Ds 2018:23

Vissa frågor om barnpornografibrottet och om avskaffad preskription för allvarliga brott mot barn

3

Sammanfattning

Överväganden kring barnpornografibrottets placering

I denna promemoria övervägs barnpornografibrottets placering i brottsbalken samt analyseras konsekvenserna av en flytt av barnpornografibrottet från 16 kap. om brott mot allmän ordning till 6 kap. om sexualbrott.

Brott enligt 16 kap. brottsbalken anses systematiskt som brott mot staten och brott enligt 6 kap. brottsbalken som brott mot person. Placeringen av ett straffstadgande i ett visst kapitel i brottsbalken kan få viss betydelse för hur brottets skyddsintressen betraktas, eller vilket av flera skyddsintressen som ska anses mest centralt. Straffbudets placering kan också få praktiska konsekvenser.

Straffbestämmelsen om barnpornografibrott har dubbla skyddsintressen – den ska skydda det enskilda avbildade barnet från att kränkas, men också skydda barn i allmänhet från den kränkning barnpornografiska skildringar innebär.

Straffbestämmelsen om barnpornografibrott omfattar bilder som föreställer både verkliga barn och fiktiva barn. Samtliga gärningsformer som ryms inom barnpornografibrottet innebär en kränkning av barn i allmänhet. Barn ska inte sexualiseras och avbildas i sexuella sammanhang. Många gärningsformer innebär också en kränkning av ett enskilt barns frid och sexuella integritet. Systematiskt passar det sämre att kategorisera barnpornografibrottet som ett brott mot person än som ett brott mot staten. Något hinder mot att av rent systematiska skäl placera barnpornografibrottet i 6 kap. om sexualbrott finns emellertid inte.

Att det avbildade verkliga barnets rättigheter och behov i rättsprocessen kan komma att uppmärksammas mer efter en flytt till 6 kap. är skäl som talar för en flytt. Dessa fördelar kan dock i stället åstadkommas t.ex. genom utbildningsinsatser inom rättsväsendet

Sammanfattning Ds 2018:23

10

eftersom dagens placering av barnpornografibrottet i 16 kap. inte hindrar att det avbildade barnet får ställning som målsägande, erhåller skadestånd och också får ett målsägandebiträde förordnat för sig om det föreligger starka behov av ett sådant.

Beaktas måste också att en flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. kan innebära en risk för att intresset av att skydda barn i allmänhet från den kränkning barnpornografiska skildringar innebär får minskad betydelse.

De faktiska verkningarna av en flytt av barnpornografibrottet från 16 kap. brottsbalken till 6 kap. brottsbalken är svåra att förutse. Om brottet främst skulle ses som ett brott mot en utpekad målsägande skulle kraven i förundersökningskungörelsen på att kontakta samtliga målsägande innebära att stora utredningsresurser måste tas i anspråk i – icke sällsynt förekommande – ärenden som rör innehav av tiotusentals eller hundratusentals bilder. En sådan ordning skulle kunna få negativa konsekvenser för brottsutredningar av allvarliga sexualbrott mot enskilda barn (de dokumenterade sexuella övergreppen) men också medföra långa utredningstider med risk för att fortsatt brottslighet inte kan förhindras och att en effektiv lagföring av de som gjort sig skyldiga till barnpornografibrott motverkas. Dessa nackdelar väger betydligt tyngre än de fördelar en flytt kan medföra. I promemorian görs därför bedömningen att straffbestämmelsen om barnpornografibrott alltjämt bör vara placerad i 16 kap. brottsbalken.

I enlighet med uppdraget lämnas, trots ställningstagandet i sak, författningsförslag som innebär att brottet placeras i 6 kap. brottsbalken. Bestämmelserna om barnpornografibrott föreslås placeras i 6 kap. 12 a–c §§ brottsbalken. Vidare föreslås ett förändrat skuldrekvisit för skildring av barn i pornografisk bild, i enlighet med bestämmelsen i 6 kap. 13 § brottsbalken. Några materiella lagändringar i övrigt bedöms inte erforderliga till följd av förslaget.

Ett förändrat skuldrekvisit för barnpornografibrottet

I promemorian föreslås ett förändrat skuldrekvisit, på så sätt att den som skildrar ett barn i pornografisk bild ska kunna straffas även om han eller hon inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande

Ds 2018:23 Sammanfattning

11

omständigheten att den avbildade personen är under 18 år. Bestämmelsen läggs till som ett nytt stycke i straffbestämmelsen.

Ökat fokus på kränkningen av barnen vid grovt barnpornografibrott

Det är särskilt angeläget att framställning av och befattning med sådana bilder som föreställer verkliga barn som utnyttjas på ett särskilt hänsynslöst sätt bekämpas. Hantering av sådana bilder ökar och är de mest straffvärda barnpornografibrotten.

I promemorian föreslås att ordningsföljden ändras för de omständigheter som kvalificerar ett barnpornografibrott som grovt. De kvalificerande omständigheterna om brottet avsett bilder där

barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt ska placeras först bland de kvalifice-

rande omständigheterna. Genom att dessa omständigheter placeras först lyfts tydligare fram allvaret i kränkningen av det enskilda barnet. Syftet är att säkerställa att produktion av och annan befattning med bilder som kan antas skildra verkliga sexuella övergrepp mot barn får tydligare genomslag som en kvalificerande omständighet vid rubriceringsfrågan.

De kvalificerande omständigheterna i bestämmelsen om grovt barnpornografibrott täcker de mest straffvärda fallen. Någon ytterligare kvalificerande omständighet behöver därför inte införas. Omständigheten yrkesmässigt täcks in av de övriga kvalificerande omständigheterna, som är om brottet begåtts i vinstsyfte, utgjort ett

led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning eller avsett en särskilt stor mängd bilder. Ordet yrkesmässigt är

således överflödigt och föreslås utgå.

Höjt minimistraff för grovt barnpornografibrott

I promemorian föreslås att minimistraffet för grovt barnpornografibrott höjs från fängelse i sex månader till fängelse i nio månader. Det finns anledning till en skärpt syn på de grova barnpornografibrotten. I och med teknikutvecklingen är det i dag lättare att söka upp och ta del av övergreppsmaterial än när straffbestämmelsen om grovt barnpornografibrott infördes. Har en bild väl fått spridning på internet

Sammanfattning Ds 2018:23

12

är det svårt att hindra ytterligare spridning. Mycket talar för att sexualbrotten som dokumenteras blir allt grövre och ofta riktar sig mot mycket unga barn. Det finns också mycket som talar för att efterfrågan på övergreppsbilder ökar i takt med att utbudet ökar, vilket i sin tur leder till ökad produktion och därmed fler sexualbrott mot barn. Därtill kan antas att den sexualisering av barn som barnpornografi bidrar till, i sig ökar antalet sexualbrott mot barn. Barnpornografiskt material kan även bidra till att sexuella övergrepp ”normaliseras” för både förövare och offer. I takt med samhällsutvecklingen har även skyddet för den personliga integriteten kommit att få allt större genomslag inom straffrätten. I linje med detta bör barnpornografibrott och då i synnerhet de grova brotten ses som allvarligare och mer klandervärda än tidigare.

Ett straffminimum på nio månaders fängelse återspeglar bättre den lägsta nivån av brottstypens svårhet än vad dagens sex månader gör. En höjning av minimistraffet till ett år skulle riskera att medföra en återhållsamhet från domstolar att bedöma barnpornografibrott som grova.

En straffskala på fängelse lägst nio månader och högst sex år ger ett tillräckligt utrymme för en nyanserad straffmätning och en adekvat straffvärdebedömning. Syftet är inte att höja nivån för vilka brott som ska betraktas som grova. En höjning av minimistraffet avses påverka den generella straffnivån för grova barnpornografibrott. En höjning av minimistraffet för det grova brottet innebär också att den praktiskt tillämpliga straffskalan för straffmätning av barnpornografibrott av normalgraden utsträcks.

Brottsbeteckning

Brottsbeteckningen bör även fortsättningsvis vara barnpornografibrott

Från olika håll har röster höjts för att brottsbeteckningen barnpornografibrott borde ändras. Som skäl har angetts att användningen av ordet barnpornografi riskerar att förminska det övergrepp på barn som bilden förmedlar liksom den kränkning som bilden innebär, samt att ordet är missvisande. Från rättsväsendets

Ds 2018:23 Sammanfattning

13

myndigheter har dock inte framförts att brottsbeteckningen leder till några tillämpningsproblem.

Ordet barnpornografi används även i flera andra länders lagstiftning och i flera internationella rättsakter. Men även internationellt förs diskussioner om vilka ord som bör användas för det brott som i Sverige har beteckningen barnpornografibrott. I Sverige förespråkar flera aktörer att brottsbeteckningen barnpornografibrott ersätts med dokumenterade sexuella övergrepp mot barn.

Som barnpornografibrottet är utformat straffbelägger det såväl bilder på sexuella övergrepp mot barn, som bilder av barn där något sexualbrott inte har begåtts. I stort sett all hantering av bilder som sexualiserar barn är straffbelagd, även verklighetstrogna bilder som avser fiktiva barn eller befattning med bilder som barn har tagit av sig själva.

Brottsbeteckningen barnpornografibrott har använts under många år i Sverige och måste sägas vara inarbetad i svenska språket, trots kritiken mot densamma. Om brottsbeteckningen barnpornografibrott av allmänheten uppfattas som ett mindre klandervärt brott kan givetvis en annan benämning vara lämpligare. Finns en brottsbeteckning som bättre uttrycker vad barnpornografibrottet omfattar, finns inget principiellt hinder mot att ändra beteckningen.

En brottsbeteckning bör utformas så att den är kort, informativ och inte förväxlingsbar med andra brottsbeteckningar. Även om barnpornografi i många fall avser just dokumenterade sexuella övergrepp mot barn, går det inte att ersätta beteckningen barnpornografibrott direkt med dokumenterade sexuella övergrepp mot

barn i straffbestämmelsen om barnpornografibrott. För det första

utesluts därmed dokumentation som inte avser ett bakomliggande brott. För det andra skulle en brottsbeteckning behöva bli något i stil med hantering av dokumenterade sexuella övergrepp mot barn eller

befattning med dokumenterade sexuella övergrepp mot barn. Brotts-

beteckningen skulle alltså behöva bli mångordig för att beskriva brottets tillämpningsområde.

Därtill kommer att sexuellt övergrepp mot barn finns som en egen brottsbeteckning. För att inte riskera sammanblandning, skulle en lämpligare brottsbeteckning kunna vara hantering av (eller befattning

med) dokumenterade sexualbrott mot barn. Samtidigt riskerar brott

som sker genom skildring att inte riktigt passa in i en sådan brottsbeteckning.

Sammanfattning Ds 2018:23

14

Brottsbeteckningen barnpornografibrott har fördelen att den rent språkligt omfattar många olika slags bilder och alla tänkbara befattningar med bilderna. Om brottet inte ska betecknas barnpornografibrott bör en motsvarande beteckning införas. Ett förslag kan vara sexuell exploatering av barn i bild. En sådan brottsbeteckning framstår dock som lång och inte helt lätt att förstå innebörden av. Andra brottsbeteckningar skulle kunna vara sexualisering av barn

i bild eller sexuell kränkning av barn i bild. Sådana brottsbeteckningar

ger i och för sig en viss upplysning om vilket beteende som avses, men det är tveksamt om sådana beteckningar indikerar allvaret i brottet. Därtill är dessa beteckningar något långa och kan bli svåra att hantera i dagligt tal och skrift. Risk finns att en förkortning för brottet skulle komma att användas.

Slutsatsen är att brottsbeteckningarna barnpornografibrott och grovt barnpornografibrott ska vara kvar i straffbestämmelsen.

Ringa barnpornografibrott bör införas som brottsbeteckning

Brottsbeteckningen ringa barnpornografibrott föreslås införas. För barnpornografibrott som bedöms vara ringa tillämpas i dag en särskild straffskala (böter eller fängelse i högst sex månader). Denna priviligierade brottsform har dock inte någon egen brottsbeteckning. En egen brottsbeteckning skulle tydliggöra vad den tilltalade döms för och kommunikation kring brotten skulle underlättas. Benämningen ringa barnpornografibrott är också enklare att använda än omskrivningar som ”barnpornografibrott som är ringa”.

Preskriptionsfrågor

Preskription innebär att påföljd inte får ådömas om en viss tid förflutit sedan brottet begicks. I promemorian analyseras och övervägs om det finns anledning att avskaffa preskription eller förlänga preskriptionstiden för sexualbrott mot barn och andra allvarliga brott mot barn.

Ds 2018:23 Sammanfattning

15

Förslag – avskaffad preskription för vissa sexualbrott mot barn

Det föreslås att preskription avskaffas för vissa brott som utförs mot personer som är under 18 år. Dessa brott är våldtäkt som inte är mindre grov, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn och brott mot 2 § lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grovt. Brotten föreslås undantas även från absolut preskription och påföljdspreskription.

Det föreslås ingen ändring av bestämmelsen att brott som begås av någon som inte fyllt 21 år alltid preskriberas.

Generella överväganden kring preskription av brott

Regler om straffrättslig preskription motiveras främst av rättspolitiska, humanitära och praktiska skäl. Det är inte lika angeläget att gamla brott blir bestraffade som att så sker med brott som ännu är aktuella i människors medvetande och statens straffanspråk bör inte heller upprätthållas under obegränsad tid. Det har också ansetts rimligt att den som efter ett brott har varit laglydig under en längre tid ska kunna känna sig trygg och inte behöva riskera att den existens han eller hon byggt upp åt sig går till spillo på grund av brottet. Ytterligare ett motiv bakom reglerna är att det kan vara förenat med svårigheter att utreda och föra bevisning om ett brott som begåtts för lång tid sedan. Helt kan inte bortses ifrån att bevis som talar för den misstänktes version kan ha gått förlorade medan bevis som talar för den misstänktes skuld finns kvar, varför möjligheten för en misstänkt att föra motbevisning kan försvagas efter en längre tid. Även krav på rättssäkerhet och effektivitet talar därför för att gamla brott preskriberas.

De praktiska skäl som åberopas till stöd för preskriptionsregleringen har dock till viss del försvagats pga. av teknikutvecklingen och förbättrade forensiska metoder. Det finns alltså i vissa fall ökade möjligheter att rättssäkert utreda ett brott även efter lång tid. Denna försvagning av skälen till preskription gäller samtliga brott där teknisk bevisning kan få avgörande betydelse. DNA-spår kan utgöra stark bevisning vid såväl ett bostadsinbrott som vid en våldtäkt. Det är därtill inte ovanligt att gärningsmannens själv med en mobiltelefon dokumenterar sitt brott, vilket kan resultera i betydelsefull bevisning vid många brottstyper. Den tekniska

Sammanfattning Ds 2018:23

16

utvecklingen och förbättrade forensiska metoder kan vara skäl till att se över preskriptionsreglerna generellt.

Skäl för att avskaffa preskription i vissa fall

Med nuvarande system bestäms preskriptionstiden efter det svåraste straff som kan följa på brottet, se 35 kap. 1 § brottsbalken. Att låta straffsatserna bestämma preskriptionstiderna är en sedan länge tillämpad grundsats. Sedan den 1 juli 2010 preskriberas dock inte

mord, dråp, terroristbrott som begås genom mord eller dråp, folkmord, brott mot mänskligheten och grov krigsförbrytelse.

För att slopa preskription för ytterligare brott bör det krävas att det finns starka skäl för att avskaffa preskription för just det brottet. I de fall ett avsteg från huvudregeln om preskriptionstiderna i 35 kap. 1 § brottsbalken är motiverad, bör detta endast gälla de allvarligaste brotten. För de flesta av sexualbrotten som utförs mot barn börjar preskriptionstiden räknas från det att målsäganden fyller 18 år. Tiden från det att brottet begås till dess brottet preskriberas kan därför i praktiken bli mycket lång. Föreligger tillräckligt starka skäl att avvika från nuvarande reglering bör preskription avskaffas helt i stället för att ytterligare förlänga preskriptionstiden för dessa brott. En sådan ordning bidrar även till att det nuvarande systemet med preskriptionstider som följer brottets maximistraff inte urholkas allt för mycket.

Det går inte att slå fast att det skulle vara ett stort problem med att sexualbrott mot barn eller andra allvarliga brott mot barn preskriberas. Det är förhållandevis få fall där åklagare lagt ner en förundersökning eller beslutat att inte väcka åtal pga. preskription beträffande sådana brottsmisstankar, sett till hur många brottsmisstankar som kommer in till åklagaren. Det är osäkert om en avskaffad preskription i praktiken skulle leda till en nämnvärt ökad lagföring eftersom brott blir svårare att leda i bevis med tiden, även med beaktande av att teknikutvecklingen och de förbättrade forensiska metoderna medfört ökade möjligheter att utreda och lagföra gamla brott.

Avskaffad preskription för de allvarligaste brotten som utförs mot barn vore av vikt ur ett brottsofferperspektiv. Vidare framstår det ofta som stötande när mycket allvarliga brott mot barn inte kan

Ds 2018:23 Sammanfattning

17

lagföras, när det enda hindret däremot är att brotten begåtts för en längre tid sedan.

Avskaffad preskription vid de allvarligaste sexualbrotten mot barn

Sexualbrott har en särställning inom brott mot person och innebär ett angrepp på den personliga sfären som går utöver den kränkning som ett våldsbrott eller brottsligt tvång innebär. Om ett sådant brott dessutom begåtts mot ett barn får det betraktas som än mer straffvärt. Det finns därmed skäl att särbehandla de allvarligaste sexualbrotten mot barn i preskriptionshänseende.

Skälen till att preskriptionstiderna för sexualbrott och könsstympningsbrott mot barn i dag räknas från det att målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år är kortfattat följande. Brotten innebär grova övergrepp mot barn som kan påverka dem resten av livet. Brotten är svåra för en utomstående att upptäcka. Därtill är förövaren, eller den som sanktionerat brottet, ofta en person som barnet står i beroendeställning till. Det är inte heller säkert att barnet förstår att det utsatts för ett brott och därav kan det dröja långt in i vuxen ålder till dess personen orkar eller vågar polisanmäla.

Samtliga skäl som har anförts för att låta preskriptionstiden löpa från barnets 18-årsdag i stället för dagen för brottet, kan även göras gällande när det gäller att helt avskaffa preskription för dessa brott, i vart fall när det gäller de allvarligaste brotten.

Våldtäktsbrotten är de mest integritetskränkande av sexualbrotten. Att våldtäkter mot barn kan utredas och lagföras har stor betydelse såväl för det enskilda barnet som för allmänheten. Intresset av lagföring bör i dessa fall sättas framför gärningsmannens intresse av preskription. Mot denna bakgrund föreslås att våldtäktsbrott som begåtts mot barn ska undantas från preskription.

Preskription föreslås avskaffas även för könsstympningsbrott

Könsstympningsbrottet har många likheter med våldtäktsbrotten eftersom det rör sig om att kränka barn sexuellt genom att antasta deras könsorgan. Därtill åsamkas offret även smärta och en fysisk skada som är bestående. Brottets allvar talar därmed för att

Sammanfattning Ds 2018:23

18

könsstympningsbrott ska undantas från preskription, om det utförts mot ett barn.

Könsstympningsbrottet ska i princip aldrig anses vara mindre grovt när brottet utförs mot ett barn. Det finns därmed inte skäl att avskaffa preskription för den mindre grova varianten.

Preskription bör inte avskaffas för försöksbrotten

Försök till mord preskriberas inte. Detsamma gäller försök till de andra brott som inte preskriberas enligt dagens lagstiftning. Anledningen är att många försöksbrott kan framstå som i princip lika allvarliga som ett fullbordat brott. Exempelvis kan ett försök till mord innebära att målsäganden får livsvariga invalidiserande skador eller att det är rena tillfälligheter, utanför gärningsmannens kontroll, som gör att målsäganden inte avlider. De skäl som talar för att försök till brott som innebär uppsåtligt dödande inte ska preskriberas, gör sig inte lika starkt gällande när det rör sig om försök till ett våldtäktsbrott eller till ett könsstympningsbrott. Ett våldtäktsbrott som inte har fullbordats kan sägas ha större likheter med andra brott såsom misshandelsbrotten, olaga tvång eller olaga hot. Detsamma gäller för försök till kvinnlig könsstympning. Skälen för att avskaffa preskription även för försök till dessa brott är därmed inte tillräckligt starka.

Ytterligare förslag om preskription i enlighet med uppdraget

Enligt uppdraget ska, oavsett ställningstagande i sak, författningsförslag lämnas om avskaffad preskription för alla sexualbrott mot barn och andra allvarliga brott mot barn. I promemorian har konstaterats att det inte finns tillräckliga skäl att avskaffa preskription för andra brott än våldtäktsbrott och brott mot lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor.

I enlighet med uppdraget lämnas i promemorian också författningsförslag som innebär att preskription avskaffas för alla sexual-

brott som begås mot barn. För barnpornografibrottet gäller detta

såvitt avser skildring. Preskription för brottet samlag med syskon föreslås inte avskaffas eftersom bägge syskonen straffas för ett sådant brott.

Ds 2018:23 Sammanfattning

19

I promemorian har antagits att de brott som om de utförs mot barn kan anses vara tillräckligt allvarliga för att preskription ska slopas är grov misshandel, synnerligen grov misshandel, människorov som inte är mindre grovt, människohandel som inte är mindre grov,

grov människoexploatering, grovt rån och brott mot 2 § lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor. I enlighet med uppdraget

lämnas även författningsförslag som innebär att preskription avskaffas för dessa brott.

Vidare föreslås att preskription avskaffas för straffbelagda försök till de brott som undantas från preskription i sin fullbordade form. Det föreslås även att brotten undantas från absolut preskription och påföljdspreskription.

Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

Det föreslås att lagändringarna bör kunna träda i kraft den 1 juli 2019. Vidare bör bestämmelserna om avskaffad preskription för vissa brott endast gälla för brott som begås efter det att bestämmelserna trätt i kraft.

21

1. Författningsförslag

1.1. Förslag till lag om ändring i brottsbalken

Härigenom föreskrivs att 2 kap. 2 §, 16 kap.10 a, 10 b och 17 §§ samt 35 kap.2 och 4 §§brottsbalken ska ha följande lydelse.

Lydelse enligt SFS 2018:618 Föreslagen lydelse

2 kap.

2 §1

För brott som begåtts utom riket döms efter svensk lag och vid svensk domstol, om brottet begåtts

1. av svensk medborgare eller av utlänning med hemvist i Sverige,

2. av utlänning utan hemvist i Sverige, som efter brottet blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här i riket eller som är dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare och finns här, eller

3. av annan utlänning som finns här i riket och på brottet enligt svensk lag kan följa fängelse i mer än sex månader.

Första stycket gäller inte, om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten eller om den begåtts inom område som inte tillhör någon stat och enligt svensk lag svårare straff än böter inte kan följa på gärningen.

I fall som avses i denna paragraf får inte dömas till påföljd som är att anse som strängare än det svåraste straff som är föreskrivet för brottet enligt lagen på gärningsorten.

De inskränkningar av svensk domsrätt som anges i andra och tredje styckena gäller inte för brott som avses i

1. 4 kap. 1 a och 4 c §§ och 16 kap. 10 a § första stycket 1

1. 4 kap. 1 a och 4 c §§ och 16 kap. 10 a § första stycket 1

1 Senaste lydelse 2014:381.

Författningsförslag Ds 2018:23

22

och femte stycket eller försök till sådana brott,

och sjätte stycket eller försök till sådana brott,

2. 4 kap. 4 § andra stycket varigenom någon förmåtts att ingå ett sådant äktenskap eller en sådan äktenskapsliknande förbindelse som avses i 4 c § eller försök till sådant brott, eller

3. 6 kap. 1–6, 8, 9 och 12 §§ eller försök till brott enligt 6 kap. 1, 2, 4–6, 8, 9 och 12 §§, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

16 kap.

10 a §2

Den som

1. skildrar barn i pornografisk bild,

2. sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan,

3. förvärvar eller bjuder ut en sådan bild av barn,

4. förmedlar kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder, eller

5. innehar en sådan bild av barn eller betraktar en sådan bild som han eller hon berett sig tillgång till

döms för barnpornografibrott till fängelse i högst två år.

Är ett brott som avses i första stycket ringa, döms till böter eller fängelse i högst sex månader.

Den som i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte av oaktsamhet sprider en sådan bild som avses i första stycket, döms som sägs där.

Om brottet i första eller andra stycket är ringa, döms för ringa barnpornografibrott till böter eller fängelse i högst sex månader.

Med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under arton år. Är pubertetsutvecklingen fullbordad, ska ansvar för

Med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under arton år. Är pubertetsutvecklingen fullbordad, ska ansvar för

2 Senaste lydelse 2010:1357.

Ds 2018:23 Författningsförslag

23

gärning enligt första stycket 2–5 dömas ut bara om det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är under arton år.

gärning enligt första stycket 2–5 dömas ut bara om det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är under arton år.

Den som i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte av oaktsamhet sprider en sådan bild som avses i första stycket, döms som sägs där eller i andra stycket.

Till ansvar för gärning enligt första stycket 1 ska dömas även den som inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den som skildrats är under arton år.

Är brott som avses i första stycket att anse som grovt, döms för grovt barnpornografibrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om det har begåtts yrkes-

mässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt.

Är brott som avses i första stycket att anse som grovt, döms för grovt barnpornografibrott till fängelse i lägst nio månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om brottet avsett

bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt, eller om brottet har utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, begåtts i vinstsyfte eller avsett en särskilt stor mängd bilder.

10 b §3

Förbuden i 10 a § mot skildring och innehav gäller inte den som enligt första eller andra stycket i den paragrafen framställer en pornografisk bild av barn, om skillnaden i ålder och utveckling mellan den avbildade personen och den som framställer bilden är ringa och

Förbuden i 10 a § mot skildring och innehav gäller inte den som enligt första eller tredje stycket i den paragrafen framställer en pornografisk bild av barn, om skillnaden i ålder och utveckling mellan den avbildade personen och den som framställer bilden är ringa och

3 Senaste lydelse 2010:399.

Författningsförslag Ds 2018:23

24

omständigheterna i övrigt inte påkallar att ansvar döms ut.

omständigheterna i övrigt inte påkallar att ansvar döms ut.

Inte heller gäller förbuden den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en sådan bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra.

Även i andra fall ska en gärning inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig.

35 kap.

2 §4

Bestämmelserna i detta kapitel om bortfallande av påföljd gäller inte för

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 §,

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § eller försök till

sådana brott,

2. våldtäkt som inte är mindre grov eller grov våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första eller tredje stycket, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

3. våldtäkt mot barn eller grov våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 §,

4. brott mot 2 § lagen ( 1982:316 ) med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grovt, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

2. folkmord,

brott mot

mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller 11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser,

5. folkmord,

brott mot

mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller 11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser eller

försök till sådana brott, eller

4 Senaste lydelse 2014:407.

Ds 2018:23 Författningsförslag

25

3. terroristbrott enligt 3 § 1

eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, eller

6. terroristbrott enligt 3 § 1

eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott eller försök till

sådana brott.

4. försök till dessa brott.

Har någon begått brott som avses i första stycket innan han eller hon fyllt tjugoett år, gäller dock bestämmelserna om bortfallande av påföljd i detta kapitel.

Lydelse enligt SFS 2018:618 Föreslagen lydelse

4 §5

De i 1 § bestämda tiderna ska räknas från den dag brottet begicks. Om det förutsätts att en viss verkan av handlingen ska ha inträtt innan en påföljd får dömas ut, ska tiden räknas från den dag då sådan verkan inträdde.

Vid brott som avses i följande bestämmelser ska de i 1 § bestämda tiderna räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt arton år:

1. 6 kap. 4–6, 8 och 9 §§ eller

försök till sådana brott,

1. försök till brott enligt 6 kap. 4 §,

2. 6 kap. 5–6, 8 och 9 §§ eller försök till sådana brott,

2. 6 kap. 1–3, 10 och 12 §§

eller försök till brott enligt 6 kap. 1, 2 och 12 §§, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

3. 6 kap. 1 § andra stycket, 1 a–3, 10 och 12 §§ eller försök

till brott enligt 6 kap. 1, 2 och 12 §§, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

3. 16 kap. 10 a § första och femte styckena eller försök till

sådana brott, om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild och en tillämpning av första stycket inte leder till att möjligheten att döma ut påföljd bortfaller senare,

4. 16 kap. 10 a § första och sjätte styckena eller försök till

sådana brott, om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild och begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

5 Senaste lydelse 2013:856.

Författningsförslag Ds 2018:23

26

4. 2 § lagen (1982:316) med

förbud mot könsstympning av kvinnor eller försök till sådant brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

5. 2 § andra stycket lagen

(1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor eller

försök till brott mot 2 § samma lag, om brottet begåtts mot en

person som inte fyllt arton år.

Har någon innan han eller hon fyllt tjugoett år begått brott som avses i följande bestämmelser ska de i 1 § bestämda tiderna räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt arton år:

1. 6 kap. 1 § första och tredje styckena, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

2. 6 kap. 4 §, eller

3. 2 § lagen ( 1982:316 ) med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grovt, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

Vid bokföringsbrott som inte är ringa ska tiden räknas från den dag då den bokföringsskyldige har försatts i konkurs, fått eller erbjudit ackord eller inställt sina betalningar, om detta skett inom fem år från brottet. Om den bokföringsskyldige inom fem år från brottet blivit föremål för revision av Skatteverket, ska tiden räknas från den dag då revisionen beslutades.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2. Bestämmelsen i 35 kap. 4 § tredje stycket tillämpas även på brott som har begåtts före ikraftträdandet, om inte möjligheten att döma till påföljd har bortfallit dessförinnan enligt äldre bestämmelser.

Ds 2018:23 Författningsförslag

27

1.2. Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken

Härigenom föreskrivs att 27 kap.19 och 20 d §§rättegångsbalken ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

27 kap.

19 §1

Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation innebär att uppgifter i hemlighet hämtas in om

1. meddelanden som i ett elektroniskt kommunikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress,

2. vilka elektroniska kommunikationsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område, eller

3. i vilket geografiskt område en viss elektronisk kommunikationsutrustning finns eller har funnits.

Genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får sådana meddelanden som avses i första stycket 1 även hindras från att nå fram.

Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får användas vid en förundersökning om

1. brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i sex månader,

2. dataintrång enligt 4 kap.

9 c § brottsbalken, barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § brottsbalkensom inte är

att anse som ringa, narkotika-

brott enligt 1 § narkotikastrafflagen (1968:64), narkotikasmuggling enligt 6 § första stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling,

2. dataintrång enligt 4 kap.

9 c § brottsbalken, barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § brottsbalken, narkotikabrott enligt 1 § narkotikastrafflagen (1968:64), narkotikasmuggling enligt 6 § första stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling,

3. brott som avses i 2 § andra stycket 2–7, eller

1 Senaste lydelse 2014:1419.

Författningsförslag Ds 2018:23

28

4. försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 1–3, om en sådan gärning är belagd med straff.

I fall som avses i 20 § andra stycket får hemlig övervakning av elektronisk kommunikation dock användas endast vid en förundersökning som avser brott som kan leda till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation enligt 18 § andra stycket.

Lydelse enligt SFS 2018:602 Föreslagen lydelse

20 d §2

Med hemlig rumsavlyssning avses avlyssning eller upptagning som

1. görs i hemlighet och med ett tekniskt hjälpmedel som är avsett att återge ljud, och

2. avser tal i enrum, samtal mellan andra eller förhandlingar vid sammanträden eller andra sammankomster som allmänheten inte har tillträde till.

Hemlig rumsavlyssning får användas vid en förundersökning om

1. brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i fyra år,

2. spioneri enligt 19 kap. 5 § brottsbalken, 3. brott som avses i 26 § lagen (2018:558) om företagshemligheter, om det finns anledning att anta att gärningen har begåtts på uppdrag av eller har understötts av en främmande makt eller av någon som har agerat för en främmande makts räkning och det kan antas att brottet inte leder till endast böter,

4. annat brott om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i fyra år och det är fråga om

a) människohandel enligt 4 kap. 1 a § brottsbalken,

b) grov människoexploatering enligt 4 kap. 1 b § tredje stycket brottsbalken,

c) våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första stycket brottsbalken,

d) grovt sexuellt övergrepp enligt 6 kap. 2 § andra stycket brottsbalken,

e) våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första eller andra stycket brottsbalken,

2 Senaste lydelse 2016:510.

Ds 2018:23 Författningsförslag

29

f) grovt sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § andra stycket brottsbalken,

g) grovt utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § tredje stycket brottsbalken,

h) grovt koppleri enligt 6 kap. 12 § tredje stycket brottsbalken,

i) grov utpressning enligt 9 kap. 4 § andra stycket brottsbalken,

j) grovt barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § femte stycket brottsbalken,

j) grovt barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § sjätte stycket brottsbalken,

k) grovt övergrepp i rättssak enligt 17 kap. 10 § tredje stycket brottsbalken,

l) grovt narkotikabrott enligt 3 § narkotikastrafflagen (1968:64), eller

m) grov narkotikasmuggling enligt 6 § tredje stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling,

5. försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 1–3, om en sådan gärning är belagd med straff,

6. försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 4, om en sådan gärning är belagd med straff och det med hänsyn till omständigheterna kan antas att gärningens straffvärde överstiger fängelse i fyra år.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

Författningsförslag Ds 2018:23

30

1.3. Förslag till lag om ändring i lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor

Härigenom föreskrivs att 5 § lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 §1

Om en användare sänder in ett meddelande till en elektronisk anslagstavla ska den som tillhandahåller tjänsten ta bort meddelandet från tjänsten eller på annat sätt förhindra vidare spridning av meddelandet, om

1. meddelandets innehåll uppenbart är sådant som avses i bestämmelserna i 4 kap. 5 § brottsbalken om olaga hot, 4 kap. 6 c § brottsbalken om olaga integritetsintrång, 16 kap. 5 § brottsbalken om uppvigling, 16 kap. 8 § brottsbalken om hets mot folkgrupp, 16 kap. 10 a § brottsbalken om barnpornografibrott eller 16 kap. 10 c § brottsbalken om olaga våldsskildring, eller

1. meddelandets innehåll uppenbart är sådant som avses i bestämmelserna i 4 kap. 5 § brottsbalken om olaga hot, 4 kap. 6 c § brottsbalken om olaga integritetsintrång, 16 kap. 5 § brottsbalken om uppvigling, 16 kap. 8 § brottsbalken om hets mot folkgrupp, 16 kap. 10 a § brottsbalken om barnpornografibrott och ringa barn-

pornografibrott eller 16

kap.

10 c § brottsbalken om olaga våldsskildring, eller

2. det är uppenbart att användaren har gjort intrång i upphovsrätt eller i rättighet som skyddas genom föreskrift i 5 kap. lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk genom att sända in meddelandet.

För att kunna fullgöra sin skyldighet enligt första stycket har den som tillhandahåller tjänsten rätt att ta del av meddelanden som förekommer i tjänsten.

1 Senaste lydelse 2017:1137.

Ds 2018:23 Författningsförslag

31

Skyldigheten enligt första stycket och rätten enligt andra stycket gäller också den som på tillhandahållarens uppdrag har uppsikt över tjänsten.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

Författningsförslag Ds 2018:23

32

1.4. Förslag till lag om ändring i polisdatalagen (2010:361)

Härigenom föreskrivs att 4 kap.7 och 14 §§polisdatalagen (2010:361) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 kap.

7 §1

Uppgifter i DNA-registret ska gallras senast när uppgifterna om den registrerade gallras ur belastningsregistret enligt lagen (1998:620) om belastningsregister.

Uppgifter i utredningsregistret ska gallras senast när uppgifterna om den registrerade får föras in i DNA-registret eller när förundersökning eller åtal läggs ned, åtal ogillas, åtal bifalls men påföljden bestäms till enbart böter eller när den registrerade har godkänt ett strafföreläggande som avser enbart böter.

Uppgifter i spårregistret ska gallras senast trettio år efter registreringen. Sådana uppgifter ska dock gallras senast sjuttio år efter registreringen om uppgifterna hänför sig till utredningar om

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § brottsbalken,

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § brottsbalken

eller försök till sådana brott,

2. våldtäkt som inte är mindre grov eller grov våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första eller tredje stycket, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

3. våldtäkt mot barn eller grov våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 §,

4. brott mot 2 § lagen ( 1982:316 ) med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grovt, om brottet

1 Senaste lydelse 2014:409.

Ds 2018:23 Författningsförslag

33

begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

2. folkmord,

brott mot

mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller 11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser,

5. folkmord,

brott mot

mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller 11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser eller

försök till sådana brott, eller

3. terroristbrott enligt 3 § 1

eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, eller

6. terroristbrott enligt 3 § 1

eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott eller försök till

sådana brott.

4. försök till dessa brott.

14 §2

Uppgifter i fingeravtrycks- och signalementsregister om en misstänkt person ska gallras senast tre månader efter det att uppgifter om personen gallrats ur misstankeregistret som förs enligt lagen (1998:621) om misstankeregister och ur belastningsregistret som förs enligt lagen (1998:620) om belastningsregister.

Uppgifter som inte kan hänföras till en identifierbar person ska gallras senast trettio år efter registreringen. Sådana uppgifter ska dock gallras senast sjuttio år efter registreringen om uppgifterna hänför sig till utredningar om

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § brottsbalken,

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § brottsbalken

eller försök till sådana brott,

2. våldtäkt som inte är mindre grov eller grov våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första eller tredje stycket, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

3. våldtäkt mot barn eller grov våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 §,

2 Senaste lydelse 2014:597.

Författningsförslag Ds 2018:23

34

4. brott mot 2 § lagen ( 1982:316 ) med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grovt, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

2. folkmord,

brott mot

mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller 11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser,

5. folkmord,

brott mot

mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller 11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser eller

försök till sådana brott, eller

3. terroristbrott enligt 3 § 1

eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, eller

6. terroristbrott enligt 3 § 1

eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott eller försök till

sådana brott.

4. försök till dessa brott.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

35

2. Uppdraget och dess genomförande

2.1. Uppdragets innehåll

I uppdraget har ingått att överväga barnpornografibrottets placering i brottsbalken och, oavsett ställningstagande, lämna författningsförslag som innebär att brottet placeras i 6 kap. brottsbalken. Det har också ingått i uppdraget att analysera konsekvenserna av en sådan ändring, bl.a. för avbildade barn och barn i allmänhet, och lämna de författningsförslag som bedöms nödvändiga.

Vidare har ingått i uppdraget att överväga om de omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett brott är grovt inrymmer de gärningar som bör rubriceras som grovt barnpornografibrott och vid behov lämna förslag till författningsändringar. Det har också ingått i uppdraget att överväga skälen för och emot, men oavsett ställningstagande föreslå en höjning av minimistraffet för grovt barnpornografibrott.

I uppdraget har angivits att utredaren får identifiera och ta upp andra frågor som anknyter till straffbestämmelsen om barnpornografibrott, t.ex. brottets beteckning.

Slutligen har ingått i uppdraget att överväga om det finns anledning att avskaffa eller förlänga preskription för sexualbrott och andra allvarliga brott mot barn. I uppdraget har därvid ingått att beskriva den straffrättsliga reglering som gäller i fråga om preskription för motsvarande brott i de nordiska länderna och, i den utsträckning det bedöms lämpligt, andra länder som är jämförbara med Sverige. Oavsett ställningstagande i sak ska författningsförslag lämnas som innebär ett avskaffande av preskription för sexualbrott och andra allvarliga brott mot barn.

Uppdraget och dess genomförande Ds 2018:23

36

2.2. Utredningsarbetet

Under arbetets bedrivande har poliser från Polismyndigheten (särskilt nationellt it-brottscentrum vid nationella operativa avdelningen) och åklagare från Åklagarmyndigheten, liksom företrädare för barnrättsorganisationer (Childhood Foundation och Ecpat Sverige) varit behjälpliga med faktaunderlag och lämnat värdefulla synpunkter. En hel del fakta har hämtats ur rapporter som sammanställts av olika barnrättsorganisationer, men också av företaget NetClean. Även Brottsoffermyndigheten och Brottsförebyggande rådet har kontaktats.

Ett flertal domar där åklagaren åtalat för grovt barnpornografibrott, och där en fällande dom meddelats mellan den 1 januari 2016 och den 1 september 2017 har gåtts igenom. Totalt rör det sig om 28 domar från hovrätt och 41 från tingsrätt, som hittats i en viss databas med sökorden ”grovt barnpornografibrott”.1 För de domar från tingsrätt som överklagats har endast räknats hovrättens dom. Sökningen gör inte anspråk på att vara vetenskaplig eller heltäckande, utan har endast gjorts för att få en överblick av i vilka fall en domstol dömer för grovt brott, och i vilka fall den dömer för brott av normalgraden.

2.3. Promemorians upplägg

Två olika författningsförslag lämnas. Anledningen är att de ställningstaganden övervägandena i denna promemoria lett fram till inte i alla delar stämmer överens med de författningsförslag som enligt uppdraget ska lämnas oavsett ställningstagande i sak. I kapitel 1 lämnas de författningsförslag som ställningstagandena i sak föranleder. De författningsförslag som inte överensstämmer med ställningstagandena i sak är hänförliga till flytt av barnpornografibrottet från 16 kap. brottsbalken till 6 kap. brottsbalken och avskaffande av preskription för sexualbrott mot barn och andra allvarliga brott mot barn och lämnas i ett särskilt kapitel, kapitel 10, tillsammans med författningskommentarer och konsekvensanalys till dessa förslag. I de olika kapitlen redogörs för överväganden och ställningstaganden

1 Sökning i Zeteo den 1 september 2017.

Ds 2018:23 Uppdraget och dess genomförande

37

samt lämnas i de fall det erfordras, och oavsett ställningstagande, förslag till lagändringar.

Kapitel 3 innehåller en redogörelse för barnpornografibrottets utveckling i praktiken, överväganden kring brottets placering och en flytt från 16 kap. brottsbalken till 6 kap. brottsbalken samt överväganden kring ett förändrat skuldrekvisit. Kapitel 4 innehåller överväganden kring det grova barnpornografibrottet – kvalificerande omständigheter och minimistraff. I kapitel 5 tas frågor om ändring av barnpornografibrottets beteckning och en särskild beteckning för ringa barnpornografibrott upp. Kapitel 6 innehåller en beskrivning av den straffrättsliga reglering som gäller i fråga om preskription för vissa brott mot barn i några andra länder samt överväganden kring avskaffande av preskription för sexualbrott mot barn och andra allvarliga brott mot barn. I kapitel 7 finns överväganden kring ikraftträdande och övergångsbestämmelser. Kapitel 8 innehåller en konsekvensanalys och i kapitel 9 finns författningskommentaren.

39

3. Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

3.1. Bakgrund

3.1.1. Inledning

Barnpornografi kan definieras som en bild, av vilket slag som helst, av ett barn som deltar i verkliga eller simulerade uttryckligt sexuella handlingar eller av ett barns könsorgan i huvudsakligen sexuella syften. Genom straffbestämmelsen om barnpornografibrott är i stort sett all befattning med barnpornografi kriminaliserad. Straffbestämmelsen finns i 16 kap. 10 a § brottsbalken.

Straffbestämmelsen om barnpornografibrott infördes i brottsbalken 1980 och har därefter utvidgats vid ett flertal tillfällen. Ursprungligen var det endast straffbelagt att skildra barn i pornografisk bild med uppsåt att bilden skulle spridas liksom att sprida en sådan bild. År 1999 utvidgades straffansvaret. Bland annat straffbelades innehav, samtidigt som det för straffbarhet inte längre skulle krävas att skildrandet skett med uppsåt att sprida bilden. Lagändringen innebar även att barnpornografibrottet flyttades ut från tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens tillämpningsområden. Bestämmelsen utvidgades 2010 till att också omfatta betraktande av bilder som någon berett sig tillgång till.

Från flera håll har uttryckts att termen barnpornografi borde ersättas med uttrycket dokumenterade sexuella övergrepp mot barn. Flertalet lagförda barnpornografibrott rör bilder som föreställer verkliga och ofta mycket grova sexuella övergrepp mot barn. Brottsbeteckningen barnpornografibrott är dock vidare än så och inkluderar även bilder som föreställer fiktiva barn liksom bilder av verkliga barn där det inte finns något bakomliggande sexualbrott.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

40

I denna framställning kommer ordet bild användas som samlingsbegrepp för stillbilder, filmer och andra visuella framställningar.

I flertalet avsnitt nedan kommer framför allt gärningsformerna skildring, spridning (inkluderande överlåtelse) och innehav att omnämnas. Skälet är att dessa är de vanligast förekommande gärningsformerna i de ärenden och mål som rör barnpornografibrott.

3.1.2. Barnpornografibrott – brott mot allmän ordning

Brott mot allmän ordning i 16 kapitlet brottsbalken

Bestämmelser om sexualbrott finns i 6 kap. brottsbalken. Barnpornografibrottet har systematiskt inte ansetts vara ett sexualbrott i brottsbalkens mening och har följaktligen inte placerats i kapitlet om sexualbrott. Barnpornografibrottet är sedan det infördes i brottsbalken år 1980 placerat i 16 kap. om brott mot allmän ordning och anses systematiskt som ett brott mot staten. Barnpornografibrottet är således inte placerat bland brotten mot person i brottsbalken, som förutom sexualbrotten innefattar brott mot liv och hälsa (3 kap.), brott mot frihet och frid (4 kap.), ärekränkning (5 kap.) och brott mot familj (7 kap.).

Straffbestämmelsen om barnpornografibrott finns i 16 kap. 10 a § brottsbalken. Barnpornografibrottet straffbelägger – med några få undantag – all befattning med material som innehåller barn i pornografisk bild. Första stycket i 16 kap. 10 a § lyder:

Den som

1. skildrar barn i pornografisk bild,

2. sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan,

3. förvärvar eller bjuder ut en sådan bild av barn,

4. förmedlar kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder, eller

5 innehar en sådan bild av barn eller betraktar en sådan bild som han eller hon berett sig tillgång till

döms för barnpornografibrott till fängelse i högst två år.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

41

Paragrafen innehåller också bestämmelser om brott som är ringa, oaktsamt brott, grovt brott och en definition av barn, se nedan.

Som skäl för att brottet har placerats i 16 kap. (Om brott mot allmän ordning) och inte i 6 kap. (Om sexualbrott) har anförts bl.a. att brottet tar sikte på förfaranden utöver själva sexualbrottet samt att barnpornografibrottet omfattar ett vidare område än skildringar av sexualbrott. Barnpornografibrottet har dubbla skyddsintressen; det ska skydda både det avbildade barnet och barn i allmänhet från att kränkas.

I 16 kap. straffbeläggs i huvudsak gärningar som innebär att allmän ordning störs på vissa platser eller vid vissa tillfällen, andra hot mot samhällelig ordning och säkerhet samt vad som skulle kunna kallas ”sedlighetsbrott”. I kapitlet finns bland annat brott där staten närmast har funktionen som ”målsägande”. Det är för det första brott som är ordningsstörande eller riktar sig mot ordningsmakten, såsom upplopp (1 §), våldsamt upplopp (2 §), ohörsamhet mot ordnings-

makten (3 §), störande av förrättning eller av allmän sammankomst

(4 §), uppvigling (5 §), myteri (6 §) och falskt larm eller missbruk av

larmanordning (15 §). Även gärningar som kan verka förråande eller

väcka anstöt hos allmänheten straffbeläggs i kapitlet, såsom olaga

våldsskildring (10 §), otillåten utlämning av teknisk upptagning

(10 d §), otillåtet förfarande med pornografisk bild (11 §), förledande av

ungdom (12 §) och förargelseväckande beteende (16 §). Även brottet olaga diskriminering (9 §) finns här, vilket brott oftast har en eller

flera målsägande, som kan ha rätt till skadestånd. Även vissa brott som inte har någon målsägande i traditionell mening, men som i regel uppfattas som straffvärda i det allmänna rättsmedvetandet är placerade i 16 kap., såsom hets mot folkgrupp (8 §), brott mot griftefrid (10 §) och djurplågeri (13 §). Även brotten dobbleri (14 §) och grovt

dobbleri (14 a §) finns här, vilka brott motiveras av att samhället av

främst sociala skäl vill ha kontroll över spelverksamheten.

Barnpornografibrott innebär en kränkning av barn utöver själva sexualbrottet

Medan sexualbrotten i 6 kap. brottsbalken främst tar sikte på att straffrättsligt skydda den som utsätts för brottet, har barnpornografibrottet dubbla skyddsintressen. Brottet syftar till att skydda både det avbildade barnet och barn i allmänhet från att

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

42

kränkas. Barnpornografibrottet är ett brott mot staten, men kan också vara ett brott mot person, dvs. mot det enskilda barnet.

Ett sexualbrott mot ett barn innebär en kränkning av barnet. Om sexualbrottet dessutom dokumenteras, innebär det en större integritetskränkning för barnet än om bildupptagning inte gjorts. Att ett sexualbrott har dokumenterats anses straffvärdehöjande och kan således föranleda ett strängare straff för sexualbrottet än om bildupptagning inte skett.1 En våldtäkt som dokumenterats på bild eller film kan, särskilt om syftet varit att sprida dessa, medföra att brottet bedöms som grovt med på grund av att gärningsmannen därigenom visat särskild hänsynslöshet.2 Barnpornografibrottet tar främst sikte på den kränkning av det avbildade barnet som kan uppstå till följd av att bilden betraktas eller riskerar att betraktas. Denna kränkning är alltså skild från det dokumenterade sexualbrottet. Varje förevisning av en bild kan innebära ytterligare en kränkning av barnet.3

Barnpornografibrottet förutsätter inte att det avbildade barnet utsatts för ett verkligt sexualbrott, även om så ofta är fallet. Barnpornografibrottet straffbelägger själva yttrandet i bild och inte de förfaranden som kan förekomma på bilden.4

Barnpornografi anse därtill vara kränkande för barn i allmänhet. Förekomsten av barnpornografi – även bilder av fiktiva barn – utsätter nämligen barn för en sexualisering som i sin tur kan leda till en ökad sexuell exploatering av barn.

Att skyddsintresset också är barn i allmänhet tydliggörs bl.a. genom att det avbildade barnets inställning till den brottsliga gärningen saknar relevans för den straffrättsliga bedömningen, liksom att också bilder av fiktiva barn omfattas av kriminaliseringen.

I det senaste lagstiftningsärendet gällande barnpornografibrottet anförde regeringen följande.

Ett företeende av en barnpornografisk bild innebär en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som av barn i allmänhet. Det finns vidare en påtaglig risk att barnpornografiska bilder används i syfte att förmå barn att medverka i sexuella handlingar. Av bl.a. dessa skäl är befattning med barnpornografiskt material kriminaliserat.”5

1Prop. 1997/98:43 s. 56. 2Prop. 2017/18:177 s. 67. 3Prop. 1997/98:43 s. 56. 4 A. prop. s. 79. 5Prop. 2009/10:70 s. 15.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

43

Barnpornografi skyddas inte av tryck- och yttrandefriheterna

Från den yttrande- och informationsfrihet som garanteras i grundlagarna om tryckfrihet och yttrandefrihet, har undantagits pornografiska bilder av barn. Enligt 1 kap. 10 § tryckfrihetsförordningen respektive 1 kap. 13 § yttrandefrihetsgrundlagen är dessa lagar inte tillämpliga på pornografiska bilder av personer vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under 18 år. Definitionen av barn i dessa grundlagar stämmer överens med den definition av barn som finns i straffbestämmelsen om barnpornografibrott i brottsbalken (se avsnitt 3.1.5).

I samband med att barnpornografibrottet år 1999 flyttades ut från grundlagarna uttalade regeringen att skildringar som är att anse som barnpornografi är ett missbruk av tryck- och yttrandefriheterna.6

3.1.3. Vad menas med barnpornografi?

Övergreppsbilder och andra bilder på barn

Befattning med barnpornografi är straffbelagd genom bestämmelsen i 16 kap. 10 a § brottsbalken. Straffbestämmelsen avser bilder i alla slags medier. Således omfattas bilder i tryckta skrifter lika väl som bilder i film eller videogram eller bilder som görs tillgängliga genom internet. Inte bara fotografier utan också t.ex. målade eller tecknade avbildningar av barn omfattas.

En bild anses pornografisk när den, utan att ha några vetenskapliga eller konstnärliga värden, på ett ohöljt och utmanade sätt skildrar ett sexuellt motiv. Straffbarheten för barnpornografibrott är inte begränsad till befattning med bilder där barn är inbegripna i handlingar som uppenbarligen har en sexuell innebörd, utan bestämmelsen omfattar också bilder där barn förekommer tillsammans med en eller flera vuxna personer som utför sådana handlingar. Även bilder där ett barn framställs på ett sätt som är ägnat att vädja till sexualdriften utan att det avbildade barnet kan sägas ha deltagit i ett sexuellt beteende vid avbildningen kan falla inom det straffbara

6Prop. 1997/98:43 s. 67.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

44

området. För att en bild av ett barn ska vara straffbar krävs att den enligt vanligt språkbruk och allmänna värderingar är pornografisk.7

Skildringar där vuxna personer framställs som barn eller där vuxna personer på annat sätt genom t.ex. olika attribut eller roller anspelar på barn, s.k. anspelningspornografi, är inte straffbara i svensk rätt. Inte heller är befattning med texter som beskriver sexuella övergrepp på barn straffbara (om det inte rör sig om att använda texterna för att ofreda någon; i dessa fall kan det röra sig om brottet sexuellt ofredande).

Fiktiva barn

Inte endast avbildningar av verkliga barn och verkliga sexuella övergrepp omfattas, utan även bilder av fiktiva barn kan utgöra barnpornografi, såsom tecknad film. Även dockor och skulpturer föreställande barn kan utgöra barnpornografi. Ett argument för att låta kriminaliseringen omfatta även tecknade bilder är att det inte kan uteslutas att verkliga barn har använts som modeller. I första hand avses dock att pornografiska bilder är kränkande för barn över huvud taget.8 Ett ytterligare skäl för att befattning med sådan barnpornografi har kriminaliserats är att bilder kan användas för att locka barn till sexuella handlingar.9 Någon diskussion fördes inte i förarbetena om en åtskillnad i straffbarhetshänseende mellan olika slags teckningar, såsom mellan teckningar som utgör avbildningar av ett verkligt övergrepp och teckningar av fantasifigurer med mänskliga drag.

Europeiska unionen antog år 2011 direktivet (2011/93/EU) om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut 2004/68/RIF. Direktivet är ett s.k. minimidirektiv, dvs. det är möjligt för medlemsstaterna att föreskriva om högre skydd för barn. I artikel 2 i direktivet definieras barnpornografi som verklighets-

trogna bilder av ett barn som medverkar i en handling med uttrycklig sexuell innebörd eller verklighetstrogna bilder av ett barns könsorgan för i första hand sexuella syften. Under utarbetandet av direktivet var

det oklart huruvida overkliga karaktärer som t.ex. seriefigurer skulle omfattas av definitionen av barnpornografi. Kommissionen

7Prop. 2009/10:70 s. 16. 8Prop. 1978/79:179 s. 8. 9Prop. 1997/98:43 s. 65.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

45

noterade att det gemensamma målet var att kriminalisera endast bilder som återger verkligheten.

Mot bakgrund av detta konstaterade Högsta domstolen i NJA 2012 s. 400, det s.k. Mangamålet, att när det gäller verklighetstrogna teckningar finns ett starkt skyddsintresse, men att detsamma inte kan sägas om teckningar som föreställer fantasifigurer. Med hänsyn till yttrandefriheten och informationsfriheten i regeringsformen, ansåg Högsta domstolen det inte straffbart att inneha mangateckningar med barnpornografiskt men inte verklighetstroget innehåll.

3.1.4. Straffbelagda gärningsformer

Uppsåtliga gärningar

Straffet för barnpornografibrott är fängelse i högst två år. Om brottet är ringa, döms till böter eller fängelse i högst sex månader. Om brottet är grovt, döms för grovt barnpornografibrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. För det grova brottet, se kapitel 4. I princip all befattning med barnpornografi är kriminaliserad.

Barnpornografibrottet är ett vittomfattande brott i den betydelsen att det straffbara området innefattar flera olika gärningsformer som skiljer sig väsentligt åt och som tidsmässigt sett inte behöver ha något som helst samband med framställningen av den barnpornografiska bilden. Genom barnpornografibrottet är allt från framställning av barnpornografiska bilder till innehav och betraktande av sådana bilder kriminaliserat. Däremellan återfinns gärningsformer som spridning, förevisning och förvärv av barnpornografiska bilder. Med hänsyn till detta kan vid varje enskild gärningsform intresset av skydd för såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet variera i styrka. Generellt sett får exempelvis spridning av en barnpornografisk bild anses utgöra en mer straffvärd hantering av bilden än ett rent innehav av samma bild. De olika gärningsformerna i 16 kap. 10 a § 1–5 är följande.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

46

1 – Skildra ett barn i pornografisk bild

Att skildra barn i pornografisk bild innebär att en sådan bild av barn framställs. En barnpornografisk bild kan framställas på olika sätt, exempelvis kan ett verkligt barn fotograferas, filmas eller tecknas av. Genom olika tekniker kan också mer eller mindre verklighetstrogna artificiella bilder skapas. Nya framställningar kan också skapas genom att redan befintliga skildringar mångfaldigas.10

2 – Sprida, överlåta, upplåta, förevisa eller på annat sätt göra en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan

Med spridning avses alla tänkbara förfaranden genom vilka ett bildinnehåll förmedlas eller görs tillgängligt för andra, dock under förutsättning att bilden gjorts tillgänglig för fler än endast ett fåtal personer. Riktar sig förfarandet till en enstaka person eller en begränsad krets av personer kan det i stället, med hänsyn till omständigheterna, vara fråga om t.ex. straffbar överlåtelse, upplåtelse eller förevisning. Med överlåtelse avses att en bild säljs, byts eller skänks bort och med upplåtelse att den hyrs eller lånas ut. Förevisning innebär t.ex. att en person visar en bild eller spelar upp en film för någon annan.11

3 – Förvärva eller bjuda ut en sådan bild av barn

Den gärningsform som består i att någon förvärvar eller bjuder ut en barnpornografisk bild träffar främst den som uppträder som mellanhand. I övrigt avses med sådana åtgärder främst led i t.ex. spridning eller överlåtelse.

4 – Förmedla kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidta någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder

Att någon förmedlar kontakter mellan köpare och säljare eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med

10Prop. 1997/98:43 s. 163. 11 A. prop. s. 164.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

47

barnpornografiska bilder innebär att han eller hon vidtar vissa åtgärder som, utan att innefatta befattning med bilderna, är ägnade att öka spridningen av dem. Detta kan t.ex. vara fallet om någon tillhandahåller en lista med adresser till köpare och säljare. För straffbarhet krävs att förmedlingsverksamheten kan sägas vara satt i system. Det krävs således mer än en enstaka transaktion eller förmedling.12 I förarbetena motiverades införandet av punkten 4 med att det är angeläget att kunna ingripa mot förfaranden som kan vara en förutsättning för konsumtion av barnpornografi samtidigt som förfarandet inte innefattar någon egentlig befattning med materialet.13 Sådan kontaktförmedling torde i dag vara en mindre vanlig väg för den som vill ta del av barnpornografi.

5 – Inneha en sådan bild av barn eller betrakta en sådan bild som han eller hon berett sig tillgång till

Med innehav avses detsamma som i t.ex. narkotikastrafflagen (1968:64), nämligen att i civilrättslig mening ha besittning till något. I praktiken kan endast den vara gärningsman som inte haft någon som helst delaktighet i själva framställandet av bilderna. Exempelvis bör den som har framställt de barnpornografiska bilderna – utöver att dömas för att ha skildrat barnet i pornografisk bild – inte också dömas för innehavet av dessa bilder. Undantagsvis kan det dock bli aktuellt att döma framställaren av bilderna endast för innehavet av dem. Så är fallet om bilderna framställts före 1999 års reform och det inte kan styrkas att framställandet skedde i syfte att sprida bilderna.

Även den som betraktar en pornografisk bild av barn som hen berett sig tillgång till – utan att för den skull inneha bilden – kan dömas för barnpornografibrott. Bestämmelsen tar främst sikte på förfaranden där någon söker upp barnpornografiskt material genom olika webbtjänster på internet, utan att ladda ned bilderna till ett lagringsutrymme som hen disponerar över. Det krävs att gärningsmannen uppsåtligen berett sig tillgång till bilderna genom någon form av aktivitet. Dessutom ska gärningsmannen uppsåtligen ha tillgodogjort sig bildernas innehåll. Det är inte straffbart att av en tillfällighet råka titta på en barnpornografisk bild eller att på annat

12Prop. 2009/10:70 s. 17. 13Prop. 1997/98:43 s. 164.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

48

sätt utan avsikt komma i kontakt med sådana bilder, t.ex. genom att utan att ha begärt det länkas vidare till en webbsida med övergreppsmaterial.14

När förbudet mot betraktande infördes angav regeringen att bestämmelsen kunde få till följd att enskilda låter bli att t.ex. söka efter lagliga pornografiska bilder, av rädsla för att få del av barnpornografiskt material. Emellertid godtogs denna risk för begränsning av informationsfriheten eftersom bestämmelsen skyddar barn från att utsättas för de kränkningar som följer av barnpornografibrott. Skyddet för barn i detta avseende ansågs vara sådana särskilt viktiga skäl som medger begränsning av informationsfriheten enligt 2 kap. 13 § regeringsformen.15

Oaktsamma gärningar

Utöver nu nämnda gärningsformer är det också straffbart att av oaktsamhet sprida barnpornografiska bilder, om spridningen skett i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte, se 16 kap. 10 a § fjärde stycket brottsbalken Den som yrkesmässigt handlar med pornografi kan alltså inte undgå straff genom att låta bli att kontrollera sina varor. Straffskalan är fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, böter eller fängelse i högst sex månader.

Försök och förberedelse

Försök till barnpornografibrott av normalgraden är straffbart liksom försök eller förberedelse till grovt barnpornografibrott (16 kap. 17 § brottsbalken). Anstiftan och medhjälp är straffbart i enlighet med de generella medverkansbestämmelserna i 23 kap. 4 § brottsbalken.

3.1.5. Vad menas med barn?

I straffbestämmelsen om barnpornografibrott anges vad som avses med barn i bestämmelsen (16 kap. 10 a § tredje stycket brottsbalken).

14Prop. 2009/10:70 s. 42 och Magnus Ulväng m.fl., Brotten mot allmänheten och staten, 2 uppl., s. 207 f. 15 A. prop. s. 28.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

49

Med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under arton år. Är pubertetsutvecklingen fullbordad, ska ansvar för gärning enligt första stycket 2–5 dömas ut bara om det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är under arton år.

En person som har fyllt 18 år, men inte är fullt pubertetsutvecklad, anses alltså vara ett barn vid tillämpningen av bestämmelsen. Är pubertetsutvecklingen inte fullbordad, har det alltså för straffbarheten inte någon betydelse om personen är 18 år fyllda eller inte. Ungas pubertetsutveckling och hur den bedöms har beskrivits i bl.a. betänkandena Ett starkt straffrättsligt skydd mot köp av sexuell

tjänst och utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling, m.m.

(SOU 2016:42) och Barnet i fokus – En skärpt lagstiftning mot barn-

pornografi (SOU 2007:54).

Den som skildrar ett barn under 18 år som är fullt pubertetsutvecklad kan alltså dömas för barnpornografibrott. Den som med vetskap om ett barns ålder fotograferar barnet i en sexuell situation, kan inte undkomma straffansvar bara för att barnet ser ut att vara vuxet. Den som skildrar en person har som regel möjlighet att ta reda på personens ålder, eller gå vidare med sina misstankar om att personen är ett barn.

För övriga gärningsformer (sprider, innehar m.m.) krävs det för straffbarhet att det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är under 18 år. Det skulle exempelvis kunna röra sig om att sprida bilder med text som anger att barnet är underårigt.

Det kan vara svårt att avgöra åldern på barn som är fullt pubertetsutvecklade. Detta får till följd att en bild på en 13-åring kan komma att anses som laglig, om det inte framgår av bilden eller övriga omständigheter att barnet är underårigt. För att någon ska kunna straffas för barnpornografibrott enligt punkterna 2–5 krävs att det relativt enkelt och snabbt går att se att personen på bilden är ett barn. Det kan inte åläggas innehavaren eller betraktaren att göra några efterforskningar för att utröna barnets ålder. Åklagaren avstår i regel från att åtala för barnpornografibrott om det inte är klarlagt att den avbildade personens pubertetsutveckling inte är fullbordad.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

50

3.1.6. Undantag från straffbarhet

Ingen större åldersskillnad mellan det barn som skildras och den som skildrar

Under vissa förutsättningar gäller förbuden mot skildring och innehav inte den som framställer en barnpornografisk bild, se 16 kap. 10 b § första stycket. En första förutsättning är att skillnaden i ålder och utveckling mellan den avbildade personen och den som framställer bilden är ringa. En andra förutsättning är att omständigheterna i övrigt inte påkallar att ansvar döms ut. Bestämmelsen tar sikte på det fallet att två unga människor inom ramen för en ömsesidig relation enas om att avbilda sitt sexuella umgänge eller avbildar varandra i samband med sexuell posering. Inte heller i övrigt får det finnas omständigheter som gör det påkallat att ansvar döms ut. Visar det sig t.ex. att våld, tvång eller annan otillbörlig påverkan utövats mot någon för att förmå honom eller henne att låta sig avbildas, bör ansvarsfrihet givetvis vara utesluten. Detsamma är fallet om bilden har framställts utan den avbildades vetskap. Om den avbildade har en utsatt social situation kan också det beaktas. Det torde inte heller komma i fråga att göra undantag från förbuden om gärningsmannen är en person som på grund av en myndighets beslut har att svara för den avbildades vård eller tillsyn. Så kan vara fallet om den som har framställt bilden är en ung vårdare på en institution där det avbildade barnet vistas. Lagstiftaren har konstaterat att barns intresse att fritt utöva sin sexuella självbestämmanderätt och att i samband därmed t.ex. framställa och därefter inneha pornografiska bilder av sig själva eller andra barn måste vägas mot det självklara intresset att skydda barn från att skadas, kränkas eller på annat sätt drabbas av negativa konsekvenser av sitt handlande.16

Bestämmelsen om undantag från straffbarheten gäller endast framställning och innehav. Om bilden överlåts i ett senare skede kan alltså den gärningen straffas.

16Prop. 2009/10:70 s. 44.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

51

Hantverksmässig framställning som inte ska visas för andra

Förbudet mot skildring och innehav av barnpornografi gäller inte den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en barnpornografisk bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra, enligt 16 kap. 10 b § andra stycket brottsbalken. Undantaget avser därmed framställningar som på grund av den använda framställningstekniken väsentligen kan antas vara framställda för eget bruk. Däremot omfattas inte sådana framställningsformer där resultatet enkelt kan komma att omsättas eller spridas, såsom är fallet med t.ex. fotografier och datorframställda bilder.17

Försvarliga gärningar

En gärning utgör inte brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig, enligt 16 kap. 10 b § tredje stycket brottsbalken. Detta undantag avser primärt att träffa sådana innehav som kan vara nödvändiga för nyhetsförmedling, forskning och opinionsbildning. Det är syftet med befattningen med de barnpornografiska bilderna som avgör om innehavet är försvarligt, inte att den som tar befattning med bilderna tillhör någon särskild yrkesgrupp.18

I NJA 2012 s. 400, det s.k. Mangamålet, ansåg Högsta domstolen att det var försvarligt att en man, som var expert på japansk kultur och hade arbetat som översättare av mangaserier, i en stor samling av mangateckningar även innehade en bild som utgjorde verklighetstrogen barnpornografi.

Egenbefattning

Barns skildrande av sig själva i pornografisk bild och barnets egen befattning därefter med sådana bilder har av lagstiftaren ansetts straffritt utan skriven undantagsregel, med hänsyn till ansvarsfrihetsgrunden angrepp på egen rättssfär. Med detta avses att ett straffhot som syftar till att skydda ett visst intresse inte ska sättas i verket om bäraren av det skyddade intresset visat att hen avstår från

17 A. prop. s. 18. 18 A. prop. s. 18.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

52

straffskyddet. Barnpornografibrottet syftar till att skydda såväl det enskilda barnet som barn i allmänhet från att kränkas, men enligt lagstiftaren har sistnämnda intresse inte sådan tyngd att det någonsin kan föranleda slutsatsen att det är rimligt att bestraffa en person för hens hantering av bilder föreställande den egna kroppen.19

3.1.7. Övrig lagstiftning som rör barnpornografi

Förverkande m.m.

Det finns andra bestämmelser vid sidan av 16 kap. 10 a § brottsbalken som syftar till att förhindra spridning av barnpornografi. Lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor, föreskriver en skyldighet för den som tillhandahåller elektroniska anslagstavlor att ta bort meddelanden vars innehåll uppenbart är att bedöma som barnpornografibrott.

Enligt lagen (1998:1443) om förbud mot införsel och utförsel av barnpornografi är det vidare straffbart att föra en skildring av barn i pornografisk bild in i eller ut ur Sverige.

Som regel förverkas allt material som utgör barnpornografi. Det kan ske enligt reglerna i 36 kap. brottsbalken eller enligt lagen (2000:1225) om straff för smuggling. Även hjälpmedel (såsom datorer m.m.) som använts kan förverkas. Om ingen av dessa bestämmelser kan användas, förverkas barnpornografiskt material i stället enligt lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi.

Brott i utlandet

För brott som en svensk medborgare begår i utlandet kan i många fall dömas i svensk domstol och enligt svensk lag, se 2 kap. 2 § brottsbalken. Även de som inte är svenska medborgare – såsom utlänningar med hemvist här – kan dömas i Sverige, enligt samma bestämmelse. Huvudregeln för svensk domsrätt för brott begångna i utlandet är att gärningen även ska vara straffbar i det land där den begicks. Från denna huvudregel finns undantag för bl.a. vissa sexual-

19 A. prop. s. 39.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

53

brott mot barn under 18 år och barnpornografibrott (skildringsfallet) som inte är ringa liksom grovt barnpornografibrott. Detta innebär att den som begår sådana barnpornografibrott i utlandet kan dömas i svensk domstol enligt svensk lag, även om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten.

Preskriptionsbestämmelser

De straffrättsliga reglerna om preskription innebär att de flesta brott preskriberas efter en viss tid, och preskriptionstiden bestäms utifrån det enskilda brottets straffmaximum. Preskriptionstiden löper enligt huvudregeln från den dag då brottet begåtts eller fullbordats, se 35 kap. 4 § brottsbalken. Undantag finns i andra stycket för vissa brott mot barn, där tiden börjar löpa först när barnet fyller eller skulle ha fyllt 18 år. Ett sådant undantag gäller för vid barnpornografibrott, som inte är ringa, om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild. Eftersom en bild kan vara barnpornografisk i lagens mening om personen visserligen fyllt 18 år men inte är könsutvecklad, ska preskriptionstiden för skildringsbrottet i dessa fall räknas från den dag brottet begicks (dvs. huvudregeln för preskription). Skälen till denna ordning utvecklas i avsnitt 6.2.3. I avsnitt 6.7 läggs förslag om ändringar av dessa preskriptionsbestämmelser.

3.2. Barnpornografibrottets utveckling i praktiken

3.2.1. Spridning och handel med bilder ökar efterfrågan

Spridning på internet

Internet är i dag det i särklass vanligaste medlet för distribution och annan befattning med barnpornografiska bilder. Det finns flera möjligheter att titta på barnpornografiska bilder med hjälp av olika internetbaserade tjänster. Den tekniska utvecklingen skapar nya förutsättningar för barnpornografibrott, exempelvis kan övergrepp som filmas spridas till andra i samma ögonblick som de begås. Med

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

54

den tekniska utvecklingen har även möjligheterna att skapa stora samlingar barnpornografiskt material ökat.

Personer kan få tillgång till barnpornografiskt material som tillhandahålls via vissa webbsidor, s.k. betalsidor. Webbsidor som endast säljer dokumenterade sexuella övergrepp på barn är dock i dag inte så vanliga inom den del av internet som är öppet. Endast en mindre del av tillgängligt material är i dag kommersiellt. År 2004 uppskattade Europeiska finanskoalitionen att det rör sig om 7,5 procent. Senare gjorda uppskattningar talar om att handel för ekonomisk vinning sker med mellan 6 och 18 procent av övergreppsmaterialet.20 Europol befarar att den siffran är ökande.21 Mörkertalet anses dock vara stort; företrädare för organisationer som arbetar mot sexuell exploatering av barn befarar att en större kommersiell handel i dolda delar av internet förekommer.

Ett vanligare sätt att få tillgång till övergreppsbilder är att delta i ett digitalt forum, en s.k. community, där sådana bilder hålls tillgängliga. Den som är medlem i ett sådant forum behöver ofta, men inte alltid, själv bidra med bilder. Deltagarna kan byta barnpornografiskt material utan att någon utanför nätverket kan ta del av utbytet. Fildelningsprogram innebär att en barnpornografisk bild på några sekunder kan finnas i tusentals datorer.

En person som är med i något av de slutna pedofilnätverken måste oftast distribuera egna bilder för att få tillgång till begärligt material. För att få fram dessa bilder kan personen själv begå egna övergrepp mot barn. Övergreppet, som också kan ske över internet, fotograferas/filmas och distribueras till personerna i nätverket. Möjligheterna till spridning av övergreppsbilder och åtkomsten till dessa kan alltså i sin tur ytterligare öka produktionen av barnpornografi. Befattning av övergreppsmaterial måste därmed antas i sig skapa en efterfrågan på nya bilder. Det är också viktigt att ha i åtanke att bakom i stort sett varje barnpornografisk produkt finns ett barn som utsatts för ett sexuellt övergrepp.

Marknaden för barnpornografi upprätthålls således av olika internettjänster där användarna kan titta på sexuella övergrepp av barn. Internets utbud av övergreppsmaterial måste antas bidra till att barns och vuxnas gränser förskjuts, t.ex. så att det blir lättare att

20 SOCTA 2013 (EU Serious and Organised Crime Threat Assessments), European Police Office, s. 29. 21 A.a. s. 31.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

55

förmå barn att utföra sexuella handlingar och avbilda dessa. Allt detta bidrar till att fler barn utsätts för sexuella övergrepp och möjligen också för allt grövre övergrepp. Det har framförts av personer som jobbar med att bekämpa barnpornografibrott att den som producerar många bilder och bilder med grova övergrepp på barn får högre ”status” i pedofilnätverken, vilket i sig kan vara en triggande faktor för förövaren.

Teknikutvecklingen ökar möjligheterna till att begå brott

Majoriteten av det övergreppsmaterial som polisen hittar är heminspelat. Teknikutvecklingen och internetinfrastruktur kan vara förklaringen till att den icke-kommersiella produktionen och spridningen av övergreppsmaterial är vanligast i dag. Det är också tekniskt enklare i dag att framställa längre filmsekvenser och högupplösta bilder.

De flesta barn som avbildas i dag är inte från utvecklingsländer. Orsaken antas vara att i europiska länder och i USA är tillgången till teknisk utrusning och internet som störst i världen. Där finns det således större förutsättningar att dokumentera sexuella övergrepp på barn och sprida materialet.22

Barn som utsätts för realtidsövergrepp (så kallad live-streaming), där förövaren via internet ger instruktioner om hur övergrepp ska begås på offren, finns främst i Sydostasien och då till största delen i Filippinerna. Förövarna som ger instruktionerna befinner sig dock oftast i Europa eller i USA.23

Internet Watch Foundation (IWF), som är en organisation i Förenade Kungariket, uppger att av de webbsidor som innehåller övergreppsmaterial och som organisationen identifierat, ligger omkring 60 procent på servrar i Europa (inklusive Turkiet och Ryssland). Av dessa finns många servrar numera i Nederländerna.24

Organisationen Ecpat Hotline tar emot tips från allmänheten om dokumenterade sexuella övergrepp på barn. Av de tips som kom in 2016 bedömdes omkring 1 100 tips bestå av olagligt material och av

22 NetClean-rapporten 2016, s. 17. 23 A. a. s. 17. 24 Internet Watch Foundation report 2016 s. 12.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

56

dessa var 52 procent filer som fanns lagrade på servrar i USA.25Företrädare för svenska polisen uppger att det dock finns mycket som pekar på att utbudet av övergreppsmaterial från Afrika och Asien ökar, i takt med teknikutvecklingen.

3.2.2. Upprepad kränkning av det avbildade barnet

En ökad efterfrågan på övergreppsbilder ökar övergreppen mot barn

Ibland finns en föreställning hos både förövare och andra människor i samhället att det inte skulle vara så allvarligt att betrakta övergreppsbilder, eftersom dessa endast föreställer ett övergrepp som redan har begåtts av någon annan. Det finns emellertid anledning att se allvarligt även på betraktandet. För att kunna framställa bilden måste fotografen skapa en situation där barnet utsätts för ett verkligt sexuellt övergrepp eller kränks sexuellt på annat sätt. Bakom en pornografisk bild på ett barn, finns som regel ett sexualbrott som begåtts mot barnet. Bilden blir då en dokumentation av sexualbrottet, tillika ett bevismedel på att sexualbrottet har begåtts mot barnet. Den som efterfrågar bilden och den som betraktar bilden är i en mening medskyldiga till övergreppet genom att skapa en marknad för denna typ av övergreppsbilder. En efterfrågan av nya bilder skapas. Detta bidrar till att fler barn utsätts för sexuella övergrepp och möjligen också för allt grövre övergrepp.

När dokumentationen av övergreppet väl lagts ut på internet kommer den att förbli i cirkulation. För barnens del kan barnpornografi bli en del i en tillvänjning, varvid barnet trubbas av inför sexuella krav och fås att tro att det som händer är normalt. Även hos förövaren sker en tillvänjning och denne kan bagatellisera sitt eget beteende.

25 Ecpat Hotline, En rapport om dokumenterade sexuella övergrepp på barn på internet, 2017 s. 26.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

57

Barns psykiska hälsa skadas

För barn innebär det en kränkning i sig att ett sexuellt övergrepp dokumenteras. Även dokumentation av sexuella handlingar som inte utgör ett brott kan skada barnet. I studien Barnafrid – Nationellt Kunskapscentrum, har undersökts barns erfarenheter av sexuella övergrepp på nätet.26 Författarna poängterar att resultaten ska tolkas med viss försiktighet, eftersom mer forskning inom området behövs. Dock visar resultaten tydliga mönster, som också bekräftas av internationell forskning.27 Det förhållandet att ett sexuellt övergrepp dokumenteras medför ytterligare psykiskt lidande för barnet utöver själva övergreppet. Det innebär nämligen ett trauma att ständigt leva med vetskapen om att en förnedrande situation finns på bild, som kan spridas såväl nationellt som internationellt. Barn som har förmåtts att utföra sexuella handlingar i samband med framställning av barnpornografiska bilder riskerar ett sådant trauma, med stark ångest som följd. I studien uttrycks det på följande sätt:

De unga som rapporterade att de blivit utsatta för sexuella övergrepp som dokumenterats visade sig ha betydande sämre hälsa än andra unga inkluderat även de som utsatts för sexuella övergrepp som inte fotograferats/filmats. De som visste att filmer/bilder spritts mådde än sämre än de som svarade att materialet inte var spritt. Detta visar bildernas betydelse för den psykiska ohälsan, både vad gäller det faktum att bilderna finns, men ännu värre för de som vet att någon annan än förövaren har sett dem, dvs. att bilderna spridits.28

Vissa barn upplever att den kränkning som kommer av att bilden kan ses om och om igen är värre än själva övergreppet. En del utsatta barn talar om ett trauma som aldrig tar slut, utan finns kvar så länge bilden finns i omlopp. Även bilder som inte visar ett övergrepp, utan ett scenario som i alla fall till en början varit frivilligt kan ge upphov till oro. Barnen kan uppleva en känsla av att förlora kontrollen, att inte veta vem som sett dem i en intim eller förnedrande situation. Det psykiska lidandet tar inte slut så länge det antas att bilderna finns kvar.29

26 Linda Jonsson och Carl Göran Svedin, 2017, fördjupningsrapport, Barn som utsätts för sexuella övergrepp på nätet, Stockholm/Linköping, Stiftelsen Allmänna Barnhuset & Barnafrid. 27 I rapporten hänvisas till Svedin, C. G., & Back, K. (1996) och (2003): Barn som inte berättar och Varför berättar de inte? Om att utnyttjas i barnpornografi. Stockholm: Rädda Barnen. 28 Jonsson och Svedin, a. a. 29 Jonsson och Svedin a. a. och Ecpat Sverige, februari 2017, Barnpornografibrottet – Det straffrättsliga skyddet mot dokumenterade sexuella övergrepp mot barn, s. 11.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

58

Studier visar alltså att barnpornografiska bilder skapar stort psykiskt lidande för de utsatta barnen, med känslor som skam, skuld, svek, rädsla och oro.

Övergrepp över internet och barns egentagna bilder

I dag sker sexuella övergrepp mot barn även via internet, utan att förövaren och barnet träffas i verkligheten. Typfallet vid dessa gärningar är att förövaren på något sätt, via främst sociala medier som barn och unga använder, vinner barnets förtroende. Förövaren kan ibland låtsas vara någon annan, exempelvis en jämnårig eller någon typ av talangscout. Den vuxne kan genom att utnyttja barnets sårbarhet och bekräftelsebehov förmå barnet att skicka lättklädda bilder eller posera framför webbkamera. Dessa bilder kan sedan användas i utpressningssyfte, genom att gärningsmannen hotar att sprida bilden till barnets umgängeskrets eller liknande. På så sätt kan gärningsmannen förmå barnet att skicka fler bilder, mer avklädda bilder eller göra grövre saker framför en webbkamera. Det förekommer också att barnet krävs på pengar för att bilderna inte ska spridas. Andra bilder som används i utpressningssyfte kan vara bilder som delas mellan minderåriga och varit avsedda för en partner, men som sedan sprids utom barnets kontroll. Det finns flera rättsfall i Sverige där vuxna genom en webbkamera har förmått barn att begå grova sexuella handlingar på sig själva. Barnets trauma av att det finns barnpornografiska bilder på dem är givetvis lika stort hur bilderna än kommit till.

3.2.3. Samband mellan övergreppsbilder och sexualbrott mot barn

Det kan inte med säkerhet sägas hur många av dem som har tillgång till bilder på sexuella övergrepp av barn, som själva kommer att begå sexuella övergrepp mot barn. Det kan heller inte sägas om personer som begår sexuella övergrepp också kommer att begå barnpornografibrott. Att konsumtion av barnpornografi skulle leda till högre risk att handgripligen begå sexuella övergrepp är svårt att

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

59

vetenskapligt bevisa. Teorierna om att förekomsten av barnpornografi även ökar de sexuella övergreppen mot barn måste dock sägas ha belägg för sig. Som det har uttryckts i doktrinen:

Tillgängligheten av bilder där barn involveras i sexualhandlingar med vuxna river ner spärrar och ökar de faktiska övergreppen. Det är inte bara så att producenterna av barnpornografin måste se till att allt fler övergrepp mot barn sker för att möta efterfrågan. Det är förmodligen också så att allt fler konsumenter av barnpornografi är beredda att ta steget från fantasi till verklighet, genom att utnyttja barn i sin omgivning eller genom att köpa sexuella tjänster av barn på sina resor utomlands. Visserligen finns det (ännu) inte vetenskapliga belägg för att konsumtion av barnporr triggar sexuellt utnyttjande av barn i verkligheten, men för oss framstår sambandet som självklart: Insikten om att barn utnyttjas sexuellt i massomfattning - och hur det sker - är en (medveten eller omedveten) inspiration och ökar ”legitimiteten” i ett eget utnyttjande.30

Sambandet mellan en gärningsmans konsumtion av barnpornografi och dennes utövande av sexualbrott mot barn har belysts bl.a. av

Utredningen om kunskap om sexuell exploatering av barn i Sverige.31 I

utredningens betänkande angavs att det finns mycket som tyder på att det finns ett sådant samband. I vissa fall är kopplingen mellan barnpornografi och sexuella övergrepp mot barn mer direkt, dvs. när en gärningsman som begår ett sexuellt övergrepp mot ett barn också dokumenterar övergreppet. Det finns också mer indirekta kopplingar, det vill säga gärningsmän som dels gör sig skyldiga till barnpornografibrott (som innehav och spridning), dels begår övergrepp utan att dokumentera dem. På uppdrag av utredningen utförde Brottsförebyggande rådet en rapport, där bl.a. domstolsavgöranden från 1993–2002 och första kvartalet 2003 rörande barnpornografibrott undersöktes. Av rapporten framgår att 38 procent av gärningsmännen som fällts för barnpornografibrott har fällts även för sexualbrott mot barn i samma mål. Det rörde sig om de flesta typer av sexualbrott, från sexuellt ofredande till grov våldtäkt av barn. Två tredjedelar av barnen hade filmats eller fotograferats (det behöver dock inte vara fråga om att själva övergreppet har dokumenterats). I utredningen uttrycktes vidare en oro för de barn som finns i närheten av en person som dömts för innehav av barnpornografibrott. Även om denne person inte har dömts för något sexualbrott mot

30 Christian Diesen och Eva F. Diesen., Övergrepp mot kvinnor och barn, 2013, s. 210. 31SOU 2004:71, Sexuell exploatering av barn i Sverige.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

60

barn, kan det finnas barn i närheten som har utsatts för övergrepp av denne utan att det har uppmärksammats från de poliser och åklagare som utrett barnpornografibrottet. Närmare uttryckt:

Mot bakgrund av Brå-rapporten och internationell forskning finns anledning anta att barn som finns i kretsen kring män som anmälts eller dömts för innehav av barnpornografi kan löpa risk att utsättas för sexuella övergrepp/kränkningar. Att så många dömda för innehav av barnpornografi också begått övergrepp talar för det.32

Senare studier visar att en ännu större del av de som innehar eller betraktar barnpornografi även begår sexualbrott mot barn. Ecpat har undersökt domar från hovrätt och tingsrätt mellan åren 2014 och 2016. Ecpats rapport visar att den tilltalade i cirka hälften av domarna, (53 domar eller 48 procent) utöver barnpornografibrott även dömdes för sexualbrott mot barn.33

I andra studier, som inte bara undersökt fällande domar utan i stället bygger på utfrågningar av gärningsmän, visas en ännu starkare korrelation mellan brotten. I vissa studier har uppskattats att 60–69 procent av dem som tittar på övergreppsbilder också begår verkliga sexuella övergrepp på barn.34 I en studie där dömda gärningsmän frågats ut inom ramen för ett frivilligt behandlingsprogram, framkom att hela 85 procent hade begått egna sexuella övergrepp, med ett genomsnitt på 13 brottsoffer per förövare.35

Kopplingen mellan barnpornografi och sexualbrott mot barn kan också skönjas i de domar som undersökts inom ramen för denna utredning (domar från hovrätt och tingsrätt som meddelats mellan 2016-01-01 och 2017-09-01). De undersökta avgörandena rör endast åtal för grovt barnpornografibrott. Ett flertal gärningsmän har vid sidan av barnpornografibrott även dömts för sexualbrott mot barn, inklusive våldtäkt mot barn. I flera av dessa avgöranden har det rört sig om att gärningsmannen dokumenterat sina egna sexualbrott mot barnet. I de flesta fall har gärningsmannen även innehaft material som avsett andra övergrepp än de egna. I de undersökta domarna som endast rör innehav av barnpornografi, synes inte något av

32 A. bet. s. 100. 33 Ecpat Sverige, februari 2017, Barnpornografibrottet – Det straffrättsliga skyddet mot dokumenterade sexuella övergrepp mot barn, avsnitt 1.7. 34 NetClean-rapporten 2016 s. 37. Rapporten hänvisar till bl.a. DeLisi et al., 2016, The dark figure of sexual offending: New evidence from federal sex offenders. 35 NetClean-rapporten 2016 s. 37 Rapporten hänvisar till Bourke & Hernandez, 2008, The Butner Study Redux: A report of the Incidence of Hands-on Child Victimization by Child Pornography Offenders.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

61

barnen på bilderna ha identifierats. I de fall barnet i en övergreppsbild har identifierats under polisutredningen, har det varit fråga om att samma gärningsman som innehaft bilderna också utfört det sexualbrott som skildrats.

3.2.4. Tendenser – yngre offer och allt grövre övergrepp

Statistik från Brottsförebyggande rådet visar att antalet anmälda barnpornografibrott har ökat på senare år. År 2007 anmäldes 343 barnpornografibrott i Sverige. Motsvarande siffra för 2016 är 709, medan 1 400 barnpornografibrott anmäldes under år 2017.

Det finns mycket som tyder på att barnpornografibrotten inte bara har blivit fler utan att de också har blivit grövre och oftare avbildar yngre barn, vilket flera frivillighetsorganisationer vittnar om i sitt arbete med att bekämpa barnpornografibrott, bl.a. Childhood Foundation och Ecpat Sverige. Samma tendens kan skönjas i NetClean-rapporten 2016, som visar att bland de poliser som tillfrågats upplever närmare 75 procent att arbetet med att bekämpa barnpornografibrott har blivit mer krävande. Poliserna uppgav att den främsta anledningen till den ökade arbetsbelastningen är att antalet fall ökar samt att fallen innehåller allt mer data från allt fler lagringsenheter.36 Samtidigt behöver polisernas upplevelser inte nödvändigtvis betyda att övergreppsmaterialet ökar i omfattning. Förbättrade arbetsmetoder så att allt fler fall hittas kan vara en förklaring.37 Flera poliser såg även en trend att innehållet i övergreppsmaterialet blev allt våldsammare och att ett ökat antal yngre barn, även spädbarn, förekom på bilderna. Samma trend framkom i NetClean-rapporten från året innan.

Uppfattningen att övergreppsmaterialet rör allt yngre barn bekräftas av Ecpat Sveriges Hotline-rapport, där det framgår att andelen spädbarn i tipsen som kom in genom Hotline under 2016 ökade från 4 till 8,5 procent, jämfört med tidigare år.38 Av de tips som skickats in till Ecpat Sverige förekom på bilderna 55 procent flickor,

36 Netclean-rapporten 2016, s. 10. 37 A. a. s. 12. 38 Ecpat Hotline, En rapport om dokumenterade sexuella övergrepp på barn på internet, 2017, s. 19.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

62

17 procent pojkar, 12 procent med både pojkar och flickor, medan det för resterande bilder inte kunde avgöras vilket kön barnen hade.39

I Kanada har organisationen Canadian Center for Child Protection upprättat ett verktyg, cybertip.ca, för att ta emot tips om övergreppsmaterial på internet. Inom cybertip.ca har utvecklats en metod för att analys av materialet. Uppskattningsvis är det fråga om att närmare hälften av alla barn som förekommer på övergreppsbilderna är yngre än åtta år. Av barnen var ungefär 80 procent flickor.40 Det är dock inte säkert att anmälningarna från allmänheten genom olika hotlines speglar hur allvarliga bilder som är i omlopp. Mycket övergreppsmaterial hålls inom slutna grupper på internet och är inte åtkomligt för personer utan särskilt lösenord eller medlemskap.41

Interpol har gjort en studie över organisationens databas med oidentifierade barn i barnpornografiska bilder. I 27 procent av dessa bilder gick det inte att avgöra om det var en pojke eller en flicka på bilden. I de bilder där det gick att se könet på barnet, förekom på bilderna i 65 procent flickor, 31 procent pojkar och i 4 procent både pojkar och flickor.42

Bilden av att övergreppen blivit allt mer hänsynslösa på senare år delas av företrädare för Polismyndighetens nationella it-brottscentrum vid nationella operativa avdelningen. Många av utredarna har även uppfattningen att det skett en viss ”inflation” beträffande hur många bilder som krävs för att domstolarna ska döma för grovt barnpornografibrott, i stället för normalgraden vid ett innehav. Många brottsutredare har också uppfattningen att efterfrågan på sadistiska bilder har ökat. Det är i dag relativt ovanligt att rena ”poseringsbilder” eller bilder som inte utgör dokumentation av ett sexualbrott förekommer hos gärningsmännen. Poseringsbilder är snarare ett första steg för att bryta ned barnets motstånd, för att senare kunna dokumentera grövre sexuella övergrepp mot barnet.

Övergreppsmaterial med de mest bestialiska inslag påträffas. Många av de allra värsta övergreppen mot barn sker via s.k. livestreaming, där en ”beställare” via en bilduppkoppling beordrar en annan person att utföra vissa saker på barnet. Övergreppet kan både

39 Ecpat Sverige, Verksamhetsberättelse 2016, s. 10. 40 Canadian Centre for Child Protection, child sexual abuse images on the internet, January 2016. 41 Canadian Centre for Child Protection, a. a. s. 12 och Netclean-rapporten 2016, s. 12. 41 Ecpat Hotline, a. a. s. 22 f. 42 Interpol, 2018, Towards A Global Indicator, On Unidentified Victims In Child Sexual Exploitation Material, Technical Report, s. 35.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

63

”skräddarsys” enligt förövarens önskemål och spelas in för att sedan spridas. Det fysiska avståndet till barnet kan göra att ”beställaren” begär att få se sådant som denne själv inte hade klarat av att göra mot barnet. Tekniken i sig kan alltså förvärra övergreppen. Hos en svensk man har hittats en inspelad film där sexövergrepp slutar med att barnet dödas. Den filmen hade spelats in i ett annat land, där en person i ytterligare ett annat land genom live-streaming beordrade övergreppen och mordet.

Bilder på fiktiva barn förekommer knappt i dag, enligt många brottsutredare. Däremot är s.k. Virtual reality etablerat inom vuxenpornografin och det befaras att tekniken även kommer att användas till att visa figurer föreställande barn i sexuella sammanhang.43

3.2.5. Stora beslag av barnpornografiska bilder

Vid misstanke om brott som kan leda till fängelse kan polisen få tillstånd att ta egendom i beslag och genomföra en husrannsakan hos den misstänkte. Barnpornografi påträffas även när polisen utreder en person misstänkt för ett annat brott. Det är i dag inte ovanligt att polisen vid beslag eller husrannsakan kan hitta övergreppsmaterial på flera hundra tusen filer; det förekommer även att miljontals filer hittas. Skulle poliserna behöva gå igenom materialet manuellt, skulle sådana utredningar kräva enorma resurser och riskera att inte kunna slutföras inom rimlig tid. Det finns dock sedan ett antal år möjligheter att undersöka och jämföra digitala filer med befintliga databaser. I Polismyndighetens digitala referensbibliotek (DRB) läggs in bilder som redan klassificerats som barnpornografiska. Även andra kända data kring bilden kan föras in, såsom tid, plats och om barnet har identifierats. Varje barnpornografisk bild får en unik kod som läggs in i referensbiblioteket. Koden kallas hashvärde och är ett slags digitalt fingeravtryck. En bild i ett beslag kan jämföras med bilder i databasen med hjälp av hashvärdet. Ett datorprogram kan sedan med hjälp av koden känna igen bilder som redan granskats, om samma bild skulle dyka upp igen. En manuell granskning är då inte nödvändig av den bilden. Uppgifterna skickas även till Interpol som har en internationell databas med övergreppsbilder (International Child Sexual Exploitation [ICSE] Database). Internationellt samarbete för

43 Ecpat Hotline, a. a. s. 24 f.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

64

att identifiera barnen sker även genom EU-organet Europol samt The Global Alliance Against Child Abuse Online, en sammanslutning med över 50 länder, som lanserades den 5 december 2012 av EU-kommissionen.44

Det undersöks också om det finns några spår i filerna som kan avslöja var eller när övergreppen dokumenterades. Analysen kan även avslöja viktiga ledtrådar, hitta samband och presentera information som annars normalt hade försvunnit bland de enorma mängder data som beslagtas. Det går i vissa fall att se vilken utrustning som använts, såsom serienumret på en viss mobil. Det kan då gå att ringa in förövaren till ett visst område. Om informationen visar att bilderna tagits utomlands, kontaktas det landets polis. Om bilderna är lagrade på servrar utanför Sverige, måste en åklagare begära rättshjälp från det land där servern finns.

Trots hjälp med digital analys är analyser av beslag tidskrävande att hantera såväl it-forensiskt som granskningsmässigt. Ärenden läggs därför i balans hos brottsutredarna. Det finns därför ett önskemål hos många brottsutredare att det skulle räcka med ett mindre antal bilder/filmer för att väcka åtal och att endast s.k. begränsad klassificering görs av det beslagtagna materialet. En åklagare kan bevilja begränsad klassificering, vilket innebär att alla bilder i ett beslag inte detaljgranskas. För polisens del skulle det innebära att tid frigörs från att granska material till att identifiera de barn och förövare som förekommer på bilderna samt de förövare som dokumenterat övergreppen, allt i syfte att utreda och lagföra de bakomliggande sexualbrotten.45

Ett problem just nu för de svenska utredarna är att beslagtaget digitalt material lagras lokalt hos polisregionerna eftersom nuvarande infrastruktur för it inte medger att polisregionernas datautrustning är sammankopplade med det nationella referensbiblioteket. Det beslagtagna materialet måste därför skickas till referensbiblioteket i Stockholm. En utbyggnad av infrastrukturen väntas dock bli klar under 2019.46

44 EU-kommissionen, Migration And Home Affairs, 2018-04-18, https://ec.europa.eu/home-affairs/what-we-do/policies/organized-crime-and-humantrafficking/global-alliance-against-child-abuse_en. 45 Polismyndighetens rapport Bekämpa sexuella övergrepp mot barn, 2018-04-13, redovisning av regeringsuppdrag Ju2016/06827/PO, s. 8. 46 Polismyndighetens rapport som ovan s. 7.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

65

3.3. Bör barnpornografibrottet placeras i 6 kapitlet brottsbalken?

3.3.1. Inledning

Straffbestämmelsen om barnpornografibrott är placerad i 16 kap. brottsbalken. I denna promemoria ska övervägas barnpornografibrottets placering i brottsbalken samt ska konsekvenserna av en flytt av straffbestämmelsen till 6 kap. brottsbalken, bl.a. för avbildade barn och barn i allmänhet, analyseras. Oavsett ställningstagande ska författningsförslag lämnas, som innebär att brottet placeras i 6 kap. brottsbalken.

Flera barnrättsorganisationer har argumenterat för att barnpornografibrottet bör flyttas till 6 kap. brottsbalken, såsom Ecpat Sverige47 och Rädda Barnen48. Skäl som framförs är bl.a. att en flytt av barnpornografibrottet från 16 kap. till 6 kap. skulle innebära bättre förutsättningar för ett barn som skildrats i övergreppsmaterial att betraktas som målsägande. Barnet skulle därmed bl.a. få en starkare rätt till målsägandebiträde under rättsprocessen liksom ökade möjligheter att få skadestånd. Signalvärdet av att brottet skulle klassificeras som ett sexualbrott – och inte ett brott mot allmän ordning – framhålls starkt. Även i juridisk litteratur anses på vissa håll att barnpornografibrottet hör hemma i 6 kap. eftersom brottet snarast är en dokumentation av sexuella övergrepp.49

Flera argument finns för att barnpornografibrottet bör flyttas till 6 kap. Emellertid finns även skäl att låta det stå kvar i 16 kap. De skäl som brukar framföras för och emot en flytt till 6 kap. kan i korthet sammanfattas enligt följande.

47 Ecpat Sverige, februari 2017, Barnpornografibrottet – Det straffrättsliga skyddet mot dokumenterade sexuella övergrepp mot barn. 48 Rädda Barnen 2013, remissvar över promemorian Genomförande av EU:s direktiv om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi, Ds 2012:45, samt Rädda barnen 2014 ”till FN:s kommitté för barnets rättigheter angående Sveriges femte rapport”. 49 Helena Sutorius och Anna Kaldal, Bevisprövning vid sexualbrott, 2 uppl., s. 163. Se också professor emeritus i straffrätt Madeleine Leijonhufvud, Aftonbladet debatt den 15 juni 2012 och Svenska Dagbladet den 11 januari 2017.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

66

För en flytt till 6 kapitlet

– En flytt skulle innebära en markering att barnpornografibrott är

ett allvarligt brott som kränker det avbildade barnets sexuella integritet. – Barnpornografibrottet ska ses som ett sexualbrott begånget mot

det enskilda barnet, åtminstone indirekt. – Samtliga barnpornografiska bilder skildrar ett sexuellt motiv. – Barnets ställning som målsägande i rättsprocessen skulle stärkas. – Brottet skulle få högre ”status” i polisens utredningar.

För att låta brottet stå kvar i 16 kapitlet

– Barn i allmänhet kränks, inte endast det avbildade barnet. Samt-

liga gärningsformer och motiv innebär en kränkning av barn i allmänhet, däremot inte alltid en kränkning av ett enskilt barn. – Det är själva yttrandet i bild som straffbeläggs snarare än de

förfaranden som kan förekomma på bilden. – Hur allvarlig en viss brottstyp är markeras genom straffskalan,

inte placering i brottsbalken. – Om det avbildade barnet i flertalet fall ska anses som målsägande,

måste målsäganden identifieras och kontaktas i utredningen om barnpornografibrott, vilket hindrar en effektiv lagföring och riskerar att leda till orimligt långa utredningstider och till att resurser tas från andra utredningar, till skada bl.a. för de enskilda barnen. – En flytt skulle innebära en risk för urholkning av intresset av att

skydda barn i allmänhet från att kränkas.

3.3.2. Barnpornografibrottets skyddsintressen

När straffbestämmelsen om barnpornografibrott infördes i brottsbalken placerades den i 16 kap. om brott mot allmän ordning, där straffbestämmelsen om otillåtet förfarande med pornografisk bild redan var placerad. Det var fråga om att straffbelägga själva yttrandet

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

67

i bild och den straffbelagda gärningen innebar en begränsning av yttrande- och tryckfriheten. Brottet har även likheter med olaga våldsskildring, som finns i 16 kap. 10 c § och straffbelägger bl.a. den som i bild skildrar sexuellt våld med uppsåt att bilderna sprids. Som motiv för att kriminalisera framställning och spridning av barnpornografi hänvisades till den integritetsskada som kan uppkomma när barn medverkar vid tillkomsten av pornografiska alster liksom att sådana förfaranden är kränkande för barn över huvud taget.50

Redan i anslutning till kriminaliseringen år 1980 framförde vissa remissinstanser att straffbestämmelsen borde placeras i 6 kap. i stället för i 16 kap., bl.a. eftersom syftet med den föreslagna straffbestämmelsen uppgivits vara att skydda personlig integritet på det sexuella området.51

I anslutning till 1999 års lagändringar framförde flera remissinstanser att barnpornografibrottet borde vara placerat i 6 kap. Bland annat framfördes att det var otidsenligt och systematiskt fel att betrakta barnpornografibrottet som ett brott mot allmän ordning och att i stället kränkningen av det enskilda barnet borde hamna mer i fokus i lagstiftningen. Regeringen ansåg att en flytt till 6 kap. inte borde ske då barnpornografibrottet systematiskt inte hör samman med sexualbrotten eftersom barnpornografibrottet omfattar ett vidare område än skildringar av sexualbrott och inte bara syftar till att skydda det avbildade barnet från att kränkas utan också barn i allmänhet. Regeringen framhöll att barnpornografibrottet tar sikte på förfaranden utöver själva sexualbrottet och att spridaren eller innehavaren i flertalet fall inte har någon som helst delaktighet i det ursprungliga övergreppet.52

2005 års barnpornografiutredning ansåg att bestämmelsen om barnpornografibrott även i fortsättningen borde finnas bland brotten mot allmän ordning i 16 kap. Utredningen instämde i den bedömning som regeringen och riksdag gjort i tidigare lagstiftningsärenden. Utredningen betonade att barnpornografibrottet avser att skydda inte bara det enskilda barnet utan också barn i allmänhet; barn får inte uppfattas som ”tillåtna” sexualobjekt, samt att sådana brott som anses kränka medborgare i allmänhet, t.ex. otillåtet förfarande med pornografisk bild och förledande av ungdom, är placerade

50Prop. 1978/79:179 s. 8. 51 A. prop. s. 8 och s. 52 f. 52Prop. 1997/98:43 s. 78 f.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

68

i 16 kap. Vidare poängterade utredningen att var ett brott är placerat inte har någon avgörande betydelse för det straffrättsliga skyddet eller brottsoffers ställning i processen samt att den omständigheten att brottet är placerat i 16 kap. inte i sig innebär att det avbildade barnet inte skulle kunna betraktas som målsägande eller gå miste om möjligheten att få skadestånd.53 Några remissinstanser ansåg att straffbestämmelsen borde flyttas till 6 kap. Som skäl anfördes bl.a. att det är det avbildade barnet som mest påtagligt kränks av gärningen, att kränkningen av det enskilda barnet betonas mer vid en flytt till 6 kap. samt att skyddet för det avbildade barnet och dess roll som brottsoffer och målsägande skulle få en mer framträdande betoning om brottet placerades i 6 kap. Som skäl emot en flytt till 6 kap. anfördes utöver dem som utredningen framhållit att en flytt skulle medföra en risk att barnpornografibrottet görs till en enskild fråga som bara gäller det enskilda barnet. Frågan om en flytt togs inte upp i propositionen 2009/10:70, Barnpornografibrottet, där utredningens förslag behandlades. I propositionen betonade regeringen att ett företeende av en barnpornografisk bild innebär en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som av barn i allmänhet samt att det finns en påtaglig risk att barnpornografiska bilder används i syfte att förmå barn att medverka i sexuella handlingar.54

Synen på en viss typ av brottslighet kan förändras i takt med att samhället utvecklas. Den dominerande utvecklingstendensen inom straffrätten de senaste decennierna är en fortsatt ökad fokusering på brottsoffret och dennes personliga integritet.55 Vidare har den tekniska utvecklingen medfört att barnpornografibrottet tar sig nya och allvarligare former.

3.3.3. Brottsbalkens systematik

I 3–22 kap. brottsbalken finns beskrivningar av de gärningar som straffbeläggs. Brotten har vid kapitelindelningen sammanförts i fyra grupper efter brottets primära skyddsintresse. I 3–7 kap. upptas brotten mot en enskild person, närmare bestämt 3 kap. Om brott mot

liv och hälsa, 4 kap. Om brott mot frihet och frid, 5 kap. Om ärekränkning, 6 kap. Om sexualbrott och 7 kap. Om brott mot familj.

53SOU 2007:54, Barnet i fokus – En skärpt lagstiftning mot barnpornografi, s. 203 f. 54Prop. 2009/10:70 s. 15. 55 Se Straffrättsanvändningsutredningens betänkande SOU 2013:38, Vad bör straffas? s. 380.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

69

I 8–12 kap. upptas brotten mot annans förmögenhet, i 13–15 kap. brotten mot allmänheten och i 16–22 kap. brotten mot staten. Tillsammans bildar bestämmelserna i kapitlen en brottskatalog.56

Angrepp mot liv och hälsa tar sikte på den kroppsliga integriteten. Angrepp mot annans frihet tar sikte på den enskildes rörelse- och handlingsfrihet. Angrepp mot annans frid tar främst sikte på den enskildes rätt att få vara i fred och hålla sitt privatliv okänt för andra. Med ära avses dels den aktning eller det anseende en person har bland sina medmänniskor, dels en persons egen känsla av att vara aktad eller ansedd.57 Många straffbestämmelser syftar till att skydda individer på mer än ett sätt, exempelvis kan sexualbrotten, utöver att skydda den sexuella integriteten, innefatta angrepp mot såväl liv och hälsa som annans frihet eller frid.

4 kapitlet

Bestämmelserna i 4 kap. brottsbalken rör brott mot frihet och frid. Vissa av bestämmelserna skyddar individens fysiska frihet i olika hänseenden. Andra bestämmelser omfattar sådana angrepp som sammanfattningsvis kan sägas riktas mot någons frid. Det rör angrepp på någons personliga integritet – i andra fall än angrepp på den fysiska eller sexuella integriteten – eller angrepp mot andra rent personliga intressen som inte är av ekonomisk natur.58 Brott mot frihet är exempelvis människorov (1 §) och olaga frihetsberövande (2 §). Brott mot frid är bl.a. olaga hot (5 §), hemfridsbrott (6 §), kränkande fotografering (6 a §) och olaga integritetsintrång (6 c §). Det handlar t.ex. om att få vara i fred, att inte bli störd och att kunna hålla sitt privatliv okänt för andra.59 Om konkurrensfrågor i förhållande till barnpornografibrottet, se avsnitt 3.6.3.

Brottet kränkande fotografering infördes år 2013 och straffbelägger den som i hemlighet fotograferar någon som befinner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme. Bestämmelsen tar sikte på sådan fotografering som innebär ett intrång i den fredade sfär som enskilda bör ha rätt till i förhållande till andra enskilda. Smygtagna bilder av

56 För fördjupning i ämnet rekommenderas SOU 2013:38, avsnitt 3.3. 57Prop. 2016/17:222 s. 18. 58 A. prop. s. 18. 59 Se Nils Jareborg m.fl. Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, 2 uppl., s. 17.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

70

pornografisk karaktär kan till exempel falla in under såväl denna bestämmelse som under barnpornografibrottet (skildring).

Olaga integritetsintrång, som infördes den 1 januari 2018, kan sammanfalla med barnpornografibrottet genom spridning. Det är genom bestämmelsen olagligt att sprida bilder på någons sexualliv eller på någons helt eller delvis nakna kropp liksom att olovligen sprida bild på att någon utsatts för ett brott som innefattar ett angrepp mot person, frihet eller frid. Ett barnpornografibrott innebär för det enskilda barnet en stor integritetskränkning, även i de fall där det som dokumenterats i sig inte utgjort ett brott. Skyddsintresset för barnpornografibrottet kan – förutom att skydda barn i allmänhet – här sägas vara detsamma som för kränkande fotografering och olaga integritetsintrång, nämligen rätten för barnet att få hålla sitt privatliv okänt för andra. Det vore utifrån den aspekten inte otänkbart att barnpornografibrottet placerades i 4 kap.

Det kan nämnas att när brottet olaga integritetsintrång skulle införas, ansåg vissa remissinstanser att spridning av material med sexuell karaktär skulle särregleras i en egen bestämmelse i 6 kap. om sexualbrott. Regeringen ansåg dock att en sådan ordning skulle göra lagstiftningen mer komplicerad och ge upphov till onödiga gränsdragnings- och konkurrensfrågor.60

6 kapitlet

I 6 kap. brottsbalken straffbeläggs en rad kränkningar av individen i sexuellt hänseende. Kapitlet syftar till att ge uttryck för fördömande av integritetskränkningar, inte för ett fördömande av synd. Det som straffbelagts i det kapitlet är alltså sådant som gärningsmannen utsätter offrets kropp och person för, genom en sexuell kränkning.

Anledningen till att barnpornografibrottet placerats i 16 kap. är främst att det är fråga om att straffbelägga själva yttrandet i bild snarare än de förfaranden som kan förekomma på bilden. Sexualbrott bestraffas således enligt 6 kap., medan dokumentation av sådana brott mot barn straffas såsom barnpornografibrott enligt 16 kap.

Beträffande systematiken i brottsbalken kan konstateras att även i 6 kap. finns brott som inte förutsätter att någon målsägande personligen blivit kränkt sexuellt. Såväl koppleribrotten (12 §) som

60 A. prop. s. 42.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

71

köp av sexuell tjänst (11 §) syftar till att skydda människor i allmän-

het från prostitution, inte endast de som utnyttjas i prostitution. Koppleribrotten kan vara ett brott mot person, även om brottet också uppfattas som riktat mot allmänna intressen. Köp av sexuell tjänst kan uppfattas som ett brott mot allmän ordning, och därmed som ett brott mot staten.61 Därtill finns i 6 kap. brotten samlag med

avkomling och samlag med helsyskon (7 §), vars straffbeläggande

motiverats av socialetiska och arvsgenetiska skäl.62 Samtliga nämnda brottstyper kan närmast vara att betrakta som ”sedlighetsstörande” eller som hot mot samhällelig ordning även om framför allt koppleribrottet i vissa former också kan vara att bedöma som ett brott mot person.63 Att barnpornografibrottet också har andra skyddsintressen än att skydda det enskilda barnet kan mot denna bakgrund inte i sig anföras som skäl emot en placering i 6 kap. brottsbalken.

Det är främst vid barnpornografiska skildringar av fiktiva barn som med säkerhet kan sägas att ett enskilt barn inte kränkts. Endast en minoritet av alla barnpornografibrott torde dock avse sådana skildringar, varför det kan framstå som tveksamt att låta denna brottstyp vara styrande för var brottet ska vara placerat i brottsbalken. Att också pornografiska bilder av fiktiva barn omfattas av barnpornografibrottet bör därför inte i sig tala emot en placering av brottet i 6 kap.

Skildring av ett verkligt barn i pornografisk bild anses som den allvarligaste formen av barnpornografibrott. Att ett barn skildrats i pornografisk bild är en förutsättning för övriga gärningsformer. Det framstår som tydligt att en skildring är en kränkning av barnets sexuella integritet. Barnet är vid skildringen direkt utsatt för gärningsmannens beteende och kopplingen mellan gärningen och kränkningen är stark. I de flesta skildringsfall är barnet även utsatt för ett sexualbrott, vilket kan vara allt ifrån utnyttjande av barn för sexuell posering till grov våldtäkt. Barnet kan såsom brottsoffer erhålla skadestånd både för sexualbrottet och för barnpornografibrottet. Den tydliga kopplingen mellan brottsoffer och gärningsman gör att barnpornografibrottet genom skildring ligger nära de brott

61SOU 2010:49, Förbud mot köp av sexuell tjänst – En utvärdering 1999–2008, s. 250. 62 Se NJA II 1962 s. 182 ff., prop. 1983/84:105 s. 33 f. och prop. 2004/05:45 s. 84. 63Prop. 2004/05:45 s. 129.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

72

mot person som finns i 6 kap. Detta talar för att en flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. i vart fall när det gäller skildringsfallen skulle vara förenligt med brottsbalkens systematik.

För en flytt till 6 kap. skulle också kunna anföras att gärningsobjektet, dvs. de barnpornografiska bilderna, alltid skildrar ett sexuellt motiv, oavsett om ett verkligt sexuellt övergrepp begåtts eller inte.

En flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. innebär inte att brottets karaktär ändras. Barnpornografibrottet kommer med andra ord inte att generellt kunna betecknas som ett brott mot person bara för att straffbestämmelsen om barnpornografibrott placeras bland sexualbrotten i 6 kap.

Sammanfattningsvis kan konstateras att det med hänsyn till dagens systematik i brottsbalken inte finns några absoluta hinder emot att placera barnpornografibrotten bland sexualbrotten i 6 kap.

Även om de allra flesta barnpornografibrott avser dokumenterade sexualbrott mot verkliga barn omfattar barnpornografibrottet också skildringar av fiktiva barn, liksom bilder på verkliga barn som inte utsätts för ett sexualbrott. Till detta kommer att den inställning det avbildade barnet (som vid gärningen kan ha hunnit bli vuxen) har till gärningen, inte har någon relevans för gärningens straffbarhet. Dessa omständigheter samt den omständigheten att samtliga barnpornografibrottets gärningsformer avser att skydda barn i allmänhet talar dock för att brottet systematiskt mer hör hemma i 16 kap. än i 6 kap.

3.3.4. Den avbildade personens roll som målsägande

Vem är målsägande?

Brottsoffer är inte någon juridisk term utan ett allmänt begrepp för någon som på ett eller annat sätt drabbats av ett brott.64 Endast vissa brottsoffer har ställning som målsägande. Enligt legaldefinitionen i 20 kap. 8 § fjärde stycket rättegångsbalken är målsägande – den mot vilken brott är begånget

64 Se Max Fredriksson och Ulf Malm, Brottsoffrens rättigheter i brottmålsprocessen, 4 uppl., Zeteo, s. 24.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

73

– den som blivit förnärmad av brottet eller – den som lidit skada av brottet.

Rekvisiten utesluter inte varandra och kan också förekomma samtidigt. Enligt Ekelöf är det oklart vilken betydelse de två sistnämnda rekvisiten tillmäts i praxis.65 Ekelöf har framhållit att den juridiska konstruktionen som ligger bakom tillämpningen av definitionsregeln har påfallande drag av godtycklighet och inte heller ger bättre vägledning än själva lagtexten. Om det är tveksamt vem som är målsägande gör man, enligt Ekelöf, bäst i att rådfråga den ganska omfattande doktrin och praxis som finns på området, dock saknas rörande flera sådana frågor prejudikat.66 Enligt Ekelöf bör inte endast syftet med straffstadgandet beaktas utan också den enskilda åtalsrättens ändamål och dess kontrollfunktion samt det förhållande att målsägandens biträdande av åklagarens talan kan medverka till att utredningen blir fullständigare.67

Bakom det första ledet i legaldefinitionen i rättegångsbalken – den mot vilken ett brott är begånget – anses ligga tanken att målsäganderätt bör tillkomma den person som är bärare av det intresse som skyddas genom den straffbestämmelse som gärningsmannen brutit mot. Man hänvisar här till läran om brottets skyddsintresse.68Utifrån brottens primära skyddsintressen kan en indelning göras i brott mot person/enskild, brott mot allmänheten och brott mot staten. Enligt vissa finns målsägande bara vid brott som innefattar angrepp mot enskild.69 En kriminalisering sker dock inte sällan för att skydda flera olika intressen. Det är svårt att i sådana fall ha två liknande straffbestämmelser i två olika kapitel. Även om ett brott enligt rådande läror systematiskt anses vara primärt riktat mot staten eller allmänheten kan det alltså mycket väl vara i så hög grad riktat mot enskild person, att hen blir att behandla som målsägande.70

För att utröna ett straffbuds skyddsintresse är skälen för att det aktuella beteendet kriminaliserats av betydelse. Straffbudets innehåll och konstruktion samt dess förarbeten bör analyseras. Vidare kan

65 Per Olof Ekelöf, Rättegång II, 8 uppl., s. 66. 66 Ekelöf, a.a. s. 68 f. 67 Ekelöf, a.a. s. 69. 68 Lars Heuman, Målsägande, 1973, s. 35. 69 Peter Fitger m.fl. Rättegångsbalken Del 2, 20:41. 70 Fitger m.fl., a.a. 20:41.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

74

nya skyddsintressen tillkomma efter det att en straffbestämmelse trätt i kraft.71 Beskrivningen av skyddsintressena måste ske med beaktande av de vid varje tid rådande förhållandena, t.ex. de skiftande sociala förhållanden som bestäms av samhällsutvecklingen.72

Heuman betonar att målsägandefrågan inte alltid kan besvaras genom att straffbudets skyddsintresse bestäms. Sedan skyddsintresset fastställts måste nämligen ofta avgöras om skyddsintresset och verkningarna är av sådan art att intressebäraren är målsägande.73

Den som ett brott har begåtts emot och som är avsedd att skyddas av att ett visst beteende kriminaliserats torde ofta vara att betrakta som målsägande. Det är alltså inte brottskategorin som är slutligt avgörande för om någon är målsägande eller inte.74

För det andra ledet i definitionen – att någon blivit förnärmad av ett brott – räcker inte att någon känt sig förnärmad. Vad som avses med uttrycket är inte klarlagt vare sig genom förarbeten eller praxis.75 Följande formel har ibland ansetts användbar. ”Målsägande är den person eller de personer som med hänsyn till straffbudets syfte kan anses vara så direkt berörda av brottet, att de framför andra personer inom brottets verkningskrets bör betros med utövandet av den offentliga funktion som en strafftalan innebär.”76

Det tredje ledet i definitionen – att någon lidit skada av brottet – innebär i korthet att den som är skadeståndsberättigad enligt 2 kap.1 och 2 §§skadeståndslagen (1972:207) på grund av brott bör betraktas som målsägande. Huruvida detta också bör gälla den som kan ha rätt till ideellt skadestånd vid kränkning enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen får anses oklart.77

Betydelsen av att vara målsägande

Att ett avbildat barn betraktas som en målsägande i ett mål om barnpornografibrott kan få betydelse i rättsprocessen.

Om en person får ställning som målsägande uppstår ett antal rättigheter under förundersökningen och den övriga processen. Den

71 Heuman, a.a. s. 49. 72 Heuman, a.a. s. 49. 73 Heuman, a.a. s. 50. 74 Fitger m.fl., a.a. 20:41. 75 Ekelöf, a.a. s. 66, Heuman, a.a. s. 37 och Fitger m.fl., a.a. 20:41 f. 76 Jfr Ivar Agge och Hans Thornstedt i NJA 1969 s. 364, prop. 2005/06:166 s. 24 och SOU 2007:6, Målsägandebiträdet – Ett aktivt stöd i rättsprocessen, s. 133. 77 Fitger m.fl., a.a. 20:43.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

75

som är målsägande kan enligt rättegångsbalkens bestämmelser bl.a. ange brottet till åtal (20 kap. 5 §), väcka enskilt åtal (20 kap. 8 § första stycket), biträda åtalet (20 kap. 8 § andra stycket), föra talan om enskilt anspråk (22 kap.), överklaga en dom eller ett beslut till högre rätt (20 kap. 8 § andra stycket) och i vissa fall överta åtalet (20 kap. 9 § andra stycket). En målsägande kan också vända sig till överordnad åklagare och begära överprövning av beslut som åklagaren meddelat t.ex. under förundersökningen (jfr 7 kap. 2 och 5 §§).

Målsäganden har under vissa förutsättningar rätt att biträdas av ett målsägandebiträde under förundersökning och rättegång enligt lagen (1988:609) om målsägandebiträde. Målsäganden får också åtföljas av en stödperson under rättegången enligt 20 kap. 15 § första stycket och 23 kap. 10 § femte stycketrättegångsbalken.

Målsägandens åtalsrätt är subsidiär beträffande brott som hör under allmänt åtal. De bakomliggande skälen till målsägandens åtalsrätt brukar anges vara upprättelsefunktionen och kontrollfunktionen78. Det anses att den som blivit kränkt genom ett brott bör ha möjlighet till upprättelse genom en process där den brottslige fälls till ansvar. Kontrollfunktionen brukar beskrivas så att åtalsrätten för målsäganden kan var av betydelse som ett medel för att kontrollera att åklagaren fullgöra sin skyldighet i fråga om att beivra brott och inte utan tillräcklig grund avstår från att åtala.79

Om målsäganden biträder åtalet blir hen part i målet och har samma rätt som åklagaren att lägga fram utredning och åberopa bevisning. Målsäganden kan också justera åtalet, framställa ett annat ansvarsyrkande än åklagaren och åberopa annat lagrum samt framställa ett annat påföljdsyrkande än åklagaren.

Inom ramen för en förundersökning finns ett antal skyldigheter för den som leder förundersökningen att lämna information till målsäganden, dels beträffande vissa beslut som fattas, dels beträffande vilket stöd målsägande kan få.

Enligt 13 a § förundersökningskungörelsen (1947:948) (FUK) ska målsäganden så snart som möjligt underrättas om att åklagaren under vissa förutsättningar kan föra talan om enskilt anspråk med anledning av brott och om möjligheterna att få ersättning enligt brottsskadelagen (2014:322). Om brottet är sådant att det kan bli

78 Fitger m.fl., a.a. 20:36 79 Fitger m.fl., a.a. 20:36.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

76

fråga om att förordna ett målsägandebiträde enligt lagen om målsägandebiträde ska målsäganden så snart som möjligt underrättas om de regler som gäller för förordnande av målsägandebiträde. Vidare ska målsäganden så snart som möjligt informeras om bl.a. reglerna om stödperson enligt 20 kap. 15 § och 23 kap. 10 §rättegångsbalken, möjligheterna att få rättshjälp och rådgivning enligt rättshjälpslagen (1996:1619), vilka myndigheter, organisationer och andra som kan lämna stöd, hjälp och vård, de kontaktuppgifter som behövs för att få upplysningar om det egna ärendet, den fortsatta handläggningen och vilken roll han eller hon kommer att ha i den, rätten till tolkning och översättning, vart han eller hon kan vända sig med klagomål som rör handläggningen av ärendet och att han eller hon på begäran kan få information om hur ärendet fortskrider hos polisen, åklagare eller domstol om det kan ske utan men för utredningen. Tidigare fanns en möjlighet att underlåta att underrätta målsäganden, om det var uppenbart att det inte behövdes eller om det var förenat med betydande svårigheter att vidta åtgärden. Denna möjlighet upphörde dock den 1 november 2015.80

Enligt 13 b § FUK ska målsäganden så snart som möjligt tillfrågas om han eller hon vill bli underrättad om beslut om att förundersökning inte ska inledas eller att en inledd förundersökning har lagts ned, beslut om att åtal inte ska väckas, tidpunkt och plats för sammanträden i rätten och dom eller slutligt beslut i målet. Enligt 13 c § FUK ska målsäganden så snart som möjligt underrättas om en gripen, anhållen eller häktad person avviker eller om frihetsberövandet hävs. Sådan underrättelse kan underlåtas i de fall en underrättelse inte behövs. Enligt 13 d § ska målsäganden så snart ett åtal har beslutats underrättas om beslutet. Beslutet ska innehålla uppgift om den eller de gärningar som åtalet avser. Något undantag från skyldigheten att underrätta målsäganden finns inte. Viss underrättelseskyldighet gäller endast till målsägande som anmält eller angett brottet, anmält enskilt anspråk eller begärt att bli underrättad (se bl.a. 13 e § och 14 § FUK).

Målsäganden får partsställning i rättsprocessen genom att föra talan i målet, dvs. framställa ett yrkande om ansvar eller framställa ett skadeståndsyrkande. Under förundersökningen är målsäganden inte part.

80 SFS 2015:47.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

77

Målsägande vid barnpornografibrott

Målsägandebegreppet är tämligen vagt och svårtolkat. För att ett avbildat barn vid barnpornografibrott ska kunna ha ställning som målsägande måste det givetvis vara fråga om ett verkligt barn. Av betydelse för bedömningen av målsägandestatus vid barnpornografibrott är brottets skyddsintresse, även om detta ensamt inte bör avgöra om det avbildade barnet i ett enskilt fall ska ha ställning som målsägande. Brotten i 16 kap. brottsbalken utgör brott mot staten och avser att skydda allmänna intressen, till skillnad från brott i exempelvis 3–7 kap., som är konstruerade som brott mot enskilda personer och avser att straffrättsligt skydda enskilda personer. Det är dock inte uteslutet att en enskild person kan ges ställning som målsägande vid brott mot staten eller allmänheten. Att barnpornografibrottet är placerat i 16 kap. om brott mot allmän ordning är alltså inte något som utesluter att det avbildade barnet, åtminstone i vissa fall, betraktas som målsägande. Barnpornografibrottet har dubbla skyddsintressen och avser dels att skydda barn i allmänhet, dels att skydda det enskilda barnet. Dessa båda skyddsintressen gör sig gällande med olika styrka beroende på vilken gärningsform som avses. Också vid andra brott som primärt är avsedda att skydda allmänna intressen kan enskilda personer erhålla målsägandestatus, såsom vid vårdslöshet i trafik, avvikande från trafikolycksplats och olaga diskriminering (se bl.a. NJA 1931 s. 717, NJA 1988 s. 39 och NJA 1999 s. 556).

Frågan om i vilken utsträckning det avbildade barnet kan vara målsägande vid barnpornografibrott behandlades av 2005 års barnpornografiutredning.81 Utredningen bedömde att ett barn som avbildats i barnpornografisk bild normalt är att anse som målsägande, i vart fall när det rör sig om skildring. Det är nämligen vid gärningsformen skildring som det tydligast framgår att barnet är målsägande, eftersom brottet riktar sig direkt mot barnet. Detta gäller oavsett om gärningsmannen samtidigt har begått ett sexualbrott mot barnet eller inte. Det är framställaren av de barnpornografiska bilderna som kan sägas vara upphovsman till den kränkning som barnpornografibrottet orsakar barnet.

81SOU 2007:54, Barnet i fokus – En skärpt lagstiftning mot barnpornografi, avsnitt 14.1.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

78

Skildring av barn i pornografisk bild bör också, enligt Fitger m.fl., anses som i så hög grad riktat mot barnet att barnet får ställning som målsägande.82 Flera exempel finns i praxis på att ett avbildat barn vid skildring av barnpornografisk bild fått status som målsägande, även om gärningsmannen inte samtidigt misstänkts för eller åtalats för något sexualbrott enligt 6 kap. mot barnet.83

När det gäller övriga gärningsformer av barnpornografibrottet ansåg 2005 års utredning att det möjligen inte framstår som lika klart att det avbildade barnet är att betrakta som målsägande. I rättsfallen som utredningen gick igenom fann utredningen att ”kopplingen” till gärningsmannen hade viss betydelse. Det är tydligare att brottet är riktat mot barnet om det är samma person som skildrar barnet i bild som sedan gör bilden tillgänglig också för andra. I dessa situationer har barnet, enligt utredningen, betraktats som målsägande. Beträffande gärningsformen spridning konstaterade utredningen att för det avbildade barnet spelar det egentligen inte någon roll om det är den som skildrat barnet som också sprider bilderna, eller om det är någon annan som fått tag på bilderna som också sprider dem. Från det avbildade barnets synvinkel är det nämligen fråga om en kränkning oavsett vem som hanterar bilderna. Därmed drog utredningen slutsatsen att det avbildade barnet oavsett gärningsform i allmänhet ska betraktas som målsägande. Det är i stort sett endast de fall där en person inte haft någon koppling alls till barnet i sin befattning med bilderna, som det kan ifrågasättas om barnet ska anses vara målsägande, såsom en mellanhand som hanterat bilderna utan att titta på dem eller någon som förmedlar kontakter mellan köpare och säljare. Sammanfattningsvis ansåg utredningen att en tillämpning av läran om brottets skyddsintresse leder till slutsatsen att den som avbildats i barnpornografiska bilder i många fall kan vara att betrakta som målsägande, i vart fall med hänvisning till att barnet blivit förnärmat av brottet. Enligt utredningen bör för det avbildade barnets ställning som målsägande således inte ha någon avgörande betydelse vilken straffbar gärningsform som gärningsmannen gör sig skyldig till. Frågan om barnets ställning som målsägande måste dock enligt utredningen i sista hand avgöras i varje enskilt fall.84

82 jfr Fitger m.fl., a.a. 20:42. 83 Se t.ex. Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 20 mars 2017 i mål B 2739-16, Hovrätten för Västra Sveriges dom den 28 februari 2018 i mål B 5436-17 och Nacka tingsrätts dom den 19 april 2016 i mål B 6997-15. 84SOU 2007:54 s. 311–316.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

79

Enbart det förhållande att barnpornografibrottet har som ett skyddsintresse – bland flera – att skydda det enskilda barnet från att kränkas innebär dock inte att brottet alltid kan anses begånget mot det enskilda barnet. Brottet är så konstruerat att det avbildade barnets inställning till gärningen inte har någon betydelse för frågan om straffansvar, varför barnets medverkan under förundersökning och rättsprocess endast i sällsynta fall erfordras. Brottet är inte heller något effektbrott och kräver således varken skada eller risk för skada hos barnet för att fullbordas. Barnpornografibrottet är snarare uppbyggt så att fara för kränkning/skada av barn presumeras. Läran om brottets skyddsintresse torde inte ge tillräcklig vägledning för att kunna bedöma i vilka fall det avbildade barnet får ställning som målsägande vid olika former av barnpornografibrott.

Vid skildring av barn i pornografisk bild kan sägas att brottet har begåtts mot barnet samt torde barnet i flertalet fall ha blivit förnärmad och lidit skada av brottet. Detta i synnerhet när det är samma person som begår det sexuella övergreppet mot barnet som dokumenterar detsamma.

Vid övriga gärningsformer framstår sambandet mellan gärningen och att barnet blivit förnärmad eller lidit skada generellt som mindre tydligt. I en del sådana fall, i synnerhet när det gäller spridning av bilder där det framgår vem barnet är, torde dock tveklöst det avbildade barnet kunna anses ha blivit förnärmad och också ha lidit skada.

Barnets ställning som målsägande vid barnpornografibrott skiljer sig åt mellan de olika gärningsformerna. Huruvida ett avbildat barn ska ha status som målsägande vid ett barnpornografibrott är beroende av flera faktorer och måste ytterst avgöras i rättstillämpningen. Frågan torde behöva avgöras från fall till fall.

En flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. innebär inte per automatik att det avbildade barnet får ställning som målsägande. Om brottet däremot klassificeras som ett brott mot person kan denna omständighet anföras som ett argument för att straffbestämmelsen primärt avser att skydda en enskild person och att brottet därför ska anses begånget mot det avbildade barnet, varpå barnet skulle kunna få ställning som målsägande. Vidare torde det faktum att det avbildade barnet i vissa fall kan ha status som målsägande mer ofta uppmärksammas. Målsägandeperspektivet kan antas få mer fokus i rättsprocessen vid ett flytt till 6 kap.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

80

I sammanhanget kan nämnas att eftersom ”barn i allmänhet”, dvs. barn som inte förekommer på den barnpornografiska bilden, utgör ett obestämt kollektiv, kan dessa barn inte betraktas som målsägande vid barnpornografibrott.

Målsägandebiträde

När en förundersökning har inletts eller återupptagits ska, under vissa förutsättningar, ett särskilt biträde för målsäganden förordnas (ett målsägandebiträde) enligt 1 § lagen (1988:609) om målsägandebiträde. Ett målsägandebiträde kan också förordnas i högre rätt, om åklagaren eller den tilltalade har överklagat domen i ansvarsdelen. Ett målsägandebiträde kan förordnas både för en målsägande som är part och för en målsägande som bara ska höras i målet.

Ett målsägandebiträde ska ta till vara målsägandens intressen i målet, lämna stöd och hjälp till målsäganden samt lindra påfrestningarna i samband med förundersökning och rättegång.85 Under förundersökningsskedet ska biträdet förklara för målsäganden hur förundersökningen går till och målsägandebiträdet har rätt att vara med vid alla förhör som hålls med målsäganden. Målsägandebiträdet ska också informera målsäganden om andra stödmöjligheter som finns och hjälpa målsäganden med kontakter med andra myndigheter och organ, t.ex. sjukvård, socialtjänst, kvinno- eller brottsofferjourer. Vid en eventuell huvudförhandling i målet ska biträdet ge målsäganden ett allmänt personligt stöd, men också bevaka målsägandens intressen i såväl frågor om handläggningen som förhöret med målsäganden. Under förhandlingen i domstol är det en viktig uppgift för målsägandebiträdet att bevaka att inga ovidkommande eller onödigt kränkande frågor ställs.86 En annan uppgift målsägandebiträdet kan ha är att bistå målsäganden med att föra talan om enskilt anspråk i anledning av brottet, om detta inte görs av åklagaren (3 § andra stycket lagen om målsägandebiträde). I målsägandebiträdets uppgifter ingår inte att bistå målsäganden med att föra ett enskilt åtal och inte heller att överklaga en dom i ansvarsdelen.87

Utgångspunkten för bedömningen om ett målsägandebiträde ska förordnas blir olika beroende på vilket brott det rör sig om.

85 3 § första stycket lagen om målsägandebiträde och prop. 1987/88:107 s. 23. 86 A. prop. s. 23 f. och SOU 1986:49, Målsägandebiträde, s. 99. 87 Se NJA 1999 s. 781.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

81

I mål om brott enligt 6 kap. ska ett målsägandebiträde förordnas, om det inte är uppenbart att målsäganden saknar behov av sådant biträde (1 § första stycket 1). Det råder en mycket stark presumtion för att målsägande ska förordnas i mål om sexualbrott. Regeringen har uttalat att alla som önskar ska få målsägandebiträde samt att någon behovsprövning i stort sett inte bör ske. Som exempel på när presumtionen inte ska gälla anges om målsäganden redan har allmän rättshjälp med biträdesförordnande, om målsäganden själv är åtalad och därför har offentlig försvarare, om målsäganden motsätter sig att ett målsägandebiträde förordnas eller om brottet rör en så obetydlig gärning att målsägandebiträde framstår som helt obehövligt.88

I mål om brott enligt 3 eller 4 kap. brottsbalken, på vilket fängelse kan följa, eller enligt 8 kap. 5 eller 6 § brottsbalken eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott, ska målsägandebiträde förordnas om det med hänsyn till målsägandens personliga relation till den misstänkte eller andra omständigheter kan antas att målsäganden har behov av sådant biträde. En verklig prövning av behovet av målsägandebiträde ska göras i dessa fall. Enligt förarbetena ska förutsättningar av personlig art hänförliga till målsäganden beaktas, t.ex. brottets art och bevisläget. Av betydelse kan vara målsägandens ålder, fysiska och psykiska tillstånd, om målsäganden och gärningsmannen har en nära relation till varandra eller målsägandens beroendeställning till den tilltalade i arbetslivet eller i förhållandet mellan elev och lärare. Sammanfattningsvis ska bedömningen utmynna i att målsäganden har en väsentlig nytta av ett målsägandebiträde.89Att målsäganden avser att föra talan om enskilt anspråk är inte i sig ett tillräckligt skäl för att förordna ett målsägandebiträde.90

Slutligen ska målsägandebiträde förordnas i mål om annat brott på vilket fängelse kan följa, om det med hänsyn till målsägandens personliga förhållanden och övriga omständigheter kan antas att målsäganden har ett särskilt starkt behov av sådant biträde. Förordnande med stöd av denna bestämmelse ska ske med restriktivitet och endast om brottet varit av kvalificerat slag och inneburit en svår kränkning av offret. Bevisläget och det processuella läget ska enligt förarbetena vara sådant att ingående eller pressande förhör kan förväntas.91

88Prop. 1989/90:158 s. 6. 89Prop. 1987/88:107 s. 37 f. och prop. 1989/90:158 s. 7 och 11. 90 Se bl.a. RH 1990:33 och RH 2000:1. 91Prop. 1993/94:26 s. 18 f.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

82

Den avbildade personens behov av målsägandebiträde

Ett målsägandebiträde kan spela en viktig roll när det gäller att stödja målsäganden under brottsutredningen och förbereda målsäganden inför en eventuellt kommande rättegång. Särskilt viktigt är det att en målsägande som har svårt att själv ta till vara sin rätt – såsom minderåriga – får stöd och hjälp i hela rättsprocessen. Att målsägandebiträde förordnas har i flera granskningar visat sig ge bra resultat vid utredningar av sexualbrott mot barn.92 Eftersom ett tidigt förordnande av målsägandebiträde har stor betydelse vid utredning och lagföring av sexualbrott införs den 1 juli 2018 en skyldighet för undersökningsledaren att göra en anmälan om målsägandebiträde omedelbart när en förundersökning om brott enligt 6 kap. har inletts eller återupptagits, om det inte är uppenbart att målsäganden saknar behov av sådant biträde (23 kap. 5 § rättegångsbalken).93

Fängelse ingår i straffskalan för samtliga grader av barnpornografibrottet. Om övriga förutsättningar är uppfyllda är det således möjligt att vid barnpornografibrott – oavsett vilken gärningsform det är fråga om – förordna målsägandebiträde för det avbildade barnet. Detta förutsätter dock att målsäganden har ett särskilt starkt behov av målsägandebiträde, med hänsyn till målsägandens personliga förhållanden och övriga omständigheter. Detta torde framför allt bli aktuellt vid skildring av barn i pornografisk bild, då det avbildade barnet och gärningsmannen inte sällan kan ha ett personligt förhållande till varandra samt då förhör med barnen under förundersökning och vid huvudförhandling i vissa fall kan aktualiseras. Exempel finns på att målsägandebiträde förordnats i sådana fall.94Vid utredning av barnpornografibrott som avser andra gärningsformer erfordras inte medverkan av de avbildade barnet, varför några förhör inte hålls med barnet under förundersökning eller huvudförhandling. Något behov av målsägandebiträde torde därför endast mycket sällan aktualiseras i sådana fall. Till detta kommer att när barnpornografibrottet begås kan barnet ha uppnått vuxen ålder.

92 Se betänkande av 2014 års sexualbrottskommitté, SOU 2016:60, Ett starkare skydd för den sexuella integriteten, avsnitt 6.5.1. 93Prop. 2017/18:177 s. 70 f., bet. 2017/18:JuU29, rskr. 2017/18:302, SFS 2018:618. 94 Se t.ex. Nacka tingsrätts mål B 6997-15, Blekinge tingsrätts mål B 468-16 och Halmstad tingsrätts mål B 1376-17.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

83

Från vissa håll har farhågor framhållits att barnets roll som målsägande och barnets behov av målsägandebiträde i utredningar om barnpornografibrott inte uppmärksammas tillräckligt eller uppmärksammas för sent i processen.95 En anledning till att barns behov av målsägandebiträde i mål om barnpornografibrott inte uppmärksammas tillräckligt under brottsutredningen och rättsprocessen har antagits vara att brottet är placerat i just 16 och inte i 6 kap. brottsbalken. För sexualbrott i 6 kap. aktualiseras frågan om målsägandebiträde ”per automatik” och då oftast tidigt i utredningen. Målsägandens rätt ska ju för dessa brott som huvudregel bevakas av ett målsägandebiträde.

En flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. skulle innebära att frågan om målsägandebiträde lättare och i ett tidigare skede skulle uppmärksammas av personer i rättskedjan, eftersom det vid brott enligt 6 kap. råder en presumtion för att målsägandebiträde ska förordnas. En sådan ordning skulle i vissa fall vara att föredra för de barn som utsatts för barnpornografibrott.

Om ett målsägandebiträde skulle förordnas skulle polis och åklagare också få lättare att komma i kontakt med målsäganden, vilket har framförts som önskvärt från polis- och åklagarhåll.

Ökade möjligheter att uppmärksamma barns behov av målsägandebiträde är dock i sig knappast ett tillräckligt skäl att flytta brottet till 6 kap. eftersom önskad effekt skulle kunna nås antingen redan genom en tillämpning av dagens lagstiftning samt utbildnings- och informationsinsatser eller genom ändringar i lagen om målsägandebiträde. Eftersom det i dag inte heller är klarlagt i rättstillämpningen i vilka fall det avbildade barnet över huvud taget intar en ställning som målsägande, utöver i skildringsfallen, och då behovet av målsägandebiträde i flertalet mål om barnpornografibrott kan ifrågasättas, är det i hög grad osäkert om en flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. skulle innebära att målsägandebiträde skulle förordnas i någon påtagligt större utsträckning än vad som redan görs i dag.

95 Se Ecpats rapport Barnpornografibrottet – Det straffrättsliga skyddet mot dokumenterade sexuella övergrepp mot barn, 2017.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

84

Möjlighet till skadestånd vid barnpornografibrott

Den som allvarligt kränker någon genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära ska ersätta den skada som kränkningen innebär, se 2 kap. 3 § skadeståndslagen (1972:207). Sådan s.k. kränkningsersättning är en form av ideellt skadestånd som inte förutsätter att fysisk skada har uppkommit. Kränkningsersättning avser inte de efterföljande reaktionerna på gärningen, i motsats till ersättning för personskada. Kränkningsersättningen tar sikte på att ersätta den kränkning av den personliga integriteten som uppkommer just i samband med angreppet (NJA 2007 s. 540). Skadestånd med anledning av kränkning bestäms efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. Därvid ska särskilt beaktas om handlingen haft förnedrande eller skändliga inslag, varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, inneburit missbruk av ett beroende- eller förtroendeförhållande, eller varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet. (5 kap. 6 § skadeståndslagen.)

I vissa fall, om gärningsmannen inte förmår betala skadestånd till brottsoffret, finns möjlighet för brottsoffret att söka ersättning av staten, enligt brottsskadelagen (2014:322). Enligt 5 § brottsskadelagen betalas brottsskadeersättning för den skada det innebär att någon allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet eller frid. Tidigare kunde inte brottsskadeersättning betalas ut för kränkning av någons ära, men sedan den 1 januari 2018 kan även ersättning tillerkännas den som har utsatts för grovt förtal (5 kap. 2 § brottsbalken). Innan denna nya bestämmelse infördes har Brottsoffermyndigheten i vissa fall ändå ansett att grovt förtal kan utgöra en ersättningsgill fridskränkning, om det grova förtalet var tillräckligt allvarligt. Brottsoffermyndigheten har angett att i de fall där barnpornografiska bilder har publicerats och spridits på internet, innebär detta en sådan allvarlig kränkning av barnets personliga frid att ersättning kan lämnas. Möjligheten att känna igen barnet på bilden har tillmätts betydelse i bedömningen. I de fall där barnet fått brottsskadeersättning har det dock varit fråga om att gärningsmannen både har skildrat barnet och spritt bilderna. Brottsskadeersättning har då utgått dels för kränkningen som kommer av skildringen, dels för den

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

85

fridskränkning som kommer av att bilderna även spridits. I den del spridningen ansetts vara ett angrepp på barnets ära, har brottsskadeersättning tidigare inte kunnat utgå. Myndigheten gjorde en bedömning av till vilken del brottet var riktat mot barnets frid respektive mot ära, och ersättningen utgick endast för den del som avsåg frid.96

Kränkningsersättning kan utgå till den som utsatts för ett sexualbrott, såsom våldtäkt. Vid barnpornografibrott genom skildring är det i de flesta fall ett sexualbrott som skildras, och barnet kan då få kränkningsersättning dels för sexualbrottet, dels för barnpornografibrottet. Det tycks dock som om denna rätt inte alltid uppmärksammas. Den undersökning av domar 2014–2016 som Ecpat Sverige gjort i sin rapport visar att målsäganden inte alltid begärt skadestånd för barnpornografibrottet, om skadestånd har begärts för ett sexualbrott i samma mål. I andra fall hade skadestånd begärts för båda brotten.97 Det faktum att det inte alltid begärs skadestånd för barnpornografibrotten, trots att ett målsägandebiträde förordnats, kan bero på olika uppfattningar om rätten till skadestånd.

I flera fall har domstolar tillerkänt målsäganden kränkningsersättning gemensamt för sexualbrottet och barnpornografibrottet.98 Många gånger har domstolen generellt bedömt att det saknas skäl för kränkningsersättning i de fall åtalet avsett barnpornografibrott; däremot har den kränkning som det för målsäganden har inneburit att händelseförloppet dokumenterats beaktats vid bedömningen av vilken kränkningsersättning som ska utgå på grund av brottet som dokumenterats. I en hovrättsdom99, hade en man gjort sig skyldig till en stor mängd brott mot barn, bland annat grovt sexuellt tvång och barnpornografibrott genom skildring. Hovrätten ansåg att en målsägande kunde tillerkännas ersättning för kränkning på grund av det sexualbrott som dokumenterats, men inte för barnpornografibrottet i sig. I några fall har en domstol uttalat att för ersättning för kränkning vid barnpornografibrott, krävs att bilderna på en viss person spridits vidare på internet eller överlåtits

96 Se exempelvis Brottsoffermyndighetens beslut 2006-05-22, dnr 02304/2005 och 2016-12-20, dnr 06286/2016. 97 Ecpat Sverige, Barnpornografibrottet, Det straffrättsliga skyddet mot dokumenterade sexuella övergrepp mot barn, 2017. 98 Se exempelvis Svea hovrätts dom den 1 mars 2016 i mål B 5801-15. 99 Svea hovrätts dom den 4 juni 2015 i mål B 5801-15.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

86

på ett sådant sätt att en vidare spridning inte längre är under den överlåtandes kontroll.100

Det finns rättsfall med en identifierad målsägande, där domstolen dömt för barnpornografibrott utan att samtidigt döma för något sexualbrott. I dessa fall har det rört det sig om skildring av barn som fyllt 15 år där själva sexualakten i sig inte utgjort brott. Barnet har i sådana fall tillerkänts ersättning för kränkning för att ha skildrats i barnpornografisk bild.101

Målsägandens möjlighet att få kränkningsersättning för ett barnpornografibrott där den åtalade inte framställt bilderna är oklar. Det finns rättsfall där en gärningsman dömts för innehav av barnpornografi där identifierade barn förekom, utan att gärningsmannen samtidigt dömts för att ha skildrat barnen i fråga, och där kränkningsersättning dömts ut. I dessa fall har gärningsmannen förmått barnen att själva skicka bilder på sig.102 Gärningsmannen hade således i dessa fall medverkat till uppkomsten av bilderna, men inte på så sätt att han åtalats för skildring. Det är oklart om det förekommer rättsfall där målsäganden erhållit skadestånd för att gärningsmannen spridit eller innehaft barnpornografi där barnen är identifierade, men där gärningsmannen inte haft någon kontakt med barnen när hen införskaffade bilderna.

När det gäller skadestånd till det avbildade barnet var 2005 års barnpornografiutredning av uppfattningen att ersättning för kränkning i allmänhet inte kan utgå vid innehav av barnpornografiska bilder av barnet.103 Att inneha barnpornografiska bilder är brottsligt, men gärningsmannen torde inte annat än i mycket speciella situationer bli skadeståndsskyldig mot barnet. Den brottsliga gärningen torde nämligen inte anses utgöra ett angrepp på barnet som innefattar en så allvarlig kränkning som avses i 2 kap. 3 § skadeståndslagen. Kopplingen mellan barnets lidande och gärningsmannens agerande är möjligen inte tillräckligt stark. 2005 års barnpornografiutredning måste sägas ha fog för sina uttalanden. Vägledande avgöranden i frågan torde saknas.

Ecpat Sverige har framfört åsikten att i ett mål om barnpornografibrott ska alla barn som förekommer i de barnpornografiska

100 Svea hovrätts dom den 24 juni 2015 i mål B 693-15 och Uppsala tingsrätts dom den 30 november 2017 i mål B 3216-16. 101 Se t.ex. Hovrätten för Västra Sveriges dom den 28 februari 2018 i mål B 5436-17. 102 Se exempelvis Nacka tingsrätts dom den 12 mars 2015 i mål B 586-14. 103SOU 2007:54, s. 331.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

87

bilderna få en tydlig roll som målsägande, även de barn som inte är identifierade. Dessa okända barn skulle tilldelas ett gemensamt målsägandebiträde och kunna tillerkännas kränkningsersättning. Utbetalningen av kränkningsersättningen för de okända barnen skulle kunna organiseras på så sätt att ersättningen läggs i en fond. Medlen i fonden skulle kunna användas för att förebygga sexualbrott mot barn, eller för rehabilitering av brottsutsatta barn. En åklagare som utredning varit i kontakt med har framfört tanken att de som döms för barnpornografibrott skulle förpliktas att betala ersättning till en fond för t.ex. rehabilitering av barn som utsatts för sexuell exploatering och att beloppet skulle vara satt i relation till brottets allvar (jfr systemet med företagsbot). Inom ramen för denna utredning finns dock inte möjlighet att analysera dessa frågor vidare.

3.3.5. En markering från lagstiftaren att barnpornografibrott är en kränkning av det avbildade barnet

En tydlig markering – kränkningen av det enskilda barnet i fokus

Barn som utsatts för ett sexuellt övergrepp kan uppleva en kränkning av endast vetskapen om att övergreppet har dokumenterats och att någon kan titta på bilderna. Bilder och information kan via internet få stor spridning och barnen kan känna oro över att inte veta vem som kan tänkas se bilderna, se ovan avsnitt 3.2.2. Med anledning därav avser kriminaliseringen av barnpornografi att skydda det enskilda barnet. Avsikten med kriminaliseringen är dock även att skydda barn i allmänhet. Förekomsten av övergreppsbilder i samhället kan nämligen verka förråande och kränka barn i allmänhet. Förekomsten och spridning av material som sexualiserar barn riskerar att leda till att fler barn utsätts för sexuell exploatering. Därmed finns starka skäl att undvika förekomsten av övergreppsmaterial i samhället i stort. Detta är också anledningen till att det avbildade barnets egen inställning till brottet inte har någon betydelse för frågan om gärningens straffbarhet.

Ett argument som har framförts för att flytta barnpornografibrottet till 6 kap. om sexualbrott, är att lagstiftningen då bättre skulle återspegla syftet att skydda det enskilda barnet från att

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

88

kränkas. Att flytta brottet till 6 kap. skulle anses vara en markering från samhällets sida att brottet främst utgör en av kränkning av det enskilda barnet. Det skulle tydligare framgå att det är fråga om brott riktat mot barnet, och inte en inskränkning av tryck- och yttrandefriheterna.

Syftet att skydda de avbildade barnen utesluter emellertid inte att kriminaliseringen dessutom har till syfte att skydda barn i allmänhet. Det finns egentligen inte någon motsättning mellan skyddsintressena å ena sidan det enskilda barnet och å andra sidan barn i allmänhet. Det behöver inte vara så att markeringen av allvaret i brottet mot det ena skyddsintresset sker på bekostnad av det andra.

Allvaret i ett visst brott markeras genom straffskalan. Hos rättsväsendet ska de straff som stadgas i lag vara styrande, inte den allmänna opinionen. Även om straffbuden är utformade som handlingsregler för domare och primärt riktar sig till rättstillämparna är ska straffbuden också ha – och har – normerande verkan för människorna i samhället. I detta avseende kan vilken typ av brott en viss gärning tillhör få betydelse. Det måste antas att hos gemene man väcker förekomsten av sexualbrott i samhället större avsky än förekomsten av brott mot allmän ordning. Det är möjligt att genom att barnpornografibrottet nu finns i 16 kap., tanken förs missvisande till att kriminaliseringen främst handlar om ordnings- eller sedlighetsstörning på så sätt att det primärt är allmänheten som ska skyddas från obehag. Det kan inte heller uteslutas att bagatelliserande attityder som att ”det inte är så farligt att bara titta” skulle förekomma i mindre utsträckning om det tydligare framgick att barnpornografibrottet är att se som ett brott mot det enskilda barnet likväl. Även en liten förskjutning av den allmänna uppfattningen om brottets allvar skulle måhända kunna få betydelse för brottsfrekvensen på lång sikt.

Rättsvårdande myndigheter

Brottsutredare har uppgett att barnpornografibrott nedprioriteras i förhållande till andra brott och att en flytt till 6 kap. skulle kunna leda till att brottet skulle prioriteras i större utsträckning. Allvaret i ett visst brott markeras genom straffskalan, inte genom placering i brottsbalken. Var ett brott har placerats i brottsbalken måste dock

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

89

antas visa vad lagstiftaren har avsett som det primära skyddsintresset för brottet. I 6 kap. är det övergripande skyddsintresset en persons sexuella integritet, medan det i 16 kap. är den allmänna ordningen. Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2011 s. 386 uttalat angående att straffbestämmelserna för barnpornografibrott och utnyttjande av barn för sexuell posering (6 kap. 8 § brottsbalken) till stor del täcker varandra:

Även om brotten systematiskt är olika på så sätt att [utnyttjande av barn för sexuell posering] är brott mot person och [barnpornografibrott] är brott mot allmän ordning har de samma grundläggande skyddsintresse, nämligen att skydda barn mot att utnyttjas sexuellt.

Högsta domstolen menar alltså att både straffbestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering och barnpornografibrottet syftar till att skydda barn från sexuell exploatering, men det förstnämnda syftar till att skydda ett enskilt barn, medan det andra syftar till att skydda barn i allmänhet. Antagandet talar inte emot förarbetena till barnpornografibrottet, men det faktum att barnpornografibrottet även ska skydda det enskilda barnet kommer inte riktigt fram tydligt i uttalandet.

En placering av straffbestämmelsen om barnpornografibrott i 6 kap. skulle kunna medföra att fokus förskjuts till det enskilda barnet och från barn i allmänhet. De anställda hos Polismyndigheten som ska utreda brott är ofta under stor arbetsbelastning. Den enskilde utredaren kan tvingas prioritera vissa utredningsåtgärder på bekostnad av andra. Brott mot person, däribland sexualbrott, brukar i allmänhet hos utredare prioriteras högre än brott mot allmän ordning, enligt vad har uttryckts från polisiärt håll. Barnpornografibrottet borde dock kunna erhålla prioritet i likhet med sexualbrott eftersom barnpornografiska bilder ofta kan vara bevis för ett allvarligt sexualbrott mot ett barn. Hur olika brottstyper prioriteras inom Polismyndigheten är emellertid främst en organisatorisk fråga som ligger utanför denna utrednings område.

3.3.6. Utredningsproblem om det avbildade barnet i ökad utsträckning ska erhålla målsägandestatus?

Polisen vill i sina utredningar om t.ex. innehav och spridning av barnpornografibrott i första hand prioritera att identifiera barnet

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

90

och hitta det, så att gärningsmannen i det dokumenterade sexualbrottet kan påträffas och lagföras och för att förhindra fortsatta övergrepp. Bildmaterialet hanteras i sådana fall i första hand som bevismaterial för att sexuella övergrepp har begåtts mot barnet. Hittas barnet är chansen större att även gärningsmannen kan gripas och lagföras. Bildmaterialet undersöks också för att utröna om det är innehavarens egna övergrepp som dokumenterats, s.k. egenproducerat material. Det är först om övergreppen på bilderna inte kan kopplas till innehavaren som brottet betraktas och utreds som ett ”rent” barnpornografibrott. Det är inte ovanligt att ett beslag av barnpornografimaterial innehåller hundratusentals bilder. Det rör sig då oftast om också ett mycket stort antal unika barn.

I en rapport till regeringen har Polismyndigheten uppgett att de och Åklagarmyndigheten har en dialog om att låta utredare granska relevanta (begränsade) delar av beslagtaget material för att frigöra tid för utrednings- och identifieringsarbete.104

Som har redogjorts för i avsnitt 3.3.4 finns regler i förundersökningskungörelsen (1947:948) (FUK) om skyldighet för den som leder förundersökningen att informera och underrätta målsäganden. Många av dessa regler är obligatoriska. Skyldigheten gäller bl.a. att underrätta målsäganden om möjligheten att åklagaren kan föra talan om enskilt anspråk, om möjlighet att förordna målsägandebiträde och om vart målsäganden ska vända sig för att få information om utredningen.

En flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. skulle få till följd att barnpornografibrottet systematiskt skulle höra till brotten mot person. Även om ett visst straffbuds systematiska hemvist i brottsbalken inte bör tillmätas någon större betydelse vid tolkningen av detsamma är det inte uteslutet att straffbudets skyddsintresse att skydda det enskilda barnet skulle hamna mer i fokus än skyddsintresset att skydda barn i allmänhet. Även om en flytt till 6 kap. inte per automatik skulle innebära att det avbildade barnet erhåller status som målsägande skulle läran om brottets skyddsintresse innebära ett argument för att det avbildade barnet i fler fall än i dag skulle få status som målsägande.

104 Bekämpa sexuella övergrepp mot barn, Redovisning av regeringsuppdraget, Ju2016/06827/PO, 2016-10-06, Uppdrag till Polismyndigheten att identifiera och genomföra åtgärder för att förstärka förmågan att bekämpa sexualbrott mot barn, 2018-04-13.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

91

Om flertalet avbildade (verkliga) barn skulle få status som målsägande i barnpornografiärendet, skulle det bli ett digert arbete för polis och åklagare att försöka identifiera och hitta alla dessa barn för att fullborda informations- och underrättelseskyldigheten enligt FUK. Inte sällan är de avbildade barnen identifierade sedan tidigare. Att kontakta alla dessa barn, som kan befinna sig över hela världen, i samtliga ärenden om barnpornografibrott skulle också ta mycket tid och stora resurser i anspråk. Värt att påpeka är att samma bilder kan förekomma i många utredningar under många års tid. De avbildade barnen kan ha flyttat, de kan ha blivit vuxna och de kan ha avlidit. Det saknas stöd i lagstiftningen att frångå regleringen i bl.a. rättegångsbalken och FUK att förbigå en identifierad målsägande; hen har en rätt till delaktighet i processen, i många fall även om brottet inte har anmälts av målsäganden. När det gäller bilder av barn som inte är identifierade sedan tidigare torde det, enligt framför allt många åklagare som utredningen varit i kontakt med, krävas större ansträngningar för att i utredningen om det aktuella barnpornografibrottet försöka identifiera dessa avbildade barn om brottet är att betrakta som ett sexualbrott än om brottet, som i dag, är att betrakta som ett brott mot allmän ordning.

För de avbildade barnens skull är det givetvis viktigt att de och deras förövare hittas. I många fall bör det dock ske i en separat process, där själva sexualbrottet bakom bilden utreds. Barnpornografimaterialet kan då behandlas som bevismedel i den förundersökningen. Om alla barn skulle identifieras och få målsägandestatus i själva barnpornografibrottsutredningen, kommer den utredningen onekligen dra ut på tiden och bli väldigt omfattande. Utredningstiden kan i förhållande till brottets svårhetsgrad bli orimligt lång. Rätten till lagföring inom rimlig tid riskerar då att gå om intet för den misstänktes del. Är det fråga om att den misstänkte är häktad, hamnar förundersökningen under alltmer tidspress. Eftersom polisens och övriga rättsväsendets resurser är ändliga, kan det leda till att mindre resurser finns kvar till att utreda det bakomliggande sexualbrottet, om större resurser måste läggas på att kontakta och försöka identifiera samtliga barn i utredningen om barnpornografibrottet. Eftersom roten till barnpornografibrott som regel är ett sexualbrott, är det rimligare att mer resurser läggs på att hitta förövaren i sexualbrottet än att utreda vidden av barnpornografibrottet. Effektiviteten i rättsprocessen

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

92

talar därmed emot att barnpornografibrottet regelmässigt ska behandlas som ett brott mot person och som ett målsägandebrott. Snarare har det stora utredningsmässiga fördelar att brottet främst ses som ett brott mot allmän ordning och har kvar sin placering i 16 kap. brottsbalken. Om misstanken gäller egenproducerat material bör polisen emellertid självfallet så långt möjligt försöka utreda målsägandens identitet, även om straffbestämmelsen alltjämt är placerad i 16 kap. brottsbalken.

3.3.7. Överväganden om barnpornografibrottets placering

Bedömning: Straffbestämmelsen om barnpornografibrott bör

alltjämt finnas i 16 kap. brottsbalken. Straffbestämmelsen om barnpornografibrott bör således inte flyttas till 6 kap. brottsbalken.

Överväganden

Skyddsintresse och systematik

Placeringen av ett straffstadgande i ett visst kapitel i brottsbalken kan få viss betydelse för hur brottets skyddsintressen betraktas liksom för vilket av flera skyddsintressen som ska anses mest centralt. Straffbudets placering kan också få praktiska konsekvenser.

Straffbestämmelsen om barnpornografibrott är i dag placerad i 16 kap. om brott mot allmän ordning och anses systematiskt som ett brott mot staten. Barnpornografibrottet har emellertid dubbla skyddsintressen. Straffbestämmelsen ska skydda det enskilda avbildade barnet från att kränkas, men också skydda barn i allmänhet från den kränkning barnpornografiska skildringar innebär. Straffbestämmelsen kan också sägas ge skydd mot att barnpornografiska bilder används för att förmå barn att medverka i sexuella handlingar.

Straffbestämmelsen omfattar många olika gärningsformer, allt från skildring av barn i pornografisk bild, till förmedling av kontakter mellan köpare och säljare samt innehav och betraktande av barnpornografiska bilder. Straffbestämmelsen omfattar bilder av

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

93

såväl verkliga som fiktiva barn, men också av vuxna personer vars pubertetsutveckling ännu inte är fullbordad. De båda skyddsintressena framträder med olika styrka beroende på gärningsform och typ av avbild. Gemensamt för dem alla är dock skyddsintresset att skydda barn i allmänhet från den kränkning barnpornografiska bilder innebär. Detta skyddsintresse, liksom intresset av att motverka att barnpornografiska bilder används för att förmå barn att delta i sexuella handlingar, gäller samtliga slag av barnpornografibrott och får därför anses som det överordnade skyddsintresset, vilket med viss styrka talar för att placeringen i 16 kap. brottsbalken i systematiskt hänseende är den mest lämpliga. För en placering i 16 kap. talar också att ett barnpornografibrott anses begånget oavsett eventuell koppling till ett konkret sexuellt övergrepp och oavsett det avbildade barnets inställning till gärningen. Medgivande till t.ex. spridning eller innehav från det avbildade barnet (som då gärningen begås kan ha hunnit bli vuxen) utesluter således inte straffrättsligt ansvar. Eftersom brottet skyddar så viktiga intressen som barn i allmänhet (och kanske också den stora allmänheten) är brottet fullbordat utan att någon kränkning av en enskild person, eller ens fara för kränkning eller skada, behöver ha uppstått. Även om barnpornografibrott i det stora flertalet fall förutsätter att ett sexualbrott mot barnet begåtts vid skildrandet av barnet, utgör andra gärningsformer än skildring handlingar som ligger utanför, och i tid efter, den sexuella handling som barnet utsatts för. Brottet tar sikte på förfaranden utöver själva sexualbrottet mot barnet och vid flera gärningsformer har kopplingen till sexualbrottet mot barnet tunnats ut väsentligt.

Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan varje gärningsform som avser ett verkligt barn – med mer eller mindre styrka – sägas kränka det avbildade barnets integritet. 6 kap. brottsbalken omfattar sexualbrott, vilka i systematiskt hänseende är ett brott mot person. I 6 kap. finns också brottstyper som inte anses som brott mot person utan som skyddar allmänna intressen, såsom köp av sexuell tjänst och vissa former av koppleri. De gärningar som omfattas av dessa kriminaliseringar har dock, i större eller mindre utsträckning, sexuell anknytning. Även om barnpornografibrottet omfattar gärningar som inte i sig har sexuell anknytning och bilderna inte alltid föreställer ett verkligt barn skildrar bilderna alltid ett sexuellt motiv. Systematiken i brottsbalken bör mot denna bakgrund

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

94

inte anföras som ett absolut hinder mot att flytta barnpornografibrottet från 16 kap. till 6 kap. En jämförelse kan dock göras med spridning av skildringar av grova våldsbrott som inte anses som brott mot liv och hälsa enligt 3 kap. (där bl.a. brotten mord och misshandel är placerade) utan som ett brott mot frihet och frid enligt 4 kap. brottsbalken (olaga integritetsintrång).

Det avbildade barnets rättsliga ställning

Med dagens placering av barnpornografibrottet i 16 kap., som ett brott mot allmän ordning, är inte alltid tydligt för vare sig allmänheten eller rättsväsendets aktörer att straffbestämmelsen även avser att skydda det enskilda barnet, främst i det stora flertalet fall då brottet riktar sig mot ett verkligt barn, samt att många förfaranden med övergreppsbilder innebär en kränkning av det avbildade barnet. Hos vissa av dessa råder uppfattningen att det avbildade barnet aldrig kan vara målsägande eftersom brottet är placerat i 16 kap. En flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. skulle bättre återspegla intresset att skydda det enskilda barnet och tydliggöra att barnpornografibrottet är en hänsynslös exploatering av skyddslösa barn. Nämnda skyddsintresse skulle tvivelsutan få en mer framskjuten plats vid en flytt till 6 kap. och därmed framstå tydligare och som mer centralt. Om brottet placerades i 6 kap. skulle rättsväsendets representanter sannolikt lättare uppmärksamma det avbildade barnets eventuella ställning som målsägande och de rättigheter som då gör sig gällande, såsom att kunna väcka enskilt åtal, framställa skadeståndsanspråk, biträda åtalet och överklaga till högre instans. Utöver skildringsfallen och vissa spridningsfall får dock rättsläget sägas vara sådant att det är högst oklart i vilka fall det avbildade barnet verkligen ska ha ställning som målsägande.

En flytt av straffbestämmelsen till 6 kap. skulle medföra en presumtion för att målsägandebiträde ska förordnas i de fall det finns en målsägande. Eftersom medverkan av de barn som avbildats i pornografisk bild i det stora flertalet fall inte erfordras under utredning och huvudförhandling torde dock behovet av målsägandebiträde endast göra sig gällande i ett mindre antal fall (vissa skildringsfall).

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

95

Sedan straffbestämmelsen om barnpornografibrott infördes i brottsbalken år 1980 har intresset av att straffrättsligt skydda det enskilda avbildade barnet blivit mer centralt, bl.a. genom att en absolut åldersgräns för skildringsfallen införts i bestämmelsen samt genom att innehav och betraktande kriminaliserats. Barn utsätts för mycket allvarliga sexualbrott i syfte att barnpornografiska bilder ska kunna framställas. Inte bara framställning av barnpornografiska bilder utan också vetskapen om att dessa bilder sprids vidare, innehas och betraktas av andra kan medföra mycket svårt psykologiskt lidande för barnet under lång tid. Samtliga dessa omständigheter leder till att skyddsintresset att skydda det enskilda barnet bör ha en mer framskjuten plats än tidigare, vilket skulle bli fallet genom en placering i 6 kap. brottsbalken.

En flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. skulle också, som har framförts av flera ideella organisationer, kunna medföra ett starkt signalvärde och ett erkännande av den kränkning av det avbildade barnets personliga och sexuella integritet som framställning och annan befattning med bilderna kan innebära.

Även om det är högst oklart i vilka fall ett avbildat barn kan anses ha ställning som målsägande skulle en flytt till 6 kap. kunna medföra att barnets ställning i rättsprocessen stärks. Samtidigt utgör placeringen i 16 kap. inte något hinder mot att det avbildade barnet, i de fall barnet är identifierat som ett verkligt barn, erhåller status som målsägande. Redan i dag förekommer att ett barn som skildrats i pornografisk bild och där gärningsmannen åtalats för barnpornografibrott (skildring och spridning) erhållit målsägandebiträde och skadestånd för kränkning enligt skadeståndslagen. Vid övriga gärningsformer framstår behovet av målsägandebiträde som tämligen ringa. Vissa former av barnpornografibrott kan ses som angrepp på någons frid eller ära, varför brottskadeersättning enligt brottsskadelagen kan utgå.

Vidare ska beaktas att i de fall behovet av målsägandebiträde och skadestånd m.m. starkast gör sig gällande, då fråga är om skildring av barn i pornografisk bild och spridande av barnpornografiska bilder, gärningsmannen ofta samtidigt gör sig skyldig till ett sexualbrott (ofta utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § brottsbalken) eller ett brott mot frihet och frid (olaga integritetsintrång enligt 4 kap. 6 c § brottsbalken), som är brott mot person, varför det avbildade barnet som utgångspunkt har en given ställning

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

96

som målsägande samt större möjligheter att få ett målsägandebiträde förordnat.

Beaktas måste också att en flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. skulle kunna innebära en risk för att det allmänna skyddsintresset skulle få en mer tillbakahållen roll och att skyddet för alla barn från att kränkas skulle få minskad betydelse.

Högre prioritet

Ett argument som framförts framför allt från polisiärt håll är att en flytt till 6 kap. av straffbestämmelse om barnpornografibrott skulle medföra att brottstypen prioriteras högre än i dag. Generellt är uppfattningen hos många brottsutredare att brott mot person – såsom sexualbrott i 6 kap. – är allvarligare än brott mot allmän ordning i 16 kap. Ett brotts allvar återspeglas i dess straffskala och endast dess placering i brottsbalken bör dock inte i sig få styra prioriteringen. Vilka brott som ska prioriteras är en organisatorisk fråga som inte bör vara avhängig brottets placering i brottsbalken.

Längre utredningstider

Om straffbestämmelsen om barnpornografibrott flyttas till 6 kap. och brottet mer tydligt anses som ett brott mot person, vilket måste antas vara huvudsyftet bakom en flytt till 6 kap., finns beaktansvärda risker för vissa effekter som kan medföra betydligt längre utredningstider än i dag när det gäller barnpornografibrott. Ett innehav av barnpornografiska bilder består inte sällan av tiotusentals eller hundratusentals bilder. I många fall har också ett mycket stort antal bilder spridits. Bilderna kan föreställa barn från olika delar av världen och vara framställda under en lång tidsperiod. Samma barn kan förekomma på bilder i många utredningar under ett stort antal år. I dag underrättas inte de avbildade barnen i en sådan utredning om möjligheten till målsägandebiträde, om möjligheten att framställa enskilt anspråk, att utredningen lagts ned osv. enligt bestämmelserna i bl.a. 13 a § förundersökningskungörelsen (1947:948) (FUK). Skälet är att det övergripande skyddsintresset är att skydda barn i allmänhet samt att brottets systematiska placering, som ett brott mot allmän ordning (staten), inte medför någon skyldighet för polis och

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

97

åklagare att vidta sådana åtgärder. Om samtliga identifierade individer ska underrättas kommer varje utredning att ta betydligt längre tid än i dag och kräva att resurser läggs också på underrättelser enligt FUK. Det är inte sällan äldre bilder återkommer i nya beslag av barnpornografi. I de fall personen på bilden har identifierats i ett tidigare mål och sexualbrottet och skildringsbrottet redan lagförts, kan det ifrågasättas om personen själv har något intresse av att bli underrättad om att bilderna har hittats i ytterligare beslag. Utredningsresurser av viss omfattning torde också behöva läggas på att försöka finna de individer som inte tidigare identifierats. Polisens resurser är ändliga och risken finns att möjligheten att utreda vidare de fall där man kan anta att fråga kan vara om pågående sexuella övergrepp (och som inte görs i utredningen om barnpornografibrottet utan i en utredning om ett sexualbrott) minskar.

Önskemål finns från många poliser och åklagare att kunna begränsa dessa stora utredningar genom att inte granska samtliga bilder i ett beslag, i syfte att i stället kunna fokusera på att hitta förövarna bakom bilderna och övergreppen och kunna lagföra dem samt förhindra fortsatta övergrepp mot såväl det avbildade barnet som mot andra barn. Om barnpornografibrottet ska ses som ett brott mot person minskar möjligheten till sådan s.k. begränsad klassificering vid ett innehavs- och/eller spridningsbrott betydligt.

Om barnpornografibrottet skulle flyttas till 6 kap., skulle givetvis inte det allmänna skyddsintresset gå förlorat. Om straffbestämmelsen flyttas kan möjligen argumenteras för att brottet, liksom i dag, främst, och i vart fall när det gäller bl.a. innehav och spridning, ska ses som ett brott mot staten och inte som ett brott mot det enskilda barnet, varför de avbildade barnen inte heller framdeles måste underrättas (om de är identifierade) och att ansträngningar inte behöver göras för att försöka identifiera och hitta de barn som ännu inte identifierats i barnpornografiärendet. Om så inte blir fallet bör övervägas om undantag i förundersökningskungörelsen kan införas för dylika fall. Om sådana undantag befinns nödvändiga synes dock det primära skälet för en flytt, som torde vara att stärka det enskilda barnets ställning i processen, gå förlorat.

En flytt av straffbestämmelsen till 6 kap. skulle således riskera att medföra att misstänkta sexualbrott mot barn inte kan utredas och att den straffrättsliga reaktionen på begångna barnpornografibrott fördröjs i onödan. Det kan därmed ur ett barnrättsperspektiv starkt

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

98

sättas i fråga om de barn som utsatts för barnpornografibrott verkligen gynnas av en flytt till 6 kap. eller om de goda syftena med en flytt riskerar att motverka sig själva. Ur ett rent brottsofferperspektiv torde också en effektiv och snabb lagföring av en förövare ibland kunna vara viktigare för känslan av upprättelse och därmed utgöra en del av rehabiliteringsprocessen än t.ex. delaktighet i varje rättslig process eller skadestånd.

Sammanfattande bedömning

Samtliga gärningar som ryms inom barnpornografibrottet innebär en kränkning av barn i allmänhet. Barn ska inte sexualiseras och avbildas i sexuella sammanhang. Många gärningar innebär också en kränkning av ett enskilt barns frid och sexuella integritet. Systematiskt passar det sämre att kategorisera barnpornografibrottet som ett brott mot person än som ett brott mot staten. Något hinder mot att av rent systematiska skäl placera barnpornografibrottet i 6 kap. om sexualbrott finns dock inte.

Att det avbildade verkliga barnets rättigheter och behov i rättsprocessen kan komma att uppmärksammas mer efter en flytt till 6 kap. är skäl som talar för en flytt. Dessa fördelar kan dock i stället åstadkommas t.ex. genom utbildningsinsatser inom rättsväsendet eftersom dagens placering av barnpornografibrottet i 16 kap. inte hindrar att det avbildade barnet får ställning som målsägande, erhåller skadestånd och får ett målsägandebiträde förordnat för sig om det föreligger starka behov av ett sådant.

De faktiska verkningarna av en flytt av barnpornografibrottet från 16 kap. till 6 kap. är svåra att förutse. De stora utredningsmässiga nackdelar en flytt skulle kunna medföra, och som skulle kunna få negativa konsekvenser för brottsutredningar av allvarliga sexualbrott mot enskilda barn (de dokumenterade sexuella övergreppen) men också medföra långa utredningstider med risk för att fortsatt brottslighet inte kan förhindras och att en effektiv lagföring av de som gjort sig skyldiga till barnpornografibrott motverkas, väger emellertid betydligt tyngre än de fördelar en flytt kan medföra. Sammanfattningsvis bör straffbestämmelsen om barnpornografibrott alltjämt vara placerad i 16 kap. brottsbalken.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

99

3.4. Ett förändrat skuldrekvisit

Förslag: Den som skildrar ett barn i pornografisk bild ska kunna

straffas för barnpornografibrott även om denne inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen är under 18 år.

För ansvar för barnpornografibrott krävs vid skildring av ett verkligt barn (vars pubertetsutveckling är fullbordad) att gärningsmannen hade uppsåt till att barnet var under 18 år. Det räcker alltså inte att gärningsmannen misstänker att personen kan vara under 18 år. För att kunna straffas ska gärningsmannen ha insett att personen var under 18 år, eller i vart fall ha förhållit sig likgiltig inför åldern på så sätt att en visshet om åldern inte hade fått gärningsmannen att avhålla sig från agerandet.

Vid sexualbrott mot barn gäller dock ett annat skuldrekvisit. Även den som inte insåg men hade skälig anledning att anta att den andra personen uppnått en viss ålder kan dömas, enligt 6 kap. 13 § brottsbalken. Från den 1 juli 2018 gäller dock ett sänkt krav för oaktsamhetsbedömningen. Den nya bestämmelsen i 6 kap. 13 § innebär att den som begår ett sexualbrott mot någon under en viss ålder ska dömas till ansvar för dessa brott även om han eller hon inte hade uppsåt till, men var oaktsam beträffande barnets ålder.105 Det är alltså fråga om att ställa något högre krav på att gärningsmannen ska förvissa sig om barnet i fråga uppnått en viss ålder. Någon kvalificerad oaktsamhet krävs således inte längre. Lagändringen motiveras med att barn ska tillförsäkras ett starkt straffrättsligt skydd mot sexuella övergrepp. Som en del av det utökade skyddet ska vid oaktsamhetsbedömningen mindre avseende fästas vid barnets kroppsutveckling än tidigare.

Jämfört med sexualbrotten gynnas alltså i straffrättsligt hänseende den som är osäker på om det rör sig om ett barn eller inte vid barnpornografibrott genom skildring. Teoretiskt skulle detta kunna leda till domar där någon döms för sexualbrott mot barn, där gärningsmannen varit oaktsam till att barnet var under 15 år, men där åtal för barnpornografibrott ogillas eftersom personen inte haft uppsåt till att den som skildrats var ett barn. I praktiken torde

105Prop. 2017/18:177, bet. 2017/18:JuU29, rskr. 2017/18:302, SFS 2018:618.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

100

problemet sällan uppkomma, men det måste ändå sägas vara otillfredsställande med två bestämmelser som delar skyddsintresse, men som har olika krav på gärningsmannens skuld. Med tanke på vilket trauma ett barn som avbildats i en intim situation kan uppleva (se avsnitt 3.2.2), är det motiverat att samma krav ställs för barnpornografibrott genom skildring som för sexualbrott avseende gärningsmannens aktsamhet beträffande barnets ålder. Gärningsmannen torde ha samma möjlighet att förvissa sig om åldern på personen hen avbildar, som den som avser att företa sexuella handlingar med densamma. Sammantaget finns det därför skäl att låta en bestämmelse motsvarande den i 6 kap. 13 § även gälla den som skildrar ett barn i pornografisk bild. En sådan bestämmelse kan föras in som ett nytt stycke i den nuvarande paragrafen.

Ett sådant krav på gärningsmannens aktsamhet till barnets ålder går dock inte att tillämpa i de fall det rör sig om andra former av barnpornografibrott än skildring. Ansvar för brott enligt 16 kap. 10 a § första stycket 2–5 förutsätter att, om den avbildade personens pubertetsutveckling är fullbordad, det av bilden och omständigheterna kring den framgår att det rör sig om ett barn under 18 år, vilket regleras i tredje stycket i samma paragraf. Det rör sig alltså om innehav, spridning m.m. Bedömningen om personen på bilden är ett barn eller inte ska göras på objektiva grunder. Är den avbildade personens pubertetsutveckling fullbordad och framgår det inte av bilden och omständigheterna kring bilden att den föreställer ett barn under 18 år, anses den inte vara olaglig såsom barnpornografisk. Vilken insikt innehavaren av bilden har om den verkliga åldern på personen på bilden har i det avseendet ingen betydelse. Det föreslås ingen ändring av den bestämmelsen.

3.5. Redaktionella ändringar

Förslag: Redaktionella ändringar görs i bestämmelsen om

barnpornografibrott i 16 kap. 10 a §, på så sätt att vissa stycken byter plats.

I avsnitt 3.4 har föreslagits att ett utökat skuldrekvisit ska införas, på så sätt att den som skildrar ett barn i pornografisk bild ska kunna straffas för barnpornografibrott även om denne inte haft uppsåt till

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

101

men varit oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen är under 18 år. Bestämmelsen föreslås läggas in som ett nytt femte stycke i 16 kap. 10 a § brottsbalken.

Barnpornografibrott används i dag som gemensam brottsbeteckning för såväl normalgradsbrottet som den ringa graden. I avsnitt 5.2 föreslås att brottsbeteckningen ringa barnpornografibrott införs, för de brott som är ringa.

Paragrafen är i dag lång och består av fem stycken, varav första stycket är indelat i fem punkter. Med förslaget består paragrafen av sex stycken. Det skulle kunna övervägas att dela upp bestämmelsen i två eller tre paragrafer, som då skulle få heta 10 a, 10 b respektive 10 c. Detta skulle dock medföra att även de paragrafer som kommer näst i följd (10 b–d §§) skulle behöva byta beteckning. Flera andra följdändringar skulle också bli nödvändiga. Fördelarna med en sådan uppdelning överväger inte nackdelarna.

Det finns då skäl att se över paragrafen redaktionellt. För att bestämmelsen lättare ska kunna läsas, föreslås att vissa stycken byter plats. Första stycket föreslås vara kvar oförändrat. I andra stycket placeras lämpligen bestämmelsen om oaktsam spridning, vilken bestämmelse i dag finns i fjärde stycket. I tredje stycket placeras bestämmelsen om ringa barnpornografibrott, som knyter an till gärningarna i första och andra styckena. I fjärde stycket anges vad som avses med barn, vilken bestämmelse i dag finns i tredje stycket. I femte stycket placeras den nya föreslagna bestämmelsen om uppsåtet till barnets ålder vid skildring. Som sjätte stycke hamnar då bestämmelsen om grovt brott (i vilken det föreslås vissa materiella ändringar, se avsnitt 4.2.4 och 4.3.3). Ändringarna i andra, tredje och fjärde styckena innebär ingen ändring i sak.

Hänvisningar till S3-5

3.6. Flytt av barnpornografibrottet till 6 kapitlet i brottsbalken

I detta avsnitt lämnas förslaget att straffbestämmelsen om barnpornografibrott flyttas från 16 kap. till 6 kap. brottsbalken, vilket förslag inte stämmer överens med ställningstagandena ovan. Författningsförslagen och kommentar till författningsförslagen lämnas i kapitel 10.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

102

3.6.1. Lagteknisk lösning

Förslag: Straffbestämmelsen om barnpornografibrott och

bestämmelsen om ansvarsfrihet i 16 kap. brottsbalken ska placeras i 6 kap. brottsbalken Om sexualbrott. Straffbestämmelsen delas upp på två lagrum.

Genom detta uppdrag har frågan om barnpornografibrottets placering övervägts. Ovan har konstaterats att skälen för att placera bestämmelsen i 6 kap. brottsbalken inte överväger nackdelarna med en sådan placering. Oavsett vad denna utredning kommer fram till, ska författningsförslag lämnas som innebär att brottet placeras i 6 kap. brottsbalken. Ett förslag att flytta straffbestämmelsen till 6 kap. lämnas därför. Vissa följdändringar av redaktionell karaktär i andra lagrum blir då nödvändiga. Bestämmelserna om barnpornografibrott föreslås införas efter de övriga brotten i 6 kap. omedelbart efter straffbestämmelsen om koppleri. Därvid tydliggörs också att brottet inte bara är ett brott mot en enskild person utan också avser att skydda barn i allmänhet från att kränkas. Det föreslås även att den bestämmelse som i dag finns i 16 kap. 10 a § ska delas upp på två lagrum, för läsbarhetens skull.

I avsitt 3.3.6 redogörs för de utredningsmässiga konsekvenser som kan uppstå vid en placering av barnpornografibrottet i 6 kap. Bland annat kan en flytt leda till betydligt längre utredningstider med risk för att allvarliga sexuella övergrepp inte kan upptäckas och förhindras och att en effektiv lagföring av de som gjort sig skyldiga till barnpornografibrott motverkas.

3.6.2. Skuldrekvisitet i 6 kap. bör också gälla barnpornografibrottet

Förslag: Bestämmelsen i 6 kap. 13 §, som föreskriver att en person

kan dömas till ansvar, även om denne inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte uppnått en viss föreskriven ålder, ska omfatta även barnpornografibrottet genom skildring. I bestämmelsen ska anges alla de gärningar som avses, som är 6 kap. 4–6 och 8–10 a §§, samt 12 a och 12 b §§, om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

103

Bestämmelsen i 6 kap. 13 § innebär att den som begår ett sexualbrott mot någon under en viss ålder ska dömas till ansvar för dessa brott även om han eller hon inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte uppnått den åldern. Bestämmelsen ska tillämpas på alla bestämmelser i 6 kap. där en åldersgräns är inskriven. För barnpornografibrottet genom skildring ställs i dag mindre strängt krav på gärningsmannen än i 6 kap. 13 §. För straffansvar för barnpornografibrott krävs nämligen att gärningsmannen haft uppsåt till barnets ålder, om barnets pubertetsutveckling är fullbordad. Flyttas barnpornografibrottet till 6 kap. måste detta givetvis beaktas. Av de skäl som framförs i avsnitt 3.4 finns det skäl att låta bestämmelsen i 6 kap. 13 § även omfatta den som skildrar ett barn i pornografisk bild.

Kravet i 6 kap. 13 § på gärningsmannens aktsamhet till barnets ålder går dock inte att tillämpa i de fall det rör sig om andra former av barnpornografibrott än skildring. Ansvar för brott enligt nuvarande 16 kap. 10 a § första stycket 2–5 förutsätter, om det avbildade barnets pubertetsutveckling är fullbordad, att det av bilden och omständigheterna kring den framgår att det rör sig om ett barn under 18 år, vilket regleras i tredje stycket i samma paragraf. Bedömningen av om personen på bilden är ett barn eller inte ska göras på objektiva grunder. Framgår det inte av bilden eller omständigheterna kring bilden att den föreställer ett barn under 18 år, anses den inte vara olaglig såsom barnpornografisk. Vilken insikt innehavaren av bilden har om den verkliga åldern på den avbildade personen har i det avseendet inte någon betydelse. Det föreslås inte någon ändring av den bestämmelsen. Detta får till följd att den generella regeln om åldersgräns i 6 kap. 13 § behöver justeras, för att inte träffa den åldersgräns som endast rör barnpornografibrottet i nuvarande 16 kap. 10 a § första stycket 2–5. Det blir då nödvändigt att i 6 kap. 13 § uttryckligen ange alla de bestämmelser i 6 kap. som avses. Det rör sig om åldersgränserna i 6 kap. 4–6 och 8–10 a §§.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

104

3.6.3. Rättsliga konsekvenser av förslaget

Lagen om målsägandebiträde

I avsnitt 3.3.4 redogörs för lagen (1988:609) om målsägandebiträde. Om barnpornografibrottet flyttas till 6 kap. brottsbalken kommer en presumtion råda för att ett målsägandebiträde ska förordnas. Enligt 1 § första stycket 1 ska nämligen i mål om brott enligt 6 kap. ett målsägandebiträde förordnas, om det inte är uppenbart att målsäganden saknar behov av ett sådant biträde.

I vilken utsträckning och vid vilka gärningsformer det avbildade barnet kommer att ha ställning som målsägande vid en flytt till 6 kap. får anses oklart och måste ytterst avgöras i rättstillämpningen. Vid skildring av barn i pornografisk bild anses dock det avbildade barnet redan med dagens placering i 16 kap. ofta ha ställning som målsägande. Det kan antas att vid vissa fall av spridning av barn i pornografisk bild och kanske också andra gärningsformer, såsom innehav och betraktande, kan det avbildade barnet få ställning som målsägande.

Även om det avbildade barnet får ställning som målsägande i fler fall än i dag torde behov av målsägandebiträde, som också redogörs för i avsnitt 3.3.4, saknas i flertalet fall eftersom det avbildade barnets medverkan normalt inte erfordras vare sig under förundersökning eller vid en huvudförhandling. I dessa fall torde det således vara uppenbart att målsäganden saknar behov av målsägandebiträde. Att äldre förarbetsuttalanden tar sikte på helt andra situationer, då barnpornografibrottet inte omfattades av 6 kap., torde inte innebära något hinder mot en sådan tillämpning.

Om det avbildade barnet ska anses ha ställning som målsägande måste hen dock så snart som möjligt underrättas om de regler som gäller om förordnande av målsägandebiträde (13 a § förundersökningskungörelsen [1947:948]).

Konkurrens med andra brott

Om en gärning innefattar överträdelser av flera straffbestämmelser måste domstolen ta ställning till om gärningsmannen ska dömas för ett eller flera brott. I NJA 2008 s. 1010 har Högsta domstolen uttalat

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

105

att om ett visst förfarande uppfyller rekvisiten för flera brott, utan att det föreligger något subsidiaritetsförhållande mellan dem, får det anses föreligga en presumtion för att den tilltalade ska dömas i brottskonkurrens, dvs. för samtliga brott. Högsta domstolen betonar dock att i praktiken ofta görs avvikelser från denna presumtion samt att skälen för avvikelsen kan vara av olika slag.

En gärning som utgör barnpornografibrott kan samtidigt innebära att andra straffbestämmelser överträtts, såsom kränkande fotografering enligt 4 kap. 6 a § brottsbalken, olaga integritetsintrång eller grovt olaga integritetsintrång enligt 4 kap. 6 c och d §§ brottsbalken, förtal eller grovt förtal enligt 5 kap.1 och 2 §§brottsbalken eller utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § brottsbalken. För att avgöra huruvida en person som genom samma gärning överträtt två eller flera straffbestämmelser ska dömas för ett eller flera brott brukar allmänna principer om olikartad brottskonkurrens tillämpas. En allmän princip innebär att om två straffbestämmelser överlappar varandra och en tillämpning av båda skulle ses som en dubbelbestraffning därför att skyddsintressena är desamma ska endast den strängare straffbestämmelsen tillämpas.

I dag döms ofta i brottskonkurrens, dvs. för flera brott, när en person samtidigt överträtt bestämmelsen om barnpornografibrott, som primärt anses som brott mot staten, och någon av de nyss nämnda straffbestämmelserna, som samtliga utgör brott mot person.

När det gäller utnyttjande av barn för sexuell posering har i förarbetena uttalats att brottskonkurrens torde föreligga i förhållande till barnpornografibrottet eftersom det är fråga om konkurrens mellan brott med olika skyddsintressen.106

När straffbestämmelsen om kränkande fotografering infördes angavs i förarbetena att det bör vara möjligt att döma för barnpornografibrott och kränkande fotografering i brottskonkurrens, med hänsyn till bestämmelsernas delvis olika syften och tillämpningsområden.107

Olaga integritetsintrång och dess grova form infördes den 1 januari 2018. I förarbetena anges att tillämpningsområdet för det nya brottet i vissa fall kan sammanfalla med barnpornografibrottet samt att eftersom barnpornografibrottet är brott mot allmän ordning med delvis andra skyddsintressen än olaga integritetsintrång det bör

106Prop. 2004/05:45 s. 147; jfr NJA 2011 s. 386 p. 9. 107Prop. 2012/13:69 s. 41.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

106

dömas för båda brottet i brottskonkurrens. Det betonas dock att lösningen av konkurrensfrågor ytterst får bli en uppgift för rättstillämpningen.108

I vissa fall har dömts i brottskonkurrens med förtal.109 I det aktuella fallet hade de avbildade barnens namn använts, varför gärningarna bedömdes vara ägnade att utsätta målsägandena för andras missaktning.

En flytt av straffbestämmelsen om barnpornografibrott till 6 kap. brottsbalken torde innebära att brottets skyddsintresse att skydda det enskilda barnet från att kränkas får en mer framskjuten plats och att brottet, eller i vart fall vissa gärningstyper, systematiskt kan komma att anses som ett brott mot person. Brottet skulle då i högre grad än i dag anses ha primärt samma skyddsintresse som framför allt brottet utnyttjande av barn för sexuell posering men också de övriga nyss nämnda brotten. En konsekvens i konkurrenshänseende kan bli att det i nämnda fall ska dömas i lagkonkurrens, dvs. endast för ett brott, nämligen för det brott som har den strängaste straffskalan. Lösningen av denna konkurrensproblematik blir dock ytterst en uppgift för rättstillämpningen.

Vid en flytt av straffbestämmelsen till 6 kap. måste också uppmärksammas om detta kan få konsekvenser för möjligheten att beakta försvårande omständigheter vid både barnpornografibrottet genom skildring och det skildrade sexualbrottet. Detta för att undvika dubbelbestraffning. Vid bedömningen av huruvida ett sådant förfarande är möjligt torde bl.a. vara av betydelse brottens skyddsintressen. Frågan är således om det faktum att barnpornografibrottet primärt betraktas som ett brott mot allmän ordning och inte som ett sexualbrott innebär att försvårande omständigheter, t.ex. att barnet utsatts för särskilt hänsynslös behandling eller varit väldigt ungt, kan beaktas till fullo vid bedömningen av brottets svårhetsgrad och straffvärde vid både barnpornografibrottet (skildring) och det avbildade sexualbrottet (t.ex. våldtäkt). Här kan hänvisas till NJA 2012 s. 79 p. 16 och 2017 s. 138 p. 6 där Högsta domstolen uttalat att om det finns straffvärdepåverkande omständigheter som är gemensamma för brott för vilka det ska

108Prop. 2016/17:222 s. 97. 109 Se t.ex. Svea hovrätts dom den 31 oktober 2013 i mål B 3120-13.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

107

dömas i brottskonkurrens, kan dessa, när den samlade brottslighetens straffvärde ska bedömas, inte ges fullt genomslag vid bestämmandet av straffvärdet för vart och ett av brotten.

Antalsräkning av brott

För att kunna avgöra om en person som har överträtt ett straffbud mer än en gång ska dömas för ett eller flera brott används begreppet brottsenhet. Om vad gärningsmannen har gjort kan inordnas under samma brottsenhet anses endast ett brott ha begåtts.

Vid de flesta brott mot person, såsom brotten i 6 kap. brottsbalken, bestäms brottsenhet som huvudregel utifrån antalet angreppsobjekt, vilket ger en stark antydan om att det är skyddsintresset som i första hand styr hur en brottsenhet ska avgränsas. Varje person som angripits utgör således utgångspunkt för en brottsenhet.110 Denna huvudregel kompletteras med ett tidsligt och rumsligt sammanhang.111 Om en gärningsman vid ett och samma tillfälle har våldtagit två personer räknas det således som två våldtäktsbrott. Om en gärningsman våldtar en person en dag och veckan därpå våldtar samma person anses gärningsmannen ha gjort sig skyldig till två våldtäktsbrott.

Brott mot allmän ordning i 16 kap. räknas som regel som ett brott per tillfälle. När det gäller barnpornografibrottet kan en brottsenhet avgränsas genom sitt sammanhang i tid och rum. Utgångspunkten är att samtliga bilder och filmer som en person innehar vid samma tidpunkt och på samma plats ska bedömas som i ett sammanhang och som ett barnpornografibrott. Innehar personen under en annan tidpunkt, skild från den första, ytterligare bilder är det fråga om ytterligare ett brott.112 I NJA 2002 s. 265 bedömdes flera gärningstyper (spridning och innehav) inom ett händelseförlopp som ett brott.

Eftersom skyddsintresset att skydda det enskilda barnet från kränkning är mest framträdande vid skildringsbrottet anses i rättspraxis oftast ett brott ha begåtts vid varje tillfälle ett barn skildrats.

110 Magnus Ulväng, Brottslighetskonkurrens, Om relationer mellan regler och fall, 2013, s. 211. 111 Ulväng, a.a. s. 212. 112 Ulväng, a.a. s. 230.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken Ds 2018:23

108

Om en gärningsman således skildrat två barn i pornografisk bild har hen gjort sig skyldig till två barnpornografibrott.113

En flytt av straffbestämmelsen om barnpornografibrott till 6 kap. brottsbalken innebär att brottet systematiskt i huvudsak kommer att betraktas som ett brott mot person. Vidare kan en flytt antas medföra att skyddsintresset att skydda det enskilda barnet från kränkningar hamnar mer i fokus. Antalsräkningen av barnpornografibrott kan således komma att utfalla på annat sätt om brottet flyttas till 6 kap. brottsbalken.

Skyndsamhetskravet

För att värna om en ung målsägande har införts bestämmelsen i 2 a § förundersökningskungörelsen (1947:948) (FUK) att förundersökningen ska bedrivas särskilt skyndsamt om målsäganden är under 18 år och brottet riktats mot målsägandens liv, hälsa, frihet eller frid och om det för brottet är föreskrivet fängelse i mer än sex månader. Denna bestämmelse om skyndsam handläggning tillämpas således för sexualbrott mot barn. Bestämmelsen i 2 a § FUK kom till efter ett ursprungligt förslag i ett delbetänkande från Kommittén mot

barnmisshandel (SOU 2000:42). Det saknas egentliga lagförarbeten

till bestämmelsen, men Kommitténs mot barnmisshandel betänkande kan vara till viss ledning angående vilka brott som ska omfattas av kravet på skyndsamhet.114 Kommitténs uppdrag var att fokusera på barnmisshandel, men kommittén ansåg att det fanns skäl att låta ett krav på skyndsamhet innefatta flera brott som riktar sig mot barn, nämligen ärenden där barn är målsägande enligt 3, 4 eller 6 kap. brottsbalken. Som exempel nämndes sexuella övergrepp, mobbning och s.k. ungdomsbråk.115

Polisen tillämpar inte skyndsamhetskravet i 2 a § FUK beträffande barnpornografibrottet, eftersom det inte anses vara brott mot liv, hälsa, frihet eller frid. Även åklagare har uppgett att barnpornografibrott som regel inte behandlas som ett målsägandebrott

113 Se bl.a. Svea hovrätts domar den 24 juni 2015 i mål B 693-15, den 8 mars 2017 i mål B 6666-16 och den 16 april 2018. Motsatt bedömning synes ha gjorts i Uppsala tingsrätts dom den 30 november 2017 i mål B 3216-16 och i Halmstad tingsrätts dom den 14 december 2017 i mål B 1376-17. 114 Jessica Ingelström m.fl., Förundersökningskungörelsen En kommentar, 2017, s. 24 115SOU 2000:42, Barnmisshandel – Polisens och åklagarnas handläggningstider och arbetsmetoder, s. 97.

Ds 2018:23 Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

109

under förundersökningen, utan främst som ett brott mot allmän ordning. Därav tillämpas inte skyndsamhetskravet i 2 a §. Åklagare har även uppgett att i flertalet fall är barnets identitet svår eller omöjlig att fastställa, varför många polisanmälda barnpornografibrott inte har någon känd målsägande.

Barnets ställning som målsägande diskuteras i avsnitt 3.3.4. Kortfattat kan sägas att för gärningsformen skildring är barnet som regel målsägande vid barnpornografibrott. Vid övriga gärningsformer bör det avbildade barnet i vissa fall kunna anses som målsägande. I vilka fall det avbildade barnet ska ha ställning som målsägande måste avgöras i rättstillämpningen. Att ett barn har ställning som målsägande enligt regleringen i 20 kap. 8 § fjärde stycket rättegångsbalken torde dock inte med nödvändighet innebära att brottet också anses riktat mot barnet i den mening som avses i den särskilda skyndsamhetsregeln i förundersökningskungörelsen.

Bland andra Rädda Barnen har framfört att skyndsamhetskravet ska gälla även vid barnpornografibrott.116 I många fall har ett sexualbrott förövats i samband med barnpornografibrottet. I förundersökningar om sexualbrott gäller givetvis de särskilda skyndsamhetsreglerna och i den delen är barnpornografimaterialet bevis för att också ett sexualbrott har begåtts.

Skyldigheten att bedriva förundersökningen skyndsamt torde i sig inte vara beroende i vilket kapitel en bestämmelse finns. En flytt av straffbestämmelsen om barnpornografibrott till 6 kap. innebär inte att brottet automatiskt omfattas av skyndsamhetskravet i 2 a § FUK. I de fall det avbildade barnet emellertid ska anses ha ställning som målsägande bör skyndsamhetskravet i 2 a § FUK i vissa fall kunna gälla.

116 Rädda Barnens yttrande över departementspromemoria (DS 2013:30), Skyndsamhetskrav och tidsfrister i ärenden med unga misstänkta och unga målsägande, 2013, samt Rädda barnen Brott mot barn. 2015.

111

4. En skärpt syn på grova barnpornografibrott

4.1. Nuvarande reglering

4.1.1. Inledning

I denna promemoria ska bland annat övervägas om de omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett barnpornografibrott är grovt inrymmer de gärningar som bör rubriceras som grovt barnpornografibrott. Vidare ska övervägas om minimistraffet för grovt barnpornografibrott ska höjas. I framställningen kommer ordet bild att användas som samlingsbegrepp för stillbilder, filmer och andra visuella medier, om inte annat särskilt anges.

Straffbestämmelsen om barnpornografibrott finns i 16 kap. 10 a § brottsbalken. Brottet är indelat i tre grader – barnpornografibrott som är ringa, barnpornografibrott och grovt barnpornografibrott. Straffet för barnpornografibrott av normalgraden är fängelse i högst två år, enligt första stycket i paragrafen. Om brottet är ringa, döms till böter eller fängelse i högst sex månader enlig andra stycket i samma paragraf. För grovt barnpornografibrott döms till fängelse i lägst sex månader och högst sex år, enligt paragrafens femte stycke. Normalgraden av brottet beskrivs i avsnitt 3.1.

Ringa brott

Vid införandet av olika svårhetsgrader av barnpornografibrottet den 1 januari 1999 (barnpornografibrott som är ringa respektive grovt barnpornografibrott) anförde regeringen att barnpornografibrottet skulle komma att rymma gärningar av mycket varierande straffvärde.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

112

Det ansågs därför vara lämpligt att införa en bestämmelse för det fall barnpornografibrottet är att bedöma som ringa, där böter ska ingå i straffskalan. Regeringen angav att ett innehav av ett begränsat antal videofilmer eller tidningar i normalfallet kunde förväntas vara att bedöma som ringa brott, med böter som tillräcklig påföljd. Även framställning av enstaka barnpornografisk bild, utan uppsåt att sprida den vidare, bedömdes ha ett begränsat straffvärde. Det skulle även vara möjligt att döma ut fängelse i högst sex månader för ringa brott. Vidare uttalades:

Innehavsbrott kan emellertid normalt sett förväntas ha ett relativt begränsat straffvärde. En tänkbar situation är att en turist ertappas med någon enstaka tidskrift eller videofilm i bagaget.1

Sedan det förarbetsuttalandet gjordes har teknikutvecklingen medfört att innehavsbrottet numera är något helt annat. Med vanligt förekommande och relativt billig teknisk utrustning finns möjligheter att inneha tusentals bilder eller att ta del av samma mängd bilder som tillhandahålls på internet. Uttalandet vittnar måhända om tidsandan och föreställningen om barnpornografi som något som mest förekom ”utomlands”. I dag vet vi att en inte obetydlig mängd barnpornografi produceras i Sverige. I och med att bilderna som regel är digitala, är det numera lättare att både sprida och förvärva bilder än vad det var när straffbestämmelsen om barnpornografibrottet infördes. I dag är det inte ovanligt att en person innehar många tusen digitala bilder. En sådan befattning med barnpornografiska bilder kan bedömas som barnpornografibrott av normalgraden och ibland som grovt barnpornografibrott.

Det torde i dag sällan förekomma att övergreppsbilder först innehas av mellanhänder innan de förvärvas av någon annan. I stället måste antas att den som innehar materialet oftast själv har ett intresse av det, vid sidan av eventuella avsikter att låta andra ta del av det. Visserligen är det ett allvarligare brott om gärningsmannen även låter andra ta del av sitt innehav, men det finns också anledning att se med större allvar på ett omfattande innehav av barnpornografi. Den som efterfrågar bilder för innehav medverkar till att övergreppsbilder produceras och därigenom till att fler barn utsätts för sexuella övergrepp. Det finns även en korrelation mellan att inneha

1Prop. 1997/98:43 s. 92.

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

113

barnpornografiska bilder och att själv begå sexuella övergrepp mot barn, se avsnitt 3.2.3.

Endast om ett innehav består av relativt få bilder som inte är av särskilt hänsynslös karaktär torde ett barnpornografibrott bedömas som ringa. Andra fall som måste antas kunna utgöra ringa brott är om någon framställer ett fåtal bilder som inte skildrar ett sexualbrott och som inte i övrigt innefattar några försvårande omständigheter. Även befattning med barnpornografiska teckningar bör kunna bedömas som ringa brott.

Grovt brott

Straffminimum för grovt barnpornografibrott, som är fängelse i sex månader, har varit oförändrat sedan den särskilda straffskalan för grovt brott infördes den 1 januari 1999.2

Maximistraffet för det grova brottet höjdes den 1 april 2005 från fyra till sex års fängelse.3 Höjningen gjordes bl.a. för att Sverige skulle uppfylla Europeiska unionens rambeslut av den 22 december 2003 om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi4. Rambeslutet föranledde även att brotten utnyttjande av barn

för sexuell posering, även grovt, infördes i 6 kap. 8 § brottsbalken.

Vid bedömningen av om barnpornografibrottet är grovt ska särskilt beaktas om det har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning eller avsett en särskilt stor mängd bilder. När bestämmelsen om grovt brott infördes 1999 stadgades också att det särskilt skulle beaktas om brottet avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling. Drygt elva år senare, den 1 juli 2010, förtydligades lagtexten på så sätt att det angavs att det särskilt skulle beaktas om brottet avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt, se 16 kap. 10 a § femte stycket brottsbalken.5 I samband därmed infördes en bestämmelse av innebörd att preskriptionstiden vid skildringsbrott skulle räknas från det att målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år.

2Prop. 1997/98:43. 3Prop. 2004/05:45. 4 2004/68/RIF. 5Prop. 2009/10:70.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

114

Alla gärningsformer som anges i 16 kap. 10 a § första stycket omfattas av bestämmelsen om grovt brott. Oaktsam spridning enligt fjärde stycket i samma paragraf omfattas dock inte, och kan således inte bedömas som grovt brott.

4.1.2. De kvalificerande omständigheterna

Vid bedömningen av om barnpornografibrottet är grovt ska enligt 16 kap. 10 a § femte stycket brottsbalken särskilt beaktas om brottet har – begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, – utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt

eller i större omfattning, – avsett en särskilt stor mängd bilder eller – avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller

tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt.

En helhetsbedömning av typen av bilder, gärningsmannens förfarande med bilderna och mängden bilder ska göras vid bedömningen av barnpornografibrottets svårhetsgrad.6 En förutsättning är också att gärningens straffvärde totalt sett motiverar att brottet bedöms som grovt. De kvalificerande omständigheterna i lagtexten är alternativa och inte uttömmande. Det är alltså inte nödvändigt att bedöma brottet som grovt när någon av dessa omständigheter föreligger, men det är inte heller uteslutet att göra det i andra fall.7 För att ett brott ska bedömas som grovt bör emellertid i princip krävas att omständigheterna i det enskilda fallet framstår som lika försvårande som normalt är fallet vid sådana förhållanden som anges i lagen, enligt vad Högsta domstolen uttalat i NJA 2016 s. 1143. I samma avgörande uttalar Högsta domstolen vidare att legalitetsskäl dock talar för att domstolen bör vara försiktig med att döma för grovt brott med hänvisning enbart till en enskild omständighet som saknar stöd i bestämmelsens uppräkning.8

6 A. prop. s. 18. 7Prop. 1997/98:43 s. 95. 8 Se NJA 2016 s. 1143 p. 17.

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

115

Det torde således kunna räcka med ett fåtal bilder av barn som utnyttjas på ett särskilt hänsynslöst sätt, för att brottet ska kunna bedömas som grovt. Likaså torde hanteringen av en särskilt stor mängd bilder, utan att bilderna kan anses vara särskilt hänsynslösa, kunna utgöra grovt brott, i vart fall om det rör sig om skildring eller spridning.

Alla gärningsformer av som anges i 16 kap. 10 a § första stycket 1–5 kan bedömas som grovt barnpornografibrott (såsom skildra, sprida, förvärva, förmedla kontakter, inneha och betrakta). Vissa av gärningsformerna tillmäts större vikt vid bedömningen av om brottet är grovt. Utan att det står i lagen rangordnas gärningsformerna, både i förarbeten och i praxis. Skildra och sprida anses som allvarligare gärningsformer än inneha och betrakta. Samtliga gärningsformer kan leda till att brottet är grovt, men framför allt är det vid skildring av barn i pornografisk bild och spridning av sådana bilder som brottet bedöms som grovt. Av dessa gärningsformer anses skildringsbrottet typiskt sett allvarligare.9 Enligt de ursprungliga förarbetena torde ett rent innehav sällan ha ett straffvärde som motiverar att gärningen bedöms som grov.10 Som exempel på innehav som skulle kunna betraktas som grovt brott gavs situationen att en mellanhand gjort sig skyldig till innehav som varit ett led i en verksamhet som syftat till smuggling eller överlåtelse av ett större parti barnpornografiskt material.11 Uttalandet måste antas främst ha haft betydelse på den tiden då fysiska exemplar såsom videoband eller liknande var den vanligaste formen av framställd barnpornografi.

Följande utveckling kan göras beträffande de omständigheter som kan föranleda att barnpornografibrottet bedöms som grovt.

Yrkesmässigt eller i vinstsyfte

Kvalificerande är om hantering av barnpornografi har skett yrkesmässigt eller i vinstsyfte, alltså om någon haft för avsikt att tjäna pengar på brottsligheten. Kommersiell handel med övergreppsbilder är i dag inte så vanligt, uppskattningsvis rör det sig om 7,5 procent

9 Se bl.a. prop. 2009/10:70 s. 31. 10Prop. 1997/98:43 s. 95. 11 A. prop. s. 95.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

116

av den totala mängden material som är i omlopp.12 Det uppskattas vara mer vanligt att personer får tillgång till barnpornografiskt material genom att byta sådant material med andra gärningsmän, se avsnitt 3.2.1. Samtidigt är det troligen så att de allra grövsta bilderna, som det är mest angeläget att bekämpa, finns på kommersiella sajter, enligt företrädare för organisationer som jobbar mot sexuell exploatering av barn.

Det är osäkert om det finns rättsfall där någon har dömts för grovt barnpornografibrott med motiveringen att denne har hanterat övergreppsmaterialet yrkesmässigt. I rättsfallet NJA 2005 s. 80 ansåg tingsrätten och hovrätten att barnpornografibrott begåtts yrkesmässigt och i vinstsyfte, men åtalet ogillades i alla tre instanser av andra skäl.

I ett hovrättsavgörande hade en ungdom åtalats för innehav av ett stort antal barnpornografiska bilder och filmer samt för att ha spridit bilder till andra mot ersättning. Åklagaren hävdade att gärningen begåtts i vinstsyfte. Hovrätten bedömde brottet som grovt, med hänsyn till mängd, innehåll och att personen gjort delar av övergreppsmaterialet ”tillgängligt för andra, i vissa fall mot ersättning”. Hovrätten använde alltså inte begreppet vinstsyfte.13

Led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning

Som kvalificerande omständighet anges också att brottet utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning. Det behöver inte röra sig om organiserad brottslighet, utan det kan röra sig om en ensam person som agerar.14 Med stor omfattning kan avses exempelvis att bilder har spridits till en stor krets.

Det framgår inte av förarbetena till bestämmelserna om barnpornografibrott hur kriteriet led i brottslig verksamhet som utövats

systematiskt ska tillämpas. I doktrinen har uttalats att sådana uttryck

som ”systematiskt” inte ska tolkas som en möjlighet att utvidga brottsenheten till att avse hela det brottsliga förfarandet, dvs. att

12 http:// www.finanskoalitionen.se/nyheter-press/nytt-namn-finanskoalitionen-motbarnsexhandel, publicerat november 2014, hämtat 2017-09-25. 13 Hovrätten för Västra Sveriges dom den 20 maj 2014 i mål B 2354-14. 14Prop. 1997/98:43 s. 97.

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

117

flera mindre gärningar skulle bedömas som ett enda grovt brott.15Omständigheten att brottet ingår som ett led i en brottslighet som utövats systematiskt ska alltså hänföra sig till det enskilda brottet.

I de ursprungliga förarbetena hänvisades till straffskärpningsgrunden i dåvarande 29 kap. 2 § 6 brottsbalken,16 som sedan dess omformulerats något. Med att brottet utgjort ett led i en brottslighet som utövats systematiskt avses i sistnämnda bestämmelse att ett visst tillvägagångssätt upprepats ett flertal gånger av antingen en ensam gärningsman eller av flera personer i samförstånd.17

Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2002 s. 265 bedömt straffvärdet och bestämt påföljden för ett grovt barnpornografibrott. Brottet innefattade spridning av drygt 8 000 barnpornografiska filer, där övergreppsmaterialet hållits tillgängligt för omkring 800 personer. Gärningsmannen hade bedrivit ett slags ”marknadsföring” av sitt tillhandahållande av bilder. Domstolen betraktade verksamheten som omfattande och ansåg att den hade lagts upp på ett systematiserat sätt, varför brottet bedömdes som grovt. Straffvärdet ansågs motsvara fängelse i sex månader. Domstolen betraktade alltså ett flertal förfaranden som utförts under en längre tid som ett enda brott, och det brottet ansågs ha lagts upp på ett systematiserat sätt.

I ett hovrättsavgörande dömdes den tilltalade för bl.a. sexuellt övergrepp mot barn och utnyttjande av barn för sexuell posering, genom att ha kontaktat flera barn över internet. Den tilltalade dömdes även för barnpornografibrott eftersom han skickat bilder och filmer med grova sexualbrott på barn till målsägandena. Dessa barnpornografibrott ansågs inte ha varit systematiska i den mening som avses i bestämmelsen i 16 kap. 10 a § femte stycket brottsbalken. Inte heller ansågs mannens innehav vara systematiskt i den meningen. Innehavsbrottet bedömdes dock på grund av innehållet i bilderna som grovt barnpornografibrott.18

I ett annat hovrättsavgörande hade gärningsmannen skapat och administrerat ett internetbaserat nätverk med huvudsaklig inriktning på barnpornografi. Han ansågs ha en ledande ställning i verksamheten. Under flera års tid hade han spridit barnpornografi i mycket stor omfattning, både i Sverige och utomlands. Brottet

15 Magnus Ulväng, Brottslighetskonkurrens, 2013, s. 270 f. 16Prop. 1997/98:43 s. 97. 17Prop. 2009/10:147 s. 43. 18 Svea Hovrätts dom den 31 januari 2013 i mål B 10301-12.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

118

bedömdes ha avsett en särskilt stor mängd material där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling. Därtill bedömdes brottet ha utgjort ett led i en brottslig verksamhet som utövats systematiskt och i större omfattning.19

Särskilt stor mängd bilder

Kvalificerande är om barnpornografibrottet omfattat en särskilt stor mängd bilder. Vad som avses med stor mängd har inte uttalats i förarbetena, och praxis på området spretar och är svår att sammanfatta. Klart är i alla fall att det anses mer straffvärt att hantera filmer än stillbilder och än mer straffvärt att hantera filmer med längre speltid. För grovt brott krävs en mindre mängd bilder om det rör sig om skildring eller spridning än om det rör sig om ett rent innehav.

När det grova barnpornografibrottet infördes uttalades i förarbetena att ett rent innehav sällan torde ha ett straffvärde som motiverar att gärningen bedöms som grov.20 Det är mindre vanligt att domstolar bedömer en gärningsmans innehav som grovt barnpornografibrott enbart med hänsyn till mängden bilder, se nedan avsnitt 4.2.2. När ett rent innehav bedöms som grovt, är det vanligare att innehavet dessutom bestått av flera bilder som avsett barn som utsätts för särskilt hänsynslös behandling, vilket är ytterligare en kvalificerande omständighet.

Barn som utnyttjas på särskilt hänsynslöst sätt

Om övergreppsmaterialet avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt, kan barnpornografibrottet komma att betraktas som grovt. Straffskalan för grovt brott ska enligt förarbetsuttalanden kunna tillämpas vid framställning eller hantering även av en enstaka film, om filmen visar barn som utsätts för särskilt hänsynslös behandling och kan antas vara en dokumentation av ett verkligt övergrepp.21

Omständigheten att barnen är särskilt unga avser bilder som föreställer barn som på grund av sin ålder är allra mest skyddslösa.

19 Hovrätten för Västra Sveriges dom den 4 juni 2014 i mål B 2520-14. 20Prop. 1997/98:43 s. 97. 21 A. prop. s. 97.

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

119

Ju yngre barn som utsätts, desto allvarligare är brottet. Att barnen utsätts för våld eller tvång kan t.ex. bestå i att de misshandlas, med tvång förmås att utföra handlingar eller berövas sin rörelsefrihet. Andra handlingar som är starkt integritetskränkande – såsom att barnet utsatts för penetreringar, förnedrats eller drogats – fångas in av omständigheten att barnen utnyttjats på annat särskilt hänsynslöst sätt.22

Tidigare angavs i lagtexten att som kvalificerande omständighet särskilt skulle beaktas om barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling. Lagtexten förtydligades den 1 juli 2010 på så sätt att det angavs att det skulle beaktas om brottet avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt. Anledningen till att lagtexten förtydligades på detta sätt var bl.a. att domstolarna relativt sällan dömde för grovt barnpornografibrott samt att när så skedde det var svårt att se någon enhetlighet i tillämpningen. I förarbetena uttalade regeringen angående behovet av att förtydliga vad som menas med särskilt hänsynslös behandling, följande.

När det ska avgöras om bildinnehållet är sådant att en befattning med en bild redan av detta skäl utgör grovt brott bör avgörande vikt fästas vid den kränkning av barnets personliga integritet som bilden innefattar. Det finns då skäl att i stränghetshänseende särbehandla pornografiska bilder av påtagligt unga barn och bilder av barn som – oavsett ålder – utsätts för våld eller tvång. Även annat i hög grad integritetskränkande innehåll bör medföra att brottet bedöms som grovt.23

Det är alltså kränkningen av barnets personliga integritet som ska ha störst betydelse vid bedömningen av om bildinnehållet kan föranleda att barnpornografibrott är grovt eller inte.

Det finns enligt bestämmelsens ordalydelse inget krav på att de hänsynslösa bilderna ska uppgå till viss mängd. Av de domar som har studerats inom denna utredning (se avsnitt 4.2.2) framkommer dock att många domstolar betonar mängden bilder och filmer. Bedömningarna skiljer sig åt, men ett genomgående drag är att för att ett innehav ska betraktas som grovt krävs det oftast både en särskilt stor mängd bilder och att en stor del av bilderna visar barn som utnyttjats på ett särskilt hänsynslöst sätt.

22Prop. 2009/10:70 s. 43. 23 A. prop. s. 29.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

120

4.2. Utvidgning av det grova barnpornografibrottet?

4.2.1. Barnpornografibrott – ett allvarligt brott

I denna promemoria ska övervägas om de omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett brott är grovt inrymmer de gärningar som bör rubriceras som grovt barnpornografibrott.

Utvecklingen inom straffrätten – att skydda den personliga integriteten

Inom straffrätten har utvecklingstendensen över tid varit ett ökat intresse för individen och den personliga integriteten. Sedan brottsbalkens tillkomst på 1960-talet har det straffrättsliga skyddet mot integritetskränkningar förstärkts i olika avseenden till följd av samhällsutvecklingen. Individens rättigheter har förstärkts inom familjen, i skolan, i arbetslivet och i samhället i övrigt.24 Många lagändringar har vidtagits för att skärpa straffskalor och införa särskilda straffskalor för grova och synnerligen grova brott när det gäller brott som kränker den enskildes personliga integritet. Detta märks även genom bestämmelserna om grov kvinnofridskränkning, grov fridskränkning och olaga förföljelse, genom vilka det blivit möjligt att för vissa gärningar, som redan tidigare var straffbelagda, utdöma straff enligt en strängare straffskala. Tendensen att se allvarligare på brott mot den personliga integriteten framträder också genom att sexualbrottsbestämmelserna har reformerats i flera omgångar i syfte att förstärka individens rätt till personlig och sexuell integritet.25 Senaste ändringen är att gränsen för straffbar gärning ska gå vid om deltagandet i en sexuell aktivitet är frivilligt eller inte, samt att ett oaktsamhetsansvar för vissa allvarliga sexualbrott införs den 1 juli 2018.26 Även bestämmelser om olovlig avlyssning och olovlig identitetsanvändning har tillkommit. Straffen för vissa grova våldsbrott (såsom grov misshandel) har också höjts nyligen; i motiven framhålls bl.a. den psykiska påfrestning ett våldsbrott kan innebära för offret.27

24 Se bl.a. prop. 2016/17:108 s. 28. 25 Se bl.a. SOU 2013:38, Vad bör straffas? s. 388–398. 26Prop. 2017/18:177, bet. 2017/18:JuU29, rskr. 2017/18:302, SFS 2018:618. 27Prop. 2016/17:108 kap. 4.

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

121

Ett nyligen infört brott som på ett tydligt sätt direkt har till syfte att skydda den personliga integriteten och privatlivet är olaga integritetsintrång (4 kap. 6 c § brottsbalken). Den som sprider bild på eller annan uppgift om bl.a. någons sexualliv, hälsotillstånd eller nakna kropp kan dömas för olaga integritetsintrång. Behovet av denna straffbestämmelse kommer sig bl.a. av informationsteknologins ökade möjligheter att sprida integritetskränkande uppgifter.

Lagstiftningen ska spegla brottets allvar

Barnpornografi är en avskyvärd och oacceptabel företeelse och innebär oftast ett hänsynslöst utnyttjande av barn. En barnpornografisk bild innebär en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som av barn i allmänhet. Det finns vidare en påtaglig risk att barnpornografiska bilder används i syfte att förmå barn att medverka i sexuella handlingar.

I och med teknikutvecklingen är det i dag lättare att söka upp och ta del av övergreppsmaterial, än när straffbestämmelsen om grovt barnpornografibrott infördes år 1999. Det krävs helt enkelt inte lika mycket ansträngning eller ekonomiska medel för komma över stora mängder material, i vart fall inte för den som vet var att leta. Därtill är en bild som en gång hamnat på internet närmast omöjlig att ta bort. En bild kan spridas över hela världen i oändligt många exemplar.

Mycket talar för att de sexuella övergreppen som dokumenteras blir allt grövre. Det rör sig dels om att övergreppen blivit värre, ofta med förnedrande och sadistiska eller på annat sätt bestialiska inslag, dels om att allt yngre barn utsätts för övergreppen. Det finns också mycket som talar för att efterfrågan ökar i takt med att utbudet ökar – det vill säga fler människor överskrider den lagliga gränsen för tillåten pornografi för att i stället ägna sig åt barnpornografi. Med ökad efterfrågan på barnpornografi blir de sexuella övergreppen mot barn fler. Övergreppen blir fler när barnpornografin produceras, men det kan antas att förekomsten av barnpornografi även ökar de sexuella övergreppen mot barn som inte dokumenteras. (Se avsnitt 3.2.3.)

Samhällsutvecklingen sedd över längre tid har inneburit ett ökat intresse för individen och den personliga integriteten, vilket resulterat i bestämmelser som förstärkt individens rättigheter. Behovet av ökat skydd för känsliga uppgifter om personer kommer också av

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

122

informationsteknologins utveckling. I linje med detta bör barnpornografibrott i allmänhet ses som mer klandervärda än tidigare. Skäl finns mot denna bakgrund att höja minimistraffet för grovt barnpornografibrott, vilket utvecklas närmare i avsnitt 4.3.3.

Samma skäl som talar för en straffskärpning av grovt barnpornografibrott, talar även för att inte låta det faktiska tillämpningsområdet för det grova brottet bli alltför begränsat. Lagstiftningen måsta vara utformad så att de brott som bör betraktas som grova också rubriceras så i domstolarna. Det är givetvis också viktigt att lagstiftningen anpassas i takt med brottslighetens utveckling. Det ovan anförda talar för att det finns skäl att omformulera bestämmelsen om grovt barnpornografibrott. På vilket sätt detta bör ske utvecklas närmare i avsnitt 4.2.4.

Tillämpningsområdet

Vid bedömningen av om ett barnpornografibrott är grovt ska särskilt beaktas om det har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt. När den grova graden av barnpornografibrottet skulle införas uttalades i förarbetena följande.

Tillämpningsområdet bör inte vara alltför begränsat. Det bör t.ex. räcka med att någon kvalificerande omständighet föreligger, självfallet under förutsättning att gärningens straffvärde totalt sett motiverar att brottet bedöms som grovt.

Faktorer som kan vara av betydelse är t.ex. att en viss befattning avsett en betydande mängd barnpornografiskt material eller företagits yrkesmässigt eller i rent vinstsyfte. Man kan också tänka sig fall där ett förfarande ingått som ett led i brottslighet som utövats systematiskt utan att det är fråga om ett led i organiserad brottslighet, vilket enligt gällande regler för straffmätning i 29 kap. brottsbalken skall ses som en försvårande omständighet.

Den särskilda straffskalan bör också kunna tillämpas vid framställning eller hantering även av en enstaka film om filmen i fråga visar ett barn som utsätts för särskilt hänsynslös behandling under förutsättning att filmen kan antas vara en dokumentation av ett verkligt övergrepp. […]

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

123

En skildring som är barnpornografisk men som dessutom innehåller straffbara inslag av sexuellt våld eller tvång, hör till den sorts barnpornografi som det är allra mest angeläget att bekämpa. Att framställa eller sprida sådana filmer bör därför kunna i vissa fall motivera att barnpornografibrottet bedöms som grovt brott.28

I princip skulle det alltså enligt förarbetsuttalandet kunna räcka med att ha hanterat en enda film där barn behandlas på ett särskilt hänsynslöst sätt, för att brottet ska kunna betraktas som grovt. Särskilt skildring och spridning ska anses allvarligt enligt förarbetsuttalandena. Emellertid är praxis inte tydlig, se avsnitt 4.2.2.

4.2.2. Domstolsavgöranden

Domar avseende grovt barnpornografibrott

Enligt Brottsförebyggande rådets lagföringsstatistik dömdes under 2017 för grovt barnpornografibrott som huvudbrott i 26 fall och i 18 fall där något annat brott utgjorde huvudbrott. Det lagfördes för barnpornografibrott som huvudbrott i 78 fall och i 158 fall där något annat brott utgjorde huvudbrott.

Under 2016 dömdes för grovt barnpornografibrott som huvudbrott i 25 fall och i 30 fall där något annat brott utgjorde huvudbrott. Det lagfördes för barnpornografibrott i 68 fall och i 69 fall där något annat brott utgjorde huvudbrott.

Under 2015 dömdes för grovt barnpornografibrott som huvudbrott i 27 fall och i 18 fall där något annat brott utgjorde huvudbrott Det lagfördes för barnpornografibrott som huvudbrott i 92 fall och i 81 fall där något annat brott utgjorde huvudbrott.

Närmare om vissa domar

Inom denna utredning har studerats ett flertal domar där åklagaren åtalat för grovt barnpornografibrott, och där en fällande dom meddelats mellan den 1 januari 2016 och den 1 september 2017. Totalt rör det sig om 28 domar från hovrätt och 41 från tingsrätt, som

28Prop. 1997/98:43 s. 97.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

124

hittats i en viss databas med sökorden ”grovt barnpornografibrott”.29För de domar från tingsrätt som överklagats har endast räknats hovrättens dom. I avgörandena dömdes för grovt brott i 21 hovrättsfall och 29 tingsrättsfall, dvs. i majoriteten av fallen gick domstolen på åklagarens linje när det gällde brottets rubricering.

Därtill har vissa andra domar som rör barnpornografibrott lästs, för att ge en inblick i hur praxis utvecklats under senare tid. Det är inte en lätt uppgift att jämföra ett mål med ett annat. Mängden, bildernas svårhet samt om bilderna spridits eller inte varierar, liksom om gärningsmannen även döms för skildring. I vissa domar har bildernas innehåll angetts detaljerat, i andra har endast angetts att bilderna visar barn som utnyttjas på hänsynslöst sätt. Att värdera och sätta de kvalificerande och försvårande omständigheter i relation till varandra låter sig knappast göras. Domarna har lästs översiktligt och någon djupare analys av innehållet har inte gjorts. De domar som kommenteras bör därför inte ses som annat än exempel på hur domstolar kan resonera.

I domarna har i knappt hälften dömts för enbart innehav (eller betraktande) av barnpornografi (eller i kombination med någon annan brottstyp). Den största delen har avsett en kombination av skildring, spridning och innehav. Den omständighet som framför allt medfört att ett barnpornografibrott bedömts som grovt är att brottet avsett bilder där barn utsatts för särskilt hänsynslös behandling. Även mängden material var en viktig omständighet vid bedömningen. Övriga kriterier åberopades mer sällan, och aldrig omständigheten yrkesmässigt. Dessa slutsatser är liknande dem som 2005 års barnpornografiutredning drog, vilken utredning gjorde en mer djupgående undersökning av fällande domar 2001–2005.30

Ett genomgående drag är att i många fall tycks domstolarna anse att ett grovt brott förutsätter att den tilltalade innehaft en särskilt stor mängd bilder och att materialet dessutom innehållit en ansenlig mängd bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på ett särskilt hänsynslöst sätt. Det vill säga det antyds att det inte räcker med en endast typ av kvalificerande omständighet.

Omständigheten att brottet skett systematiskt har använts som motivering i kombination med andra omständigheter, såsom att det

29 Sökning i Zeteo den 1 september 2017. 30 Betänkande av 2005 års barnpornografiutredning, SOU 2007:54, Barnet i fokus – En skärpt lagstiftning mot barnpornografi, s. 292 f.

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

125

rör sig om en stor omfattning, många bilder och barnen var små. Ordet systematiskt har exempelvis använts när det varit fråga om personer som på sin arbetsplats kommit i kontakt med och utnyttjat flera små barn samt gjort omfattande dokumentation av övergreppen, dvs. flera kvalificerande omständigheter har förelegat.31

I vissa fall har dömts för barnpornografibrott, som inte var grovt, när gärningsmannen skildrat sitt eget utförda sexualbrott, med hänvisning till att dokumentationen är en omständighet som beaktas främst i förhållande till sexualbrottet.32 I andra fall ansågs den omständigheten att gärningsmannen dokumenterat sina egna utförda sexualbrott i vart fall bidra till att barnpornografibrottet bedömdes som grovt.33

I vissa avgöranden har ansetts att det inte bör dömas för grovt brott vid ett rent innehav, även om det rör sig om flera bilder och

filmer som avsett barn som utsatts för särskilt hänsynslös

behandling.34 Filmer ska som regel anses som allvarligare än stillbilder. I andra fall har domstolarna dömt för grovt brott vid trots att det rört sig om ett rent innehav, med hänvisning till bildernas och filmernas grova innehåll.35

Mot denna bakgrund bör övervägas att tydliggöra vilka omständigheter som bör föranleda att ett barnpornografibrott bedöms som grovt.

Särskilt hänsynslösa utnyttjanden

Den 1 juli 2010 ändrades lagstiftningen för grovt barnpornografibrott på så sätt att den kvalificerande omständigheten barn utsätts för

särskilt hänsynslös behandling ersattes av barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt. I förarbetena anges att det handlar om ett förtydligande av de

31RH 2016:58 och Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 19 februari 2016 i mål B 13-16. 32 Svea hovrätts dom den 16 december 2016 i mål B 9008-16 och Lunds tingsrätts dom den 30 mars 2016 i mål B 1548-15. 33 Svea hovrätts domar den 19 april 2016 i mål B 1328-16 och den 29 april 2016 i mål B 2209-16 samt Helsingborgs tingsrätts dom den 4 maj 2016 i mål B 6437-15. 34 Göta Hovrätts dom den 9 september 2014 i mål B 642-14, Alingsås tingsrätts dom den 28 mars 2017 i mål B 657-16, Gävle tingsrätts dom den 8 november 2016 i mål B 1359-16 och Umeå tingsrätts dom den 15 mars 2016 i mål B 2641-13. 35 Hovrätten för Västra Sveriges dom den 7 september 2016 i mål B 1231-16, Svea hovrätts dom den 2 maj 2016 i mål B 1750-16 och Kristianstads tingsrätts dom den 17 februari 2016 i mål B 2053-15.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

126

omständigheter som gör brottet grovt. Där nämndes att befattning med bilder med särskilt hänsynslöst innehåll kan utgöra grovt brott, men något avståndstagande från tidigare förarbetsuttalanden eller den därefter utbildade praxisen gjordes inte.36 Domstolar har i vissa fall antagit att det alltså alltjämt är så, att när brottet består av ett rent innehav är brottsligheten i allmänhet inte att bedöma som grov, om det enda skälet för grovt brott skulle vara att det finns ett antal bilder och filmer med ett innehåll där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt.37

Det kan vara så att de förtydligande kriterierna som infördes 2010 har gett viss effekt i förhållande till hur stor del av alla gärningar som bedöms som grova brott. I betänkande av 2005 års barnpornografiutredning undersöktes domar rörande barnpornografibrott från 2005, där det i 13 procent dömts för grovt brott.38 Ecpat Sverige har undersökt ett antal domar rörande barnpornografibrott från hovrätt och tingsrätt från 2014–2016. I dessa avgöranden dömdes i 31 procent för grovt brott. Om ökningen av andelen grova brott främst beror på att lagstiftningen förtydligats, eller att brotten blivit allt grövre går inte med säkerhet att säga, men troligt är att det rör sig om båda dessa förhållanden.

Särskilt stor mängd

Flera röster från såväl barnrättsorganisationer som från polisiärt håll, säger sig ha upplevt att det skett en ”inflation” av hur många övergreppsbilder som krävs för att ett brott ska betraktas som grovt. Därtill har framförts önskemål att domstolarna framför antalet bilder ska lägga vikt vid de övergrepp som bilderna föreställer.

Vad som anses vara en särskilt stor mängd bilder varierar avsevärt mellan olika avgöranden. En slutsats baserad på jämförelse mellan olika avgöranden låter sig svårligen göras. Att endast jämföra mängden filmer och bilder är inte heller helt relevant, efter som graden av hänsynslöshet i materialet kan variera.

I vart fall är några tusen bilder inte att anse som en särskilt stor mängd bilder enligt praxis. I NJA 2003 s. 307 dömdes en man för

innehav av 2 195 datafiler, varav 74 filmsekvenser. Materialet bestod

36Prop. 2009/10:70 s. 29 f. 37 Se exempelvis Göta Hovrätts dom den 9 september 2014 i mål B 642-14. 38SOU 2007:54, Barnet i fokus – En skärpt lagstiftning mot barnpornografi.

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

127

av både poseringsbilder och skildringar av svårare övergrepp. Den tilltalade hade även överlåtit 77 datafiler till en viss person som brukade dela denna typ av material med en krets bestående av 15 till 20 personer. Gärningen bedömdes som barnpornografibrott av normalgraden med ett straffvärde på tre månaders fängelse.

Underrätterna hänvisar i inte ringa utsträckning till rättsfallet NJA 2011 s. 386, som rör barnpornografibrottet som begåtts innan 2010 års ändring av lagtexten. Högsta domstolen dömde för barnpornografibrott som inte var grovt. Brottet bestod av innehav av 20 000 bilder och 200 filmer, varav 18 av respektive 24 skildrade barn som utsatts för särskild hänsynslös behandling, samt spridning av ca 40 bilder och 10 filmer. Att notera är att Högsta domstolens prövning främst rörde påföljdsfrågan och att åklagaren inte hade åtalat för grovt brott. Rättsfallet tycks dock i många fall ha påverkat underrätterna på så sätt att domstolarna sällan anser att innehav som understiger nämnda mängd bilder kan bedömas som grovt brott.

I RH 2001:30 dömdes en man för att innehav av 5 490 bilder och 38 filmsekvenser på hårddiskar och en cd-romskiva. Hovrätten ansåg att kriteriet ”särskilt stor mängd” rimligen måste avse innehav av ännu större omfattning och dömde mannen för barnpornografibrott som inte var grovt.

Innehav av ca 140 000 barnpornografiska bilder har inte ansetts vara grovt barnpornografibrott i rättsfallet RH 2003:69. I det fallet förelåg inga av de övriga kvalificerande omständigheterna i 16 kap. 10 a § femte stycket, utan bilderna bestod i huvudsak av barn som poserade ensamma framför en kamera.

Ett innehav av 39 000 bilder och 1 200 filmer (varav närmare 12 000 respektive 600 särskilt hänsynslösa) har inte ansetts vara en särskilt stor mängd, i ett hovrättsavgörande. I det fallet ansågs dock brottet vara grovt på grund av att materialet visade barn som utsatts för ytterst grova och förnedrande övergrepp samt att viss spridning skett.39

Inte heller har en hovrätt bedömt att ett innehav om 126 000 bilder och 180 filmer ansetts utgöra en så stor mängd att mängden ensam skulle motivera att brottet bedömdes som grovt. I detta fall bedömdes brottet ändå vara grovt, eftersom det till stora delar rörde

39 Svea hovrätts dom den 10 mars 2017 i mål B 840-17.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

128

sig om att gärningsmannen systematiskt dokumenterat övergrepp han själv utsatt barn för.40

En tingsrätt har i en dom, som fastställdes av hovrätten,41 uttryckt att barnpornografibrott som bestod av innehav av 3 000 bilder och 150 filmer, varav 350 bilder och knappt 100 filmer (speltid ca 9 timmar) av grov karaktär, utgjorde grovt brott eftersom innehavet avsett en ”särskilt stor mängd bilder och filmer där barnen är särskilt unga och där de utsätts för våld eller tvång och utnyttjas på ett särskilt hänsynslöst sätt”. Även här är det alltså mängden i kombination med innehållet i bilderna som gör brottet grovt, men det är osäkert om mängden i sig ansågs vara särskilt stor.

I ett tingsrättsavgörande ansåg domstolen att ett innehav på 53 000 bilder och 157 speltimmar film utgjorde en så särskilt stor mängd, att barnpornografibrottet redan av den anledningen var att betrakta som grovt.42

Grovt brott vid innehav

Enligt äldre förarbetsuttalanden torde ett rent innehav sällan ha ett straffvärde som motiverar att gärningen bedöms som grov.43 Det finns dock flera fall där rent innehav bedömts som grovt barnpornografibrott.

Hovrätten för Övre Norrland, har bedömt innehav av barnpornografi som grovt brott.44 Det innehavet bestod av över 5 000 bilder och 370 filmer med en sammanlagd speltid på över 62 timmar. Av dessa var över 1 000 bilder och över 200 filmer med sammanlagd speltid på 40 timmar sådana som visar barn som utnyttjas på ett särskilt hänsynslöst sätt, bl.a. där barn under skolåldern utsätts för våldtäkt. Brottet bedömdes som grovt på grund av hänsynslösheten i övergreppsmaterialet, med ett straffvärde på fängelse sex månader.

Även ett innehav av 20 cd/dvd-skivor med filmer och cirka 216 bilder, varav 7 av skivorna och 150 av bilderna avsåg barn som är sär-

40 Svea hovrätts dom den 29 april 2016 i mål B 2209-16. 41 Hovrätten för Västra Sveriges dom den 16 augusti 2017 i mål B 3384-17. 42 Malmö tingsrätts dom den 7 juni 2017 i mål B 1194-17. 43Prop. 1997/98:43 s. 95. 44 Hovrätten för Övre Norrlands dom den 1 november 2017 i mål B 323-17.

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

129

skilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat hänsynslöst sätt, har ansetts som grovt barnpornografibrott, med hänsyn till innehållet.45 Likaså har ett innehav av ca 300 filer med dokumenterade sexuella övergrepp mot barn, varav 14 bilder och 162 filmer var särskilt hänsynslösa, bedömts vara grovt barnpornografibrott.46

4.2.3. Finns fler omständigheter som bör leda till att brottet ska bedömas som grovt?

Bedömning: Det finns inte anledning att föra in fler

kvalificerande omständigheter i bestämmelsen om grovt barnpornografibrott.

Det teoretiska tillämpningsområdet för det grova barnpornografibrottet är tämligen vidsträckt. Vid avgörande av ett barnpornografibrotts svårhetsgrad, finns det utrymme att beakta hur allvarliga de sexualbrott som barnen utsätts för är. Det finns också utrymme att beakta att ett sexualbrott ofta är allvarligare ju yngre barnen är. Dokumentationen av dessa brott ger således motsvarande allvar åt barnpornografibrottet. Som kvalificerande omständighet kan givetvis även beaktas om bilderna föreställer barn som utsätts för våld eller tvång, eller någon annan förnedrande behandling. Det är för grovt barnpornografibrott inte nödvändigt att det är någon annan som handgripligen utsätter barnet för ett övergrepp, utan bestämmelsen kan även tillämpas om barn utför sexuella handlingar på sig själva. Det är framför allt kränkningen av de utsatta barnen som ska få genomslag, vilket det finns utrymme för i den nuvarande lagstiftningen. Eller kort sagt: ju större kränkning av barnen som bilden förmedlar, desto grövre barnpornografibrott. Lagstiftningen medger även att bedöma hanteringen av filmer med barn som svårare brott, än hanteringen av stillbilder.

Också ett systematiskt handlande från gärningsmannens sida kan kvalificera varje brott som grovt. Som grovt kan också rubriceras en gärning som utgör ett led i en större brottslig verksamhet, om gärningsmannen har uppsåt till denna verksamhet. Även hantering av en särskilt stor mängd bilder – såsom en omfattande spridning –

45 Svea hovrätts dom den 2 maj 2016 i mål B 1750-16. 46 Svea Hovrätts dom den 31 januari 2013 i mål B 10301-12.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

130

kan utgöra grovt brott. Det finns också utrymme att bedöma ett särskilt stort innehav av barnpornografibilder som grovt brott, utan att det går att bevisa att brottsligheten därtill varit omfattande på något annat sätt. Därtill kan hantering av övergreppsbilder i vinstsyfte vara kvalificerande, såsom kommersiell handel av sådana bilder.

Barnrättsorganisationer samt poliser och åklagare som tillfrågats har inte identifierat några ytterligare kvalificerande omständigheter som borde föras in i bestämmelsen om grovt barnpornografibrott. Därtill har i samtal med poliser framkommit att de anser att den kvalificerande omständighet som främst får betydelse i domstol är

mängden övergreppsmaterial, och att hänsynslösheten i bilderna får

underordnad betydelse samt att åklagarna anpassar utredningarna därefter. Även barnrättsorganisationer efterfrågar ett ökat fokus på hänsynslösheten i bilderna, framför mängden bilder.

Sammantaget måste sägas att det i lagen inte saknas några omständigheter som bör beaktas när det ska avgöras om barnpornografibrottet är grovt. Däremot finns det skäl att på ett tydligare sätt lyfta fram vissa omständigheter så att de får tillräckligt stort genomslag vid bedömningen i rubriceringsfrågan. Det finns skäl att i viss mån omformulera bestämmelsens lydelse, liksom att ta bort sådant som inte kan antas tillföra något vid tillämpningen.

4.2.4. Omformulerad bestämmelse om de kvalificerande omständigheterna

Ökat fokus på bildens innehåll

Förslag: Först bland de kvalificerande omständigheterna ska

anges att det särskilt ska beaktas om brottet avsett bilder där

barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt.

Dagens bestämmelse ger möjlighet att beakta alla relevanta kvalificerande omständigheter vid avgörande av om barnpornografibrottet är grovt. Den omständighet som främst tar hänsyn till graden av kränkning av det avbildade barnet är kvalifikationsgrunderna att brottet ”avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

131

tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt”. För att denna omständighet ska få genomslag vid brottets rubricering synes i praxis erfordras ett relativt stort antal bilder, trots att varken lagtext eller förarbeten hindrar en tillämpning där brottet bedöms som grovt även om antalet grova övergreppsbilder är litet. Det finns därför skäl att tydligare lyfta fram allvaret i kränkningen av det enskilda barnet som bilden förmedlar. Detta kan ske genom att omständigheterna att barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt står först av de kvalificerande omständigheterna i bestämmelsen. Därefter kan de övriga kvalificerande omständigheterna ta plats i bestämmelsen. Dessa övriga omständigheter rör mer själva hanteringen av bilderna, medan formuleringen om behandlingen av barnet rör bildernas innehåll.

Samtliga gärningsformer omfattas av det grova barnpornografibrottet. Att skildrande och spridande av bilder där verkliga barn utnyttjas på ett särskilt hänsynslöst sätt ofta är så straffvärt att brottet bör bedömas som grovt framstår som givet. Men också innehav och betraktande av sådana bilder utgör nödvändiga moment i produktionen av bilderna. Utan efterfrågan, inga övergreppsbilder. Det är därför angeläget att också dessa gärningsformer, om de avser bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling, kan bedömas som grovt barnpornografibrott.

Syftet med omformuleringen av bestämmelsen är att säkerställa att produktion av och annan befattning med bilder som kan antas skildra verkliga sexuella övergrepp mot barn får tydligt genomslag som en kvalificerande omständighet vid rubriceringsfrågan. Genom att lyfta fram de kvalificerande omständigheterna som rör den kränkning av barnets personliga integritet som bilden förmedlar förväntas domstolar i något fler fall än i dag döma för grovt brott. Samtidigt tillgodoses önskemålen från vissa poliser och åklagare att mängden övergreppsmaterial får något mindre betydelse för brottets svårhetsgrad.

Rekvisit som bör utgå

Förslag: Den kvalificerande omständigheten yrkesmässigt ska utgå.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

132

De första kvalificerande omständigheterna som tas upp i den nuvarande bestämmelsen om grovt barnpornografibrott är yrkes-

mässigt eller i vinstsyfte. Dessa omständigheter tar sikte på

kommersiell handel med övergreppsbilder. Det andra ledet i bestämmelsen, att brottet utgjort ett led i brottslig verksamhet som

utövats systematiskt eller i större omfattning, knyter i viss mån an till

kriterierna yrkesmässigt eller i vinstsyfte. Övergreppsmaterial kan hanteras i vinstsyfte utan att brottet kan sägas ha skett yrkesmässigt, om det rör sig om en enstaka hantering. En begränsad men vinstsyftande brottslighet kan också föreligga utan att brottet har utgjort led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning. Däremot är det svårt att se hur hanteringen skulle kunna vara yrkesmässig utan att ske med vinstsyfte eller utan att samtidigt vara led i brottslig verksamhet som utövas systematiskt eller i stor omfattning. Omfattning, systematik och vinstsyfte måste sägas kunna ge samma resultat vid bedömningen av vad som är att betrakta som yrkesmässigt. Begreppet yrkesmässigt kan därmed inte sägas tillföra något till lagtexten, varför det bör kunna utgå. Genom att ta bort överflödiga ord kan lagstiftningen bli tydligare. Det föreslås därför att ordet yrkesmässigt tas bort ur bestämmelsen om grovt barnpornografibrott.

Övriga kvalificerande omständigheter

Bedömning och förslag: De kvalificerande omständigheterna att

brottet begåtts i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som

utövats systematiskt eller i större omfattning eller avsett en särskilt stor mängd bilder ska stå kvar i bestämmelsen om grovt brott men

placeras i annan ordning.

Mängden bilder m.m.

När bestämmelsen om barnpornografibrott författades, var det vanligare med ”fysiska” exemplar av barnpornografi, såsom videokassetter och pappersfotografier. Spridning av barnpornografi förutsatte därmed oftare att någon fysiskt hanterade kopior av materialet, vilket i många fall krävde en annan organisation av

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

133

brottsligheten än i dag. Till följd därav kunde ett innehav utan någon form av spridning ses som mindre allvarligt än andra former av barnpornografibrottet. Innehav av digitala former skiljer sig åt från bilder sparade analogt, genom att spridande och mångfaldigande av digitalt material inte kräver så mycket aktivitet, organisation eller materialkostnader. Innehav av digitala filer, antingen genom tillgång till en internettjänst eller genom ett datalagringsmedium som kan kopplas till internet, innebär en risk för spridning av bilderna.

Det är i dag inte ovanligt att det i servrar eller på olika webb-sidor kan finnas hundratusentals övergreppsbilder. Den som hittat en internetbaserad källa med barnpornografi, kan alltså få tillgång till en mycket stor mängd material. Vid en gärning som har karaktären av engångshändelse kan alltså gärningsmannen bli innehavare av eller betrakta så många bilder att det med dagens bestämmelse och praxis skulle kunna betraktas som en särskilt stor mängd. Vid sidan av detta kan någon annan, som söker endast efter en viss typ av bilder och väljer att endast ladda hem eller betrakta ett fåtal, göra många antal sökningar och ändå inte komma upp i en särskilt stor mängd. Det måste antas att det i dag kan vara slumpartat hur stor mängd övergreppsmaterial en sökning efter barnpornografi kan resultera i. Mängden bilder kan på så vis vara ett alltför trubbigt mått på hur allvarligt ett brott är när det gäller innehav eller betraktande. När det gäller spridning kan dock antalet bilder som gärningsmannen låter andra ta del av tillmätas en något större betydelse.

Det skulle kunna övervägas om ordet särskilt avseende mängden bilder ska strykas ur lagtexten, så att en kvalificerande omständighet i stället är om brottet avsett en stor mängd bilder. Avsikten skulle vara att tydliggöra att mängden bilder många gånger är ett trubbigt mått på brottets svårhetsgrad, och att systematiken, omfattningen och bildernas hänsynslöshet har större betydelse. Ordet särskilt är dock relevant och fyller en funktion, när det är fråga om en mycket stor mängd bilder, men få eller inga av de övriga kvalificerande omständigheterna föreligger. Vid sådana gärningar bör även fortsättningsvis krävas en särskilt stor mängd för att brottet ska bedömas som grovt. Det föreslås alltså inte någon ändring av omständigheten särskild stor mängd. Däremot bör den omständigheten i lagtexten inte stå i samband med de kvalificerande omständigheterna att barnen på bilderna är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på ett annat särskilt hänsynslöst sätt. Anledningen till det

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

134

förslaget är att försöka undvika att bestämmelsen tolkas så att det för grovt brott krävs både en särskilt stor mängd bilder och att bilderna dessutom har grovt innehåll.

Övriga kvalificerande omständigheter framstår som väl utformade och ändamålsenliga även om de sällan åberopas i praxis.

En samlad bedömning ska göras

Som tidigare bör en samlad bedömning av alla omständigheter göras vid bestämmande av barnpornografibrottets svårhetsgrad.

Det grova barnpornografibrottet täcker in samtliga gärningsformer som omfattas av barnpornografibrottet. Det faktum att barnpornografi med dagens mer avancerade teknik är mer lättillgängligt, bör inte på något sätt föranleda att ett innehav eller en betraktande bedöms mildare än tidigare. Att det är lättare att hitta stora mängder övergreppsmaterial kan inte i sig anses vara en omständighet som gör att omfattande brottslighet inte ska betraktas som allvarlig.

Sammanfattning av bedömning och förslag

De kvalificerande omständigheterna i bestämmelsen om grovt barnpornografibrott i 16 kap. 10 a § femte stycket brottsbalken täcker de mest straffvärda fallen av barnpornografibrott. Någon ytterligare kvalificerande omständighet behöver därför inte införas. Däremot finns det skäl att omformulera bestämmelsen. Genom att ändra ordföljden i bestämmelsen kan det tydliggöras att det framför allt är framställning av och befattning med bilder som föreställer verkliga barn som utnyttjas på ett särskilt hänsynslöst sätt som det är mest angeläget att bekämpa och som därmed är mest straffvärt. Därför föreslås att de kvalificerande omständigheterna ”om brottet avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt” ska placeras först bland de kvalificerande omständigheterna. Härigenom tydliggörs för rättstillämparna att också en enda film eller ett fåtal bilder där verkliga barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling ska kunna föranleda att brottet, oavsett gärningsform, bedöms som grovt. Det föreslås att därefter ska anges de kvalificerande omständigheterna att brottet utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

135

i större omfattning, begåtts i vinstsyfte eller avsett en särskilt stor mängd bilder. Omständigheten yrkesmässigt föreslås utgå, eftersom denna inte synes fylla någon direkt funktion vid sidan av de övriga kvalificerande omständigheterna.

Hänvisningar till S4-2-4

  • Ds 2018:23: Avsnitt 9.1

4.3. Speglar straffskalan brottets allvar?

I denna promemoria ska övervägas en höjning av minimistraffet för grovt barnpornografibrott. Oavsett ställningstagande ska en höjning av minimistraffet föreslås.

4.3.1. Nuvarande straffskala

Straffskalan

Straffskalan för barnpornografibrott är fängelse i högst två år, se 16 kap. 10 a § brottsbalken. Om brottet är ringa, döms till böter eller fängelse i högst sex månader enlig andra stycket i samma paragraf. För grovt barnpornografibrott döms till fängelse i lägst sex månader och högst sex år, enligt femte stycket. Straffskalorna överlappar således varandra på det sättet att fängelse från och med sex månader till och med två år är gemensamt för normalgraden och den grova graden av brottet, samt att fängelse från och med 14 dagar upp till sex månader är gemensamt för det ringa brottet och normalgradsbrottet.

Straffbestämmelsen om barnpornografibrott infördes den 1 januari 1980.47 Straffskalan för det brottet, som då endast fanns i en svårhetsgrad, var böter till fänglse i högst sex månader. Maximistraffet ändrades den 1 juli 1993 till fängelse i högst två år.48 De bestämmelser i tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens tillämpningsområden som rörde barnpornografibrott upphävdes den 1 januari 1999. Samtidigt infördes bestämmeser om olika svårhetsgrader av barnpornografibrottet (barnpornografibrott som är ringa respektive grovt barnpornografibrott). I samband

47Prop. 1978/79:179. 48Prop. 1992/93:141.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

136

därmed höjdes minimistraffet för barnpornografibrott av normalgraden från dagsböter till fängelseminimum.49

Maximistraffet för det grova brottet höjdes från fyra till sex års fängelse den 1 april 2005. Syftet med höjningen var inte att skärpa straffen generellt för grovt barnpornografibrott, utan att göra det möjligt med en mer nyanserad bedömning vid de allvarligaste fallen.50 Genom skärpningen av straffskalan uppfylldes kraven i Europeiska unionens rambeslut av den 22 december 2003 om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi.51

Straffmätningspraxis

Under 2017 dömdes det för grovt barnpornografibrott som huvudbrott i 26 fall, enligt Brottförebyggande rådets officiella lagföringsstatistik. Påföljden var fängelse i 16 fall, medan resterande tio fall resulterade i skyddstillsyn, varav en med fängelse, fem med kontraktsvård och två med samhällstjänst. Strafftiden bestämdes till lägre än sex månaders fängelse i två fall,52 till sex månaders fängelse i fyra fall, till mer än sex månader men mindre än ett år i sju fall, till mer än ett år men högst två år i tre fall och till mer än två men högst fyra år i ett fall. Den genomsnittliga längden på fängelsestraffet var ett år. Under samma år meddelades 78 domar, åtalsunderlåtelser eller strafförelägganden för barnpornografibrott. Fängelse dömdes ut i nio av dessa fall, med en medellängd på fem månader.

Under 2016 dömdes det för grovt barnpornografibrott som huvudbrott i 25 fall. Påföljden var fängelse i 20 fall, medan resterande fem fall resulterade i skyddstillsyn, varav en med fängelse och en med samhällstjänst. Strafftiden bestämdes till lägre än sex månaders fängelse i två fall,53 till sex månaders fängelse i tre fall, till mer än sex månader men mindre än ett år i fyra fall, till ett år i tre fall, till mer än ett år men högst två år i åtta fall och till mer än två men högst fyra år i ett fall. Medellängden på fängelsestraffet var ett år och en månad. Under samma år meddelades 68 domar, åtalsunderlåtelser eller

49Prop. 1997/98:43. 50Prop. 2004/05:45 s. 119. 51 2004/68/RIF. 52 Ett av dessa fall avser påföljden skyddstillsyn med fängelse. 53 Ett av dessa fall avser påföljden skyddstillsyn med fängelse.

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

137

strafförelägganden för barnpornografibrott. Fängelse dömdes ut i tre av dessa fall.

Under 2015 dömdes för grovt barnpornografibrott i 27 fall, varav i 16 fall med fängelse som påföljd, medan nio fall resulterade i skyddstillsyn, varav en med fängelse och två med samhällstjänst samt ett fall av villkorlig dom. Medellängden på fängelsestraffet var ett år och en månad.

En vanlig påföljd för grovt barnpornografibrott är fängelse sex månader, men domstolarna har även i många fall gått över minimistraffet beroende på brottets svårhet. Det finns alltså en viss spridning av påföljderna för grovt brott. I många fall döms även för sexualbrott samtidigt som för grovt barnpornografibrott. Det är inte alltid i dessa fall som domstolen uttalar sig särskilt om straffvärdet för de olika brotten var för sig.

Straffvärdet för grovt barnpornografibrott har ansetts motsvara fem års fängelse i rättsfallet RH 2012:86. Brottet har innefattat innehav (ca 514 200 bilder och 10 200 filmer, varav 28 800 respektive 1 600 avser material där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling) och spridning av en utomordentligt stor mängd barnpornografiskt material samt egen framställning av sådant material. Materialet har innehållit skildringar av verkliga sexuella övergrepp, i några fall mot spädbarn, i form av vaginala, anala och orala samlag. Övergreppen var i många fall förenade med tvång och grovt våld.

Ett straffvärde motsvarande närmare två års fängelse ansågs ett grovt barnpornografibrott ha, där gärningen bestod av innehav av 173 000 bilder och 4 500 filmer, varav 33 000 bilder respektive 2 400 filmer med speltid på cirka 410 timmar ansågs särskilt hänsynslösa.54Samma straffvärde ansågs ett innehav av 4 000 bilder och 2 300 filmer (varav mer än hälften särskilt hänsynslösa) motsvara, där det även förekommit en omfattande spridning under lång tid.55

Artbrott

Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2002 s. 265 uttalat att åtminstone grovt barnpornografibrott måste anses vara av sådan art att fängelse normalt bör följa, om inte speciella skäl med tillräcklig

54 Hovrätten för Västra Sveriges dom den 23 februari 2017 i mål B 225-17. 55 Svea hovrätts dom den 23 mars 2017 i mål B 11203-16.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

138

styrka i det enskilda fallet talar för någon annan påföljd. Domstolen hänvisade bl.a. till det utomordentliga allvar lagstiftaren tillmätt brottet i förarbeten. Därtill anfördes som skäl för fängelsepresumtionen att barnpornografibrotten utgör en brottstyp som inte minst med informationsteknikens utveckling blivit mer utbredd i och med att barnpornografiska bilder med lätthet kan ges spridning till många mottagare och omfatta stora mängder material. I rättsfallet NJA 2003 s. 307 uttalade Högsta domstolen att presumtionen för fängelse varierar inom samma brottstyp, bl.a. beroende på gärningens karaktär och att det inte är motiverat att generellt bedöma barnpornografibrott som brott av sådan art att fängelse normalt ska utdömas. I rättsfallet NJA 2011 s. 386 bedömdes en fängelsepresumtion kunna föreligga vid barnpornografibrott som inte är grova, om straffvärdet för den totala brottsligheten uppgår till minst sex månaders fängelse, vilket är minimistraffet för grovt brott. (I just det fallet fanns dock tillräckliga skäl för att väja en icke-frihetsberövande påföljd.)

4.3.2. Allmänt om straffskalor och straffvärde

Straffskalan speglar ett brotts allvar

Straffsystemets yttersta syfte är att motverka brottslighet. Tillsammans med andra åtgärder utgör straff och andra påföljder led i samhällets strävanden att minska brottsligheten. Som ett led i arbetet med att förebygga och bekämpa barnpornografibrott är det därför nödvändigt att straffskalan för brotten speglar brottets svårhet. Straffskalan ska återspegla hur allvarlig och klandervärd en viss brottstyp är. Vid bestämmande av straffnivåer är principerna om proportionalitet och ekvivalens viktiga. Straffet ska stå i proportion till brottets allvar så att svårare brott bestraffas strängare än mindre allvarliga brott. Vidare ska lika svåra brott leda till lika stränga straff.

Det är straffskalan i den enskilda straffbestämmelsen (brottets abstrakta straffvärde) som ska vara utgångspunkten för vilket straffvärde en viss gärning ska bedömas ha (brottets konkreta straffvärde). Vid bedömningen av det enskilda brottets straffvärde ska de principer om straffvärdebedömning som framgår av 29 kap.1–3 §§brottsbalken beaktas. Om lagstiftaren vill höja straffnivån för ett

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

139

visst brott, kan antingen straffskalan för det brottet justeras, eller så kan de allmänna principerna för straffvärdebedömningen ändras. Med andra ord så kan alltså antingen den enskilda straffbestämmelsen ändras, eller så kan de bestämmelser som ska tillämpas på alla brott i 29 kap. brottsbalken ändras.

Bestämmelserna i 29 kap. 1 § brottsbalken ändrades den 1 juli 2010, med syfte att höja straffen generellt för allvarliga våldsbrott.56Med allvarliga våldsbrott menades bl.a. uppsåtlig allvarligare våldsanvändning eller hot direkt riktat mot en annan person, där straffvärdet motsvarade fängelse i minst sex månader. Lagändringen tog alltså inte syfte på brottstyper som typiskt sett riktar sig mot en mer obestämd krets av människor. Lagändringen, som rörde de allmänna principerna om straffvärdebedömningen, fick inte önskvärt genomslag, och den 1 juli 2017 ändrades straffskalorna för flera allvarligare våldsbrott. Syftet med de senare lagändringarna var bl.a. att komma närmare de straffnivåer som hade avsetts med 2010 års lagändringar.

Straffskalor för vissa andra brott i brottsbalken

Som jämförelsegrund presenteras här straffskalor för vissa brott i brottsbalken.

Sexualbrott

Straffskalan för våldtäkt mot barn är fängelse i lägst två och högst sex år, för det grova brottet är straffskalan efter den 1 juli 2018 fängelse i lägst fem och högst tio år (6 kap. 4 §).57

Straffskalan för sexuellt övergrepp mot barn är fängelse i högst två år. För grovt sexuellt övergrepp mot barn döms till fängelse i lägst ett och högst sex år (6 kap. 6 §). För brottet utnyttjande av barn för sexuell

posering döms till böter eller fängelse i högst två år (6 kap. 8 §). Är

brottet grovt döms till fängelse i lägst sex månader och högst sex år.

Brottet köp av sexuell handling av barn kan leda till böter eller fängelse i högst två år (6 kap. 9 §).

Straffskalan böter eller fängelse i högst två år gäller för brottet

kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte (6 kap. 10 a §).

56Prop. 2009/10:147. 57Prop. 2017/18:177, bet. 2017/18:JuU29, rskr. 2017/18:302, SFS 2018:618.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

140

Fridsbrott m.m.

Den som begår brottsliga gärningar enligt 3, 4, 6 eller 12 kap. eller enligt 24 § lagen (1988:688) om kontaktförbud mot en närstående eller tidigare närstående person, döms, om var och en av gärningarna utgjort led i en upprepad kränkning av personens integritet och gärningarna varit ägnade att allvarligt skada personens självkänsla, för grov fridskränkning (4 kap. 4 a §) till fängelse i lägst nio månader och högst sex år.

Straffskalan för olaga hot (4 kap. 5 §) är böter eller fängelse i högst ett år. Om brottet är grovt är straffskalan fängelse i lägst nio månader och högst fyra år.

För kränkande fotografering (4 kap. 6 a §) döms till böter eller fängelse i högst två år. Samma straffskala gäller för olaga integritets-

intrång (4 kap. 6 c §). För grovt olaga integritetsintrång (4 kap. 6 d §)

är straffskalan fängelse i lägst sex månader och högst fyra år.

För förtal (5 kap. 1 §) döms till böter. Är brottet grovt (5 kap. 2 §) döms till böter eller fängelse i högst två år.

4.3.3. En höjning av minimistraffet för grovt barnpornografibrott

Förslag: Straffminimum för grovt barnpornografibrott ska höjas

från fängelse i sex månader till fängelse i nio månader.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott

I avsnitt 4.2.1 har framförts skäl som talar för en strängare syn på barnpornografibrottet. I korthet kan nämnas att det i och med teknikutvecklingen är lättare att i dag söka upp och ta del av övergreppsmaterial än när straffbestämmelsen om grovt barnpornografibrott infördes. Har en bild väl fått spridning i pedofilkretsar på internet, är det svårt att hindra ytterligare spridning. Mycket talar för att de sexuella övergreppen som dokumenteras blir allt grövre och ofta innefattar våld och övergrepp på mycket unga barn. Det finns också mycket som talar för att efterfrågan på övergreppsbilder ökar i takt med att utbudet ökar, vilket i sin tur leder till ökad produktion och sexuella övergrepp på barn i samband med

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

141

produktionen. Därtill kan antas att den sexualisering av barn som barnpornografi bidrar till, i sig ökar antalet sexualbrott mot barn. Barnpornografiskt material kan även bidra till att sexuella övergrepp ”normaliseras” för både förövare och offer.

I takt med samhällsutvecklingen har skyddet för den personliga integriteten kommit att få allt större genomslag inom straffrätten. I linje med detta bör barnpornografibrott och då i synnerhet de grova brotten ses som betydligt allvarligare och mer klandervärda än tidigare.

Vissa poliser och åklagare har uppgett att de upplever att utredning och lagföring av grovt barnpornografibrott inte har hög prioritet i verksamheten. De har uttryckt förhoppningar om att en högre straffskala för grova barnpornografibrott skulle medföra att brottet gavs högre prioritet. Samtidigt vittnar dessa anställda om att barnpornografibrotten blir allt grövre, på så sätt att barnen utsätts för allt värre övergrepp och att allt yngre barn oftare förekommer i materialet. De har också uppgett att de anser att domstolarna ofta dömer ut låga straff för dessa brott.

Sammanfattningsvis kan sägas att finns det anledning till en skärpt syn på de grova barnpornografibrotten.

Höjning av minimistraffet för det grova brottet

Straffskalan ska spegla brottets allvar

Den strängare synen på barnpornografibrott bör återspeglas i en straffnivå som står i proportion till brottets svårhet. I synnerhet gäller detta de allvarligaste formerna av barnpornografibrott, som avser bilder där barn utsätts för särskilt kränkande behandling. I samtliga dessa fall har verkliga barn blivit utsatta för mycket allvarliga sexuella övergrepp och skildrandet utgör en helt nödvändig förutsättning för övriga gärningsformer som i sin tur innebär ytterligare kränkningar av det avbildade och utnyttjade barnet. Ett fängelsestraff på sex månader kan inte sägas fullt ut spegla det grova barnpornografibrottets allvar. En skärpning av straffskalan för grovt barnpornografibrott skulle också kunna signalera till de brottsbekämpande myndigheterna att prioritera dessa brott högre.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

142

Minimistraffet för grovt olaga integritetsintrång (4 kap. 6 d §) är fängelse i sex månader. Även om brottet grovt olaga integritetsintrång är ett brott att se allvarligt på, måste grovt barnpornografibrott anses vara än allvarligare, i och med att det i dessa grova fall ofta rör sig om en sexuell kränkning av ett enskilt barn likväl som en kränkning av barn i allmänhet. Grovt barnpornografibrott har även maximistraffet fängelse i sex år, vilket är högre än grovt olaga integritetsintrång, vars maximistraff är fängelse i fyra år.

Minimistraffet för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering (6 kap. 8 §) är också fängelse i sex månader. Eftersom detta brott har stora likheter med grovt barnpornografibrott kan anföras att straffskalorna för dessa brottstyper bör överensstämma. Med hänsyn till de många olika gärningsformer som ryms inom det grova barnpornografibrottet och de tekniska möjligheter som finns att i mycket stor omfattning sprida barnpornografiska bilder liksom den ökning som skett av bilder av barn som utsätts för särskilt hänsynslös behandling, finns dock skäl att se ännu strängare på det grova barnpornografibrottet.

Höjning av minimistraff

Inom straffskalan för ett brott – i spannet mellan dess minimum och maximum – ska i princip alla tänkbara gärningstyper som faller inom det aktuella tillämpningsområdet kunna inordnas. Det kan tänkas att en höjning generellt för ett visst brott skulle kunna göras antingen genom en höjning av maximistraffet eller genom en höjning av minimistraffet. En höjning av straffmaximum skulle få endast ytterst begränsad effekt på straffmätningen eftersom endast mycket få barnpornografibrott anses så grova att de hamnar i den övre delen av straffskalan. En höjning av minimistraffet skulle dock direkt påverka den generella straffnivån för grova barnpornografibrott och framstår därför som mest ändamålsenligt i detta fall.58

Tidigare straffskärpningar av andra brott

Den 1 juli 2017 skärptes straffen för en rad allvarliga våldsbrott, såsom grov misshandel, synnerligen grov misshandel, grovt olaga

58 Jfr prop. 2016/17:108 s. 28.

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

143

tvång, grovt olaga hot, grovt rån och grov utpressning samt brott mot 2 § lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor.59 Straffen höjdes i samtliga fall beträffande det lägsta straff som kan utdömas för de olika gärningarna, dvs. beträffande minimistraffet. Syftet med att höja minimistraffen var att åstadkomma en generellt förhöjd straffnivå.

I samband med straffhöjningarna år 2017 framförde regeringen att det inte finns några hinder mot att använda straffskalor som tidigare varit ovanliga i brottsbalken. Straffnivåer på fängelse i nio månader eller fängelse i ett år och sex månader ansågs därför kunna komma till användning.60 Regeringen ansåg att storleken på höjningarna för de grova våldsbrotten dels skulle sättas i relation till den befintliga straffskalan och inte ske i alltför stora steg, dels inte motsvara mer än hälften av det befintliga minimistraffet. Principen för höjningarna för minimistraffen som kunde komma i fråga var tre månader för brott vars minimistraff var sex månaders fängelse, och sex månader för brott vars minimistraff var ett års fängelse. Exempelvis höjdes minimistraffet för grov misshandel från fängelse i ett år till fängelse i ett år och sex månader. För brotten synnerligen grov

misshandel och grovt rån höjdes minimistraffen från fyra års fängelse

till fem. För brotten grovt olaga tvång och grovt olaga hot höjdes minimistraffet från fängelse i sex månader till fängelse i nio månader.

Minimistraffet för grovt barnpornografibrott bör kunna höjas med tre månader, om principen för 2017 års straffhöjningar ska följas. Minimistraffet skulle i så fall vara fängelse i nio månader.

Principen om att inte höja mer än hälften av det befintliga minimistraffet frångicks dock nyligen, den 1 januari 2018, när minimistraffet för grovt vapenbrott höjdes från fängelse i ett år till fängelse i två år (9 kap. 1 a § vapenlagen [1996:67]). Det rörde sig i detta fall om en fördubbling av minimistraffet. Höjningarna motiverades bland annat av den presumtiva skadeverkan ett skjutvapen kan ha samt av att redan förekomsten av skjutvapen i kriminella miljöer innebär att ett våldskapital byggs upp som skapar otrygghet hos allmänheten.61 Dessutom skulle en sådan höjning av minimistraffet medföra en presumtion för häktning enligt 24 kap. 1 § andra stycket

59Prop. 2016/17:108. 60 A. prop. s. 29. 61Prop. 2017/18:26 s. 13 f.

En skärpt syn på grova barnpornografibrott Ds 2018:23

144

rättegångsbalken av någon som är på sannolika skäl misstänkt för grovt vapenbrott.

Mot bakgrund av höjningen av minimistraffet för grovt vapenbrott, torde det inte finnas några principiella hinder mot att fördubbla även minimistraffet för andra brottstyper. Det skulle alltså vara möjligt med en höjning av minimistraffet för grovt barnpornografibrott med sex månader, till fängelse i ett år. En större höjning än så måste anses vara ett allt för stort steg i förhållande till nuvarande lagstiftning.

Slutsatser om minimistraffet

Den nuvarande straffskalan med minimistraffet fängelse i sex månader återspeglar inte allvaret i det grova barnpornografibrottet och framstår vid en jämförelse med liknande grova brott som något låg. Vid bedömningen av barnpornografibrottets allvar ska kränkningen av det enskilda barnet vägas in, vid sidan av de skadeverkningar brottet medför för barn i allmänhet. För att markera allvaret i dessa brott och för att åstadkomma en höjd straffnivå för samtliga grova barnpornografibrott bör straffminimum höjas.

En höjning av minimistraffet för grovt barnpornografibrott bör, med hänsyn till tidigare lagändringar, som mest vara sex månader, men kan även vara tre månader. Minimistraffet bör alltså höjas till fängelse i antingen nio månader eller ett år. Ett straffminimum på nio månader återspeglar bättre den lägsta nivån av brottstypens svårhet, än vad dagens sex månader gör. Det är i och för sig inte otänkbart med en höjning till ett år, med hänsyn till brottets skadeverkningar för det enskilda barnet och barn i allmänhet. Det ligger emellertid närmare till hands att låta höjningen för det grova barnpornografibrottet vara tre månader. Även om minimistraffet för grovt vapenbrott nyligen fördubblades, måste det betraktas som ovanligt med så stora höjningar av straffskalor. En höjning av minimistraffet till ett år skulle också riskera att medföra en återhållsamhet från domstolar att bedöma barnpornografibrott som grova när det inte fråga om de allvarligaste gärningarna, vilket i sin tur skulle innebära att syftet med höjningen skulle motverkas.

Ds 2018:23 En skärpt syn på grova barnpornografibrott

145

Ett minimistraff på nio månaders fängelse skulle innebära att straffet bättre återspeglar det grova barnpornografibrottets straffvärde på en lägsta nivå, jämfört med dagens sex månader. Straffskalan skulle då bli fängelse i lägst nio månader och högst sex år. Straffskalan skulle fortfarande ge ett tillräckligt utrymme för en nyanserad straffmätning och en adekvat straffvärdebedömning, också för de minst allvarliga fallen som ändå är att betrakta som grova brott. Det föreslås alltså att straffminimum för grovt barnpornografibrott höjs med tre månader, det vill säga från fängelse i sex månader till fängelse i nio månader. En sådan höjning innebär också en uppgradering av straffvärdet för de grövre brotten i allmänhet, dvs. även för de brott som har ett straffvärde som överstiger straffminimum. Syftet är inte att höja nivån för vilka brott som ska betraktas som grova.

Vid sidan av höjning av minimistraffet, har ovan föreslagits att ordföljden ska ändras för de kvalificerande rekvisiten, se avsnitt 4.2.4. Syftet är att tydliggöra att det framför allt är graden av kränkning av de avbildade barnen som bör beaktas vid frågan om ett barnpornografibrott ska rubriceras som grovt eller inte. Ändringarna förväntas leda till att en något större andel av barnpornografibrotten bedöms som grova, jämfört med tidigare. Med en höjning från sex till nio månaders fängelse, finns det inte anledning att tro annat än att domstolarna kommer att tillämpa lagstiftningen på avsett vis, även om det inte kan bortses från att det också med denna mindre höjning av minimistraffet finns en viss risk att färre brott bedöms som grova.

Om minimistraffet höjs för det grova barnpornografibrottet kommer straffskalorna för normalgraden och det grova brottet att överlappa varandra på så sätt att fängelse från och med nio månader till och med två år är gemensamt för båda brotten. Med höjningen av minimistraffet ökar samtidigt det i praktiken tillgängliga utrymmet för straffmätning i fråga om brott av normalgraden från fängelse i högst sex månader till fängelse i högst nio månader. Det blir således möjligt att i ökad utsträckning straffmäta ett barnpornografibrott av normalgraden till nivåer över sex månaders fängelse. Höjningen av minimistraffet för det grova barnpornografibrottet möjliggör således en mer nyanserad straffmätning också när det gäller barnpornografibrott av normalgraden.

147

Hänvisningar till S4-3-3

  • Ds 2018:23: Avsnitt 9.1

5. Brottsbeteckning

5.1. Om brottsbeteckningen barnpornografibrott

I uppdragsbeskrivningen till denna utredning ges möjlighet att identifiera och ta upp andra frågor som anknyter till straffbestämmelsen om barnpornografibrott, t.ex. brottets beteckning.

5.1.1. Beteckningen barnpornografibrott i svensk lagstiftning

Brottsbeteckningen för befattning med bilder som sexualiserar barn är barnpornografibrott. Straffbestämmelsen finns i 16 kap. 10 a § brottsbalken. Brottet har benämnts barnpornografibrott sedan det infördes år 1980. Ordet barnpornografi förekommer inte i straffbestämmelsen; brottsobjektet benämns i stället barn i pornografisk

bild. Se dock lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi

och lagen (1998:1443) om förbud mot införsel och utförsel av barnpornografi där ordet barnpornografi förekommer i författningsnamnen.

Från olika håll har röster höjts för att brottsbeteckningen barnpornografibrott borde bytas ut i svensk lagstiftning. Som skäl härför har angetts att användning av ordet barnpornografi riskerar att förminska det övergrepp på barn som bilden förmedlar liksom den kränkning som bilden innebär. Vidare har framhållits att pornografi betecknar lagliga bilder på vuxna människor, som inte har något att göra med bilder på sexuella övergrepp på barn, och att brottsbeteckningen barnpornografibrott därför blir missvisande.

Barnpornografibrott inkluderar inte bara hantering av bilder som föreställer verkliga barn som utsätts för sexuella övergrepp. Kriminaliseringen innefattar även pornografiska bilder som föreställer barn där det inte finns något bakomliggande sexualbrott.

Brottsbeteckning Ds 2018:23

148

I syfte att skydda barn i allmänhet är i stort sett all hantering av bilder som sexualiserar barn straffbelagd, även verklighetstrogna bilder som avser fiktiva barn. Det kan också röra sig om bilder som barn har tagit av sig själva, mer eller mindre avklädda. Även sådana bilder kan vara brottsliga för andra att hantera, såsom att sprida eller inneha bilderna. Det måste antas att en sexualisering av barn i samhället i förlängningen kan leda till att fler barn utsätts för sexualbrott. Det finns alltså skäl att ha en brottskonstruktion som omfattar alla typer av bilder som avser att väcka sexuell lust till barn, även sådana bilder som inte förutsätter ett bakomliggande brott.

5.1.2. Användningen av termen barnpornografi internationellt

Internationella rättsakter

Termen barnpornografi förekommer även i internationella rättsakter. Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/93/EU av den 13

december 2011 om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut 2004/68/RIF antogs inom Europeiska unionen år 2011

och trädde i kraft den 17 december 2011. Direktivet är ett s.k. minimidirektiv, dvs. det är möjligt för medlemsstaterna att föreskriva om högre skydd för barn. I artikel 2 i direktivet finns en omfattande definition av vad som avses med barnpornografi. Regeringen har bedömt att den svenska lagen uppfyller direktivets krav.1I den engelska versionen används termen child pornography, i den franska pédopornographie och i den tyska Kinderpornografie.

Den 25 maj 2000 antog FN:s generalförsamling ett fakultativt protokoll, som behandlar försäljning av barn, barnpornografi och barnprostitution. Detta protokoll undertecknades av Sverige den 8 september 2000. I den engelska versionen används termen child porno-

graphy. Enligt artikel 2 i protokollet definieras barnpornografi som framställning, av vilket som helst slag, av ett barn som deltar i verkliga eller simulerade oförblommerade sexuella handlingar eller varje framställning av ett barns könsorgan för huvudsakligen sexuella syften.2

1Prop. 2012/13:194 avsnitt 6. 2Prop. 2005/06:68 s. 52.

Ds 2018:23 Brottsbeteckning

149

Sverige har även förbundit sig till att följa Europarådets

konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp den 25 oktober 2007 (Lanzarote-konventionen). För

Sveriges del trädde konventionen i kraft den 1 oktober 2013. I konventionen används termen barnpornografi, och i artikel 20 definieras den som att avse allt material som avbildar ett barn som

ägnar sig åt verklig eller simulerad handling med tydlig sexuell innebörd eller avbildar ett barns könsorgan huvudsakligen för sexuella ändamål.3

Andra länders straffbestämmelser

I Finland används barnpornografisk bild i lagtexten, såsom i brottsbeteckningarna grov spridning av barnpornografisk bild eller innehav av barnpornografisk bild (17 kap. 18 a § resp. 19 § Strafflagen).

Även i tysk lagstiftning används termer som motsvarar barnpornografi, nämligen kinderpornographischer Schriften, vilket i den officiella engelska översättningen är child pornography (§ 184b Strafgesetzbuch).

Särskilda brottsbeteckningar förekommer inte i alla rättsordningar. Exempelvis kan ett domslut i Norge lyda ”NN dømmes for overtredelse av straffeloven (2005) § 311 bokstav c)”. Det vill säga en hänvisning sker till aktuellt lagrum, men själva brottsbeteckningen anges inte i domslutet. I Norge används inte ordet barnpornografi i straffbestämmelsen; där föreskrivs i stället att det är straffbart att hantera fremstilling av seksuelle overgrep mot barn eller

fremstilling som seksualiserer barn (Straffeloven § 311).

I den danska strafflagen används inte ordet barnpornografi, men i straffbestämmelsen används ordet pornografisk genom att den straffas som […] udbreder pornografiske fotografier eller film, andre

pornografiske visuelle gengivelser eller lignende af personer under 18 år […] (§ 235 Straffeloven).

Även i den franska straffbestämmelsen används ordet

pornographique (article 227–23 Code pénal).

I England och Wales talas i lagstiftningen om förbud mot

indecent photograph of a child.4 Termen indecent skulle kunna över-

sättas med oanständig eller sedlighetssårande.

3 Sveriges internationella överenskommelser, SÖ 2013:16. 4 The Crown Prosecution Service, Legal Guidance, Sexual offences, Indecent Images of Children, 2018-04-25, https://www.cps.gov.uk/legal-guidance/indecent-images-children-iioc.

Brottsbeteckning Ds 2018:23

150

I Kanadas strafflag (Criminal Code) används termen child

pornography (artikel 163.1) om det brott som ligger närmast det

svenska barnpornografibrottet. Även text- och ljudmaterial kan omfattas av termen child pornography i kanadensisk strafflag.

5.1.3. Kritiska röster om termen barnpornografi

I såväl Sverige som internationellt förs diskussioner om vilken beteckning som bör användas för det brott som i Sverige har beteckningen barnpornografibrott.

Luxemburg-riktlinjerna

På initiativ av Ecpat International har en arbetsgrupp tagit fram riktlinjer för hur olika termer som rör övergrepp mot barn bör användas. Riktlinjerna kallas Terminology Guidelines for the

protection of children from sexual exploitation and sexual abuse, eller Luxemburg guidelines, eftersom de antogs i Luxemburg den 28

januari 2016 (härefter benämnt Luxemburg-riktlinjerna).5 Arbetsgruppen bestod av representanter från ett flertal internationella organisationer såsom Europol, INHOPE6 och UNICEF7.

I Luxemburg-riktlinjerna rekommenderas exempelvis att child

prostitution (barnprostitution) inte används, utan i stället termer

såsom exploitation of children in/for prostitution (ungefär exploatering av barn genom prostitution) eller liknande. Syftet är att inte stigmatisera barnet genom att antyda att det är delaktigt i brottet. Av samma anledning rekommenderas en försiktighet med att använda ordet barnpornografi. Det framhålls att ordet pornografi brukar användas för att beskriva bilder av vuxna människor, som samtycker till att vara med i bilden, vilka bilder på laglig väg kan distribueras för att vädja till någons sexuella lust. Om ordet porno-

grafi används tillsammans med barn, kan det ge intrycket av att

barnet har samtyckt, varför benämningen kan bli missledande.8

5 Susanna Greijer and Jaap Doek, Terminology Guidelines for the Protection of Children from Sexual Exploitation and Sexual Abuse, Adopted by the Interagency Working Group in Luxembourg, 28 January 2016. 6 The International Association of Internet Hotlines. 7 United Nations Children’s Fund. 8 Terminology Guidelines for the Protection of Children from Sexual Exploitation and Sexual Abuse, Interagency Working Group in Luxembourg, 28 January 2016, s. 38 f.

Ds 2018:23 Brottsbeteckning

151

Emellertid konstateras i Luxemburg-riktlinjerna att termen child pornography är väl förankrad i flera internationella rättsdokument och används i flera nationella lagstiftningar. Termen har därför ett legalt användningsområde, även om den legala definitionen varierar. I riktlinjerna avråds därmed inte från att använda termen barnpornografi, men det påpekas att inga av de internationella rättsdokumenten kräver att just den termen används.

I stället för barnpornografi rekommenderas i Luxemburg-riktlinjerna att använda uttryck som child sexual abuse material eller child

sexual exploitation material, vilket skulle kunna översättas med sexuellt övergreppsmaterial av barn eller material som sexuellt exploaterar barn. I riktlinjerna konstateras att child sexual abuse material

faktisk kan ha en snävare innebörd än child pornography, eftersom den senare benämningen inte förutsätter att det är ett sexualbrott som skildras. Likaså kan child sexual exploitation material ha en vidare innebörd än child sexual abuse material. Vidare påpekas att uttrycket child sexual abuse images (ungefär sexuella övergreppsbilder

av barn) är snävare än child sexual abuse material, eftersom material

även kan omfatta skrifter eller ljudinspelningar, medan images avser bild eller film.9 Det kan här anmärkas att i Sverige omfattar lagstiftningen inte texter eller ljudinspelningar.

Barnrättsorganisationer och företag

Rädda Barnen anser att beteckningen barnpornografi bör ersättas med dokumenterade sexuella övergrepp mot barn.10 Anledningen är de som framförs i Luxemburg-riktlinjerna, se ovan.

Även Ecpat Sverige anser att beteckningen barnpornografi inte bör användas eftersom det inte ger en rättvisande bild av vad brottet innebär. Skälen är att ordet pornografi kan ge det sexuella övergreppet legitimitet och antyder delaktighet från barnets sida. Ecpat Sverige förespråkar i stället att dokumenterade sexuella övergrepp mot

barn eller övergreppsmaterial används.11 Detsamma förespråkar

företaget NetClean, som arbetar med teknisk utveckling för att

9 Luxemburg guidelines s. 39 f. 10 Rädda Barnen 2016 ”Detta borde alla veta om sexuella övergrepp mot barn”. 11 Ecpat Sverige, oktober 2017, Ecpat Hotline, En rapport om dokumenterade sexuella övergrepp på barn på internet, s. 5.

Brottsbeteckning Ds 2018:23

152

identifiera och blockera känt övergreppsmaterial på internet. NetClean uttrycker även att ordet barnpornografi för tankarna till vuxenpornografin och de två företeelserna inte har någonting med varandra att göra.12

Även i Kanada förs diskussioner om att beteckningen child

pornography inte riktigt signalerar hur allvarliga brott det rör sig om,

trots att den termen används i straffbestämmelsen. Organisationen Canadian Centre for Child Protection anser att en bättre benämning skulle kunna vara child sexual abuse material.13 Hos organisationen används även online child sexual exploitation som ett samlingsbegrepp för en rad företeelser där barn exploateras och utnyttjas genom eller med hjälp av internet.

Offentliga organ

Från Polismyndigheten förespråkar bl.a. nationellt it-brottscentrum vid nationella operativa avdelningen att brottsbeteckningen barnpornografibrott ersätts med brottsbeteckningen dokumenterade

sexuella övergrepp mot barn. Skälen är sammanfattningsvis följande.

Ordet pornografi betecknar sexuella skildringar med syfte att underhålla och väcka lust och bör därför inte sammankopplas med barn. Beteckningen barnpornografi är även missvisande då det indikerar en aktiv handling av barnet. Slutligen är pornografi lagligt och inte, som i det här fallet, bevis för att sexuella brott mot barn skett liksom en olaglig sexuell exploatering av barn.14

Europaparlamentet har i resolutionen European Parliament

resolution of 11 March 2015 on child sexual abuse online påpekat att

det är viktigt att rätt terminologi används för brott mot barn, och förespråkat att uttrycket child sexual abuse material används i stället för child pornography.15

I det material som Europol publicerar på sin hemsida används uteslutande termer som child sexual exploitation material och child

12 NetClean-rapporten 2016, s. 2. 13 Canadian Centre for Child Protection, 2016, Child sexual abuse images on the internet, s. 4. 14 PM 2018-04-08, dnr Ju2018/02748/L5 15 European Parliament resolution of 11 March 2015 on child sexual abuse online 2015/2564(RSP), paragraph 12.

Ds 2018:23 Brottsbeteckning

153

sexual abuse material/images.16 Organisationen har understrukit

vikten av att använda sådana termer i stället för child pornography.17

Interpol ansluter sig till slutsatsen i Luxemburg-riktlinjerna (se ovan) att child pornography inte bör användas annat än när det behövs i relation till de rättsakter där begreppet förekommer. I stället förespråkas även här att uttrycket child sexual abuse material används när bilder på sexuella övergrepp på barn används.18 Interpol konstaterar också att det mer omfattande uttrycket child sexual

exploitation material, även innefattar material där barn visas på ett

sexualiserat sätt, men att sådant material inte är olagligt material i vissa länder.19

Barnafrid är ett nationellt kunskapscenter med uppdrag att samla och sprida kunskap om våld och andra övergrepp mot barn. Centret bildades till följd av ett regeringsuppdrag till Linköpings universitet. I en rapport från centret anses att barnpornografi är ett historiskt begrepp, eftersom det begreppet har sitt ursprung i att sådant bildmaterial tidigare jämställdes med vuxenpornografi. I stället används uttrycket sexuella övergreppsbilder.20

Även från akademiskt håll har framförts uppfattningen att brottet bör betecknas dokumenterade sexuella övergrepp mot barn, eftersom det är vad det handlar om.21

Det bör dock framhållas att många företrädare för rättsväsendet, såsom poliser, åklagare och domare, framhållit att brottsbeteckningen barnpornografibrott inte upplevs som missvisande eller problematisk och att det inte finns tillräckliga skäl att byta brottsbeteckning. Det har heller inte framkommit något som tyder på att den nuvarande brottsbeteckningen lett till tillämpningsproblem.

16 Se exempelvis European Union Agency for Law Enforcement Cooperation, Europol Review 2016-2017. 17 Artikel 2013-11-14, EC3 hosts seminar for law enforcement and private sector to combat online child sexual exploitation, https://www.europol.europa.eu/newsroom/news/ec3-hostsseminar-for-law-enforcement-and-private-sector-to-combat-online-child-sexual-exploitation 18 Interpol, 2018, Towards A Global Indicator, On Unidentified Victims In Child Sexual Exploitation Material, Technical Report, s. viii. 19 Interpol, a.a. s. 14. 20 Linda Jonsson och Carl Göran Svedin, 2017, fördjupningsrapport, Barn som utsätts för sexuella övergrepp på nätet, Stockholm/Linköping, Stiftelsen Allmänna Barnhuset & Barnafrid. 21 Professor emeritus i straffrätt Madeleine Leijonhufvud, Svenska Dagbladet den 11 januari 2017.

Brottsbeteckning Ds 2018:23

154

5.1.4. Diskussion och bedömning

Bedömning: Brottsbeteckningarna barnpornografibrott och

grovt barnpornografibrott bör behållas.

En vid brottsbeteckning behövs

Som barnpornografibrottet är utformat straffbelägger det såväl bilder på sexuella övergrepp mot barn, som bilder av barn där något sexualbrott inte har begåtts. Om ett uttryck som dokumenterat

sexuellt övergrepp skulle användas i en brottsbeteckning, skulle

den rent språkligt inte kunna sägas omfatta bilder som inte skildrar något sexualbrott, såsom teckningar av fiktiva barn eller barns egentagna foton.

Det kan här invändas att de bilder som omfattas av kriminaliseringen, men som inte avser ett dokumenterat sexualbrott, är ovanliga. I de flesta fall föregås en barnpornografisk bild åtminstone av brottet utnyttjande av barn för sexuell posering, och gärningsmannen kan i dessa fall dömas för båda brotten i konkurrens. Forskning visar att de psykologiska skadorna hos barn av vetskapen av att bilder på dem i en sexuellt utsatt situation cirkulerar på internet, kan vara lika stora som de skador som kommer av ett handgripligt sexuellt övergrepp (se avsnitt 3.2.2). Ur det perspektivet torde det för de utsatta barnen vara av underordnad betydelse om bilden visar ett sexualbrott eller en situation som i sig inte utgör ett brott, såsom en bild barnet har tagit på sig själv.

Ännu ovanligare torde det vara med tecknade pornografiska bilder av fiktiva barn. Barn kan dock skadas även genom att bilder på fiktiva barn med sexuella uttryck sprids i samhället. Sådana bilder bidrar till en sexualisering av barn och kan i förlängningen leda till ökade sexuella övergrepp mot barn. Bilder kan även användas av förövare för att normalisera övergreppet inför barnet och inför sig själv.

Mot denna bakgrund är det motiverat att ha en brottsbeteckning som inte förutsätter ett bakomliggande sexualbrott, utan omfattar också andra bilder.

Ds 2018:23 Brottsbeteckning

155

Hur ska en brottsbeteckning utformas?

I brottsbalken har alla brott en egen brottsbeteckning, vilket underlättar den praktiska tillämpningen. En brottsbeteckning bör utformas så att den är kort, informativ och inte förväxlingsbar med andra brottsbeteckningar. Den kriminaliserade handlingen bör så långt möjligt komma till uttryck i brottsbeteckningen. En brottsbeteckning bör dock inte vara allt för lång och omständlig eftersom detta riskerar att leda till uppkomst av alternativa, kortare, benämningar på brottet.

Regeringen har framhållit att en brottsbeteckning på ett tydligt sätt bör beskriva brottets tillämpningsområde, för att straffbestämmelsen ska kunna bli effektiv.22 Regeringen har vidare uttryckt att en grundläggande förutsättning för att en straffbestämmelse ska ha den avhållande verkan som är tänkt, är att befolkningen förstår dess innebörd samt att det har ett pedagogiskt värde att en brottsbeteckning språkligt och i övrigt är rimligt anpassad till vår tid.23 Det kan således vara lämpligt att ändra en brottsbeteckning om den i takt med att språket utvecklats blivit svår att förstå eller annars framstår som missvisande eller olämplig. En brottsbeteckning bör dock alltid indikera det relativa allvaret i gärningen.

En utgångspunkt i överväganden kring att ändra en brottsbeteckning bör vara att detta endast bör ske om det finns starka skäl för det.

Kan någon annan brottsbeteckning vara lämpligare?

Kritiken mot att brottsbeteckningen barnpornografibrott och termen barnpornografi används när det är fråga om bilder som visar sexuella övergrepp mot barn måste sägas vara relativt omfattande. Kritiken kan sammanfattas som att dessa uttryck inte rättvist speglar det som flertalet bilder förmedlar, nämligen sexuella övergrepp mot barn. Samtidigt kan bakom kritiken anas en vilja att tydligare uttrycka en avsky mot brottet i allmänhet, tillsammans med en frustration över att utdömda påföljder uppfattas som för låga och att gärningsmännen genom internets anonymitet är svåra att hitta.

22Prop. 2016/17:214 s. 15. 23 A. prop. s. 71.

Brottsbeteckning Ds 2018:23

156

Understrykas bör att några problem för rättsväsendet vid tillämpningen av straffbestämmelsen eller vid internationellt rättsligt samarbete inte har gjorts gällande från något håll.

Sexualbrott mot barn är en brottstyp som det är mycket angeläget att bekämpa. Det är svårt att uttala sig om huruvida uppfattningar som att ”titta skadar ingen” fortfarande lever kvar när det gäller övergreppsbilder, liksom om sådana uppfattningar skulle förstärkas av att brottsbeteckningen är just barnpornografibrott. Företeelsen att övergreppsbilder mycket snabbt kan få stor spridning och bildernas starka koppling till verkliga övergrepp, har uppmärksammats internationellt under flera år. Givetvis finns flera stora utmaningar när det gäller att hitta sätt att bekämpa dessa brott, men allvaret i brotten går knappast att förneka. För det stora flertalet i samhället måste antas att det står klart att en ökad konsumtion av barnpornografi leder till ökad produktion av sådant material och därmed till ett ökat antal sexualbrott mot barn.

I flera rättsordningar liksom i flera internationella rättsakter används termen barnpornografi. Brottsbeteckningen barnpornografibrott måste sägas vara inarbetad i svenska språket, trots kritiken mot densamma. Brottsbeteckningen har funnits under många år i Sverige, även om straffskalan från början inte var så vid som den är i dag. Det torde i dag vara få personer i Sverige som inte förknippar barnpornografibrott med sexualbrott mot barn och tänker på begreppet med avsky. Om brottsbeteckningen barnpornografibrott av allmänheten uppfattas som ett mindre klandervärt brott kan givetvis en annan brottsbenämning vara lämpligare. Finns brottsbeteckningar som bättre uttrycker vad barnpornografibrottet omfattar, finns inget principiellt hinder mot att ändra beteckningen. Troligt är dock att det är viktigare med en effektiv brottsbekämpning och proportionerliga straff än en annan brottsbeteckning, när det gäller hur allvarligt brottet betraktas av allmänheten.

Det tycks vara svårt finna en lämplig brottsbeteckning som bidrar till önskvärd tydlighet och indikerar brottets allvar. När det gäller en ny brottsbeteckning har dokumenterade sexuella övergrepp mot barn lyfts fram från flera håll. Även om barnpornografi i många fall avser just dokumenterade sexuella övergrepp mot barn, går det inte att ersätta beteckningen barnpornografibrott direkt med nämnda beteckning i straffbestämmelsen om barnpornografibrott. För det

Ds 2018:23 Brottsbeteckning

157

första utesluts därmed dokumentation som inte avser ett bakomliggande brott. För det andra skulle en brottsbeteckning behöva bli något i stil med hantering av dokumenterade sexuella övergrepp mot

barn, eller befattning med dokumenterade sexuella övergrepp mot barn.

Brottsbeteckningen skulle alltså behöva bli mångordig för att beskriva brottets tillämpningsområde. Vidare anger nämnda brottsbeteckning en pluralform som indikerar att det kan erfordras flera bilder och flera övergrepp för straffbarhet. Därtill kommer att

sexuellt övergrepp mot barn förekommer som brottsbeteckning i dag

(6 kap. 6 § brottsbalken) och att sexuellt övergrepp införs som en brottsbeteckning den 1 juli 2018 (6 kap. 2 § brottsbalken).24 För att inte sammanblandas med dessa brott, bör sexuellt övergrepp undvikas i en eventuellt ny brottsbeteckning. Lämpligare blir då

hantering av dokumenterade sexualbrott mot barn (eller befattning med). Samtidigt riskerar brott som sker genom skildring att inte

riktigt passa in i en sådan brottsbeteckning. Möjligtvis kunde en särskild brottsbeteckning användas för just skildringsbrottet, såsom

skildring av sexualbrott mot barn. Straffbestämmelsen skulle i så fall

behöva delas upp, så att skildringen utgjorde en brottstyp, och övrig hantering en annan.

En annan variant – om uttrycket dokumenterade sexualbrott mot

barn är en lämplig utgångspunkt – skulle kunna vara att barn-

pornografibrottet delades upp i två typer av brott. Den ena typen skulle då röra bilder som visar ett sexualbrott och den andra typen röra bilder som inte visar ett sexualbrott. Den sistnämnda brottstypen skulle då utgöra ett subsidiärt brott till det förstnämnda. Vissa tillämpningsproblem kan dock uppstå. Det kan också krävas att resurser läggs ned på att avgöra om det rör sig om ett brott som avbildas eller inte, utan att dessa avsatta resurser innebär några fördelar vare sig för de utsatta barnen eller för rättstillämpningen. Det skulle även kunna diskuteras om barnpornografibrottet kan delas upp på så sätt att en brottstyp avser bilder på verkliga barn och en annan brottstyp avser bilder på fiktiva barn. Tillämpningsproblem skulle även här kunna uppstå, eftersom tecknade bilder kan ha ett verkligt barn eller en bild som föreställer ett verkligt barn som förebild, liksom kan en bild på ett verkligt barn ha blivit manipulerad. Inte heller en sådan uppdelning tycks kunna innebära

24Prop. 2017/18:177, bet. 2017/18:JuU29, rskr. 2017/18:302, SFS 2018:618.

Brottsbeteckning Ds 2018:23

158

några direkta fördelar. Alla ovanstående tänkbara uppdelningar av straffbestämmelsen ligger därtill utanför detta utredningsuppdrag.

Det finns alltså fördelar med att låta samma brottsbeteckning omfatta alla slags bilder som visar barn i sexuella situationer. Brottsbeteckningen barnpornografibrott har fördelen att den rent språkligt omfattar många olika slags bilder och alla tänkbara befattningar med bilderna. En brottsbeteckning ska ge en upplysning om vilket beteende som avses och därmed främja lagens tydlighet och lättillgänglighet. Om brottet inte ska betecknas barnpornografibrott bör en motsvarande beteckning införas.

För att utforma en ny brottsbeteckning kan ledning hämtas från engelskans child sexual exploitation material eller child sexual

exploitation images, som förespråkas i Luxemburg-riktlinjerna. Just

termen material kan dock syfta på andra alster än bilder, såsom texter. Termen images, dvs. bilder är då ett bättre alternativ än

material. Exploatera skulle här användas i betydelsen hänsynslöst

utnyttja. En svensk term skulle då kunna vara bild som sexuellt

exploaterar barn, med en brottsbeteckning som skulle kunna vara hantering av bild som sexuellt exploaterar barn eller sexuell exploatering av barn i bild. Sådana brottsbeteckningar framstår dock som

långa och inte helt lätta att förstå innebörden av. Exploatera kan även föra tankarna till att någon form av vederlag erläggs för bilderna, vilket vore olyckligt.

Andra brottsbeteckningar skulle kunna vara sexualisering av barn

i bild eller sexuell kränkning av barn i bild. Sådana brottsbeteckningar

ger i och för sig en viss upplysning om vilket beteende som avses, men det är tveksamt om sådana beteckningar indikerar allvaret i brottet. Därtill är även dessa beteckningar något långa och kan bli svåra att hantera i dagligt tal och skrift. Risk finns att en förkortning för brottet ändå skulle komma att användas, såsom barnsexbilder, eller att uttrycket barnpornografibrott fortsatt skulle användas.

Sammanfattande slutsats

Om en brottsbeteckning ska ändras bör det finnas starka skäl därför.

Brottsbeteckningen barnpornografibrott inkluderar rent språkligt samtliga bilder och samtliga gärningsformer som omfattas av straffbestämmelsen. Därtill är beteckningen relativt kort, ettordig

Ds 2018:23 Brottsbeteckning

159

och tydlig samt lätt för allmänheten att förstå och ta till sig. Beteckningen speglar att fråga är om brottsliga förfaranden med vissa bilder och bör knappast kunna förväxlas med hantering av laglig vuxenpornografi. Några problem i tillämpningen av bestämmelsen till följd av dess beteckning har inte framkommit. Även om förståelse finns för de synpunkter som framförts på dagens brottsbeteckning framstår en ändrad brottsbeteckning som mindre välmotiverad. Mot att ändra brottsbeteckningen står även de nackdelar som ändringar av inarbetade brottsbeteckningar alltid för med sig, såsom att följa brottsutvecklingen över tid. Sammanfattningsvis framstår skälen för en ändring av brottsbeteckningen inte som tillräckligt starka.

Slutsatsen av det ovan sagda är att brottsbeteckningarna barnpornografibrott och grovt barnpornografibrott ska vara kvar i straffbestämmelsen.

5.2. Särskild brottsbeteckning för ringa barnpornografibrott

Förslag: Brottsbeteckningen ringa barnpornografibrott införs.

För barnpornografibrott som bedöms vara ringa tillämpas en särskild straffskala, enligt 16 kap. 10 a § andra stycket. Denna priviligierade brottsform har dock inte någon egen brottsbeteckning. Barnpornografibrott används som gemensam brottsbeteckning för såväl normalgradsbrottet som den ringa graden.

Det finns skäl att låta ringa barnpornografibrott bli en egen brottsbeteckning. En egen brottsbeteckning skulle tydliggöra vad den tilltalade döms för och kommunikation kring brotten skulle underlättas. Benämningen ringa barnpornografibrott är också enklare att använda än omskrivningar som ”barnpornografibrott som är ringa”. I många sammanhang används redan benämningen ringa barnpornografibrott trots att det inte utgör en brottsbeteckning. Liknande skäl anfördes av lagstiftaren när bland andra brottsbeteckningarna ringa utpressning och grovt olaga tvång infördes.25 I konsekvens med annan lagstiftning föreslås alltså att brottsbeteckningen ringa barnpornografibrott införs, med den straffskala som i

25Prop. 2015/16:113 avsnitt 7.5.

Brottsbeteckning Ds 2018:23

160

dag gäller för barnpornografibrott som är ringa. Någon ändring av vad som ska utgöra ringa barnpornografibrott föreslås inte.

Att en ny brottsbeteckning införs innebär inte någon ändring av preskriptionstiden, som är två år. Preskriptionstiden kommer fortsatt att vara densamma, eftersom varje grad av ett brott ska betraktas som en egen brottstyp med särskild straffskala till vilken preskriptionstiden är knuten, även om graden inte har en särskild brottsbeteckning.26

En följdändring blir att det i bestämmelsen i 27 kap. 19 § tredje stycket 2 rättegångsbalken inte längre behöver anges att den avser barnpornografibrott som inte är att anse som ringa. Det räcker i stället med att i bestämmelsen ange barnpornografibrott.

En annan följdändring är att det i lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor (BBS-lagen) ska anges ringa barnpornografibrott vid sidan av barnpornografibrott. I BBS-lagen föreskrivs en straffrättsligt sanktionerad skyldighet för den som tillhandahåller en elektronisk anslagstavla att ta bort eller förhindra spridning av meddelanden vars innehåll uppenbart är sådant som avses i bestämmelserna om bl.a. barnpornografi.

26 Berggren m.fl. Brottsbalken (den 10 november 2017 Zeteo) kommentaren till 35 kap. 1 §.

161

6. Preskription av brott mot barn

6.1. Inledning

I denna framställning ska analyseras och övervägas om det finns anledning att avskaffa preskription eller förlänga preskriptionstiden för sexualbrott mot barn och andra allvarliga brott mot barn. Oavsett ställningstagande ska lämnas författningsförslag som innebär att sexualbrott mot barn och andra allvarliga brott mot barn undantas från preskription.

6.2. Nuvarande bestämmelser om straffrättslig preskription

6.2.1. Preskription av brott i allmänhet

De gällande straffrättsliga reglerna om preskription innebär som utgångspunkt att de flesta brott preskriberas efter en viss tid. Vissa allvarliga brott har dock undantagits från preskription. De brott som inte preskriberas är mord, dråp och vissa allvarliga internationella brott.

Regler om preskription finns i huvudsak i 35 kap. brottsbalken. Regleringen gäller även på specialstraffrättens område. Om det finns en preskriptionsbestämmelse i en specialstraffrättslig författning har den emellertid företräde framför brottsbalkens bestämmelser.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

162

Åtalspreskription

Huvudregeln är att brott preskriberas efter viss tid. Åtalspreskription innebär att påföljd inte får ådömas om den misstänkte inte har häktats eller fått del av åtal inom en viss tid från brottet, dvs. om preskriptionsavbrott inte skett. Åtalspreskription innebär att rätten ska ogilla åtalet, inte att det ska avvisas. Preskriptionstidens längd är bestämd till ett visst antal år beroende på det straff som högst kan följa på brottet. Preskriptionstiden är enligt 35 kap. 1 § första stycket brottsbalken

1. två år, om det på brottet inte kan följa svårare straff än fängelse i

ett år,

2. fem år, om svåraste straffet är högre men inte över fängelse i två år,

3. tio år, om svåraste straffet är högre men inte över fängelse i åtta år,

4. femton år, om svåraste straffet är fängelse på viss tid över åtta år

och

5. tjugofem år, om fängelse på livstid kan följa på brottet.

Preskriptionstiden bestäms alltså av straffmaximum i straffskalan för respektive brott. Bestämmelserna avspeglar en grundläggande princip om samband mellan brottets svårhet och preskriptionstidens längd.

Absolut preskription

Om viss längre tid har förflutit från brottet, får det aldrig dömas till påföljd även om preskriptionsavbrott har skett. Detta innebär att även om den misstänkte exempelvis har fått del av åtalet inom preskriptionstiden i 35 kap. 1 § brottsbalken, får påföljd inte dömas ut om viss tid har gått sedan brottet. Det kan exempelvis röra sig om fall där förfarandet i domstol har dragit ut på tiden. Bestämmelser om absolut preskriptionstid finns i 35 kap. 6 § brottsbalken. Den absoluta preskriptionstidens längd är beroende på det straff som högst kan följa på brottet och är mellan fem och 30 år.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

163

Påföljdspreskription

Fängelsestraff bortfaller om det inte börjar verkställas inom viss tid från det att domen vunnit laga kraft. Preskriptionstidens längd är beroende på det straff som dömts ut, där ett högre straff ger längre preskriptionstid. Preskriptionstiden är mellan fem och 30 år. Bestämmelser om påföljdspreskription för fängelsestraff finns i 35 kap. 8 § brottsbalken. Bestämmelser om bortfallande av påföljderna böter, sluten ungdomsvård och ungdomstjänst finns i 35 kap. 7, 10 respektive 11 §§brottsbalken.

Beräkning av preskriptionstiden

Preskriptionstiden löper enligt huvudregeln från den dag då brottet begåtts eller fullbordats, se 35 kap. 4 § första stycket brottsbalken. Undantag finns i andra stycket för vissa typer av brott mot barn, där tiden börjar löpa först när barnet fyller eller skulle ha fyllt 18 år, se nedan avsnitt 6.2.3. I tredje stycket i samma paragraf finns en särskild bestämmelse som reglerar när preskriptionstiden börjar räknas vid bokföringsbrott som inte är ringa.

I de fall brottet är gradindelat betraktas varje grad av brottet som ett brott för sig med särskild straffskala. Om flera brott begås genom skilda handlingar, s.k. brottskonkurrens, räknas preskriptionstiden särskilt för vart och ett av brotten. Om däremot en handling innefattar flera brott, s.k. idealkonkurrens, löper preskriptionstiden för samtliga brott så länge den löper för något av dem (35 kap. 1 § andra stycket brottsbalken). Exempel på idealkonkurrens är om en person genom samma handling gör sig skyldig till misshandel och vållande till annans död.

Vissa allvarliga brott preskriberas inte

Vissa allvarliga brott preskriberas inte. Dessa brott är enligt 35 kap. 2 § brottsbalken

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § brottsbalken,

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

164

2. folkmord, brott mot mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt

1, 2 eller 11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser,

3. terroristbrott enligt 3 § 1 eller 2 brottsbalken jämförd med 2 §

lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, och

4. försök till dessa brott.

För den som begått något av dessa brott innan han eller hon fyllt 21 år, preskriberas dock brotten enligt reglerna i 1 §, eftersom personer under 21 år inte får dömas till livstids fängelse (26 kap. 2 § brottsbalken). Preskriptionstiden blir i dessa fall 15 år (35 kap. 1 § första stycket 4 brottsbalken).

De brott som inte preskriberas är de allvarligaste formerna av uppsåtligt dödande, nämligen mord och dråp samt terroristbrott som innefattat mord eller dråp. Därtill preskriberas inte vissa av brotten som återfinns i Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen1, nämligen folkmord, brott mot mänskligheten och grov krigsförbrytelse. Preskription för dessa brottstyper togs bort genom lagändring den 1 juli 2010. Bestämmelserna om slopad preskription tillämpas även på brott som har begåtts före ikraftträdandet, om inte möjligheten att döma till påföljd har bortfallit dessförinnan enligt äldre bestämmelser.

Osjälvständiga brottsformer

Straff för försök till brott får bestämmas till högst vad som gäller för det fullbordade brottet, enligt 23 kap. 1 § andra stycket brottsbalken. Även för medhjälp och anstiftan kan dömas till samma straffmaximum som för fullbordat brott. Försöksbrotten har, liksom brott genom medhjälp eller anstiftan, därför samma straffmaximum och preskriptionstid som de fullbordade brotten. Vad gäller förberedelse och stämpling däremot, framgår av 23 kap. 2 § tredje stycket att straffet ska bestämmas under den högsta gräns som gäller för fullbordat brott. Därav blir även preskriptionstiderna kortare.

1 Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen av den 17 juli 1998, vilken Sverige undertecknade den 7 oktober 1998 och trädde i kraft den 1 juli 2002.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

165

6.2.2. Varför ska brott preskriberas?

Bestämmelser om preskription har funnits i svensk rätt i flera hundra år. Preskription innebär att påföljd inte får ådömas om en viss tid förflutit sedan brottet begicks. Som rättspolitiska skäl för denna ordning åberopas vanligen att statens straffanspråk tunnas ut med tiden och att gärningsmannen efter viss tid bör vara fredad mot ingripanden. Rättsfilosofiskt har argumenten för preskription varierat med olika ideologier på straffrättens område under historiens gång. Argumenten har rört sig kring möjligheten att föra bevisning om brott och att inskränka människors rätt att hämnas ett brott. Som argument för preskription har därtill framförts behovet av att göra slut på ett tillstånd av ovisshet. Det har även framförts teorier om att den brottslige skulle förbättras av ett straff, och att straffet i sådana fall inte skulle fylla någon funktion sedan en längre tid förflutit. I linje med detta skulle en brottsling som inte återfaller under en längre tid har bättrat sig och inte längre behöva straffas. Även tanken på att en brottsling levt i ständig fruktan för att bli lagförd och därigenom sonat sitt straff har tillmätts betydelse. Det finns också praktiska skäl för preskription, såsom en verkningsfull, effektiv och rättssäker brottsbekämpning.2

I svensk rätt infördes år 1926 regler om att alla brott preskriberas, med en åtalspreskription på mellan två och 25 år beroende på brottets svårhet. Sedan den 1 juli 2010 preskriberas inte några av de allvarligaste brotten i svensk rätt. Inför dessa lagändringar anfördes i motiven att huvudregeln i svensk rätt alltjämt ska vara att brott preskriberas, men att vissa brott ändå är så allvarliga att de inte bör preskriberas. Skälen för att brott bör preskriberas i allmänhet sammanfattades enligt följande.

De nu gällande reglerna om straffrättslig preskription motiveras främst av rättspolitiska, humanitära och praktiska skäl. Det är inte lika angeläget att gamla brott blir bestraffade som att så sker med brott som ännu är aktuella i människors medvetande och statens straffanspråk bör inte heller upprätthållas under obegränsad tid. Det har också ansetts rimligt att den som efter ett brott har varit laglydig under en längre tid ska kunna känna sig trygg och inte behöva riskera att den existens han eller hon byggt upp åt sig går till spillo på grund av brottet. Ytterligare ett motiv bakom reglerna är att det kan vara förenat med svårigheter att utreda och föra bevisning om ett brott som begåtts för lång tid sedan. Vittnens minnesbilder kan blekna allteftersom tiden går och både

2 För fördjupning i ämnet, se Ds 2007:1, Preskription vid allvarliga brott, avsnitt 2.2 och 2.3.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

166

vittnen och gärningsmän kan hinna avlida. Även kraven på rättssäkerhet och effektivitet talar alltså för att gamla brott preskriberas.

De rättspolitiska och humanitära skälen för preskription väger dock mindre tungt ju allvarligare brott det är fråga om. Det är också därför det föreskrivs olika preskriptionstider alltefter brottets svårhet […].3

Regeringen ansåg att dessa grundläggande skäl för preskription av brott fortfarande äger giltighet, dvs. utgångspunkten bör alltjämt vara att ett brott ska preskriberas samt ska preskriptionstidens längd bero på brottets straffskala. Endast de allvarligaste brotten som innebär eller kan innebära uppsåtligt dödande undantas från preskription.

6.2.3. Preskription när barn är brottsoffer

Förlängd preskriptionstid för vissa brott mot barn

Preskriptionstiden löper enligt huvudregeln i 35 kap. 4 § första stycket brottsbalken från den dag då brottet begicks. För vissa brott riktade mot barn räknas preskriptionstiden från den dag barnet fyller eller skulle ha fyllt 18 år, enligt 35 kap. 4 § andra stycket. Syftet med den bestämmelsen är att stärka skyddet för barn och ungdomar. Denna förlängda preskriptionstid gäller för de flesta av sexualbrotten mot barn enligt 6 kap. brottsbalken, nämligen våldtäkt mot

barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering

och köp av sexuell handling av barn. Brottet kontakt för att träffa ett

barn i sexuellt syfte har inte en förlängd preskriptionstid, till skillnad

från de andra brott där målsägandens ålder är ett rekvisit för brottet. För sexuellt ofredande gäller något olika bestämmelser för om målsäganden är över eller under 15 år (6 kap. 10 §) och brottet är subsidiärt till de andra brotten i 6 kap. om det utförs mot barn under 15 år. Sexuellt ofredande har förlängd preskriptionstid om det utförs mot någon som är under 18 år.

3Prop. 2009/10:50 s. 13 f.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

167

De sexualbrott som inte har målsägandens ålder som rekvisit, men ändå har förlängd preskriptionstid om det begås mot ett barn är från den 1 juli 20184våldtäkt, grov våldtäkt, oaktsam våldtäkt,

sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, oaktsamt sexuellt övergrepp, koppleri och grovt koppleri. Detsamma gäller även för brott mot 2 § lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor,

om brottet utförs mot någon under 18 år. Även vid barnpornografi-

brott, som inte är ringa och grovt barnpornografibrott räknas pre-

skriptionstiden från målsägandens 18-årsdag, om brottet avser

skildring av barn i pornografisk bild. Eftersom en bild kan vara barn-

pornografisk i lagens mening om personen visserligen fyllt 18 år men inte är fullt pubertetsutvecklad, ska preskriptionstiden för skildringsbrottet i dessa fall räknas från den dag brottet begicks (dvs. huvudregeln för preskription).

Även vid straffbara försök till de ovanstående brotten beräknas preskriptionstiden från målsägandens 18-årsdag.

För det fall straffbar oaktsamhet avseende åldern inte kan visas vid ett brott mot ett barn, kan i stället andra straffbestämmelser som inte innehåller ålderskrav bli tillämpliga. Således kan exempelvis dömas för våldtäkt i stället för våldtäkt mot barn, om gärningsmannen inte varit oaktsam i fråga om att målsäganden var ett barn. I dessa fall räknas preskriptionstiden ändå från det att barnet fyller 18 år. Brotten samlag med avkomling, samlag med syskon och köp av

sexuell tjänst har inte förlängd preskriptionstid, även om de begås

mot ett barn. Exempelvis kan bestämmelsen om köp av sexuell tjänst komma att tillämpas i stället för bestämmelsen om köp av sexuell handling av barn, om gärningen utförts mot ett barn, men gärningsmannen inte varit straffbart oaktsam i fråga om barnets ålder. I sådant fall gäller inte förlängd preskriptionstid.

4Prop. 2017/18:177, bet. 2017/18:JuU29, rskr. 2017/18:302, SFS 2018:618.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

168

Skälen till att preskriptionstiden räknas från det att målsäganden fyller 18 år.

Sexualbrott mot barn

Tidigare räknades preskriptionstiden för de grövre sexualbrotten mot barn från den dag då barnet fyllde 15 år. Detta sätt att räkna preskriptionstid infördes den 1 januari 1995; innan dess räknades preskriptionstiden enligt huvudregeln, dvs. från dagen för den brottsliga gärningen. Sedan den 1 april 2005 räknas dock preskriptionstiden för de flesta sexualbrott mot barn från det att målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år. Lagstiftaren ansåg att det finns starka skäl att särbehandla vissa brott mot barn så att preskriptionstiden räknas först från målsägandens 18-årsdag. I motiven till lagändringen anfördes beträffande sexualbrottet bl.a. följande.

Sexualbrott mot barn intar en särställning i det att de i många fall inte ger några synliga skador. De sexuella övergreppen är sällan förenade med något nämnvärt fysiskt våld, eftersom den som begår gärningen ofta befinner sig i en sådan överlägsen position att han eller hon inte behöver tillgripa något våld för att driva igenom sin vilja. Skadorna ligger i stället regelmässigt på det psykiska planet och kan vara både svåra och livslånga. Ett barn som utsätts för sexuella övergrepp förmår ofta av olika skäl inte berätta om vad det varit utsatt för förrän det kommer upp i de övre tonåren. Det är först då som barnet nått sådan självständighet och mognad att det kan berätta vad det varit med om. Sexuella övergrepp mot barn upptäcks därför i många fall inte förrän lång tid förflutit. […]

Om bevisläget är sådant att den som har gjort sig skyldig till sexuellt övergrepp på ett barn kan överbevisas härom när brottet uppdagas skulle det enligt regeringens uppfattning vara stötande om preskriptionsreglerna skulle lägga hinder i vägen för en lagföring. Om preskriptionstiden förlängs skulle den som hade utsatts för övergrepp som barn härigenom kunna få upprättelse även då en lång tid förflutit från händelsen och möjligheterna att få skadestånd skulle öka. […]

[De] rättspolitiska argument, av innebörd att straffanspråket uttunnas med tiden och att gärningsmannen efter viss tid bör vara fredad mot ingripande, som uppbär preskriptionsinstitutet väger lätt mot intresset av att kränkningar av detta slag beivras.5

5Prop. 2004/05:45 s. 121.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

169

Sexualbrott mot barn upptäcks alltså inte sällan först efter lång tid, eftersom barnen av olika skäl inte förmår berätta om händelserna förrän de blir äldre. Ett skäl till sådan fördröjning kan vara att brottet begåtts av närstående eller andra vuxna som barnet stått eller fortfarande står i beroendeställning till. Ett annat kan vara att barnet var så ungt vid brottet att innebörden av händelsen inte står klar förrän långt senare. Ett tredje skäl kan vara att barnet pga. rädsla, skuld- eller skamkänslor inte vågar berätta om händelsen.

Intresset av att straffa den som gjort sig skyldig till allvarliga sexuella kränkningar av barn, ansågs viktigare än de skäl som talar för att sådana brott ska preskriberas på samma sätt som andra typer av brott. På grund därav beslutades att preskriptionstiden för dessa brott ska räknas från den dag barnet blir myndigt. Det måste antas att lagstiftaren ansåg att 18 är den ålder då en målsägande förväntas kunna förstå vidden av brottet och dess konsekvenser och också har förmåga att anmäla brottet.

Inför lagändringen den 1 april 2005 diskuterades huruvida bestämmelsen om att preskriptionstiden skulle räknas från det att barnet fyller 18 år även skulle omfatta sexuellt ofredande, utnyttjande av barn

för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering och köp av sexuell handling av barn. Regeringen uttalade följande:

Med hänsyn till de rättspolitiska skäl som bär upp reglerna om preskription kan det inte komma i fråga att göra de särskilda bestämmelserna tillämpliga på alla sexualbrott mot barn oavsett brottets allvar.6

Endast för bestämmelsen om grovt utnyttjande av barn för sexuell posering ansågs att preskriptionstiden skulle räknas från brottsoffrets 18-årsdag. Det ansågs att bestämmelserna om sexuellt ofredande, utnyttjande av barn för sexuell posering och köp av sexuell handling av barn där minimistraffet är dagsböter, typiskt sett inte uppfyller kriteriet om att endast allvarliga kränkningar bör omfattas av den förlängda preskriptionstiden, varför det inte ansågs motiverat att förlänga preskriptionstiden för dessa brott.7 Emellertid förlängdes den 1 juli 2013 respektive den 18 december 2013 preskriptionstiden för normalgraden av utnyttjande av barn för

6 A. prop. s. 122. 7Prop. 2012/13:111.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

170

sexuell posering samt för sexuellt ofredande och köp av sexuell handling av barn. Syftet var att Sverige skulle uppfylla sina internationella åtaganden.8 Regeringen anförde att det framstod som rimligt och godtagbart att även dessa brott skulle omfattas av den särskilda preskriptionsbestämmelsen i 35 kap. 4 § andra stycket brottsbalken.9 Det enda sexualbrott mot barn som inte har förlängd preskriptionstid är kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte (6 kap. 10 a §). Straffskalan för det brottet är böter eller fängelse i högst två år, vilket ger en preskriptionstid på fem år från brottet.

Barnpornografibrott

Även vid barnpornografibrott genom skildring av ett verkligt barn räknas sedan den 1 januari 2011 preskriptionstiden från målsägandens 18-årsdag. Om barnpornografibrottet är ringa räknas dock preskriptionstiden från dagen för brottet. Som skäl till att särbehandla just skildringsfallet anfördes i motiven bl.a. att skildrande av barn i pornografisk bild är den form av barnpornografibrott som rymmer det starkaste inslaget av utnyttjande. Gärningen ansågs därför jämförbar med sexualbrott riktade mot barn.10 Skälen för att förlänga preskriptionstiden ansågs i stort vara desamma som för sexualbrotten mot barn, se ovan.

För andra former av barnpornografibrott (t.ex. innehav eller spridning) räknas preskriptionstiden från dagen för brottet. Detta kan innebära att om någon hanterar en mycket gammal barnpornografisk bild, kan själva skildringsbrottet ha preskriberats, medan det är fortfarande möjligt att döma för andra former av brottet.

Förbud mot könsstympning av kvinnor

Av 1 § lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor framgår att ingrepp i de kvinnliga yttre könsorganen i syfte att stympa dessa eller åstadkomma andra bestående förändringar av dem

8 Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp, Europeiska fördragsserien – nr 201, Lanzarote, 25 oktober 2007 samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/93/EU av den 13 december 2011 om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut 2004/68/RIF. 9Prop. 2012/13:111 s. 107 och prop. 2012/13:194 s. 42. 10Prop. 2009/10:70 s. 31.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

171

(könsstympning) inte får utföras, oavsett om samtycke har lämnats till ingreppet eller inte. Den som bryter mot bestämmelsen kan enligt 2 § samma lag dömas till fängelse i lägst två och högst sex år. Är brottet mindre grovt döms till fängelse i högst fyra år. Om brottet har medfört livsfara, allvarlig sjukdom eller i annat fall inneburit ett synnerligen hänsynslöst beteende ska det bedömas som grovt, och straffet är då fängelse i lägst två och högst tio år.

Vid brott mot 2 § lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor, räknas preskriptionstiden från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år. Bestämmelsen om förlängd preskriptionstid infördes den 1 juli 2010. I motiven anfördes följande.

Könsstympning som utförs på barn är ett allvarligt brott som är starkt integritetskränkande. Det utförs eller sanktioneras ofta av en närstående till barnet och leder många gånger till livsvariga fysiska och psykiska skador. […]

Det finns flera omständigheter som talar för att många fall av könsstympning upptäcks först sedan en viss tid förflutit efter gärningen. Många av de flickor som könsstympas inser sannolikt inte att ingreppet är olagligt. Först när barnet har uppnått en viss ålder och mognad kan det förväntas förstå innebörden av könsstympning. Barnets möjligheter att förstå att det blivit utsatt för ett brott begränsas inte bara av dess ålder och mognad utan också av att det ofta befinner sig i en omgivning där könsstympning betraktas som legitimt. De flickor som könsstympas står ofta i en beroendeställning till den eller dem som utför eller sanktionerar gärningen. Att ingreppet i många fall utförts, eller sanktionerats, av nära anhöriga till barnet minskar sannolikt också barnets vilja och förmåga att anmäla brottet. Av naturliga skäl uppmärksammas inte heller de fysiska skador som könsstympning ger upphov till av personer i barnets omgivning. Det krävs i princip en gynekologisk undersökning för att skadan ska upptäckas. De flesta flickor undersöks inte gynekologiskt förrän tidigast i tonåren. Många kvinnor genomgår en sådan undersökning först i vuxen ålder. Att könsstympning är fysiskt påvisbar saknar alltså i de flesta fall betydelse för att brottet ska uppmärksammas av utomstående.11

Argumenten för att låta preskriptionstiden vid könsstympning löpa från målsägandens 18-årsdag är i många delar de samma som för sexualbrotten. Det handlar om barnets förmåga att inse att hon utsatts för brott och att förstå konsekvenserna av brottet, men också om barnets beroendeställning till de som utfört eller sanktionerat brottet liksom svårigheterna för utomstående att upptäcka brottet.

11Prop. 2009/10:50 s. 27–29.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

172

6.2.4. Skäl till att vissa mycket allvarliga brott undantogs från preskription

Bakgrund

Sedan den 1 juli 2010 preskriberas inte vissa av de svåraste brotten i svensk rätt. Det rör sig om brott som innefattar uppsåtligt dödande, nämligen mord, dråp och terroristbrott som begås genom mord eller dråp. Inte heller preskriberas brotten folkmord, brott mot

mänskligheten och grov krigsförbrytelse. Dessa brott undantas från

såväl åtalspreskription som påföljdspreskription och absolut preskription. Preskriptionstiden var tidigare 15 år för dråp och 25 år för mord och de terroristbrott som avses i bestämmelsen. När preskription avskaffades år 2010 rörde det sig även om de nu upphävda bestämmelserna om folkrättsbrott, grovt brott i 22 kap. 6 § brottsbalken och folkmord enligt lagen (1964:169) om straff för

folkmord. Innan lagändringen år 2010 var preskriptionstiden 25 år

för dessa brott. Dessa brott upphävdes den 1 juli 2014 då lagen

(2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser trädde i kraft, och det är de allvarligaste brotten i denna

lag som nu är undantagna från preskription.

En av utgångspunkterna för reformen var att preskription inte skulle gälla för de brott som motsvarar Romstadgans för Internationella brottmålsdomstolen reglering om folkmord och krigsförbrytelser.12 Av artikel 29 i stadgan följer att de s.k. huvudbrotten som domstolen får döma över – folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser – inte ska bli föremål för preskription. Även om Romstadgan inte innehåller något krav för anslutande stater att införliva bestämmelsen om preskription i nationell lagstiftning, ansågs det naturligt att utreda om preskription för dessa brott skulle tas bort även i svensk rätt. Därtill hade ett flertal länder i Europa avskaffat preskription för vissa allvarliga brott.

När bestämmelserna om att undanta vissa brott från preskription skulle införas, uttalade regeringen att utgångspunkten i svensk lagstiftning alltjämt ska vara att brott preskriberas och att principen om ett samband mellan brottens straffskala och preskriptionstidens längd i princip ska gälla som huvudregel. Dock ansågs att det fanns

12Prop. 2013/14:146 s. 218. Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen av den 17 juli 1998, vilken Sverige undertecknade den 7 oktober 1998 och trädde i kraft den 1 juli 2002.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

173

skäl att överväga förändringar för vissa allvarliga brott. Som skäl för att avskaffa preskription för vissa allvarliga brott anfördes bl.a. följande.

[De] praktiska skäl som åberopas till stöd för preskriptionsregleringen har försvagats i vissa hänseenden. Möjligheterna att utreda gamla brott har förbättrats genom användning av ny DNA-teknik. Det räcker med mycket små mängder av spår för att få fram en DNA-profil, som kan binda en person till ett biologiskt spår. Inte bara DNA-tekniken utan också annan kriminalteknik förbättras fortlöpande. Även polisens resurser och arbetsmetoder har betydelse för brottsutredningar. Nuförtiden sker t.ex. brottsplatsundersökningar på ett annat sätt än tidigare. Fler spår kan tillvaratas och hanteras bättre och säkrare. Samarbetet mellan polismyndigheter, såväl nationellt som internationellt, förbättras och utvecklas fortlöpande. Såväl DNA-tekniken som annan kriminalteknik kommer dessutom att fortsätta att utvecklas.

De senaste decennierna har också brottsofferperspektivet lyfts fram tydligare i olika straffrättsliga sammanhang. Det kan vara viktigt för brottsoffret att gärningsmannen ställs till svars för sitt handlande även om lång tid förflutit sedan brottet begicks. Att t.ex. ett mord klaras upp och att den skyldige döms kan också innebära att andra personer som varit misstänkta för brottet kan avföras från misstanke.13

Möjligheterna att med modern teknik och brottutredningsmetoder kunna utreda och lagföra allt äldre gärningar ansågs alltså vara skäl som talade för att avskaffa preskription för vissa brott. Även värdet av brottsoffers möjlighet till upprättelse framhölls, liksom värdet av att personer som varit misstänkta för brottet kan rentvås.

Varför just dessa brott?

I förarbetena till lagändringen den 1 juli 2010 har diskuterats vilka brott som skulle kunna undantas från preskription. Det ansågs inte att straffskalan för ett visst brott ensamt kunde vara skäl för att ta bort preskription eller förlänga preskriptionstiden. Inte heller ansågs att det faktum att möjligheten att klara upp vissa brott hade ökat, ensamt kunde vara ett berättigat skäl för att frångå de grundläggande principerna på området. I stället ansågs att det för varje enskild brottstyp skulle analyseras om det fanns behov att ändra preskriptionsreglerna.14

13Prop. 2009/10:50 s. 14 f. 14 A. prop. s. 15.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

174

Varför inte alla brott med livstid i straffskalan?

Då preskription avskaffades för mord och andra liknande brott, diskuterades möjligheten att låta alla brott med livstid i straffskalan undantas från preskription. Livstids fängelse kan i Sverige dömas ut för omkring 25 brott, varav ett tiotal i krigstid. Flera av dessa brott har ett förhållandevis lågt straffminimum, t.ex. har brotten grovt

sabotage och kapning, grovt brott minimistraffet två års fängelse.

Brott med en så vid straffskala kan vara av väldigt varierande svårhet, beroende på omständigheterna. Av den anledningen ansåg lagstiftaren att det var att gå för långt att låta alla brott med livstid i straffskalan undantas från preskription. Det ansågs inte heller vara lämpligt att låta reformen avse brott som förutsätter att riket är i krig eller krigsfara, eftersom dessa straffbestämmelser tillämpas bara under vissa särpräglade förhållanden.15

Det kan nämnas att flera av de brott som har livstid i straffskalan är sådana som riktas mot staten, ordningsmakten eller en allmänhet, till skillnad från exempelvis mord, som direkt riktar sig mot en enskild person. De brott som kom att omfattas av undantaget från preskription är sådana som främst drabbar enskilda personer.

Brott med höga minimistraff

Vid bedömningen av vilka brott som inte längre skulle preskriberas diskuterades huruvida de brott som har det högsta minimistraffet, tio års fängelse, skulle undantas från preskription. De brott som då skulle undantas från preskription var, utöver de internationella brotten, mord, uppror, högförräderi samt terroristbrott där gärningen innefattar mord. Det skulle innebära att betydligt färre brott skulle undantas från preskription, än om maximistraffet skulle vara avgörande, men man skulle ändå knyta an till brottens straffskalor. Det diskuterades att brotten mord, uppror, högförräderi samt terroristbrott som innefattar mord visserligen kan anses som några av de allvarligaste brotten i svensk rätt, men att bland dessa särskiljer sig mord och terroristbrott som begås genom mord eftersom dessa – till skillnad från de andra – innefattar ett uppsåtligt dödande. Därtill har brotten uppror och högförräderi inte förekommit i modern tid och är bl.a. nationellt begränsade i

15 A. prop. s. 18.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

175

förhållande till skyddsobjektet, som är det svenska statsskicket och det svenska riket. För dessa brott ansågs det svårt att avgöra om det fanns ett verkligt behov av att ändra preskriptionsreglerna. Det ansågs därmed inte lämpligt att undanta alla de brott som har ett straffminimum om tio års fängelse från preskription.16

Brott som innefattar uppsåtligt dödande

Brott som innefattar uppsåtligt dödande är förutom mord även dråp, barnadråp och vissa former av terroristbrott. Brotten folkmord, brott mot mänskligheten och grov krigsförbrytelse är kvalificerade former av vissa brott som regleras i brottsbalken. Dessa brott innefattar ofta, men inte nödvändigtvis, direkt uppsåtligt dödande. Någon kan dömas för dessa brott om gärningarna exempelvis orsakat svår smärta eller skada på människor, eller tvångsförflyttat människor i strid med folkrätten. Det rör sig alltså om gärningar som i vart fall i förlängningen leder till människors död eller svåra lidande.

I förarbetena till lagändring den 1 juli 2010 ansågs att avgränsningen av vilka brott som bör undantas från preskription som utgångspunkt skulle vara brott som innefattar uppsåtligt dödligt våld. Brottet barnadråp ansågs dock vara så särpräglat att det inte fanns skäl att låta det brottet undantas från preskription, även om det rör sig om uppsåtligt dödande.

Lagstiftaren ansåg att även vissa brott med internationell anknytning och som kan innebära uppsåtligt dödande – vid den tiden folkmord och folkrättsbrott – skulle undantas. Brotten krigsförbrytelse och brott mot mänskligheten infördes i svensk lag den 1 juli 2014. Samtidigt infördes nya bestämmelser om folkmord samt avskaffades bestämmelsen om folkrättsbrott. Lagändringarna hade sin grund i Romstadgan. Den nya bestämmelsen om folkmord, brott mot mänskligheten och grov krigsförbrytelse är undantagna från preskription. Enligt Romstadgan ska preskription inte heller gälla för dessa brott.17

Valet av vilka brott som skulle undantas från preskription vid 2010 års lagändring motiverades bl.a. på följande sätt:

16 A. prop. s. 18. 17Prop. 2013/14:146 s. 218 f.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

176

Av de brott som innefattar eller kan innefatta uppsåtligt dödande är vissa visserligen att anse som mer allvarliga än andra. Av straffskalorna för de brott som innefattar uppsåtligt dödande följer att mord, folkmord och terroristbrott, som inte är mindre grovt, är svårare än t.ex. dråp. Enligt regeringens mening är emellertid det avgörande kriteriet gärningsmannens uppsåt att döda. Regeringen anser att utgångspunkten vid bedömningen av för vilka brott preskription bör avskaffas ska vara att ett brott innefattar uppsåtligt dödande. […]

Mord är ett av de allra allvarligaste brotten i svensk rätt. Ett människoliv släcks ut och följderna av brottet kan aldrig återställas. Straffet för mord är det svåraste som kan föreskrivas för något brott, nämligen fängelse i lägst tio och högst arton år, eller på livstid. De rättspolitiska och humanitära skäl som åberopas till stöd för preskriptionsregleringen väger mindre tungt när det gäller denna typ av allvarliga brott. En annan anledning till att preskriptionsbestämmelserna nu ses över är, som nämnts, att bl.a. användningen av DNA-teknik har utvecklats och att det finns större möjligheter att klara upp äldre brott. Denna omständighet i kombination med att polisens arbetsmetoder och annan teknik har utvecklats talar för att polisens möjligheter att utreda gamla mord, även sådana som är äldre än tjugofem år, har förbättrats. De fall som kan komma att utredas har stor betydelse såväl för allmänheten som för enskilda. Såväl anhöriga till den som berövats livet som tidigare misstänkta har som nämnts ett intresse av att lagföring sker. Mord föreslås därför undantas från preskription.

Det mindre grova brottet, dråp, har en lägre straffskala och en kortare preskriptionstid än det svårare brottet mord. Regeringens utgångspunkt är som nämnts att principen om att brott med samma straffmaximum ska ha samma preskriptionstid endast i undantagsfall ska frångås. Flera remissinstanser har också invänt mot promemorians förslag i denna del. Mord och dråp har emellertid samma skyddsintresse och utgör olika grader av samma brott. Gärningen – att uppsåtligen beröva annan livet – är densamma. Såväl det allmänna som det enskilda intresset av att beivra uppsåtligt dödande torde vara lika starkt beträffande dråp som för mord. Regeringen föreslår således att även dråp bör undantas från preskription.18

Uppsåtligt dödande har en särställning bland brottsliga gärningar. Om ett människoliv släcks ut kan följderna av brottet aldrig återställas. Regeringen konstaterade inför lagändringen år 2010 att för dessa allvarliga gärningar väger de rättspolitiska och humanitära skäl, som åberopas till stöd för preskription, mindre tungt. De svagare skälen för preskription kombinerat med att den kriminaltekniska

18Prop. 2009/10:50 s. 18 f.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

177

utvecklingen gav allt bättre förutsättningar till att klara upp äldre brott, ansågs alltså vara skäl för att avskaffa preskription för mord, dråp och terroristbrott som innefattade mord och dråp. Liknande skäl talade för att även de allvarligaste brotten enligt Romstagdan skulle undantas från preskription.

Effekter av undantaget från preskription?

Bestämmelsen om att undanta mord m.m. från preskription tillämpas även på brott begångna före ikraftträdandet den 1 juli 2010, på brott som inte redan var preskriberade då. De brott där lagändringens effekt skulle kunna ses är exempelvis mord som begåtts mellan den 1 juli 1985 (preskriptionstiden för mord var tidigare 25 år) och maj 1993 (brott som skulle ha preskriberats i dag om undantaget inte införts). Rör det sig om dråp (tidigare preskriptionstid 15 år) blir tiderna andra, den 1 juli 1995 respektive maj 2003. Några närmare uppgifter om ouppklarade brottsmisstankar om dödligt våld under dessa tider har inte kunnat inhämtas.

Enligt anställda hos polisen som arbetar med ”kalla fall”, dvs. äldre brottsmisstankar om dödligt våld, är effekten av lagändringen svår att uttala sig om, dels eftersom det totalt sett rör sig om ett fåtal fall, dels eftersom bestämmelsen inte varit i kraft i så många år. Det finns dock ett ärende med dödligt våld från 1988 som ledde till rättegång, men där rätten bedömde att det var fråga om dråp vilket då var preskriberat. I ett annat ärende som rörde dödligt våld som gick till rättegång ogillades åtalet.

6.3. Preskription i vissa andra länder

Frågor har skickats ut till de nordiska länderna och vissa andra europeiska länder, om hur dessa länders preskriptionsbestämmelser ser ut beträffande brott mot barn. De tillfrågade länderna som svarat har uppgett att särreglering finns när det gäller preskription av sexualbrott mot barn. De länder som under de senaste tio åren har avskaffat eller förlängt preskriptionstiden för vissa brott, har dock inte kunnat redovisa vilka effekter lagändringarna har lett till.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

178

6.3.1. Danmark

I dansk rätt finns regler om preskription i 11 kap. straffeloven19. Brott med livstid i straffskalan preskriberas inte, vilket framgår indirekt av § 93. Livstidsstraff kan följa på manddrab20 (§ 237), vissa brott mot statens självständighet och säkerhet, brott mot statsförfattningen, t.ex. terrorism samt några allmänfarliga brott. Även för försök och medhjälp till dessa brott kan dömas till fängelse på livstid. Brott som omfattas av Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion preskriberas inte heller (§ 93 a). Även tortyrbrott som någon begått i offentlig tjänst är undantaget från preskription (§§ 93 b och 157 a).

Nyligen, den 1 april 2018, avskaffades även preskription för en rad sexualbrott som begåtts mot en person under 18 år (§ 93 b stycke två). Det rör sig bl.a. om incestbrott (§ 210), voldtægt, (§ 216, där även den som har samlag med ett barn under 12 år döms för våldtäkt) och samlag med barn under 15 år (§ 222). Det rör sig även om brott där den som har ansvar för vården av en person under 18 år på en anstalt, vårdinrättning eller liknande, har samlag med den underårige (§ 219). Det är även straffbart att lura till sig samlag med någon, som förväxlat personen med en annan (§ 221), och även för detta brott har preskription avskaffats för de fall då målsäganden var under 18 år. Den avskaffade preskriptionen gäller även gärningar som begåtts innan lagändringen trädde i kraft, undantaget de gärningar som redan var preskriberade enligt den tidigare lagstiftningen.

Preskriptionstiden för övriga brott bestäms utifrån straffskalorna för respektive brott och är (§ 93)

1. två år om det strängaste straffet är ett års fängelse,

2. fem år om det strängaste straffet är fängelse i fyra år,

3. tio år om det strängaste straffet är fängelse i tio år och

4. femton år om det strängaste straffet är fängelse på bestämd tid.

Huvudregeln är att preskriptionsfristen räknas från den dag då den straffbara gärningen avslutades. För några brott som begåtts mot en person under 18 år, räknas dock preskriptionsfristen tidigast från den dag som målsäganden fyllt 21 år (§ 94 stycke fyra). Denna

19 Strafflagen. 20 Mord och dråp.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

179

förlängda preskription gäller bl.a. vid könsstympning av kvinnor (§ 245 a), tvångsäktenskap (§ 260 stycke två) och människohandel (§ 262 a stycke två). I dansk rätt finns ett brott som kan liknas med den svenska bestämmelsen om sexuellt ofredande (Den, som ved uanstændigt forhold krænker blufærdigheden […], § 232). Om det brottet begås mot någon under 15 år, räknas preskriptionstiden även vid det brottet från det att målsäganden fyller 21 år. Dessutom gäller för målsägande av alla åldrar, att om gärningsmannen genom tvång hindrar målsäganden att polisanmäla ett brott, räknas preskriptionsfristen först från det att tvånget upphört (§ 94 stycke fyra, sista meningen).

Bestämmelser om preskription har ändrats ett flertal gånger i Danmark. Vissa bestämmelser om preskription tillämpas endast på gärningar som begås efter lagens ikraftträdande. Andra bestämmelser tillämpas retroaktivt, såvida gärningarna inte dessförinnan redan hunnit preskriberas enligt de tidigare bestämmelserna.

6.3.2. Finland

Enligt finska strafflagen preskriberas inte rätten att väcka åtal för brott för vilket det strängaste föreskrivna straffet är fängelse på livstid, se 8 kap. 1 § första stycket. Sådana brott är t.ex. mord, folkmord, grovt högförräderi, krigföringsbrott och brott mot mänskligheten. För övriga brott preskriberas åtalsrätten, enligt andra stycket i samma paragraf, om åtal inte har väckts inom

1. tjugo år, om det för brottet föreskrivna strängaste straffet är

fängelse på viss tid över åtta år,

2. tio år, om det strängaste straffet är fängelse i över två och högst

åtta år,

3. fem år, om det strängaste straffet är fängelse i över ett och högst

två år, och

4. två år, om det strängaste straffet är fängelse i högst ett år, böter

eller ordningsbot.

Åtalsrätten för sexuellt utnyttjande av barn och grovt sexuellt utnyttjande av barn preskriberas dock tidigast då målsäganden fyller 28 år, enligt 8 kap. 1 § femte stycket. Detsamma gäller våldtäkt, grov

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

180

våldtäkt, tvingande till samlag, tvingande till sexuell handling, sexuellt utnyttjande, koppleri, grovt koppleri, människohandel och grov människohandel som riktat sig mot en person som inte fyllt 18 år. Bestämmelsen att vissa brott inte preskriberas förrän tidigast då målsäganden fyller 28 år, betyder att preskriptionstiden alltid blir minst tio år från det att målsäganden fyller 18 år. Preskriptionstiden för exempelvis våldtäkt är annars tio år, och för grov våldtäkt 20 år. En viss form av brottet lockande av barn i sexuella syften21preskriberas tidigast då målsäganden fyller 23 år.

Ändrade bestämmelser om preskription tillämpas inte retroaktivt.

6.3.3. Island

Enligt isländsk rätt preskriberas de flesta brott, men inte vissa sexualbrott mot barn och de brott som omfattas av den Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion. Preskriptionstiden bestäms utifrån straffskalorna och är, enligt artikel 81 i Allmänna strafflagen – två år om det strängaste straffet är böter eller fängelse i högst

ett år, – fem år om det strängaste straffet är fängelse i högst fyra år, – tio år om det strängaste straffet är fängelse i högst tio år och – femton år om det för brottet föreskrivna strängaste straffet

överstiger fängelse på viss tid över tio år.

För brott där någon undandrar sig att betala skatt, tull eller avgifter till det allmänna är preskriptionstiden minst fem år. Därtill finns bestämmelser om att en ådömd påföljd bortfaller om inte straffet verkställs inom viss tid (artikel 83).

Vissa brott som har begåtts mot den som är under 18 år preskriberas inte. Brott preskriberas inte för den gärningsman som utsatt ett barn under 18 år för våldtäkt (artikel 194), har haft samlag eller annat könsumgänge med någon under 15 år (paragraf ett i artikel 202) eller idkat incest, dvs. haft samlag eller annat könsumgänge med sin avkomling som är 15–17 år (paragraf ett i artikel 200). Bestämmelser om incest tillämpas även för gärningsmannens adoptivbarn,

21 I detta sammanhang innebär brottet att locka barn att erbjuda sexuella tjänster mot ersättning eller att uppträda i en anordnad pornografisk föreställning.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

181

fosterbarn eller annat barn i liknande förhållande (paragraf ett i artikel 201). Bestämmelsen om att gärningarna mot barn inte preskriberas tillämpas inte retroaktivt.

Preskriptionstiden börjar normalt att löpa då den straffbara handlingen upphör. Vid vissa sexualbrott mot barn börjar preskriptionstiden dock att löpa först då målsäganden fyller 18 år. Det rör sig bl.a. om sexuella trakasserier (artikel 199), sexuella trakasserier mot barn under 15 år (paragraf två i artikel 202) eller att genom bedrägeri, gåvor eller likande förmå ett barn under 18 år till samlag eller annat könsumgänge (paragraf tre i artikel 202). Även för den brottsliga gärning som närmast kan jämföras med det svenska barnpornografibrottet genom skildring, räknas preskriptionstiden från det att barnet fyller 18 år (första paragrafen i artikel 210 b). Detsamma gäller för människohandel med barn under 18 år (artikel 227 a, andra punkten). Liksom i Sverige räknas även preskriptionstiden vid kvinnlig könsstympning från offrets 18-årsdag (artikel 218 a). För gärningar som begåtts innan lagändringen, ska preskriptionstiden löpa från offrets 18-årsdag, om inte preskriptionstiden löpt ut dessförinnan.

6.3.4. Norge

Bestämmelser om straff och preskription finns i kapitel 15 i den norska strafflagen Lov om straff (Straffeloven). I Norge preskriberas de flesta brott, vilket i lagen uttrycks att en handling kan ikke straffes når foreldelse er inntrådt22 (§ 85). Preskriptionstiden för straffansvar för en viss gärning bestäms liksom i svensk rätt utifrån straffskalorna och är (§ 86) – två år om det strängaste straffet är böter eller fängelse i högst

ett år, – fem år om det strängaste straffet är fängelse i tre år, – tio år om det strängaste straffet är fängelse i tio år, – femton år när fängelse i femton år kan dömas ut och – tjugofem år när fängelse i tjugoett år kan dömas ut.

22 En gärning kan inte straffas när preskription inträtt.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

182

I Norge är alla straff tidsbestämda, dvs. livstids fängelse förekommer inte.

Vissa av de allvarligaste brotten preskriberas inte såsom drap23(§ 275), voldtekt (§ 291), voldtekt av barn under 14 år (§ 299) och seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år (§ 300). Inte heller preskriberas brotten folkemord och forbrytelse mot menneskeheten (§§ 101 och 102).

Brotten krigsforbrytelse (kapitel 16) och terrorhandlinger og terrorrelaterte handlinger (kapitel 18) har olika straffskalor beroende på gärningstypen. Exempelvis kan krigsforbrytelse mot person (§ 103) leda till maximistraffet fängelse i 30 år, medan andra former av brottet har kortare maximistraff. De gärningstyper av krigsforbrytelse och terrorhandlinger som kan leda till fängelse i 15 år eller mer preskriberas inte.

Om någon har förorsakat en brand och därigenom gjort sig skyldig till brottet fremkalling av fare for allmennheten (§ 355), preskriberas inte det brottet, om gärningen har lett till någon persons död.

Det är endast fullbordade gärningar som är undantagna från preskription, liksom medverkan till fullbordade gärningar. Försöksbrott preskriberas enligt huvudregeln.

Preskriptionstiden räknas från den dag då det straffbara förfarandet upphörde (§ 87). Vid straffbara försök av våldtäkt mot barn under 14 år och sexuellt umgänge med barn mellan 14 och 16 år, räknas dock preskriptionstiden från det att målsäganden fyller 18 år (§ 87). Likaså räknas preskriptionstiden från det att målsäganden fyller 18 år för brotten tvangsekteskap (§ 253), menneskehandel (§ 257), mishandling i nære relasjoner (§ 282) och kjønnslemlestelse24 (§ 284).

Bestämmelsen att voldtekt av barn under 14 år och seksuell omgang med barn mellom 14 og 16 år inte preskriberas infördes under 2014. Nya bestämmelser om preskription blir tillämpliga på brott som ännu inte hunnit preskriberas, även om brotten begåtts innan den nya bestämmelsen trätt i kraft.

I den norska strafflagen finns bestämmelser om att ådömd påföljd bortfaller om inte straffet verkställs inom viss tid, som i stort

23 Mord och dråp. 24 Könsstympning.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

183

överensstämmer med brottsbalkens bestämmelse om påföljdspreskription (§ 93).

Norges justitiedepartement utreder om fler brott ska undantas från preskription. Det skulle i så fall röra sig om brott som har lett till någons död.

6.3.5. Tyskland

Enligt tysk rätt preskriberas inte vissa internationella brott som folkmord, brott mot mänskligheten och krigsbrott. (Völkerstrafgesetzbuch § 5). I den tyska strafflagen Strafgesetzbuch (StGB) finns bestämmelser om preskription i § 78. Enligt den bestämmelsen preskriberas inte mord. Preskriptionstiden för övriga brott bestäms utifrån straffskalan för respektive brott och är

1. trettio år om det strängaste föreskrivna straffet för brottet är

livstids fängelse;

2. tjugo år om det strängaste föreskrivna straffet för brottet är

fängelse i mer än tio;

3. tio år om det strängaste föreskrivna straffet för brottet är fängelse

i över fem år inte över tio år;

4. fem år om det strängaste föreskrivna straffet för brottet är

fängelse i över ett år fängelse men högst fem år;

5. tre år för övriga brott.

Preskriptionstiden börjar, enligt huvudregeln, att löpa då gärningen begås (§ 78a StGB). Emellertid börjar preskriptionstiden inte löpa för vissa brott förrän målsäganden har fyllt 30 år (§ 78b StGB) Dessa brott är bl.a. sexualbrott mot barn, men även vissa brott som har begåtts mot vuxna människor, såsom våldtäkt, könsstympning av kvinnor och tvångsäktenskap. Övriga brott då preskriptionstiden börjar löpa när målsäganden fyllt 30 år är sådana brott där gärningsmannen har utnyttjat sin ställning i förhållande till målsäganden. Det handlar om vanvård av barn eller sjuka medlemmar av gärningsmannens hushåll och som denne ansvarar för, eller sexuellt utnyttjande av personer intagna på anstalt eller vårdinrättning och som behöver hjälp eller vård.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

184

Det finns även bestämmelser om att utdömt straff inte får verkställas en viss tid efter domen vunnit laga kraft. I vissa fall kan en domstol besluta att förlänga preskriptionstiden.

Preskriptionstiderna har ändrats flera gånger i tysk straffrätt, senast den 10 november 2016. Nya bestämmelser om preskription blir tillämpliga på brott som ännu inte hunnit preskriberas, även om brotten begåtts innan den nya bestämmelsen trätt i kraft.

6.4. Statistik om preskriberade brott mot barn

Många brott som anmäls till polis överlämnas inte till åklagaren. Polisen kan av olika anledningar besluta att inte inleda eller att lägga ner en förundersökning. När det gäller sexualbrott mot barn ska emellertid förundersökningen alltid ledas av åklagaren (förutom vid sexuellt ofredande).25 Det förekommer dock att polisen beslutar att inte inleda förundersökning för ett sexualbrott mot barn eftersom brottet preskriberats. I sådana fall har ärendet aldrig överlämnats till åklagaren. Antalet polisanmälda sexualbrott mot barn är därför som regel högre än det antal som överlämnas till åklagaren. Åklagarmyndighetens statistik innehåller endast de brott där åklagare är förundersökningsledare eller där det finns en misstänkt person och polisen färdigställt brottsutredningen.

Statistik har begärts ut från Åklagarmyndigheten, beträffande antal beslutade brottsmisstankar där åklagaren har angett preskription som skäl för ett nedläggningsbeslut, för åren 2013– 2017. Denna statistik innehåller inte uppgifter om de anmälda brott som polisen angett som preskriberade utan att ärendet överlämnats till åklagaren.

Från Brottsförebyggande rådet har pga. tekniska problem någon statistik över polisens beslut om preskription inte kunnat hämtas in.

Den statistik som begärts ut från Åklagarmyndigheten rör antalet inkomna brottsmisstankar respektive antalet brottsmisstankar där åklagaren har fattat beslut om preskription, för följande brott mot barn (under 18 år): – våldtäkt, inklusive grov – våldtäkt mot barn, inklusive grov

25 6 § Åklagarmyndighetens föreskrifter och allmänna råd om ledning av förundersökning i brottmål (ÅFS 2005:9).

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

185

– sexuellt utnyttjande av barn – sexuellt övergrepp mot barn, inklusive grovt – sexuellt tvång inklusive grovt, sexuellt utnyttjande av person i

beroendeställning inklusive grovt, samlag med avkomling eller syskon (alla dessa brott registreras under samma brottskod) – utnyttjande av barn för sexuell posering, inklusive grovt – kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte – köp av sexuell handling av barn – sexuellt ofredande – grov misshandel och synnerligen grov misshandel samt – människohandel.

För vissa typer av brottsmisstankar registreras inte offrets ålder i statistikuppgifterna. Även statistik som rör vissa sådana brott har begärts in från Åklagarmyndigheten, avseende antalet inkomna brottsmisstankar respektive antalet brottsmisstankar där åklagaren har fattat beslut om preskription: – koppleri, inklusive grovt – människorov och olaga frihetsberövande (samma brottskod) – äktenskapstvång – vilseledande till tvångsäktenskapsresa – rån, inklusive grovt – barnpornografibrott, inklusive grovt samt – brott mot 2 § lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning

av kvinnor.

För flera brottsmisstankar har inte det inte i något fall beslutats om preskription.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

186

6.4.1. Sexualbrott mot barn

Våldtäktsbrott

Under de fem åren mellan 2013 och 2017 har totalt 51 brottsmisstankar lagts ned av åklagare pga. preskription beträffande våld-

täkt mot barn (inklusive grov) i åldersgruppen barn under 15 år, varav

40 avser flickor och 11 pojkar som brottsoffer. För våldtäkt mot barn (inklusive grov) mot barn 15–17 år har under perioden två fall lagts ned av samma skäl, och båda avsåg flickor. Beträffande våldtäkt (inklusive grov) av ungdomar 15–17 år lades 15 fall ned, varav två avsåg pojkar och 13 flickor. Två fall av försök till våldtäkt mot ungdomar 15–17 år lades ned, varav en avsåg flicka och en pojke. Totalt rör det sig alltså om 70 preskriberade misstankar om våldtäktsbrott där brottsoffret var under 18 år, eller i genomsnitt 14 fall per år, med övervägande del flickor som brottsoffer.

Andra sexualbrott mot barn

Under de fem åren mellan 2013 och 2017 har åklagare beslutat att lägga ned misstankar pga. preskription som rör sexuellt utnyttjande

av barn i åldersgruppen barn under 15 år i totalt 25 fall, varav 16 avsåg

flickor och nio pojkar. Ett fall av sexuellt utnyttjande av barn avsåg flicka i åldersgruppen 15–17 år. Det rör sig alltså om i genomsnitt drygt fem fall per år.

Misstankar om sexuellt övergrepp mot barn lades ned av åklagaren genom beslut om preskription i nio fall som rörde pojke under 15 år och i fyra fall som rörde flicka 15–17 år, under åren 2013–2017.

Brotten sexuellt tvång (inklusive grovt), sexuellt utnyttjande av

person i beroendeställning (inklusive grovt) och samlag med avkomling eller syskon registreras under samma brottskod. Under

perioden lades totalt tio misstankar som rörde dessa brott i åldersgruppen 15–17 år ned pga. preskription, varav hälften begångna mot flickor och hälften mot pojkar.

Vid sammanlagt 18 tillfällen lades misstankar ned gällande

utnyttjande av barn för sexuell posering (inklusive grovt) pga.

preskription, men av dessa hänfördes hela 14 fall till 2013. Statistiken är inte könsuppdelad.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

187

Det brott med till antalet flest preskriberade ärenden är sexuellt

ofredande. För 2013 finns inte fullständig statistik för det brottet,

men under de fyra åren 2014–2017 rör det sig om 102 fall i gruppen flickor under 15 år, alltså omkring 25 fall per år. Under 2014–2017 lades misstankar ned i grupperna pojkar under 15 år i totalt 17 fall, flickor 15–17 år i 12 fall och pojkar 15–17 år i ett fall.

För brottet kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte lades misstankarna ned pga. preskription i tre fall mellan 2013 och 2017, rörande flicka under 15 år. Även för brottet köp av sexuell handling

av barn lades misstankarna ned i totalt tre fall.

Ingen misstanke om koppleribrott lades ned under perioden, men för det brottet förs inte heller statistik över brottsoffrets ålder.

Sammantaget rör det sig om drygt 200 misstankar om sexualbrott, våldtäktsbrotten undantagna, där brottsoffret var ett barn, som bedömts preskriberade under åren 2013–2017, men statistiken för sexuellt ofredande år 2013 är inte fullständig.

6.4.2. Andra brott mot barn

Under perioden 2013–2017 beslutade åklagare om att lägga ned två misstankar som rörde grov eller synnerligen grov misshandel av barn, varav en avsåg en pojke i åldern 0–6 år, och en avsåg flicka i åldern 7–14 år.

Inga fall av brott mot 2 § lagen (1982:316) med förbud mot köns-

stympning av kvinnor har hos Åklagarmyndigheten registrerats som

preskriberade under perioden 2013–2017. Inte heller, människo-

handel eller rån/grovt rån mot barn har registrerats som preskribe-

rade. I genomsnitt fem brottsmisstankar per år rörande barn-

pornografibrott har åklagaren beslutat att lägga ned pga. preskription.

Statistiken om barnpornografibrott är inte uppdelad efter det avbildade barnets könstillhörighet. Brotten äktenskapstvång och

vilseledande till tvångsäktenskapsresa infördes den 1 juli 2014, så inga

misstankar har hunnit preskriberas.

För brotten människorov och olaga frihetsberövande registreras inte brottsoffrets ålder. Av statistiken går alltså inte att säga om det rört sig om barn eller vuxna. Under perioden 2013–2017 beslutade åklagare om att lägga ned 17 misstankar om sådana brott pga. preskription.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

188

6.4.3. Kommentarer om statistiken

Andelen preskriberade av antalet inkomna brottsmisstankar

Besluten att lägga ned förundersökningen eller inte väcka åtal pga. preskription behöver inte avse motsvarande inkomna brottsmisstankar det året, eftersom ett nedläggningsbeslut kan avse ett fall som kommit in tidigare år. Att jämföra antalet fall som bedömts utgöra preskriberade brott ett visst år, med antalet inkomna misstankar samma år, ger ändå en indikation på hur stor andelen preskriberade fall är.

Av de allvarligaste sexualbrotten mot barn, våldtäkt mot barn och

grov våldtäkt mot barn, är det en låg andel av de inkomna miss-

tankarna som preskriberats när det gäller flickor under 15 år, omkring 0,5 procent. För samma brott mot pojkar är det en något högre andel, omkring 2 procent. Samtidigt är det ytterst få fall i den gruppen, varför det är svårt att dra några slutsatser från statistiken. För båda grupperna är det dock fler fall av inkomna misstänka våldtäkter mot barn som skett inomhus som har preskriberats, än vad det är utomhus. Att de flesta våldtäkter mot barn skett inomhus kan möjligen tyda på att de brott som preskriberats inte är ”överfallsvåldtäkter” utan snarare fall där förövaren är någon närstående till barnet.

När det gäller våldtäkt och grov våldtäkt som begåtts mot barn 15–17 år, är det inte ens ett fall per år som har preskriberats, förutom sådana brott som begåtts inomhus mot flickor. Även i den sistnämnda gruppen är det en låg andel preskriberade brott, under 0,5 procent av inkomna brottsmisstankar. Att det är just brott inomhus kan tyda på att förövaren är en bekant eller närstående till flickan.

Misstankar om sexuellt utnyttjande av barn har till åklagaren inkommit i varierande antal under åren i gruppen pojkar under 15 år, som högst 85 och som lägst 18. I genomsnitt beslutades om preskription i knappt 6 procent. För flickor under 15 år inkom betydligt fler, som mest 287 och som minst 168, men en lägre andel av dessa preskriberades, omkring 1,5 procent.

Den brottstyp med till antalet flest preskriberade brottsmisstankar är sexuellt ofredande mot flickor under 15 år, nämligen omkring 25 fall per år. Antalet anmälningar av sexuellt ofredande är samtidigt högt, varför andelen preskriberade brott inte är särskilt hög, omkring 1,5 procent av antalet inkomna misstankar.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

189

Andelen preskriberade barnpornografibrott än endast 0,5 procent av antalet inkomna misstankar.

Vad säger statistiken?

Statistiken säger ingenting om huruvida en brottsmisstanke, om brottet inte varit preskriberat, hade kunnat leda till åtal eller inte. Statistiken säger inte heller hur många barn det rör sig om. Det är troligt att flera sexualbrott har anmälts för ett och samma barn. Inte heller ger statistiken någon ledning om hur stort mörkertalet är, dvs. hur många brott som inte anmäls. Det är troligt att fler felkällor finns.

Det måste sägas vara både ett lågt antal och en låg andel av de anmälda sexualbrotten mot barn som lagts ned på grund av preskription. Av de personer som har tillfrågats och som arbetar inom Polis- och Åklagarmyndigheten, har ingen upplevt preskriptionsfrågan som något stort problem. Ingen av de tillfrågade har kunnat minnas att de tvingats avstå från att ta ett ärende vidare pga. preskription och där brottet troligen hade kunnat leda till fällande dom om det inte preskriberats. Det tycks med andra ord inte vara något uppmärksammat problem att sexualbrott mot barn preskriberas. Detta utesluter dock inte att det finns fall där preskription av brott utgör ett verkligt problem på så sätt att brottet troligen hade kunnat föras i bevisning, preskriptionen förutan. För det enskilda brottsoffret – barnet som hunnit bli vuxet – kan det givetvis vara en tragisk rättsförlust att förövaren inte kan straffas endast av det skälet att en längre tid har gått. Särskilt gäller detta de allvarligaste sexualbrotten. Det kan därför inte uteslutas att det finns ett visst behov av att avskaffa preskription eller förlänga preskriptionstiden för våldtäktsbrotten mot barn, även om sådana brott till antalet sällan preskriberas.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

190

6.5. Överväganden

6.5.1. Inledning

Frågan är om det finns anledning att avskaffa preskription eller förlänga preskriptionstiden för sexualbrott mot barn och andra allvarliga brott mot barn, och i så fall – vilka brott är så pass allvarliga att en sådan ändring är lämplig? Hur länge är det rimligt att statens möjlighet att straffa människor för allvarliga brott kvarstår?

I samband med att preskription avskaffades för mord och andra brott som innebär eller kan innebära uppsåtligt dödande den 1 juli 2010, diskuterades om preskription skulle slopas även för andra brott. Regeringen uttalade att sådana undantag från preskription bör präglas av restriktivitet. Principen att brott preskriberas efter en viss tid ansågs skulle behållas så långt som möjligt, liksom regleringen i 35 kap. 1 § första stycket brottsbalken med fem olika preskriptionsfrister. Farhågan var att det sedan lång tid tillbaka gällande och i normalfallet väl fungerande systemet annars riskerades att luckras upp allt för mycket. Det ansågs alltså inte finnas skäl att undanta fler brott från preskription.26 För att gå ifrån huvudregeln att brott preskriberas efter viss tid, ska det alltså krävas starka skäl.

Rättspolitiskt motiveras reglerna om preskription bl.a. med att statens straffanspråk inte bör upprätthållas under en obegränsad tid. Det är inte lika angeläget att gamla brott blir bestraffade som att så sker med brott som ännu är aktuella i människors medvetande. I en humanitär rättsordning är det rimligt att en lagöverträdare som varit laglydig en längre tid efter brottet ska kunna känna sig trygg och inte behöva riskera den existens hen byggt upp. Skäl för preskription är också risken för oriktiga domar till följd av att bevisningens tillförlitlighet minskar med tiden och svårigheterna med att utreda gamla brott. Helt kan inte bortses ifrån att bevis som talar för den misstänktes version kan ha gått förlorade medan bevis som talar för den misstänktes skuld finns kvar, varför möjligheten för en misstänkt att föra motbevisning kan försvagas efter en längre tid. Även krav på rättssäkerhet och effektivitet talar därför för att gamla brott preskriberas.

26Prop. 2009/10:50 s. 22.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

191

6.5.2. Vad talar för att preskriptionstiden ska förlängas eller preskription avskaffas för ett brott?

Finns behov?

Sett enbart utifrån statistiken, som presenteras i avsnitt 6.4, är det svårt att motivera ett behov av förlängd eller avskaffad preskription för sexualbrott mot barn. Det är förhållandevis få fall där åklagare beslutat om preskription för sådana brottsmisstankar, sett till hur många brottsmisstankar som kommer in till åklagaren. I media har dock ett mindre antal fall sexualbrott mot barn uppmärksammats, där det rör sig om sexualbrott mot barn som preskriberats eller riskerar att preskriberas.27 Det är förståeligt att det leder till upprördhet när allvarliga sexualbrott mot barn inte kan lagföras innan preskriptionstiden löper ut. Starka reaktioner måste i dessa fall sägas ha skäl för sig. Det är därmed just vid de allvarligaste fallen av sexualbrott mot barn som kan vara motiverat ur allmänhetens perspektiv att förlänga preskriptionstiden eller avskaffa preskription.

Intresset av att även gamla brott lagförs

Vissa brott lämnar sådana trauman att de ständigt finns närvarande i brottsoffrets tankar. Sådana brott lever också kvar i allmänhetens medvetande. Särskilt gäller detta sexualbrott mot barn, vilka brott i allmänhet ses på med stark avsky. Att brott efter en lång tid i många fall blir svårutredda är i princip inte ett argument för att ta bort preskription eller förlänga preskriptionstiden i de fall där det faktiskt går att utreda brottet. Om bevisläget är sådant att den som har gjort sig skyldig till ett allvarligt brott mot ett barn kan överbevisas härom, skulle det kunna uppfattas som stötande om preskriptionsreglerna skulle lägga hinder i vägen för en lagföring. Det kan röra sig om en gärningsman som hittills varit okänd eller hållit sig undan lagföring under en längre tid, men där spår från brottsplatsen har säkrats och sparats. Det kan även röra sig om att nya bevis påträffas,

27 Se exempelvis Jenny Sonesson, Göteborgsposten den 1 nov 2017, http://www.gp.se/ledare/sonesson-barnv%C3%A5ldt%C3%A4kter-ska-aldrig-preskriberas-1.4786136 och Anders Johansson, Aftonbladet den 30 maj 2017, https://www.aftonbladet.se/nyheter/krim/a/lPqJo/idrottstranaren-haktad-i-sin-franvaro.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

192

exempelvis upptäcks ett sexualbrott mot barn i samband med att ett barnpornografibrott utreds.

Skälen för preskription blir mindre starka ju allvarligare brott det är fråga om. Ett brottsoffer kan ha ett stort behov av att få upprättelse även om en lång tid förflutit från händelsen. Även en tidigare misstänkt person kan ha intresse av att kunna avskrivas från misstankar. Det finns också ett samhälleligt intresse av att en person som begått ett mycket allvarligt brott straffas för sitt brott, i synnerhet som brottet drabbat enskilda. Ett uteblivet ingripande från statens sida mot ett allvarligt brott kan upplevas som stötande av allmänheten.

Det måste sägas vara ett misslyckande för rättsväsendet om en gärningsman kommer undan straff enbart av den anledningen att brottet inte har kunnat utredas och lagföras i tid. Detta drabbar både brottsoffer och allmänheten. För vissa brott får en lagföring en mer framträdande betydelse, på så sätt att den även kan innebära ett ökat skydd för allmänheten mot fortsatt brottslighet från gärningsmannen. Det kan exempelvis röra sig om statens möjlighet att hindra den som gjort sig skyldig till ett allvarligt trafikbrott från att framföra motorfordon under en period. När det gäller brott mot barn, kan en lagföring vara ett medel för att försöka hindra att olämpliga personer arbetar med barn. På vissa arbetsplatser, där de anställda arbetar i nära kontakt med barn, ställs särskilda krav på personers lämplighet för anställning. Den som vill erhålla en sådan anställning kan behöva visa upp ett belastningsregister för arbetsgivaren. Exempelvis rör det sig om anställningar enligt skollagen (2010:800).28Syftet med att presentera ett belastningsregisterutdrag innan anställning är att personens lämplighet att arbeta med barn ska kunna belysas. Om en person gjort sig skyldig till vissa brott av särskilt integritetskränkande karaktär kan lämpligheten ifrågasättas. För att skydda andra barn från att en förövare begår nya övergrepp kan det vara av vikt att även äldre brott kan lagföras. Om en gärningsman, som inte var alltför ålderstigen vid brottet, undkommer straff pga. preskription, kan denne erhålla anställning på exempelvis skolor utan hinder av lagstiftningen om belastningsregisterutdrag.

282 kap. 31 § skollagen (2010:800).

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

193

Möjligheten att bevisa brott efter lång tid

För de brott som preskriberas är preskriptionstiden mellan två och 25 år efter brottets fullbordan, beroende på brottets straffskala, se avsnitt 6.2.1. För vissa som begås mot barn, börjar preskriptionstiden räknas från det att barnet fyller eller skulle ha fyllt 18 år, se avsnitt 6.2.3. Preskriptionstiderna för de brott där preskriptionstiden räknas från barnets 18-årsdag är fem, tio eller 15 år, beroende på brottstyp. I praktiken kan alltså preskriptionstiden sträcka sig till över 30 år efter brottet, om barnet var mycket ungt och brottet var mycket allvarligt. I de flesta fall blir det med tiden svårare att utreda ett brott, och de flesta brottsutredningar har att vinna på att utföras nära inpå brottet.

Teknisk utveckling

Ett av de starkaste skälen för att låta brott preskriberas efter en viss tid är av praktisk karaktär, genom att det efter hand kan bli allt svårare att föra bevisning om brottet. Dessa praktiska skäl har genom utvecklingen inom kriminaltekniken försvagats i vissa hänseenden. Med förbättrade forensiska metoder förbättras fortlöpande möjligheten att utreda även äldre brott. Värdefull teknisk bevisning kan sparas under flera års tid. Nationellt forensiskt centrum (NFC) är en avdelning inom Polismyndigheten, med uppdrag att utföra undersökningar i brottmål åt rättsväsendets myndigheter. En viktig del i NFC:s uppdrag är att öka den forensiska kunskapen och utveckla förbättrade metoder.29Forensiska metoder såsom spårsäkring och DNA-analyser förbättras fortlöpande, vilket kan öka möjligheten att utreda även äldre brott. Värdefull bevisning som kan säkras och sparas under flera års tid, kan resultera i att lagföring efter lång tid fortfarande kan vara rättssäkert. Svårheter med att utreda och bevisa brott behöver då inte längre vara starka skäl för att låta ett brott preskriberas. Det förekommer redan nu att när nya DNA-profiler förs in i DNA-registret, dessa matchar spår från exempelvis våldtäkter som begåtts för flera år sedan. Sådana sammanträffanden kan förväntas öka allteftersom DNA-registret utökas och det kan tyckas otillfredsställande om regler om preskription förhindrar lagföring i sådana fall.

29 www.nfc.polisen.se 2018-02-07.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

194

Inte bara forensiska metoder kan ha betydelse för att utreda brott efter lång tid. Det är i dag vanligt att människor har tillgång till mobiltelefoner och annan teknisk utrustning som kan resultera i högupplösta bilder och filmer. Det är inte ovanligt att gärningsmän dokumenterar sina brott, både när det rör sig om sexualbrott och andra brottstyper. Om dessa bilder och filmer finns kvar under lång tid, kan de tjäna som god bevisning för att identifiera förövaren och klarlägga omständigheter kring brottet.

De praktiska skäl som åberopas till stöd för preskriptionsregleringen har alltså till viss del försvagats pga. av teknikutvecklingen och förbättrade forensiska metoder. Denna försvagning av skälen till preskription gäller samtliga brott, där teknisk bevisning kan få avgörande betydelse. DNA-spår kan utgöra stark bevisning vid såväl ett bostadsinbrott som vid en våldtäkt. Gärningsmannens egen dokumentation över brottet kan utgöra betydelsefull bevisning vid många brottstyper. Den tekniska utvecklingen och förbättrade forensiska metoder kan vara skäl till att se över preskriptionsreglerna generellt, men kan knappast ensamma utgöra skäl för att förlänga preskriptionstiden för endast en viss typ av brott. Det är snarare så att möjligheterna till en rättssäker lagföring även efter en längre tid, kan göra att skälen för preskription försvagas på ett generellt plan och att det därmed kan vara lämpligt med en översyn av hela preskriptionsinstitutet.

Förhör spelas in under förundersökningen och sparas

Vid brottmålsrättegångar är ofta förhörspersoners utsagor av stor betydelse. Med tiden kan dock människors minne av en händelse blekna avsevärt. En berättelse som lämnas tidigt efter den händelse som berättelsen avser att beskriva har typiskt sett en högre grad av korrekthet än en senare lämnad berättelse. Utredningen om process-

rätt och stora brottmål har lämnat ett delbetänkande, Tidiga förhör – nya bevisregler i brottmål (SOU 2017:98), i vilket konstateras bl.a.

att nuvarande bevisregler har lett till att muntlig bevisning läggs fram genom förhör i domstol långt efter det att händelsen utspelade sig. De sena förhören leder ofta till att rättegångar i hög grad kommer att handla om vad som nedtecknats från tidigare polisförhör under förundersökningen. Detta påverkar i sin tur bl.a. bevisningens

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

195

kvalitet.30 Utredningen förslår därför en bevisreform i två delar, där bevisningen kan tas upp successivt under förundersökningen och förberedelserna av ett brottmål. Den första delen avser förslag att införa utökade möjligheter att ta upp berättelser vid förhör i rätten under förundersökningen eller förberedelsen av brottmålet på ett sådant sätt att bevisningen kan åberopas vid huvudförhandlingen. Den andra delen avser förslag att det i utökad utsträckning bör vara möjligt att lägga fram berättelser som lämnats vid förundersökningen eller annars utom rätta som bevisning vid huvudförhandlingen. En ljud- och bildupptagning av en berättelse som lämnas inför åklagare eller polis eller annars utom rätta bör få åberopas som bevis i brottmålsrättegången om det inte är olämpligt med hänsyn till sakens prövning. En förutsättning för lagförslagen är givetvis att den misstänktes rätt till en rättvis rättegång enligt Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och Europadomstolens praxis beaktas, såsom möjligheten till insyn och att ställa kompletterande frågor till förhörspersonen.31 Utredningen gav några exempel på när de föreslagna reglerna skulle komma att få betydelse, om berättelser som lämnats under förundersökningen kan användas som bevis. Ett av dessa exempel lyder:

Vid förhör i utredningar om mord, dråp, grovt folkrättsbrott, folkmord och terroristbrott som begås genom mord eller dråp beträffande vilka preskriptionstiden har avskaffats för vuxna lagöverträdare. Utredningar avseende dessa brott kan komma att pågå under lång tid. De kan också komma att återupptas efter lång tid, bl.a. om någon ny omständighet kommer fram. Tidigt dokumenterade förhör kan då få en betydelse för möjligheterna att, exempelvis inom Polismyndighetens s.k. kalla fallgrupper, reda ut brottsmisstankar och att lagföra brott på det sätt som borttagandet av preskriptionstiden för vissa brott avsåg skulle vara möjligt. Detsamma gäller i hög grad vid brott med lång preskriptionstid, inte minst sexualbrott eller könsstympning som begås mot barn.32

De bestämmelser som föreslagits förespås alltså av utredningen kunna få betydelse vid brott som inte preskriberas eller som har lång preskriptionstid, såsom sexualbrott mot barn och könsstympning som begås mot barn.

30SOU 2017:98, Tidiga förhör – nya bevisregler i brottmål, s. 16 f. 31 A. bet. s. 19 f. 32 A. bet. s. 246.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

196

Möjligheterna att föra ett äldre brott i bevisning måste antas öka med dessa lagförslag. I sin tur kan detta tala för att preskriptionstiderna kan förlängas.

Tidsutdräkt ska beaktas vid lagföringen

För en gärningsman, som efter det tidigare begångna brottet levt laglydigt, kan det förstås upplevas förödande eller orättvist att straffas långt i efterhand. Emellertid finns möjligheter att låta tidsutdräkten påverka lagföringen. Av 20 kap. 6 § rättegångsbalken följer att åklagaren, om inte annat är föreskrivet, är skyldig att väcka åtal för brott som hör under allmänt åtal. Åtal kan dock underlåtas med stöd av bl.a. reglerna om åtalsunderlåtelse i 20 kap. 7 § rättegångsbalken. Åtal kan underlåtas endast om något väsentligt allmänt eller enskilt intresse inte åsidosätts. En åtalsunderlåtelse är möjlig bl.a. om det av särskilda skäl är uppenbart att det inte krävs någon påföljd för att avhålla den misstänkte från vidare brottslighet. En omständighet som då skulle kunna beaktas är t.ex. att det har förflutit lång tid sedan brottet begicks. Domstolen har även möjlighet att döma till lindrigare straff än som är föreskrivet för brottet, om särskilda omständigheter föreligger, enligt 29 kap. 5 § brottsbalken. Domstolen kan exempelvis beakta om en ovanligt lång tid har förflutit sedan brottet begicks, enligt första stycket 3 i samma bestämmelse. Därutöver kan domstolen under vissa omständigheter meddela påföljdseftergift (29 kap. 6 § brottsbalken). Till detta kommer att en kränkning av art. 6.1 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna, om rätten till förhandling inom skälig tid, också kan föranleda straffnedsättning. Gärningsmannen kan alltså kompenseras för att en påföljd döms ut ovanligt lång tid efter brottet.

Regler om att tidsutdräkten ska beaktas vid lagföringen har funnits en lång tid i svensk rätt, och kan sägas till viss del legitimera långa preskriptionstider.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

197

Vad talar för att preskriptionstiden ska förlängas eller preskription avskaffas för just svåra brott mot barn?

Barn särskilt skyddsvärda

Brott mot barn måste sägas ha en särställning inom straffrätten. De mest försvarslösa individerna förtjänar ett extra skydd och att utöva brottslighet mot dem framstår som särskilt brutalt. I lagstiftningen framkommer denna särställning bl.a. i bestämmelsen i 29 kap. 2 § 3 brottsbalken, att som försvårande omständigheter vid bedömningen av straffvärdet ska särskilt beaktas om den tilltalade utnyttjat någon annans skyddslösa ställning eller svårigheter att värja sig. Bestämmelsen tar bl.a. sikte på brott som förövats mot barn, handikappade eller äldre. Det är alltså försvårande att uppsåtligen utnyttja att någon har en skyddslös ställning. Därtill ska beaktas vid övergrepp mot barn, att risken är särskilt stor att övergreppen medför svåra och långvariga personliga skadeverkningar.33 Barns skyddsvärda ställning framkommer även i punkten 8 i samma bestämmelse. Där stadgas att som försvårande omständighet även ska beaktas om brottet varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos ett barn i dess förhållande till en närstående person. Det är med andra ord försvårande att inför ett barn exempelvis misshandla dess förälder.

Låg ålder på brottsoffret är kvalificerande omständigheter även i de enskilda brottsbestämmelserna om våldtäkt mot barn, sexuellt övergrepp mot barn och grovt barnpornografibrott. Den 1 juli 2018 införs även att målsägandens låga ålder kan kvalificera en våldtäkt som grov (6 kap. 1 § tredje stycket brottsbalken).34 Den bestämmelsen har framför allt betydelse för brottsoffer som har fyllt 15 men inte 18 år.

Sexuella övergrepp är extrema uttryck för bristande respekt för en annan människas rätt till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande. När mycket allvarliga brott mot barn har begåtts, kan det för allmänheten framstå som extra stötande om bevisning finns – såsom gärningsmannens DNA vid ett sexualbrott – men gärningsmannen går fri från straff enbart pga. att gärningen preskriberats. Sedan den 1 juli 2010 preskriberas inte mord, dråp,

33 Berggren m.fl., Brottsbalken (den 10 november 2017, Zeteo) kommentaren till 29 kap. 2 §. 34Prop. 2017/18:177, bet. 2017/18:JuU29, rskr. 2017/18:302, SFS 2018:618.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

198

vissa terroristbrott och vissa allvarliga internationella brott. I det allmänna rättsmedvetandet måste antas att det har accepterats dessa brott inte längre preskriberas. Det kan antas att det även kommer kunna accepteras att allvarliga sexualbrott brott mot barn får en ytterligare särställning i preskriptionshänseende, med en förlängd preskriptionstid eller helt avskaffad preskription.

Brottslighet mot barn som inte upptäcks förrän efter lång tid

För vissa brott som utförts mot barn börjar preskriptionstiden att löpa först när barnen fyller 18 år. Det rör sig om de flesta sexualbrott mot barn, könsstympning som begåtts mot barn och barnpornografibrott genom skildring som inte är ringa. Skälen till de förlängda preskriptionstiderna för dessa brott har beskrivits i avsnitt 6.2.3. Kortfattat kan sägas att det är fråga om grova övergrepp mot barn som kan påverka dem resten av livet såväl fysiskt som psykiskt. Brotten är även svåra för en utomstående att upptäcka. Därtill är förövaren, eller den som sanktionerat brottet, i många fall en person som barnet står i beroendeställning till. Det är inte heller säkert att barnet förstår att det utsatts för ett brott. Det kan dröja långt in i vuxen ålder till dess brottsoffret till fullo förstår hur det har påverkats av händelserna, och orkar eller vågar polisanmäla. Samtliga skäl som har anförts för att låta preskriptionstiden löpa från barnets 18-årsdag i stället för dagen för brottet, kan även göras gällande även när det gäller att förlänga preskriptionstiden eller helt avskaffa preskription för dessa brott, i vart fall när det gäller de allvarligaste brottstyperna.

Åklagares erfarenheter av preskriberade brottsmisstankar

Även om det är möjligt att åtala någon för ett gammalt brott, kvarstår det faktum att det i praktiken kan vara mycket svårt att utreda och lagföra brottet. Efter hand kan exempelvis vittnen minnas sämre, bevisning ha förstörts, gärningsmannen ha flytt och data ha raderats. Allt detta kan leda till att brottet inte kan utredas tillfredställande och omöjliggöra lagföring av gärningsmannen.

Åklagare med lång yrkeserfarenhet av att utreda sexualbrott mot barn har förklarat att om preskription avskaffas för de allvarligaste

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

199

sexualbrotten mot barn, kommer detta troligtvis leda till endast ett fåtal fler lagföringar. De har anfört sammanfattningsvis följande. En avskaffad preskription kommer för åklagarnas del inte leda till så stora förändringar vad gäller arbetssätt. En uppdelning kan göras av två typer av sexualbrott mot barn – överfall av en okänd gärningsman respektive brott begångna av en närstående. De brott som framför allt läggs ned pga. preskription är de som begåtts av en närstående. Sådana brott polisanmäls ofta långt efter händelsen, när barnet hunnit bli vuxet, och är många gånger svåra att föra i bevisning eftersom utredningen till största del bygger på muntliga uppgifter och ingen eller begränsad bevisning av annat slag finns. Om preskription avskaffas, kommer många av dessa brottstyper i stället läggas ned av andra skäl, såsom att brottet inte kan antas leda till fällande dom. Det kan alltså antas att i de fall det rör sig om sexualbrott mot barn, där förövaren är någon närstående eller bekant till barnet, kommer en förlängd preskriptionstid eller avskaffad preskription inte leda till nämnvärt fler lagföringar. En skyldighet föreligger dock att utreda dessa brott, vilket innebär att polisen kommer att behöva förhöra ett antal personer, även om det kan antas att utredningen kommer att läggas ned strax efter att förhören hållits. Om preskription avskaffas för sexualbrott mot barn kan det alltså leda till merarbete hos framförallt polisen.

Av Åklagarmyndighetens statistik (avsnitt 6.4) framgår att de flesta misstankar om våldtäktsbrott mot barn där det beslutats om preskription, rör sig om brott som skett inomhus. Att brotten begåtts inomhus kan tyda på att det rör sig om gärningsmän som har någon relation tillbarnet. Det kan alltså antas att de flesta misstankar om våldtäktsbrott mot barn där åklagaren beslutar om preskription, rör just brott utförda av en närstående.

Åklagarnas erfarenhet är att de sexualbrott mot barn som begås av någon okänd person eller annan person som barnet inte står i beroendeställning till, oftast anmäls kort tid efter brottet. I dessa fall görs alltså en utredning i nära anslutning till brottet, där skador dokumenteras och teknisk bevisning analyseras. Som regel färdigställs utredningen så långt som möjligt, även om gärningsmannen är okänd eller håller sig borta. Utredningen kan komma att läggas ned pga. att gärningsmannen inte går att få tag på, men skulle en gärningsman senare hittas, exempelvis genom en DNA-träff, kan utredningen återupptas. Det är troligen förhållandevis få sådana fall

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

200

som preskriberas, varför en avskaffad preskription inte kan förväntas leda till mer än ett fåtal fler lagföringar. Åklagarna har framhållit att avskaffad preskription i just dessa fall ändå skulle vara av vikt med hänsyn till brottens allvar, särskilt ur ett målsägandeperspektiv.

6.5.3. Skäl för att behålla dagens bestämmelser

Nuvarande system luckras upp

Med nuvarande system bestäms preskriptionstiden efter det svåraste straff som kan följa på brottet. Ju svårare brott, desto längre preskriptionstid. Att låta maximistraffet bestämma preskriptionstiderna är en sedan länge tillämpad grundsats. Undantag från huvudregeln finns i dag för de brott som inte preskriberas alls, samt för de brott mot barn, där tiden räknas från det att barnet fyller 18 år. Dessa bestämmelser måste regleras med direkta hänvisningar i 35 kap. brottsbalken. Även för sådana brott mot barn med förlängd preskriptionstid, är preskriptionstiden alltså anpassad efter maximistraffet, vilken i sin tur är ett mått på brottstypens allvar. Systemet med att preskriptionstiden räknas från målsägandens 18-årsdag passar alltså in i grundsatsen att brottets svårhet ska bestämma preskriptionstiderna.

Om allt fler brott preskriberas genom undantagsregler urholkas det nuvarande systemet. Att de grundläggande principerna inte följs, kan göra att förutsägbarheten och acceptansen för preskriptionsbestämmelserna minskar. Ju fler brott som avviker från huvudregeln, desto närmare ligger ett system där det för varje brott måste bestämmas en särskild preskriptionstid. Det finns fördelar med att låta preskriptionstiden följa ett mönster och på en allmän nivå vara lika lång för brott med lika stränga straffskalor. Det nuvarande systemet gör att nykriminaliseringar eller förändringar i straffskalor för befintliga brott, lätt ordnas in i bestämmelserna om preskription i 35 kap. 1 § brottsbalken. Att i stället för varje enskilt brott fastställa den ultimata preskriptionstiden kan vara omständligt och minskar förutsägbarheten. Detta talar för att det kan vara lämpligare att behålla dagens bestämmelser, där preskriptionstiden även fortsättningsvis styrs av det högsta straff som kan följa på brottet.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

201

Preskriptionstiderna är redan långa

I svensk rätt är 25 år den längsta preskriptionstiden för de brott med livstid i straffskalan som preskriberas. För de brott mot barn där preskriptionstiden räknas från det att barnet fyller 18 år, är preskriptionstiden mellan fem och 15 år. Längst preskriptionstid, 15 år, har grov våldtäkt, grov våldtäkt mot barn och könsstympningsbrott som är grovt. För dessa brott mot barn kan alltså preskriptionstiden i praktiken bli mycket lång. Om exempelvis grov våldtäkt mot barn begås mot ett barn som är åtta år, dröjer det tio år innan preskriptionstiden börjar löpa, vilket gör att brottet preskriberas 25 år efter det att det begicks. Är barnet ännu yngre, preskriberas brottet ännu längre tid efter att det begicks. Preskriptionstiderna måste alltså sägas redan vara långa för de allvarligaste sexualbrotten mot barn, vilket kan tala för att dagens bestämmelser är ändamålsenliga och kan behållas.

För övriga sexualbrott är preskriptionstiderna mellan fem och tio år, beroende på brottets straffskala. Straffskalan ska stå i relation till brottets svårhet. För mindre klandervärda brott med lägre straffskala och därmed kortare preskriptionstid väger skälen för preskription väsentligt tyngre än skälen för att avskaffa preskription eller ytterligare förlänga preskriptionstiden.

Effektivitetsförluster

Det är osäkert om en avskaffad preskription eller förlängd preskriptionstid i praktiken kommer leda till att fler brott kommer att leda till fällande dom, eftersom ett brott inte sällan blir svårare att föra i bevisning med tiden. De sexualbrott mot barn som varje år registrerats som preskriberade hos Åklagarmyndigheten är förhållandevis få till antalet sett till hur många sexualbrott mot barn som anmäls. Det går inte att slå fast att det skulle vara ett stort problem med att sexualbrott mot barn eller allvarliga brott mot barn preskriberas, sett till antalet preskriberade fall per år som kommit till åklagarens kännedom, se avsnitt 6.4. Personer som hos polisen och åklagaren arbetar med brottsutredningar har även uttalat att preskriptionsfrågorna inte upplevs som ett stort problem i dag. Det framstår som tveksamt att förändra preskriptionsbestämmelserna utan att det finns ett klart behov.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

202

Hos Polismyndigheten kan det leda till merarbete om fler brott undantas från preskription. Förhör kommer att behöva hållas med olika förhörspersoner, även om det tidigt står klart att brottet inte kommer kunna styrkas. Effektivitetsförluster kan alltså uppstå hos polisen om preskription avskaffas. Under sådana omständigheter finns alltid risk att annan verksamhet påverkas negativt.

Erfarna åklagare har tillfrågats om huruvida en mycket lång preskriptionstid kan leda till att brottsoffer lever under falsk förespegling att de utan konsekvenser kan vänta med att anmäla ett brott. Frågan har besvarats nekande. Vad åklagarna erfar så beror dröjsmål med att anmäla ett sexualbrott uteslutande på att brottsoffret inte varit mentalt redo tidigare. Åklagare har antagit att avskaffad preskription endast kan leda till ett fåtal fler lagföringar. Med tanke på de effektivitetsförluster som trots allt kommer drabba polisens arbete, finns skäl att behålla dagens bestämmelser. Nyttan med förlängd preskriptionstid eller avskaffad preskription framstår i det perspektivet som oklara.

6.5.4. Förlänga preskriptionstiden eller avskaffa preskription?

En förlängd preskriptionstid kan göras antingen genom att utöka preskriptionstiden till ett högre antal år, eller att genom låta den börja räknas från ett senare tillfälle.

Vid tidigare lagändringar av preskriptionsreglerna, har framhållits att principen att brott preskriberas efter en viss tid bör behållas så långs som möjligt, liksom regleringen i 35 kap. 1 § första stycket brottsbalken med fem olika preskriptionsfrister.35 För att gå ifrån huvudregeln att brott preskriberas efter viss tid, krävs alltså starka skäl.

Kan annan preskriptionstid gälla?

Preskriptionstiden för sexualbrott mot barn är i dag fem, tio eller 15 år, från det att brottsoffret fyller 18 år. De olika preskriptionstiderna beror på det enskilda brottets straffskala, och undantagsbestämmelsen i 35 kap. 4 § andra stycket brottsbalken är upplagd så att principerna om olika långa straffskalor beroende på

35Prop. 2009/10:50 s. 22.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

203

maximistraffet för det enskilda brottet följer bestämmelserna i 35 kap. 1 § första stycket.

Den längsta preskriptionstiden i svensk rätt är 25 år från brottet. Om preskriptionstiden för sexualbrott mot barn skulle förlängas, ligger det närmast till hands att sätta tiden till 25 år för de brott som i dag har preskriptionstiden 15 år, till 15 år för de som i dag har tio år och slutligen tio år för de som i dag har fem år. En sådan ändring skulle pass in i dagens system eftersom just dessa tidsgränser används i dag. Emellertid skulle bestämmelsen i 35 kap. 1 § första stycket inte kunna användas. Det skulle i stället behövas en helt ny bestämmelse. Bestämmelser som avviker för mycket från det nuvarande systemet kan leda till tillämpningssvårigheter. Det är således mindre lämpligt att låta de brott vars preskriptionstid räknas från brottsoffrets 18-årsdag, få en annan preskriptionstid som inte bygger på de nuvarande principerna.

Därtill skulle, om preskriptionstiden 25 år ska börja räknas från målsägandens 18-årsdag, preskriptionstiden i de fall barnet var väldigt liten i praktiken bli mycket lång. Om barnet var 10 år blir preskriptionstiden 33 år osv. Med så långa preskriptionstider, ligger det närmare till hands att undanta brottet helt och hållet från preskription.

Kan preskriptionstiden börja räknas från ett senare tillfälle?

En 18-åring är i många avseenden fortfarande en mycket ung människa. I straffrättsliga sammanhang särbehandlas gärningsmän under 21 år både vad gäller valet av påföljd och vid straffmätningen. Unga personer får som regel lindrigare påföljd än vad en person som fyllt 21 år skulle fått. Straffnedsättningen blir större ju yngre lagöverträdaren är. Ingen får heller dömas till livstids fängelse, för brott som begåtts före 21 års ålder.

Den som är under 18 år är ett barn och särbehandlas därmed straffrättsligt. Särbehandlingen av lagöverträdare i åldersgruppen 18–20 år motiveras bl.a. av att de typiskt sett kan ha svårt att förstå vidden av sitt handlande på samma sätt som en äldre vuxen person förväntas göra. De är också särskilt känsliga för de sociala skador som straffrättsliga ingripanden, som t.ex. fängelse, kan leda till. Utifrån ett generellt perspektiv kan gruppen 18–20 år sägas stå i ett

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

204

mellanskikt på vägen från barn till vuxen med fullt utvecklad förmåga till ansvar.

När det gäller sexualbrott mot barn räknas preskriptionstiden inte enligt huvudregeln från brottets fullbordan, utan från den dag brottsoffret fyller eller skulle ha fyllt 18 år. En anledning till detta är att ett barn pga. bristande mognad kan ha svårt att berätta för någon vad det varit med om. Det är inte ens säkert att barnet förstår att det som skett är brottsligt. Därtill kan sexualbrott ge upphov till obefogade skam- och skuldkänslor. Här kan beaktas att det psykiska motståndet till att anmäla ett sexualbrott inte nödvändigtvis upphör vid 18 års ålder, eller att målsäganden just då skulle få en djupare insikt av brottets allvar. Även här skulle kunna argumenteras för en särbehandling av unga vuxna mellan 18 och 20 år, av samma anledning som en gärningsman under 21 år med hänsyn till ungdomligt oförstånd inte fullt hålls ansvarig för sina handlingar såsom en vuxen. Med beaktande av att unga vuxna inte alltid är fullt mogna att förstå konsekvenserna av sitt handlande, skulle det kunna finnas skäl att överväga om preskriptionstiden skulle förlängas även vid brott mot personer som är 18–20 år. I vissa andra länder finns liknande bestämmelser. I Tyskland börjar preskriptionstiden för vissa brott, såsom våldtäkt och könsstympning av kvinnor, räknas först från det att brottsoffret fyller 30 år, oavsett om personen var vuxen vid brottet. En 30-årsregel liknande Tysklands kan sättas i relation till statistik över sexualbrott i Sverige. Det är just yngre personer – och då företrädesvis kvinnor – som löper störts risk att utsättas för sexualbrott. I gruppen kvinnor 16–24 år uppger sig 14 procent ha utsatts för sexualbrott. Motsvarande siffra för män är 1,2 procent. I gruppen 25–44-åringar är motsvarande siffror 5,5 respektive 0,6 procent, och för de äldre åldersgrupperna är andelarna ännu lägre.36 En preskriptionstid som börjar löpa först när brottsoffret fyllt 30 år skulle i detta sammanhang kunna motiveras dels av att synen på sexualbrott är så allvarliga att vanliga preskriptionsregler inte ska gälla, dels av att fullvuxna människor över 30 år troligen lättare kan hantera de känslomässiga trauman ett sexualbrott kan innebära. Ändrade preskriptionsbestämmelser till sådana som liknar Tysklands ligger dock utanför detta uppdrag, eftersom de rör brott mot vuxna människor.

36 Brottsförebyggande rådet, Utsatthet för brott 2016, Resultat från Nationella trygghetsundersökningen (NTU) 2017, Tabell 3C:3.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

205

I Danmark har en annan lösning valts, där preskriptionstiden förlängs för vissa sexualbrott och andra brott där brottsoffret är under 18 år, på så sätt att tiden räknas först från det att personen fyller 21 år. En sådan lösning för Sveriges del skulle i och för sig utöka skyddet i tiden för barn som utsatts för sexualbrott, men det skulle endast röra sig om tre års skillnad. Avsteg från huvudregeln om preskriptionstiderna i 35 kap. 1 § brottsbalken, ska som sagt endast göras om det finns starka skäl därtill. Om en förändring av preskriptionstiderna verkligen är motiverad för sexualbrott och andra brott mot barn, bör skälen vara så starka att en helt avskaffad preskription snarare framstår som mer lämplig i sammanhanget.

Slutsatsen är alltså att det är lämpligare att helt avskaffa preskription för de allvarligaste brotten mot barn, än att laborera med förlängda preskriptionstider.

6.6. Slutsatser om avskaffad preskription

6.6.1. Avskaffad preskription för de allvarligaste sexualbrotten mot barn

Förslag: Våldtäkt som inte är mindre grov, grov våldtäkt, våldtäkt

mot barn, grov våldtäkt mot barn och brott mot 2 § lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grovt ska undantas från preskription, om brotten begåtts mot en person som inte fyllt 18 år.

Dessa brott undantas även från påföljdspreskription och absolut preskription.

Ovan har framkommit att det kan finnas skäl för att preskription ska slopas vid vissa allvarliga brott mot barn samt har argumenterats för att det är lämpligare att helt avskaffa preskription för de allvarligaste brotten mot barn än att laborera med förlängda preskriptionstider. I de fall ett avsteg från huvudregeln om preskriptionstiderna i 35 kap. 1 § brottsbalken är motiverad, bör detta endast gälla de allvarligaste brotten. Skälen för att göra avsteg från huvudregeln bör vara mycket starka. Sådana starka skäl föreligger endast vid de allvarligaste brotten.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

206

Inför lagändringen den 1 juli 2010 då bl.a. mord undantogs från preskription, anfördes i motiven att straffskalan för ett brott inte ensamt kunde utgöra skäl för att brottet skulle undantas från preskription. En analys av varje brott som skulle kunna undantas ansågs nödvändig. För vilka brott mot barn bör det då övervägas att ta bort preskription?

Avskaffad preskription endast vid uppsåtliga brott

När preskription slopades för vissa brott den juli 2010, ansågs att endast brott som innebär eller kan innebära uppsåtligt dödande skulle omfattas. Det diskuterades inte om även oaktsamma brott skulle kunna komma i fråga.

Ett uppsåtligt brott är som regel mer klandervärt än ett oaktsamt. För brottsoffret kan visserligen skadeverkningarna vara desamma, oavsett om gärningsmannen hade uppsåt eller endast var oaktsam. Ur den synvinkeln kan det vara motiverat med samma preskriptionstid för brott med liknande straffskala. Emellertid framstår det med som alltför långtgående att även ta bort preskription för oaktsamma brott, även om oaktsamheten är så klandervärd att den är brottslig i sammanhanget. Det är trots allt fråga om ett agerande som kan beskrivas som ett misstag från gärningsmannens sida. Det rimliga är att endast uppsåtliga brott bör komma i fråga om preskription ska avskaffas.

Avskaffad preskription endast vid de allvarligaste sexualbrotten mot barn

Sexualbrott har en särställning inom brotten mot person, i och med att dessa är extrema uttryck för bristande respekt för en annan människas rätt till integritet och sexuellt självbestämmande. Sexualbrotten innebär ett angrepp på den personliga sfären som går utöver den kränkning som ett våldsbrott innebär, och kan lämna djupa psykiska skador. Även brott mot barn har en särställning, vilket leder till att just sexualbrott mot barn är den brottstyp som ter sig mest avskyvärd. Sammantaget finns skäl att särbehandla just sexualbrotten i allmänhet, och sexualbrott mot barn i synnerhet, i preskriptionshänseende.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

207

Sett till minimistraffet för andra typer av integritetskränkande brott mot barn än sexualbrott är de allvarligaste brotten grov miss-

handel, synnerligen grov misshandel, människorov, människohandel som inte är mindre grov, grov människoexploatering och grovt rån.

Rån räknas i och för sig till tillgreppsbrotten, men det döms för grovt rån i de fall våldet varit livsfarligt, eller om gärningsmannen har tillfogat svår kroppsskada eller allvarlig sjukdom eller annars har visat synnerlig råhet eller på ett hänsynslöst sätt har utnyttjat den rånades skyddslösa eller utsatta ställning, eller om gärningen har varit av särskilt farlig art. Ett grovt rån mot ett barn måste pga. våldskriterierna och straffskalan anses lika klandervärt som åtminstone en synnerligen grov misshandel mot barn. Dessa två brott bör därmed behandlas på samma sätt i preskriptionshänseende.

Inför lagändringen år 2010 då preskription för mord m.m. avskaffades, diskuterades i förarbetena om även preskriptionstiden för misshandel och grov misshandel mot barn ska börja löpa först när barnet fyllt 18 år. Det konstaterades att de argument som talar för en särreglering av sexualbrott mot barn (och könsstympning av barn) inte på samma sätt gör sig gällande vid våldsbrott mot barn. Framför allt finns det i dessa fall större möjligheter för utomstående att uppmärksamma brottet i anslutning till att det begås.37 De skäl som då framfördes mot att särbehandla våldsbrott mot barn i preskriptionshänseende, gör sig alltjämt gällande. Allvarligare fall av våld mot barn ger sig oftast tillkänna genom något yttre tecken, såsom blåmärken. I de fall skadorna kräver läkarvård, finns möjligheten att vårdpersonal uppmärksammar situationen. Skälen för att avskaffa preskription för dessa brott ter sig därmed inte lika starka som för sexualbrotten.

Av Åklagarmyndighetens statistik har framkommit att två beslut om preskription har fattats de senaste fem åren för grov misshandel/synnerligen grov misshandel38 mot barn. Inte i något fall har det beslutats om preskription som gäller grovt rån eller människohandel mot barn, se avsnitt 6.4. Sammantaget måste det sägas att det inte finns något behov av att avskaffa preskription eller förlänga preskriptionstiden för grov misshandel, synnerligen grov misshandel, människorov, människohandel, grov människoexploatering eller grovt rån. För könsstympningsbrotten, se nedan.

37 A. prop. s. 29 38 Brotten registreras under samma brottskod.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

208

Våldtäktsbrott som utförs mot barn ska inte längre preskriberas

Det finns flera typer av sexualbrott mot barn, med varierande svårhet. Allvarligast är våldtäktsbrotten. Minst allvarliga, sett till straffskalan böter eller fängelse i högst två år är, är utnyttjande av barn för sexuell

posering, sexuellt ofredande och kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte. Samma straffskala har köp av sexuell handling av barn, men om

den gärningen utförs mot barn under 15 år döms för annat brott.

Ett sexualbrott leder sällan till sådana fysiska skador som en utomstående kan upptäcka. Därtill kommer att barnet kan ha svårt att berätta om ett sexualbrott pga. dess integritetskränkande natur. Även barnets känsla av delaktighet i brottet kan vara ett hinder. Sexuella övergrepp mot barn upptäcks därför i många fall inte förrän lång tid förflutit. Alla dessa skäl som gör att preskriptionstiden räknas från barnets 18-årsdag, kan i och för sig anföras som skäl för att helt avskaffa densamma. Dessa skäl gör sig dock främst gällande när det är fråga om de grövsta sexualbrotten mot barn. Vid mindre allvarliga sexualbrott mot barn väger dessutom såväl de rättspolitiska som humanitära skälen för preskription betydligt tyngre än vid de allvarliga sexualbrotten mot barn.

Ett sexualbrott mot ett barn kan – även om det inte leder till fysiska skador – leda till ett livslångt psykiskt lidande för barnet. Allra störst risk för skador måste antas föreligga för de grövsta brotten såsom våldtäkt, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn och grov

våldtäkt mot barn. Dessa brott är också de mest integritets-

kränkande. De fall av våldtäktsbrott som kan komma att utredas har stor betydelse såväl för det enskilda barnet som för allmänheten. Att sådana brott efter en tid inte ska kunna bestraffas ter sig särskilt stötande. En person som har utsatt ett barn för en våldtäkt bör inte kunna undkomma rättvisan bara för att en längre tid gått sedan brottet. I dessa fall kan det vara motiverat att frångå principen om att brott med samma maximistraff ska ha samma preskriptionstid samt bör intresset av lagföring sättas framför gärningsmannens intressen av preskription.

Också i flera av de andra nordiska länderna har preskriptionstiden för allvarliga sexualbrott mot barn avskaffats.

Sammanfattningsvis bör de allvarligaste sexualbrotten som utförs mot en person som inte fyllt 18 år, nämligen våldtäkt, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn och grov våldtäkt mot barn, inte preskriberas.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

209

Könsstympningsbrott som utförs mot barn ska inte längre preskriberas

Straffskalan för brott mot 2 § lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor är fängelse i lägst två år och högst sex år. Är brottet grovt döms till fängelse i lägst fem och högst tio år. Om brottet med hänsyn till omständigheterna är mindre grovt döms till fängelse i högst fyra år. Straffet för könsstympningsbrott ändrades den 1 juli 2017. Då uttalades att den lägre straffskalan inte ska tillämpas om det är fråga om ett barn som könsstympas, inte ens om följderna av ingreppen skulle kunna anses mycket lindriga.39Minimistraffet för brott som är grovt kom vid den tiden att bli högre än straffet för grov våldtäkt, vars minimistraff då var fyra års fängelse. Detta motiverades med att det för kvalificering av ett våldtäktsbrott som grovt är tillräckligt med särskild hänsynslöshet från gärningsmannens sida, medan det i könsstympningsfallet fordras att gärningsmannen har visat synnerlig hänsynslöshet. Därtill konstaterades att det grova könsstympningsbrottet inte bara innebär en mycket allvarlig kränkning av offrets integritet, utan i regel också svår smärta och en bestående kroppsskada. Genom att minimistraffet för grov våldtäkt och grov våldtäkt mot barn höjs till fem år den 1 juli 2018,40 kommer straffskalorna för dessa brott bli desamma som för könsstympningsbrottet.

För den kvinna som könsstympats kan det dröja långt in i vuxen ålder, innan hon till fullo förstår effekterna och omfattningen av det hon utsatts för. Omfattningen av skadorna kan i vissa fall leda till komplikationer vid graviditet och förlossning.41 Det kan i sammanhanget nämnas att den genomsnittliga åldern för förstföderskor i Sverige 2016 var 28,6 år.42 Preskriptionstiden för könsstympning som inte är grov är tio år, vilket kan leda till att brottet är preskriberat när kvinnan är 28 år. Det är alltså möjligt att det kan uppstå fall då brottet har preskriberats när en kvinna vid sin första graviditet blir varse om alla de komplikationer som brottet medfört för henne.

Emellertid måste antas generellt att när ett könsstympningsbrott väl kommer till polisens kännedom är vittnes- och målsägandeförhör den främsta bevisningen, och att DNA-spår eller liknande teknisk

39Prop. 2016/17:108 s. 55. 40Prop. 2017/18:177, bet. 2017/18:JuU29, rskr. 2017/18:302, SFS 2018:618. 41 Socialstyrelsen, 2016, Kvinnlig könsstympning – ett stöd för hälso- och sjukvårdens arbete. 42 Socialstyrelsen, 2018, Statistik om graviditeter, förlossningar och nyfödda barn 2016.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

210

bevisning inte finns att tillgå. Generellt måste antas att förhör som tas upp flera år efter en händelse, har ett svagt bevisvärde. Journalanteckningar eller liknande från tiden kring gärningen måste antas som regel inte finnas. Givetvis kan annan bevisning få stor betydelse. Brottstypens specifika karaktär kan därigenom innebära att bevisföringen lång tid efter brottet riskerar bli svår. Skälen för att avskaffa preskription gör sig inte lika starkt gällande här, som för de brott där det faktiskt finns större möjligheter att utreda brotten även sedan många år gått från övergreppet. Därtill är preskriptionstiden redan lång, tio respektive 15 år för könsstympning och grov könsstympning. Om en flicka i förskoleåldern utsätts för den grova brottstypen blir i praktiken preskriptionstiden över 25 år från brottstillfället. Av Åklagarmyndighetens statistik framgår att det inte i något fall har beslutats om preskription för brottsmisstankar rörande könsstympning de senaste fem åren. Något direkt behov av att avskaffa preskription för könsstympningsbrott är därför svårt att se. Dock har brottet många likheter med våldtäktsbrotten, eftersom det rör sig om att kränka barn sexuellt genom att antasta deras könsorgan. De psykiska skadorna som följer av ett könsstympningsbrott torde inte skilja sig särskilt från sådana som orsakas av ett våldtäktsbrott. Därtill åsamkas offret även smärta och en fysisk skada som är bestående. Brottets allvar talar därmed för att preskription ska avskaffas, om brottet utförts mot ett barn.

Bestämmelsen om den mindre allvarliga varianten av könsstympningsbrotten, som kan ge fängelse i högst fyra år, ska som regel inte tillämpas om brottet utförs mot ett barn. Det finns därmed inte anledning att undanta det brottet från preskription. Om brottet med hänsyn till omständigheterna är mindre grovt bör därmed de nuvarande preskriptionsbestämmelserna fortsätta att gälla. För könsstympning och könsstympning som är grov, bör preskription avskaffas.

Även påföljdspreskription och absolut preskription avskaffas

Påföljdspreskription innebär att ett ådömt straff bortfaller om straffet inte börjar verkställas inom en viss tid från det att domen vann laga kraft. Det vore otillfredsställande om den som begått ett allvarligt brott som undantagits från åtalspreskription skulle kunna

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

211

undgå påföljd genom att under viss tid hålla sig undan verkställighet. När ett brott är så allvarligt att det bör undantas från åtalspreskription bör det också undantas från påföljdspreskription. De skäl som talar för att avskaffa åtalspreskription talar också för att absolut preskription avskaffas för det brottet.43

6.6.2. Ingen ändring av preskription för barnpornografibrott

Bedömning: Det finns inte tillräckliga skäl att ändra

preskriptionsbestämmelserna för barnpornografibrott.

Barnpornografibrottet straffbelägger i stort sett all befattning med material som innehåller barn i pornografisk bild. I de flesta fall rör det sig om att olika sexualbrott mot barnet dokumenterats, men även bilder av barn som inte skildrar ett sexualbrott, såsom bilder där barn fotograferat sig själva, kan utgöra otillåtet material. Bilder av barn i sexuella situationer kränker både det enskilda barnet och barn i allmänhet, se avsnitt 3.1.2 och 3.2.2.

För barnpornografibrott som inte är ringa räknas preskriptionstiden från målsägandens 18-årsdag, om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild. När det gäller övriga brottsformer räknas preskriptionstiden enligt huvudregeln, dvs. från dagen för brottet. En ny preskriptionstid börjar löpa för varje gång gärningsmannen sprider, överlåter eller tar liknande befattning med bilderna. Ett innehavsbrott pågår så länge som personen i fråga inte har gjort sig av med bilderna för gott. För bilder som är gamla, kan själva skildringsbrottet ha preskriberats, men det kan vara möjligt att döma för andra former av brottet, exempelvis för innehav av samma bild.

Barnpornografimaterial är (i de flesta fall) bevis för ett sexualbrott mot barnet. Är det fråga om att barnen i bilderna utnyttjas på ett särskilt hänsynslöst sätt, bedöms oftast barnpornografibrottet som grovt. Preskriptionstiden för barnpornografibrott är fem år, och för grovt barnpornografibrott tio år. Även om själva skildringsbrottet har preskriberats, finns det inget som hindrar att bilderna används som bevisning för sexualbrottet, om det brottet inte har preskriberats. För grov våldtäkt och grov våldtäkt mot barn är

43 Se prop. 2009/10:50 s. 22.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

212

preskriptionstiden med dagens bestämmelser 15 år, vilket gör att även om skildringsbrottet preskriberats, så kan bilderna användas som bevisning för dessa brott i vart fall i ytterligare fem år. Om preskription för våldtäktsbrotten mot barn avskaffas, finns inget som hindrar att bilderna används som bevis för dessa brott. Det framstår i sammanhanget mer angeläget att ändra preskriptionstiden för de allvarligaste sexualbrott än för barnpornografibrottet. Tillräckliga skäl för att avskaffa preskription för barnpornografibrott finns inte.

6.6.3. Försöksbrotten bör fortsatt preskriberas

Bedömning: Det finns inte tillräckliga skäl för att ändra

preskriptionsbestämmelserna för försöksbrotten.

De försöksbrott som är straffbelagda har samma straffmaximum och därmed samma preskriptionstid som de fullbordade brotten. Regeringen ansåg att denna koppling till brottets svårhet inte skulle frångås när preskription för bl.a. mord avskaffades den 1 juli 2010. Det påpekades att många försöksbrott kan framstå som i princip lika allvarliga som ett fullbordat brott. Som exempel gavs ett långt framskridet försök till mord som innebär att målsäganden får livsvariga invalidiserande skador, eller ett försök till mord där det endast är rena tillfälligheter, utanför gärningsmannens kontroll, som gör att målsäganden inte avlider. Regeringen ansåg därför att preskription skulle slopas även för försöksbrotten, trots att bedömningen över vilka brott som skulle undantas från preskription bör göras restriktivt.44

De skäl som talar för att försök till brott som innebär uppsåtligt dödande inte ska preskriberas, gör sig inte lika starkt gällande när det rör sig om försök till ett våldtäktsbrott eller försök till ett könsstympningsbrott. Ett våldtäktsförsök som inte fullbordats leder sällan till sådana bestående fysiska men på samma sätt som ett mordförsök kan orsaka. Ett våldtäktsbrott som inte har fullbordats kan sägas ha mer likheter med andra brott såsom misshandelsbrotten, (grovt) olaga tvång eller (grovt) olaga hot. Detsamma gäller för

44 A. prop. s. 20 f.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

213

försök till kvinnlig könsstympning. Därtill är ett könsstympningsbrott fullbordat så fort gärningsmannen genom ett ingrepp orsakat en bestående förändring i en flickas könsorgan, även om gärningsmannens avsikt var att skadorna skulle bli än större.

Frågan om ett brott ska undantas från preskription eller inte bör bedömas restriktivt. De skäl som talar för att avskaffa preskription för våldtäktsbrott och könsstympningsbrott som utförs mot barn, gör sig inte lika starkt gällande för försöksbrotten till desamma. Det föreslås därför att försöksbrotten även fortsättningsvis ska preskriberas.

Förberedelse och stämpling till brott ligger tidigare än försöksstadiet och i konsekvens härmed får inte straffet sättas lika högt som för fullbordat brott. Förberedelse och stämpling preskriberas avseende de brott som i dag i sina fullbordade former inte preskriberas. Det saknas skäl att låta annan ordning gälla för de brott som nu föreslås få slopad preskription.

6.6.4. Hur bör regleringen utformas?

Förslag: Den nuvarande undantagsregeln för preskription i

35 kap. 2 § rättegångsbalken ska omfatta även våldtäkt som inte är mindre grov, grov våldtäkt och brott mot 2 § lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grovt, om brotten begåtts mot en person som inte fyllt 18 år samt våldtäkt mot barn och grov våldtäkt mot barn.

I dag finns bestämmelsen om att mord och vissa andra svåra brott inte preskriberas i 35 kap. 2 § första stycket brottsbalken. Bestämmelsen är utformad så, att de brott som särskilt anges där, undantas från de övriga bestämmelserna om bortfallande av påföljd i 35 kap. Ovan har föreslagits att preskription slopas för våldtäkt som inte är mindre grov, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn och könsstympning som inte är mindre grov, om brotten utförts mot ett barn. Samma lagtekniska lösning kan lämpligen väljas, dvs. genom ett tillägg till första stycket i paragrafen undantas även dessa brott från preskription.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

214

6.6.5. Ingen ändring av preskriptionstiden för unga lagöverträdare

Bedömning: Alla brott som begåtts av någon som inte fyllt 21 år

ska även fortsättningsvis preskriberas.

För brott som någon har begått innan han eller hon fyllt 21 år får inte dömas till svårare straff än fängelse i tio år eller i särskilda fall fjorton år. Ett brott som någon begått före 21 års ålder kan i dag alltid preskriberas, se 35 kap. 2 § andra stycket brottsbalken. Den längsta preskriptionstiden är därmed i dessa fall 15 år. Denna ordning bör behållas. En särskild utredare i har fått i uppdrag att överväga och föreslå ändringar beträffande den straffrättsliga särbehandlingen av lagöverträdare i åldersgruppen 18–20 år. Uppdraget ska redovisas senast den 21 december 2018.45 Mot denna bakgrund finns inte skäl att i nuläget överväga någon annan åldersgräns än 21 år för lagöverträdarna. Alla brott som någon begått innan han eller hon fyllt 21 år bör således även fortsättningsvis preskriberas. Bestämmelsen i 35 kap. 2 § andra stycket brottsbalken bör alltså behållas i lagstiftningen.

Därtill bör även fortsättningsvis preskriptionstiden räknas från målsägandens 18-årsdag vid våldtäktsbrotten och könsstympningsbrotten, i de fall målsäganden var under 18 år och gärningsmannen var under 21 år vid brottet. För att detta ska uppnås behövs en tilläggsbestämmelse till 35 kap. 4 § brottsbalken. I den bestämmelsen bör anges att om gärningsmannen är under 21 år, ska för våldtäkt mot barn och grov våldtäkt mot barn samt för våldtäkt som inte är mindre grov, grov våldtäkt och könsstympning som inte är mindre grov som begås mot någon som är under 18 år, preskriptionstiden räknas från det att målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år.

6.7. Preskription avskaffas för vissa allvarliga brott mot barn

I detta avsnitt lämnas förslag som innebär att preskription för sexualbrott mot barn och andra allvarliga brott mot barn avskaffas,

45 Direktiv 2017:122, Skärpta regler för lagöverträdare 18–20 år. Ungdomsreduktionsutredningen (Ju 2017:15).

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

215

vilka förslag inte stämmer överens med ställningstagandena ovan. Författningsförslagen och kommentar till författningsförslagen lämnas i kapitel 10.

6.7.1. Alla sexualbrott mot barn

Förslag: Sexualbrott som begåtts mot en person som inte fyllt 18

år ska undantas från preskription. För barnpornografibrottet gäller detta såvitt avser skildring. Brottet samlag med syskon undantas inte från preskription.

Uppdraget

Utredningsuppdraget innefattar att överväga om preskriptionstiden ska avskaffas för sexualbrott mot barn. Denna fråga har därför övervägts. Ovan har konstaterats att det inte finns tillräckligt starka skäl för att avskaffa preskription för alla sexualbrott mot barn, utan endast för våldtäkt som inte är mindre grov, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn och för brott mot lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grov, om brottet begås mot ett barn. Oavsett ställningstagande i sak ska författningsförslag lämnas som innebär att preskription avskaffas för alla sexualbrott mot barn. Ett sådant förslag lämnas därför.

Preskription avskaffas för sexualbrott mot barn

Preskription ska avskaffas för alla sexualbrott mot barn. De sexualbrott i 6 kap. brottsbalken som särskilt har barn som skyddsintresse är våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av

barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, köp av sexuell handling av barn och kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte. Alla dessa brott förutom det sistnämnda

har i dag förlängd preskriptionstid. De andra brotten, som inte har målsägandens ålder som rekvisit, som kan komma i fråga vid lagföringen av brott mot barn är från den 1 juli 2018 våldtäkt, grov

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

216

våldtäkt, oaktsam våldtäkt, sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, oaktsamt sexuellt övergrepp, samlag med avkomling, köp av sexuell tjänst, koppleri och grovt koppleri.46 För sexuellt ofredande gäller något

olika bestämmelser för om målsäganden är över eller under 15 år (6 kap. 10 §) och brottet är subsidiärt till de andra brotten i 6 kap om det begås mot barn under 15 år.

Preskription ska avskaffas för ovanstående brott, om de begås mot någon under 18 år. Detta kan lämpligen göras genom ett tillägg till 35 kap. 2 § brottsbalken, där bestämmelserna finns som undantar mord m.m. från preskription.

Särskilt om brottet samlag med syskon

Brottet samlag med syskon kan i princip endast aktualiseras när båda syskonen är 15 år fyllda och straffansvar kan då utkrävas av båda syskonen. Bestämmelsen är subsidiär i förhållande till 1–4 §§brottsbalken, dvs. den ska endast tillämpas om inte ansvar för dessa brott kan komma i fråga.47 Brottet kan inte sägas vara ett brott mot

barn på samma sätt som de övriga sexualbrotten är. Brottet bör även

fortsättningsvis preskriberas enligt huvudregeln.

Barnpornografibrott

Enligt förslag i avsnitt 3.6 ska ringa barnpornografibrott, barn-

pornografibrott och grovt barnpornografibrott flyttas till 6 kap. brotts-

balken. I dag gäller en förlängd preskriptionstid för barnpornografibrott såvitt avser skildring av barn under 18 år, dvs. preskriptionstiden räknas från det att målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år. Preskription för övriga brottsformer (sprida, inneha osv.) beräknas enligt huvudregeln.

Med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under arton år. Är pubertetsutvecklingen fullbordad, ska ansvar för gärningar, som inte avser skildring, dömas ut bara om det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är under arton år. För att någon ska dömas

46Prop. 2017/18:177, bet. 2017/18:JuU29, rskr. 2017/18:302, SFS 2018:618. 47Prop. 2004/05:45 s. 83.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

217

för barnpornografibrott krävs inte att barnen på bilderna är identifierade. Att låta alla former av barnpornografibrott undantas från preskription skulle kunna leda till oklarhet vid tillämpningen. Exempelvis torde ett brott inte anses begånget mot ett barn, vid ett innehav av barnpornografi där barnet på bilden numera har hunnit bli vuxet. Inte heller kan ett brott anses begånget mot ett barn, om personen på bilden är över 18 år men inte pubertetsutvecklad. Att barnpornografibrottet därtill är ett brott mot allmänheten, och då främst mot kollektivet barn, kan knappast utgöra en sådan omständighet som med tillräcklig styrka talar för att preskription ska avskaffas för alla typer av barnpornografibrott. Det rimliga är därmed att endast barnpornografibrott som avser skildring ska undantas från preskription, när brottet begås mot ett barn.

6.7.2. Andra allvarliga brott mot barn

Förslag: Grov misshandel, synnerligen grov misshandel,

människorov som inte är mindre grovt, människohandel som inte är mindre grovt, grov människoexploatering, grovt rån och brott mot 2 § lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor undantas från preskription, om brotten begåtts mot en person som inte fyllt 18 år.

Utredningsuppdraget innefattar att överväga att avskaffa preskription inte bara för sexualbrott mot barn, utan även för andra allvarliga brott mot barn. Frågan om preskription för allvarliga brott mot barn har därför övervägts. I det föregående har konstaterats att det endast finns tillräckligt starka skäl att avskaffa preskription för de allvarligaste sexualbrotten mot barn och för brott mot lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grov, om brottet begås mot ett barn. Oavsett ställningstagande i sak ska författningsförslag lämnas som innebär att preskription avskaffas för allvarliga brott mot barn. Ett sådant förslag lämnas därför.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

218

Vilka brott mot barn är de allvarligaste?

De brottstyper som måste antas kunna komma ifråga när det gäller att avskaffa preskription, är sådana som har sträng straffskala, och dessutom riktar sig mot den personliga sfären. De brottstyper mot den personliga sfären som kan anses vara av tillräckligt allvarliga karaktär är (förutom sexualbrotten, se ovan) vissa brott mot liv och hälsa i 3 kap. brottsbalken, vissa brott mot frihet och frid i 4 kap. brottsbalken samt brott mot lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor . Det kan inte vara motiverat att låta preskription avskaffas för tillgreppsbrott eller bedrägeribrott.

En straffskala ska stå i proportion till brottets allvar på så sätt att svårare brott bestraffas strängare än mindre allvarliga brott. Olika brott kan ha en straffskala som delvis överlappar varandra. Vissa brott har vidare straffskala än andra, på så sätt att minimistraffet är lägre och maximistraffet högre. Variationerna av svårhetsgrad inom ett brott kan därmed vara större än mellan två olika brott. Det är därmed inte helt lätt att rangordna brott efter hur klandervärda de är med ledning enbart av straffskalan. Det rimliga är dock att utgå från brottets minimistraff, eftersom det straffet sätter en lägsta gräns för hur allvarligt ett brott ska anses vara. Det måsta antas att med allvarliga brott kan inte avses brott som har ett minimistraff på ett år eller därunder, utan högre minimistraff än så krävs.

De brott som relativt sett har hög straffskala och som riktar sig mot någons person kan sägas vara människorov (4 kap. 1 § brottsbalken), grov misshandel (3 kap. 5 § första stycket brottsbalken),

synnerligen grov misshandel (3 kap. 5 § andra stycket brottsbalken), människohandel (4 kap. 1 a § brottsbalken), grov människoexploatering (4 kap. 1 b § tredje stycket brottsbalken, införs den 1

juli 201848) och brott mot 2 §

lagen ( 1982:316 ) med förbud mot

könsstympning av kvinnor

. Även grovt rån (8 kap. 6 § brottsbalken) kan höra till denna indelning pga. våldskriteriet.49Strängast straffskala av de brott som kan preskriberas har

människorov, där det för brottet ska dömas till fängelse på viss tid,

lägst fyra och högst arton år, eller på livstid. Det brottet måste

48Prop. 2017/18:123, bet. 2017/18:JuU32, rskr. 2017/18:303, SFS 2018:601. 49 Det döms för grovt rån i de fall våldet varit livsfarligt, eller om gärningsmannen har tillfogat svår kroppsskada eller allvarlig sjukdom eller annars har visat synnerlig råhet eller på ett hänsynslöst sätt har utnyttjat den rånades skyddslösa eller utsatta ställning, eller om gärningen har varit av särskilt farlig art.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

219

därmed sägas vara det allvarligaste. Är människorovsbrottet mindre grovt, döms till fängelse i högst sex år. Samma maximistraff har grov

misshandel, men det brottet har ett minimistraff på ett år och sex

månader, vilket är högre än för mindre grovt människorov. Grov misshandel måste därmed anses vara ett allvarligare brott än den mindre grova varianten av människorov. Ännu allvarligare är

synnerligen grov misshandel, med straffskalan fängelse i lägst fem och

högst tio år.

Subsidiärt till människorov är människohandel, som har straffskalan fängelse i lägst två och högst tio år; om brottet är mindre grovt döms till lägst sex månader och högst fyra år. Samma straffskala som normalgraden av människorov har grov människo-

exploatering. Människohandel som inte är mindre grovt och grov

människoexploatering måste därmed anses vara lika svåra brott.

Straffskalan för grovt rån är relativt sträng, nämligen fängelse i lägst fem och högst tio år, vilket är densamma som för synnerligen grov misshandel.

Straffskalan för brott mot 2 §

lagen med förbud mot könsstympning

av kvinnor

är fängelse i lägst två och högst sex år. För sådant brott

som är grovt döms till fängelse i lägst fem och högst tio år, men är brottet mindre grovt döms till fängelse i högst fyra år. Könsstympningsbrottet, även det som är mindre grovt, bör i preskriptionshänseende behandlas på samma sätt som sexualbrott som utförs mot barn.

Brotten vållande till annans död (3 kap. 7 §) och vållande till

kroppsskada eller sjukdom (3 kap. 8 §) riktar sig mot någons person

och skadeverkningarna för brottsoffret är desamma som för uppsåtliga brott. Emellertid är oaktsamma brott som regel mindre klandervärda än uppsåtliga, vilket även avspeglas i straffskalan. Den grova formen av vållande till annans död har straffskalan fängelse i lägst ett och högst sex år. Straffminimum är alltså lägre än för grov misshandel. Vållande till kroppsskada eller sjukdom har även i sin grova form betydligt lägre straffskala, nämligen fängelse i högst fyra år. Dessa oaktsamhetsbrott kan inte anses vara så allvarliga att det kan komma i fråga att avskaffa preskription för dem.

Sammantaget föreslås alltså att de brott som ska anses som allvarliga brott mot barn är människorov som inte är mindre grovt, människohandel som inte är mindre grov, grov människoexploatering, grov misshandel, synnerligen grov misshandel, grovt

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

220

rån och brott mot 2 § lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor. Preskription ska därmed avskaffas för dessa brott om de utförs mot någon som inte fyllt 18 år.

6.7.3. Även försöksbrotten undantas

Förslag: För de brott som undantas från preskription i sin

fullbordade form, undantas även straffbelagda försök från preskription.

De försöksbrott som är straffbelagda har samma straffmaximum och därmed samma preskriptionstid som de fullbordade brotten. Regeringen ansåg att denna koppling till brottets svårhet inte skulle frångås när bl.a. mord undantogs från preskription den 1 juli 2010.50För de flesta brottstyper förutom sådana som innebär uppsåtligt dödande, ter sig ett försöksbrott som regel inte lika allvarligt som ett fullbordat brott. Fråga är nu om preskription ska avskaffas för försök till de brott där preskription nu föreslås avskaffas.

Preskription föreslås avskaffas för en rad olika brott, av varierande allvar. Vissa av dessa brott, såsom sexuellt ofredande, är inte straffbart på försöksstadiet. Andra av dessa brott, såsom våldtäkt, är straffbelagda som försöksbrott. Flera andra brott som är straffbelagda på försöksstadiet ska nu inte undantas från preskription, såsom misshandel. Det kan diskuteras vad som är det allvarligaste brottet mot ett barn – ett försök till misshandel eller ett fullbordat sexuellt ofredande. Preskription föreslås avskaffas för det senare brottet. En rangordning mellan helt olika brottstyper är svår att göra på ett konsekvent sätt, även för de brott där preskription nu föreslås avskaffas. Vad är exempelvis svårast av ett fullbordat utnyttjande av barn för sexuell posering jämfört med försök till grov våldtäkt? Lagstiftningen riskerar att bli inkonsekvent. Ledning bör lämpligast tas i brottens maximistraff. Försöksbrotten har samma maximistraff som fullbordat brott. Med sikte på en så konsekvent lagstiftning som möjligt, föreslås därmed att preskription avskaffas för alla straffbelagda försöksbrott, i de fall preskription föreslås slopas för det fullbordade brottet.

50Prop. 2009/10:50 s. 20 f.

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

221

6.7.4. Även påföljdspreskription och absolut preskription avskaffas

Förslag: De brott som undantas från åtalspreskription undantas

även från påföljdspreskription och absolut preskription.

När ett brott är så allvarligt att det bör undantas från åtalspreskription bör det också undantas från påföljdspreskription. De skäl som talar för att avskaffa åtalspreskription talar också för att absolut preskription avskaffas för det brottet.51

6.7.5. Ingen ändring av preskriptionstiden för unga lagöverträdare

Bedömning: Ett brott som någon begått före 21 års ålder ska

även fortsättningsvis alltid preskriberas.

Om någon som inte fyllt 21 år begått våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering eller köp av sexuell handling av barn ska preskriptionstiden även fortsättningsvis räknas från det att målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år. Detsamma gäller om någon som inte fyllt 21 år mot en person som inte har fyllt 18 år begått våldtäkt, grov våldtäkt, oaktsam våldtäkt, sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, oaktsamt sexuellt övergrepp, sexuellt ofredande, koppleri, grovt koppleri, barnpornografibrott och grovt barnpornografibrott om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild eller brott mot 2 § lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor.

Ett brott som någon begått före 21 års ålder kan i dag alltid preskriberas, se 35 kap. 2 § andra stycket brottsbalken. Den längsta preskriptionstiden är i dessa fall 15 år. Denna ordning bör behållas. En särskild utredare i har fått i uppdrag att överväga och föreslå

51 A. prop. s. 22.

Preskription av brott mot barn Ds 2018:23

222

ändringar beträffande den straffrättsliga särbehandlingen av lagöverträdare i åldersgruppen 18–20 år. Uppdraget ska redovisas senast den 21 december 2018.52 Mot denna bakgrund finns inte skäl att i nuläget överväga någon annan åldersgräns än 21 år för lagöverträdarna. Alla brott som någon begått innan han eller hon fyllt 21 år bör således även fortsättningsvis preskriberas. Bestämmelsen i 35 kap. 2 § andra stycket brottsbalken bör alltså behållas i lagstiftningen.

Därtill bör även fortsättningsvis preskriptionstiden räknas från målsägandens 18-årsdag, för de brott som i dag har förlängd preskriptionstid, om de begås mot ett barn av en person som inte har fyllt 21 år. För att detta ska uppnås behövs en tilläggsbestämmelse till 35 kap. 4 § brottsbalken, som omfattar de brott som i dag har förlängd preskriptionstid. I den bestämmelsen bör således räknas upp de brott där preskriptionstiden ska räknas från det att målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år, om de begås av någon som inte fyllt 21 år mot någon som inte fyllt 18 år. Det rör sig om de flesta av sexualbrotten i 6 kap. där målsägandens ålder är ett rekvisit för brottet: våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnytt-

jande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, köp av sexuell handling av barn samt barnpornografibrott och grovt barnpornografibrott om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild. Det rör sig även om följande

brott, där målsägandens ålder inte är ett rekvisit: våldtäkt, grov

våldtäkt, oaktsam våldtäkt, sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, oaktsamt sexuellt övergrepp, sexuellt ofredande, koppleri, grovt koppleri

samt brott mot 2 § lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning

av kvinnor. Samma förlängda preskriptionstid som i dag bör alltså

gälla för ovanstående brott, om de begås mot ett barn av någon som inte fyllt 21 år.

52 Direktiv 2017:122, Skärpta regler för lagöverträdare 18–20 år. Ungdomsreduktionsutredningen (Ju 2017:15).

Ds 2018:23 Preskription av brott mot barn

223

6.8. Följdändringar

Spårregistret och fingeravtrycks- och signalementsregistret

Förslag: Sådana uppgifter i spårregistret med resultat av DNA-

analyser och uppgifter i fingeravtrycks- och signalementsregistret, som hänför sig till utredning om alla de brott som inte preskriberas, ska gallras senast 70 år efter registreringen.

I avsnitt 6.6 har föreslagits att de allvarligaste sexualbrotten och brott mot lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grovt, ska undantas från preskription om brottet utförts mot ett barn. I avsnitt 6.7 har i enlighet med uppdraget föreslagits att preskription dessutom avskaffas för alla sexualbrott mot barn och för de allvarligaste brotten mot barns liv och hälsa samt frihet och frid. Vissa ändringar i polisdatalagen (2010:361) krävs i anledning av de brott där preskription slopas. Dessa brott ska läggas till i de bestämmelser som rör när register får gallras.

Uppgifter i spårregistret ska gallras senast 30 år efter registreringen, se 4 kap. 7 § polisdatalagen. Uppgifterna i fingeravtrycks- och signalementsregister ska gallras enligt bestämmelserna i 4 kap. 14 § polisdatalagen. Gemensamt för dessa bestämmelser är att om det rör sig om uppgifter som inte kan hänföras till en identifierbar person ska de gallras senast 30 år efter registreringen. Uppgifter som rör de allvarliga brott som nu inte preskriberas enligt 35 kap. 2 § brottsbalken (mord m.m.) ska dock gallras senast 70 år efter registreringen. Eftersom ett flertal nya brott föreslås inte längre ska preskriberas, föreslås att även dessa brott ska gallras enligt samma principer, dvs. att uppgifterna i spårregistret samt fingeravtrycks- och signalementsregistret ska gallras senast efter 70 år.

225

7. Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

Förslag: Lagändringarna kan träda i kraft den 1 juli 2019. De nya

bestämmelserna i 35 kap. 4 § som avser gärningsmän som var under 21 år vid brottet, tillämpas även på brott som har begåtts före ikraftträdandet, om inte möjligheten att döma till påföljd har bortfallit dessförinnan enligt äldre bestämmelser.

Bedömning: De nya bestämmelserna om att undanta vissa

brott från preskription bör endast gälla för gärningar som begås efter lagändringen.

Lagändringarna bör kunna träda i kraft tidigast den 1 juli 2019.

Enligt 5 § lagen (1964:163) om införande av brottsbalken (promulgationslagen) och 2 kap. 10 § regeringsformen får straffbestämmelser inte ges retroaktiv verkan till den tilltalades nackdel. En bestämmelse med samma innebörd finns också i art. 7 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Några övergångsbestämmelser beträffande ändringarna i straffbestämmelserna om barnpornografibrott erfordras därför inte.

Av 12 § promulgationslagen följer, såsom bestämmelsen tolkas och tillämpas, att ändrade regler om preskription inte ska tillämpas på brott som begåtts innan de nya reglerna trädde i kraft, dvs. sådana regler ska inte tillämpas retroaktivt. Bestämmelsen i 12 § kan dock ändras genom lag.

När preskription för mord m.m. avskaffades, infördes även en särskild övergångsbestämmelse, som innebar att preskription slopades även för brott som begåtts innan lagen trätt i kraft, förutsatt att de inte redan preskriberats enligt äldre bestämmelser.

Ikraftträdande och övergångsbestämmelser Ds 2018:23

226

Regeringen ansåg att en sådan retroaktiv verkan av preskriptionsbestämmelserna var möjlig och anförde:

Legalitetsprincipen kan, för straffrättens del, sammanfattas dels i ett förbud mot analog straffbudstillämpning, dels ett förbud mot retroaktiv strafflagstillämpning. Nämnda princip kommer till uttryck i bl.a. 1 kap. 1 § brottsbalken, 5 § lagen (1964:163) om införande av brottsbalken (BrP), artikel 7 i Europeiska konventionen d. 4 nov. 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och 2 kap. 10 § regeringsformen. Samtliga dessa bestämmelser gäller emellertid straff. Att preskriptionstiden för en gärning ändras påverkar inte straffet som sådant, endast möjligheten att döma ut påföljd. Inget av de nämnda regelverken hindrar således att nya bestämmelser om preskription görs tillämpliga på brott som begås innan de nya bestämmelserna trätt i kraft, under förutsättning att brottet inte redan preskriberats enligt tidigare bestämmelser. Det är således enligt gällande rätt möjligt att besluta att nya bestämmelser om preskription även ska gälla för redan begångna men inte preskriberade brott. Huvudregeln är dock enligt 12 § BrP att ändrade regler om preskription inte ska gälla för brott som begåtts innan de nya reglerna trätt i kraft. Eftersom 2 kap. 10 § regeringsformen inte anses skydda 12 § BrP är det dock möjligt att ändra regeln genom vanlig lag.1

Samtidigt uttalade regeringen att möjligheten att göra avsteg från huvudregeln i 12 § promulgationslagen – att ändrade regler om preskription inte ska gälla retroaktivt – ska tillämpas med återhållsamhet. Skulle huvudregeln frångås måste det finnas goda skäl. Regeringen anförde att det fanns allmänna respektive enskilda intressen av att lagföring kan ske för de brott där preskription avskaffades, och att de skäl som talar för att brotten bör undantas från preskription också talar för att ändringarna ska gälla även för redan begångna gärningar. Därutöver ansågs det angeläget att Sverige anpassade sin lagstiftning till Romstadgan, så att redan begångna folkmord och grova folkrättsbrott inte preskriberas tidigare enligt svensk rätt än enligt Romstadgan.2

Bestämmelserna om förlängd preskriptionstid vid sexualbrott mot barn har ändrats flera gånger. Förlängd preskriptionstid infördes den 1 januari 1995, på så sätt preskriptionstiden vid vissa sexualbrott skulle räknas från det att målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 15 år.3 Bestämmelsen fick verkan även retroaktivt, dvs. den tillämpas även på brott som har begåtts före ikraftträdandet, om inte

1Prop. 2009/10:50 s. 30. 2 A. prop. s. 31. 3Prop. 1994/95:2.

Ds 2018:23 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

227

möjligheten att döma till påföljd har bortfallit dessförinnan enligt äldre bestämmelser. Detsamma gällde bestämmelser om förlängd preskriptionstid från målsägandens 18-årsdag som infördes den 1 april 2005,4 vid vissa fall av barnpornografibrott som infördes den 1 juli 2010,5 samt utvidgningen av ytterligare sexualbrott som infördes den 1 juli 20136 och den 18 december 2013.7

Det är möjligt och förenligt med gällande rätt att genom lag ge de bestämmelser som nu föreslås om att undanta vissa brott från preskription retroaktiv verkan. Dock måste beaktas att sådana bestämmelser om retroaktiv verkan endast ska beslutas om det föreligger starka skäl. Skälen för retroaktivitet bör vara starkare när det gäller att helt avskaffa preskription, än vad som är fallet när det rör sig om att endast förlänga preskriptionstiden. Även om det finns starka skäl för att avskaffa preskription för de våldtäktsbrott och könsstympningsbrott mot barn som inte är mindre grova, är skälen inte tillräckligt starka för att bestämmelserna även ska tillämpas på brott som begåtts före det att lagen träder i kraft. Det har inte varit möjligt att få fram uppgifter om hur många ouppklarade ännu inte preskriberade fall av allvarliga sexualbrott mot barn som finns i Sverige. Därmed finns inte heller kunskap om hur många av dessa som skulle kunna klaras upp sedan den nu gällande preskriptionstiden löpt ut. Sannolikt är det emellertid endast ett mycket litet antal sådana fall som kan förväntas leda till lagföring.

Bestämmelsen om att undanta vissa brott från preskription bör således endast gälla brott som begås efter det att lagändringen trätt i kraft. För en sådan tillämpning krävs ingen särskild övergångsbestämmelse.

Emellertid har föreslagits att alla brott som begåtts av någon som vid brottet var under 21 år, fortfarande ska preskriberas på samma sätt som i dag. Ett brott som någon begått före 21 års ålder bör alltså även fortsättningsvis preskriberas. I dag börjar preskriptionstiden för ett flertal brott räknas först från det att målsäganden fyller eller skulle ha 18 år. Den ordningen bör gälla även fortsättningsvis i de fall gärningsmannen var under 21 år vid brottet, även när preskription avskaffas beträffande dessa brott för äldre gärningsmän. De brott som undantas från preskription anges i 35 kap.

4Prop. 2004/05:45. 5Prop. 2009/10:70. 6Prop. 2012/13:111. 7Prop. 2012/13:194.

Ikraftträdande och övergångsbestämmelser Ds 2018:23

228

2 § första stycket brottsbalken. I andra stycket samma bestämmelse anges att för de fall någon begått de brott som avses i första stycket innan han eller hon fyllt 21 år, ska i stället de andra bestämmelserna om bortfallande av påföljd i 35 kap. tillämpas. Med anledning härav föreslås en tilläggsbestämmelse till 35 kap. 4 § brottsbalken, som räknar upp de brott där preskriptionstiden ska räknas från målsägandens 18-årsdag, om brottet begåtts mot en mot en person under 18 år av en gärningsman som inte fyllt 21 år. Denna bestämmelse bör tillämpas även beträffande brott som begåtts innan lagändringen. En uttrycklig övergångsbestämmelse om att ändringen ska gälla även för gärningar som begåtts före ikraftträdandet bör därför införas för denna bestämmelse. På så sätt kommer preskriptionstiderna för gärningsmän under 21 år fortsättningsvis att vara desamma som i dag.8

De föreslagna ändringarna av gallringsfristen för vissa uppgifter i spårregistret samt fingeravtrycks- och signalementsregistret kommer att vara tillämpliga även på uppgifter som registrerats före ikraftträdandet. Det finns således inte behov av någon särskild övergångsbestämmelse i denna del.9

8 Jfr prop. 2009/10:50 s. 31. 9 Jfr a. prop. s. 31.

229

8. Konsekvensanalys

8.1. Ekonomiska konsekvenser

8.1.1. Förslagen om höjt straff för grovt barnpornografibrott och omformulerade kvalificerande omständigheter

Bedömning: Förslagen att höja minimistraffet för grovt barn-

pornografibrott och att omformulera de kvalificerande omständigheterna kommer att leda till ökade kostnader för Kriminalvården. Kostnaderna ryms dock inom befintliga ramar.

Genom de föreslagna ändringarna höjs minimistraffet för grovt barnpornografibrott från fängelse i sex månader till fängelse i nio månader, vilket förväntas påverka den generella straffnivån för brottet. Det föreslås även en mindre ändring av bestämmelsen som rör de omständigheter som kan kvalificera ett barnpornografibrott som grovt. Den ändringen förväntas leda till att några fler barnpornografibrotten per år kommer att rubriceras som grovt barnpornografibrott.

De föreslagna ändringarna förväntas inte leda till ökad arbetsbelastning hos polis, åklagare eller domstolar. Dock förväntas de fängelsestraff som döms ut bli längre, vilket leder till ökade kostnader för Kriminalvården.

Under 2017 dömdes i 16 avgöranden till fängelse för grovt barnpornografibrott som huvudbrott (i genomsnitt fängelse i ett år). I tio fall dömdes till skyddstillsyn (varav ett med fängelse och fem med kontraktsvård). Utöver detta dömdes i 18 fall för grovt barnpornografibrott där något annat brott var huvudbrott. För normalgraden av barnpornografibrottet som huvudbrott dömdes till

Konsekvensanalys Ds 2018:23

230

fängelse i nio fall (i genomsnitt fängelse i fem månader), till skyddstillsyn i 22 fall (varav fyra med kontraktsvård) och till ungdomsvård i ett fall.

Under 2016 dömdes i 20 avgöranden till fängelse för grovt barnpornografibrott som huvudbrott (i genomsnitt fängelse ett år och en månad). I fem fall dömdes till skyddstillsyn (varav ett fall med fängelse). Utöver detta dömdes i 30 fall för grovt barnpornografibrott där något annat brott var huvudbrott. För normalgraden av barnpornografibrottet som huvudbrott dömdes till fängelse i tre fall (i genomsnitt fängelse i sju månader), till skyddstillsyn i 17 fall (varav tre med kontraktsvård) och till ungdomsvård i fyra fall.

Under 2015 dömdes för grovt barnpornografibrott som huvudbrott i 27 fall, varav i 16 fall till fängelse (i genomsnitt fängelse ett år och en månad). Utöver detta dömdes för grovt barnpornografibrott i 16 fall där något annat brott utgjorde huvudbrott. Tidigare år är antalet domar på fängelse och ungdomsvård något färre, medan domar på skyddstillsyn med kontraktsvård är något fler.

För grova barnpornografibrott som begås efter höjningen av minimistraffet, kan det antas att fängelsestraffet i genomsnitt blir tre månader längre än tidigare i de fall där det grova barnpornografibrottet är huvudbrott. Till detta kommer att höjningen av minimistraffet torde öka det tillgängliga straffmätningsutrymmet för barnpornografibrott av normalgraden. Det kan därför antas att för normalgraden av brottet kommer enstaka utdömda fängelsestraff att bli något längre. Troligt är att utrymmet att välja icke frihetsberövande påföljd minskar något och att antalet fängelsestraff därmed ökar.

Det är relativt vanligt att den som döms för barnpornografibrott även döms för ett eller flera sexualbrott mot barn. Antalet domar där det döms för barnpornografibrott men där ett annat brott är huvudbrott, är ungefär lika många som antalet domar där barnpornografibrottet är huvudbrottet. Med hänsyn till asperationsprincipen vid straffmätningen av flerfaldig brottslighet kan antas att höjningen av minimistraffet resulterar i en minimal eller obefintlig ökning av fängelsestraffets längd.

Det är svårt att med någon precision ange hur stor kostnadsökningen kommer att bli för Kriminalvården. En grov uppskattning kan vara att en höjning av minimistraffet resulterar i en total årlig ökning av strafftiderna med knappt sex års fängelse, varav – med

Ds 2018:23 Konsekvensanalys

231

hänsyn till reglerna om villkorlig frigivning – fyra år skulle verkställas i anstalt. Under 2017 var dygnskostnaden i häkte 3 762 kronor och på anstalt 3 609 kronor. Uppskattningsvis kan det totalt röra sig om ökade kostnader på omkring sex miljoner för kriminalvården. Kostnadsökningarna antas inträda gradvis.

Sammantaget görs bedömningen att den kostnadsökning som följer av höjt minimistraff och ändringen av de kvalificerande omständigheterna ryms inom befintliga ramar. Förslagen bedöms därmed inte medföra några ökade kostnader för det allmänna.

8.1.2. Förslaget om oaktsamhetskrav vid skildring av barn i pornografisk bild

Bedömning: Förslaget om oaktsamhetsansvar vid skildring av

barn i pornografisk bild kommer inte att leda till nämnvärt ökade kostnader för det allmänna.

Genom de föreslagna ändringarna ska den som skildrar ett barn i pornografisk bild kunna straffas även om han eller hon inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den avbildade personen är under arton år. Det är i dag relativt få fall som rör barnpornografibrott genom enbart skildring och där gärningsmannens bristande uppsåt till barnets ålder föranlett en ogillande dom. Förslaget kan dock leda till enstaka fällande domar för barnpornografibrott. En sådan ytterst marginell kostnadsökning kan rymmas inom ramen för befintliga anslag.

8.1.3. Förslaget om brottsbeteckningen ringa barnpornografibrott

Bedömning: Införandet av brottsbeteckningen ringa barn-

pornografibrott kommer inte att leda till ökade kostnader för det allmänna.

En ny brottsbeteckning – ringa barnpornografibrott – föreslås, i stället för de brott som i dag benämns som barnpornografibrott som

Konsekvensanalys Ds 2018:23

232

är ringa. Ändringen förväntas inte medföra några mätbara ökade kostnader för det allmänna.

8.1.4. Förslagen om avskaffad preskription

Bedömning: Förslagen om att undanta vissa brott från

preskription kommer att leda till ökade kostnader för främst Polismyndigheten. Kostnadsökningarna förväntas uppstå om 10– 15 år och får antas rymmas inom befintliga anslag.

Fler brott utreds och lagförs

Genom de föreslagna ändringarna avskaffas preskription för vissa brott som begås mot barn. Dessa brott är våldtäkt som inte är mindre grov, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn och brott mot 2 § lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grovt.

Syftet med att undanta vissa brott från preskription är att dessa brott ska kunna utredas och lagföras även efter lång tid. Bestämmelserna om avskaffad preskription föreslås inte få retroaktiv verkan. Därav kommer ändringarna i realiteten inte att medföra några ökade kostnader för rättsväsendet förrän efter 10–15 år.

De ekonomiska konsekvenserna som förslagen kan komma att medföra för rättsväsendets myndigheter kan inte med säkerhet förutses, bl.a. därför att det inte är möjligt att beräkna exakt hur många fler fall jämfört med i dag som årligen kan komma att bli föremål för utredning, åtal och dom med tillämpning av de nya reglerna. Det närmare utfallet av de nu föreslagna bestämmelserna kommer inte att kunna bedömas förrän dessa varit i kraft minst tio år. De föreslagna ändringarna torde emellertid endast leda till att ett mycket begränsat antal fall per år leder till åtal och fällande dom, eftersom alla brott som regel blir svårare att föra i bevisning lång tid efter brottet.

Redan i dag lägger polis och åklagare, av naturliga skäl, ned betydligt mindre tid på att vidta utredningsåtgärder i en brottsutredning som har pågått under många år. I sådana utredningar torde åtgärder vidtas främst om nya tips kommer in eller

Ds 2018:23 Konsekvensanalys

233

om något annat inträffar som motiverar ytterligare utredningsåtgärder. Detta kommer sannolikt i än högre grad att gälla för de brottsutredningar som till följd av förslagen inte kan avslutas på grund av att preskription aldrig inträder.

De våldtäktsbrott som skett mot barn av någon till barnet närstående anmäls i många fall efter lång tid. I dag har brotten ibland redan preskriberats vid anmälan. Att slopa preskription för dessa brott kan medföra ökad arbetsbelastning för framför allt polisen, eftersom förhör och andra utredningsåtgärder måste vidtas, även om utredningen i många fall inte kommer att leda till åtal eller lagföring. Arbetsbördan för åklagare och anställda i domstolsväsendet kommer i normalfallet att öka endast marginellt. I ett fåtal fall kommer dock även mycket gamla brottsutredningar att bli mer omfattande och leda fram till att åtal väcks och lagföring sker. Sådana fall är naturligtvis förenade med vissa kostnader för alla myndigheter i rättskedjan.

Kostnadsökningarna kommer alltså främst att drabba Polismyndigheten. Det är dock svårt att med någon precision ange hur stor ökningen kommer att bli. Polismyndigheten håller just nu på med en organisationsförändring i syfte att förbättra förmågan att utreda sexuella övergrepp mot barn och ett resurstillskott har planerats för det ändamålet. Anställda hos Polismyndigheten har uppgett att mörkertalet för framför allt internetrelaterade sexualbrott mot barn är stort och ökande, men att det inte går att avgöra om resurstillskottet förmår omhänderta ökningen av internetrelaterade sexuella övergrepp. Därmed är det för polisens del ännu svårare att bedöma vilka resursförstärkningar som i framtiden föranleds av de just föreslagna preskriptionsändringarna. Det går inte att i nuläget identifiera vilka ekonomiska konsekvenser en avskaffad preskriptionstid kan få. Förhoppningen är att den förbättrade förmågan att utreda sexualbrott mot barn kommer att leda till att även äldre brott kan lagföras. Det befaras att det i framtida anslag måste tas höjd för kostnadsökningar som föranleds av att fler brott undantas från preskription.

Bedömningen är att inledningsvis kostar ändringarna ingenting, men om tio år kommer kostnadsökningar. Dessa kostnadsökningar torde dock torde vara måttliga i förhållande till de ökade anslag som planerats för att förbättra polisens förmåga att utreda sexualbrott mot barn. De bör kunna finansieras inom ramen för anslag som beviljas framöver.

Konsekvensanalys Ds 2018:23

234

Gallring av spårregister

Genom förslaget ändras gallringsbestämmelserna i polisdatalagen avseende spårregistret och fingeravtrycks- och signalementsregister, på så sätt att uppgifter i registerna som hänför sig till brottsutredningar som avser sådana brott som undantas från preskription gallras efter 70 år i stället för efter 30 år. Eftersom hanteringen av polisens register till stor del sker genom automatiska processer, kommer ändringen inte medföra något direkt merarbete vid lagring och gallring och därmed inte några kostnadsökningar i denna del.

8.2. Jämställdhets- och barnrättsperspektiv

Genom de föreslagna ändringarna ändras ordningsföljden för de omständigheter som kvalificerar ett barnpornografibrott som grovt. Syftet härmed är att säkerställa att produktion av och annan befattning med bilder som kan antas skildra verkliga sexuella övergrepp mot barn får ett tydligt genomslag som en kvalificerande omständighet vid rubriceringsfrågan. Vidare föreslås höjt minimistraff för grovt barnpornografibrott i syfte att generellt höja straffnivån för grova barnpornografibrott. Förslagen om avskaffad preskription avser brott där barn är målsägande. Syftet är att barn som utsatts för våldtäktsbrott eller könsstympningsbrott ska få en förstärkt möjlighet till upprättelse även om en mycket lång tid gått sedan brottet begicks. Förhoppningen är att samtliga dessa förslag ska bidra till att stärka det straffrättsliga skyddet för barn från att utsättas för allvarliga sexuella kränkningar, i enlighet med bl.a. art. 34 i FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen).

Enligt statistik från Brottsförebyggande rådet utsätts fler flickor än pojkar för sexualbrott. Till Åklagarmyndigheter inkommer fler misstankar om sexualbrott mot flickor än pojkar. Även bland de barn som är skildrade i barnpornografiska bilder är flickor i majoritet. Sexuellt våld mot flickor och kvinnor utgör ett hinder mot jämställdhet mellan könen. Förslagen, som i förlängningen syftar till att minska antalet barnpornografibrott, könsstympningsbrott och allvarliga sexualbrott, kan därmed förväntas ha en positiv effekt för att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män. Bestämmelserna om skärpning av det grova barnpornografibrottet och om avskaffande av

Ds 2018:23 Konsekvensanalys

235

preskription för våldtäktsbrott ska tillämpas lika för båda könen och därav förväntas både pojkars och flickors rätt att slippa sexuella kränkningar stärkas i samma utsträckning.

237

9. Författningskommentar

9.1. Förslaget till lag om ändring i brottsbalken

2 kap. Om tillämpligheten av svensk lag

2 § För brott som begåtts utom riket döms efter svensk lag och vid svensk domstol, om brottet begåtts

1. av svensk medborgare eller av utlänning med hemvist i Sverige,

2. av utlänning utan hemvist i Sverige, som efter brottet blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här i riket eller som är dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare och finns här, eller

3. av annan utlänning som finns här i riket och på brottet enligt svensk lag kan följa fängelse i mer än sex månader.

Första stycket gäller inte, om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten eller om den begåtts inom område som inte tillhör någon stat och enligt svensk lag svårare straff än böter inte kan följa på gärningen.

I fall som avses i denna paragraf får inte dömas till påföljd som är att anse som strängare än det svåraste straff som är föreskrivet för brottet enligt lagen på gärningsorten.

De inskränkningar av svensk domsrätt som anges i andra och tredje styckena gäller inte för brott som avses i

1. 4 kap. 1 a och 4 c §§ och 16 kap. 10 a § första stycket 1 och sjätte stycket eller försök till sådana brott,

2. 4 kap. 4 § andra stycket varigenom någon förmåtts att ingå ett sådant äktenskap eller en sådan äktenskapsliknande förbindelse som avses i 4 c § eller försök till sådant brott, eller

3. 6 kap. 1–6, 8, 9 och 12 §§ eller försök till brott enligt 6 kap. 1, 2, 4–6, 8, 9 och 12 §§, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

Paragrafen innehåller bestämmelser om svensk domstols behörighet att döma över brott som har begåtts utomlands. Paragrafen har ändrats i fjärde stycket 1, på så sätt att en hänvisning nu görs till 16 kap. 10 a § sjätte stycket, vilken bestämmelse avser grovt barnpornografibrott. Ändringen innebär ingen förändring i sak.

Författningskommentar Ds 2018:23

238

16 kap. Om brott mot allmän ordning

10 a § Den som

1. skildrar barn i pornografisk bild,

2. sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan,

3. förvärvar eller bjuder ut en sådan bild av barn,

4. förmedlar kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder, eller

5. innehar en sådan bild av barn eller betraktar en sådan bild som han eller hon berett sig tillgång till

döms för barnpornografibrott till fängelse i högst två år.

Den som i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte av oaktsamhet sprider en sådan bild som avses i första stycket, döms som sägs där.

Om brottet i första eller andra stycket är ringa, döms för ringa barnpornografibrott till böter eller fängelse i högst sex månader.

Med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under arton år. Är pubertetsutvecklingen fullbordad, ska ansvar för gärning enligt första stycket 2–5 dömas ut bara om det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är under arton år.

Till ansvar för gärning enligt första stycket 1 ska dömas även den som inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den som skildrats är under arton år.

Är brott som avses i första stycket att anse som grovt, döms för grovt barn-

pornografibrott till fängelse i lägst nio månader och högst sex år. Vid bedömningen

av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om brottet avsett bilder där barnen är

särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt, eller om brottet har utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, begåtts i vinstsyfte eller avsett en särskilt stor mängd bilder.

I paragrafen föreskrivs straffansvar för barnpornografibrott, ringa barnpornografibrott och grovt barnpornografibrott. Ingen ändring föreslås i första stycket.

Andra stycket

Andra stycket motsvarar det tidigare fjärde stycket och avser oaktsam spridning av barnpornografiska bilder i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte. Endast redaktionella ändringar har gjorts. Ändringarna behandlas i avsnitt 3.5.

Ds 2018:23 Författningskommentar

239

Tredje stycket

En ny brottsbeteckning införs, ringa barnpornografibrott. Övervägandena finns i avsnitt 5.2. Bestämmelsen motsvarar den tidigare bestämmelsen i andra stycket om barnpornografibrott som är ringa. Ändringen innebär inget nytt i materiellt hänseende vid bedömningen av vilka brott som är ringa.

Fjärde stycket

Fjärde stycket avser definitionen av barn och motsvarar det tidigare tredje stycket. Ändringen är endast redaktionell och innebär ingen förändring i sak.

Femte stycket

I femte stycket införs en ny bestämmelse, som innebär ett undantag från gärningsmannens uppsåt till barnets ålder vid skildring enligt första stycket 1. Övervägandena finns i avsnitt 3.4.

Bestämmelsen ska motsvara det krav som ställs på gärningsmannens oaktsamhet till barnets ålder vid sexualbrott och som finns i 6 kap. 13 § brottsbalken (efter den 1 juli 2018)1. Där föreskrivs ett undantag från det allmänna kravet på uppsåt som finns i 1 kap. 2 § första stycket brottsbalken.

Bestämmelsen avser endast skildring av verkliga barn i pornografisk bild. Av bestämmelsen följer att en gärningsman kan dömas till ansvar för skildringen även om han eller hon inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den person som skildras, genom exempelvis fotografering, inte fyllt arton år.

Bestämmelsen innebär att ett allmänt oaktsamhetskrav gäller. Någon kvalificerad form av oaktsamhet krävs alltså inte. Oaktsamheten kan vara antingen medveten eller omedveten. En allmän oaktsamhetsbedömning ska göras. Samtliga för gärningsmannen iakttagbara omständigheter som inträffat, eller förhållanden som förelegat, vid tidpunkten för gärningen ska beaktas.

Straffansvar vid medveten oaktsamhet omfattar det fallet att gärningsmannen misstänker att det är fråga om ett barn, dvs. att

1Prop. 2017/18:177, bet. 2017/18:JuU29, rskr. 2017/18:302, SFS 2018:618.

Författningskommentar Ds 2018:23

240

personen är under arton år, men ändå skildrar barnet i pornografisk bild. Bedömningen av medveten oaktsamhet motsvarar första ledet i prövningen av likgiltighetsuppsåtet. Det innebär att kravet på oaktsamhet är uppfyllt i de fall en prövning av likgiltighetsuppsåtet utfaller negativt endast på grund av att det brister i likgiltighetsuppsåtets andra led, dvs. när gärningsmannen är likgiltig till risken för att barnet inte fyllt arton år men inte till att så verkligen är fallet.2

Straffansvaret omfattar även det fallet att gärningsmannen varit omedvetet oaktsam, dvs. när gärningsmannen inte misstänkt, alltså inte insett risken för, att barnet inte har fyllt 18 år, men borde ha gjort det. I dessa fall krävs för ansvar att det finns något som personen kunde ha gjort för att komma till insikt och att det också är något som denne borde ha gjort. Ofta är det som personen kan göra för att komma till insikt något ganska enkelt, som att fråga, tänka efter eller kontrollera de närmare förhållandena. Skyldigheten att vidta någon form av kontroll av den person som avbildas ökar ju tydligare indikationer det finns på att den avbildade är ett barn. Den omständigheten att en person över huvud taget inte har vidtagit någon form av kontroll av den avbildades ålder, om förhållandena medfört att personen borde ha varit på sin vakt, talar för att han eller hon inte har agerat med tillräcklig grad av aktsamhet för att undvika straffansvar. Förhållandet att en person har vidtagit olika former av kontrollåtgärder för att få klarhet i den avbildades ålder kan däremot tala för att personen inte varit oaktsam, under förutsättning att åtgärderna varit allvarligt menade. Hur långtgående denna kontroll bör vara får bedömas från fall till fall i rättstillämpningen.3

Frågan om gärningsmannens uppsåt till barnets ålder blir aktuell endast när den avbildade personen är fullt pubertetsutvecklad. Om den avbildade personen inte är fullt pubertetsutvecklad, är det fråga om barnpornografibrott oavsett om den avbildade personen fyllt 18 år eller inte, enligt definitionen av barn i fjärde stycket.

Sjätte stycket

I sjätte stycket finns bestämmelsen om grovt barnpornografibrott. Straffminimum för grovt barnpornografibrott höjs till fängelse i nio

2 Jfr a. prop. s. 88. 3 Jfr a. prop. s. 88 f.

Ds 2018:23 Författningskommentar

241

månader. Höjningen syftar till att höja straffnivån för brottet generellt. Ändringen är inte avsedd att påverka gränsdragningen mellan brott av normalgraden och grovt brott. Som en följd av att minimistraffet för grovt barnpornografibrott höjs ökar det i praktiken tillgängliga utrymmet för straffmätning i fråga om barnpornografibrott av normalgraden från fängelse i högst sex månader till fängelse i högst nio månader. Höjningen av minimistraffet behandlas i avsnitt 4.3.3.

I andra meningen i sjätte stycket ändras ordningsföljden av de kvalificerande omständigheterna. Syftet härmed är att säkerställa att produktion av och annan befattning med bilder som kan antas skildra verkliga sexuella övergrepp mot barn får ett tydligt genomslag som en kvalificerande omständighet vid rubriceringsfrågan. Ändringarna behandlas i avsnitt 4.2.4.

Först bland de kvalificerande omständigheterna anges om brottet avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt. Dessa omständigheter fångar upp den kränkning av det enskilda barnet som bilden förmedlar. Genom att dessa omständigheter placeras först bland de kvalificerande omständigheterna, tydliggörs allvaret i kränkningen av det enskilda barnet. Var och en av dessa omständigheter tar sikte på olika slags svåra kränkningar av barn i pornografisk bild. När det gäller innebörden av varje enskild omständighet kan hänvisas till äldre förarbetsuttalanden.4 I dessa anges att omständigheten att barnen är särskilt unga träffar bilder av barn som på grund av sin ålder är de allra mest skyddslösa. Vidare anges att omständigheten att barnen utsätts för våld eller tvång kan bestå i att de misshandlas, med tvång förmås att utföra handlingar eller berövas sin rörelsefrihet. Slutligen anges att annat i hög grad integritetskränkande innehåll – såsom att barnen utsatts för penetreringar, förnedrats eller drogats – fångas in av omständigheten att barnen utnyttjats på annat särskilt hänsynslöst sätt.

För att en bild ska anses föreställa ett barn som utnyttjas på ett särskilt hänsynslöst sätt är det inte nödvändigt att det är någon annan som handgripligen utsätter barnet för ett övergrepp; det kan vara tillräckligt att barnet utför sexuella handlingar på sig själv.

4Prop. 2009/10:70 s. 43.

Författningskommentar Ds 2018:23

242

Vid tillämpningen av bestämmelsen ska givetvis beaktas hur allvarliga de sexualbrott som barnen utsätts för är och att ett sexualbrott ofta är allvarligare ju yngre barnen är. Dokumentationen av allvarliga sexualbrott ger motsvarande allvar åt barnpornografibrottet. Sedan tidigare gäller att straffskalan för grovt brott ska kunna tillämpas vid framställning eller hantering även av en enstaka film, om filmen visar barn som utsätts för särskilt hänsynslös behandling och kan antas vara en dokumentation av ett verkligt övergrepp.5 Det ska i princip räcka med att hantera en film eller ett mindre antal barnpornografiska bilder som föreställer barn som utnyttjas på ett hänsynslöst sätt, för att brottet ska kunna kvalificeras som grovt.

Det är framför allt kränkningen av de utsatta barnen, framför mängden material, som ska få genomslag vid bedömningen. Samtliga gärningsformer omfattas av det grova brottet. Framställning och spridning av också ett mindre antal särskilt hänsynslösa bilder eller en enstaka sådan film bör ofta kunna bedömas som grovt brott. Det är inte uteslutet att också ett innehav eller betraktande av en inte alltför stor mängd barnpornografiska bilder kan bedömas som grovt brott om bilderna föreställer barn som utsätts för särskilt hänsynslös behandling.

De övriga kvalificerade omständigheterna, att brottet har utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, begåtts i vinstsyfte eller avsett en särskilt stor mängd bilder, ändras inte. Omständigheten yrkesmässigt har tagits bort, eftersom den omständigheten täcks in av att brottet har utgjort ett led i en brottslig verksamhet som utövat systematiskt eller i större omfattning eller begåtts i vinstsyfte.

En samlad bedömning av alla omständigheter i det enskilda fallet ska göras vid bestämmande av barnpornografibrottets svårhetsgrad. Bestämmelsen ska inte tolkas så att det för grovt brott krävs både en särskilt stor mängd bilder och att någon annan försvårande omständighet föreligger. Det räcker således att en av de kvalificerande omständigheterna föreligger för att brottet ska bedömas som grovt.

Att det i dag är lättare att hitta stora mängder övergreppsmaterial, än när straffbestämmelsen om barnpornografibrott infördes, kan inte i sig anses vara en omständighet som gör att omfattande brottslighet inte ska betraktas som allvarlig.

5Prop. 1997/98:43 s. 97.

Ds 2018:23 Författningskommentar

243

10 b § Förbuden i 10 a § mot skildring och innehav gäller inte den som enligt första eller tredje stycket i den paragrafen framställer en pornografisk bild av barn, om skillnaden i ålder och utveckling mellan den avbildade personen och den som framställer bilden är ringa och omständigheterna i övrigt inte påkallar att ansvar döms ut.

Inte heller gäller förbuden den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en sådan bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra.

Även i andra fall ska en gärning inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig.

Bestämmelsen avser undantag från straffbarhet. Endast en redaktionell ändring har gjorts i första stycket på så sätt att hänvisning görs till 10 a § tredje stycket, som avser ringa barnpornografibrott. Ändringen innebär ingen förändring i sak.

35 kap. Om bortfallande av påföljd

2 §

Bestämmelserna i detta kapitel om bortfallande av påföljd gäller inte för

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § eller försök till sådana brott,

2. våldtäkt som inte är mindre grov eller grov våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första eller tredje stycket, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

3. våldtäkt mot barn eller grov våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 §,

4. brott mot 2 § lagen ( 1982:316 ) med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grovt, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

5. folkmord, brott mot mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller

11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser eller försök till sådana brott, eller

6. terroristbrott enligt 3 § 1 eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff

för terroristbrott eller försök till sådana brott.

Har någon begått brott som avses i första stycket innan han eller hon fyllt tjugoett år, gäller dock bestämmelserna om bortfallande av påföljd i detta kapitel.

Första stycket

Bestämmelserna rör undantag från de övriga bestämmelserna i kapitlet om bortfallande av påföljd. Bestämmelserna i första stycket 2–4 är nya. Övriga ändringar är endast redaktionella. Övervägandena finns i avsnitt 6.6.1. 6.6.3 och 6.6.4.

Genom bestämmelserna i första stycket 2–4 undantas från preskription vissa brott som begås mot barn, dvs. mot personer som

Författningskommentar Ds 2018:23

244

inte har fyllt arton år. De brott som omfattas är våldtäkt som inte är mindre grov, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn och brott mot 2 § lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grovt. Av bestämmelsen följer att de uppräknade brotten inte blir föremål för åtalspreskription, påföljdspreskription eller absolut preskription, om de begåtts mot en person som inte fyllt 18 år.

De redaktionella ändringarna i första stycket innebär att den tidigare punkten 2 flyttats till punkten 5 och den tidigare punkten 3 flyttats till punkten 6 samt att den tidigare punkten 4 utgår.

Försök till brotten i första stycket 1, 5 och 6 preskriberas inte, till

skillnad från försök till brotten i första stycket 2–4, som preskriberas enligt de övriga bestämmelserna i kapitlet.

Andra stycket

Andra stycket är oförändrat, vilket innebär att ett brott som någon begått före 21 års ålder alltid kan preskriberas. De övriga bestämmelserna om bortfallande av påföljd i kapitlet ska tillämpas för brott som någon begått innan han eller hon fyllt 21 år.

4 § De i 1 § bestämda tiderna ska räknas från den dag brottet begicks. Om det förutsätts att en viss verkan av handlingen ska ha inträtt innan en påföljd får dömas ut, ska tiden räknas från den dag då sådan verkan inträdde.

Vid brott som avses i följande bestämmelser ska de i 1 § bestämda tiderna räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt arton år:

1. försök till brott enligt 6 kap. 4 §,

2. 6 kap. 5–6, 8 och 9 §§ eller försök till sådana brott,

3. 6 kap. 1 § andra stycket, 1 a–3, 10 och 12 §§ eller försök till brott enligt 6 kap.

1, 2 och 12 §§, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

4. 16 kap. 10 a § första och sjätte styckena eller försök till sådana brott, om

brottet avser skildring av barn i pornografisk bild och begåtts mot en person som inte

fyllt arton år

,

5. 2 § andra stycket lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor eller försök till brott mot 2 § samma lag, om brottet begåtts mot en person som inte

fyllt arton år.

Har någon innan han eller hon fyllt tjugoett år begått brott som avses i följande bestämmelser ska de i 1 § bestämda tiderna räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt arton år:

1. 6 kap. 1 § första eller tredje stycket, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

Ds 2018:23 Författningskommentar

245

2. 6 kap. 4 §, eller

3. 2 § lagen ( 1982:316 ) med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grovt, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

Vid bokföringsbrott som inte är ringa ska tiden räknas från den dag då den bokföringsskyldige har försatts i konkurs, fått eller erbjudit ackord eller inställt sina betalningar, om detta skett inom fem år från brottet. Om den bokföringsskyldige inom fem år från brottet blivit föremål för revision av Skatteverket, ska tiden räknas från den dag då revisionen beslutades.

Paragrafen innehåller regler om beräkning av preskriptionstid för åtalspreskription. Första stycket har inte ändrats.

Andra stycket

Bestämmelsen i andra stycket anger att vid vissa brott som begåtts mot barn, ska preskriptionstiden börja räknas från det att målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år. Ändringen behandlas i avsnitt 6.6.1.

Bestämmelsen har ändrats på så sätt att de brott mot barn som ska undantas från preskription enligt 2 § har tagits bort från andra stycket. De övriga brotten i andra stycket preskriberas som tidigare.

Ändringarna har även föranlett redaktionella ändringar så att stycket utökats till fem punkter och att punkten fyra nu hänvisar till 16 kap. 10 a § första och sjätte styckena. Fjärde punkten har även ändrats språkligt, vilken ändring inte innebär någon förändring i sak.

Tredje stycket

Tredje stycket är nytt. Bestämmelsen avser brott som begåtts av någon under 21 år, mot någon under 18 år. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 6.6.5.

För brotten våldtäkt som inte är mindre grov, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn och brott mot 2 § lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor, som inte är mindre grovt, ska preskriptionstiden börja räknas från det att målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år, om gärningsmannen var under 21 år vid brottet. Materiellt innebär tredje stycket inget nytt, utan behovet av ett nytt stycke är en konsekvens av att en rad brott ska undantas från preskription brott enligt 2 § första stycket 2–4,

Författningskommentar Ds 2018:23

246

samtidigt som alla brott som begås av någon som inte fyllt 21 år fortfarande ska preskriberas. Att alla brott som begås av någon som inte fyllt 21 år fortfarande preskriberas kommer till uttryck i 2 § andra stycket, enligt vilken bestämmelse de övriga bestämmelserna om bortfallande av påföljd i 35 kap. ska gälla i dessa fall.

Fjärde stycket

Fjärde stycket motsvaras av det tidigare tredje stycket i paragrafen. Ändringen är endast redaktionell och den materiella innebörden har inte ändrats.

Övergångsbestämmelser till 35 kap. 4 § tredje stycket

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2. De nya bestämmelserna i 35 kap. 4 § tredje stycket tillämpas även på brott som har begåtts före ikraftträdandet, om inte möjligheten att döma till påföljd har bortfallit dessförinnan enligt äldre bestämmelser.

Av en särskild övergångsbestämmelse framgår att bestämmelserna i 35 kap. 4 § tredje stycket ska tillämpas även på brott som har begåtts före ikraftträdandet, om inte möjligheten att döma till påföljd har bortfallit enligt äldre bestämmelser. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 7.

Hänvisningar till S9-1

9.2. Förslaget till lag om ändring i rättegångsbalken

27 kap. Om beslag och hemliga tvångsmedel

19 §

Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation innebär att uppgifter i

hemlighet hämtas in om

1. meddelanden som i ett elektroniskt kommunikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress,

2. vilka elektroniska kommunikationsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område, eller

3. i vilket geografiskt område en viss elektronisk kommunikationsutrustning finns eller har funnits.

Genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får sådana meddelanden som avses i första stycket 1 även hindras från att nå fram.

Ds 2018:23 Författningskommentar

247

Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får användas vid en förundersökning om

1. brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i sex månader,

2. dataintrång enligt 4 kap. 9 c § brottsbalken, barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § brottsbalken, narkotikabrott enligt 1 § narkotikastrafflagen (1968:64), narkotikasmuggling enligt 6 § första stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling, 3. brott som avses i 2 § andra stycket 2–7, eller

4. försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 1–3, om en sådan gärning är belagd med straff.

I fall som avses i 20 § andra stycket får hemlig övervakning av elektronisk kommunikation dock användas endast vid en förundersökning som avser brott som kan leda till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation enligt 18 § andra stycket.

Tredje stycket

Paragrafen har ändrats endast redaktionellt, på så sätt att i tredje stycket 2, hänvisas till straffbestämmelsen om barnpornografibrott. Ändringen är en följd av att ringa barnpornografibrott införts som en egen brottsbeteckning. Ringa barnpornografibrott omfattas inte av bestämmelsen i tredje stycket 2. Ändringen innebär ingen förändring i sak.

20 d § Med hemlig rumsavlyssning avses avlyssning eller upptagning som

1. görs i hemlighet och med ett tekniskt hjälpmedel som är avsett att återge ljud, och

2. avser tal i enrum, samtal mellan andra eller förhandlingar vid sammanträden eller andra sammankomster som allmänheten inte har tillträde till.

Hemlig rumsavlyssning får användas vid en förundersökning om

1. brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i fyra år,

2. spioneri enligt 19 kap. 5 § brottsbalken,

3. brott som avses i 3 § lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter, om det finns anledning att anta att gärningen har begåtts på uppdrag av eller har understötts av en främmande makt eller av någon som har agerat för en främmande makts räkning och det kan antas att brottet inte leder till endast böter,

4. annat brott om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i fyra år och det är fråga om

a) människohandel enligt 4 kap. 1 a § brottsbalken,

b) grov människoexploatering enligt 4 kap. 1 b § tredje stycket brottsbalken,

c) våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första stycket brottsbalken,

d) grovt sexuellt övergrepp enligt 6 kap. 2 § andra stycket brottsbalken,

e) våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första eller andra stycket brottsbalken,

Författningskommentar Ds 2018:23

248

f) grovt sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § andra stycket brottsbalken,

g) grovt utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § tredje stycket brottsbalken,

h) grovt koppleri enligt 6 kap. 12 § tredje stycket brottsbalken,

i) grov utpressning enligt 9 kap. 4 § andra stycket brottsbalken,

j) grovt barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § sjätte stycketbrottsbalken,

k) grovt övergrepp i rättssak enligt 17 kap. 10 § tredje stycket brottsbalken,

l) grovt narkotikabrott enligt 3 § narkotikastrafflagen (1968:64), eller

m) grov narkotikasmuggling enligt 6 § tredje stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling,

5. försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 1–3, om en sådan gärning är belagd med straff,

6. försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 4, om en sådan gärning är belagd med straff och det med hänsyn till omständigheterna kan antas att gärningens straffvärde överstiger fängelse i fyra år.

Andra stycket 4 j

Paragrafen har endast ändrats redaktionellt, på så sätt att andra stycket 4 j hänvisar till sjätte stycket i stället för femte stycket i bestämmelsen om grovt barnpornografibrott i 16 kap. 10 a §. Ändringen innebär ingen förändring i sak.

9.3. Förslaget till lag om ändring i lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor

5 § Om en användare sänder in ett meddelande till en elektronisk anslagstavla ska den som tillhandahåller tjänsten ta bort meddelandet från tjänsten eller på annat sätt förhindra vidare spridning av meddelandet, om

1. meddelandets innehåll uppenbart är sådant som avses i bestämmelserna i 4 kap. 5 § brottsbalken om olaga hot, 4 kap. 6 c § brottsbalken om olaga integritetsintrång, 16 kap. 5 § brottsbalken om uppvigling, 16 kap. 8 § brottsbalken om hets mot folkgrupp, 16 kap. 10 a § brottsbalken om barnpornografibrott och ringa

barnpornografibrott eller 16 kap. 10 c § brottsbalken om olaga våldsskildring, eller

2. det är uppenbart att användaren har gjort intrång i upphovsrätt eller i rättighet som skyddas genom föreskrift i 5 kap. lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk genom att sända in meddelandet.

För att kunna fullgöra sin skyldighet enligt första stycket har den som tillhandahåller tjänsten rätt att ta del av meddelanden som förekommer i tjänsten.

Skyldigheten enligt första stycket och rätten enligt andra stycket gäller också den som på tillhandahållarens uppdrag har uppsikt över tjänsten.

Ds 2018:23 Författningskommentar

249

Första stycket 1

I första stycket 1 i paragrafen har lagts till ringa barnpornografibrott, som införts som en egen brottsbeteckning i 16 kap 10 a § tredje stycket brottsbalken. Genom att lägga till ringa barnpornografibrott i paragrafen säkerställs att skyldigheten att ta bort meddelanden även gäller ringa barnpornografibrott. Grovt barnpornografibrott omfattas av tillhandahållarens ansvar eftersom det är en kvalificerad form av barnpornografibrott av normalgraden. Ändringarna innebär ingen förändring i sak.

9.4. Förslaget till lag om ändring i polisdatalagen (2010:361)

4 kap. Register

7 § Uppgifter i DNA-registret ska gallras senast när uppgifterna om den registrerade gallras ur belastningsregistret enligt lagen (1998:620) om belastningsregister.

Uppgifter i utredningsregistret ska gallras senast när uppgifterna om den registrerade får föras in i DNA-registret eller när förundersökning eller åtal läggs ned, åtal ogillas, åtal bifalls men påföljden bestäms till enbart böter eller när den registrerade har godkänt ett strafföreläggande som avser enbart böter.

Uppgifter i spårregistret ska gallras senast trettio år efter registreringen. Sådana uppgifter ska dock gallras senast sjuttio år efter registreringen om uppgifterna hänför sig till utredningar om

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § brottsbalken eller försök till sådana

brott,

2. våldtäkt som inte är mindre grov eller grov våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första eller tredje stycket, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

3. våldtäkt mot barn eller grov våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 §,

4. brott mot 2 § lagen ( 1982:316 ) med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grovt, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

5. folkmord, brott mot mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller

11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser eller försök till sådana brott, eller

6. terroristbrott enligt 3 § 1 eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff

för terroristbrott eller försök till sådana brott

.

14 § Uppgifter i fingeravtrycks- och signalementsregister om en misstänkt person ska gallras senast tre månader efter det att uppgifter om personen gallrats ur misstankeregistret som förs enligt lagen (1998:621) om misstankeregister och ur belastningsregistret som förs enligt lagen (1998:620) om belastningsregister.

Författningskommentar Ds 2018:23

250

Uppgifter som inte kan hänföras till en identifierbar person ska gallras senast trettio år efter registreringen. Sådana uppgifter ska dock gallras senast sjuttio år efter registreringen om uppgifterna hänför sig till utredningar om

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § brottsbalken eller försök till sådana

brott,

2. våldtäkt som inte är mindre grov eller grov våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första eller tredje stycket, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

3. våldtäkt mot barn eller grov våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 §,

4. brott mot 2 § lagen ( 1982:316 ) med förbud mot könsstympning av kvinnor som inte är mindre grovt, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

5. folkmord, brott mot mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller

11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser eller försök till sådana brott, eller

6. terroristbrott enligt 3 § 1 eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff

för terroristbrott eller försök till sådana brott.

Paragraferna rör gallring av Polismyndighetens DNA-register, utredningsregister och spårregister respektive fingeravtrycks- och signalementsregister. Gallringen av uppgifter i spårregistret samt fingeravtrycks- och signalementsregistret som hänför sig till utredningar om sådana brott som inte preskriberas regleras i 7 § tredje

stycket respektive 14 § andra stycket. Övervägandena finns i

avsnitt 6.8.

Bestämmelserna i 7 § tredje stycket 2–4 och 14 § andra stycket 2– 4 är nya och avser de brott som införs genom ändringen i 35 kap. 2 § första stycket 2–4 brottsbalken. Genom ändringarna ska alla de brott som inte preskriberas gallras efter samma principer.

Även redaktionella ändringar har gjorts genom att punkterna 5 respektive 6 i respektive paragraf ersatt de tidigare punkterna 2 respektive 3, genom att till punkterna 1, 5 och 6 lagts försök till

sådana brott samt genom att den tidigare punkten 4 utgått. Dessa

ändringar innebär ingen ändring i sak.

251

10. Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

I detta kapitel lämnas förslag på hur författningar i enlighet med uppdraget kan utformas, trots att andra ställningstaganden har gjorts i tidigare kapitel. Till författningsförslagen lämnas även konsekvensanalys och kommentar.

10.1. Hur författningen kan utformas

10.1.1. Förslag till lag om ändring i brottsbalken

Härigenom föreskrivs i fråga om brottsbalken1dels att 16 kap. 10 a och 10 b §§ ska upphöra att gälla, dels att 2 kap. 2 §, 6 kap. 13 och 15 §§, 16 kap. 17 §, 35 kap. 2 och 4 §§ samt 36 kap. 1 b § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas tre nya paragrafer, 6 kap. 12 a–c §§, av följande lydelse.

Lydelse enligt SFS 2018:618 Föreslagen lydelse

2 kap.

2 §2

För brott som begåtts utom riket döms efter svensk lag och vid svensk domstol, om brottet begåtts

1. av svensk medborgare eller av utlänning med hemvist i Sverige,

1 Senaste lydelse av 16 kap. 10 a § 2010:1357 16 kap. 10 b § 2010:399. 2 Senaste lydelse 2014:381.

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

252

2. av utlänning utan hemvist i Sverige, som efter brottet blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här i riket eller som är dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare och finns här, eller

3. av annan utlänning som finns här i riket och på brottet enligt svensk lag kan följa fängelse i mer än sex månader.

Första stycket gäller inte, om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten eller om den begåtts inom område som inte tillhör någon stat och enligt svensk lag svårare straff än böter inte kan följa på gärningen.

I fall som avses i denna paragraf får inte dömas till påföljd som är att anse som strängare än det svåraste straff som är föreskrivet för brottet enligt lagen på gärningsorten.

De inskränkningar av svensk domsrätt som anges i andra och tredje styckena gäller inte för brott som avses i

1. 4 kap. 1 a och 4 c §§ och

16 kap. 10 a § första stycket 1

och femte stycket eller försök till sådana brott,

1. 4 kap. 1 a och 4 c §§, 6 kap.

12 a § första stycket 1 och 12 b §

eller försök till sådana brott,

2. 4 kap. 4 § andra stycket varigenom någon förmåtts att ingå ett sådant äktenskap eller en sådan äktenskapsliknande förbindelse som avses i 4 c § eller försök till sådant brott, eller

3. 6 kap. 1–6, 8, 9 och 12 §§ eller försök till brott enligt 6 kap. 1, 2, 4–6, 8, 9 och 12 §§, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

6 kap.

12 a §

Den som

1. skildrar barn i pornografisk bild,

2. sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan,

3. förvärvar eller bjuder ut en sådan bild av barn,

4. förmedlar kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidtar någon

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

253

annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder, eller

5. innehar en sådan bild av barn eller betraktar en sådan bild som han eller hon berett sig tillgång till

döms för barnpornografibrott till fängelse i högst två år.

Den som i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte av oaktsamhet sprider en sådan bild som avses i första stycket, döms som sägs där.

Om brottet i första eller andra stycket är ringa, döms för ringa barnpornografibrott till böter eller fängelse i högst sex månader.

Med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under arton år. Är pubertetsutvecklingen fullbordad, ska ansvar för gärning enligt första stycket 2–5 dömas ut bara om det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är under arton år.

12 b §

Är brott som avses i 12 a § första stycket att anse som grovt, döms för grovt barnpornografibrott till fängelse i lägst nio månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är

grovt ska det särskilt beaktas om

brottet avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

254

tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt, eller om brottet har utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, begåtts i vinstsyfte eller avsett en särskilt stor mängd bilder.

12 c §

Förbuden i 12 a § mot skildring och innehav gäller inte den som enligt första eller tredje stycket i den paragrafen framställer en pornografisk bild av barn, om skillnaden i ålder och utveckling mellan den avbildade personen och den som framställer bilden är ringa och omständigheterna i övrigt inte påkallar att ansvar döms ut.

Inte heller gäller förbuden den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en sådan bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra.

Även i andra fall ska en gärning inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig.

13 §3

Till ansvar som i detta kapitel är föreskrivet för en gärning som begås mot någon under en viss

Till ansvar som i 4–6 och 8–

10 a §§ är föreskrivet för en

gärning som begås mot någon

3 Senaste lydelse 2005:90.

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

255

ålder ska dömas även den som inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte uppnått den åldern.

under en viss ålder ska dömas även den som inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte uppnått den åldern. Detsamma gäller för

gärningar enligt 12 a och 12 b §§ om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild.

15 §4

För försök till våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, köp av sexuell handling av barn, köp av sexuell tjänst, koppleri och grovt koppleri döms det till ansvar enligt 23 kap.

För försök till våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, köp av sexuell handling av barn, köp av sexuell tjänst, koppleri, grovt koppleri, sådant

barnpornografibrott som avses i 12 a § första stycket och grovt barnpornografibrott döms det till

ansvar enligt 23 kap.

Detsamma gäller för förberedelse till koppleri samt för förberedelse och stämpling till och underlåtenhet att avslöja eller förhindra våldtäkt, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering och grovt koppleri.

Detsamma gäller för förberedelse till koppleri och

grovt barnpornografibrott samt

för förberedelse och stämpling till och underlåtenhet att avslöja eller förhindra våldtäkt, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering och grovt koppleri.

4 Senaste lydelse 2016:508.

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

256

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

16 kap.

17 §5

För förberedelse eller stämpling till eller underlåtenhet att avslöja eller förhindra myteri döms det till ansvar enligt 23 kap. Detsamma gäller för försök eller förberedelse till grovt dobbleri, försök till sådant

barnpornografibrott som avses i 10 a § första stycket och försök eller förberedelse till grovt barnpornografibrott.

För förberedelse eller stämpling till eller underlåtenhet att avslöja eller förhindra myteri döms det till ansvar enligt 23 kap. Detsamma gäller för försök eller förberedelse till grovt dobbleri.

35 kap.

2 §6

Bestämmelserna i detta kapitel om bortfallande av påföljd gäller inte för

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 §,

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § eller försök till sådana

brott,

2. grov misshandel eller synnerligen grov misshandel enligt 3 kap. 6 § eller försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

3. människorov som inte är mindre grovt, människohandel som inte är mindre grov eller grov människoexploatering enligt 4 kap. 1 § första stycket, 1 a § första eller andra stycket eller 1 b § tredje stycket eller försök till sådana brott,

5 Senaste lydelse 2016:508. 6 Senaste lydelse 2014:407.

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

257

om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

4. våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, köp av sexuell tjänst, koppleri eller grovt koppleri enligt 6 kap. 1, 2, 11 eller 12 § eller försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

5. våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering eller köp av sexuell handling av barn enligt 6 kap. 4–6, 8 eller 9 § eller försök till sådana brott,

6. oaktsam våldtäkt, oaktsamt sexuellt övergrepp, samlag med avkomling eller sexuellt ofredande enligt 6 kap. 1 a, 3, 7 eller 10 §, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

7. kontakt med barn i sexuellt syfte enligt 6 kap. 10 a §,

8. ringa barnpornografibrott enligt 12 a § tredje stycket, om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild och begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

9. barnpornografibrott eller grovt barnpornografibrott enligt 6 kap. 12 a § första stycket eller 12 b § om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild eller försök

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

258

till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

10. grovt rån enligt 8 kap. 6 § eller försök till sådant brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år, eller

11. brott mot 2 § lagen ( 1982:316 ) med förbud mot könsstympning av kvinnor eller försök till sådant brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

2.

folkmord, brott mot

mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller 11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser,

12.

folkmord, brott mot

mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller 11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser eller

försök till sådana brott, eller

3. terroristbrott enligt 3 § 1

eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, eller

13. terroristbrott enligt 3 § 1

eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott eller försök till sådana brott.

4. försök till dessa brott.

Har någon begått brott som avses i första stycket innan han eller hon fyllt tjugoett år, gäller dock bestämmelserna om bortfallande av påföljd i detta kapitel.

Lydelse enligt SFS 2018:618 Föreslagen lydelse

4 §

7

De i 1 § bestämda tiderna ska räknas från den dag brottet begicks. Om det förutsätts att en viss verkan av handlingen ska ha inträtt innan en påföljd får dömas ut, ska tiden räknas från den dag då sådan verkan inträdde.

Vid brott som avses i följande bestämmelser ska de i 1 §

Har någon innan han eller hon fyllt tjugoett år begått brott som

7 Senaste lydelse 2013:856.

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

259

bestämda tiderna räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt arton år:

avses i följande bestämmelser ska de i 1 § bestämda tiderna räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt arton år:

1. 6 kap. 4–6, 8 och 9 §§ eller försök till sådana brott,

2. 6 kap. 1–3, 10 och 12 §§ eller försök till brott enligt 6 kap. 1, 2 och 12 §§, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

3. 16 kap. 10 a § första och femte styckena eller försök till sådana brott, om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild och en tillämpning av första stycket inte leder till att möjligheten att döma ut påföljd bortfaller senare,

3. 6 kap. 12 a § första stycket

och 12 b § eller försök till sådana

brott, om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild och om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

4. 2 § lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor eller försök till sådant brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

Vid bokföringsbrott som inte är ringa ska tiden räknas från den dag då den bokföringsskyldige har försatts i konkurs, fått eller erbjudit ackord eller inställt sina betalningar, om detta skett inom fem år från brottet. Om den bokföringsskyldige inom fem år från brottet blivit föremål för revision av Skatteverket, ska tiden räknas från den dag då revisionen beslutades.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

36 kap.

1 b §8

Döms någon för ett brott för vilket det är föreskrivet fängelse i fyra år eller mer och har brottet varit av beskaffenhet att kunna ge utbyte, ska även i annat fall än som avses i 1 § egendom förklaras förverkad, om det framstår som klart mera sannolikt att den utgör utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet. I stället för egendomen får dess värde förklaras förverkat.

Har brottet varit av beskaffenhet att kunna ge utbyte, gäller första stycket också om någon döms för

8 Senaste lydelse 2016:486.

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

260

1. dataintrång, utnyttjande av barn för sexuell posering, tagande av muta, givande av muta eller barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § första stycket 1–4,

1. dataintrång, utnyttjande av barn för sexuell posering, tagande av muta, givande av muta eller barnpornografibrott enligt 6 kap. 12 a § första stycket 1–4,

2. narkotikabrott enligt 1 § narkotikastrafflagen (1968:64) eller olovlig befattning med narkotikaprekursorer enligt 3 b § första stycket samma lag,

3. dopningsbrott enligt 3 § första stycket lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel,

4. narkotikasmuggling enligt 6 § första stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling,

5. människosmuggling enligt 20 kap. 8 § första stycket utlänningslagen (2005:716) eller organiserande av människosmuggling enligt 20 kap. 9 § första stycket samma lag, eller

6. något annat brott för vilket det är föreskrivet fängelse i två år eller mer och som har utgjort led i en brottslighet som utövats i organiserad form.

Vad som sägs om förverkande i första och andra styckena gäller också om någon döms för försök, förberedelse eller stämpling till ett brott som avses där.

Förverkande enligt denna paragraf får inte beslutas om det är oskäligt.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

2. Bestämmelsen i 35 kap. 4 § andra stycket tillämpas även på brott som har begåtts före ikraftträdandet, om inte möjligheten att döma till påföljd har bortfallit dessförinnan enligt äldre bestämmelser.

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

261

10.1.2. Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken

Härigenom föreskrivs att 27 kap.19 och 20 d §§rättegångsbalken ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

27 kap.

19 §9

Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation innebär att uppgifter i hemlighet hämtas in om

1. meddelanden som i ett elektroniskt kommunikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress,

2. vilka elektroniska kommunikationsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område, eller

3. i vilket geografiskt område en viss elektronisk kommunikationsutrustning finns eller har funnits.

Genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får sådana meddelanden som avses i första stycket 1 även hindras från att nå fram.

Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får användas vid en förundersökning om

1. brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i sex månader,

2. dataintrång enligt 4 kap.

9 c § brottsbalken, barnpornografibrott enligt 16 kap.

10 a §brottsbalkensom inte är att anse som ringa, narkotika-

brott enligt 1 § narkotikastrafflagen (1968:64), narkotikasmuggling enligt 6 § första stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling,

2. dataintrång enligt 4 kap.

9 c § brottsbalken, barnpornografibrott enligt 6 kap.

12 a § brottsbalken, narkotika-

brott enligt 1 § narkotikastrafflagen (1968:64), narkotikasmuggling enligt 6 § första stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling

3. brott som avses i 2 § andra stycket 2–7, eller

9 Senaste lydelse 2014:1419.

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

262

4. försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 1–3, om en sådan gärning är belagd med straff.

I fall som avses i 20 § andra stycket får hemlig övervakning av elektronisk kommunikation dock användas endast vid en förundersökning som avser brott som kan leda till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation enligt 18 § andra stycket.

Lydelse enligt SFS 2018:602 Föreslagen lydelse

20 d §10

Med hemlig rumsavlyssning avses avlyssning eller upptagning som

1. görs i hemlighet och med ett tekniskt hjälpmedel som är avsett att återge ljud, och

2. avser tal i enrum, samtal mellan andra eller förhandlingar vid sammanträden eller andra sammankomster som allmänheten inte har tillträde till.

Hemlig rumsavlyssning får användas vid en förundersökning om

1. brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i fyra år,

2. spioneri enligt 19 kap. 5 § brottsbalken, 3. brott som avses i 26 § lagen (2018:558) om företagshemligheter, om det finns anledning att anta att gärningen har begåtts på uppdrag av eller har understötts av en främmande makt eller av någon som har agerat för en främmande makts räkning och det kan antas att brottet inte leder till endast böter,

4. annat brott om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i fyra år och det är fråga om

a) människohandel enligt 4 kap. 1 a § brottsbalken,

b) grov människoexploatering enligt 4 kap. 1 b § tredje stycket brottsbalken,

c) våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första stycket brottsbalken,

d) grovt sexuellt övergrepp enligt 6 kap. 2 § andra stycket brottsbalken,

e) våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första eller andra stycket brottsbalken,

10 Senaste lydelse 2016:510.

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

263

f) grovt sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § andra stycket brottsbalken,

g) grovt utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § tredje stycket brottsbalken,

h) grovt koppleri enligt 6 kap. 12 § tredje stycket brottsbalken,

i) grov utpressning enligt 9 kap. 4 § andra stycket brottsbalken,

j) grovt barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § femte stycket brottsbalken,

j) grovt barnpornografibrott enligt 6 kap. 12 b § brottsbalken,

k) grovt övergrepp i rättssak enligt 17 kap. 10 § tredje stycket brottsbalken,

l) grovt narkotikabrott enligt 3 § narkotikastrafflagen (1968:64), eller

m) grov narkotikasmuggling enligt 6 § tredje stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling,

5. försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 1–3, om en sådan gärning är belagd med straff,

6. försök, förberedelse eller stämpling till brott som avses i 4, om en sådan gärning är belagd med straff och det med hänsyn till omständigheterna kan antas att gärningens straffvärde överstiger fängelse i fyra år.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

264

10.1.3. Förslag till lag om ändring i lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor

Härigenom föreskrivs att 5 § lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 §11

Om en användare sänder in ett meddelande till en elektronisk anslagstavla ska den som tillhandahåller tjänsten ta bort meddelandet från tjänsten eller på annat sätt förhindra vidare spridning av meddelandet, om

1. meddelandets innehåll uppenbart är sådant som avses i bestämmelserna i 4 kap. 5 § brottsbalken om olaga hot, 4 kap. 6 c § brottsbalken om olaga integritetsintrång, 16 kap. 5 § brottsbalken om uppvigling, 16 kap. 8 § brottsbalken om hets mot folkgrupp, 16 kap. 10 a §

brottsbalken om barnpornografibrott eller 16

kap. 10 c§

brottsbalken om olaga våldsskildring, eller

1. meddelandets innehåll uppenbart är sådant som avses i bestämmelserna i 4 kap. 5 § brottsbalken om olaga hot, 4 kap. 6 c § brottsbalken om olaga integritetsintrång, 6 kap.

12 a § brottsbalken om barnpornografibrott och ringa barnpornografibrott, 16

kap. 5 §

brottsbalken om uppvigling, 16 kap. 8 § brottsbalken om hets mot folkgrupp eller 16 kap. 10 c § brottsbalken om olaga våldsskildring, eller

2. det är uppenbart att användaren har gjort intrång i upphovsrätt eller i rättighet som skyddas genom föreskrift i 5 kap. lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk genom att sända in meddelandet.

För att kunna fullgöra sin skyldighet enligt första stycket har den som tillhandahåller tjänsten rätt att ta del av meddelanden som förekommer i tjänsten.

Skyldigheten enligt första stycket och rätten enligt andra stycket gäller också den som på tillhandahållarens uppdrag har uppsikt över tjänsten.

11 Senaste lydelse 2017:1137.

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

265

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

266

10.1.4. Förslag till lag om ändring i polisdatalagen (2010:361)

Härigenom föreskrivs att 4 kap.7 och 14 §§polisdatalagen (2010:361) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 kap.

7 §12

Uppgifter i DNA-registret ska gallras senast när uppgifterna om den registrerade gallras ur belastningsregistret enligt lagen (1998:620) om belastningsregister.

Uppgifter i utredningsregistret ska gallras senast när uppgifterna om den registrerade får föras in i DNA-registret eller när förundersökning eller åtal läggs ned, åtal ogillas, åtal bifalls men påföljden bestäms till enbart böter eller när den registrerade har godkänt ett strafföreläggande som avser enbart böter.

Uppgifter i spårregistret ska gallras senast trettio år efter registreringen. Sådana uppgifter ska dock gallras senast sjuttio år efter registreringen om uppgifterna hänför sig till utredningar om

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § brottsbalken.

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § brottsbalken

eller försök till sådana brott,

2. grov misshandel eller synnerligen grov misshandel enligt 3 kap. 6 § eller försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

3. människorov som inte är mindre grovt, människohandel som inte är mindre grov eller grov människoexploatering enligt 4 kap. 1 § första stycket, 1 a § första eller andra stycket eller 1 b § tredje stycket eller försök till sådana brott, om brottet begåtts

12 Senaste lydelse 2014:409.

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

267

mot en person som inte fyllt arton år,

4. våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, köp av sexuell tjänst, koppleri eller grovt koppleri enligt 6 kap. 1, 2, 11 eller 12 § eller försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

5. våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering eller köp av sexuell handling av barn enligt 6 kap. 4– 6, 8 eller 9 § eller försök till sådana brott,

6. oaktsam våldtäkt, oaktsamt sexuellt övergrepp, samlag med avkomling eller sexuellt ofredande enligt 6 kap. 1 a, 3, 7 eller 10 §, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

7. kontakt med barn i sexuellt syfte enligt 6 kap. 10 a §,

8. ringa barnpornografibrott enligt 12 a § tredje stycket, om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild och begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

9. barnpornografibrott eller grovt barnpornografibrott, enligt 6 kap. 12 a § första stycket eller 12 b § om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild eller

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

268

försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

10. grovt rån enligt 8 kap. 6 § eller försök till sådant brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år, eller

11. brott mot 2 § lagen ( 1982:316 ) med förbud mot könsstympning av kvinnor eller försök till sådant brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

2. folkmord,

brott mot

mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller 11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser,

12. folkmord, brott mot

mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller 11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser eller

försök till sådana brott, eller

3. terroristbrott enligt 3 § 1

eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, eller

13. terroristbrott enligt 3 § 1

eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott eller försök till

sådana brott.

4. försök till dessa brott.

14 §13

Uppgifter i fingeravtrycks- och signalementsregister om en misstänkt person ska gallras senast tre månader efter det att uppgifter om personen gallrats ur misstankeregistret som förs enligt lagen (1998:621) om misstankeregister och ur belastningsregistret som förs enligt lagen (1998:620) om belastningsregister.

Uppgifter som inte kan hänföras till en identifierbar person ska gallras senast trettio år efter registreringen. Sådana uppgifter ska dock gallras senast sjuttio år efter registreringen om uppgifterna hänför sig till utredningar om

13 Senaste lydelse 2014:597.

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

269

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § brottsbalken.

1. mord eller dråp enligt 3 kap. 1 eller 2 § brottsbalken

eller försök till sådana brott,

2. grov misshandel eller synnerligen grov misshandel enligt 3 kap. 6 § eller försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

3. människorov som inte är mindre grovt, människohandel som inte är mindre grov eller grov människoexploatering enligt 4 kap. 1 § första stycket, 1 a § första eller andra stycket eller 1 b § tredje stycket eller försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

4. våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, köp av sexuell tjänst, koppleri eller grovt koppleri enligt 6 kap. 1, 2, 11 eller 12 § eller försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

5. våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering eller köp av sexuell handling av barn enligt 6 kap. 4– 6, 8 eller 9 § eller försök till sådana brott,

6. oaktsam våldtäkt, oaktsamt sexuellt övergrepp, samlag med

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

270

avkomling eller sexuellt ofredande enligt 6 kap. 1 a, 3, 7 eller 10 §, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

7. kontakt med barn i sexuellt syfte enligt 6 kap. 10 a §,

8. ringa barnpornografibrott enligt 12 a § tredje stycket, om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild och begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

9. barnpornografibrott eller grovt barnpornografibrott, enligt 6 kap. 12 a § första stycket eller 12 b § om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild eller försök till sådana brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år,

10. grovt rån enligt 8 kap. 6 § eller försök till sådant brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år, eller

11. brott mot 2 § lagen ( 1982:316 ) med förbud mot könsstympning av kvinnor eller försök till sådant brott, om brottet begåtts mot en person som inte fyllt arton år.

2. folkmord,

brott mot

mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller 11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser,

12. folkmord, brott mot

mänskligheten eller grov krigsförbrytelse enligt 1, 2 eller 11 § lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser eller

försök till sådana brott,

3. terroristbrott enligt 3 § 1

eller 2 jämförd med 2 § lagen

13. terroristbrott enligt 3 § 1

eller 2 jämförd med 2 § lagen (2003:148) om straff för

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

271

(2003:148) om straff för terroristbrott, eller

terroristbrott eller försök till

sådana brott.

4. försök till dessa brott.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

272

10.2. Ikraftträdande

Bestämmelserna bör kunna träda i kraft den 1 juli 2019. Frågan om övergångsbestämmelser behandlas i kapitel 7.

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

273

10.3. Konsekvenser

10.3.1. Ekonomiska konsekvenser om barnpornografibrottet flyttas till 6 kap. brottsbalken

Bedömning: Förslaget att flytta barnpornografibrottet till 6 kap.

brottsbalken kommer initialt inte att leda till ökade kostnader för det allmänna. En kostnadsökning i framtiden kan inte uteslutas, men är inte möjlig att förutsäga.

De faktiska verkningarna av en flytt av barnpornografibrottet från 16 kap. brottsbalken till 6 kap. brottsbalken är svåra att förutse. Om brottet såsom i dag fortfarande ses som ett brott mot staten i första hand och som ett brott mot person endast i vissa fall (främst vid skildring) kommer någon kostnadsökning troligen inte att ske. Om däremot flytten får till följd att brottet i många fall kommer att ses som ett brott mot person, där den avbildade personen får ställning som målsägande, förväntas kostnaderna öka. Kostnadsökningarna kommer då främst uppstå hos Polismyndigheten. Enligt förundersökningskungörelsen (FUK) måste alla målsägande underrättas i en brottsutredning. Alla identifierade avbildade barn måste alltså kontaktas enligt bestämmelserna i FUK, även om barnen identifierats i ett annat ärende där sexualbrotten som visas på bilderna redan har lagförts. Det kommer också att bli nödvändigt att försöka identifiera alla barn på bilderna i en utredning om barnpornografibrott. Arbetsinsatserna för att identifiera och underrätta alla målsägandena förväntas bli kostsamma, med tanke på att det inte är ovanligt med beslag på tio- eller hundratusentals bilder. Allt detta kan också innebära att utredningarna tar betydligt längre tid än i dag. Huruvida de avbildade barnen efter en flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. kommer att ses som målsägande i större utsträckning än i dag måste avgöras i rättstillämpningen. Med anledning härav är eventuella kostnadsökningar svåra att förutse.

Även om barnen på bilderna i större utsträckning än i dag kommer att få målsägandestatus, torde målsägandebiträden inte behövas förordnas i nämnvärt fler fall än i dag. Under utredningen

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

274

och huvudförhandlingen är nämligen oftast inte nödvändigt att barnen på bilderna medverkar, om det inte rör sig om vissa skildringsfall. En eventuellt ökad kostnad för målsägandebiträden torde inte bli större än att den kan rymmas inom befintliga anslag.

10.3.2. Ekonomiska konsekvenser av förslaget om höjt straff för grovt barnpornografibrott och omformulerade kvalificerande omständigheter

Bedömning: Förslagen att höja minimistraffet för grovt barn-

pornografibrott och att omformulera de kvalificerande omständigheterna kommer att leda till ökade kostnader för Kriminalvården. Kostnaderna ryms dock inom befintliga ramar.

Genom de föreslagna ändringarna höjs minimistraffet för grovt barnpornografibrott från fängelse i sex månader till fängelse i nio månader. Det föreslås även en mindre ändring av bestämmelsen som rör de omständigheter som kan kvalificera ett barnpornografibrott som grovt.

För konsekvensanalys hänvisas till avsnitt 8.1.1.

10.3.3. Ekonomiska konsekvenser av förslaget om oaktsamhetskrav vid skildring av barn i pornografisk bild

Bedömning: Förslaget om oaktsamhetsansvar vid skildring av

barn i pornografisk bild kommer inte att leda till nämnvärt ökade kostnader för det allmänna.

För konsekvensanalys hänvisas till avsnitt 8.1.2.

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

275

10.3.4. Ekonomiska konsekvenser av förslaget om brottsbeteckningen ringa barnpornografibrott

Bedömning: Införandet av brottsbeteckningen ringa barn-

pornografibrott kommer inte att leda till ökade kostnader för det allmänna.

En ny brottsbeteckning – ringa barnpornografibrott – föreslås, i stället för de brott som i dag benämns som barnpornografibrott som är ringa. Ändringen förväntas inte medföra några mätbara ökade kostnader för det allmänna.

10.3.5. Ekonomiska konsekvenser av avskaffad preskription

Bedömning: Förslagen om att undanta vissa brott från

preskription kommer att leda till ökade kostnader för främst Polismyndigheten. Kostnadsökningarna förväntas uppstå om 5– 15 år och får antas rymmas inom befintliga anslag.

Fler brott utreds och lagförs

Genom de föreslagna ändringarna undantas vissa brott från preskription, om brotten har begåtts mot barn. För det första avskaffas preskription för sexualbrotten i 6 kap. brottsbalken, förutom samlag med syskon. För barnpornografibrottet gäller detta såvitt avser skildring. För det andra föreslås avskaffad preskription för människorov som inte är mindre grovt, människohandel som inte är mindre grov, grov människoexploatering, grov misshandel, synnerligen grov misshandel, grovt rån och brott mot lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor.

Ändringarna av preskriptionsbestämmelserna kommer sannolikt att leda till att fler brott utreds och lagförs. Bestämmelserna om avskaffad preskription föreslås inte få retroaktiv verkan. Ändringarna kommer därför i realiteten inte att medföra några ökade kostnader för rättsväsendet förrän efter 5–15 år.

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

276

I övrigt hänvisas till avsnitt 8.1.4, med den skillnad att kostnadsökningarna för att avskaffa preskription för alla ovanstående brott troligen blir högre och än mer svåra att förutsäga.

Gallring av spårregister

För konsekvensanalys hänvisas till sista stycket i avsnitt 8.1.4.

10.3.6. Jämställdhets- och barnrättsperspektiv

Skärpt syn på grovt barnpornografibrott och slopad preskription

I promemorian föreslås att ordningsföljden ska ändras för de omständigheter som kvalificerar ett barnpornografibrott som grovt. Syftet härmed är att säkerställa att produktion av och annan befattning med bilder som kan antas skildra verkliga sexuella övergrepp mot barn får ett tydligt genomslag som en kvalificerande omständighet vid rubriceringsfrågan. Vidare föreslås höjt minimistraff för grovt barnpornografibrott i syfte att generellt höja straffnivån för grova barnpornografibrott.

Preskription avskaffas för vissa brott där barn är målsägande. Syftet är att barn som utsatts för sexualbrott, könsstympningsbrott och vissa andra allvarliga brott ska få en förstärkt möjlighet till upprättelse även om en mycket lång tid gått sedan brottet begicks.

Förhoppningen är att förslagen om ändringar i straffbestämmelsen om grovt barnpornografibrott samt slopad preskription för sexualbrott och könsstympningsbrott ska bidra till att stärka det straffrättsliga skyddet för barn från att utsättas för allvarliga sexuella kränkningar, i enlighet med bl.a. art. 34 i FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). Enligt statistik från Brottsförebyggande rådet utsätts fler flickor än pojkar för sexualbrott. Till Åklagarmyndigheter inkommer fler misstankar om sexualbrott mot flickor än mot pojkar. Även bland de barn som är skildrade i barnpornografiska bilder är flickor i majoritet. Sexuellt våld mot flickor och kvinnor utgör ett hinder mot jämställdhet mellan könen. Förslagen, som i förlängningen syftar till att minska antalet barnpornografibrott, könsstympningsbrott och sexualbrott,

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

277

kan därmed förväntas ha en positiv effekt för att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män. Bestämmelserna ska tillämpas lika för båda könen och därav förväntas både pojkars och flickors rätt att slippa sexuella kränkningar stärkas i samma utsträckning.

När det gäller grov eller synnerligen grov misshandel och grovt rån utsätts fler pojkar än flickor, enligt statistik från Brottsförebyggande rådet. Statistiken visar inte brottsoffrets kön vid människorov och människohandel. Förhoppningen är att en slopad preskription för dessa brott ska bidra till att stärka det straffrättsliga skyddet för barn från att utsättas för allvarliga brott. I förlängningen kan förslagen förväntas skydda främst pojkar från att utsättas för våld. Bestämmelserna ska tillämpas lika för båda könen, varför både pojkars och flickors rätt att slippa utsättas för de allvarligaste våldsbrotten förväntas stärkas i samma utsträckning.

Flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. brottsbalken

Det är svårt att förutse huruvida en flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. skulle innebära någon stärkt rätt för barn, i jämförelse med om brottet är kvar i 16 kap. En flytt av brottet till 6 kap. skulle dock sannolikt innebära ett ökat fokus på skyddsintresset att skydda det enskilda barnet mot att kränkas sexuellt samt leda till att frågan om barnets eventuella ställning som målsägande och rätt till skadestånd för kränkning skulle uppmärksammas mer än i dag. Ur ett barnrättsperspektiv är dessa följder givetvis positiva.

En flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. skulle dock kunna innebära en risk för att intresset av att skydda barn i allmänhet från att kränkas skulle få en mer tillbakahållen roll och därmed minskad betydelse.

Med hänsyn till kravet på att alla målsägande måste underrättas om brottsutredningen enligt förundersökningskungörelsen, finns det risker för att en flytt av barnpornografibrottet till 6 kap. skulle leda till betydligt längre utredningstider än i dag och att den straffrättsliga reaktionen på begångna barnpornografibrott fördröjs, om det avbildade barnet skulle erhålla målsägandestatus. Det finns även risk att utredningsresurser måste läggas på barnpornografibrottet som i annat fall kunde gå till att utreda själva sexualbrotten bakom bilderna.

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

278

Det ovanstående innebär alltså att det också finns risker för försämringar ur ett barnrättsperspektiv om barnpornografibrottet flyttas till 6 kap. brottsbalken i stället för att vara kvar i 16 kap.

10.4. Kommentar till författningsutformningen

10.4.1. Förslaget till lag om ändring i brottsbalken

2 kap. 2 §

Paragrafen innehåller bestämmelser om svensk domstols behörighet att döma över brott som har begåtts utomlands. Paragrafen har ändrats i fjärde stycket 1, på så sätt att en hänvisning till bestämmelserna om barnpornografibrott, som består i skildring av barn i pornografisk bild, och grovt barnpornografibrott, oavsett gärningsform, nu görs till 6 kap. 12 a § första stycket 1 och 6 kap. 12 b § brottsbalken. Ändringarna är en följd av att straffbestämmelserna om barnpornografibrott har flyttats till 6 kap. brottsbalken och innebär ingen förändring i sak.

6 kap. 12 a §

I paragrafen föreskrivs straffansvar för barnpornografibrott och ringa barnpornografibrott. Paragrafen, som är ny, motsvarar straffbestämmelsen om barnpornografibrott i 16 kap. 10 a § första till fjärde styckena, som upphävs. Redaktionella ändringar har gjorts i förhållande till den tidigare bestämmelsen.

Ändringarna behandlas i avsnitt 3.6.1.

Första stycket

Första stycket avser straff för barnpornografibrott och motsvarar de tidigare bestämmelserna i 16 kap. 10 a § första stycket. Ingen ändring i sak har gjorts.

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

279

Andra stycket

Andra stycket avser oaktsam spridning av barnpornografiska bilder i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte. Andra stycket motsvarar den tidigare bestämmelsen i 16 kap. 10 a § fjärde stycket. Ändringen innebär ingen förändring i sak.

Tredje stycket

En ny brottsbeteckning införs, ringa barnpornografibrott. Övervägandena finns i avsnitt 5.2. Bestämmelsen motsvarar den tidigare bestämmelsen i 16 kap. 10 a § andra stycket om barnpornografibrott som är ringa. Ändringen innebär inget nytt i materiellt hänseende vid bedömningen av vilka brott som är ringa i förhållande till den tidigare lagstiftningen.

Fjärde stycket

Fjärde stycket avser definitionen av barn och motsvarar den tidigare bestämmelsen i 16 kap. 10 a § tredje stycket. Ändringen innebär ingen förändring i sak.

6 kap. 12 b §

I paragrafen föreskrivs straffansvar för grovt barnpornografibrott. Paragrafen är ny och ersätter 16 kap. 10 a § femte stycket, som upphävs. Ändringarna behandlas i avsnitt 3.6.1.

Bestämmelsens innebörd kommenteras i avsnitt 9.1 om ändringen av 16 kap. 10 a § sjätte stycket brottsbalken.

6 kap. 12 c §

Bestämmelsen avser undantag från straffbarhet. Paragrafen är ny och motsvarar 16 kap. 10 b §, som upphävs. Ändringen innebär ingen förändring i sak.

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

280

6 kap. 13 §

I paragrafen regleras ett undantag från kravet på gärningsmannens uppsåt i förhållande till barnets ålder i 4–6 och 8–10 a §§ samt 12 a och 12 b §§ om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild. Bestämmelsen i den del den rör 4–6 och 8–10 a §§ motsvarar den tidigare bestämmelsen i 13 §, enligt vilken oaktsamhetskravet skulle gälla vad som i detta kapitel är föreskrivet för en gärning som begås mot någon under en viss ålder. Härmed avsågs straffbestämmelserna i 4–6 och 8–10 a §§.1 I paragrafen införs en ny bestämmelse, som avser undantag beträffande gärningsmannens uppsåt till barnets ålder vid barnpornografibrott genom skildring. Ändringarna behandlas i avsnitt 3.6.2.

Bestämmelsens innebörd kommenteras i avsnitt 9.1, om ändringen av 16 kap. 10 a § femte stycket brottsbalken.

6 kap. 15 § och 16 kap. 17 §

Bestämmelserna rör straff för försök, förberedelse och stämpling till vissa brott i 6 kap. och 16 kap. Ändringarna är en följd av att de tidigare bestämmelserna om barnpornografibrott i 16 kap. 10 a och 10 b §§ upphävs och ersätts av bestämmelserna i 6 kap. 12 a–c §§. Ändringarna innebär ingen förändring i sak.

35 kap. 2 §

Första stycket

Bestämmelserna rör undantag från de övriga bestämmelserna i kapitlet om bortfallande av påföljd. Bestämmelserna i första stycket 2–11 är nya. Övriga ändringar är endast redaktionella. Ändringarna behandlas i avsnitt 6.7.1–6.7.4.

Genom bestämmelserna i första stycket 2–11 undantas från preskription vissa brott som begås mot personer som inte har fyllt arton år, dvs. barn. Försök till de uppräknade brotten som är straffbara, undantas också från preskription. Av bestämmelsen följer

1Prop. 2017/18:177 s. 88.

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

281

att de uppräknade brotten inte blir föremål för åtalspreskription, påföljdspreskription eller absolut preskription.

De redaktionella ändringarna i första stycket innebär att den tidigare punkten 2 flyttats till punkten 12 och den tidigare punkten 3 flyttats till punkten 13 samt att den tidigare punkten 4 utgår. I varje punkt i första stycket anges de straffbara försök som undantas från preskription.

Andra stycket

Andra stycket är oförändrat, vilket innebär att ett brott som någon begått före tjugoett års ålder alltid kan preskriberas. De övriga bestämmelserna om bortfallande av påföljd i kapitlet ska tillämpas för brott som någon begått innan han eller hon fyllt tjugoett år.

35 kap. 4 §

Paragrafen innehåller regler om beräkning av preskriptionstid för åtalspreskription. Första och tredje styckena har inte ändrats.

Andra stycket

Bestämmelsen i andra stycket anger att vid vissa brott som begåtts mot barn, ska preskriptionstiden börja räknas från det att målsäganden fyller eller skulle ha fyllt arton år, om brottet begås av någon som inte fyllt tjugoett år. Ändringarna behandlas i avsnitt 6.7.5.

De brott som räknas upp i andra stycket är sådana som tidigare hade förlängd preskriptionstid, oavsett gärningsmannens ålder. Materiellt innebär tredje stycket inget nytt, utan behovet av ett nytt stycke kommer av att preskription avskaffas för en rad brott enligt 2 § första stycket 4–6, 9 och 11, men att alla brott som begås av någon som inte fyllt tjugoett år fortfarande ska preskriberas. Att alla brott som begås av någon som inte fyllt tjugoett år ska preskriberas kommer till uttryck i 2 § andra stycket, genom att den bestämmelsen stadgar av de övriga bestämmelserna om bortfallande av påföljd i 35 kap. ska gälla i dessa fall.

Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena Ds 2018:23

282

Ändringarna har även föranlett redaktionella ändringar. Tredje punkten har även ändrats språkligt, vilken ändring inte innebär någon förändring i sak.

36 kap. 1 b §

Paragrafen rör förverkande av egendom eller värde i anledning av brott. Andra stycket 1 har ändrats, till följd av att de tidigare bestämmelserna om barnpornografibrott i 16 kap. 10 a § första stycket 1–4 upphävts och ersatts av bestämmelserna i 6 kap. 12 a § första stycket 1–4. Ändringarna innebär ingen förändring i sak.

10.4.2. Förslaget till lag om ändring i rättegångsbalken

27 kap. 19 § tredje stycket 2

Paragrafen har ändrats endast redaktionellt, på så sätt att i tredje stycket 2 hänvisas till straffbestämmelsen om barnpornografibrott i 6 kap. 12 a §. Ändringen är en följd av att straffbestämmelsen om barnpornografibrott flyttats från 16 kap. till 6 kap. brottsbalken samt att barnpornografibrott som är ringa har fått en egen brottsbeteckning, ringa barnpornografibrott. Ringa barnpornografibrott omfattas inte av bestämmelsen i tredje stycket 2. Ändringen innebär ingen förändring i sak.

27 kap. 20 d § andra stycket 4 j

Paragrafen har endast ändrats redaktionellt, på så sätt att i andra stycket 4 j) hänvisas till straffbestämmelsen om grovt barnpornografibrott i 6 kap. 12 b §. Ändringen är en följd av att straffbestämmelsen om grovt barnpornografibrott flyttats från 16 kap. till 6 kap. och innebär ingen förändring i sak.

Ds 2018:23 Författningsförslag som inte följer av ställningstagandena

283

10.4.3. Förslaget till lag om ändring i lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor

5 § första stycket

Paragrafen har ändrats till följd av att barnpornografibrottet flyttats från 16 kap. 10 a § till 6 kap. 12 a § och att ringa barnpornografibrott införts som en egen brottsbeteckning. Genom att lägga till ringa barnpornografibrott i paragrafen säkerställs att skyldigheten att ta bort meddelanden även gäller ringa barnpornografibrott. Grovt barnpornografibrott omfattas av tillhandahållarens ansvar eftersom det är en kvalificerad form av barnpornografibrott av normalgraden. Ändringarna innebär ingen förändring i sak.

10.4.4. Förslaget till lag om ändring i polisdatalagen (2010:361)

4 kap. 7 och 14 §§

Paragraferna rör gallring av polisens DNA-register, utredningsregister och spårregister respektive fingeravtrycks- och signalementsregister. Gallringen av uppgifter i spårregistret samt fingeravtrycks- och signalementsregistret som hänför sig till utredningar om sådana brott som inte preskriberas regleras i 7 §

tredje stycket respektive 14 § andra stycket. Övervägandena finns i

avsnitt 6.8.

Bestämmelserna i 7 § tredje stycket 2–11 och 14 § andra stycket 2–11 är nya avser de brott som införs genom ändringen i 35 kap. 2 § första stycket 2–11 brottsbalken. Genom ändringarna ska alla de brott som inte preskriberas gallras efter samma principer.

Även redaktionella ändringar har gjorts genom att punkterna 12 respektive 13 i respektive paragraf ersatt de tidigare punkterna 2 respektive 3, genom att till punkterna 1, 12 och 14 lagts försök till

sådana brott samt genom att den tidigare punkten 4 utgår. Dessa

ändringar innebär ingen ändring i sak.

Promemoria

2017-06-16 Ju2017/05435/LP

§ 336

Justitiedepartementet

Straffrättsenheten Jenny Engvall jenny.engvall@regeringskansliet.se

Uppdrag att överväga vissa frågor om barnpornografibrottet och om preskription ska avskaffas för sexualbrott och andra allvarliga brott mot barn

Sammanfattning

En utredare ges i uppdrag att överväga vissa frågor om barnpornografibrottet och om preskription för sexualbrott och andra allvarliga brott mot barn. I uppdraget ingår att överväga barnpornografibrottets placering i brottsbalken och, oavsett ställningstagande, lämna förslag som innebär att brottet placeras i 6 kap. brottsbalken. Vidare ingår att överväga om de omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett brott är grovt inrymmer de gärningar som bör rubriceras som grovt barnpornografibrott och vid behov lämna förslag till författningsändringar. Det ingår också att överväga och, oavsett ställningstagande, föreslå en höjning av minimistraffet för grovt barnpornografibrott. Slutligen ska utredaren överväga om preskription bör avskaffas för sexualbrott och andra allvarliga brott mot barn samt, oavsett ställningstagande, lämna författningsförslag.

Uppdraget ska redovisas senast den 18 juni 2018.

Behovet av en utredning

Arbetet med att bekämpa sexuell exploatering av barn och sexuella övergrepp mot barn måste ske brett

Frågor om barns rättigheter är högt prioriterade för regeringen. Detsamma gäller åtgärder för att motverka exploatering och sexuella övergrepp mot barn. Som ett led i det arbetet har regeringen tagit fram en handlingsplan som tar sikte på dessa frågor. Handlingsplanen gäller för åren 2016–2018 och innehåller ett antal åtgärder för att förebygga brott, skydda och stödja

barn samt skapa förutsättningar för att effektivt lagföra gärningsmän. Bland annat har Polismyndigheten fått i uppdrag att i nära samverkan med Åklagarmyndigheten identifiera och genomföra åtgärder för att förstärka och utveckla förmågan att upptäcka, utreda, förhindra och förebygga sexualbrott mot barn samt utveckla förmågan att identifiera offer och gärningsmän vid dessa brott.

Det är också viktigt att det straffrättsliga regelverket är effektivt och ändamålsenligt. För närvarande pågår det lagstiftningsarbete i syfte att förstärka det straffrättsliga skyddet för barn, bl.a. när det gäller köp av sexuell handling av barn och kontakt med barn i sexuellt syfte. Vidare har betänkandet från 2014 års sexualbrottskommitté remissbehandlats och förslagen bereds i Regeringskansliet. Därutöver kan det finnas behov av ytterligare förstärkningar av det straffrättsliga regelverket som ett led i arbetet med att bekämpa och motverka sexuell exploatering av barn och sexuella övergrepp mot barn.

Barnpornografibrottets placering i brottsbalken

Straffbestämmelsen om barnpornografibrott finns i 16 kap. brottsbalken om brott mot allmän ordning. Som skäl för att brottet har placerats i detta kapitel och inte i 6 kap. om sexualbrott har tidigare anförts bl.a. att brottet tar sikte på förfaranden utöver själva sexualbrottet samt att barnpornografi också omfattar ett vidare område än skildringar av sexualbrott. Det har vidare framhållits att barnpornografibrottet, utöver att skydda det avbildade barnet från att kränkas, också syftar till att skydda barn i allmänhet. Systematiskt har det därför tidigare inte ansetts vara ett sexualbrott.

I takt med att samhället utvecklas kan synen på viss typ av brottslighet förändras. Den tekniska utvecklingen har medfört att allvarliga kränkningar av den personliga integriteten har tagit nya former. Bilder och information kan via internet delas och få stor spridning. För det avbildade barnet kan detta innebära en stor psykisk påfrestning och en allvarlig kränkning av barnets personliga integritet. När det gäller barnpornografibrott finns det skäl att överväga om lagstiftningen bättre bör återspegla syftet att skydda det avbildade barnet. Det finns därför anledning att på nytt överväga barnpornografibrottets placering i brottsbalken.

brott döms till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om det har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt.

Straffskalan för grovt barnpornografibrott ändrades 2005 genom att straffmaximum höjdes till sex års fängelse. Skärpningen gjordes bl.a. för att svensk lagstiftning skulle uppfylla ett EU-rambeslut på området. En höjning av straffskalan från fyra till sex års fängelse ansågs ge goda möjligheter för domstolarna att göra en nyanserad straffmätning vid särskilt allvarliga fall av grovt barnpornografibrott. Någon generell höjning av straffen för grovt barnpornografibrott var dock inte avsikten (prop. 2004/05:45 s. 119).

Straffminimum för grovt barnpornografibrott har varit oförändrat sedan den särskilda straffskalan för grovt brott infördes 1999. Sedan dess har det skett en betydande teknikutveckling som gör att brottsligheten har kunna anta mer elakartade former och få mer långtgående konsekvenser. Det gäller bl.a. möjligheten att sprida och tillgängliggöra bilder och filmer via internet. Det finns därför anledning att överväga om den nuvarande utformningen av straffskalan för grovt barnpornografibrott speglar brottstypens allvar. Vidare finns det skäl att överväga om de omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett brott är grovt inrymmer de gärningar som bör rubriceras som grovt barnpornografibrott.

Bör preskription avskaffas för sexualbrott och andra allvarliga brott mot barn?

De gällande straffrättsliga reglerna om preskription innebär som utgångspunkt att alla brott preskriberas. Rättspolitiskt motiveras reglerna om preskription bl.a. med att statens straffanspråk inte bör upprätthållas under en obegränsad tid. Det finns även humanitära skäl för denna ordning. Dessa skäl för preskription väger dock mindre tungt ju allvarligare brott det är fråga om. Vidare brukar också som skäl för preskription nämnas risken för oriktiga domar till följd av att bevisningens tillförlitlighet minskar med tiden och svårigheterna med att utreda gamla brott. Även krav på rättssäkerhet och effektivitet talar för att gamla brott preskriberas (prop. 2009/10:50 s. 14).

När det gäller vissa mycket allvarliga brott som mord och dråp samt vissa internationella brott avskaffades preskription helt genom en ändring som trädde i kraft den 1 juli 2010. I det sammanhanget övervägdes även frågan om avskaffande av preskription för andra brott, bl.a. våldtäkt, grova våldsbrott och könsstympning av barn. Med hänsyn till såväl skälen för preskription som utgångspunkten att brottets svårhet i allmänhet ska styra preskriptionstiden ansågs att sådana undantag bör präglas av restriktivitet. Tillräckliga skäl för att avskaffa preskription för dessa brott ansågs då inte föreligga (prop. 2009/10:50 s. 22).

Beträffande några brott som riktas mot barn, såsom vissa sexualbrott, barnpornografibrott och könsstympning, har preskriptionstiderna utvidgats på så sätt att preskriptionstiden börjar löpa först den dag då barnet fyller eller skulle ha fyllt 18 år. Som skäl för den ordningen har angetts att det inte är rimligt att preskriptionstiden löper under en period när det utsatta barnet inte har tillräcklig förmåga, insikt eller förutsättningar att påtala att hon eller han utsatts för ett brott. Till det kommer att sådana brott kan vara svåra för utomstående att upptäcka.

Det finns barn som utsätts för grova övergrepp som kan påverka dem under resten av livet. Det kan dröja långt in i vuxen ålder innan den som blivit utsatt orkar, vågar eller får möjlighet att bearbeta händelserna och vill anmäla dem. Det är därför, från ett brottsofferperspektiv, viktigt att det finns en möjlighet att få upprättelse även om det har gått lång tid. Vidare finns, när det gäller allvarlig brottslighet såsom grova övergrepp mot barn, ett starkt allmänt intresse av att den inte förblir ostraffad. Som beskrivits ovan finns redan i dag särskilda regler när det gäller utgångspunkten för beräkningen av preskription av vissa brott som har begåtts mot barn. Det finns skäl att därutöver se över frågan om huruvida preskription bör avskaffas för sexualbrott och andra allvarliga brott mot barn (jfr bet. 2013/14:SoU23, rskr. 2013/14:326).

Uppdraget

Utredaren ska överväga barnpornografibrottets placering i brottsbalken och oavsett ställningstagande lämna författningsförslag som innebär att brottet placeras i 6 kap. brottbalken. Utredaren ska också analysera konsekvenserna av en sådan ändring, bl.a. för avbildade barn och barn i allmänhet, och lämna de författningsförslag som bedöms nödvändiga.

Utredaren ska överväga om de omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett brott är grovt inrymmer de gärningar som bör rubriceras som grovt barnpornografibrott och vid behov lämna förslag till författningsändringar. Vidare ska utredaren överväga skälen för och emot, men oavsett ställningstagande föreslå en höjning av minimistraffet för grovt barnpornografibrott.

Därutöver får utredaren identifiera och ta upp andra frågor som anknyter till straffbestämmelsen om barnpornografibrott, t.ex. brottets beteckning.

Vidare ska utredaren analysera och överväga om det finns anledning att avskaffa eller förlänga preskription för sexualbrott och andra allvarliga brott mot barn. Utredaren ska beskriva den straffrättsliga reglering som gäller i fråga om preskription för motsvarande brott i de nordiska länderna och, i den utsträckning utredaren bedömer det lämpligt, andra länder som är jämförbara med Sverige. Oavsett ställningstagande i sak ska utredaren lämna författningsförslag som innebär ett avskaffande av preskription för sexualbrott och andra allvarliga brott mot barn.

I uppdraget ingår att redovisa de ekonomiska konsekvenserna av förslagen och hur eventuellt ökade kostnader bör finansieras. Utredaren ska genomgående ha ett jämställdhetsperspektiv i den analys som görs. Vidare ska all statistik som utredaren redovisar vara köns- och åldersuppdelad. Om förslagen inte bedöms ha betydelse för jämställdheten mellan kvinnor och män ska detta motiveras. Utredaren ska även redovisa vilka konsekvenser som de förslag som lämnas har i ett barnrättsperspektiv.

Utredaren ska hålla sig informerad om och beakta relevant arbete som pågår inom Regeringskansliet och utredningsväsendet. Vid behov bör samråd ske med de myndigheter och organisationer, även i det civila samhället, som kan vara berörda.

Uppdraget ska redovisas senast den 18 juni 2018.