Ds 2005:6

Brott och brottsutredning i IT-miljö. Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet med tilläggsprotokoll

5

Innehåll

1 Sammanfattning ..................................................... 15

2 Författningsförslag .................................................. 23

2.1 Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken ...................23

2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1952:98) med särskilda bestämmelser om tvångsmedel i vissa brottmål ................................................................................36

2.3 Förslag till lag om ändring i brottsbalken (1962:700) .......38

2.4 Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100).....41

2.5 Förslag till lag om ändring i lagen (1988:97) om förfarandet hos kommunerna, förvaltningsmyndigheterna och domstolarna under krig eller krigsfara m.m........................................................................44

2.6 Förslag till lag om ändring i lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål.................................46

2.7 Förslag till lag om ändring i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation................................................55

3 Bakgrund ............................................................... 63

Innehåll

6

4 Konventionens huvudsakliga innehåll ........................65

4.1 Den allmänna strukturen .....................................................65

4.2 Definitioner ..........................................................................66

4.3 Straffrättsliga regler..............................................................67 4.3.1 Allmänt om bestämmelserna....................................67 4.3.2 Brott riktade mot datorsystem och datorbehandlingsbara uppgifter ...............................68 4.3.3 Datorrelaterade brott................................................69 4.3.4 Barnpornografibrott .................................................70 4.3.5 Brott mot upphovsrätt m.m. ....................................71 4.3.6 Medhjälp och försök.................................................71 4.3.7 Juridiska personers ansvar ........................................72 4.3.8 Påföljder ....................................................................72

4.4 Processrättsliga regler ..........................................................72 4.4.1 Allmänt om bestämmelserna....................................72 4.4.2 Säkringsåtgärder m.m. ..............................................73

4.5 Domsrätt...............................................................................76

4.6 Internationellt samarbete.....................................................76 4.6.1 Allmänt om bestämmelserna....................................76 4.6.2 Utlämning .................................................................77 4.6.3 Rättslig hjälp..............................................................78

4.7 Slutbestämmelser .................................................................81

5 Tilläggsprotokollet till konventionen ..........................85

5.1 Bakgrunden...........................................................................85

5.2 Tilläggsprotokollets huvudsakliga innehåll ........................85 5.2.1 Den allmänna strukturen..........................................85 5.2.2 Inledande bestämmelser m.m...................................86 5.2.3 Straffrättsliga regler ..................................................87 5.2.4 Övriga bestämmelser ................................................89

Innehåll

7

6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt ..... 91

6.1 Allmänna utgångspunkter ...................................................91

6.2 Brott riktade mot datorsystem och datorbehandlad information...........................................................................93 6.2.1 Bestämmelser om dataintrång och olovlig avlyssning m.m..........................................................93 6.2.2 Skadegörelse och vissa andra brott som rör påverkan på datorsystem och information i dessa...........................................................................98

6.3 Förfalskningsbrott .............................................................103 6.3.1 Nuvarande bestämmelser .......................................103 6.3.2 Uppfyller elektroniska dokument kraven på att vara förfalskningsobjekt? .......................................104

6.4 Bedrägeribrott ...................................................................106

6.5 Barnpornografibrott .........................................................107 6.5.1 Nuvarande bestämmelser .......................................107 6.5.2 Täcker de nuvarande reglerna konventionens krav? ........................................................................110 6.5.3 Rambeslut om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi................................................................111 6.5.4 Översyn av lagstiftningen om barnpornografibrott.........................................................................112

6.6 Brott mot upphovsrätt m.m. .............................................112 6.6.1 Straffrättsliga regler ................................................112 6.6.2 Civilrättsliga åtgärder och sanktioner ...................113 6.6.3 Aktuella förslag till ändringar ................................114 6.6.4 Behovet av åtgärder ................................................116

6.7 Försök och förberedelse till brott samt missbruk av hjälpmedel...........................................................................116 6.7.1 Försök .....................................................................116 6.7.2 Förberedelse till brott.............................................117

Innehåll

8

6.8 Medhjälp .............................................................................120

6.9 Ansvar för juridiska personer ............................................120 6.9.1 Nuvarande regler.....................................................120 6.9.2 Förslag till ändringar...............................................121 6.9.3 Behovet av åtgärder.................................................122

6.10 Påföljder m.m. ....................................................................122

6.11 Domsrätt.............................................................................122 6.11.1 Nuvarande regler.....................................................122 6.11.2 Förslag till ändringar...............................................123 6.11.3 Behovet av åtgärder.................................................123

6.12 De processrättsliga reglerna m.m. .....................................124 6.12.1 Allmänt om de processrättsliga reglerna ..............124 6.12.2 Skyldighet att säkra information och att lämna uppgifter ..................................................................125 6.12.3 Beslag .......................................................................126 6.12.4 Husrannsakan..........................................................129 6.12.5 Edition .....................................................................132 6.12.6 Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning .......................................................133 6.12.7 Röjande av trafikuppgifter m.m. ............................137

6.13 Internationellt samarbete...................................................140 6.13.1 Internationell rättslig hjälp.....................................140 6.13.2 Regler om utlämning m.m......................................147 6.13.3 Rambeslut om verkställighet av beslut om frysning av egendom eller bevismaterial................151

6.14 Sekretess och uppgiftsskyldighet ......................................152 6.14.1 Sekretessregler som berör konventionsåtagandena ...............................................................152 6.14.2 Tystnadsplikt för teleoperatörer m.fl. ...................155

6.15 Informationsutbyte m.m. ..................................................156 6.15.1 Informationsutbyte ................................................156 6.15.2 Villkor om användningsbegränsning .....................157

Innehåll

9

6.16 Övriga bestämmelser ........................................................158

6.17 Sammanfattning av lagstiftningsbehovet vid tillträde till konventionen ................................................................159

7 Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt ...................................................................... 161

7.1 Allmänt om tilläggsprotokollet.........................................161

7.2 Yttrandefriheten och tilläggsprotokollet..........................162 7.2.1 Kort om det yttrandefrihetsrättsliga systemet .....162 7.2.2 Regleringen i tilläggsprotokollet ...........................165

7.3 Straffrättsliga frågor...........................................................165 7.3.1 Allmänna utgångspunkter ......................................165 7.3.2 Spridande av rasistiskt och främlingsfientligt material ....................................................................166 7.3.3 Rasistiskt eller främlingsfientligt motiverat hot eller kränkning ........................................................171 7.3.4 Förnekande, förringande och rättfärdigande av folkmord m.m. ........................................................174 7.3.5 Medhjälp..................................................................177

7.4 Generella krav ....................................................................178

7.5 Processrättsliga regler ........................................................179

7.6 Internationellt samarbete ..................................................180 7.6.1 Rättslig hjälp ...........................................................181 7.6.2 Utlämning m.m.......................................................184

7.7 Övriga bestämmelser .........................................................185

7.8 Slutsatser angående lagstiftningsbehovet .........................185

8 Läget i andra länder i fråga om införandet av konventionen m.m................................................. 187

8.1 Allmänt om arbetet med att genomföra konventionen...187

Innehåll

10

8.1.1 Europarådets uppföljning.......................................187 8.1.2 De nordiska länderna..............................................188 8.1.3 Övriga länder...........................................................188

8.2 Förhållandena i de nordiska länderna ...............................189 8.2.1 Danmark..................................................................189 8.2.2 Finland.....................................................................191 8.2.3 Island .......................................................................192 8.2.4 Norge.......................................................................193

8.3 Läget i några andra länder ..................................................195 8.3.1 Länder som har ratificerat konventionen ..............195 8.3.2 Länder som inte har ratificerat konventionen.......196

9 Tillträde till konventionen.......................................199

10 Rambeslutet om angrepp mot informationssystem ....205

10.1 Innehållet i rambeslutet .....................................................205

10.2 Förslag till lagändringar för att genomföra rambeslutet .........................................................................207

10.3 Promemorians lagförslag ...................................................208

11 Förslag till lagändringar m.m. .................................211

11.1 Ändrade straffregler...........................................................211 11.1.1 Allmänt om behovet av straffrättsliga ändringar..................................................................211 11.1.2 Bör bestämmelsen om dataintrång ändras i fler avseenden än vad som redan har föreslagits? ........212 11.1.3 Olovlig avlyssning...................................................217 11.1.4 Dataförfalskning .....................................................223

11.2 Övergripande processrättsliga frågor................................230 11.2.1 Behovet av ändringar ..............................................230 11.2.2 Utgångspunkter för förslagen................................238

Innehåll

11

11.3 Tillämpningsområdena för hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning......................................................239 11.3.1 Ändrad gränsdragning mellan hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning? .........239 11.3.2 Skall en straffvärdeventil införas för hemlig teleövervakning? .....................................................243 11.3.3 Skälig misstanke......................................................245

11.4 Ett nytt tvångsmedel..........................................................249 11.4.1 Vad innebär frysning av elektronisk kommunikation?.....................................................249 11.4.2 Förutsättningarna för frysning av elektronisk kommunikation ......................................................254 11.4.3 Vem skall besluta om frysning av elektronisk kommunikation?.....................................................255 11.4.4 Handläggningen......................................................261 11.4.5 Verkställighetsfrågor ..............................................264

11.5 Förbud mot att rubba bevisning i elektronisk form ........265 11.5.1 En ny typ av föreläggande ......................................265 11.5.2 Vem skall besluta? ..................................................273 11.5.3 Handläggningen m.m. ............................................274

11.6 Anpassning till ny teknik...................................................276 11.6.1 Allmänt om behovet av nya eller ändrade regler ..276 11.6.2 Kvarhållande av elektronisk post ...........................284 11.6.3 Ändrade regler om husrannsakan ..........................292 11.6.4 Anpassning av reglerna om beslag m.m. ...............303 11.6.5 Kopiering av bevis...................................................305

11.7 Telenät av mindre betydelse ..............................................315

11.8 Frågor om sekretess och tystnadsplikt m.m. ...................318 11.8.1 Sekretess i det allmännas verksamhet m.m. ..........318 11.8.2 Sekretess hos operatörer ........................................320 11.8.3 Trafikuppgifter, abonnemangsuppgifter och lokaliseringsuppgifter .............................................321 11.8.4 Skyldighet att lämna upplysningar ........................328

Innehåll

12

11.9 Internationell rättslig hjälp ................................................330 11.9.1 Rättslig hjälp med nya tvångsåtgärder m.m. .........330 11.9.2 Förfarandet vid rättslig hjälp..................................335 11.9.3 Övriga frågor...........................................................341

11.10 Följdändringar i annan lagstiftning ..................................343 11.10.1 Lagen om elektronisk kommunikation................343 11.10.2 1952 års lag.............................................................345 11.10.3 Andra lagar med regler om hemliga

tvångsmedel.............................................................346

11.11 Behovet av förbehåll m.m. ................................................348 11.11.1 Möjligheterna att göra förbehåll och

avge förklaring.........................................................349

11.11.2 Vilka möjligheter till förbehåll och undantag bör utnyttjas? ..........................................................350

11.12 Konsekvenser, kostnader och genomförande .................353 11.12.1 Konsekvenser ........................................................353 11.12.2 Kostnader...............................................................354 11.12.3 Genomförandet .....................................................357

12 Författningskommentar ..........................................359

12.1 Förslaget till ändringar i rättegångsbalken .......................359

12.2 Förslaget till ändring i lagen med särskilda bestämmelser om tvångsmedel i vissa brottmål ...............371

12.3 Förslaget till ändringar i brottsbalken ..............................371

12.4 Förslaget till ändring i sekretesslagen ...............................374

12.5 Förslaget till ändring i lagen om förfarandet hos kommunerna, förvaltningsmyndigheterna och domstolarna under krig eller krigsfara m.m. ....................374

12.6 Förslaget till ändringar i lagen om internationell rättslig hjälp i brottmål ......................................................375

Innehåll

13

12.7 Förslaget till ändringar i lagen om elektronisk kommunikation..................................................................381

Bilaga 1 Konvention om IT-relaterad brottslighet (ETS

185).................................................................... 385

Bilaga 2 Tilläggsprotokoll till konventionen om IT-

relaterad brottslighet om kriminalisering av gärningar av rasistisk och främlingsfientlig natur begångna med hjälp av datorsystem........................ 429

15

1 Sammanfattning

Bakgrund

Sverige undertecknade den 23 november 2001 Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet och den 28 januari 2003 ett tilläggsprotokoll till denna. Promemorian behandlar frågan om konventionen och protokollet bör ratificeras av Sverige. I promemorian läggs fram de förslag till de lagändringar som krävs för en anpassning till konventionen.

I kapitel 4 redovisas konventionens huvudsakliga innehåll. Konventionen har tre huvudsyften. Det första är att åstadkomma en harmonisering av den nationella straffrätten beträffande vissa gärningar som behandlas i konventionen, om de begås med hjälp av datorsystem. Gärningarna är följande: - olagligt intrång i datorsystem, - olovlig avlyssning av datorbehandlingsbara uppgifter och av elektromagnetiska emissioner från datorer och datorsystem, - datastörning, - systemstörning, - missbruk av hjälpmedel som kan användas för nu nämnda typer av brott, - datarelaterad förfalskning, - datarelaterat bedrägeri, - barnpornografi samt - intrång i upphovsrätt och i närstående rättigheter.

Det andra huvudsyftet med konventionen är att få fram nationella processrättsliga bestämmelser som tillgodoser behoven av - att utreda och lagföra de brott som behandlas i konventionen

Sammanfattning Ds 2005:6

16

- att utreda och lagföra andra IT-relaterade brott och andra brott som begås med hjälp av datorer samt - att kunna ta till vara bevisning i elektronisk form i brottmål.

Det tredje huvudsyftet med konventionen är att lägga grunden för ett effektivt internationellt samarbete vid bekämpningen av IT-relaterade brott.

I kapitel 5 redogörs för innehållet i tilläggsprotokollet, som enbart behandlar frågan om ansvar för och utredning av gärningar av rasistisk och främlingsfientlig natur som begås med hjälp av datorsystem.

Kapitel 6 innehåller en jämförelse mellan kraven i konventionen och den svenska lagstiftningen. I de flesta hänseenden uppfyller den svenska lagstiftningen redan de krav som konventionen ställer. I några avseenden saknas det emellertid regler som täcker åtagandena i konventionen och i andra fall krävs det vissa justeringar av den befintliga lagstiftningen.

På motsvarande sätt görs i kapitel 7 en jämförelse mellan åtagandena i tilläggsprotokollet och den svenska lagstiftningen. Bedömningen är att tilläggsprotokollet inte i sig bör föranleda några lagstiftningsåtgärder.

I kapitel 8 finns en redogörelse för arbetet i andra länder med att genomföra konventionen och tilläggsprotokollet.

Bör konventionen och tilläggsprotokollet ratificeras?

Kapitel 9 behandlar frågan om konventionen respektive tilläggsprotokollet bör ratificeras.

Sverige har länge intagit en ledande position såväl i fråga om lagstiftning på IT-området som i fråga om hög grad av datoranvändning. Det är därför viktigt med en strafflagstiftning som ger ett gott skydd mot missbruk av den moderna tekniken och en processlagstiftning som ger goda möjligheter att utreda och lagföra IT-relaterade brott. Det är också viktigt att Sverige deltar aktivt i det internationella samarbetet med bekämpning av brottslighet av detta slag, eftersom ett utmärkande drag för denna är att den inte hindras av landgränser.

Ds 2005:6 Sammanfattning

17

Mot den nu angivna bakgrunden föreslås att såväl konventionen som tilläggsprotokollet ratificeras.

Förslag till lagändringar

Allmänt om förslagen

I kapitel 10 redovisas vilka förslag till lagändringar som har lagts fram som ett led i genomförande av EU-rambeslutet om angrepp mot informationssystem. Eftersom rambeslutet och konventionen i fråga om några artiklar ansluter mycket nära till varandra bygger förslagen i denna promemoria vidare på de ändringsförslag som redan har presenterats.

Kapitel 11 innehåller förslagen till lagändringar. Förslagen rör två huvudområden; straffrättsliga regler och processrättsliga regler. Vidare föreslås det en rad ändringar i lagen om internationell rättslig hjälp, som har till syfte att ge de nya processrättsliga reglerna nödvändigt lagstöd så att de kan användas i det internationella samarbetet på det rättsliga området. Även i lagen om elektronisk kommunikation föreslås ändringar i syfte att anpassa bestämmelserna till de nya processrättsliga reglerna. Dessutom föreslås att operatörernas skyldighet att utan hinder av tystnadsplikten lämna uppgifter om trafikdata till brottsbekämpande myndigheter utvidgas. Vidare föreslås vissa följdändringar i några andra lagar.

Ändringar inom straffrätten

De ändringar och utvidgningar i straffansvaret för dataintrång som redan har föreslagits som ett led i genomförandet av EUrambeslutet om angrepp på informationssystem täcker i allt väsentligt det som krävs för att uppfylla kraven i konventionen på kriminalisering av gärningar som innebär intrång i eller påverkan på informationssystem eller datorbehandlingsbara uppgifter.

Sammanfattning Ds 2005:6

18

Några ytterligare lagändringar på det området föreslås därför inte.

Däremot föreslås det att olovlig avlyssning av elektromagnetiska emissioner och andra signaler till, från eller inom en dator eller ett datorsystem straffbeläggs, eftersom nuvarande straffbestämmelser inte täcker hela det område som enligt konventionen skall vara kriminaliserat. Endast avlyssning med tekniska hjälpmedel straffbeläggs. Det skall vidare vara fråga om avlyssning av signaler som inte är allmänt tillgängliga. Den nya bestämmelsen placeras i paragrafen om dataintrång. Förberedelse till olovlig avlyssning av datorer straffbeläggs i en särskild paragraf.

Straffansvaret för förfalskning tar sikte på traditionella urkunder. Eftersom en översyn av 14 och 15 kap. brottsbalken har aviserats förslås det att anpassningen till konventionen inskränks till enbart ändringar som är oundgängligen nödvändiga, för att inte föregripa framtida överväganden. Därför föreslås inte någon ändring i urkundsbegreppet. I stället utvidgas straffansvaret för brukande av något som är förfalskat till att gälla även åberopande av icke autentiska sammanställningar av elektroniska data, om gärningen innebär fara i bevishänseende.

Ändringar inom processrätten

Tyngdpunkten i förslagen ligger på det processrättsliga området. Inledningsvis konstateras det att bestämmelserna om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning är av avgörande betydelse för hur det nuvarande regelsystemet skall anpassas till konventionen. Detta beror på att datakommunikation som förmedlas via kommunikationsnät i svensk lagstiftning betraktas som telemeddelanden. Eftersom statsmakterna nyligen har slagit fast att nyss nämnda tvångsmedel är exklusivt tillämpliga för bevissäkring hos operatörer måste de nya reglerna utgå från detta.

För att bevisning om datakommunikation skall kunna säkras snabbare än vad som nu är fallet föreslås det att ett nytt tvångsmedel införs. Tvångsmedlet, som kallas frysning av elektronisk

Ds 2005:6 Sammanfattning

19

kommunikation, skall utgöra ett förstadium till hemlig teleavlysning och hemlig teleövervakning. Det skall beslutas av åklagare. Förutsättningarna för att använda tvångsmedlet skall vara desamma som för hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning. Frysning av elektronisk kommunikation har endast den verkan att operatörerna tillfälligt skall bevara uppgifter om kommunikationen, i avvaktan på att domstol tar ställning till användningen av hemliga tvångsmedel. Först efter domstolsbeslut får uppgifterna om innehållet i eller omständigheterna kring kommunikationen lämnas ut. Åklagaren skall mycket snabbt efter ett frysningsbeslut underställa domstol frågan om användning av hemliga tvångsmedel.

Det föreslås också en ny typ av tvångsåtgärd, förbud mot att rubba bevisning i elektronisk form. Syftet med åtgärden är att temporärt förbjuda den som innehar bevisning i elektronisk form att förstöra, förändra eller på annat sätt göra bevisningen oåtkomlig. Förbudet har formen av ett föreläggande som meddelas av åklagare. Ett sådant föreläggande får inte riktas mot någon som är misstänkt och får heller inte avse något som inte får tas i beslag. Förbudet skall förenas med skyldighet att bevara bevisningen viss tid, högst 90 dagar. Förbudet kan förlängas genom ett nytt beslut. Åklagaren får också förbjuda den som har fått ett sådant föreläggande att yppa detta. Den som har drabbats av ett förbud kan begära rättens prövning av det. För sådan prövning skall gälla samma regler som för prövning av beslag.

Reglerna om husrannsakan och beslag anpassas till den moderna tekniken. I rättegångsbalken införs en ny regel om husrannsakan i IT-miljö. Förutsättningarna för en sådan husrannsakan skall i princip vara desamma som för husrannsakan i en fysisk miljö. Kretsen som får besluta om husrannsakan i IT-miljö blir dock något snävare än kretsen som kan besluta om en vanlig husrannsakan. Vidare skall enligt förslaget husrannsakan i ITmiljö i vissa fall kunna verkställas via kommunikationsnät.

Genom ändringar i reglerna om beslag görs det klart att beslag kan avse information i elektronisk form. Ändringarna innebär bl.a. att de s.k. beslagsförbuden, som hindrar beslag av särskilt

Sammanfattning Ds 2005:6

20

integritetskänsliga handlingar, görs direkt tillämpliga på elektronisk information. Reglerna om edition ändras på motsvarande sätt.

Vidare införs det en möjlighet att hålla kvar elektronisk post för eventuellt beslag. Bestämmelsen utformas efter mönster av regeln om kvarhållande av brev och försändelser av traditionellt slag. Samma rättsliga förutsättningar som för kvarhållande av traditionell post skall gälla för kvarhållande av elektronisk post. Beslut om kvarhållande skall meddelas av domstol.

Det föreslås också att det nuvarande undantaget för hemlig teleavlyssning (och hemlig teleövervakning) av telenät av mindre betydelse görs snävare. Endast telenät som saknar betydelse ur allmän kommunikationssynpunkt undantas.

Ändringar i lagen om elektronisk kommunikation

En ny regel om röjande av trafikuppgifter införs i lagen om elektronisk kommunikation. En operatör skall på begäran röja trafikuppgifter beträffande ett särskilt utpekat meddelande, om uppgifterna behövs för att spåra den väg på vilket meddelandet överfördes och den eller de operatörer som medverkade i överföringen. Sådana uppgifter får röjas endast om det är fråga om ett brott med fängelse ett år i straffskalan. Uppgifterna får bara röjas för polisen eller för en åklagare.

Förslagen om frysning av elektronisk kommunikation och kvarhållande av elektronisk post kräver vissa följdändringar i lagen om elektronisk kommunikation. Dessa tvångsmedel verkställs i samverkan mellan Säkerhetspolisen och en teleoperatör. Reglerna om teleoperatörers tystnadsplikt och anpassningsskyldighet kompletteras med bestämmelser om de nya tvångsmedlen.

Ds 2005:6 Sammanfattning

21

Nya regler om internationell rättslig hjälp

En förutsättning för att de nya processrättsliga reglerna skall få genomslag i det internationella samarbetet är att dessa har sin motsvarighet i regler i lagen om internationell rättslig hjälp.

Det föreslås därför att uppräkningen i 2 kap. 1 § i lagen om internationell rättslig hjälp, som uttömmande anger vilka tvångsmedel som får användas på begäran av främmande stat, kompletteras. I uppräkningen skall de nya tvångsmedlen frysning av elektronisk kommunikation, förbud mot att rubba bevisning i elektronisk form och kvarhållande av elektronisk post anges. Det krävs dubbel straffbarhet för hjälp med frysning av elektronisk kommunikation och kvarhållande av elektronisk post. I princip krävs det dubbel straffbarhet även för hjälp med förbud att rubba elektronisk bevisning. I förhållande till vissa länder är dock det kravet uppmjukat, på samma sätt som gäller för beslag. Vidare görs en justering av uppräkningen av tvångsmedel som får användas på begäran av annan stat, så att även kvarhållande av försändelse kan användas vid rättslig hjälp.

Även den nya regeln i lagen om elektronisk kommunikation om röjande av trafikuppgifter anges som ett instrument som får användas vid internationell rättslig hjälp.

I lagen införs också regler om förfarandet vid rättslig hjälp med de nya instrumenten.

En svensk åklagare ges rätt att i en annan stat begära rättslig hjälp med åtgärder som svarar mot de föreslagna utvidgningarna.

Övriga lagändringar

I två andra lagar, som också innehåller regler om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning, görs följdändringar med anledning av att reglerna om frysning av elektronisk kommunikation skall vara generellt tillämpliga.

Det föreslås också att de nya hemliga tvångsmedlen (frysning av elektronisk kommunikation och kvarhållande av elektronisk post) skall kringgärdas med samma undantag från meddelarfri-

Sammanfattning Ds 2005:6

22

heten som i dag gäller för hemliga tvångsmedel på teleområdet och för kvarhållande av traditionell post.

Kostnader, genomförande m.m.

Förslagen, som bedöms kunna finansieras inom befintliga ekonomiska ramar, bör genomföras så snart som möjligt.

I fråga om de straffrättsliga ändringarna föreslås övergångsbestämmelser som innebär att reglerna endast skall kunna tillämpas på brott som har begåtts efter ikraftträdandet. För övriga lagändringar föreslås inga övergångsbestämmelser.

23

2 Författningsförslag

2.1 Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken

Härigenom föreskrivs i fråga om rättegångsbalken dels att 9 kap. 6 §, 27 kap. 1, 3, 9, 15, 20 och 21§§, 28 kap. 4-7 §§, 38 kap. 2 § samt 39 kap. 5 § skall ha följande lydelse,

dels att det skall införas tre nya paragrafer, 27 kap. 9 a och 21 a §§ samt 28 kap. 1 a § av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

9 kap.

6 §

1

Röjer någon utan giltigt skäl vad enligt rättens eller undersökningsledarens förordnande inte får uppenbaras, döms han till böter.

Röjer någon utan giltigt skäl något som enligt rättens, åklagarens eller undersökningsledarens förordnande inte får uppenbaras, döms han till böter.

27 kap.

1 §

2

Föremål, som skäligen kan antagas äga betydelse för utredning om brott eller vara genom brott någon avhänt eller på grund av brott förverkat, må

Föremål, som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott eller vara avhänt någon genom brott eller förverkat på grund av brott, får tas

1

Senaste lydelse 1991:241.

2

Senaste lydelse 1989:650.

Författningsförslag Ds 2005:6

24

tagas i beslag.

Vad i detta kapitel stadgas om föremål gälle ock, i den mån ej annat är föreskrivet, om skriftlig handling.

i beslag.

Bestämmelserna i detta kapitel om föremål gäller även skriftlig handling och elektronisk upptagning, om inte annat är föreskrivet. Vad som i kapitlet sägs om skriftlig handling skall gälla även för elektronisk upptagning av skrift.

Tvångsmedel enligt detta kapitel får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse.

3 §

3

Brev, telegram eller annan försändelse, som finns hos ett post- eller telebefordringsföretag, får tas i beslag endast om det för brottet är föreskrivet fängelse i ett år eller däröver och försändelsen hade kunnat tas i beslag hos mottagaren.

Vad som sägs i första stycket gäller även meddelande som avses i 9 a §.

9 §

4

Rätten får förordna, att försändelse som får tas i beslag och som väntas komma in till ett befordringsföretag skall, när försändelsen kommer in, hållas kvar till dess frågan om beslag har avgjorts. Fråga därom får tas upp endast på yrkande av undersökningsledaren eller åklagaren.

Rätten får besluta, att försändelse som får tas i beslag och som väntas komma in till ett befordringsföretag skall, när försändelsen kommer in, hållas kvar till dess frågan om beslag har avgjorts. Fråga därom får tas upp endast på yrkande av åklagaren.

3

Senaste lydelse 1993:602.

4

Senaste lydelse 1993:602.

Ds 2005:6 Författningsförslag

25

Ett förordnande skall meddelas att gälla för viss tid, högst en månad, från den dag då förordnandet delgavs befordringsföretaget. I förordnandet skall det tas in en underrättelse om att meddelande om åtgärden inte utan tillstånd av undersökningsledaren får lämnas till avsändaren, mottagaren eller någon annan.

När en försändelse på grund av ett förordnande hållits kvar, skall befordringsföretaget utan dröjsmål göra anmälan hos den som har begärt förordnandet. Denne skall omedelbart pröva, om beslag skall ske.

Ett beslut om kvarhållande skall meddelas att gälla för viss tid, högst en månad, från den dag då beslutet delgavs befordringsföretaget. Tiden får inte bestämmas längre än nödvändigt. I beslutet skall det tas in en underrättelse om att meddelande om åtgärden inte utan tillstånd av åklagaren får lämnas till avsändaren, mottagaren eller någon annan.

När en försändelse har hållits kvar med stöd av denna paragraf, skall befordringsföretaget utan dröjsmål anmäla detta till åklagaren. Denne skall omedelbart pröva, om beslag skall ske.

Om det inte längre finns skäl för ett beslut om kvarhållande skall åklagaren eller rätten omedelbart häva beslutet.

9 a §

För ändamål som anges i 9 § får rätten, på yrkande av åklagaren, besluta att telemeddelande som väntas komma in till en adress för elektronisk post och som får tas i beslag hos mottagaren får hållas kvar till dess frågan om beslag har avgjorts.

Ett beslut om kvarhållande skall meddelas att gälla för viss tid. Tiden får inte bestämmas

Författningsförslag Ds 2005:6

26

längre än nödvändigt och får inte överstiga en månad från dagen för beslutet.

Vad som sägs i 9 § andra stycket tredje meningen och tredje stycket skall i tillämpliga delar gälla kvarhållande av telemeddelande. Vad som sägs om befordringsföretag skall i stället gälla skall den som tillhandahåller en sådan allmänt tillgänglig kommunikationstjänst som regleras i 6 kap. lagen om elektronisk kommunikation.

Med telemeddelande avses ljud, text, bild, data eller information i övrigt som förmedlas med hjälp av radio eller genom ljus eller elektromagnetiska svängningar som utnyttjar särskilt anordnad ledare.

Om det inte längre finns skäl för ett beslut om kvarhållande skall åklagaren eller rätten omedelbart häva beslutet.

15 §

För säkerställande av utredning om brott må byggnad eller rum tillstängas, tillträde till visst område förbjudas, förbud meddelas mot flyttande av visst föremål eller annan dylik åtgärd vidtagas.

Om åtgärd, som nu nämnts, gälle i tillämpliga delar vad i

För säkerställande av utredning om brott får byggnad eller rum stängas till, tillträde till visst område förbjudas, förbud meddelas mot flyttande av visst föremål eller annan dylik åtgärd vidtas.

Om åtgärder enligt första stycket gäller i tillämpliga delar

Ds 2005:6 Författningsförslag

27

detta kapitel är stadgat om beslag.

vad i detta kapitel är föreskrivet om beslag.

För ändamål som anges i första stycket får en åklagare förbjuda den som innehar data i elektronisk form att förstöra, förändra eller på annat sätt göra dessa oåtkomliga, om det finns särskild risk att de annars går förlorade. Ett sådant förbud får inte riktas mot någon som är misstänkt eller avse något som inte får tas i beslag hos innehavaren. Förbudet skall förenas med skyldighet att bevara uppgifterna i högst 90 dagar. Tiden får inte bestämmas längre än nödvändigt.

Åklagaren får förordna att den som ålagts ett förbud enligt tredje stycket inte får uppenbara detta. När förbudet upphör genom beslut av åklagare om beslag eller annat tvångsmedel skall denne ta ställning till om förordnandet att inte uppenbara förbudet skall bestå.

Den som har drabbats av ett förbud enligt tredje stycket får begära rättens prövning av förbudet. För sådan prövning gäller 6 § i tillämpliga delar.

Författningsförslag Ds 2005:6

28

20 §

5

Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning får ske endast om någon är skäligen misstänkt för brottet och åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. Åtgärden får endast avse

1. en teleadress som under den tid som tillståndet avser innehas eller har innehafts av den misstänkte eller annars kan antas ha använts eller komma att användas av den misstänkte, eller

2. en teleadress som det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte under den tid som tillståndet avser har ringt till eller på annat sätt kontaktat eller kommer att ringa till eller på annat sätt kontakta.

Avlyssning eller övervakning får inte avse telemeddelanden som endast befordras eller har befordrats inom ett telenät som med hänsyn till sin begränsade omfattning och omständigheternas i övrigt får anses vara av mindre betydelse från allmän kommunikationssynpunkt.

Avlyssning eller övervakning får inte avse telemeddelanden som endast befordras eller har befordrats inom ett kommunikationsnät som med hänsyn till sin begränsade omfattning och omständigheternas i övrigt får anses sakna betydelse från allmän kommunikationssynpunkt.

21 §

6

Frågor om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning prövas av rätten på ansökan av åklagaren.

I ett beslut att tillåta hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning skall det anges vilken teleadress och vilken tid tillståndet avser. Tiden får inte bestämmas längre än nödvändigt och får, såvitt gäller tid som infaller efter beslutet, inte överstiga en månad från dagen

I ett beslut att tillåta hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning skall det anges vilken teleadress och vilken tid tillståndet avser samt om tillståndet omfattar uppgifter som varit föremål för åtgärd enligt 21 a §. Tiden får inte bestämmas längre än nödvändigt och

5

Senaste lydelse 2003:1146.

6

Senaste lydelse 2003:1146.

Ds 2005:6 Författningsförslag

29

för beslutet.

I tillstånd till avlyssning eller övervakning skall det särskilt anges om åtgärden får verkställas utanför allmänt tillgängliga telenät.

får, såvitt gäller tid som infaller efter beslutet, inte överstiga en månad från dagen för beslutet.

I tillstånd till avlyssning eller övervakning skall det särskilt anges om åtgärden får verkställas utanför allmänna kommunikationsnät.

21 a §

I avvaktan på rättens beslut i fråga om åtgärd enligt 18 eller 19 § får en åklagare, om det föreligger fara i dröjsmål, besluta om frysning av elektronisk kommunikation. Frysning innebär att uppgifter angående telemeddelanden eller innehållet i sådana meddelanden skall bevaras i avvaktan på domstols beslut i fråga om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning. Vad som sägs i 18, 19, 21 § andra och tredje styckena och 22 § gäller för beslut om frysning av elektronisk kommunikation.

Har en åklagare beslutat om frysning av elektronisk kommunikation skall han snarast och senast andra dagen efter beslutet ge in en framställning till rätten om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning. Görs inte detta skall åklagaren omedelbart häva beslutet.

Rätten skall hålla förhandling

Författningsförslag Ds 2005:6

30

i saken så snart det kan ske och senast på fjärde dagen efter det att framställningen kom in till rätten.

28 kap.

1 a §

Om det finns anledning att anta att brott, på vilket fängelse kan följa, har förövats får, för ändamål som anges i 1 §, hos den som är skäligen misstänkt, husrannsakan företas i en dator, ett datorsystem eller annan liknande teknisk utrustning för att söka efter data i elektronisk form.

Husrannsakan enligt första stycket får företas hos annan, men endast om brottet har förövats hos honom eller den misstänkte har gripits där eller det annars finns synnerlig anledning att anta att det genom husrannsakan skall anträffas något som får tas i beslag eller att annan utredning om brottet skall vinnas. Som grund för en sådan husrannsakan får åberopas samtycke av den hos vilken åtgärden skall företas.

Om det finns särskilda skäl får husrannsakan verkställas via ett kommunikationsnät.

Ds 2005:6 Författningsförslag

31

4 §

7

Förordnande om husrannsakan meddelas, utom i fall som avses i tredje stycket, av undersökningsledaren eller rätten. Förordnande om husrannsakan för delgivning skall alltid meddelas av rätten. Kan i annat fall husrannsakan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden företas, bör, om det inte är fara i dröjsmål, åtgärden inte vistas utan rättens förordnande.

Förordnande om husrannsakan meddelas, om inte annat är föreskrivet, av undersökningsledaren eller rätten. Beslut om husrannsakan enligt 1 a § tredje stycket meddelas av rätten, eller av åklagaren om det föreligger samtycke. Förordnande om husrannsakan för delgivning skall alltid meddelas av rätten. Kan i annat fall husrannsakan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden företas, bör, om det inte är fara i dröjsmål, åtgärden inte vistas utan rättens förordnande.

Fråga om husrannsakan får rätten ta upp på yrkande av undersökningsledaren eller åklagaren. Efter åtalet får rätten även på yrkande av målsägande eller självmant ta upp en sådan fråga. Fråga om husrannsakan för delgivning tas upp av rätten självmant eller på yrkande av polismyndighet eller åklagaren.

Förordnande om husrannsakan för eftersökande av den som skall häktas enligt beslut som avses i 24 kap. 17 § tredje stycket eller hämtas till inställelse vid rätten meddelas av polismyndighet eller polisman enligt bestämmelser i polislagen.

7

Senaste lydelse 1995:637.

Författningsförslag Ds 2005:6

32

5 §

8

En polisman får företa husrannsakan utan förordnande enligt 4 § om det är fara i dröjsmål. Detta gäller dock inte husrannsakan för delgivning.

En polisman får företa husrannsakan utan förordnande enligt 4 § om det är fara i dröjsmål. Detta gäller dock inte husrannsakan för delgivning eller husrannsakan enligt 1 a §.

6 §

Vid husrannsakan må olägenhet eller skada ej förorsakas utöver vad som är oundgängligen nödvändigt.

Rum eller förvaringsställe må, om det erfordras, öppnas med våld. Har så skett, skall det efter förrättningen på lämpligt sätt åter tillslutas.

Husrannsakan må ej utan särskilt skäl verkställas mellan klockan nio eftermiddagen och klockan sex förmiddagen.

Vid husrannsakan får olägenhet eller skada inte förorsakas utöver vad som är oundgängligen nödvändigt.

Rum eller förvaringsställe får, om det behövs, öppnas med våld. Om så har skett, skall det efter förrättningen på lämpligt sätt åter tillslutas.

Husrannsakan får inte utan särskilt skäl verkställas mellan klockan nio på eftermiddagen och klockan sex på förmiddagen. Vad som nu har sagts gäller inte husrannsakan enligt 1 a § tredje stycket.

7 §

Vid husrannsakan skall såvitt möjligt ett av förrättningsmannen anmodat trovärdigt vittne närvara. Förrättningsmannen äge anlita erforderligt biträde av sakkunnig eller annan.

Vid husrannsakan skall om möjligt ett av förrättningsmannen anmodat trovärdigt vittne närvara. Förrättningsmannen får anlita nödvändigt biträde av sakkunnig eller annan.

8

Senaste lydelse 1995:637.

Ds 2005:6 Författningsförslag

33

Den, hos vilken husrannsakan företages, eller, om han ej är tillstädes, hans hemmavarande husfolk skall erhålla tillfälle att övervara förrättningen så ock att tillkalla vittne, dock utan att undersökningen därigenom uppehålles. Har varken han eller någon av hans husfolk eller av dem tillkallat vittne närvarit, skall han, så snart det kan ske utan men för utredningen, underrättas om den vidtagna åtgärden.

Vid förrättningen må målsägande eller hans ombud tillåtas att närvara för att tillhandagå med nödiga upplysningar; dock skall tillses, att målsäganden eller ombudet icke i vidare mån än för ändamålet erfordras vinner kännedom om förhållande, som därvid yppas.

Den, hos vilken husrannsakan företas, eller, om han inte är närvarande, annan hemmavarande skall ges tillfälle att närvara vid förrättningen samt att tillkalla vittne, dock utan att undersökningen därigenom uppehålls. Har varken han eller någon annan hemmavarande eller något av dem tillkallat vittne varit närvarande, skall han, så snart det kan ske utan men för utredningen, underrättas om den vidtagna åtgärden.

Vid förrättningen får en målsägande eller hans ombud tillåtas att närvara för att tillhandagå med nödvändiga upplysningar. Den som verkställer åtgärden skall tillse att målsäganden eller ombudet inte i vidare mån än vad som krävs för ändamålet får kännedom om förhållande, som därvid röjs.

Första stycket första meningen, andra stycket första meningen och tredje stycket gäller inte vid husrannsakan enligt 1 a § tredje stycket.

38 kap.

2 §

Innehar någon skriftlig handling som kan antagas äga

Innehar någon skriftlig handling som kan antas ha be-

Författningsförslag Ds 2005:6

34

betydelse som bevis, vare han skyldig att förete den; sådan skyldighet åligge dock ej i brottmål den misstänkte eller den som till honom står i sådant förhållande, som avses i 36 kap. 3 §.

Ej vare part eller honom närstående, som nu sagts, skyldig att förete skriftligt meddelande mellan parten och någon honom närstående eller mellan sådana närstående inbördes. Befattningshavare eller annan, som avses i 36 kap. 5 §, må ej förete skriftlig handling, om dess innehåll kan antagas vara sådant, att han ej må höras som vittne därom; innehaves handlingen av part, till förmån för vilken tystnadsplikten gäller, vare han ej skyldig att förete handlingen. Stadgandet i 36 kap. 6 § om vittnes rätt att vägra yttra sig äge motsvarande tillämpning i fråga om innehavare av skriftlig handling, om dess innehåll är sådant, som avses i nämnda lagrum.

Skyldighet att förete handling gälle ej minnesanteckning eller annan sådan uppteckning, som är avsedd uteslutande för personligt bruk, med mindre synnerlig anledning förekom-

tydelse som bevis, är han skyldig att förete den. Sådan skyldighet åligger dock inte i brottmål den misstänkte eller den som till honom står i sådant förhållande, som avses i 36 kap. 3 §.

En part eller någon honom närstående, som nu har sagts, är inte skyldig att förete skriftligt meddelande mellan parten och någon honom närstående eller mellan sådana närstående inbördes. En befattningshavare eller annan, som avses i 36 kap. 5 §, får inte förete en skriftlig handling, om dess innehåll kan antas vara sådant, att han inte får höras som vittne därom; innehas handlingen av part, till förmån för vilken tystnadsplikten gäller, är han inte skyldig att förete handlingen. Bestämmelsen i 36 kap. 6 § om vittnes rätt att vägra yttra sig skall tillämpas också i fråga om innehavare av skriftlig handling, om dess innehåll är sådant, som avses i nämnda lagrum.

Skyldigheten att förete handling gäller inte minnesanteckning eller annan sådan uppteckning, som är avsedd uteslutande för personligt bruk, om det inte finns synnerlig an-

Ds 2005:6 Författningsförslag

35

mer, att den företes. ledning att den företes.

Bestämmelserna om skriftlig handling gäller även för elektronisk upptagning av skrift.

39 kap.

5 §

9

Innehar någon föremål, som lämpligen kan flyttas till rätten och som kan antagas äga betydelse som bevis, vare han skyldig att tillhandahålla det för syn; sådan skyldighet åligge dock ej i brottmål den misstänkte eller den som till honom står i sådant förhållande, som avses i 36 kap. 3 §. Stadgandet i 36 kap. 6 § om vittnes rätt att vägra yttra sig äge motsvarande tillämpning i fråga om rätt för part eller annan att vägra tillhandahålla föremål för syn. Om skyldighet att förete skriftlig handling för syn gäller vad i 38 kap. 2 § är stadgat.

Vad i 38 kap. 3-9 §§ är stadgat äge motsvarande tillämpning beträffande föremål eller skriftlig handling som skall tillhandahållas.

Innehar någon föremål, som lämpligen kan flyttas till rätten och som kan antas ha betydelse som bevis, är han skyldig att tillhandahålla det för syn. Sådan skyldighet åligger dock inte i brottmål den misstänkte eller den som till honom står i sådant förhållande, som avses i 36 kap. 3 §. Bestämmelsen i 36 kap. 6 § om vittnes rätt att vägra yttra sig skall tillämpas också i fråga om rätt för part eller annan att vägra tillhandahålla föremål för syn. Om skyldighet att förete skriftlig handling eller elektronisk upptagning av skrift för syn gäller vad som är föreskrivet i 38 kap. 2 §.

Vad som föreskrivs i 38 kap. 3-9 §§ skall tillämpas också beträffande föremål eller skriftlig handling som skall tillhandahållas.

Denna lag träder i kraft den ………..

9

Senaste lydelse 1980:101.

Författningsförslag Ds 2005:6

36

2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1952:98) med särskilda bestämmelser om tvångsmedel i vissa brottmål

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1952:98) med särskilda bestämmelser om tvångsmedel i vissa brottmål att 5 § skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 §

10

Tillstånd enligt 27 kap. rättegångsbalken till hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning får meddelas, även om brottet inte omfattas av 27 kap. 18 eller 19 § rättegångsbalken. Tillstånd till hemlig kameraövervakning får meddelas enligt lagen (1995:1506) om hemlig kameraövervakning, även om brottet inte omfattas av 2 § i den lagen.

Kan det befaras att inhämtande av rättens tillstånd till hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning eller hemlig kameraövervakning skulle medföra sådan fördröjning eller annan olägenhet, som är av väsentlig betydelse för utredningen, får tillstånd till åtgärden ges av åklagaren.

Tillstånd enligt 27 kap. rättegångsbalken till hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning eller frysning av elektronisk kommunikation får meddelas, även om brottet inte omfattas av 27 kap. 18 eller 19 § rättegångsbalken. Tillstånd till hemlig kameraövervakning får meddelas enligt lagen (1995:1506) om hemlig kameraövervakning, även om brottet inte omfattas av 2 § i den lagen.

Kan det befaras att inhämtande av rättens tillstånd till hemlig kameraövervakning skulle medföra sådan fördröjning eller annan olägenhet, som är av väsentlig betydelse för utredningen, får tillstånd till åtgärden ges av åklagaren.

10

Senaste lydelse 1995:1507.

Ds 2005:6 Författningsförslag

37

Denna lag träder i kraft den ………..

Författningsförslag Ds 2005:6

38

2.3 Förslag till lag om ändring i brottsbalken (1962:700)

Härigenom föreskrivs i fråga om brottsbalken dels att 4 kap. 9 c § och 14 kap. 9 § skall ha följande lydelse, dels att det skall införas en paragraf, 4 kap. 9 d §, med följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 kap.

9 c §

11

Den som i annat fall än som sägs i 8 och 9 §§ olovligen bereder sig tillgång till upptagning för automatisk databehandling eller olovligen ändrar eller utplånar eller i register för in sådan upptagning döms för dataintrång till böter eller fängelse i högst två år. Med upptagning avses härvid även uppgifter som är under befordran via elektroniskt eller annat liknande hjälpmedel för att användas för automatisk databehandling.

Den som i annat fall än som sägs i 8 och 9 §§ olovligen bereder sig tillgång till upptagning för automatiserad databehandling eller olovligen ändrar eller utplånar eller i register för in en sådan upptagning eller med tekniskt hjälpmedel avlyssnar elektromagnetiska emissioner eller andra icke allmänt tillgängliga signaler till eller från en dator eller inom ett datorsystem i syfte att få del av information döms för dataintrång till böter eller fängelse i högst två år. Med upptagning avses härvid även uppgifter som är under befordran via elektroniskt eller annat liknande hjälpmedel för att användas för automatiserad informationsbehandling.

11

Senaste lydelse 1998:206. Här återges paragrafen utan de ändringar som har föreslagits i promemorian om genomförande av EU:s IT-rambeslut (Ds 2005:5). Beträffande dessa se kapitel 10.

Ds 2005:6 Författningsförslag

39

9 d §

Om någon anbringar ett tekniskt hjälpmedel med uppsåt att föröva dataintrång bestående i avlyssning av elektromagnetiska emissioner eller andra icke allmänt tillgängliga signaler, döms för förberedelse till sådant brott till böter eller fängelse i högst två år, om han inte har gjort sig skyldig till fullbordat brott.

14 kap.

9 §

Den som åberopar falsk urkund, utbjuder eller håller till salu verk med falsk signatur, utprånglar falsk sedel eller falskt mynt, begagnar falskt värde- eller kontrollmärke, åberopar falskt fast märke eller eljest gör bruk av något som förfalskats på sätt som ovan sägs, dömes, om åtgärden innebär fara i bevishänseende, för brukande av det förfalskade såsom hade han själv gjort förfalskningen.

Den som åberopar falsk urkund, bjuder ut eller håller till salu verk med falsk signatur, prånglar ut falsk sedel eller falskt mynt, begagnar falskt värde- eller kontrollmärke, åberopar falskt fast märke eller annars gör bruk av något som förfalskats på sätt som ovan sägs, döms, om åtgärden innebär fara i bevishänseende, för brukande av det förfalskade som om han själv hade gjort förfalskningen.

För brukande av falsk urkund döms även den som åberopar en icke autentisk sammanställning av elektroniska data och därvid ger sken av att den är autentisk, om åtgärden innebär fara i bevishänseende.

Författningsförslag Ds 2005:6

40

1. Denna lag träder i kraft den…………

2. I fråga om gärningar som har begåtts före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

Ds 2005:6 Författningsförslag

41

2.4 Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)

Härigenom föreskrivs i fråga om sekretesslagen (1980:100) att 16 kap. 1 § skall ha följande lydelse.

1 §

12

Nuvarande lydelse

Att friheten enligt 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 2 § yttrandefrihetsgrundlagen att meddela och offentliggöra uppgifter i vissa fall är begränsad framgår av 7 kap. 3 § första stycket 1 och 2, 4 § 1-8 samt 5 § 1 och 3 tryckfrihetsförordningen och av 5 kap. 1 § första stycket samt 3 § första stycket 1 och 2 yttrandefrihetsgrundlagen. De fall av uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt, i vilka nämnda frihet enligt 7 kap. 3 § första stycket 3 och 5 § 2 tryckfrihetsförordningen samt 5 kap. 1 § första stycket och 3 § första stycket 3 yttrandefrihetsgrundlagen i övrigt är begränsad, är de där tystnadsplikten följer av

----------------------

3. denna lag enligt

----------------

5 kap. 1 § såvitt avser uppgift om kvarhållande av försändelse på befordringsföretag, hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning eller hemlig kameraövervakning på grund av beslut av domstol, undersökningsledare eller åklagare

5 kap. 2-4 §§

12

Senaste lydelse 2004:509.

Författningsförslag Ds 2005:6

42

5 kap. 7 § såvitt avser uppgift om kvarhållande av försändelse på befordringsföretag, hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning eller hemlig kameraövervakning på grund av beslut av domstol, undersökningsledare eller åklagare

-----------------------

Föreslagen lydelse

Att friheten enligt 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 2 § yttrandefrihetsgrundlagen att meddela och offentliggöra uppgifter i vissa fall är begränsad framgår av 7 kap. 3 § första stycket 1 och 2, 4 § 1-8 samt 5 § 1 och 3 tryckfrihetsförordningen och av 5 kap. 1 § första stycket samt 3 § första stycket 1 och 2 yttrandefrihetsgrundlagen. De fall av uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt, i vilka nämnda frihet enligt 7 kap. 3 § första stycket 3 och 5 § 2 tryckfrihetsförordningen samt 5 kap. 1 § första stycket och 3 § första stycket 3 yttrandefrihetsgrundlagen i övrigt är begränsad, är de där tystnadsplikten följer av

----------------------

3. denna lag enligt

---------------------

5 kap. 1 § såvitt avser uppgift om kvarhållande av försändelse enligt 27 kap. 9 eller 9 a § rättegångsbalken, hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning, frysning av elektronisk kommunikation eller hemlig kameraövervakning på grund av beslut av

Ds 2005:6 Författningsförslag

43

domstol, undersökningsledare eller åklagare

5 kap. 2-4 §§

5 kap. 7 § såvitt avser uppgift om kvarhållande av försändelse enligt 27 kap. 9 eller 9 a § rättegångsbalken, hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning, frysning av elektronisk kommunikation eller hemlig kameraövervakning på grund av beslut av domstol, undersökningsledare eller åklagare

7 kap. 1 § såvitt avser uppgift om annat än verkställigheten av beslut om omhändertagande eller beslut om vård utan samtycke

-------------------

Denna lag träder i kraft den ……..

Författningsförslag Ds 2005:6

44

2.5 Förslag till lag om ändring i lagen (1988:97) om förfarandet hos kommunerna, förvaltningsmyndigheterna och domstolarna under krig eller krigsfara m.m.

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1988:97) om förfarandet hos kommunerna, förvaltningsmyndigheterna och domstolarna under krig eller krigsfara m.m. att 28 § skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

28 §

13

Kan det befaras att inhämtande av rättens tillstånd till hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning enligt 27 kap. 18 eller 19 § rättegångsbalken, kvarhållande av försändelse enligt 27 kap. 9 § rättegångsbalken eller hemlig kameraövervakning skulle medföra sådan fördröjning eller annan olägenhet som är av väsentlig betydelse för utredningen, får åtgärden beslutas av åklagaren. I fråga om kvarhållande av försändelse enligt 27 kap. 9 § rättegångsbalken får åtgärden även beslutas av undersökningsledaren. Anmälan som avses i tredje stycket nämnda paragraf skall göras hos den som har fattat beslutet. Denne skall pröva beslagsfrågan.

Kan det befaras att inhämtande av rättens tillstånd till kvarhållande av försändelse enligt 27 kap. 9 eller 9 a § rättegångsbalken eller hemlig kameraövervakning skulle medföra sådan fördröjning eller annan olägenhet som är av väsentlig betydelse för utredningen, får åtgärden beslutas av åklagaren. I fråga om kvarhållande av försändelse enligt 27 kap. 9 § rättegångsbalken får åtgärden även beslutas av undersökningsledaren. Anmälan som avses i 27 kap. 9 § tredje stycket och 9 a § tredje stycket skall göras hos den som har fattat beslutet. Denne skall pröva beslagsfrågan.

13

Senaste lydelse 1995:1509.

Ds 2005:6 Författningsförslag

45

Om undersökningsledaren eller åklagaren har meddelat ett beslut med stöd av första stycket, skall det genast anmälas hos rätten. Anmälan skall vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet. Rätten skall pröva ärendet snabbt. Anser rätten att beslutet inte bör bestå, skall det upphävas.

Om undersökningsledaren eller åklagaren har meddelat ett beslut med stöd av första stycket, skall det, om inte annat föreskrivs i 27 kap. 21 a § rättegångsbalken, genast anmälas hos rätten. Anmälan skall vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet. Rätten skall pröva ärendet snabbt. Anser rätten att beslutet inte bör bestå, skall det upphävas.

Denna lag träder i kraft den………

Författningsförslag Ds 2005:6

46

2.6 Förslag till lag om ändring i lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål

dels att 1 kap. 2 §, 2 kap. 1, 2 och 4 §§, 3 kap. 1 § samt 4 kap. 18, 20 och 25 §§ skall ha nedan angivna lydelse,

dels att det i lagen skall införas fem nya paragrafer, 4 kap. 26 ad och 28 a §§, med följande lydelse,

dels att rubrikerna före 4 kap. 14 och 25 §§ skall ha följande lydelse,

dels att det före 4 kap 26 a och d §§ samt 28 a § skall införas tre nya rubriker med följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

2 §

14

Rättslig hjälp enligt denna lag omfattar följande åtgärder:

1. förhör i samband med förundersökning i brottmål,

2. bevisupptagning vid domstol,

3. telefonförhör,

4. förhör genom videokonferens,

5. kvarstad, beslag, samt husrannsakan och andra åtgärder som avses i 28 kap. rättegångsbalken,

Rättslig hjälp enligt denna lag omfattar följande åtgärder:

1. förhör i samband med förundersökning i brottmål,

2. bevisupptagning vid domstol,

3. telefonförhör,

4. förhör genom videokonferens,

5. kvarstad, beslag, åtgärd enligt 27 kap. 15 § tredje stycket rättegångsbalken samt husrannsakan och andra åtgärder som avses i 28 kap. rättegångsbalken,

6. åtgärd enligt 27 kap.9 och 9 a §§rättegångsbalken,

14

Senaste lydelse 2003:1171. I Ds 2004:50 (se avsnitt 6.13.1) har också föreslagits ändring i paragrafen. Detta ändringsförslag har inte beaktats här.

Ds 2005:6 Författningsförslag

47

6. hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning,

7. hemlig kameraövervakning,

8. överförande av frihetsberövade för förhör m.m., och

9. rättsmedicinsk undersökning av en avliden person.

7. hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning och frysning av elektronisk kommunikation,

8. hemlig kameraövervakning,

9. röjande av trafikuppgifter, 10. överförande av frihetsberövade för förhör m.m., och

11. rättsmedicinsk undersökning av en avliden person.

Lagen hindrar inte att hjälp lämnas med annan åtgärd än sådan som anges i första stycket om det kan ske utan tvångsmedel eller annan tvångsåtgärd.

I fråga om överlämnande, utlämning och delgivning finns särskilda bestämmelser. Det finns också särskilda bestämmelser om rättslig hjälp i brottmål åt vissa internationella organ.

2 kap.

1 §

15

Rättslig hjälp som avses i 1 kap. 2 § första stycket 1-7 och 9 skall lämnas under de förutsättningar som gäller för en motsvarande åtgärd under en svensk förundersökning eller rättegång enligt rättegångsbalken eller annan lag eller författning och enligt de särskilda bestämmelserna i denna lag.

Rättslig hjälp enligt 1 kap. 2 § första stycket 8 lämnas enligt de särskilda bestämmelserna i denna lag.

Rättslig hjälp som avses i 1 kap. 2 § första stycket 1-9 och 11 skall lämnas under de förutsättningar som gäller för en motsvarande åtgärd under en svensk förundersökning eller rättegång enligt rättegångsbalken eller annan lag eller författning och enligt de särskilda bestämmelserna i denna lag.

Rättslig hjälp enligt 1 kap. 2 § första stycket 10 lämnas enligt de särskilda bestämmelserna i denna lag.

15

Senaste lydelse 2002:331. I Ds 2004:50 (se avsnitt 6.13.1) har också föreslagits ändring i paragrafen. Detta ändringsförslag har inte beaktats här.

Författningsförslag Ds 2005:6

48

I 5 kap. 2 § finns bestämmelser om att den rättsliga hjälpen får förenas med villkor i vissa fall.

2 §

16

Rättslig hjälp som avses i 1 kap. 2 § första stycket 1-4 och 8 får lämnas även om den gärning som ansökan avser inte motsvarar ett brott enligt svensk lag. Rättslig hjälp som avses i 1 kap. 2 § första stycket 5-7 och 9 får endast lämnas om den gärning som ansökan avser motsvarar ett brott enligt svensk lag (dubbel straffbarhet), om inte annat följer av 4 kap. 20 § beträffande husrannsakan och beslag.

Rättslig hjälp som avses i 1 kap. 2 § första stycket 1-4 och 9-10 får lämnas även om den gärning som ansökan avser inte motsvarar ett brott enligt svensk lag. Rättslig hjälp som avses i 1 kap. 2 § första stycket 5-8 och 11 får endast lämnas om den gärning som ansökan avser motsvarar ett brott enligt svensk lag (dubbel straffbarhet), om inte annat följer av 4 kap. 20 § beträffande husrannsakan, beslag och åtgärd enligt 27 kap. 15 § tredje stycket rättegångsbalken

4 §

17

En ansökan om rättslig hjälp i Sverige enligt denna lag bör innehålla - uppgift om den utländska domstol eller myndighet som handlägger ärendet, - en beskrivning av det rättsliga förfarande som pågår, - uppgift om den aktuella gärningen med tid och plats för denna, samt de bestämmelser som är tillämpliga i den ansökande staten, - uppgift om vilken åtgärd som begärs och, i förekommande fall, i vilken egenskap en person skall höras, - namn på och adress till de personer som är aktuella i ärendet.

I 4 kap. 8, 11, 14 och 29 §§ I 4 kap. 8, 11, 14, 22 a, 28 a

16

Senaste lydelse 2002:331. I Ds 2004:50 (se avsnitt 6.13.1) har också föreslagits ändring i paragrafen. Detta ändringsförslag har inte beaktats här.

17

I Ds 2004:50 (se avsnitt 6.13.1) har också föreslagits ändring i paragrafen. Detta ändringsförslag har inte beaktats här.

Ds 2005:6 Författningsförslag

49

finns särskilda bestämmelser om vad en ansökan ytterligare skall innehålla vid vissa slag av åtgärder.

och 29 §§ finns särskilda bestämmelser om vad en ansökan ytterligare skall innehålla vid vissa slag av åtgärder.

En ansökan om rättslig hjälp skall göras skriftligen genom post, bud eller telefax. Den får även, efter överenskommelse i det enskilda fallet, översändas på annat sätt.

3 kap.

1 §

18

Bestämmelserna i 2 kap. 4 § första och tredje styckena skall til??lämpas vid ansökan om rättslig hjälp utomlands, om inte annat följer av en internationell överenskommelse som är bindande för Sverige eller av krav från den mottagande staten.

I 4 kap. 9, 10 och 13 §§ finns särskilda bestämmelser om vad en ansökan om telefonförhör och förhör genom videokonferens skall innehålla.

I 4 kap. 9, 10, 13, 26 a-b och 28 a §§ finns särskilda bestämmelser om vad en ansökan ytterligare skall innehålla vid vissa slag av åtgärder.

4 kap.

-------------

Kvarstad, beslag och husrannsakan samt vissa andra åtgärder som avses i 27 och 28 kap. rättegångsbalken m.m.

------------

18 §

En ansökan om att andra åtgärder enligt 28 kap. rättegångsbalken än som avses i 16 § skall vidtas i Sverige handläggs av åklagare.

En ansökan om att andra åtgärder enligt 27 eller 28 kap. rättegångsbalken än som avses i 16 § skall vidtas i Sverige handläggs av åklagare.

18

I Ds 2004:50 (se avsnitt 6.13.1) har föreslagits en i sak motsvarande ändring i paragrafen.

Författningsförslag Ds 2005:6

50

20 §

Även om den gärning som ansökan avser inte motsvarar ett brott enligt svensk lag, får husrannsakan enligt 16 § göras och egendomen tas i beslag och överlämnas till den ansökande staten om ansökan har gjorts av en stat som är medlem i Europeiska unionen eller av Norge eller Island och det för gärningen kan dömas till fängelse i den ansökande staten.

Även om den gärning som ansökan avser inte motsvarar ett brott enligt svensk lag, får husrannsakan enligt 16 § göras och egendomen tas i beslag och överlämnas till den ansökande staten om ansökan har gjorts av en stat som är medlem i Europeiska unionen eller av Norge eller Island och det för gärningen kan dömas till fängelse i den ansökande staten. Detsamma gäller en åtgärd enligt 27 kap. 15 § tredje stycket rättegångsbalken.

I ett sådant ärende om rättslig hjälp som avses i 1 kap. 5 § första stycket 1 får husrannsakan göras samt egendom tas i beslag och överlämnas till den ansökande staten om den gärning ansökan avser motsvarar ett brott för vilket enligt svensk lag eller den ansökande statens lag är föreskrivet fängelse i sex månader eller mer. Vad som sagts nu gäller inte om första stycket är tillämpligt.

Hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning m.m.

Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning m.m. av någon i Sverige

25 §

19

En ansökan om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning av någon som befinner sig i Sverige handläggs av åklagare. Åklagaren skall genast pröva om det finns förutsättningar för

19

I Ds 2004:50 (se avsnitt 6.13.1) har också föreslagits ändring i paragrafen. Detta ändringsförslag har inte beaktats här.

Ds 2005:6 Författningsförslag

51

åtgärden och i sådant fall ansöka om rättens tillstånd till åtgärden.

Reglerna i 27 kap. 24 § rättegångsbalken skall inte tillämpas på upptagning eller uppteckning som gjorts vid hemlig teleavlyssning på begäran av en annan stat. Materialet får bevaras till dess att ärendet om rättslig hjälp har avslutats och återredovisning har skett enligt 2 kap. 17 §, om inte åklagaren dessförinnan med stöd av 26 b § har beslutat att materialet skall förstöras. Kvarvarande upptagningar eller uppteckningar som inte överlämnas till den andra staten skall därefter förstöras.

Frysning av elektronisk kommunikation m.m. i Sverige

26 a §

20

En ansökan om frysning av elektronisk kommunikation skall innehålla uppgift om den teleadress som åtgärden skall avse eller andra uppgifter som kan bidra till att identifiera denna. Ansökan handläggs av åklagare. Åklagaren skall genast pröva om det finns förutsättningar för åtgärden.

Beslutar åklagaren om frysning av elektronisk kommuni-

20

I Ds 2004:50 har föreslagits att en ny paragraf med samma nummer men annat innehåll skall införas (se avsnitt 6.13.1). Detta förslag har inte beaktats här.

Författningsförslag Ds 2005:6

52

kation skall begäran om frysning behandlas som en ansökan om rättslig hjälp enligt 25 § första stycket. Beslutar rätten om hemlig teleavlyssning skall vad som sägs i 25 § andra stycket samt 26 b och c §§ tillämpas på materialet från avlyssningen.

26 b §

21

En ansökan om frysning av elektronisk kommunikation skall inom sextio dagar följas av en begäran om att de uppgifter som har säkrats skall överlämnas. När ansökan har kommit in till åklagaren skall de uppgifter som har hämtats in bevaras till dess att denne tagit ställning till begäran. Om någon framställning inte görs inom den angivna tiden, eller om uppgifterna av annat skäl inte lämnas till den andra staten, skall de omedelbart förstöras.

Om ansökan om säkrande även innehåller en begäran om att få del av uppgifterna skall åklagaren utan hinder av vad som sägs i första stycket omedelbart pröva om dessa kan överlämnas.

21

I Ds 2004:50 har föreslagits att en ny paragraf med samma nummer men annat innehåll skall införas (se avsnitt 6.13.1). Detta förslag har inte beaktats här.

Ds 2005:6 Författningsförslag

53

26 c §

22

Om det vid hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning eller frysning av elektronisk kommunikation framkommer att en tjänsteleverantör i en tredje stat har medverkat i överföringen gäller samma skyldighet som föreskrivs i 28 a § andra stycket.

Frysning av elektronisk kommunikation i utlandet

26 d §

23

Om frysning av elektronisk kommunikation eller annat säkrande av datalagrade uppgifter skall äga rum i en annan stat får åklagare ansöka om sådan rättslig hjälp om det har avtalats i en internationell överenskommelse eller om den anmodade staten annars ger sådan hjälp.

Säkrande och röjande av trafikuppgifter

28 a §

En ansökan om säkrande och röjande av lagrade trafikuppgifter skall innehålla uppgift som utpekar telemeddelandet. Ansökan, som skall handläggas av åklagare, skall prövas genast. I

22

I Ds 2004:50 har föreslagits att en ny paragraf med samma nummer men annat innehåll skall införas (se avsnitt 6.13.1). Detta förslag har inte beaktats här.

23

I Ds 2004:50 har föreslagits att en ny paragraf med samma nummer men annat innehåll skall införas (se avsnitt 6.13.1). Detta förslag har inte beaktats här.

Författningsförslag Ds 2005:6

54

fråga om säkrade uppgifter tilllämpas 26 b §.

Finner åklagaren att en tjänsteleverantör i en tredje stat har medverkat i överföringen av meddelandet skall den ansökande staten omgående underrättas om detta och erhålla tillräcklig mängd trafikuppgifter för att tjänsteleverantören och den väg på vilken meddelandet har överförts skall kunna identifieras.

Denna lag träder i kraft den …………..

Ds 2005:6 Författningsförslag

55

2.7 Förslag till lag om ändring i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation

att 6 kap. 1, 8, 19, 21och 22 §§ skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

6 kap.

1 §

I detta kapitel avses med elektroniskt meddelande: all information som utbyts eller överförs mellan ett begränsat antal parter genom en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst, utom information som överförs som en del av sändningar av ljudradio- och TVprogram som är riktade till allmänheten via ett elektroniskt kommunikationsnät om denna information inte kan sättas i samband med den enskilde abonnenten eller användaren av informationen,

trafikuppgift: uppgift som behandlas i syfte att befordra ett elektroniskt meddelande via ett elektroniskt kommunikationsnät eller för att faktureras detta meddelande.

Begreppen handling, personuppgiftsansvarig och samtycke har i kapitlet samma innebörd som i personuppgiftslagen (1988:204).

Begreppet telemeddelande har i kapitlet samma innebörd som i 27 kap. 9 a § rättegångsbalken.

8 §

24

Bestämmelserna i 5-7 §§ gäller inte

1. när en myndighet eller en domstol behöver tillgång till sådana uppgifter som avses i

Bestämmelserna i 5-7 §§ gäller inte

1. när en myndighet eller en domstol behöver tillgång till sådana uppgifter som avses i

24

I Ds 2004:50 har också föreslagits ändring av paragrafen (se avsnitt 6.13.1). Detta ändringsförslag har inte beaktats här.

Författningsförslag Ds 2005:6

56

5 § för att lösa tvister,

2. för elektroniska meddelanden som befordras eller har expedierats eller beställts till eller från en viss adress i ett elektroniskt kommunikationsnät som omfattas av beslut om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning, eller

3. i den utsträckning uppgifter som avses i 5 § är nödvändiga för att förhindra och avslöja obehörig användning av ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst.

5 § för att lösa tvister,

2. för elektroniska meddelanden som befordras eller har expedierats eller beställts till eller från en viss adress i ett elektroniskt kommunikationsnät som omfattas av beslut om hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning, åtgärd enligt 27 kap. 9 a § rättegångsbalken eller frysning av elektronisk kommunikation eller

3. i den utsträckning uppgifter som avses i 5 § är nödvändiga för att förhindra och avslöja obehörig användning av ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst.

19 §

25

En verksamhet skall bedrivas så att beslut om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning kan verkställas och så att verkställandet inte röjs, om verksamheten avser tillhandahållande av

1. ett allmänt kommunikationsnät som inte enbart är avsett för utsändning till all-

En verksamhet skall bedrivas så att beslut om hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning, åtgärd enligt 27 kap. 9 a § rättegångsbalken och frysning av elektronisk kommunikation kan verkställas och så att verkställandet inte röjs, om verksamheten avser tillhandahållande av

1. ett allmänt kommunikationsnät som inte enbart är avsett för utsändning till all-

25

I SOU 2003:74 har också föreslagits ändring av paragrafen (se avsnitt 11.10.1).Detta ändringsförslag har inte beaktats här.

Ds 2005:6 Författningsförslag

57

mänheten av program i ljudradio eller annat som anges i 1 kap. 1 § tredje stycket yttrandefrihetsgrundlagen, eller

2. tjänster inom ett allmänt kommunikationsnät vilka består av

a) en allmänt tillgänglig telefonitjänst till fast nätanslutningspunkt som medger överföring av lokala, nationella och internationella samtal, telefax och datakommunikation med en viss angiven lägsta datahastighet, som medger funktionell tillgång till Internet, eller

b) en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst till mobil nätanslutningspunkt.

mänheten av program i ljudradio eller annat som anges i 1 kap. 1 § tredje stycket yttrandefrihetsgrundlagen, eller

2. tjänster inom ett allmänt kommunikationsnät vilka består av

a) en allmänt tillgänglig telefonitjänst till fast nätanslutningspunkt som medger överföring av lokala, nationella och internationella samtal, telefax och datakommunikation med en viss angiven lägsta datahastighet, som medger funktionell tillgång till Internet, eller

b) en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst till mobil nätanslutningspunkt.

Innehållet i och uppgifter om avlyssnade och övervakade telemeddelanden skall göras tillgängliga så att informationen enkelt kan tas om hand.

Med telemeddelanden avses ljud, text, bild, data eller information i övrigt som förmedlas med hjälp av radio eller genom ljus eller elektromagnetiska svängningar som utnyttjar särskilt anordnad ledare.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer meddelar föreskrifter om frågor som avses i första och andra styckena samt får i enskilda fall medge undantag från kravet i första stycket.

Författningsförslag Ds 2005:6

58

21 §

26

Tystnadsplikt enligt 20 § första stycket gäller även för uppgift som hänför sig till

1. åtgärden att kvarhålla försändelser enligt 27 kap. 9 § rättegångsbalken, eller

2. angelägenhet som avser användning av hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning enligt 27 kap. 18 eller 19 § rättegångsbalken.

Tystnadsplikt enligt 20 § första stycket gäller även för uppgift som hänför sig till

1. åtgärden att kvarhålla försändelser enligt 27 kap. 9 § eller meddelanden enligt 27 kap. 9 a § rättegångsbalken, eller

2. angelägenhet som avser användning av hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning enligt 27 kap. 18 eller 19 § rättegångsbalken eller

3. angelägenhet som avser frysning av elektronisk kommunikation enligt 27 kap. 21 a § rättegångsbalken.

Uppgifter som har bevarats efter beslut om frysning av elektronisk kommunikation får lämnas ut efter beslut av domstol om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning. I 22 § första stycket 4 finns bestämmelser om skyldigheten att lämna ut trafikuppgifter.

22 §

27

Den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst och därvid har fått del av eller tillgång till

Den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst och därvid har fått del av eller tillgång till

26

I Ds 2004:50 har också föreslagits ändring av paragrafen (se avsnitt 6.13.1). Detta ändringsförslag har inte beaktats här.

27

Senaste lydelse 2003:743. I SOU 2003:74 har också föreslagits ändring av paragrafen (se avsnitt 11.10.1).Detta ändringsförslag har inte beaktats här.

Ds 2005:6 Författningsförslag

59

uppgift som avses i 20 § första stycket skall på begäran lämna

1. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 till en myndighet som i ett särskilt fall behöver en sådan uppgift för delgivning enligt delgivningslagen (1970:428), om myndigheten finner att det kan antas att den som söks för delgivning håller sig undan eller att det annars finns synnerliga skäl,

2. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 och som gäller misstanke om brott till åklagarmyndighet, polismyndighet eller någon annan myndighet som skall ingripa mot brottet, om fängelse är föreskrivet för brottet och det enligt myndighetens bedömning kan föranleda annan påföljd än böter,

3. uppgift som avses i 20 § första stycket 3 och som gäller misstanke om brott till åklagarmyndighet, polismyndighet eller någon annan myndighet som skall ingripa mot brottet, om det för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år,

uppgift som avses i 20 § första stycket skall på begäran lämna

1. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 till en myndighet som i ett särskilt fall behöver en sådan uppgift för delgivning enligt delgivningslagen (1970:428), om myndigheten finner att det kan antas att den som söks för delgivning håller sig undan eller att det annars finns synnerliga skäl,

2. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 och som gäller misstanke om brott till åklagarmyndighet, polismyndighet eller någon annan myndighet som skall ingripa mot brottet, om fängelse är föreskrivet för brottet och det enligt myndighetens bedömning kan föranleda annan påföljd än böter,

3. uppgift som avses i 20 § första stycket 3 och som gäller misstanke om brott till åklagarmyndighet, polismyndighet eller någon annan myndighet som skall ingripa mot brottet, om det för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år, dock inte uppgift som avses i 21 § andra stycket,

4. uppgift som avses i 20 § första stycket 3 och som angår ett särskilt angivet meddelande till

Författningsförslag Ds 2005:6

60

4. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 till en kronofogdemyndighet som behöver uppgiften i exekutiv verksamhet, om myndigheten finner att uppgiften är av väsentlig betydelse för handläggningen av ett ärende,

5. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 till Skatteverket, om verket finner att uppgiften är av väsentlig betydelse för handläggningen av ett ärende om kontroll av skatt eller avgift eller rätt folkbokföringsort enligt folkbokföringslagen (1991:481),

6. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 till polismyndighet, om myndigheten finner att uppgiften behövs i samband med underrättelse, efterforskning eller identifiering vid olyckor eller dödsfall eller för att myndigheten skall kunna fullgöra en uppgift som avses i 12 § polislagen (1984:387),

7. uppgift som avses i 20 §

åklagarmyndighet eller polismyndighet, om det föreligger misstanke om brott och fängelse ett år kan följa på detta samt uppgiften behövs för att identifiera tjänsteleverantörerna och den väg som meddelandet har överförts,

5. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 till en kronofogdemyndighet som behöver uppgiften i exekutiv verksamhet, om myndigheten finner att uppgiften är av väsentlig betydelse för handläggningen av ett ärende,

6. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 till Skatteverket, om verket finner att uppgiften är av väsentlig betydelse för handläggningen av ett ärende om kontroll av skatt eller avgift eller rätt folkbokföringsort enligt folkbokföringslagen (1991:481),

7. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 till polismyndighet, om myndigheten finner att uppgiften behövs i samband med underrättelse, efterforskning eller identifiering vid olyckor eller dödsfall eller för att myndigheten skall kunna fullgöra en uppgift som avses i 12 § polislagen (1984:387),

8. uppgift som avses i 20 §

Ds 2005:6 Författningsförslag

61

första stycket 1 till polismyndighet eller åklagarmyndighet, om myndigheten finner att uppgiften behövs i ett särskilt fall för att myndigheten skall kunna fullgöra underrättelseskyldighet enligt 33 § lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare, och

8. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 och 3 till regional alarmeringscentral som avses i lagen (1981:1104) om verksamheten hos vissa regionala alarmeringscentraler.

Ersättning för att lämna ut uppgifter enligt första stycket 8 skall vara skälig med hänsyn till kostnaderna för utlämnandet.

första stycket 1 till polismyndighet eller åklagarmyndighet, om myndigheten finner att uppgiften behövs i ett särskilt fall för att myndigheten skall kunna fullgöra underrättelseskyldighet enligt 33 § lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare, och

9. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 och 3 till regional alarmeringscentral som avses i lagen (1981:1104) om verksamheten hos vissa regionala alarmeringscentraler.

Ersättning för att lämna ut uppgifter enligt första stycket 9 skall vara skälig med hänsyn till kostnaderna för utlämnandet.

Denna lag träder i kraft den …………

63

3 Bakgrund

Tillkomsten av Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet (Convention on Cybercrime ETS no.: 185) skall ses mot bakgrund av de djupgående förändringar i samhället som datoriseringen och de globala datornätverken har medfört. Användningen av Internet har fått ett enormt genomslag under senare år. Detta beror dels på att såväl myndigheter som företag i ökande utsträckning erbjuder tjänster via Internet, dels på att privatpersoner i allt större utsträckning har tillgång till Internet.

Internet har utan tvekan inneburit stora framsteg genom de nya möjligheterna att snabbt, enkelt och billigt ta del av, hämta in eller distribuera stora mängder information. Tillgängligheten till information av alla slag har ökat väsentligt. Samtidigt finns det nackdelar med de globala nätverken främst i form av anonymiteten och de snabba kommunikationsvägarna. Dessa kan bl.a. utnyttjas för att sprida information i brottsligt syfte, för att anonymt handla med förbjudna varor, för att begå informationsintrång eller för att hindra eller förstöra informationssystems drift eller för att åstadkomma annan skada. Teknikutvecklingen är således inte enbart av godo utan skapar också möjligheter att begå vissa brott utan att gärningsmannen vid något tillfälle befinner sig i det land där brottet äger rum. Eftersom det inte krävs någon fysisk närvaro har gärningsmannen större möjligheter än annars att dölja sin identitet. Brottsligheten kan också snabbt spridas över fler länder. Tekniken skapar vidare möjligheter att oberoende av gränserna utplåna bevisning om brottet samt att snabbt flytta ekonomiskt utbyte av brott från ett land till ett an-

Bakgrund

64

nat. Allt detta försvårar givetvis både upptäckt och lagföring av brott.

Den ökande oron för att datorer och datornätverk skall användas för att begå brott, och svårigheterna att upptäcka och lagföra sådana brott, har skapat behov av en samordnad, effektiv kamp över gränserna mot brottslighet av detta slag.

I november 1996 beslutade därför Europarådets kommitté för brottsfrågor (CDPC) att uppdra åt en expertkommitté att utreda frågor rörande IT-relaterad brottslighet med sikte på en konvention eller annan bindande internationell överenskommelse. Efter beslut i ministerrådet påbörjades arbetet på en konvention om IT-relaterad brottslighet i april 1997. Den slutliga versionen av konventionen förelades ministerrådet i juni 2001. Konventionen antogs av ministerrådet den 8 november 2001. Till konventionen har utarbetats en förklarande rapport antagen samma dag. En preliminär översättning av konventionen har bifogats denna promemoria som bilaga 1.

Konventionen upprättades i Budapest den 23 november 2001 och undertecknades av Sverige samma dag.

Konventionen trädde i kraft den 1 juli 2004, då kravet på att fem stater (varav minst tre medlemsstater i Europarådet) hade ratificerat konventionen var uppfyllt.

65

4 Konventionens huvudsakliga innehåll

4.1 Den allmänna strukturen

Konventionen kan sägas ha tre huvudsyften. Det första är att åstadkomma en harmonisering av den nationella straffrätten beträffande brott som tas upp i konventionen. Det andra är att få fram nationella processrättsliga bestämmelser som tillgodoser behoven av regler för att på ett effektivt sätt utreda och lagföra IT-relaterade brott och andra brott som begår med hjälp av datorer samt för att ta tillvara bevisning i elektronisk form. Det tredje är att lägga grunden för ett effektivt internationellt samarbete.

Konventionen är indelad i fyra kapitel. Dessa innehåller definitioner (artikel 1), bestämmelser om åtgärder som skall vidtas på nationell nivå (artiklarna 2 – 13, som innehåller straffrättsliga regler, och artiklarna 14 – 22, som innehåller processrättsliga regler), bestämmelser om internationellt samarbete (artiklarna 23 – 35) och slutbestämmelser (artiklarna 36 – 48).

Konventionen är uppbyggd på samma sätt som andra internationella instrument som behandlar frågor av likartat slag. Det bör emellertid redan här nämnas att den del av konventionen som behandlar anpassningen av nationella processrättsliga regler inte har någon motsvarighet i andra fördrag av liknande slag. Möjligheterna att göra undantag från de processrättsliga reglerna är dessutom mycket begränsade.

I ingressen till konventionen framhålls behovet av balans mellan å ena sidan grundläggande mänskliga rättigheter, bl.a. yttrandefriheten och informationsfriheten. Utöver dessa inledande ut-

Konventionens huvudsakliga innehåll

66

talanden behandlas inte frågor med anknytning till tryck- och yttrandefrihet i konventionen.

4.2 Definitioner

Konventionen inleds med att det i artikel 1 anges innebörden av några viktiga termer.

Med ”datorsystem” avses i konventionen en apparat eller grupp av apparater som är sammankopplade eller som hör samman med varandra, av vilka en eller flera genom ett program utför automatiserad behandling av uppgifter. Definitionen är avsedd att täcka såväl traditionella datorer som andra tekniska apparater som kan användas för datakommunikation, exempelvis moderna mobiltelefoner. Den omfattar både hårdvara och mjukvara och alla tekniska delar från hårddisk till skrivare. Definitionen omfattar såväl enstaka datorer som nätverk. Den täcker vidare alla typer av nätverk oavsett på vilket sätt de är tekniskt förbundna med varandra.

Definitionen av ”datorbehandlingsbara uppgifter” bygger på Internationella standardiseringskommissionens (ISO) definition av begreppet. Med datorbehandlingsbara uppgifter avses framställning av fakta, information eller begrepp i en form som lämpar sig för behandling i ett datorsystem. Definitionen omfattar även program. Däremot faller elektromagnetiska emissioner utanför definitionen. Definitionen avser data i elektronisk eller annat direkt processbar form.

Med ”tjänsteleverantör” avses en offentlig eller privat enhet som erbjuder sina användare möjlighet att kommunicera med hjälp av datorsystem samt varje annan enhet som behandlar eller lagrar datorbehandlingsbara uppgifter för en sådan kommunikationstjänst eller användarna av en sådan tjänst. Det saknar betydelse om det är fråga om öppna eller slutna nätverk.

”Trafikuppgifter” är en form av hjälpmedel som skapas av datorerna själva i syfte att göra det möjligt att följa datakommunikationen från början till slutet. Med trafikuppgifter avses i konventionen varje typ av datorbehandlingsbara uppgifter som hän-

Ds 2005:6 Konventionens huvudsakliga innehåll

67

för sig till ett meddelande som förmedlas med hjälp av datorsystem och som genereras av ett datorsystem som ingick i kommunikationskedjan och som anger meddelandets ursprung, destination, färdväg, tid, datum, storlek, varaktighet eller typ av underliggande tjänst (t.ex. elektronisk post).

Konventionen innehåller inget krav på att definitionerna skall införas i nationell rätt så länge det finns adekvata motsvarigheter där.

4.3 Straffrättsliga regler

4.3.1 Allmänt om bestämmelserna

Syftet med de straffrättsliga reglerna i konventionen är att förbättra möjligheterna att förhindra och förebygga IT-relaterade brott genom att skapa en gemensam minimistandard för sådana brott. Harmoniseringen av straffrätten har till syfte att förhindra bl.a. att brottsligheten flyttas från en stat till en annan med lindrigare lagstiftning och att underlätta internationellt samarbete såväl i fråga om utlämning som rättslig hjälp. Konventionen hindrar inte att den nationella rätten går längre i fråga om kriminalisering.

De straffrättsliga reglerna omfattar brott som är direkt riktade mot datorbehandlingbara uppgifter och datorsystem (artiklarna 2-6), datorrelaterade brott (artiklarna 7-8), innehållsrelaterade brott (artikel 9) och brott mot upphovsrätt m.m. (artikel 10). Konventionen behandlar enbart uppsåtliga brott.

I konventionen används genomgående uttrycket ”without right” i artiklarna om materiell straffrätt. Syftet med detta är att markera att ett visst förfarande, som formellt faller in under beskrivningen av vad som skall vara kriminaliserat, ändå kan vara tillåtet. Ett handlande kan exempelvis stödjas på medgivande eller avtal eller på omständigheter som enligt den nationella rätten utesluter straffrättsligt ansvar. Administrativa eller straffprocessuella ingripanden faller därför utanför, för att nämna några exempel. Hur uttrycket ”without right” skall tolkas måste be-

Konventionens huvudsakliga innehåll

68

stämmas med utgångspunkt i det sammanhang där uttrycket förekommer och de principer som gäller i den nationella rätten. Uttrycket ”without right” har översatts med ”orättmätigt”.

4.3.2 Brott riktade mot datorsystem och datorbehandlingsbara uppgifter

Enligt artikel 2 skall intrång i hela eller delar av datorsystem straffbeläggas. Som villkor för kriminalisering får uppställas krav på att brottet har begåtts genom intrång i säkerhetsåtgärder, med uppsåt att komma över datorbehandlingsbara uppgifter eller med annat brottsligt uppsåt eller att brottet har riktat sig mot ett datorsystem som är kopplat till ett annat datorsystem.

Olovlig avlyssning regleras i artikel 3. Parterna åläggs att kriminalisera avlyssning med tekniska hjälpmedel av dataöverföringar till, från eller inom ett datorsystem. En förutsättning är att överföringen inte är allmänt tillgänglig. Kriminaliseringen skall även omfatta elektromagnetiska emissioner. Som villkor för kriminalisering får uppställas krav på att brottet har begåtts med brottsligt uppsåt eller att brottet har riktat sig mot ett datorsystem som är sammankopplat med ett annat datorsystem.

I artikel 4 behandlas datastörning som består i att någon skadar, raderar, försämrar, ändrar eller undertrycker datorbehandlingsbara uppgifter. Kriminaliseringen får inskränkas till brott som medför allvarlig skada.

Störning av datorsystem regleras i artikel 5. Parterna åläggs att kriminalisera gärningar som består i att någon allvarligt hindrar ett datorsystems drift genom att mata in, överföra, skada, radera, försämra, ändra eller undertrycka datorbehandlingsbara uppgifter.

Artikel 6 reglerar otillåtet bruk av sådant som kan användas som hjälpmedel vid brott. Kriminaliseringen skall omfatta att uppsåtligen, i syfte att främja något av brotten som omnämns i artiklarna 2-5, företa vissa åtgärder. De otillåtna åtgärderna är att tillverka, försälja, anskaffa för användning, importera, sprida eller att på annat göra tillgängliga

Ds 2005:6 Konventionens huvudsakliga innehåll

69

- en apparat, vari ingår ett program, som har skapats eller anpassats främst för att begå brott som nämns i artiklarna 2-5, - ett datorlösenord, en åtkomstkod eller någon annan liknande uppgift som kan ge åtkomst till hela eller en del av ett datorsystem.

I termen göra tillgänglig ingår att lägga ut verktyg, som kan användas som hjälpmedel för brott, on line så att de blir allmänt tillgängliga. Termen avser också att täcka skapande och kompilering av hyperlänkar i avsikt att underlätta tillgången till sådana verktyg.

Vidare skall kriminaliseringen omfatta innehav av något av de uppräknade hjälpmedlen med uppsåt att det skall

användas

för att

begå brott som anges i nyssnämnda artiklar. Det är tillåtet att för straffbarhet kräva att innehavet omfattar flera föremål.

Det framgår uttryckligen att artikeln inte skall tolkas så att straffansvar skall åläggas i de fall där gärningsmannen inte har haft till syfte att begå brott. Härigenom utesluts straffansvar exempelvis i de fall där föremålet är avsett för att testa eller skydda ett datorsystem.

Parterna får förbehålla sig rätten att inte införa straffbestämmelser så länge förbehållet inte gäller försäljning, spridning eller tillgängliggörande av lösenord, åtkomstkod eller liknande.

4.3.3 Datorrelaterade brott

I artikel 7 behandlas datorrelaterad förfalskning. Kriminaliseringen skall omfatta brott som består i att mata in, ändra, radera eller undertrycka datorbehandlingsbara uppgifter så att resultatet blir icke autentiska uppgifter, om syftet är att dessa skall användas för rättsliga ändamål som om de vore autentiska. Det saknar betydelse om uppgifterna är i läsbar och förståelig eller annan form. Som villkor får uppställas krav på att det föreligger bedrägeriavsikt eller annat brottsligt uppsåt.

Datorrelaterat bedrägeri regleras i artikel 8. Kriminaliseringen skall omfatta att någon orsakar annan förlust av egendom genom att mata in, ändra, radera eller undertrycka datorbehandlingsbara

Konventionens huvudsakliga innehåll

70

uppgifter eller genom att störa ett datorsystems drift. En förutsättning för straffansvar skall vara att handlandet äger rum i bedrägeriavsikt eller med annat brottsligt uppsåt att skaffa ekonomisk förmån åt sig själv eller någon annan.

4.3.4 Barnpornografibrott

Artikel 9 reglerar barnpornografibrott. De handlingar som skall kriminaliseras är följande - att framställa barnpornografi i syfte att sprida den med hjälp av datorsystem, - att bjuda ut eller tillgängliggöra barnpornografi med hjälp av datorsystem, - att sprida eller överföra barnpornografi med hjälp av datorsystem, - att anskaffa barnpornografi åt sig själv eller någon annan med hjälp av datorsystem och - att inneha barnpornografi i ett datorsystem eller på ett medium för lagring av datainformation.

Med barnpornografi avses i konventionen pornografiskt material som visuellt avbildar - en minderårig som ägnar sig åt handlande med uttrycklig sexuell innebörd, - en person som ser ut att vara minderårig som ägnar sig åt sådant handlande eller - realistiska bilder som föreställer en minderårig som ägnar sig åt sådant handlande.

Med minderårig avses den som är under 18 år. En lägre åldersgräns får föreskrivas, dock inte lägre än 16 år.

En part kan förbehålla sig rätten att, helt eller delvis, avstå från kriminalisering av anskaffning och innehav av barnpornografi samt i fråga om s.k. föreställningspornografi.

Ds 2005:6 Konventionens huvudsakliga innehåll

71

4.3.5 Brott mot upphovsrätt m.m.

Brott mot upphovsrätt och närstående rättigheter behandlas i artikel 10. Vad som skall vara kriminaliserat är sådana intrång i upphovsrätt och närstående rättigheter som följer av förpliktelserna i vissa internationella överenskommelser, nämligen - Paris-beslutet om revidering av Bernkonventionen för skydd för upphovsrätten till litterära och konstnärliga verk, - Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätten, - WIPO-fördraget om upphovsrätt, - Romkonventionen om skydd för utövande konstnärer, framställare av fonogram och radioföretag samt - WIPO-fördraget om framföranden och fonogram.

En grundläggande förutsättning är att brotten begås i kommersiell skala och med hjälp av datorsystem. Ideella rättigheter har undantagits från tillämpningsområdet. Konventionen ger parterna rätt att i begränsad utsträckning avstå från att införa straffrättsliga sanktioner, under förutsättning att andra effektiva motmedel finns och att dessa inte avviker från partens internationella förpliktelser enligt de nämnda överenskommelserna.

4.3.6 Medhjälp och försök

I artikel 11 regleras försök och olika former av medhjälp till brott. Kriminaliseringen skall omfatta uppsåtlig medhjälp till brott enligt artiklarna 2–10. Det direkta syftet med medhjälpsgärningen skall vara att ett sådant brott skall begås.

Vidare skall kriminaliseringen omfatta uppsåtliga försök till brott enligt artiklarna 3–5, 7, 8 och 9.1 a och c. Parterna får förbehålla sig rätten att helt eller delvis inte införa ansvar för försöksbrott.

Konventionens huvudsakliga innehåll

72

4.3.7 Juridiska personers ansvar

Ansvar för juridiska personer regleras i artikel 12. Juridiska personer skall kunna hållas ansvariga för sådana brott som straffbeläggs enligt konventionen, om brottet har begåtts till förmån för den juridiska personen av en fysisk person som antingen agerat självständigt eller som en del av den juridiska personens organisation. Dessutom krävs det att den fysiska personen har en ledande ställning inom den juridiska personen, grundad på vissa i artikeln angivna omständigheter.

Vidare skall en juridisk person kunna åläggas ansvar om ett brott som behandlas i konventionen har kunnat begås till följd av att någon i ledande ställning har försummat sin tillsyn eller kontroll.

Ansvaret för juridiska personer kan vara såväl straffrättsligt som civilrättsligt eller administrativt. Det får inte påverka straffansvaret för de fysiska personer som har begått brott.

4.3.8 Påföljder

Enligt artikel 13 skall brotten i artiklarna 2–11 bestraffas med effektiva, proportionella och avskräckande påföljder. Vidare skall de juridiska personer som kan ställas till ansvar enligt artikel 12 på motsvarande sätt bli föremål för effektiva, proportionella och avskräckande brottspåföljder eller andra sanktioner.

4.4 Processrättsliga regler

4.4.1 Allmänt om bestämmelserna

De processrättsliga reglerna är indelade i avsnitt med utgångspunkt i typen av åtgärd. Avdelningen inleds med allmänna bestämmelser (artiklarna 14-15), som är gemensamma för hela det processrättsliga avsnittet. Härefter följer ett avsnitt om skyndsamt säkrande av lagrade uppgifter (artiklarna 16-17), skyldighet

Ds 2005:6 Konventionens huvudsakliga innehåll

73

att lämna uppgifter (artikel 18), husrannsakan och beslag (artikel 19) samt insamling i realtid av uppgifter (artiklarna 20 och 21).

I artikel 14 anges tillämpningsområdet för de processrättsliga reglerna i konventionen. Syftet är att dessa, med undantag för artikel 21, skall tillämpas inte bara på brott enligt artiklarna 2-11 utan även på andra brott som har begåtts med hjälp av datorsystem samt på insamling av bevis som har elektronisk form. Tilllämpningsområdet är således betydligt vidare än enbart de brott som konventionen tar upp. Vad som avses med uttrycket ”andra brott som begåtts med hjälp av datorsystem” definieras inte. Regleringen tar sikte på såväl lagrad datainformation som information som skapas i anslutning till datorkommunikation. Det finns inget som hindrar en stat att vidta andra tvångsåtgärder än de som anges i konventionen, så länge man uppnår ett motsvarande resultat (jfr artikel 39).

Rättssäkerhetsgarantier och andra villkor behandlas i artikel 15. Vid införandet, genomförandet och tillämpningen av de processrättsliga reglerna gäller de villkor och garantier som föreskrivs i den nationella rätten. Reglerna skall ge ett tillfredsställande skydd för mänskliga rättigheter och friheter, bl.a. de fri- och rättigheter som behandlas i den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och i FN-konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Rättssäkerhetsgarantierna skall, när så är lämpligt, bl.a. innefatta rättslig och annan oberoende tillsyn samt att ändamålet med åtgärderna och begränsningar i och varaktigheten av dessa är angivna.

4.4.2 Säkringsåtgärder m.m.

I artikel 16 regleras hur lagrade datorbehandlingsbara uppgifter, som löper särskild risk att gå förlorade eller förändras, skall säkras. Konventionen kräver lagstiftning eller andra metoder som gör det möjligt att förelägga personer att bevara eller på annat liknande sätt åstadkomma skyndsamt säkrande av specificerade datorbehandlingsbara uppgifter, däribland trafikuppgifter. Det

Konventionens huvudsakliga innehåll

74

skall vara möjligt att ålägga en person att bevara informationen så länge som det behövs (dock högst nittio dagar), för att möjliggöra för myndigheterna att förordna om utlämnande. Vidare skall det finnas möjlighet att ålägga personen att hemlighålla åtgärden.

Enligt artikel 17 skall, i fråga om trafikuppgifter som skall bevaras enligt artikel 16, det genom lagstiftning eller andra metoder säkerställas att sådana trafikuppgifter är åtkomliga, oberoende av om en eller flera tjänsteleverantörer har varit engagerade i överföringen av meddelandet. Vidare skall regleringen medge att tillräcklig mängd trafikuppgifter snabbt röjs för myndigheterna, i syfte att den som tillhandahållit tjänsten och den väg som meddelandet har följt skall kunna identifieras. Enligt artikel 18 skall parterna införa lagstiftning eller andra metoder som gör det möjligt för behörig myndighet att beordra - en person att lämna ut särskilt angivna datorbehandlingsbara uppgifter, som personen har i sin besittning eller har kontroll över, om dessa är lagrade i ett datorsystem eller i ett medium för lagring av datainformation och - en tjänsteleverantör att lämna ut abonnentuppgifter.

Med abonnentuppgifter avses varje form av information som finns hos en tjänsteleverantör om dennes abonnenter som avser annat än trafikuppgifter eller innehållet i meddelanden. Det saknar betydelse om informationen består av datorbehandlingsbara uppgifter eller har annan form. Informationen skall vara av det slaget att det med dess hjälp kan utrönas bl.a. abonnentens identitet, postadress eller geografiska adress samt telefon- och annat accessnummer. Information om typ av kommunikationstjänst, fakturering, betalning och annan tillgänglig information samt uppgifter om var kommunikationsutrustningen finns omfattas också.

I artikel 19 regleras husrannsakan och beslag av lagrad information. Parterna skall ha regler som ger behörig myndighet rätt att genom husrannsakan eller på annat sätt skaffa sig åtkomst till datorsystem eller delar av ett system inom partens territorium och den information som är lagrad där. Motsvarande gäller me-

Ds 2005:6 Konventionens huvudsakliga innehåll

75

dium för lagring av datainformation. Det skall också finnas möjlighet att omedelbart utvidga husrannsakan till andra datorsystem, om det finns anledning att tro att den information som eftersöks finns i andra system inom territoriet. Vidare skall det finnas möjlighet att säkra den information som blir tillgänglig. Reglerna skall göra det möjligt att ta i beslag eller på annat sätt säkra ett datorsystem eller delar av det eller ett medium för lagring av datorbehandlingsbara uppgifter, att kopiera uppgifterna och behålla en kopia, att bevara uppgifterna i oförändrad form samt att ta bort eller göra uppgifterna oåtkomliga. Vidare skall behörig myndighet, i den mån det är skäligt, kunna förelägga en person som har kunskap om ett visst datorsystem och dess säkerhetsfunktioner att lämna upplysningar om detta för att möjliggöra säkringsåtgärder.

I artikel 20 regleras insamling av trafikuppgifter i realtid. Parterna skall ha regler som gör det möjligt för behörig myndighet att antingen samla in eller med tekniska hjälpmedel ta upp eller ålägga en tjänsteleverantör att samla in eller ta upp vissa trafikuppgifter i realtid eller att samarbeta med behörig myndighet i dess insamlande av sådana uppgifter.

De trafikuppgifter som avses är uppgifter om särskilt angivna meddelanden inom territoriet vilka överförs med hjälp av datorsystem. Skyldigheten begränsas av de tekniska möjligheterna att få fram uppgifterna.

En tjänsteleverantör skall kunna åläggas att hemlighålla verkställigheten av åtgärder som anges i artikeln och information som har samband därmed.

Artikel 21 reglerar avlyssning av innehållet i meddelanden. Parterna åtar sig att i fråga om vissa allvarliga brott, som bestäms i den nationella lagstiftningen, kunna avlyssna i realtid eller spela in innehållet i särskilt angivna meddelanden, som överförs med hjälp av datorsystem. Detta kan ske antingen genom att behörig myndighet samlar in eller tar upp meddelandena eller genom att den ålägger en tjänsteleverantör att inom ramen för existerande teknisk förmåga samla in eller ta upp sådana meddelanden.

Konventionens huvudsakliga innehåll

76

Parterna skall kunna ålägga tjänsteleverantören att hemlighålla verkställigheten av åtgärder som anges i artikeln och information som har samband därmed.

4.5 Domsrätt

Regler om domsrätt finns i artikel 22. Parterna åtar sig att ha regler om domsrätt som omfattar brott mot artiklarna 2–11 begångna inom deras territorium, ombord på fartyg och luftfartyg som är hemmahörande hos parten eller av en av dess medborgare, om brottet är straffbart där det begicks eller om brottet inte faller under någon parts territoriella behörighet.

Parterna har rätt att, helt eller delvis, reservera sig mot reglerna om domsrätt utom såvitt gäller brott inom det egna territoriet.

Parterna åtar sig också att vidta åtgärder för att fastställa sin domsrätt i de fall där en påstådd gärningsman befinner sig inom partens territorium och denna har vägrat lämna ut personen i fråga enbart på grund av dennes nationalitet.

Konventionen utesluter inte att staterna har mera långtgående regler om domsrätt.

Om flera stater anser sig ha domsrätt i fråga om brott enligt konventionen skall de samråda om lämpligaste jurisdiktion.

4.6 Internationellt samarbete

4.6.1 Allmänt om bestämmelserna

Avdelningen som reglerar internationellt samarbete utgör en betydande del av konventionen. Den innehåller en allmän del där de grundläggande principerna läggs fast (artiklarna 23 – 28) och en del med särskilda bestämmelser om vissa tvångsåtgärder m.m. (artiklarna 29 – 35). Artiklarna om internationellt samarbete har, om inte annat anges, ett vidare tillämpningsområde än enbart de brott som anges i artiklarna 2-11, nämligen i fråga om utredning

Ds 2005:6 Konventionens huvudsakliga innehåll

77

och lagföring av alla typer av datorrelaterade brott och brott som har begåtts med hjälp av datorsystem samt insamling av bevis i elektronisk form om brott.

I artikel 23 läggs de allmänna principerna för det internationella samarbetet fast. Med utgångspunkt i konventionen, internationella överenskommelser om rättsligt samarbete och andra överenskommelser samt den nationella lagstiftningen skall parterna i största möjliga utsträckning samarbeta med varandra för att utreda eller lagföra brott som nyss har nämnts eller för att samla in bevis i elektronisk form om brott.

4.6.2 Utlämning

Utlämning behandlas i artikel 24. Artikeln reglerar endast utlämning i de fall där det inte finns ett utlämningsavstal mellan parterna eller om parterna, trots att det finns ett sådant avtal, väljer att helt eller delvis använda bestämmelserna i artikeln i stället.

I konventionen regleras enbart utlämning för brott som anges i artiklarna 2-11. Brotten skall i båda staterna kunna bestraffas med ett års frihetsberövande (om det inte finns ett avtal som föreskriver lägre straff; då gäller detta). Parterna åtar sig att se till att brotten i konventionen är utlämningsbara om de träffar utlämningsavtal. Parter som kräver utlämningsavtal för utlämning kan använda konventionen som rättslig grund för utlämning.

I fråga om utlämning skall villkoren enligt lagen i den stat från vilken utlämning begärs eller tillämpliga utlämningsavtal gälla. Detta gäller även skälen för att vägra utlämning.

Om utlämning för brott enligt artiklarna 2-11 vägras enbart på grund av den sökta personens nationalitet eller därför att den part från vilken utlämning begärs anser sig ha domsrätt över brottet åtar sig denna att, efter framställning från den part som begärt utlämning, överlämna ärendet till behörig myndighet för lagföring samt att rapportera slutresultatet till den andra parten. Förundersökning och åtal skall följa samma regler som ett jämförbart brott i den lagförande staten.

Konventionens huvudsakliga innehåll

78

4.6.3 Rättslig hjälp

De allmänna principerna för rättslig hjälp behandlas i artikel 25. Parterna skall i största möjliga utsträckning ge varandra hjälp för att utreda och lagföra brott som är IT-relaterade samt för insamling av bevis i elektronisk form om brott. Artikeln innehåller också detaljregler om kommunikationen mellan parterna.

Om det inte finns avvikande bestämmelser i någon annan artikel i den del av konventionen som reglerar internationellt samarbete skall den rättsliga hjälpen ges enligt de regler som gäller i den anmodade partens lagstiftning eller i tillämpliga avtal. Detta gäller även i fråga om vilka omständigheter som får läggas till grund för en vägran att ge rättslig hjälp. Den anmodade parten får inte vägra rättslig hjälp beträffande brott som anges i artiklarna 2-11 enbart på den grunden att det är fråga om ett brott som den betraktar som fiskalt.

I de fall där den anmodade parten har rätt att kräva dubbel straffbarhet för att lämna rättslig hjälp, skall det villkoret anses uppfyllt oberoende av hur brottet rubriceras i den nationella lagstiftningen, så länge handlandet är kriminaliserat.

I artikel 26 regleras spontant uppgiftslämnande. En part kan, inom ramen för sin nationella lagstiftning, utan föregående framställning till en annan part lämna bl.a. uppgifter rörande brott som omfattas av konventionen. Den som spontant lämnar information kan, innan det sker, begära att uppgifterna hemlighålls eller ställa villkor för användningen av den. Om den mottagande parten inte är beredd att iaktta sådana begränsningar avgör den förstnämnda parten om informationen trots detta skall lämnas. Om mottagaren accepterar begränsningarna är detta bindande.

Artiklarna 27 och 28 behandlar förfarandet vid framställning om rättslig hjälp när det saknas tillämpliga internationella avtal. Även om det finns ett sådant avtal kan parterna enas om att artikel 27 helt eller delvis skall tillämpas.

Enligt artikel 27 skall parterna peka ut en eller flera centrala myndigheter som skall ansvara för att sända och ta emot framställningar om rättslig hjälp, verkställa sådana framställningar

Ds 2005:6 Konventionens huvudsakliga innehåll

79

eller lämna över framställningarna till rätt myndighet. Centralmyndigheterna skall kommunicera direkt med varandra.

Rättslig hjälp skall ges i enlighet med det förfarande som anges av den begärande parten, om inte detta strider mot den anmodade partens lagstiftning. En anmodad part får, utöver vad som anges i artikel 25 punkt 4, avslå en framställning om rättslig hjälp om framställningen rör ett brott som betraktas som ett politiskt brott eller ett brott som har anknytning till ett politiskt brott eller om verkställandet av framställningen kan komma att inkräkta på partens suveränitet, säkerhet, allmänna rättsprinciper eller andra väsentliga intressen.

Den anmodade parten får skjuta upp verkställigheten av en begäran om rättslig hjälp om det skulle störa förundersökningar eller rättegångar som bedrivs av dess myndigheter. Ett avslag eller uppskjutande skall föregås av samråd och överväganden om framställningen kan bifallas till viss del eller under vissa villkor.

Den begärande parten skall så snart som möjligt informeras om resultatet av framställningen. Beslut om avslag eller om att skjuta upp verkställigheten skall innehålla skälen för beslutet. Den begärande parten skall vidare informeras om skäl som gör att framställningen kan komma att avslås eller försenas väsentligt.

Den begärande parten kan kräva att en framställning om rättslig hjälp hemlighålls, med undantag för vad som krävs för att verkställa den rättsliga hjälpen. Om den anmodade parten inte kan tillmötesgå ett sådant krav skall den omgående underrätta den andra parten om detta, varvid denna skall överväga om framställningen ändå skall fullföljas.

Artikeln innehåller också bestämmelser om kommunikationen mellan parterna.

I artikel 28 finns bestämmelser om sekretess och användningsbegränsning som är avsedda att tillämpas när det inte finns något avtal om rättslig hjälp mellan parterna. Om parterna enas om det kan artikeln, eller delar av den, tillämpas även om det finns en bindande överenskommelse mellan dem.

Konventionens huvudsakliga innehåll

80

I artikel 29 regleras skyndsamt säkrande av lagrade datorbehandlingsbara uppgifter. Syftet är att förhindra att uppgifterna går förlorade. En part får anmoda en annan part att genom föreläggande eller på annat sätt skyndsamt säkra uppgifter som lagrats med hjälp av ett datorsystem inom dennas territorium och vilka den begärande parten avser att begära åtkomst till genom rättslig hjälp med husrannsakan, beslag eller annan motsvarande åtgärd eller med röjande av uppgifterna. I artikeln anges närmare vilka uppgifter som en sådan framställning skall innehålla.

Säkrandet skall gälla under en period om minst sextio dagar, för att göra det möjligt för den begärande parten att överlämna en framställning om rättslig hjälp med husrannsakan, beslag eller annan liknande åtgärd eller med röjande av uppgifterna. När en sådan framställning mottagits skall uppgifterna bevaras till dess att ställning har tagits till framställningen.

Om det, vid verkställandet av rättslig hjälp med att säkra trafikuppgifter enligt artikel 29, upptäcks att en tjänsteleverantör i en annan stat har medverkat i överföringen av ett särskilt angivet meddelande, skall den anmodade parten enligt artikel 30 skyndsamt för den begärande parten röja en tillräcklig mängd trafikuppgifter för att tjänsteleverantören i fråga och den väg som meddelandet har överförts skall kunna identifieras. Röjande av trafikuppgifter får vägras endast under samma förutsättningar som säkrande enligt artikel 29 får vägras.

Artiklarna 31-34 behandlar ömsesidig hjälp avseende utredningsbefogenheter. Enligt artikel 31 får en part begära rättslig hjälp med husrannsakan, beslag eller andra liknande åtgärder i syfte att säkra och röja uppgifter som lagrats med hjälp av ett datorsystem i den anmodade parten, bl.a. uppgifter som har säkrats enligt artikel 29. Framställningen skall besvaras skyndsamt när det finns skäl att tro att uppgifterna löper särskild risk att gå förlorade eller förändras eller när den nationella lagstiftningen, konventionen eller andra internationella överenskommelser föreskriver skyndsamt samarbete.

Åtkomst till lagrade datorbehandlingsbara uppgifter som är allmänt tillgängliga eller som är åtkomliga med stöd av samtycke

Ds 2005:6 Konventionens huvudsakliga innehåll

81

behandlas i artikel 32. En part har rätt att, utan rättslig hjälp, skaffa sig tillgång till sådan lagrad information som är allmänt tillgänglig, oavsett var denna finns rent geografiskt. På motsvarande sätt skall en part, via ett datorsystem inom det egna territoriet, kunna skaffa sig åtkomst till eller ta emot sådana lagrade datorbehandlingsbara uppgifter som finns hos en annan part, om det sker med stöd av ett lagenligt och frivilligt samtycke av en person som har rätt att röja uppgifterna.

Artikel 33 behandlar rättslig hjälp med insamling av trafikuppgifter. Parterna skall lämna rättslig hjälp med insamling i realtid av trafikuppgifter rörande sådana särskilt angivna meddelanden som överförs med hjälp av datorsystem inom partens territorium. Hjälpen skall följa de villkor och former som gäller för den nationella rätten. Rättslig hjälp skall dock åtminstone omfatta sådana brott för vilka trafikuppgifter skulle kunna samlas in i realtid i ett motsvarande nationellt förfarande.

I artikel 34 behandlas hjälp i form av hemlig teleavlyssning. Parterna åtar sig att, så långt den nationella lagstiftningen och tillämpliga överenskommelser medger det, tillhandahålla rättslig hjälp i form av hemlig teleavlyssning i realtid beträffande särskilt angivna meddelanden.

Enligt artikel 35 skall parterna peka ut en nationell kontaktpunkt, som kan nås dygnet runt alla dagar i veckan, för att säkerställa omedelbar hjälp i frågor som rör IT-relaterade brott samt för insamling av bevisning i elektronisk form i brottmål. Om kontaktpunkten inte tillhör en myndighet som själv är behörig att handlägga frågor om rättslig hjälp och utlämning skall den omedelbart kunna hänvända sig till behörig myndighet.

4.7 Slutbestämmelser

I artikel 36 regleras vilka som kan underteckna konventionen, hur detta kan ske och när konventionen träder i kraft. Såväl medlemmar av Europarådet som andra stater som har deltagit i utformningen av konventionen kan ansluta sig till denna.

Konventionens huvudsakliga innehåll

82

Möjligheten att ansluta sig till konventionen sedan denna har trätt i kraft regleras i artikel 37. Artikeln öppnar en möjlighet att låta stater som varken är medlemmar av Europarådet eller som har deltagit i utformningen av konventionen ansluta sig.

I samband med att en part binder sig för konventionen har den möjlighet att specificera för vilket eller vilka territorier som konventionen skall gälla. Detta, liksom rätten att senare utöka eller minska den territoriella tillämpningen, regleras i artikel 38.

Artikel 39 behandlar verkan av konventionen. Syftet med konventionen är att komplettera gällande multilaterala eller bilaterala överenskommelser mellan parterna, däribland reglerna i - den europeiska utlämningskonventionen den 13 december 1957 (utlämningskonventionen; prop. 1958:139, SÖ 1959:65 och 1967:46), - den europeiska konventionen om inbördes rättshjälp i brottmål den 20 april 1959 (prop. 1961:48, SÖ 1968:15) och - tilläggsprotokollet till den europeiska konventionen om inbördes rättshjälp i brottmål den 17 mars 1978 (prop. 1978/79:80, SÖ 1979:12).

Sverige har tillträtt de aktuella konventionerna. Om två eller flera parter redan tidigare har träffat överenskommelse eller bindande avtal rörande frågor som behandlas i konventionen eller på annat sätt har utvecklat en praxis på sådana områden får de reglera sina inbördes förhållanden med hänsyn härtill. Om emellertid parterna reglerar sina relationer i något avseende som behandlas i konventionen på annat sätt än som anges i denna får tillämpningen inte vara oförenlig med konventionens syften och principer. Det nordiska samarbetet kan ses som ett exempel på ett mera ingående samarbete i vissa avseenden. Detta torde stå i god överensstämmelse med konventionen.

I artikel 40 anges uttömmande i vilken utsträckning en part kan utnyttja rätten att uppställa ytterligare rekvisit.

Artikel 41, som behandlar federala stater, saknar intresse för svenskt vidkommande.

Artikel 42 behandlar uttömmande rätten för parter att göra förbehåll.

Ds 2005:6 Konventionens huvudsakliga innehåll

83

Enligt artikel 43 kan ett förbehåll enligt artikel 42 återtas helt eller delvis. Parterna förutsätts göra detta så snart omständigheterna medger det.

Frågan om hur förslag till ändringar i konventionen väcks och hur en sådan fråga skall behandlas regleras i artikel 44.

Hur tvister angående tolkningen av konventionen skall lösas anges i artikel 45. I första hand skall en lösning genom förhandling eller annat liknande medel väljas. Möjligheter som anvisas är att hänskjuta tvisten till CDPC, till skiljedom eller till Internationella domstolen.

I artikel 46 regleras frågan om samråd med anledning av genomförande och tillämpning av konventionen, utbyte av information om viktiga rättsliga, politiska eller tekniska utvecklingsrön angående IT-relaterad brottslighet och om insamling av bevis i elektronisk form. Vidare läggs CDPC:s roll som stödjande organ fast. CDCP skall, senast tre år efter det att konventionen har trätt i kraft,

28

i samråd med parterna genomföra en

översyn av samtliga bestämmelser och, om så krävs, föreslå ändringar.

Möjligheten till uppsägning av konventionen regleras i artikel 47. Varje part har rätt att när som helst säga upp konventionen. Artikel 48 reglerar slutligen Europarådets generalsekreterares skyldighet att hålla parterna underrättade om undertecknanden, depositionsinstrument, ikraftträdande, förklaringar och förbehåll samt andra handlingar som rör konventionen.

28

Dvs. senast år 2007.

85

5 Tilläggsprotokollet till konventionen

5.1 Bakgrunden

Under arbetet med konventionen om IT-relaterad brottslighet fanns det några frågor som inte hann slutbehandlas. Dessa har tagits upp i ett tilläggsprotokoll till konventionen.

Tilläggsprotokollet behandlar kriminalisering av gärningar av rasistisk och främlingsfientlig natur begångna med hjälp av datorsystem. Syftena med protokollet är två. Det ena är att åstadkomma en harmonisering av den materiella straffrätten i fråga om rasistiska och främlingsfientliga gärningar. Det andra är att förbättra det internationella samarbetet vid bekämpning av sådana brott.

Tilläggsprotokollet upprättades i Strasbourg den 28 januari 2003 (ETS no 189). Det undertecknades av Sverige samma dag.

Till protokollet har utarbetats en förklarande rapport antagen av ministerrådet den 7 november 2002.

En preliminär översättning av tilläggsprotokollet har fogats till denna promemoria som bilaga 2.

Tilläggsprotokollet har ännu inte trätt i kraft eftersom det inte har ratificerats av tillräckligt många stater.

5.2 Tilläggsprotokollets huvudsakliga innehåll

5.2.1 Den allmänna strukturen

Tilläggsprotokollet är indelat i fyra avdelningar. Den första avdelningen (artiklarna 1-2) innehåller gemensamma bestämmel-

Tilläggsprotokollet till konventionen

86

ser. Den andra avdelningen (artiklarna 3-7) behandlar åtgärder som skall vidtas på nationell nivå. Den tredje avdelningen (artikel 8) tar upp förhållandet mellan konventionen och tilläggsprotokollet och den fjärde (artiklarna 9-16) innehåller slutbestämmelser.

5.2.2 Inledande bestämmelser m.m.

I ingressen till protokollet uttrycks oro för risken för att datorsystem kan missbrukas för att sprida rasistisk och främlingsfientlig propaganda. Det framhålls att gärningar av rasistisk och främlingsfientlig natur utgör en kränkning av de mänskliga rättigheterna och ett hot mot rättssamhället. Samtidigt erkänns att yttrandefriheten utgör en av de viktigaste grundvalarna i ett demokratiskt samhälle och en grundläggande förutsättning för samhällets framåtskridande och varje människas utveckling. Vidare betonas behovet av att säkerställa en lämplig avvägning mellan yttrandefriheten och bekämpning av gärningar av rasistisk eller främlingsfientlig natur. Det framhålls också att tilläggsprotokollet inte avser att påverka redan etablerade principer om yttrandefrihet i nationella rättssystem.

I artikel 1 anges syftet med tilläggsprotokollet, som är att komplettera bestämmelserna i konventionen om IT-relaterad brottslighet i fråga om kriminalisering av gärningar av rasistisk och främlingsfientlig natur som begås med hjälp av datorsystem.

Artikel 2 innehåller en definition av rasistiskt och främlingsfientligt material. Med detta avses i protokollet skrivet material, bild eller annan framställning av idéer eller teorier som förespråkar, främjar eller uppmuntrar till hat, diskriminering eller våld mot en enskild person eller en grupp av personer på grund av ras, hudfärg, härstamning, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse, om detta kännetecken tas som förevändning. Vidare slås det fast att de uttryck och termer som används i protokollet skall tolkas på samma sätt som de tolkas i konventionen.

Ds 2005:6 Tilläggsprotokollet till konventionen

87

5.2.3 Straffrättsliga regler

I likhet med konventionen behandlar protokollet enbart uppsåtliga gärningar. Dessa skall vidare ha begåtts ”without right”, vilket är samma uttryck som används i konventionen (se avsnitt 2.3.1). I motsats till vad som är fallet med de gärningar som behandlas i konventionen ställs det inga krav på att de gärningar som behandlas i tilläggsprotokollet skall vara straffbara på försöksstadiet.

Artikel 3 behandlar spridning av rasistiskt och främlingsfientligt material med hjälp av datorsystem. Parterna skall straffbelägga gärningar som består i att till allmänheten sprida eller på annat sätt göra tillgängligt rasistiskt och främlingsfientligt material med hjälp av datorsystem. Med uttrycket ”göra tillgängligt” avses bl.a. att göra materialet tillgängligt on line för andra. Uttrycket täcker även förfarandet att skapa och kompilera hyperlänkar i syfte att underlätta andras tillgång till rasistiskt material (se den förklarande rapporten punkt 28).

En part får förbehålla sig rätten att inte införa straffansvar när materialet förespråkar, främjar eller uppmuntrar diskriminering utan samband med hat eller våld, under förutsättning att det finns andra effektiva motåtgärder. Vidare har en part möjlighet att förbehålla sig rätten att inte tillämpa artikeln i sådana fall av diskriminering där det, på grund av etablerade principer om yttrandefrihet i partens rättssystem, inte kan föreskrivas åtgärder.

I artikel 4 behandlas hot som är rasistiskt och främlingsfientligt motiverade. Parterna skall straffbelägga gärningar som består i att med hjälp av ett datorsystem antingen hota personer av det skälet att de kännetecknas av en viss ras, hudfärg, härstamning eller nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse, eller att hota en grupp av personer som särskiljs på sätt som nyss har sagts, med att begå vad som enligt partens nationella lagstiftning är ett allvarligt brott. I motsats till vad som är fallet med artiklarna 3, 5 och 6, som tar sikte på förfaranden riktade till allmänheten, omfattar artikel 4 även hot som framförs vid privat kommunikation. Artikeln ger inte möjlighet till något undantag eller förbehåll.

Tilläggsprotokollet till konventionen

88

Artikel 5 handlar om kränkningar som är rasistiskt eller främlingsfientligt motiverade. Kriminaliseringen skall omfatta gärningar som består i att offentligen med hjälp av ett datorsystem kränka antingen personer av det skälet att de tillhör en grupp som kännetecknas av viss ras, hudfärg, härstamning eller nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse, eller en grupp av personer som särskiljs genom något av dessa kännetecken. En part får antingen uppställa krav på att brottet resulterar i att personen eller gruppen av personer utsätts för hat, missaktning eller löje eller förbehålla sig rätten att helt eller delvis inte tillämpa artikeln.

I artikel 6 behandlas spridning av visst material som rör folkmord eller brott mot mänskligheten. Varje part skall straffbelägga gärningar som består i att med hjälp av ett datorsystem till allmänheten sprida eller på annat sätt göra tillgängligt material som förnekar, grovt förringar, gillar eller rättfärdigar gärningar som utgör folkmord eller brott mot mänskligheten. Det skall vara fråga som folkmord eller brott mot mänskligheten så som dessa gärningar definieras i folkrätten och som har erkänts genom lagakraftvunna beslut i vissa internationella domstolar. Syftet med bestämmelsen är att slå fast att fakta beträffande vissa välbelagda historiska skeenden inte skall kunna förnekas, förringas, förhärligas eller rättfärdigas.

En part har möjlighet att antingen uppställa krav på att förnekande eller grovt förringande görs med uppsåt att uppmuntra till hat, diskriminering eller våld mot en enskild person eller en grupp av personer under åberopande av ras, hudfärg, härstamning eller nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse eller att förbehålla sig rätten att helt eller delvis inte tillämpa artikeln.

Medhjälp behandlas i artikel 7. Enligt denna artikel skall uppsåtlig medhjälp till brott som straffbeläggs i enlighet med protokollet kriminaliseras, om gärningsmannens syfte är att ett sådant brott skall begås.

Ds 2005:6 Tilläggsprotokollet till konventionen

89

5.2.4 Övriga bestämmelser

I artikel 8, som behandlar förhållandet mellan konventionen och tilläggsprotokollet, föreskrivs att följande artiklar i konventionen i tillämpliga delar skall gälla även för protokollet: - artikel 1 som innehåller definitioner, - artikel 12 om juridiska personers ansvar, - artikel 13 om påföljder och åtgärder, - artikel 22 om jurisdiktion, - artikel 41 om federala stater, - artikel 44 om ändringar, - artikel 45 om tvistlösning samt - artikel 46 om samråd mellan parterna.

Vidare skall parterna utvidga tillämpningsområdet för de processrättsliga bestämmelserna i artiklarna 14-21 i konventionen och bestämmelserna om internationellt samarbete i artiklarna 23-35 till att gälla även artiklarna 2-7 i protokollet.

Enligt artikel 9 står det öppet för alla som har undertecknat konventionen att även underteckna tilläggsprotokollet. I artikeln anges hur detta skall ske. Det är således inte möjligt att tillträda enbart tilläggsprotokollet.

Artikel 10 behandlar ikraftträdande och artikel 11 rör anslutning till protokollet efter att detta har trätt i kraft.

Enligt artikel 12 gäller förbehåll och förklaringar som har avgetts rörande bestämmelser i konventionen också för tilläggsprotokollet, om inte parten förklarar något annat. Där anges vidare i vilken utsträckning parterna får förklara att de utnyttjar möjligheten att ställa upp särskilda rekvisit, nämligen i fråga om artiklarna 3, 5 och 6. Vidare har en part möjlighet att göra förbehåll enligt två artiklar i konventionen, nämligen artikel 22 punkt 2 och artikel 41 punkt 1, oavsett tidigare förbehåll. Några andra förbehåll är inte tillåtna.

I artikel 13 regleras återtagande av förbehåll. Protokollets territoriella tillämpning behandlas i artikel 14. Möjligheten till uppsägning av protokollet regleras i artikel 15. I likhet med konventionen kan tilläggsprotokollet sågas upp så snart en part önskar det. Meddelanden angående protokollet behandlas i artikel 16.

91

6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

6.1 Allmänna utgångspunkter

Sverige tillhör de länder som tidigt införde en reglering av ITanvändning. Vi ligger långt framme när det gäller kriminalisering av data- och datorrelaterade brott. En anpassning till konventionen kräver därför ganska få åtgärder på det straffrättsliga området. Däremot har den straffrättsliga regleringen av traditionella brott som exempelvis förfalskningsbrott inte till fullo anpassats till den moderna tekniska miljön. En översyn av kapitel 14 och 15 i brottsbalken har emellertid aviserats.

På det processrättsliga området har frågan om anpassningar av reglerna om tvångsmedel till modern teknisk miljö utretts av bl.a. Datastraffrättsutredningen (Information och den nya InformationsTeknologin; SOU 1992:110), Telelagsutredningen (Telelag; SOU 1992:70) och Buggningsutredningen (Om buggning och andra hemliga tvångsmedel; SOU 1998:46). De processrättsliga reglerna är dock i allt väsentligt oförändrade, med undantag för regleringen av hemliga tvångsmedel. Det behövs därför mer ingripande ändringar av den processrättsliga lagstiftningen än av den straffrättsliga för att möta konventionens krav. Reglerna om hemlig teleavlyssning har dock successivt förändrats och anpassats till teknikutvecklingen, och hemlig teleövervakning har införts som nytt tvångsmedel i RB (prop. 1988/89:124, 1994/95:227 och 2002/03:74).

Det internationella samarbetet har utvecklats mycket snabbt under senare år, såväl i fråga om polissamarbete som internationell rättslig hjälp i brottmål. En helt ny lagstiftning om interna-

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

92

tionell rättslig hjälp trädde i kraft den 1 oktober 2000. Vid tillkomsten av denna lagstiftning lades stor möda ner på att göra den så vidsträckt som möjligt för att möta framtida krav på fördjupat internationellt samarbete. Reglerna om rättslig hjälp gjordes tillämpliga även på sådana tvångsmedel som Sverige vid tidpunkten för lagstiftningsarbetet inte hade några bindande internationella åtaganden att bistå med. Även när det gäller internationell rättslig hjälp är således den svenska lagstiftningen redan väl anpassad till de krav som konventionen ställer. Behovet av ändringar i lagstiftningen om internationell rättslig hjälp hänger därför främst samman med vilka ändringar som krävs inom processrätten.

Huvudparten av de gärningar som enligt konventionen skall kriminaliseras är redan straffbara enligt svensk rätt. Straffansvaret är emellertid fördelat på ett antal olika bestämmelser och följer en helt annan systematik än konventionen. I vissa hänseenden är den svenska regleringen mera långtgående än vad konventionen kräver. I detta kapitel görs en jämförelse mellan åtagandena i konventionen och den nuvarande svenska lagstiftningen.

Vissa av brotten har en gradindelad straffskala med olika straffsatser för ringa brott respektive brott av normalgraden eller grovt brott. Tankarna bakom konventionen är att brott av ringa karaktär inte alltid måste lagföras, även om detta inte kommit till direkt uttryck i texten (se den förklarande rapporten punkt 37). Ställningstagandet skall ses mot bakgrund av att flertalet europeiska länder tillämpar den s.k. opportunitetsprincipen (som innebär att de brottsbekämpande myndigheterna har vida ramar att avgöra vad som skall beivras), medan svensk rätt bygger på legalitetsprincipen (som innebär att brott alltid skall beivras om det inte finns någon uttrycklig regel som föreskriver annat). Det förhållandet att vissa ringa brott inte har en tillräcklig straffskala för att uppfylla konventionens alla krav torde därför sakna praktisk betydelse. Det kan nämligen förutsättas att rättslig hjälp inte begärs när brottet är obetydligt och att andra länder inte ställer

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

93

krav på att gärningar som anses för obetydliga för att beivras av dem skall lagföras här i landet.

6.2 Brott riktade mot datorsystem och datorbehandlad information (artiklarna 2-5)

6.2.1 Bestämmelser om dataintrång och olovlig avlyssning m.m.

Bedömning: Straffbestämmelsen om dataintrång täcker inte helt det område som enligt konventionen skall kriminaliseras när det gäller införing och undertryckande av uppgifter samt allvarligt hindrande av datorsystemens funktion. Det finns inte heller någon straffbestämmelse som avser olovlig avlyssning av elektromagnetiska emissioner. För att uppfylla kraven i artiklarna 3, 4 och 5 krävs det lagstiftningsåtgärder.

Nuvarande bestämmelser

Reglerna i 4 kap. brottsbalken (BrB) om brott mot frihet och frid har ett komplicerat inbördes förhållande. Det är därför nödvändigt att redogöra för skyddet mot intrång i sin helhet.

Den som olovligen bereder sig tillgång till ett meddelande, som ett post- eller telebefordringsföretag förmedlar som postförsändelse eller telemeddelande, döms enligt 8 § för brytande av post- eller telehemlighet till böter eller fängelse i högst två år. Genom bestämmelsen skyddas såväl meddelanden i traditionell form som elektroniska meddelanden. Meddelanden som befordras via radio faller däremot utanför det straffbara området. Skyddet gäller oavsett om innehållet består av ljud, bild, text eller annat. Skyddet för meddelandet sträcker sig från den tidpunkt när meddelandet har avlämnats för befordran till dess att meddelandet har nått mottagaren.

Den moderna tekniken innebär bl.a. att telefoni inte längre alltid förutsätter medverkan av ett telebefordringsföretag. I den

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

94

mån telemeddelanden befordras på annat sätt, t.ex. via privata kommunikationsnät, skyddas de inte av straffbestämmelsen.

Straffansvaret för meddelanden under befordran är alltså inte heltäckande.

Försök till brytande av post- eller telehemlighet är inte straffbart. Däremot är förberedelse till brytande av telehemlighet straffbar genom en särskild bestämmelse i 9 b §. Om någon anbringar ett tekniskt hjälpmedel med uppsåt att bryta telehemlighet på sätt som sägs i 8 § skall han dömas för förberedelse till sådant brott, under förutsättning att han inte har gjort sig skyldig till fullbordat brott. Straffet är böter eller fängelse i högst två år. Straffbestämmelsen i 9 b § torde uppfylla kravet på kriminalisering i stadierna före fullbordat brott.

I 9 § straffbeläggs som intrång i förvar att någon olovligen bryter brev eller telegram eller annars bereder sig tillgång till något som förvaras förseglat eller under lås eller annars tillslutet. Bestämmelsen är subsidiär till bestämmelsen om brytande av post- eller telehemlighet. Straffskyddet omfattar även brev och andra meddelanden som ännu inte har lämnats till befordran eller som redan har kommit mottagaren till handa. Straffet är böter eller fängelse i högst två år. Försök och förberedelse är inte belagd med straff. Bestämmelsen har inte något direkt intresse för konventionsåtagandena.

Olovlig avlyssning regleras i 9 a §. Där straffbeläggs att någon olovligen genom tekniskt hjälpmedel för återgivning av ljud i hemlighet avlyssnar eller tar upp tal i enrum, samtal mellan andra eller förhandlingar vid sammanträde eller annan sammankomst till vilken allmänheten inte har tillträde och som han inte själv deltar i eller som han obehörigen har berett sig tillträde till. Regeln är subsidiär till straffbestämmelsen om brytande av post- eller telehemlighet. Straffet är böter eller fängelse i högst två år. Försök är inte belagt med straff, medan förberedelse faller in under den tidigare nämnda särskilda förberedelsebestämmelsen i 9 b §. Bestämmelsen om olovlig avlyssning skyddar således andra intressen än vad som avses i konventionens artikel 3.

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

95

Bestämmelsen om dataintrång, som ursprungligen fanns i datalagen, finns numera i brottsbalken. I 9 c § straffbeläggs som dataintrång att någon olovligen bereder sig tillgång till upptagning för automatisk databehandling eller olovligen ändrar eller utplånar eller i register för in sådan upptagning. Straffansvaret omfattar såväl påverkan på informationen som på de program som styr databehandlingen. Bestämmelsen innehåller inte något effektrekvisit och kan därför tillämpas på alla fall där en gärning riktas mot datorer och data. Det finns inte heller något krav på att intrånget har inneburit ett kringgående av säkerhetsåtgärder. Det saknar vidare betydelse om upptagningen finns i en enskild dator eller i ett nät. Straffansvaret täcker således varje form av intrång som är olovligt.

Med upptagning för automatisk databehandling avses även uppgifter som är under befordran via elektroniskt eller annat liknande hjälpmedel för att användas för automatisk databehandling. Detta innebär bl.a. att den information som är på väg att matas in skyddas.

Straffregeln om dataintrång är subsidiär till reglerna om brytande av post- eller telehemlighet och intrång i förvar. Straffet är böter eller fängelse i högst två år.

Försök och förberedelse till dataintrång, som om det fullbordats inte skulle ha varit ringa, är straffbart enligt 10 §.

Täcker de nuvarande reglerna konventionens krav?

Av det nyss sagda framgår att det redan finns straffbestämmelser som täcker kraven i artikel 2 på straffansvar för olovligt intrång. Även kravet på ansvar för försök till sådant brott är uppfyllt.

När det gäller avlyssning av datorbehandlingsbara uppgifter är läget ett annat.

En dator som används ger ofrivilligt ifrån sig signaler som kan tolkas med hjälp av teknisk utrustning. Detta är något som ibland betecknas som elektromagnetiska emissioner men som i Sverige ofta benämns röjande signaler (RÖS). Genom att av-

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

96

lyssna dessa signaler går det att få kunskap dels om vad som bearbetas i datorn, dels om åtkomstkoder.

Det finns för närvarande inte någon straffbestämmelse i svensk rätt som tar sikte på annan olovlig avlyssning än sådan som äger rum vid överföring av datorbehandlingsbara uppgifter. Sådan överföring kan vara straffbar antingen som brytande av telehemlighet, om det är fråga om överföring via ett allmänt kommunikationsnät, eller som dataintrång, om det är fråga om en överföring via ett elektroniskt hjälpmedel till en dator (t.ex. från ett tangentbordet till en hårddisk). I övrigt är olovlig avlyssning av datorbehandlingsbara uppgifter inte straffbar. För att uppfylla kraven i artikel 3 krävs det därför lagstiftningsåtgärder.

Straffansvaret för dataintrång och brytande av telehemlighet täcker också till största delen det område som kriminaliseringen skall omfatta enligt artiklarna 4 och 5. Som tidigare har nämnts är det straffbelagt att ändra eller utplåna uppgifter, vilket får anses motsvara kraven på kriminalisering av handlande som innebär att datorbehandlingsbara uppgifter skadas, raderas, försämras eller ändras. Straffansvaret för försök och förberedelse får i dessa delar anses uppfylla kraven i artikel 11 punkt 2. Det sagda gäller dock inte försök och förberedelse till dataintrång som om det hade fullbordats skulle har varit att anse som ringa. För att helt uppfylla kraven i konventionen måste Sverige antingen utvidga straffansvaret för försök till alla typer av dataintrång eller utnyttja möjligheten till förbehåll.

De nuvarande straffbestämmelserna motsvarar dock inte hela det område som enligt konventionens artiklar 4 och 5 skall vara kriminaliserat. Att tillfälligt hindra ett datasystem från att fungera normalt, t.ex. genom s.k. tillgänglighetsattacker (se närmare om detta i avsnitt 9), är inte straffbart som dataintrång.

Däremot kan, om gärningen vållar skada, den eventuellt leda till straffansvar för skadegörelse, under förutsättning att den vållar skada på ett fysiskt föremål och att skadan omfattas av gärningsmannens uppsåt (se nästa avsnitt). Om en sådan skadegörande handling riktar sig mot vitala samhällsintressen torde ansvar för sabotage kunna komma i fråga. Regleringen är dock inte

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

97

heltäckande, varför hindrandet som sådant kan falla utanför vad som för närvarande är straffbart enligt svensk rätt.

Det finns inte heller någon straffbestämmelse som tar sikte på att datorbehandlad information endast undertrycks eller på annat sätt görs oåtkomlig. Som framgår av det följande är regeln om undertryckande av urkund tillämplig endast i de fall där en ett elektroniskt dokument uppfyller kraven på att vara en urkund. Vissa andra straffbestämmelser torde under speciella omständigheter kunna aktualiseras (se nästa avsnitt). Den nuvarande lagstiftningen är emellertid inte tillräcklig för att i alla delar uppfylla kraven i konventionen.

Även i ett annat avseende är den nuvarande kriminaliseringen otillräcklig i förhållande till artikel 4, nämligen när gärningen består i att datasystemet olovligen tillförs information. För närvarande är ett sådant handlande straffbart endast om uppgifterna förs in i ett register.

Det krävs alltså viss komplettering av den nuvarande lagstiftningen för att Sverige helt skall uppfylla kraven i artiklarna 4 och 5.

Rambeslut om angrepp mot informationssystem

Inom Europeiska unionen har upprättats ett utkast till rambeslut om angrepp mot informationssystem (EGT C 203 E, 27.8.2002, s. 109). Rambeslutet skall ses mot bakgrund av behovet av att, i en alltmer IT-beroende värld, skapa gemensamma regler för att kunna bekämpa högteknologisk brottslighet. Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet har i vissa avseenden tjänat som förebild för rambeslutet.

Rambeslutet innehåller bestämmelser om vilka förfaranden som skall vara straffbelagda som angrepp mot informationssystem. I fråga om kriminaliseringens omfattning överensstämmer rambeslutet till stora delar med konventionen om IT-relaterad brottslighet. Rambeslutet innehåller emellertid även bestämmelser om vilka påföljder dessa brott skall kunna leda till. Dessutom

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

98

finns det bestämmelser om bl.a. ansvar och påföljder för juridiska personer, om jurisdiktion och om informationsutbyte.

Regeringen överlämnade den 27 maj 2004 en proposition till riksdagen med förslag om att riksdagen skulle godkänna utkastet till rambeslut. Propositionen innehöll inte några lagförslag. Dessa kommer att presenteras i senare sammanhang. Regeringen framhöll emellertid i propositionen att svensk rätt till övervägande del uppfyller rambeslutets krav på vilka handlingar som skall vara straffbelagda (prop. 2003/04:164 s. 23 ff).

Rambeslutet och de lagändringar som krävs för antagandet behandlas i promemorian Angrepp mot informationssystem (Ds 2005:5. Förslagen presenteras närmare i kapitel 10.

6.2.2 Skadegörelse och vissa andra brott som rör påverkan på datorsystem och information i dessa

Bedömning: Förutom reglerna i 4 kap. finns det bestämmelser i andra kapitel i brottsbalken som, beroende på omständigheterna, ibland kan tillämpas på några av de förfaranden som regleras i artiklarna 4 och 5. Dessa straffbestämmelser är dock av underordnad betydelse i sammanhanget och någon ändring av dem är inte påkallad.

Nuvarande bestämmelser om skadegörelse

Vissa av de beteenden som anges i artiklarna 4 och 5 faller, som nyss nämnts, formellt in under straffbestämmelserna om skadegörelsebrott. I 12 kap. 1 § BrB straffbeläggs som skadegörelse att någon skadar fast eller lös egendom till men för annans rätt. Straffskalan är, från den 1 januari 2004, böter eller fängelse i högst ett år (prop. 2002/03:138, bet. 2003/04:JuU3).

Om brottet är grovt döms för grov skadegörelse till fängelse i högst fyra år (12 kap. 3 § BrB). Vid bedömningen av om brottet är grovt skall särskilt beaktas bl.a. om skadan drabbat sak av stor

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

99

kulturell eller ekonomisk betydelse eller om skadan annars är särskilt kännbar.

Är brottet med hänsyn till värdet och övriga omständigheter ringa döms enligt 12 kap. 2 § BrB för åverkan till böter.

Försök och förberedelse till grov skadegörelse och försök till skadegörelse samt underlåtenhet att avslöja grov skadegörelse är straffbara (12 kap. 5 § BrB). Däremot är förberedelse till brott av normalgraden och försök och förberedelse till åverkan inte straffbelagd.

Det som kan bli föremål för skadegörelse är egendom som har fysisk substans. Tillämpningsområdet omfattar således inte immateriell egendom. Datorbehandlingsbara uppgifter räknas till den senare kategorin,

29

medan dataanläggningar och fysiska data-

bärare hör till den förra.

Täcker reglerna om skadegörelse konventionens krav?

Skadegörande angrepp som riktar sig mot de fysiska delarna av en datoranläggning eller medium för lagring av datainformation kan bestraffas som skadegörelse i likhet med angrepp på vilket slags lös egendom som helst. Hur långt straffansvaret för skadegörelse sträcker sig när det gäller information är däremot oklart. Diskussionen om skadegörande angrepp har främst tagit sikte på sådan information som finns på en fysisk bärare.

När Förmögenhetsbrottsutredningen behandlade frågan om straffansvar för angrepp mot datorer utgick den från att skadegörande angrepp på mjukvara uppfyllde rekvisiten för skadegörelse om databäraren förstördes (SOU 1983:50 s. 182 f).

30

Utred-

ningen ansåg även att angrepp som bara innebär att informationen förstörs kan bedömas som skadegörelse. Varje utplånande av lagrade data kunde dock enligt utredningen inte innefatta skadegörelse. För ansvar för skadegörelse borde krävas att utplånade data utgjorde en väsentlig del av den på databäraren lagrade in-

29

Datastraffrättsutredningen betecknade information av det slaget som ”kvasimateriell”. Det innebär dock inte någon skillnad i detta fall.

30

Resonemanget byggde på dåtidens teknik med lagring på magnetband.

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

100

formationen, medan ansvar för dataintrång kunde aktualiseras i andra fall.

31

Departementschefen ställde sig bakom utredningens

uttalanden (prop. 1985/86:65 s. 12 f).

Datastraffrättsutredningen framhöll att skadegörelse inte bara kan drabba datorer och databärare utan även olika slag av kommunikationsutrustning (SOU 1992:110 s. 207). Vidare påpekade utredningen att föreställningen att det krävs omfattande ändringar eller raderingar för att gärningen skall vara straffbar som skadegörelse leder till icke godtagbara resultat eftersom även enstaka ändringar kan leda till exempelvis att ett helt program blir oanvändbart. Utredningen pekade också på att en diskett har ett obetydligt ekonomiskt värde medan den information som den innehåller kan representera ett mycket högt värde. Datastraffrättsutredningen föreslog att det skulle införas en särskild bestämmelse om dataskadegörelse, bestående i att någon olovligen utplånar, ändrar eller undertrycker data för automatisk databehandling. Förslaget har inte lett till någon lagstiftning.

Utgångspunkten för reglerna om skadegörelse är att det krävs en fysisk handling som leder fram till skadan (Lena Holmqvist m.fl. Brottsbalken. En kommentar s. 12:3). Vid fysiska angrepp på hård- eller mjukvara är det kravet uppfyllt. Det kan däremot diskuteras om en sådan åtgärd som att skriva in ett kommando på ett tangentbord och med hjälp av detta sända en instruktion till en annan dator uppfyller kravet på fysisk handling. Det finns inte någon rättspraxis som belyser denna frågeställning. De ursprungliga förarbetena ger av naturliga skäl inte heller någon ledning, eftersom angrepp mot datorer inte existerade när regeln kom till.

En straffregel har emellertid inte ett statiskt innehåll. Reglerna är skrivna för att kunna tillämpas även om tekniken och andra förutsättningar ändras. Ett exempel på detta är att åtskilliga av de befintliga straffbestämmelserna avseende förmögenhetsbrott kan tillämpas oberoende av datoriseringen.

31

Vid den tidpunkten var bestämmelsen om dataintrång subsidiär till brottsbalkens regler.

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

101

Det kan konstateras att det grundläggande krav som Förmögenhetsbrottsutredningen ställde upp för att en gärning riktad mot information skall betraktas som skadegörelse ter sig helt otidsenligt, så som tekniken har utvecklats. Det är uppenbart att även en mycket liten ändring eller utplånande av enstaka uppgifter kan leda till betydande skada om den nämligen avser någon vital uppgift eller drabbar ett program. De motivuttalanden som gjordes med utgångspunkt i en numera föråldrad teknik kan därför inte tillmätas någon avgörande betydelse när det gäller att bedöma straffansvarets räckvidd.

Det torde också väl kunna hävdas att de relativt begränsade åtgärder som krävs för att med hjälp av en dator åstadkomma skada i ett datorsystem kan jämföras med ett fysiskt handlande. Å andra sidan är behovet av att kunna som skadegörelse bestraffa förfaranden som innebär att information skadas eller förstörs mycket begränsat. Eftersom bestämmelsen om dataintrång täcker den situationen att någon ändrar eller utplånar data blir utrymmet för att bedöma angrepp mot information i datorer och datasystem som skadegörelse mycket litet. Reglerna om skadegörelse är därför tämligen ointressanta när det är fråga om skadegörande påverkan på informationen.

Ett annat skäl till att frågan om ansvar för skadegörelse sällan aktualiseras kan vara straffskalornas utformning. Eftersom skadegörelse som är ringa eller av normalgraden även efter lagändringen den 1 januari 2004 har en straffskala som är lägre än den för dataintrång och övriga bestämmelser i 4 kap. BrB som kan aktualiseras vid intrång i datorsystem eller påverkan på information konsumeras skadegörelsen normalt av det grövre brottet. Om det primära syftet med handlandet är att åstadkomma skada torde dock ansvar för skadegörelse kunna utkrävas. Om gärningen orsakar allvarlig skada kan, beroende på omständigheterna, ansvar för grov skadegörelse aktualiseras vid sidan av ansvar för intrånget. Något behov av ändring i bestämmelserna om skadegörelse finns således inte.

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

102

Andra bestämmelser som kan vara tillämpliga

Bestämmelsen om sabotage (13 kap. 4 § BrB), som bl.a. straffbelägger att någon genom skadegörelse eller annan åtgärd allvarligt stör eller hindrar den allmänna samfärdseln eller användningen av telegraf, telefon eller dylikt allmänt hjälpmedel torde också kunna tillämpas. Under straffansvaret för sabotage hänförs bl.a. gärningar som innebär att någon förstör eller skadar egendom som har avsevärd betydelse för rikets försvar, folkförsörjning, rättsskipning eller förvaltning. Ett dataintrång som syftar till att förstöra eller allvarligt hindra funktionen i datorsystem av vital betydelse för landet kan således falla under straffansvaret för sabotage. Straffet för sabotage är fängelse i högst fyra år. Är brottet grovt döms för grovt sabotage till fängelse lägst två och högst tio år eller på livstid (13 kap. 5 § BrB). Försök och förberedelse till sabotage och grovt sabotage är straffbart (13 kap. 12 § BrB).

Det kan vidare diskuteras om straffbestämmelser i 8 och 10 kap. BrB kan vara tillämpliga. För egenmäktigt förfarande (8 kap. 8 § BrB) döms bl.a. den som utan tillgrepp, genom att bryta eller anbringa lås eller på annat sätt olovligen rubbar annans besittning. Straffet för egenmäktigt förfarande är böter eller fängelse i högst sex månader. Om brottet är grovt är straffet fängelse i högst två år. Beroende på hur gärningen har utförts kan ansvar för egenmäktigt förfarande eventuellt aktualiseras vid åtgärder som innebär att viss information görs oåtkomlig eller mycket svårtillgänglig. Detta förutsätter dock att gärningen har riktats mot en fysisk databärare eftersom brott enligt 8 kap. BrB endast kan avse något som har fysisk substans. Utrymmet för att tilllämpa regeln om egenmäktigt förfarande är därför mycket litet. Med tanke på den låga straffskalan för brott av normalgraden och att försök och förberedelse till egenmäktigt förfarande inte är straffbelagt är dessutom den bestämmelsen inte tillräcklig för att uppfylla konventionens krav.

Om någon, som har tillgång till ett datorsystem, olovligen brukar detta och därigenom vållar skada eller olägenhet kan han enligt 10 kap. 7 § BrB dömas för olovligt brukande till böter eller

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

103

fängelse i högst ett år. Är brottet grovt är straffet fängelse lägst sex månader och högst fyra år. Försök och förberedelse är inte straffbelagt.

Man kan tänka sig fall där någon gör sig skyldig till olovligt brukande, t.ex. använder arbetsgivarens system för elektronisk post för privat bruk, i så stor omfattning att det påverkar kapaciteten i datorsystemet eller hindrar inkommande meddelanden. Den information som finns i systemet kan då bli oåtkomlig eller svårtillgänglig för andra användare.

De nu redovisade straffbestämmelserna torde således under speciella omständigheter kunna tillämpas på förfaranden som regleras i artiklarna 4 och 5. I allt väsentligt är det dock reglerna i 4 kap. BrB som står för skyddet mot gärningar riktade mot datorsystem och information i dessa. Några ändringar i de regler som nu har redovisats torde därför inte vara påkallade.

6.3 Förfalskningsbrott (artikel 7)

Bedömning: Det krävs lagstiftningsåtgärder för att uppfylla kraven i artikel 7 på kriminalisering av dataförfalskning.

6.3.1 Nuvarande bestämmelser

Den som, genom att skriva annan, verklig eller diktad, persons namn eller genom att falskeligen skaffa sig annans underskrift eller på annat sätt framställer falsk urkund eller falskeligen ändrar eller fyller ut en äkta urkund, döms för urkundsförfalskning (14 kap. 1 § BrB). Ett grundläggande krav för att gärningen skall vara straffbar är att åtgärden har inneburit fara i bevishänseende. Straffet för urkundsförfalskning är fängelse i högst två år.

För grov urkundsförfalskning döms till fängelse, lägst sex månader och högst sex år (14 kap. 3 § BrB). Vid bedömningen av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om förfalskningen har avsett myndighets arkivhandling av vikt eller urkund som är särskilt betydelsefull i den allmänna omsättningen. Som exempel på

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

104

det senare nämns obligation, aktiebrev och inteckningshandling. Ett annat skäl att bedöma gärningen som grov kan vara att gärningen annars varit av särskilt farlig art.

Om urkundsförfalskning är att anse som ringa döms för förvanskning av urkund till böter eller fängelse i högst sex månader (14 kap. 2 § BrB). Vid bedömningen av om gärningen är ringa skall särskilt beaktas om urkunden är av mindre vikt. Som exempel på detta nämns kassakvitto, kontramärke eller dylikt mottagningsbevis. Ett annat skäl att bedöma gärningen som ringa kan vara att gärningen skett för att hjälpa någon till hans rätt.

Försök och förberedelse till urkundsförfalskning och grov urkundsförfalskning är straffbar(14 kap. 12 § BrB). Detta gäller dock inte om brottet, om det hade fullbordats, skulle ha varit att anse som ringa. Försök och förberedelse till förvanskning av urkund är inte heller straffbelagt.

Den som förstör, gör obrukbar eller undanskaffar urkund, över vilken han vid tillfället inte har rätt att förfoga så, döms, om åtgärden innebär fara i bevishänseende, för undertryckande av urkund (14 kap. 4 § BrB). Straffet är fängelse i högst två år. Om gärningen är ringa är straffet böter eller fängelse i högst sex månader. Om brottet är grovt bestraffas det med fängelse i lägst sex månader och högst fyra år.

Försök och förberedelse till undertryckande av urkund är straffbar (14 kap. 12 § BrB). Detta gäller dock inte om brottet, om det hade fullbordats, skulle ha varit att anse som ringa.

6.3.2 Uppfyller elektroniska dokument kraven på att vara förfalskningsobjekt?

Straffbestämmelserna i 14 kap. BrB skyddar, som framgått av det sagda, urkunder. För att en handling skall betraktas som en urkund måste den uppfylla vissa grundläggande krav.

Den skall för det första ha ett föreställningsinnehåll, dvs. förmedla tankar, fakta eller annat. Vidare skall den ha upprättats till bevis eller annars kunna ha betydelse som bevis. Till urkunder räknas bl.a. protokoll, kontrakt, skuldebrev, intyg och andra

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

105

handlingar, som har upprättats till bevis eller som annars är av betydelse som bevis. Hit hör också legitimationskort samt biljetter och liknande bevismärken. Det krävs också att handlingen skall ha en viss varaktighet samt att det skall vara möjligt att ta del av innehållet i den, normalt genom att läsa detta.

Handlingen skall vidare ha en utställare som direkt eller indirekt kan utläsas av handlingen. Det skall således vara möjligt att identifiera den som står bakom innehållet i handlingen. Vissa handlingar som helt saknar utställarangivelse, t.ex. obestyrkta avskrifter, fotokopior och liknande anses inte vara urkunder.

En handling i elektronisk form saknar i de flesta fall en utställare av det slag som krävs för ansvar enligt 14 kap. BrB. Förfalskning av elektroniska dokument som inte har förts över till pappersform och då fått urkundsstatus, t.ex. genom att utställaren har undertecknat detta, faller därför normalt utanför straffansvaret för urkundsförfalskning. Elektroniska dokument kan emellertid numera förses med s.k. elektronisk signatur, som är avsedd att motsvara en namnteckning. Om ett elektroniskt dokument, som på det sättet har en tydlig utställare, förfalskas torde straffansvar för urkundsförfalskning kunna utkrävas. De allra flesta elektroniska dokument har dock, i likhet med exempelvis en obestyrkt fotokopia, inte en tillräckligt tydlig utställare för att uppfylla det grundläggande kravet på en urkund. Därmed skyddas de inte heller av straffbestämmelserna om förfalskning.

Det kan emellertid vara brister i andra grundläggande kriterier som gör att en handling i elektronisk form inte uppfyller kraven på en urkund och därmed inte heller kan vara ett förfalskningsobjekt. Något som ofta framhålls i detta sammanhang är kravet på varaktighet. Ett elektroniskt dokument som inte har fixerats på ett medium som omöjliggör ändringar anses inte uppfylla detta krav.

Information i elektronisk form har dessutom ofta inte ens formen av en handling. Den utgörs av lagrade data som vid behov kan sammanställas till en eller flera handlingar. Man talar därför om att lagrad datorbehandlad information utgör potentiella handlingar (se SOU 1992:110 s. 108 och 1997:39 s. 484). In-

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

106

nan innehållet har sammanställts och materialiserats kan manipulationer med informationen uppfylla kraven för straffansvar för dataintrång men däremot inte utgöra förfalskningsåtgärder eftersom informationen inte utgör ett förfalskningsobjekt.

Av samma skäl som reglerna om förfalskning av urkunder sällan kan tillämpas på information i elektronisk form kan ansvar för undertryckande av urkund sällan komma i fråga.

För att uppfylla kraven i artikel 7 krävs det alltså lagstiftningsåtgärder.

6.4 Bedrägeribrott (artikel 8)

Bedömning: De nuvarande reglerna uppfyller kraven på kriminalisering av databedrägeri, utom bestämmelsen om försök till ringa brott.

För bedrägeri döms enligt 9 kap. 1 § BrB den som genom vilseledande förmår någon till handling eller underlåtenhet som innebär vinning för gärningsmannen och skada för den vilseledde eller någon i vars ställe denne är. Straffet är fängelse i högst två år.

För bedrägeri döms också den som genom att lämna oriktig eller ofullständig uppgift eller ändra i program eller upptagning eller på annat sätt olovligen påverkar resultatet av en automatiserad informationsbehandling eller någon annan liknande automatiserad process, så att det innebär vinning för gärningsmannen och skada för någon annan.

Är brottet grovt döms för grovt bedrägeri till fängelse lägst sex månader och högst sex år (9 kap. 3 § BrB). Vid bedömningen av om brottet är grovt skall bl.a. beaktas om gärningen varit av särskilt farlig art, avsett betydande värde eller inneburit synnerligen kännbar skada eller om gärningsmannen har begagnat falsk handling.

Är brottet med hänsyn till skadans omfattning och övriga omständigheter vid brottet att anse som ringa döms för bedrägligt beteende till böter eller fängelse i högst sex månader (9 kap. 2 § BrB).

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

107

Försök och förberedelse till bedrägeri och grovt bedrägeri är straffbart (9 kap. 11 § BrB), medan ringa brott inte är straffbelagda på dessa stadier.

Den befintliga lagstiftningen täcker kraven i artikel 8. Vidare täcks kravet på ansvar för försök i artikel 11 punkt 2, utom i fråga om ringa brott. För att uppfylla kraven i konventionen måste Sverige därför antingen utvidga straffansvaret för försök till ringa brott eller utnyttja möjligheten till förbehåll.

6.5 Barnpornografibrott (artikel 9)

Bedömning: De nuvarande reglerna om barnpornografibrott uppfyller kraven i konventionen, utom i fråga om försök till ringa brott.

6.5.1 Nuvarande bestämmelser

Bestämmelserna om straffansvar för barnpornografibrott finns i 16 kap. 10 a § BrB. Straffansvaret träffar den som

• skildrar barn i pornografisk bild,

• sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för annan,

• förvärvar eller bjuder ut en sådan bild av barn,

• förmedlar kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder, eller

• innehar en sådan bild av barn. Straffansvaret omfattar bilder av alla slag, bl.a. bilder i tryckta skrifter, fotografier och tecknade bilder men även bilder i videogram och bilder som förmedlats med TV-teknik. Bilder i elektronisk form omfattas således redan av straffbestämmelsen.

Ansvaret är inte begränsat till bilder där barn är inbegripna i handlingar som uppenbart har en sexuell innebörd. Pornografiska bilder där barn förekommer tillsammans med en eller flera

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

108

vuxna som utför sexuella handlingar omfattas också av kriminaliseringen. Även en bild där ett barn framställs på ett sätt som är ägnat att vädja till sexualdriften kan i vissa fall träffas av straffansvar. För att en bild av ett barn skall vara straffbar krävs att den enligt vanligt språkbruk och allmänna värderingar är pornografisk.

Med barn avses i straffbestämmelsen en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är under 18 år.

Från det straffbara området för skildring och innehav har undantagits den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en bild som i sig uppfyller de objektiva rekvisiten för barnpornografi, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Undantaget har tillkommit för att inte hindra framställningen av konstnärliga alster. Undantaget för hantverksmässigt framställda bilder torde sakna intresse i detta sammanhang eftersom konventionen endast behandlar brott som begås med hjälp av datorsystem. När undantaget tillkom framhölls att detta inte gäller för bilder som ritats eller på annat sätt framställts med hjälp av en datorteknik (prop. 1997/98:43 s. 81). Ett skäl till detta var att bilder i elektronisk form kan lagras, bearbetas och distribueras i det närmaste obegränsat. Ett annat var svårigheten att skilja mellan ett verkligt fotografi som överförts till elektronisk form, en bild som framställts i elektronisk form genom manipulation av ett sedvanligt fotografi och ett ”pseudofotografi” som framställts enbart genom dataanimation.

Även i andra fall skall en gärning inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna var försvarlig. Eftersom konventionen utgår från att endast gärningar som begås orättmätigt skall kriminaliseras torde detta begränsade undantag inte skapa något problem.

Den som i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte av oaktsamhet sprider en barnpornografisk bild döms också för barnpornografibrott.

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

109

Straffet för barnpornografibrott är fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, böter eller fängelse i högst sex månader. Straffansvaret omfattar försök till brott under förutsättning att gärningen, om den hade fullbordats, inte skulle ha varit att bedöma som ringa (16 kap. 17 § BrB).

Straffet för grovt barnpornografibrott är fängelse i lägst sex månader och högst fyra år. Vid bedömningen av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om det har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling. Straffansvaret omfattar även försök och förberedelse.

Förberedelse till barnpornografibrott av normalgraden är inte straffbelagd och inte heller försök och förberedelse till ringa brott.

Barnpornografibrott omfattades tidigare av tryckfrihetsförordningens (TF) och yttrandefrihetsgrundlagens (YGL) tilllämpningsområden. Alla bestämmelser om barnpornografibrott i dessa lagar har emellertid upphävts och det anges uttryckligen att grundlagarna inte skall tillämpas på pornografiska bilder (se 1 kap. 10 § TF och 1 kap. 13 § YGL). Däremot kan grundlagarna fortfarande tillämpas på pornografisk text utan samband med bilder.

In- och utförsel av barnpornografi är straffbar enligt lagen (1998:1443) om införsel och utförsel av barnpornografi. Ansvarsbestämmelserna finns i lagen (2000:1225) om straff för smuggling.

I lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor finns det också regler som syftar till att förhindra spridning av barnpornografi. Med elektronisk anslagstavla avses en tjänst för elektronisk förmedling av meddelanden i form av text, bild, ljud eller annan information. Den som tillhandahåller en elektronisk anslagstavla är skyldig att hålla uppsikt över innehållet på denna (4 §). I uppgiften ingår också att ta bort eller på annat sätt förhindra spridning av vissa meddelanden med brottsligt innehåll,

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

110

bl.a. barnpornografi (5 § första stycket 1). Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot denna skyldighet döms till böter eller fängelse i högst sex månader (7 §). Om brottet är grovt är straffet fängelse i högst två år. I ringa fall skall inte dömas till ansvar. Straffbestämmelsen är subsidiär till reglerna i brottsbalken (7 § andra stycket).

6.5.2 Täcker de nuvarande reglerna konventionens krav?

Svensk rätt uppfyller kraven på kriminalisering i artikel 9. Det nuvarande straffansvaret för barnpornografi är i själva verket i flera hänseenden mera långtgående än vad som krävs i konventionen. I princip är all hantering av barnpornografiska alster förbjuden. Vidare omfattar straffansvaret inte bara bilder som skildrar hur barnet deltar i ett uttalat sexuellt beteende utan även bilder där barnet har en passiv roll men förekommer i ett sexuellt färgat sammanhang. Ansvaret omfattar dessutom bilder av alla slag på alla typer av medier, medan konventionen enbart behandlar barnpornografi på datamedium. Även in- och utförsel är kriminaliserad. Som tidigare har nämnts hindrar konventionen inte en mera långtgående kriminalisering.

Enligt konventionens artikel 9 punkt 2 b skall straffansvaret även omfatta pornografiska alster som föreställer någon ”appearing to be minor”. Den nuvarande straffbestämmelsens utformning, som inte bygger på en absolut åldersgräns, torde uppfylla konventionens krav. Frågan om straffansvar för vad som brukar kallas anspelningspornografi (dvs. när vuxna personer framställs som barn eller förses med olika attribut för att påminna om barn) har för övrigt nyligen diskuterats i prop. 2003/04:12, med anledning av en liknande formulering i rambeslutet om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (a. prop. s. 32 f). Regeringen konstaterade där att det inte finns någon anledning att ändra på det tidigare synsättet att man inte generellt bör straffbelägga anspelningspornografi.

Den nuvarande lagstiftningen täcker också kraven i artikel 11 punkt 2 på ansvar för försök, utom i fråga om ringa brott. För

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

111

att uppfylla kraven i konventionen måste Sverige därför antingen utvidga straffansvaret till försök till ringa brott eller utnyttja möjligheten till förbehåll.

6.5.3 Rambeslut om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi

I prop. 2003/04:12 har regeringen föreslagit riksdagen att anta ett inom Europeiska unionen upprättat utkast till rambeslut om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi. Rambeslutet innehåller bl.a. en artikel om barnpornografi.

Några förslag till ändrad lagstiftning lades inte fram i propositionen. Regeringen gjorde dock den bedömningen att det materiella innehållet i straffbestämmelsen om barnpornografi i allt väsentligt täcker kraven i rambeslutet. Däremot ansågs det krävas justering av straffskalorna för vissa brott, bl.a. grovt barnpornografibrott. Behovet av lagändringar skulle övervägas i samband med beredningen av Sexualbrottskommitténs betänkande. Riksdagen har antagit propositionen (bet. 2003/04:JuU9).

I prop. 2004/05:45 presenterar regeringen förslag till en reformerad lagstiftning om sexualbrott som bl.a. innebär att 6 kap. BrB omarbetas helt, att det straffbara området för vissa brott utvidgas samt att straffskalorna för flera brott skärps. I fråga om grovt barnpornografibrott förslås att straffmaximum höjs från fängelse fyra år till fängelse sex år. Skälet till höjningen är framför allt att rambeslutet förutsätter att maximistraffet skall vara åtminstone fängelse fem år. Regeringens förslag om sex års straffmaximum stämmer enligt propositionen bättre överens med systematiken i brottsbalken och motiveras dessutom av det allmänna behovet av straffskärpning för sådana brott. Det är emellertid inte avsikten att ändringen av straffskalan skall leda till någon generell höjning av straffen för barnpornografibrott (a. prop s. 118 f). Ändringarna skall enligt förslaget träda i kraft den 1 april 2005.

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

112

6.5.4 Översyn av lagstiftningen om barnpornografibrott

Utredningen om kunskap om sexuellt exploaterade barn i Sverige har nyligen lagt fram sitt betänkande Sexuell exploatering av barn i Sverige (SOU 2004:71). Utredningen har föreslagit en översyn av lagstiftningen om barnpornografibrott i vissa avseenden. Som skäl för en översyn pekar utredningen bl.a. på det förhållandet att tillfällig nedladdning av barnpornografi på en dators temporära internetfil inte betraktas som innehav av barnpornografi och därmed faller utanför det straffbara området, vilket utredningen anser vara en brist.

Utredningens förslag bereds för närvarande i regeringskansliet. Inom ramen för detta övervägs hur lagstiftningen om barnpornografibrott kan förstärkas. Skärpningar i lagstiftningen om barnpornografibrott på det nu föreslagna sättet kommer självfallet att ytterligare förbättra möjligheterna att bekämpa sådan brottslighet som begås med hjälp av datorsystem.

6.6 Brott mot upphovsrätt m.m. (artikel 10)

Bedömning: Det krävs i detta sammanhang inte några ändringar i reglerna om upphovsrätt för att uppfylla åtagandena i konventionen.

6.6.1 Straffrättsliga regler

Reglerna om upphovsrätt innehåller såväl straffbestämmelser som andra sanktionsregler. Enligt 53 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) döms den som beträffande ett litterärt eller konstnärligt verk uppsåtligen eller av grov oaktsamhet vidtar åtgärder som innebär intrång i den till verket knutna upphovsrätten.

I 26 g och h §§ upphovsrättslagen finns det särskilda bestämmelser om hur datorprogram får användas utan att det kränker upphovsrätten. Där regleras t.ex. rätten att göra nödvändiga änd-

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

113

ringar i program, rätten till säkerhetskopiering m.m. Otillåtna åtgärder med datorprogram och vissa digitala sammanställningar regleras i 53 § andra stycket. Den som för eget bruk kopierar ett utgivet datorprogram eller ett program som har överlåtits med upphovsmannens samtycke skall inte dömas till ansvar, om förlagan för kopieringen inte används i näringsverksamhet eller offentlig verksamhet och han inte utnyttjar framställda exemplar av datorprogrammet för annat än enskilt bruk. Den som för enskilt bruk framställer exemplar i digital form av en offentliggjord sammanställning i sådan form skall inte heller dömas till ansvar under de förutsättningar som nyss har angetts.

Straffansvaret omfattar även den som till Sverige, för spridning till allmänheten, för in exemplar av verk, där exemplaret framställts utomlands under sådana omständigheter att en motsvarande framställning skulle ha varit straffbar här.

Straffet för upphovsrättsintrång är böter eller fängelse i högst två år. Försök och förberedelse till intrång i upphovsrätt är straffsanktionerade.

Brott mot upphovsrätt får åtalas av åklagare endast om målsäganden anger brottet till åtal eller om åtal är påkallat ur allmän synpunkt (59 § upphovsrättslagen).

Enligt 5 § första stycket 2 lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor (se avsnitt 6.5.1) omfattar skyldigheten att rensa bort eller att på annat sätt förhindra spridning av vissa meddelanden även meddelanden där det är uppenbart att användaren av anslagstavlan har gjort intrång i upphovsrätt genom att sända in meddelandet. Straffbestämmelsen i lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor är subsidiär till reglerna i upphovsrättslagen (7 § andra stycket).

6.6.2 Civilrättsliga åtgärder och sanktioner

Utöver straffbestämmelser innehåller upphovsrättslagen bl.a. regler om intrångsundersökning, vitesförbud, åtgärder med olovligt framställda varor m.m. och om skadestånd.

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

114

Det finns en särskild typ av tvångsåtgärd för att säkerställa bevisning om intrång i upphovsrätt, s.k. intrångsundersökning (56 a – g §§ upphovsrättslagen). Ett beslut om intrångsundersökning har stora likheter med ett domstolsbeslut om husrannsakan. Ett huvudskäl till att reglerna om intrångsundersökning infördes var att förbättra möjligheterna att säkra bevisning om upphovsrättsintrång i de fall där frågan inte blir föremål för brottsutredning. Åtgärden kan även tillämpas i fråga om försök och förberedelse. Beslut om intrångsundersökning meddelas av domstol på ansökan av upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare (56 b §). Kronofogdemyndigheten ansvarar för verkställighet av sådana beslut (56 f §).

En domstol kan också, på yrkande av upphovsmannen eller hans rättsinnehavare eller annan som på grund av upplåtelse har rätt att utnyttja verket, vid vite förbjuda den som vidtar en åtgärd, som innebär intrång eller överträdelse, att fortsätta med åtgärden (53 a § upphovsrättslagen).

Den som begår upphovsrättsintrång kan även åläggas att mot lösen avstå intrångsföremålen och vissa hjälpmedel till upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare. Alternativt kan domstolen, på yrkande av upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare, förordna om att föremålen exempelvis skall ändras eller förstöras (55 § upphovsrättslagen).

Den som gör sig skyldig till intrång kan vidare åläggas att betala ersättning för utnyttjandet och att betala skadestånd (54 § upphovsrättslagen).

6.6.3 Aktuella förslag till ändringar

I en promemoria med förslag till omfattande ändringar i upphovsrätten (Ds 2003:35; Upphovsrätten i informationssamhället) behandlas åtskilliga frågor med anknytning till de frågor som tas upp i konventionens artikel 10. Förslagen i promemorian syftar till att stärka upphovsrätten samtidigt som de tillgodoser balansen mot viktiga allmänna intressen. Bakgrunden är att den digitala utvecklingen har lett till att upphovsrättsligt skyddade

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

115

verk enkelt och snabbt kan kopieras och överföras mellan olika länder, bl.a. via Internet. Förslagen bygger på två internationella fördrag, som har antagits av FN:s organ för immaterialrätt World Intellectual Property Organisation (WIPO), och på Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG.

Förslagen innebär bl.a. att sådana förfaranden som syftar till att kringgå tekniska spärrar och andra tekniska åtgärder, vilkas ändamål är att förhindra intrång i upphovsrätt, förbjuds. En straffsanktion införs för sådana åtgärder som inte redan nu faller under straffansvaret för intrång i upphovsrätten.

I promemorian behandlas även frågan om svenskt tillträde till WIPO-fördragen. Den bedömning som görs är att det, utöver de lagstiftningsåtgärder som fordras för att genomföra direktivet, endast krävs marginella lagstiftningsåtgärder för en svensk ratificering av WIPO-fördragen (Ds 2003:35 s. 391 ff).

Regeringen har nyligen beslutat en lagrådsremiss baserad på promemorians förslag.

Vidare bör nämnas att det inom Justitiedepartementet har utarbetats en promemoria rörande utökade möjligheter att förverka utbyte och hjälpmedel vid brott (Ju2000/330/L5). Bakgrunden till förslagen är att Sverige har åtagit sig att begränsa sin tidigare avgivna förklaring till Europarådets konvention om penningtvätt, efterforskning, beslag och förverkande av vinning av brott (förverkandekonventionen) om att förverkande av vinning av brott samt hjälpmedel vid brott bara skall gälla vissa brott eller brottskategorier. I promemorian föreslås att det införs särskilda förverkandebestämmelser i de immaterialrättsliga författningarna. Förslaget innebär att det skapas möjlighet att förverka bl.a. egendom som har framställts genom intrång i immaterialrätt (eller värdet av sådan egendom). Även utbyte av brott skall kunna förverkas. Promemorian har remissbehandlats och övervägs nu inom regeringskansliet.

Det bör också nämnas att Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter medför behov av vissa ytterligare justeringar i det immaterialrättsliga sanktionssystemet. I

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

116

samband med genomförandet av detta direktiv kommer även vissa andra delar av sanktionssystemet att ses över.

6.6.4 Behovet av åtgärder

I fråga om brott mot upphovsrätt kan det konstateras att Sverige antingen redan har straffbestämmelser och andra sanktionsmöjligheter som uppfyller kraven i artiklarna 10 och 11 punkt 2 eller att det pågår lagstiftningsarbete för att införa sådana. Det bör anmärkas att det är underförstått att, om WIPO-fördragen ännu inte har trätt i kraft i förhållande till en viss stat, konventionen om IT-relaterad brottslighet inte ställer krav på särskild kriminalisering i avvaktan på att WIPO-fördragen träder i kraft (förklarande rapporten punkt 111). Några ändringar i reglerna om upphovsrätt krävs därför inte i detta sammanhang.

6.7 Försök och förberedelse till brott samt missbruk av hjälpmedel (artikel 6 och del av artikel 11)

Bedömning: Den nuvarande lagstiftningen uppfyller i allt väsentligt konventionens krav på straffansvar för osjälvständiga brottsformer. Försök till ringa brott är dock inte straffbelagt vid alla gärningar som enligt artikel 11 skall vara kriminaliserade på försöksstadiet. Reglerna om förberedelse innebär att det inte krävs någon särskild straffbestämmelse om missbruk av hjälpmedel.

6.7.1 Försök

Har någon påbörjat utförandet av ett brott utan att detta har kommit till fullbordan, skall han i de fall där det finns en särskild bestämmelse om detta, dömas för försök till brottet (23 kap. 1 § BrB). En förutsättning för ansvar är dock att det har funnits fara för brottets fullbordan eller att sådan fara har varit utesluten en-

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

117

dast på grund av tillfälliga omständigheter. Vidare döms inte till ansvar om gärningsmannen frivilligt avbrutit gärningen eller på annat sätt föranlett att brottet inte fullbordades. Straffet för försök skall bestämmas högst till vad som gäller för fullbordat brott och får inte sättas under fängelse om lägsta straff för det fullbordade brottet är fängelse i två år eller däröver.

Enligt artikel 11 punkt 2 skall försök till brott enligt artiklarna 3 (olovlig avlyssning av datorsystem), 4 (datastörning), 5 (systemstörning), 7 (dataförfalskning) 8 (databedrägeri) samt del av artikel 9 (framställning, spridning och överföring av barnpornografi) kriminaliseras.

Som redan har framgått finns det i de flesta fall regler om ansvar för försök i den utsträckning som behövs för att uppfylla kraven i artikel 11.

I vissa fall sträcker sig dock straffansvaret inte så långt att även försök till ringa brott är kriminaliserat. Frågan om Sverige bör begära undantag för vissa ringa brott behandlas i avsnitt 11.11.2.

6.7.2 Förberedelse till brott

Enligt 23 kap. 2 § BrB skall dömas för förberedelse till brott om någon, med uppsåt att utföra eller främja brott,

1. tar emot eller lämnar pengar eller annat som betalning för ett brott eller för att täcka kostnader för utförandet av ett brott eller

2. skaffar, tillverkar, lämnar, tar emot, förvarar, transporterar, sammanställer eller tar annan liknande befattning med något som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid ett brott, under förutsättning att straffansvar för förberedelse är föreskrivet för brottet och att han inte har gjort sig skyldig till fullbordat brott eller försök.

I de fall där det särskilt anges döms för stämpling till brott. Med stämpling förstås att någon i samråd med annan beslutar gärningen eller att någon söker anstifta annan eller åtar sig eller erbjuder sig att utföra den.

Om faran för att brottet skulle fullbordas var ringa skall inte dömas till ansvar för förberedelse.

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

118

Reglerna om förberedelse till brott ändrades den 1 juli 2001. Straffansvaret utvidgades, samtidigt som bestämmelsen om förberedelse till brott gavs en mera generell utformning. Detta innebar att den tidigare kasuistiska uppräkningen av föremål som ansågs särskilt ägnade att användas som hjälpmedel vid brott ersattes med en allmän formulering, nämligen ”något som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid brott”.

I motiven till förändringen framhölls bl.a. att det var nödvändigt att modernisera straffansvaret för befattning med sådant som är ägnat att användas som hjälpmedel vid ett brott. Numera är således inte bara befattning med fysiska föremål utan även med immateriella objekt straffbar som förberedelse. Som exempel på det senare nämns i motiven datavirus och annan programvara som är framställd uteslutande i syfte att begå dataintrång eller andra typer av brott som t.ex. förfalskning (prop. 2000/01:85 s. 41).

Straffet för förberedelse och stämpling skall bestämmas under den högsta och får sättas under den lägsta straffnivå som gäller för fullbordat brott.

Artikel 6 förutsätter en omfattande kriminalisering av befattning med olika typer av hjälpmedel, från tekniska hjälpmedel och programvaror som är särskilt anpassade för att användas för de brott som behandlas i konventionen till datorlösenord, åtkomstkoder och liknande uppgifter. De sistnämnda är avsedda att enbart ha ett legalt användningsområde men kan, om de kommer i orätta händer, användas för att begå brott.

När det gäller hjälpmedel av förstnämnda slag anpassades, genom ändringen år 2001, den straffrättsliga lagstiftningen till den tekniska utvecklingen så att den täcker dessa.

Det är i förstone mera tveksamt om lösenord, åtkomstkoder och liknande kan betraktas som något som är särskilt ägnat att användas som ett hjälpmedel vid brott. Dessa har i huvudsak en legal användning. Eftersom de ingår i säkerhetsarrangemangen kring datoranläggningen eller datorsystemet har de emellertid en mycket viktig funktion och kan närmas jämföras med nycklar.

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

119

Åtkomstkoden och lösenordet är nyckeln till datorn i sig och till den lagrade informationen.

En vanlig nyckel är i sig inget hjälpmedel vid brott men den kan användas för tillträde till ett låst utrymme och för att tillgripa de fysiska föremål som finns där. Regeln om förberedelse har sedan länge tillämpats bl.a. på huvudnycklar och större uppsättningar av nycklar eftersom dessas funktion är att endast ge behöriga personer tillträde. I förberedelseparagrafens tidigare lydelse ingick dyrk i uppräkningen av föremål som ansågs särskilt ägnade som hjälpmedel för brott. Nycklar hänfördes under beteckningen ”annat sådant hjälpmedel”. Den som ertappades med t.ex. huvudnycklar till ett bostadsområde eller hotell eller med nycklar till lokaler eller bostäder som innehavaren saknade anknytning till kunde ådra sig ansvar för förberedelse till stöldbrott (jfr NJA 1960 s. 442).

Vid utvidgningen av straffansvaret för förberedelse framhöll regeringen att, för att ett hjälpmedel skall anses vara särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid brott, det bör krävas att det med hänsyn till sin beskaffenhet är av någorlunda central betydelse för brottet.

Det ter sig mot denna bakgrund naturligt att betrakta åtkomstkoder, datorlösenord och liknande uppgifter som är till för att skydda IT-miljöer mot obehöriga som något som i orätta händer är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel för brott. Uppgifter av detta slag är ofta en grundläggande förutsättning för intrång i informationssystem.

Att utan lov ta befattning med, t.ex. avsiktligen sprida eller på annat sätt tillgängliggöra lösenord och åtkomstkoder, får därför anses falla in under regeln om förberedelse. Som tidigare påpekats är förberedelse till dataintrång straffbar, om det fullbordade brottet inte skulle ha varit att anse som ringa. Kraven i artikel 6 är därmed uppfyllda. Någon särskild straffregel som tar sikte på missbruk av hjälpmedel behövs därför inte. Frågan om straffansvar för förberedelse till ringa dataintrång måste däremot övervägas.

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

120

6.8 Medhjälp (del av artikel 11)

Bedömning: De befintliga reglerna om medhjälp uppfyller konventionens krav.

Enligt 23 kap. 4 § BrB skall straffansvar ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som har främjat denna med råd och dåd. Medverkansansvaret omfattar dels samtliga brott i brottsbalken dels straffbestämmelser i andra lagar och författningar under förutsättning att fängelse är föreskrivet för brottet.

Den som inte är att anse som gärningsman döms för anstiftan om han har förmått annan att utföra brottet. I övriga fall döms för medhjälp till brottet.

Varje medverkande skall bedömas efter det uppsåt eller den oaktsamhet som han har visat. Även i de fall brottet har ett s.k. specialsubjekt kan dömas för medverkan.

Den generella regleringen i 23 kap. BrB av medhjälp täcker de krav som ställs i detta hänseende i artikel 11 punkt 1.

6.9 Ansvar för juridiska personer (artikel 12)

Bedömning: Den nuvarande lagstiftningen uppfyller kraven i fråga om ansvar för juridiska personer.

6.9.1 Nuvarande regler

Enligt svensk rätt kan juridiska personer inte dömas till straffansvar. Däremot kan de åläggas ekonomiska sanktioner.

För brott som har begåtts i utövningen av näringsverksamhet kan näringsidkaren på yrkande av åklagaren åläggas företagsbot. Reglerna om företagsbot finns i 36 kap. BrB. Förutsättningarna för att ålägga någon företagsbot är dels att brottsligheten har inneburit ett grovt åsidosättande av de särskilda skyldigheter som är förenade med verksamheten eller annars är av allvarligt

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

121

slag, dels att näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten (36 kap. 7 § BrB). Om brottsligheten har varit riktad mot näringsidkaren eller om det annars skulle vara uppenbart oskäligt skall företagsbot inte åläggas.

En företagsbot skall vara lägst 10 000 kronor och högst tre miljoner kronor (36 kap. 8 § BrB). Företagsbot kan i vissa fall efterges eller sättas lägre. När storleken av företagsboten bestäms skall särskild hänsyn tas till brottslighetens art, omfattning och förhållande till näringsverksamheten.

Vidare finns det en särskild möjlighet att enligt 36 kap. 4 § BrB förverka ekonomiska fördelar som uppkommit för näringsidkare vid brott i näringsverksamhet, om inte förverkande skulle vara oskäligt. Vid denna bedömning skall bl.a. beaktas om det finns anledning att anta att annan betalningsskyldighet som svarar mot de ekonomiska fördelarna av brottet kommer att åläggas näringsidkaren eller annars fullgöras av denne.

6.9.2 Förslag till ändringar

Företagsbotsutredningen avgav år 1977 ett betänkande, Straffansvar för juridiska personer (SOU 1997:127), i vilket föreslogs att systemet med företagsbot skulle ersättas med ett helt nytt system med straffansvar för juridiska personer. Under remissbehandlingen av betänkandet riktades kritik mot att det inte hade utretts om det i stället var möjligt att effektivisera det nuvarande systemet. För att få underlag att bedöma den frågan har det inom Justitiedepartementet utarbetats en promemoria med förslag till sådana ändringar (Ds 2001:69; Företagsbot). Även promemorian har remissbehandlats. Regeringen har ännu inte tagit ställning till förslagen.

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

122

6.9.3 Behovet av åtgärder

I tidigare lagstiftningsärenden där frågan om ansvar för juridiska personer har varit aktuell (se t.ex. prop. 2003/04:70 s. 22) har regeringen och riksdagen gjort den bedömningen att reglerna om företagsbot uppfyller krav av det slag som ställs i den nu aktuella konventionen. De nuvarande reglerna om företagsbot och om förverkande av vinning får därför anses uppfylla kraven i artikel 12.

6.10 Påföljder m.m. (artikel 13)

Bedömning: Svensk rätt uppfyller kraven i konventionen på hur påföljderna skall var utformade.

Konventionen förutsätter att de brott som straffbeläggs i enlighet med artiklarna 2-11 bestraffas med effektiva, proportionella och avskräckande påföljder. Några konkreta krav på hur påföljderna skall var utformade ställs dock inte.

De straffskalor som gäller för nu aktuella brott har redovisats i det föregående. Dessa får anses uppfylla kraven i konventionen.

På motsvarande sätt uppfyller det nuvarande systemet för ansvar för ansvar för juridiska personer kraven i artikel 13.

6.11 Domsrätt (artikel 22)

Bedömning: Svensk lagstiftning uppfyller kraven i konventionen i fråga om regler om domsrätt.

6.11.1 Nuvarande regler

I 2 kap. BrB finns regler om tillämpligheten av svensk lag. Enligt 2 kap. 1 § BrB omfattar den svenska domsrätten alla brott som har begåtts på svenskt territorium, samt brott som det finns skäl

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

123

att anta har begåtts inom riket. Vidare omfattar den brott som svenska medborgare och utlänningar med hemvist i Sverige har begått utomlands, om det föreligger dubbel straffbarhet (2 kap. 2 § första stycket 1 BrB). Undantag har dock gjorts för brott som har begåtts inom område som inte tillhör någon stat, om det för brottet enligt svensk lag inte kan följa svårare straff än böter. Svensk domsrätt tillämpas vidare, under de förutsättningar som nyss har angetts, på bl.a. utlänning utan hemvist i Sverige som efter brottet har blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här samt på medborgare i annat nordiskt land som vistas i Sverige (2 kap. 2 § första stycket 2).

Brott ombord på ett svenskt fartyg eller luftfartyg omfattas av svensk domsrätt enligt 2 kap. 3 § första stycket 1 BrB. Brott som inte har begåtts på någon stats territorium omfattas även i andra fall än som nyss har sagts av svensk domsrätt enligt 2 kap. 3 § första stycket 5, men endast om brottet har förövats mot en svensk medborgare, svensk sammanslutning eller enskild inrättning eller mot utlänning med hemvist i Sverige.

6.11.2 Förslag till ändringar

Reglerna i 2 kap. BrB om domsrätt har nyligen setts över av Internationella straffrättsutredningen (Internationella brott och svensk jurisdiktion; SOU 2002:98). Utredningen har lagt fram förslag till helt ny lydelse av 2 kap. BrB, eftersom de nuvarande reglerna anses svåröverskådliga. Betänkandet har remissbehandlats och bereds för närvarande i Justitiedepartementet.

Förslagen innebär i sak inga förändringar som har betydelse för detta lagstiftningsärende.

6.11.3 Behovet av åtgärder

De nuvarande reglerna om svensk domsrätt uppfyller de krav som ställs i artikel 22. Det behövs därför inga ändringar i reg-

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

124

lerna om domsrätt för att Sverige skall uppfylla åtagandena i konventionen.

6.12 De processrättsliga reglerna m.m.

6.12.1 Allmänt om de processrättsliga reglerna (artiklarna 14 och 15)

Bedömning: Rättegångsbalkens regler uppfyller generellt kraven i artiklarna 14 och 15 på rättssäkerhetsgarantier. Även kravet på oberoende tillsyn är uppfyllt.

De tvångsåtgärder av skilda slag som enligt konventionen skall kunna tillämpas motsvaras till stor del av regler i rättegångsbalken om straffprocessuella tvångsmedel. De tvångsmedel som framför allt kan aktualiseras är beslag, husrannsakan, hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning. Även edition och företeende av föremål kan komma i fråga.

För att kraven i artikel 14 skall uppfyllas fordras det emellertid också att tvångsmedlen kan användas för de typer av brott som anges i konventionens artiklar 2-11. I de flesta fall är möjligheten att besluta om tvångsmedel knuten dels till en viss nivå på brottsmisstanken, dels till brottets straffskala. Härutöver kan det finnas andra krav. I det följande diskuteras dels om de befintliga tvångsmedlen är tillämpliga dels om de i något avseende behöver anpassas.

Rättegångsbalkens regler om straffprocessuella tvångsmedel uppfyller generellt kraven på rättssäkerhetsgarantier i artiklarna 14 och 15. Kravet på oberoende tillsyn är tillgodosett genom utformningen av Justitiekanslerns (JK) och Riksdagens ombudsmäns (JO) uppdrag.

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

125

6.12.2 Skyldighet att säkra information och att lämna uppgifter (artikel 16 och del av artikel 19)

Bedömning: Det finns inte någon regel som motsvarar kraven i artikel 19 punkt 4, som innebär att den som har kännedom om ett visst datorsystem, eller om säkerheten kring detta, skall kunna åläggas att lämna uppgifter härom. Det finns inte heller, utöver reglerna om hemliga tvångsmedel på teleområdet, någon regel som motsvarar kraven i artikel 16 på att enskilda skall kunna åläggas att temporärt bevara lagrad datainformation. Anpassningen till dessa artiklar kräver därför lagstiftningsåtgärder.

Alla som kan antas ha upplysningar av betydelse för utredningen är utan undantag skyldiga att låta sig förhöras under en förundersökning (23 kap. 6 § RB). Däremot finns det ingen skyldighet, vare sig för vittnen, målsägande eller misstänkt, att uttala sig under ett polisförhör. Den som uttalar sig har inte heller någon sanningsplikt. Den nuvarande regleringen ger inte utrymme för att, i enlighet med artikel 19 punkt 4, ålägga någon som har kännedom om ett datorsystem, eller om säkerheten kring detta, att lämna uppgifter som underlättar verkställigheten av tvångsmedel.

Ett av de från brottsutredningssynpunkt viktigaste inslagen i konventionen är kravet i artikel 16 på att en person skall kunna åläggas att temporärt bevara lagrade datorbehandlingsbara uppgifter som han innehar eller har kontroll över. Någon sådan skyldighet finns inte i svensk rätt, utöver vad som gäller i fråga om teleoperatörers skyldigheter att verkställa hemliga tvångsmedel på teleområdet. Reglerna om edition rör endast skyldigheten att lämna ut existerande handlingar och kan dessutom i liten utsträckning användas i brottmål (se avsnitt 6.12.5). Det krävs därför lagstiftning för att uppfylla kraven i artikel 16.

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

126

6.12.3 Beslag (del av artikel 19)

Bedömning: Reglerna om beslag uppfyller i de flesta hänseenden de krav som ställs i konventionen. Det krävs dock viss anpassning av beslagsreglerna till användning i IT-miljö om de i alla delar skall uppfylla åtagandena i artikel 19. Detta beror bl.a. på att de nuvarande reglerna förutsätter att beslag dels skall avse föremål, dels endast får läggas på föremål som är tillgängliga.

Nuvarande bestämmelser

Enligt 27 kap. 1 § RB får bl.a. föremål, som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott eller kunna på grund av brott förverkas, tas i beslag.

Det är således inte någon förutsättning för beslag att det finns en misstänkt person. Inte heller uppställs det krav på att brottet skall vara av viss svårhetsgrad, med några nedan angivna undantag. Beslag kan därför förekomma vid alla typer av brott och riktas mot såväl misstänkta som andra. Beslag får dock beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller något annat motstående intresse.

Beslag får även läggas på skriftlig handling (27 kap. 2 § RB). Det har från tid till annan diskuterats i vilken utsträckning digitalt lagrad information kan sägas falla under begreppet handling (se bl.a. prop. 1998/99:11 s. 54 f och Ds 2003:29 s. 95 f). I praxis jämställs i RB i många avseenden en urskiljbar elektronisk handling (dvs. en viss avgränsad sammanställning av elektroniska data) med en skriftlig handling. Framställningssättet saknar betydelse för reglerna om beslag. Däremot är det av avgörande betydelse om den elektroniska informationen har fixerats på ett fysiskt medium eller ej. Vad som är viktigt i detta sammanhang är nämligen att regleringen i RB utgår från att en handling har fysisk form eftersom beslagsinstitutet inte kan tillämpas på immateriella objekt. Det är osäkert om data i elektronisk form som

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

127

inte har sammanställts kan anses motsvara en skriftlig handling och således kan tas i beslag. Det finns även andra problem förknippade med att lagstiftningen om beslag utgår från att handlingar har fysisk form (se avsnitt 11.6).

En skriftlig handling får inte tas i beslag om innehållet i handlingen är sådant att någon som räknas upp i 36 kap. 5 § RB inte får höras som vittne om innehållet och handlingen innehas antingen av honom eller av den till vars förmån tystnadsplikten gäller (27 kap. 2 § RB).

Hos den misstänkte eller hans närstående får beslag läggas på skriftlig handling mellan honom och hans närstående eller mellan hans närstående inbördes, men endast om det för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse två år.

Beslag av brev eller annan försändelse hos ett befordringsföretag förutsätter att det är föreskrivet fängelse ett år eller mer för brottet (27 kap. 3 § RB). Vidare krävs det att försändelsen hade kunnat tas i beslag hos mottagaren. Elektronisk post faller dock utanför bestämmelsens tillämpningsområde. För elektronisk post gäller i stället reglerna om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning samt bestämmelserna i lagen (2003:398) om elektronisk kommunikation, eftersom elektronisk post lagtekniskt är ett telemeddelande.

En förutsättning för att något skall kunna tas i beslag är att föremålet i fråga påträffas, dvs. är tillgängligt. Reglerna om husrannsakan ger myndigheterna en möjlighet att söka efter föremål som kan komma att tas i beslag. Förutsättningarna för beslut om husrannsakan är dock strängare än förutsättningarna för beslag.

Ett elektroniskt meddelande som har överförts till papper eller materialiserats i annan fysisk form är, med det undantag som anges nedan, åtkomligt för beslag enligt vanliga regler. Likaså kan ett elektroniskt meddelande som finns lagrat i en dator hos någon annan än en teleoperatör, t.ex. hos abonnenten, tas i beslag, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda.

Hos en teleoperatör får beslag inte användas som substitut för hemlig teleövervakning. Hemlig teleövervakning reglerar exklusivt möjligheterna att hos en teleoperatör med straffprocessuella

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

128

tvångsmedel få fram uppgifter om teletrafik och annan elektronisk kommunikation. Detta anses följa av de allmänna principerna om dels lex specialis (dvs. att en lag som reglerar ett speciellt förhållande äger företräde framför en lag av allmän karaktär), dels lex posterior (dvs. att senare tillkommen lag tar över äldre lag). Se JO 1997/98 s. 47 ff., SOU 1998:46 s. 371 ff och prop. 2002/03:74 s. 45 f. Det finns emellertid, som utvecklas närmare i det följande, även bestämmelser i lagen om elektronisk kommunikation om skyldighet för teleoperatörer att lämna vissa uppgifter till brottsbekämpande myndigheter.

Även om uppgifter om elektronisk kommunikation finns tillgängliga hos en operatör i sådan form att beslag skulle vara möjligt får dessa således inte tas i beslag hos denne.

Det är inte helt ovanligt att delar av beslag kan behöva användas som bevisning såväl vid en rättegång i Sverige som i förundersökning eller rättegång utomlands. Utan hinder av att beslaget består kan föremål eller handlingar lånas ut för att användas i ett rättsligt förfarande i en annan stat. En förutsättning för att beslag skall kunna lånas ut är dock att det från svensk sida ställs upp villkor att det beslagtagna skall återställas inom viss kortare tid (se NJA 1990 s. 635).

Förslag till ändringar

Datastraffrättsutredningen föreslog i sitt betänkande (SOU 1992:110) bl.a. att reglerna om beslag skulle anpassas till modern teknisk miljö. Förslaget innebar borttagande av kravet på att en handling skall vara skriftlig för att den skall kunna tas i beslag. Genom att använda begreppet handling för såväl traditionella skriftliga handlingar som elektroniska dokument tillgodosågs enligt utredningen kraven på anpassning till modern teknik. Betänkandet, som har remissbehandlats men inte lett till någon lagstiftning, anses numera vara obsolet i stora delar.

Polisrättsutredningen lade i sitt slutbetänkande (SOU 1995:47; Tvångsmedel enligt 27 och 28 kap. RB samt polislagen) fram förslag till ändrad lydelse av flertalet regler om beslag. De

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

129

grundläggande reglerna om beslag skulle enligt förslaget i princip vara oförändrade, men omarbetades. De sakliga förändringar som utredningen föreslog berörde främst beslutsbehörigheten och verkställigheten. De saknar därför betydelse för detta lagstiftningsärende. Förslagen övervägs inom Justitiedepartementet.

Behovet av åtgärder

Reglerna om beslag uppfyller i de flesta hänseenden kraven i artikel 19. Reglerna måste emellertid anpassas bättre till användning i IT-miljö om de i alla delar skall uppfylla åtagandena i konventionen, eftersom dessa förutsätter att även sådana datorbehandlingsbara uppgifter som inte är fixerade vid ett fysiskt medium skall kunna tas i beslag. Vidare måste frågan om tillåtligheten av kopiering av beslag övervägas.

Det bör också i fråga om artikel 19 punkt 3 d noteras att beslag i dessa fall endast utgör förstadiet till det beslut om förverkande som torde krävas. Framtida förverkande är en av de grunder som får användas för beslag. Den generella utformningen av förverkandereglerna i 36 kap. BrB innebär att det finns tillräckligt utrymme för att använda beslag för att säkra framtida förverkande.

6.12.4 Husrannsakan (del av artikel 19)

Bedömning: Reglerna om husrannsakan uppfyller till största delen de krav som ställs i konventionen. Det krävs dock viss anpassning för att Sverige helt skall uppfylla kraven i artikel 19.

Nuvarande bestämmelser

Om det förekommer anledning att ett brott, på vilket fängelse kan följa, har förövats, får husrannsakan företas i hus, rum eller

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

130

slutet förvaringsställe antingen för att söka efter föremål som är underkastat beslag eller för att utröna omständighet som kan ha betydelse för utredning om brottet (28 kap. 1 § RB).

För husrannsakan hos den misstänkte krävs att denne är skäligen misstänkt. Husrannsakan får företas även hos annan än den som är skäligen misstänkt, men då krävs det att det finns synnerlig anledning att anta att det genom husrannsakan skall påträffas föremål som skall tas i beslag eller att annan utredning om brottet kan vinnas. Husrannsakan hos annan får även företas om brottet har förövats där eller om den misstänkte har gripits där.

Husrannsakan kan äga rum såväl i bostäder som på arbetsplatser och andra ställen. Några begränsningar i fråga om vilka lokaler som får genomsökas finns inte. Husrannsakan kan således, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, göras var helst det finns en dator eller annan teknisk utrustning som kan antas ha använts för brott. Den tidigare nämnda bestämmelsen i 27 kap. 2 § RB om beslagsförbud får emellertid indirekt betydelse för frågan om husrannsakan är möjlig. Är det inte tillåtet att ta ett föremål eller en handling i beslag får inte husrannsakan genomföras för att söka efter objektet i fråga (NJA 1977 s. 403).

I en lokal som är tillgänglig för allmänheten får husrannsakan företas för de ändamål som nyss har sagts även om det inte finns någon som är skäligen misstänkt och oberoende av brottets svårhetsgrad (28 kap. 3 § första stycket RB). Med lokal som är tillgänglig för allmänheten avses bl.a. butiker, restauranger, kaféer, teater- och biograflokaler. Ett internetcafé som är öppet för allmänheten torde höra till de lokaler där bestämmelsen kan tillämpas.

I en lokal som brukar användas gemensamt av personer som kan antas ägna sig åt brottslig verksamhet får också husrannsakan företas för de ändamål som nyss har angetts. Förutsättningarna är att det förekommer anledning att brott med fängelse ett år eller mera i straffskalan har förövats och att det finns särskild anledning att anta att ändamålet med rannsakningen kommer att uppfyllas (28 kap. 3 § andra stycket RB). Rätten att genomföra sådan husrannsakan omfattar också utrymmen och fordon som

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

131

finns i omedelbar anslutning till lokalen och som brukas av dem som använder lokalen.

För husrannsakan gäller samma allmänna begränsning som för beslag, nämligen att husrannsakan får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse (28 kap. 3 a § RB).

Under en husrannsakan kan det bli aktuellt att genomsöka en dator för att finna elektroniska dokument, filer eller spår av kommunikation. Det finns inga särregler om undersökning av datorer. Vad som bör observeras är dock att en sådan undersökning kan, till följd av den tekniska utvecklingen, komma att beröra ett annat land. Om nämligen datorn är uppkopplad till en server som finns utomlands anses det att en undersökning av det som är tillgängligt i datorn via servern utgör en husrannsakan utomlands.

I prop. 2002/03:74 har framhållits att det inte är rättsenligt att genom husrannsakan skaffa fram sådana uppgifter från en teleoperatör som omfattas av reglerna om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning (s. 45 f). Dessa tvångsmedel reglerar, som nyss har nämnts, exklusivt åtkomsten av uppgifter om innehållet i ett telemeddelande eller uppgifter om teletrafik.

Förslag till ändringar

Datastraffrättsutredningen föreslog i sitt betänkande bl.a. att reglerna om husrannsakan skulle anpassas till modern teknisk miljö. Betänkandet, som har remissbehandlats men inte lett till någon lagstiftning, anses numera vara obsolet i stora delar. Förslaget om nya regler för husrannsakan i datormiljö redovisas närmare i avsnitt 11.6.3.

Polisrättsutredningen lade i sitt slutbetänkande (se avsnitt 6.12.3) fram förslag till omfattande förändringar av 28 kap. RB. Utredningen föreslog bl.a. att begreppet husrannsakan skulle utmönstras och att de nuvarande reglerna om husrannsakan skulle ersättas med nya regler om undersökning av mer integri-

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

132

tetskänsliga respektive mindre integritetskänsliga utrymmen. Ändringarna, som i sak inte var särskilt stora, innebar främst en språklig modernisering och en omarbetning av kapitlet. Betänkandet har remissbehandlats. Förslagen övervägs inom Justitiedepartementet.

Behovet av åtgärder

Reglerna om husrannsakan uppfyller i många hänseenden de krav som ställs i konventionens artikel 19. Av samma skäl som reglerna om beslag måste anpassas bättre till IT-miljön krävs det dock vissa ändringar i reglerna om husrannsakan eftersom dessa enbart tar sikte på undersökning av en fysisk miljö. Vidare måste frågan om de nuvarande möjligheterna till utvidgad husrannsakan är tillräckliga samt om man bör införa en möjlighet till husrannsakan via kommunikationsnät övervägas.

6.12.5 Edition (del av artikel 18)

Bedömning: Reglerna om edition har liten betydelse för anpassningen till konventionen. Eftersom edition endast i mycket begränsad omfattning kan användas i brottmål finns det inget egentligt behov av att ändra editionsreglerna, annat än om det är fråga om konsekvensändringar.

Den som innehar en skriftlig handling, som kan antas ha betydelse som bevis, är enligt 38 kap. 2 § RB skyldig att förete den (s.k. editionsskyldighet). Högsta domstolen har inte ansett hinder möta mot att utfärda editionsföreläggande beträffande elektroniskt lagrad information som kräver särskild bearbetning för ta fram materialet i läsbar form (NJA 1998 s. 829).

I brottmål är dock den misstänkte undantagen från editionsskyldighet och likaså hans närstående. Editionsskyldigheten ersätts i brottmål av de nyss redovisade reglerna om beslag och husrannsakan. Vidare har från editionsskyldigheten gjorts mot-

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

133

svarande undantag som finns i regeln om beslagsförbud för handlingar vilkas innehåll är sådant att det omfattas av tystnadsplikt som inte bryts av skyldigheten att vittna. Det finns även vissa andra undantag från editionsskyldigheten.

Dessutom kan föreläggande om edition över huvud taget inte utfärdas i fall där det inte finns någon som är skäligen misstänkt (NJA 2003 s. 107). Detta innebär att edition aldrig kan användas i det inledande stadiet av en brottsutredning.

En annan viktig begränsning i detta sammanhang är att reglerna om editionsföreläggande, i likhet med reglerna om beslag och husrannsakan, inte får användas för att tvinga fram sådana uppgifter hos en teleoperatör som omfattas av reglerna om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning (prop. 2002/03:74 s. 45 f).

Nu nämnda inskränkningar i tillämpningsområdet innebär att reglerna om edition har mycket begränsad betydelse för anpassningen till konventionen.

Bestämmelserna om edition har betydelse framför allt för kraven i artikel 18. Reglerna om edition uppfyller formellt kraven i konventionens artikel 18 punkt 1 a. Något behov av att ändra reglerna finns därför inte, utom för det fall att det krävs konsekvensändringar av något slag.

Den begränsade faktiska möjligheten att använda edition i brottmål innebär emellertid att det i stället är reglerna om husrannsakan och beslag som är centrala för frågan om Sverige uppfyller åtagandena i artikel 18 punkt 1 a. Som redan har framgått krävs det vissa ändringar i dessa regler.

6.12.6 Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning (artiklarna 20 och 21)

Bedömning: Reglerna om hemlig teleavlyssning uppfyller de grundläggande kraven på att tvångsmedlet kan användas vid grova brott. Det nuvarande undantaget för avlyssning i telenät av mindre betydelse från kommunikationssynpunkt torde dock vara alltför omfattande för att uppfylla konventionens

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

134

krav. Samma undantag gäller för hemlig teleövervakning. Det krävs således vissa lagstiftningsåtgärder för att uppfylla kraven i artiklarna 20 och 21.

Nuvarande bestämmelser

Kommunikation mellan datorer kan avlyssnas med stöd av reglerna i 27 kap. RB om hemlig teleavlyssning. Hemlig teleavlyssning innebär att telemeddelanden som befordras till eller från en teleadress i hemlighet avlyssnas eller tas upp genom ett tekniskt hjälpmedel för återgivning av innehållet i meddelandet. Med telemeddelande avses enligt 6 kap. 19 § tredje stycket lagen om elektronisk kommunikation ljud, text, bild, data eller information i övrigt som förmedlas med hjälp av radio eller genom ljus eller elektromagnetiska svängningar som utnyttjar särskilt anordnad ledare.

Hemlig teleavlyssning får användas vid förundersökning angående dels brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse två år, dels vid försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott, om gärningen är belagd med straff (27 kap. 18 § RB). Den 1 oktober 2004 utvidgades tillämpningsområdet på det sättet att hemlig teleavlyssning numera också får användas vid brott som har ett straffvärde som kan antas överstiga två års fängelse (prop. 2002/03:74).

Uppgifter om telemeddelanden som har expedierats eller beställts till eller från en viss teleadress kan vidare hämtas in med stöd av reglerna om hemlig teleövervakning (27 kap. 19 § RB). Hemlig teleövervakning får inte avse innehållet i meddelandena utan enbart trafiken i sig. Hemlig teleövervakning får användas vid förundersökning angående brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än sex månaders fängelse. Vidare får hemlig teleövervakning användas vid några brottstyper som räknas upp i en särskild brottskatalog. Den 1 oktober 2004 utökades katalogen med två brott som är av särskilt intresse i detta sammanhang, nämligen dataintrång och barnpornografibrott.

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

135

Dessutom får hemlig teleövervakning användas vid förundersökning angående försök, förberedelse och stämpling till brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än sex månaders fängelse. Vidare får hemlig teleövervakning avse även osjälvständiga brottsformer av de brott som anges i den särskilda brottskatalogen.

Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning får beslutas bara om någon är skäligen misstänkt och om åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen (27 kap. 20 § RB).

Åtgärden riktas i första hand mot en teleadress som innehas eller annars kan komma att användas av den misstänkte. Med teleadress avses ett telefonnummer, en enskild anknytning i en telefonväxel, en kod eller annan teleadress (exempelvis adressen för elektronisk post). Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning får, efter lagändringen den 1 oktober 2004, avse inte bara den teleadress från vilken den misstänkte ringer eller kommunicerar på annat sätt utan även en teleadress till vilken denne kan antas ringa eller sända ett telemeddelande.

Både hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning får numera beslutas beträffande lagrade uppgifter om telemeddelanden i förfluten tid.

Beslut om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning meddelas av domstol på ansökan av åklagare (27 kap. 21 § RB). En domstol kan således inte på eget initiativ ta upp en sådan fråga.

En åklagare får inte besluta interimistiskt om hemliga tvångsmedel på teleområdet, utom i fråga om sådana brott som avses i lagen (1952:98) med särskilda bestämmelser om tvångsmedel i vissa brottmål (1952 års lag).

32

Den lagen är inte tillämplig på de

brott som omfattas av konventionen, med undantag för om ett dataintrång skulle vara att bedöma som sabotage eller grovt sabotage.

En generell begränsning är att hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning inte får avse telemeddelanden som endast

32

Vid krig eller krigsfara har åklagaren också rätt att interimistiskt besluta om hemliga tvångsmedel, se 28 § lagen (1988:97) om förfarandet hos kommunerna, förvaltningsmyndigheterna och domstolarna under krig eller krigsfara, m.m.

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

136

befordras inom ett telenät som med hänsyn till sin begränsade omfattning och omständigheterna i övrigt får anses vara av mindre betydelse från allmän kommunikationssynpunkt (27 kap. 20 § andra stycket RB). Frågan huruvida ett telenät skall anses vara av mindre betydelse eller inte skall avgöras utifrån en samlad bedömning av olika omständigheter som rör telenätets betydelse från allmän kommunikationssynpunkt (prop. 1994/95:227 s. 31). I ett tillstånd till hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning skall särskilt anges om åtgärden får verkställas utanför allmänt tillgängliga telenät.

Hemlig teleavlyssning får inte omfatta telefonsamtal eller andra telemeddelanden mellan den misstänkte och hans försvarare (27 kap. 22 § RB).

I ärenden om hemlig teleavlyssning har nyligen införts ett system med offentliga ombud. Det offentliga ombudet har till uppgift att bevaka enskildas integritetsintressen i allmänhet. Ombudet företräder således inte den som är misstänkt eller som annars kan komma att drabbas av tvångsmedlet. Det offentliga ombudet har rätt att få tillgång till allt material som ligger till grund för domstolens prövning och har vidare rätt att yttra sig i ärendet och att överklaga domstolens beslut. Ett offentligt ombud får inte obehörigen avslöja vad han fått kännedom om genom uppdraget.

Om det inte längre finns skäl för ett beslut om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning skall åklagaren eller rätten omedelbart häva beslutet (27 kap. 23 § RB).

Behovet av åtgärder

De nuvarande reglerna om hemliga tvångsmedel på teleområdet innebär att flertalet av de krav som ställs i konventionen är uppfyllda.

Bestämmelserna om hemlig teleavlyssning uppfyller i allt väsentligt kraven på regler om avlyssning i artikel 21. Som tidigare nämnts är det tillräckligt att det finns möjlighet att använda hemlig teleavlyssning för grova brott. Den närmare omfatt-

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

137

ningen av tillämpningsområdet bestäms i nationell rätt. Däremot är det tveksamt om det nuvarande undantaget för avlyssning av telenät av begränsad betydelse står i överensstämmelse med konventionens krav. Motsvarande undantag gäller för hemlig teleövervakning.

Tillämpningsområdet för hemlig teleövervakning torde inte helt uppfylla kraven i artikel 20. Tvångsmedlet kan nämligen inte användas för alla de brott som enligt artiklarna 2-11 skall vara kriminaliserade och det är inte heller tillåtet att använda andra tvångsmedel hos operatörer. Anpassningen till konventionen kräver således vissa lagstiftningsåtgärder.

6.12.7 Röjande av trafikuppgifter m.m. (artikel 17 och del av artikel 18)

Bedömning: De nuvarande reglerna i lagen om elektronisk kommunikation uppfyller inte kraven i artikel 17 på snabbt säkrande och röjande av trafikuppgifter. Inte heller reglerna om hemlig teleövervakning är tillräckliga för att uppfylla konventionsåtagandena. Även anpassningen till artikel 17 kräver därför lagstiftning. Däremot är bestämmelserna i lagen om elektronisk kommunikation om utlämnande av uppgifter om abonnemang tillräckliga.

Nuvarande bestämmelser

Lagen om elektronisk kommunikation innehåller, i likhet med den tidigare telelagen, regler om verkställighet av hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning. Där regleras också operatörers tystnadsplikt och deras skyldighet att, utan hinder av tystnadsplikten, lämna uppgifter till bl.a. brottsbekämpande myndigheter.

I 6 kap. 19 § lagen om elektronisk kommunikation läggs fast vad som krävs av den som bedriver verksamhet där beslut om hemliga tvångsmedel kan komma att verkställas. Denne är skyl-

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

138

dig att bedriva verksamheten så att beslut om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning kan verkställas och så att verkställandet inte röjs

Skyldigheten knyts inte längre till viss tillståndspliktig verksamhet utan till arten av verksamhet. Om det är fråga om verksamhet som anges i nedanstående två punkter måste kravet på att hemliga tvångsmedel skall kunna verkställas utan att tvångsmedelsanvändningen röjs uppfyllas;

1. ett allmänt kommunikationsnät som inte enbart är avsett för radioutsändning till allmänheten eller annat ändamål som anges i 1 kap. 1 § tredje stycket YGL eller

2. tjänster inom ett allmänt kommunikationsnät vilka består av

a/ en allmänt tillgänglig telefonitjänst till fast nätanslutningspunkt som medger överföring av lokala, nationella och internationella samtal, telefax och datakommunikation, som medger funktionell tillgång till Internet eller

b/ en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst till mobil anslutningspunkt.

Vidare skall innehållet i och uppgifter om avlyssnade eller övervakade telemeddelanden göras tillgängligt så att informationen enkelt kan tas om hand. Sistnämnda bestämmelse innebär ett krav på att uppgifterna skall ha sådan form att de kan avlyssnas eller läsas.

I 6 kap. 22 § lagen om elektronisk kommunikation föreskrivs i vilken utsträckning som den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst är skyldig att, trots tystnadsplikten, lämna uppgifter till bl.a. brottsbekämpande myndigheter. Angående tystnadspliktens omfattning se avsnitt 6.14.2.

Den som driver sådan verksamhet som nyss sagts är för det första skyldig att på begäran av en åklagarmyndighet, polismyndighet eller någon annan myndighet som skall ingripa mot brott lämna uppgift om ett abonnemang som angår misstanke om brott. För att skyldigheten skall inträda krävs det att fängelse är föreskrivet för brottet och att detta enligt myndighetens bedömning kan föranleda annan påföljd än böter. Undantaget från

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

139

tystnadsplikten i fråga om uppgift om abonnemang omfattar exempelvis uppgift om namn, titel, adress på innehavaren av abonnemanget och telefonnummer.

För det andra är den som bedriver sådan verksamhet skyldig att på begäran av nyss nämnda myndigheter lämna annan uppgift som rör ett särskilt meddelande än innehållet i detta. I dessa fall ställs det strängare krav på brottet. Det krävs att det för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år, dvs. samma huvudkrav som gäller för beslut om hemlig teleavlyssning. De uppgifter som avses är enligt förarbetena t.ex. uppgift om mellan vilka teleadresser ett meddelande har utväxlats, samt datum och tidpunkt för meddelandet (prop. 1995/96:180 s. 13).

Uppgift om innehållet i ett elektroniskt meddelande får aldrig lämnas ut med stöd av reglerna i lagen om elektronisk kommunikation.

Bestämmelserna om tystnadsplikt och utlämnande har i sak oförändrade förts över från telelagen till den nya lagen om elektronisk kommunikation, men tillämpningsområdet har som framgått ovan utvidgats och omfattar numera även den som bedriver kommunikationstjänster av visst slag.

De nu beskrivna reglerna i lagen om elektronisk kommunikation innebär att dessa (i likhet med telelagens regler) och reglerna om hemlig teleövervakning delvis överlappar varandra.

Behovet av åtgärder

Genom regleringen i lagen om elektronisk kommunikation uppfylls åtagandena i artikel 18 punkt 1 b om utlämnande av abonnemangsuppgifter. Däremot uppfyller reglerna om röjande av uppgifter om ett telemeddelande inte de krav som ställs i artikel 17.

Reglerna om hemlig teleövervakning, som redovisats i föregående avsnitt, ger också möjlighet att inhämta trafikuppgifter. De nuvarande reglerna om hemlig teleövervakning är inte heller de tillräckliga för att uppfylla kravet i artikel 17 på snabbt röjande av trafikuppgifter. Detta beror bl.a. på att domstolsbeslut måste

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

140

hinna utverkas och på att tvångsmedlet endast får användas vid grövre brott.

Eftersom de nuvarande bestämmelserna inte är tillräckliga för att uppfylla kraven i artikel 17 på snabbt röjande av trafikuppgifter krävs det lagstiftningsåtgärder.

6.13 Internationellt samarbete

6.13.1 Internationell rättslig hjälp (artiklarna 23, 25, 27 och 29-35)

Bedömning: Reglerna om internationell rättslig hjälp uppfyller i allt väsentligt de krav som ställs i konventionen. Eftersom det inte finns några regler i svensk rätt som motsvarar kraven i artiklarna 16 och 17 om snabbt säkrande och röjande av lagrade datorbehandlingsbara uppgifter finns det inte heller regler som uppfyller kraven i artiklarna 29 och 30 på rättslig hjälp med sådana åtgärder. Det krävs därför lagstiftningsåtgärder som gör att de nya tvångsmedel som tillskapas som ett led i anpassningen till konventionen också får genomslag i lagstiftningen om rättslig hjälp. Detsamma gäller andra utredningsbefogenheter. Det finns för närvarande inte någon regel om uppskjutande av verkställighet enligt artikel 27 punkt 5, vilket kräver närmare överväganden.

Nuvarande bestämmelser

Något om utvecklingen av det internationella samarbetet

Utgångspunkten i konventionen om IT-relaterad brottslighet är att staterna skall ha en lagstiftning som i största möjliga utsträckning tillåter samarbete över gränserna. Artikel 27 om ömsesidig rättslig hjälp reglerar enbart rättslig hjälp i de fall där det inte finns någon lagstiftning eller bindande överenskommelse mellan staterna.

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

141

Trots att lagstiftningen om internationell rättslig hjälp är ganska ny är den föremål för förändringar. Utvecklingen av det internationella samarbetet i rättsliga frågor går nämligen mycket snabbt för närvarande, framför allt inom den Europeiska unionen. Det innebär att frågor av samma slag som behandlas i konventionen om IT-relaterad brottslighet är föremål för övervägande i andra sammanhang. En aktuell redovisning av internationella konventioner och överenskommelser som behandlar rättslig hjälp finns i Ds 2004:50 s. 53. I det följande redogörs kortfattat för sådana lagstiftningsärenden som har direkt beröring med anpassningen till konventionen om IT-relaterad brottslighet.

Nuvarande möjligheter till rättslig hjälp

Lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp reglerar rättsligt samarbete mellan åklagare och domstolar. Däremot faller internationellt polis- och tullsamarbete utanför regleringen. Lagen kan emellertid vara tillämplig om en utländsk polis- eller tullmyndighet begär rättslig hjälp t.ex. med husrannsakan. Om nämligen Sverige till följd av en bindande internationell överenskommelse godkänner att framställning om rättslig hjälp görs av en sådan myndighet behandlas framställningen som om den hade gjorts av åklagare eller domstol. Detta är en följd av att andra länder har organiserat den brottsutredande och brottsbeivrande verksamheten på annat sätt än vad som är fallet i vårt land.

Lagen omfattar inte rättslig hjälp beträffande brott som handläggs enligt reglerna i YGL och TF (prop. 1999/2000:61 s. 73).

Lagen bygger på principen att de åtgärder och tvångsmedel som får förekomma i en svensk förundersökning också kan beslutas på begäran av en främmande stat, i vissa fall dock med den begränsningen att det krävs dubbel straffbarhet.

Rättslig hjälp kan enligt 1 kap. 2 § lagen om internationell rättslig hjälp omfatta följande åtgärder:

1. förhör i samband med förundersökning i brottmål,

2. bevisupptagning vid domstol,

3. telefonförhör,

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

142

4. förhör genom videokonferens,

5. kvarstad, beslag samt husrannsakan och andra åtgärder som avses i 28 kap. RB,

6. hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning,

7. hemlig kameraövervakning,

8. överförande av frihetsberövade för förhör och

9. rättsmedicinsk undersökning av avliden.

Lagen hindrar inte att hjälp lämnas med andra åtgärder om det kan ske utan tvångsmedel eller andra tvångsåtgärder.

När lagen om internationell rättslig hjälp tillskapades valde man avsiktligt att ge lagen ett vidare tillämpningsområde än vad som krävdes med hänsyn till då gällande internationella överenskommelser, t.ex. att låta den omfatta sådana tvångsmedel som hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning. Syftet med detta var att för framtiden skapa största möjliga utrymme för internationellt samarbete, vilket står i god överensstämmelse med kraven i artikel 23.

Rättslig hjälp kan lämnas oberoende av om brottsutredningen riktar sig mot en fysisk eller en juridisk person (1 kap. 3 §). Vidare kan rättslig hjälp med de ovan uppräknade åtgärderna lämnas även i ärenden som i den ansökande staten eller i Sverige handläggs i ett administrativt förfarande eller ett annat förfarande än ett straffrättsligt sådant (1 kap. 5 §).

Det krävs dubbel straffbarhet såväl för ansökningar om husrannsakan och beslag som för ansökningar om bl.a. hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning (2 kap. 2 §). När det gäller husrannsakan och beslag är kravet på dubbel straffbarhet uppmjukat i förhållande till vissa länder (4 kap. 20 §). En annan syn på kravet på dubbel straffbarhet kräver därför lagstiftningsåtgärder.

Möjligheterna att vägra rättslig hjälp är begränsade. I lagen om internationell rättslig hjälp finns det både obligatoriska och fakultativa vägransgrunder. En ansökan om rättslig hjälp skall avslås om ett bifall skulle kränka Sveriges suveränitet, medföra fara för rikets säkerhet eller strida mot svenska allmänna rättsprinciper eller andra väsentliga intressen (2 kap. 14 § första stycket).

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

143

En ansökan om rättslig hjälp får också avslås

1. om gärningen har karaktär av ett politiskt brott,

2. om gärningen utgör ett militärt brott, om inte gärningen motsvarar även annat brott som enligt svensk rätt inte är ett militärt brott,

3. om det i Sverige har meddelats dom eller beslut om åtalsunderlåtelse beträffande gärningen, eller

4. om omständigheterna annars är sådana att ansökan inte bör bifallas (2 kap. 14 § andra stycket). De nu nämnda grunderna för avslag gäller inte om ett avslag skulle strida mot en gällande internationell överenskommelse. En ansökan från en medlem inom den Europeiska unionen eller från en annan nordisk stat får inte heller avslås på den grunden att det är fråga om ett politiskt brott.

Enligt konventionen får som skäl för att vägra hjälp för det första åberopas att det är fråga om ett politiskt brott eller ett brott med anknytning till ett sådant brott (artikel 27 punkt 4 a). En annan grund för vägran är om verkställandet av framställningen kan komma att inkräkta på statens suveränitet, säkerhet, allmän ordning eller andra viktiga intressen (artikel 27 punkt 4 b). De obligatoriska grunderna för avslag har således täckning i konventionen. Eftersom den paragraf i lagen om internationell rättslig hjälp som behandlar fakultativa vägransgrunder har ett generellt undantag för den händelse det finns avvikande regler i en internationell överenskommelse är någon lagstiftningsåtgärd inte nödvändig.

Däremot finns det för närvarande inte någon regel som medger att verkställigheten av en framställning om rättslig hjälp skjuts upp av hänsyn till att verkställigheten kan skada pågående förundersökning och lagföring i Sverige (artikel 27 punkt 5).

Innehållet i artikel 32 bereder i sak inga problem ur svensk synvinkel i de delar den behandlar åtkomst till allmänt tillgänglig information. Att tillåta åtkomst till ett datorsystem i ett annat land, när åtkomsten har möjliggjorts genom ett lagenligt och frivilligt samtycke en person som har rätt att lämna ut informationen, torde inte heller kräva några lagstiftningsåtgärder, även

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

144

om samtycke till tvångsmedel inte generellt tillerkänns någon verkan i svensk rätt.

Reglerna i lagen om internationell rättslig hjälp uppfyller i princip kraven i artiklarna 31, 33 och 34 eftersom lagen medger hjälp med husrannsakan, beslag, hemlig teleövervakning och hemlig teleavlyssning. I fråga om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning ställer konventionen inte högre krav än att rättslig hjälp skall kunna ges för brott där tvångsmedlet hade kunnat användas i ett inhemskt förfarande.

Förfarandet

I lagen om internationell rättslig hjälp finns det också regler om förfarandet vid ansökan om och verkställighet av rättslig hjälp.

Lagen medger i princip användning av moderna kommunikationsmedel som telefax och elektronisk post vid ansökan och annan kommunikation. Vidare förutsätter lagen att direktkommunikation mellan myndigheter i Sverige och utlandet kommer att användas i allt större utsträckning. Regleringen står i god överensstämmelse med innehållet i artikel 25.

Inom Justitiedepartementet finns Centralmyndigheten för internationellt rättsligt samarbete (se prop. 1999/2000:61 s. 90 ff angående inrättandet). Centralmyndigheten tar emot, granskar och vidarebefordrar framställningar till och från Sverige bl.a. i ärenden om internationell rättslig hjälp och utlämning i de fall där inte direktkommunikation förekommer mellan den svenska och den utländska myndigheten. Centralmyndigheten lämnar också upplysningar till svenska och utländska myndigheter om innehållet i svensk och utländsk rätt samt har vidare till uppgift att ge service och råd till svenska och utländska myndigheter i fråga om internationellt rättsligt samarbete. Kravet i artikel 27 punkt 2 a på en centralmyndighet utgör således inget problem.

Enligt artikel 35 skall det finnas en kontaktpunkt som är tillgänglig dygnet runt året om för att ge hjälp och vägledning. Hjälpen skall bl.a. ta sikte på tekniska råd, rättslig information, lokalisering av misstänkta samt att kunna få till stånd skyndsamt

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

145

säkrande enligt artiklarna 29 och 30. Den rättsliga information som åsyftas är uppgifter om vilka krav som ställs på en framställning om rättslig hjälp och hur dessa krav skall kunna uppfyllas.

Hos Rikspolisstyrelsen finns sedan tidigare en operativ kontaktpunkt för bekämpning av högteknologisk brottslighet. Rikskriminalpolisens IT-brottsrotel har beredskap dygnet runt alla dagar i veckan, vilket innebär att det alltid går att nå en specialist på IT-brott. Utanför kontorstid går kontakten via Rikskommunikationscentralen. Kravet i artikel 35 på en kontaktpunkt som alltid är tillgänglig kan således uppfyllas.

Aktuella förslag till ändringar

Inom Europeiska unionen antog rådet för inrikes och rättsliga frågor den 29 maj 2000 en konvention om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål (i fortsättningen kallad 2000 års EU-konvention). Ett tilläggsprotokoll antogs den 16 oktober 2001.

Inom Justitiedepartementet har utarbetats en promemoria med förslag om att Sverige skall tillträda konventionen och tilläggsprotokollet (Internationell rättslig hjälp i brottmål: Tillträde till 2000 års konvention om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan Europeiska unionens medlemsstater m.m.; Ds 2004:50).

Promemorian innehåller förslag till de lagändringar som krävs för tillträde. Dessa lagförslag berör delvis samma frågor som behandlas i konventionen om IT-relaterad brottslighet. I promemorian föreslås att lagändringarna skall träda i kraft den 1 juli 2005.

Vad som är av särskilt intresse i detta sammanhang är att det i promemorian föreslås att rättslig hjälp skall ges med hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning i betydligt större utsträckning än nu. Det föreslås att Sverige, förutom att för en annan stats räkning verkställa beslut om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning, skall kunna ge en annan stat rättslig hjälp i form av tekniskt bistånd med hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning som verkställs av det landet. Vidare skall

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

146

rättslig hjälp även kunna omfatta gränsöverskridande hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning.

Utvidgningarna av det rättsliga samarbetet hänger bl.a. samman med förändringarna av tekniken på teleområdet, exempelvis satellittelefoni.

Om förslagen genomförs innebär det att rättslig hjälp med hemliga tvångsmedel på teleområdet kommer att ges i Sverige på tre olika sätt och med delvis olika beslutsregler. För det första kan svenska myndigheter under samma förutsättningar som i ett motsvarande svenskt fall besluta om och verkställa hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning i Sverige på begäran av en annan stat. För det andra kan en utländsk stat få tillåtelse att i Sverige själv verkställa ett i den staten meddelat beslut om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning i form av gränsöverskridande tvångsmedel. För det tredje skall verkställighet av ett utländskt beslut om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning kunna äga rum i Sverige genom att den utländska myndigheten får tekniskt bistånd med verkställigheten.

De föreslagna utvidgningarna av internationellt samarbete med hemliga tvångsmedel på teleområdet kommer även att kunna tillämpas av svenska åklagare, som kan ansöka om motsvarande hjälp i en annan stat.

Utvidgad användning av hemliga tvångsmedel på teleområdet ökar, som tidigare har nämnts, möjligheterna att utreda och lagföra IT-relaterad brottslighet där datakommunikation utgör en beståndsdel.

I den mån promemorian om tillträde till 2000 års EU-konvention innehåller förslag som har direkt betydelse för genomförandet av konventionen om IT-relaterad brottslighet redovisas de i det följande. De förslag i promemorian om tillträde till 2000 års EU-konvention som inte har betydelse för detta lagstiftningsärende men som berör paragrafer i vilka ändring föreslås som ett led i anpassningen till konventionen om IT-relaterad brottslighet beaktas inte här. Det får i stället bli en uppgift i det fortsatta lagstiftningsarbetet att samordna förslagen. En sådan samordning kan nämligen komma att kräva åtgärder som går utöver uppdra-

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

147

get att föreslå de lagändringar som krävs för en anpassning till konventionen om IT-relaterad brottslighet, exempelvis omarbetning eller omnumrering av paragrafer i vissa delar av lagen om internationell rättslig hjälp.

Promemorian har remissbehandlats och förslagen övervägs för närvarande inom regeringskansliet.

Behovet av åtgärder

Som framgått av redogörelsen för det svenska regelsystemet uppfyller lagen om internationell rättslig hjälp i allt väsentligt kraven i konventionen. Möjligheterna till rättslig hjälp kommer dessutom att öka om förslagen i promemorian om anpassning till 2000 års EU-konvention genomförs.

Om nya tvångsmedel eller andra utredningsbefogenheter tillskapas som ett led i anpassningen till konventionen om IT-relaterad brottslighet måste emellertid dessa få genomslag i det internationella samarbetet. Detta gäller särskilt de krav som ställs i artiklarna 29 och 30. Det krävs därför vissa lagstiftningsåtgärder för att följa upp sådana ändringar.

Bestämmelserna i artikel 27, som enbart är avsedda att användas i de fall där det inte finns någon lagstiftning eller någon överenskommelse mellan parterna (eller i de fall där parterna kommer överens om att tillämpa konventionens regler i stället), är väl förenliga med regelsystemet i lagen om internationell rättslig hjälp. Det finns dock inte någon regel om uppskjutande av verkställighet enligt artikel 27 punkt 5 i den svenska lagstiftningen, vilket kräver närmare överväganden.

6.13.2 Regler om utlämning m.m. (artikel 24)

Bedömning: De nuvarande reglerna om utlämning och överlämnande motsvarar kraven i konventionen.

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

148

Utlämningslagarna

Bestämmelser om utlämning för brott finns dels i lagen (1957:668) om utlämning för brott (utlämningslagen), dels i lagen (1959:254) om utlämning för brott till Danmark, Finland, Island och Norge (nordiska utlämningslagen).

33

Enligt utlämningslagen får den som i en annan stat är misstänkt, tilltalad eller dömd för brott och som uppehåller sig här i landet utlämnas till den andra staten efter beslut av regeringen (1 §). Enligt huvudregeln skall den gärning för vilken utlämning begärs motsvara brott för vilket enligt svensk lag är föreskrivet fängelse i ett år eller mer (4 §). Är den som skall utlämnas svensk medborgare ställs högre krav på brottets svårhetsgrad (fängelse i mer än fyra år) och dessutom kan utlämning endast förekomma om det finns en särskild föreskrift om det (2 §). Svenska medborgare kan under vissa förutsättningar utlämnas till ett annat land inom den Europeiska unionen (3 §). För vissa brott (militära brott och politiska brott) får utlämning inte äga rum (5 § resp. 6 §). Vidare utlämnas inte den som på grund av sin härstamning, tillhörighet till en viss samhällsgrupp, religiösa eller politiska uppfattning eller annars på grund av politiska förhållanden riskerar allvarlig förföljelse i den främmande staten eller riskerar att lämnas vidare till en annan stat där han löper sådan risk (7 §). Utlämning kan vidare i vissa fall vägras av humanitära skäl. Beslut om utlämning fattas av regeringen, efter yttrande av riksåklagaren, som också skall verkställa utredning i utlämningsärendet (15 och 16 §§). Om den som begärs utlämnad inte samtycker till utlämningen skall ärendet dessutom prövas av Högsta domstolen, som avger ett yttrande (17 och 18 §§).

Inom den Europeiska unionen har tillämpats ett förenklat förfarande (28-40 §§). Vid samtycke till utlämning beslutar riksåklagaren om utlämning i uppenbara fall och i övrigt avgörs frå-

33

Det finns regler om utlämning även i lagen (2002:329) om samarbete med Internationella brottmålsdomstolen och i lagen (1994:569) om Sveriges samarbete med de internationella tribunalerna för brott mot internationell humanitär rätt. Eftersom dessa lagar enbart är tillämpliga på ett fåtal brottstyper som saknar betydelse i detta sammanhang redovisas inte dessa regler här.

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

149

gan av regeringen. Dessa regler ersätts av den europeiska arresteringsordern (se nästa avsnitt).

I nordiska utlämningslagen ställs det inte lika stränga krav som för utlämning till andra länder. Den som i Danmark, Finland, Island eller Norge är misstänkt, tilltalad eller dömd för en där straffbelagd gärning och som uppehåller sig här i landet kan på begäran av den andra staten utlämnas dit (1 §). Det ställs inget särskilt krav på gärningen, utöver att utlämning inte får äga rum för en gärning som i den andra staten endast kan bestraffas med böter (3 §). En svensk medborgare utlämnas bara om han vid tiden för brottet sedan minst två år stadigvarande vistats i den stat som begär utlämning eller om utlämning begärs för brott för vilket enligt svensk lag är föreskrivet fängelse i mer än fyra år (2 §). Utlämning för politiskt brott kan bara ske om en gärning av motsvarande beskaffenhet är straffbelagd i Sverige (4 §). Svenska medborgare utlämnas inte för politiska brott. Förfarandet vid utlämning är förenklat. Om den som begärts utlämnad samtycker till utlämning beslutar åklagare, utom i de fall där det pågår en svensk förundersökning, åtal eller verkställighet av straff. I sådana fall, eller om den som begärs utlämnad inte samtycker till utlämning, beslutar normalt riksåklagaren om utlämning. I vissa fall skall beslutet fattas av regeringen (15 §).

Den europeiska arresteringsordern

En ny lag, som ersätter utlämningslagens bestämmelser om utlämning för brott till medlemsstater i EU, trädde i kraft den 1 januari 2004. Lagen bygger på det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om en europeisk arresteringsorder och om överlämnande mellan medlemsstaterna (prop. 2001/02:118, bet. 2001/02:JuU29 samt prop. 2003/04:7, bet. 2003/04:JuU8).

I förhållande till de nordiska länderna skall den nordiska utlämningslagen alltjämt gälla, i avvaktan på att den omarbetas. I fråga om utlämning till länder utanför Norden och EU gäller utlämningslagen även fortsättningsvis. Genom särskilda övergångsbestämmelser gäller alltjämt reglerna i utlämningslagen i

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

150

förhållande till EU-stater som inte har hunnit införliva rambeslutet.

Den nya lagstiftningen innebär i korthet följande. Lagen om överlämnande innehåller regler som delvis motsvarar bestämmelserna i utlämningslagarna. Den behandlar främst åklagares och domstolars handläggning och beslut i ärenden om överlämnande, som är den term som används i stället för utlämning. Lagen reglerar enbart överlämnanden från Sverige. I lagen anges när överlämnande skall beviljas. Reglerna motsvarar till stora delar vad som gäller för utlämning. För överlämnande för lagföring krävs det att gärningen enligt den begärande statens lagstiftning kan medföra fängelse i ett år eller mer. Enligt huvudregeln krävs det dubbel straffbarhet. Överlämnande kan dock i vissa fall beslutas även för gärningar som inte direkt motsvarar något brott enligt svensk lag. Sådana gärningar anges i en bilaga till lagen. Bland de uppräknade brotten kan nämnas barnpornografi, IT-brottslighet samt rasism och främlingsfientlighet.

Förfarandet vid överlämnande är enklare än vid utlämning. Beslut om överlämnande fattas av tingsrätt, vars beslut kan överklagas till hovrätten. Om prövningstillstånd beviljas kan frågan även prövas av Högsta domstolen. Tingsrätten skall i princip fatta beslut inom 30 dagar från det att den eftersökte greps. Om denne samtycker till överlämnande skall beslut fattas inom 10 dagar. Tvångsmedelsreglerna i den nya lagen avviker delvis från vad som gäller vid utlämning. Lagen föreskriver bl.a. en presumtion för att den som begärs överlämnad skall anhållas och häktas.

Ändringarna som föranletts av Sveriges antagande av rambeslutet står i samklang med de krav som konventionen om ITrelaterad brottslighet ställer.

Behovet av åtgärder

Bestämmelserna i artikel 24 i konventionen är avsedda att kunna tillämpas i de fall där det inte finns något utlämningsavtal eller någon annan motsvarande reglering eller i de fall där staterna kommer överens om att tillämpa konventionens regler i stället.

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

151

Reglerna i utlämningslagarna och i lagen om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder står i god överensstämmelse med de krav som ställs i artikel 24. Det finns därför inget behov av lagstiftningsändringar.

6.13.3 Rambeslut om verkställighet av beslut om frysning av egendom eller bevismaterial

Riksdagen har nyligen godkänt ett inom Europeiska unionen upprättat utkast till rambeslut om verkställighet av beslut om frysning av egendom eller bevismaterial (prop. 2002/03:67, bet. 2002/03:JuU15). Rambeslutet innehåller bestämmelser som syftar till att dels säkerställa beslut om förverkande av egendom, dels säkerställa tillgång till bevismaterial i brottmål. Det samlande begreppet för dessa beslut är frysningsbeslut. Avsikten med rambeslutet är att genom enklare regler hindra att egendom som kan bli föremål för förverkande eller som behövs för bevisändamål går förlorad. Möjligheterna till frysning skall bl.a. kunna användas i det inledande skedet av en förundersökning då risken för att egendom försvinner eller förstörs ofta är störst.

Några förslag till lagstiftning lades inte fram i propositionen. Regeringen avser att återkomma till riksdagen med sådana förslag vid ett senare tillfälle.

Inom Justitiedepartementet har utarbetats en promemoria som innehåller förslag till en ny lag om erkännande och verkställighet inom Europeiska unionen av frysningsbeslut och till de övriga lagstiftningsändringar som krävs för att genomföra rambeslutet (Ju2004/11207/BIRS).

Begreppet frysning finns inte i svensk rätt. Ett frysningsbeslut motsvaras i den svenska lagstiftningen dels av reglerna i 26 kap. RB om kvarstad till säkrande av värdet av förverkad egendom, dels av reglerna om beslag i bevis- eller förverkandesyfte. I promemorian föreslås att en ny lag införs, som reglerar dels verkställighet i Sverige av utländska frysningsbeslut, dels hur svenska myndigheters motsvarande beslut skall utformas för att kunna verkställas i en annan EU-stat. Erkännande och verkställighet av

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

152

frysningsbeslut är enbart ett förstadium till ansökan om rättslig hjälp i brottmål eller om verkställighet av förverkandebeslut och skall regelmässigt följas av en ansökan om en sådan åtgärd. Den nya lagstiftningen föreslås träda i kraft den 1 juli 2005.

Promemorian är föremål för remissbehandling. Den lagstiftning som krävs för att genomföra rambeslutet om frysning har marginell betydelse för anpassningen till konventionen om IT-relaterad brottslighet. Om förslagen genomförs underlättas dock tillämpningen av artikel 19 punkt 3 d.

6.14 Sekretess och uppgiftsskyldighet (del av artiklarna 20, 21 och 27)

6.14.1 Sekretessregler som berör konventionsåtagandena

Bedömning: De nuvarande reglerna i sekretesslagen uppfyller kraven i konventionen i fråga om befintliga tvångsmedel och i fråga om myndigheters televerksamhet. Däremot måste såväl frågan om sekretessreglerna är tillräckliga som frågan om eventuella begränsningar i meddelarfriheten övervägas om nya tvångsmedel införs.

Sekretessregler till skydd för brottsbekämpningen m.m.

En svensk framställning om rättslig hjälp omfattas av sekretessreglerna i 5 kap. 1 § sekretesslagen (sekretess till skydd för intresset att förebygga eller beivra brott) och 9 kap. 17 § sekretesslagen (sekretess till skydd för enskilds personliga och ekonomiska förhållanden).

I samband med att den nya lagen om internationell rättslig hjälp infördes tillkom även en sekretessbestämmelse till skydd för utländska framställningar om rättslig hjälp. Enligt 5 kap. 7 § sekretesslagen gäller sekretess i verksamhet som avser rättsligt samarbete på begäran av annan stat eller mellanfolklig domstol. Sekretessen gäller dels för utredning enligt bestämmelserna om

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

153

förundersökning, dels för angelägenhet som angår tvångsmedel, om det kan antas att det har varit en förutsättning för den andra statens eller den mellanfolkliga domstolens begäran att uppgiften inte skulle röjas.

Med rättsligt samarbete

34

avses inte bara framställningar enligt

lagen om rättslig hjälp utan även framställningar om utlämning (se prop. 1999/2000:61 s. 166). Med stöd av sekretessbestämmelsen kan bl.a. uppgifter om hemliga tvångsmedel på teleområdet (artikel 20 punkt 3 respektive artikel 21 punkt 3) hemlighållas. Detsamma gäller själva ansökan om hjälp (artikel 27 punkt 8). Regeln är generellt utformad och täcker därigenom även ny lagstiftning om rättsligt samarbete.

En domstol som håller förhandling i en fråga som rör internationell rättslig hjälp kan enligt 5 kap. 1 § andra stycket RB hålla förhandling inom stängda dörrar om det vid förhandlingen avhandlas frågor som skyddas av sekretess enligt 5 kap. 1 eller 7 § eller 9 kap. 17 §sekretesslagen.

Det råder meddelarfrihet för de flesta av de uppgifter som omfattas av sekretess enligt nu angivna bestämmelser. I fråga om hemliga tvångsmedel gäller dock inte meddelarfrihet (16 kap. 1 § sekretesslagen).

Vid begäran om rättslig hjälp från en annan stat gäller sekretess enligt 9 kap. 17 § sekretesslagen till skydd för enskild.

Sekretessregler till skydd för myndigheters televerksamhet

För myndigheter som bedriver televerksamhet tillämpas 9 kap. 8 § och 14 kap. 2 §sekretesslagen i stället för reglerna om tystnadsplikt i lagen om elektronisk kommunikation. Bestämmelserna i 9 kap. 8 § sekretesslagen motsvarar i huvudsak regleringen i 6 kap. 20 § lagen om elektronisk kommunikation. Den sekretessbrytande bestämmelsen i 14 kap. 2 § sekretesslagen är dock delvis annorlunda utformad. Uppgift som angår misstanke om brott får enligt huvudregeln i denna paragraf lämnas till åkla-

34

Tidigare användes termen ”rättslig hjälp” i sekretessbestämmelsen. Den ersattes nyligen med termen rättsligt samarbete.

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

154

garmyndighet, polismyndighet eller annan myndighet som har att ingripa mot brottet, om fängelse är föreskrivet för brottet och detta kan antas ge annan påföljd än böter. Uppgifter som omfattas av sekretess enligt 9 kap. 8 § (t.ex. uppgifter som rör ett telemeddelande eller innehållet i detta) kan dock enbart lämnas vid misstanke om brott som bestraffas med lägst två års fängelse. Regleringen avseende uppgifter om abonnemang överensstämmer med vad som gäller enligt lagen om elektronisk kommunikation.

Uppgifter kan lämnas ut antingen på begäran (jfr 15 kap. 5 § sekretesslagen) eller på myndighetens eget initiativ. Det är den utlämnande myndigheten som bedömer om kraven för utlämnande är uppfyllda.

Det är osäkert om de nu redovisade sekretessreglerna har någon praktisk betydelse, men de uppfyller de krav som anges i artiklarna 20 punkt 3 och 21 punkt 3.

Förslag till ändringar

Sekretesslagen har nyligen setts över av Offentlighets- och sekretesskommittén. Kommittén har bl.a. föreslagit en helt ny sekretesslag (SOU 2003:99). Betänkandet har remissbehandlats.

Förslaget till ny sekretesslag innebär i sak inga förändringar som har betydelse för detta lagstiftningsärende.

Behovet av åtgärder

De nuvarande sekretessbestämmelserna uppfyller kraven i konventionen. Om nya tvångsmedel införs måste emellertid såväl frågan om de nuvarande sekretessreglerna är tillräckliga som behovet av eventuella begränsningar i meddelarfriheten övervägas.

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

155

6.14.2 Tystnadsplikt för teleoperatörer m.fl.

Bedömning: De nuvarande reglerna om tystnadsplikt för operatörer m.fl. uppfyller kraven i konventionen. Om nya tvångsmedel införs måste dock frågan om tystnadspliktens omfattning tas under förnyat övervägande.

Regler om tystnadsplikt för teleoperatörer på den allmänna marknaden och för den som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller elektroniska kommunikationstjänster finns i lagen om elektronisk kommunikation.

Enligt 6 kap. 20 § lagen om elektronisk kommunikation får den som i samband med tillhandahållande av ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst har fått del av eller tillgång till

1. uppgift om ett abonnemang,

2. innehållet i ett elektroniskt meddelande eller

3. annan uppgift som angår ett särskilt elektroniskt meddelande inte obehörigen föra vidare eller utnyttja det han fått del av eller tillgång till.

Tystnadsplikten gäller inte i förhållande till dem som deltagit i utväxlingen av meddelandet eller som på annat sätt har sänt eller tagit emot ett sådant meddelande. Tystnadsplikten enligt punkterna 1 och 3 gäller inte heller i förhållande till innehavaren av ett abonnemang som använts för ett elektroniskt meddelande.

Enligt 6 kap. 21 § har operatörer dessutom tystnadsplikt beträffande användning av vissa hemliga tvångsmedel, nämligen hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning och kvarhållande av försändelse. Denna tystnadsplikt gäller även mot abonnenten.

Reglerna om tystnadsplikt uppfyller de krav som ställs i artiklarna 20 punkt 3 och 21 punkt 3 beträffande befintliga tvångsmedel. Om det införs nya tvångsmedel måste frågan om tystnadspliktens omfattning övervägas i det sammanhanget.

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

156

6.15 Informationsutbyte m.m. (artiklarna 26 och 28)

6.15.1 Informationsutbyte

Bedömning: Någon ändring i lagstiftningen som reglerar informationsutbyte behövs inte för anpassningen till konventionen.

Sekretesslagen innehåller inga generella regler om informationsutbyte. Sådana uppgifter som inte är föremål för sekretess kan alltid utbytas, om det inte finns någon annan bestämmelse som lägger hinder i vägen. I vad mån det är tillåtet att lämna sekretessbelagd information får avgöras från fall till fall. Det kan emellertid finnas anledning att erinra om att bestämmelserna om sekretess inte bara gäller till skydd för svenska fysiska eller juridiska personer utan skyddar också utländska medborgare och företag (Göran Regner m.fl. Kommentar till sekretesslagen s. I:12).

Den grundläggande bestämmelsen om utlämnande av sekretessbelagda uppgifter till utländsk myndighet finns i 1 kap. 3 § tredje stycket sekretesslagen. Enligt huvudregeln får uppgift för vilken sekretess gäller inte röjas för en utländsk myndighet annat än om utlämnandet sker enligt särskild föreskrift i lag eller förordning. Bestämmelsen medför ingen förpliktelse att lämna ut uppgifter utan reglerar enbart under vilka förutsättningar det är tillåtet att lämna uppgifter till en utländsk myndighet eller internationell organisation. Regler om utlämnande finns bl.a. i olika lagar om internationellt samarbete i fråga om verkställighet.

En sekretessbelagd uppgift får även lämnas ut om uppgiften i motsvarande fall skulle få lämnas ut till svensk myndighet och det enligt den utlämnande myndighetens prövning står klart, att det är förenligt med svenska intressen att uppgiften lämnas till den utländska myndigheten. Prövningen av om uppgiftslämnandet är förenligt med svenska intressen skall göras av myndigheten som sådan. Det innebär att en enskild tjänsteman inte får besluta i en sådan fråga annat än om han enligt arbetsordningen,

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

157

tjänsteföreskrifter eller annat beslut har fått behörighet att besluta på myndighetens vägnar (a.a. s. 1:13).

Bestämmelsen om spontant uppgiftslämnande i artikel 26 innebär inget åtagande att lämna information. Härigenom lämnas det åt staterna att avgöra i vilken utsträckning den inhemska lagstiftningen medger informationsutbyte över gränserna. Någon anpassning till konventionen är således inte nödvändig. Det finns inte heller något skäl att ändra det nuvarande regelsystemet, som bygger på en noggrann avvägning mellan olika motstående intressen.

6.15.2 Villkor om användningsbegränsning

Bedömning: Det behövs inga lagändringar för att uppfylla kraven på bestämmelser om användningsbegränsning i konventionen.

Nuvarande bestämmelser

Har en svensk myndighet i ett ärende om rättslig hjälp fått uppgifter eller bevisning från en annan stat enligt en internationell överenskommelse, som är bindande för Sverige och som innehåller villkor som begränsar möjligheterna att använda uppgifterna eller bevisningen vid utredning av brott eller i ett rättsligt förfarande med anledning av brott, skall, enligt 5 kap. 1 § lagen om internationell rättslig hjälp, svenska myndigheter följa villkoren oavsett vad som annars är föreskrivet i lag eller annan författning. Bestämmelsen har i sak oförändrad förts över från lagen (1991:435) med vissa bestämmelser om internationellt samarbete på brottmålsområdet. Likartade bestämmelser om användningsbegränsning finns i lagen (2000:343) om internationellt polisiärt samarbete, lagen (2000:344) om Schengens informationssystem samt lagen (2000:1219) om internationellt tullsamarbete.

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

158

Bestämmelserna om användningsbegränsning innebär bl.a. att skyldigheten att inleda förundersökning och åtalsplikten får vika för det överenskomna villkoret (prop. 1990/91:131 s. 23).

De nuvarande reglerna om användningsbegränsning uppfyller kraven i artikel 28 punkt 2 b. Däremot torde den nuvarande regleringen inte täcka uppgifter som lämnas spontant med stöd av artikel 26, som också förutsätter att den som lämnar uppgifterna skall kunna ställa krav på hur de används.

Förslag till ändringar

I den tidigare nämnda promemorian om tillträde till 2000 års EU-konvention (se avsnitt 6.13.1) har föreslagits (s. 212) att regeln i 5 kap. 1 § lagen om internationell rättslig hjälp förtydligas och utvidgas till att omfatta även uppgifter om bevisning som lämnas utan samband med ett ärende om rättslig hjälp. Om ändringen genomförs får den betydelse för tillämpningen av artikel 26 i konventionen på det sättet att svenska myndigheter får möjlighet att tillgodose en utländsk myndighets krav på användningsbegränsning när uppgifter lämnas spontant. En motsvarande ändring har föreslagits i 5 kap. 2 §, som reglerar de villkor som en svensk myndighet kan ställa när den ger rättslig hjälp.

Behovet av åtgärder

Om de nyss nämnda förslagen till ändringar i lagen om internationell rättslig hjälp genomförs behövs det inte någon ytterligare lagändring för att uppfylla kraven i konventionen.

6.16 Övriga bestämmelser (artiklarna 1-2 och 36-48)

Bedömning: Övriga delar av konventionen kräver inte någon anpassning av den svenska lagstiftningen. Frågan om Sverige bör göra förbehåll i förhållande till någon artikel eller använda

Ds 2005:6 Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

159

möjligheten att ställa upp särskilda rekvisit behandlas närmare i övervägandena.

Artiklarna 1 och 2 innehåller inga krav på anpassning av den nationella rätten.

Frågan om Sverige bör göra förbehåll i något avseende (artikel 42) eller utnyttja möjligheten att uppställa särskilda rekvisit (artikel 40) tas upp under övervägandena i det följande (avsnitt 11.11). I övrigt innehåller artiklarna 36–48 inte något som kräver lagstiftningsåtgärder.

6.17 Sammanfattning av lagstiftningsbehovet vid tillträde till konventionen

Bedömning: Svensk rätt uppfyller i stor utsträckning de krav som konventionen ställer. Det krävs emellertid lagstiftning för att helt uppfylla kraven i vissa artiklar

I tidigare avsnitt har redovisats på vilka punkter den svenska lagstiftningen för närvarande inte uppfyller de krav som konventionen ställer. I de allra flesta avseenden är kraven redan uppfyllda, men det krävs anpassning för att Sverige skall leva upp till kraven i vissa artiklar.

På det straffrättsliga området krävs det få ändringar. Vissa ändringar i reglerna i 4 kap. BrB är nödvändiga för att kraven i artiklarna 3, 4 och 5 skall uppfyllas helt. Vidare krävs det lagstiftningsåtgärder för att kraven i artikel 7 på kriminalisering av dataförfalskning skall uppfyllas.

Inom det straffprocessuella området krävs det fler ändringar. Utöver reglerna om hemliga tvångsmedel på teleområdet, och det i brottmål mindre användbara institutet edition, finns det inte några bestämmelser som svarar upp till kraven i artikel 16 på att enskilda skall kunna åläggas att temporärt bevara lagrad information. Den nuvarande lagstiftningen ger inte heller utrymme för att, i enlighet med artikel 19 punkt 4, ålägga någon att lämna

Konventionens överensstämmelse med svensk rätt

160

information om ett visst datorsystem i syfte att underlätta verkställighet av tvångsmedel. Reglerna om beslag och husrannsakan måste också anpassas för att fungera bättre i IT-miljö. Den svenska lagstiftningen uppfyller inte heller i alla delar kraven i artiklarna 20 och 21, som avser hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning. För att möjliggöra snabb tillgång till trafikuppgifter i enlighet med artikel 17 krävs det också lagändringar.

Lagstiftningen om internationellt samarbete uppfyller i allt väsentligt de krav som ställs i konventionen. För att anpassningarna av den straffprocessuella lagstiftningen skall få genomslag i det internationella samarbetet krävs det emellertid att de nya tvångsmedlen och utredningsbefogenheterna får motsvarighet i uppräkningen i lagen om internationell rättslig hjälp av åtgärder med vilka Sverige ger andra stater bistånd. De ändringar som krävs är framför allt hänförliga till artiklarna 29 och 30. Det krävs även överväganden beträffande krav i artikel 27 punkt 5.

De nuvarande sekretessreglerna och reglerna om tystnadsplikt uppfyller kraven i konventionen, men om det införs nya tvångsmedel och utredningsbefogenheter måste såväl frågan om reglerna är tillräckliga som frågan om eventuella begränsningar i meddelarfriheten tas under övervägande.

161

7 Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

7.1 Allmänt om tilläggsprotokollet

Tilläggsprotokollet behandlar frågan om kriminalisering av gärningar av rasistisk eller främlingsfientlig natur. Protokollet omfattar enbart sådana gärningar som begås med hjälp av datorsystem. Begås brotten på annat sätt faller de utanför tillämpningsområdet.

Den snabba utvecklingen av framför allt Internet har både för- och nackdelar från informations- och yttrandefrihetssynpunkt. Å ena sidan kan vem som helst snabbt, enkelt och billigt distribuera stora mängder information. Den stora informationsmängden och lättillgängligheten leder också till att betydligt fler kan få del av samma information samtidigt. Möjligheten att lägga ut information på Internet innebär vidare att även den som har udda, obekväma eller rentav förargelseväckande åsikter, som normalt inte sprids av etermedier eller trycks av förlag, har möjlighet att förmedla dessa till en större krets. Å andra sidan innebär den ökade tillgängligheten att även material som exempelvis barnpornografi och främlingsfientliga alster, som inte borde spridas därför att det i sig är kriminaliserat eller därför att det uppmuntrar till brott, snabbt kan spridas över ett stort område och till en stor mängd personer. Spridningen får härigenom betydligt större genomslagskraft än när material av motsvarande slag framställs och sprids med traditionell teknik. Upphovsmannen eller spridaren kan också utnyttja sig av den anonymitet som Internet erbjuder för att dölja sin identitet. Tilläggsprotokollet

Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

162

aktualiserar därför frågor angående informations-, yttrande- och tryckfrihet.

Såväl som TF som YGL innehåller regler som straffbelägger gärningar av rasistisk och främlingsfientlig natur. Motsvarande allmänna brott finns i brottsbalken. TF och YGL innehåller också processuella bestämmelser som i vissa delar avviker från rättegångsbalkens reglering. I det följande redovisas regelsystemen var för sig under olika rubriker.

7.2 Yttrandefriheten och tilläggsprotokollet

7.2.1 Kort om det yttrandefrihetsrättsliga systemet

Enligt 2 kap. 1 § regeringsformen (RF) tillförsäkras varje medborgare yttrande- och informationsfrihet. Med yttrandefrihet åsyftas friheten att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt att uttrycka tankar, åsikter och känslor. Med informationsfrihet åsyftas friheten att hämta in och ta emot upplysningar samt att i övrigt ta del av andras yttranden. Dessa friheter får inskränkas genom lag. Sådana begränsningar får emellertid inte göras för vilka ändamål eller i vilken omfattning som helst. I 2 kap. 12 § RF föreskrivs att begränsning i nu nämnda friheter, samt vissa andra friheter som bl.a. mötes-, demonstrations- och religionsfriheten, får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. En sådan begränsning får dessutom aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Begränsning får inte heller göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning.

Enligt 2 kap. 13 § RF gäller dessutom särskilda restriktioner för begränsningar av yttrandefriheten och informationsfriheten. Dessa friheter får enbart begränsas med hänsyn till rikets säkerhet, folkförsörjningen, allmän ordning och säkerhet, enskilds anseende, privatlivets helgd eller förebyggandet och beivrandet av brott. Friheten att yttra sig i näringsverksamhet får också be-

Ds 2005:6 Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

163

gränsas. I övrigt får begränsningar av yttrandefriheten och informationsfriheten ske endast om särskilt viktiga skäl föranleder det.

Sedan den 1 januari 1995 gäller Europakonventionen som svensk lag. I artikel 10 i konventionen ges regler till skydd för yttrandefriheten som i allt väsentligt motsvarar reglerna i RF.

Friheten att yttra sig i tryckt skrift skyddas särskilt i TF. Ett motsvarande skydd för friheten att yttra sig genom ljudradio, television och vissa liknande överföringar samt i filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar finns i YGL. Dessa lagar bygger på några grundläggande principer av vilka de i detta sammanhang viktigaste är

- förbud mot censur och hindrande åtgärder, - ensamansvar med meddelarskydd, - särskild brottskatalog och - särskild rättegångsordning. Förbudet mot censur innebär att framställning och spridning av tryckta skrifter samt motsvarande åtgärder beträffande medier som regleras i YGL inte får villkoras av förhandsgranskning av det allmänna. Censurförbudet i TF är absolut, medan censurförbudet i YGL har försetts med undantag. För en närmare redovisning hänvisas till SOU 2001:28 s. 94.

Förbudet mot hindrande åtgärder innebär att det allmänna inte får, på grund av innehållet i en tryckt skrift eller ett medium som avses i YGL, hindra framställning och spridning (eller motsvarande åtgärder i fråga om medium som regleras i YGL) på annat sätt än som är medgivet i TF resp. YGL.

En av de grundläggande principerna i TF och YGL är principen om ensamansvar. Den innebär att endast en av de personer som har deltagit i tillkomsten av en grundlagsskyddad framställning bär det straffrättsliga ansvaret för innehållet i denna och att det i grundlagarna anges vem denna person är. Övriga medverkande går fria från ansvar. TF och YGL innehåller vidare en ansvarskedja, som anger vem ansvaret faller på om inte personen närmast före i kedjan kan åläggas ansvar. Det straffrättsliga ansvaret är således dels exklusivt, dels successivt. Det är också for-

Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

164

mellt i den meningen att det faller på den i TF resp. YGL utpekade personen oavsett hur han har bidragit till framställningen eller vad han har känt till om innehållet i denna.

Vissa typer av yttranden anses utgöra så allvarligt missbruk av tryck- och yttrandefriheten att de straffbeläggs som tryck- respektive yttrandefrihetsbrott. Dessa brott anges i en uttömmande uppräkning i 7 kap. 4 § TF, till vilken bestämmelse 5 kap. 1 § YGL hänvisar. Ingripanden mot sådana brott får bara förekomma i de fall och den utsträckning som anges i TF och YGL. För att ett tryckfrihets- eller ett yttrandefrihetsbrott skall kunna leda till straffansvar krävs det att gärningen är straffbar enligt lag. Det krävs alltså dubbel straffbarhet. I fråga om påföljderna för tryckfrihets- och yttrandefrihetsbrott hänvisar TF resp. YGL till brottsbalken.

Reglerna om åtal och rättegång är i huvudsak desamma i TF och YGL (9 och 12 kap. TF resp. 7 och 9 kap. YGL). Justitiekanslern är ensam åklagare i mål av detta slag. Frågan om det föreligger brott prövas av en jury om nio personer, om inte parterna avstår från det. Juryns utslag anses fällande om minst sex jurymedlemmar har röstat för att brott har begåtts. Vid fällande juryutslag skall målet prövas av rätten, som antingen kan fria eller fälla. Har juryn meddelat friande utslag är detta däremot bindande för rätten.

Både TF och YGL gäller främst för sådant som produceras och sprids i Sverige. I viss utsträckning är reglerna även tillämpliga på utländska yttranden. För en närmare redogörelse se SOU 2001:28 s. 101 f.

Grundlagsskyddet har gjorts mera teknikoberoende genom ändringar i prop. 2001/02:74. Ändringarna, som bygger vidare på det befintliga systemet för tryck- och yttrandefrihet, har främst intresse för utvecklingen av nya tjänster på Internet. Grundlagsskyddet för vissa typer av framställningar och databaser har utökats.

Ds 2005:6 Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

165

7.2.2 Regleringen i tilläggsprotokollet

Som tidigare har nämnts (avsnitt 5.2.2) innehåller ingressen till tilläggsprotokollet en text som gör klart att protokollet inte är avsett att påverka etablerade principer i nationell rätt som rör yttrandefrihet. Texten tillkom på svenskt initiativ, mot bakgrund av de särregler för tryck- och yttrandefrihet som gäller i svensk rätt. Initiativet stöddes emellertid av flera andra länder, varför undantaget kom att få en generell utformning.

För svensk del innebär undantaget i ingressen att de principer på yttrandefrihetens område som är reglerade i grundlag inte påverkas av protokollet. Några grundlagsändringar behövs därför inte. En av artiklarna, artikel 3 punkt 3, innehåller dessutom i sig en hänvisning till sådana principer i nationell rätt.

Undantaget omfattar givetvis även andra principer är enbart de som rör tryckfrihets- och yttrandefrihetsbrott, t.ex. informationsfriheten enligt RF.

7.3 Straffrättsliga frågor

7.3.1 Allmänna utgångspunkter

I artikel 2 i tilläggsprotokollet finns det en definition av vad som avses med rasistiskt och främlingsfientligt material. Med detta avses skrivet material, bild eller annan framställning av idéer eller teorier som förespråkar, främjar eller uppmanar till hat, diskriminering eller våld mot en enskild person eller en grupp av personer på grund av ras, hudfärg, härstamning eller nationellt eller etniskt ursprung samt trosbekännelse, om något av dessa karakteristika åberopas. Det finns inte något formellt krav på att definitionen skall införas i den nationella rätten, men det förutsätts att det i så fall finns motsvarande bestämmelser.

Definitionen i artikel 2, som knyter an till vad som skall kriminaliseras enligt artikel 3, stämmer väl överens med hur det straffbara området har avgränsats i bestämmelsen om hets mot folkgrupp (se nedan). Det finns dock ett undantag. Begreppet

Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

166

härstamning (descent), som används i tilläggsprotokollet, finns varken bland rekvisiten i bestämmelsen om hets mot folkgrupp eller i andra straffbestämmelser som innehåller liknande rekvisit. I svensk rätt motsvarar emellertid uttrycket nationellt och etniskt ursprung vad som åsyftas med härstamning i tilläggsprotokollet (se den förklarande rapporten punkt 18, av vilken det framgår att det inte är socialt ursprung som åsyftas).

I likhet med vad som är fallet med de gärningar som behandlas i konventionen tar tilläggsprotokollet enbart sikte på uppsåtligt handlande. Vidare används termen ”without right” på samma sätt som i konventionen (se avsnitt 4.3.1) för att avgränsa det straffbara området.

7.3.2 Spridande av rasistiskt och främlingsfientligt material (artikel 3)

Bedömning: Det behövs inga lagstiftningsåtgärder för att uppfylla åtagandena i artikel 3. Regleringen av tryck- och yttrandefrihetsbrott innebär dock vissa begräsningar som medför att möjligheten att avge förbehåll bör övervägas.

Enligt artikel 3 skall varje part vidta nödvändiga åtgärder för att straffbelägga att någon till allmänheten med hjälp av datorsystem sprider eller på annat sätt gör tillgängligt rasistiskt och främlingsfientligt material.

En part får förbehålla sig rätten att inte införa straffansvar när materialet förespråkar, främjar eller uppmuntrar diskriminering utan samband med hat eller våld. En förutsättning för detta är att det finns andra effektiva åtgärder. Vidare får en part förbehålla sig rätten att inte tillämpa kravet på straffansvar vid de fall av diskriminering för vilka parten inte kan föreskriva åtgärder på grund av etablerade principer om yttrandefrihet.

Ds 2005:6 Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

167

Allmänna brott

Nuvarande bestämmelser

Den som i ett uttalande eller i annat meddelande som sprids hotar eller uttrycker missaktning för en folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på bl.a. ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse, döms enligt 16 kap. 8 § BrB för hets mot folkgrupp. Bestämmelsen arbetades om i samband med att Sverige ratificerade FN:s konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering, i syfte att anpassa den till den konventionens krav på kriminalisering.

Utanför det straffbara området för hets mot folkgrupp faller omdömen som inte överskrider gränsen för en saklig kritik av vissa raser eller folkgrupper. Under lagstiftningsarbetet påpekades att det kan uppstå tillämpningsproblem när man skall avgöra var gränsen går mellan sakligt befogad kritik, som är tillåten, och straffbar missaktning. Första lagutskottet framhöll att begreppet missaktning måste tolkas med viss försiktighet.

Bestämmelsen skyddar kollektivt bestämda grupper. Enstaka identifierbara individer omfattas däremot inte av skyddet. Det innebär bl.a. att en målsägande inte kan föra talan om hets mot folkgrupp (NJA 1978 s. 3).

Straffregeln ställer inget krav på att hotet eller uttrycket för missaktning direkt avser gruppens ras, hudfärg eller motsvarande kriterium. Inte bara direkta utan även indirekta uttryck för missaktning faller därför inom det straffbara området (NJA 1982 s. 128).

Ett uttalande behöver inte göras offentligen för att vara straffbart som hets mot folkgrupp. Det är tillräckligt att uttalandet eller meddelandet sprids. Med spridning avses att uttalandet eller meddelandet når en grupp människor som utgör mer än ett fåtal (se bl.a. NJA 1999 s. 702). I uttrycket sprida uttalande ligger såväl att själv göra ett uttalande som att sprida vad man har hört av någon annan. Spridandet kan också bestå i att någon på allmän plats öppet bär symboler som anses starkt förknippade med åsikter av rasistisk innebörd (NJA 1996 s. 577).

Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

168

Som tidigare nämnts (avsnitt 5.2.3) omfattar begreppet ”göra tillgängligt” skapande och kompilering av hyperlänkar. I fråga om åtgärder av detta slag torde frågan om gärningsmannens uppsåt ofta bli avgörande.

Straffet för hets mot folkgrupp är fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, böter.

Genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2003 har en särskild straffskala för grova brott införts. Den tillkom för att motverka de rasistiska sammanslutningar som växt fram och deras ökande propagandaverksamhet. Är brottet grovt är straffet fängelse i lägst sex månader och högst fyra år. Vid bedömningen av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om meddelandet haft ett särskilt hotfullt eller kränkande innehåll och spritts till ett stort antal personer på ett sätt som varit ägnat att väcka betydande uppmärksamhet. Det krävs således både att uttalandet klart har överskridit gränsen för det tillåtna och att meddelandet har spritts i stor omfattning för att en gärning skall bedömas som grov (prop. 2001/02:59 s. 27). Uttalanden som gjorts tillgängliga på Internet torde som regel väl uppfylla det sistnämnda kravet. Detsamma torde gälla meddelanden på en elektronisk anslagstavla. Om uttalandena också uppfyller det förstnämnda kriteriet får avgöras i det enskilda fallet.

I samband med att straffansvaret för hets mot folkgrupp skärptes gjorde regeringen vissa uttalanden angående straffvärdet för hets mot folkgrupp. Det framhölls att om någon i stor skala och till en vid krets sprider alster med rasistiskt och liknande innehåll, kan detta ur straffvärdesynpunkt inte jämställas med att någon i en trängre krets vid enstaka tillfälle uttalar sig kränkande på ett sätt som utgör hets mot folkgrupp (a. prop. s. 26).

Hets mot folkgrupp är inte kriminaliserat på försöks-, förberedelse- eller stämplingsstadiet. Detta skall ses mot bakgrund av att sådana brott ofta begås i framställningar som omfattas av regleringen i TF och YGL, där censurförbudet och förbudet mot hindrande åtgärder lägger hinder i vägen mot kriminalisering innan brottet har fullbordats och att det även utanför TF:s och YGL:s tillämpningsområde skulle vara svårt att åstadkomma en

Ds 2005:6 Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

169

sådan reglering utan att komma i konflikt med grundlagsskyddade fri- och rättigheter.

Ett annat brott som bör nämnas i sammanhanget är uppvigling. För uppvigling döms enligt 16 kap. 5 § BrB bl.a. den som i skrift som sprids eller lämnas ut för spridning eller i annat meddelande till allmänheten uppmanar till eller försöker förleda till brottslig gärning (exempelvis hets mot folkgrupp). Försök och förberedelse till uppvigling är inte straffbart, vilket skall ses mot bakgrund av brottets konstruktion.

Straffet för uppvigling är böter eller fängelse i högst sex månader. Om brottet är att anse som grovt, med hänsyn till att gärningsmannen har sökt förleda till allvarligt brott eller av annat skäl, är straffet fängelse i högst fyra år. I ringa fall av uppvigling skall inte dömas till ansvar. Vid bedömningen av om det är fråga om ett ringa fall skall särskilt beaktas om det har förelegat endast obetydlig fara för att uppmaningen eller försöket skulle leda till efterföljd.

I lagen om elektroniska anslagstavlor finns det också regler som syftar till att förhindra spridning av rasistiska och främlingsfientliga uttalanden. Den som tillhandahåller en elektronisk anslagstavla är, som tidigare nämnts (avsnitt 6.5.1), skyldig att hålla uppsikt över innehållet på anslagstavlan (4 §). I uppgiften ingår att ta bort eller på annat sätt förhindra spridning av vissa meddelanden med brottsligt innehåll (5 § första stycket 1). I en särskild uppräkning anges vilka typer av meddelanden som skall tas bort. Till sådana hör meddelanden vilkas innehåll uppenbart är sådant som avses i bestämmelserna om uppvigling och hets mot folkgrupp. Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot denna skyldighet döms till böter eller fängelse i högst sex månader (7 §). Om brottet är grovt är straffet fängelse i högst två år. I ringa fall skall inte dömas till ansvar. Straffbestämmelsen är subsidiär till reglerna i brottsbalken (7 § andra stycket).

För olaga diskriminering (16 kap. 9 § BrB) döms en näringsidkare som i sin verksamhet tillämpar andra villkor mot någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller

Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

170

trosbekännelse. Straffet är böter eller fängelse i högst ett år. Bestämmelsen har ett helt annat tillämpningsområde än artikel 3 och övriga artiklar i tilläggsprotokollet och saknar därför betydelse i detta sammanhang.

Bedömning

Bestämmelserna om hets mot folkgrupp och uppvigling uppfyller kraven i artikel 3. Det behövs därför inga lagändringar.

Tryck- och yttrandefrihetsbrott

Hets mot folkgrupp varigenom någon hotar eller uttrycker missaktning för folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller sexuell läggning tillhör de brott som räknas upp i brottskatalogen i 7 kap. 4 § TF (p. 11). Detsamma gäller uppvigling (p. 10). Sådant handlande kan, genom hänvisningen i 5 kap. 1 § YGL till nyss nämnda bestämmelse, även bestraffas som yttrandefrihetsbrott.

Regleringen i TF och YGL innebär att det finns möjlighet att ingripa mot gärningar av det slag som behandlas i artikel 3 även i de fall där brottet begås i ett grundlagsskyddat medium. Den särskilda regleringen innebär emellertid begränsningar t.ex. i fråga om vem som kan göras ansvarig för brottet. Möjligheten att avge förklaring enligt artikel 3 punkt 3 att straffansvar inte införs i de fall ett sådant ansvar skulle strida mot den svenska regleringen av yttrandefriheten måste därför övervägas. Frågan om förbehåll behandlas vidare i avsnitt 11.11.

Ds 2005:6 Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

171

7.3.3 Rasistiskt eller främlingsfientligt motiverat hot eller kränkning (artiklarna 4 och 5)

Bedömning: Det krävs inga lagstiftningsåtgärder för att uppfylla kraven i artiklarna 4 och 5. Möjligheten att göra förbehåll enligt artikel 5 bör dock övervägas, mot bakgrund av den särskilda regleringen av tryck- och yttrandefrihetsbrott.

Det som enligt artikel 4 skall vara kriminaliserat är följande: att med hjälp av ett datorsystem antingen hota en person, av det skälet att personen tillhör en grupp som utmärks av ras, hudfärg, härstamning, trosbekännelse eller etniskt eller nationellt ursprung, under förebärande av något av nämnda karakteristiska, eller en grupp av personer som kännetecknas på nyss angivet sätt, med att begå ett allvarligt brott.

Det finns inget utrymme för att göra förbehåll eller på annat sätt inskränka tillämpningen av artikel 4.

Enligt artikel 5 skall det vara straffbart att med hjälp av ett datorsystem offentligen kränka en person, av det skälet att personen tillhör en grupp som utmärks av ras, hudfärg, härstamning, trosbekännelse eller etniskt eller nationellt ursprung, under förebärande av något av nämnda karakteristiska, eller en grupp av personer som kännetecknas på nyss angivet sätt.

En part får ställa krav på att brott som avses i artikel 5 resulterar i att personen eller gruppen av personer utsätts för hat, missaktning eller löje. En part har även möjlighet att förbehålla sig rätten att, helt eller delvis, inte tillämpa artikeln.

Allmänna brott

Nuvarande bestämmelser

Att hota någon med brottslig gärning på sätt som är ägnat att hos den hotade framkalla allvarlig fruktan för egen eller annans säkerhet till person eller egendom är enligt 4 kap. 5 § BrB straffbelagt som olaga hot. Hotet behöver inte uttryckas offentligt.

Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

172

Motiven för hotet saknar betydelse för straffansvaret. Däremot kan ett rasistiskt motiv ha betydelse för påföljdsvalet och straffmätningen.

Straffet för olaga hot är böter eller fängelse i högst ett år. Är brottet grovt är straffet fängelse lägst sex månader och högst fyra år.

Den som i ett uttalande eller i annat meddelande som sprids hotar eller uttrycker missaktning för folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse gör sig, som nyss har redovisats, skyldig till hets mot folkgrupp.

Uttrycket hotar i bestämmelsen om hets mot folkgrupp skall tolkas enligt vanligt språkbruk och omfattar således inte bara sådant handlande som har kriminaliserats som olaga hot eller olaga tvång (Holmqvist m.fl. s. 16:36).

Med uttrycket missaktning avses att även andra kränkande omdömen än sådana som kan bedömas som förtal eller smädelser som kan vara straffbara som hets mot folkgrupp. Även företeelser som innebär att en viss ras eller folkgrupp förlöjligas torde praktiskt taget alltid falla in under bestämmelsen (Holmqvist m.fl. s. 16:36).

Som framgått ovan täcker bestämmelsen om hets mot folkgrupp även kränkningar och hot som riktar sig mot enstaka företrädare för den utpekade folkgruppen eller motsvarande, men det får inte vara fråga om identifierbara individer.

Även ansvar för uppvigling kan aktualiseras, t.ex. att någon uppviglar andra till hets mot folkgrupp.

Bestämmelser om ärekränkning finns i 5 kap. BrB. Enligt 5 kap. 1 § döms den som utpekar någon som brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller annars lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning, för förtal till böter. Är brottet att anse som grovt döms enligt 5 kap. 2 § BrB för grovt förtal till böter eller fängelse i högst två år. Vid bedömningen av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om uppgiften genom sitt innehåll eller den omfattning i vilken den har blivit spridd eller av annat skäl var ägnad att medföra allvarlig skada.

Ds 2005:6 Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

173

Uppgifter som sprids via Internet eller på en elektronisk anslagstavla torde normalt uppfylla kravet på omfattande spridning

Var gärningsmannen skyldig att uttala sig eller var det annars med hänsyn till omständigheterna försvarligt att lämna uppgift i saken, och visar han att uppgiften var sann eller att han hade skälig grund för den, skall ansvar för förtal inte utdömas.

Den som smädar annan genom kränkande tillmäle eller beskyllning eller genom något annat skymfligt beteende mot honom, döms, om gärningen inte är belagd med straff för förtal eller grovt förtal, för förolämpning till böter (5 kap. 3 § BrB). Är brottet grovt är straffet böter eller fängelse i högst sex månader.

Förtal och förolämpning får enligt huvudregeln inte åtalas av annan än målsägande (5 kap. 5 § BrB). Om målsäganden anger brottet till åtal och åtal av särskilda skäl anses påkallat ur allmän synpunkt får åklagare dock åtala för bl.a. förtal och grovt förtal, förolämpning mot någon i eller för hans myndighetsutövning eller förolämpning mot någon med anspelning på dennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse. Utformningen av åtalsregeln innebär att det krävs mycket starka skäl för allmänt åtal och att presumtionen således är mot detta.

Bedömning

De befintliga straffbestämmelserna uppfyller kraven på kriminalisering i artiklarna 4 och 5. Det förhållandet att vissa brott endast får åtalas av målsägande torde sakna betydelse, vilket utvecklas närmare i det följande (avsnitt 7.5). Någon lagstiftningsåtgärd krävs därför inte.

Tryck- och yttrandefrihetsbrott

Hets mot folkgrupp tillhör sedan länge de brott som räknas upp i brottskatalogen i 7 kap. 4 § TF (p. 11). Detsamma gäller uppvigling, varigenom någon uppmanar eller annars försöker förleda till brottslig gärning (p. 10). Även förtal, varigenom någon utpe-

Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

174

kar annan såsom brottslig eller klandervärd i levnadssätt eller annars lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för missaktning, finns med i uppräkningen (p. 14). Straffansvaret omfattar även förtal av avliden. I katalogen ingår också förolämpning, varigenom någon smädar annan genom kränkande tillmäle eller beskyllning eller genom annat skymfligt beteende mot honom (p. 15).

Genom en lagändring, som har trätt i kraft nyligen (prop. 2001/02:74 s. 60), har TF:s brottskatalog utökats med bl.a. olaga hot (p. 16).

Sådant handlande som anges i 7 kap. 4 § TF kan, genom hänvisningen i 5 kap. 1 § YGL, även bestraffas som yttrandefrihetsbrott.

Regleringen i TF och YGL innebär att även brott enligt artiklarna 4 och 5 som begås i ett grundlagsskyddat medium kan beivras. Som tidigare nämnts lämna artikel 4 inget utrymme för förbehåll eller särskilda rekvisit, vilket däremot artikel 5 gör. I förhållande till artikel 5 bör övervägas möjligheten att göra förbehåll för att straffansvar inte utkrävs om detta skulle strida mot den svenska regleringen av yttrandefriheten. Det förhållandet att den svenska regleringen i vissa hänseenden innehåller avvikande regler har dessutom stöd i ingressen till protokollet, där det särskilt framhålls att protokollet inte avser att rubba etablerade principer på yttrandefrihetsområdet. Några lagstiftningsåtgärder krävs därför inte.

7.3.4 Förnekande, förringande och rättfärdigande av folkmord m.m. (artikel 6)

Bedömning: Reglerna om hets mot folkgrupp, uppvigling och ärekränkningsbrott innebär att kravet på kriminalisering i artikel 6 till stora delar är uppfyllt. Det som för närvarande faller utanför det straffbara området bör inte, av hänsyn till de grundläggande principerna bakom den svenska yttrandefriheten, kriminaliseras. Sverige bör i stället utnyttja möjligheten

Ds 2005:6 Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

175

att göra förbehåll. Något förslag till lagstiftning läggs därför inte fram.

Den svenska yttrandefriheten lämnar stort utrymme åt åsikter som för en bred allmänhet framstår som okunniga, felaktiga, olämpliga eller rentav motbjudande. Motmedlet mot sådana åsikter är möjligheten att i en fri och öppen debatt anföra motargument. Det råder stor politisk enighet om de unika värdena med den svenska öppenheten. Varje diskussion om en utvidgad kriminalisering av yttranden måste ta sin utgångspunkt i detta förhållande.

Artikel 6 innehåller krav på kriminalisering av gärningar som innebär att någon med hjälp av ett datorsystem sprider eller på annat sätt gör tillgängligt material som förnekar, grovt förringar, gillar eller rättfärdigar gärningar som utgör folkmord eller brott mot mänskligheten. Det finns inte någon direkt motsvarighet till detta brott i svensk rätt. En sådan gärning torde dock i många fall uppfylla rekvisiten för något av brotten hets mot folkgrupp, uppvigling eller för ärekränkningsbrott.

Uttalanden som innebär ett rättfärdigande eller gillande av folkmord eller brott mot mänskligheten torde i de allra flesta fall uppfylla rekvisiten för hets mot folkgrupp. Det är svårt att tänka sig något exempel där någon uppsåtligen gör sig till tolk för sådana åsikter utan att komma i konflikt med den straffbestämmelsen. Ett sådant uttalande kan också vara straffbart enligt någon av de andra bestämmelser som har nämnts tidigare. Den svenska lagstiftningen uppfyller således utan tvekan kraven på kriminalisering i artikel 6 i fråga om rasistiska och främlingsfientliga uttalanden som innebär gillande eller rättfärdigande av folkmord eller brott mot mänskligheten. Även uppsåtligt förringande kan i vissa fall, t.ex. om det har formen av förlöjligande, falla under vad som redan är straffbart.

Däremot kan det på goda grunder hävdas att en kriminalisering av andra fall av förnekande eller förringande av folkmord eller brott mot mänskligheten än vad som för närvarande är straffbelagt kommer i konflikt med bestämmelserna om yttran-

Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

176

defrihet i RF. Enligt 2 kap. 12 § andra stycket RF får, som tidigare nämnts, begränsningar i yttrandefriheten göras enbart för ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Den djupt rotade svenska traditionen på yttrandefrihetsområdet skiljer sig i många avseenden från motsvarande reglering i andra länder genom vår månghundraåriga vana vid öppenhet. Att vissa länder begränsar yttrandefriheten bl.a. när det gäller händelserna under andra världskriget måste också ses mot bakgrund av dessa länders deltagande i kriget. Det skulle emellertid strida mot grundvalarna för den svenska yttrandefriheten att, utöver vad som redan är kriminaliserat, förbjuda någon att ge till känna en åsikt om ett visst historiskt skeende, även om det är uppenbart att åsikten i fråga både är sakligt felaktig och har sådana inslag i övrigt att samhället tar starkt avstånd från den. Det kan därför inte anses vara ett godtagbart ändamål att i ett öppet samhälle som Sverige begränsa åsiktsfriheten på det sätt som skulle krävas för en fullständig kriminalisering i enlighet med artikel 6.

Härtill kommer att eventuella brott sannolikt i de allra flesta fall skulle komma att falla under det exklusiva utgivaransvaret i TF eller YGL.

Enligt artikel 6 punkt 2 har parterna rätt att ställa upp krav på att förnekandet eller förringandet görs med uppsåt att uppmana till hat, diskriminering eller våld mot en enskild individ eller en grupp av personer på grund av ras, hudfärg, härstamning, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. En part kan alternativt förbehålla sig rätten att, helt eller delvis, inte tillämpa artikeln.

Det generella undantaget i ingressen för etablerade principer om yttrandefrihet innebär att det inte kan krävas att Sverige inför straffrättsliga regler som motsvarar kraven i artikel 6 på det grundlagsskyddade området. Några sådana ändringar bör inte heller göras. Det är en etablerad svensk princip att inte förbjuda yttranden vilkas innebörd är att förneka eller förringa t.ex. förintelsen av judar, romer och andra grupper under andra världskriget.

Ds 2005:6 Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

177

De skäl som talar mot ändringar på det grundlagsskyddade området talar även med styrka mot en kriminalisering av sådant förnekande och förringande som äger rum med hjälp av datorer men som inte faller under den särskilda regleringen av tryck- och yttrandefrihetsbrott. Något förslag till lagstiftning läggs därför inte fram.

Sverige måste då förbehålla sig rätten att inte tillämpa den aktuella artikeln till den del den avser förnekande eller förringande av folkmord eller brott mot mänskligheten. Som framgått ovan finns det två alternativ. Alternativet i punkt 2 a med särskilt uppsåt skulle kräva ändringar i bestämmelsen om hets mot folkgrupp som tidigare har avvisats därför att de inte har ansetts förenliga med den svenska rättstraditionen på yttrandefrihetsområdet. Något skäl att nu ändra inställning i den frågan finns inte, eftersom undantag i stället kan göras enligt punkten 2 b. Sverige bör således avge förklaring att undantaget i artikel 6 punkt 2 b utnyttjas. Förbehållet bör för tydlighetens skull utformas så att det omfattar såväl gärningar utanför som inom det område som skyddas av TF och YGL. Frågan om förbehåll behandlas vidare i avsnitt 11.11.

7.3.5 Medhjälp (artikel 7)

Bedömning: Det behövs inte några lagstiftningsåtgärder för att uppfylla kraven i artikel 7.

Enligt artikel 7 skall uppsåtlig medhjälp till de brott som behandlas i tilläggsprotokollet vara straffbar.

Allmänna brott

Som framgått i avsnitt 6.8 skall enligt 23 kap. 4 § BrB straffansvar ådömas inte bara den som har utfört gärningen utan även den som har främjat denna med råd och dåd. Medverkansansvaret omfattar samtliga brott i brottsbalken samt straffbestämmel-

Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

178

ser i andra lagar och författningar under förutsättning att fängelse är föreskrivet för brottet.

Regleringen i 23 kap. BrB av medhjälpsansvar täcker kraven i artikel 7 såvitt gäller allmänna brott.

Tryckfrihets- och yttrandefrihetsbrott

På grundlagsområdet gäller som huvudregel att endast den ansvarige utgivaren kan åtalas, eller, om denne inte kan anträffas, nästa person i tur i den särskilda kedja av ansvariga som anges i lagstiftningen. Det finns därför inget utrymme för medverkansregler när det gäller tryck- och yttrandefrihetsbrott.

Ingresstexten innebär att det grundlagsreglerade området inte påverkas. Att Sverige inte uppfyller kraven på medhjälpsansvar i de fall där brotten är att bedöma som tryckfrihets- eller yttrandefrihetsbrott saknar därför betydelse. Någon lagstiftningsåtgärd är därför inte nödvändig.

7.4 Generella krav (del av artikel 8)

Bedömning: Det behövs inte några lagstiftningsåtgärder för att Sverige skall uppfylla de generella kraven på straffbestämmelsernas utformning och tillämplighet.

Som framgått tidigare (avsnitt 5.2.4) är det inte tillräckligt att det handlande som skall kriminaliseras enligt tilläggsprotokollet stämmer överens med straffbestämmelser i svensk rätt. Det krävs också att reglerna om domsrätt är tillräckliga, att juridiska personers ansvar är tillfredsställande reglerat samt att brotten har en sådan straffskala att det är möjligt att använda straffprocessuella tvångsmedel i den utsträckning som anges i konventionen.

Vad som har sagts i avsnitt 6.11 angående de svenska reglerna om domsrätt gäller även för de allmänna brott som regleras i tilläggsprotokollet. När det gäller tryck- och yttrandefrihetsbrott täcker den svenska regleringen inte ett lika brett område.

Ds 2005:6 Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

179

Detta torde emellertid sakna betydelse eftersom det är fråga om etablerade principer för yttrandefriheten. Några lagstiftningsåtgärder krävs därför inte.

Regleringen av juridiska personers ansvar täcker, som framgått av avsnitt 6.9, kraven i konventionen. Detta gäller även för tilläggsprotokollet i fråga om allmänna brott. I fråga om tryck- och yttrandefrihetsbrott gäller, som framgått tidigare, särskilda ansvarsregler. Några lagstiftningsåtgärder krävs dock inte på detta område av nyss angivna skäl.

I sammanhanget bör också nämnas regleringen i 29 kap. BrB. Där anges hur straff skall bestämmas i det enskilda fallet. Kapitlet innehåller bl.a. bestämmelser om omständigheter som anses försvårande eller förmildrande och som på grund av detta skall påverka straffvärdet. En omständighet av försvårande art är enligt 29 kap. 2 § punkt 7 om ett motiv för brottet har varit att kränka en person, en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller annan liknande omständighet. Regleringen av försvårande omständigheter är generell, dvs. den kan tillämpas på alla typer av brott.

7.5 Processrättsliga regler (del av artikel 8)

Bedömning: Det behövs, utöver de lagändringar som föreslås som ett led i anpassningen till konventionen, inte några lagstiftningsåtgärder för att Sverige skall uppfylla åtagandena på det processrättsliga området.

Tilläggsprotokollet hänvisar till konventionen när det gäller kraven på straffprocessuella regler. Detta innebär att det beträffande de brott som behandlas tilläggsprotokollet ställs samma krav som beträffande brotten i artiklarna 2-11 i konventionen i fråga om rättssäkerhetsgarantier och möjligheterna att med straffprocessuella tvångsmedel och andra metoder säkra bevisning m.m.

De förslag till ändrade regler på processrättens område som läggs fram i det följande kommer att kunna tillämpas på de brott

Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

180

som behandlas i tilläggsprotokollet, om det är fråga om allmänna brott.

Att TF och YGL innehåller särskilda regler på det processuella området innebär, som framhållits tidigare, inga problem eftersom Sverige har rätt att behålla avvikande regler som hänför sig till etablerade principer för yttrandefriheten. Några lagstiftningsåtgärder på grundlagsområdet krävs därför inte.

En särskild fråga är hur man skall se på det förhållandet att brotten i 5 kap. BrB i huvudsak är målsägandebrott och därmed följer delvis andra regler än brott som ligger under allmänt åtal. För det första kan eller bör målsägandebrott normalt inte bli föremål för allmänt åtal. För det andra kan straffprocessuella tvångsmedel och andra metoder som hör hemma i en förundersökning inte annat än undantagsvis användas vid målsägandebrott. För det tredje har dessa brott en straffskala som är betydligt lägre än för de övriga brott som nu är aktuella. Frågan är om detta har någon betydelse för Sveriges möjligheter att uppfylla åtagandena i tilläggsprotokollet.

De handlanden som enligt konventionen skall vara straffbelagda torde normalt falla under andra straffbestämmelser än de som regleras i 5 kap. BrB, framför allt under reglerna om hets mot folkgrupp och olaga hot. Den kriminalisering som finns i dessa bestämmelser är tillräcklig för att Sverige skall uppfylla åtagandena i tilläggsprotokollet. Om det därutöver finns ytterligare regler som i och för sig täcker delvis samma område men som inte är lika långtgående torde vara av underordnad betydelse. Det finns därför ingen anledning att vidta några lagstiftningsåtgärder i fråga om brotten i 5 kap. BrB.

7.6 Internationellt samarbete (del av artikel 8)

Bedömning: Det krävs, utöver de lagändringar som föreslås som ett led i anpassningen till konventionen, inga lagstiftningsåtgärder för att Sverige skall kunna uppfylla åtagandena i tilläggsprotokollet om internationellt samarbete.

Ds 2005:6 Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

181

7.6.1 Rättslig hjälp

I fråga om rättslig hjälp hänvisar tilläggsprotokollet till artiklarna 23-35 i konventionen, som skall tillämpas även på protokollet.

Allmänna brott

Vad som har sagts i avsnitt 6.13.1 angående rättslig hjälp gäller även för nu aktuella brott.

Tryck- och yttrandefrihetsbrott m.m.

Nuvarande reglering

Lagen om internationell rättslig hjälp är, enligt vad som uttalades i förarbetena, inte tillämplig på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området (prop. 1999/2000:61 s. 73). Det innebär bl.a. att Sverige inte kan erbjuda rättslig hjälp i de fall där brottet är att betrakta som ett tryckfrihets- eller yttrandefrihetsbrott.

JK har vidare påpekat att en åklagare inom åklagarväsendet inte torde kunna bistå andra länders myndigheter med rättslig hjälp i fråga om gärningar som faller inom TF:s och YGL:s tilllämpningsområden (prop. 2001/02:74 s. 93). Detta beror på att JK är ensam behörig åklagare i fråga om sådana brott.

Frågan om reglerna om internationell rättslig hjälp bör omfatta även det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området berördes flyktigt i nyssnämnda proposition. Regeringen ansåg att det kunde finnas anledning att överväga om bestämmelserna bör ses över, för att Sverige i större omfattning än för närvarande skall kunna bistå med rättslig hjälp inom det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området. Sådana överväganden borde dock göras i annat sammanhang (a. prop. s. 93).

En oundviklig konsekvens av att den nuvarande regleringen inte omfattar rättslig hjälp vid tryckfrihets- och yttrandefrihetsbrott är att hjälp inte kan lämnas enligt bl.a. artiklarna 29 och 30 (snabbt säkrande och utlämnande av datorlagrad information

Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

182

samt röjande av trafikuppgifter), om det är fråga om brott inom det grundlagsskyddade området.

Förslag till ändringar

Regeringen tillsatte under år 2003 en beredning på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området. I direktiven till denna ingick bl.a. att överväga om möjligheterna att lämna rättslig hjälp inom det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området skall utökas. Uppdraget omfattade även att överväga om möjligheten att vidta andra åtgärder inom ramen för rättslig hjälp, t.ex. att besluta om utlämning och verkställighet av utländska domar, kan utökas i fråga om TF:s och YGL:s tillämpningsområden.

Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har nyligen avgett ett delbetänkande som behandlar nu nämnda frågor; Vissa tryck- och yttrandefrihetsrättsliga frågor (SOU 2004:114). Beredningen konstaterar inledningsvis att det inte finns något underlag för en säker uppfattning om hur stort problem det är att rättslig hjälp inte kan lämnas vid tryck- och yttrandefrihetsbrott. Från senare år är endast sju fall kända där avslag har meddelats på grund av att det varit fråga om sådana brott.

Beredningen konstaterar vidare att det är oklart i vilken utsträckning som rättslig hjälp kan lämnas och att det därför är angeläget att rättsläget klarläggs (SOU 2004:114 s. 153 ff).

Det står enligt beredningen samtidigt klart att det i Sverige finns en s.k. vit makt-miljö i vilken det produceras skivor och annat material med rasistiskt innehåll vilket sedan sprids till andra delar av världen ( a.a. s. 120 f).

Beredningen föreslår att en ny regel om internationellt rättsligt bistånd införs i 14 kap. TF och att en hänvisning till denna regel tas in i 11 kap. YGL. Regleringen innebär att internationellt rättsligt bistånd i vissa fall kan lämnas när TF eller YGL är tilllämplig på det yttrande, meddelande eller anskaffande som ligger till grund för begäran om hjälp. Bistånd skall då kunna lämnas utan hinder av att svensk rätt föreskriver en särskild processordning i TF resp. YGL. Bistånd skall också kunna lämnas i fråga

Ds 2005:6 Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

183

om en gärning som utgör brott mot utländsk lag och som motsvarar ett brott mot någon av de bestämmelser som avses i 1 kap. 8 och 9 §§ om bl.a. upphovsrätt. Enligt förslaget skall de vanliga reglerna om internationell rättslig hjälp tillämpas, vilket innebär att det är åklagare inom åklagarväsendet som ansvarar för handläggningen. Innan hjälp lämnas skall dock JK alltid yttra sig. I fråga om politiska brott får hjälp lämnas endast efter medgivande av regeringen.

Enligt beredningens förslag skall möjligheterna att lämna rättslig hjälp begränsas till fall där enligt svensk lagstiftning ett straffrättsligt ingripande mot det aktuella brottet är möjligt. Det innebär krav på dubbel täckning, dvs. att brottet både ingår i TF:s brottskatalog och är straffbart enligt lag, samtidigt som kravet på dubbel straffbarhet i förhållande till den stat som begär rättslig hjälp upprätthålls. Det särskilda systemet för hantering av tryck- och yttrandefrihetsbrott kommer således, om förslaget genomförs, att även fortsättningsvis sätta gränser för möjligheterna att ge rättslig hjälp.

Beredningen föreslår vidare att tillägg görs i 14 kap. 6 § andra stycket TF och i 10 kap. 2 § YGL, för att det skall stå klart att en förutsättning för att skyddet för meddelande respektive anskaffande till medier som inte ges ut här i landet skall gälla är att meddelandet eller anskaffandet skedde här. Genom tillägget klarläggs att internationellt rättsligt bistånd kan lämnas enligt vanliga regler när det är fråga om meddelande eller anskaffande utomlands.

Bedömning

Framställningar om rättslig hjälp kan förväntas bli vanligare när det internationella samarbetet har utvecklats i fråga om gärningar som behandlas i konventionen om IT-relaterad brottslighet. Det gäller inte minst i fråga om brott som behandlas i tilläggsprotokollet. Detta innebär att man har anledning att räkna med ett ökande antal ansökningar som rör brott som i Sverige omfattas av det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet.

Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

184

Frågan om utrymmet för att lämna rättslig hjälp vid tryck- och yttrandefrihetsbrott skall utökas har, som framgått ovan, nyligen utretts. Betänkandet kommer att bli föremål för remissbehandling.

Om en utveckling sker i enlighet med de förslag som har lagts fram av Tryck- och yttrandefrihetsberedningen förbättras Sveriges möjligheter att bistå andra länder med rättslig hjälp vid tryck- och yttrandefrihetsbrott. En sådan utveckling framstår som önskvärd. Eftersom både konventionen och tilläggsprotokollet ger utrymme för att avslå framställningar om rättslig hjälp om ett bifall skulle strida mot den anmodade statens allmänna rättsprinciper utgör emellertid den nuvarande regleringen inget hinder mot att Sverige, redan innan den frågan är avgjord, ansluter sig till tilläggsprotokollet.

7.6.2 Utlämning m.m.

Allmänna brott

Vad som har sagts i avsnitt 6.13.2 angående utlämning och överlämnande gäller även för nu aktuella brott.

Tryck- och yttrandefrihetsbrott m.m.

Frågan om det är förenligt med gällande rätt att besluta om utlämning för tryck- eller yttrandefrihetsbrott har också utretts av Tryck- och yttrandefrihetsberedningen (se SOU 2004:114 s. 82 ff). Beredningen fann att för rättsligt bistånd i denna form gäller samma begränsningar som för annat rättsligt bistånd. Den särskilda regleringen av tryck- och yttrandefrihet torde således utgöra hinder mot utlämning som grundas på en gärning som i Sverige omfattas av TF eller YGL.

Som redovisats i föregående avsnitt finns det emellertid redan ett förslag om att rättslig hjälp i ökad utsträckning skall kunna lämnas för sådana brott. Det förslaget omfattar även utlämning.

Ds 2005:6 Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

185

Den nuvarande regleringen utgör, som tidigare framhållits, inget hinder mot anslutning till tilläggsprotokollet redan innan statsmakterna har hunnit ta ställning till det nyssnämnda förslaget. Detta har sin grund i det generella undantag för etablerade principer till skydd för yttrandefriheten som finns i ingressen till protokollet.

7.7 Övriga bestämmelser (artiklarna 1-2 och 9-16)

Bedömning: Övriga delar av konventionen kräver inte någon anpassning av den svenska lagstiftningen.

Artiklarna 1 och 2 innehåller inga krav på anpassning av den nationella rätten.

Slutbestämmelserna i tilläggsprotokollet bygger på samma principer som konventionen. Dessa kräver inte några lagstiftningsåtgärder.

7.8 Slutsatser angående lagstiftningsbehovet

Bedömning: Det krävs inga lagstiftningsåtgärder för att uppfylla åtagandena i tilläggsprotokollet, om förbehåll görs för del av artikel 6. Även i fråga om artiklarna 3 och 5 bör övervägas förbehåll för särregleringen i fråga om tryck- yttrandefrihetsbrott.

Som framgått ovan behövs det inga lagstiftningsåtgärder för att uppfylla åtagandena i tilläggsprotokollet i fråga om straffbestämmelser, om förbehåll görs för del av artikel 6. Sverige bör även i övrigt göra förbehåll för den särreglering som finns på yttrandefrihetsområdet.

Det finns inte heller något behov av ändringar av de processrättsliga reglerna, utöver vad som har angetts i avsnitt 6.12 och som är en konsekvens av själva konventionen.

Tilläggsprotokollets överensstämmelse med svensk rätt

186

Utöver vad som har sagts i avsnitt 6.13 finns det inte heller något behov av lagstiftningsåtgärder för att uppfylla åtagandena om internationellt samarbete i tilläggsprotokollet.

187

8 Läget i andra länder i fråga om införandet av konventionen m.m.

8.1 Allmänt om arbetet med att genomföra konventionen

8.1.1 Europarådets uppföljning

När konventionen öppnades för undertecknande i november 2001 anslöt sig ett stort antal stater till denna. Anslutningen kom härigenom att bli mycket stor redan från början. Den fortsatta utvecklingen har emellertid varit långsammare. CDPC sammanställde i mars 2004 resultaten av en enkät angående hur arbetet med att genomföra konventionen om IT-relaterad brottslighet fortskrider i medlemsstaterna. Redovisningen i det följande bygger bl.a. på dessa uppgifter.

Inom ramen för Europarådets Octopus Programme, som är ett särskilt program mot korruption och organiserad brottslighet, hölls en konferens i Strasbourg i mitten av september 2004, i syfte att påskynda arbetet med ratifikation och genomförande av konventionen. Då hade konventionen nyligen trätt i kraft sedan det föreskrivna minimiantalet stater hade ratificerat denna. Vid avslutningen av konferensen framhöll Europarådets generalsekreterare vikten av dels att så många stater som möjligt över hela världen ansluter sig till konventionen, dels att de som har undertecknat konventionen ratificerar denna så snabbt som möjligt. Inom Europarådet övervägs möjligheten att ytterligare följa upp processen med ratificering i de enskilda medlemsländerna.

Läget i andra länder i fråga om införandet av konventionen

188

8.1.2 De nordiska länderna

De övriga nordiska länderna har, i likhet med Sverige, undertecknat Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet. Med undantag av Norge har dessa har även undertecknat tilläggsprotokollet till konventionen. Vid utgången av år 2004 hade inget nordiskt land ännu hunnit ratificera konventionen. Arbetet med att genomföra den lagstiftning som krävs har, som redovisas närmare i det följande, hunnit olika långt.

I samtliga länder synes det framför allt vara den del av konventionen som innehåller krav på anpassning av den nationella rätten och då särskilt processrätten som bereder bekymmer, medan frågan om att tillträda konventionen synes vara mera okontroversiell. I det följande lämnas en kort redogörelse för arbetet i de övriga nordiska länderna. De danska respektive norska lagstiftningsprojekten, som har hunnit längst, redovisas mera i detalj.

Det bör emellertid betonas att det är svårt att göra några direkta jämförelser mellan de övriga nordiska ländernas lagstiftning och den svenska, eftersom lagstiftningen skiljer sig åt i fråga om detaljer. Detta gäller framför allt på det processrättsliga området.

8.1.3 Övriga länder

Konventionen har undertecknats av flertalet stater som är medlemmar i Europarådet. Vid utgången av år 2004 hade 34 av medlemsstaterna undertecknat konventionen. Något färre (23 stater) hade undertecknat tilläggsprotokollet. Vidare hade fyra icke medlemsstater (USA, Kanada, Japan och Sydafrika) undertecknat konventionen. Ingen av dessa hade dock undertecknat tilläggsprotokollet.

Ds 2005:6 Läget i andra länder i fråga om införandet av konventionen

189

8.2 Förhållandena i de nordiska länderna

8.2.1 Danmark

Danmark undertecknade konventionen den 22 april 2003.

I november 2003 lade justitieministern fram förslag om ändringar i strafflagstiftningen, processlagstiftningen, marknadsföringslagen och upphovsrättslagen. Förslagen byggde dels på förslag från en kommitté (Brydensholt-udvalget) som hade till uppgift att behandla frågan om i vilken utsträckning som utvecklingen på IT-området gjorde det nödvändigt med nya straffbestämmelser eller ändring av gällande regler, dels på överväganden inom justitiedepartementet angående vilka ändringar som krävdes för att Danmark dels skulle kunna ratificera konventionen dels genomföra EU:s rambeslut om angrepp mot informationssystem. Det danska lagstiftningsarbetet utmynnade i korthet följande.

För att uppfylla kraven i artiklarna 2-4 och 8 i konventionen om IT-relaterad brottslighet krävs det inga lagändringar. Den befintliga lagstiftningen täcker dessutom de flesta av de förfaranden som skall kriminaliseras enligt artiklarna 5 (dock inte hindrande av informationssystems funktion), 6 (dock inte tillhandahållande av åtkomstkoder och liknande), 9 och 10. För att bättre möta kraven i artikel 10 bedömdes vissa ändringar i upphovsrättslagen vara nödvändiga. I fråga om artikel 9 (barnpornografibrott) ansågs det att Danmark borde använda möjligheten till reservation i artikel 9 fjärde stycket.

Artikel 7 (dataförfalskning) bedömdes kräva mer omfattande ändringar. En generell anpassning av lagstiftningen på det sättet att elektroniska dokument och bevis jämställs med handlingar av traditionellt slag föreslogs. Reglerna om förfalskning föreslogs ändrade på det sättet att begreppet dokument skall omfatta en skriftlig eller elektronisk handling. Dokumentet skall i båda fallen ha en utställare som avger en utsaga som framstår som avsedd att tjäna som bevis (§ 171 i straffeloven). Den straffbestämmelse som reglerar skyldigheten att lämna korrekta uppgifter i offentliga dokument, vissa intyg samt böcker och liknande som förs på

Läget i andra länder i fråga om införandet av konventionen

190

grund av en rättslig eller annan förpliktelse (§ 175 i straffeloven) skulle på motsvarande sätt göras tillämplig på såväl elektroniska som traditionella dokument. Det skulle också införas en ny bestämmelse om förfalskning av elektroniska pengar (§ 169 i straffeloven).

Bestämmelsen om skadegörelse (§ 291 i straffeloven) skulle ändras bl.a. på det sättet att bland försvårande omständigheter skall beaktas om gärningen är av mera systematisk eller organiserad natur.

En ny bestämmelse (§ 301 a i straffeloven) skulle införas, som föreskriver straffansvar för den som olovligen skaffar sig eller lämnar vidare koder eller andra åtkomstverktyg till informationssystem, till vilka åtkomsten är förebehållen betalande användare, och vilka är skyddade med hjälp av koder eller andra åtkomstbegränsningar. Straffet föreslogs bli böter eller fängelse i högst ett år och sex månader och vid särskilt försvårande omständigheter högst sex års fängelse.

Vidare föreslogs vissa ändringar i syfte att få strafflagstiftningen mera teknikneutral, bl.a. på det sättet att begreppet databehandlingsanläggning skulle bytas ut mot uttrycket informationssystem.

Straffskalorna för IT-relaterade brott sågs över allmänt, varvid framför allt bestämmelser som tidigare haft en låg straffskala (t.ex. hacking) föreslogs få en strängare sådan. Härigenom skulle straffprocessuella tvångsmedel kunna användas i större utsträckning än tidigare för IT-relaterade brott.

Danmark anpassade redan år 1999 sin lagstiftning för att bättre tillgodose kraven på utredning av IT-relaterade brott. Någon ändring behövdes därför inte för att uppfylla flertalet av konventionens krav på det processuella området. Vissa ändringar ansågs dock nödvändiga.

Det föreslogs att det i retsplejeloven införs ett helt nytt straffprocessuellt tvångsmedel. Under en förundersökning skulle enligt förslaget polisen få förelägga någon som tillhandahåller eller telenät eller teletjänster (dvs. teleoperatörer) att företa ”hastesikring” av lagrade elektroniska data, däribland trafikdata. Ett

Ds 2005:6 Läget i andra länder i fråga om införandet av konventionen

191

sådant föreläggande skall innehålla uppgift om vilka data som skall säkras och under vilken period. Enligt samma bestämmelse skulle teleoperatörer åläggas att lämna ut de lagrade uppgifterna. Vägran att rätta sig efter föreläggandet skulle bestraffas med böter. Juridiska personer skulle också kunna åläggas ansvar.

Lagförslaget godtogs av folketinget och ändringarna trädde i kraft den 1 juli 2004.

Danmark avser att avge reservation i fråga om artikel 20 (upptagning av trafikdata; jfr artikel 14).

Tilläggsprotokollet undertecknades den 11 februari 2004. Från det danska justitiedepartementet har det upplysts att en ratifikation av tilläggsprotokollet inte torde kräva någon lagändring, mot bakgrund av att Danmark avser att göra förbehåll enligt artikel 3 tredje stycket, artikel 5 andra stycket b och artikel 6 andra stycket b.

Arbetet med ratifikation av såväl konventionen som tilläggsprotokollet har påbörjats.

8.2.2 Finland

Finland undertecknade konventionen den 23 november 2001.

Den finska lagstiftningen om informations- och kommunikationsbrott är i huvudsak från mitten av 1990-talet och innehåller därför straffbestämmelser som tar sikte på modern brottslighet. Det finns t.ex. en straffbestämmelse om kränkning av kommunikationshemlighet (38 kap. 3 § strafflagen). I bestämmelsen kriminaliseras bl.a. att någon obehörigen, genom att bryta ett säkerhetsarrangemang eller med någon annan sådan teknisk metod, skaffar uppgifter om ett meddelande som har upptagits elektroniskt och som är skyddat mot utomstående. Detsamma gäller om någon obehörigen skaffar uppgifter om innehållet i samtal, telegram, text-, bild- eller dataöverföring eller något annat motsvarande telemeddelande som förmedlas genom telenät eller om avsändande eller mottagande av ett sådant meddelande. Det finns även ett grovt sådant brott (38 kap. 4 § strafflagen). Strafflagen innehåller vidare en bestämmelse om dataintrång. Den straffbe-

Läget i andra länder i fråga om införandet av konventionen

192

lägger bl.a. att någon gör bruk av en användaridentifikation som han inte har rätt till eller genom att annars bryta säkerhetsarrangemang obehörigen tränger in i ett datasystem där data behandlas, lagras eller överförs elektroniskt (38 kap. 8 § strafflagen).

Justitieministeriet tillsatte under år 2002 en arbetsgrupp vars uppgift var att bereda godkännandet av konventionen. Arbetsgruppen överlämnade den 3 juni 2003 sitt betänkande, som innehöll förslag till ny lagstiftning. Betänkandet har remitterats. Remissvaren har sammanställts och materialet har publicerats i april 2004. En regeringsproposition är under utarbetande. Materialet finns endast tillgängligt på finska och det har därför inte varit möjligt att ta del av detta. Däremot kommer propositionen så småningom att översättas till svenska.

Enligt vad som har upplysts från justitieministeriet är det framförallt anpassningen av den nationella rätten på det processrätträttsliga området som har visat sig vara besvärlig.

Tilläggsprotokollet undertecknades den 28 januari 2003. Det finns för närvarande inga planer beträffande protokollet.

8.2.3 Island

Island undertecknade konventionen den 23 november 2001 och tilläggsprotokollet den 28 januari 2003. Den isländska lagstiftningen innehåller endast en paragraf som behandlar databrott, nämligen strafflagens § 228 punkt 1 som straffbelägger att någon på olagligt sätt skaffar sig åtkomst till datorbehandlade uppgifter eller datorprogram.

Den permanenta kommittén för straffrätt har fått i uppdrag att överväga behovet av lagstiftningsändringar för att konventionen skall kunna ratificeras. Det finns inte någon direkt tidsplan för arbetet, men uppgiften är enligt vad som har upplysts från justitiedepartementet högt prioriterad. Arbetet med att anpassa den straffrättsliga lagstiftningen har enligt uppgift inte inneburit några större svårigheter hittills, medan det är mera osäkert vilka svårigheter som anpassningen av den processrättsliga regleringen

Ds 2005:6 Läget i andra länder i fråga om införandet av konventionen

193

medför. Förslagen kommer senare att beredas vidare inom justitiedepartementet.

Arbetet med tilläggsprotokollet, som också har anförtrotts åt kommittén, kommer att påbörjas senare.

8.2.4 Norge

Norge undertecknade konventionen den 23 november 2001. Den norska lagstiftningen hade redan tidigare anpassats så att den överensstämde väl med Europarådets rekommendation R 89 (9) om IT-relaterad brottslighet.

En kommitté (Datakrimutvalget) fick i uppdrag att föreslå de lagstiftningsändringar som krävs för en ratifikation av konventionen. Kommittén lämnade ett delbetänkande den 4 november 2003 (Lovtiltak mot datakriminalitet; NOU 2003:27). Betänkandet innehöll endast förslag till sådana ändringar som ansågs absolut nödvändiga för att en ratificering av konventionen skulle vara möjlig.

Strax före årsskiftet förelades Stortinget en proposition, som byggde på Datakrimutvalgets förslag (prp. 2004-2005 nr 40). I propositionen föreslås det dels att Norge ratificerar konventionen, dels de lagändringar som krävs för detta.

De föreslagna lagändringarna innebär i korthet följande. Något förslag till utvidgning av bestämmelsen om dataintrång (§ 145 i straffeloven) läggs inte fram. Datakrimutvalget förutsätts dock arbeta vidare med vissa frågor i anslutning till bestämmelsen. Det anses inte heller vara nödvändigt med några lagändringar för att uppfylla kraven i artiklarna 3-5, 7-8 samt 10-14.

Däremot föreslås en ny straffbestämmelse som skall täcka kraven i artikel 6. Förslaget skall ses mot bakgrund av att den norska strafflagstiftningen innehåller få bestämmelser om förberedelse till brott. Enligt lagförslaget (§ 145 b i straffeloven) straffbeläggas att någon utan att ha rätt till det framställer, anskaffar, innehar eller gör tillgängligt password eller andra data som kan ge åtkomst till ett datorsystem eller dataprogram eller

Läget i andra länder i fråga om införandet av konventionen

194

annat som är särskilt ägnat att användas vid brott mot data eller datorsystem. Straffet är böter eller fängelse upp till sex månader eller bådadera. Vid grovt brott är straffet fängelse upp till två år. Medverkan är straffbar.

Frågan om bestämmelserna om barnpornografibrott uppfyller konventionskraven har behandlats i en särskild proposition (se nedan).

När det gäller den processrättsliga delen föreslås, för att uppfylla kraven i artikel 16, en ny bestämmelse i straffeprocessloven (§ 215 a). Bestämmelsen ger åklagare rätt att, som ett led i en förundersökning, förelägga en person att säkra elektroniskt lagrade data som kan antas ha betydelse som bevis. Föreläggandet skall gälla för viss tid, högst 90 dagar. Föreläggandet kan förlängas. Om säkrandet sker på begäran av annan stat skall det gälla i minst 60 dagar. Den mot vilken föreläggandet riktas skall på begäran lämna ut de trafikdata som är nödvändiga för att spåra varifrån de data som omfattas av föreläggandet kom och vart de sändes. Bestämmelsen innehåller också regler om underrättelse till den misstänkte.

Vidare förslås en ändring av straffskalan för dataintrång för att i större utsträckning göra det möjligt att använda straffprocessuella tvångsmedel.

För att uppfylla kraven i artikel 19 punkt 4 föreslås en ny regel i straffeprocessloven (§ 199 a), som ålägger var och en som har befattning med ett datorsystem skyldighet att lämna uppgifter som underlättar verkställigheten av husrannsakan. Bestämmelsen får inte användas mot den som är misstänkt.

Det föreslås också att Norge avger reservation i fråga om artikel 20 (upptagning av trafikdata i realtid; jfr artikel 14) samt förklaringar till artiklarna 2, 24, 27 och 29 punkt 4.

Norge har, som tidigare nämnts, inte undertecknat tilläggsprotokollet. Datakrimutvalget skall även överväga frågor rörande vilket lagstiftningsbehov som tilläggsprotokollet innebär. Arbetet påbörjades under hösten 2004.

I en proposition till Stortinget (prp. 2004-2005 nr 37) föreslås det ändringar i regleringen av straffansvaret för barnpornografi-

Ds 2005:6 Läget i andra länder i fråga om införandet av konventionen

195

brott. Straffansvaret för sådana brott skall i fortsättningen regleras i en särskild bestämmelse i straffeloven (§ 204 a) i stället för att utgöra en del av den allmänna bestämmelsen om befattning med pornografi. Syftet med en särskild straffbestämmelse är bl.a. att tydliggöra att skildringar av barnpornografi oftast är ett övergrepp på barnet i fråga. Vidare utvidgas straffansvaret så att även anskaffning av barnpornografi nämns uttryckligen i straffbestämmelsen. För att också täcka in viss nedladdning av Internetfiler som inte i rättspraxis har bedömts utgöra straffbart innehav utvidgas straffansvaret till att planmässigt ”göre sig kjent med” barnpornografi. Tanken har inte varit att lägga straffansvar på den som tillfälligt stöter på barnpornografi vid surfning på Internet, eller som får sådant material nedladdat i sin dator utan att ha för avsikt att skaffa sig barnpornografi. Straffansvaret skall däremot drabba personer som vid upprepade tillfällen eller med viss planmässighet tar del av barnpornografi. Med de föreslagna ändringarna, som delvis har andra motiv än kraven i konventionen, uppfylls kraven i konventionens artikel 9.

8.3 Läget i några andra länder

8.3.1 Länder som har ratificerat konventionen

Konventionen hade vid utgången av år 2004 ratificerats av följande åtta stater: Albanien, Kroatien, Estland, Ungern, Litauen, Rumänien, Slovenien och den forna jugoslaviska republiken Makedonien.

Litauen och Ungern har båda gjort vissa förbehåll samt avgett deklarationer angående vissa artiklar. Estland och Rumänien har avgett deklarationer angående vissa artiklar. Övriga stater har inte gjort några förbehåll eller avgett några deklarationer i samband med ratifikationen.

Som tidigare har nämnts trädde konventionen i kraft den 1 juli 2004, då kravet på att minst fem stater (varav minst tre medlemsstater) skulle ha ratificerat denna uppnåddes. I förhållande till Albanien, Kroatien, Estland, Ungern och Litauen trädde kon-

Läget i andra länder i fråga om införandet av konventionen

196

ventionen i kraft denna dag. I förhållande till Rumänien trädde konventionen i kraft den 1 september 2004 och i förhållande till Slovenien och den forna jugoslaviska republiken Makedonien den 1 januari 2005.

8.3.2 Länder som inte har ratificerat konventionen

Medlemsstater i Europarådet

I flertalet medlemsstater inom Europarådet som har undertecknat men inte ratificerat konventionen pågår arbete med att genomföra denna.

I Tyskland pågår arbetet med att utarbeta förslag till den lagstiftning som krävs för att kunna ratificera konventionen. Det finns planer på att en ratifikation skall kunna komma till stånd någon gång under loppet av den innevarande riksdagsperioden, vilken löper ut i september 2006.

Enligt uppgift bereder den straffrättsliga delen av konventionen inga större bekymmer, medan det torde krävas betydligt flera förändringar av processrätten. Vilka ändringar som krävs är ännu inte färdigutrett.

Den preliminära bedömningen är att om konventionen ratificeras så behövs det inte några större förändringar för att kunna ratificera även tilläggsprotokollet.

I Frankrike tillämpas två ratifikationsprocedurer. Stadiet med att anpassa den nationella lagstiftningen på olika punkter pågår. Viss straffrättslig lagstiftning har redan ändrats. Enligt de preliminära bedömningarna kommer Frankrike att behöva avge reservationer på flera punkter, bl.a. i fråga om artikel 9 andra stycket (barnpornografibrott) samt artiklarna 21 (upptagning av innehållet i telemeddelanden) och 22 (jurisdiktion). Man räknar även med att avge reservation enligt artikel 6 i tilläggsprotokollet.

Österrike har successivt genomfört olika förändringar inom straffrätten. Genom ändringar år 2002 uppfylldes kraven i artiklarna 2-7 och genom en ändring den 1 maj 2004 uppnåddes även överensstämmelse med kraven i artikel 9. Däremot pågår fortfa-

Ds 2005:6 Läget i andra länder i fråga om införandet av konventionen

197

rande arbetet med frågan om straffansvar för juridiska personer (artikel 12).

Icke medlemsstater

Ingen av de icke medlemsstater som har deltagit i utarbetandet av konventionen har ännu ratificerat denna.

I USA, som har varit pådrivande i arbetet med konventionen, krävs det inga lagändringar för ratifikation. Enligt uppgift har presidenten nu överlämnat frågan om ratificering till kongressens representanthus. Frågan har tidigare underställts senaten, som i ett utlåtande har ställt sig positiv. Någon tidsplan för ratificering finns inte.

199

9 Tillträde till konventionen

Förslag: Sverige skall ratificera Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet och tilläggsprotokollet till denna.

Sverige undertecknade den 23 november 2001 Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet. Som framgår av kapitel 8 har övriga nordiska länder och flertalet EU-länder också undertecknat konventionen. Detsamma gäller tilläggsprotokollet till konventionen. Ett intensivt arbete med att genomföra konventionen pågår i dessa länder. Det pågår även annat internationellt arbete i syfte att uppnå en effektivare bekämpning av brott som begås med hjälp av modern teknik. Ett exempel på detta är rambeslutet om angrepp mot informationssystem (se avsnitt 6.2.1 och 10).

Den ökade datoranvändningen inom i stort sett alla sektorer av samhället har lett till en ökad såbarhet i fråga om angrepp riktade antingen mot datorsystemen som sådana eller mot uppgifter lagrade i datorsystem. Sådana angrepp kan ta sig olika former. En typisk form är angrepp som syftar till att förstöra informationen eller att störa datorsystem. Som exempel kan nämnas datavirus. Datavirus är gjorda för att själva kunna sprida sig vidare. En typ av sådan ”ohyra” som drabbar datorer är s.k. maskar, som i dag är den vanligaste formen av virusangrepp. Maskar sprider sig själva vidare till andra datorer, t.ex. genom att utnyttja de adresslistor som finns i den drabbade datorns system för elektronisk post. En vanlig smittväg för maskar och andra datavirus är via bilagor till elektronisk post eller via webbsidor som har infekte-

Tillträde till konventionen

200

rats. Varje gång ett nytt datavirus upptäcks måste det skapas skydd i form av antivirus mot viruset i fråga.

Under senare år har det blivit allt vanligare med virusangrepp. Ett större sådant angrepp för något år sedan var viruset Loveletter som spreds via elektronisk post över hela världen. Under sensommaren 2003 iscensattes det enligt uppgift hittills mest omfattande angreppet mot datorvärlden genom masken Sobig.f. Angreppet, som snabbt spred sig globalt, krävde omfattande motåtgärder från både myndigheter, dataföretag och säkerhetsföretag. Det är inte klarlagt hur stora skador Sobig.f orsakade eller vilka motiv som låg bakom angreppet. Masken Sasser spreds under år 2004. Spridningen gick mycket snabbt och enbart detta virus uppges ha vållat skador hos företag, myndigheter och privatpersoner för miljarder euro.

En annan typ av angrepp är s.k. trojanska hästar. Trojanska hästar, som inte är synliga för datoranvändaren, består av koder som är gömda i vanliga program En trojansk häst kan t.ex. användas för att vid senare tillfälle utnyttja den drabbade datorn för datorbrottslighet. Den kan också användas för att spionera på den angripna datorn.

Det förekommer även angrepp vilkas syfte är att hindra datorsystem från att fungera normalt, bl.a. s.k. tillgänglighetsattacker (Denial of Service-angrepp). En sådan attack kan exempelvis innebära att informationssystem avsiktligt överbelastas genom meddelanden som skapas automatiskt. Program som skapar och sänder så stora mängder elektronisk post att mottagarens system blockeras är ett exempel. Sådana angrepp kan åstadkommas även genom manuella sändningar i stor skala. Det kan också vara fråga om att genom upprepade kontakter blockera ett datorsystem för andra användare. Syftet med en tillgänglighetsattack kan t.ex. vara att tillfälligt sätta en affärskonkurrent ur spel eller att demonstrera mot en myndighets eller ett företags verksamhet. Det kan också vara att åstadkomma en så kraftig överbelastning att den dator som är målet förstörs. Utomlands har det även förekommit att sådana attacker har iscensatts i utpressningssyfte.

Ds 2005:6 Tillträde till konventionen

201

Det förekommer även kombinationer av de nu nämnda huvudtyperna av angrepp. Som exempel kan nämnas viruset NO-VAR.G, även kallat MyDoom. Enligt uppgift var det fråga om ett virus som spreds via bilagor till elektronisk post. När viruset infekterar en dator öppnas samtidigt en hemlig s.k. bakdörr till datorn. Den gör att datorn senare tillfälligt kan ”tas över” av en hacker. Syftet med detta påstås vara att hackern med hjälp av de drabbade datorerna vill iscensätta massiva tillgänglighetsattacker riktade mot ett visst företag.

Det är emellertid inte bara datavirus och attacker av nyssnämnda slag som utgör hot. Dataintrång kan också resultera i att en hacker får kontroll över vitala samhällsfunktioner, som t.ex. informationssystem som styr verksamheten vid en flygplats, en kraftanläggning, en dammanläggning eller någon annan liknande anläggning. Nödsystem som styrs elektronisk kan sättas ur funktion genom dataintrång. Vidare kan sådana intrång resultera i att sekretessbelagda uppgifter blir åtkomliga.

Oavsett om datorangrepp riktar sig mot systemen som sådana eller mot de lagrade uppgifterna kan de, med dagens höga datorberoende, snabbt leda till svåra ekonomiska och/eller praktiska konsekvenser.

Den moderna tekniken utnyttjas också som ett medel vid olika typer av traditionella brott. Det förekommer t.ex. angrepp mot bankers och andra finansiella institutioners datorsystem, där syftet med angreppet kan vara att lura systemet att göra felaktiga utbetalningar eller överföringar. Betalning sker i allt större utsträckning i elektronisk form, vilket har banat väg för nya typer av förmögenhetsbrott riktade mot enskilda och företag. Barnpornografi och andra förbjudna alster sprids ofta via Internet. En annan brottstyp där datoranvändning numera spelar en viktig roll är brott mot upphovsrättslagen som består i olovlig kopiering och spridning av upphovsrättsligt skyddade alster. Vidare utnyttjas Internet för att beställa narkotika, dopingmedel och andra förbjudna varor från andra länder. De nu angivna brottstyperna är bara exempel som belyser varför undersökning av datorer, spårande av elektronisk kommunikation samt bevisning i

Tillträde till konventionen

202

elektronisk form får allt större betydelse för brottsbekämpningen.

Det finns delade meningar om hur omfattande och allvarlig den IT-relaterade brottsligheten är i Sverige (se BRÅ-rapport 2000:2 s. 49 och SOU 2000:25 s. 178 och 208). Däremot råder det enighet om att den måste tas på allvar och att det krävs nya verktyg för bekämpning av sådan brottslighet. Konventionen utgör ett viktigt steg på vägen mot en effektivare bekämpning av brott där IT-teknik har kommit till användning.

Sverige har länge intagit en ledande position såväl i fråga om lagstiftning på IT-området som i fråga om hög grad av datoranvändning. Det är därför viktigt att Sverige har en strafflagstiftning som ger ett gott skydd mot missbruk av den moderna tekniken och en processlagstiftning som ger goda möjligheter att utreda IT-relaterade brott. Det är också viktigt att Sverige deltar aktivt i det internationella samarbetet med att bekämpa brottslighet av detta slag, eftersom ett utmärkande drag för denna är att den inte låter sig hejdas av gränser mellan länder. Mot den nu angivna bakgrunden bör Sverige ratificera konventionen och tillträda tilläggsprotokollet.

Samtidigt är det viktigt att värna om grundläggande värden i det svenska rättssystemet. Vad som är särskilt viktigt i detta sammanhang är den vidsträckta yttrandefrihet och frihet att söka information var helst den finns som är inskriven i den svenska grundlagen. Rätten till skydd för den personliga integriteten (bl.a. skyddet för personuppgifter och skyddet för förtroliga meddelanden) och värnandet om den enskildes rättssäkerhet är andra viktiga värden. Frågor av det slaget har haft en framskjuten roll vid utarbetandet av konventionen, vilket också framgår av ingressen till denna. Dessa frågor har i än högre grad präglat arbetet med tilläggsprotokollet. Det svenska intresset av att behålla öppenheten i samhället har härvid beaktats.

Konventionens bestämmelser bör, i likhet med andra överenskommelser av liknande slag, transformeras till svensk lag, dvs. omarbetas till svensk författningstext.

Ds 2005:6 Tillträde till konventionen

203

Sverige avgav inga reservationer vid undertecknandet av konventionen om IT-relaterad brottslighet. Inte heller avgavs några förklaringar om undantag från vissa artiklar. Detsamma gäller tilläggsprotokollet. Möjligheten att ange reservationer och undantag kvarstår emellertid fram till ratificeringen beträffande såväl konventionen som tilläggsprotokollet. Behovet av reservationer och undantag behandlas i avsnitt 11.11.

205

10 Rambeslutet om angrepp mot informationssystem

10.1 Innehållet i rambeslutet

Som tidigare har nämnts (avsnitt 6.2.1) har det utarbetats en promemoria med förslag till de lagändringar som behövs för att genomföra det av riksdagen godkända rambeslutet om angrepp mot informationssystem (Angrepp mot informationssystem; Ds 2005:5).

Rambeslutets artikel 1 innehåller definitioner. Informationssystem definieras som en apparat eller en grupp av sammankopplade apparater som hör samman med varandra, av vilka en eller flera genom ett program utför automatisk behandling av datorbehandlingsbara uppgifter, samt datorbehandlingsbara uppgifter som lagras, behandlas, hämtas eller överförs med hjälp av dessa för att de skall kunna drivas, användas, skyddas och underhållas. Med datorbehandlingsbara uppgifter avses framställning av fakta, information eller begrepp i en form som lämpar sig för behandling i ett informationssystem, inklusive program som lämpar sig för att få ett informationssystem att utföra en viss uppgift. Juridisk person definieras som en enhet som har sådan status enligt tillämplig lagstiftning. Undantag görs dock för stater och andra offentliga organ vid utövandet av de befogenheter som de har i egenskap av statsmakter samt för internationella offentliga organisationer. Även begreppet orättmätigt definieras. Med orättmätigt avses ett handlande som sker utan tillstånd från ägaren eller annan rättighetshavare till systemet eller en del av detta. Ett handlande är inte heller orättmätigt om det medges i nationell lagstiftning.

Rambeslutet om angrepp mot informationssystem

206

Av de nu nämnda definitionerna finns det motsvarigheter till definitionerna av informationssystem och datorbehandlingsbara uppgifter i konventionens artikel 1. Definitionerna i fråga är inte exakt likalydande men motsvarar i allt väsentligt varandra.

Enligt artikel 2 i rambeslutet skall medlemsstaterna straffbelägga handlande som utgör olagligt intrång i informationssystem, åtminstone i fall som inte är ringa. Bedömningen i promemorian är att den svenska lagstiftningen uppfyller kraven i artikeln, som i sak i huvudsak överensstämmer med artikel 2 i konventionen. I konventionen görs dock, som tidigare har nämnts, inget undantag för brott som är ringa. Det sistnämnda har betydelse för omfattningen av straffansvaret för försöksbrott.

Artikel 3 i rambeslutet behandlar olaglig systemstörning. Enligt denna artikel skall det vara straffbart att uppsåtligen och orättmätigt allvarligt hindra eller avbryta driften av ett informationssystem genom att mata in, överföra, skada, radera, försämra, ändra, hindra flödet av eller göra det omöjligt att komma åt datorbehandlingsbara uppgifter. Artikeln har sin motsvarighet i artikel 5 i konventionen. Eftersom informationssystem enligt rambeslutet inte omfattar nät medan artikel 5 i konventionen även omfattar informationsintrång i nät finns det här en skillnad mellan rambeslutet och konventionen.

Enligt artikel 4 i rambeslutet, som rör olaglig datastörning, skall det vara straffbart att uppsåtligen radera, skada, försämra, ändra, hindra flödet av eller göra det omöjligt att komma åt datorbehandlingsbara uppgifter i ett informationssystem, om gärningen utförs orättmätigt, åtminstone i fall som inte är ringa. Artikeln har sin motsvarighet i artikel 4 i konventionen.

Utöver de artiklar som nu har nämnts finns det inte några artiklar som behandlar kriminalisering i rambeslutet. Däremot finns det, i likhet med vad som är fallet med konventionen, krav på att anstiftan, medhjälp och försök till de gärningar som skall vara straffbelagda skall vara straffbar. I rambeslutet föreskrivs dessutom vilka påföljder som skall kunna dömas ut och vidare regleras försvårande omständigheter. Några motsvarigheter till detta finns inte i konventionen, som däremot innehåller krav på

Ds 2005:6 Rambeslutet om angrepp mot informationssystem

207

kriminalisering av vissa andra gärningar, bl.a. olovlig avlyssning, dataförfalskning och databedrägeri.

Härutöver innehåller rambeslutet artiklar om ansvar och påföljder för juridiska personer och om jurisdiktion. I sak skiljer dessa sig inte särskilt mycket från motsvarande artiklar i konventionen.

10.2 Förslag till lagändringar för att genomföra rambeslutet

I promemorian om genomförande av rambeslutet konstateras det att det bara krävs ett fåtal författningsändringar, för att svensk lagstiftning skall stå i överensstämmelse med rambeslutet. Eftersom rambeslutet har mycket stora likheter med konventionen i fråga om de artiklar som rör kriminalisering redovisas i det följande huvuddragen i förslagen.

Promemorian utgår från att de lagstiftningsändringar som behövs för att uppfylla kraven på kriminalisering i rambeslutet skall göras i bestämmelsen om dataintrång. I promemorian analyseras bestämmelsen och dess nuvarande omfattning ingående. De bedömningar som görs angående behovet av lagändringar stämmer i sak överens med de bedömningar i fråga om motsvarande artiklar i konventionen som har gjorts i avsnitt 6.

I promemorian föreslås flera ändringar i bestämmelsen om dataintrång. För det första föreslås det att den som uppsåtligen och olovligen undertrycker en upptagning för automatiserad databehandling skall dömas för dataintrång. Den föreslagna ändringen föranleds av krav i rambeslutet som motsvarar kraven i konventionens artiklar 4 och 5 på att undertryckande av uppgifter skall vara straffbart.

För det andra föreslås att det införs straffansvar för den som uppsåtligen och olovligen på annat sätt allvarligt hindrar användningen av en upptagning för automatiserad databehandling. Den nu beskrivna ändringen föranleds av ett krav i rambeslutet som motsvarar det i artikel 5 i konventionen på straffansvar för allvarligt hindrande av ett datorsystems funktion.

Rambeslutet om angrepp mot informationssystem

208

Dessutom föreslås det vissa andra ändringar och förtydliganden i straffbestämmelsen. Det klargörs, genom en ändring av upptagningsbegreppet, att bestämmelsen om dataintrång omfattar alla uppgifter som befordras via elektroniska vågor och som är avsedda för databehandling, oavsett om befordran äger rum via ledningsbundna nät eller på annat sätt. Bestämmelsen moderniseras också genom att uttrycket automatisk databehandling ersätts med det numera använda uttrycket automatiserad databehandling.

Enligt promemorian bör förslaget till lagändring träda i kraft den 1 januari 2007.

10.3 Promemorians lagförslag

I promemorian om genomförande av rambeslutet föreslås det att bestämmelsen om dataintrång (4kap. 9 c § BrB) ändras på följande sätt.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Den som i annat fall än som sägs i 8 och 9 §§ olovligen bereder sig tillgång till upptagning för automatisk databehandling eller olovligen ändrar eller utplånar eller i register för in sådan upptagning döms för dataintrång till böter eller fängelse i högst två år. Med upptagning avses härvid även uppgifter som är under befordran via elektroniskt eller annat liknande hjälpmedel för att användas för automatisk databehandling.

Den som i annat fall än som sägs i 8 och 9 §§ olovligen bereder sig tillgång till en upptagning för automatiserad databehandling eller olovligen ändrar eller utplånar eller i register för in en sådan upptagning döms för dataintrång till böter eller fängelse i högst två år. Detsamma gäller den som undertrycker eller på annat sätt allvarligt hindrar användningen av en sådan upptagning.

Med upptagning avses även uppgifter som befordras via elektromagnetiska vågor och

Ds 2005:6 Rambeslutet om angrepp mot informationssystem

209

som är avsedda för automatiserad databehandling.

211

11 Förslag till lagändringar m.m.

11.1 Ändrade straffregler

11.1.1 Allmänt om behovet av straffrättsliga ändringar

Som framgår av avsnitt 6.1 täcker de nuvarande straffreglerna, framför allt bestämmelsen om dataintrång, i allt väsentligt de förfaranden som enligt konventionen om IT-relaterad brottslighet skall vara kriminaliserade som intrång i eller störning av datorsystem eller datorbehandlingsbara uppgifter. I vissa fall sträcker sig den svenska kriminaliseringen längre än vad konventionen kräver, något som konventionen inte hindrar. Det är därför bara på några få punkter som det krävs författningsändringar för att konventionens krav i fråga om artiklarna 2, 4 och 5 skall uppfyllas.

I kapitel 10 har redovisats hur det, som ett led i genomförandet av IT-rambeslutet, nyligen har föreslagits förändringar i regeln om dataintrång. Dessa förslag motsvarar nära nog helt de ändringar som krävs i den svenska lagstiftningen för att uppfylla konventionens krav på straffansvar för intrång i och påverkan på informationssystem och datorbehandlingsbara uppgifter (konventionens artiklar 2, 4 och 5).

Eftersom det redan finns ett förslag som tillgodoser behovet av lagändringar i nu aktuella hänseenden behandlas här enbart sådana frågor som inte tas upp i promemorian om genomförande av IT-rambeslutet, nämligen i vad mån ytterligare förändringar krävs för genomförandet av konventionen i dessa delar.

Förslag till lagändringar m.m.

212

Förslagen i det följande tar således sin utgångspunkt i att regeln om dataintrång utvidgas och förändras på det sätt som har föreslagits i promemorian Angrepp mot informationssystem (Ds 2005:5). Utformningen av den föreslagna lagtexten framgår av avsnitt 10.

11.1.2 Bör bestämmelsen om dataintrång ändras i fler avseenden än vad som redan har föreslagits?

Bedömning: Det krävs inte några ändringar i bestämmelsen om dataintrång, utöver vad som redan har föreslagits som ett led i genomförandet av IT-rambeslutet, för att uppfylla kraven i konventionen på kriminalisering av gärningar som innebär intrång i eller påverkan på informationssystem eller datorbehandlingsbara uppgifter. Straffansvaret för försök och förberedelse till dataintrång bör inte utökas till att omfatta sådana brott som, om de hade fullbordats, skulle ha varit att bedöma som ringa. I stället bör Sverige utnyttja möjligheten att avge förbehåll.

Allmänt om förslagen

Den nuvarande bestämmelsen om dataintrång täcker inte helt det område som enligt konventionen skall vara straffbelagt när det gäller införing och undertryckande av uppgifter. Vidare saknas det straffrättsligt skydd mot gärningar som enbart hindrar ett datasystem från att fungera normalt. Frågan om avlyssning av datorer och datorsystem behandlas i avsnitt 11.1.3.

En konsekvens av att det här inte presenteras något förslag i fråga om de ändringsbehov som är gemensamma för genomförandet av IT-rambeslutet och konventionen om IT-relaterad brottslighet är att det krävs samordning av förslagen i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Om det då skulle visa sig att genomförandet av IT-rambeslutet fördröjs av något skäl, krävs det att de i den promemorian föreslagna ändringarna i bestämmelsen om

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

213

dataintrång genomförs i det här lagstiftningsärendet, om Sverige skall kunna ratificera konventionen.

Olovlighetsrekvisitet

Konventionen förutsätter att handlande som sker orättmätigt skall straffbeläggas, medan regeln om dataintrång straffbelägger intrång och andra gärningar om de sker olovligen. IT-rambeslutet innehåller, som tidigare har redovisats, en definition av begreppet orättmätigt och analysen av om den svenska rätten uppfyller rambeslutets krav utgår från denna definition, som saknar motsvarighet i konventionen. En grundläggande fråga är således om olovlighetsrekvisitet i bestämmelsen om dataintrång uppfyller konventionens krav.

Ett intrång kan vara olovligt av olika skäl. För det första kan det vara fråga om en helt olaglig åtgärd. Typiska exempel på detta är när en hacker tar sig in i någon annans dator eller när någon avsiktligt sprider datavirus till ett företags eller en myndighets datorsystem genom att sända ett elektroniskt meddelande.

För det andra kan det vara fråga om att någon handlar olovligt genom att överskrida sin behörighet eller sin befogenhet. Ett behörighetsöverskridande kan bestå i att någon som inte har systemägarens tillstånd att arbeta i ett visst datasystem lånar en åtkomstkod eller ett behörighetskort av någon annan som har denna behörighet. Ett vanligt exempel på befogenhetsöverskridanden är om en polisman, som i sig är behörig att hämta in uppgifter från brotts- och misstankeregistren, utnyttjar denna behörighet utöver vad som är tillåtet. Åtkomsten till uppgifter i registren begränsas nämligen av myndighetsföreskrifter som innebär att en polisman får ta del av uppgifter ur registren endast när det krävs för hans tjänsteutövning. Polismannen har således inte rätt att kontrollera om t.ex. en granne eller en rival finns i registren eftersom en sådan kontroll saknar anknytning till hans tjänst. Likaså har sjukvårdspersonal, som har tillgång till journalregister, på grund av föreskrifter endast rätt att ta del av journa-

Förslag till lagändringar m.m.

214

ler som rör personer som de behandlar. Att ta del av andra patienters journaler är således inte tillåtet, men det förekommer. Befogenhetsöverskridanden av nu angivna slag är en av de vanligaste formerna av dataintrång.

För det tredje kan gärningen vara olovlig därför att gärningsmannen handlar i strid med samtycke eller avtal. Den som skall reparera eller uppdatera ett datasystem har givetvis systemägarens eller brukarens samtycke att vidta nödvändiga åtgärder för att genomföra sitt uppdrag, men om denne utnyttjar sin åtkomst till systemet till att vidta andra åtgärder – eller till att skaffa sig tillgång till delar av systemet som han inte har rätt att arbeta i – kan det vara fråga om ett olovligt intrång.

En åtgärd som annars är olovlig kan i det enskilda fallet vara lovlig, t.ex. på grund av samtycke, användning av straffprocessuella tvångsmedel eller regler om ansvarsbefrielse.

Som framgått av det sagda är olovlighetsrekvisitet i straffbestämmelsen om dataintrång komplext. Det täcker både otillåtna och olovliga förfaranden.

I konventionen används som tidigare har nämnts uttrycket ”orättmätigt” för att undanta sådana handlanden från straffansvar som objektivt sett skulle vara ett intrång om det inte fanns samtycke eller någon annan omständighet som gör åtgärden lovlig. Avsikten med uttrycket är just att det skall täcka gärningar som är otillåtna av olika skäl. Eftersom olovlighetsrekvisitet i sin nuvarande utformning uppfyller kraven i konventionen finns det inget skäl att ändra detta enbart av hänsyn till anpassningen till konventionen, vilket är samma bedömning som har gjorts i promemorian om genomförande av IT-rambeslutet.

Undertryckande av information

Enligt såväl artikel 4 som 5 skall det vara straffbart att undertrycka datorbehandlingsbara uppgifter. I promemorian om genomförande av IT-rambeslutet har det föreslagits ett tillägg till straffbestämmelsen om dataintrång som innebär att det skall vara straffbart att undertrycka en upptagning för automatiserad data-

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

215

behandling. Förslaget är utformat så att även kraven i konventionen uppfylls. Någon ytterligare lagändring krävs därför inte.

Data- och systemstörning

Ett område där den nuvarande kriminaliseringen är otillräcklig är i fråga om gärningar som påverkar ett datorsystems funktionalitet, det som även kallas data- eller systemstörning.

I promemorian om genomförande av IT-rambeslutet har det föreslagits en kriminalisering som innebär att den som – utan att bereda sig tillgång till, ändra, utplåna eller undertrycka en upptagning för automatiserad databehandling – på annat sätt allvarligt hindrar användningen av en sådan upptagning skall dömas för dataintrång. Så som bestämmelsen har utformats täcker den även införing som leder till sådan effekt. Förslaget uppfyller de återstående kraven på kriminalisering i konventionens artiklar 4 och 5. Någon ytterligare lagändring krävs därför inte.

Det kan i sammanhanget också nämnas att det har införts nya regler i marknadsföringslagen, vilka tar sikte på oönskad marknadsföring i form av obeställd e-postreklam (prop. 2003/04:43, bet. 2003/04:LU16). Ändringarna innebär att näringsidkare får använda elektronisk post för marknadsföring endast om den person som reklamen riktar sig till har samtyckt till det på förhand.

Försök och förberedelse

Artikel 11 punkt 2 i konventionen förutsätter att försök till brott enligt artiklarna 3-5 skall vara straffbara.

Enligt gällande rätt är försök till dataintrång straffbart, dock inte i de fall där brottet, om det hade fullbordats, skulle ha varit att anse som ringa. Motsvarande undantag gäller för förberedelse. Straffbestämmelsen om dataintrång är inte gradindelad. Det finns därför inte några klara riktlinjer för i vilka fall ett brott bör bedömas som ringa. Det finns inte heller någon rättspraxis som ger ledning i denna fråga.

Förslag till lagändringar m.m.

216

IT-rambeslutet medger – i motsats till vad som är fallet med konventionen – generellt undantag för brott som är ringa. Frågan om man bör utvidga straffansvaret för brott som inte har fullbordats även till ringa brott har därför inte behandlats i promemorian om genomförande av IT-rambeslutet.

För att ett brott skall vara straffbart på försöksstadiet krävs det en särskild bestämmelse. Lagstiftaren har, i fråga om brotten i brottsbalken, i huvudsak valt att föreskriva sådant straffansvar bara för grova brott eller brott av normalgraden. Ringa brott är däremot normalt inte straffbelagda på försöksstadiet. Den avvägning av omfattningen av straffansvaret för försök som har gjorts i 4 kap. 10 § BrB motsvarar alltså vad som gäller i allmänhet i balken. Detta talar mot att utvidga straffansvaret för dataintrång till att omfatta även ringa brott. Det har inte heller framkommit några sakliga skäl för att göra undantag från den grundläggande strukturen i brottsbalken för just denna brottstyp. Sverige har möjlighet att behålla undantaget från det straffbara området för försök till ringa brott genom att avge förbehåll enligt artikel 11. Den lösningen framstår som den lämpligaste. Frågor om förbehåll behandlas vidare i avsnitt 11.11.

Straffvärdefrågor

Risken för IT-angrepp har ökat med den växande mängden datorer, den snabba utvecklingen av Internet-användning och det stora beroendet av fungerande datorsystem inom olika sektorer av samhället. Samtidigt är det relativt få fall av dataintrång som anmäls och utreds. Ännu färre blir föremål för domstolsbehandling. Den rättspraxis som finns är därför mycket begränsad. Mot den bakgrunden finns det inte någon anledning att nu ändra straffskalan för dataintrång, eftersom den uppfyller de krav som ställs i konventionen.

Däremot kan det finnas anledning att framhålla att vissa brott av det här slaget har ett betydande straffvärde. Det gäller särskilt brott som vållar betydande ekonomiska skador eller som av annat skäl ger särskilt kännbara effekter för dem som drabbas av

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

217

dem. Det finns därför anledning att noga följa utvecklingen i fråga om påföljder och straffmätning när ändringarna i straffbestämmelsen om dataintrång har trätt i kraft.

11.1.3 Olovlig avlyssning

Förslag: Olovlig avlyssning av datorer kriminaliseras. I bestämmelsen om dataintrång straffbeläggs att någon med tekniskt hjälpmedel olovligen avlyssnar elektromagnetiska emissioner eller andra icke allmänt tillgängliga signaler till eller från datorer eller datorsystem i syfte att få del av information. En särskild bestämmelse om förberedelse till sådan olovlig avlyssning införs också.

Vad skall kriminaliseringen omfatta?

Enligt artikel 3 skall det vara straffbart att med tekniska hjälpmedel orättmätigt avlyssna icke allmänna överföringar (däribland elektromagnetiska emissioner) av datorbehandlingsbara uppgifter till, från eller inom ett datorsystem. Konventionen ger möjlighet att för straffbarhet ställa krav på visst brottsligt uppsåt eller på att brottet skall begås mot ett datorsystem som är kopplat till ett annat.

När en dator arbetar ger den ifrån sig elektromagnetiska emissioner. Med detta avses att den oavsiktligt ger ifrån sig signaler som genom bearbetning kan omvandlas till information. Emissioner kan härröra såväl från maskinvaran som från kablar eller annan utrustning. Eftersom emissioner enligt konventionen inte faller under begreppet datorbehandlingsbara uppgifter nämns det särskilt att straffansvaret skall omfatta avlyssning av elektromagnetiska emissioner.

Det finns för närvarande inte någon straffbestämmelse som direkt tar sikte på avlyssning av datorsystem. Detta skall ses mot bakgrund av att det som regel krävs att någon gör sig skyldig till intrång i ett datorsystem för att kunna avlyssna den information

Förslag till lagändringar m.m.

218

som finns i detta. Avlyssning av kommunikation mellan datorer som äger rum via allmänna kommunikationsnät faller under straffbestämmelsen om brytande av telehemlighet. Den klassiska formen av avlyssning, det som brukar kallas wiretapping, är således redan kriminaliserad. Vidare skyddas överföring av uppgifter som ännu inte har fixerats på ett datamedium genom utformningen av begreppet upptagning i bestämmelsen om dataintrång. Någon särskild straffbestämmelse om avlyssning av datorer har därför inte ansetts nödvändig.

Det nuvarande skyddet mot avlyssning av datorkommunikation bygger på den teknik som var förhärskande när skyddet tillskapades, dvs. trådbunden kommunikation. Utvecklingen har emellertid i stor utsträckning gått mot trådlös kommunikation. Numera är det t.ex. inte ovanligt med trådlösa datornätverk. Kommunikationen kan äga rum med hjälp av radiovågor, infrarött ljus eller via sattelit. Avlyssning av trådlösa nät faller utanför dagens straffbestämmelser, om det inte är fråga om ett intrång.

Ett annat exempel på hur tekniken har förändrat förutsättningarna för att tillämpa straffreglerna är en ny typ av datorhjälpmedel, nämligen den sladdlösa musen. I stället för att utnyttja en direkt koppling mellan musen och datorn sänder den sladdlösa musen informationen om användarens kommandon via radiovågor.

Möjligheterna att genom avlyssning snappa upp information från datorer och datorkommunikation torde ha ökat med teknikförändringar av de slag som nu har nämnts, samtidigt som straffskyddet inte är heltäckande.

Det kan visserligen hävdas att avlyssning av just sådan information som härrör från en sladdlös mus omfattas av den nuvarande straffbestämmelsen om dataintrång, eftersom den straffbelägger intrång som riktar sig mot uppgifter som är under befordran via elektroniskt eller annat liknande hjälpmedel. Å andra sidan anses avlyssning av radiotrafik helt falla utanför det straffbara området för avlyssning (se prop. 1992/93:200 s. 166, bet. KU 1992/93:2 s. 18 och SOU 1992:110 s. 431). Det är nämligen en sedan länge vedertagen princip att etern är fri. Det står därför

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

219

var och en fritt att avlyssna såväl sådan radiokommunikation som är riktad till allmänheten som annan typ av radiokommunikation (se 6 kap. 17 § andra stycket 3 lagen om elektronisk kommunikation). En annan sak är att det i 6 kap. 23 § lagen om elektronisk kommunikation föreskrivs att den som via en radiomottagare har avlyssnat eller på annat sätt har fått tillgång till ett meddelande, som varken är avsett för honom eller för allmänheten, får inte obehörigen föra det vidare. Yppandeförbudet är straffsanktionerat (7 kap. 15 § första stycket lagen om elektronisk kommunikation). Detta förbud är dock, som framgår av lagtexten, begränsat till avlyssning med hjälp av radiomottagare.

Mot den nu angivna bakgrunden är det osäkert om avlyssning av radiosignaler från en sladdlös mus faller in under dagens bestämmelse om dataintrång, särskilt som det är en fråga som inte kan ha varit aktuell vid bestämmelsens tillkomst. Det är i så fall en lucka i den nuvarande bestämmelsen som har uppkommit till följd av ändrad teknik.

Det är således nödvändigt att utvidga straffansvaret för att kraven i artikel 3 skall uppfyllas. Om man enbart ser till konventionens krav torde man i princip kunna inskränka straffregelns tillämpningsområde till avlyssning av elektromagnetiska emissioner, eftersom de viktigaste formerna av annan avlyssning redan är straffbelagda. Straffansvaret är dock, som nyss har nämnts, inte heltäckande. Det går inte heller i dag att förutse den tekniska utvecklingen. Det kan inte uteslutas att det inom en nära framtid kommer att finnas andra möjligheter att snappa upp innehållet i datasystem och datorer utan direkt intrång. Utöver behovet av nykriminalisering som ett led i anpassningen till konventionen kan det därför även finnas andra skäl att överväga hur straffskyddet skall vara utformat.

En straffregel bör så långt möjligt vara teknikneutral. Det sagda talar för att straffansvaret i princip bör omfatta varje form av avlyssning av kommunikation till, från eller inom ett datorsystem. Mot detta talar emellertid att man inte i detta sammanhang bör ändra på den grundläggande principen om friheten att av-

Förslag till lagändringar m.m.

220

lyssna radiokommunikation, särskilt som denna bygger på andra internationella överenskommelser.

Konventionen ställer inte något krav på att avlyssning av alla typer datainformation skall kriminaliseras utan endast sådan information som inte är allmänt tillgänglig. Regeln bör utformas i enlighet med detta. Härigenom kommer straffansvaret inte att omfatta radiosändningar och andra sändningar som är direkt avsedda för allmänheten. Inte heller sådana sändningar som visserligen inte är avsedda för allmänheten men som äger rum på ett öppet och lättåtkomligt sätt, och som därmed kan avlyssnas av var och en som har tillgång till en mottagare, träffas av straffansvaret. Exempel på det senare är radiokommunikation till sjöss.

Det kan finnas skäl att avgränsa kriminaliseringen ytterligare. Konventionen tillåter, som tidigare har redovisats, att det ställs särskilt krav på brottsligt uppsåt. Den möjligheten bör utnyttjas. För straffansvar bör krävas ett direkt uppsåt att genom avlyssningen olovligen skaffa tillgång till information. Ett sådant syfte torde kunna presumeras i de flesta fall där det kan påvisas att gärningsmannen har skaffat ett särskilt tekniskt hjälpmedel för att avlyssna datorutrustning, utom i de fall där anskaffandet har utgjort ett led i behörig testning av säkerheten. Har gärningsmannen tagit del av informationen är uppsåtskravet givetvis uppfyllt. Det kan emellertid ibland vara svårt att bevisa att så har varit fallet. Det bör därför räcka att gärningsmannen har haft tillgång till informationen i sådan form att han har kunnat tillgodogöra sig denna. Det saknar däremot betydelse om informationen har varit av något värde för gärningsmannen. Den kan t.ex. vara på ett språk som han inte behärskar. Något krav på att gärningsmannen också har haft uppsåt att använda informationen bör inte ställas upp. Även om informationen inte har varit läsbar eller på annat sätt omedelbart tillgänglig för gärningsmannen kan syftet, att olovligen skaffa information, således vara uppfyllt. Det kan ju även bero på teknisk oförmåga hos denne att han inte har kunnat tillgodogöra sig informationen.

Nykriminaliseringen bör, i likhet med regeln om olovlig avlyssning av samtal, endast omfatta avlyssning med tekniska

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

221

hjälpmedel. Den som i smyg tar del av informationen i ett datorsystem enbart genom att läsa på en bildskärm som en oförsiktig användare exponerar gör sin inte skyldig till brott enligt den föreslagna bestämmelsen.

Vidare skall det krävas att avlyssningen sker olovligen. Avlyssning som äger rum med samtycke eller som på någon annan grund är lovlig ligger därmed utanför det straffbara området. Härigenom kommer exempelvis sådan avlyssning som utgör ett inslag i kontrollen av säkerheten i ett datorsystem att falla utanför.

Det bör också betonas att regeln inte tar sikte på otillåten användning av dekoderutrustning. Dels är det fråga om utsändningar som är riktade till allmänheten, dels finns det särskilda straffregler för detta i lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning.

Var skall regeln placeras?

En särskild fråga är var den nya straffbestämmelsen om olovlig avlyssning skall placeras. En möjlig lösning är att utvidga tilllämpningsområdet för dataintrång. Vad som talar för den lösningen är att avlyssning av signaler från en dator eller från ett hjälpmedel som kommunicerar med datorn liknar andra förfaranden som kriminaliseras i straffbestämmelsen om dataintrång, eftersom det är ett av flera tänkbara sätt att olovligen bereda sig tillgång till information som datorbehandlas. Förfarandet har emellertid även stora likheter med bestämmelsen om olovlig avlyssning. En annan möjlighet är därför att utvidga det kriminaliserade området för olovlig avlyssning. Vad som talar för den lösningen är framför allt att syftet med att avlyssna ett datorsystem eller en dator inte behöver vara att påverka informationen eller systemen. Det kan t.ex. vara enbart nyfikenhet som ligger bakom avlyssningen.

Reglerna om dataintrång respektive olovlig avlyssning har samma straffskala. Ur det perspektivet spelar det således ingen

Förslag till lagändringar m.m.

222

roll i vilken av paragraferna som den nya straffbestämmelsen placeras.

Försök till olovlig avlyssning är, i motsats till dataintrång, inte straffbart. Däremot finns det en särskild straffbestämmelse om förberedelse till olovlig avlyssning som straffbelägger anbringandet av tekniska hjälpmedel avsedda för avlyssning. Det sistnämnda talar för att man placerar en ny regel om avlyssning av datorer i den paragraf som reglerar olovlig avlyssning.

Om bestämmelsen placeras i 9 a § uppkommer å andra sidan frågan om konkurrens i förhållande till bestämmelsen om dataintrång. Som tidigare har nämnts täcker sistnämnda bestämmelse sådan avlyssning som utgör ett led i ett intrång. Så bör vara fallet även i fortsättningen. Detta kan i och för sig lösas genom att den nya bestämmelsen görs subsidiär i förhållande till bestämmelsen om dataintrång, men man får då en komplicerad inbördes relation mellan bestämmelserna där de ömsevis är subsidiära.

Vid en samlad bedömning talar övervägande skäl för att även olovlig avlyssning av datorsystem regleras i bestämmelsen om dataintrång.

Systematiken i straffbestämmelsen

Bestämmelsen om dataintrång är komplicerad genom att den täcker in såväl intrång i som störning av datorsystem. Det har emellertid betydande fördelar att reglera dessa förfaranden i samma straffbestämmelse. Bestämmelsens tillämpningsområde kommer att utvidgats om förslagen till ändringar i promemorian om genomförande av IT-rambeslutet genomförs. I den promemorian har gjorts bedömningen att bestämmelsen inte bör delas upp på olika brott så att den följer rambeslutet i detta avseende. Detta ställningstagande ter sig välmotiverat. Det kan tillfogas att konventionen har en delvis annorlunda systematik än IT-rambeslutet och att, om man vill dela upp bestämmelsen, det då kan ifrågasättas vilken systematik som bör väljas. Härtill kommer att en uppdelning på olika brott skulle kunna leda till tillämpningssvårigheter eftersom ett intrång ofta resulterar i exempelvis ra-

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

223

dering eller ändring. En sammanhållen reglering i en paragraf är därför att föredra.

Även med denna utgångspunkt tål det emellertid att diskuteras om straffbestämmelsen om dataintrång kan ges en något mer pedagogisk och lättillämpat utformning, t.ex. genom en indelning i punkter. Den frågan kan emellertid lämpligen tas upp i det fortsatta beredningsarbetet, varför något sådant förslag inte läggs fram här.

Osjälvständiga brottsformer

Straffansvaret skall enligt konventionen (artikel 11 punkt 2) även omfatta försök till olovlig avlyssning. I svensk rätt har generellt valts en annan lösning för att komma till rätta med osjälvständiga brottsformer vid informationsintrång, nämligen att straffbelägga som förberedelse att någon anbringar ett hjälpmedel som är avsett för avlyssning (9 b §). Skälet till att denna lösning valdes var att det ansågs vara svårt att bevisa att avlyssnings- och inspelningsapparatur som påträffas under sådana omständigheter, att man kan utgå från att den som har anbringat den har haft uppsåt att i hemlighet spela in eller avlyssna andras samtal, verkligen har använts för detta ändamål.

En motsvarande lösning bör väljas för att uppfylla konventionskravet på ansvar för försök till olovlig avlyssning av datorsystem. Det blir emellertid av lagtekniska skäl nödvändigt att reglera detta brott i en särskild paragraf. Med den valda lösningen uppfylls kravet på ansvar för försök till olovlig avlyssning i artikel 11 punkt 2.

11.1.4 Dataförfalskning

Bör urkundsbegreppet ändras?

Förslag: Det nuvarande urkundsbegreppet, som har vital betydelse för reglerna i 14 kap. BrB, bör inte ändras.

Förslag till lagändringar m.m.

224

I artikel 7 i konventionen behandlas förfalskning av elektroniska data. Vad som skall kriminaliseras är att mata in, ändra, radera eller undertrycka datorbehandlingsbara uppgifter så att det uppstår icke autentiska uppgifter. Syftet skall vara att dessa uppgifter skall beaktas eller ligga till grund för handlande i rättsliga hänseenden som om de vore autentiska. Det spelar ingen roll om uppgifterna är direkt läsbara och begripliga. Artikeln har, som tidigare nämnts, ingen direkt motsvarighet i nuvarande lagstiftning.

I svensk rätt bygger reglerna om förfalskning på urkundsbegreppet, som är centralt för förfalskningskapitlet (se avsnitt 6.3). När bestämmelsen om dataintrång tillkom ansågs det självklart att en maskinellt framställd handling kunde utgöra en urkund (prop. 1973:33 s. 145), om den i övrigt uppfyllde kraven för urkunder. I rättspraxis fäster man således inte något avseende vid på vilket tekniskt sätt en handling har framställts, så länge den uppfyller de allmänna krav som ställs på en urkund. Som exempel kan nämnas ett avtal eller någon annan handling som har framställts i en persondator men sedan omvandlats till en vanlig pappershandling som har undertecknats.

Så länge en text eller en sammanställning av siffror enbart finns i digital form uppfyller den däremot inte annat än i undantagsfall de kriterier som ställs på ett förfalskningsobjekt (se avsnitt 6.3.2). Urkundsbegreppet utgår nämligen från traditionella sätt att framställa skrift och låter sig svårligen förenas med hur den moderna tekniken fungerar innan innehållet i en datorframställd text har fixerats och fått en fysisk form. Tidigare förslag om att anpassa urkundsbegreppet till IT-tekniken har inte lett till lagstiftning. Man måste således skilja mellan elektroniskt framställda handlingar som har materialiserats i annan form och handlingar som enbart förekommer i elektronisk form.

Under senare år har man börjat tala om elektroniska urkunder (se exempelvis Statskontorets rapport 2003:13). Med detta avses elektroniska originalhandlingar försedda med någon typ av elektronisk underskrift. Regler om elektroniska signaturer finns i lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer. Med

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

225

elektronisk signatur enligt 2 § denna lag avses data i elektronisk form som är fogade till eller logiskt knutna till andra elektroniska data och som används för att kontrollera att innehållet härrör från den som framstår som utställare och att det inte har förvanskats. En avancerad elektronisk signatur är enligt samma paragraf knuten enbart till en undertecknare, som är möjlig att identifiera. Signaturen är dels skapad med hjälpmedel som endast undertecknaren kontrollerar, dels knuten till andra elektroniska data på sådant sätt att förvanskning av dessa data kan upptäckas. I lagen definieras även kvalificerade elektroniska signaturer, som är skapade av en säker anordning för signaturframställning och som anses uppfylla krav i lag eller annan författning på egenhändig underskrift eller motsvarande.

Åtminstone sådana elektroniska urkunder som är försedda med en avancerad eller kvalificerad elektronisk signatur torde kunna jämställas med urkunder av traditionellt slag och därmed också kunna utgöra förfalskningsobjekt. Det är emellertid osäkert i vilken utsträckning man i övrigt kan dra paralleller mellan traditionella urkunder och elektroniska handlingar.

Även om det finns en bred kunskap om att ett elektroniskt framställt dokument inte kan tillmätas ”originalstatus” på samma sätt som ett dokument framställt med äldre teknik, spelar det förhållandet att de förstnämnda har samma förtroendeingivande utseende som en trycksak en roll. Trots att det i dag är tekniskt enkelt att efterlikna ett företags logotype eller en myndighets emblem uppfattas i många fall en elektroniskt framställd handling med sådana kännetecken som lika förtroendeingivande som en tryckt handling. Datorframställda handlingar har således allmänt sett ett förtroendeingivande yttre. Numera kan de även förses med en datorframställd ”namnteckning” som efterliknar en vanlig underskrift.

En elektroniskt framställd handling, som inte är försedd med en egenhändig underskrift (eller en motsvarande elektronisk signatur), har emellertid, lika lite som en icke vidimerad fotokopia, någon tydlig utställare. Den som får del av en sådan handling kan

Förslag till lagändringar m.m.

226

inte vara säker på vare sig att innehållet är äkta eller att handlingen härrör från den som uppges vara utställare.

I viss utsträckning är emellertid förfalskning av elektroniska data straffbar. Straffansvaret för bedrägeri omfattar även den som genom att ändra i program eller upptagning eller på annat sätt olovligen påverkar resultatet av en automatisk informationsbehandling eller någon annan liknande automatisk process, om gärningen innebär vinning för gärningsmannen och skada för någon annan. Att olovligen bereda sig tillgång till elektroniska data och ändra eller radera i dessa är straffbart som dataintrång. Det som bestraffas i sistnämnda fall är emellertid enbart intrånget, medan framställningen av falsk eller osann information inte i sig är straffbar.

Att lagtekniskt jämställa olovliga ändringar av elektroniska data med förfalskning av urkunder skulle leda till svåröverblickbara resultat. Det är t.ex. numera vanligt att texter sänds eller hämtas i elektronisk form. Detta skapar teknisk möjlighet att använda hela eller delar av texten i andra dokument eller att ändra, lägga till eller ta bort text från det ursprungliga dokumentet utan att ändringen syns på en utskrift eller kopia. Elektroniska dokument kan i och för sig förses med skydd mot bearbetning, som innebär att det syns om ändringar har gjorts, men den möjligheten utnyttjas långtifrån alltid. Vidare kan självfallet inte varje bearbetning av ett elektroniskt dokument betraktas som en förfalskning, även om den görs utan den ursprunglige upphovsmannens vetskap och vilja.

Att ändra – eller väsentligt utvidga – urkundsbegreppet enbart som ett led i anpassningen till konventionen ter sig alltså som ett alltför omfattande ingrepp. Överväganden angående hur användningen av modern teknik skall återspeglas i reglerna i 14 och 15 kap. BrB bör äga rum från ett bredare perspektiv än vad anpassningen till konventionen om IT-relaterad brottslighet erbjuder. En sådan översyn har också aviserats (se Ds 2003:29 s. 38). Inom Justitiedepartementet pågår arbetet med att utarbeta direktiv för översynen.

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

227

Det är inte heller nödvändigt med en så långtgående förändring för att kraven i konventionen skall kunna uppfyllas. Vad konventionen tar sikte på är straffansvar för att framställa, förändra eller undertrycka datorbehandlingsbara uppgifter så att det uppstår icke autentiska uppgifter. Härutöver krävs uppsåt att uppgifterna skall beaktas eller ligga till grund för handlande i rättsliga hänseenden som om de vore autentiska. I den förklarande rapporten (punkt 82) framhålls att den nationella rätten skiljer sig väsentligt mellan länderna, men att man kan se två huvudlinjer. Den ena (till vilken svensk rätt hör) utgår från utställaren. Den andra utgår från sanningshalten i innehållet. Minimikravet är att straffbestämmelsen skall täcka utställarens äkthet, men det står parterna fritt att låta kriminaliseringen omfatta även innehållets sanningshalt.

Mot bakgrund av den aviserade översynen bör väljas en lösning som uppfyller minimikraven i artikel 7 men som samtidigt i minsta möjliga utsträckning binder upp lagstiftningen för framtiden.

En annan lösning än ändring av urkundsbegreppet

Förslag: Straffansvaret för brukande av något som är förfalskat utvidgas till att omfatta åberopande av en icke autentisk sammanställning av elektroniska data, om den som åberopar denna ger sken av att den är autentisk. En förutsättning för straffansvar skall vara att åtgärden innebär fara i bevishänseende.

Utöver förfalskning av urkunder och förfalskning av vissa andra föremål (bl.a. mynt och sedlar, värde- och kontrollmärken) har i 14 kap. BrB straffbelagts att åberopa, begagna eller på annat sätt bruka något som är förfalskat, om åtgärden innebär fara i bevishänseende (14 kap. 9 § BrB). I subjektivt hänseende krävs uppsåt. För den som åberopar eller brukar något som är förfalskat tillämpas samma straffskala som om han själv hade utfört förfalskningen. Bestämmelsen fyller en viktig funktion i de fall där

Förslag till lagändringar m.m.

228

det visserligen finns starka skäl att tro att någon har förfalskat en handling eller något annat förfalskningsobjekt men där detta inte kan bevisas. Använder han det förfalskade kan straffansvar i stället utkrävas för brukandet.

Ett elektroniskt framställt dokument skiljer sig från andra dokument genom att man inte på samma sätt som vid traditionella handlingar kan tala om original och kopior. En kopia av ett visst elektroniskt dokument blir exakt likalydande med en annan framställning av samma elektroniska data (prop. 1999/2000:117 s. 19). Däremot är texten, innan den har materialiserats t.ex. i form av en utskrift, som regel inte fixerad på sådant sätt att den inte kan ändras utan att det märks. Särskilt viktiga elektroniska upptagningar brukar dock förses med skydd mot bearbetning eller med markeringar av om texten har ändrats.

Som framgått tidigare torde det i många fall uppfattas som tilllåtet att använda texter i elektronisk form för bearbetning, givetvis med beaktande av de gränser som bl.a. upphovsrätten sätter upp. Att generellt skapa ett skydd mot förändringar i elektronisk text framställd av annan framstår därför som verklighetsfrämmande. Det ställer sig annorlunda om texten i bearbetat skick utnyttjas för att ge sken av att den är en autentisk sammanställning av elektroniska data som härrör från en viss utställare när så inte är fallet. En lösning kan därför vara att utgå från att åberopande av icke autentiska elektroniska dokument skall straffsanktioneras på samma sätt som åberopande av förfalskade urkunder, när det sker uppsåtligen. Detta innebär att man utgår från syftet med gärningen, nämligen att den manipulerade sammanställningen skall användas och att den avses ligga till grund för att någon annan agerar som om det vore en äkta sammanställning.

Det kan naturligtvis diskuteras om en på detta sätt manipulerad sammanställning av data skall betraktas som falsk eller osann. En alternativ lösning kan nämligen vara att utvidga straffansvaret i bestämmelsen om missbruk av urkund, som finns i 15 kap. 12 § BrB. I den bestämmelsen straffbeläggs bl.a. att någon sanningslöst utger en handling, som har tillkommit genom genomslag

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

229

eller fotografering eller på annat dylikt sätt, för en riktig kopia av en urkund, om gärningen innebär fara i bevishänseende. Straffet för missbruk av urkund är böter eller fängelse i högst sex månader eller, om brottet är grovt, fängelse i högst två år. Försök och förberedelse till missbruk av urkund är inte straffbart.

En utvidgning av straffansvaret i bestämmelsen om missbruk av urkund skulle kräva en betydligt mer omfattande ändring av grundbestämmelsen. Denna har nämligen en väsentligt lägre straffskala än bestämmelsen om brukande av falsk urkund, vilket begränsar möjligheterna att använda straffprocessuella tvångsmedel. Vidare är det inte föreskrivet straff för osjälvständiga brottsformer. Straffskalan medför dessutom att brotten preskriberas snabbt.

Mot bakgrund av ställningstagandet att man bör göra minsta möjliga förändring i den befintliga lagstiftningen inför den aviserade översynen av reglerna om förfalskningsbrott och brott mot sanningsplikten är en lösning som innebär att man utvidgar straffansvaret för brukande av falsk urkund därför att föredra.

Vad som kan tala emot den valda lösningen är att det inte finns något förfalskningsbrott som den nya kriminaliseringen bygger vidare på. Detta torde dock inte vara något avgörande skäl mot att i nuläget göra den föreslagna förändringen. Om en framtida översyn leder till en ändrad syn på förfalskningsobjekten får den frågan övervägas på nytt.

Straffansvaret för brukande av falsk urkund bör alltså utvidgas till att omfatta åberopande av en icke autentisk sammanställning av elektroniska data. Med elektroniska data åsyftas detsamma som i lagen om kvalificerade elektroniska signaturer.

Frågan är om straffansvar bör kunna utkrävas även i de fall där det som åberopas senare har materialiserats i annan form än digital. Om så inte är fallet träffar ansvaret endast den som på en bildskärm visualiserar de förfalskade elektroniska uppgifterna eller som vidarebefordrar förfalskningen t.ex. i form av en datafil, en bilaga till elektronisk post eller överförd till en fysisk databärare som en diskett eller CD.

Förslag till lagändringar m.m.

230

Att utvidga ansvaret utöver vad som oundgängligen krävs för att genomföra åtagandena i konventionen bör inte övervägas nu. Det bör således endast vara information i elektronisk form som träffas av kriminaliseringen.

För straffansvar bör krävas att åtgärden innebär fara i bevishänseende. Ett exempel på förfarande som kan falla under den nya straffbestämmelsen är om någon påstår att ett elektroniskt framställt dokument, som innehåller ett utlåtande i en sakfråga, härrör från en viss utställare, trots att så inte är fallet, och åberopar utlåtandet som om det vore äkta.

Eftersom försök till brukande av något som är förfalskat är straffbart uppfyller förslaget även kraven i artikel 11 punkt 2.

11.2 Övergripande processrättsliga frågor

11.2.1 Behovet av ändringar

Bedömning: Konventionens processrättsliga bestämmelser har ett mycket brett tillämpningsområde. De skall kunna tilllämpas dels på de brott som anges i konventionens artiklar 2-11, dels på andra brott som har begåtts genom att gärningsmannen har utnyttjat datorteknik, dels på bevisning i elektronisk form i brottmål (oavsett brottstyp). Detta innebär att de processrättsliga reglerna måste anpassas med sikte även på utredningsformerna för andra brott än dem som omfattas av konventionens straffrättsliga del.

Det behövs inte några nya tvångsmedel för att tillgodose behovet av snabb tillgång till bevis i situationer där husrannsakan och beslag kan tillämpas. Det krävs emellertid vissa förändringar av regleringen rörande dessa tvångsmedel i de fall där bevisningen enbart finns i elektronisk form utan att ha lagrats på någon fysisk databärare. Bestämmelserna om edition behöver inte ändras för att tillgodose behovet av tillgång till information i elektronisk form. Däremot krävs det ändringar i reglerna om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning för att möta kraven i konventionen på skynd-

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

231

samt säkrande av bevisning. Det krävs också en helt ny reglering av sådant snabbt säkrande av bevisning som sker i samverkan med den som förfogar över lagrade data.

Dagens reglering uppfyller inte konventionens krav

Brott som begås med hjälp av datorer avsätter som all annan brottslighet spår, men dessa är av ett annat slag än de som förekommer vid traditionell brottslighet. Gärningsmannen kan i vissa fall befinna sig långt från platsen där brottet fullbordas och kan då som regel bara spåras genom datortrafiken.

Enligt 2 kap. 6 § RF är varje medborgare gentemot det allmänna skyddad mot bl.a. undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande. Detta skydd får enligt 2 kap. 12 § RF begränsas genom lag. En sådan begränsning får endast göras för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen.

En motsvarande reglering finns i Europakonventionen. Enligt artikel 8.1 har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Rätten till skydd omfattar bl.a. överföring av meddelanden med hjälp av telefon, telefax, radio och datorkommunikation (Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2002, s. 270). Denna rätt kan enligt artikel 8.2 begränsas med stöd av lag, bl.a. av hänsyn till den allmänna säkerheten och förebyggande av oordning eller brott.

Ett av de viktigaste problem som konventionen är avsedd att lösa är behovet av internationellt samarbete dels för att spåra pågående angrepp mot datorsystem (för att om möjligt begränsa skadeverkningarna), dels för att i efterhand kunna identifiera och lagföra gärningsmännen bakom sådana angrepp. Internationellt samarbete av detta slag förutsätter i sin tur att det finns effektiva möjligheter enligt den nationella rätten att få fram bevis om vilka

Förslag till lagändringar m.m.

232

kommunikationsvägar som har använts för brottet och om vem som kan ligga bakom detta. Konventionen lämnar åt parterna att välja instrument för att uppfylla kraven i konventionen.

I svensk rätt görs ingen skillnad mellan olika typer av bevisning, annat än i fråga om hur bevisningen skall förebringas inför rätten. Bevis i elektronisk form särbehandlas således i princip inte. Detta innebär att det inte finns några legala begränsningar förknippade med bevisning i elektronisk form.

En annan sak är de rättsliga och praktiska förutsättningarna att med hjälp av straffprocessuella tvångsmedel få fram bevis i elektronisk form. Även om tvångsmedelsregleringen i princip inte gör skillnad mellan bevisning av olika slag, har det betydelse att vissa tvångsmedel syftar till att få fram muntlig bevisning medan andra syftar till att få fram skriftlig bevisning. Av större betydelse är emellertid att reglerna om reella tvångsmedel tillkom i en tid när bevis alltid hade en fysisk form. Tvångsmedlen är därför inte anpassade till dagens tekniska miljö, även om reglerna om vissa tvångsmedel successivt har moderniserats som en följd av den tekniska utvecklingen. Det har hittills inte heller ansetts nödvändigt att generellt ändra reglerna om reella tvångsmedel för att de skall passa IT-tekniken. Ett huvudskäl till detta är att dessa tvångsmedel i praktiken alltjämt i de flesta fall tillämpas på fysiska föremål. Anpassningen till konventionen ställer dock krav på vissa förändringar, vilket utvecklas närmare i avsnitt 11.6

Konventionen medför ett åtagande att införa regler om skyndsamt säkrande av bevisning i elektronisk form. Detta gäller såväl lagrade datauppgifter (artiklarna 16 och 17) som uppgifter om elektronisk kommunikation i realtid (artiklarna 20 och 21). I det senare fallet är det fråga om dels trafikuppgifter, dels uppgifter om innehållet i kommunikationen. Syftet med säkrandet är att uppgifterna skall bevaras under viss tid, för att senare kunna lämnas ut för brottsutredningsändamål. Vidare skall enskilda kunna åläggas att såväl bevara bevisning (artikel 16) som att lämna ut den (artikel 18). Svensk rätt uppfyller inte i alla delar konventionens krav.

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

233

Innan utgångspunkterna för förslagen läggs fast finns det skäl att erinra om att konventionens processrättsliga bestämmelser är avsedda att ha ett brett tillämpningsområde. De skall kunna användas dels för de brott som anges i konventionens artiklar 2-11, dels för andra brott som har begåtts genom att gärningsmannen har utnyttjat datorteknik, dels på bevisning i elektronisk form i brottmål oavsett brottstyp. Bevisning i elektronisk form blir allt vanligare, inte minst genom att polisens utredningsmetoder moderniseras. Som exempel kan nämnas brottsplatsundersökningar som dokumenteras med digitalkamera, fingeravtryckskontroll i digitala register och DNA-undersökning av spår. Konventionens breda tillämpningsområde innebär att de processrättsliga reglerna måste anpassas generellt och från ett vidare perspektiv än enbart konventionens straffrättsliga del.

Vad som för svensk del vållar särskilda problem vid anpassningen till konventionen är att elektroniska uppgifter som befordras av en teleoperatör (eller av någon annan som omfattas av regleringen i 6 kap. lagen om elektronisk kommunikation, men i fortsättningen används för enkelhetens skull enbart beteckningen operatör)

35

utgör telemeddelanden. Sådana är enbart åt-

komliga genom reglerna om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning.

Innehållet i ett telemeddelande är uteslutande åtkomligt genom beslut om hemlig teleavlyssning. Tvångsmedlet kan vidare tilllämpas bara för utredning av ett fåtal brottstyper eftersom det enligt huvudregeln krävs att det för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år.

Uppgifter rörande ett visst telemeddelande, både trafikuppgifter och s.k. lokaliseringsuppgifter,

36

är i en brottsutredning åtkomli-

35

Reglerna omfattar dels verksamhet som avser tillhandahållande av ett allmänt kommunikationsnät som inte enbart är avsett för utsändning till allmänheten av ljudradioprogram eller annat som anges i 1 kap. 1 § tredje stycket YGL, dels tjänster inom ett allmänt kommunikationsnät som består av a/en allmänt tillgänglig telefonitjänst till fast nätanslutningspunkt eller b/en allmänt tillgänglig kommunikationstjänst till mobil nätanslutningspunkt. Beteckningen operatör används alltså i denna promemoria för att beteckna en vidare krets än vad definitionen i lagen om elektronisk kommunikation omfattar, nämligen den krets som omfattas av reglerna om tystnadsplikt m.m. i 6 kap. denna lag.

36

Se avsnitt 11.8.3 angående begreppen trafikuppgifter och lokaliseringsuppgifter.

Förslag till lagändringar m.m.

234

ga med stöd av reglerna om hemlig teleövervakning. Det ställs inte samma höga krav på straffskalan för hemlig teleövervakning. För brottet skall enligt huvudregeln inte vara föreskrivet lindrigare straff än fängelse sex månader.

Sådana uppgifter om telemeddelanden som finns lagrade hos operatören, och som avser annat än innehållet, kan i viss utsträckning även lämnas ut med stöd av lagen om elektronisk kommunikation (6 kap. 22 § första stycket 3). En förutsättning för detta är dock att det för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år, vilket innebär att samma krav ställs som för hemlig teleavlyssning.

Det är emellertid inte bara utformningen av tvångsmedelsreglerna som innebär begränsningar. Av hänsyn till den enskildes integritet är huvudprincipen att all information hos en operatör om elektronisk kommunikation skall utplånas eller avidentifieras så snart kommunikationen har avslutats, om inte uppgifterna behövs för vissa specificerade ändamål. Av dessa är debitering det praktiskt viktigaste. Vid användning av kontanttjänster eller andra tjänster (t.ex. flat rate) som inte kräver särskild debitering utplånas som regel uppgifterna snabbt, även om de sparas någon tid t.ex. för debitering av samtrafikavgifter. Det innebär att det kan vara en slump om uppgifterna är bevarade. Inom EU pågår emellertid arbetet med ett utkast till rambeslut, vars syfte är att utvidga operatörernas skyldighet att bevara uppgifter (se avsnitt 11.8.3).

Riksdagen har nyligen godkänt regeringens förslag till utvidgning av tillämpningsområdet för hemliga tvångsmedel (prop. 2002/03:74, bet. 2003/04:JuU2). Med verkan från den 1 oktober 2004 är även innehållet i sådan elektronisk kommunikation som till följd av avtal med abonnenten eller av annat skäl har lagrats hos en operatör åtkomligt, t.ex. meddelanden i en röstbrevlåda. Historiska uppgifter är åtkomliga i samma utsträckning som framtida uppgifter. Ändringarna innebär dock inte att operatörernas skyldighet att bevara uppgifter påverkas.

Hos en operatör får inte andra straffprocessuella tvångsmedel (t.ex. husrannsakan och beslag) eller edition användas för att få

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

235

fram uppgifter vars åtkomst exklusivt regleras i bestämmelserna om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning (se avsnitt 6.12). Denna begränsning har för närvarande inte så stor praktisk betydelse, eftersom uppgifterna snabbt skall utplånas eller avidentifieras. Den har emellertid stor betydelse för frågan hur konventionsåtagandena skall överföras till svensk rätt.

Om uppgifter om viss telekommunikation finns hos någon annan än en operatör är informationen åtkomlig med vanliga tvångsmedel (husrannsakan och beslag). Så kan vara fallet t.ex. om mottagaren av ett telefonsamtal har spelat in detta och inspelningen finns bevarad, eller om abonnenten har fått en räkning (eller annan handling) med specificerade uppgifter om vilka teleadresser han har kontaktat och när kommunikationen har ägt rum. När uppgifterna finns hos mottagaren eller avsändaren av ett telemeddelande är detta meddelande inte starkare skyddat än exempelvis ett brev, som på samma sätt som ett telemeddelande har ett särskilt skydd så länge det är under befordran, medan det är åtkomligt med husrannsakan och beslag såväl innan det har avsänts som när det har nått sin adressat. Det är således förtroligheten vid befordran av meddelanden som åtnjuter särskilt skydd, inte handlingen eller innehållet i meddelandet som sådant. På motsvarande sätt förhåller det sig med spår av datakommunikation. För spår som finns hos någon annan än en operatör gäller vanliga tvångsmedelsregler.

Sammanfattningsvis kan sägas att det redan med nuvarande lagstiftning finns förutsättningar att hämta in elektroniska uppgifter som antingen är lagrade i en dator hos en brottsmisstänkt eller som har förts över till en fysisk bärare, t.ex. en diskett eller en CD. Vidare anses det möjligt att få fram elektronisk bevisning genom husrannsakan såväl hos den misstänkte som hos annan med stöd av reglerna i 28 kap. 1 § andra stycket RB. Uppgifter om telemeddelanden som finns hos en operatör kan dock, som nyss har nämnts, endast hämtas in tvångsvis med stöd av beslut om hemlig teleavlyssning eller hemlig teleövervakning. Den nuvarande ordningen med domstolsbeslut innebär att det inte är möjligt att tillräckligt snabbt säkra sådana uppgifter. Det finns

Förslag till lagändringar m.m.

236

inte heller någon möjlighet att ålägga den som innehar bevisning i elektronisk form att samverka med brottsbekämpande myndigheter i syfte att säkra bevisningen.

Vilka principer bör gälla för den nya regleringen?

Den grundläggande synen i svensk rätt att bevisning av skilda slag i princip behandlas lika vid användning av tvångsmedel bör inte ändras vid anpassningen till konventionen. I stället bör lösningar väljas som knyter an till hur den nuvarande lagstiftningen om tvångsmedel är uppbyggd.

I de situationer där det redan nu finns möjlighet att snabbt ingripa med tvångsmedel för att säkra den efterfrågade bevisningen behövs inga förändringar. Såväl husrannsakan som beslag kan beslutas av åklagaren, annan förundersökningsledare och i brådskande fall även av en enskild polisman. Något behov av nya regler om tvångsmedel finns inte i de fall bevisningen omedelbart kan säkras genom husrannsakan och beslag. Däremot kan det behövas nya regler som gör det möjligt att temporärt förbjuda rubbandet av viss bevisning, för att skapa praktiska förutsättningar för att genomföra husrannsakan och beslag. Den frågan, liksom frågan om anpassning av reglerna om husrannsakan och beslag, tas upp i kommande avsnitt.

Det finns inte heller något skäl att frångå principen att hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning skall vara de enda straffprocessuella tvångsmedel som får användas för att få fram uppgifter om telemeddelanden hos en operatör (se prop. 2002/03:74 s. 45 f). Det finns dock skäl att överväga om tillämpningsområdena för tvångsmedlen i fråga bör ändras. De nuvarande reglerna om hemliga tvångsmedel måste vidare ändras så att ett snabbare förfarande möjliggörs.

Det sagda innebär att förmedlingen av särskilt integritetskänsliga uppgifter kommer att ha ett fortsatt starkt skydd. Å andra sidan innebär det att man, i likhet med vad som redan nu är fallet, får en delvis olikartad tvångsmedelsreglering beroende på om uppgifterna finns hos en operatör eller hos någon annan.

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

237

I det nyss nämnda lagstiftningsärendet tog regeringen i lagrådsremissen upp Buggningsutredningens förslag om att avskaffa operatörernas skyldighet enligt lagen om elektronisk kommunikation att lämna uppgifter om annat än innehållet i ett telemeddelande. Förslaget syftade till att få bort dubbelregleringen i förhållande till rättegångsbalkens regler om hemlig teleövervakning. Detta förslag togs emellertid inte med i propositionen. Regeringen aviserade i stället en förnyad översyn av frågan (a prop. s. 12). Vid anpassningen till konventionen bör i första hand eftersträvas andra lösningar än att utvidga de nuvarande reglerna i lagen om elektronisk kommunikation om uppgiftslämnande till brottsbekämpande myndigheter. Skälet till detta är dels att den nu aktuella regeln om uppgiftslämnande är tillämplig endast på det fåtal brottstyper som kan ligga till grund för hemlig teleavlyssning, dels att det är osäkert om, och i så fall i vilken utsträckning, den möjligheten att inhämta uppgifter på sikt kommer att finnas kvar.

Bör editionsreglerna ändras?

Även edition kan aktualiseras som ett medel för att få tillgång till skriftliga bevis. Endast rätten kan besluta om edition, men edition förekommer sällan i brottmål eftersom reglerna om husrannsakan och beslag i princip är avsedda att ersätta editionsreglerna. Det finns dessutom legala begränsningar som medför att det praktiska utrymmet för att använda edition i brottmål är litet (se avsnitt 6.12.5).

Ibland begärs dock edition även i brottmål. Åklagaren kan yrka edition exempelvis för att få tillgång till allmänna handlingar (38 kap. 8 § RB). Vidare kan en målsägande yrka edition. Mot bakgrund av att edition sällan används i brottmål finns det inte något praktiskt behov av någon ny interimistisk åtgärd i förhållande till edition för att tillgodose kraven i konventionen på skyndsamt säkrande av bevis i brottmål.

Eftersom konventionen emellertid även godtar sanktioner som inte är av straffrättslig natur, exempelvis civilrättsliga åtgär-

Förslag till lagändringar m.m.

238

der för att beivra intrång i upphovsrätt och närstående rättigheter, måste man ställa sig frågan om detta motiverar en annan bedömning av behovet av ändrade editionsregler.

För några år sedan infördes en ny tvångsåtgärd vid immaterialrättsintrång, s.k. intrångsundersökning (prop. 1998/99:11). Intrångsundersökning regleras i 56 a-h §§ upphovsrättslagen. Intrångsundersökning är en åtgärd som en rättighetsinnehavare kan begära inom ramen för ett civilrättsligt förfarande, för att säkra bevis hos någon som på goda grunder misstänks ha gjort intrång i en immateriell rättighet. Intrångsundersökning har stora likheter med husrannsakan, men beslut om sådan undersökning fattas av domstol på ansökan av rättighetsinnehavaren. Åtgärden verkställs av kronofogdemyndighet. Reglerna om intrångsundersökning tillgodoser behovet av att snabbt säkra bevis om upphovsrättsintrång utanför brottsmålsförfarandet. Någon ändring av editionsreglerna är därför inte heller av det skälet påkallad.

11.2.2 Utgångspunkter för förslagen

Bedömning: Man bör undvika skilda lösningar för olika typer av elektronisk kommunikation. Förslagen bör så långt möjligt bygga vidare på den befintliga lagstiftningen. Vidare bör teknikneutrala lösningar eftersträvas. Nya tvångsmedelsregler skall vara generella eftersom konventionen bygger på förutsättningen att de processrättsliga reglerna skall kunna användas i den nationella brottsbekämpningen.

En allmän utgångspunkt för de förslag som presenteras i det följande är att man bör undvika skilda lösningar för olika typer av elektronisk kommunikation. Ett huvudskäl till detta är att det i dag är omöjligt att förutse hur tekniken kommer att utvecklas i framtiden. Att binda tvångsmedelsreglerna till vissa typer av kommunikation eller vissa typer av teknik vore att ta ett steg tillbaka i utvecklingen. I stället bör man så långt som möjligt

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

239

bygga vidare på nuvarande regler. Man bör dessutom eftersträva teknikneutrala lösningar.

Konventionen bygger på förutsättningen att de processrättsliga reglerna skall kunna användas i den nationella brottsbekämpningen. Det är givetvis lika viktigt att kunna spåra en elektronisk kommunikation angående ett brott som utreds i Sverige som ett brott där svenska myndigheter endast bistår en annan stat med utredningsåtgärder. Lagstiftningen om internationell rättslig hjälp i brottmål utgår dessutom från att samma förfaranden skall användas vid rättslig hjälp som i en svensk förundersökning. Reglerna skall därför vara generella.

Övervägandena i det följande behandlar framför allt tillämpningsområdet för hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning (avsnitt 11.3), frågan hur man skall kunna åstadkomma snabbare beslut i fråga om hemliga tvångsmedel på teleområdet (avsnitt 11.4), frågan hur man snabbt skall kunna säkra annan elektronisk bevisning som riskerar att gå förlorad (avsnitt 11.5), behovet av anpassningar av befintliga tvångsmedel med hänsyn till den nya tekniken (avsnitt 11.6) samt frågan om den nuvarande begränsningen av tillämpningsområdet för hemliga tvångsmedel till telenät av mindre betydelse från kommunikationssynpunkt står i överensstämmelse med konventionen (avsnitt 11.7).

11.3 Tillämpningsområdena för hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning

11.3.1 Ändrad gränsdragning mellan hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning?

Förslag: Den nuvarande gränsen mellan hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning bör behållas. Någon generell utvidgning av tillämpningsområdet för hemlig teleövervakning bör inte komma i fråga. Inte heller bör definitionen av vad som är ett telemeddelande ändras. Däremot bör definitionen flyttas från lagen om elektronisk kommunikation till rättegångsbalken.

Förslag till lagändringar m.m.

240

Vid förebyggande, förhindrande och utredning av IT-relaterad brottslighet (och andra brott där datorer har spelat en viktig roll) är det framför allt tillgång till uppgifter om de elektroniska kommunikationsvägarna och de slutsatser som kan dras av dessa uppgifter som är av vital betydelse. Det kanske viktigaste i sammanhanget är trafikuppgifter. Med trafikuppgifter avses, som tidigare har nämnts, uppgifter om ett meddelandes ursprung, destination, färdväg, tid, datum, storlek, varaktighet eller typ av tjänst (t.ex. elektronisk post). Även lokaliseringsuppgifter kan i vissa fall ha betydelse. Med lokaliseringsuppgifter avses uppgifter om den geografiska positionen för den terminalutrustning som en användare utnyttjar sig av. Lokaliseringsuppgifter ger framför allt besked om var en mobiltelefonanvändare befinner sig. Sådana uppgifter torde generellt ha väsentligt större betydelse för utredning av andra typer av brott än IT-relaterade sådana, exempelvis grova narkotikabrott och annan organiserad brottslighet.

Både trafikuppgifter och sådana lokaliseringsuppgifter som avslöjar var den som kommunicerar befinner sig omfattas av reglerna om hemlig teleövervakning.

De nyligen införda utvidgningarna av tillämpningsområdena för hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning innebär ett stort steg i riktning mot att Sverige uppfyller kraven i konventionen. Utvidgningarna är emellertid inte tillräckliga för att samtliga krav skall uppfyllas. För det första måste, om kravet på tillräckligt straffminimum för vissa brott inte är uppfyllt, det övervägas antingen om hemlig teleövervakning trots detta skall få användas, eller om någon annan lösning bör väljas som gör det möjligt att avslöja trafikuppgifter och lokaliseringsuppgifter. För det andra måste övervägas huruvida kravet på skälig misstanke utgör ett problem.

En generell lösning kan vara att utvidga tillämpningsområdet för hemlig teleövervakning, utöver vad regeringen har föreslagit i prop. 2002/03:74. En annan möjlighet är att ändra definitionen av vad som är ett telemeddelande, för att därigenom justera tilllämpningsområdet för de hemliga tvångsmedlen.

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

241

En allmän utvidgning av tillämpningsområdet för hemlig teleövervakning, genom att tillåta användning av tvångsmedlet vid lindrigare brott än nu, är skenbart det enklaste sättet att lösa uppgiften att skapa ökad tillgång till uppgifter om datorkommunikation och bevisning i elektronisk form hos operatörer. Detta kan åstadkommas genom att man sänker kravet på att brotten skall ha lägst sex månaders fängelse i straffskalan. En sådan utvidgning är emellertid inte problemfri. Reglerna om hemliga tvångsmedel har nyligen varit föremål för en grundlig översyn. Regeringen föreslog, med Buggningsutredningens betänkande som grund, en betydande utvidgning av tillämpningsområdet för såväl hemlig teleavlyssning som hemlig teleövervakning. I vissa hänseenden gick regeringens förslag längre än utredningens. Mot bakgrund av att det är fråga om särskilt integritetskränkande tvångsmedel och att en total översyn har gjorts så nyligen ter det sig inte lämpligt att, innan dessa förslag har hunnit tillämpas i någon utsträckning, föreslå ytterligare en generell utvidgning.

En annan möjlighet skulle kunna vara att dra en ny gräns mellan hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning. Man skulle t.ex., i stället för att använda begreppet telemeddelande för båda tvångsmedlen, kunna låta hemlig teleavlyssning ha samma tillämpningsområde som när tvångsmedlet ursprungligen tillskapades. Hemlig teleavlyssning tillkom för att ge brottsbekämpande myndigheter möjlighet att snappa upp innehållet i muntlig kommunikation via telefon, medan hemlig teleövervakning syftade till att försvåra sådan kommunikation genom att samtal förhindrades eller fördröjdes. I dag är det utan betydelse om kommunikationen är muntlig eller skriftlig. Begreppet telemeddelande täcker båda slagen av kommunikation. Eftersom det är spårandet av datorkommunikation som är det intressanta för anpassningen till konventionen skulle en ändrad gränsdragning mellan hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning, som gör det möjligt att få del av innehållet i ett icke muntligt meddelande genom teleövervakning, kunna vara en lösning. Genom att det ställs väsentligt lägre krav på brottets svårhetsgrad vid hemlig

Förslag till lagändringar m.m.

242

teleövervakning skulle de brottsbekämpande myndigheterna därigenom få tillgång till fler uppgifter än i dag.

Att använda samma tekniska avgränsning – begreppet telemeddelande – har emellertid stora praktiska fördelar, inte minst därför att båda tvångsmedlen mycket ofta förekommer i samma ärende (skr. 2003/04:36 s. 8). Uttrycket är dessutom teknikneutralt, vilket är något som också eftersträvas i konventionen.

Vidare är det en följd av den ökade integrationen mellan olika tekniska system som kan användas för elektronisk överföring av ljud, text och bilder att det är tekniskt och praktiskt svårt – och i vissa fall omöjligt – att skilja ut en viss typ av elektroniskt meddelande från en annan utan att först ta del av innehållet i telemeddelandet. Det skulle därför krävas ett större integritetsintrång för att sålla ut uppgifter hänförliga till hemlig teleövervakning, om man väljer den nu skisserade lösningen. Det bör inte heller vara avsändarens val av teknik som styr vilket straffprocessuellt tvångsmedel som kan användas. Starka sakliga skäl talar därför för att behålla den nuvarande avgränsningen mellan tvångsmedlen och för att behålla definitionen av vad som är ett telemeddelande.

En närliggande fråga är om denna definition bör flyttas från lagen om elektronisk kommunikation till rättegångsbalken. I propositionen med förslag till lag om elektronisk kommunikation framhöll regeringen att definitionen inte längre behövs för den lagstiftningen, men att den har betydelse bl.a. för regler i brottsbalken och rättegångsbalken. Därför behölls tills vidare definitionen i lagen om elektronisk kommunikation, i avvaktan på ytterligare översyn av de hemliga tvångsmedlen i rättegångsbalken (prop. 2002/03:110 s. 269). Frågan om definitionen och dess placering behandlades inte i propositionen om hemliga tvångsmedel.

På sikt framstår det som mindre lämpligt att definitionen av vad som är ett telemeddelande finns i en lagstiftning där den inte längre sakligt hör hemma. Definitionen har betydelse framför allt för reglerna om hemliga tvångsmedel i 27 kap. RB.

37

Det

37

Begreppet telemeddelande används numera även i 4 kap. 8 § BrB.

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

243

finns därför goda skäl att flytta bestämmelsen dit, även om balken normalt inte har definitioner av detta slag. Några ändringar i definitionen bör inte göras.

Frågan är om man samtidigt bör byta ut begreppet telemeddelande mot det nya begrepp som används i lagen om elektronisk kommunikation, nämligen elektroniskt meddelande. Regeringen har nyligen gett tilläggsdirektiv till Beredningen för rättsväsendets utveckling. Enligt dessa direktiv (Dir. 2003:145 s. 7) skall beredningen se över det regelverk som styr de brottsbekämpande myndigheternas möjligheter att få tillgång till innehållet i och uppgifter om elektronisk kommunikation. I uppdraget ingår bl.a. en anpassning och modernisering av rättegångsbalkens terminologi. Mot den bakgrunden tas inte frågan om begreppet telemeddelande bör bytas ut upp i detta sammanhang.

11.3.2 Skall en straffvärdeventil införas för hemlig teleövervakning?

Bedömning: Någon straffvärdeventil bör inte införas för hemlig teleövervakning. Inte heller i övrigt bör det göras några ändringar i de grundläggande förutsättningarna för att använda hemlig teleövervakning.

I föregående avsnitt har tanken på en ny gränsdragning mellan hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning och på en generell utvidgning av tillämpningsområdet för hemlig teleövervakning till lindrigare brott avvisats. Om man vill utvidga tilllämpningsområdet till att omfatta fler typer av brott finns det även andra lösningar som är tänkbara. En möjlighet är att för hemlig teleövervakning införa en straffvärdeventil av samma slag som nyligen har beslutats i fråga om hemlig teleavlyssning. Med straffvärdeventil avses en möjlighet att ta hänsyn till straffvärdet i det enskilda fallet. Eftersom straffskalorna ofta är mycket vida kan ett brott ha ett straffvärde som klart överstiger sex månaders fängelse men ändå ligga utanför tvångsmedlets tillämpningsområde eftersom minimistraffet inte uppgår till sex månaders fäng-

Förslag till lagändringar m.m.

244

else. En annan möjlighet att utvidga tillämpningsområdet för hemlig teleövervakning är att föra in nya brott i uppräkningen av brott vid vilka det, trots att straffskalan inte når upp till den föreskrivna miniminivån, får förekomma hemlig teleövervakning.

Regeringen har inte varit främmande för att införa en straffvärdeventil även för hemlig teleövervakning. I lagrådsremissen om hemliga tvångsmedel fanns ett sådant förslag. I propositionen avstod emellertid regeringen från detta förslag, sedan lagrådet hade påpekat att konsekvensen skulle bli att hemliga tvångsmedel skulle kunna användas vid utredning av många brott som kan förväntas leda till en icke frihetsberövande påföljd. Regeringen valde i stället att utvidga den brottskatalog som anger för vilka brott hemlig teleövervakning får användas, trots att brotten inte har straffminimum om sex månaders fängelse (prop. 2002/03:74 s. 35). Frågan är om anpassningen till konventionen leder till en annan bedömning av behovet av en straffvärdeventil.

De skäl som regeringen nyligen anförde mot att införa en straffvärdeventil för hemlig teleövervakning har alltjämt samma bärkraft. Att enbart som ett led i anpassningen till konventionen ta ett avgörande steg i riktning mot en väsentlig utvidgning av tillämpningsområdet för hemlig teleövervakning bör inte komma i fråga, särskilt som en ny översyn har aviserats. Dessutom kan det vara av värde att ta del av erfarenheterna av en straffvärdeventil vid hemlig teleavlyssning, innan man går vidare med samma lösning för andra tvångsmedel.

En annan tänkbar lösning är att utvidga den katalog av brott vid vilka hemlig teleövervakning får användas trots att straffskalorna för brotten inte når upp till den miniminivå som annars krävs. Katalogen bör endast innehålla brott som ofta begås genom telemeddelanden och där det därför typiskt sett finns ett stort behov av att kunna använda tvångsmedlet (jfr prop. 2002/03:74 s. 35).

Beträffande brott enligt artiklarna 2-11 ställer konventionen krav på att staterna skall ha regler som gör det möjligt att snabbt få fram trafik- och lokaliseringsdata. Beträffande andra brott

Ds 2005:6 Förslag till lagändringar m.m.

245

som begås med hjälp av datorsystem kan förbehåll göras för krav enligt nationell lagstiftning.

Sedan brottskatalogen i 27 kap. 19 § RB utvidgades med brotten dataintrång och barnpornografibrott kan hemlig teleövervakning beslutas för brotten som motsvarar artiklarna 2-6 samt 9. I fråga om brotten i artiklarna 7 och 8 innebär strafftröskeln för hemlig teleövervakning att detta tvångsmedel kan användas vid grova brott. Det är således enbart i fråga om brott enligt artikel 10 (dvs. upphovsrättsintrång) som man över huvud taget inte har möjlighet att använda detta tvångsmedel.

Straffskalornas utformning vid brott mot upphovsrätt är av avgörande betydelse för frågan om det krävs några lagstiftningsåtgärder. Eftersom en översyn av sanktionssystemet för upphovsrättsintrång har aviserats (se avsnitt 6.6.3) bör utfallet av den avvaktas innan man tar slutlig ställning till genomförandet av konventionen i denna del. Först då finns det nämligen ett tillräckligt underlag för att bedöma behovet av ändringar och hur de i så fall bör utformas. Av nu nämnda skäl läggs därför inte något förslag i frågan fram i detta sammanhang.

Av det sagda följer att några ändringar i de grundläggande förutsättningarna för att använda hemlig teleövervakning inte bör göras.

11.3.3 Skälig misstanke

Förslag: Kravet på skälig misstanke för beslut om hemlig teleövervakning behålls. För att tillgodose kraven i konventionen på snabb tillgång till trafikuppgifter väljs i stället en annan lösning, som innebär att uppgiftsskyldigheten i lagen om elektronisk kommunikation utökas.

Ett grundläggande krav för beslut om hemlig teleövervakning är att det finns någon som är skäligen misstänkt. Regleringen i konventionen lägger inte fast några krav av det slaget utan utgår tvärtom från att trafikuppgifter och lokaliseringsuppgifter generellt skall vara åtkomliga vid utredning om brott. Samtidigt

Förslag till lagändringar m.m.

246

framhålls, genom hänvisning till artiklarna 14 och 15, behovet av rättssäkerhetsgarantier.

Vid pågående dataintrång kan man ibland med relativt stor säkerhet utgå från att den dator som används som ett mellanled för angreppet tillhör en person eller ett företag som är ovetande om intrånget. I de fallen fokuseras intresset på att få fram uppgifter om kommunikationen, i syfte att spåra angreppet bakåt till den verklige gärningsmannen, vilken i många fall befinner sig i ett helt annat land.

Naturligtvis kan det anföras skäl för att en dator som används för att genomföra ett brott också leder till att den som förfogar över datorn kan misstänkas för delaktighet i brottet. Det kan förhålla sig så, men i många fall torde misstanken inte vara särskilt stark. En dator på en arbetsplats kan vara tillgänglig för flera personer och en dator i ett normalt hushåll är som regel åtkomlig för alla familjemedlemmar. Härutöver kan det i båda fallen finnas en större eller mindre krets av besökare som tillfälligt har kunnat utnyttja datorn. Vidare finns det datorer som är avsedda att användas av många, t.ex. datorer på bibliotek eller i skolor. Dessutom kan hackers utnyttja andras datorer genom att med tekniska åtgärder tillfälligt ta över kommandot över datorn. Vidare är det känt att s.k. IP-adresser – som är den teleadress som används vid kommunikation via Internet – kan missbrukas. Detta innebär att det ingalunda är självklart att den som äger eller brukar en dator alltid kan misstänkas för inblandning i ett brott där datorn har använts som hjälpmedel. Än mindre kan hävdas att misstanken regelmässigt når upp till nivån skälig misstanke.

Kravet på skälig misstanke för hemlig teleövervakning innebär att Sverige inte med nuvarande lagstiftning uppfyller åtagandena i konventionens artiklar 17 och 20 att snabbt få fram trafikuppgifter. Sådana uppgifter har framför allt betydelse för möjligheten att spåra upp en gärningsman, dvs. i situationer där det inte finns någon utpekad misstänkt. Det är därför nödvändigt att finna en lösning för hur kraven på snabbt säkrande och röjande av trafikuppgifter skall uppnås. Eftersom det är fråga om särskilt integritetskänsliga uppgifter bör denna lösning dels begränsas till