgift om den avbildade personens ålder, utan att åldern i sig framgick av bilden och omständigheterna kring den. I ett sådant fall skulle en senare innehavare inte kunna fällas till ansvar för barnpornografibrott. Mot den bakgrunden är det inte lämpligt att begränsa åldersgränsen till att gälla enbart för en viss gärningsform.

Ett annat skäl till att inskränka utvidgningen till vissa gärningsformer är att kränkningen av det avbildade barnet är mer framträdande vid vissa gärningsformer än vid andra. Att skildra barn i pornografisk bild eller sprida, överlåta eller på annat sätt göra bilden tillgänglig för andra kan sägas kränka det avbildade barnet direkt. Kränkningen av det avbildade barnet vid ett rent innehav kan i det enskilda fallet vara mer uttunnad. Varje företeende av en pornografisk bild av ett barn utgör emellertid en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet. Denna kränkning kan orsakas såväl av upphovsmannen som av andra innehavare i senare led (prop. 1997/98:43 s. 80). Detta talar för att utvidgningen bör omfatta samtliga gärningsformer.

Att ha två skilda definitioner av vad som avses med barn skulle dessutom vara förvirrande för såväl dem som skall rätta sig efter lagen som för dem som skall tillämpa den. Från systematisk synpunkt är det att föredra att införa en bestämd åldersgräns som gäller oavsett vilken gärningsform det rör sig om.

10.3.6 Är det möjligt att utvidga skyddet på annat sätt än genom att ändra definitionen av barnpornografi?

Utredningen konstaterar ovan att det är möjligt och lämpligt att utvidga det straffrättsliga skyddet för unga människor genom att ändra definitionen av barnpornografi. Trots detta anser utredningen att det finns anledning att undersöka om det finns andra alternativ för att komma till rätta med bristfälligheten i det nuvarande skyddet än genom att förändra definitionen av barnpornografi.

Ett alternativ skulle kunna vara att utforma barnpornografibrottet som en efterföljande delaktighet till sexualbrotten; barnpornografiska bilder kan ofta ses som en dokumentation av sexualbrott mot barn. Utredningen anser emellertid inte att en sådan genomgripande förändring i sig skulle erbjuda ett bättre skydd för

232

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

fullt pubertetsutvecklade barn under 18 år. Därtill kommer att barnpornografibrottet som det nu är utformat inte bara omfattar bilder där barn är inbegripna i handlingar som uppenbarligen har en sexuell innebörd, utan också bilder där barn förekommer tillsammans med vuxna personer som utför sådana handlingar. Även bilder där ett barn framställs på ett sätt som är ägnat att vädja till sexualdriften utan att det avbildade barnet kan sägas ha deltagit i ett sexuellt beteende vid avbildningen kan falla inom det straffbara området. En ändring av detta slag skulle därför innebära att vissa av de bilder som enligt gällande rätt är att betrakta som barnpornografiska svårligen skulle låta sig inpassas i en sådan konstruktion. Svårigheterna att avgöra om en bild omfattas av den straffbara regleringen kvarstår också. Att formulera barnpornografibrottet som en efterföljande delaktighet skulle således inte underlätta gränsdragningen mot det grundlagsskyddade området. Detsamma kan sägas om förhållandet till legalitetsprincipen.

Ett annat sätt att angripa problemet vore att, i stället för att ändra definitionen av barnpornografi, tillämpa – och eventuellt utvidga – befintliga bestämmelser i 5 kap. BrB. Den som utpekar någon som brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller eljest lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning döms för förtal, eller, om brottet är att anse som grovt, för grovt förtal (5 kap. 1 och 2 §§ BrB). Förtalsbrottet är ett uttalat målsägandebrott, som inte får åtalas av annan än målsäganden. Om brottet riktar sig mot någon som är under 18 år får dock åklagaren väcka åtal om detta av särskilda skäl anses påkallat från allmän synpunkt. Förtal är ett bötesbrott. Straffskalan för grovt förtal motsvarar den straffskala som gäller för barnpornografibrott av normalgraden, vilket innebär att grovt förtal inte har en straffskala som svarar mot de krav internationella instrument ställer vad gäller grova former av barnpornografibrott. Att ändra bestämmelserna om förtal för att täcka in gärningar mot fullt pubertetsutvecklade barn som omfattas av barnpornografibrottet är enligt utredningens uppfattning inte någon framkomlig väg.

Sammanfattningsvis anser utredningen att det lämpligaste alternativet för att komma till rätta med bristfälligheten i det nuvarande straffrättsliga skyddet för unga människor är att ändra definitionen av barnpornografi.

233

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

10.3.7 Hur bör bestämmelserna i brottsbalken och grundlagarna ändras?

En bestämd åldersgräns bör införas i straffbestämmelsen

I utredningens direktiv anges att dagens skydd för icke pubertetsutvecklade personer som inte kan identifieras eller som är 18 år eller äldre skall behållas. Detta innebär att en bestämning av vad som utgör barnpornografi inte kan göras enbart utifrån en bestämd åldersgräns. Av en bild kan man avgöra hur långt en person kommit i sin fysiska utveckling, dvs. om personen är fullt pubertetsutvecklad eller inte. Dagens skydd för vissa icke pubertetsutvecklade personer uppnås därför bäst genom att det gällande rekvisitet angående pubertetsutveckling behålls, dvs. att med barn skall avses även en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad. Enligt utredningens uppfattning är det naturligt att huvudregeln även med en bestämd åldersgräns är att den avbildade personens pubertetsutveckling i första hand är avgörande.

Utredningen har gjort den bedömningen att en bestämd åldersgräns bör gälla för alla gärningsformer. Detta leder till slutsatsen att definitionen av barnpornografi i straffbestämmelsen om barnpornografibrott bör ändras på det sättet att med barn skall avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller en person som är under 18 år.

Från grundlagarnas tillämpningsområde undantas barnpornografiska bilder

Det är inte helt klart hur begreppet ”barn” i TF:s och YGL:s bestämmelser om skildringar av barn i pornografiska bilder skall tolkas. För att undanröja eventuella tveksamheter bör bestämmelserna därför göras tydligare.

För att tydliggöra vad som avses med barn i grundlagarna skulle en definition av begreppet ”barn”, utformad på samma sätt som i straffbestämmelsen, kunna införas i grundlagarnas undantagsbestämmelser. Ett annat alternativ är att man från grundlagarnas tillämpningsområde uttryckligen undantar ”barnpornografiska bilder”. Utredningen förordar det sistnämnda alternativet. Fördelen med detta är att begreppet barn inte ges olika innebörd i olika sammanhang i grundlagarna (jfr t.ex. 6 kap. 2 § andra stycket TF).

234

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

10.4 Anspelningspornografi

Bedömning: Pornografi där vuxna personer framställs som barn eller förses med olika attribut för att påminna om barn bör inte kriminaliseras.

Barnpornografibrottet omfattar inte bilder som visar personer över 18 år – under förutsättning att de har fullbordat sin pubertetsutveckling – som med åtbörder, dialog eller text medvetet framställs som om de befann sig i exempelvis de lägre tonåren, s.k. anspelningspornografi. Barnombudsmannen har framfört att pornografi där vuxna uppträder som barn bör kriminaliseras och omfattas av bestämmelsen om barnpornografibrott. Enligt Barnombudsmannen kan anspelningspornografi uppmuntra barn att bete sig på det sätt som skildras på bilden.

Regering och riksdag har vid ett flertal tillfällen tagit ställning mot en kriminalisering av anspelningspornografi. Senast har frågan behandlats i samband med förslaget om Sveriges tillträde till FNprotokollet. Regeringen påpekade då att syftet med den svenska lagstiftningen, liksom också med FN-protokollet, är att skydda barn; i anspelningspornografi syns det att aktörerna inte är barn (prop. 2005/06:68 s. 29). Inte heller i Danmark och Finland har det ansetts motiverat att kriminalisera anspelningspornografi, medan sådan pornografi enligt norsk lagstiftning kan omfattas av straffbestämmelserna om annan pornografi än barnpornografi.

Enligt utredningens uppfattning kan det inte anses motiverat att straffbelägga den typen av pornografi som anspelningspornografi utgör. Lagstiftningen mot barnpornografi syftar till att skydda bl.a. det avbildade barnet från att kränkas. Anspelningspornografi skildrar inte barn utan vuxna personer som agerar barn. Man torde i de flesta fall kunna utgå ifrån att den vuxna personens deltagande sker helt frivilligt och med insikt om konsekvenserna, något som inte är fallet när det gäller barn.

Barnpornografibrottet syftar emellertid också till att skydda barn i allmänhet från att kränkas. Produktion av anspelningspornografi torde i första hand inte ske för att framställa barn som sexualobjekt; för en vuxen person står det oftast klart att aktörerna på bilderna är vuxna personer. Utredningen instämmer visserligen i att anspelningspornografi kan, om sådana bilder visas för barn, uppmuntra dem att bete sig på det sätt som skildras på bilden.

235

Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54

Även om det för en vuxen person står klart att aktörerna på bilden inte är barn, är detta inte alltid fallet när det gäller barn. Denna omständighet innebär emellertid inte att sådana handlingar, lika lite som annan laglig pornografi, kan anses vara så straffvärda att de bör beläggas med straff. Anspelningspornografi bör således inte kriminaliseras.

Enligt utredningens bedömning krävs inte heller att anspelningspornografi kriminaliseras med hänsyn till de krav olika internationella instrument ställer. Sverige har också tolkat de olika dokumenten på det sättet att anspelningspornografi inte omfattas.

10.5 Beslag och förverkande

Bedömning: Reglerna om beslag och förverkande av barnpornografiska bilder behöver inte ändras.

I utredningens uppgift ingår att i samband med frågan om definitionen av barn även beakta reglerna om beslag och förverkande. Bestämmelser om beslag resp. förverkande finns i rättegångsbalken resp. i lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi, i brottsbalken och i lagen (2000:1225) om straff för smuggling (smugglingslagen).

Såvitt gäller bestämmelserna om förverkande i 36 kap. 2 § BrB och 16 § smugglingslagen kan dessa tillämpas på förverkande som har direkt anknytning till ett konkret brott, dvs. en tillämpning förutsätter att ett brott har begåtts. För att förverkande skall komma i fråga med stöd av nämnda bestämmelser skall således de objektiva och subjektiva rekvisit som den aktuella straffbestämmelsen innehåller vara uppfyllda. Oavsett om något brott har begåtts eller inte kan förverkande ske med stöd av 36 kap. 3 § första punkten BrB.

Beslag är ett tvångsmedel under förundersökning och utgör således ett förstadium till förverkandet. Enligt 27 kap. 1 § RB får bl.a. föremål, som skäligen kan antas vara på grund av brott förverkat, tas i beslag. Även föremål som skäligen kan antas vara förverkat enligt 36 kap. 3 § BrB får tas i beslag (27 kap. 14 a § RB).

Lagen om förverkande av barnpornografi är tillämplig på alla sådana bilder som är barnpornografiska i brottsbalkens mening. Lagen kan dock bara tillämpas avseende en bild som inte kan

236

SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi

förverkas enligt brottsbalkens eller smugglingslagens bestämmelser om förverkande.

Enligt utredningens uppfattning påverkas inte möjligheten att tillämpa ovan nämnda beslags- och förverkandebestämmelser av att utredningen nu föreslår förändringar i fråga om definitionen av barn. Utvidgningen av det straffbara området medför också en utvidgning av tillämpningsområdet för nämnda beslags- och förverkandebestämmelser utan att en förändring sker i dessa senare bestämmelser. I de olika situationer som bestämmelserna gäller, kommer de att vara tillämpliga avseende alla sådana bilder som enligt utredningens förslag är att anse som barnpornografiska enligt 16 kap. 10 a § BrB.

Någon förändring av reglerna om beslag och förverkande av barnpornografiska bilder behöver således inte ske.

237

11 Omfattningen av kriminaliseringen

11.1 Allmänna utgångspunkter

Bedömning: Varje företeende av en barnpornografisk bild utgör en kränkning av det avbildade barnet och barn i allmänhet. Lagstiftningen om barnpornografibrott måste så långt möjligt omfatta alla former av befattning med barnpornografiska bilder, som kan anses straffvärda.

Lagstiftningen om barnpornografibrott utgör en skyddslagstiftning; kriminaliseringen syftar till att skydda unga människor. Som regering och riksdag uttalade i samband med 1999 års reform utgör varje företeende av en barnpornografisk bild en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet. Lagstiftningen måste därför så långt möjligt omfatta alla former av befattning med barnpornografiska bilder, som kan anses straffvärda.

I och med utvidgningen år 1999 av det straffbara området ansåg regering och riksdag att i princip all befattning med barnpornografiska bilder hade kriminaliserats. Den nedre gränsen för vad som sedan dess är straffbelagt som barnpornografibrott är innehav. Att endast titta på en barnpornografisk bild är inte straffbart.

Den snabba utvecklingen av tekniken som skett efter 1999 års reform har medfört att de former för att befatta sig med barnpornografiska bilder som fanns vid tidpunkten för reformen har utvecklats, men också att nya former har tillkommit och kan förutsättas tillkomma hela tiden. Utvecklingen har gått i riktning mot att tekniken utnyttjas i allt större utsträckning som hjälpmedel för att få tillgång till barnpornografiskt material; i dag sker den barnporno-

239

Omfattningen av kriminaliseringen SOU 2007:54

grafiska trafiken nästan uteslutande via Internet. Utvecklingen har också medfört att bilder har blivit mer lättåtkomliga för enbart tittande och att en person därför i vissa fall på ett enkelt sätt kan undgå att göra sig skyldig till barnpornografibrott. Enligt utredningens direktiv skall, mot bakgrund av den tekniska utvecklingen, övervägas om barnpornografibrottet behöver anpassas i fråga om straffbelagda gärningsformer och om kriminaliseringen bör utsträckas till ytterligare former av befattning med barnpornografi.

En första fråga att ta ställning till är därför hur långt det nu straffbara området sträcker sig. Denna analys görs i nästföljande avsnitt. Analysen bygger bl.a. på utredningens granskning av domar rörande barnpornografibrott och samtal med åklagare. Mot bakgrund av den fortlöpande tekniska utvecklingen är avsnittet uppbyggt utifrån olika sätt att skaffa sig och befatta sig med barnpornografiska bilder och inte utifrån vilken teknik som används för dessa ändamål. För en beskrivning av de olika tekniker som nämns nedan hänvisas till avsnitt 4.2.

11.2 Hur långt sträcker sig det straffbara området?

11.2.1 Att framställa barnpornografiska bilder

Med dagens teknik har det blivit både billigare och enklare för personer som är sexuellt intresserade av barn och intresserade av att titta på barnpornografi att själva framställa barnpornografiska bilder, såväl stillbilder som rörliga bilder. Teknikutvecklingen har också medfört att det är möjligt att sända bilder i princip i realtid t.ex. med hjälp av en webbkamera. En sådan kamera kan användas till att skildra t.ex. sexuella övergrepp på barn.

Den straffbara gärningsformen ”skildra” är inte begränsad till en särskild framställningsteknik eller ett särskilt framställningssätt, utan alla handlingar som medför att en ny framställning skapas omfattas av det straffbara området. Förbudet mot skildring gäller dock inte den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en barnpornografisk bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra.

Det sagda innebär att även ”nya” sätt att med t.ex. teknikens hjälp framställa bilder omfattas av det i dag straffbara området. Den som skildrar ett verkligt barn i pornografisk bild med hjälp av en

240

SOU 2007:54 Omfattningen av kriminaliseringen

digitalkamera gör sig således skyldig till barnpornografibrott. Motsvarande gäller den som skildrar ett verkligt barn med hjälp av en mobiltelefon med kamerafunktion. Även den som i stället använder sig av den ”äldre” tekniken, dvs. en analog system-/kompaktkamera eller videokamera gör sig naturligtvis skyldig till barnpornografibrott.

Enligt utredningens uppfattning omfattar ordet ”bild” i straffbestämmelsens mening inte enbart bilder som ”fixerats” på något sätt. Detta tyder också uttalanden i äldre förarbeten på (även om det över huvud taget inte är möjligt att jämföra dåtidens tekniska möjligheter med dagens avancerade teknik). I samband med att barnpornografibrottet infördes uttalades att bilder av alla slag omfattas av straffbestämmelsen, exempelvis bilder som förmedlas med TV-teknik (prop. 1978/79:179 s. 9). Utredningen är därför av den uppfattningen att även den som i realtid, t.ex. via en webbkamera, sänder bilder som skildrar sexuella övergrepp på barn framställer barnpornografiska bilder, även om bilderna inte samtidigt blir fixerade av framställaren, dvs. sparas genom att bilden kopieras. Bilderna kan fixeras av en tredje part, utan att den som skapar bilderna är medveten om detta faktum. Barnpornografibrottet omfattar emellertid inte endast bilder av verkliga barn, utan också bilder av fiktiva barn. Detta innebär att också den som befinner sig i en virtuell värld på Internet och som, via en s.k. avatar, sexuellt förgriper sig på en annan avatar i form av ett barn framställer barnpornografiska bilder genom att bilder av denna handling sprids över Internet till andra deltagare i samma virtuella värld.

11.2.2 Att publicera barnpornografiska bilder

Det är möjligt för både företag och privatpersoner att skapa och publicera egna webbsidor. I utredningens granskning av domar förekommer ett fåtal domar där det framgår att den tilltalade hade publicerat en egen webbsida innehållande barnpornografiska bilder. Genom att bilderna gjorts tillgängliga för andra på detta sätt ansåg domstolarna att den tilltalade hade spridit dem och därmed gjort sig skyldig till barnpornografibrott.

De flesta diskussionsgrupper på Internet är allmänt tillgängliga. Den som deltar i en sådan diskussionsgrupp och till gruppen skickar ett meddelande med bifogad barnpornografisk bild torde ha gjort sig skyldig till barnpornografibrott eftersom bilden har gjorts

241

Omfattningen av kriminaliseringen SOU 2007:54

tillgänglig för andra personer. Samma bedömning torde kunna göras avseende den som deltar i en öppen chatt (dvs. en chatt som är tillgänglig för vem som helst) och som skickar barnpornografiska bilder till andra via chatten.

11.2.3 Begränsad publicering av barnpornografiska bilder

I utredningens granskning av domar förekommer ett flertal domar där den tilltalade fälldes till ansvar för barnpornografibrott, på grund av att han hade gjort barnpornografiska bilder tillgängliga för andra personer genom att dela med sig av sina lagrade filer via fildelningsprogram. I ytterligare ett antal domar framkommer att den tilltalade haft tillgång till en fil-server innehållande filer med barnpornografiska bilder. Även i dessa fall ansåg domstolarna att den tilltalade hade gjort barnpornografiska bilder tillgängliga för andra personer och därmed gjort sig skyldig till barnpornografibrott.

Även den som har skapat ett digitalt forum, en s.k. community, innehållande barnpornografiskt material har fått sin hantering bedömd av domstol. I två fall (tingsrätt i båda fallen) fälldes den tilltalade till ansvar för barnpornografibrott bl.a. för att ha medverkat till att barnpornografiska bilder blivit tillgängliga för andra på Internet. De tilltalade hade skapat varsitt digitalt forum och där lagt in barnpornografiska bilder. I ett av fallen framkom att den tilltalade hade bjudit in ett antal personer att delta i forumet. Några av de inbjudna personerna hade själva lagt in egna bilder i forumets digitala fotoalbum, vilket ledde till att hundratals bilder till slut fanns tillgängliga i detta. Av fyra domar (såväl tingsrätt som hovrätt) framgår att de tilltalade hade bjudits in att delta i ett av de ovan nämnda forumen och där lagt in egna barnpornografiska bilder. Förfarandet ansågs innebära att de hade spridit eller på annat sätt gjort bilderna tillgängliga för de andra personer som haft tillträde till forumet. Fall där inbjudna personer endast deltagit i en community utan att ha lagt in egna bilder har såvitt utredningen känner till inte varit uppe till bedömning i domstol.

Det kan i sammanhanget noteras att den som framställer en barnpornografisk bild med hjälp av en mobiltelefon med kamerafunktion på ett enkelt sätt kan skicka denna direkt från mobiltelefonen till en annan mobiltelefon eller till en e-postadress utan att bilden först lagras på en dator (det senare är fallet med de i dag

242

SOU 2007:54 Omfattningen av kriminaliseringen

vanligast förekommande kamerorna). På liknande sätt kan en bild skickas från en e-postadress efter att bilden flyttats från en kamera till en dator (eller genom att man på en dator direkt hämtar bilden till e-postprogrammet från kamerans minne). Sådana förfaranden innebär att vederbörande, om bilden skickas till ett större antal personer, gör sig skyldig till spridning av barnpornografisk bild. Skickas bilden till en begränsad krets av personer föreligger, med hänsyn till omständigheterna, en straffbar överlåtelse, upplåtelse eller förevisning av barnpornografisk bild. Den som framställer barnpornografiska bilder genom att sända bilder i realtid, t.ex. via en webbkamera, gör sig på motsvarande sätt skyldig till barnpornografibrott.

11.2.4 Att söka efter barnpornografiska bilder

Ett vanligt sätt att få tillgång till barnpornografiska bilder är att söka efter webbsidor innehållande sådana bilder på Internet. På vissa webbsidor kan besökaren få tillgång till bilder endast mot betalning, vanligen via kontokort (s.k. betalsidor), medan andra webbsidor tillhandahåller barnpornografiska bilder gratis. Ett annat sätt att söka efter barnpornografiska bilder på Internet är att göra detta via särskilda fildelningsprogram eller via en server. Det är också möjligt att söka efter barnpornografiska bilder genom att delta i diskussionsgrupper eller communities.

Att aktivt söka efter barnpornografi, dvs. att efterfråga barnpornografi, kan, som anfördes i förarbetena till 1999 års reform, jämställas med försök till innehav. Detta gäller dock under förutsättning att det fullbordade brottet skulle ha utgjort en besittning. Försök till innehav av barnpornografiska bilder är straffbelagt, dock inte om barnpornografibrottet är ringa (16 kap. 17 § BrB). Det senare innebär att den som efterfrågar t.ex. en enstaka film normalt sett inte gör sig skyldig till brott.

11.2.5 Att titta på barnpornografiska bilder

Barnpornografiska bilder som någon tittar på via Internet sparas i vissa fall automatiskt via temporär lagring på användarens egen dator, i s.k. temporära filer. Så är t.ex. fallet när det gäller bilder som tillhandahålls – gratis eller mot betalning – via webbsidor,

243

Omfattningen av kriminaliseringen SOU 2007:54

e-post eller chatt. När det gäller webbsidor som erbjuder bilder mot betalning, s.k. betalsidor, köper besökaren ett abonnemang för en viss bestämd period och kan under denna tid titta på fritt antal bilder som tillhandahålls via betalsidan. Besökaren köper således inte en viss bild. Barnpornografiska bilder som skickats till en mobiltelefon lagras temporärt i mottagarens telefon. Barnpornografiska bilder som någon via en webbkamera tittar på i realtid (en viss fördröjning sker), dvs. samtidigt som det faktiska händelseförloppet pågår, lagras däremot inte automatiskt i sin helhet via temporär lagring. När det gäller barnpornografiska bilder som någon tittar på via en webbsida, eller annan tjänst som är åtkomlig över Internet, som tillhandahåller en virtuell värld (det som sker i den virtuella världen sker i realtid) lagras inte hela denna film i temporära filer utan endast segment av den. Däremot finns det möjlighet för den som tittar på en utsändning, alternativt händelse i en virtuell värld, att spara det som sänds ut, oftast utan att den som sänder ut bilderna har kännedom om att detta sker.

I utredningens granskning av domar framkommer av flera domar att åtalet gällande barnpornografibrott omfattade såväl barnpornografiska bilder som den tilltalade aktivt hade laddat ned som bilder som hade lagrats automatiskt på datorn via den temporära lagringsfunktionen. Av vissa domar framgår att åklagaren vid huvudförhandlingen justerade åtalet till att omfatta endast de bilder som laddats ned aktivt av gärningsmannen och av vissa framgår att domstolen – oftast utan någon närmare motivering – inte fällde den tilltalade till ansvar för de bilder som lagrats temporärt. Av andra domar framgår att åklagaren hade upplyst domstolen om att det i den tilltalades dator funnits bilder med barnpornografiskt innehåll i de temporära filerna; den tilltalade hade inte åtalats för dessa bilder, utan endast för de bilder som han aktivt hade laddat ned. Vid utredningens samtal med åklagare har framkommit att det är mycket vanligt att polisen vid genomsökning av misstänktas datorer hittar datafiler innehållande barnpornografiska bilder i de temporära filerna. Enligt åklagarna är det svårt att i dessa fall styrka den misstänktes uppsåt till att filerna finns lagrade. I en av de domar utredningen har gått igenom ansåg domstolen (tingsrätt) att den tilltalade – med hänsyn till att han var medveten om att sidor som öppnas på Internet automatiskt lagras på datorns hårddisk – uppsåtligen fick anses ha innehaft de barnpornografiska bilderna och att han därför hade gjort sig skyldig till barnpornografibrott.

244