SOU 2025:16

Ett nytt regelverk för uppsikt och förvar

Till statsrådet Johan Forsell

Regeringen beslutade den 10 augusti 2023 att utse en särskild utredare med uppdrag att göra en översyn av reglerna om förvar i utlänningslagen i syfte att skapa ett modernt och ändamålsenligt regelverk (Dir. 2023:119). Till särskild utredare förordnades fr.o.m. samma dag kammarrättslagmannen Johan Lundmark.

Utredningen lämnade i januari 2024 delbetänkandet Förbättrad

ordning och säkerhet vid förvar (SOU 2024:5). Delbetänkandet inne-

höll bl.a. förslag om utökade möjligheter att visitera förvarstagna och söka igenom deras rum och tillhörigheter samt om möjlighet att förordna väktare vid transporter och bevakning.

Rättssakkunniga, numera kanslirådet, Carolina Wiger (justitiedepartementet) och departementssekreteraren Sara Andegiorgis (justitiedepartementet) förordnades den 12 september 2023 att vara sakkunniga i utredningen. Samma dag förordnades chefsrådmannen Martin Altenhammar (Förvaltningsrätten i Malmö), rättsliga experten Niclas Axelsson (Migrationsverket), kammarrättsrådet Björn Berselius (Kammarrätten i Stockholm), seniora verksjuristen Marie-Louise Dock Collin (Säkerhetspolisen), advokaten Tomas Fridh (Fridh advokatbyrå), enhetschefen Lisa Gezelius (Kriminalvården) och handläggaren Johanna Lindblad Ó Duinnín (Polismyndigheten) som experter.

Sara Andegiorgis entledigades från sitt uppdrag den 30 januari 2024 och kanslirådet Mikaela Eriksson (justitiedepartementet) förordnades som sakkunnig fr.o.m. samma dag.

Som sekreterare anställdes fr.o.m. den 28 augusti 2023 hovrättsassessorn Anna Fahleryd och fr.o.m. den 1 september 2023 rådmannen Fredrik Vogel.

Utredningen har antagit namnet 2023 års förvarsutredning (Ju 2023:15).

Utredningsarbetet har bedrivits i nära samarbete med utredningens sakkunniga och experter. De har i allt väsentligt ställt sig bakom förslagen, i den mån inte annat framgår av det särskilda yttrandet. Betänkandet har därför utformats i vi-form. Det hindrar inte att det kan finnas skilda uppfattningar i enskilda frågor.

Utredningen överlämnar härmed slutbetänkandet Ett nytt regelverk

för uppsikt och förvar (SOU 2025:16).

Stockholm i februari 2025

Johan Lundmark

Fredrik Vogel Anna Fahleryd

Sammanfattning

Uppdraget

Utredningen har haft i uppdrag att göra en översyn av reglerna om förvar i utlänningslagen (2005:716), UtlL, i syfte att skapa ett modernt och ändamålsenligt regelverk. Delar av uppdraget har redovisats i delbetänkandet Förbättrad ordning och säkerhet vid förvar, SOU 2024:5.

I det här slutbetänkandet redovisas de övriga frågor som utredningen har haft i uppdrag att utreda. Enligt direktiven är bakgrunden till översynen att migrationspolitiken genomgått stora förändringar sedan frågor om utformningen av reglerna om förvar och uppsikt senast utreddes 2011. Det svenska regelverket behöver analyseras med utgångspunkt i rättspraxis från Migrationsöverdomstolen angående förutsättningarna för att hålla asylsökande i förvar enligt utlänningslagen och EU-rätten. En översyn är även motiverad av att Riksdagens ombudsmän (JO) i ett flertal beslut påtalat att det finns ett behov av lagändringar när det gäller vissa förvarsfrågor och av att Migrationsverket har efterfrågat lagändringar på området.

Här följer en sammanfattning av uppdraget och de huvudsakliga förslagen.

En förbättrad EU-rättslig anpassning av grunderna för uppsikt och förvar

Vi har haft i uppdrag att analysera hur det svenska regelverket bör anpassas för att överensstämma med EU-rätten och ta ställning till hur grunderna för förvar bör ändras. Enligt utredningsdirektiven ska inriktningen vara att svensk rätt fullt ut ska motsvara de möjligheter till förvarstagande som EU-rätten medger.

Grunderna för förvar av asylsökande, som regleras i mottagandedirektive t1, framgår inte av utlänningslagen. Enligt rättspraxis från Migrationsöverdomstolen ska dock dessa grunder tillämpas av myndigheterna. I syfte att öka förutsebarheten och överensstämmelsen med EU-rätten föreslår vi därför att det i utlänningslagen införs särskilda förutsättningar för att ta asylsökande i förvar. Samma grunder ska gälla för uppsikt av asylsökande. Grunderna motsvarar i princip de tillåtna grunderna för förvar av asylsökande enligt mottagandedirektivet.

Enligt våra förslag ska även i fortsättningen gälla särskilda, mer restriktiva förutsättningar, för att ställa barn under uppsikt eller att ta barn i förvar. Asylsökande barn ska därför få ställas under uppsikt eller tas i förvar endast på vissa av de grunder som gäller för vuxna.

De särskilda bestämmelserna om uppsikt och förvar av asylsökande ska dock inte tillämpas när det gäller utlänningar som av allmän domstol har utvisats på grund av brott (s.k. brottsutvisade).

När utlänningen inte har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande ska andra förutsättningar gälla för uppsikt och förvar. De förutsättningarna motsvarar i huvudsak vad som gäller enligt dagens lagstiftning för att ställa en utlänning under uppsikt eller ta en utlänning i förvar för att utreda identitet eller rätt till vistelse i landet och för att kunna verkställa avlägsnandebeslut. Regleringen har dock anpassats för att tillgodose kraven i återvändandedirektivet.

Vilande beslut om uppsikt och förvar

Bland myndigheter och domstolar tillämpas i dag bestämmelserna om förvar på så sätt att det kan beslutas om förvar trots att utlänningen är frihetsberövad i annan ordning. Eftersom en avvikanderisk normalt sett saknas i ett sådant fall, finns inte heller vid tidpunkten för beslutet grund för ett beslut om uppsikt eller förvar. Även om grunderna är uppfyllda när beslutet verkställs innebär denna tillämpning ett avsteg från vad som normalt gäller, dvs. att grunderna för uppsikt och förvar ska vara uppfyllda vid tiden för beslutet. Förfarandet är dock motiverat bl.a. av att det är nödvändigt att kunna undvika avbrott i förvarskedjan när utlänningar som är

1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (omarbetning).

ställda under uppsikt eller hålls i förvar blir föremål för administrativa tvångsåtgärder en tid och sedan ska fortsätta att vara ställda under uppsikt eller vara förvarstagna. Vi föreslår att nuvarande tillämpning kodifieras i lag och kompletteras med bestämmelser om underrättelseskyldighet mellan ansvariga myndigheter för att underlätta tillämpningen.

Nya tidsgränser för förvar

Inom ramen för översynen av utlänningslagens regler om förvar ska vi enligt utredningsdirektiven ta ställning till hur en ordning kan utformas som innebär att den bortre tidsgränsen för verkställighetsförvar som EU-rätten medger utnyttjas fullt ut. Vi ska också ta ställning till om regleringen om tiden i förvar i övrigt bör ändras.

Vi föreslår att de bortre tidsgränserna för hur länge en utlänning får hållas i förvar förlängs i syfte att möjliggöra en mer effektiv återvändandeprocess. Med längre lagreglerade tidsfrister blir en proportionalitetsbedömning i det enskilda fallet allt viktigare. Det ska därför tydliggöras att förvar alltid ska pågå under en så kort tid som möjligt.

Förvar inför avlägsnande av vuxna utlänningar till en annan stat än en EES-sta t2, dvs. förvar som omfattas av återvändandedirektive t3, ska få pågå i maximalt 18 månader vilket är längsta tillåtna tid enligt direktivet. Vid förvar inför avlägsnande av vuxna utlänningar till en EES-stat får förvarstagandet inte pågå längre tid än högst tolv månader. Några tidsgränser ska dock inte gälla för förvar av brottsutvisade vuxna utlänningar som ska avvisas eller utvisas till en annan stat än en EES-stat. Även vuxna utlänningar i säkerhetsärenden ska omfattas av särskilda tidsgränser. Förvar inför avlägsnande får i de fallen pågå maximalt 24 månader oberoende av vilket land utlänningen ska avlägsnas till.

Särskilda tidsgränser ska gälla för förvar av asylsökande vuxna. För vissa förvarsgrunder ska gälla en maximal tid om en månad och för andra en maximal tid om tolv månader.

För barn ska de bortre tidsgränserna för förvar vara väsentligt kortare än för vuxna. Ett barn föreslås som huvudregel inte få hållas i

2 EES-stater inkluderar EU:s medlemsstater, Island, Liechtenstein och Norge. 3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna.

förvar längre tid än sex dygn eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare sex dygn. När tolv månader har gått från det att ett förvarsbeslut har upphört, ska den tidigare förvarstiden emellertid inte beaktas vid beräkningen av tidsfristen. Förvar av barn i ett säkerhetsärende eller förvar som gäller brottsutvisade barn får inte pågå längre tid än tre månader eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare tre månader. Med anledning av dessa längre förvarstider och för att tillgodose barns rätt till utbildning enligt artikel 28 i Barnkonventionen föreslås att barn som hålls i förvar ska erbjudas utbildning.

Uppsikt eller förvar måste vara proportionerligt

I vårt delbetänkande har vi föreslagit att den s.k. behovsprincipen i 1 kap. 8 § UtlL kompletteras med en uttrycklig proportionalitetsregel som anger att en ingripande åtgärd får användas endast om den står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Är en mindre ingripande åtgärd tillräcklig, ska den användas. Av detta följer att de tillämpande myndigheterna alltid måste beakta om alternativa kontrollåtgärder kan användas för att uppnå det eftersträvade målet. Den åtgärd som innebär minsta möjliga intrång i den enskildes fri- och rättigheter ska väljas. Kravet på proportionalitet innebär att det allmännas skäl för frihetsberövandet måste ställas i proportion till vad frihetsberövandet innebär för den enskilde. Om det intrång eller men som ett förvar innebär för utlänningen väger över det allmännas intresse som motiverar förvarstagandet ska förvar inte beslutas. Även om förvar bedöms vara nödvändigt för att kunna utreda en utlännings identitet eller verkställa ett utvisningsbeslut, kan alltså tillämpningen av proportionalitetsprincipen leda till att en utlänning inte tas i förvar eller friges efter en viss tid i förvar. Tillämpningen av proportionalitetsprincipen kan i det enskilda fallet också leda till att en utlänning ställs under uppsikt i stället för att tas i förvar.

Tidsfrister för ny prövning av uppsikts- och förvarsbeslut

I vårt uppdrag ingår att ta ställning till om bestämmelserna om ny prövning av beslut om förvar bör ändras eller förtydligas.

Bestämmelserna om ny prövning innebär att den myndighet som är ansvarig för frågan om uppsikt eller förvar regelbundet inom vissa

tidsfrister prövar om det fortfarande finns laglig grund för åtgärden. Prövningen ska göras även om det inte finns anledning att anta att beslutet är oriktigt och måste göras för att beslutet ska bevara sin giltighet.

Vi föreslår att det fortsatt ska finnas bestämmelserna om ny prövning av uppsikts- och förvarsbeslut. Dessa bestämmelser ändras för att anpassas till de nya förvarsgrunderna och regleringen om längsta tillåtna tider för förvar.

Ändamålsenliga alternativ till förvar

Enligt våra utredningsdirektiv ska vi ta ställning till om det finns åtgärder som kan vidtas för att uppsikt ska utgöra ett så ändamålsenligt alternativ till förvar som möjligt. I uppdraget ingår även att undersöka om elektronisk övervakning skulle kunna utgöra ett ändamålsenligt komplement till förvar och, om så är fallet, ta ställning till hur en sådan ordning skulle kunna utformas.

Två nya former av uppsikt ska införas

Uppsikt utgör alternativ till förvar som begränsar utlänningens rörelsefrihet men inte i sådan omfattning att de innefattar ett frihetsberövande. De alternativ till förvar som finns i dagens lagstiftning är skyldighet att på vissa tider anmäla sig hos Polismyndigheten på orten eller hos Migrationsverket eller att lämna ifrån sig sitt pass eller en annan legitimationshandling.

Vi föreslår att det ska införas ytterligare två uppsiktsformer: skyldighet att bo på en anvisad plats (boendeskyldighet) och skyldighet att vistas inom ett anvisat geografiskt område (vistelseskyldighet). I regleringen tydliggörs också att en utlänning får tas i förvar endast om uppsikt inte är en tillräcklig åtgärd.

Reglerna om uppsikt förtydligas också, bl.a. genom bestämmelser om vad uppsikt innebär och vilken information som ska framgå av ett beslut om uppsikt. Fastställda tidsgränser ska inte gälla för uppsiktsbeslut, om de inte har förenats med villkor om elektronisk övervakning (se nedan).

Elektronisk övervakning ska få användas vid uppsikt som gäller vistelseskyldighet

Vistelseskyldigheten ska kunna förenas med elektronisk övervakning i form av s.k. fotboja om det behövs för att kontrollera att villkoren följs (förstärkt uppsikt). Uppgifter om utlänningens position vid elektronisk övervakning får registreras och tas fram endast när utlänningen lämnar det geografiska område som denne är skyldig att vistas inom eller en beslutad elektronisk övervakning hindras. Detta möjliggör att systemet kan larma om utlänningen antingen lämnar området eller hindrar övervakningen. När ett beslut om förstärkt uppsikt har meddelats är utlänningen skyldig att medverka till att den elektroniska övervakningen kommer till stånd och kan fortgå. Polismyndigheten ska vara ansvarig för verkställigheten av den elektroniska övervakningen vid beslut om förstärkt uppsikt. Genom föreskrifter om underrättelseskyldighet säkerställs att Polismyndigheten kan utföra sina uppgifter som verkställande myndighet och att Migrationsverket och Säkerhetspolisen kan kontrollera och följa upp efterlevnaden av vistelseskyldigheten.

För vuxna utlänningar ska det inte gälla några fastställda tidsgränser för hur länge förstärkt uppsikt får pågå.

När förstärkt uppsikt beslutas för barn får åtgärden inte pågå under längre tid än maximalt sex månader. Ett brottsutvisat barn eller ett barn i ett säkerhetsärende får dock vara ställt under förstärkt uppsikt i sammanlagt högst 18 månader. Förstärkt uppsikt när det gäller barn bedöms främst vara ändamålsenlig och effektiv i åldrarna 15–17 år. I de få undantagsfall där det skulle kunna bli aktuellt med förstärkt uppsikt för ett barn som är yngre än så bör en tillämpning av proportionalitetsprincipen leda till betydligt kortare tider för förstärkt uppsikt. Tidsgränserna för förvar bör då kunna användas som riktmärke.

Reglerna om vilka myndigheter som ansvarar för frågor om uppsikt eller förvar förtydligas

Inom ramen för översynen av utlänningslagen ska vi se över reglerna om handläggande myndighet och ta ställning till hur domstolarnas roll som handläggande myndighet kan upphöra.

Vi föreslår att bestämmelserna ändras i syfte att tydliggöra vilken myndighet som är ansvarig för uppsikts- eller förvarsfrågan under olika skeden i migrationsprocessen.

Begreppet handläggande myndighet ska inte längre användas eftersom det bl.a. är svårförståeligt och delvis missvisande. Behörigheten att besluta om uppsikt eller förvar ska regleras på så sätt att det av lagen uttömmande framgår i vilka situationer som Polismyndigheten eller Säkerhetspolisen är behöriga att pröva frågor och fatta beslut, medan Migrationsverket är behörig i övriga fall.

Migrationsdomstolarna och Migrationsöverdomstolen ska inte längre ansvara för att ställa en utlänning under uppsikt eller besluta om att ta en utlänning i förvar eller ansvara för att det sker en ny prövning av sådana beslut. Domstolen ska dock vara behörig att upphäva ett uppsikts- eller förvarsbeslut när den beviljar ett uppehållstillstånd, även om domstolen egentligen inte är behörig. Motsvarande behörighet ska gälla för Migrationsverket när verket beviljar uppehållstillstånd.

Även i fortsättningen ska det framgå av lagen att beslut om uppsikt eller förvar omedelbart ska upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet, vilket det åligger den behöriga myndigheten att kontinuerligt bevaka under handläggningen.

Rätten till offentligt biträde stärks

Vi föreslår att rätt till offentligt biträde införs vid förstärkt uppsikt och att rätten utvidgas för barn i vissa fall.

Offentligt biträde ska förordnas för en utlänning i mål och ärenden om förstärkt uppsikt om det inte måste antas att behov av biträde saknas. Det innebär att både vuxna utlänningar och barn får möjlighet att erhålla rättsligt stöd vid handläggningen hos de beslutande myndigheterna och i en eventuell domstolsprocess vid överklagande av sådana beslut. Vi föreslår även att offentligt biträde ska förordnas för barn i mål och ärenden om uppsikt om det inte måste antas att behov av biträde saknas och att offentligt biträde alltid ska förordnas för barn som tagits i förvar. I jämförelse med dagens reglering stärks barns rättsställning i processen genom förslagen.

Snabb rättslig prövning av försvarsbeslutets laglighet vid förvar av asylsökande

Vi föreslår – i enlighet med vad som sägs i det nya omarbetade mottagandedirektive t4– att en migrationsdomstol ska meddela ett slutligt avgörande i mål om förvar av asylsökande inom 15 dagar från den dag då överklagandet kom in till migrationsdomstolen. Om det finns särskilda skäl får tiden för domstolens prövning förlängas med högst sex dagar. Om ett slutligt avgörande inte meddelas inom 21 dagar från den dag överklagandet kom in till migrationsdomstolen upphör det överklagade beslutet om förvar att gälla.

Placering av förvarstagna

Vi ska enligt utredningsdirektiven ta ställning till om förutsättningarna för placering i kriminalvårdsanstalt, häkte och polisarrest (s.k.

externplacering) av en förvarstagen utlänning bör ändras och ta

ställning till vilka åtgärder som behöver vidtas för att förvarstagna i större utsträckning ska kunna vistas på Migrationsverkets förvar i stället för att externplaceras.

Förvarstagna ska som huvudregel vistas i lokaler som är särskilt framtagna för ändamålet, dvs. i Migrationsverkets förvarslokaler. Det förekommer dock att förvarstagna av olika anledningar inte kan vistas i Migrationsverkets lokaler utan i stället externplaceras.

JO har under en lång tid riktat kritik mot externplacering eftersom det i de allra flesta fall utgör en mer kännbar frihetsinskränkning för den förvarstagne i jämförelse med att placeras i förvarslokaler.

Vi föreslår att Migrationsverket ska inrätta särskilda säkerhetsavdelningar där bl.a. utlänningar i säkerhetsärenden, brottsutvisade och utlänningar som av säkerhetsskäl inte kan vistas på en vanlig förvarsavdelning kan placeras. Säkerhetsavdelningarna ska vara öppnare än kriminalvårdsanstalter, häkten och polisarrester med bättre möjligheter till gemenskap och kontakter med omvärlden. Även i fortsättningen bedöms det dock finnas ett behov av externplacering i vissa fall om det är nödvändigt för att upprätthålla ordningen eller säkerheten i en förvarslokal.

4 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2024/1346 av den 14 maj 2024 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (omarbetning).

Om det finns synnerliga skäl ska barn i säkerhetsärenden och brottsutvisade barn kunna placeras på säkerhetsavdelningar. För barn ska dock de ingripande åtgärderna på en sådan avdelning vara mer begränsade.

Hälso- och sjukvård

I vårt uppdrag ingår att ta ställning till om det finns åtgärder som kan förbättra organisationen av vården på förvaren och tillgången till vård för förvarstagna.

Förvarstagnas rätt till hälso- och sjukvård regleras i 11 kap. 5 § andra stycket UtlL och innebär att förvarstagna ska ha tillgång till hälso- och sjukvård i samma omfattning som den som ansökt om uppehållstillstånd. Det är regionen där förvarsanläggningen ligger som ska erbjuda hälso- och sjukvården och inte Migrationsverket.

Det har historiskt uppstått organisatoriska och praktiska problem eftersom det inte finns någon reglering kring hur regionerna ska erbjuda förvarstagna hälso- och sjukvård. I syfte att kunna upprätthålla en god hälso- och sjukvård vid förvaren föreslår vi att Migrationsverket i planeringen och utvecklingen av hälso- och sjukvården vid förvaren ska samverka med regionerna i fråga om hur hälso- och sjukvården ska bedrivas. Vi rekommenderar också Migrationsverket att skärpa sina rutiner i vissa avseenden.

Besöksbegränsningar på grund av smittskyddshänsyn

I vårt uppdrag ingår att ta ställning till om det finns ett behov av att ändra eller förtydliga reglerna om begränsning av besök på förvaren av smittskyddshänsyn.

Möjligheten att ta emot besökare regleras i 11 kap. 4 § UtlL och är en viktig rättighet för de förvarstagna. Denna rättighet kan dock behöva begränsas vid smittspridning, t.ex. som vid spridningen av covid-19.

Vi föreslår att det ska införas en möjlighet att begränsa besök vid smittspridning. Ett sådant beslut kan vara generellt eller avse besök av en viss person eller vissa personer.

Möjligheter att tillfälligt få lämna förvarslokalerna

Det förekommer att förvarstagna har ett behov av att tillfälligt få lämna förvarslokalerna för att kunna närvara t.ex. vid en anhörigs begravning eller vid närståendes sjukhusvistelse. Det finns i dag inga sådana möjligheter. Vi menar att det av humanitära skäl bör vara möjligt för förvarstagna att kunna beviljas tillstånd att för viss kort tid vistas utanför förvarslokalerna om det finns särskilt ömmande skäl. Alla sådana permissioner ska bevakas av Migrationsverkets personal. Vid prövningen av om tillstånd ska beviljas ska risken för att den förvarstagne avviker, begår brott eller annars missköter sig bedömas.

Förvar vid transitering av tredjelandsmedborgare

Vi ska enligt utredningsdirektiven ta ställning till om det bör införas en möjlighet att ta en tredjelandsmedborgare i förvar i samband med att en transitering genomförs.

När en utlänning som har utvisats eller avvisats ska återsändas till sitt hemland sker resan i stor utsträckning med flyg. Om det inte finns direktflyg till hemlandet måste utlänningen passera, transitera, genom ett annat land. Transiteringar av tredjelandsmedborgare regleras i transiteringsdirektive t5som har införlivats i lagen (2005:754) om transitering av tredjelandsmedborgare.

Vi föreslår att en tredjelandsmedborgare ska få omhändertas eller tas i förvar av Polismyndigheten om det är nödvändigt för att transiteringen ska genomföras. Åtgärden ska få pågå som längst i 48 timmar.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Vi föreslår att författningsändringarna ska träda i kraft den 1 juli 2026. Vi föreslår även vissa övergångsbestämmelser. I fråga om ett uppsikts- eller förvarsbeslut som har meddelats och verkställts före den 1 juli 2026 föreslås som huvudregel gälla att de upphävda föreskrifterna ska tillämpas fram till den första prövningen av beslutet. Detta ska dock inte gälla för de upphävda bestämmelserna om verkställighet av beslut om förvar och transport av förvarstagna.

5 Rådets direktiv 2003/110/EG av den 25 november 2003 om bistånd vid transitering i samband med återsändande med flyg.

Vad gäller tidsgränserna för förvar inför avlägsnande föreslås att den tid som en utlänning har hållits i förvar med stöd av de upphävda föreskrifterna om s.k. sannolikhetsförvar och verkställighetsförvar räknas in i förvarstidens längd om det är fråga om samma verkställighetsärende.

Slutligen föreslås att de upphävda föreskrifterna fortfarande ska gälla vid prövningen av ett överklagande av ett beslut som har meddelats före ikraftträdandet.

Konsekvenser av förslagen

Bakom våra förslag finns en övergripande tanke om att förslagen ska leda till effektivare och mer ändamålsenliga regler för uppsikt och förvar. Vi bedömer att förslagen kommer att effektivisera återvändandeprocessen, förbättra beslutsprocessen och ge bättre förutsättningar för individanpassade och proportionerliga åtgärder. Förslagen kommer också att leda till en förbättrad situation vid förvaren för de förvarstagna och de anställda. Förslagen leder också till att lagstiftningen bättre harmoniserar med EU-rätten.

De som främst kommer påverkas av våra förslag är förvarstagna samt Migrationsverket, Polismyndigheten och Säkerhetspolisen. Förslagen kommer i viss mån påverka anhöriga till förvarstagna, domstolarna och Kriminalvården.

Förvaltningsmyndigheternas och domstolarnas handläggning av ärenden och mål om uppsikt och förvar underlättas och blir mer förutsebar genom ett tydligare regelverk. Detta stärker också rättssäkerheten för utlänningar som kan ställas under uppsikt eller tas i förvar. Vi bedömer att våra förslag kommer att leda till att andelen beslut om uppsikt kommer att öka. Beslut om uppsikt ger utlänningen en större frihet än ett beslut om förvar. Andra positiva effekter är att förslaget om särskilda säkerhetsavdelningar kommer att leda till att färre förvarstagna externplaceras. Förvarstagna kommer också i vissa ömmande fall kunna meddelas tillstånd att tillfälligt lämna förvarslokalerna vilket kan ha stor betydelse för dessa.

Våra förslag kan leda till att fler utlänningar ställs under uppsikt eller tas i förvar och till att utlänningar hålls i förvar längre tid än vad som är möjligt enligt dagens lagstiftning. Detta begränsar ut-

länningarnas rörelsefrihet, men är motiverat för att upprätthålla en effektiv återvändandeprocess.

Att fler utlänningar ställs under uppsikt eller tas i förvar innebär att Migrationsverket, Polismyndigheten och Säkerhetspolisen måste använda mer resurser för att handlägga ärendena. Även domstolarnas arbetsbelastning ökar i viss mån. För Migrationsverkets del handlar det också om att det måste finnas tillräckligt med personal på förvaren. Förslagen om placering och om att inrätta särskilda säkerhetsavdelningar innebär också särskilda kostnader för inrättandet av dessa.

Förslagen kommer att medföra ökade kostnader för Migrationsverket med uppskattningsvis 262,9 miljoner kronor.

Förslaget om förstärkt uppsikt innebär ökade kostnader om uppskattningsvis 7,3 miljoner kronor för Polismyndigheten genom uppgiften att verkställa den elektroniska övervakningen.

För Kriminalvården bedöms dock våra förslag innebära minskade kostnader med cirka 5,4 miljoner kronor per år till följd av förslagen om inrättande av säkerhetsavdelningar vid förvaren.

En konsekvens av att det kommer att meddelas fler beslut om uppsikt och förvar är även att fler sådana beslut kommer att överklagas till migrationsdomstolarna och Migrationsöverdomstolen. Den ökade måltillströmningen beräknas innebära ökade kostnader för rättsväsendet med uppskattningsvis 4,9 miljoner kronor.

1. Författningsförslag

1.1. Förslag till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716)

Härigenom föreskrivs i fråga om utlänningslagen (2005:716)

dels att 10 kap. och 16 kap. 9 § andra stycket ska upphöra att gälla,

dels att 16 kap. 9 § tredje stycket ska betecknas 16 kap. 9 § andra

stycket,

dels att 1 kap. 1 och 2 §§, 11 kap. 2–4 §§, 13 kap. 4 §, 14 kap. 10 §

och 16 kap. 4, 9 och 11 §§, 18 kap. 1 § och rubriken närmast före 1 kap. 2 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas två nya kapitel, 10 och 10 a kap. och tre nya

paragrafer, 11 kap. 4 c, 7 a och 7 b §§ av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §1

I denna lag finns föreskrifter om – lagens innehåll, vissa definitioner och allmänna bestämmelser (1 kap.),

– villkor för att en utlänning ska få resa in i samt vistas och arbeta i Sverige (2 kap.),

– visering (3 kap.), – uppehållsrätt (3 a kap.), – uppehållsstatus, uppehållsrätt och bevis för gränsarbetare som kompletterar bestämmelserna i utträdesavtalet mellan Förenade kungariket och EU (3 b kap.),

– flyktingar och andra skyddsbehövande (4 kap.), – uppehållstillstånd (5 kap.),

1 Senaste lydelse 2020:939.

– ställning som varaktigt bosatt i Sverige (5 a kap.), – uppehållstillstånd för forskning, studier inom högre utbildning, viss praktik, visst volontärarbete och au pair-arbete (5 b kap.),

– arbetstillstånd (6 kap.), – EU-blåkort (6 a kap.), – tillstånd för företagsintern förflyttning, ICT (6 b kap.), – tillstånd för säsongsarbete (6 c kap.), – återkallelse av tillstånd (7 kap.), – avvisning och utvisning (8 kap.), – utvisning på grund av brott (8 a kap.), – kontroll- och tvångsåtgärder (9 kap.), – förvar och uppsikt avseende

utlänningar (10 kap.),

– uppsikt och förvar (10 kap.),

– Verkställighet av beslut om

uppsikt och förvar samt transport och placering av förvarstagna (10 a kap.),

– hur en utlänning som hålls i förvar ska behandlas (11 kap.), – verkställighet av beslut om avvisning och utvisning (12 kap.), – handläggningen av ärenden hos förvaltningsmyndigheterna m.m. (13 kap.),

– överklagande av förvaltningsmyndighets beslut (14 kap.), – nöjdförklaring (15 kap.), – migrationsdomstolar och Migrationsöverdomstolen (16 kap.), – skyldighet att lämna uppgifter (17 kap.), – offentligt biträde (18 kap.), – kostnadsansvar (19 kap.), – bestämmelser om straff m.m. (20 kap.), – tillfälligt skydd (21 kap.), – tribunalvittnen (22 kap.), och – särskilda bemyndiganden (23 kap.).

Barn Barn och vuxna

2 §

Med barn avses i denna lag en person som är under 18 år.

I denna lag avses med barn en person som är under 18 år och med vuxen en person som är minst 18 år.

10 kap. Uppsikt och förvar

Förutsättningar för uppsikt och förvar av vuxna

Allmänna förutsättningar

1 § En vuxen utlänning får tas i förvar endast om uppsikt inte är en tillräcklig åtgärd.

Vuxna som inte är asylsökande

2 § En vuxen utlänning, som inte har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande, får ställas under uppsikt eller tas i förvar

1. om det är nödvändigt för att en utredning av utlänningens identitet eller rätt att resa in i eller stanna i Sverige ska kunna genomföras, eller

2. om det kan antas att han eller hon kommer att avvisas eller utvisas enligt 8 kap. eller det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning och det annars finns en risk för att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt försvårar myndighetens handläggning.

Vuxna som är asylsökande

3 § En vuxen utlänning får ställas under uppsikt eller tas i förvar under den tid han eller hon har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande endast om

1. det är nödvändigt för att bestämma eller bekräfta utlänningens identitet eller nationalitet,

2. det är nödvändigt för att utreda de omständigheter som ansökan om asyl grundas på,

3. utlänningen vid tidpunkten för ansökan om asyl hålls i förvar enligt 2 § 2 och det finns anledning att anta att syftet med ansökan är att försena eller hindra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning,

4. det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning, eller

5. förvarstagandet grundar sig på artikel 28 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU)nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kri-

terier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat (omarbetning).

I fråga om vuxna utlänningar som är utvisade på grund av brott tillämpas 2 § i stället för första stycket, även i de fall den vuxne har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande.

Förutsättningar för uppsikt och förvar av barn

Allmänna förutsättningar

4 § Ett barn får tas i förvar endast om uppsikt inte är en tillräcklig åtgärd.

Ett barn får skiljas från samtliga sina vårdnadshavare genom att barnet eller vårdnadshavaren tas i förvar endast om det finns synnerliga skäl. Ett barn som inte har någon vårdnadshavare i Sverige får tas i förvar endast om det finns synnerliga skäl.

Barn som inte är asylsökande

5 § Ett barn, som inte har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande, får ställas under uppsikt eller tas i förvar om

1. det är sannolikt att barnet kommer att avvisas av Polismyndigheten eller avvisas med omedelbar verkställighet av Migrationsverket, eller

2. det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Beslut om uppsikt eller förvar får meddelas endast om det annars finns en uppenbar risk för att barnet bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt försvårar myndighetens handläggning.

Barn som är asylsökande

6 § Ett barn får ställas under uppsikt eller tas i förvar under den tid han eller hon har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande endast om

1. barnet vid tidpunkten för ansökan om asyl hålls i förvar enligt 5 § och det finns anledning att anta att syftet med ansökan är att försena eller hindra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning,

2. det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning, eller

3. förvarstagandet grundar sig på artikel 28 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat (omarbetning).

I fråga om barn som är utvisade på grund av brott tillämpas 5 § i stället för första stycket, även i de fall barnet har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande.

Vilande beslut om uppsikt eller förvar

7 § En utlänning får ställas under uppsikt eller tas i förvar även om det vid beslutstidpunkten saknas en avvikanderisk på grund av att hans eller hennes rörelsefrihet är inskränkt med stöd av annan lag.

Ett sådant beslut får dock bara verkställas om förutsättningarna i 1–6 §§ är uppfyllda.

8 § Om utlänningen är omedelbart omhändertagen eller bereds vård enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga eller lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall och socialnämnden har underrättats om ett beslut enligt 7 §, ska nämnden omedelbart underrätta den myndighet som har beslutat om uppsikt eller förvar om vården upphör.

Om utlänningen ges vård enligt lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård eller rättspsykiatrisk vård enligt lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård och chefsöverläkaren har underrättats om ett beslut enligt 7 §, ska chefsöverläkaren omedelbart underrätta den myndighet som har beslutat om uppsikt eller förvar om vården upphör.

Om utlänningen hålls isolerad enligt smittskyddslagen (2004:168) och smittskyddsläkaren har underrättats om ett beslut enligt 7 §, ska

smittskyddsläkaren omedelbart underrätta den myndighet som har beslutat om uppsikt eller förvar om isoleringen upphör.

Myndigheter som är behöriga att besluta om uppsikt eller förvar

9 § Migrationsverket får besluta om uppsikt eller förvar, om inte någon annan myndighet är behörig enligt 10 eller 11 §§.

10 § Polismyndigheten får besluta om uppsikt eller förvar när myndigheten

1. handlägger ett ärende om avvisning, eller

2. ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Polismyndigheten behåller sin behörighet enligt första stycket 2 även när hinder mot verkställighet har åberopats enligt 12 kap. 19 § första stycket eller 19 b § första stycket så länge Migrationsverket inte har beslutat i frågan om en prövning ska ske eller, i fall som avses i 12 kap. 19 a § tredje stycket, en migrationsdomstol inte har prövat om inhibition ska beslutas.

11 § Säkerhetspolisen får besluta om uppsikt eller förvar när myndigheten ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning.

Säkerhetspolisen behåller sin behörighet även när hinder mot verkställighet har åberopats enligt 12 kap. 19 § första stycket eller 19 b § första stycket så länge Migrationsverket inte har beslutat i frågan om en prövning ska ske eller, i fall som avses i 12 kap. 19 a § tredje stycket, en migrationsdomstol inte har prövat om inhibition ska beslutas.

12 § Migrationsverket eller en domstol som beviljar ett uppehållstillstånd får upphäva ett beslut om uppsikt eller förvar även om de inte annars är behöriga att pröva frågor om uppsikt eller förvar.

Migrationsverket eller en domstol som prövar en fråga om uppehållstillstånd får besluta att ett beslut om uppsikt eller förvar tills vidare inte ska gälla.

Interimistiska beslut om uppsikt och förvar

13 § Polismyndigheten får, även om den inte är behörig enligt 10 §, besluta att ställa en utlänning under uppsikt eller ta en utlänning i förvar, om det inte finns tid att avvakta den behöriga myndighetens beslut. Ett sådant beslut ska skyndsamt anmälas till den myndighet som är behörig och denna myndighet ska därefter omedelbart pröva frågan om uppsikt eller förvar. När den behöriga myndigheten beslutar i frågan upphör Polismyndighetens beslut att gälla.

En polisman får i vissa fall omhänderta en utlänning i avvaktan på Polismyndighetens beslut om förvar i enlighet med 11 § polislagen (1984:387).

Om kontroll av en utlänning sker under medverkan av Tullverket, Kustbevakningen eller med hjälp av en särskilt förordnad passkontrollant, har tulltjänstemannen, tjänstemannen vid Kustbevakningen eller passkontrollanten samma rätt att omhänderta utlänningen som en polisman har enligt andra stycket. Omhändertagandet ska så skyndsamt som möjligt anmälas till en polisman för prövning av om åtgärden ska bestå.

Beslut om uppsikt

Vad ett beslut om uppsikt innebär

14 § Ett beslut om uppsikt får innebära att en utlänning är skyldig att

1. på vissa tider anmäla sig hos Polismyndigheten eller hos Migrationsverket,

2. lämna ifrån sig sitt pass eller en annan identitetshandling,

3. bo på en anvisad plats, eller

4. vistas inom ett anvisat geografiskt område. Uppsikt ska pågå under en så kort tid som möjligt.

Beslut om förstärkt uppsikt

15 § Ett beslut om uppsikt enligt 14 § 4 får förenas med villkor om elektronisk övervakning om det behövs för att kontrollera att skyldigheten följs (förstärkt uppsikt).

16 § När ett beslut om förstärkt uppsikt har meddelats är utlänningen skyldig att medverka till att den elektroniska övervakningen kommer till stånd och kan fortgå.

17 § Uppgifter om utlänningens position vid elektronisk övervakning får registreras och tas fram endast när utlänningen lämnar det geografiska område som avses i 14 § 4 eller en beslutad elektronisk övervakning hindras.

18 § Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om elektronisk övervakning.

Innehållet i ett beslut om uppsikt

19 § I ett beslut om uppsikt ska det anges vilka skyldigheter som uppsikten innebär och, i den utsträckning som det är relevant,

1. när utlänningen ska anmäla sig hos Migrationsverket eller Polismyndigheten och på vilken ort skyldigheten ska fullgöras,

2. vilka pass eller andra identitetshandlingar som utlänningen ska lämna till Migrationsverket, Polismyndigheten eller Säkerhetspolisen,

3. på vilken adress utlänningen ska bo, eller

4. vilket geografiskt område som utlänningen får vistas inom. I ett beslut om förstärkt uppsikt ska det anges

1. när den elektroniska övervakningen ska inledas och hur det ska ske, och

2. på vilket sätt den som beslutet gäller är skyldig att medverka till att övervakningen kommer till stånd och kan fortgå.

En migrationsdomstol och Migrationsöverdomstolen får överlåta åt Migrationsverket, Polismyndigheten eller Säkerhetspolisen att bestämma villkoren för uppsikten.

20 § Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela ytterligare föreskrifter om innehållet i ett beslut om uppsikt.

Ny prövning av ett beslut om uppsikt

21 § Ett beslut om uppsikt ska prövas på nytt var sjätte månad, så länge utlänningen står under uppsikt.

Ett beslut om förstärkt uppsikt som gäller en vuxen utlänning ska prövas på nytt var tredje månad, så länge utlänningen står under uppsikt.

Ett beslut om förstärkt uppsikt som gäller ett barn ska prövas på nytt minst en gång i månaden, så länge barnet står under uppsikt.

Om ett beslut om uppsikt inte prövas på nytt inom föreskriven tid upphör beslutet att gälla.

Begränsad uppsiktstid för barn vid förstärkt uppsikt

22 § Ett barn får, om inte annat följer av 23 eller 24 §§, inte vara ställt under förstärkt uppsikt längre tid än tre månader eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare tre månader.

23 § Ett barn som av allmän domstol har utvisats på grund av brott får inte vara ställt under förstärkt uppsikt längre tid än tolv månader eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare sex månader.

24 § I ett säkerhetsärende får ett barn inte var ställt under förstärkt uppsikt längre tid än tolv månader eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare sex månader.

Skyldighet att upphäva ett beslut om uppsikt

25 § Ett beslut om uppsikt ska omedelbart upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet.

Muntlig förhandling

26 § Varje ny prövning av ett beslut om uppsikt ska föregås av muntlig handläggning i form av en muntlig förhandling om det inte är uppenbart att en muntlig förhandling saknar betydelse.

Bestämmelser som gäller för sådan handläggning finns i 13 kap. 1–8 §§.

Ett beslut om uppsikt upphör efter utresa

27 § Ett beslut om uppsikt upphör att gälla när utlänningen lämnar

Sverige.

Beslut om förvar

Allmänna bestämmelser om förvarstidens längd

28 § Förvar ska pågå under en så kort tid som möjligt.

Förvarstidens längd vid förvar av vuxna

29 § En vuxen utlänning får inte hållas i förvar med stöd av 2 § 1 eller 3 § första stycket 1 eller 2 längre tid än en månad.

En vuxen utlänning får inte hållas i förvar med stöd av 3 § första stycket 3 eller 4 längre tid än tolv månader.

En vuxen utlänning som ska avvisas eller utvisas till en annan stat än en EES-stat får inte hållas i förvar med stöd av 2 § 2 längre tid än sex månader. Om det är sannolikt att verkställigheten av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från utlänningen eller för att det tar tid att införskaffa nödvändiga handlingar, får utlänningen hållas i förvar i ytterligare högst tolv månader. Tidsgränserna om sex och 18 månader gäller dock inte i säkerhetsärenden eller en utlänning som av allmän domstol har utvisats på grund av brott.

30 § En vuxen utlänning som ska avvisas eller utvisas till en EESstat får inte hållas i förvar med stöd av 2 § 2 längre tid än sex månader eller, om det finns särskilda skäl, ytterligare sex månader.

Tidsgränserna i första stycket gäller dock inte i säkerhetsärenden.

31 § I ett säkerhetsärende får en vuxen utlänning inte hållas i förvar med stöd av 2 § 2 längre tid än tolv månader. Om det är sannolikt att verkställigheten av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från utlänningen, för att det tar tid att skaffa nödvändiga handlingar eller av något annat väsentligt skäl som hänför sig till verkställigheten, får dock utlänningen hållas i förvar i ytterligare tolv månader.

Förvarstidens längd vid förvar av barn

32 § Ett barn får, om inte annat följer av 33 eller 34 §§, inte hållas i förvar längre tid än sex dygn eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare högst sex dygn.

När tolv månader har gått från det att ett förvarsbeslut har upphört, ska den tidigare förvarstiden inte beaktas vid beräkningen av tidsfristen enligt första stycket.

33 § Ett barn som av allmän domstol har utvisats på grund av brott får inte hållas i förvar längre tid än tre månader eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare tre månader.

34 § I ett säkerhetsärende får ett barn inte hållas i förvar längre tid än tre månader eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare tre månader.

Ny prövning av beslut om förvar av vuxna utlänningar

35 § Ett beslut om förvar enligt 2 § 2, 3 § första stycket 3–5 och 7 § ska prövas på nytt inom två månader från den dag då beslutet om förvar verkställdes. Har förvarsbeslutet föregåtts av ett interimistiskt beslut om förvar ska tidsfristen räknas från den dag det beslutet verkställdes. Vid fastställande av tidsfristen ska tid som utlänningen tidigare har hållits i förvar inte räknas av.

Om utlänningen därefter är kvar i förvar ska en ny prövning fortlöpande ske inom två månader från det senaste beslutet om förvar.

Om frågan om förvar inte prövas på nytt inom föreskriven tid upphör beslutet att gälla.

Ny prövning av beslut om förvar av barn

36 § Ett beslut om förvar av barn i ett säkerhetsärende eller ett beslut om förvar som gäller ett barn som av allmän domstol har utvisats på grund av brott ska prövas på nytt inom en månad från den dag då beslutet om förvar verkställdes. Har förvarsbeslutet föregåtts av ett interimistiskt beslut om förvar ska tidsfristen räknas från den dag det beslutet verkställdes. Vid fastställande av tidsfristen ska tid som barnet tidigare har hållits i förvar inte räknas av.

Om barnet därefter är kvar i förvar ska en ny prövning fortlöpande ske inom en månad från det senaste beslutet om förvar.

Om frågan om förvar inte prövas på nytt inom föreskriven tid upphör beslutet att gälla.

Skyldighet att upphäva ett beslut om förvar

37 § Ett beslut om förvar ska omedelbart upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet.

Muntlig förhandling

38 § Varje ny prövning av ett beslut om förvar ska föregås av muntlig handläggning i form av en muntlig förhandling.

Bestämmelser som gäller för sådan handläggning finns i 13 kap. 1–8 §§.

Ett beslut om förvar upphör efter utresa

39 § Ett beslut om förvar upphör att gälla när utlänningen lämnar

Sverige.

10 a kap. Verkställighet av beslut om uppsikt och förvar samt transport och placering av förvarstagna

Beslut om verkställighet

1 § Migrationsverket ansvarar för att beslut om förvar verkställs.

2 § Polismyndigheten ansvarar för att beslut om förstärkt uppsikt verkställs.

3 § På begäran av den myndighet som har fattat ett beslut om förvar ska Polismyndigheten lämna den hjälp som behövs för att verkställa beslutet.

Transporter av förvarstagna

4 § Migrationsverket får i ett enskilt fall överlämna till Kriminalvården att transportera en utlänning som hålls i förvar.

5 § Vid en transport enligt 4 § tillämpas följande bestämmelser i häkteslagen (2010:611):

– 4 kap. 4 § om kroppsvisitation, – 4 kap. 10 § första stycket om användning av fängsel, och – 8 kap. 2 a § om möjligheten att i vissa fall begära hjälp av Polismyndigheten.

Lämnande av uppgifter

6 § Den som begär hjälp enligt 3 eller 4 §§ ska utan hinder av sekretess lämna den verkställande myndigheten de uppgifter om utlänningen som behövs för planeringen och genomförandet av åtgärden.

Placering av förvarstagna

Generella bestämmelser

7 § En utlänning som hålls i förvar får inte placeras så att han eller hon utsätts för mer ingripande övervakning och kontroll än vad som är nödvändigt för att ordningen eller säkerheten ska kunna upprätthållas.

8 § Barn som hålls i förvar får inte placeras i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest.

Barn får inte heller, utöver i sådana fall som anges i 14 §, placeras på säkerhetsavdelning.

Placering på en särskild säkerhetsavdelning

9 § Migrationsverket får besluta att en vuxen utlänning som hålls i förvar ska placeras på en särskild säkerhetsavdelning om

1. utlänningen av allmän domstol har utvisats på grund av brott, eller

2. utlänningen av ordnings- eller säkerhetsskäl inte kan vistas i en förvarslokal.

10 § I ett säkerhetsärende får Migrationsverket besluta att en vuxen utlänning som hålls i förvar ska placeras på en särskild säkerhetsavdelning om det är påkallat utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Placering utanför förvarslokalerna i vissa fall

11 § Om det är nödvändigt för att upprätthålla ordningen eller säkerheten i en förvarslokal får Migrationsverket besluta att en vuxen utlänning ska placeras i kriminalvårdsanstalt eller häkte eller tillfälligt i en polisarrest.

En utlänning som har placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest och som inte har utvisats av allmän domstol grund av brott ska hållas avskild från övriga intagna.

12 § Migrationsverket får besluta att en vuxen utlänning som hålls i förvar ska placeras i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest om

1. det är nödvändigt av transporttekniska skäl, eller

2. det annars finns synnerliga skäl. Placeringen får inte pågå längre tid än tre dygn. En utlänning som har placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest med stöd av första stycket ska hållas avskild från övriga intagna.

13 § Om det behövs med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet får Migrationsverket besluta att en vuxen utlänning i ett säkerhetsärende ska placeras i kriminalvårdsanstalt eller häkte eller tillfälligt i en polisarrest.

En utlänning som har placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest med stöd av första stycket ska hållas avskild från övriga intagna.

Placering av barn på en särskild säkerhetsavdelning

14 § I ett säkerhetsärende får Migrationsverket besluta att ett barn ska placeras på en särskild säkerhetsavdelning om det finns synnerliga skäl. Detsamma gäller vid placering av ett barn som av allmän domstol har utvisats på grund av brott.

Ny prövning av beslut om placering

15 § Migrationsverkets beslut enligt 9–11, 13 och 14 §§ ska prövas på nytt, minst en gång i månaden.

Om ett beslut om placering inte prövas på nytt inom föreskriven tid upphör beslutet att gälla.

Interimistiska beslut om placering i säkerhetsärenden

16 § Säkerhetspolisen får i ett säkerhetsärende, även om den inte är behörig enligt 10 eller 13–14 §§, tillfälligt besluta om placering av en utlänning som hålls i förvar om det kan befaras att det skulle medföra en fördröjning av väsentlig betydelse att avvakta Migrationsverkets beslut. Beslutet ska snarast möjligt anmälas till Migrationsverket som skyndsamt ska besluta i frågan. När Migrationsverket beslutar i frågan upphör Säkerhetspolisens beslut att gälla.

11 kap.

2 §2

En utlänning som hålls i förvar enligt denna lag ska, i annat fall än som avses i 10 kap. 20 §, vistas i lokaler som har ordnats särskilt för detta ändamål. Migrationsverket har ansvaret för sådana lokaler.

En utlänning som hålls i förvar enligt denna lag ska, i annat fall än som avses i 10 a kap. 11–13 §§, vistas i lokaler som har ordnats särskilt för detta ändamål. Migrationsverket har ansvaret för sådana lokaler.

Migrationsverket har ansvaret för behandlingen och tillsynen av en utlänning som hålls i förvar. Ansvaret gäller även när utlänningen får befinna sig utanför förvarslokalerna.

2 Lydelse enligt utredningens förslag i delbetänkandet Förbättrad ordning och säkerhet vid

förvar,SOU 2024:5.

För behandlingen av en utlänning som enligt 10 kap. 20 § placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest gäller häkteslagen (2010:611) i tillämpliga delar. Utlänningen ska, utöver vad som följer av nämnda lag, ges möjlighet att ha kontakt med personer utanför inrättningen och även i övrigt beviljas de lättnader och förmåner som kan medges med hänsyn till ordningen och säkerheten inom inrättningen.

För behandlingen av en utlänning som enligt 10 a kap. 11–13 §§ placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest gäller häkteslagen (2010:611) i tillämpliga delar. Utlänningen ska, utöver vad som följer av nämnda lag, ges möjlighet att ha kontakt med personer utanför inrättningen och även i övrigt beviljas de lättnader och förmåner som kan medges med hänsyn till ordningen och säkerheten inom inrättningen.

3 §3

En utlänning som hålls i förvar ska ges tillfälle till aktiviteter, förströelse, fysisk träning och vistelse utomhus. Ett barn som hålls i förvar ska ges möjlighet till lek och aktiviteter som är lämpliga för barnets ålder.

En utlänning som hålls i förvar ska ges tillfälle till aktiviteter, förströelse, fysisk träning och vistelse utomhus. Ett barn som hålls i förvar ska erbjudas utbildning och ges möjlighet till lek och aktiviteter som är lämpliga för barnets ålder.

En familj som hålls i förvar ska erbjudas eget boende.

4 §4

En utlänning som hålls i förvar ska ges möjlighet att ta emot besök och på annat sätt ha kontakt med personer utanför lokalen utom om besöket eller kontakten i ett särskilt fall skulle försvåra den verksamhet som rör förvaret.

Om det är nödvändigt med hänsyn till ordningen eller säkerheten, får ett besök övervakas genom att

1. personal övervakar besöket, eller

2. besöket äger rum i ett besöksrum som är så utformat att det omöjliggör att föremål överlämnas.

3 Senaste lydelse 2012:129. 4 Lydelse enligt utredningens förslag i delbetänkandet Förbättrad ordning och säkerhet vid förvar, SOU 2024:5.

Ett besök av ett offentligt biträde eller en advokat får övervakas endast om biträdet eller advokaten själv begär det.

Migrationsverket får besluta om besöksbegränsningar om det är nödvändigt med hänsyn till risken för överförande av smitta. Ett sådant beslut kan vara generellt eller avse besök av en viss person eller vissa personer.

4 c §

En utlänning som hålls i förvar får, om det finns särskilt ömmande skäl, beviljas tillstånd att tillfälligt vistas utanför förvarslokalerna för viss kort tid om vistelsen utanför förvarslokalerna kan beviljas med hänsyn till risken för att utlänningen avviker, begår brott eller på annat sätt missköter sig.

Utlänningen ska bevakas under den tid denne med tillåtelse befinner sig utanför lokalerna.

7 a §

En vuxen utlänning som hålls i förvar får beläggas med fängsel

1. vid förflyttning inom förvarslokalerna och vid transport eller annan vistelse utanför förvarslokalerna, om det är nödvändigt av säkerhetsskäl, eller

2. om utlänningen är placerad på säkerhetsavdelning och uppträder våldsamt och det är absolut nödvändigt med hänsyn till utlänningens egen eller någon annans säkerhet.

En läkare ska så snart som möjligt undersöka en utlänning som belagts med fängsel enligt första stycket 2.

7 b §

En utlänning som är placerad på en särskild säkerhetsavdelning får hållas avskild från andra i anslutning till dygnsvilan.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om sådant avskiljande.

13 kap.

4 §

Vid muntlig förhandling skall utlänningen höras. Myndigheten får bestämma att även andra personer än utlänningen skall höras vid förhandlingen.

Vid muntlig förhandling ska utlänningen höras. Myndigheten får bestämma att även andra personer än utlänningen ska höras vid förhandlingen.

I 10 kap. 11 § finns särskilda bestämmelser om när muntlig förhandling skall hållas i vissa fall.

I 10 kap. 26 och 38 §§ finns särskilda bestämmelser om när muntlig förhandling ska hållas i vissa fall.

14 kap.

10 §5

Migrationsverkets beslut i särskilda fall i frågor om behandlingen eller placeringen av utlänningar som hålls i förvar enligt 10 kap.

20 § eller 11 kap. 3, 4, 5–8, 9 och

9 b–13 §§ får överklagas till en migrationsdomstol.

Migrationsverkets beslut i särskilda fall i frågor om behandlingen eller placeringen av utlänningar som hålls i förvar enligt 10 a kap.

9–14 §§ eller 11 kap. 3, 4, 4 c, 5– 7 a, 8–9 och 9 b–13 §§ får över-

klagas till en migrationsdomstol.

5 Lydelse enligt utredningens förslag i delbetänkandet Förbättrad ordning och säkerhet vid

förvar,SOU 2024:5.

16 kap.

4 §

Mål om avvisning eller utvisning och mål om förvar skall handläggas skyndsamt.

Mål om avvisning eller utvisning och mål om förvar ska handläggas skyndsamt.

En migrationsdomstol ska meddela ett slutligt avgörande i ett mål om förvar enligt 10 kap. 3 och 6 §§ inom 15 dagar från den dag då överklagandet kom in till migrationsdomstolen. Om det finns särskilda skäl får tiden förlängas med högst sex dagar.

Om ett slutligt avgörande i målet inte meddelas inom 21 dagar från den dag överklagandet kom in till migrationsdomstolen upphör det överklagade beslutet om förvar att gälla.

9 §6

En migrationsdomstols beslut överklagas till Migrationsöverdomstolen. En migrationsdomstols beslut i mål om avvisning som i första instans prövats av Polismyndigheten får dock inte överklagas i andra fall än de som avses i 14 kap. 2 § andra meningen.

En migrationsdomstols beslut om förvar i annat fall än efter överklagande i förvarsfrågan får överklagas särskilt till Migrationsöverdomstolen.

Migrationsöverdomstolens beslut får inte överklagas.

Migrationsöverdomstolens beslut får inte överklagas.

11 §7

Prövningstillstånd krävs vid överklagande av en migrationsdomstols beslut till Migrationsöverdomstolen.

6 Senaste lydelse 2015:91. 7 Senaste lydelse 2021:765.

Vid överklagande av en migrationsdomstols beslut enligt 9 § andra stycket krävs dock inte prövningstillstånd. Prövningstillstånd krävs

inte heller vid överklagande av en migrationsdomstols beslut i fråga om statusförklaring eller uppehållstillstånd som flykting enligt 4 kap. 1 § eller som alternativt skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 § efter överlämnande enligt 4 kap. 6 § andra stycket eller 5 kap. 20 § andra stycket.

Prövningstillstånd krävs inte vid överklagande av en migrationsdomstols beslut i fråga om statusförklaring eller uppehållstillstånd som flykting enligt 4 kap. 1 § eller som alternativt skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 § efter överlämnande enligt 4 kap. 6 § andra stycket eller 5 kap. 20 § andra stycket.

18 kap.

1 §8

Offentligt biträde ska förordnas för den som åtgärden avser, om det inte måste antas att behov av biträde saknas, i mål och ärenden om

1. avvisning, dock inte hos Polismyndigheten om inte utlänningen enligt 10 kap. 1 eller 2 § hållits i förvar sedan mer än tre dagar,

1. avvisning, dock inte hos Polismyndigheten om inte utlänningen enligt 10 kap. 2–3 eller 5–

6 §§ hållits i förvar sedan mer än

tre dagar,

2. utvisning enligt 8 kap. 6 eller 10 § eller 11 § andra stycket,

3. verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning enligt denna lag, om beslut om inhibition meddelats av Migrationsverket, en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen eller om ny prövning beviljats,

4. verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning enligt denna lag, dock endast när det gäller fråga om förvar enligt 10 kap.

1 eller 2 § och utlänningen hållits i

förvar sedan mer än tre dagar, och

4. verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning enligt denna lag, dock endast när det gäller fråga om förvar enligt 10 kap. 2–3 eller 5–6 §§ och utlänningen hållits i förvar sedan mer än tre dagar,

5. hemsändande enligt 23 kap. 2 §.

6. uppsikt enligt 10 kap. 5–6 §§, och

7. förstärkt uppsikt.

8 Senaste lydelse 2021:765.

Offentligt biträde ska alltid förordnas i mål och ärenden enligt första stycket 1 och 2 för barn som har ansökt om uppehållstillstånd som flykting enligt 4 kap. 1 § eller som alternativt skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 §, om barnet saknar vårdnadshavare här i landet. Offentligt biträde ska också förordnas för ett barn som saknar vårdnadshavare här i landet om ny prövning har beviljats barnet.

Offentligt biträde ska alltid förordnas för barn som hålls i förvar enligt 10 kap. 2 §, om barnet

saknar vårdnadshavare här i landet.

Offentligt biträde ska alltid förordnas för barn som hålls i förvar enligt 10 kap. 5–6 §§.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2026.

2. Om ett beslut om uppsikt eller förvar har meddelats och verkställts före ikraftträdandet ska äldre föreskrifter i 10 kap. 1–17 §§ fortfarande tillämpas fram till den första nya prövningen av frågan om uppsikt eller förvar.

3. Den tid som en vuxen utlänning har hållits i förvar med stöd av äldre föreskrifter i 10 kap. 1 § andra stycket 2 och 3 ska vid tillämpningen av 10 kap. 29 § tredje stycket och 30 § räknas in i förvarstidens längd om det är fråga om samma verkställighetsärende.

4. Äldre föreskrifter ska fortfarande gälla vid prövningen av ett överklagande av ett beslut som har meddelats före ikraftträdandet.

1.2. Förslag till lag om ändring i lagen (2005:754) om transitering av tredjelandsmedborgare

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2005:754) om transitering av tredjelandsmedborgare,

dels att 10 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas en ny paragraf, 11 §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

10 §

Beslut enligt denna lag får inte överklagas.

En tredjelandsmedborgare får omhändertas eller tas i förvar av Polismyndigheten om det är nödvändigt för att en transitering ska kunna genomföras. En tredjelandsmedborgare får inte omhändertas eller hållas i förvar längre tid än 48 timmar.

11 §

Beslut enligt 1–9 §§ får inte överklagas. Beslut om förvar enligt 10 § får överklagas till en migrationsdomstol.

En migrationsdomstols beslut överklagas hos Migrationsöverdomstolen i enlighet med bestämmelserna i 16 kap. utlänningslagen (2005:716) . Bestämmelserna i detta kapitel gäller även i övrigt i tilllämpliga delar i mål enligt denna lag.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2026.

1.3. Förslag till lag om ändring i utlänningsdatalagen (2016:27)

Härigenom föreskrivs att det i utlänningsdatalagen (2016:27) ska införas en ny paragraf, 20 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

20 a §

Polismyndigheten ska på begäran av Migrationsverket eller Säkerhetspolisen, eller på eget initiativ, lämna ut personuppgifter som myndigheten behandlar i samband med verkställigheten av förstärkt uppsikt.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2026.

1.4. Förslag till förordning om ändring i utlänningsförordningen (2006:97)

Härigenom föreskrivs i fråga om utlänningsförordningen (2006:97),

dels att 6 kap. 15 och 17 §§ samt 7 kap. 13 § ska följande lydelse,

dels att det ska införas nio nya paragrafer, 6 kap. 15 a-15 c §§ och

17 a § samt 7 kap. 3 a-3 b, 7 c, 8 c och 13 a §§, och närmast före 7 kap. 8 c § en ny rubrik av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

6 kap.

15 §

De beslut som Migrationsverket fattar i särskilda fall enligt 10 kap. 20 § och 11 kap. 3–13 §§ utlänningslagen (2005:716)skall dokumenteras på lämpligt sätt.

Beslut om placering i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest enligt 10 kap. 20 § utlänningslagen skall vara motiverade och tas in i en särskild handling. Detsamma gäller även beslut om att vägra besök enligt 11 kap. 4 § och om avskiljande enligt 11 kap. 7 § samma lag.

De beslut som Migrationsverket fattar i särskilda fall enligt 10 a kap. 9–13 §§ och 11 kap.3– 13 §§utlänningslagen (2005:716)

ska dokumenteras på lämpligt sätt.

Beslut om placering på säker-

hetsavdelning, i kriminalvårds-

anstalt, häkte eller polisarrest enligt 10 a kap. 9–13 §§ utlänningslagen ska vara motiverade och tas in i en särskild handling. Detsamma gäller även beslut om att vägra besök enligt 11 kap. 4 §, om avskiljande enligt 11 kap. 7 § och om beläggande med fängsel

enligt 11 kap. 7 a § samma lag.

15 a §

I planeringen och utvecklingen av hälso- och sjukvården vid förvaren ska Migrationsverket samverka med regionerna i fråga om hur hälso- och sjukvården ska bedrivas.

15 b §

Ett pass eller en annan identitetshandling som en utlänning har överlämnat enligt ett beslut om uppsikt enligt 10 kap. utlänningslagen (2005:716) ska omedelbart lämnas tillbaka till utlänningen om uppsiktsbeslutet upphör eller om det annars inte längre finns skäl för att behålla handlingen.

15 c §

I ett beslut om förvar enligt 10 kap. 2 – 7 §§ utlänningslagen (2005:716) ska det anges varför uppsikt inte är en tillräcklig åtgärd.

17 §

Migrationsverket får meddela de ytterligare föreskrifter som behövs för verkställigheten av bestämmelserna om fingeravtryck och fotografi i utlänningslagen (2005:716) och denna förordning.

Migrationsverket får meddela ytterligare föreskrifter om innehållet i ett beslut om uppsikt samt närmare föreskrifter om avskiljande vid dygnsvila enligt utlänningslagen .

17 a §

Polismyndigheten får meddela närmare föreskrifter om elektronisk övervakning vid beslut om förstärkt uppsikt enligt utlänningslagen (2005:716) .

7 kap.

3 a §

Polismyndigheten ska genast underrätta den myndighet som har beslutat om uppsikt enligt 10 kap. 14 § 4 utlänningslagen (2005:716) om en utlänning som omfattas av ett sådant beslut anträffas utanför det område som han eller hon har rätt att vistas inom.

3 b §

Polismyndigheten ska genast underrätta den myndighet som har lämnat en underrättelse enligt 7 kap. 7 c § i de fall ett beslut om förstärkt uppsikt enligt 10 kap. 15 § utlänningslagen (2005:716) inte kan verkställas eller om den elektroniska övervakningen visar att utlänningen bryter mot skyldigheten att vistas inom ett anvisat geografiskt område.

7 c §

När Migrationsverket eller Säkerhetspolisen har beslutat om förstärkt uppsikt ska myndigheten genast underrätta Polismyndigheten och lämna de uppgifter som behövs för att verkställa den elektroniska övervakningen.

Migrationsverket ska genast underrätta Polismyndigheten när ett beslut om förstärkt uppsikt upphör eller ändras.

Underrättelse om beslut om vilande uppsikt eller förvar

8 c §

Om Polismyndigheten, Migrationsverket eller Säkerhetspolisen meddelar ett beslut enligt 10 kap. 7 § utlänningslagen (2005:716) ska den myndighet som vid tillfället ansvarar för vården eller omhändertagandet av utlänningen omedelbart underrättas.

13 §1

I de fall då en kopia av en dom eller ett beslut har sänts till ett häkte, en anstalt eller Kriminalvården, ska Kriminalvården underrätta Migrationsverket och Polismyndigheten om den tidpunkt då behandlingen beräknas upphöra.

I de fall då en kopia av en dom eller ett beslut har sänts till ett häkte, en anstalt eller Kriminalvården, ska Kriminalvården underrätta Migrationsverket, Polismyndigheten och Säkerhetspolisen om den tidpunkt då behandlingen beräknas upphöra.

I fråga om utlänningar som är medborgare i Danmark, Finland, Island eller Norge ska Polismyndigheten underrättas senast fyra veckor före den dag då anstaltsbehandlingen upphör. I fråga om andra utlänningar ska myndigheten underrättas senast sex månader före den dag då anstaltsbehandlingen upphör. Kan dessa tidsfrister inte följas ska underrättelse ske så snart som möjligt.

I fråga om utlänningar som är medborgare i Danmark, Finland, Island eller Norge ska Polismyndigheten och Säkerhetspolisen underrättas senast fyra veckor före den dag då anstaltsbehandlingen upphör. I fråga om andra utlänningar ska myndigheterna underrättas senast sex månader före den dag då anstaltsbehandlingen upphör. Kan dessa tidsfrister inte följas ska underrättelse ske så snart som möjligt.

Om tidpunkten eller orten för frigivningen ändras, ska Kriminalvården underrätta Migrations-

Om tidpunkten eller orten för frigivningen ändras, ska Kriminalvården underrätta Migrations-

1 Senaste lydelse 2014:1192.

verket och Polismyndigheten om ändringen.

verket, Polismyndigheten och

Säkerhetspolisen om ändringen.

13 a §

Om Kriminalvården har underrättats om ett beslut om förvar enligt 10 kap. 7 § utlänningslagen (2005:716) , ska Kriminalvården omedelbart underrätta den myndighet som har beslutat om uppsikt eller förvar när ett beslut att utlänningen ska vara häktad har upphört.

Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2026.

2. Utredningens uppdrag och arbete

2.1. Vårt uppdrag

Den 10 augusti 2023 beslutade regeringen att ge en särskild utredare i uppdrag att göra en översyn av reglerna om förvar i utlänningslagen i syfte att skapa ett modernt och ändamålsenligt regelverk. Enligt utredningsdirektiven ska utredningen inom ramen för översynen särskilt uppmärksamma vissa frågor.

En fullständig uppdragsbeskrivning finns i regeringens kommittédirektiv som bifogas som bilaga 1 till betänkandet.

I delbetänkandet Förbättrad ordning och säkerhet vid förvar (SOU 2024:5) har utredningen redovisat den del av uppdraget som avser frågorna om Migrationsverket bör få utökade möjligheter att kroppsvisitera en förvarstagen utlänning för att söka efter otillåtna föremål och om Migrationsverket bör ges möjlighet att genomsöka en förvarstagen utlännings bostadsrum och tillhörigheter. I delbetänkandet redovisades också frågan om Migrationsverket bör få möjlighet att få utökade möjligheter att undersöka försändelser och kontrollera besök på förvaren. Vidare redovisades frågan om Migrationsverket bör få möjlighet att förordna väktare i samband med transporter och bevakning av förvarstagna som vistas utanför förvarslokalerna samt frågan om det finns behov av att förtydliga eller ändra Migrationsverkets ansvar för bevakning av förvarstagna som vistas utanför förvaret för att beredas vård.

I det här slutbetänkandet redovisas kvarstående delar av uppdraget.

2.2. Vårt arbete

Arbetet har bedrivits enligt sedvanlig metod för utredningsarbete och i nära samarbete med experterna. Sammanlagt har tio expertmöten hållits vid arbetet med slutbetänkandet varav tre möten har varit digitala och ett har varit ett internat.

Enligt direktiven ska utredningen under uppdraget hämta in synpunkter och upplysningar från berörda myndigheter och organisationer. Utredningen ska också hålla sig informerad om, och vid behov beakta, relevant arbete inom Regeringskansliet, utredningsväsendet och EU.

Under hela utredningsarbetet har sekretariatet haft återkommande möten och kontakter med de myndigheter som främst berörs av våra förslag, nämligen Polismyndigheten, Migrationsverket och Säkerhetspolisen. Från dessa myndigheter har i stor utsträckning också hämtats in underlag som ligger till grund för utredningens överväganden och förslag samt konsekvensanalys. Vidare har sekretariatet haft kontakt med bl.a. Utredningen om ett ordnat initialt mottagande av asylsökande (Ju 2021:12), Utredningen om möjlighet att skjuta upp verkställigheten av beslut om avvisning och utvisning vid tillfälligt verkställighetshinder (Ju 2024:B) och Utredningen Hyra anstaltsplatser utomlands (Ju 2023:E).

Den särskilda utredaren, sekreterarna och experterna har besökt Migrationsverkets förvar i Märsta och Kriminalvårdens häkte i Rosersberg. Sekreterarna har även besökt häktet i Göteborg och polisarresten i Göteborg. Sekreterarna och experten från Polismyndigheten har besökt gränspolisen vid Arlanda flygplats. Den särskilda utredaren och sekreterarna har deltagit vid ett digitalt möte med representanter från organisationerna Svenska kyrkan, Svenska Röda Korset, Flyktinggruppernas riksråd (FARR), Caritas, Asylrättscentrum och Amnesty. Sekreterarna har också deltagit vid ett digitalt möte med företrädare för Institutet för mänskliga rättigheter. Därutöver har sekreterarna deltagit vid ett nationellt NGO-möte om förvar anordnat av Migrationsverket. Mötet syftade till att främja samarbetet mellan Migrationsverkets förvarsverksamhet och frivilligorganisationerna genom att bland annat dela erfarenheter, kunskaper och för att möjliggöra kontaktytor.

2.3. Betänkandets disposition

Utredningens lagförslag finns i avsnitt 1. I avsnitt 2 redogörs för kommitténs uppdrag och arbete.

I avsnitt 3 redogörs övergripande för svensk lagstiftning respektive unionsrättsliga och andra internationella förpliktelser av betydelse för uppdraget. Avsnitt 4 innehåller en överblick över uppsikt och förvar i praktiken.

I avsnitten 5–15 presenteras våra överväganden och förslag. I avsnitt 5 redovisas våra överväganden och förslag gällande grunderna för uppsikt och förvar. Avsnitt 6 behandlar frågan om ändamålsenliga alternativ till förvar. Avsnitt 7 rör frågan hur lång tid en utlänning får var ställd under uppsikt eller hållas i förvar. Avsnitt 8 behandlar frågan om med vilka intervall beslut om uppsikt och förvar ska bli föremål för ny prövning. I avsnitt 9 behandlas vilken myndighet som ska kunna besluta om uppsikt och förvar. Avsnitt 10 gäller frågor om offentligt biträde, muntlig förhandling och tidsfrister för domstolsprövning i vissa fall.

Avsnitt 11 rör placering av förvarstagna. I avsnitt 12 redovisas vissa

frågor om behandlingen av förvarstagna. Det gäller frågor om tillgång till hälso- och sjukvård, besöksbegränsningar vid smittspridning, tillstånd för förvarstagna att tillfälligt lämna förvarslokalerna vid ömmande skäl och att förvarstagna barn ska erbjudas utbildning. I av-

snitt 13 behandlas frågan om omhändertagande och förvarstagande

av transiterande tredjelandsmedborgare.

I avsnitt 14 behandlas frågor om ikraftträdande och övergångsbestämmelser och i avsnitt 15 redovisas konsekvenserna av våra förslag. I avsnitt 16 finns författningskommentarer.

Till betänkandet finns utredningsdirektiven bifogade (bilaga 1).

3. Några rättsliga utgångspunkter

I detta avsnitt ges att övergripande beskrivning av hur frågor om förvar och uppsikt regleras i utlänningslagen (2005:716), UtlL. Det redogörs även översiktligt för relevanta delar av regeringsformen, RF, och det internationella regelverk som har betydelse för frågorna i betänkandet. Fördjupningar i gällande rätt finns i respektive avsnitt som behandlar de särskilda frågor som ska utredas.

3.1. Nuvarande regler om förvar och uppsikt

Förutsättningarna för att ta en utlänning i förvar eller ställa denne under uppsikt under migrationsprocessen framgår av 10 kap. utlänningslagen. Kapitlet innehåller också vissa processuella regler.

3.1.1. Allmänna förutsättningar för förvar av vuxna

Av 10 kap. 1 § UtlL följer att en vuxen utlänning kan tas i förvar i fyra situationer. För det första kan utlänningen tas i förvar om utlänningens identitet är oklar vid ankomsten till Sverige eller när han eller hon därefter ansöker om uppehållstillstånd och han eller hon inte kan göra sannolikt att den identitet han eller hon uppger är riktig, och utlänningens rätt att få resa in i eller vistas i Sverige inte kan bedömas ändå, s.k. identitetsförvar (första stycket 1). För det andra kan förvarstagande ske om det är nödvändigt för att en utredning om utlänningens rätt att stanna i Sverige ska kunna genomföras, s.k. utredningsförvar (andra stycket 1). Slutligen kan en utlänning tas i förvar om det är sannolikt att han eller hon kommer att avvisas eller utvisas, s.k. sannolikhetsförvar (andra stycket 2), eller för att förbereda eller genomföra ett beslut om avvisning eller utvisning, s.k. verkställighetsförvar (andra stycket 3). Beslut om verkställig-

hetsförvar och sannolikhetsförvar får enligt tredje stycket i samma bestämmelse meddelas endast om det annars finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten.

3.1.2. Förutsättningar för förvar av barn

Ett barn kan inte tas i identitets- eller utredningsförvar.

Enligt 10 kap. 2 § första stycket UtlL får ett barn tas i förvar om det är sannolikt att barnet kommer att avvisas av Polismyndigheten eller avvisas med omedelbar verkställighet av Migrationsverket eller om det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett sådant beslut. Det krävs dock att risken är uppenbar att barnet annars håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas och att det inte är tillräckligt att barnet ställs under uppsikt.

Ett barn får också tas i förvar om det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning i andra fall än enligt första stycket eller ett beslut om utvisning enligt 8 kap. 6 eller 10 § eller 8 a kap. UtlL och om det vid ett tidigare försök att verkställa beslutet inte har visat sig tillräckligt att barnet ställts under uppsikt (10 kap. 2 § andra stycket UtlL).

Enligt 10 kap. 3 § UtlL får ett barn inte skiljas från båda sina vårdnadshavare genom att barnet eller vårdnadshavaren tas i förvar. Ett barn som inte har någon vårdnadshavare i Sverige får tas i förvar endast om det finns synnerliga skäl.

Av 1 kap. 10 § UtlL följer att vid beslut om förvar som rör ett barn ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.

3.1.3. Tidsgränser för förvar

Bestämmelser om hur länge en utlänning får hållas i förvar finns i 10 kap. 4 § UtlL. Utredningsförvar får pågå högst 48 timmar. När det gäller förvar i syfte att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning finns en tidsgräns om två månader. Om det finns synnerliga skäl får tiden förlängas. Även om det finns synnerliga skäl får utlänningen inte hållas i förvar längre

tid än tre månader, eller – om det är sannolikt att verkställigheten kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från utlänningen eller för att det tar tid att införskaffa nödvändiga handlingar – maximalt tolv månader.

Dessa yttersta tidsgränser gäller enligt andra stycket inte om utlänningen av allmän domstol har utvisats på grund av brott. För identitetsförvar och sannolikhetsförvar finns det enligt tredje stycket inga absoluta tidsfrister i lagen. Däremot gäller att det måste finnas synnerliga skäl för att förvarstiden ska få överstiga två veckor.

Enligt 10 kap. 5 § UtlL får ett barn inte hållas i förvar längre tid än 72 timmar eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare 72 timmar.

3.1.4. Förutsättningar för att besluta om uppsikt

Enligt 10 kap. 6 och 7 §§ UtlL får både vuxna och barn, när förutsättningarna för förvar finns, ställas under uppsikt i stället för att tas i förvar.

Uppsikt är en mindre ingripande åtgärd än förvar och innebär bl.a. att utlänningen är skyldig att på vissa tider anmäla sig hos Polismyndigheten eller hos Migrationsverket. Uppsikt kan också innebära att utlänningen får lämna ifrån sig sitt pass eller en annan legitimationshandling (10 kap. 8 § UtlL).

I valet mellan förvar och uppsikt ska beaktas den grundläggande bestämmelsen i 1 kap. 8 § UtlL som anger att lagen ska tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall. Bestämmelsen betonar vikten av att en utlänning inte tillfogas onödiga frihetsinskränkningar. I förarbetena framhålls att förvar inte bör få förekomma i andra situationer än där det är oundgängligen nödvändigt och att förvar inte bör tillgripas om syftet med en tvångsåtgärd kan tillgodoses genom att en utlänning ställs under uppsikt (prop. 1975/76:18 s. 130 och prop. 1981/82:146 s. 37).

Det finns inga absoluta tidsgränser för hur länge en utlänning får ställas under uppsikt.

Av 1 kap. 10 § UtlL följer att vid beslut om uppsikt som rör ett barn ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.

3.1.5. Vilken myndighet som ska besluta om förvar och uppsikt

I 10 kap. 12–17 §§ UtlL finns bestämmelser om vilken myndighet som är behörig att fatta beslut om förvar och uppsikt.

Behörigheten att fatta sådana beslut tillkommer som huvudregel den myndighet eller domstol som handlägger utlänningens ärende (10 kap. 12 § UtlL). I de efterföljande paragraferna finns särskilda regler om vilken myndighet eller domstol som handlägger ärendet under de olika stadierna av migrationsprocessen och som därmed får fatta beslut i förvars- eller uppsiktsfrågor. Dessa bestämmelser är emellertid inte uttömmande. I den utsträckning som det inte uttryckligen framgår vilken myndighet som i en viss situation är handläggande myndighet tillämpas huvudregeln i 10 kap. 12 § UtlL.

3.1.6. Ny prövning och omprövning av beslut om förvar och uppsikt

I 10 kap. 9 § UtlL finns bestämmelser om ny prövning av ett beslut om förvar eller uppsikt. Huvudregeln är att ett beslut om förvar ska prövas på nytt av den behöriga myndigheten inom två veckor från den dag då det började verkställas. I de fall det finns ett beslut om avvisning eller utvisning och det är fråga om verkställighetsförvar, ska beslutet om förvar prövas på nytt inom två månader från den dag det började verkställas (första stycket). Ett beslut om uppsikt ska prövas på nytt inom sex månader från beslutet (andra stycket). Om den nya prövningen resulterar i att det anses finnas skäl för förlängning av beslutet om förvar eller uppsikt, ska en ny prövning fortlöpande göras inom samma tidsfrister (tredje stycket).

Vidare anges i 9 § att ett beslut om förvar eller uppsikt omedelbart ska upphävas, om det inte längre finns skäl för beslutet (fjärde stycket). Bestämmelsen innebär att den myndighet eller domstol som handlägger utlänningens ärende löpande ska pröva om det finns skäl för åtgärden (jfr MIG 2006:5).

Enligt 10 kap. 11 § första stycket UtlL ska varje ny prövning av ett beslut om förvar föregås av en muntlig förhandling. Detta gäller även vid en ny prövning av ett beslut om uppsikt, om det inte med hänsyn till utredningens art eller andra omständigheter framstår som uppenbart att en muntlig förhandling saknar betydelse. Utöver be-

stämmelsen om ny prövning finns det regler i 10 kap. 12 § andra stycket UtlL om att den myndighet eller domstol som handlägger utlänningens ärende ska ompröva förvars- eller uppsiktsbeslutet i samband med att myndigheten eller domstolen beslutar om avvisning eller utvisning.

3.1.7. Bestämmelser om hur en utlänning som hålls i förvar ska behandlas

I 11 kap. utlänningslagen finns föreskrifter om hur en utlänning som hålls i förvar ska behandlas.

Enligt 1 § ska en utlänning som hålls i förvar behandlas humant och hans eller hennes värdighet ska respekteras. Utlänningen ska informeras om de rättigheter och skyldigheter han eller hon har som förvarstagen samt om de regler som gäller i förvarslokalerna. Verksamhet som rör förvar ska utformas på ett sätt som innebär minsta möjliga intrång i utlänningens integritet och rättigheter.

Av 2 § framgår att en utlänning som hålls i förvar som huvudregel ska vistas i lokaler som har ordnats särskilt för detta ändamål. Migrationsverket har ansvaret för sådana lokaler. Migrationsverket har ansvaret för behandlingen och tillsynen av en utlänning som hålls i förvar. För behandlingen av en utlänning som enligt 10 kap. 20 § placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest gäller häkteslagen (2010:611) i tillämpliga delar. Utlänningen ska, utöver vad som följer av häkteslagen, ges möjlighet att ha kontakt med personer utanför inrättningen och även i övrigt beviljas de lättnader och förmåner som kan medges med hänsyn till ordningen och säkerheten inom inrättningen.

Enligt 3 § ska en utlänning som hålls i förvar ges tillfälle till aktiviteter, förströelse, fysisk träning och vistelse utomhus. Ett barn som hålls i förvar ska ges möjlighet till lek och aktiviteter som är lämpliga för barnets ålder. En familj som hålls i förvar ska erbjudas eget boende.

En utlänning som hålls i förvar ska ges möjlighet att ta emot besök och på annat sätt ha kontakt med personer utanför lokalen utom om besöket eller kontakten i ett särskilt fall skulle försvåra den verksamhet som rör förvaret. Om det är nödvändigt med hänsyn till säkerheten, får ett besök övervakas. Ett besök av ett offentligt biträde eller en advokat får övervakas endast om biträdet eller advokaten själv begär det. Detta framgår av 4 §.

Enligt 5 § ska en utlänning som hålls i förvar ha tillgång till hälso- och sjukvård i samma omfattning som den som ansökt om uppehållstillstånd enligt 4 kap. 1, 2 eller 2 a § även om utlänningen inte har ansökt om ett sådant tillstånd. Om en utlänning som hålls i förvar behöver sjukhusvård under förvarstiden, ska han eller hon ges tillfälle till sådan vård. Verksamhetschefen för den sjukhusenhet där en utlänning vårdas ska se till att Migrationsverket eller den som förestår den lokal där utlänningen ska vistas genast underrättas, om utlänningen önskar lämna eller redan har lämnat sjukhuset.

I 6 § sägs att en utlänning som hålls i förvar får hindras att lämna lokalen där han eller hon vistas, och i övrigt underkastas den begränsning av rörelsefriheten som krävs för att ändamålet med att utlänningen tagits i förvar ska tillgodoses eller som är nödvändig för ordningen och säkerheten i lokalen. En utlännings rörelsefrihet får också begränsas, om han eller hon utgör en allvarlig fara för sig själv eller andra.

Av 7 § följer att en utlänning som hålls i förvar och har fyllt 18 år får hållas avskild från andra som tagits i förvar, om det är nödvändigt för ordningen och säkerheten i lokalen eller om han eller hon utgör en allvarlig fara för sig själv eller andra. Beslut om att hålla någon avskild fattas av Migrationsverket. Beslutet ska omprövas så ofta det finns anledning till det, dock minst var tredje dag. En utlänning som hålls avskild därför att han eller hon utgör en fara för sig själv ska undersökas av läkare så snart som möjligt.

3.1.8. Placering av förvarstagna utanför Migrationsverkets lokaler

Migrationsverket kan besluta att en utlänning som hålls i förvar, i stället för att vara placerad i förvarslokaler, ska placeras i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest. Detta framgår av 10 kap. 20 § UtlL och benämns externplacering.

Externplacering kan ske av fyra skäl; om utlänningen av allmän domstol utvisats på grund av brott, om utlänningen hålls avskild enligt 11 kap. 7 § UtlL och av säkerhetsskäl inte kan vistas i en sådan lokal som avses i 11 kap. 2 § första stycket UtlL, om det är nödvändigt av transporttekniska skäl (dock längst i tre dygn) eller om det annars finns synnerliga skäl. Förutom utlänningar som utvisats på

grund av brott ska de externplacerade hållas avskilda från övriga intagna.

Förvarstagna barn får inte placeras i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest.

3.1.9. Utlänningslagens bestämmelser om överklagande

Rätten att överklaga en förvaltningsmyndighets beslut enligt utlänningslagen regleras i 14 kap. utlänningslagen och enligt 1 § är det endast beslut som anges i kapitlet som får överklagas.

I 9 § anges att beslut av Polismyndigheten, Säkerhetspolisen eller Migrationsverket om förvar eller uppsikt får överklagas till en migrationsdomstol. Beslut om förvar och uppsikt får överklagas särskilt och utan begränsning till viss tid.

Enligt 10 § får Migrationsverkets beslut i särskilda fall i frågor om behandlingen eller placeringen av utlänningar som hålls i förvar enligt 10 kap. 20 § UtlL eller 11 kap. 3–13 §§ UtlL överklagas till en migrationsdomstol.

Regler om överklagande av en migrationsdomstols beslut finns i 16 kap. UtlL. Av dessa framgår att en migrationsdomstols beslut överklagas till Migrationsöverdomstolen. En migrationsdomstols beslut om förvar får överklagas utan begränsning i tid (16 kap. 9 och 10 §§ UtlL).

Om Polismyndigheten eller Migrationsverket har meddelat ett beslut om förvar eller uppsikt och detta överklagas, krävs prövningstillstånd vid överklagande av en migrationsdomstols beslut till Migrationsöverdomstolen. Om en migrationsdomstol i egenskap av handläggande myndighet har meddelat ett beslut om förvar och detta överklagas, krävs inte prövningstillstånd (16 kap. 11 § UtlL). Migrationsöversdomstolens beslut får inte överklagas.

3.1.10. Ansvaret för verkställighet av beslut om förvar

En fråga som är nära sammankopplad med frågan om överklagande av beslut är frågan om verkställighet av beslut.

Enligt 10 kap. 18 § UtlL är det Migrationsverket som ansvarar för att beslut om förvar verkställs. Polismyndigheten ska på begäran lämna den hjälp som behövs för att verkställa ett förvarsbeslut (10 kap.

19 § UtlL). Om Migrationsverket begär det, ska Kriminalvården enligt 10 kap. 19 a § UtlL lämna den hjälp som behövs för att transportera en utlänning som hålls i förvar. I samma paragraf regleras också de närmare förutsättningarna för att Migrationsverket ska få begära hjälp av Kriminalvården med transport.

3.1.11. Förvar i säkerhetsärenden

Det finns flera typer av säkerhetsärenden. Det finns säkerhetsärenden som handläggs enligt utlänningslagen, säkerhetsärenden enligt lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap och kvalificerade säkerhetsärenden som handläggs enligt lagen (2022:700) om särskild kontroll av vissa utlänningar (LSU). Den sistnämnda lagen trädde i kraft den 1 juli 2022 och ersatte då lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll.

Lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar tillämpas om Säkerhetspolisen har ansökt om att en utlänning ska utvisas enligt 2 kap. 1 § LSU. Lagen tillämpas också om utlänningen ansöker om uppehållstillstånd, statusförklaring, resedokument eller ställning som varaktigt bosatt i Sverige under handläggningen av ärendet om utvisning eller efter det att ett utvisningsbeslut har fattats. En utlänning får enligt lagen utvisas ur Sverige om utlänningen med hänsyn till vad som är känt om hans eller hennes tidigare verksamhet och övriga omständigheter kan antas komma att begå eller på annat sätt medverka till ett brott enligt terroristbrottslagen (2022:666), eller kan utgöra ett allvarligt hot mot Sveriges säkerhet (1 kap. 1 § och 2 kap. 1 § LSU).

Ett säkerhetsärende som handläggs enligt utlänningslagen uppstår när Säkerhetspolisen av skäl som rör rikets säkerhet eller som annars har betydelse för allmän säkerhet exempelvis motsätter sig att en utlänning beviljas uppehållstillstånd i Sverige eller förordar att utlänningen avvisas eller utvisas eller att utlänningens uppehållstillstånd återkallas (se 1 kap. 7 § UtlL). Det är endast Säkerhetspolisen som kan påverka den omständigheten att ett ärende är ett säkerhetsärende och en enskild kan inte heller föra talan i fråga om den omständigheten. Migrationsverket och domstolarna är dock inte bundna av Säkerhetspolisens inställning i sakfrågorna.

Säkerhetsärenden enligt utlänningslagen avgörs på i princip samma sätt som andra utlänningsärenden enligt utlänningslagen. Det innebär bl.a. att Migrationsverkets beslut överklagas till migrationsdomstol. Ärendena är dock som regel mer komplexa och därigenom också generellt sett betydligt mer arbetskrävande. Ett säkerhetsärende ska dessutom enligt 1 kap. 13 § UtlL handläggas skyndsamt. Säkerhetspolisen har enligt 14 kap. 11 § UtlL rätt att överklaga Migrationsverkets beslut i säkerhetsärenden, t.ex. i fråga om förvar och uppsikt. Enligt 16 kap. 6 § andra stycket UtlL är Säkerhetspolisen, vid sidan av Migrationsverket, utlänningens motpart i migrationsdomstol och i Migrationsöverdomstolen.

Av 12 kap. 14 och 14 a §§ UtlL framgår när Säkerhetspolisen verkställer ett beslut om avvisning eller utvisning i ett säkerhetsärende. Som huvudregel ska Säkerhetspolisen verkställa beslut om avvisning eller utvisning i ett säkerhetsärende. Av bestämmelserna framgår att det finns vissa undantag från detta. När Säkerhetspolisen verkställer ett avlägsnandebeslut är myndigheten ansvarig för frågorna om uppsikt och förvar som handläggande myndighet.

En utlänning kan tas i förvar eller ställas under uppsikt i ett säkerhetsärende som handläggs enligt utlänningslagen enligt de allmänna bestämmelserna om förvar och uppsikt i 10 kap. utlänningslagen.

I ärenden som handläggs enligt lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar gäller särskilda regler om förvar i 3 kap. i den lagen.

3.2. Bestämmelser i regeringsformen av betydelse för förvar och uppsikt

Av 1 kap. 2 § RF följer bl.a. att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och den enskilda människans frihet och värdighet samt att det allmänna ska värna den enskildes privatliv och familjeliv. Enskilda är enligt 2 kap. regeringsformen tillförsäkrade vissa grundläggande fri- och rättigheter gentemot det allmänna.

I 2 kap. 4–8 § RF regleras rätten till kroppslig integritet och rörelsefrihet. Dödsstraff får inte förekomma. Var och en är också skyddad mot kroppsstraff. Var och en är gentemot det allmänna skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp och mot kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång, mot undersökning av brev eller annan förtrolig

försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande. Utöver detta är var och en gentemot det allmänna skyddad mot betydande intrång i den personliga integriteten om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. En svensk medborgare får inte landsförvisas eller hindras att resa in i riket. Var och en är gentemot det allmänna skyddad mot frihetsberövanden. Med frihetsberövande menas enligt förarbetena till regeringsformen bl.a. fall då någon faktiskt är förhindrad att förflytta sig utanför ett rum eller annat starkt begränsat område (prop. 1975/76:209 s. 52). Den som är svensk medborgare är också tillförsäkrad frihet att förflytta sig inom riket och att lämna det.

Regler om rättssäkerhet finns i 2 kap. 9–11 §§ RF. Av dessa bestämmelser följer bl.a. att om en annan myndighet än en domstol har berövat någon friheten med anledning av brott eller misstanke om brott, ska han eller hon kunna få frihetsberövandet prövat av domstol utan oskäligt dröjsmål. Även den som av någon annan anledning har blivit omhändertagen tvångsvis, ska kunna få omhändertagandet prövat av domstol utan oskäligt dröjsmål.

Vissa av dessa fri- och rättigheter är absoluta och vissa får begränsas. Enligt 2 kap. 20 § RF får skyddet mot påtvingat kroppsligt ingrepp och kroppsvisitation, skyddet mot husrannsakan m.m., skyddet för förtrolig kommunikation, skyddet mot frihetsberövanden och för rörelsefriheten begränsas genom lag. Skyddet mot dödsstraff och kroppsstraff är således absolut.

Begränsningarna får enligt 2 kap. 21 § RF endast göras för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Begränsning får inte heller göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning.

För andra än svenska medborgare som befinner sig i Sverige får genom lag göras särskilda begränsningar i skyddet mot påtvingat kroppsligt ingrepp, kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång och i skyddet mot intrång i förtroliga försändelser och meddelanden och i övrigt mot intrång som innebär övervakning och kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Skyddet mot frihetsberövande och rätten till domstolsprövning av frihetsberövande

av annan anledning än brott eller misstanke om brott, får också begränsas för andra än svenska medborgare (2 kap. 25 § RF).

Vid begränsningar av fri- och rättigheter som tar sikte på enbart utlänningar gäller bl.a. inte de förutsättningar för begränsningar av fri- och rättigheter som anges i 2 kap. 21 §.

3.3. Internationella regelverk av betydelse för förvar och andra åtgärder som begränsar rörelsefriheten

Det finns en rad internationella rättsakter som Sverige har anslutit sig till som behandlar frågor om förvar och andra begränsningar av rörelsefriheten. Dessa frågor regleras också i stor utsträckning i EU:s lagstiftningsakter. I detta avsnitt redogörs kortfattat för innehållet i aktuella bestämmelser i de internationella konventioner och i unionsrätten som är mest centrala för frågorna i betänkandet.

3.3.1. Europakonventionen

Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) gäller som svensk lag. Lag eller annan föreskrift får inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av konventionen (2 kap. 19 § RF).

Europakonventionen behandlar följande rättigheter: rätt till liv (artikel 2), förbud mot tortyr samt omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (artikel 3), förbud mot slaveri och tvångsarbete (artikel 4), rätt till personlig frihet (artikel 5), rätt till domstolsprövning och en rättvis rättegång (artikel 6), förbud mot bestraffning utan stöd i lag (artikel 7), rätt till respekt för privatliv, familjeliv, hem och korrespondens (artikel 8), tankefrihet, samvets-frihet och religionsfrihet (artikel 9), yttrandefrihet (artikel 10), mötes- och föreningsfrihet (artikel 11), rätt att ingå äktenskap och bilda familj (artikel 12) och rätt till ett effektivt rättsmedel (artikel 13). Den innehåller även ett förbud mot diskriminering med avseende på rättigheterna i konventionen (artikel 14). Konventionen har vidare kompletterats med 16 tilläggsprotokoll varav en del innehåller materiella rättigheter. Sverige har ratificerat samtliga tilläggsprotokoll.

I det följande redovisas de rättigheter som bedöms vara av störst betydelse för utredningen.

Konventionens tillämpningsområde

I artikel 1 i Europakonventionen anges konventionens tillämpningsområde. Enligt denna artikel ska konventionsstaterna garantera var och en som befinner sig under deras jurisdiktion de fri- och rättigheter som anges i konventionen. De övergripande förpliktelser som en stat har åtagit sig i konventionen är alltså inte begränsade till statens egna medborgare eller till någon annan särskild personkategori. Enligt artikel 1 skyddas var och en, och av artikel 14 i konventionen framgår att det med avseende på skyddet enligt konventionen inte får göras någon åtskillnad som är diskriminerande. En begränsning ligger emellertid i att förpliktelsen endast gäller dem som befinner sig under statens jurisdiktio n1.

Förbudet mot tortyr samt omänsklig eller förnedrande behandling

I artikel 3 i Europakonventionen slås fast att ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Bestämmelsen är absolut och det finns således inget utrymme för intresseavvägningar eller undantag. Av artikeln följer i första hand en skyldighet för staten, inklusive dess myndigheter, att inte utsätta människor inom dess jurisdiktion från tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Statens förpliktelse under denna artikel innefattar emellertid även en positiv förpliktelse att bl.a. genom lagstiftning skydda människor från sådan behandling som avses i artikeln och under vissa omständigheter vidta faktiska åtgärder för att skydda människor från risken att utsättas för sådan behandling (Europadomstolens domar den 28 januari 2014 i målet O’Keeffe mot Irland, punkt 144, och den 21 februari 2021 i målet X m.fl. mot Bulgarien, punkt 178).

För att omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning ska falla under förbudet ska behandlingen emellertid ha varit av en viss allvarlighetsgrad. Bedömningen av allvarlighetsgraden beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Det ska särskilt beaktas varaktigheten av behandlingen, fysiska och psykiska effekter av behandlingen samt, i vissa fall, offrets kön, ålder och hälsotillstånd (X m.fl. mot Bulgarien, punkt 177).

1 Danelius, Johan, m.fl., Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 6 uppl. s. 50.

Förbudet mot tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning kan aktualiseras bl.a. när det gäller förhållanden i fängelser eller förvar. Brist på medicinsk vård eller tillsyn för en fånge som är sjuk eller annars i behov av hjälp kan strida mot artikel 3. Särskild hänsyn ska tas om den intagne är psykiskt sjuk eller labil. Av praxis från Europadomstolen framgår att fångar som lider av psykiska störningar eller har självmordstendenser ska ges ändamålsenlig behandling. Annars kan det ses som att de behandlats i strid mot artikel 3.

Rätten till frihet, säkerhet och rörelsefrihet

Skillnaden mellan frihetsberövanden och andra inskränkningar av rörelsefriheten

Av artikel 5.1 i Europakonventionen framgår att var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet. Ingen får berövas sin frihet utom i de fall som anges i artikeln. För att förhindra att någon obehörigen reser in i ett land eller som ett led i ett förfarande som rör hans utvisning eller utlämning kan en person berövas friheten enligt artikel 5.1 f med stöd av lag och i den ordning som lagen föreskriver. Artikeln omfattar i princip alla sorters frihetsberövanden, såväl straffprocessuella som administrativa.

Inskränkningar i rörelsefriheten kan omfattas av artikel 2 i Europakonventionens fjärde tilläggsprotokoll. Enligt denna artikel har var och en som lagligen befinner sig inom en stats territorium rätt att fritt röra sig där och att fritt välja sin bosättningsort. Var och en är också fri att lämna varje land, inbegripet sitt eget. Utövandet av dessa rättigheter får inskränkas under vissa förutsättningar som närmare anges i tredje och fjärde punkten i artikeln.

Åtgärder som innebär att en person ska bo på en viss plats, inte får lämna sin bostad eller ett geografiskt område utan tillåtelse eller krav på regelbunden rapportering till myndigheter utgör exempel på sådana begränsningar av rörelsefriheten som avses i artikel 2 i protokoll nr 4 till Europakonventionen. Omhändertagande av pass utgör en sådan inskränkning av rätten att lämna landet som artikeln är tillämplig på (Europadomstolens beslut den 22 maj 2001 i målet Baumann mot Frankrike).

Av Europadomstolens praxis framgår att artikel 5 i Europakonventionen reglerar frihetsberövanden och inte det som endast utgör inskränkningar i rörelsefriheten vilka regleras i artikel 2 i Europakonventionens fjärde tilläggsprotokoll. Bedömningen av om någon har

berövats friheten ska ske med utgångspunkt i det enskilda fallet och

hänsyn ska tas till bl.a. åtgärdens typ, varaktighet, effekter och implementering. Hänsyn ska tas till en rad olika omständigheter såsom inom hur stort område personen får vistas, vilka möjligheter till sociala kontakter som finns, vilken grad av övervakning som förekommer, om överträdelse av frihetsinskränkningen är sanktionerad och hur lång tid åtgärden har varat (Europadomstolens dom den 6 november 1980 i Guzzardi mot Italien, punkterna 92–95). Om flera åtgärder är inblandade måste den samlade effekten av åtgärderna bedömas (Europadomstolens dom den 15 mars 2012 i målet Austin m.fl. mot Förenade Kungariket, punkt 57, och Europadomstolens dom den 23 februari 2017 i målet De Tommaso mot Italien, punkt 80).

I ett fall bedömde t.ex. Europadomstolen att ett förbud för en person att vistas utanför hemmet kl. 19.00–07.00 på vardagar och hela dagen på helgerna kombinerat med möjlighet att vistas utanför bostaden för att arbeta inte utgjorde ett frihetsberövande utan endast inskränkningar i rörelsefriheten enligt artikel 2 i Europakonventionens fjärde tilläggsprotokoll (Europadomstolens beslut i målet Trijonis mot Litauen, 2005). I målet Amuur mot Frankrike prövades om hållande av utlänningar i en transitzon utgjorde ett frihetsberövande eller endast inskränkningar av rörelsefriheten enligt artikel 2 i Europakonventionens fjärde tilläggsprotokoll.

Vid åtgärder som avser hållande av utlänningar i transitzoner och mottagningscenter för identifiering och registrering av migranter måste även ytterligare faktorer beaktas. Det handlar då bl.a. om den sökandes individuella situation och val, syftet med tillämplig inhemsk lag varaktigheten av åtgärderna särskilt i ljuset av syftet och processuella garantier som den enskilde åtnjuter (Europadomstolens dom den 2 mars 2021 i målet R.R. m.fl. mot Ungern, punkt 74).

Förutsättningarna för frihetsberövanden av utlänningar enligt Europakonventionen

Som framgår ovan tillåter artikel 5.1 (f) i Europakonventionen frihetsberövanden inom ramen för kontroll av migranter i två olika situationer. Det första ledet av artikeln tillåter frihetsberövanden för att förhindra att någon obehörigen reser in i ett land. Med stöd av detta kan utlänningar som söker internationellt skydd eller andra utlänningar frihetsberövas före statens godkännande av rätten att resa in i eller stanna i landet (Europadomstolens dom den 28 januari 2008 i målet Saadi v. The United Kingdom, punkterna 65–66). Det andra ledet medger frihetsberövanden i syfte att utvisa eller utlämna utlänningen till ett annat land.

I kravet på att det finns stöd av lag och att frihetsberövandet sker i den ordning som lagen föreskriver ligger huvudsakligen att grunderna för frihetsberövandet ska vara fastställda i den nationella rätten. Därutöver krävs emellertid att lagen har en viss kvalitet. I det avseendet har Europadomstolen uttalat att lagen ska vara förenlig med rättsstatsprincipen (rule of law) som gäller vid tillämpningen av alla artiklar i Europakonventionen. I samband med frihetsberövanden är det särskilt viktigt att principen om rättssäkerhet tillgodoses. Det är därför grundläggande att förutsättningarna för frihetsberövandet är klart definierade i den nationella rätten och att lagens tillämpning är förutsebar. Lagen bör vara så förutsebar att den berörda personen, i den omfattning som är rimlig under omständigheterna, kan förutse konsekvenserna som kan följa av en viss handling (Europadomstolens dom den 15 december 2016 i målet Khlaifia m.fl. mot Italien, punkterna 91–92).

För ett frihetsberövande som grundar sig på artikel 5 i Europakonventionen ska vara förenligt med konventionen krävs också att det – förutom att det har stöd i lag och att det är i den ordning som lagen föreskriver – är förenligt med de övergripande syftena med artikeln. Dessa syften är att skydda rätten till frihet och säkerställa att inte någon berövas friheten godtyckligt.

Som utgångspunkt beaktar dock inte Europadomstolen om frihetsberövandet är motiverat eller nödvändigt enligt den nationella lagstiftningen, t.ex. för att förhindra avvikande. Undantag från detta gäller när det är fråga om frihetsberövande av barn. I sådana fall måste frihetsberövande vara nödvändigt för att uppnå det syfte som efter-

strävas, vilket kan vara att säkerställa familjens avlägsnande ur landet (Europadomstolens dom den 12 juli 2016 i målet A.B. m.fl. mot Frankrike, punkt 120).

Europadomstolen har ställt upp vissa krav för att ett frihetsberövande inte ska vara godtyckligt. Frihetsberövandet måste beslutas i god tro och ha ett nära samband med syftet att förhindra att utlänningen reser in i eller uppehåller sig i landet obehörigen. Platsen för frihetsberövandet och förhållandena i övrigt ska vara ändamålsenliga. Längden på frihetsberövandet får inte överstiga vad som är rimligt i förhållandet till syftet med frihetsberövandet (Europadomstolens dom den 12 februari 2009 i målet A. m.fl. mot Förenade Kungariket, punkt 164). När det gäller frihetsberövanden av personer som söker internationellt skydd ska även beaktas att frihetsberövandet tillämpas på utlänningar som inte har begått brott utan som, oftast med fruktan för sitt liv, har flytt från sitt hemland (Saadi, punkt 74).

Frihetsberövanden i syfte att utvisa eller utlämna utlänningen till ett annat land är förenliga med artikel 5.1 (f) i Europakonventionen endast om staten arbetar aktivt för att få till stånd ett avlägsnande och det måste finnas realistiska utsikter att avlägsnandet kan ske (Europadomstolens dom den 8 oktober 2009 i målet Mikolenko mot Estland, punkterna 63 och 65).

Vid frihetsberövande av individer i s.k. sårbara grupper, t.ex. barn eller vuxna som är särskilt sårbara på grund av sjukdom, gäller ytterligare krav för att frihetsberövandet inte ska betraktas som godtyckligt. Dessa måste ha tillgång till en snabb utvärdering av sin sårbarhet annars riskerar frihetsberövandet att komma i konflikt med artikel 5.1 f) i Europakonventionen (Europadomstolens dom den 3 maj 2016 i målet Abdi Mahamud mot Malta, punkterna 132–135). När det gäller frihetsberövande av barn krävs som framgår ovan att frihetsberövandet måste vara nödvändigt för att uppnå det eftersträvande målet med frihetsberövandet. Därutöver måste myndigheterna ha säkerställt att frihetsberövandet endast används efter att ha kontrollerat att mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas (Europadomstolens dom den 3 mars 2022 i målet Nikoghosyan m.fl. mot Polen, punkt 65).

Rätten till domstolsprövning vid frihetsberövanden

Av artikel 5.4 i Europakonventionen framgår att var och en som är arresterad eller på annat sätt berövad friheten ska ha rätt att begära att domstol snabbt prövar lagligheten av frihetsberövandet och beslutar att frige honom, om frihetsberövandet inte är lagligt.

Förutsättningarna för begränsningar av rörelsefriheten enligt artikel 2 i konventionens fjärde tilläggsprotokoll

En begränsning av rörelsefriheten som inte är så omfattande att den når upp till att vara ett frihetsberövande ska prövas mot artikel 2 i fjärde tilläggsprotokollet till Europakonventionen samt andra eventuellt tillämpliga artiklar i Europakonventionen. Inskränkningar i rörelsefriheten kan också ofta aktualisera frågor om rätten till hem och privat- och familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen.

Rätten att röra sig fritt enligt artikel 2 i fjärde tilläggsprotokollet till Europakonventionen gäller endast för personer som lagligen befinner sig inom en stats territorium. När en utlännings beslut om utvisning har fått laga kraft är vistelsen inte längre laglig vilket innebär att utlänningen inte kan åberopa rätten att röra sig fritt i artikeln (Europadomstolens dom den 27 april 1995 i målet Piermont mot Frankrike). Enligt Europadomstolen kan artikeln inte tolkas som att den ger en utlänning rätt att vistas eller fortsätta att vistas i ett land som han eller hon inte är medborgare i och artikeln reglerar inte villkoren för en utlännings rätt att vistas i landet (Europadomstolens beslut den 20 november 2007 i målet Omwenyeke mot Tyskland). Det är som utgångspunkt upp till staterna själva att i nationell rätt fastställa villkoren för att en persons vistelse på territoriet ska anses laglig. Om det finns anledning till det bedömer Europadomstolen dock om beslut av inhemska myndigheter har tillräcklig laglig grund och om de kan anses godtyckliga (Europadomstolens dom den 22 februari 2007 i målet Tatishvili mot Ryssland, punkt 43 och Omwenyeke).

En utlänning som har tillåtelse att enligt nationella regler tillfälligt uppehålla sig på en stats territorium under tiden ansökan om uppehållstillstånd prövas anses endast vistas lagligen i landet så länge utlänningen uppfyller villkoren som rätten till vistelse är förenade med (Europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheternas beslut i

Aygün mot Sverige 1989). Exempelvis vistas en utlänning som har tillåtelse att tillfälligt uppehålla sig i landet under villkoret att han eller hon uppehåller sig i ett särskilt område inte lagligen på territoriet om han reser ut från området utan det tillstånd som behövs. Utlänningen kan i det läget inte åberopa rätten att röra sig fritt (Omwenyeke). Migrationsöverdomstolen har i MIG 2007:41 uttalat att ett uppsiktsbeslut med ett förordnande om anmälningsskyldighet vid vissa tidpunkter hos svensk myndighet utgör en sådan inskränkning rörelsefriheten som avses i artikel 2 i Europakonventionens fjärde tilläggsprotokoll gällande en utlänning som hade laglig rätt att vistas i Sverige under tiden för prövningen av asylansökan.

Om det konstateras att någon befinner sig lagligen på territoriet och det är fråga om en sådan inskränkning av rörelsefriheten som avses i artikeln måste prövas om inskränkningen är tillåten. Tillåtna inskränkningar måste enligt artikel 2.3 i fjärde tilläggsprotokollet till Europakonventionen vara angivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga av hänsyn till statens säkerhet eller den allmänna säkerheten, för att upprätthålla den allmänna ordningen, för att förhindra brott, för att skydda hälsa eller moral eller för att skydda annans fri- och rättigheter. Enligt artikel 2.4 i Europakonventionen får rätten att röra sig fritt och att välja bosättningsort inom vissa bestämda områden också bli föremål för inskränkningar som är angivna i lag och som är försvarliga av hänsyn till det allmännas intresse i ett demokratiskt samhälle.

Kravet på stöd i lag innebär inte bara att den aktuella åtgärden ska ha stöd i inhemsk lag utan även att lagen ska vara av en viss kvalitet. Lagen ska vara tillgänglig för den berörda personen och dess effekter ska kunna förutses (De Tommaso, punkt 106).

För att en åtgärd ska vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle krävs att den vidtas i något av de syften som räknas upp i artikel 2.3 i Europakonventionen och att inskränkningen av rättigheten inte är större än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet (Europadomstolens dom den 21 december 2006 i målet Bartik mot Ryssland, punkterna 38 och 46). Av kravet på proportionalitet följer bl.a. att myndigheterna inte får upprätthålla åtgärder som inskränker rörelsefriheten utan att återkommande pröva om de är nödvändiga och det måste finnas en möjlighet till rättslig prövning av åtgärderna (Europadomstolens domar den 23 maj 2006 i målet Riener mot

Bulgarien, punkterna 121–124, och den 20 september 2016 i målet Vlasov och Benyash mot Ryssland, punkt 36).

Rätten till en rättvis rättegång

Artikel 6.1 i Europakonventionen anger att var och en ska, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. Begreppet civil rättighet ska ges en autonom tolkning. Det är således inte avgörande om en rättighet betraktas som civilrättslig enligt nationell rätt, utan begreppet ska tolkas enhetligt för alla konventionsstater. Begreppet omfattar varje förfarande i vilka utgången är avgörande för rättigheter och skyldigheter av privat natur. Vid tillämpning av dessa allmänna principer har Europadomstolen funnit att artikel 6.1 i Europakonventionen reglerar inte bara förfaranden som allmänt anses gälla privaträtten utan också en rad förfaranden som i många länder är av förvaltningsrättslig snarare än civilrättslig natur. I Europadomstolens praxis har i många fall restriktioner för personer i fängelse och i liknande situationer ansetts röra civila rättigheter (se Europadomstolens dom den 23 februari 2017 i målet Tommaso mot Italien, punkterna 147–157 och där angiven praxis).

Tvister som rör utlänningars inresa och uppehåll på en stats territorium eller utvisning har däremot inte ansetts falla inom tillämpningsområdet för artikel 6.1 i Europakonventionen, med hänvisning bland annat till att processuella rättigheter i det avseendet regleras särskilt i det sjunde tilläggsprotokollet till konventionen (Europadomstolens dom den 5 oktober 2000 i målet Maaouia mot Frankrike).

Rätten till skydd för privat- och familjeliv

Enligt artikel 8 i Europakonventionen har var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Punkt två i artikeln anger att en offentlig myndighet inte får inskränka åtnjutandet av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska

välstånd eller till förebyggandet av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.

Rätten till respekt för privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens innefattar både ett förbud för staten att göra otillåtna ingrepp i privatlivet och en skyldighet för staten att genom bl.a. lagstiftning och andra åtgärder skydda den enskildes privatliv, familjeliv och korrespondens mot ingrepp från andra enskilda (Se exempelvis Europadomstolens dom den 5 september 2017 i målet Barbulesco mot Rumänien, punkterna 108–102).

Enligt Europadomstolens praxis är privatliv ett vidsträckt begrepp som inte kan ges en fullständig definition. Begreppet omfattar bl.a. en persons fysiska och psykiska integritet samt kan innefatta flera aspekter av en persons psykiska och social identitet (Europadomstolens dom den 24 januari 2017 i målet Paradiso och Campanelli mot Italien, punkt 159).

Begreppet familjeliv är ett självständigt begrepp och innefattar sammanlevande makar med minderåriga barn men även bl.a. barnlösa makar, samlevnadsförhållanden som inte grundas på äktenskap och faktiskt samboende föräldrar eller vuxna barn kan inbegripas i familjegemenskape n.2Frågan om det finns ett familjeliv beror bl.a. på om omständigheterna visar att det finns nära personliga band (Paradiso och Campanelli mot Italien, punkt 140). Kärnan i rätten till familjeliv är rätten att leva tillsammans så att familjerelationer kan utvecklas normalt och familjemedlemmar kan umgås inom familjen (Europadomstolens domar den 13 juni 1979 i målet Marckx mot Belgien, punkt 31, och den 24 mars 1988 i målet Olsson mot Sverige, punkt 59).

Inskränkningar i rätten till privat- och familjeliv, hem och korrespondens måste ha stöd i lag. Kravet på lagstöd innebär att åtgärden i fråga måste ha sin grund i nationell lag och vara förenlig med rättsstatsprincipen. Lagen måste vara tillgänglig för allmänheten och tillräckligt förutsebar, vilket betyder att lagen måste vara utformad tillräckligt tydligt för att göra det möjligt för en person att anpassa sitt handlande. Lagen måste ge ett skydd mot godtycke. Om en nationell lag ger de rättstillämpande organen ett tolkningsutrymme och en rätt till skönsmässig prövning måste gränserna för den skönsmässiga

2 Danelius, Johan, m.fl., Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 6 uppl. s. 480 f.

bedömningen vara tillräckligt klara för att ge individen skydd mot godtyckliga ingrepp .3

Inskränkningar måste också enligt artikel 8.2 i Europakonventionen vara nödvändiga för att tillgodose vissa legitima ändamål i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet. I det avseendet har staterna stort utrymme att själva avgöra om en inskränkning är motiverad utifrån ett av ändamålen men det är de nationella organen som ska visa att inskränkningen syftade till ett sådant ändamål (Europadomstolens domar den 1 juli 2014 i målet S.A.S mot Frankrike, punkt 114, och den 26 maj 2020 i målet P.T. mot Moldavien, punkt 29).

I fråga om en inskränkning är nödvändig i ett demokratiskt samhälle har Europadomstolen klargjort att detta betyder inskränkningen måste grunda sig i ett angeläget socialt behov och särskilt vara proportionerligt i förhållande till det ändamålet. Vid bedömningen av om en inskränkning är nödvändig kommer domstolen att beakta den frihet (margin of appreciation) nationella organ har att avgöra om en inskränkning är nödvändig, men staten har en skyldighet att visa på existensen av ett angeläget socialt behov bakom inskränkningen (Europadomstolens dom den 17 april 2012 i målet Piechowicz mot Polen, punkt 112).

Förbud mot diskriminering med avseende på rättigheterna i konventionen

I artikel 14 i Europakonventionen anges att åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.

Artikeln innefattar inte ett generellt förbud mot diskriminering utan endast diskriminering med avseende på de fri- och rättigheter som behandlas i Europakonventionen och dess tilläggsprotokoll. Det behöver inte samtidigt ha förekommit en kränkning av en annan artikel i Europakonventionen eller dess tilläggsprotokoll för att artikeln ska bli tillämplig men handlingen i fråga måste vara att hänföra till det område som behandlas av någon annan artikel .4

3 Danelius, Johan, m.fl., Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 6 uppl. s. 443. 4 Danelius, Johan, m.fl., Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 6 uppl. s. 668.

Diskrimineringsförbudet innebär att personer i samma eller likartade situationer ska behandlas lika (se t.ex. Europadomstolens dom den 16 mars 2010 i målet Carson m.fl. mot Förenade Kungariket, punkt 61). Diskrimineringen kan vara indirekt genom att exempelvis en generell lagstiftning har en särskilt diskriminerande effekt på en särskild grupp även om detta inte är syftet.

Diskrimineringsförbudet kränks om en skillnad i likabehandling inte har en objektiv och godtagbar grund. Detta måste enligt Europadomstolen bedömas med hänsyn till en åtgärds syften och verkningar och med beaktande av de principer som normalt tillämpas i demokratiska samhällen. En olikhet i behandlingen vid utövandet av en i konventionen garanterad rättighet måste inte endast ha ett legitimt ändamål, utan artikel 14 är också kränkt, om det klart framgår att det inte finns några rimliga proportioner mellan de medel som används och det mål man vill uppnå (Europadomstolens dom den 23 juli 1968 i det s.k. belgisk språkmålet).

De anslutande staterna har en viss frihet (margin of appreciation) vid bedömningen av om och i vilken utsträckning olikheter i annars lika situationer kan motiveras (Europadomstolens dom den 19 december 2019 i målet Molla Sali mot Grekland, punkt 136)

3.3.2. Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2012/C 326/02), EU:s rättighetsstadga, innehåller bestämmelser om grundläggande fri- och rättigheter som till sitt materiella innehåll i många avseende motsvarar regleringen i Europakonventionen. Bestämmelserna i stadgan riktar sig till unionens institutioner, organ och byråer samt till medlemsstaterna när dessa tillämpar unionsrätten (artikel 51.1).

I artikel 3 föreskrivs att var och en har rätt till fysisk och mental integritet och av artikel 4 framgår att ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande bestraffning och behandling. Enligt artikel 6 har var och en rätt till frihet och personlig säkerhet. I artikel 7 anges att var och en har rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kommunikationer.

Av artikel 21.1 framgår att all diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska sär-

drag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden. I artikelns andra punkt anges att inom tillämpningsområdet för fördragen, och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i dem, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden.

I stadgan finns även särskilda bestämmelser om barnets rättigheter. Barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. De ska fritt kunna uttrycka sina åsikter. Dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mognad. Vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, ska barnets bästa komma i främsta rummet. Varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa (artikel 24). Enligt förklaringarna till EU:s rättighetsstadga bygger artikeln på FN:s konvention om barnets rättigheter, Barnkonventionen, artikel 3 (barnets bästa), 9 (skydd mot familjeseparationer), artikel 12 (barnets rätt till deltagande) och artikel 13 (rätt till yttrandefrihet). Se vidare nedan angående dessa artiklar i Barnkonventionen.

I likhet med Europakonventionen innehåller EU:s rättighetsstadga föreskrifter om rätt till domstolsprövning. Enligt artikel 47.1 har var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol. Av artikel 47.2 och 47.3 framgår att var och en har rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag. Var och en ska ha möjlighet att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas.

Rättshjälp ska ges till personer som inte har tillräckliga medel, om denna hjälp är nödvändig för att ge dem en effektiv möjlighet att få sin sak prövad inför domstol. Dessa villkor innefattar bl.a. rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag.

I artikel 52.1 anges att varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i stadgan ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprin-

cipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.

Enligt artikel 52.3 ska i den mån stadgan omfattar rättigheter, som motsvarar sådana som garanteras av Europakonventionen, de ha samma innebörd och räckvidd som i Europakonventionen. Bestämmelsen hindrar inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd. De förklaringar som utarbetats för att ge vägledning vid tolkningen av denna stadga ska vederbörligen beaktas av unionens och medlemsstaternas domstolar (artikel 52.7).

I förklaringarna till EU:s rättighetsstadga anges att rättigheterna i artikel 4 (förbud mot tortyr och omänsklig eller förnedrande bestraffning och behandling), artikel 6 (rätt till frihet och personlig säkerhet) och artikel 7 (respekt för privatlivet och familjelivet) motsvarar dem som garanteras i artikel 3, 5 och 8 i Europakonventionen och har samma innebörd och räckvidd. Rätten till domstolsprövning enligt artikel 47.2 och 47.3 motsvarar artikel 6.1 i Europakonventionen, men begränsningen till prövning av civila rättigheter och skyldigheter eller av anklagelser för brott finns inte med när det gäller unionsrätten och dess genomförande. Konventionens förbud (artikel 3) mot tortyr och omänsklig eller förnedrande bestraffning och behandling är absolut och kan således inte bli föremål för begränsningar. De lagliga begränsningarna av rättigheterna i artikel 6 och 7 i EU:s rättighetsstadga får inte överskrida de gränser som sätts genom lydelsen av artikel 5 och 8 i Europakonventionen.

I Förklaringarna till stadgan anges när det gäller artikel 21 om icke-diskriminering har inspiration hämtats bl.a. från artikel 14 i Europakonventionen och den ska tillämpas i enlighet med denna i den mån de överensstämmer med varandra.

3.3.3. Förenta nationernas konvention angående flyktingars rättsliga ställning

1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning (Genèvekonventionen) med 1967 års tilläggsprotokoll (New Yorkprotokollet) innehåller de grundläggande bestämmelserna om asyl. I konventionen finns bestämmelser om rätt till rörelsefrihet och frihetsberövande.

Av artikel 26 framgår att en fördragsslutande stat ska tillerkänna en flykting som uppehåller sig inom statsområdet rätt att inom detta

välja vistelseort och att röra sig fritt. Om inskränkningar är stadgade för utlänningar i allmänhet är det dock tillåtet att dessa tillämpas även på flyktingar. En fördragsslutande stat ska enligt artikel 31.2 inte ålägga en flykting andra inskränkningar i hans rörelsefrihet än de som är nödvändiga och inskränkningarna får upprätthållas endast till dess flyktingens ställning i landet har blivit reglerad eller han erhåller tillstånd att resa in i ett annat land.

Av artikel 78 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och artikel 18 i EU:s rättighetsstadga framgår att Europeiska unionen ska respektera Genèvekonventionen vid utformningen av den gemensamma politiken avseende asyl.

UNHCR:s slutsatser m.m.

UNHCR:s (FN:s flyktingkommissarie) exekutivkommitté har antagit slutsatser som ger riktlinjer för tolkningen av Genèvekonventionen. Den mest centrala slutsatsen när det gäller förvar av flyktingar och asylsökande är en slutsats från 1986 (nr 44). I den anges att förvar normalt ska undvikas men att det kan tillåtas i vissa fall. Som allmän förutsättning krävs att ett förvarstagande är nödvändigt och att det grundas på grunder som föreskrivs i lag. Därutöver anges att det är tillåtet att ta en flykting i förvar för att bekräfta någons identitet, för att bestämma på vilka skäl en asylansökan är grundad, för att hantera ett ärende där resedokument eller identifikationshandlingar har förstörts eller falska dokument använts, eller för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning. I slutsatsen rekommenderas också att flyktingar och asylsökande ska behandlas humant i samband med förvar och när det är möjligt ska flyktingar eller asylsökande inte inkvarteras med personer som frihetsberövats som kriminella. Det senare upprepas även i en annan slutsats från 1998 (nr 85 om internationellt skydd). I båda slutsatserna anges även att flyktingar eller asylsökande inte ska placeras i lokaler där deras fysiska hälsa utsätts för fara.

Slutsatserna kompletteras med andra vägledningar och dokument från UNHCR. En central vägledning som behandlar förvar och alternativ till förvar gavs ut 201 25.

5 UNHCR, UNHCR Guidelines on the Applicable Criteria and Standards relating to the Deten-

tion of Asylum-Seekers and Alternatives to Detention (2012).

Varken slutsatserna, vägledningarna eller övriga dokument från UNHCR är bindande för medlemsstaterna men har praktisk betydelse vid tolkningen av Genèvekonventionen.

3.3.4. FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter

FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter antogs 1966. Flera av de centrala bestämmelserna i konventionen motsvarar reglerna i Europakonventionen. Artikel 2 innehåller t.ex. bestämmelser som motsvarar i huvudsak diskrimineringsförbudet i artikel 14 i Europakonventionen och artikel 7 i konventionen motsvarar t.ex. förbudet mot tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning i artikel 3 i Europakonventionen.

I artikel 9.1 stadgas att var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet och att ingen får utsättas för godtyckligt gripande eller frihetsberövande. Av artikeln framgår även att ingen får berövas sin frihet annat än av sådana skäl och på sådant sätt som föreskrivs i lag.

Den som berövats sin frihet genom gripande eller på annat sätt ska enligt artikel 9.4 ha rätt att inför domstol kräva att lagligheten av frihetsberövandet utan dröjsmål prövas och att frigivning beslutas i de fall åtgärden är olaglig.

FN:s kommitté för mänskliga rättigheter, som är ett organ bestående av självständiga experter som övervakar efterlevnaden av konventionen, kan bl.a. anta allmänna kommentarer gällande specifika delar av konventionen som syftar till att hjälpa konventionsstaterna att uppfylla kraven i konventionen. Kommittén har antagit en sådan allmän kommentar gällande artikel 9. I denna anges bl.a. följand e6. Förvar inom ramen för ett förfarande för att kontrollera immigration är inte i sig godtyckligt, men förvarstagandet måste vara rimligt, nödvändigt och proportionerligt med hänsyn till omständigheterna och behöver utvärderas varefter det pågår. En asylsökande kan tas i förvar en kort tid för att t.ex. registrera ansökan och fastställa deras identitet om denna är ifrågasatt. Att därefter ta asylsökande i förvar under tiden deras ansökan behandlas kan vara godtyckligt om det inte finns skäl hänförliga till individen som visar risk för avvikande, fara för att brott begås mot andra eller risk för handlingar

6 FN:s kommitté för mänskliga rättigheter, Allmän kommentar nr 35 (2014) – Artikel 9 (Frihet och personlig säkerhet), punkt 18.

som hotar nationell säkerhet. Vid prövningen måste omständligheterna i det enskilda fallet beaktas och om ändamålet med frihetsberövandet kan uppnås med mindre ingripande åtgärder. Barn bör inte sättas i förvar, utom som en sista utväg och för kortast lämpliga tid. När det gäller varaktigheten av och villkoren för ett förvarstagande ska i första hand beaktas vad som är bäst för barnet och hänsyn ska tas till den utsatthet och det behov av vård som ett ensamkommande minderårigt barn har.

Artikel 10 innehåller bland annat bestämmelser om behandlingen av personer som är frihetsberövade. Det slås fast att var och en som berövats sin frihet ska behandlas humant och med aktning för människans inneboende värde.

I artikel 12.1 anges att var och en som lagligen befinner sig inom en stats territorium har rätt att röra sig fritt där och att fritt välja bosättningsort. Enligt artikel 12.2 får var och en fritt lämna vilket land som helst, även sitt eget. Dessa rättigheter får inte underkastas andra inskränkningar än de som stadgas i lag och är nödvändiga för att skydda den nationella säkerheten, den allmänna ordningen, folkhälsan eller sedligheten eller andra människors rättigheter och friheter samt är förenliga med de övriga rättigheter som stadgas i konventionen (artikel 12.3). FN:s kommitté för mänskliga rättigheter har antagit en allmän kommentar gällande rörelsefriheten enligt artikel 1 2.7

3.3.5. Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter

Den 20 november 1989 antog FN:s generalförsamling Barnkonventionen. Barnkonventionen trädde i kraft i september 1990. Genom lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter, som trädde i kraft den 1 januari 2020, inkorporerades Barnkonventionen i svensk rätt. För mer ingående redogörelser av artiklarna nedan, se betänkandet Barnkonventionen och svensk rätt (SOU 2020:63).

Rättigheterna i Barnkonventionen ska ses som en helhet. De är odelbara och ömsesidigt förstärkande. FN:s kommitté för barnets rättigheters rekommendationer och allmänna kommentarer kan, trots att de inte är en rättskälla, tjäna som stöd och ge viss vägled-

7 FN:s kommitté för mänskliga rättigheter, Allmän kommentar nr 27 (1999) – Rörelsefrihet (artikel 12).

ning för tolkning och tillämpning av konventionen (prop. 2017/18:186, s. 79 och 96).

Tillämpningsområdet för konventionen

Genom artikel 2 ska en stat respektera och tillförsäkra varje barn inom dess jurisdiktion de rättigheter som anges i Barnkonventionen utan åtskillnad av något slag. Rättigheterna i Barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan åtskillnad av något slag. Det innefattar även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige. Vidare ska en stat vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barnet skyddas från alla former av diskriminering på grund av någon i familjens handlingar, åsikter eller tro.

Principen om barnets bästa, rätt till liv och till föräldrar

Av artikel 3.1 framgår att vid alla åtgärder som rör barn ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Här avses såväl beslut om föreskrifter som beslut i enskilda fall. Av artikel 3.2 följer att staterna har en övergripande skyldighet att tillförsäkra ett barn nödvändigt skydd och nödvändig omvårdnad för barnets välfärd med hänsyn tagen till föräldrarnas rättigheter och skyldigheter. Genom artikel 3.3 ställs krav på att de normer som gäller för institutioner, tjänster och inrättningar för barn fastställs av behöriga myndigheter och att en stat säkerställer att normerna efterlevs. Syftet med begreppet barnets bästa är enligt FN:s kommitté för barnets rättigheter att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen.

Genom artikel 6 erkänns varje barns inneboende rätt till livet. Enligt artikeln ska en stat till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets överlevnad och utveckling.

Artikel 9.1 innehåller bestämmelser om en stats skyldighet att säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja, utom i de fall det är nödvändigt för barnets bästa. Vidare framgår det av artikel 9.2 att för det fall en stat överväger att skilja ett barn från sin förälder, på grund av barnets bästa, ska alla parter beredas

möjlighet att lägga fram sina synpunkter och delta i förfarandet. I artikel 9.3 tas också upp ett barns rätt att upprätthålla kontakten med sina föräldrar. Om en stat orsakat att ett barn har skiljts från sina föräldrar mot sin vilja har staten en skyldighet att informera om var föräldern eller barnet vistas.

Skyddet mot ingripanden i privat- och familjeliv m.m.

Enligt artikel 16 har ett barn också rätt till lagens skydd mot godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens samt mot olagliga angrepp på sin heder och sitt anseende. Rättigheterna i artikel 16 är inte absoluta utan kan begränsas i lag. Denna rättighet kan, likt artikel 8 i Europakonventionen, aktualiseras vid tvångsmedelsanvändning och inskränkningar i rörelsefriheten.

En stat är enligt artikel 19.1 skyldig att vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder för att skydda barnet mot alla former av fysiskt eller psykiskt våld, skada eller övergrepp, vanvård eller försumlig behandling, misshandel eller utnyttjande, inklusive sexuella övergrepp, medan barnet är i föräldrarnas eller den ena förälderns, vårdnadshavarens eller annan persons vård. Av artikel 19.2 framgår att skyddsåtgärderna bör innefatta effektiva förfaranden av olika slag.

Skyddet mot godtyckliga frihetsberövanden

Enligt artikel 37.1 a ska en stat säkerställa att inget barn utsätts för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Varken dödsstraff eller livstids fängelse utan möjlighet till frigivning får utdömas för brott som begåtts av någon under 18 år. Vidare ska en stat enligt artikel 37.1 b säkerställa att inget barn olagligt eller godtyckligt frihetsberövas. Gripande, anhållande, häktning, fängslande eller andra former av frihetsberövande av ett barn ska ske i enlighet med lag och får endast användas som en sista utväg och för kortast lämpliga tid.

Frihetsberövande innebär, enligt FN:s kommitté för barnets rättigheter, varje form av kvarhållande eller fängslande eller placering av en person i en offentlig eller privat skyddsmiljö som personen inte

får lämna av egen fri vilja genom beslut från en rättslig, administrativ eller annan offentlig myndighet .8Det innebär t.ex. att frihetsberövanden inom migrationsprocessen omfattas (se SOU 2020:63, s. 1404).

I artikel 37.1 c) anges villkoren för hur ett frihetsberövat barn ska behandlas. Av bestämmelsen framgår bl.a. att ett barn ska behandlas humant och med respekt för människans inneboende värdighet. Som ett led i kravet på en human behandling ingår principen om att varje frihetsberövat barn som huvudregel ska hållas åtskilt från vuxna. I artikel 37 d anges vissa processuella bestämmelser som ska gälla vid frihetsberövanden. bl.a. rätt till rättsligt biträde och domstolsprövning av frihetsberövanden. FN:s kommitté för barnets rättigheter har fastslagit att det är en kränkning av barnets rättigheter och strider mot barnets bästa att placera ett barn i förvar på grund av barnets eller dess föräldrars migrationsstatus .9

FN:s kommitté för barnets rättigheter har över lag en mycket restriktiv syn på förvar av barn. När det gäller förvar i avvaktan på att ett migrationsärende ska avgöras har kommittén uttalat att förvar borde vara förbjudet då det inte är förenligt med principen om barnets bästa eller ett barns rätt till utveckling. Konventionsstaterna bör istället använda lösningar som tillgodoser barnets bästa, samt barnets rättigheter till frihet och familjeliv, genom att anta lagar, policyer och praxis som tillåter barn att bo med sina familjemedlemmar och/eller vårdnadshavare på platser ute i samhället, som inte är förvar, medan deras immigrationsstatus avgörs och barnets bästa bedöms samt innan de eventuellt ska återvända När ett barn anlänt med sin familj är behovet att hålla samman familjen, enligt kommittén, inte ett giltigt skäl att sätta barnet i förvar. Kommittén anser att när barnets bästa kräver att familjen hålls samman leder det till att inte heller barnets föräldrar får sättas i förvar utan myndigheterna måste välja lösningar som inte innefattar förvar för hela famil jen10.

FN:s kommitté för barnets rättigheter övervakar också att de stater som har ratificerat Barnkonventionen uppfyller sina åtaganden enligt

8 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Allmän kommentar nr 24 (2019) om barnets rättigheter i det straffrättsliga systemet, punkt 8. 9 FN:s kommitté för barnens rättigheters allmänna kommentar nr 23 (2017) och Gemensam allmän kommentar nr 4 [2017] av FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter och nr 22 [2017] av FN:s kommitté för barnets rättigheter om staternas skyldigheter rörande barns mänskliga rättigheter inom ramen för internationell migration i ursprungs-, transit-, destinations- och återvändandeländer, punkt 5. 10 FN:s kommitté för barnens rättigheters allmänna kommentar nr 23 (2017) och Gemensam allmän kommentar nr 4 [2017], punkterna 8–12.

konventionen. Kommittén har i sin senaste granskning av Sverige lämnat särskilda rekommendationer vad gäller barn i förvar. Sverige rekommenderas att förbjuda och förhindra att barn placeras i förvar på grund av deras eller deras föräldrars migrationsstatus, och bedöma barnens bästa och rätt till familjeliv i alla beslut som fattas som kan resultera i att deras föräldrar placeras i förvar eller utvisas på grund av sin migrationsstatus .11

Barnkonventionsutredningen ansåg i fråga om förvar av barn att svensk lagstiftning stämde överens med artikel 16 och 37 (b) (SOU 2020:63 s. 683 och 1464).

3.3.6. Europeiska unionens rättsakter

Utveckling av det gemensamma migrations- och asylsystemet

EU fastställde 1999 en sammanhållen strategi för invandring och asyl som omfattade inrättandet av ett gemensamt asylsystem, en politik för laglig invandring och kampen mot olaglig invandring. Arbetet med att skapa det gemensamma europeiska asylsystemet har bedrivits i flera etapper. Den första etappen slutfördes 2005 då bland annat skyddsgrundsdirektive t12, asylprocedurdirektive t13, mottagandedirektive t14och Dublinförordnin gen15hade antagits.

År 2008 antogs återvändandedirektiv et16som syftar till att fastställa tydliga, öppna och rättvisa regler för en tillhandahållandet av en effektiv återvändandepolitik.

De rättsakter som ingår i det gemensamma europeiska asylsystemet (utom massflyktsdirektivet) omförhandlades och omarbetade versio-

11 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Sammanfattande slutsatser och rekommendationer om Sveriges kombinerade sjätte och sjunde periodiska rapport, CRC/C/SWE/CO/6–7 (2023), punkt 43. 12 Rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet. 13 Rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus. 14 Rådets direktiv 2003/9/EG av den 27 januari 2003 om miniminormer för mottagande av asylsökande i medlemsstaterna. 15 Rådets förordning (EG) nr 343/2003 av den 18 februari 2003 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en asylansökan som en medborgare i tredje land har gett in i någon medlemsstat. 16 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna.

ner antogs 2011–2013. Omarbetningen syftade bl.a. till ökad harmonisering och till att flyktingar och alternativt skyddsbehövande i största möjliga utsträckning skulle behandlas lika när det gällde såväl innehållet i det internationella skyddet som förfarandet för att bevilja och återkalla skyddet. Det omarbetade skyddsgrundsdirektiv et17antogs 2011 och 2013 antogs det omarbetade asylprocedurdirektiv et18, det omarbetade mottagandedirektive t19och den omarbetade Dublinförordninge n20.

EU-kommissionen presenterade 2016 ett förslag till reform av det gemensamma europeiska asylsystemet som syftade till att skapa en rättvis och snabb process som garanterar tillgång till asylförfarandet, samt likabehandling, tydlighet och rättssäkerhet för asylsökande, och som åtgärdar bristerna i fråga om återvändande .21Kommissionens förslag till reformer hade sin grund i identifierade strukturella svagheter och brister i utformningen och genomförandet av den europeiska asyl- och migrationspolitiken som blottlagts i samband med migrationskrisen. Under 2016 lämnade kommissionen bl.a. förslag på ändringar i Dublinförordningen, en ny förordning om inrättande av ett enda gemensamt asylförfarande inom hela EU som skulle ersätta det omarbetade asylprocedurdirektivet, en ny förordning som skulle ersätta det omarbetade skyddsgrundsdirektivet samt förslag på förändringar av det omarbetade mottagandedirektivet.

Sedan 2016 har det pågått ett omfattande arbete inom EU med en reform av rättsakterna på migrationsområdet i syfte att skapa ett gemensamt ramverk inom asyl- och migrationspolitiken. Det slutliga antagandet av den nya migrations- och asylpakten skedde i maj 2024. Pakten omfattar bland annat ett nytt omarbetat mottagandedirekti v22,

17 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet (omarbetning). 18 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd (omarbetning). 19 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (omarbetning). 20 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat (omarbetning). 21 Meddelande från Kommissionen till Europaparlamentet och rådet för en reform av det gemensamma asylsystemet och utökade möjligheter till laglig inresa till Europa, den 6 april 2016, COM(2016) 197 final. 22 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2024/1346 av den 14 maj 2024 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (omarbetning).

en screeningförordnin g23, en förordning om gränsförfarande för återvändand e24, en förordning om asyl- och migrationshanterin g25, som ska ersätta Dublinförordningen, och en asylprocedurförordnin g26, som ska ersätta asyl-procedurdirektivet. Pakten omfattar även flera andra rättsliga instrument. De nya rättsakterna trädde i kraft i juni 2024. Det nya omarbetade mottagandedirektivet ska införlivas i svensk rätt senast i juni 2026. De nya förordningarna ska tillämpas från och med den 11 juni 2026. Flera av bestämmelserna i de nya rättsakterna på unionsnivå har betydelse för utredningens förslag. Bestämmelser som bedöms påverka utredningens överväganden och förslag redovisas i anslutning till förslagen i respektive kapitel.

3.3.7. Nuvarande sekundärrätt av direkt betydelse för frågor om uppsikt och förvar

I det följande redogörs översiktligt för de EU-rättsakter som har relevans för frågor om uppsikt och förvar som antogs före asyl- och migrationspakten och fortfarande gäller. En närmare genomgång och analys av bestämmelserna sker i respektive kapitel med utredningens överväganden och förslag.

23 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1356 av den 14 maj 2024 om införande av screening av tredjelandsmedborgare vid de yttre gränserna och om ändring av förordningarna (EG) nr 767/2008, (EU) 2017/2226, (EU) 2018/1240 och (EU) 2019/817. 24 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1349 av den 14 maj 2024 om inrättande av ett gränsförfarande för återvändande och om ändring av förordning (EU) 2021/1148. 25 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1351 av den 14 maj 2024 om asyl- och migrationshantering, om ändring av förordningarna (EU) 2021/1147 och (EU) 2021/1060 och om upphävande av förordning (EU) nr 604/2013. 26 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1348 av den 14 maj 2024 om upprättande av ett gemensamt förfarande för internationellt skydd i unionen och om upphävande av direktiv 2013/32/EU.

Återvändandedirektivet

Syfte och tillämpningsområde

Syftet med direktivet är enligt artikel 1 att medlemsstaterna ska införa gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna. Dessa ska vara förenliga med allmänna principer för gemenskapsrätten och internationell rätt, inklusive flyktingskydd och förpliktelser i fråga om mänskliga rättigheter.

I artikel 2 anges direktivets tillämpningsområde. Direktivet ska tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium. Medlemsstaterna får dock besluta att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare som har nekats inresa i enlighet med artikel 13 i gränskodexen eller som grips eller hejdas av de behöriga myndigheterna i samband med att de olagligen passerar en medlemsstats yttre gräns landvägen, sjövägen eller luftvägen och som inte därefter har fått tillstånd eller rätt att vistas i den medlemsstaten. Vidare får medlemsstaterna besluta att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare som har utvisats på grund av brott eller som är föremål för utlämningsförfarande (artikel 2.2 b). Direktivet ska enligt artikel 2.3 inte tillämpas på personer som har rätt till fri rörlighet enligt gemenskapslagstiftningen.

Enligt artikel 4 ska direktivet inte påverka tillämpningen av förmånligare bestämmelser i bilaterala eller multilaterala avtal och förmånligare bestämmelser för tredjelandsmedborgare i gemenskapens regelverk om invandring och asyl. Direktivet ska inte heller påverka medlemsstaternas rätt att anta eller behålla bestämmelser som är förmånligare för de personer som det är tillämpligt på, förutsatt att dessa bestämmelser är förenliga med direktivet.

I artikel 5 föreskrivs att medlemsstaterna vid genomförandet av direktivet ska ta vederbörlig hänsyn till barnets bästa, familjeliv, hälsotillstånd för den berörda tredjelandsmedborgaren och respektera principen om non-refoulement.

Direktivets definitioner

Artikel 3 i direktivet innehåller definitioner av centrala begrepp i direktivet.

Med tredjelandsmedborgare avses personer som inte är unionsmedborgare i den mening som avses i artikel 17.1 i fördraget och som heller inte är personer som har rätt till fri rörlighet enligt gemenskapslagstiftningen i enlighet med artikel 2.5 i kodexen om Schengengränsern a27.

Med olaglig vistelse avses vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna (numera artikel 6 i nya kodex om Schengengränserna) eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten.

Med återvändande avses en tredjelandsmedborgares återresa – oavsett om den skett frivilligt i överensstämmelse med en skyldighet att återvända eller med tvång – till ursprungslandet, ett transitland i enlighet med återtagandeavtal eller andra arrangemang eller till ett annat tredjeland där tredjelandsmedborgaren frivilligt väljer att återvända och där han eller hon kommer att tas emot.

Med beslut om återvändande avses ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända.

Med avlägsnande avses verkställighet av skyldigheten att återvända, det vill säga den faktiska transporten ut ur medlemsstaten.

Med inreseförbud avses ett administrativt eller rättsligt beslut om förbud mot inresa och vistelse på medlemsstaternas territorium under en viss period, som åtföljer ett beslut om återvändande.

Med risk för avvikande avses skäl i det enskilda fallet och på grundval av objektiva kriterier fastställda genom lag att anta att en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande kan komma att avvika.

Frivillig avresa definieras som fullgörande av skyldigheten att åter-

vända inom den tidsram som fastställts i beslutet om återvändande.

Med utsatta personer avses slutligen underåriga, ensamkommande barn, funktionshindrade, äldre, gravida, ensamstående föräldrar

27 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/399 av den 19 mars 2016 om en unionskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (kodifiering).

med underåriga barn och personer som utsatts för tortyr, våldtäkt eller andra allvarliga former av psykiskt, fysiskt eller sexuellt våld.

Avslutande av den olagliga vistelsen

Artiklarna 6–11 innehåller bestämmelser om avslutande av den olagliga vistelsen.

Av artikel 6.1 framgår att medlemsstaterna ska utfärda beslut om återvändande för de tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium om inte något av undantagen i artikels följande punkter gäller. Ett sådant undantag gäller tredjelandsmedborgare med tillstånd till vistelse i en annan medlemsstat. Har tredjelandsmedborgare inte följt en uppmaning att bege sig till den andra medlemsstaten ska emellertid ett beslut om återvändande utfärdas (artikel 6.2).

Medlemsstaterna får också när som helst, av ömmande, humanitära eller andra skäl, bevilja ett självständigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt att stanna i landet. Medlemsstaterna ska vidare överväga att avstå från att utfärda ett beslut om återvändande om tredjelandsmedborgaren är föremål för ett förfarande för förlängning av hans eller hennes uppehållstillstånd eller något annat tillstånd som ger rätt att stanna i landet (artiklarna 6.3 och 6.4).

Ett återvändandebeslut ska enligt artikel 7 i direktivet innehålla en lämplig tidsfrist på mellan sju och trettio dagar för frivillig avresa. Om det finns särskilda omständigheter i det enskilda fallet kan fristen förlängas. Däremot ska ingen frist för frivillig avresa eller en kortare frist än sju dagar föreskrivas om det finns risk för avvikande eller om en ansökan om laglig vistelse avvisas såsom uppenbart ogrundad eller bedräglig eller om den berörda personen utgör en risk för allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet.

Enligt artikel 8 ska medlemsstaterna vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa beslut om återvändande om någon tidsfrist för frivillig avresa inte har beviljats. Artikel 9 innehåller bestämmelser om när verkställigheten får skjutas upp. I artikel 10 finns särskilda bestämmelser om verkställighet av avlägsnandebeslut avseende ensamkommande barn.

Enligt artikel 11 ska ett beslut om återvändande åtföljas av ett inreseförbud om inte någon tidsfrist för frivillig avresa har beviljats eller om åläggandet att återvända inte har följts. Inreseförbudet får inte överstiga fem år såvida inte tredjelandsmedborgaren utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet.

Rättssäkerhetsgarantier

I artiklarna 12–13 ställs bl.a. upp vissa krav på utformningen av beslut om återvändande, inreseförbud och avlägsnande samt anges föreskrifter om att det ska finnas möjlighet att överklaga sådana beslut. I artikel 14 anges vissa regler om tillgång till sjukvård i avvaktan på återsändande och underårigas tillträde till utbildning.

Förvar

Direktivets fjärde kapitel innehåller bestämmelser om förvar inför avlägsnande.

I artikel 15.1 föreskrivs att om inte andra tillräckliga, men mindre ingripande, åtgärder kan tillämpas verkningsfullt i det konkreta fallet, får medlemsstaterna endast hålla i förvar en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet, särskilt när det finns risk för avvikande, eller den berörda tredjelandsmedborgaren håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet. Förvar ska vara under så kort tid som möjligt och får endast fortgå under den tid som förfarandena inför avlägsnandet pågår och genomförs med rimliga ansträngningar.

Av artikel 15.4 framgår att när det framkommer att rimliga utsikter till ett avlägsnande inte längre föreligger på grund av rättsliga eller andra överväganden, eller de villkor som fastställs i punkt 1 inte längre föreligger, upphör hållandet i förvar att vara berättigat och den berörda personen ska omedelbart friges.

I artikel 15.2 anges vissa formella krav som ett förvarsbeslut måste uppfylla och vissa krav på möjlighet till rättslig prövning. Ett beslut om förvar ska fattas av förvaltningsmyndigheter eller rättsliga myndigheter. Beslutet ska utfärdas skriftligt och med angivande av de

faktiska och rättsliga omständigheterna. När ett beslut om förvar har fattats av förvaltningsmyndigheter ska medlemsstaterna antingen så snart som möjligt efter det att en person tagits i förvar se till att ett beslut fattas om snabb rättslig prövning av förvarsbeslutets laglighet, eller medge den berörda tredjelandsmedborgaren rätt att inleda förfaranden för att få lagligheten av förvarsbeslutet prövat så snart som möjligt efter det att de aktuella förfarandena inleddes. Medlemsstaterna ska i detta fall omedelbart informera den berörda tredjelandsmedborgaren om möjligheten att ge in en sådan ansökan. Den berörda tredjelandsmedborgaren ska friges omedelbart om kvarhållandet i förvar inte är lagligt.

Enligt artikel 15.3 ska i varje enskilt fall beslutet om förvar omprövas med lämpliga mellanrum, antingen på begäran av den berörda tredjelandsmedborgaren eller ex officio. För längre perioder av förvar ska prövningar övervakas av en rättslig myndighet.

I punkterna 5 och 6 finns föreskrifter om hur lång tid som en tredjelandsmedborgare får hållas i förvar. Av punkten 5 framgår att tredjelandsmedborgaren ska hållas i förvar så länge som de villkor som fastställs i punkt 1 uppfylls och så länge som det är nödvändigt för att försäkra sig om att avlägsnandet kan genomföras. Varje medlemsstat ska fastställa en begränsad förvarsperiod, som inte får överskrida sex månader.

Medlemsstaterna får inte förlänga den period som avses i punkt 5 annat än med en begränsad tid som inte överskrider ytterligare tolv månader i enlighet med nationell rätt i sådana fall där avlägsnandet, trots alla rimliga ansträngningar, sannolikt kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från den berörda tredjelandsmedborgarens sida, eller beroende på att införskaffandet av nödvändiga handlingar från tredjeländer drar ut på tiden.

Artikel 16 och 17 i direktivet innehåller även vissa bestämmelser om placering och behandling av förvarstagna.

Mottagandedirektivet

Mottagandedirektivet reglerar medlemsstaternas system för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd. Direktivet syftar till att säkerställa att sökande behandlas lika i hela unionen samt ges en värdig levnadsstandard och jämförbara levnadsvillkor i

alla medlemsstater. En harmonisering av sökandes mottagningsvillkor antas också bidra till att begränsa sökandes sekundära förflyttningar på grund av att mottagningsvillkoren skiljer sig åt.

Direktivet ställer upp regler för vitt skilda delar av mottagandet. Det ställs exempelvis upp skyldigheten för medlemsstaterna att tillgodose inkvartering, mat, kläder och ekonomiska bidrag. Det finns också bestämmelser om bland annat grunder för frihetsberövande, behandling av personer i förvar, underårigas rätt till skolgång och utbildning under ansökningsprocessen, krav på boenden och rätten till hälso- och sjukvård.

Framställningen nedan fokuserar på de delar av direktivet som är relevanta för frågor om uppsikt och om förutsättningar för att en person ska kunna tas i förvar.

Syfte och tillämpningsområde

Syftet med direktivet är att fastställa normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd i medlemsstaterna (artikel 1).

Direktivet ska tillämpas på alla tredjelandsmedborgare och statslösa personer samt deras familjemedlemmar som ansöker om internationellt skydd på en medlemsstats territorium, inklusive vid gränsen, i dess territorialvatten eller i ett transitområde, så länge de får uppehålla sig på territoriet i egenskap av sökande (artikel 3.1). Av artikel 3.2 och 3.3 framgår att direktivet inte är tillämpligt på diplomatisk eller territoriell asyl som lämnas in till medlemsstaternas beskickningar eller när det s.k. massflyktsdirektiv et28tillämpas.

Medlemsstaterna får enligt artikel 3.4 besluta att tillämpa direktivet vid behandling av ansökningar om andra skyddsformer än de som följer av skyddsgrundsdirektivet.

I artikel 4 föreskrivs att medlemsstaterna får införa eller bibehålla mer förmånliga bestämmelser om mottagningsvillkor för sökande och andra nära anhöriga till den sökande i samma medlemsstat när de är beroende av den sökande eller av humanitära skäl, förutsatt att dessa bestämmelser är förenliga med detta direktiv.

28 Rådets direktiv 2001/55/EG av den 20 juli 2001 om miniminormer för att ge tillfälligt skydd vid massiv tillströmning av fördrivna personer och om åtgärder för att främja en balans mellan medlemsstaternas insatser för att ta emot dessa personer och bära följderna av detta.

Vissa definitioner

I artikel 2 definieras vissa centrala begrepp.

Med ansökan om internationellt skydd avses en ansökan om internationellt skydd enligt definitionen i artikel 2 h) i direktiv 2011/95/EU (det s.k. skyddsgrundsdirektivet).

Med sökande avses en tredjelandsmedborgare eller statslös person som har ansökt om internationellt skydd som inte slutligt har avgjorts.

Med underårig avses en tredjelandsmedborgare eller statslös person under 18 år.

Med ensamkommande barn avses en underårig som anländer till medlemsstaternas territorium utan att vara i sällskap med en vuxen som enligt den berörda medlemsstatens lag eller praxis ansvarar för honom eller henne, och så länge den underårige inte faktiskt tas om hand av en sådan person, det gäller även en underårig som lämnas utan medföljande vuxen efter att ha anlänt till medlemsstaternas territorium.

Med förvar avses en medlemsstats kvarhållande av en sökande inom en särskild anläggning där den sökande är fråntagen sin rörelsefrihet.

Bosättning och rörelsefrihet

I artikel 7.1 föreskrivs att de sökande får röra sig fritt på värdmedlemsstatens territorium eller inom ett område som har anvisats dem av den medlemsstaten. Det anvisade området ska inte påverka den omistliga privatlivssfären och ska ge tillräckligt utrymme för att garantera tillträde till alla förmåner enligt detta direktiv.

Av artikel 7.2 framgår att medlemsstaterna får besluta om var den sökande ska bosätta sig, av hänsyn till allmänintresse, allmän ordning eller, om det är nödvändigt, för en skyndsam prövning och effektiv uppföljning av hans eller hennes ansökan om internationellt skydd.

Förvar

I artiklarna 8–11 i direktivet regleras frågor om förutsättningar för förvar, rättssäkerhetsgarantier för förvarstagna samt förhållandena för förvarstagna.

Av artikel 8.1 framgår att medlemsstaterna inte får hålla en person i förvar av enbart det skälet att han eller hon är en sökande i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd (det s.k. omarbetade asylprocedurdirektivet). Enligt asylprocedurdirektivet avses med sökande en tredjelandsmedborgare eller statslös person som har ansökt om internationellt skydd och vars ansökan ännu inte har lett till ett slutligt beslut (artikel 2 c). Med internationellt skydd avses flyktingstatus eller status som subsidiärt skyddsbehövande (artikel 2 i).

I artikel. 8.2 anges att om det på grundval av en individuell bedömning av ett ärende visar sig nödvändigt får en medlemsstat besluta att ta en sökande i förvar, om mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt.

Enligt artikel 8.3 får en sökande endast tas i förvar

a) i syfte att bestämma eller bekräfta sökandens identitet eller

nationalitet,

b) i syfte att fastställa de faktorer som ansökan om internationellt

skydd grundas på, som inte skulle kunna klargöras utan att ta den sökande i förvar, särskilt om det finns en risk för att sökanden avviker,

c) som ett led i ett förfarande i syfte att avgöra om den sökande

har rätt att resa in på territoriet,

d) om han eller hon hålls i förvar på grund av ett förfarande för

återvändande enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet och den berörda medlemsstaten på grundval av objektiva kriterier, inbegripet att han eller hon redan haft möjlighet att få tillgång till asylförfarandet, kan styrka att det finns rimliga skäl att anta att han eller hon ansöker om internationellt skydd enbart för att försena eller hindra verkställigheten av beslutet om återsändande,

e) om det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller allmän

ordning,

f) i enlighet med artikel 28 i Europaparlamentets och rådets för-

ordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat.

Grunderna för förvar ska fastställas i nationell rätt.

I artikel 8.4 föreskrivs att medlemsstaterna ska säkerställa att bestämmelser om alternativ till förvar, till exempel regelbunden rapportering till myndigheterna, ställandet av en finansiell säkerhet eller en skyldighet att stanna på en angiven ort, fastställs i nationell rätt.

Artikel 9 föreskriver vissa garantier för sökanden som tas i förvar. Enligt artikel 9.1 ska en sökande endast hållas i förvar så kort tid som möjligt, och ska hållas i förvar bara så länge grunderna i artikel 8.3 är tillämpliga. De administrativa förfarandena avseende grunderna för förvar i artikel 8.3 ska utföras med tillbörlig skyndsamhet och noggrannhet. Förseningar i administrativa förfaranden som inte kan tillskrivas sökanden berättigar inte fortsatt förvar.

I artikel 9.5 anges att förvaret ska omprövas av en rättslig myndighet med lämpliga tidsintervall, ex officio eller på begäran av den berörda sökanden, i synnerhet om personen hålls i förvar en längre tid, om det uppstår relevanta omständigheter eller kommer fram nya uppgifter som kan påverka förvarets laglighet.

I artiklarna 9.2–9.4 regleras vissa krav och när det gäller själva beslutet om förvar, exempelvis krav på skriftlighet och motivering av beslut, samt rätten till rättslig prövning av ett besluts lagenlighet om beslutet har fattats av en förvaltningsmyndighet.

I artiklarna 9.6–9.10 finns bestämmelser om rätten till kostnadsfritt rättsligt bistånd och biträde och därmed förenade frågor.

Dublinförordningen

Allmänt om förordningen

I den omarbetade Dublinförordningen fastställs kriterier och mekanismer för att fastställa vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som lämnats in i en av medlemsstaterna av en tredjelandsmedborgare eller en statslös person.

En grundläggande princip i förordningen är att en asylansökan ska prövas av en enda medlemsstat (artikel 3.1). I artiklarna 7–15 anges kriterierna för att fastställa vilken medlemsstat som ska pröva ansökan och i vilken ordning kriterierna ska tillämpas. Om ansvarig medlemsstat inte kan fastställas på grundval av dessa kriterier, ska den medlemsstat där ansökan om internationellt skydd först lämnades in ansvara för prövningen (artikel 3.2). I artikel 17.1 klargörs att en medlemsstat får besluta att pröva en ansökan om internationellt skydd även om det inte föreligger någon sådan skyldighet enligt de kriterier som anges i förordningen.

I artikel 18 fastställs den ansvariga medlemsstatens skyldigheter att överta eller återta en sökande under förutsättning att bestämmelserna om förfarande vid framställningar och svar gällande övertagande och återtagande samt tidsfrister i artiklarna 21–25 och 29 har följts. Den ansvariga medlemsstaten är skyldig att överta en sökande som har lämnat in en ansökan i en annan medlemsstat. Vidare är en medlemsstat skyldig att återta bland annat en sökande vars ansökan är under prövning och som har lämnat in en ansökan i en annan medlemsstat eller som befinner sig i en annan medlemsstat utan uppehållstillstånd.

Enligt förordningens bestämmelser om tidsfrister i artikel 29 ska som huvudregel överföringen av sökanden eller en annan person från den anmodande medlemsstaten till den ansvariga medlemsstaten verkställas så snart det är praktiskt möjligt och senast inom sex månader efter det att framställan från en annan medlemsstat om övertagande eller återtagande av den berörda personen godtogs. Om överföringen inte görs inom tidsfristen på sex månader ska den ansvariga medlemsstaten befrias från sin skyldighet att överta eller återta den berörda personen, varpå ansvaret övergår på den anmodande medlemsstaten. Förlängning av denna frist får ske i vissa fall, exempelvis om den berörda personen är frihetsberövad.

Förvar

I den nu gällande Dublinförordningen finns bestämmelser om förvar inför en överföring till en annan medlemsstat vilket inte fanns i 2003 års Dublinförordning.

I förordningen klargörs inledningsvis i artikel 28.1 att medlemsstaterna inte får hålla en person i förvar enbart av det skälet att han eller hon är föremål för det förfarande som fastställs genom förordningen.

I artikel 28.2 anges att om det finns en betydande risk för att en person avviker får medlemsstaterna ta honom eller henne i förvar i syfte att säkerställa överföringsförfarandena i enlighet med förordningen på grundval av en individuell bedömning och endast om hållandet i förvar är proportionellt och andra, mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt.

I tredje punkten i artikel 28 regleras tidsfrister för förvar och överföring av förvarstagna som avviker från artikel 29. Enligt bestämmelsen bör förvar pågå en så kort tidsperiod som möjligt och ska inte pågå längre än vad som rimligen krävs för att med tillbörlig aktsamhet fullgöra de nödvändiga administrativa förfarandena till dess att överföringen enligt förordningen har genomförts.

Om en person hålls i förvar med stöd av artikeln ska en framställan om övertagande eller återtagande göras senast en månad efter det att ansökan lämnades in. Den medlemsstat som genomför förfarandet i enlighet med förordningen ska i sådant fall begära ett brådskande svar. Detta svar ska lämnas inom två veckor från mottagandet av ansökan. Underlåtenhet att svara inom två veckor ska anses som ett godtagande av framställan och medföra skyldighet att överta eller återta personen, vilket innefattar en skyldighet att ombesörja lämpliga ankomstarrangemang.

Om en person hålls i förvar enligt artikeln ska överföringen av denna person från den anmodande medlemsstaten till den ansvariga medlemsstaten verkställas så snart det är praktiskt möjligt, och senast inom sex veckor från det att en annan medlemsstats framställan om övertagande eller återtagande av den berörda personen godtogs implicit eller explicit eller från den tidpunkt då överklagandet eller omprövningen inte längre har suspensiv verkan i enlighet med artikel 27.3. Om den anmodande medlemsstaten inte respekterar tidsfristerna för att göra en framställan om övertagande eller återtagande eller om överföringen inte verkställs inom den tidsfristen på sex veckor ska personen inte längre hållas i förvar.

I artikel 28.4 anges att när det gäller förhållanden för förvar, och tillämpliga garantier för personer i förvar, i syfte att säkerställa överföringsförfarandena till den ansvariga medlemsstaten, ska artiklarna 9, 10 och 11 i mottagandedirektivet tillämpas.

4. Uppsikts- och förvarsverksamheten i praktiken

4.1. Inledning

Vi har i föregående avsnitt redogjort för relevant lagstiftning och internationella konventioner som är av betydelse för vårt uppdrag.

För att öka förståelse för instituten uppsikt och förvar samt det uppdrag myndigheterna som hanterar sådana frågor bedriver ges i det här avsnittet en översikt över uppsikts- och förvarsverksamheten. I avsnittet redovisas kortfattat vilka beslut som fattas och hur de verkställs samt kostnaderna för förvarsverksamheten. Avsnittet syftar även till att belysa några av de förändringar av förvarsverksamheten som är beslutade. Slutligen ges en översikt över migrationsdomstolarnas och Migrationsöverdomstolens handläggning av förvarsmål där antalet mål om uppsikt och förvar samt handläggningstiderna för målen redovisas.

4.2. Antalet beslut om uppsikt och förvar

Beslut om uppsikt och förvar meddelas av Migrationsverket, Polismyndigheten, Säkerhetspolisen och migrationsdomstolarna. Tabellen nedan visar hur Migrationsverkets och Polismyndighetens beslut om förvar under 2021–2023 fördelades utifrån grunden för förvar. Siffrorna i tabellen avser antal individer och inte antal beslut.

Tabell 4.1 Förvarsbeslut fördelade utifrån grunden för förvar

Grund för förvar

1

Antal beslut 2021 Antal beslut 2022 Antal beslut 2023

Identitetsförvar

2

3

3

Utredningsförvar

33

13

23

Sannolikhetsförvar

489

855

1 002

Verkställighetsförvar 2 277

2 789

3 013

Dublinförordningen

212

368

437

Övriga förvar

7

11

3

Totalt

2 584

3 297

3 687

1 Det totala antalet beslut skiljer sig åt från de olika besluten per grund. Skälet till detta är att det kan ha fattats flera beslut om förvar enligt olika grunder för en och samma förvarstagen individ. Källa: Uppgifter från Migrationsverket.

Utöver dessa individer togs 23 individer i förvar av migrationsdomstolarna 2021. Motsvarande siffror för 2022 var 19 individer och 2023 38 individer. Migrationsöverdomstolen tog 2021 och 2022 två individer i förvar respektive år.

Det är vanligt att en förvarstagen meddelas flera förvarsbeslut. Under 2022 meddelades totalt 5 772 förvarsbeslut och år 2023 meddelades 6 252 förvarsbeslut. Det blir ett genomsnitt på 6 012 förvarsbeslut per år.

När det gäller beslut om uppsikt meddelade Migrationsverket 59, 80 respektive 138 sådana beslut 2021–2023. Under samma period meddelade Polismyndigheten 621, 351 respektive 322 sådana beslut.

4.2.1. Det är mycket ovanligt att barn tas i förvar

Det är mycket ovanligt att barn tas i förvar. I enlighet med vad som framkommer av tabellen 4.3 nedan meddelades det 18 förvarsbeslut rörande barn under åren 2021–2023.

4.2.2. Det finns sex förvarsanläggningar

Det finns i dag sex förvarsanläggningar i Sverige som tillsammans rymmer 567 förvarsplatser. Förvaren är belägna i Flen, Gävle, Märsta, Mölndal, Ljungbyhed och Åstorp.

Av tabellen nedan följer hur många platser som finns på respektive förvarsanläggning i dag och hur antalet förvarsplatser kommer att se ut framöver.

Tabell 4.2 Förvarsplatser fördelade över de olika förvaren

Förvar Förvarsplatser 2024 Förvarsplatser 2025 Förvarsplatser 2026

Flen

110

110

180

Gävle

55

55

55

Märsta

172

172

172

Mölndal

140

1

140

140

Ljungbyhed

36

36

36

Åstorp

80

80

80

Totalt:

593

593

663

1 Antalet förvarsplatser i Mölndal utökades från 114 till 140 i oktober 2024. Källa: Uppgifter från Migrationsverket.

Tabellen nedan visar antal avslutade förvarsvistelser samt genomsnittlig vistelsetid i dagar, 2021–2023.

Tabell 4.3 Antal avslutade förvarsvistelser samt genomsnittlig vistelsetid i dagar, 2021–2023

Kategorier

2021

2022

2023

Antal vistelser

Genomsnittlig vistelsetid

Antal vistelser

Genomsnittlig vistelsetid

Antal vistelser

Genomsnittlig vistelsetid

Vuxna

Kvinnor 161 40 286

37 406 40

Män 2 054 58 2 735

53 2 767 47

Barn

Flickor

0 0

4

2

1 2

Pojkar

1 1

3

2

4 0

1

Totalt 2 216 57 3 028

52 3 178 46

1 Uppgifterna i årsredovisningen för genomsnittlig vistelsetid för pojkar 2023 avser även vårdnadshavares genomsnittliga vistelsetid och är därmed felaktig. Några andra uppgifter om vistelsetid finns inte varför någon genomsnittlig vistelsetid inte anges för den här gruppen. Källa: Migrationsverkets årsredovisning 2023.

4.2.3. Utnyttjande av kapaciteten vid förvaren

Enligt Migrationsverket har beläggningsgraden vid landets förvar under perioden den 1 januari 2022 till den 31 augusti 2024 varierat mellan 48 procent och 84 procent. Under 2023 fanns i genomsnitt 516 förvarsplatser tillgängliga. Beläggningsgraden var i genomsnitt 65 procent vilket kan jämföras med att beläggningsgraden 2022 var 59 procent och 2021 49 procent .1

Enligt uppgifter från Migrationsverket är det svårt att bedriva förvarsverksamhet om beläggningsgraden överstiger 80 procent. Myndigheten bedömer att en 90 procentig beläggningsgrad i praktiken innebär att en förvarsanläggning är fullbelagd. Skälet till detta är att Migrationsverket inte kan styra eller påverka flödet av utlänningar som tas i förvar och som lämnar förvaret. Därtill måste det finnas olika avdelningar på förvarsanläggningarna (för män, kvinnor och barnfamiljer). Det innebär att det t.ex. kan finnas platser lediga på en avdelning för barnfamiljer men inte på en avdelning för män.

4.2.4. Migrationsverket har fått i uppdrag att utöka antalet förvarsplatser

Som framgår av tabellen ovan kommer antalet förvarsplatser att utökas i Flen under 2026. Enligt uppgifter från Migrationsverket är planen att ytterligare 80 förvarsplatser därefter ska upprättas i området kring Arlanda, det är dock inte klart var. Därefter kommer det finnas 743 förvarsplatser.

Regeringen har i 2024 års regleringsbrev gett Migrationsverket i uppdrag att uppföra ytterligare förvarsplatser så att det totala antalet förvarsplatser år 2029 uppgår till 1 000.

4.2.5. Kostnader för förvar

Kostnaderna för förvarsverksamheten uppgick 2023 till drygt 987 miljoner kronor vilket var en ökning med 15 procent från 2022. Ökningen berodde på fler boendedygn, högre personalkostnader och högre kostnader för lokaler.

1 Migrationsverkets årsredovisning för 2023, s. 79.

Kostnaden per inskriven och dygn ökade med nio procent vilket i huvudsak berodde på att personalstyrkan ökade i större omfattning än boendedygnen.

Tabell 4.4 Kostnad för förvarsverksamheten 2021–2023

Kostnader

2021 2022 2023

Kost och logi

83 439 89 755 111 363

Ersättning till asylsökande

2 284 3 498 2 985

Vård

13 612 17 212 20 652

Personal

592 790 628 935 712 340

Kontorslokaler

27 925 36 026 45 871

Övrigt

96 849 86 168 94 138

Total kostnad (tkr)

816 898 861 595 987 350

Antal boendedygn i förvarsverksamheten 135 599 150 552 157 787

Kostnad per boendedygn (kr)

6 024 5 723 6 257

Källa: Migrationsverkets årsredovisning 2023.

4.3. Överklagade mål i domstol

Migrationsverkets, Polismyndighetens och Säkerhetspolisens beslut om uppsikt och förvar får överklagas till en migrationsdomstol. Migrationsverkets beslut i särskilda fall i frågor om behandlingen eller placeringen av utlänningar som hålls i förvar får också överklagas till en migrationsdomstol. En migrationsdomstols avgörande får överklagas till Migrationsöverdomstolen. Av utlänningslagen framgår också att mål om förvar ska handläggas skyndsamt.

I Sverige finns fyra migrationsdomstolar. De ingår i förvaltningsrätterna i Stockholm, Göteborg, Malmö och Luleå.

Migrationsöverdomstolen finns vid Kammarrätten i Stockholm. Domstolen är sista instans för överklagande av mål från migrationsdomstolarna.

Tabellen nedan visar antalet inkomna mål respektive antalet avgjorda mål vid migrationsdomstolarna och Migrationsöverdomstolen.

Tabell 4.5 Inkomna mål om förvar och uppsikt vid migrationsdomstolarna och Migrationsöverdomstolen

Domstol

2021

2022 2023

Migrationsdomstolarna

1 894

2 205 2 400

Migrationsöverdomstolen

1 046

1 141 1 264

Totalt

2 940

3 346 3 664

Källa: Uppgifter från Domstolsverket.

Tabell 4.6 Avgjorda mål om förvar och uppsikt vid migrationsdomstolarna och Migrationsöverdomstolen

Domstol

2021

2022 2023

Migrationsdomstolarna

1 892

2 202 2 403

Migrationsöverdomstolen

1 046

1 137 1 267

Totalt

2 938

3 339 3 670

Källa: Uppgifter från Domstolsverket.

Tabell 4.7 Omloppstider för mål om förvar och uppsikt

Antalet avgjorda mål för tidsperioderna samt uppgift om omloppstider

1

i månader för målen

Domstol

Antalet

avgjorda

mål

Omloppstid genomsnittlig

Omloppstid

median

Omloppstid 75 percentil

Omloppstid 90 percentil

År

2023

Migrationsdomstolarna 2 403 0,2

0,1 0,2

0,3

Migrationsöverdomstolen 1 267 0,1

0

0

0,1

År

2022

Migrationsdomstolarna 2 202 0,2

0,1 0,2

0,3

Migrationsöverdomstolen 1 137 0,1

0

0

0,1

År

2021

Migrationsdomstolarna 1 892 0,2

0,1 0,2

0,3

Migrationsöverdomstolen 1 046 0,1

0

0

0,1

1 Den genomsnittliga omloppstiden, medianen, 75:e och 90:e percentilen beräknas på tiden från det att målet kom in till domstolen till dess att det avgjordes. Källa: Uppgifter från Domstolsverket.

4.4. Antalet asylsökande och utlänningar som ska återvända

Under 2023 kom det in totalt 12 498 nya asylärenden och 32 990 förlängningsärenden, dvs. totalt 45 488 asylärenden, till Migrationsverket. Under året avgjordes 49 689 ärenden. Vid årets slut hade Migrationsverket 25 006 öppna asylärenden. Vid årets slut 2022 hade verket 29 207 öppna asylärenden och vid årets slut 2021 27 726 öppna asylärenden .2

Migrationsverket är även ansvarig myndighet för frågor som rör självmant återvändande. Det betyder att myndigheten arbetar för att den som ska återvända efter att ett beslut om avvisning eller utvisning fått laga kraft gör det självmant och i enlighet med beslutet. Under 2023 avslutades knappt 17 300 återvändandeärenden. Av dessa ärenden avslutades drygt 6 000 på grund av självmant återvändande varav 4 900 personer återvände i enlighet med återvändandebeslutet.

Ett återvändandeärende kan vara aktivt eller vilande i perioder. Ett återvändandeärende blir vilande när ett tidsbegränsat uppehållstillstånd beviljas, om det finns en öppen ansökan om uppehållstillstånd eller om det finns beslut om att tills vidare avbryta verkställigheten av avvisnings- eller utvisningsbeslutet.

Vid årets slut 2023 hade Migrationsverket totalt 13 896 öppna återvändandeärenden varav 8 490 ärenden var vilande och 5 406 ärenden aktiva. Vid årets slut 2022 fanns totalt 18 955 öppna återvändandeärenden och av dessa var 10 980 ärenden vilande och 7 975 ärenden aktiva. Vid årets slut 2021 hade verket totalt 24 856 öppna återvändandeärenden varav 15 360 var vilande och 9 496 var aktiva.

Utöver de ärenden som vi redovisat ovan ansvarar Polismyndigheten för verkställighet av vissa avlägsnandebeslut och myndighetens egna avlägsnandeärenden. Det rör ärenden där verkställighet har överlämnats från Migrationsverket till Polismyndigheten samt ärenden som gäller utvisning på grund av brott.

Vid slutet av 2023 hade Polismyndigheten cirka 11 300 återvändandeärenden som gällde verkställighet som hade överlämnats från Migrationsverket.

Därtill hade Polismyndigheten vid samma tidpunkt 850 ärenden som gällde utvisningsbeslut på grund av brott .3

2 Migrationsverkets årsredovisning 2023 s. 50. 3 Polismyndighetens årsredovisning 2023, s. 42.

5. En förbättrad EU-rättslig anpassning av grunderna för uppsikt och förvar

5.1. Inledning

Enligt våra utredningsdirektiv ska utredningen göra en översyn av regelverket om förvar och uppsikt av utlänningar i syfte att åstadkomma en modern och ändamålsenlig reglering samt lämna nödvändiga författningsförslag. Vid översynen ska utredningen särskilt ta ställning till hur grunderna för förvar bör ändras och lämna nödvändiga författningsförslag.

I utredningsdirektiven anges särskilt att det med hänsyn till behovet av en effektiv asylprocess finns skäl att analysera hur det svenska regelverket bör anpassas för att överensstämma med EUrätten. Inriktningen ska vara att svensk rätt fullt ut ska motsvara de möjligheter till förvarstagande som EU-rätten medger.

I vårt uppdrag ingår även att ta ställning till om det finns åtgärder som kan vidtas för att uppsikt ska utgöra ett så ändamålsenligt alternativ till förvar som möjligt.

I detta kapitel redogörs för utredningens överväganden och förslag i fråga om hur grunderna för uppsikt och förvar bör ändras.

Kapitlet inleds med en närmare beskrivning av utlänningslagens, (2005:716), UtlL, regler om förutsättningarna för uppsikt och förvar (avsnitt 5.2–5.3). Därefter följer en redogörelse för EU-rättsakter som reglerar frågor om uppsikt och förvar, EU-domstolens praxis kopplad till EU:s rättsakter och Migrationsöverdomstolens praxis (avsnitt 5.4–5.7) Efter det avsnittet redovisas våra överväganden i fråga om behovet av en ny reglering och utformningen av regleringen (avsnitt 5.8–5.12). Därefter redovisas våra överväganden i fråga om beslut om uppsikt och förvar som fattas när en utlänning är föremål

för en annan administrativ tvångsåtgärd (avsnitt 5.13) och upphörande av beslut om uppsikt och förvar (avsnitt 5.14). Kapitlet avslutas med en analys av förslagens förenlighet med regeringsformen och internationella förpliktelser (avsnitt 5.15).

5.2. Närmare om utlänningslagens bestämmelser om förutsättningar för förvar

5.2.1. Allmänna förutsättningar för förvar

Bestämmelserna om förvar och uppsikt av utlänningar finns i utlänningslagen. Med utlänning avses, enligt utlänningslagens terminologi, den som inte är svensk medborgare. Lagen gäller alltså både den som är medborgare i ett annat land och den som saknar medborgarskap, dvs. är statslös. Den som har både svenskt och utländskt medborgarskap betraktas i detta sammanhang på samma sätt som den som har endast svenskt medborgarskap. Utlänningslagens bestämmelser om uppsikt och förvar har i huvudsak haft samma innehåll sedan den 1 januari 1976. Vissa förändringar har dock skett. 1990 utvidgades bland annat möjligheterna att ta en vuxen utlänning i förvar och 1993 infördes skärpta regler rörande förvar av barn. I samband med genomförandet av återvändandedirektiv et1den 1 maj 2012 ändrades bl.a. grunderna för förvar för att anpassas till direktivet.

När det gäller de allmänna förutsättningarna för förvar och uppsikt anges det i 1 kap. 8 § UtlL att lagen ska tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall. Bestämmelsen är en tolkningsregel som har en allmän innebörd men som också är tillämplig i det enskilda fallet. Den betonar vikten av att en utlänning inte tillfogas onödiga frihetsinskränkningar.

I förarbetena till bestämmelserna om förvar angavs det att ett frihetsberövande är en djupt ingripande åtgärd i den enskildes liv som inte borde få förekomma i andra situationer än där det var oundgängligen nödvändigt. Den första och mest centrala frågan i detta sammanhang var därför i vad mån frihetsberövande över huvud taget

1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna.

borde kunna tillgripas inom det aktuella rättsområdet. Det konstaterades att utlänningslagstiftningen innehöll åtskilliga bestämmelser som reglerade förutsättningarna för en utlänning att vistas och arbeta en kortare eller längre tid i vårt land och att de som enligt dessa regler inte hade rätt att uppehålla sig i landet kunde avlägsnas härifrån. Sådana ingripanden från en myndighet medförde en risk för att en utlänning som räknade med att bli avlägsnade höll sig undan och det var därför naturligt och nödvändigt att myndigheterna i sådana situationer hade möjlighet att vidta tvångsåtgärder mot utlänningen som ett led i hans avlägsnande ur landet (se prop. 1975/76:18 s. 130).

I senare förarbeten understryks vikten av att tillämpande myndigheter iakttog restriktivitet vid bedömningen av frågor som rörde förvar. Det angavs även att förvar inte borde tillgripas, om syftet med en tvångsåtgärd kunde tillgodoses genom att en utlänning ställdes under uppsikt. Vidare framhölls att grunderna för ett förvarsbeslut alltid klart skulle redovisas. Motiveringsskyldigheten innebar att de

springande punkterna skulle redovisas (se prop. 1981/82:146 s. 37).

När det gäller barn framgår det uttryckligen av 10 kap. 2 § första stycket 3 UtlL att förvar inte får tillgripas om syftet med tvångsåtgärden kan tillgodoses genom uppsikt. När den bestämmelsen infördes övervägdes det om en sådan regel även borde införas när det gäller vuxna utlänningar. Det föredragande statsrådet ansåg dock att det inte var befogat att på det sättet inskränka förvarsinstitutets användning. I stället hänvisades till att det redan i inledningen av utlänningslagen angavs att lagen skulle tillämpas så att utlänningars frihet inte begränsades mer än vad som var nödvändigt i varje enskilt fall. Häri låg underförstått bl.a. att det alltid borde göras en bedömning av om den för individen lindrigaste åtgärden uppsikt kunde användas i stället för åtgärden förvar. Dessutom kunde ett förvarstagande alltid underställas en domstolsprövning efter överklagande och det skulle också fortlöpande ses över av den handläggande myndigheten. Dessa regler var enligt föredragande statsrådets mening tillräckliga för att tillgodose kravet på rättssäkerhet och respekt för den personliga integriteten (se prop. 1988/89:86 s. 97–98).

Enligt 10 kap. 9 § fjärde stycket UtlL ska ett beslut om förvar eller uppsikt omedelbart upphävas, om det inte längre finns skäl för beslutet. Av detta följer att ett beslut om förvar eller uppsikt fortlöpande ska ses över av den för tillfället handläggande myndigheten eller domstolen.

Bestämmelsen kompletteras av föreskriften i 10 kap. 10 § UtlL om att beslut om förvar eller uppsikt som inte prövas på nytt inom de tidsfrister som anges i lagen upphör att gälla.

När det gäller tillämpningsområdet för utlänningslagens regler om förvar har Migrationsöverdomstolen, med hänvisning till principen om EU-rättens företräde, slagit fast att utlänningslagens förvarsbestämmelser inte är tillämpliga när det är fråga om ett förvar som regleras enligt Dublinförordninge n2(MIG 2015:5). Dublinförordningens bestämmelser redogörs för i avsnitt 5.4.5.

5.2.2. Identitetsförvar

10 kap. 1 § första stycket UtlL innehåller regler om identitetsförvar och innebär att en utlänning som har fyllt 18 år får tas i förvar om utlänningens identitet är oklar vid ankomsten till Sverige eller när han eller hon därefter ansöker om uppehållstillstånd och han eller hon inte kan göra sannolikt att den identitet han eller hon uppger är riktig. Förutom detta krävs även att utlänningens rätt att få resa in i eller vistas i Sverige inte kan bedömas ändå.

Bestämmelsen infördes 1990. Den ger tillämpande myndigheter möjlighet att ta en utlänning i förvar om utlänningen saknar pass eller andra identitetshandlingar. Innan denna bestämmelse trädde i kraft krävdes det att det fanns sannolika skäl för att en utlänning skulle avvisas eller utvisas för att ett beslut om förvar skulle kunna fattas. I vissa fall, när en utlännings identitet var oklar, ansågs det dock inte möjligt att fatta ett beslut om avvisning eller utvisning eller att bedöma om det var sannolikt att en utlänning skulle avvisas eller utvisas. För att komma till rätta med den problematiken och för att det ansågs föga tillfredsställande att utlänningar vars identitet var oklar skulle kunna resa in i och fritt röra sig i Sverige infördes bestämmelsen. I förarbetena betonades dock att bestämmelsen skulle tillämpas med urskiljning och återhållsamhet (se prop. 1988/89:86 s. 96).

Bestämmelsen om identitetsförvar avser inte utlänningar som påträffas inne i landet och som inte ansöker om uppehållstillstånd (se samma prop. s. 174). I de fallen kan utlänningen i stället i vissa

2 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat (omarbetning).

fall tas i förvar för att det är sannolikt att han eller hon kommer att avvisas eller utvisas (se 10 kap. 1 § andra stycket 2 UtlL).

Alla utlänningar som saknar pass eller identitetshandlingar kan inte tas i förvar enligt bestämmelsen. Om en utlänning gör sannolikt att den identitet han eller hon uppger är riktig ska något beslut om förvar inte fattas. Någon fullständig bevisning om identiteten krävs således inte. Det är tillräckligt att det med hänsyn till samtliga omständigheter är till övervägande del sannolikt att utlänningen har den identitet han eller hon påstår (se samma prop. s. 174). Att den berättelse som utlänningen lämnar om sig själv framstår som trovärdig eller att andra personer bekräftar utlänningens uppgifter kan således vara tillräckligt i vissa fall.

En utlänning kan inte heller tas i förvar enligt bestämmelsen om utlänningens rätt att resa in i eller vistas i Sverige kan bedömas även om identiteten är oklar (andra punkten i paragrafen). Det kan mot bakgrund av att utlänningslagens regler indirekt medger att en utlänning vistas här under tiden som en ansökan om uppehållstillstånd prövas göras gällande att en asylsökandes rätt att vistas i Sverige kan bedömas även om utlänningens identitet är oklar. Varken i lagtexten eller i förarbetena görs något uttryckligt undantag för utlänningar som ansöker om asyl och frågan är därför om det är möjligt att ta en utlänning som ansöker om asyl i förvar med stöd av bestämmelsen. Någon vägledande praxis finns inte i denna fråga. Numera bör ledning för bedömningen av frågan också kunna hämtas från mottagandedirektivet s3bestämmelser och den domstolspraxis som utvecklats av EU-domstolen (se avsnitt 5.6).

5.2.3. Utredningsförvar

I 10 kap. 1 § andra stycket 1 UtlL finns regler om utredningsförvar. Enligt dessa får en utlänning som har fyllt 18 år tas i förvar om det är nödvändigt för att en utredning om utlänningens rätt att stanna i Sverige ska kunna genomföras. Även bestämmelsen om utredningsförvar infördes 1990. I förarbetena till bestämmelsen angavs bl.a. följande. I kravet på att ett förvarstagande skulle vara nödvändigt för att kunna genomföra en utredning låg att det måste föreligga

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (omarbetning).

mycket starka skäl för att besluta om ett frihetsberövande i detta syfte. Ett sådant skäl kunde vara att något utredningsförhör inte hade kunnat hållas under de sex timmar som utlänningen fick hållas kvar för utredning enligt 1 § (nuvarande 9 kap. 11 § UtlL). Detta borde dock inträffa bara undantagsvis, t.ex. i samband med att ett stort antal utlänningar anlände samtidigt till en inresekontrollplats. Ett annat skäl kunde vara att en utlänning som redan fanns i landet trots Polismyndighetens ansträngningar inte hade velat medverka till att frågan om hans eller hennes rätt att vistas här i fortsättningen blev utredd på ett lämpligt sätt. Enbart det förhållandet att det skulle underlätta för den utredande myndigheten att ta utlänningen i förvar kan dock aldrig anses utgöra ett tillräckligt skäl för förvarstagande (se prop. 1988/89:86 s. 174–175). Av förarbetena framgår även att förvar av utredningsskäl inte bör komma i fråga annat än för mycket kort tid och att förvarstagandet i normalfallet inte ska behöva bli längre än tolv timmar (samma prop. s. 177).

5.2.4. Sannolikhetsförvar och verkställighetsförvar

Enligt 10 kap. 1 § andra stycket 2 och 3 UtlL får en utlänning tas i förvar om det är sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas enligt 8 kap. 2, 3, 6, 8, 9 eller 10 eller 11 § första stycket UtlL (sannolikhetsförvar) eller det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning (verk-

ställighetsförvar). Beslut om förvar av en utlänning på dessa grunder

får enligt tredje stycket i samma bestämmelse meddelas endast om det annars finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten.

När det gäller sannolikhetsförvar innebär hänvisningen till vissa bestämmelser i 8 kap. utlänningslagen om avvisning och utvisning att det ska vara fråga om ett avlägsnande som inte har samband med brottmål. Verkställighetsförvar däremot omfattar även beslut om utvisning på grund av brott som har meddelats av allmän domstol enligt reglerna i 8 a kap. utlänningslagen.

Bestämmelserna fick sin nuvarande utformning 2012 i samband med genomförandet av återvändandedirektivet. Det förtydligades då att en vuxen utlänning fick tas i förvar för verkställighet av ett

avlägsnandebeslut både för att förbereda och för att genomföra en verkställighet. I den tidigare lydelsen angavs endast att det skulle vara fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Ändringen motiverades av behovet att uppnå överensstämmelse med artikel 15.1 i direktivet (prop. 2011/12:60 s. 70 och 92).

Vid utformningen av de nuvarande bestämmelserna om sannolikhetsförvar har man knutit an till rättegångsbalkens (RB) bestämmelser om häktning och anhållande (se prop. 1975/76:18 s. 130 f.). Begreppet sannolikt innebär således att det ställs upp ett förhållandevis högt beviskrav. Det måste finnas en viss övervägande sannolikhet för att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut ska komma att meddelas, även om det inte krävs att ett sådant beslut med säkerhet kan påräknas .4

Ett beslut om förvar som grundas på att det är sannolikt att en utlänning kommer att avvisas eller utvisas kan fattas både innan och efter att ett beslut om avvisning eller utvisning meddelats. I praxis finns dock exempel på fall när tillämpande myndigheter och domstolar haft svårt att avgöra om ett beslut om förvar ska fattas med stöd 10 kap. 1 § andra stycket 2 eller 3 UtlL.

För ett beslut om verkställighetsförvar krävs normalt att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut har fått laga kraft. Om en myndighet eller en migrationsdomstol meddelar ett beslut om avvisning eller utvisning och samtidigt förordnar att utlänningen ska tas i förvar eller bli kvar i förvar ska myndigheten eller domstolen därför hänvisa till 10 kap. 1 § andra stycket 2 UtlL (se exempelvis MIG 2007:23 och MIG 2013:3).

Även om ett beslut om avvisning eller utvisning faktiskt meddelats är det således ur förvarssynpunkt endast sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas så länge avvisnings- eller utvisningsbeslutet inte fått laga kraft. Situationen är dock annorlunda när det gäller ett beslut om avvisning eller utvisning som kan verkställas även om det inte fått laga kraft. Om ett sådant beslut om avvisning eller utvisning meddelas torde ett därmed förenat beslut om förvar få anses vara ett beslut om verkställighetsförvar och hänvisningen ska alltså ske till 10 kap. 1 § andra stycket 3 UtlL.

Migrationsöverdomstolen har i sin praxis utvecklat när bestämmelsen om verkställighetsförvar ska tillämpas. I MIG 2006:5 ansåg

4 Wikrén & Sandesjö, Utlänningslagen (14 juni 2024, Version 13B, JUNO), Kommentaren till 10 kap. 1 §.

domstolen att inhibition som meddelats med anledning av att åtal väckts inte i sig innebär att det inte längre är fråga om att verkställa ett avlägsnandebeslut. I det fallet var det klart att personen i fråga skulle utvisas och syftet med inhibitionen var att kunna lagföra honom.

I MIG 2011:14 konstaterade domstolen att det är klart att det inte är fråga om att verkställa ett avlägsnandebeslut om utvisnings- eller avvisningsbeslutet upphävs, undanröjs, upphör eller om personen får uppehållstillstånd. Om inhibition meddelas kan det däremot fortfarande vara fråga om att verkställa ett beslut om avlägsnande. För den instans som har att avgöra frågan om förvar är det nödvändigt att beakta anledningen till att inhibition meddelats. Om det t.ex. meddelas inhibition i ett utvisningsärende för att det kan befaras att det finns verkställighetshinder kan det ifrågasättas om det fortfarande är fråga om att verkställa ett utvisningsbeslut. Om ett utvisnings- eller avvisningsbeslut inte ens har inhiberats bör det däremot anses vara fråga om att verkställa ett beslut om utvisning eller avvisning.

I MIG 2014:13 slogs fast att om en utlänning som har utvisats på grund av brott ansöker om asyl utgör ansökan ett temporärt verkställighetshinder. Om utlänningen tagits i förvar för verkställighet av utvisningsbeslutet är det emellertid oavsett asylansökan fortfarande fråga om ett verkställighetsförvar. Det är också fortfarande fråga om ett verkställighetsförvar om en utlänning som ska utvisas enligt ett lagakraftvunnet beslut av Migrationsverket beviljas en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd enligt 12 kap. 19 § UtlL (MIG 2015:10).

Migrationsöverdomstolen har även i några fall lämnat ledning för prövningen av om ett verkställighetsärende fortfarande är aktuellt. Den omständigheten att ett lagakraftvunnet avvisningsbeslut tillfälligtvis inte får verkställas enligt 12 kap. 9 § UtlL, dvs. på grund att utlänningen är föremål för allmänt åtal, innebär inte att verkställighetsärendet förfallit (MIG 2009:5). Inte heller har verkställighetsärendet förfallit om inhibition av ett utvisningsbeslut har meddelats på begäran av Europadomstolen enligt 12 kap. 12 § UtlL (MIG 2011:12). I ett avgörande har Migrationsöverdomstolen fastställt att verkställighetsförvar inte kan komma i fråga om utlänningen inte befinner sig i Sverige eftersom det då inte är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning (dom den 5 augusti 2008 i mål nr UM 5030-08).

Migrationsöverdomstolens praxis angående förutsättningarna för sannolikhets- och verkställighetsförvar med anledning av EU:s regleringar och EU-domstolens praxis redogörs för nedan (se avsnitt 5.7)

För att det ska kunna beslutas om sannolikhetsförvar eller verkställighetsförvar krävs också enligt 10 kap. 1 § tredje stycket UtlL att det annars finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten.

Även denna bestämmelse är resultatet av ändringar genomförda 2012. I tredje stycket angavs tidigare att för att en person skulle få tas i förvar inför verkställighet av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut krävdes att det fanns anledning att anta att utlänningen annars skulle hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet. I bestämmelsen preciserades inte vad som fick vägas in vid bedömningen. Begreppet

anledning att anta togs då bort och ersattes med begreppet risk. I för-

arbetena angavs att rekvisitet risk var väl etablerat i annan lagstiftning och användes i en rad skilda sammanhang. Det förekom exempelvis i den processrättsliga lagstiftningen (24 kap. 1 § och 25 kap. 1 § RB). Utöver den rättspraxis som fanns angående den hittillsvarande tilllämpningen av förvar fanns det således också möjlighet att luta sig mot rättspraxis och uttalanden beträffande annan lagstiftning när det gällde rekvisitet risk (prop. 2011/12:60 s. 71).

Viss praxis finns i fråga om rekvisitet att det finns anledning att

anta att utlänningen kommer att hålla sig undan (således den äldre

lydelsen av tredje stycket). Enligt praxis ska en förutsättningslös bedömning av förhållandena i det enskilda fallet ske. Om utlänningen frivilligt uppsöker polisen och anmäler sig för verkställighet finns normalt inte förutsättningar för förvar (se RÅ 1994 ref. 36). Ett undanhållande behöver inte bestå i ett konkret försök att leva gömd för verkställande myndigheter, utan en bedömning av utlänningens agerande i vidare bemärkelse måste göras. Att en utlänning vid ett återvändarsamtal hos Migrationsverket eller till Polismyndigheten uttalar att han eller hon inte tänker lämna landet kan beaktas. Utlänningar som lever öppet men som tydligt visar att de inte har för avsikt att medverka till att ett beslut om avvisning eller utvisning verkställs kan således tas i förvar (se MIG 2008:23).

I samband med 2012 års lagändringar infördes även en ny bestämmelse i 1 kap. 15 § UtlL som anger vilka omständigheter som får beaktas när det vid tillämpningen av utlänningslagen ska göras en

bedömning av om det finns risk för att en utlänning avviker. Enligt denna bestämmelse får hänsyn endast tas till om utlänningen

1. tidigare har hållit sig undan,

2. har uppgett att han eller hon inte har för avsikt att lämna landet

efter ett beslut om avvisning eller utvisning,

3. har uppträtt under någon identitet som var felaktig,

4. inte har medverkat till att klarlägga sin identitet och därigenom

försvårat prövningen av sin ansökan om uppehållstillstånd,

5. medvetet har lämnat oriktiga uppgifter eller undanhållit

väsentlig information,

6. tidigare har överträtt ett meddelat återreseförbud,

7. har dömts för ett brott som kan leda till fängelse, eller

8. har utvisats av allmän domstol på grund av brott.

Omständigheterna som räknas upp i bestämmelsen kan ensamma eller i förening läggas till grund för bedömningen av om det finns risk för avvikande. Enligt regeringen skapade rekvisitet risk och uppräkningen av omständigheter som skulle vägas in vid riskbedömningen en stramare, tydligare och bättre preciserad reglering, vilket ökade förutsebarheten och rättssäkerheten (samma prop. s. 71 och 88).

5.2.5. Förvar av brottsutvisade utlänningar

Utlänningslagens tvångsmedelsbestämmelser blir tillämpliga när en allmän domstols dom eller beslut om utvisning ska verkställas. Detta inträffar vanligtvis när domstolens avgörande har fått laga kraft. I 12 kap. 8 § UtlL finns en särreglering beträffande verkställighet som föreskriver att en allmän domstols beslut om utvisning på grund av brott får verkställas, om utlänningen har avgett nöjdförklaring och åklagaren medger att beslutet får verkställas. I MIG 2018:11 prövade Migrationsöverdomstolen om det fanns grund för verkställighetsförvar när en hovrätt hade avskrivit ett mål och upphävt häktningen avseende en utlänning som hade dömts till utvisning på grund av brott och sedan återkallat sitt överklagande i hovrätten. Enligt domstolen kunde Polismyndigheten inte besluta om förvar när häkt-

ningen upphävdes eftersom hovrättens avskrivningsbeslut kunde överklagas och således inte hade fått laga kraft. Migrationsöverdomstolen har också slagit fast att det inte finns förutsättningar för förvar när en utlänning är intagen i en kriminalvårdsanstalt. Ett beslut om förvar ska därför upphävas om den förvarstagne börjar avtjäna ett fängelsestraff (MIG 2014:2).

5.2.6. Förvar av barn

I 10 kap. 2 § UtlL finns bestämmelser om när ett barn får tas i förvar. Enligt första stycket får ett barn tas i förvar, om

1. det är sannolikt att barnet kommer att avvisas av Polismyndig-

heten eller avvisas med omedelbar verkställighet av Migrationsverket eller om det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett sådant beslut,

2. risken är uppenbar att barnet annars håller sig undan och där-

igenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas, och

3. det inte är tillräckligt att barnet ställs under uppsikt enligt bestäm-

melserna i 7 §.

Enligt andra stycket får ett barn också tas i förvar, om

1. det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av

ett beslut om avvisning i andra fall än enligt första stycket eller ett beslut om utvisning enligt 8 kap. 6 eller 10 § eller 8 a kap., och

2. det vid ett tidigare försök att verkställa beslutet inte visat sig till-

räckligt att barnet ställts under uppsikt enligt bestämmelserna i 7 § andra stycket.

Med barn avses enligt definitionen i 1 kap. 2 § UtlL en person som är under 18 år.

Bestämmelserna fick i huvudsak sin nuvarande lydelse 2017. När det gäller första stycket innebar dessa ändringar att inte bara Migrationsverkets beslut om omedelbar avvisning, utan även Polismyndighetens beslut om avvisning som är omedelbart verkställbara enligt 12 kap. 6 § UtlL kan ligga till grund för ett beslut om förvar. I förarbetena angavs bland annat följande (prop. 2016/17:191 s. 32).

Behovet av att i undantagsfall ta ett barn i förvar för att genomföra en avvisning med omedelbar verkställighet måste anses vara detsamma oavsett om det är Migrationsverket eller Polismyndigheten som fattat beslutet om avvisning. När Polismyndigheten fattar ett beslut om avvisning är det fråga om en situation då barnet kanske inte ens har tilllåtits att resa in i landet eller enbart har vistats här en mycket kort tid. Barnet har då inte hunnit etablera sig i samhället och förväntningarna på att få stanna i landet har inte hunnit växa fram i samma omfattning som då barnet eller familjen befunnit sig i landet under en längre tids prövning av sina skäl att få stanna kvar här. Det handlar också om situationer där barnet har rest in eller försöker resa in i Sverige av andra skäl än ett behov av skydd. Att under sådana omständigheter – innan förvar kan övervägas – kräva att det först skett ett misslyckat verkställighetsförsök, med den psykiska påfrestning det regelmässigt måste innebära för barnet, kan inte anses vara lämpligt. I den speciella situation som gäller vid direktavvisning av barn som beslutas av Polismyndigheten måste i stället en möjlighet att, liksom är fallet när Migrationsverket fattar ett beslut om att ett avvisningsbeslut får verkställas omedelbart, direkt ta barnet i förvar anses öka förutsättningarna för att barnet kan förberedas på lämpligt sätt inför verkställigheten och att den ska ske på ett humant och värdigt sätt.

För att förvar ska kunna beslutas enligt första stycket krävs vidare att risken är uppenbar att barnet annars håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas och att det inte är tillräckligt att barnet ställs under uppsikt.

Beträffande risken att ett barn håller sig undan framgår av förarbetena att det måste anses att ett barn håller sig undan även om det är fråga om ett litet barn som helt utan eget agerande göms undan av sina föräldrar. Risk för undanhållande måste finnas i det enskilda fallet. Det kan t.ex. framgå av barnets eller vårdnadshavarens uppgifter eller beteende (se prop. 1988/89:86 s. 175).

Kravet att det inte ska vara tillräckligt att barnet ställs under uppsikt ger uttryck för en skyldighet för myndigheterna att alltid beakta om syftet med ett eventuellt förvarstagande kan uppnås genom att barnet ställs under uppsikt. I förarbetena konstaterades dock att i många fall torde uppsikt i form av anmälningsplikt inte vara något realistiskt alternativ när det var fråga om att hindra någon att hålla sig undan en verkställighet och det gäller mycket korta förvarstider. Det ansågs emellertid angeläget att denna bestämmelse behölls eftersom den kunde bidra till att hålla nere antalet förvarsbeslut även om den skulle tillämpas endast i ett mindre antal fall (prop. 1991/92:138 s. 12).

I samband med lagstiftningsarbetet inför 2017 års ändringar gjordes också några allmänna uttalanden angående förutsättningarna för förvar enligt första stycket i 10 kap. 2 § UtlL. Det framhölls då att en utgångspunkt är att barn inte i onödan ska utsättas för tvångsåtgärder och att barnets bästa i enlighet med FN:s konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen) särskilt ska beaktas. Det var därför av vikt att bestämmelsen tillämpades med särskild restriktivitet när det gällde barn. I första hand skulle andra åtgärder vidtas i form av t.ex. information och motiverande samtal. Om ett förvarstagande ändå måste ske skulle tvångsåtgärder, när barn berörs, genomföras med särskild försiktighet och på ett barnanpassat sätt, med hänsyn till det enskilda barnets situation och erfarenheter (prop. 2016/17:191 s. 33).

När det gäller tillämpningen av andra stycket i 10 kap. 2 § UtlL uttalades i förarbetena att först när en frivillig avresa visat sig omöjlig att åstadkomma skulle förvar kunna användas som en sista utväg. Möjligheten att ta barn i förvar i andra fall än när det gäller avvisning med omedelbar verkställighet borde grundas på en dokumenterad vägran att medverka till en verkställighet, och inte på en av myndigheten bedömd risk för att familjen eller barnet undandrog sig och försvårade verkställigheten. Förvar i andra fall än i samband med avvisning med beslut om omedelbar verkställighet skulle aldrig få tillgripas, förrän man först prövat att ställa barnet under uppsikt, men trots detta ändå misslyckats med att förmå barnet att frivilligt medverka till en avresa (se bet. 1992/93:SfU3 s. 20).

Ett barn som ska avvisas eller utvisas kan inte hållas i förvar på den grunden att det finns risk för att barnet kommer att bedriva brottslighet i Sverige. Ett barn får heller inte hållas i identitets- eller utredningsförvar.

Enligt 10 kap. 3 § första meningen UtlL får ett barn inte skiljas från båda sina vårdnadshavare genom att barnet eller vårdnadshavaren tas i förvar. Ett barn som inte har någon vårdnadshavare i Sverige får tas i förvar endast om det finns synnerliga skäl. Av bestämmelsen följer att om förutsättningar inte finns att ta barnet i förvar kan inte heller vårdnadshavaren tas i förvar. En vårdnadshavare får dock tas i förvar om barnet har båda sina vårdnadshavare i landet och barnet inte skiljs från den andra vårdnadshavaren.

I förarbetena till bestämmelsen i andra meningen som tillåter förvar av barn utan vårdnadshavare om det finns synnerliga skäl

hänvisades till att det alltid måste finnas en yttersta möjlighet att avlägsna den som inte har rätt att stanna i landet. Möjligheten kan dessutom utgöra ett skydd för barnet mot att det hämtas upp eller göms undan av någon som har andra avsikter än att se till barnets bästa (bet. 1992/93:SfU3 s. 20).

5.2.7. Förvar i säkerhetsärenden

Det finns flera typer av säkerhetsärenden. Det finns säkerhetsärenden som handläggs enligt utlänningslagen, säkerhetsärenden enligt lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap och kvalificerade säkerhetsärenden som handläggs enligt lagen (2022:700) om särskild kontroll av vissa utlänningar (LSU). Den sistnämnda lagen trädde i kraft den 1 juli 2022 och ersatte då lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll.

Lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar tillämpas om Säkerhetspolisen har ansökt om att en utlänning ska utvisas enligt 2 kap. 1 § LSU. Lagen tillämpas också om utlänningen ansöker om uppehållstillstånd, statusförklaring, resedokument eller ställning som varaktigt bosatt i Sverige under handläggningen av ärendet om utvisning eller efter det att ett utvisningsbeslut har fattats. En utlänning får enligt lagen utvisas ur Sverige om utlänningen med hänsyn till vad som är känt om hans eller hennes tidigare verksamhet och övriga omständigheter kan antas komma att begå eller på annat sätt medverka till ett brott enligt terroristbrottslagen (2022:666), eller kan utgöra ett allvarligt hot mot Sveriges säkerhet (1 kap. 1 § och 2 kap. 1 § LSU).

Ett säkerhetsärende som handläggs enligt utlänningslagen uppstår när Säkerhetspolisen av skäl som rör Sveriges säkerhet eller som annars har betydelse för allmän säkerhet exempelvis motsätter sig att en utlänning beviljas uppehållstillstånd i Sverige eller förordar att utlänningen avvisas eller utvisas eller att utlänningens uppehållstillstånd återkallas (se 1 kap. 7 § UtlL). Det är endast Säkerhetspolisen som kan påverka den omständigheten att ett ärende är ett säkerhetsärende och en enskild kan inte heller föra talan i fråga om den omständigheten. Migrationsverket och domstolarna är dock inte bundna av Säkerhetspolisens inställning i sakfrågorna.

Säkerhetsärenden enligt utlänningslagen avgörs på i princip samma sätt som andra utlänningsärenden enligt utlänningslagen. Det innebär bl.a. att Migrationsverkets beslut överklagas till migrationsdomstol. Ärendena är dock som regel mer komplexa och därigenom också generellt sett betydligt mer arbetskrävande. Ett säkerhetsärende ska dessutom enligt 1 kap. 13 § UtlL handläggas skyndsamt. Säkerhetspolisen har enligt 14 kap. 11 § UtlL rätt att överklaga Migrationsverkets beslut i säkerhetsärenden och är enligt 16 kap. 6 § andra stycket UtlL, vid sidan av Migrationsverket, utlänningens motpart i migrationsdomstol och i Migrationsöverdomstolen. Om inte annat bestämts, är det enligt 12 kap. 14 § andra stycket UtlL Säkerhetspolisen som verkställer ett beslut om avvisning eller utvisning i ett säkerhetsärende.

En utlänning kan ställas under uppsikt eller tas i förvar i ett säkerhetsärende som handläggs enligt utlänningslagen enligt de allmänna bestämmelserna om förvar och uppsikt i 10 kap. utlänningslagen.

I ärenden som handläggs enligt lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar gäller särskilda regler om förvar i 3 kap. och om uppsikt i 4 kap. i den lagen.

5.3. Utlänningslagens bestämmelser om uppsikt

Bestämmelser om uppsikt finns i 10 kap. 6–8 §§ UtlL. Av 10 kap. 6 § UtlL framgår att en utlänning som har fyllt 18 år får ställas under uppsikt i stället för att tas i förvar om förutsättningarna i 10 kap. 1 § är uppfyllda. Det innebär att förutsättningarna för att ett beslut om uppsikt ska få fattas är samma som för ett beslut om förvar. Det följer av 1 kap. 8 § UtlL att uppsikt måste väljas i stället för förvar om uppsikt är tillräckligt.

Av 10 kap. 7 § första stycket UtlL framgår att ett barn får ställas under uppsikt under de förutsättningar som anges i 10 kap. 2 § första stycket 1 och 2. Av detta följer att ett barn får ställas under uppsikt när det är sannolikt att barnet kommer att avvisas av Polismyndigheten eller av Migrationsverket med omedelbar verkställighet eller det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett sådant beslut. Som en ytterligare förutsättning enligt bestämmelsen krävs att risken är uppenbar att barnet annars håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas. Regeln

innebär att förutsättningarna för att ställa ett barn under uppsikt i de angivna situationerna är betydligt strängare än för att ställa en vuxen utlänning under uppsikt i samma situationer.

Ett barn får dessutom ställas under uppsikt när ett beslut om avvisning har meddelats i andra fall än de som avses i 10 kap. 7 § första stycket UtlL eller när ett beslut om utvisning enligt 8 kap. 6 eller 10 § eller 8 a kap. UtlL har meddelats (se 10 kap. 7 § andra stycket UtlL). Detta innebär att ett barn får ställas under uppsikt om barnet avvisats utan ett förordnande om omedelbar verkställighet eller om barnet utvisats på grund av brott eller för att han eller hon saknar tillstånd att vistas i Sverige. Det krävs inte, som beträffande uppsikt vid beslut som gäller omedelbart, att det finns en uppenbar risk att barnet annars håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas.

I 10 kap. 8 § UtlL förklaras vad som avses med uppsikt. Enligt bestämmelsen innebär uppsikt att en utlänning är skyldig att på vissa tider anmäla sig hos Polismyndigheten på orten eller hos Migrationsverket. I ett beslut om uppsikt får en utlänning enligt samma bestämmelse också åläggas att lämna ifrån sig sitt pass eller en annan legitimationshandling. En utlänning kan alltså i samma beslut åläggas både en anmälningsskyldighet och en skyldighet att lämna ifrån sig sitt pass eller en annan legitimationshandling (se prop. 2004/05:170 s. 293).

I MIG 2018:23 har Migrationsöverdomstolen klargjort att den rättsliga grunden för att besluta om uppsikt i syfte att säkerställa en överföring enligt Dublinförordningen finns i artikel 28.2 i Dublinförordningen.

5.4. EU-rättsakter som reglerar grunder för förvar

5.4.1. Inledning

Inom EU-rätten regleras frågor om förvar direkt i tre lagstiftningar: återvändandedirektivet, mottagandedirektivet och Dublinförordningen.

Återvändandedirektivet skulle införlivas i medlemsstaterna senast den 24 december 2010. Direktivet har införlivats i svensk rätt genom vissa ändringar i utlänningslagen som trädde i kraft den 1 maj 2012 (prop. 2011/12:60).

Mottagandedirektivet skulle, såvitt gäller bl.a. direktivets bestämmelser om förvar, införlivas i medlemsstaterna senast den 20 juli 2015. Regeringen har anmält till EU-kommissionen att Sverige har genomfört direktivet (se prop. 2017/18:284 s. 39).

I det följande görs en genomgång av direktivens och förordningens bestämmelser av betydelse för medlemsstaternas möjligheter och förutsättningar för att ta en utlänning i förvar. De bestämmelser i direktiven som berör andra frågor som ingår i översynen redogörs för mer i detalj i respektive avsnitt.

Som framgår av avsnitt 3 har EU beslutat om genomförandet av den nya asyl- och migrationspakten våren 2024. De nya EU-förordningar som ingår i pakten har inte trätt i kraft. Det nya omarbetade mottagandedirektive t5som ingår i pakten ska genomföras i medlemsstaternas lagstiftning senast den 12 juni 2026 (se artikel 35). Ändringarna i direktivet innebär en del ändringar i sak samt en ändrad numrering av artiklar. Eftersom ändringarna som följer av det nya omarbetade mottagandedirektivet och den förordning som ska ersätta Dublinförordningen har betydelse för utformningen av våra förslag kommer även dessa att behandlas i relevanta delar i detta avsnitt.

5.4.2. Återvändandedirektivet

Direktivets fjärde kapitel innehåller bestämmelser om förvar inför avlägsnande.

I artikel 15.1 föreskrivs att om inte andra tillräckliga, men mindre ingripande, åtgärder kan tillämpas verkningsfullt i det konkreta fallet, får medlemsstaterna endast hålla i förvar en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet, särskilt när det finns risk för avvikande, eller den berörda tredjelandsmedborgaren håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet. Förvar ska vara under så kort tid som möjligt och får endast fortgå under den tid som förfarandena inför avlägsnandet pågår och genomförs med rimliga ansträngningar.

5 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2024/1346 av den 14 maj 2024 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd.

Av artikel 15.4 framgår att när det framkommer att rimliga utsikter till ett avlägsnande inte längre föreligger på grund av rättsliga eller andra överväganden, eller de villkor som fastställs i punkt 1 inte längre föreligger, upphör hållandet i förvar att vara berättigat och den berörda personen ska omedelbart friges.

I artikel 15.2 anges vissa formella krav som ett förvarsbeslut måste uppfylla och vissa krav på möjlighet till rättslig prövning. Ett beslut om förvar ska fattas av förvaltningsmyndigheter eller rättsliga myndigheter. Beslutet ska utfärdas skriftligt och med angivande av de faktiska och rättsliga omständigheterna. När ett beslut om förvar har fattats av förvaltningsmyndigheter ska medlemsstaterna antingen så snart som möjligt efter det att en person tagits i förvar se till att ett beslut fattas om snabb rättslig prövning av förvarsbeslutets laglighet, eller medge den berörda tredjelandsmedborgaren rätt att inleda förfaranden för att få lagligheten av förvarsbeslutet prövat så snart som möjligt efter det att de aktuella förfarandena inleddes. Medlemsstaterna ska i detta fall omedelbart informera den berörda tredjelandsmedborgaren om möjligheten att ge in en sådan ansökan. Den berörda tredjelandsmedborgaren ska friges omedelbart om kvarhållandet i förvar inte är lagligt.

Enligt artikel 15.3 ska i varje enskilt fall beslutet om förvar omprövas med lämpliga mellanrum, antingen på begäran av den berörda tredjelandsmedborgaren eller ex officio. För längre perioder av förvar ska prövningar övervakas av en rättslig myndighet.

I punkterna 5 och 6 finns föreskrifter om hur lång tid som en tredjelandsmedborgare får hållas i förvar. Av punkten 5 framgår att tredjelandsmedborgaren ska hållas i förvar så länge som de villkor som fastställs i punkt 1 uppfylls och så länge som det är nödvändigt för att försäkra sig om att avlägsnandet kan genomföras. Varje medlemsstat ska fastställa en begränsad förvarsperiod, som inte får överskrida sex månader.

Medlemsstaterna får inte förlänga den period som avses i punkt 5 annat än med en begränsad tid som inte överskrider ytterligare tolv månader i enlighet med nationell rätt i sådana fall där avlägsnandet, trots alla rimliga ansträngningar, sannolikt kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från den berörda tredjelandsmedborgarens sida, eller beroende på att införskaffandet av nödvändiga handlingar från tredjeländer drar ut på tiden.

Artikel 16 och 17 i direktivet innehåller även vissa bestämmelser om placering och behandling av förvarstagna.

5.4.3. Mottagandedirektivet

I artiklarna 8–11 i mottagandedirektivet regleras frågor om förutsättningar för förvar, rättssäkerhetsgarantier för förvarstagna samt förhållandena för förvarstagna.

Av artikel 8.1 framgår att medlemsstaterna inte får hålla en person i förvar av enbart det skälet att han eller hon är en sökande i enlighet med asylprocedurdirektive t6. Enligt asylprocedurdirektivet avses med sökande en tredjelandsmedborgare eller statslös person som har ansökt om internationellt skydd och vars ansökan ännu inte har lett till ett slutligt beslut (artikel 2 c). Med internationellt skydd avses flyktingstatus eller status som subsidiärt skyddsbehövande (artikel 2 i).

I artikel. 8.2 anges att om det på grundval av en individuell bedömning av ett ärende visar sig nödvändigt får en medlemsstat besluta att ta en sökande i förvar, om mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt.

Enligt artikel 8.3 får en sökande endast tas i förvar

a) i syfte att bestämma eller bekräfta sökandens identitet eller

nationalitet,

b) i syfte att fastställa de faktorer som ansökan om internationellt

skydd grundas på, som inte skulle kunna klargöras utan att ta den sökande i förvar, särskilt om det finns en risk för att sökanden avviker,

c) som ett led i ett förfarande i syfte att avgöra om den sökande har

rätt att resa in på territoriet,

d) om han eller hon hålls i förvar på grund av ett förfarande för

återvändande enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet och den berörda medlemsstaten på grundval av objektiva kriterier, inbegripet att han

6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd (omarbetning).

eller hon redan haft möjlighet att få tillgång till asylförfarandet, kan styrka att det finns rimliga skäl att anta att han eller hon ansöker om internationellt skydd enbart för att försena eller hindra verkställigheten av beslutet om återsändande,

e) om det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller

allmän ordning,

f) i enlighet med artikel 28 i Europaparlamentets och rådets förord-

ning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat.

Grunderna för förvar ska fastställas i nationell rätt.

I artikel 8.4 föreskrivs att medlemsstaterna ska säkerställa att bestämmelser om alternativ till förvar, t.ex. regelbunden rapportering till myndigheterna, ställandet av en finansiell säkerhet eller en skyldighet att stanna på en angiven ort, fastställs i nationell rätt.

Artikel 9 föreskriver vissa garantier för sökanden som tas i förvar. Enligt artikel 9.1 ska en sökande endast hållas i förvar så kort tid som möjligt, och ska hållas i förvar bara så länge grunderna i artikel 8.3 är tillämpliga. De administrativa förfarandena avseende grunderna för förvar i artikel 8.3 ska utföras med tillbörlig skyndsamhet och noggrannhet. Förseningar i administrativa förfaranden som inte kan tillskrivas sökanden berättigar inte fortsatt förvar.

I artikel 9.5 anges att förvaret ska omprövas av en rättslig myndighet med lämpliga tidsintervall, ex officio eller på begäran av den berörda sökanden, i synnerhet om personen hålls i förvar en längre tid, om det uppstår relevanta omständigheter eller kommer fram nya uppgifter som kan påverka förvarets laglighet.

I artiklarna 9.2–9.4 regleras vissa krav när det gäller själva beslutet om förvar, exempelvis krav på skriftlighet och motivering av beslut, samt rätten till rättslig prövning av ett besluts lagenlighet om beslutet har fattats av en förvaltningsmyndighet.

I artiklarna 9.6–9.10 finns bestämmelser om rätten till kostnadsfritt rättsligt bistånd och biträde och därmed förenade frågor.

5.4.4. Det nya omarbetade mottagandedirektivet

I det nya omarbetade mottagandedirektivet har mottagandedirektivets bestämmelser om förvar delvis fått nytt innehåll. Grunderna för förvar framgår av artikel 10 i det nya direktivet. I artikel 10.1 anges att medlemsstaterna inte får hålla en person i förvar av enbart det skälet att personen är en sökande eller på grund av den sökandens nationalitet. Förvar ska endast grundas på en eller flera av de grunder för förvar som anges i artikeln fjärde punkt. Förvar ska inte vara av straffrättslig karaktär. Bestämmelserna om att förvar inte får ske på grund av nationalitet och inte får vara av straffrättslig karaktär saknar motsvarighet i nuvarande mottagandedirektiv.

I artikel 10.2 föreskrivs att om det på grundval av en individuell bedömning av ett ärende visar sig nödvändigt får en medlemsstat besluta att ta en sökande i förvar, om mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt. Bestämmelsen motsvarar artikel 8.2 i mottagandedirektivet.

I artikel 10.3 anges att medlemsstaterna när de tar en sökande i förvar ska ta hänsyn till alla eventuella synliga tecken, utsagor eller beteenden som tyder på att sökanden har särskilda mottagandebehov. Med sökande med särskilda mottagandebehov avses enligt artikel 2.14 en sökande som behöver särskilda villkor eller garantier för att kunna tillvarata de rättigheter och fullgöra de skyldigheter som anges i direktivet. Av artikel 24.1 framgår att medlemsstaterna ska ta hänsyn till att vissa sökande mer sannolikt har särskilda mottagandebehov. Dessa är exempelvis underåriga, ensamkommande barn, personer med funktionsnedsättning, äldre, gravida, homosexuella, bisexuella, transpersoner och intersexuella personer eller personer som har utsatts för tortyr, våldtäkt eller andra allvarliga former av psykiskt, fysiskt eller sexuellt våld.

I artikel 25 i det nya omarbetade mottagandedirektivet har bestämmelserna skärpts något i jämförelse med mottagandedirektivet när det gäller förfarandet för bedömning av om det finns särskilda mottagandebehov. Enligt artikel 25 ska medlemsstaterna så snart som möjligt efter det att en person har ansökt om internationellt skydd individuellt bedöma huruvida sökanden har särskilda mottagandebehov, med hjälp av muntlig översättning när så krävs. Bedömning ska som huvudregel slutföras inom 30 dagar från det att ansökan om internationellt skydd gjordes.

Av artikel 10.3 följer vidare att om den bedömning som anges i artikel 25 ännu inte har slutförts, ska den slutföras utan onödigt dröjsmål, och resultaten av den ska beaktas när beslut fattas om huruvida personen i fråga fortsatt ska hållas i förvar eller om förhållandena för förvaret behöver justeras. Denna bestämmelse saknar motsvarighet i nuvarande mottagandedirektiv.

I artikel 10.4 anges att en sökande får tas i förvar endast på grundval av ett eller flera av följande skäl:

a) För att bestämma eller bekräfta sökandens identitet eller natio-

nalitet.

b) För att fastställa de faktorer som ansökan om internationellt

skydd grundas på, som inte skulle kunna klargöras utan att ta sökanden i förvar, särskilt om det finns en risk för avvikande.

c) För att säkerställa efterlevnad av rättsliga skyldigheter som har

ålagts sökanden genom ett individuellt beslut i enlighet med artikel 9.1 i fall där sökanden inte har efterlevt sådana skyldigheter och det fortfarande finns en risk för avvikande.

d) Som ett led i ett gränsförfarande i enlighet med artikel 43 i för-

ordning (EU) 2024/1348 för att avgöra om sökanden har rätt att resa in på territoriet.

e) Om sökanden hålls i förvar på grund av ett förfarande för

återvändande enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG (14), för att förbereda återvändandet eller för att genomföra avlägsnandet och den berörda medlemsstaten på grundval av objektiva kriterier, inbegripet att sökanden redan haft möjlighet att få tillgång till förfarandet för internationellt skydd, kan styrka att det finns rimliga skäl att anta att sökanden gör ansökan om internationellt skydd enbart för att försena eller hindra verkställigheten av beslutet om återsändande.

f) Om det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller

allmän ordning.

g) I enlighet med artikel 44 i förordning (EU) 2024/1351.

I förhållande till nuvarande mottagandedirektiv är den grund för förvar som framgår av artikel 10.4 c) ny.

I femte punkten anges på samma sätt som i nuvarande direktiv att medlemsstaterna ska säkerställa att regler om alternativ till förvar, t.ex. regelbunden rapportering till myndigheterna, ställandet av en finansiell säkerhet eller en skyldighet att stanna på en bestämd plats, fastställs i nationell rätt.

I det nya omarbetade mottagandedirektivet finns även några nya bestämmelser som särskilt tar sikte på förvar av barn. Dessa redogörs för i avsnitt 5.4.7.

5.4.5. Dublinförordningen

I den nu gällande Dublinförordningen finns bestämmelser om förvar inför en överföring till en annan medlemsstat vilket inte fanns i 2003 års Dublinförordnin g7.

I Dublinförordningen klargörs inledningsvis i artikel 28.1 att medlemsstaterna inte får hålla en person i förvar enbart av det skälet att han eller hon är föremål för det förfarande som fastställs genom förordningen.

I artikel 28.2 anges att om det finns en betydande risk för att en person avviker får medlemsstaterna ta honom eller henne i förvar i syfte att säkerställa överföringsförfarandena i enlighet med förordningen på grundval av en individuell bedömning och endast om hållandet i förvar är proportionellt och andra, mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt.

I tredje punkten i artikel 28 regleras tidsfrister för förvar och överföring av förvarstagna som avviker från artikel 29. Enligt bestämmelsen bör förvar pågå en så kort tidsperiod som möjligt och ska inte pågå längre än vad som rimligen krävs för att med tillbörlig aktsamhet fullgöra de nödvändiga administrativa förfarandena till dess att överföringen enligt förordningen har genomförts.

Om en person hålls i förvar med stöd av artikeln ska en framställan om övertagande eller återtagande göras senast en månad efter det att ansökan lämnades in. Den medlemsstat som genomför förfarandet i enlighet med förordningen ska i sådant fall begära ett brådskande svar. Detta svar ska lämnas inom två veckor från mottagandet av ansökan. Underlåtenhet att svara inom två veckor ska anses

7 Rådets förordning (EG) nr 343/2003 av den 18 februari 2003 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en asylansökan som en medborgare i tredje land har gett in i någon medlemsstat.

som ett godtagande av framställan och medföra skyldighet att överta eller återta personen, vilket innefattar en skyldighet att ombesörja lämpliga ankomstarrangemang.

Om en person hålls i förvar enligt artikeln ska överföringen av denna person från den anmodande medlemsstaten till den ansvariga medlemsstaten verkställas så snart det är praktiskt möjligt, och senast inom sex veckor från det att en annan medlemsstats framställan om övertagande eller återtagande av den berörda personen godtogs implicit eller explicit eller från den tidpunkt då överklagandet eller omprövningen inte längre har suspensiv verkan i enlighet med artikel 27.3. Om den anmodande medlemsstaten inte respekterar tidsfristerna för att göra en framställan om övertagande eller återtagande eller om överföringen inte verkställs inom den tidsfristen på sex veckor ska personen inte längre hållas i förvar.

I artikel 28.4 anges att när det gäller förhållanden för förvar, och tillämpliga garantier för personer i förvar, i syfte att säkerställa överföringsförfarandena till den ansvariga medlemsstaten, ska artiklarna 9, 10 och 11 i mottagandedirektivet tillämpas.

Bestämmelsen om förvar i artikel 28 skiljer sig alltså i vissa delar från utlänningslagens regler. Som har redogjorts för tidigare ska utlänningslagens bestämmelser om förvar inte tillämpas i mål eller ärenden om överföring enligt Dublinförordningen i den mån de avviker från förordningens bestämmelser (MIG 2015:5).

5.4.6. Förordningen om asyl- och migrationshantering

I maj 2024 antogs asyl- och migrationshanteringsförordnin gen8. Genom asyl- och migrationshanteringsförordningen upphävs Dublinförordningen.

Asyl- och migrationshanteringsförordningen har ett vidare syfte än Dublinförordningen. Enligt artikel 1 i förordningen är syftet att fastställa en gemensam ram för hantering av asyl och migration i unionen samt för det gemensamma europeiska asylsystemets funktion inrätta en solidaritetsmekanism och ange kriterier och mekanismer för att fastställa vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd.

8 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1351 av den 14 maj 2024 om asyl- och migrationshantering, om ändring av förordningarna (EU) 2021/1147 och (EU) 2021/1060 och om upphävande av förordning (EU) nr 604/2013.

Även asyl- och migrationshanteringsförordningen innehåller bestämmelser om förvar. Kriterierna för förvarstagande skiljer sig dock från Dublinförordningen. Enligt Dublinförordningen kan en asylsökande tas i förvar i syfte att säkerställa överföringsförfarandena i enlighet med förordningen om det finns en betydande risk för att en person avviker. Enligt asyl- och migrationshanteringsförordningen krävs inte en betydande risk utan det räcker att det finns en risk för avvikande. Ett förvarstagande kan också enligt den nya förordningen ske om det krävs för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning. I asyl- och migrationshanteringsförordningen har också i jämförelse med Dublinförordningen tidsgränserna för framställningar och övertagande och återtagande snävats in när personer är förvarstagna.

Asyl- och migrationshanteringsförordningen ska i de delar som gäller förvar tillämpas från och med den 1 juli 2026.

5.4.7. Särskilt om förvarstagande av barn

Av EU:s regelverk framgår att särskilda hänsyn ska tas inför beslut om förvar av barn.

Av artikel 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU:s rättighetsstadga) framgår bl.a. att vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, ska barnets bästa komma i främsta rummet. Varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, förutom när det strider mot barnets bästa.

Under asylprocessen

När det gäller processen för mottagande av asylsökande framgår av artikel 11.2 i mottagandedirektivet att underåriga får tas i förvar endast som en sista utväg, sedan det har konstaterats att andra, mindre ingripande alternativa åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt. Detta förvar ska begränsas till en så kort tid som möjligt, och alla åtgärder ska vidtas för att underåriga som hålls i förvar ska kunna friges och placeras i inkvartering som är lämplig för underåriga. De

underårigas bästa ska, enligt artikel 23.2, vara en fråga av största vikt för medlemsstaterna.

Ensamkommande barn får enligt artikel 11.3 enbart tas i förvar under exceptionella omständigheter. Alla åtgärder ska vidtas för att frige ensamkommande barn i förvar så snart som möjligt.

I artikel 23.1 föreskrivs att barnets bästa ska vara en fråga av största vikt för medlemsstaterna när de genomför bestämmelser som gäller underåriga i direktivet. Medlemsstaterna ska säkerställa en levnadsstandard som är lämplig för de underårigas fysiska, psykologiska, andliga, moraliska och sociala utveckling.

Enligt artikel 23.2 ska medlemsstaterna vid bedömningen av vad som är bäst för ett barn särskilt ta vederbörlig hänsyn till följande faktorer:

a) Möjligheterna till familjeåterförening.

b) Den underåriges välbefinnande och sociala utveckling, med

särskild hänsyn till den underåriges bakgrund.

c) Säkerhets- och trygghetshänsyn, särskilt om det finns risk för

att den underårige är offer för människohandel.

d) Den underåriges åsikter, beroende på hans eller hennes ålder

och mognad.

I förhållande till dagens reglering innehåller det nya omarbetade mottagandedirektivet vissa skarpare skrivningar. Det anges nu uttryckligen att sökande med särskilda mottagningsbehov (t.ex. barn, funktionshindrade, äldre, offer för människohandel) inte ska tas i förvar om detta skulle utsätta deras fysiska och psykiska hälsa för allvarliga risker (artikel 13.1). När det särskilt gäller barn anges också att barn som regel inte får tas i förvar. De ska i stället placeras i lämpligt boende med beaktande av barnets bästa m.m. (artikel 13.2). Det har också förtydligats i artikel 13.2 att barn får tas i förvar om en förälder eller annan som står för vårdnaden om barnet tas i förvar. Om barnet är ensamkommande får förvarstagande ske om förvar skyddar barnet.

I återvändandeprocessen

I artikel 5 i återvändandedirektivet anges att medlemsstaterna, när de genomför direktivet, ska ta vederbörlig hänsyn till bl.a. barnets bästa. Enligt artikel 17.1 ska ensamkommande barn och familjer med underåriga endast hållas i förvar som en sista utväg och under en så kort tid som möjligt. När underåriga hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande ska barnets bästa komma i främsta rummet (artikel 17.5).

Förutom de garantier som fastställs i artikel 17 i återvändandedirektivet måste principerna i artikel 15 i direktivet om tillämpning av de generella reglerna om förvar respekteras. Detta innebär att förvar endast får användas som en sista utväg, att ett stort antal verkningsfulla alternativ måste vara tillgängliga och att en individuell bedömning av varje fall måste utföras. EU-kommissionen anger i sin Handbok om återvändande att när underåriga och familjer hålls i förvar ska alltid barnets bästa komma i främsta rummet och medlemsstaterna uppmuntras att involvera organ för skydd av barn i alla frågor i samband med förvar och, där det finns anledning till förvar, att allt som är möjligt ska göras för att säkerställa att ett stort genomförbart spektrum av verkningsfulla alternativ till förvar av barn (både ensamkommande och de med familjer) är tillgängliga. Kommissionen rekommenderar dock att nationell lagstiftning inte bör hindra möjligheten att placera barn i förvar när det är absolut nödvändigt för att säkerställa genomförandet av ett slutligt beslut om återvändande och om mindre ingripande åtgärder inte kan tilllämpas effektivt i det enskilda fallet .9

Överföringar mellan medlemsstater

Vid överföringar enligt Dublinförordningen gäller enligt artikel 6.1 i Dublinförordningen att barnets bästa ska vara en fråga av största vikt för medlemsstaterna vid alla förfaranden som föreskrivs i förordningen. Vid bedömningen av barnets bästa ska medlemsstaterna samarbeta nära med varandra och särskilt ta vederbörlig hänsyn till vissa faktorer som räknas upp i artikel 6.3. Se också skäl 13 till förordningen där det påtalas att barnets bästa bör komma i främsta

9 Kommissionens rekommendation (EU) 2017/2338 av den 16 november 2017 om upprättande av en gemensam ”Handbok om återvändande” som ska användas av medlemsstaternas behöriga myndigheter när de utför uppgifter i samband med återvändande, L 339/83, avsnitt 16.

rummet vid tillämpningen av förordningen i enlighet med Barnkonventionen och EU:s rättighetsstadga.

5.5 Den fria rörligheten för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar.

Återvändandedirektivet, mottagandedirektivet och Dublinförordningen är tillämpliga på tredjelandsmedborgare eller statslösa personer. Direktiven och förordningen omfattar alltså inte medborgare i länder i EU. EU:s regelverk innehåller inte några direkta bestämmelser om förvar av unionsmedborgare (se dom Ordre des barreaux francophones och germanophone m.fl. [Mesures préventives en vue d’éloignement], C-718/19, ECLI:EU:C:2021:505, punkterna 33–34). Utlänningslagens regler om förvar innehåller inte heller några särregleringar för medborgare i andra EU-länder. Sådana särskilda bestämmelser finns dock när det gäller exempelvis avvisning och utvisning av unionsmedborgare vilket också är bestämmelser som påverkar unionsmedborgares rätt att röra sig fritt.

Av artikel 20 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) framgår att varje person som är medborgare i en medlemsstat ska vara unionsmedborgare. Unionsmedborgarskapet ger varje unionsmedborgare en primär, individuell rätt att fritt röra sig och uppehålla sig i medlemsstaterna, med förbehåll för de begränsningar och villkor som fastställs i fördragen och genom de åtgärder som vidtas för att genomföra dessa (artikel 21.1 i EUF-fördraget). Dessa rättigheter bekräftas också i artikel 45 i EU:s rättighetsstadga.

I det s.k. rörlighetsdirektive t10regleras bl.a. villkoren för unionsmedborgares och deras familjemedlemmars utövande av rätten att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium. Direktivet syftar till att underlätta och stärka utövandet av denna rätt.

Rörlighetsdirektivet ska tillämpas på alla unionsmedborgare som reser till eller uppehåller sig i en annan medlemsstat än den de själva är medborgare i samt på de familjemedlemmar som följer med eller

10 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG.

ansluter sig till unionsmedborgaren (artikel 3.1). I artikel 2.2 definieras familjemedlemmar. Med detta avses bl.a. make eller maka eller släktingar i rakt nedstigande led som är under 21 år.

Familjemedlemmars rätt att röra sig fritt och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier regleras inte uttryckligen i EUF-fördraget. Denna rätt härleds i stället ur rätten till bevarande av familjens enhet, vilket är en grundläggande rättighet enligt medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. Denna rättighet skyddas i gemenskapsrätten och omnämns i EU:s rättighetsstadga. I direktivets skäl 5 anges att det är för att säkerställa att varje unionsmedborgare kan utöva sin rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier som även familjemedlemmar ska beviljas denna rätt.

I artikel 3.2 i rörlighetsdirektivet finns bestämmelser om att den mottagande medlemsstaten ska underlätta inresa och uppehåll för ytterligare kategorier av personer, bl.a. anhöriga som inte omfattas av direktivets definition av familjemedlem, om de i det land från vilket de har kommit är beroende av eller bor hos den unionsmedborgare som har primär uppehållsrätt.

I direktivets tredje kapitel (artiklarna 6–15) behandlas rätten för en unionsmedborgare och dennes familjemedlem att uppehålla sig på en annan medlemsstats territorium och vissa med uppehållsrätten sammanhängande administrativa åtgärder. I kapitel fem (artiklarna 22–26) finns gemensamma bestämmelser, bl.a. regler om territoriell räckvidd, likabehandling och kontroller. Kapitel sex (artiklarna 27–33) innehåller regler om begränsningar i rätten till inresa och uppehåll med hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa.

Rörlighetsdirektivet genomfördes i svensk rätt i huvudsak genom ändringar i utlänningslagen och utlänningsförordningen (2006:97), UtlF, som trädde i kraft den 30 april 2006 (prop. 2005/06:77, bet. 2005/06:SfU9, rskr. 2005/06:191). Genomförandet innebar, vilket också tidigare hade gällt, en särreglering för unionsmedborgare grundad i dessa utlänningars rätt till fri rörlighet enligt unionsrätten som till övervägande del även är tillämplig på övriga EES-medborgare och deras familjemedlemmar. Bakgrunden till att även de EES-medborgare som inte är unionsmedborgare omfattas av angiven reglering är att den aktuella unionsrättsliga regleringen av fri rörlighet för personer blivit en del av EES-avtalet (prop. 2005/06:77 s. 39). Utöver

unionsmedborgare gäller regleringen därför även medborgare i Island, Norge och Liechtenstein.

Ändringarna 2006 innebar bl.a. att den tidigare ordningen med uppehållstillstånd för EES-medborgare och deras familjemedlemmar avskaffades. I stället infördes begreppet uppehållsrätt, som innebär en rätt att vistas i landet utan föregående prövning. Uppehållsrätten inträder automatiskt under förutsättning att vissa villkor är uppfyllda. En EES-medborgare har exempelvis uppehållsrätt om han eller hon är arbetstagare eller egen företagare i Sverige eller har tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning och har en heltäckande sjukförsäkring för sig och familjemedlemmarna som gäller i Sverige. En familjemedlem till en EES-medborgare har uppehållsrätt om EES-medborgaren har uppehållsrätt (3 a kap. 3–4 §§ UtlL).

Med familjemedlem till EES-medborgare avses i utlänningslagen en utlänning som följer med eller i Sverige ansluter sig till en EESmedborgare och som har viss anknytning till medborgaren som beskrivs i 3 a kap. 2 § första stycket UtlL. Det ska t.ex. var fråga om att utlänningen är make eller sambo till EES-medborgaren eller släkting i rakt nedstigande led till EES-medborgaren eller till hans eller hennes make eller sambo, om släktingen är beroende av någon av dem för sin försörjning eller är under 21 år. Enligt 3 a kap. 2 § andra stycket UtlL avses med familjemedlem till EES-medborgare även en utlänning med sådan familjeanknytning som anges i första stycket till en svensk medborgare som återvänder till Sverige efter att ha utnyttjat sin rätt till fri rörlighet enligt rörlighetsdirektivet och som utlänningen har följt med eller anslutit sig till när den svenska medborgaren utnyttjat sin rätt till fri rörlighet. För att en utlänning ska anses vara familjemedlem till en EES-medborgare i utlänningslagens mening är det alltså inte tillräckligt att utlänningen exempelvis är gift med en svensk medborgare. Det krävs dessutom att den svenska medborgaren har återvänt till Sverige efter att ha utnyttjat sin rätt till fri rörlighet enligt rörlighetsdirektivet och att utlänningen har följt med eller anslutit sig till den svenska medborgaren under den tid som denna utnyttjade sin rätt till fri rörlighet. I förarbetena anges att var gränsen går för att den svenska medborgaren ska anses ha utnyttjat sin rätt till fri rörlighet är en fråga för rättstillämpningen och ytterst EU-domstolen. Det torde dock inte vara tillräckligt att en svensk medborgare reser till en annan EES-stat som vanlig turist (prop. 2013/14:81 s. 42).

I samband med en senare uppföljning av implementeringen av rörlighetsdirektivet förtydligades reglerna om bl.a. uppehållsrätt samt avvisning och utvisning av EES-medborgare och deras familjemedlemmar (SOU 2012:57 och prop. 2013/14:82). Genom ändringarna reglerades förutsättningarna för avlägsnande av EES-medborgare och deras familjemedlemmar för sig inom 8 kap. utlänningslagen och bestämmelserna om utvisning på grund av brott placeras för sig i ett eget 8 a kap. i utlänningslagen.

Av bestämmelserna framgår att en EES-medborgare och deras familjemedlemmar får avvisas i anslutning till inresa eller inom eller under de tre första månaderna efter inresan om han eller hon saknar pass eller visering när det krävs en sådan handling för inresa eller vistelse i Sverige (8 kap. 8 § UtlL). Avvisning kan också enligt 8 kap. 9 § UtlL ske under de tre första månaderna efter inresan om han eller hon saknar uppehållsrätt och visar sig utgöra en orimlig belastning för biståndssystemet enligt socialtjänstlagen (2001:453). Av 8 kap. 10 § UtlL framgår att en EES-medborgare eller en familjemedlem till en EES-medborgare som har vistats i Sverige mer än tre månader och som inte har uppehållsrätt, får utvisas om han eller hon uppehåller sig här men saknar de tillstånd som krävs för att få uppehålla sig i landet. Av Migrationsöverdomstolens praxis framgår att ett beslut om utvisning av en EES-medborgare alltid ska föregås av en prövning av om utlänningen har uppehållsrätt (MIG 2007:53).

I 8 kap. 11–15 §§ UtlL regleras avvisning och utvisning av EESmedborgare och deras familjemedlemmar av hänsyn till allmän ordning och säkerhet. Av bestämmelserna följer att en EES-medborgare eller en familjemedlem till en EES-medborgare får avvisas i anslutning till inresan eller under de tre första månaderna efter inresan av hänsyn till allmän ordning och säkerhet. Efter tre månader kan en sådan utlänning utvisas av hänsyn till allmän ordning och säkerhet. Avvisning eller utvisning får ske endast om utlänningens eget beteende utgör ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. Tidigare domar i brottmål får inte i sig utgöra skäl för ett sådant beslut. Det får inte vara ekonomiska syften som ligger till grund för beslutet.

Vid bedömningen av frågan om avvisning eller utvisning ska hänsyn tas till utlänningens ålder, hälsotillstånd, familjesituation, ekonomiska situation samt sociala och kulturella integrering i Sverige. Hänsyn ska också tas till hur länge utlänningen har vistats i Sverige

och till banden till ursprungslandet. En utlänning med permanent uppehållsrätt får avvisas eller utvisas endast om det är särskilt motiverat av hänsyn till allmän ordning och säkerhet. En EES-medborgare som är barn får avvisas eller utvisas endast om beslutet är oundgängligen nödvändigt av hänsyn till allmän säkerhet.

Bestämmelserna om avvisning och utvisning av hänsyn till allmän ordning och säkerhet har sin grund i artikel 27 i direktivet som reglerar i vilka fall en utlänning som uppfyller de i rörlighetsdirektivet uppställda villkoren för rätt till inresa och/eller uppehåll i en annan medlemsstat, ändå kan förvägras inresa eller avlägsnas från denna medlemsstats territorium.

5.6. EU-domstolens praxis

EU-domstolen har i flera domar uttalat sig angående tolkningen av återvändandedirektivets, mottagandedirektivets och Dublinförordningens bestämmelser om förutsättningar för förvar. I det följande redogörs för centrala delar av denna praxis.

5.6.1. Principerna om nödvändighet och proportionalitet

Av det EU-rättliga regelverket framgår att en person får frihetsberövas genom förvar endast om detta är nödvändigt och proportionerligt. I artikel 15.5 i återvändandedirektivet anges att en tredjelandsmedborgare ska hållas i förvar så länge som de villkor som fastställs i punkt 1 uppfylls och så länge som det är nödvändigt för att försäkra sig om att avlägsnandet kan genomföras. Av artikel 15.1 framgår att förvar i syfte att avlägsna en tredjelandsmedborgare får användas om det finns en risk för avvikande m.m. men endast om inte andra tillräckliga, men mindre ingripande, åtgärder kan tillämpas verkningsfullt i det konkreta fallet (se också skäl 16 till direktivet).

EU-domstolen har uttalat att medlemsstaterna ska genomföra avlägsnanden med medel som är så lite ingripande som möjligt. Det är bara i den situationen att verkställigheten av avlägsnandebeslutet riskeras på grund av den berörda personens uppträdande, vilket ska bedömas utifrån varje specifikt fall, som medlemsstaterna får frihetsberöva denne genom förvar. Turordningen för de olika stegen i det förfarande för återvändande som införts genom återvändandedirek-

tivet motsvarar en gradvis upptrappning av de åtgärder som ska vidtas för att verkställa återvändandebeslutet. Upptrappningen sker från den åtgärd som ger den berörda personen störst frihet, dvs. att denne ges en tidsfrist för att frivilligt lämna landet, till de tvångsåtgärder som är mest ingripande för denne, dvs. förvar i en särskild förvarsanläggning. Under alla dessa steg måste det säkerställas att proportionalitetsprincipen iakttas (dom El Dridi, C-61/11, ECLI:EU:C:2011:268, punkterna 39–41).

I artikel 8.2 i mottagandedirektivet anges att ett beslut om förvar endast kan fattas om detta visar sig nödvändigt på grundval av en individuell bedömning av ett ärende, och om mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt. I skäl 15 till direktivet anges att sökande endast får hållas i förvar under mycket klart definierade exceptionella omständigheter som fastställs i direktivet och med beaktande av principen om nödvändighet och proportionalitet, avseende såväl formerna för som syftet med, ett sådant förvar. I skäl 20 anges att för att på ett bättre sätt säkerställa den sökandes fysiska och psykiska integritet bör förvar tillgripas som en sista utväg och får endast tillämpas sedan alla icke-frihetsberövande alternativa åtgärder till förvar vederbörligen prövats. Alla alternativa åtgärder till förvar måste respektera sökandes grundläggande mänskliga rättigheter.

Kravet på nödvändighet och proportionalitet framgår också av artikel 28.2 i Dublinförordningen som anger att förvar för att säkerställa överföringar enligt förordningen endast får ske på grundval av en individuell bedömning och endast om hållandet i förvar är proportionellt och andra, mindre ingripande åtgärder inte kan tilllämpas verkningsfullt.

Enligt EU-domstolens fasta praxis innebär proportionalitetsprincipen att unionsinstitutionerna i sitt handlande inte får gå utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå de legitima mål som eftersträvas med de aktuella bestämmelserna, varvid de vållade olägenheterna inte får vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen (dom N., C-601/15, ECLI:EU:C:2016:84, punkt 54).

5.6.2. Allmänt om återvändandedirektivets tillämpningsområde

Av artikel 2 i återvändandedirektivet framgår att direktivet ska tilllämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium. Med olaglig vistelse avses enligt artikel 3 vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränsern a11eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten.

I sin tidiga praxis kring återvändandedirektivet konstaterade EU-domstolen bland annat att direktivet endast handlar om återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat och att det således inte syftar till någon harmonisering av samtliga nationella regler om utlänningars vistelse. Direktivet utgör därför inte hinder för ett annat frihetsberövande, t.ex. polisarrest, i avvaktan på att det ska fastställas huruvida en tredjelandsmedborgares vistelse är laglig eller olaglig. Det skulle undergräva syftet med direktivet – dvs. att tillämpa en effektiv återvändandepolitik för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna – om medlemsstaterna saknade möjligheten att vidta en frihetsberövande åtgärd för att se till att en person som misstänks för olaglig vistelse inte avviker innan hans eller hennes fall har utretts färdigt (dom Achughbabian, C-329/11, ECLI:EU:C:2011:807, punkterna 28–30). I ett annat avgörande poängterade domstolen också att medlemsstaterna endast får avvika från direktivets normer och förfaranden på de villkor som föreskrivs i direktivet, bland annat i artikel 4. Av detta följer att artikel 4.3 i direktivet visserligen ger medlemsstaterna rätt att anta eller behålla bestämmelser som är förmånligare för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet än bestämmelserna i direktivet, förutsatt att dessa förmånligare bestämmelser är förenliga med direktivet. Medlemsstaterna ges däremot inte något utrymme att tillämpa striktare normer inom det område som regleras i direktivet (dom El Dridi, punkterna 32–33).

Enligt EU-domstolen följer av definitionen av olaglig vistelse att varje tredjelandsmedborgare som vistas på en medlemsstats territorium utan att uppfylla villkoren för att resa in i, vistas i eller vara

11 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/399 av den 9 mars 2016 om en unionskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (kodifiering).

bosatt i den medlemsstaten redan av den anledningen vistas olagligt där. Det krävs inte att vistelsen ska vara av en viss minsta längd eller att det finns en avsikt att stanna kvar där (dom Affum, C‑47/15, EU:C:2016:408, punkt 48).

En tredjelandsmedborgare kan också vistas olagligt i en medlemsstat även om han eller hon har ett giltigt uppehållstillstånd i en annan medlemsstat av det skälet att han eller hon har beviljats flyktingstatus i den medlemsstaten. Direktivets bestämmelser är dock inte tillämpliga på en tredjelandsmedborgare i den situationen när det inte är möjligt att fatta ett beslut om återvändande till hemlandet enligt direktivet, exempelvis på grund av principen om non-refoulement (se dom M m.fl. [Transfert vers un État membre], C-673/19, ECLI:EU:C:2021:127, punkterna 30 och 44–46).

5.6.3. Villkoren för förvar enligt återvändandedirektivet

Enligt EU-domstolen utgör varje förvar av en tredjelandsmedborgare – oavsett om det sker enligt återvändandedirektivet, mottagandedirektivet eller Dublinförordningen – ett allvarligt ingrepp i den rätt till frihet som stadfästs i artikel 6 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU:s rättighetsstadga). Mot bakgrund av detta är de nationella myndigheternas behörighet att ta tredjelandsmedborgare i förvar strikt reglerad. Ett beslut om förvarstagande eller kvarhållande i förvar kan därför endast fattas med iakttagande av allmänna och abstrakta regler som fastställer villkoren och formerna för förvaret. De allmänna och abstrakta regler som, såsom unionens gemensamma normer, fastställer villkoren för förvar återfinns i artikel 15.1, 15.2 andra stycket, 15.4, 15.5 och 15.6 i återvändandedirektiv, artiklarna 8.2, 8.3, 9.1, 9.2 och 9.4 i mottagandedirektivet och artikel 28.2–28.4 i Dublinförordning. I dessa rättsakter har införts skyddssystem för den enskilde som innebär att rättslig myndighet, som ska pröva om villkoren i unionsrätten för att ett beslut om förvar av en tredjelandsmedborgare ska vara lagligt har iakttagits bland annat ex officio ska pröva huruvida ett laglighetsvillkor som inte åberopats av den berörda personen har uppfyllts (dom Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid [Examen d’office de la rétention], förenade målen C-704/20 och 39/21, ECLI:EU:C:2022:858, punkterna 72, 75–76, 86–87 och 94).

Enligt artikel 15.1 i direktivet får den berörda personen endast tas i förvar för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra

avlägsnandet. Domstolen har i detta avseende preciserat att det

endast är om verkställigheten av beslutet om återvändande i form av avlägsnande riskerar att äventyras av den berörda personens beteende, mot bakgrund av en bedömning i det enskilda fallet, som medlemsstaterna får frihetsberöva honom eller henne genom en förvarsåtgärd. Det innebär att förvar av en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna som det beslutats om i avvaktan på avlägsnande av vederbörande endast är avsett att säkerställa att återvändandeförfarandet genomförs på ett effektivt sätt och inte tjänar något bestraffningssyfte (dom Landkreis Gifhorn, C‑519/20, EU:C:2022:178, punkterna 37–38). I det avseende har EU-domstolen också slagit fast att en person inte kan hållas i förvar med hänsyn till allmän ordning och säkerhet med stöd av återvändandedirektivet (dom Kadzoev, C‑357/09, ECLI:EU:C:2009:741, punkt 70). Tidigare beteenden eller uppträdanden hos en person som utgör risk för allmän ordning och säkerhet kan dock beaktas vid bedömningen av om det finns en avvikanderisk.

Vidare föreskrivs i artikel 15.1 uttryckligen två skäl för förvar, dels att det föreligger en risk för avvikande enligt definitionen i artikel 3 led 7 i direktivet, dels att den berörda personen håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet. Dessa två skäl är dock enligt EU-domstolen inte uttömmande vilket framgår av användningen av uttrycket särskilt i bestämmelsens första mening. Medlemsstaterna får därför föreskriva andra särskilda skäl för förvar, utöver de två skäl som uttryckligen anges i denna bestämmelse. Möjligheten att anta kompletterande skäl för förvar är emellertid strikt begränsad av såväl de krav som följer av återvändandedirektivet i sig som av de krav som följer av skyddet för de grundläggande rättigheterna, särskilt den grundläggande rätten till frihet som följer av artikel 6 i EU:s rättighetsstadga (dom Politsei- ja Piirivalveamet [Placement en rétention – Risque de commettre une infraction pénale], C-241/21, ECLI:EU:C:2022:753, punkterna 35–37). Domstolen påpekade att placering i förvar av en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande utgör ett allvarligt ingrepp i dennes rätt till frihet. Placeringen är därför underkastad strikta garantier, nämligen att det finns en rättslig grund, klarhet, förutsebarhet, tillgänglighet och skydd mot

godtycklighet (punkt 50). I det aktuella fallet ansåg domstolen att det inte var godtagbart att besluta om förvar av en tredjelandsmedborgare, som vistas olagligt i landet, enbart på grundval av ett allmänt kriterium avseende risk för äventyrande av den effektiva verkställigheten av ett avlägsnande, utan att något av de specifika skäl för förvar som klart anges i den lagstiftning som införlivar denna bestämmelse med nationell rätt var uppfyllt (punkt 55).

Som anförts ovan är huvudsyftet med förvar inför avlägsnande att säkerställa att återvändande inte försvårar verkställigheten av skyldigheten att återvända genom att avvika.

En nationell lagstiftning som möjliggjorde att en tredjelandsmedborgare togs i förvar på grund att denne var föremål för ett beslut om återvändande och inte kunde tillgodose sina behov (logi och annat uppehälle) bedömdes inte heller tillräcklig för att vederbörande ska kunna tas i förvar med stöd av artikel 15 i direktivet. Denna omständighet är nämligen inte en sådan omständighet som skulle kunna äventyra effektiviteten i förfarandena för återvändande och avlägsnande, om en förvarsåtgärd inte beslutades (dom Országos Idegenrendeszeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság, C-924/19, ECLI:EU:C:2020:367, punkterna 269–271).

EU-domstolen har också tolkat bestämmelsen i artikel 15.4 i direktivet om att hållandet i förvar upphör att vara berättigat och den förvarstagne omedelbart ska friges om det framkommer att rimliga utsikter till ett avlägsnande inte längre föreligger eller de villkor som fastställs i artikeln inte längre föreligger. Domstolen har då uttalat att för att det ska anses finnas rimliga utsikter till ett avlägsnande i den mening som avses i artikel 15.4 måste det, vid den tidpunkt då den nationella domstolen prövar lagenligheten av beslutet om hållande i förvar, framstå som om det finns faktiska utsikter för att avlägsnandet kan genomföras med hänsyn till de tidsgränser som föreskrivs i artikel 15.5 och 15.6 i direktivet. Rimliga utsikter till ett avlägsnande föreligger således inte när det framstår som föga sannolikt att den berörda personen kommer att tas emot i ett tredjeland med hänsyn till ovannämnda tidsgränser (dom Kadzoev, punkterna 65–66).

I en dom 2011 slog EU-domstolen fast att artiklarna 15 och 16 i återvändandedirektivet är ovillkorliga och tillräckligt precisa för att ha direkt effekt. Enskilda har således rätt att åberopa dessa gentemot en medlemsstat när medlemsstaten har underlåtit att inom den före-

skrivna fristen införliva direktivet med nationell rätt eller när staten har införlivat direktivet felaktigt (dom El Dridi, punkterna 46–47).

5.6.4. Tillämpligt direktiv när den förvarstagne har ansökt om asyl

I ett avgörande 2009 klargjorde EU-domstolen att förvar inför avlägsnande och hållande av asylsökande i förvar omfattas av olika regelverk (dom Kadzoev, punkt 45). Domstolen här därefter slagit fast att återvändandedirektivet inte är tillämpligt på en tredjelandsmedborgare som har lämnat in en ansökan om internationellt skydd, i den mening som avses i asylprocedurdirektivet. Detta gäller från det att ansökan lämnas in till dess att beslut fattats i första instans för att avgöra ansökan eller, i förekommande fall, fram till dess att ett eventuellt överklagande av beslutet har avgjorts (se dom Arslan, C-534/11, EU:C:2013:343, punkt 49).

EU-domstolen har i några ytterligare domar uttalat sig angående vilka konsekvenser en ansökan om asyl och en överklagandeprocess avseende ett avslag på en sådan ansökan får för återvändandedirektivets tillämplighet. I artikel 9.1 i asylprocedurdirektivet anges en sökande ska ha rätt att stanna kvar i medlemsstaten enbart så länge som förfarandet pågår, till dess att den beslutande myndigheten har fattat beslut i enlighet med de förfaranden i första instans som fastställs i direktivets tredje kapitel. Rätten att stanna kvar ska inte utgöra ett berättigande till uppehållstillstånd.

I domen Gnandi uttalade domstolen att det ankommer på medlemsstaterna att säkerställa att överklagandet av beslutet om avslag på ansökan om internationellt skydd ges full verkan. Det innebär bland annat att det uppställs ett krav på att samtliga verkningar av beslutet om återvändande upphör att gälla under den tidsfrist ett sådant överklagande kan ges in och, om så sker, till dess att överklagandet har avgjorts. Det är inte tillräckligt att den berörda medlemsstaten avstår från att verkställa beslutet om återvändande. Det är tvärtom nödvändigt att samtliga rättsverkningar av beslutet upphävs, och i synnerhet att den tidsfrist för frivillig avresa som anges i artikel 7 i återvändandedirektivet inte börjar löpa så länge som den berörda personen har rätt att stanna kvar. Under den perioden får personen inte heller tas i förvar i avlägsnandesyfte med stöd av ar-

tikel 15 i direktivet (dom Gnandi, C-181/16, ECLI:EU:C:2018:465, punkterna 61–62).

I ett efterföljande avgörande slog domstolen fast att unionsrätten inte kräver att ett beslut om återvändande och avlägsnande ska kunna prövas i två domstolsinstanser (dom Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie [Överklagandets suspensiva verkan], C-180/17, ECLI:EU:C:2018:775, punkterna 30–33).

Principerna om spärrverkan av asylansökningar har också bekräftats gälla när en tredjelandsmedborgares ansökan om internationellt skydd har avslagits som uppenbart ogrundad. En person i den situationen får inte tas i förvar med stöd av artikel 15 i återvändandedirektivet innan fristen för att överklaga avslagsbeslutet har löpt ut. Om ett sådant beslut överklagas får personen inte heller tas i förvar med stöd av denna artikel så länge som denne har tillstånd att stanna på den berörda medlemsstatens territorium i enlighet med asylprocedurdirektivet (dom C m.fl., C-269/18, ECLI:EU:C:2018:544, punkterna 51–52 och 54).

Den omständigheten att den sökande har lämnat in en ansökan om internationellt skydd hindrar emellertid inte att personen tas i förvar med stöd av artikel 8 i mottagandedirektivet. Enligt EU-domstolen leder ett sådant förvarstagande inte till att sökanden fråntas sin rätt, enligt artikel 9.1 i asylprocedurdirektivet, att stanna kvar i medlemsstaten enbart så länge som förfarandet för internationellt skydd pågår, till dess att den beslutande myndigheten har fattat beslut beträffande ansökan om internationellt skydd i första instans (dom N., punkt 74).

Att återvändandedirektivet inte är tillämpligt under handläggningen av asylansökan betyder inte att återvändandeförfarandet är slutligt avslutat. Återvändandeförfarandet kan nämligen fortlöpa om asylansökan skulle avslås. Detta motiveras bl.a. av att det skulle undergräva syftet med direktivet – dvs. en effektiv återvändandepolitik för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna – om det var omöjligt för medlemsstaterna att förhindra att förvaret av den berörde tredjelandsmedborgaren, på de villkor som nämns i artikel 8.3 d) i mottagandedirektivet med automatik upphör om han eller hon lämnar in en asylansökan (dom Arslan, punkt 60).

EU-domstolen har också betonat att för att återvändandedirektivet ska få en ändamålsenlig verkan krävs det att ett förfarande som

har inletts med stöd av det direktivet – inom ramen för vilket ett beslut om återvändande har antagits – kan återupptas i det skede där det befann sig när det avbröts på grund av att en ansökan om internationellt skydd ingavs, och detta så snart som den ansökan har avslagits i första instans. Medlemsstaterna har enligt återvändandedirektivet en skyldighet att verkställa beslut om avlägsnande snarast möjligt. Denna skyldighet uppfylls inte om avlägsnandet fördröjs på grund av att ett förfarande, efter det att en ansökan om internationellt skydd har avslagits i första instans, måste tas om från början och inte kan återupptas i det skede där det avbröts (se dom N., punkterna 75–76).

5.6.5. Grunderna för förvar i mottagandedirektivet

När det gäller tillämpningen av artikel 8 i mottagandedirektivet har EU-domstolen slagit fast att artikel 8.3 innehåller en uttömmande uppräkning av de olika skäl som kan göra det befogat att ta någon i förvar och att vart och ett av dessa skäl motsvarar ett specifikt behov och är självständigt i förhållande till de övriga (dom N., punkt 59). Mot bakgrund av detta har EU-domstolen konstaterat att det inte finns grund för förvar när det skäl för förvar som åberopas är att det är omöjligt att finna en plats för utlänningen i ett humanitärt mottagningscenter eller att en person som ansöker om internationellt skydd vistas olagligen på en medlemsstats territorium (se dom Ministerio Fiscal [Tillgång till förfarandet för prövning av en ansökan om internationellt skydd], C-36/20, ECLI:EU:C:2020:495, punkt 106 och dom Valstybės sienos apsaugos tarnyba, C-72/22, ECLI: EU:C:2022:505, punkt 84).

Enligt artikel 8.2 i direktivet får förvar endast ske om det på grundval av en individuell bedömning av ett ärende visar sig nödvändigt och om mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt. Detta innebär enligt domstolen att nationella myndigheter kan ta en person som ansöker om internationellt skydd i förvar endast efter att i varje enskilt fall ha kontrollerat att ett sådant förvar är proportionerligt i förhållande till de eftersträvade målen, varvid myndigheterna bl.a. ska förvissa sig om att förvar enbart tillgrips som en sista utväg (beslut Republika Slovenija [Rétention d’un deman-

deur de protection internationale], C-186/21, ECLI:EU:C:2021:447, punkt 33 och där angiven praxis).

I några avgöranden har EU-domstolen haft anledning att uttala sig om artikel 8.3 i direktivet är förenlig med artikel 6 i EU:s rättighetsstadga mot bakgrund av att artikel 5 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) ska beaktas vid tolkningen av stadgan. Av artikel 5.1 f) i Europakonventionen framgår att var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet. Ingen får berövas friheten utom i den ordning som lagen föreskriver när någon är lagligen arresterad eller på annat sätt berövad friheten för att förhindra att han obehörigen reser in i landet eller som ett led i ett förfarande som rör hans utvisning eller utlämning.

EU-domstolen uttalade i ett första avgörande att Europadomstolens praxis skulle tolkas så att det fortfarande pågår ett förfarande rörande utlänningens utvisning eller utlämning i den mening som avses i artikel 5.1.f) i Europakonventionen när asylansökan avslagits och det före ansökan har fattats ett beslut om återvändande. Vid en giltighetsprövning av artikel 8.3 första stycket e) mottagandedirektivet, mot bakgrund av artikel 52.1 i stadgan, fann domstolen att artikel 8.3 första stycket e) uppfyllde kraven i artikel 5.1 f) i Europakonventionen (dom N., punkterna 75 och 79–81).

Därefter har domstolen i ytterligare ett avgörande konstaterat att om det inte har fattats något beslut om återvändande avseende sökanden är det uteslutet att det pågår ett förfarande för utvisning eller utlämning som rör honom i den mening som avses i andra delen av meningen i artikel 5. f) i Europakonventionen. Enligt domstolen framgick dock av Europadomstolens praxis att ett förvarstagande kunde vara tillåtet för att förhindra att utlänningen obehörigen reser in i landet, dvs. första ledet av meningen i artikel 5.1 f) i Europakonventionen, under förutsättning att en sådan åtgärd är laglig och utövas på villkor som är förenliga med målsättningen att skydda den enskilde mot godtycke (dom K., C-18/16, ECLI:EU:C:2017:680, punkterna 51–52).

I fråga om tillämpningen av artikel 8.3 d) har domstolen uttalat att unionslagstiftaren i och med användningen av begreppet inbegripet endast avsett ge ett exempel på ett objektivt kriterium som de behöriga nationella myndigheterna kan åberopa för att styrka att det finns rimliga skäl att anta att sökanden har ansökt om internatio-

nellt skydd enbart för att försena eller hindra verkställigheten av beslutet om återvändande (beslut Republika Slovenija [Rétention d’un demandeur de protection internationale], punkterna 37–38).

Enligt EU-domstolen garanteras den strikta regleringen av de behöriga nationella myndigheternas möjlighet att ta en asylsökande i förvar med stöd av artikel 8.3 första stycket e) i mottagandedirektivet av innebörden av begreppen nationell säkerhet och allmän ordning, vilka båda förekommer i andra rättsakter. Att skydda allmän ordning tolkas generellt som att förhindra störande av samhällsordningen. Begreppet allmän ordning förutsätter under alla omständigheter att det utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär, föreligger ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. Begreppet nationell säkerhet finns inte definierat i någon rättsakt. EU-domstolen har inte heller fastställt någon tydlig definition av begreppet och har uttalat att ankommer på medlemsstaterna att definiera sina väsentliga säkerhetsintressen och att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa inre och yttre säkerhet (dom La Quadrature du Net m.fl., C-511/18, ECLI:EU:C:2020:791, punkt 99. Se också Data-

lagring och åtkomst till elektronisk information, SOU 2023:22, s. 182).

EU-domstolen har uttalat att med hänsyn till kravet på nödvändighet kan hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning endast motivera att en asylsökande tas eller hålls i förvar med stöd av artikel 8.3 första stycket e) i mottagandedirektivet under förutsättning att hans eller hennes individuella beteende utgör ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse eller den berörda medlemsstatens inre eller yttre säkerhet (dom N., punkt 67 och Valstybės sienos apsaugos tarnyba, C-72/22 PPU, ECLI:EU:C:2022:505, punkt 89). Uttalandena bör såvitt gäller nationell säkerhet tolkas med viss försiktighet i ljuset av artikel 4.2 i fördraget om Europeiska unionen (EU-fördraget). Enligt denna artikel ska unionen respektera medlemsstaternas väsentliga statliga funktioner, särskilt funktioner vars syfte är att hävda deras territoriella integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten. I synnerhet ska den nationella säkerheten vara varje medlemsstats eget ansvar.

5.6.6. Förvar av EES-medborgare

I ett avgörande 2021 tog EU-domstolen ställning till nationella regler om bland annat förvar som var tillämpliga på unionsmedborgare och deras familjemedlemmar och identiska med eller liknar bestämmelser som syftar till att införliva återvändandedirektivet med nationell rätt (dom Ordre des barreaux francophones och germanophone m.fl. [Mesures préventives en vue d’éloignement], C-718/19, ECLI:EU:C:2021:505).

Enligt domstolen innebär att ta en unionsmedborgare i förvar en begränsning av den rätt att lämna en medlemsstats territorium som föreskrivs i artikel 4.1 i rörlighetsdirektivet. Begränsningarna av rätten till fri rörlighet och rätten att uppehålla sig fritt kan dock vara motiverade enligt unionsrätten. Exempelvis artikel 27.1 i rörlighetsdirektivet som anger att medlemsstaterna får begränsa den fria rörligheten för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar, oavsett medborgarskap, av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Begränsningen måste dock vara proportionerlig enligt artikel 27.2.

Med hänsyn till unionsmedborgarskapets grundläggande ställning får enligt EU-domstolen åtgärder för att undvika risken för avvikande som kan vidtas i samband med avlägsnande av unionsmedborgare och deras familjemedlemmar av hänsyn till allmän ordning eller säkerhet inte vara mindre förmånliga än de åtgärder som föreskrivs i nationell rätt för att undvika risken för att tredjelandsmedborgare avviker (punkt 57).

Den lagstiftning som prövades i målet behandlade unionsmedborgare och deras familjemedlemmar lika med tredjelandsmedborgare som omfattades av återvändandedirektivet vad gäller den maximala tiden för att hålla en person i förvar inför avlägsnande. Domstolen konstaterade att unionsmedborgare och deras familjemedlemmar som i denna egenskap omfattas av rörlighetsdirektivet inte befinner sig i en situation som är jämförbar med situationen för tredjelandsmedborgare som är föremål för ett förfarande för återvändande enligt återvändandedirektivet vad gäller varaktigheten av avlägsnandeförfarandet. Detta bl.a. med hänsyn till de samarbetsmekanismer som finns mellan medlemsstaterna och att det rent praktiskt är lättare att organisera återvändandet till en annan medlemsstat. Enligt domstolen var det därför inte motiverat att behandla unionsmedborgare och

tredjelandsmedborgare som omfattades av återvändandedirektivet lika med avseende på den maximala tiden en person kan hållas i förvar inför avlägsnande (se punkterna 65–72).

5.6.7. Artikel 28 i Dublinförordningen

I målet Al Chodor tog EU-domstolen ställning till om artikel 2 n) i Dublinförordningen jämförd med artikel 28.2 innebär att medlemsstaterna i nationell lagstiftning måste fastställa objektiva kriterier för att det ska kunna anses föreligga en risk för avvikande. Enligt artikel 28.2 i Dublinförordningen får en person tas i förvar i syfte att säkerställa en överföring om det finns en betydande risk för att han eller hon avviker. Enligt artikel 2 n) i Dublinförordningen definieras en risk för avvikande som skäl i det enskilda fallet och grundade på lagstadgade objektiva kriterier att anta att en person som ska överföras avviker. Enligt domstolen måste kriterierna för avvikande, trots att det är fråga om en direkt tillämplig förordning, fastställas i nationell rätt eftersom kriterierna varken är fastställda i förordningen eller någon annan unionsrättsakt. Vidare poängterade domstolen att ett förvarstagande måste ske med iakttagande av strikta garantier som följer av artikel 5 i Europakonventionen och artikel 6 i EU:s rättighetsstadga. Detta innebär att det måste finnas en rättslig grund, klarhet, förutsebarhet, tillgänglighet och skydd mot godtycklighet. Med hänsyn till detta räckte det inte att kriterierna för avvikande var fastställda i rättspraxis utan de behövde vara fastställda i lag. Om kriterierna inte var fastställda i lag skulle förvarstagandet anses vara rättsstridigt, vilket medför att artikel 28.2 i Dublinförordningen inte är tillämplig (dom Al Chodor, C-528/15, EU:C:2017:213, punkterna 28, 38–40 och 45–46).

5.7. Migrationsöverdomstolens rättspraxis

Migrationsöverdomstolen har i flera avgöranden uttalat sig om tolkningen av utlänningslagens regler om förvar och uppsikt i förhållande till återvändandedirektivet, mottagandedirektivet och Dublinförordningen.

5.7.1. Praxis angående återvändandedirektivet och mottagandedirektivet

I MIG 2020:2 slog Migrationsöverdomstolen fast att det behöver finnas en förvarsgrund som är förenlig med EU-rätten för att uppsikt ska kunna användas i stället för förvar. Vid prövningen av om det finns grund för förvar ska utlänningslagens bestämmelser om förvar tolkas och tillämpas på ett sådant sätt att de står i överensstämmelse med EU-rätten. För att en utlänning som omfattas av mottagandedirektivet ska kunna tas i förvar eller ställas under uppsikt måste således förutsättningarna i artikel 8 i direktivet var uppfyllda. I det aktuella fallet hade Polismyndigheten beslutat att en tredjelandsmedborgare skulle tas i förvar med stöd av 10 kap. 1 andra stycket 2 och tredje stycket UtlL, s.k. sannolikhetsförvar, före utlänningens ansökan om asyl. Vid tillämpningen av artikel 8.3 d) fann domstolen att tredjelandsmedborgaren vistades olagligt i Sverige vid tidpunkten för förvarsbeslutet. Denne skulle anses vara föremål för ett förfarande för återvändande även om något beslut om avlägsnande ännu inte hade fattats. Detta eftersom vara ”föremål för förfarande om återvändande” inte är synonymt med att vara ”föremål för ett beslut om återvändande” enligt återvändandedirektivet. Detta innebar att domstolen behövde pröva om övriga förutsättningar för förvar i artikel 8.3.d) var uppfyllda.

I MIG 2020:14 hade Migrationsverket beslutat om sannolikhetsförvar av en utlänning i anslutning till att denne sökte asyl. Eftersom utlänningen inte redan hölls i förvar som ett led i ett återvändandeförfarande som omfattas av återvändandedirektivet vid tidpunkten för asylansökan, kunde han inte tas i förvar med stöd av artikel 8.3 d) i mottagandedirektivet. Domstolen fann vidare att utlänningslagens bestämmelser om identitets- och utredningsförvar hade en sådan utformning att de begränsade de möjligheter till förvarstagande som i och för sig fanns i mottagandedirektivet.

Även i MIG 2021:3 kom Migrationsöverdomstolen fram till att det inte fanns grund för förvar enligt artikel 8.3 d) i mottagandedirektivet. I målet hade en utlänning ansökt om asyl men ansökan hade avvisats och Migrationsverket hade beslutat att utlänningen skulle överföras enligt Dublinförordningen samt ställas under uppsikt. Överföring enligt Dublinförordningen kunde dock inte fullföljas på grund av att tidsfristen för överföring hade löpt ut. Vid pröv-

ningen av asylansökan i sak avslogs denna och utlänningen utvisades ur Sverige. Migrationsverket beslutade samtidigt att ta utlänningen i sannolikhetsförvar. Domstolen konstaterade att utlänningen vid tidpunkten för Migrationsverkets beslut inte hölls i förvar varför det inte kunde bli aktuellt att tillämpa artikel 8.3 d) i mottagandedirektivet. Det hade inte heller gjorts gällande i målet att det var förenligt med någon annan punkt i artikel 8.3 i mottagandedirektivet att ta utlänningen i förvar. Enligt domstolen var det inte heller – mot bakgrund av att uppräkningen i artikel 8 är uttömmande och att det är fråga om ett frihetsberövande – möjligt att utöka artikelns tillämpningsområde.

I MIG 2020:15 slog Migrationsöverdomstolen fast att mottagandedirektivets bestämmelser om förvar inte är tillämpliga när en asylsökande är dömd till utvisning på grund av brott och tas i förvar för att förbereda eller verkställa det utvisningsbeslutet. I målet hade Polismyndigheten beslutat att ta en asylsökande i förvar inför verkställighet av ett beslut om utvisning fattat av allmän domstol. Domstolen tog fasta på att punkten 17 i skälen i mottagandedirektivet anger att de skäl för förvar som anges i direktivet inte påverkar andra skäl för förvar, däribland skäl för förvar inom ramen för straffrättsliga förfaranden, som är tillämpliga enligt nationell rätt, och som saknar samband med tredjelandsmedborgarens eller den statslösa personens ansökan om internationellt skydd. Eftersom det aktuella förvarsbeslutet inte hade något samband med utlänningens ansökan om asyl var mottagandedirektivets bestämmelser om förvar inte tillämpliga.

I MIG 2021:20 var frågan om en utlänning som omfattades av ett verkställbart utvisningsbeslut men sedan hade beviljats en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd enligt 12 kap. 19 § UtlL kunde tas i sannolikhetsförvar. Migrationsöverdomstolen fann att sökanden omfattades av reglerna om efterföljande ansökan i artikel 40 i asylprocedurdirektivet. Sökanden hade därmed rätt att stanna kvar i medlemsstaten så länge prövningen pågick enligt artikel 9.1 i samma direktiv. Det tidigare lagakraftvunna utvisningsbeslutet kunde därmed inte verkställas innan frågan om uppehållstillstånd avgjorts genom ett beslut som fått laga kraft (12 kap. 19 a § andra stycket utlänningslagen). Sedan ny prövning av asylskälen hade beviljats omfattades sökanden därför av mottagandedirektivets tillämpningsområde och det kunde beslutas om sannolikhetsförvar om förut-

sättningarna för det var uppfyllda. Domstolen ansåg emellertid att det i det aktuella fallet inte fanns förutsättningar att ta sökanden i förvar med stöd av artikel 8.3 e i mottagandedirektivet dvs. med hänvisning till att det var nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning, vilket Migrationsverket hade gjort gällande.

I MIG 2021:13 klargjorde Migrationsöverdomstolen att förvar inte får vidtas mot en utlänning för att säkerställa verkställigheten av ett avlägsnandebeslut under tiden som tidsfristen för frivillig avresa löper.

I MIG 2022:6 slog Migrationsöverdomstolen fast att den omständigheten att utvisningen av en EES-medborgare som regel inte kan verkställas förrän fyra veckor efter att denne delgetts beslutet om utvisning, inte utgör hinder mot att denne tas i förvar, om förutsättningarna för förvar för övrigt är uppfyllda. I avgörandet påpekade domstolen bland annat att rörlighetsdirektivet inte hindrar att en unionsmedborgare tas i förvar så länge som förutsättningarna för förvaret inte är mindre förmånliga för unionsmedborgare än för tredjelandsmedborgare och att åtgärden är proportionerlig (se också ovan angående EU-domstolens mål C-718/19).

Migrationsöverdomstolen prövade i MIG 2023:9 om en utlänning som omfattas av ett omedelbart verkställbart avvisningsbeslut enligt 8 kap. 19 § UtlL kunde hållas i sannolikhetsförvar. Enligt migrationsdomstolen skulle en utlänning som omfattades av ett omedelbart verkställbart avvisningsbeslut endast kunna tas i förvar enligt utlänningslagens regler om verkställighetsförvar eftersom det var fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett avlägsnandebeslut. Enligt Migrationsöverdomstolen krävde emellertid unionsrätten (bl.a. utifrån EU-domstolens mål Gnandi) att beslut att avvisa en asylsökande, även om Migrationsverket har beslutat om omedelbar verkställighet, får verkställas först när överklagandetiden för beslutet att avslå asylansökan har löpt ut och, om detta beslut överklagas, när den enskildes rätt att stanna har avgjorts slutligt av migrationsdomstolen. Eftersom beslutet om avvisning inte fick verkställas eller ges andra rättsverkningar under överklagandetiden var det inte föremål för ett temporärt verkställighetshinder och därmed var situationen inte sådan att verkställighetsförvar kunde komma i fråga. I stället skulle förvarsfrågan avgöras utifrån bestämmelserna om sannolikhetsförvar som Migrationsverket hade gjort.

Migrationsöverdomstolen ansåg i MIG 2024:15 att en utlänning, som omfattas av ett omedelbart verkställbart avvisningsbeslut med hänvisning till att ansökan om asyl bedömts som uppenbart ogrundad, kunde tas i verkställighetsförvar när utlänningen hade överklagat beslutet och migrationsdomstolen hade beslutat att inte avbryta verkställigheten. I målet konstaterade domstolen att migrationsdomstolen när den beslutade att inte avbryta verkställigheten av beslutet att avvisa utlänningen slutligt avgjorde utlänningens rätt att stanna i avvaktan på att överklagandet prövades.

I MIG 2023:11 tog Migrationsöverdomstolen ställning till om det fanns grund för sannolikhetsförvar när en utlänning ansökt om asyl men före ansökan hade varit föremål för verkställighetsförvar. I målet hade Polismyndigheten först fattat beslut om att avvisa utlänningen och att ta denne i verkställighetsförvar. Polismyndigheten upphävde sina beslut när ärendet överlämnades till Migrationsverket med anledning av att utlänningen hade ansökt om asyl och Migrationsverket beslutade i samband med överlämnandet, i egenskap av handläggande myndighet, om sannolikhetsförvar. Domstolen fann att Polismyndighetens beslut om verkställighetsförvar fortfarande var gällande vid tidpunkten för Migrationsverkets prövning. Den omständigheten att Polismyndigheten i samband med överlämnandet av asylansökan, till följd av nationella regler om ansvarsfördelningen mellan myndigheter, upphävde avvisningsbeslutet saknade betydelse för Migrationsverkets rätt att hålla utlänningen i förvar med stöd av bestämmelserna om sannolikhetsförvar och artikel 8.3 d) i mottagandedirektivet.

5.7.2. Praxis angående Dublinförordningen

Av MIG 2015:5 framgår att EU-rättens företräde framför nationell rätt innebär att utlänningslagens förvarsbestämmelser inte är tilllämpliga när det är fråga om ett förvar som regleras enligt Dublinförordningen. Enligt Dublinförordningen krävs för att förvar ska kunna beslutas i syfte att säkerställa överföringsförfarandena att det finns en betydande risk att utlänningen avviker. Domstolen konstaterade att detta är ett högre krav än som gäller för förvar enligt utlänningslagen.

I MIG 2018:23 tog Migrationsöverdomstolen ställning till vilka bestämmelser som ska tillämpas i fråga om uppsikt i syfte att säker-

ställa en överföring enligt Dublinförordningen. Enligt domstolen motsvarade uppsikt i den mening som avses i utlänningslagen en sådan mindre ingripande åtgärd som artikel 28.2 Dublinförordningen tillåter. Den rättsliga grunden för att besluta om förvar eller andra, mindre ingripande tvångsåtgärder i syfte att säkerställa en överföring enligt Dublinförordningen finns i denna artikel i förordningen. Det innebär att det krävs en betydande risk för att en person avviker, alltså ett högre krav än vad som gäller för uppsikt enligt utlänningslagen (se också MIG 2015:5 angående beslut om förvar). Eftersom Dublinförordningen saknar särskilda förfaranderegler i fråga om uppsikt blir utlänningslagen regler tillämpliga och kompletterar förordningen.

5.8. Behovet av förändring av nuvarande reglering av grunderna för förvar

I samband med översynen av regelverket kring grunderna för uppsikt och förvar i utlänningslagen har vi funnit några områden där det finns brister i lagstiftningen som behöver åtgärdas. Dessa områden redovisas i det följande under skilda rubriker. I avsnitt 5.10– 5.12 redogör vi sedan för hur en ändrad reglering av grunderna för uppsikt och förvar bör vara utformad.

5.8.1. Utgångspunkter för en reglering som möjliggör uppsikt och förvar inom migrationsprocessen

Ett beslut om förvar innebär ett allvarligt ingrepp i den personliga integriteten och i den enskildes rörelsefrihet. En reglering som möjliggör förvar måste därför uppfylla höga krav på rättssäkerhet. Förutsättningarna för förvarstagandet bör vara fastställda i lag och tillämpningen ska vara förutsebar. Det innebär bl.a. att det tydligt ska framgå under vilka förutsättningar åtgärden får vidtas och vilka processuella regler som är tillämpliga. Motsvarande gäller också för en reglering avseende åtgärder som begränsar den enskildes rörelsefrihet men som inte innefattar ett frihetsberövande, dvs. alternativ till förvar som kan uppfylla samma syften som förvar.

Eftersom förvar är av sådan ingripande karaktär bör också gälla att åtgärden endast får användas om den är nödvändig och andra,

mindre ingripande åtgärder, inte är tillräckliga. Lagstiftningen bör även säkerställa att den tid som en utlänning är tagen i förvar är så kort som möjligt.

En ändamålsenligt utformad migrationsprocess förutsätter samtidigt att myndigheterna kan utöva nödvändig kontroll över dem som reser in i och vistas i landet. Myndigheten behöver ha verktyg för att effektivt kunna utreda en utlännings rätt till vistelse i Sverige och att sätta kraft bakom ett beslut om avvisning eller utvisning. Möjligheten att på rättssäkra och förutsebara grunder ställa en utlänning under uppsikt eller att ta denne i förvar är ett viktigt led i att en välordnad verkställighetsprocess ska kunna upprätthållas (jfr prop. 2017/18:284 s. 35).

5.8.2. Det behövs en tydligare reglering av förutsättningarna för förvar av asylsökande

Enligt EU-domstolen är de nationella myndigheternas behörighet att ta tredjelandsmedborgare i förvar strikt reglerad mot bakgrund av att förvar utgör ett allvarligt ingrepp i den rätt till frihet som slås fast i artikel 6 i EU:s rättighetsstadga. Ett beslut om förvarstagande eller kvarhållande i förvar kan därför endast fattas med iakttagande av allmänna och abstrakta regler som fastställer villkoren och formerna för förvaret. De allmänna och abstrakta regler som, såsom unionens gemensamma normer, fastställer villkoren för förvar återfinns i artikel 15.1, 15.2 andra stycket, 15.4, 15.5 och 15.6 i återvändandedirektivet, artiklarna 8.2, 8.3, 9.1, 9.2 och 9.4 i mottagandedirektivet och artikel 28.2–28.4 i Dublinförordningen (dom Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid [Examen d’office de la rétention], punkterna 72, 75–76).

Återvändandedirektivet och mottagandedirektivet har olika syften. I återvändandedirektivet fastställs regler för en effektiv återvändandepolitik som ska gälla för alla tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa, vistelse eller bosättning i en medlemsstat (se skäl 4 och 5 till återvändandedirektivet). Den övergripande målsättningen med mottagandedirektivet är att säkerställa att alla som ansöker om internationellt skydd behandlas lika i hela unionen samt ges en värdig levnadsstandard och jämförbara levnadsvillkor i alla medlemsstater (skäl 8 och 11 till mottagandedirektivet).

Återvändandedirektivet genomfördes i svensk rätt genom vissa ändringar i bl.a. bestämmelserna om verkställighetsförvar som trädde i kraft 2012 (se ovan avsnitt 5.4.1). Några lagändringar i fråga om förvar har inte skett med anledning av mottagandedirektivets ikraftträdande, eftersom bedömningen gjordes att de svenska reglerna överensstämmer med direktivet (se prop. 2017/18:284 s. 39).

EU-domstolen har slagit fast att artikel 8.3 i mottagandedirektivet innehåller en uttömmande uppräkning av de olika skäl som kan göra det befogat att ta en asylsökande i förvar och att vart och ett av dessa skäl motsvarar ett specifikt behov och är självständigt i förhållande till de övriga (dom N., punkt 59).

Enligt artikel 8.2 i mottagandedirektivet får förvar endast ske om det på grundval av en individuell bedömning av ett ärende visar sig nödvändigt och om mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt. Detta innebär enligt EU-domstolen att nationella myndigheter kan ta en person som ansöker om internationellt skydd i förvar endast efter att i varje enskilt fall ha kontrollerat att ett sådant förvar är proportionerligt i förhållande till de eftersträvade målen, varvid myndigheterna bland annat ska förvissa sig om att förvar enbart tillgrips som en sista utväg (beslut Republika Slovenija [Rétention d’un demandeur de protection internationale], punkt 33 och där angiven praxis).

Det ställs alltså i mottagandedirektivet upp tydliga förutsättningar för att ta en tredjelandsmedborgare som ansöker om asyl i förvar. Utlänningslagen har emellertid inte några särskilda bestämmelser om förvar som tar hänsyn till om den utlänning som ska tas i förvar har ansökt om asyl. En analys av praxis från Migrationsöverdomstolen visar att domstolen i flera avgöranden har behövt tolka och tillämpa utlänningslagens regler för att ge mottagandedirektivet och EU-domstolens praxis genomslag.

Migrationsöverdomstolen har bl.a. behövt ändra sin praxis angående vilken grund för förvar i utlänningslagen som ska tillämpas när en utlänning har ansökt om asyl. Enligt äldre praxis krävs för ett beslut om verkställighetsförvar normalt att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut är verkställbart, antingen på grund av att det gäller omedelbart eller för att det har fått laga kraft. Det kan fortfarande vara fråga om ett verkställighetsförvar även om verkställigheten har inhiberats eller utlänningen har beviljats en ny prövning enligt 12 kap. 19 § UtlL (se t.ex. MIG 2011:14 och MIG 2014:13).

I MIG 2021:20 slogs emellertid fast att det inte kunde beslutas om verkställighetsförvar efter att en utlänning med ett verkställbart utvisningsbeslut hade ansökt om asyl och beviljats ny prövning enligt 12 kap. 19 § UtlL. Detta mot bakgrund av den asylsökandes rätt att stanna kvar i medlemsstaten under prövningen av asylansökan (se bl.a. dom Gnandi, punkterna 61–62). En asylansökan utgjorde således inte ett tillfälligt verkställighetshinder som medförde att det fortfarande var fråga om verkställighetsförvar. Reglerna om sannolikhetsförvar skulle därför tillämpas.

Samma utfall blev det i MIG 2023:9. Även i det fallet bedömde domstolen alltså att sannolikhetsförvar, och inte verkställighetsförvar, skulle tillämpas. Detta trots att Migrationsverket hade beslutat att ett avvisningsbeslut skulle gälla omedelbart enligt 8 kap. 19 § UtlL. Anledningen till detta var att beslutet om avvisning inte fick ges några rättsverkningar under tiden för prövningen av utlänningens asylansökan och därmed fanns det inte något verkställbart avvisningsbeslut. I detta senare avgörande har det alltså även varit nödvändigt att sätta en tydlig bestämmelse i svensk rätt om verkställighet av avvisningsbeslut åt sidan för att ge mottagandedirektivets regler effekt.

Bestämmelserna om sannolikhetsförvar har således tillämpats när det har varit fråga om att ta en asylsökande i förvar. Vid prövningen av om det funnits förutsättningar för sannolikhetsförvar synes domstolen ha gjort en direktivkonform tolkning av reglerna som innebär att domstolen i många fall har prövat om grunderna för förvar i artikel 8.3 i mottagandedirektivet är uppfyllda.

De flesta avgörandena har gällt artikel 8.3 d) i mottagandedirektivet. I några avgöranden bedömdes förutsättningarna för förvar i artikel 8.3 d) i mottagandedirektivet vara uppfyllda (MIG 2020:2, MIG 2023:9 och MIG 2023:11). I några fall kom domstolen fram till att det inte fanns grund för förvar enligt artikel 8.3 d) eftersom den förvarstagne inte före asylansökan var tagen i förvar på grund av ett förfarande för återvändande enligt återvändandedirektivet (MIG 2020:14 och MIG 2021:3).

När artikel 8.3 d) har bedömts inte kunna ligga till grund för förvar har det i regel krävts att den myndighet som har beslutat om förvar har åberopat någon annan punkt i artikeln för att det ska komma i fråga att pröva om det finns någon annan grund för förvar. (MIG 2021:3 och MIG 2021:20). I MIG 2020:14 förelåg ett delvis

annat angreppssätt där grunder som inte hade åberopats ändå prövades.

Det står klart att mottagandedirektivets bestämmelser om förvar måste beaktas av myndigheter och domstolar vid tillämpningen av utlänningslagens regler om förvar.

Eftersom förvar innebär ett allvarligt ingrepp i den personliga integriteten och i den enskildes rörelsefrihet är det av största vikt att det framgår tydligt av lagstiftningen under vilka förutsättningar en person kan tas i förvar. Nuvarande ordning är inte tillfredställande eftersom grunderna för förvar i mottagandedirektivet inte framgår av utlänningslagen men ska tillämpas direkt av den handläggande myndigheten.

Praxis från EU-domstolen tydliggör också att förvar inför återvändande och förvar av asylsökande omfattas av olika regelverk. Detta beror bl.a. på att en asylsökande inte ska anses vistas olagligt i medlemsstaten (se t.ex. dom Kadzoev, punkt 45, och dom Arslan, punkt 52). Det innebär att en tredjelandsmedborgare kan omfattas av olika EU-rättsliga regler under olika delar av vistelsen i medlemsstaten.

I samband med genomförandet av återvändandedirektivet i svensk rätt infördes inte några särskilda regler i fråga om förvar av asylsökande. Regeringen bedömde att det inte fanns något behov av en definition av begreppet olaglig vistelse (se artikel 1 och 3 i återvändandedirektivet) som skulle ha avgränsat förvar som omfattas av återvändandedirektivet från förvar i andra situationer (prop. 2011/12:60 s. 26, se också SOU 2009:60 s. 52–53). Vid den tiden hade inte mottagandedirektivet antagits och det fanns inte någon harmonisering av de skäl som kunde motivera att en asylsökande togs i förvar. Det var därför upp till medlemsstaterna att i nationell rätt fastställa på vilka grunder en asylsökande kunde placeras i förvar (dom Arslan, punkterna 55–56). I och med antagandet av mottagandedirektivet finns en harmonisering även av frågan på vilka grunder en asylsökande kan tas i förvar.

Mot denna bakgrund och med hänsyn till den praxis som har utvecklats av EU-domstolen och Migrationsöverdomstolen finns ett behov också att i utlänningslagen tydliggöra vilken grund för förvar som gäller för tredjelandsmedborgare i olika situationer och på olika stadier av handläggningen och att asylsökande omfattas av ett särskilt regelverk.

5.8.3. Utanför EU-direktivens tillämpningsområde finns inte behov av nya grunder för förvar

De typer av förvar som finns i utlänningslagen har olika syften som återspeglar sig i grunderna för förvaren. Identitetsförvar syftar till att kontrollera vem utlänningen är. Utredningsförvar används för att kunna utreda utlänningens rätt att stanna i Sverige. Sannolikhets- och verkställighetsförvar syftar båda till att säkerställa verkställigheten av avlägsnandebeslut vid en risk för avvikande m.m. Dessa grunder för förvar finns också i princip i återvändandedirektivet och mottagandedirektivet. Det står klart att direktivens grunder för förvar ska tillämpas inom direktivens tillämpningsområde.

I situationer utanför direktivens tillämpningsområde finns dock möjlighet att ha nationella regler. Det kan handla om förvar för utredning av en tredjelandsmedborgare, som inte är asylsökande, i ett inledande skede innan personen anses befinna sig olagligt i medlemsstaten och bedöms kunna avlägsnas (se dom Achughbabian, punkterna 28–30). Ett annat scenario är en tredjelandsmedborgare som befinner sig lagligt här men inte har ansökt om asyl, t.ex. en person med uppehållstillstånd som ansökt om förlängt uppehållstillstånd (jfr 5 kap. 18 § andra stycket 3 UtlL). Det kan också röra sig om en EU-medborgare och deras familjemedlemmar vilka inte omfattas av EU-direktiven.

Även om det beträffande dessa situationer finns utrymme att ha helt nationella regler har det inte kommit fram att det finns behov av att använda förvar för andra ändamål än för att utreda identitet och rätt till vistelse i landet samt för att kunna verkställa ett kommande eller redan beslutat avlägsnandebeslut.

5.8.4. Grunderna för att ta barn i förvar behöver ändras till viss del

Utredningen har uppmärksammat vissa tillämpningsproblem med dagens regler om förvarstagande av barn. Det gäller kravet vid verkställighetsförvar i andra fall än i samband med avvisning med omedelbar verkställighet att det vid ett tidigare försök att verkställa beslutet ska ha visat sig inte vara tillräckligt att barnet ställts under uppsikt. I tillämpningen har dessa krav inneburit bl.a. att verkställigheten av avlägsnandebeslut gällande barnfamiljer försvårats i och med att

familjemedlemmarna gått ”under jorden” redan när uppsiktsbesluten meddelades och ibland orsakat familjesplittring när endast en av föräldrarna tagits i förvar. Problemen är av sådan omfattning att det finns anledning att åtgärda dessa i lagstiftningen genom ändringar som syftar till att åstadkomma en mer välordnad verkställighetsprocess. Eftersom det blir fråga om att utöka förutsättningarna för att ta barn i förvar krävs att det finns mycket starka skäl för det. Det måste också stå klart att en sådan förändring inte strider mot barnets bästa. Vi bedömer dock att det finns förutsättningar för att förändra regelverket i denna del (se nedan avsnitt 5.12.2).

Vidare finns det på samma sätt som för vuxna ett behov av att i lagstiftningen införa särskilda regler angående förvarstagande av barn under asylprocessen för att uppnå en bättre överensstämmelse med EU-direktiv på området.

5.9. Förutsättningarna för uppsikt bör fortsatt vara samma som för förvar

I vårt uppdrag ingår att utreda vad som kan göras för att uppsikt ska kunna utgöra ett så ändamålsenligt alternativ till förvar som möjligt. En åtgärd är att införa fler åtgärder inom ramen för en uppsikt vilket bidrar till att skapa flexibla och tillräckligt effektiva alternativ till förvar (se avsnitt 6). Utredningen har även övervägt att sänka kraven för att få använda uppsikt men funnit att detta inte är ändamålsenligt.

I lagstiftningen finns i dag ett antal åtgärder som frikopplade från reglering om förvar och uppsikt närmast tar sikte på att minska risken

för avvikande, exempelvis skyldigheten för utlänningar att uppge sin

adress för Migrationsverket och Migrationsverkets system med särskilda handläggare kopplade till varje ärende i ansökningsprocessen.

I artikel 7.1 i mottagandedirektivet fastställs den grundläggande principen att en sökande får röra sig fritt på värdmedlemsstatens territorium eller inom ett område som har anvisats dem av den medlemsstaten. Av artikel 7.2 framgår att medlemsstaterna får besluta om var den sökande ska bosätta sig, av hänsyn till allmänintresse, allmän ordning eller, om det är nödvändigt, för en skyndsam prövning och effektiv uppföljning av hans eller hennes ansökan om internationellt skydd. Medlemsstaterna får ställa som villkor för att bevilja de materiella mottagningsvillkoren i direktivet att de sökande

bosätter sig på en bestämd plats, vilken fastställts av medlemsstaterna (artikel 7.3). Det följer sedan av artikel 7.4 att medlemsstaterna ska se till att det finns möjlighet att bevilja tillfälliga tillstånd för de sökande att lämna den bosättningsort som anges i punkterna 2 och 3 och/eller det anvisade område som anges i punkt 1. Beslut ska fattas på individuell, objektiv och opartisk grund och ska motiveras om de går den sökande emot.

I det nya omarbetade mottagandedirektivet finns också utökade möjligheter för medlemsstaterna att införa åtgärder för att minska risken för avvikande. Medlemsstaterna kan anvisa sökande till förläggningar inom sitt territorium i syfte att hantera sina asyl- och mottagningssystem och införa system som innebär att asylsökande är skyldiga att vistas inom ett geografiskt område inom sitt territorium där de kan röra sig fritt under hela förfarandet för internationellt skydd (artikel 7 och 8). Det är också möjligt för medlemsstaterna att införa föreskrifter i nationell rätt om att asylsökande ska bo i ett boende som bestäms av myndigheterna när det finns risk för avvikande. För att säkerställa att beslut om boendeskyldighet iakttas eller för att effektivt förhindra att den asylsökande avviker får medlemsstaterna också kräva att den sökande anmäler sig till de behöriga myndigheterna vid en viss angiven tidpunkt eller med rimliga intervall (artikel 9).

De nyss beskrivna åtgärderna är inte alternativ till förvar. De är åtgärder för att organisera mottagningssystemen och för att säkerställa att den asylsökande finns tillgänglig för medlemsstaternas myndigheter utan att de tillåtna grunderna för förvar behöver beaktas i det enskilda fallet. Som framgår ovan föreskriver artikel 8.4 mottagandedirektivet en skyldighet för medlemsstaterna att säkerställa att det finns alternativ till förvar fastställda i den nationella rätten.

Utredningen om ett ordnat initialt mottagande av asylsökande har

i två betänkanden lämnat förslag som delvis implementerar dessa delar av mottagandedirektivet och det nya omarbetade mottagandedirektivet. Förslagen innebär i korthet följande.

I delbetänkandet En ny ordning för asylsökandes boende (SOU 2022:64) föreslog utredningen att möjligheten för asylsökande att bo i eget boende med bibehållna förmåner skulle tas bort och att asylsökande som utgångspunkt skulle bo på Migrationsverkets asylboenden. Förslagen i delbetänkandet innebar bl.a. att Migrationsverket skulle tilldela alla asylsökande en plats på ett asylboende och

att asylsökande skulle bo på det boendet för att kunna få dagersättning, särskilt bidrag och möjlighet att arbeta i Sverige. Migrationsverket skulle också få en lagreglerad rätt att tillträda asylsökandes boendeutrymmen och undersöka slutna förvaringsutrymmen för att kontrollera närvaron. Om asylsökande som inte bodde på asylboendet lät bli att informera Migrationsverket om sin bostadsadress, eller om det kunde antas att en asylsökande inte bodde där, skulle Migrationsverket kunna förutsätta att asylansökan hade återkallats. I prop. 2024/25:49, En ny ordning för asylsökandes boende, har regeringen föreslagit att utredningens förslag i huvudsak ska genomföras. Detta föreslås ske genom ändringar i bl.a. lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. och utlänningslagen.

I slutbetänkande Mottagandelagen – En ny lag för ordnat asylmot-

tagande och effektivt återvändande (SOU 2024:68) föreslår utred-

ningen att en ny lag, mottagandelagen, ska reglera mottagandet av vissa utlänningar som ansöker om uppehållstillstånd i Sverige i stället för den nuvarande lagen om mottagande av asylsökande m.fl. Mottagandelagen föreslås omfatta utlänningar som ansökt om uppehållstillstånd som flykting eller som alternativt skyddsbehövande, dvs. asylsökande. Lagen ska också vara tillämplig på personer som omfattas av massflyktsdirektive t12. Utlänningar som både har uppehållstillstånd och är folkbokförda när ansökan om uppehållstillstånd görs undantas från mottagandelagens tillämpningsområde. Barn som bor hos en vårdnadshavare som har uppehållstillstånd eller av andra skäl inte omfattas av lagen samt EU-medborgare omfattas som utgångspunkt inte av lagen. Inte heller utlänningar som ansöker om asyl efter att ha haft vissa specifika tidsbegränsade uppehållstillstånd eller utlänningar vars ansökan handläggs enligt lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar omfattas av lagen.

Mottagandelagen föreslås omfatta asylsökande även efter att ett beslut rörande deras ansökan om uppehållstillstånd fått laga kraft, vilket innebär att lagen kommer att omfatta fler personer och omfatta personerna under en längre tid än i dag. Mottagandelagen ska alltså omfatta alla som har sökt asyl och som ska lämna landet. Asylsökande och barn som är 16 år eller äldre ska delta i närvarokontroller på asylboendena genom att registrera ett s.k. mottagandekort som in-

12 Rådets direktiv 2001/55/EG av den 20 juli 2001 om miniminormer för att ge tillfälligt skydd vid massiv tillströmning av fördrivna personer och om åtgärder för att främja en balans mellan medlemsstaternas insatser för att ta emot dessa personer och bära följderna av detta.

tygar att innehavaren omfattas av mottagandelagen på det asylboende där den asylsökande tilldelats plats. Registrering ska ske tre dagar per vecka.

Utredningen föreslår att asylsökande ska vara skyldiga att vistas inom ett begränsat geografiskt område, som ska omfatta det län där asylboendet är beläget. Utlänningen ska kunna beviljas tillstånd att tillfälligt vistas utanför området om det finns särskilda skäl. Om en asylsökande inte vistas i det geografiska område som anvisats ska dagersättningen kunna sättas ned.

Det föreslås vidare att Migrationsverket i vissa situationer vid behov ska kunna fatta ett individuellt beslut om boendeskyldighet för en asylsökande av hänsyn till allmän ordning eller för att effektivt hindra den asylsökande från att avvika. I dessa situationer ska Migrationsverket även kunna fatta individuella beslut om skyldighet att anmäla sig till Migrationsverket vid vissa angivna tidpunkter, för att säkerställa att beslutet om boendeskyldighet följs eller för att för-hindra att den asylsökande avviker. Anmälningsskyldigheten ska enligt förslaget inte gälla barn under 16 år. Beslut om boendeskyldighet och anmälningsskyldighet ska enligt förslaget kunna överklagas till förvaltningsdomstol.

Utredningen föreslår även att personer med avlägsnandebeslut ska vara skyldiga att anmäla sig till Migrationsverket tre dagar per vecka. Anmälningsskyldigheten ska fullgöras på asylboendet. Personer med avlägsnandebeslut ska även vara skyldiga att vistas inom ett begränsat geografiskt område, som ska omfatta det län där asylboendet är beläget. Om en asylsökande eller en person med avlägsnandebeslut åsidosätter sin skyldighet att vistas inom det län där asylboendet som han eller hon har tilldelats plats på, eller åsidosätter den anmälningsskyldighet som ålagts honom eller henne, ska dagersättningen kunna sättas ned.

När reglerna om asylsökandes boende har införts (se prop. 2024/ 25:49) och om de förslag som har lämnats i slutbetänkandet SOU 2024:68 genomförs kommer det således att finnas ett omfattande system med olika former av kontroll över utlänningar som ansöker om eller har ansökt om asyl.

Vissa av de nya uppsiktsformer som vi föreslår är sådana som även kan förekomma inom systemet med administrering av asylsökande och personer med avlägsnandebeslut. Att ha samma kontrollåtgärder med lägre eller samma krav i utlänningslagen skulle därmed i vissa

avseenden skapa ett parallellt system när det gäller asylsökande och personer som har varit asylsökande. I ett sådant system måste det nya omarbetade mottagandedirektivets regler beaktas, i vart fall såvitt gäller asylsökande, och därmed bestämmer direktivet vilka krav som måste vara uppfyllda för att åtgärden ska kunna införas. Exempelvis är förutsättningarna för att i det enskilda fallet besluta att en utlänning ska bo på en anvisad plats reglerad i artikel 9.1 i det nya omarbetade mottagandedirektivet. Enligt den artikeln får boendeskyldighet beslutas av hänsyn till allmän ordning eller för att effektivt hindra sökanden från att avvika, när det finns risk för avvikande. Det är således inte möjligt att sänka kraven för att besluta om uppsikt under denna nivå, även om det skulle anses behövas för att skapa incitament till att använda dessa kontrollåtgärder i stället för förvar och i förlängningen minska användningen av förvar.

Om det finns parallella system skulle bestämmelser som syftar till att implementera direktivet finnas i olika lagstiftningar trots att lagstiftningarna har samma ändamål. Dessutom skulle de olika besluten om exempelvis anmälningsskyldighet och boendeskyldighet prövas enligt olika processuella ordningar. En sådan ordning förefaller inte ändamålsenlig då den inte bidrar till att öka tydligheten och överskådligheten av regelverket.

En särskild reglering i utlänningslagen med kontrollåtgärder skulle i och för sig kunna omfatta både f.d. asylsökande och personer som aldrig ansökt om asyl eftersom ingen av dessa grupper omfattas av mottagandedirektivet och det nya omarbetade mottagandedirektivets regler. När det gäller före detta asylsökande skulle dock den dubbelreglering som har beskrivits ovan uppstå. En särreglering vad gäller kontrollåtgärder för övriga grupper bedömer vi inte skulle bidra till ökad tydlighet i lagstiftningen.

Uppsikt bör därmed endast användas som ett alternativ till förvar och därmed, på samma sätt som gäller enligt nuvarande regelverk, komma i fråga först när myndigheten i det enskilda fallet överväger att besluta om förvar på grund av att förutsättningarna för förvar är uppfyllda. Av regleringen ska således följa, på samma sätt som i dag, att uppsikt får beslutas under samma förutsättningar som förvar.

Eftersom våra föreslagna nya uppsiktsformer boendeskyldighet och vistelseskyldighet innebär motsvarande skyldigheter som följer av förslagen av Utredningen om ett ordnat initialt mottagande av asyl-

sökande måste det tydliggöras vilket regelverk som ska tillämpas när

en utlänning riskerar att omfattas av båda regelverken samtidigt. I avsnitt 6.5.6 föreslår vi hur detta kan åstadkommas.

Som kommer att framgå i det följande (avsnitt 5.11) föreslår vi att förutsättningarna för att ta utlänningar i förvar ändras i flera avseenden för att ligga i linje med EU-rättens krav. I jämförelse med dagens reglering innebär förslagen att kraven sänks för att ta vuxna utlänningar i förvar. Detta innebär i sin tur att förutsättningarna för att besluta om uppsikt ökar.

Vi föreslår också att det ska införas fler åtgärder inom ramen för uppsikt (se avsnitt 6.5–6.6) och att det av reglerna om förvar ska uttryckligen framgå att förvar endast får tillgripas om uppsikt inte är en tillräcklig åtgärd (se avsnitt 5.11.1). I vårt delbetänkande har vi föreslagit att 1 kap. 8 § UtlL kompletteras med en uttrycklig proportionalitetsregel som anger att en ingripande åtgärd får användas endast om den står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Är en mindre ingripande åtgärd tillräcklig, ska den användas (se För-

bättrad ordning och säkerhet vid förvar, SOU 2024:5 s. 89 f.). Sam-

mantaget bör dessa förändringar innebära att uppsikt blir ett mer ändamålsenligt alternativ till förvar och används i högre utsträckning än i dag även om grunderna för uppsikt och förvar är samma.

5.10. En ändrad reglering avseende grunderna för uppsikt och förvar

5.10.1. Utgångspunkter

En reglering av förutsättningarna för uppsikt och förvar bör vara ändamålsenlig, effektiv och överskådlig samtidigt som den är förenlig med EU-rätten och ett väl fungerande skydd för grundläggande fri- och rättigheter.

Enligt våra utredningsdirektiv ska vi analysera hur det svenska regelverket bör anpassas för att överensstämma med EU-rätten och inriktningen ska vara att svensk rätt fullt ut ska motsvara de möjligheter till förvarstagande som EU-rätten medger.

Utlänningslagens nuvarande reglering ställer i vissa avseenden upp högre krav för att förvar ska kunna användas än vad EU-rätten kräver. För att identitetsförvar ska komma i fråga enligt 10 kap. 1 § första stycket UtlL måste utlänningens identitet vara oklar vid ankomsten till Sverige eller när han eller hon därefter ansöker om uppe-

hållstillstånd och han eller hon inte kan göra sannolikt att den identitet han eller hon uppger är riktig. Det krävs även att utlänningens rätt att få resa in i eller vistas i Sverige inte kan bedömas ändå. Enligt artikel 8.3 första stycket a) i mottagandedirektivet får en asylsökande tas i förvar i syfte att bestämma eller bekräfta sökandens identitet eller nationalitet.

Vidare kan det konstateras att återvändandedirektivet inte ställer upp något krav på en viss grad av säkerhet för att ett avlägsnandebeslut ska komma att fattas för att förvarstagande ska kunna ske, vilket krävs för sannolikhetsförvar. Förvar i återvändandeprocessen kan enligt artikel 15 i återvändandedirektivet användas när det pågår ett förfarande för återvändande. Direktivet säger däremot inget direkt om vilka krav som ska gälla för att påbörja ett förfarande för återvändande.

Det finns alltså utrymme att utvidga möjligheterna till förvarstagande inom EU-direktivens tillämpningsområde. Med hänsyn till våra utredningsdirektiv har vår utgångspunkt varit att det eventuella utrymme som finns ska utnyttjas när det är möjligt och ändamålsenligt.

Som framgår ovan (se avsnitt 3) trädde vissa ändringar i mottagandedirektivet i kraft i juni 2024. Ändringarna ska vara genomförda i medlemsstaternas lagstiftning senast 12 juni 2026. Inom ramen för den översyn av lagstiftningen som nu görs är det ändamålsenligt att beakta de ändringar som skett i direktivet och, när det finns tillräckligt underlag för det, föreslå hur ändringarna bör genomföras i svensk rätt.

Eftersom grunderna för uppsikt och förvar ska vara samma (se ovan avsnitt 5.9) blir regleringen tydligare om förutsättningarna för åtgärderna anges i samma paragrafer. I och med det tydliggörs en lägstanivå för användningen av uppsikt och förvar. Vilken åtgärd som ska användas i det specifika fallet avgörs sedan utifrån vad som är nödvändigt och proportionerligt.

5.10.2. Uppsikt och förvar av asylsökande och förvarstagande av barn ska regleras särskilt

Som framgår av föregående avsnitt har det uppstått oklarheter i rättstillämpningen med anledning av att den nuvarande lagstiftningen inte beaktar de särskilda grunder för förvar av asylsökande som gäller enligt mottagandedirektivet.

Av det EU-rättsliga regelverket framgår att återvändandedirektivet är tillämpligt när en tredjelandsmedborgare som befinner sig olagligt i medlemsstaten och därför är föremål för ett förfarande för återvändande ska tas i förvar. När en tredjelandsmedborgare ansöker om asyl gäller under tiden som ansökan prövas och utlänningen har rätt att vistas i landet att ett förvarstagande endast får ske på de grunder som anges i mottagandedirektivet. Om asylansökan avslås och det blir fråga om att avvisa eller utvisa utlänningen, blir återvändandedirektivet återigen tillämpligt under verkställighetsfasen. Den EU-rättsliga regleringen gör det alltså nödvändigt att ha särskilda regler avseende förvar på olika stadier av handläggningen gällande tredjelandsmedborgare. Nationella regler om förvar behöver ta hänsyn till detta.

För att uppfylla EU-rättens krav bör det införas särskilda grunder för förvar av asylsökande i utlänningslagen, förvar av asylsökande. På detta sätt blir det tydligt vilka förutsättningar som gäller för att ta asylsökande i förvar.

Det bör även tydliggöras i lagstiftningen att en asylsökande inte kan tas i förvar för att avvisas eller utvisas under tiden asylansökan är under prövning. Det bör göras genom att nuvarande bestämmelser om sannolikhets- och verkställighetsförvar ersätts av en ny form av förvar, förvar inför återvändande, som ska gälla när en utlänning inte har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande. Med beaktande av återvändandedirektivet kan kraven för att ta en utlänning i förvar inför ett avlägsnande också sänkas genom att det inte behöver krävas att det är sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas. Det bör i stället räcka att det kan antas att ett avlägsnandebeslut kommer att fattas.

Möjligheterna att ta utlänningar som inte är asylsökande i förvar för att klarlägga identitet och utreda rätten till vistelse regleras inte i återvändandedirektivet vilket innebär att nationella regler kan tilllämpas. I lagstiftningen bör därför förvar i syfte att utreda identitet

eller rätt till vistelse, identitets- och utredningsförvar, för andra utlänningar än asylsökande regleras för sig.

Dessa båda former av förvar kan regleras tillsammans i en bestämmelse om förvar av vuxna som inte är asylsökande.

Grunderna för uppsikt och förvar av barn bör på samma sätt som gäller i dag regleras särskilt. Utgångspunkten är de former av uppsikt och förvar som ska gälla för vuxna men bestämmandet av förutsättningarna för de olika formerna bör ske genom en avvägning mellan barns särskilda behov och behovet av att upprätthålla en effektiv migrationsprocess.

I avsnitt 5.11.2–5.11.3 redogörs för våra överväganden och förslag angående förutsättningarna för uppsikt och förvar av vuxna och i avsnitt 5.12 redovisas våra överväganden och förslag avseende grunderna för uppsikt och förvar av barn.

En definition av begreppet vuxen bör införas i utlänningslagen

Utredningens förslag: Det ska införas en definition av begreppet

vuxen i utlänningslagen. Av definitionen ska framgå att med vuxen avses i lagen en person som är minst 18 år.

I 1 kap. 2 § UtlL anges att med barn avses i lagen en person som är under 18 år. I lagen finns dock inte någon definition av vuxen. Inte heller begreppet utlänning är definierat i utlänningslagen. Med utlänning menas dock i lagen den som inte är svensk medborgare. Utlänningslagen gäller både den som är medborgare i ett annat land och den som saknar medborgarskap, dvs. statslösa personer. En person med både svenskt medborgarskap och annat medborgarskap betraktas enligt folkrättsliga principer på samma sätt som en svensk medborgare i detta sammanhan g.13

När uttrycket utlänning används i utlänningslagens bestämmelser avses både barn och vuxna om det inte särskilt markeras att föreskriften endast gäller barn. I nuvarande regleringar i 10 kap. utlänningslagen används uttrycket en utlänning som har fyllt 18 år när en föreskrift gäller en annan utlänning än ett barn som är utlänning (se t.ex. 10 kap. 1 och 6 §§ UtlL). När föreskrifterna gäller endast barn

13 Wikrén & Sandesjö, Utlänningslagen (14 juni 2024, Version 13B, JUNO), Kommentaren till 1 kap. 1 §.

används uttrycket barn (se exempelvis 10 kap. 2–3 och 5 §§ UtlL). På andra ställen i utlänningslagen används antingen uttrycket barn eller utländskt barn i sammanhang där det framgår att det som avses är ett barn som är utlänning (se t.ex. 5 kap. 3 och 6 §§ UtlL). Begreppet vuxen förekommer endast i två paragrafer i utlänningslagen och då i samband med uttrycken vuxen person eller vuxen ålder (se 5 kap. 3 och 3 a § UtlL).

Eftersom terminologin inte är enhetlig i utlänningslagen bedömer vi att i bestämmelserna om uppsikt och förvar kan uttrycket barn användas även i fortsättningen. Av förutsättningarna för åtgärderna framgår att det inte kan bli fråga om att dessa riktas mot barn som är svenska medborgare. Vi anser dock att den lagtekniska utformningen av bestämmelserna om uppsikt och förvar när det gäller vuxna bör förenklas genom att uttrycket vuxen utlänning används i stället för en utlänning som har fyllt 18 år. Vad som avses med vuxen är, till skillnad mot barn, inte definierat i utlänningslagen. När begreppet ska användas i 10 och 10 a kap. bör det därför definieras i lagen även vad som avses med vuxen, vilket är en person som är minst 18 år. En sådan förändring bedöms inte innebära att ovan nämnda bestämmelser där begreppet vuxen förekommer i utlänningslagen får en tillämpning som inte är avsedd.

5.10.3. Förutsättningarna för att ställa andra än asylsökande under uppsikt eller ta dem i förvar ska inte vara beroende av medborgarskap

Utlänningslagens nuvarande bestämmelser om uppsikt och förvar tillämpas oberoende av utlänningens medborgarskap.

Det framgår av EU-domstolens praxis att rörlighetsdirektivet inte hindrar att en unionsmedborgare tas i förvar så länge som förutsättningarna för förvaret inte är mindre förmånliga för unionsmedborgare än för tredjelandsmedborgare och att åtgärden är proportionerlig (dom Ordre des barreaux francophones och germanophone m.fl. [Mesures préventives en vue d’éloignement] och MIG 2022:6).

Förvar utgör begränsningar av den rätt till fri rörlighet för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar som framgår av unionsrätten (bl.a. artikel 20 och 21 i EUF-fördraget). Det är emellertid fråga om en begränsning av rörelsefriheten endast om den berörda personen har uppehållsrätt och därmed rätt att röra sig och uppehålla

sig på den mottagande medlemsstatens territorium. Av artikel 15 i rörlighetsdirektivet framgår att förfarandena i artiklarna 30 och 31 på motsvarande sätt ska tillämpas på alla beslut som på andra grunder än allmän ordning, säkerhet eller hälsa begränsar unionsmedborgares och deras familjemedlemmars fria rörlighet. I artikel 30 och 31 finns föreskrifter om bl.a. delgivning och rätt till domstolsprövning av beslut. Enligt EU-domstolens praxis får en unionsmedborgare eller en familjemedlem till denne som inte längre uppfyller kraven för uppehållsrätt avlägsnas med stöd av artikel 15 i rörlighetsdirektivet men då gäller de processuella föreskrifterna i artiklarna 30 och 31 (dom Chenchooliah, C-94/18, ECLI:EU:C:2019:693, punkt 74 och 77).

När förvar används för att utreda identitet eller rätten till vistelse har dessa personer inte konstaterats ha någon rörelsefrihet eftersom själva uppehållsrätten är föremål för utredning. EU-domstolens nyss nämnda dom kan uppfattas som att även vid andra begränsningar av rörelsefriheten än utvisning för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar som ska avlägsnas på grund av att de bedöms sakna uppehållsrätt måste förfarandereglerna i artikel 30 och 31 iakttas. I vart fall om det är fråga om en situation där en tidigare uppehållsrätt har upphört. Enligt våra förslag kommer beslut om förvar att vara kringgärdade av sådana processuella garantier som uppfyller kraven i dessa artiklar.

Av artikel 27.1 i rörlighetsdirektivet framgår att medlemsstaterna får begränsa den fria rörligheten för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar, oavsett medborgarskap, av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Sådana hänsyn får inte åberopas för att tjäna ekonomiska syften. Enligt artikel 27.2 ska åtgärder som vidtas med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet överensstämma med proportionalitetsprincipen och uteslutande vara grundade på vederbörandes personliga beteende. Tidigare straffdomar ska inte i sig utgöra skäl för sådana åtgärder. Den berörda personens personliga beteende måste utgöra ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. Motiveringar som inte beaktar omständigheterna i det enskilda fallet eller som tar allmänpreventiva hänsyn ska inte accepteras.

I artikel 28 finns vissa bestämmelser om skydd mot utvisning. Enligt dessa måste medlemsstaten innan den fattar ett beslut om utvisning av hänsyn till allmän ordning eller säkerhet beakta sådana faktorer som längden av personens uppehåll inom dess territorium,

personens ålder, hälsotillstånd, familjesituation, ekonomiska situation, sociala och kulturella integrering i den mottagande medlemsstaten och banden till ursprungslandet.

Artiklarna 27 och 28 i rörlighetsdirektivet är endast tillämpliga om den berörda personen vid tidpunkten för beslutet har en antingen tillfällig eller permanent uppehållsrätt i den mottagande medlemsstaten (dom Chenchooliah, punkt 87). Avvisning eller utvisning av unionsmedborgare och deras familjemedlemmar som har uppehållsrätt kan endast ske med hänsyn till allmän ordning och säkerhet enligt 8 kap. 11–14 §§ UtlL som implementerar dessa artiklar. Därmed kommer den begränsning av rörelsefriheten som följer av ett förvarstagande att vara motiverad med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet (jfr dom Ordre des barreaux francophones och germanophone m.fl. [Mesures préventives en vue d’éloignement]).

Mottagandedirektivet gäller endast tredjelandsmedborgare och statslösa personer (se artikel 3) och det regelverk som här föreslås avseende förvar av asylsökande avser att implementera direktivet. Utlänningslagens bestämmelser om rätt till internationellt skydd som flykting eller alternativt skyddsbehövande (4 kap. 1 och 2 §§ UtlL) gör inte skillnad på om vilket land en utlänning är medborgare i. Det är dock synnerligen ovanligt att EES-medborgare ansöker om asyl i Sverige. Därmed kan det inte annat än i ett mycket begränsat antal fall bli aktuellt att tillämpa bestämmelser om förvar av asylsökande på EES-medborgare om en sådan reglering inte gör skillnad på sökandens medborgarskap.

Med hänsyn till detta och till att det inte heller i övrigt har kommit fram skäl som motiverar att EES-medborgare och deras familjemedlemmar omfattas av särskilda förutsättningar för att ställas under uppsikt eller tas i förvar bör den nu föreslagna regleringen gälla även för EES-medborgare och deras familjemedlemmar. Att grunderna för förvar för denna grupp gäller lika oberoende av medborgarskap gör också regelverket mer överskådligt och lättillämpat.

5.10.4. Nödvändighet och proportionalitet

Som framgår av avsnitt 5.6.1 måste förvar med stöd av återvändandedirektivet och mottagandedirektivet vara nödvändigt och proportionerligt.

Det innebär för det första att en lagstiftning som gör det möjligt att ta en person i förvar måste uppfylla dessa krav. Lagstiftningen måste alltså bl.a. innehålla en balanserad avvägning mellan det eftersträvade målet av allmänintresse och det ingrepp i rätten till frihet som förvar innebär (jfr dom N.).

För det andra måste den tillämpande myndigheten i varje enskilt fall bedöma om förvar är nödvändigt och proportionerligt.

I 1 kap. 8 § UtlL anges att lagen ska tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall. Av bestämmelsen följer att en åtgärd får företas endast om den är nödvändig med hänsyn till syftet med åtgärden. Om alternativa medel kan användas för att uppnå det eftersträvade målet ska det medel väljas som innebär minsta möjliga intrång i den enskildes fri- och rättigheter. Utredningen har i sitt delbetänkande föreslagit att 1 kap. 8 § UtlL kompletteras med en uttrycklig proportionalitetsregel som anger att en ingripande åtgärd får användas endast om den står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Är en mindre ingripande åtgärd tillräcklig, ska den användas (se Förbättrad ordning och

säkerhet vid förvar,SOU 2024:5 s. 89 f.). Vi föreslår även att det in-

förs en särskild bestämmelse i utlänningslagen som förtydligar att en utlänning endast får tas i förvar om uppsikt inte är en tillräcklig åtgärd. Genom dessa bestämmelser säkerställs att nödvändighet och proportionalitet beaktas av myndigheter och domstolar vid beslut om förvar.

Eftersom förvar innebär tvång mot utlänningen ska proportionalitetsprincipen tillämpas vid alla beslut som rör sådana åtgärder. Den gäller alltså för både beslut om att åtgärden som sådan ska vidtas och hur länge den ska få pågå.

Vid proportionalitetsbedömningen ska det allmännas skäl för frihetsberövandet ställas i proportion till vad frihetsberövandet innebär för den enskilde. Det allmänna intresse som motiverar förvar skiftar beroende på grunden för förvarstagandet. I många fall är behovet av en effektiv verkställighetsprocess för utlänningar som ska avlägsnas framträdande. Ytterst handlar detta om att upprätthålla systemet med reglerad invandring.

Det allmänna intresse som motiverar förvar väger i regel tungt vid en proportionalitetsbedömning. Det intrång eller men som ett förvar innebär för utlänningen kan dock väga över. Det ska i det sammanhanget beaktas att förvar innebär intrång i de olika rättig-

heterna som är skyddade av Europakonventionen, exempelvis rätten till skydd för privat- och familjeliv i artikel 8. Det framgår också av mottagandedirektivet att medlemsstaterna under hela asylförfarandet ska visa särskild hänsyn till utsatta gruppers situation på grund av deras utsatthet. Med utsatta personer avses underåriga, ensamkommande barn, funktionshindrade, äldre, gravida, ensamstående föräldrar med underåriga barn, offer för människohandel, personer som lider av allvarliga sjukdomar, personer med psykiska störningar, samt personer som utsatts för tortyr, våldtäkt eller andra allvarliga former av psykologiskt, fysiskt eller sexuellt våld, t.ex. kvinnlig könsstympning (artikel 21). Av artikel 3.9 och 16.3 i återvändandedirektivet framgår att särskild uppmärksamhet ska ägnas åt situationen för utsatta personer.

I det nya omarbetade mottagandedirektivet anges att dessa personer sannolikt har särskilda mottagandebehov och att de inte får tas i förvar om förvarstagandet skulle utgöra en allvarlig risk för deras fysiska och psykiska hälsa (artikel 13 och 24). När det gäller barn framgår att underåriga som regel inte får tas i förvar. De ska i stället placeras i annan lämplig inkvartering. Lämpliga alternativ till förvar ska som regel användas för familjer med underåriga i enlighet med principen om familjesammanhållning. Sådana familjer ska inkvarteras på ett sätt som lämpar sig för dem. I första hand ska beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 13).

När det gäller barn ska även rättigheterna i Barnkonventionen alltid beaktas vid en proportionalitetsbedömning. Beslutsfattare ska bland annat ta hänsyn till ickediskrimineringsprincipen i artikel 2, barnets bästa i artikel 3, rätten till liv, hälsa och utveckling i artikel 6, rätten till barnets vårdnadshavare i artikel 9, rätten att komma till tals och få sina åsikter beaktade i artikel 12, rätten till privatliv i artikel 16, skyddet mot tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling i artikel 37 och rättigheter för barn som misstänks för brott i artikel 40. Rättigheterna i Barnkonventionen ska ses som en helhet, är odelbara och ömsesidigt förstärkande (prop. 2017/18:186 s. 95 f.).

I säkerhetsärenden bör det allmännas intresse att upprätthålla Sveriges säkerhet eller allmän säkerhet väga mycket tungt vid en proportionalitetsbedömning. Det bör därför krävas mycket starka skäl för att det intrång eller men som en åtgärd innebär för utlän-

ningen ska väga över. Det kan emellertid inte uteslutas att det kan vara så i enskilda fall.

Även om förvar bedöms vara nödvändigt för att kunna verkställa ett utvisningsbeslut, kan tillämpningen av proportionalitetsprincipen leda till att en utlänning inte tas i förvar eller friges efter en viss tid i förvar. Tillämpningen av proportionalitetsprincipen kan i det enskilda fallet också leda till att en utlänning ställs under uppsikt i stället för att tas i förvar.

5.10.5. Tillämpningen av bestämmelserna ställer krav på utbildning och rutiner

Den reglering som föreslås avser att tillhandahålla vissa garantier för att hänsyn tas till särskilt utsatta gruppers situation vid beslut om uppsikt och förvar. Utlänningar som tillhör särskilt utsatta grupper är exempelvis barn, ensamkommande barn, personer med funktionsnedsättning, personer med allvarliga sjukdomar och offer för människohandel (se t.ex. artikel 21 i mottagandedirektivet). För att säkerställa en effektiv tillämpning av dessa garantier behöver de tillämpande myndigheternas personal ha lämplig utbildning på områden som särskilt rör utlänningar som tillhör dessa grupper, t.ex. barns rättigheter och individuella behov. Myndigheterna behöver även ha rutiner som gör det möjligt att på ett tidigt stadium i handläggningen upptäcka utlänningar som tillhör en särskilt utsatt grupp.

Det nu gällande mottagandedirektivet kompletteras av riktlinjer om mottagningsvillkor som har utarbetats av Europeiska unionens asylbyrå (EUA A)14. Riktlinjerna anger metoder som medlemsstaterna kan använda sig av för att fastställa normer för mottagande som ger en värdig levnadsstandard och jämförbara levnadsvillkor i alla medlemsstater. De innehåller detaljerade rekommendationer om boende, mat, kläder och andra artiklar än mat, dagersättning, hälso- och sjukvård, information och rådgivning, personalutbildning samt identifiering, bedömning och tillgodoseende av särskilda behov. Riktlinjerna är särskilt inriktade på tillhandahållande av mottagningsvillkor in natura, identifiering, bedömning och tillgodoseende av särskilda mottagandebehov och utbildning av personal som arbetar inom nationella mottagningssystem.

14 EASO (numera EUAA), Easos riktlinjer om mottagningsvillkor: operativa standarder och indikatorer, september 2016.

5.11. Nya grunder för uppsikt och förvar

5.11.1. Det förtydligas att en utlänning får tas i förvar endast om mindre ingripande åtgärder inte är tillräckliga

Utredningens förslag: En utlänning får tas i förvar endast om

uppsikt inte är en tillräcklig åtgärd.

Av EU:s regelverk följer att förvar ska användas som en sista utväg.

I artikel 15.1 i återvändandedirektivet, artikel 8.2 i mottagandedirektivet och artikel 28.2 i Dublinförordningen anges att en utlänning får tas i förvar om andra, mindre ingripande åtgärder inte kan

tillämpas verkningsfullt. I skäl 20 till mottagandedirektivet anges att

för att på ett bättre sätt säkerställa den sökandes fysiska och psykiska integritet bör förvar tillgripas som en sista utväg och får endast tillämpas sedan alla icke-frihetsberövande alternativa åtgärder till förvar vederbörligen prövats. Alternativ till förvar kännetecknas av att de innebär inskränkningar av rörelsefriheten, men inte ett frihetsberövande. Alla alternativa åtgärder till förvar måste respektera sökandens grundläggande mänskliga rättigheter.

Det framgår också av EU-domstolens praxis att det alltid finns en skyldighet att använda det minst ingripande alternativet när förvar övervägs (se ovan avsnitt 5.6.1).

Det finns emellertid inte någon definition av alternativ till förvar inom det EU-rättsliga regelverket. I artikel 8.4 i mottagandedirektivet och artikel 10.5 i det nya omarbetade mottagandedirektivet anges endast några exempel på alternativ till förvar som medlemsstaterna ska fastställa i nationell rätt – regelbunden rapportering till myndigheterna, ställandet av en finansiell säkerhet eller en skyldighet att stanna på en angiven ort eller plats.

Dessa uttryckliga krav i EU-direktiven och förordningen följer dessutom av internationella förpliktelser och EU:s rättighetsstadga genom att det finns en skyldighet att beakta alternativen till förvar inom ramen för tillämpningen av principen om nödvändighet och proportionalitet för att undvika godtyckliga frihetsberövanden (se avsnitt 3). I det nya omarbetade mottagandedirektivet (artikel 11.2) har också införts en bestämmelse om att i ett beslut om förvar ska också anges varför mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas

verkningsfullt, vilket ytterligare betonar vikten av att tillämpande myndigheter beaktar alternativ till förvar när förvar övervägs.

Även enligt gällande ordning i svensk rätt gäller att förvar inte ska användas om syftet med förvaret kan tillgodoses genom en mindre ingripande åtgärd. Detta kommer till uttryck i 1 kap. 8 § UtlL som anger att lagen ska tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall.

I äldre förarbeten underströks vikten av att tillämpande myndigheter iakttog restriktivitet vid bedömningen av frågor som rör förvar. Där angavs även att förvar inte borde tillgripas, om syftet med en tvångsåtgärd kan tillgodoses genom att en utlänning ställs under uppsikt (prop. 1981/82:146 s. 37). I ett senare lagstiftningsärende övervägdes om det på samma sätt som gäller förvarstagande av barn borde anges uttryckligen i lagen att förvar inte får tillgripas om syftet med tvångsåtgärden kan tillgodoses genom uppsikt. Föredragande statsråd ansåg dock att det inte var befogat att på det sättet inskränka förvarsinstitutets användning. I stället hänvisades till 1 kap. 8 § UtlL och att det var underförstått bl.a. att det alltid bör göras en bedömning av om den för individen lindrigaste åtgärden uppsikt kan användas i stället för förvar (prop. 1988/89:86 s. 97–98).

I samband med genomförandet av återvändandedirektivet ansåg både 2009 års förvarsutredning och regeringen att grundförutsättningen för förvar att mindre ingripande åtgärder inte ska vara tillräckliga uppfylldes i svensk rätt genom bestämmelserna om uppsikt som alternativ till förvar och 1 kap. 8 § UtlL (SOU 2009:60 s. 158 och prop. 2011/12:60 s. 69 f.)

Vi anser dock att det bör tydliggöras i lagen att förvar endast får användas som en sista utväg när andra åtgärder i det enskilda fallet inte kan åstadkomma det som ett förvarstagande som övervägs syftar till, exempelvis säkerställa närvaro för utredning eller att återvändande kan genomföras. På så sätt visar lagstiftningen tydligt för rättstillämparen att det alltid måste övervägas om alternativ till förvar i stället kan uppnå de mål som eftersträvas med ett förvar.

De myndigheter som beslutar om förvar ska motivera varför uppsikt inte är en tillräcklig åtgärd

Utredningens förslag: I ett beslut om förvar ska det anges varför

uppsikt inte är en tillräcklig åtgärd.

Av artikel 11.2 i det nya omarbetade mottagandedirektivet framgår att beslut om förvar av sökande ska fattas skriftligen av rättsliga eller administrativa myndigheter. I beslutet ska de faktiska och rättsliga skäl beslutet grundar sig på anges, liksom varför mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt.

I 13 kap. 10 § första stycket UtlL anges att ett beslut om förvar eller uppsikt ska vara skriftligt och innehålla de skäl som ligger till grund för beslutet. I svensk rätt saknas dock regler som anger vad skälen ska innehålla och att förvar motiveras i relation till andra mindre ingripande åtgärder.

I syfte att implementera direktivet i denna del och för att stärka samtliga utlänningars rättssäkerhet bör regleringen innehålla föreskrifter om att myndigheterna som beslutar om förvar motiverar varför uppsikt i det enskilda fallet inte är en tillräcklig åtgärd. Det innebär att myndigheten i motiveringen måste redovisa vilka omständigheter som den har tillmätt betydelse och hur den har värderat dessa för att nå slutsatsen att uppsikt inte är en tillräcklig åtgärd när den beslutar om förvar .15En sådan ordning kan bidra till att myndigheterna fäster särskild uppmärksamhet vid frågan att förvar endast ska tillgripas när andra åtgärder inte är tillräckliga. Ur den enskildes perspektiv kan den särskilda motiveringsskyldigheten bidra till att underlätta förståelsen för beslutet och processen för att angripa beslutet genom ett överklagande.

Sådana särskilda regler om motivering kan föras in i utlänningsförordningen.

15 Jfr Lundmark & Säfsten, Förvaltningslagen (26 augusti 2024, Version 1C, JUNO), kommentaren till 32 §.

5.11.2. Uppsikt och förvar av vuxna som inte är asylsökande

Uppsikt och förvar i syfte att utreda identitet eller rätt till vistelse

Utredningens förslag: En vuxen utlänning, som inte har rätt att

vistas i Sverige i egenskap av asylsökande, får ställas under uppsikt eller tas i förvar om det är nödvändigt för att en utredning av utlänningens identitet eller rätt att resa in i eller stanna i Sverige ska kunna genomföras.

Uppsikt eller förvar kan behövas i ett tidigt skede för att kunna säkerställa utlänningens närvaro när det uppkommit frågetecken kring en utlännings identitet eller rätt till vistelse i landet.

För att identitetsförvar ska komma i fråga enligt dagens reglering krävs att utlänningens identitet är oklar vid ankomsten till Sverige eller när han eller hon därefter ansöker om uppehållstillstånd. Bestämmelsen om identitetsförvar är inte tillämplig på utlänningar som påträffas inne i landet och som inte söker uppehållstillstånd (prop. 1988/89:86 s. 174). Identitetsförvar är avsett för att på ett tidigt stadium, i samband med utlänningen kommer till Sverige, kunna kontrollera vem utlänningen är. Syftet med det är att den behöriga myndigheten ska kunna ta ställning till om utlänningen ska avvisas direkt eller om han eller hon kan ha rätt till asyl. Om utlänningen ska avlägsnas direkt, eller i nära anslutning till ankomsten till Sverige, görs det med stöd av reglerna om avvisning i 8 kap. utlänningslagen.

Nu gällande begränsningar till ankomsten till Sverige eller ansökan om uppehållstillstånd bör dock inte fortsatt gälla vid uppsikt eller förvar för att fastställa identitet. Det kan nämligen finnas behov av uppsikt eller förvar för att utreda identitet även när en utlänning påträffas inom landet efter inresa. Uppsikt eller förvar skulle kunna vara nödvändigt om det skulle visa sig att utlänningen har levt i Sverige eller ett annat land under annan identitet. Vad som kan förutses som en typsituation är annars att utlänningen just kommit till Sverige och det har kommit fram skäl att närmare utreda utlänningens identitet.

Förvar för att utredning av rätten till vistelse ska kunna genomföras kan visa sig vara nödvändigt vid samma tidpunkter som förvar för att utreda identitet. Av 9 kap. 11 § UtlL framgår att en utlänning

är skyldig att stanna kvar för utredning i högst sex timmar i samband med in- eller utresekontroll enligt kodexen om Schengengränserna eller i samband med kallelse, medtagande eller hämtning till utredning hos Migrationsverket eller Polismyndigheten. Om det skulle vara så att utredningen av identitet eller rätten till vistelse av något skäl inte kan genomföras inom de sex timmar som utlänningen får kvarhållas för utredning, kan förvar i syfte att utreda detta behöva användas.

Ett rimligt krav för att förvar ska få ske för att utreda identitet och rätten att resa in i eller stanna i Sverige är att förvar för sådana syften är nödvändigt. Det motsvarar vad som i dag krävs för att besluta om utredningsförvar och får anses tillgodose behovet av att kunna hålla utlänningar tillgängliga för att genomföra utredning.

Kravet på nödvändighet innebär att förvar får användas endast om det finns en konkret anledning att göra det för att myndigheternas utredning ska kunna genomföras. Så kan vara fallet om utlänningen trots myndigheternas ansträngningar inte har velat medverka till att frågan om hans eller hennes rätt att vistas i landet blir utredd på ett lämpligt sätt. Det kan också finnas omständigheter som indikerar exempelvis att utlänningen undanhåller handlingar eller har lämnat oriktiga uppgifter.

Förvar i syfte att utreda identitet och rätten till vistelse tillämpas i situationerna före det att ett förfarande för avlägsnande har inletts, dvs. före det kan antas att ett avlägsnandebeslut kommer att fattas eller ett sådant har fattats (se nedan). Varken återvändandedirektivet eller mottagandedirektivet reglerar således förvar i detta läge som ligger i tiden före ett förfarande för avlägsnande och eventuell ansökan om asyl (se dom Achughbabian, punkterna 28–30). Det innebär att nationella regler kan införas och tillämpas.

Frågan om när en utlänning har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande

Tillämpningsområdet markeras genom att det ska vara fråga om en vuxen utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige i egenskap av

asylsökande. Motsvarande uttryck används även för att utesluta

asylsökande från tillämpningsområdet för förvar inför avlägsnande (se nedan). Under vilken tid en utlänning ska anses som asylsök-

ande har också betydelse för tillämpningen av den bestämmelse som föreslås om förvar av asylsökande (se avsnitt 5.11.3).

Om en utlänning ansöker om asyl gäller att förvar endast får ske på de grunder som anges i mottagandedirektivet (artikel 8.3 mottagandedirektivet). Av EU-domstolens praxis framgår också att en tredjelandsmedborgare som har ansökt om asyl inte får tas i förvar för att avvisas eller utvisas med stöd av återvändandedirektivet under den tid han eller hon i egenskap av asylsökande har rätt att vistas i landet (se dom Gnandi, C-181/16, ECLI:EU:C:2018:465, punkterna 61–62, och dom C m.fl., C-269/18, ECLI:EU:C:2018:544, punkterna 51–52 och 54). Under vilken tid en utlänning ska anses vara asylsökande får därmed direkt betydelse för tillämpningen av de förvarsregler som föreslås.

Rätten till vistelse för asylsökande

Enligt artikel 2 c) i asylprocedurdirektivet avses med sökande en tredjelandsmedborgare eller statslös person som har ansökt om internationellt skydd och vars ansökan ännu inte har lett till ett slutligt beslut. I skäl 27 till direktivet anges att med tanke på att tredjelandsmedborgare och statslösa personer som uttryckt önskan om att ansöka om internationellt skydd är personer som ansöker om internationellt skydd, bör de uppfylla sina skyldigheter och komma i åtnjutande av sina rättigheter enligt direktivet och mottagandedirektivet. I detta syfte bör medlemsstaterna snarast möjligt registrera att dessa personer är personer som ansöker om internationellt skydd.

I artikel 2 a) och b) i mottagandedirektivet anges att med ansökan

om internationellt skydd avses en ansökan om internationellt skydd

enligt definitionen i artikel 2 h i skyddsgrundsdirektivet och med

sökande avses en tredjelandsmedborgare eller statslös person som har

ansökt om internationellt skydd som inte slutligt har avgjorts. Enligt artikel 2 h i skyddsgrundsdirektivet avses med begreppet ansökan om

internationellt skydd en ansökan om skydd som ges in till en med-

lemsstat av en tredjelandsmedborgare eller statslös person och där det finns skäl att anta att personen söker flyktingstatus eller status som subsidiärt skyddsbehövande och att denne inte uttryckligen ansöker

om en annan typ av skydd som ligger utanför direktivets tillämpningsområde och som kan omfattas av en separat ansökan.

I det nya omarbetade mottagandedirektivet anges att med ansökan

om internationellt skydd eller ansökan avses en begäran om en med-

lemsstats beskydd som görs av en tredjelandsmedborgare eller en statslös person som kan antas söka flyktingstatus eller status som subsidiärt skyddsbehövande (artikel 2.1). I artikel 2.2 definieras sök-

ande som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person som

har gjort en ansökan om internationellt skydd om vilken ett slutligt beslut ännu inte har fattats.

Enligt EU-domstolen får en tredjelandsmedborgares ställning som sökande av internationellt skydd, i den mening som avses i artikel 2 c i skyddsgrundsdirektivet, så snart vederbörande gör en ansökan. Ställning som sökande av internationellt skydd kan inte underställas krav på registrering eller inlämnande av ansökan. Det faktum att en tredjelandsmedborgare ger uttryck för sin vilja att ansöka om internationellt skydd vid den behöriga myndigheten eller annan myndighet som kan förväntas ta emot en sådan ansökan är således tillräckligt för att ge honom ställning som sökande av internationellt skydd (dom Ministerio Fiscal (Tillgång till förfarandet för prövning av en ansökan om internationellt skydd), punkterna 92–94).

Av artikel 9.1 i asylprocedurdirektivet framgår att en sökande ska ha rätt att stanna kvar i medlemsstaten enbart så länge som förfarandet pågår, till dess att den beslutande myndigheten har fattat beslut i enlighet med de förfaranden i första instans som fastställs i direktivets tredje kapitel. Rätten att stanna kvar ska inte utgöra ett berättigande till uppehållstillstånd. Enligt artikel 9.2 får medlemsstaterna göra undantag från rätten att stanna kvar i medlemsstaten under prövningen av ansökan när de kommer att överlämna eller i förekommande fall utlämna en person antingen till en annan medlemsstat enligt skyldigheter i enlighet med en europeisk arresteringsorder eller på annat sätt, eller till ett tredjeland eller till internationella brottmålsdomstolar eller tribunaler. Motsvarande bestämmelse fanns också i det första asylprocedurdirektivet (2005/85/EG).

Rätten att stanna kvar i samband med prövningen i första instans har genomförts i svensk rätt genom vissa bestämmelser om när beslut om avvisning och utvisning får verkställas (se prop. 2009/10:31 och prop. 2016/17:17). Av 12 kap. 8 a och 8 b §§ UtlL följer att om en utlänning har ansökt om uppehållstillstånd och åberopat skydds-

skäl ska huvudregeln vara att ett beslut om avvisning eller utvisning inte får verkställas innan ansökan har avgjorts genom ett beslut som har fått laga kraft eller ett beslut om att avvisa ansökan har fått laga kraft. Undantag från huvudregeln får göras om Migrationsverket har förordnat om omedelbar verkställighet enligt 8 kap. 19 § UtlL eller om utlänningen har utvisats på grund av brott. Sådana beslut får verkställas när ansökan om uppehållstillstånd har prövats av Migrationsverket. Undantag får också göras om utlänningen överlämnas, utlämnas eller överförs till en annan stat eller internationell domstol eller tribunal för att lagföras eller avtjäna en frihetsberövande påföljd.

Rätten att stanna under prövningen av ansökan gäller även under prövningen av verkställighetshinder enligt 12 kap. 19 § UtlL. Av 12 kap. 19 a § UtlL framgår att ett beslut om avvisning eller utvisning inte får verkställas i de fall utlänningen i ett ärende om verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning åberopar sådana nya omständigheter som avses i 12 kap. 19 § UtlL innan Migrationsverket har avgjort frågan om ny prövning ska ske. Om ny prövning beviljas, får verkställighet inte ske innan frågan om uppehållstillstånd har avgjorts genom ett beslut som har fått laga kraft. I fråga om beslut om utvisning på grund av brott anges i 12 kap. 19 b § tredje stycket UtlL att beslutet inte får verkställas innan Migrationsverket har avgjort frågan om prövning ska ske eller, om prövning beviljas, innan frågan om uppehållstillstånd har prövats i en instans och ansökan därvid avslagits.

I asylprocedurdirektivet infördes vissa nya bestämmelser som gjorde det möjligt för medlemsstaterna att införa undantag från rätten att stanna kvar vid s.k. efterföljande ansökningar. En efterföljande ansökan är en ansökan om internationellt skydd, som lämnas in efter att ett slutligt beslut har fattats om en tidigare ansökan (artikel 2 q). Efterföljande ansökan i direktivet motsvaras i svensk rätt av ny prövning enligt 12 kap. 19 § UtlL (se prop. 2016/17:17 s. 75).

Enligt artikel 41.1 i asylprocedurdirektivet får medlemsstaterna göra undantag från rätten att stanna kvar på territoriet om en person har lämnat in en första efterföljande ansökan som inte prövas vidare i enlighet med artikel 40.5. Undantag får göras när ansökan har gjorts enbart för att försena eller hindra verkställigheten av ett beslut som skulle leda till att han eller hon omedelbart avlägsnas från den medlemsstaten, eller lämnar in ytterligare en efterföljande ansökan i samma medlemsstat som redan fattat ett slutligt beslut om att inte

pröva en första efterföljande ansökan enligt artikel 40.5 eller ett slutligt beslut om att avslå den ansökan såsom ogrundad. Medlemsstaterna får göra ett sådant undantag endast om den beslutande myndigheten anser att avlägsnandet inte direkt eller indirekt resulterar i ett återsändande i strid med medlemsstatens internationella och unionsrättsliga åtaganden(refoulement).

Sverige har dock valt att inte utnyttja detta undantag (se Ds 2015:37 s. 125 f., jfr prop. 2016/17:17). I svensk rätt görs alltså inga undantag från rätten att stanna kvar i landet under prövningen i första instans av om det finns nya omständigheter och, för det fall sådana finns, från rätten att stanna kvar i landet under det att den nya prövningen görs i första instans.

I asylprocedurdirektivet tillkom det också bestämmelser om sökandens rätt att stanna kvar i medlemsstaten under tiden ett överklagande prövas (se bl.a. artikel 41 och 46 i direktivet). Vid genomförandet infördes bl.a. ett antal bestämmelser som innebar garantier för den sökande i de fall det inte fanns en rätt att stanna kvar i landet under prövningen av ett överklagande. Dessa återfinns i 12 kap. 8 a § andra stycket och 12 kap. 19 a § UtlL och innebär följande.

Om Migrationsverket fattat beslut om avvisning med omedelbar verkställighet och utlänningen överklagar beslutet i fråga om uppehållstillstånd ska den migrationsdomstol som ska pröva överklagandet pröva om verkställigheten ska avbrytas tills vidare. Beslutet om avvisning får inte verkställas innan denna prövning har gjorts.

Om Migrationsverket beslutar att inte bevilja ett ensamkommande barn ny prövning kan avvisnings- eller utvisningsbeslutet inte verkställas förrän tidigast en vecka från den dag då barnet fick del av beslutet.

Om en utlänning överklagar ett beslut att inte bevilja ny prövning och frågan om ny prövning inte avgjorts tidigare ska den migrationsdomstol som ska pröva överklagandet pröva om verkställigheten ska avbrytas tills vidare. Beslutet om avvisning eller utvisning får inte verkställas innan denna prövning har gjorts.

Sammanfattningsvis gäller således som huvudregel att en asylsökande har rätt att stanna i Sverige till dess att ett beslut att neka asyl eller att inte bevilja uppehållstillstånd efter ny prövning har fått laga kraft. Undantag gäller om Migrationsverket har förordnat om omedelbar verkställighet enligt 8 kap. 19 § UtlL. Undantag får också göras om utlänningen överlämnas, utlämnas eller överförs till en

annan stat eller internationell domstol eller tribunal för att lagföras eller avtjäna en frihetsberövande. Asylsökande som har utvisats på grund av brott har rätt att stanna i landet under tiden ansökan prövas av Migrationsverket.

Vid en ansökan om verkställighetshinder enligt 12 kap. 19 § UtlL har utlänningen också rätt att stanna under tiden ansökan prövas av Migrationsverket. Om ett beslut att inte bevilja ny prövning överklagas och det är första gången utlänningen ansöker om ny prövning, har utlänningen rätt att stanna i vart fall fram till dess att domstolen prövar om verkställigheten ska avbrytas (inhiberas). Om domstolen beslutar att verkställigheten ska avbrytas har utlänningen rätt att stanna till dess att domstolen beslutar annat. Om Migrationsverkets beslut att inte bevilja ny prövning inte avser en första ansökan om ny prövning finns en rätt att stanna endast under Migrationsverkets prövning. Skulle ett sådant beslut överklagas till Migrationsdomstol med ett yrkande om inhibition av verkställigheten som bifalls av domstolen finns det en rätt att stanna under tiden överklagandet prövas.

Den som har utvisats på grund av brott har vid en ansökan om ny prövning endast rätt att stanna till dess att Migrationsverket har avgjort frågan om prövning ska ske eller, om prövning beviljas, till dess att frågan om uppehållstillstånd har prövats av Migrationsverket och avslagits.

I MIG 2021:20 ansåg Migrationsöverdomstolen att en utlänning som hade beviljats en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd enligt 12 kap. 19 § UtlL omfattades av reglerna om efterföljande ansökan i artikel 40 i asylprocedurdirektivet och därmed hade rätt att kvarstanna i medlemsstaten så länge prövningen pågick enligt artikel 9.1 i samma direktiv. Det tidigare lagakraftvunna utvisningsbeslutet kunde därmed inte verkställas innan frågan om uppehållstillstånd avgjorts genom ett beslut som fått laga kraft (12 kap. 19 a § andra stycket UtlL).

I asylprocedurförordninge n16, som ska tillämpas i stället för asylprocedurdirektivet från och med den 12 juni 2026, finns samma möjligheter som i direktivet för medlemsstaterna att göra undantag från

16 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1348 av den 14 maj 2024 om upprättande av ett gemensamt förfarande för internationellt skydd i unionen och om upphävande av direktiv 2013/32/EU.

en sökandes rätt att stanna kvar på deras territorium vid efterföljande ansökningar (se artikel 10.4 och 56 i förordningen).

I artikel 3.19 i förordningen definieras efterföljande ansökan som en ytterligare ansökan om internationellt skydd som görs i någon medlemsstat efter det att ett slutligt beslut har fattats om en tidigare ansökan, inbegripet fall där ansökan har avslagits såsom uttryckligen eller implicit återkallad.

I asylprocedurförordningen har det förtydligats vad som avses med att göra, registrera och lämna in en ansökan om internationellt skydd. I artikel 26 anges att en ansökan om internationellt skydd ska anses ha gjorts när en tredjelandsmedborgare eller statslös person, inbegripet ett ensamkommande barn, personligen till en behörig myndighet som avses i artikel 4.1 och 4.2 uttrycker en önskan om att erhålla internationellt skydd från en medlemsstat. Om tjänstemän från den behöriga myndigheten hyser tvivel om huruvida ett visst uttalande ska betraktas som en ansökan om internationellt skydd ska de uttryckligen fråga personen om han eller hon önskar erhålla internationellt skydd.

Enligt artikel 27 ska myndigheterna som huvudregel registrera en ansökan utan dröjsmål och i alla händelser senast fem dagar efter det att ansökan gjorts. Enligt artikel 28.1 ska sökanden lämna in ansökan till den behöriga myndigheten i den medlemsstat där ansökan görs så snart som möjligt och senast 21 dagar från det att ansökan registreras, om inte vissa undantag i artikeln är tillämpliga.

I skäl 27 till förordningen uttalas följande angående tillämpningen av dessa artiklar:

Tillgången till det gemensamma förfarandet bör bygga på ett tillvägagångssätt i tre steg, som består i att göra, registrera och lämna in en ansökan. Det första steget som utlöser tillämpningen av denna förordning är att göra en ansökan. En tredjelandsmedborgare eller statslös person anses ha gjort en ansökan när han eller hon uttrycker sin önskan om att erhålla internationellt skydd från en medlemsstat. Om ansökan tas emot av en myndighet som inte är ansvarig för att registrera ansökningar, bör medlemsstaterna i enlighet med sina interna förfaranden och sin interna organisation tillämpa denna förordning så att effektiv tillgång till förfarandet säkerställs. Det bör vara möjligt att uttrycka önskan om att erhålla internationellt skydd från en medlemsstat utan att använda en specifik formulering, och den enskilda sökanden behöver inte nödvändigtvis använda särskilda ord som internationellt skydd, asyl eller subsidiärt skydd. Det avgörande bör vara att tredjelandsmedborgaren eller den statslösa personen uttrycker en rädsla för förföljelse eller allvarlig skada vid återkomst till sitt ursprungsland

eller, i fråga om en statslös person, det land där han eller hon tidigare hade sin stadigvarande bosättning. Om tvivel föreligger om huruvida ett visst uttalande kan tolkas som en ansökan om internationellt skydd, bör tredjelandsmedborgaren eller den statslösa personen uttryckligen tillfrågas om han eller hon önskar erhålla internationellt skydd. Sökanden bör så snart han eller hon gör en ansökan åtnjuta de rättigheter som anges i denna förordning och i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2024/1346.

I skäl 28 och 29 anges bl.a. följande. En ansökan bör registreras utan dröjsmål efter det att den har gjorts och sökanden bör få en handling som visar att en ansökan har gjorts och registrerats. Inlämnandet av ansökan är den handling som formaliserar ansökan om internationellt skydd. I detta skede måste sökanden så snart som möjligt lägga fram alla nödvändiga faktorer och handlingar som han eller hon förfogar över för att underbygga ansökan och göra den fullständig, såvida inget annat anges i denna förordning.

Vad som bör förstås med asylsökande och hur långt rätten till vistelse i Sverige sträcker sig vid tillämpningen av utredningens förslag

Mot bakgrund av EU-direktiven och EU-domstolens praxis kan den slutsatsen dras att en utlänning ska anses söka asyl när han eller hon uttrycker en önskan inför myndigheterna att få internationellt skydd. När ansökan är gjord omfattas den sökande av mottagandedirektivet och därmed även av direktivets bestämmelser om förvar. Registrering av själva ansökan och inlämnade av ansökan med angivande av bl.a. grunderna för ansökan kan ske vid ett senare tillfälle. Det innebär att en utlänning som inte tidigare har fått sin asylansökan prövad omfattas av här föreslagna regler om förvar av asylsökande från och med det att han eller hon uttrycker en vilja att söka internationellt skydd t.ex. hos Polismyndigheten eller Migrationsverket.

En utlänning som har ansökt om asyl har som huvudregel rätt att vistas i Sverige fram till dess att eventuella domstolsförfaranden är slutförda och ansökan därmed har prövats slutligt. Undantag från detta är om Migrationsverket har förordnat om omedelbar verkställighet enligt 8 kap. 19 § UtlL eller om utlänningen har utvisats på grund av brott. Sådana beslut får verkställas när ansökan om uppehållstillstånd har prövats av Migrationsverket (se 12 kap. 8 a och 8 b §§ UtlL). När det gäller avvisningsbeslut med omedelbar verk-

ställighet som har överklagats gäller dock att beslutet inte får verkställas innan migrationsdomstolen har tagit ställning till om verkställigheten ska avbrytas (12 kap. 8 a § andra stycket UtlL).

I MIG 2024:15 uttalade Migrationsöverdomstolen att en migrationsdomstol när den beslutar att inte avbryta verkställigheten av beslutet att avvisa utlänningen slutligt avgör utlänningens rätt att stanna i avvaktan på att överklagandet prövades. Detta avgörande sammanläst med MIG 2023:9 kan tolkas som att utlänningens rätt att stanna i Sverige som asylsökande vid beslut om omedelbar avvisning gäller fram till dess att överklagandetiden för beslutet att avslå asylansökan har löpt ut och, om beslutet överklagas, när den enskildes rätt att stanna i landet har avgjorts slutligt av migrationsdomstolen vilket sker när en migrationsdomstol har prövat inhibitionsfrågan. Under den tiden ska förvar av asylsökande tillämpas.

Fråga kvarstår då vad som gäller när en utlänning, som redan har fått sin asylansökan prövad genom ett beslut som har fått laga kraft, åberopar nya asylskäl. Utlänningen anses i det läget göra en s.k. efterföljande ansökan som ska prövas enligt 12 kap. 19 § UtlL. Enligt 12 kap. 19 a § första stycket UtL får ett beslut om avvisning eller utvisning inte verkställas förrän Migrationsverket har prövat om det finns förutsättningar för en ny prövning. En utlänning som gör en efterföljande ansökan i asylprocedurdirektivets mening har alltså rätt att stanna i Sverige från och med det att ny prövning begärs. Om det är utlänningens första begäran om ny prövning och denna avslås av Migrationsverket kvarstår dessutom rätten att stanna fram till dess att en migrationsdomstol har prövat om verkställigheten ska inhiberas (12 kap. 19 a § tredje stycket UtlL). För utlänningar dömda till utvisning på grund av brott gäller motsvarande beträffande rätten att stanna under prövningen hos Migrationsverket enligt 12 kap. 19 b § UtlL).

Vad som framgår av EU-direktiven, EU-domstolens praxis och det regelverk som införts i svensk rätt när det gäller rätten att stanna talar närmast för att en utlänning ska anses vara asylsökande redan när ny prövning begärs enligt 12 kap. 19 § UtlL. En alternativ tolkning kan dock vara att sökande i mottagandedirektivets mening är den vars ansökan om internationellt skydd tas upp till materiell prövning. Stöd för det kan till viss del finnas i MIG 2021:20 där en utlänning som hade beviljats en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd enligt 12 kap. 19 § UtlL ansågs omfattas av mottagande-

direktivet. Frågan om utlänningen omfattades av mottagandedirektivet redan vid ansökan om ny prövning var emellertid inte föremål för prövning i målet.

Rättsläget får bedömas som i viss mån oklart i avsaknad av tydlig praxis på området. För att inte riskera att asylsökande går miste om sina rättigheter enligt mottagandedirektivet, är vår bedömning att utgångspunkten vid tillämpningen av grunderna för förvar bör vara att vid begäran om ny prövning enligt 12 kap. 19 § UtlL ska bestämmelserna om förvar av asylsökande tillämpas. En konsekvens av detta blir att den behöriga myndigheten i fler fall kommer att behöva ta ställning om det finns grund för förvar av asylsökande. Med våra förslag om att Polismyndigheten och Säkerhetspolisen ska fortsätta att vara behöriga att besluta om förvar även när ny prövning begärs (se avsnitt 9.4.5) kommer dock den prövning som ska göras mot bestämmelsen om förvar av asylsökande i varje fall att göras av den myndighet som ansvarar för verkställigheten fram till dess att ny prövning beviljas. Problematiken uppstår inte heller i relation till utlänningar som är utvisade på grund av brott som ansöker om ny prövning enligt 12 kap. 19 b § UtlL eftersom de inte omfattas av reglerna om förvar av asylsökande (se avsnitt 5.11.3).

Om det sedermera klargörs i praxis att en utlänning som ansöker om ny prövning inte ska anses ansöka om internationellt skydd förrän ny prövning beviljas får naturligtvis tillämpningen anpassas efter det.

Som framgår ovan bör rätten till vistelse i Sverige som asylsökande vid begäran om ny prövning anses upphöra när en migrationsdomstol har beslutat att verkställigheten inte ska inhiberas (jfr MIG 2023:9 och MIG 2024:15) om överklagandet gäller ett beslut att inte bevilja ny prövning och det är första gången utlänningen ansöker om ny prövning. Om domstolen däremot har beslutat att verkställigheten ska avbrytas har utlänningen rätt att stanna till dess att domstolen beslutar annat. Om Migrationsverkets beslut att inte bevilja ny prövning inte avser en första ansökan om ny prövning upphör rätten till vistelse i Sverige som asylsökande i samband med Migrationsverkets beslut.

Uppsikt och förvar inför avlägsnande

Utredningens förslag: En vuxen utlänning, som inte har rätt att

vistas i Sverige i egenskap av asylsökande, får ställas under uppsikt eller tas i förvar om det kan antas att han eller hon kommer att avvisas eller utvisas eller det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning och det annars finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt försvårar myndighetens handläggning.

Förvar inför avlägsnande ersätter sannolikhets- och verkställighetsförvar

Enligt gällande rätt krävs att det finns ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut för att verkställighetsförvar ska kunna beslutas. 2009 års förvarsutredning bedömde att artikel 15 i återvändandedirektivet inte omfattade förvarsbeslut under förfarandet för prövningen av om en utvisning eller avvisning ska ske, utan endast förvar för verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning (SOU 2009:60 s. 155). När återvändandedirektivet genomfördes i svensk rätt förtydligades i 10 kap. 1 § andra stycket 3 UtlL att en vuxen utlänning får tas i förvar om det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning. Motsvarande ändring gjordes även i 10 kap. 2 § UtlL angående förvar av barn. Enligt tidigare lydelser var förutsättningen för verkställighetsförvar att det var fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Förändringen motiverades av att det inte skulle råda någon tvekan om att både förberedelsefasen och genomförandefasen av ett avlägsnande omfattas (se prop. 2011/12:60 s. 70).

Det är något oklart vad som avses med förtydligandet eftersom det har gjorts utan att ta hänsyn till uttrycket i artikel 15.1 i direktivet att en utlänning ska vara föremål för förfaranden för återvänd-

ande. En särskild frågeställning som uppkommer är om förbereda verkställigheten kan inträffa före det att ett avlägsnandebeslut fattas.

Det som talar för att vad som avses är en tidpunkt efter ett avlägsnandebeslut har fattats är att ett verkställighetsförvar anses kräva laga kraft av ett avlägsnandebeslut och användningen av bestämd form (verkställigheten) i paragrafen. Uttrycket förbereda i 10 kap. 1 §

andra stycket 3 UtlL skulle då avse förberedelser för själva avlägsnandet, t.ex. åtgärder som att ha kontakter med andra länder inför verkställighet, ordna identitets- och resehandlingar för den förvarstagne. Alltså åtgärder som inte är genomförandet av själva verkställigheten, dvs. resan ut ur landet (det som direktivet definierar som avlägsnande, se artikel 3.5).

I EU-kommissionens handbok om återvändand e17görs ett klargörande i denna fråga.

[D]et formella kravet att vara föremål för förfaranden för återvändande i artikel 15.1 är inte synonymt med att vara föremål för ett beslut om återvändande. Om alla villkor enligt artikel 15 är uppfyllda kan det hända att personen redan hålls i förvar innan ett formellt beslut fattas, t.ex. medan förberedelserna för ett beslut om återvändande pågår och beslutet ännu inte har utfärdats.

Ett beslut om återvändande definieras i återvändandedirektivets artikel 3.4 som ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända. Ett beslut om återvändande i återvändandedirektivets mening motsvaras i svensk rätt av ett beslut om avvisning eller utvisning (se prop. 2011/12:60 s. 64). Det kan också noteras att den engelska lydelsen av rubriken före artikel 15 i återvändandedirektivet är Detention for the purpose of removal, vilket indikerar att syftet med förvaret är av betydelse.

Migrationsöverdomstolen prövade i MIG 2020:2 vad som skulle gälla när Polismyndigheten hade beslutat att en tredjelandsmedborgare skulle tas i sannolikhetsförvar innan det hade fattats något avvisnings- eller utvisningsbeslut. Utlänningen ansökte om asyl efter förvarsbeslutet. Vid tillämpningen av artikel 8.3 d) i mottagandedirektivet fann domstolen, med hänvisning till EU-kommissionens handbok, att tredjelandsmedborgaren vid tidpunkten för förvarsbeslutet skulle anses vara föremål för ett förfarande för återvändande även om något beslut om avlägsnande ännu inte hade fattats. Förutsättningarna för förvar enligt återvändandedirektivet var således uppfyllda vid tidpunkten för Polismyndighetens beslut om förvar (även om man använde sig av den svenska konstruktionen sannolikhetsförvar). Domstolen tog också fasta på att artikel 8.3 d) i mot-

17 Kommissionens rekommendation (EU) 2017/2338 av den 16 november 2017 om upprättande av en gemensam ”Handbok om återvändande” som ska användas av medlemsstaternas behöriga myndigheter när de utför uppgifter i samband med återvändande, L 339/83, avsnitt 14.1.

tagandedirektivet har som syfte att undvika att ett förvar enligt återvändandedirektivet inte kan fortsätta när utlänningen ansöker om asyl för att försena återvändandet. Ett sådant undvikande skulle vara möjligt om det krävdes att det fanns ett avlägsnandebeslut vid tidpunkten för asylansökan.

Detta ger stöd för att artikel 15 i återvändandedirektivet även omfattar förvarsbeslut som tar sikte på avlägsnande redan innan ett avlägsnandebeslut har fattats av myndigheterna under förutsättning att utlänningen befinner sig olagligt i medlemsstaten.

Som redogjorts för ovan har uppdelningen i sannolikhetsförvar och verkställighetsförvar gett upphov till tolkningsproblem i rättstillämpningen. Migrationsöverdomstolen har i flera fall behövt lämna vägledning för vilken typ av förvar som ska användas i olika situationer (se exempelvis MIG 2006:5, MIG 2011:14 och MIG 2014:13). Denna problematik kan åtgärdas genom att verkställighetsförvar tas bort och ersätts av en form av förvar som avser att säkerställa möjligheterna att verkställa både ett kommande avlägsnandebeslut och ett sådant beslut som fått laga kraft.

Förvar ska kunna beslutas om det kan antas att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas eller det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning

Frågan är då vilka krav som ska gälla för att besluta om förvar som syftar till att säkerställa att ett beslut om avvisning eller utvisning ska kunna verkställas.

Återvändandedirektivet ställer inte upp något krav på grad av säkerhet för att ett avlägsnandebeslut ska komma att fattas för att förvarstagande ska kunna ske, vilket krävs för sannolikhetsförvar. För att ta en utlänning i förvar med stöd av återvändandedirektivet krävs endast att utlänningen är föremål för förfaranden för återvändande. Direktivet säger dock inget direkt om vilka krav som ska gälla för att påbörja ett sådant förfarande.

Det finns alltså ett visst utrymme att sänka kraven för att ta en utlänning i förvar inom direktivets tillämpningsområde.

Bestämmelserna om sannolikhetsförvar har varit i allt väsentligt desamma sedan de infördes 1976. Före ändringen gällde att det räckte enligt lagens lydelse att det hade uppkommit fråga om avvisning eller utvisning eller annat avlägsnande för att en utlänning skulle

kunna tas i förvar. Därutöver krävdes enligt förarbetsuttalanden att det t.ex. skulle finnas misstankar om att utlänningen höll sig undan. Regeringen ansåg att lagtextens formulering var vag och kunde ge utrymme för alltför stort utrymme för diskretionär prövning. Lagstiftningen skulle i stället ha rättegångsbalkens regler om häktning som utgångspunkt på så sätt att det skulle krävas sannolika skäl för avvisning eller utvisning för att förvar skulle få beslutas när ett avvisnings- eller utvisningsbeslut inte hade fått laga kraft (prop. 1975/76:18 s. 130 f.). Kravet på sannolika skäl innebär ett förhållandevis högt beviskrav.

Under utredningens gång har det inte kommit fram att rekvisitet

sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas har varit svår-

tillämpat. Inte heller att det har innefattat ett för högt ställt krav som har inverkat menligt på möjligheterna att upprätthålla en effektiv migrationsprocess. Våra utredningsdirektiv anger emellertid att inriktningen ska vara att svensk rätt fullt ut ska motsvara de möjligheter till förvarstagande som EU-rätten medger. Med hänsyn till detta finns anledning att ändå överväga att utnyttja det utrymme som finns att sänka kraven för att besluta om förvar i återvändandeprocessen.

Enligt vår mening bör ett förvar som syftar till att verkställa avlägsnande inte kunna beslutas med ett alltför lågt ställt krav, exempelvis redan när det uppkommer fråga om avvisning eller utvisning. En sådan ordning skulle ge tillämpande myndigheter möjligheter att beslut om förvar i ett mycket tidigt skede av processen då det fortfarande kan finnas en stor osäkerhet om det kommer att beslutas om avvisning eller utvisning. Dessutom är det tveksamt om en utlänning så tidigt i processen kan anses vara föremål för förfaranden för återvändande i den mening som avses i artikel 15.1 i återvändandedirektivet.

Ett krav som både tillgodoser utlänningens intresse att inte frihetsberövas i onödan och statens intresse av en effektiv återvändandeprocess kan vara att förvar inför avvisning och utvisning får ske om det kan antas att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas. Ytterligare ett skäl som talar för att ställa upp ett antaglighetskrav är att det blir lättare för rättstillämparen att fastställa när ett förfarande för avlägsnande ska anses ha inletts.

Rekvisitet kan antas används som beviskrav på flera andra ställen i utlänningslagen (se exempelvis 9 kap. 9 § och 12 kap. 19 § UtlL).

I förarbetena till bestämmelserna om verkställighetshinder i 12 kap. 19 § UtlL finns vissa uttalanden angående beviskravet. Där betonas att innebörden av rekvisitet kan antas är att det inte får vara fråga om någon mer eller mindre avlägsen möjlighet att de åberopade omständigheterna utgör ett bestående hinder mot att verkställa utvisningsbeslutet. Det som avses är att verkställighetshindret ska kunna bedömas föreligga i det enskilda fallet (se prop. 2004/05:170 s. 300).

MIG 2010:11 rör tillämpning i ärenden om hinder mot verkställighet. I rättsfallet uttalade domstolen att beviskravet kan antas eller att något är antagligt förekommer även i annan lagstiftning och innebär att även om det är fråga om ett antagande ska det finnas objektiva grunder som ger stöd för antagandet. Domstolen konstaterar också att i det doktrin rent allmänt har uttalats att antagligt betyder en mindre sannolikhetsövervikt för att antagandet är riktigt.

Ledning för bedömningen av om det kan antas att en utlänning kommer att avvisas eller utvisas bör kunna hämtas från dessa uttalanden. Det innebär att det ska göras en bedömning i det enskilda fallet om utredningen av utlänningens rätt till vistelse i landet ger stöd för antagandet att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas.

I tillämpningen kan den punkt där det är antagligt nås relativt fort när det är tydligt att det saknas rätt till vistelse i Sverige. Det kan tänkas att denna punkt kan nås redan under den tid om sex timmar som en utlänning enligt 9 kap. 11 § UtlL är skyldig att stanna kvar för utredning i samband med in- eller utresekontroll enligt kodexen om Schengengränserna eller i samband med kallelse, medtagande eller hämtning till utredning hos Migrationsverket eller Polismyndigheten.

Förvar inför avlägsnande ska också kunna användas när det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Med detta avses ett beslut som är verkställbart, antingen på grund av att det gäller omedelbart eller har fått laga kraft. Före det finns ett verkställbart avlägsnandebeslut kan förvar inför avlägsnande ske på grund att det kan antas att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas.

För att förvar ska kunna beslutas krävs emellertid, förutom att det ska kunna antas att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas eller att det är fråga om att verkställa ett avvisnings- eller utvisningsbeslut, att det finns en avvikanderisk m.m. vilket kommer att utvecklas i följande avsnitt.

Utlänningar som omfattas av uppsikt och förvar inför avlägsnande

Förvar inför avlägsnande bör vara tillämpligt när det är fråga om ett förfarande om avvisning eller utvisning. Det innebär en hänvisning till samtliga relevanta paragrafer i 8 kap. utlänningslagen om avvisning och utvisning som uttryckligen hänvisas till i nu gällande bestämmelse om sannolikhetsförvar i 10 kap. 1 § andra stycket 2 UtlL. Även utvisning på grund av brott enligt 8 a kap. utlänningslagen omfattas.

Samtliga utlänningar som inte har ansökt om asyl och har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande omfattas. En utlänning blir som utgångspunkt asylsökande från och med det att utlänningen uttrycker sin önskan om att erhålla internationellt skydd från en medlemsstat och omfattas av föreslagna regler om förvar av asylsökande så länge de har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande (se ovan).

Förvar inför avlägsnande omfattar därmed tredjelandsmedborgare som omfattas av återvändandedirektivet eftersom de befinner sig olagligt här och är föremål för ett förfarande för återvändande. Tredjelandsmedborgare som befinner sig lagligt här men inte har ansökt om asyl, t.ex. en person med uppehållstillstånd som ansökt om förlängt uppehållstillstånd (jfr 5 kap. 18 § andra stycket 3 UtlL), omfattas också om det har bedömts att det blir aktuellt med utvisning.

Bestämmelsen omfattar också exempelvis EES-medborgare och deras familjemedlemmar som ska eller har avvisats eller utvisats på någon grund i 8 kap. 8–11 §§ UtlL. Rörlighetsdirektivet hindrar inte att en unionsmedborgare tas i förvar så länge som förutsättningarna för förvaret inte är mindre förmånliga för unionsmedborgare än för tredjelandsmedborgare och åtgärden är proportionerlig (MIG 2022:6).

Genom hänvisningen till hela 8 kap. utlänningslagen tillgodoses även ett önskemål om lagändringar i en hemställan från Migrationsverket till regeringen den 15 maj 2023 angående förvar av EES-medborgare och deras familjemedlemmar. I hemställan konstaterar Migrationsverket att utformningen av bestämmelsen om sannolikhetsförvar innebär att det saknas grund för förvarstagande av en EESmedborgare eller familjemedlem till en EES-medborgare som har vistats i Sverige längre tid än tre månader och därför ska utvisas av hänsyn till allmän ordning och säkerhet. Denna brist i lagstiftningen

beror på att nuvarande 10 kap. 1 § andra stycket 2 UtlL inte hänvisar till att det ska vara sannolikt att utlänningen kommer att utvisas enligt 8 kap. 11 § andra stycket utan endast hänvisar till avvisning enligt 8 kap. 11 § första stycket.

Enligt verket är denna diskrepans i lagstiftningen inte motiverad, detta särskilt mot bakgrund av vilka typer av beteenden som kan medföra att en utlänning anses utgöra ett hot mot allmän ordning och säkerhet. Denna problematik gör sig även gällande då det är fråga om säkerhetsärenden enligt 1 kap. 7 § UtlL, dvs. ärenden där Säkerhetspolisen, av skäl som rör rikets säkerhet eller som annars har betydelse för allmän säkerhet, t.ex. förordar att en EES-medborgare eller dennes familjemedlem ska utvisas.

Av förarbetena framgår inte (prop. 2013/14:82) varför bestämmelsen om sannolikhetsförvar inte hänvisar till hela 8 kap. 11 § UtlL. Som Migrationsverket påpekar har det inte kommit fram skäl att göra skillnad i fråga om möjligheterna att besluta om förvar beroende på om det sker en avvisning eller utvisning när avlägsnandet sker av hänsyn till allmän ordning.

Avvikanderisk

För att förvar inför avlägsnanden ska få beslutas ska krävas också att det finns en risk för att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt försvårar myndighetens handläggning. Detta motsvarar i huvudsak vad som gäller enligt nuvarande 10 kap. 1 § tredje stycket UtlL vid sannolikhets- och verkställighetsförvar. Enligt den bestämmelsen får förvar beslutas endast om det annars finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten. Hänvisningen till risk för avvikande innebär på samma sätt som gäller i dag att endast sådana omständigheter som anges i 1 kap. 15 § UtlL får beaktas. Ledning för bedömningen av avvikanderisk och risk att utlänningen håller sig undan kan hämtas i de förarbetsuttalanden och den praxis som redan finns (se avsnitt 5.2.4).

Förutsättningen att det finns en risk att utlänningen på annat sätt försvårar myndighetens handläggning avser att markera på ett tydligare sätt att förvar kan komma i fråga innan ett avlägsnande-

beslut har fattats. Rekvisitet kan vara uppfyllt exempelvis om utlänningen vägrar att medverka till att resedokument upprättas eller i övrigt inte vill samarbeta under myndigheternas handläggning av ett avlägsnandebeslut.

I samband med införlivandet av återvändandedirektivet i svensk rätt analyserades om risk för brottslig verksamhet kunde ligga till grund för förvar som omfattades av direktivet. 2009 års förvarsutredning gjorde bedömningen att direktivets regler inte tillät detta eftersom direktivet betonar att verkställighetsförvar får användas endast för att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om återvändande (SOU 2009:60 s. 158). Regeringen ansåg dock att direktivets regler kunde tillåta att brottslig verksamhet åberopades så länge det var fråga om att förbereda eller verkställa ett avlägsnandebeslut. Vidare lyfte regeringen fram att möjligheterna att verkställa avvisnings- och utvisningsbeslut skulle hindras om möjligheten att beakta risken för brottslig verksamhet skulle tas bort (prop. 2011/12:60 s. 70 f.).

Frågan är om det nu har kommit fram skäl att frångå regeringens ståndpunkt med anledning av bl.a. utvecklingen i rättspraxis.

Enligt EU-domstolens praxis framgår av artikel 15 i återvändandedirektivet att ett förvar av en tredjelandsmedborgare som vistas i landet olagligt endast kan vara motiverat för att förbereda hans eller hennes återvändande eller för att genomföra avlägsnandet av vederbörande, särskilt när det finns risk för avvikande eller när tredjelandsmedborgaren håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet (dom Landkreis Gifhorn, punkt 37). Det är således endast om verkställigheten av beslutet om återvändande i form av avlägsnande riskerar att äventyras av den berörda personens beteende, mot bakgrund av en bedömning i det enskilda fallet, som medlemsstaterna får frihetsberöva honom eller henne genom en förvarsåtgärd (dom Országos Idegenrendeszeti Főigazgatóság Délalföldi Regionális Igazgatóság, punkt 269 och 271). I ett annat avgörande har EU-domstolen uttalat att en person inte med stöd av återvändandedirektivet kan hållas i förvar med hänsyn till allmän ordning och säkerhet (dom Kadzoev, C-357/09, ECLI:EU:C:2009:741, punkt 70). I EU-kommissionens handbok om återvändande anges också att möjligheten att hålla i förvar eller förlängning av hållande i förvar med hänvisning till allmän ordning inte täcks av texten i återvändandedirektivet. Syftet med artikel 15 är inte att skydda samhället

från personer som utgör ett hot mot allmän ordning eller säkerhet. Det i och för sig legitima syftet att skydda samhället bör uppnås med hjälp av annan lagstiftning, särskilt straffrättsliga bestämmelser .18I senare praxis från EU-domstolen har dock uttryckts att artikel 15 i återvändandedirektivet inte utgör hinder för att en tredjelandsmedborgare, när han eller hon utgör ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot den allmänna ordningen eller den inre säkerheten, hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande, under förutsättning att denna åtgärd uppfyller villkoren i artiklarna 15–18 i direktivet (dom Adde m.fl., C-143-22, ECLI:EU:C:2023:689, punkt 43).

Mot denna bakgrund skulle det kunna ifrågasättas om risk för brottslig verksamhet kan åberopas som grund för förvar i samband med ett avlägsnande som omfattas av återvändandedirektivet. Enligt vår bedömning är dock risken att utlänningen bedriver brottslig verksamhet en sådan omständighet som skulle kunna äventyra effektiviteten i avlägsnandeförfarandet, om förvar inte beslutades. Därmed bör en tredjelandsmedborgare som kan antas avvisas eller utvisas och bedöms komma att bedriva brottslig verksamhet i Sverige kunna tas i förvar inför avlägsnande.

Eftersom bestämmelsen om förvar inför avlägsnande ska tillämpas vid förvar av samtliga utlänningar som inte är asylsökande, kommer risken för brottslig verksamhet i Sverige också att kunna beaktas när det gäller EES-medborgare och deras familjemedlemmar som inte omfattas av återvändandedirektivet. Detsamma gäller vissa tredjelandsmedborgare som inte omfattas av återvändandedirektivet. Exempel på det sistnämnda är en tredjelandsmedborgare som ska avvisas eller utvisas till en annan medlemsstat i vilken han eller hon har beviljats flyktingstatus. Direktivets bestämmelser är inte tilllämpliga på en tredjelandsmedborgare i den situationen när det inte är möjligt att fatta ett beslut om återvändande till hemlandet enligt direktivet, exempelvis på grund av principen om non-refoulement (se dom M m.fl. [Transfert vers un État membre], punkterna 30 och 44–46).

18 Kommissionens rekommendation (EU) 2017/2338 av den 16 november 2017 om upprättande av en gemensam ”Handbok om återvändande” som ska användas av medlemsstaternas behöriga myndigheter när de utför uppgifter i samband med återvändande, L 339/83, avsnitt 14.1.

5.11.3. Förvar av vuxna asylsökande

Utredningens förslag: En vuxen utlänning får ställas under upp-

sikt eller tas i förvar under den tid han eller hon har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande endast om – det är nödvändigt för att bestämma eller bekräfta utlänningens

identitet eller nationalitet, – det är nödvändigt för att utreda de omständigheter som an-

sökan om asyl grundas på. – utlänningen vid tidpunkten för ansökan om asyl hålls i förvar

inför avlägsnande och det finns anledning att anta att syftet med ansökan är att försena eller hindra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning, – det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller allmän

ordning, eller – förvarstagandet grundar sig på Dublinförordningen.

Bestämmelserna ska inte tillämpas när det gäller utlänningar som är utvisade på grund av brott.

Asylsökande ska kunna ställas under uppsikt och tas i förvar endast på grunder som anges i mottagandedirektivet

Av EU:s direktiv och rättspraxis framgår att förvar av asylsökande endast får ske under de förutsättningar som anges i mottagandedirektivet (se avsnitt 5.4 och 5.6).

Enligt artikel 8.3 i mottagandedirektivet får en sökande endast tas i förvar

a) i syfte att bestämma eller bekräfta sökandens identitet eller

nationalitet,

b) i syfte att fastställa de faktorer som ansökan om internationellt

skydd grundas på, som inte skulle kunna klargöras utan att ta den sökande i förvar, särskilt om det finns en risk för att sökanden avviker,

c) som ett led i ett förfarande i syfte att avgöra om den sökande har

rätt att resa in på territoriet,

d) om han eller hon hålls i förvar på grund av ett förfarande för åter-

vändande enligt återvändandedirektivet, för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet och den berörda medlemsstaten på grundval av objektiva kriterier, inbegripet att han eller hon redan haft möjlighet att få tillgång till asylförfarandet, kan styrka att det finns rimliga skäl att anta att han eller hon ansöker om internationellt skydd enbart för att försena eller hindra verkställigheten av beslutet om återsändande,

e) om det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller allmän

ordning,

f) i enlighet med artikel 28 i Europaparlamentets och rådets förord-

ning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat.

Grunderna för förvar ska också fastställas i nationell rätt.

Artikel 8.3 innehåller en uttömmande uppräkning av de olika skäl som kan göra det befogat att ta någon i förvar och att vart och ett av dessa skäl motsvarar ett specifikt behov och är självständigt i förhållande till de övriga (dom N., punkt 59).

Av förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om miniminormer för mottagande av asylsökande i medlemsstaterna (KOM(2008) 0815 slutlig) som legat till grund för mottagandedirektivet framgår att grunderna som tagits in i artikel 8.3 är baserade på rekommendationen av den 16 april 2003 från Europarådets ministerkommitté om åtgärder för kvarhållande av asylsökande och UNHCR:s riktlinjer från den 26 februari 1999 om tillämpliga kriterier och normer för kvarhållande av asylsökande. Av 2012 års version av UNHCR:s riktlinje r19framgår att förvar utgör en undantagsåtgärd som endast kan motiveras med hänvisning till ett legitimt syfte och att det finns tre skäl – allmän ordning, folkhälsa och

nationell säkerhet – som kan göra det nödvändigt med förvar i ett

enskilt fall. Det framgår också att förvar endast får tillgripas som en

19 UNHCR, Guidelines on the Applicable Criteria and Standards relating to the Detention of

Asylum-Seekers and Alternatives to Detention (2012), s. 16 f.

sista lösning, i fall där det är fastställt att detta är nödvändigt, rimligt och proportionellt i förhållande till ett legitimt syfte.

Enligt vår mening är det motiverat att förvarstagande av asylsökande kan ske på de grunder som anges i artikel 8.3 i mottagandedirektivet. Redan i dag tillämpas dessutom direktivets grunder för förvar av myndigheter och domstolar inom ramen för prövningen av om det finns grund för sannolikhetsförvar. I en tydlig och förutsebar nationell lagstiftning som avser att möjliggöra förvarstagande av asylsökande bör direktivets förutsättningar för förvarstagande framgå av lagstiftningen och att förvar endast får ske på de grunder som framgår av bestämmelsen. På detta sätt markeras också att det inte är möjligt att ta en asylsökande i förvar endast på grund av att han eller hon har ansökt om asyl, vilket framgår av artikel 8.1 i mottagandedirektivet.

Reglering bör i detta fall också ligga så nära direktivtexten som möjligt för att underlätta tillämpningen av rekvisiten utifrån utvecklingen i EU-domstolens praxis.

Tillämpningsområdet för förvar av asylsökande

Reglerna om förvar av asylsökande avser att möjliggöra förvar av utlänningar som omfattas av mottagandedirektivet. Mottagandedirektivet gäller tredjelandsmedborgare och statslösa personer som ansöker om internationellt skydd på en medlemsstats territorium (se artikel 3 i mottagandedirektivet och det nya omarbetade mottagandedirektivet). Ovan har redogjorts för när en utlänning ska anses vara asylsökande och när han eller hon har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande (se avsnitt 5.11.2).

Före utlänningen har ansökt om asyl gäller att han eller hon kan tas i förvar för att utreda identitet eller rätten till vistelse eller för att det kan antas att det kommer att fattas ett beslut om avvisning eller utvisning om förutsättningarna för sådana förvar är uppfyllda. Efter att rätten till vistelse som asylsökande har upphört kan utlänningen tas i förvar inför avlägsnande för att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning.

En unionsmedborgare som ansöker om asyl i Sverige omfattas inte av mottagandedirektivet. Om en unionsmedborgare mot förmodan skulle ansöka om asyl i Sverige blir dock reglerna om förvar

av asylsökande tillämpliga eftersom regleringen i detta fall inte utesluter unionsmedborgare från reglernas tillämpningsområde.

Utlänningar som har dömts till utvisning på grund av brott kan tas i förvar inför avlägsnande även om de ansöker om asyl

Bestämmelsen ska inte tillämpas på utlänningar som har dömts till utvisning på grund av brott och har en öppen asylansökan. I MIG 2020:15 konstaterade Migrationsöverdomstolen att punkt 17 i skälen i mottagandedirektivet anger att de skäl för förvar som anges i direktivet inte påverkar andra skäl för förvar, däribland skäl för förvar inom ramen för straffrättsliga förfaranden, som är tillämpliga enligt nationell rätt, och som saknar samband med tredjelandsmedborgarens eller den statslösa personens ansökan om internationellt skydd. Enligt domstolen leder detta till att när förvar beslutas inför verkställighet av ett beslut om utvisning fattat av allmän domstol har beslutet inte något samband med ansökan om asyl och då är mottagandedirektivets bestämmelser angående förvar inte tillämpliga. Det nya omarbetade mottagandedirektivet innehåller också i skäl 30 motsvarande skrivning som i nuvarande punkt 17 i skälen i mottagandedirektiv.

Det innebär att mottagandedirektivets bestämmelser inte utgör hinder mot att tillämpa den bestämmelse som föreslås om förvar av andra än de som har ansökt om asyl i fråga om utlänningar som har dömts till utvisning på grund av brott, även om utlänningen har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande. I regleringen bör särskilt anges att utlänningar som har dömts till utvisning på grund av brott omfattas av den regeln i stället för reglerna om förvar av asylsökande.

Förvar i samband med screening och gränsförfaranden

Utredningens bedömning: I nuläget bör det inte införas regler

i utlänningslagen om förvar i samband med screening eller gränsförfaranden.

En komponent i den nya asyl- och migrationspakten är screeningförordninge n20. Screening kommer att tillämpas på personer som, även om de inte uppfyller villkoren för inresa till EU, passerar en yttre gräns land-, sjö- eller luftvägen eller förs i land under sök- och räddningsinsatser till havs. Screening ska också tillämpas på personer som grips inom territoriet om de inledningsvis har undsluppit kontroller vid de yttre gränserna. Screening innebär identifiering eller verifiering av identitet, hälso- och säkerhetskontroller, fingeravtryckstagning och registrering i Eurodacdatabasen.

Screeningen ska genomföras vid eller i närheten av de yttre gränserna, eller på andra platser inom en medlemsstats territorium. Tredjelandsmedborgaren ska inte ha rätt att resa in i medlemsstaten förrän screeningen har slutförts. En tredjelandsmedborgare som genomgår screening hänvisas efter slutförandet av screeningen till asylförfarandet eller återvändandeförfarandet.

I skäl 11 i förordningen anges att de tredjelandsmedborgare som genomgår screening bör hållas tillgängliga för screeningmyndigheterna under pågående screening. Medlemsstaterna bör i sin nationella rätt fastställa bestämmelser som säkerställer dessa tredjelandsmedborgares närvaro under screeningen, för att förhindra att de avviker. Om det på grundval av en individuell bedömning av ett ärende visar sig nödvändigt får en medlemsstat besluta att ta en person som genomgår screening i förvar, om mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt. I skäl 11 anges vidare att de relevanta bestämmelserna i det nya omarbetade mottagandedirektivet, för personer som ansöker om internationellt skydd, och de relevanta reglerna om förvar i återvändandedirektivet bör vara tillämpliga under screeningen Av artikel 8.7 framgår att de relevanta reglerna om förvar i återvändandedirektivet ska vara tillämpliga under screeningen på tredjelandsmedborgare som inte har gjort någon ansökan om inter-

20 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1356 av den 14 maj 2024 om införande av screening av tredjelandsmedborgare vid de yttre gränserna och om ändring av förordningarna (EG) nr 767/2008, (EU) 2017/2226, (EU) 2018/1240 och (EU) 2019/817.

nationellt skydd. Screeningförordningen ska tillämpas från och med den 12 juni 2026.

Enligt artikel 8.3 c) i mottagandedirektivet får en asylsökande tas i förvar som ett led i ett förfarande i syfte att avgöra om den sökande har rätt att resa in på territoriet. Den situation som avses omfattar det system för förvar som medlemsstaterna kan införa när de beslutar att genomföra gränsförfaranden i den mening som avses i artikel 43 i asylprocedurdirektivet (se dom, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság, punkterna 237 och 238). Enligt artikel 43 får medlemsstaterna besluta om förvar av personer som ansöker om internationellt skydd och som anländer till deras gränser, innan de beviljas rätt att resa in i respektive land, på de villkor som anges i artikel 43 och för att säkerställa att de förfaranden som föreskrivs i denna artikel faktiskt kan genomföras (dom Kommissionen mot Ungern [Accueil des demandeurs de protection internationale], C-808/18, ECLI:EU:C:2020:1029, punkt 179.

I det nya omarbetade mottagandedirektivet fick denna punkt i direktivet en ny lydelse och anger att förvar får beslutas som ett led i ett gränsförfarande i enlighet med artikel 43 i asylprocedurförordningen för att avgöra om sökanden har rätt att resa in på territoriet (artikel 10.4 d).

Den nya punkten innebär som tidigare att förvar får beslutas inom ramen för s.k. gränsförfaranden för att avgöra sökandens rätt att resa in på territoriet.

Gränsförfaranden regleras i artiklarna 43–45 i asylprocedurförordningen. Gränsförfaranden kan tillämpas efter att screeningförfarandet i Screeningförordningen har genomförts när en tredjelandsmedborgare som inte har tillåtelse att resa in på medlemsstaternas territorium enligt Schengenreglerna har ansökt om asyl. Gränsförfaranden kan äga rum bl.a. när en asylansökan görs vid en gränsövergång eller i en transitzon, när någon grips i samband med en otillåten passage av gränsen eller när landstigning skett på ett territorium efter en räddningsaktion. Sökanden som är föremål för gränsförfarandet ska som huvudregel inte tillåtas resa in på en medlemsstats territorium. I samband med gränsförfarandet kan det beslutas att avvisa eller avslå asylansökningar på de grunder som räknas upp i artikel 39 och 43 i förordningen, exempelvis en uppenbart ogrundade asylansökan eller en ansökan från någon som redan har beviljats skydd i en annan EU-stat.

Av artikel 55 i asylprocedurförordningen framgår att medlemsstaterna i enlighet med artikel 9 i mottagandedirektivet (se ovan) ska kräva att den asylsökande som huvudregel bor i anslutning till gränsen eller transitzonen. I skäl 69 till förordningen anges att det bör vara möjligt att ta en asylsökande som är föremål för ett gränsförfarande i förvar i syfte att besluta om rätten att resa in på territoriet.

Gränsförfarandet är obligatoriskt för personer som utgör en säkerhetsrisk, som vilseleder myndigheterna genom att lämna oriktiga uppgifter eller undanhålla information eller som kommer från länder med en låg andel godkända ansökningar (artikel 45 i förordningen). I övrigt är det valfritt för medlemsstaterna att tillämpa gränsförfaranden. Asylprocedurförordningen ska tillämpas från och med den 12 juni 2026 på förfarandet för beviljande av internationellt skydd för ansökningar som lämnats in från och med det datumet.

Som en del i asyl- och migrationspakten ingår också återvändandegränsförordninge n21. Genom den förordningen inrättas ett gränsförfarande för återvändande och den är tillämplig på tredjelandsmedborgare och statslösa personer vars ansökan har avslagits inom ramen för gränsförfarandet för asyl. Av förordningen framgår bl.a. att tredjelandsmedborgare och statslösa personer vars ansökan har avslagits inom ramen för gränsförfarandet för asyl inte får tillåtas att resa in på den berörda medlemsstatens territorium (artikel 4). Enligt artikel 5 i förordningen får dessa personer under vissa förutsättningar fortsatt hållas i förvar om de hölls i förvar under gränsförfarandet för asyl, eller tas i förvar under vissa förutsättningar om de inte tidigare hölls i förvar.

Även denna förordning ska tillämpas från och med den 12 juni 2026.

Som framgår är det lång tid kvar till dess att ovan nämnda förordningar angående screening, gränsförfaranden och återvändandegränsförfaranden träder i kraft. Det är ännu inte klarlagt hur screeningförfarandet kommer att arrangeras i Sverige samtidigt som Screeningförordningen får uppfattas som att det behövs nationella regler som reglerar frågan om förvar under screeningförfarandet. Man vet inte heller i vilken omfattning Sverige kommer att tillämpa gränsförfaranden. Vidare kan eventuella regler om förvar i samband

21 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1349 av den 14 maj 2024 om inrättande av ett gränsförfarande för återvändande och om ändring av förordning (EU) 2021/1148.

med screening och gränsförfaranden behöva samordnas med varandra och med bestämmelserna om förvar i förordningen om återvändandegränsförfaranden. Med hänsyn till detta bör utredningens förslag inte innehålla någon grund för förvar inom ramen för screeningförfarandet eller gränsförfaranden enligt artikel 10.4 d) i det nya omarbetade mottagandedirektivet. Frågan bör i stället utredas inom ramen för regeringens arbete med implementering av asyl- och migrationspakten.

Förvar i syfte att fastställa sökandens identitet eller nationalitet eller faktorer som ansökan om internationellt skydd grundas på

Mottagandedirektivets bestämmelse i artikel 8.3 a) om att en asylsökande får tas i förvar i syfte att bestämma eller bekräfta sökandens identitet eller nationalitet innefattar, även med hänsyn också till direktivets krav på nödvändighet, ett något lägre krav än som gäller för att identitetsförvar ska få användas enligt 10 kap. 1 § UtlL.

När det gäller förvar för utredning av ansökan som följer av artikel 8.3 b) i direktivet så är det inte direkt jämförbart med utredningsförvar i 10 kap. 1 § andra stycket 1 UtlL eftersom tillämpningsområdet är snävare i och med att syftet bara ska vara att utreda omständigheterna som asylansökan grundas på. Det kan också konstateras att kraven för förvar är striktare i och med kravet att grunderna för ansökan inte ska kunna utredas utan att utlänningen tas i förvar.

I avsnitt 5.11.2 har vi föreslagit att utanför EU-direktivens tilllämpningsområde får en utlänning tas i förvar i syfte att utreda identitet eller rätt att resa in i eller stanna i Sverige endast om detta är nödvändigt. Det har inte kommit fram att det skulle vara motiverat att ha ett lägre ställt krav när det gäller att fastställa en asylsökandes identitet, nationalitet eller grunderna för asylansökan.

När det gäller tillämpningen av artikel 8.3 a)–b) har EU-domstolen uttalat att ett väl fungerande gemensamt europeiskt asylsystem kräver att behöriga nationella myndigheter förfogar över tillförlitliga upplysningar om identitet och nationalitet beträffande personer som ansöker om internationellt skydd och om de faktorer som deras ansökan grundas på (dom Kommissionen mot Ungern (Accueil des demandeurs de protection internationale, C-808/18, ECLI:EU:C:2020:1029, punkt 175).

Tillförlitliga uppgifter om identitet behövs bl.a. för att kunna pröva asylansökan mot rätt land, bedöma om utlänningen kan vara undantagen från internationellt skydd enligt skyddsgrundsdirektivet och fastställa ansvarig medlemsstat enligt Dublinförordningen (se Generaladvokatens yttrande i målet K., punkterna 59–64). Ett sådant syfte kan emellertid inte motivera att förvarsåtgärder beslutas utan att dessa nationella myndigheter på förhand och i varje enskilt fall har kontrollerat att åtgärderna är proportionerliga i förhållande till de eftersträvade målen. Vid en sådan kontroll ska myndigheterna bland annat förvissa sig om att förvar enbart används som en sista utväg (dom Kommissionen mot Ungern (Accueil des demandeurs de protection internationale, punkt 175).

En asylsökande är enligt artikel 13 i asylprocedurdirektivet skyldig att samarbeta med de behöriga myndigheterna. Bland annat för att fastställa deras identitet, deras nationalitet samt skälen för ansökan vilket innebär att i den utsträckning det är möjligt tillhandahålla styrkande handlingar och i förekommande fall lämna de förklaringar och upplysningar som begärs (se dom K., punkt 38). I sammanhanget måste beaktas att asylsökande i många fall kan ha godtagbara skäl att resa in i ett land illegalt utan identitetshandlingar, varför kraven på uppvisande av handlingar eller kvaliteten på handlingarna inte får vara orealistiska. Vid bedömningen av om förvar är nödvändigt för att fastställa identitet eller nationalitet behöver beaktas om den asylsökande har rimliga förklaringar till varför han eller hon saknar handlingar eller har falska handlingar eller har förstört handlingar. Hänsyn får tas till om den asylsökande har haft för avsikt att vilseleda myndigheterna eller vägrar att medverka i identifieringsprocessen.

Förvar i syfte att utreda grunderna för asylansökan får bara användas om man inte kan få fram uppgifterna från den asylsökande på annat sätt än genom att denna tas i förvar. Det som avses är inte att få fram alla fakta om grunderna för ansökan utan enbart grundläggande information om varför personen ansöker om asyl.

Förvar av asylsökande som redan hålls i förvar inför avlägsnande

Enligt artikel 8.3 första stycket d) i mottagandedirektivet får en asylsökande tas i förvar om han eller hon hålls i förvar på grund av ett förfarande för återvändande enligt återvändandedirektivet, för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet och den berörda medlemsstaten på grundval av objektiva kriterier, inbegripet att han eller hon redan haft möjlighet att få tillgång till asylförfarandet, kan styrka att det finns rimliga skäl att anta att han eller hon ansöker om internationellt skydd enbart för att försena eller hindra verkställigheten av beslutet om återsändande. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 10.4 e i det nya omarbetade mottagandedirektivet.

Artikeln utgör en kodifiering av EU-domstolens dom Arslan, och gör det möjligt för medlemsstaterna att förhindra att förvaret av en tredjelandsmedborgare som är föremål för ett förfarande för återvändande med automatik upphör om han eller hon lämnar in en asylansökan. Av EU-domstolens praxis framgår att för att det skäl för förvar som avses i artikel 8.3 första stycket d) i mottagandedirektivet ska anses föreligga krävs att två olika villkor samtidigt är uppfyllda. Det krävs dels att en person som ansöker om internationellt skydd redan hålls i förvar i syfte att denne ska avlägsnas enligt kapitel IV i återvändandedirektivet, dels att det finns rimliga skäl, grundade på objektiva kriterier, att anta att sökanden har ansökt om internationellt skydd enbart för att försena eller hindra verkställigheten av beslutet om återvändande (beslut Republika Slovenija [Rétention d’un demandeur de protection internationale], punkt 36).

Vid bedömningen av om det finns anledning att anta syftet med ansökan är att försena eller hindra ett beslut om avvisning eller utvisning kan beaktas omständigheter som är hänförliga till den sökandes personliga beteende före och i samband med att asylansökan lämnades in (dom Arslan, punkt 58). Hänsyn bör tas t.ex.vis om utlänningen har vistats i Sverige utan att ha legaliserat sin vistelse innan förvarsbeslutet fattades och om så är fallet hur lång tid utlänningen har vistats här utan tillstånd. Vidare är det av betydelse vilka uppgifter utlänningen själv lämnar om sin vistelse och anledningen till asylansökan (jfr t.ex. MIG 2020:2 och MIG 2023:11). Enligt själva direktivbestämmelsen ska också beaktas om utlänningen redan haft möjlighet att få tillgång till asylförfarandet när ansökan lämnas in.

Tillämpningen kan illustreras av två relativt vanliga situationer.

1. En utlänning stoppas av gränspolisen. Polismyndigheten beslutar att utlänningen ska avvisas enligt 8 kap. 2 § UtlL eftersom han eller hon saknar visering eller något tillstånd för att resa in eller stanna i landet och inte heller uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 6 i Schengenkodexen. Avvisningsbeslutet är omedelbart verkställbart (12 kap. 6 § UtlL). Polismyndigheten kan besluta om förvar inför avlägsnande eftersom det kan antas att utlänningen kommer att avvisas i och med att det finns ett verkställbart avlägsnandebeslut. Om utlänningen därefter ansöker om asyl blir Migrationsverket handläggande myndighet och vid överlämnandet av ärendet dit upphäver Polismyndigheten avvisningsbeslutet. I egenskap av behörig myndighet ska Migrationsverket besluta i frågan om förvar (se avsnitt 9 angående behörig myndighet). Eftersom utlänningen hålls i förvar inför avlägsnande kan Migrationsverket grunda sitt beslut på den här föreslagna punkten. Det förutsätter att det finns anledning att anta att syftet med ansökan är att försena eller hindra verkställigheten av ett kommande avlägsnandebeslut.

2. Polis påträffar en utlänning vid poliskontroll inom landet. Polismyndigheten bedömer att det behövs vidare utredning för att fatta beslut om avvisning, eller det råder tidsbrist, men det bedöms preliminärt finnas fog för ett avvisningsbeslut på grund av att utlänningen t.ex. saknar tillstånd att vara i landet. Polismyndigheten kan då fatta beslut om förvar inför avlägsnande när det kan antas att utlänningen kommer att avvisas. Om utlänningen ansöker om asyl efter förvarsbeslutet har fattats blir Migrationsverket ansvarig för frågan om förvar. Migrationsverket ska då besluta i frågan om förvar. Eftersom utlänningen är föremål för förvar inför avlägsnande kan Migrationsverket grunda sitt beslut på den här föreslagna punkten om det finns anledning att anta att syftet med ansökan är att försena eller hindra verkställigheten av ett kommande avlägsnandebeslut.

Förvar i syfte att skydda nationell säkerhet och allmän ordning

Av artikel 8.3 e) framgår att en asylsökande får tas i förvar om det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning. Hur dessa begrepp ska tolkas och tillämpas har redogjorts för i avsnitt 5.6.5.

Om det är fråga om hot mot allmän ordning på grund av brottslighet kan bl.a. gärningens art och svårhetsgrad samt den tid som förflutit sedan gärningen begicks beaktas. Vid brottsmisstankar måste domstolen beakta tillförlitligheten av brottsmisstanken mot den berörda tredjelandsmedborgaren. Även risken för framtida återfall

ska vägas in (se dom Zh. och O., C-554/13, EU:C:2015:377 punkterna 62 och 65, samt MIG 2021:20).

I MIG 2024:9 prövade Migrationsöverdomstolen om en person som var misstänkt för att ha arbetat i Sverige utan arbetstillstånd, vilket är ett brott enligt 20 kap. 3 § UtlL, kunde anses utgöra ett hot mot allmän ordning. Enligt domstolen bidrar anställningar utan tillstånd till en osund konkurrens på arbetsmarknaden och andra problem i det svenska samhället. Därmed innebär sådana anställningar generellt sett ett hot mot grundläggande samhällsintressen såsom en reglerad arbetsmarknad, en reglerad invandring och ett välfungerande välfärdssystem. En utlänning som tar en anställning och arbetar utan att ha tillstånd till det anses därför utgöra ett hot mot den allmänna ordningen i samhället. Vid bedömningen av om omständigheterna i det enskilda fallet fann domstolen också att det fanns ett verkligt och aktuellt hot mot den allmänna ordningen.

Förvarstagande med hänsyn till nationell säkerhet och allmän ordning kan t.ex. tänkas tillämpas i sådana fall där en asylsökandes ärende uppfyller kraven för att utgöra ett säkerhetsärende enligt 1 kap. 7 § UtlL.

Förvar för att säkerställa överföring enligt Dublinförordningen

Enligt artikel 8.3 f) i mottagandedirektivet får en asylsökande tas i förvar i enlighet med artikel 28 i Dublinförordningen. I det nya omarbetade mottagandedirektivet finns motsvarande bestämmelse i artikel 10.4 g) men hänvisningen sker då till förvar enligt artikel 44 i asyl- och migrationshanteringsförordningen.

I bestämmelserna om förvar av asylsökande bör det upplysas om att en asylsökande kan tas i förvar för överföring till en annan medlemsstat som är ansvarig för att pröva asylansökan. Eftersom asyl- och migrationshanteringsförordningens regler om förvar ska tilllämpas från och med den 1 juli 2026 behöver hänvisningen i den svenska bestämmelsen i nuläget avse artikel 28 i Dublinförordningen i enlighet med mottagandedirektivet. Kriterierna för förvarstagande följer direkt av Dublinförordningen och ska inte anges i lag.

Förvar när boendeskyldighet inte har följts bör för närvarande inte införas

Utredningens bedömning: Det saknas för närvarande anledning

att införa regler i utlänningslagen som möjliggör förvar av asylsökande som inte har följt ett beslut om boendeskyldighet. Frågan bör dock övervägas i samband med beredningen av våra förslag och förslagen i betänkandet Mottagandelagen – En ny lag för ordnat

asylmottagande och effektivt återvändande (SOU 2024:68).

I det nya omarbetade mottagandedirektivet införs en ny grund för förvar enligt vilken asylsökande får tas i förvar om denne inte har följt en anvisning om var han eller hon ska bo enligt ett beslut enligt artikel 9.1 i direktivet och det finns en fortsatt risk att sökanden avviker (nya artikel 10.4 c). Enligt nya artikel 9.1 får medlemsstaterna besluta att en asylsökande endast får bo på en specifik plats. En förutsättning för ett sådant beslut är att det är nödvändigt med hänsyn till allmän ordning eller för att effektivt hindra en asylsökande från att avvika när det finns en avvikanderisk. Vid bedömningen av risken för avvikande ska särskilt hänsyn tas till om det är fråga om en asylsökande som ska återföras till en annan medlemsstat eller en asylsökande som har återförts till medlemsstaten enligt Dublinreglerna efter att tidigare ha avvikit till en annan medlemsstat. Boendeskyldigheten enligt nya mottagandedirektivet är inte ett alternativ till förvar, dvs. det är inte en åtgärd som enligt direktivet ska användas när det finns grund för förvar utan den är en egen kontrollåtgärd med egna rekvisit.

Direktivbestämmelsen skapar en ny grund för förvar som alltså kan tillämpas även när direktivets andra grunder för förvar inte är uppfyllda. Som framgår ovan innebär våra förslag att förutsättningarna för förvar ska vara uppfyllda för att uppsikt ska komma i fråga. När uppsikt i form av boendeskyldighet beslutas som ett alternativ till förvar för en asylsökande (se avsnitt 6.5) måste alltså redan grunderna för förvar i mottagandedirektivet vara uppfyllda. Eftersom det redan finns grund för förvar i och med att det krävs för uppsikt i form av boendeskyldighet kan förvar alltid användas om uppsikten inte följs, oavsett uppsiktsåtgärd. Det bör därför inte införas någon särskild grund för förvar av asylsökande kopplad till boendeskyldighet som beslutas som uppsiktsåtgärd.

Som framgår ovan har Utredningen om ett ordnat initialt mottag-

ande av asylsökande i SOU 2024:68 förslagit att det beträffande asyl-

sökande ska införas en möjlighet att besluta i ett enskilt fall att en sökande endast får bo på en bestämd plats av hänsyn till allmän ordning eller för att hindra sökanden från att avvika (se avsnitt 5.9). Genom bestämmelsen genomförs artikel 9.1 i nya omarbetade mottagandedirektivet i svensk rätt (se SOU 2024:68 s. 280).

Om de förslag som har lämnats av Utredningen om ett ordnat

initialt mottagande av asylsökande genomförs skulle en grund för

förvar av asylsökande som inte har uppfyllt en sådan boendeskyldighet kunna införas i regelverket. Frågan bör övervägas av regeringen i beredningen av utredningarnas förslag. En sådan bestämmelse skulle kunna utformas på följande sätt med utgångspunkt i författningsförslagen i SOU 2024:68 (s. 39) när det gäller vuxna: En vuxen

utlänning får ställas under uppsikt eller tas i förvar under den tid han eller hon har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande om utlänningen inte har följt ett beslut om boende på en bestämd plats enligt 3 kap. 9 § mottagandelagen (2026:00) och det finns en fortsatt risk för att han eller hon avviker.

I tillämpningen ska precis som vid bedömningen av avvikanderisken vid uppsiktsbeslut de omständigheter som räknas upp i 1 kap. 15 § UtlL beaktas vid bedömningen om det finns en fortsatt avvikanderisk. Hänsyn bör också tas till de omständigheter som redogjorts för ovan som särskilt ska beaktas när det gäller avvikanderisk inför beslut om boendeskyldighet enligt artikel 9.1.

När det gäller barn bör en reglering dock utformas något annorlunda med beaktande av barns särskilda situation. Det bör krävas att det finns en uppenbar risk för att barnet avviker. På så sätt skulle regleringen ligga i linje med regleringen gällande förvar inför avlägsnande av barn. En bestämmelse skulle kunna utformas enligt följande:

Ett barn får ställas under uppsikt eller tas i förvar under den tid han eller hon har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande om barnet inte har följt ett beslut om boende på en bestämd plats enligt 3 kap. 9 § mottagandelagen (2026:00) och det fortsatt finns en uppenbar risk för att han eller hon avviker.

5.12. Grunderna för uppsikt och förvar av barn

5.12.1. Även i fortsättningen ska förvar av barn ske endast i undantagsfall

Av de internationella konventioner och rättsakter som Sverige är bundna av, bl.a. Barnkonventionen och Europakonventionen, och av EU:s direktiv framgår att restriktivitet ska gälla vid förvarstagande av barn (se avsnitt 3). EU-rätten skiljer visserligen inte i fråga om grunderna för förvar direkt mellan barn och vuxna. En tillämpning av proportionalitetsprincipen, EU:s rättighetsstadga och Barnkonventionen innebär dock att regelverket måste säkerställa en mycket restriktiv tillämpning i praktiken. Förvar kan användas endast om det är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet med frihetsberövandet. Åtgärden måste även vara proportionerlig.

Därtill måste lagstiftningen säkerställa att förvar används som en sista utväg sedan det konstaterats att andra mindre ingripande alternativ inte är tillräckliga. Barns särskilda behov måste snabbt utvärderas i migrationsprocessen och barnets bästa ska beaktas i beslutsfattandet (se avsnitt 3).

Den restriktiva synen på förvarstagande av barn återspeglas i lagstiftningen i EU:s medlemsstater .22Endast hälften av medlemsstaterna har lagstiftning som möjliggör förvarstagande av ensamkommande barn i återvändandeprocessen. Förvar tillämpas vanligtvis som en sista utväg och när det finns en risk för att barnet avviker.

Av det europeiska migrationsnätverket s23(EMN) studie från 2022 framgår att ett antal medlemsstater har lagstiftningar som inte tillåter förvar av ensamkommande barn, barn med medföljande vuxna eller familjer med barn (åtta länder) eller bara tillåter det under exceptio-

22Uppgifterna är hämtade från European Migration Networks (EMN) rapporter, Children

in Migration – Report on the state of implementation in 2019 of the 2017 Communication on the protection of children in migration (2021) och Detention and alternatives to detention in international protection and return procedures (2022).

23 EMN är ett nätverk som består av migrations- och asylexperter som bl.a. arbetar för att tillhandahålla aktuell, objektiv, tillförlitlig och jämförbar information om migration och asyl till medlemsstaternas myndigheter och EU:s institutioner, i syfte att stödja utformningen av politiken i Europeiska unionen på dessa områden. EMN inrättades år 2008 genom beslut i rådet (2008/381/EC) med tillägg/ändringar 2014 genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) No 516/2014. Europeiska kommissionen koordinerar arbetet inom EMN. EMN består av nationella kontaktpunkter i varje medlemsstat (förutom Danmark) och leds av en styrelse som bl.a. lägger fram strategiska vägledningar för verksamheten. Styrelsen leds av Europeiska kommissionen och består av en representant från varje medlemsstat. Studien är gjord utifrån uppgifter som inhämtats från medlemsstaternas nationella kontaktpunkter.

nella omständigheter (tio länder). Samtliga medlemsstater använder sig dock av alternativ till förvar för denna grupp .24

Enligt nuvarande reglering i utlänningslagen är möjligheterna att ta barn i förvar mycket striktare än möjligheterna att ta vuxna i förvar. Det är inte möjligt att ta barn i identitets- eller utredningsförvar. Det är inte heller möjligt att ta barn i sannolikhetsförvar inför ett beslut om avvisning som inte gäller omedelbart eller ett beslut om utvisning. Förvar av barn i samband med avvisning med omedelbar verkställighet kräver att risken är uppenbar att barnet annars håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas och att det inte är tillräckligt att barnet ställs under uppsikt. För att verkställighetsförvar ska kunna beslutas i andra fall än vid avvisning med omedelbar verkställighet, krävs att det vid ett tidigare försök att verkställa beslutet inte visat sig tillräckligt att barnet ställts under uppsikt. Brottslig verksamhet kan inte heller åberopas som grund för sannolikhets- eller verkställighetsförvar. Ett barn som inte har någon vårdnadshavare i Sverige får tas i förvar endast om det finns synnerliga skäl.

Förvarstagande av barn har skett i mycket begränsad omfattning de senaste tre åren (se avsnitt 4.2.2).

I samband med implementeringen av återvändandedirektivet ansåg regeringen att nuvarande regler uppfyllde direktivets krav (prop. 2011/12:60 s. 72 f.). I senare lagstiftningsarbeten har regeringen bedömt att regleringen om förvarstagande av barn i utlänningslagen stämmer överens med de krav som följer av de konventionsåtaganden och andra internationella rättsakter som Sverige är bundet av (prop. 2017/18:284 s. 39 f.).

Det nya omarbetade mottagandedirektivet innehåller vissa nya skarpare skrivningar kring förvarstagande av barn. Det anges nu uttryckligen att sökande med särskilda mottagningsbehov, t.ex. barn, inte ska tas i förvar om detta skulle utsätta deras hälsa för allvarliga risker (artikel 13.1). Det anges också att barn i regel inte ska tas i förvar. De ska i stället placeras i lämpligt boende med beaktande av barnets bästa m.m. Det har även förtydligats i artikel 13.2 att barn får tas i förvar om en förälder eller annan som står för vårdnaden om barnet tas i förvar. Om barnet är ensamkommande får förvarstagande ske om förvar skyddar barnet (artikel 13.2).

24 EMN, Detention and alternatives to detention in international protection and return procedures (2022), s. 15 och 26.

Enligt vår bedömning uppfyller den nuvarande regleringen om förvarstagande av barn i utlänningslagen det nya omarbetade mottagandedirektivets krav.

Trots den restriktivitet som ska råda när det gäller att ta barn i förvar bedömer vi att lagstiftningen även fortsättningsvis behöver innehålla möjligheter att ta barn i förvar för att säkerställa verkställighet av vissa avlägsnandebeslut. Utredningen har inte något underlag som ger stöd för att det finns anledning att utvidga möjligheterna att ta barn i förvar för att säkerställa verkställighet av avlägsnandebeslut i jämförelse med vad som gäller i dag, t.ex. genom att möjliggöra förvar vid sannolikhet för utvisning eller avvisning utan omedelbar verkställighet. Detsamma gäller behovet att ta barn i förvar för att utreda identitet och rätt till vistelse även om mottagandedirektivet medger förvarstagande av barn på sådana grunder.

Däremot kan förvar av barn vara nödvändigt för de övriga syften som kan motivera förvar av vuxna under asylprocessen. Det är egentligen inte fråga om några nya grunder för förvar eftersom mottagandedirektivets förvarsgrunder ska tillämpas redan i dag vid en direktivkonform tolkning av reglerna om sannolikhetsförvar (jfr avsnitt 5.8).

Utgångspunkten för våra förslag är alltså att förvar av barn som inte ansöker om asyl ska kunna ske inför de avvisningsbeslut och vid verkställighet av de avvisnings- och utvisningsbeslut som gäller i dag. Om barnet är asylsökande ska dock särskilda grunder gälla som delvis motsvarar vad som gäller för vuxna. Förvar av asylsökande barn ska inte kunna användas i syfte att utreda barnets identitet eller grunderna för asylansökan. På så sätt motsvarar regleringen vad som gäller för barn som inte är asylsökande.

5.12.2. Förvar av barn som inte är asylsökande

Utredningens förslag: Ett barn, som inte har rätt att vistas i

Sverige i egenskap av asylsökande, får ställas under uppsikt eller tas i förvar om – det är sannolikt att barnet kommer att avvisas av Polismyndig-

heten eller avvisas med omedelbar verkställighet av Migrationsverket, eller – det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller ut-

visning. Beslut om uppsikt eller förvar får meddelas endast om det annars finns en uppenbar risk för att barnet bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt försvårar myndighetens handläggning.

Uppsikt och förvar ska fortsatt få användas endast inför vissa avvisningsbeslut och vid verkställighet av avlägsnandebeslut

Som vi har påpekat tidigare har det inte kommit fram några skäl att möjliggöra förvarstagande av barn för att utreda identitet och rätt till vistelse eller att utvidga möjligheterna att ta barn i förvar för att underlätta verkställighet av avlägsnandebeslut .

Det innebär för det första att när det inte finns ett avlägsnandebeslut som har fått laga kraft bör uppsikt eller förvar av barn få ske endast när det är sannolikt att barnet kommer att avvisas av Polismyndigheten eller avvisas med omedelbar verkställighet av Migrationsverket. För det andra bör uppsikt eller förvar kunna beslutas även i andra fall i samband med verkställighet om det finns ett verkställbart avlägsnandebeslut. Detta motsvarar vad som gäller i dag enligt 10 kap. 2 § första stycket 1 och andra stycket 1 UtlL.

På samma sätt som gäller vid förvar av vuxna bör dock förvar av barn som omfattas av återvändandedirektivet skiljas från förvar av barn som söker asyl. Detta görs genom att i bestämmelsen ange att förvar inför avlägsnande inte gäller barn som omfattas av en pågående prövning av en ansökan om asyl. Beträffande asylsökande barn gäller i stället att de får tas i förvar endast på de grunder som regleras särskilt i lagen. För barn gäller samma regler som för vuxna i fråga om

när de ska anses vara asylsökande. I avsnitt 5.11.2 har redogjorts för när en utlänning ska anses bli asylsökande och varaktigheten av status som asylsökande.

De ytterligare förutsättningar som ska gälla för uppsikt och förvar inför avlägsnande

I nuvarande reglering skiljer sig de övriga förutsättningar som gäller för att ta ett barn i förvar åt beroende på om det är fråga om sannolikhetsförvar och förvar för verkställighet av avlägsnandebeslut som gäller omedelbart eller förvar av andra lagakraftvunna avlägsnandebeslut. Enligt 10 kap. 2 § första stycket 2 och 3 UtlL krävs för att ett barn ska kunna tas i förvar i samband med ett beslut om avvisning med omedelbar verkställighet att risken är uppenbar att barnet annars håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas och att det inte är tillräckligt att barnet ställs under uppsikt. Vid verkställighet av andra avlägsnandebeslut krävs enligt 10 kap. 2 § andra stycket UtlL att det vid ett tidigare försök att verkställa beslutet inte visat sig tillräckligt att barnet ställts under uppsikt.

När det gäller rekvisitet risken är uppenbar att barnet annars håller

sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas uttalas i förarbetena att detta framför allt bedömdes kunna

anses vara fallet om verkställighet skulle ske till ett s.k. första asylland. Det framhölls också i propositionen att det kan vara viktigt att verkställigheten inte fördröjs i ärenden där det redan har gått en längre tid efter det verkställbara avlägsnandebeslutet, särskilt om det var barnet eller dennes vårdnadshavare som själva avsiktligt hade fördröjt verkställigheten (prop. 1988/89:86 s. 175 f.).

Att undanhållandet ska äventyra en verkställighet som inte bör fördröjas kan anses ge uttryck för ett något lägre krav än att hindra verkställigheten vilket är vad som gäller för sannolikhets- och verkställighetsförvar av vuxna enligt 10 kap. 1 § tredje stycket UtlL. Samtidigt krävs att risken är uppenbar att barnet håller sig undan. Sammantaget är därför kraven vid förvarstagande av barn strängare än vad som gäller för att ta en vuxen utlänning i förvar i samma situationer.

I 2009 års förvarsutredning diskuterades frågor om förutsättningarna för förvarstagande av barn (SOU 2011:17 s. 91–94). Personal från polismyndigheterna och Kriminalvården samt Rikspolisstyrelsen

hade påtalat vissa tillämpningsproblem med förvarsreglerna avseende barn. Det gällde framför allt bestämmelsen i 10 kap. 2 § andra stycket UtlL. Rekvisitet att ett tidigare försök att verkställa ett beslut

om avvisning eller utvisning ska vara uppfyllt för att förvar ska kunna

ske medförde att det arbete som Polismyndigheten lade ner på att förbereda en resa i många fall gjordes i onödan och att kostnaderna för inställda resor var stora. Det medförde även att personalen hos Kriminalvårdens transporttjänst inte kunde utnyttjas fullt ut, eftersom de inte kunde ta sig an en ny verkställighetsresa med kort varsel om en resa ställdes in.

Föreskriften i 10 kap. 2 § andra stycket UtlL att det vid det tidigare verkställighetsförsöket inte visat sig tillräckligt att barnet ställts

under uppsikt hade också orsakat speciella handläggningsrutiner.

Enligt verksamma poliser avstod myndigheten i vissa fall från att fatta ett beslut om uppsikt när det gällde ett barn och dennes familj. Det gjordes inte heller något försök att få till stånd en frivillig verkställighetsresa när det gällde barnet och familjen. I stället hämtade man barnfamiljen i omedelbar anslutning till att en verkställighetsresa skulle ske, ofta sent på kvällen eller tidigt på morgonen. Förfarandet motiverades av att man ville undvika misslyckade verkställighetsförsök samt att familjen avviker och därefter håller sig gömd en längre tid.

Tillämpningen kunde enligt polisens personal även leda till att en barnfamilj splittras. Det skedde i de fall bara en vuxen i en familj hade tagits i förvar men en verkställighetsresa hade bokats för hela familjen. När resan väl ska äga rum har den övriga familjen avvikit medan verkställigheten genomförs när det gäller den vuxne som hållits i förvar.

Rikspolisstyrelsen påtalade under utredningen att det kunde vara svårt att verkställa beslut som rörde barn som är 15–17 år och som dömts till utvisning på grund av brott eftersom barnen, och även deras familjer, enligt uppgift inte sällan avvek när ett uppsiktsbeslut hade fattats. Rikspolisstyrelsen påtalade också att det var problem att delge uppsiktsbeslut eftersom det var förhållandevis vanligt att en barnfamilj avvek omedelbart efter att ett beslut om avvisning eller utvisning hade fattats. Det var då inte möjligt att besluta om förvar av hela familjen om de senare hittades av polisen, vilket också kunde leda till familjesplittring.

2009 års förvarsutredning bedömde dock att det inte behövdes några ändrade regler avseende förvarstagande av barn. Enligt utredningen fanns det flera skäl som talade för att ett barn i större utsträckning skulle kunna tas i förvar. Dessa skäl var framför allt att verkställighetsprocessen skulle effektiviseras och sannolikt kosta väsentligt mindre för samhället. Det kunde även ifrågasättas om ett system som möjliggjorde att barn och deras familjer levde gömda var utformat till barnens bästa. Utredningen ansåg dock att övervägande skäl talade emot att ändra reglerna. Här pekade man särskilt på att om reglerna tillämpades som det var tänkt skulle det förvisso kosta mer för samhället men man skulle inte få den problematik med abrupta hämtningar av barnfamiljer som Polismyndigheten praktiserade. Ekonomiska överväganden kunde enligt utredningen inte tillmätas någon avgörande betydelse särskilt mot bakgrund av utredningsdirektiven och återvändandedirektivets bestämmelser som ger uttryck för restriktivitet vid förvarstagande av barn. När det gällde övriga situationer som beskrivits som problem av myndigheterna ansåg utredningen att det inte framkommit att det otvetydigt skulle vara till ett barns bästa att han eller hon togs i förvar.

Enligt uppgifter från Polismyndigheten och Migrationsverket kvarstår den problematik som myndigheterna påtalade kring tillämpningen av rekvisiteten i 10 kap. 2 § andra stycket 2 UtlL i samband med 2009 års förvarsutredning. I sammanhanget kan dock nämnas den verkställande myndigheten numera har en befogenhet enligt 9 kap. 12 UtlL att omhänderta den som ska avvisas eller utvisas om det är nödvändigt för att verkställigheten ska kunna förberedas eller genomföras. Av förarbetena framgår att ett omhändertagande enligt paragrafen, till skillnad från t.ex. ett omhändertagande enligt polislagen (jämför 17 § polislagen [1984:387]), inte ger någon möjlighet till insättning i arrest eller motsvarande inlåsning. Däremot kan den omhändertagne t.ex. vid längre transporter placeras i ett bevakat hotellrum över en natt. Om det i det enskilda fallet finns ett behov av en mer ingripande åtgärd får förutsättningarna för det avgöras utifrån bestämmelserna om förvar i 10 kap. utlänningslagen (prop. 2016/17:191 s. 39). Ett sådant omhändertagande får pågå under högst 48 timmar. Denna möjlighet används i praktiken vid verkställighet i vissa situationer. De beskrivna befogenheterna kan i någon mån mildra den påtalade problematiken, men utgör inte någon lösning.

De påtalade tillämpningsproblemen som innebär att verkställigheten av avlägsnandebeslut som har fått laga kraft inte kan genomföras effektivt samt kostnader för samhället i samband med inställda verkställighetsresor måste vägas mot barnets rättigheter enligt bl.a. Barnkonventionen. Utredningens analys ger i och för sig inte stöd för att det är ett omfattande problem att Polismyndigheten abrupt hämtar barnfamiljer för att undvika misslyckade verkställighetsförsök och att familjer avviker och därefter håller sig gömda en längre tid. Eftersom ett sådant förfarande i många fall får anses svårförenligt med barnets bästa, utgör emellertid enbart förekomsten skäl för att ändra regelverket. Det kan även ifrågasättas om ett system som möjliggör att barn och deras familjer lever gömda är utformat till barnens bästa. Det finns också ett värde i att undvika den familjesplittring som kan följa av att en förälder tas i förvar och avlägsnas utan att barnet har följt med på grund av en annan vårdnadshavare har gått under jorden med barnet. Med tanke på de mycket korta förvarstider som fortsatt ska gälla vid förvar av barn (se avsnitt 7.4.8) är det sannolikt endast i de situationerna att en verkställighetsresa är planerad och nära förestående som förvar av barn tillsammans med barnets vårdnadshavare kan komma att aktualiseras. I en sådan situation kan det var förenligt med barnets bästa att tas i förvar tillsammans med båda vårdnadshavarna i stället för att familjen splittras.

Mot denna bakgrund anser vi att kraven att det vid ett tidigare verkställighetsförsök inte visat sig tillräckligt att barnet ställts under uppsikt bör tas bort. Vidare bör de ytterligare krav som gäller för förvar inför avlägsnande som utgångspunkt utformas mer i enlighet med vad som gäller för att i motsvarande fall ta vuxna i förvar, oavsett om det är fråga om sannolikhetsförvar eller förvar för verkställighet av avlägsnandebeslut.

Till skillnad mot vad som gäller för vuxna bör det dock krävas att det finns en uppenbar risk att barnet bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt försvårar myndighetens handläggning eller hindrar verkställigheten för att beslut om uppsikt eller förvar ska kunna fattas. Den uppenbara risken måste kunna konstateras i det enskilda fallet utifrån barnets och vårdnadshavarnas tidigare beteenden och omständigheterna i övrigt.

Den största skillnaden jämfört med dagens reglering blir att risken för att barnet bedriver brottslig verksamhet även ska kunna beaktas vid prövningen. Det bedöms angeläget att denna kan beaktas

framför allt när ungdomar över 15 år som har dömts till utvisning på grund av brott behöver ställas under uppsikt eller tas i förvar inför verkställighet av utvisningsbeslutet.

Särskilt om förutsättningarna för uppsikt gällande barn

Hänsyn till barnets bästa och särskilda behov till följd av deras utsatta ställning gör att alternativ till förvar bör komma i första hand när det är fråga om barn. Det bör strävas efter att hitta lösningar som tillgodoser barnets bästa samt barnets rättigheter till frihet och familjeliv genom ett regelverk som tillåter barn att under migrationsprocessen bo med sina familjemedlemmar eller vårdnadshavare på platser ute i samhället som inte är förvar.

För barn bör, på samma sätt som ska gälla för vuxna, krävas att förutsättningarna för att ta barnet i förvar är uppfyllda för att uppsikt ska komma i fråga. Enligt våra förslag ska barn som inte är asylsökande kunna tas i förvar om det är sannolikt att barnet kommer att avvisas av Polismyndigheten eller avvisas med omedelbar verkställighet av Migrationsverket eller det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. I dessa fall ska som ytterligare krav också gälla att det ska finnas en uppenbar risk för att barnet bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt försvårar myndighetens handläggning om förvar inte beslutas.

Enligt nuvarande reglering i 10 kap. 7 § andra stycket UtlL krävs för att uppsikt ska kunna beslutas vid avvisning i andra fall än vid sannolikhet för omedelbar avvisning eller verkställighet av en sådant avvisningsbeslut eller vid utvisningsbeslut inte att det finns en risk för att barnet håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas (jfr 10 kap. 2 § första stycket 2 UtlL). Detta innebär att förutsättningarna för att ställa ett barn under uppsikt är betydligt mindre stränga än för att ställa en vuxen utlänning under uppsikt i samma situation (se 10 kap. 1 och 6 §§ UtlL), vilket inte är en rimlig ordning. Genom våra förslag åtgärdas detta på så sätt att samma förutsättningar för att besluta om förvar av barn ska gälla för att ställa ett barn under uppsikt i dessa situationer.

Många gånger kan uppsikt antas vara det enda tänkbara alternativet eftersom barn får hållas i förvar endast under en mycket be-

gränsad tid (se avsnitt 7.4.8). När den tillåtna förvarstiden har gått ut kan alltså ett förvarsbeslut ersättas med ett beslut om att barnet i stället ska ställas under uppsikt. De särskilda förutsättningarna för att ta barn i förvar inför avlägsnande, (inom asylprocessen) och efter utvisning på grund av brott ska emellertid vara uppfyllda.

På motsvarande sätt som vid förvar ska oklar identitet inte kunna utgöra skäl för beslut om uppsikt över barn. Inte heller ska uppsikt kunna användas i syfte att utreda rätten till vistelse eller grunderna för en asylansökan.

5.12.3. Förvar av barn som ansöker om asyl

Utredningens förslag: Ett barn får ställas under uppsikt eller

tas i förvar under den tid han eller hon har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande endast om – barnet vid tidpunkten för ansökan om asyl hålls i förvar inför

avlägsnande och det finns anledning att anta syftet med ansökan är att försena eller hindra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning, – det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller allmän

ordning, eller – förvarstagandet grundar sig på Dublinförordningen.

Bestämmelserna ska inte tillämpas när det gäller barn som är utvisade på grund av brott.

Som har konstaterats ovan bör förvar för att fastställa identitet eller nationalitet eller grunderna för ansökan inte komma i fråga när det gäller barn, även om mottagandedirektivet medger att barn tas i förvar på sådana grunder. Skälet till detta är den restriktivitet som bör tillämpas när det gäller förvarstagande av barn och att det inte har kommit fram behov av sådana möjligheter (se avsnitt 5.12.1) Däremot kan förvar av barn vara nödvändigt för de övriga syften som kan motivera förvar av vuxna även om den tid som barn kan hållas i förvar som huvudregel fortsatt ska vara mycket kort, maximalt tolv dagar (se avsnitt 7.4.8). Det kan exempelvis förekomma att barn anländer till Sverige med sina föräldrar som egentligen har

ett annat syfte än att söka asyl men ändå ansöker om asyl efter att familjen har meddelats ett avvisningsbeslut. I syfte att förhindra att ett eventuellt förvar som har beslutats med anledning av avvisningsbeslutet med automatik upphör om familjen lämnar in en asylansökan bör förvar kunna ske när barnet redan hålls i förvar inför avlägsnande och det finns anledning att anta syftet med ansökan är att försena eller hindra verkställigheten att ett beslut om avvisning eller utvisning. Även om förvar av barn i dessa begränsade fall endast ska kunna pågå under kort tid kan förvar också säkerställa att en annan kontrollform kan tillämpas när den maximala förvarstiden löpt ut om det finns behov av det.

Förvar bör också, som för vuxna kunna användas när det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet och allmän ordning. I det sammanhanget kan pekas på att Säkerhetspolisen ser ett fortsatt hot från minderåriga som radikaliseras inom våldsbejakande högerextremism och islamism. Detta följer en längre trend där Säkerhetspolisen noterat ett ökat inflöde av underrättelser avseende yngre individer med uttryckt avsikt att begå någon form av våldsbrott (se också 2024 års redogörelse för tillämpningen av lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar, Skr. 2024/25:68). Vi ser därför att det även för exempelvis ungdomar under 18 år som ansöker om asyl men där utredningen visar att det finns omständigheter som indikerar att barnet utgör ett hot mot allmän ordning eller nationell säkerhet kan finnas behov av förvar. Det kan handla om ungdomar som har dömts för allvarliga brott eller misstänks för sådana brott eller som misstänks för samröre med extremistiska organisationer. I avsnitt 5.11.3 har redogjorts för förutsättningarna för tillämpning av en motsvarande bestämmelse avseende vuxna. När frågan om förvar av asylsökande barn aktualiseras ska naturligtvis hänsyn tas till barns särskilda situation och barnets bästa alltid beaktas.

För barn som är utvisade på grund av brott bör som för vuxna gälla att de särskilda bestämmelserna om förvar av asylsökande inte är tillämpliga även om barnet har rätt att stanna i Sverige i egenskap av asylsökande (se avsnitt 5.11.3).

5.12.4. Ytterligare förutsättningar för att ta barn i förvar

Utredningens förslag: Ett barn får skiljas från samtliga sina vård-

nadshavare genom att barnet eller vårdnadshavaren tas i förvar endast om det finns synnerliga skäl.

Utredningens bedömning: Nuvarande reglering om att ett barn

som inte har någon vårdnadshavare i Sverige endast får tas i förvar om det finns synnerliga skäl bör behållas.

Det bör i undantagsfall vara möjligt att besluta om förvar även om det innebär att barnet skiljs från sina vårdnadshavare

Enligt nuvarande reglering i utlänningslagen får ett barn inte skiljas från båda sina vårdnadshavare genom att barnet eller vårdnadshavaren tas i förvar.

Av bestämmelsen följer att om förutsättningar inte finns att ta barnet i förvar kan inte heller vårdnadshavaren tas i förvar. En vårdnadshavare får dock tas i förvar om barnet har båda sina vårdnadshavare i landet. Detta bygger på tanken att ett barn alltid ska kunna vara med åtminstone en av sina vårdnadshavare. I tidigare förarbeten har uttalats att om barnet redan har skilts från föräldrarna genom deras eget agerande, t.ex. genom att de har lämnat barnet hos någon annan och själva håller sig undan, kan själva förvarstagandet inte anses medföra familjesplittring (prop. 1988/89:86 s. 176).

Av artikel 9.1 i Barnkonventionen följer att konventionsstaterna ska säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja utom i de fall då behöriga myndigheter, som är underställda rättslig prövning, i enlighet med tillämplig lag och tillämpliga förfaranden, bedömer att ett sådant åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa. Ett sådant beslut kan vara nödvändigt i ett särskilt fall, t.ex. vid övergrepp mot eller vanvård av barnet från föräldrarnas sida eller då föräldrarna lever åtskilda och ett beslut måste fattas om var barnet ska bo. Enligt artikel 9.2 ska vid förfaranden enligt punkt 1 alla berörda parter beredas möjlighet att delta i förfarandet och att lägga fram sina synpunkter I artikel 9.3 och 9.4 finns bestämmelser om barnets rätt till kontakt med åtskilda familjemedlemmar och information om var en åtskild familjemedlem befinner sig. I sam-

band med Barnkonventionsutredningens analys av svensk rätts förenlighet med artikel 9 i Barnkonventionen uttalade utredningen bl.a. följande (SOU 2020:63 s. 448 f.):

Av artikelns ordalydelse framstår det som att en stat endast kan skilja ett barn från sina föräldrar med barnets bästa som grund. Läser man hela artikeln och andra artiklar i konventionen framgår det emellertid att en stat även i andra fall kan skilja ett barn från dess föräldrar. Det gäller t.ex. när ett barn eller en förälder häktas, sätts i fängelse, utvisas eller rekryteras till militären (jämför bl.a. artiklarna 9.4, 37, 38.3 och 40.4). De två första punkterna i artikeln fokuserar i stället på att åtskiljandet från en förälder ska ske på ett ordnat vis, med lagstöd och i enlighet med ett förutbestämt förfarande, vid vilka alla berörda parter ska få möjlighet att delta. Ett åtskiljande ska med andra ord vara förutsebart, rättssäkert och inte följden av t.ex. en tjänstemans skönsmässiga bedömning. Det märks också av att en separation inte bara ska vara lämplig utan nödvändig för barnets bästa.

[…]

För att en stat ska kunna skilja ett barn från en förälder med barnets bästa som grund krävs, enligt artikel 9.1, att det är nödvändigt för barnets bästa. Denna formulering skiljer sig från den i artikel 3.1, om att barnets bästa ska beaktas i första hand i alla beslut som rör barn. Formuleringen i artikel 9.1 indikerar att ett åtskiljande bör vara en sista utväg och att andra åtgärder först bör övervägas. Formuleringen tydliggör att i en bedömning av barnets bästa måste också barnets behov av sina föräldrar beaktas och vägas mot övriga förhållanden (jämför även artikel 7). Det måste vara nödvändigt för barnets bästa för att ett åtskiljande ska beslutas, dvs. inga mindre ingripande åtgärder ska vara tillräckliga. Detta indikerar att det bör finnas en stark presumtion för att ett barn ska ha tillgång till båda sina föräldrar, eller i vart fall inte ska skiljas från någon av dem

Vi delar Barnkonventionsutredningens uppfattning att artikel 9 i Barnkonventionen ger uttryck för en stark presumtion för att ett barn ska ha tillgång till båda sina föräldrar. Det bör därför inte komma i fråga att tillåta förvar som innebär att ett barn skiljs från samtliga sina vårdnadshavare annat än i undantagsfall. Enligt vår mening kan det finnas situationer då detta är nödvändigt för att upprätthålla en effektiv verkställighetsprocess men det bör krävas att det finns synnerliga skäl för att ett åtskiljande ska få förekomma. Ett sådant exempel kan vara att en ungdom under 18 år som har dömts till utvisning på grund av brott håller sig undan verkställighet av utvisningsbeslutet och det finns en risk för fortsatt brottslig

verksamhet men barnets vårdnadshavare däremot medverkar till verkställighet av avlägsnandebeslutet. Ett förvarstagande av barnet kan i detta läge vara nödvändigt för att verkställighet av barnets och vårdnadshavarnas avlägsnandebeslut ska kunna ske.

Det kan också vara så att vårdnadshavarna har lämnat barnet hos någon annan och sedan håller sig undan. Ett förvarstagande av vårdnadshavare skulle i och för sig kunna sägas innebära att barnet skiljs från vårdnadshavarna, eftersom ett förvarstagande omöjliggör att vårdnadshavarna återförenas med sitt barn om de skulle vilja det. I denna situation kan dock bedömas finnas synnerliga skäl om samtliga vårdnadshavare tas i förvar just med beaktande av att barnet redan har skiljts från sina vårdnadshavare genom deras eget agerande. Det bör naturligtvis inte förekomma att barnets vårdnadshavare sätts i förvar utan att barnets boende och övriga personliga förhållanden utanför förvaret är ordnade på ett betryggande sätt.

Förvar av ensamkommande barn

Ett barn som inte har någon vårdnadshavare i Sverige får tas i förvar endast om det finns synnerliga skäl (10 kap. 3 § första meningen UtlL.)

Möjligheten att ta barn utan vårdnadshavare i förvar om det föreligger synnerliga skäl motiveras av att det behöver finnas en yttersta möjlighet att använda förvar när det inte finns någon annan tillgänglig åtgärd som kan säkra ett avlägsnande. I förarbetena framhölls också att möjligheten att ta barn utan vårdnadshavare i förvar kunde utgöra ett skydd för barnet mot att det hämtas upp eller göms undan av någon som har andra avsikter än att se till barnets bästa (bet. 1992/93:SfU3 s. 20).

Enligt vår mening bör det på samma sätt som i dag finnas en möjlighet att i undantagsfall ta barn utan vårdnadshavare i förvar. Av Barnkonventionen följer att konventionsstaterna ska vara mycket restriktiva när det gäller frihetsberövande av barn utan tillgänglig vårdnadshavare. I Barnrättskommitténs allmänna kommentarer anges att i enlighet med artikel 37 i Barnkonventionen och principen om barnets bästa bör ensamkommande eller från föräldrarna åtskilda barn som regel inte tas i förvar. Frihetsberövande kan inte motiveras enbart av att barnet är ensamkommande eller har skilts från sina

föräldrar, eller på grund av barnets migrationsstatus eller hemvist. Om frihetsberövande undantagsvis motiveras av andra skäl får det endast användas som en sista utväg och under kortast möjliga tid .25

Genom våra förslag införs nya grunder för förvar av asylsökande barn vilket innebär att mottagandedirektivets reglering avseende förvarstagande av barn måste särskilt beaktas. Enligt artikel 11.3 i mottagandedirektivet får ensamkommande barn enbart tas i förvar under exceptionella omständigheter. Alla åtgärder ska vidtas för att frige ensamkommande barn i förvar så snart som möjligt. I artikel 13.2 tredje stycket i det nya omarbetade mottagandedirektivet anges att i undantagsfall får underåriga tas i förvar, som en sista utväg, sedan det har konstaterats att andra, mindre ingripande alternativa åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt, och efter att förvar bedömts vara för deras eget bästa. Förvar får beslutas i fall med medföljande barn, om barnets förälder eller huvudsakliga omsorgsperson hålls i förvar, eller i fall med ensamkommande barn, om förvaret skyddar barnet.

Ett krav på att det ska finnas synnerliga skäl för förvar av ensamkommande barn tydliggör att det är fråga om undantagssituationer när förvar får användas. Som har framhållits i de äldre förarbeten som beskrivits ovan kan en möjlighet att ta ett ensamkommande barn som ska avlägsnas i förvar i vissa fall tänkas skydda barn från att hämna i händerna på personer som har illvilliga syften. Synnerliga skäl kan normalt sett ansetts finnas också i de undantagsfall då ett barn misstänks utgöra ett hot mot nationell säkerhet. Kravet på synnerliga skäl i kombination med övriga strikta förutsättningar för förvarstagande av barn får anses uppfylla kraven för förvarstagande av ensamkommande barn i nya omarbetade mottagandedirektivet.

25 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Allmänna kommentar nr 6 (2005) om behandlingen av ensamkommande barn och barn som har skilts från föräldrarna utanför ursprungslandet, punkt 61.

5.13. Beslut om uppsikt och förvar i samband med andra åtgärder som inskränker rörelsefriheten

5.13.1. Nuvarande tillämpning vid beslut som inte kan verkställas

Bland myndigheter och domstolar tillämpas i dag bestämmelserna om förvar på så sätt att det kan beslutas om förvar trots att beslutet inte kan verkställas. Skälet till att beslutet inte kan verkställas kan vara att utlänningen är avviken eller frihetsberövad i annan ordning. Det kan t.ex. handla om en utlänning som avtjänar ett fängelsestraff och ska utvisas på grund av brott. Polismyndigheten eller Migrationsverket kan då besluta om förvar före utlänningen släpps från fängelset och ange i beslutet att förvaret ska verkställas när utlänningen friges. Detta är alltså en form av vilande beslut om förvar. Att ett sådant beslut fattas när utlänningen är avviken är mindre problematiskt eftersom det då är tydligt att det finns grund för åtgärden. Det är dock annorlunda om ett annat frihetsberövande pågår. Det kan då ifrågasättas om det finns grund för uppsikt eller förvar, då avvikanderisken i ett sådant fall som regel är låg.

Migrationsöverdomstolen har uttalat att beslut om förvar de facto upphör när en utlänning börjar att avtjäna ett fängelsestraff och att den behöriga myndigheten bör upphäva förvarsbeslutet så snart utlänningen börjar avtjäna ett fängelsestraff (MIG 2014:2). Detta bygger på tanken att en utlänning som är frihetsberövad genom att vara intagen på kriminalvårdsanstalt inte kan avvika eller på annat sätt hindra verkställighet av ett avlägsnandebeslut när det är fråga om förvar som syftar till avlägsnande. Det finns därmed inte grund för förvar.

Även när det gäller övriga förvarstaganden som har andra syften än förvar inför avlägsnande kan det ifrågasättas om det finns grund för att upprätthålla förvarsbeslutet när en utlänning avtjänar ett fängelsestraff. Exempelvis kan ett förvar i syfte att utreda identitet eller rätt till vistelse i landet inte anses nödvändigt för att kunna genomföra utredningarna eftersom utlänningen finns tillgänglig för den beslutande myndigheten genom att vara frihetsberövad i annan ordning.

En utlänning kan också vara föremål för andra administrativa frihetsberövanden där det finns anledning att på samma sätt ifrågasätta om grunderna för förvar är uppfyllda när det andra frihetsberövandet pågår. Ett beslut om förvar kan inte verkställas om en utlänning ges psykiatrisk tvångsvård, rättspsykiatrisk vård eller bereds annan tvångsvård. Därmed kan Migrationsverket inte utöva de befogenheter som framgår av 11 kap. utlänningslagen och inte heller tillgodose de rättigheter som utlänningen har i samband med förvar (jfr mottagandedirektivets bestämmelser om detta).

I rättspraxis har emellertid denna typ av vilande beslut om förvar godtagits av Migrationsöverdomstolen, se MIG 2014:2 (fängelsestraff)och dom den 2 februari 2021 i mål nr UM 840-21 (psykiatrisk tvångsvård). I det sistnämnda målet hade en migrationsdomstol beslutat om förvar av en utlänning som skulle överföras enligt Dublinförordningen men förordnat att beslutet inte skulle verkställas så länge utlänningen genomgick vård enligt lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård. Migrationsöverdomstolen poängterade att migrationsdomstolen hade förordnat att förvarsbeslutet inte fick verkställas under tiden tvångsvården pågick och lade även vikt vid att tvångsvården hade pågått under en förhållandevis kort tid och att frågan om tvångsvårdens upphörande skulle omprövas fortlöpande. Med hänsyn till detta ansåg domstolen att det inte fanns skäl att ändra migrationsdomstolen dom. Avslutningsvis påpekade Migrationsöverdomstolen att förutsättningarna för förvar måste vara uppfyllda även vid den tidpunkt som förvarsbeslutet verkställs.

5.13.2. Möjligheten att besluta om uppsikt och förvar när utlänningens rörelsefrihet är begränsad med stöd av annan lag ska regleras

Utredningens förslag: En utlänning får ställas under uppsikt

eller tas i förvar även om det vid beslutstidpunkten saknas en avvikanderisk på grund av att hans eller hennes rörelsefrihet är inskränkt med stöd av annan lag. Ett sådant beslut får dock bara verkställas om förutsättningarna för uppsikt eller förvar är uppfyllda.

Enligt våra förslag ska på samma sätt som gäller redan i dag beslut om uppsikt och förvar omedelbart upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet (se avsnitt 9.5.2). En sådan ordning motiveras av att en tvångsåtgärd inte ska pågå längre än vad som är absolut nödvändigt. Det innebär att beslut om uppsikt eller förvar i många fall ska upphävas när utlänningen blir föremål för en annan tvångsåtgärd (se avsnitt 5.14.2).

Även fortsättningsvis finns skäl att ha system som gör det möjligt att undvika ”glapp” i förvarskedjan när utlänningar som är ställda under uppsikt eller hålls i förvar blir föremål för administrativa tvångsåtgärder en tid och sedan ska fortsätta att vara förvarstagna eller ställda under uppsikt. Det bör även finnas möjlighet att undvika glapp mellan andra tvångsåtgärder och uppsikt eller förvar även när en annan tvångsåtgärd ligger i tiden före ett uppsikts- eller förvarsbeslut ska fattas. Risken är annars att utlänningen avviker i skarven mellan åtgärderna och därmed minskar möjligheterna att hålla en utlänning tillgänglig för utredning eller för verkställighet av avlägsnandebeslut.

En metod för att undvika avbrott i kedjan av tvångsåtgärder skulle kunna vara att den myndighet som administrerar det andra tillfälliga frihetsberövandet i god tid ska underrätta den myndighet som beslutar om uppsikt eller förvar om att utlänningen ska släppas. Ett sådant system bedöms dock var omständligt och svårtillämpat. Ett beslut om psykiatrisk tvångsvård kan exempelvis upphöra mycket snabbt efter beslut av chefsöverläkaren eller domstol och då kan det vara mycket svårt att uppfylla en underrättelseskyldighet. Dessutom kan det starkt ifrågasättas om det är lämpligt att vårdinrättningar åläggs en skyldighet att före beslut fattas om att vården ska upphöra alltid lämna information till myndigheterna som beslutar om uppsikt och förvar. Om frågan om uppsikt eller förvar inte är aktuell för en utlänning som exempelvis ges psykiatrisk tvångsvård är en sådan informationsskyldighet onödig.

Vi bedömer därför att den ordning med vilande beslut om uppsikt och förvar som tillämpas i dag bör vara kvar. Detta innebär ett avsteg från vad som normalt gäller att grunderna för uppsikt och förvar ska vara uppfyllda vid tiden för beslutet. I de fall utlänningen redan har varit förvarstagen i anslutning till det andra frihetsberövandet påbörjas kan detta motiveras utifrån vad som är känt om utlänningen i fråga om avvikanderisk m.m. När det gäller utlänningar

som inte tidigare har varit föremål för någon tvångsåtgärd enligt utlänningslagen kan en prognos av risken för avvikande m.m. ge skäl för att uppsikt eller förvar kommer att behövas när det andra frihetsberövandet upphör.

Behovet av vilande beslut om uppsikt är visserligen inte lika stort som för beslut om förvar, men det bör ändå finnas en möjlighet att fatta sådana beslut. Våra förslag innebär exempelvis att ett uppsiktsbeslut ska kunna innebära att en utlänning är skyldig att vistas inom ett anvisat geografiskt område (se avsnitt 6.5.4). Den myndighet som får besluta om uppsikt kan exempelvis ha intresse av att besluta om sådan uppsikt medan utlänningen är föremål för en tvångsåtgärd. I så fall kan myndigheten ange i beslutet att det gäller från det att tvångsåtgärden upphör och beslutet kan delges utlänningen under tiden denne omfattas av åtgärderna enligt den andra lagstiftningen.

Eftersom uppsikt och förvar kan innefatta stora inskränkningar i rörelsefriheten bör det framgå av lag att beslut om uppsikt och förvar kan fattas under tiden en utlänning är frihetsberövad med stöd av annan lag. Nuvarande tillämpning bör alltså kodifieras i lag.

När vilande beslut om uppsikt eller förvar ska kunna fattas

De vanligaste situationer när det kan bli aktuellt att fatta vilande beslut om uppsikt eller förvar kan antas vara när utlänningen ges psykiatrisk tvångsvård enligt lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT) eller rättspsykiatrisk vård enligt lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård (LRV). Det kan också handla om att utlänningen hålls i isolering enligt smittskyddslagen (2004:168), bereds vård enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) eller enligt lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall (LVM) eller att utlänningen är anhållen, häktad, verkställer fängelsestraff eller annat straff som innefattar frihetsberövande.

Som framgår av avsnitt 5.14.2 nedan kan graden av frihetsinskränkning enligt de ovan nämnda lagstiftningarna variera.

En reglering av möjligheterna att fatta vilande beslut om uppsikt eller förvar syftar till att skapa förutsättningar för myndigheterna att besluta om uppsikt eller förvar, trots att utlänningen är föremål för tvångsåtgärder i annan ordning som egentligen gör att det inte är motiverat att besluta om eller att upprätthålla ett beslut om uppsikt

eller förvar. Utifrån det skulle befogenheterna att besluta om vilande uppsikt eller förvar kunna vara begränsade till fall då det kan konstateras att utlänningen omfattas av sådana inskränkningar i rörelsefriheten att det är fråga om ett frihetsberövande.

Att avgöra om begränsning av rörelsefriheten innefattar ett frihetsberövande eller endast en mindre ingripande inskränkning av rörelsefriheten är dock inte alltid enkelt. Den myndighet som handlägger frågan om uppsikt eller förvar kan också ha bedömt att ett sådant beslut är motiverat trots att den tvångsåtgärd som utlänningen är föremål för inte tydligt innefattar ett frihetsberövande.

För att inte begränsa tillämpningsområdet för vilande beslut om uppsikt och förvar bör därför myndigheterna kunna fatta vilande beslut när utlänningens rörelsefrihet är inskränkt med stöd av annan lag. På så sätt kan vilande beslut användas även vid åtgärder som är mindre ingripande än frihetsberövande enligt olika lagstiftningar.

I många fall när en annan tvångsåtgärd som innefattar sådana mindre inskränkningar i rörelsefriheten påbörjas under tiden uppsikt eller förvar pågår kan det emellertid antas att det inte finns skäl för att upphäva uppsikten eller förvaret varför det kommer att saknas behov av att fatta vilande beslut.

Förutsättningarna för åtgärden måste vara uppfyllda vid den tidpunkt den ska verkställas

Eftersom beslutet om uppsikt eller förvar som fattas under tiden ett annat frihetsberövande pågår i någon mening är provisoriskt är det angeläget att också säkerställa att förutsättningarna för åtgärden är uppfyllda när beslutet kan verkställas i samband med att det andra frihetsberövandet upphör. Det bör därför framgå av regleringen att beslutet om uppsikt eller förvar inte får verkställas om inte förutsättningarna för förvar och uppsikt är uppfyllda när det är möjligt att verkställa beslutet. Det innebär att det finns en skyldighet för den myndighet som har beslutat om uppsikt eller förvar att pröva att förutsättningarna för åtgärden är uppfyllda när åtgärderna kan verkställas. Om omständigheterna har ändrats sedan beslutet fattades på så sätt att det inte längre bedöms finnas grund för uppsikt eller förvar ska beslutet upphävas i stället för att verkställas. Om det bedöms att det finns förutsättningar för åtgärden kan beslutet verkställas. Detta ska inte manifesteras i något nytt särskilt

beslut och beräkning av maximala tidsgränser för förvar och frister för ny prövning räknas från det att uppsikten eller förvarstaganden verkställs (se vidare avsnitt 7.4.6 och 8.6.6).

5.13.3. Underrättelseskyldighet för inblandade myndigheter

För att undvika avbrott mellan den andra frihetsinskränkningen och uppsikt eller förvar behöver det säkerställas att information överförs mellan de inblandade aktörerna. Den myndighet som har beslutat om uppsikten eller förvaret behöver underrätta den myndighet som har beslutat om den andra frihetsinskränkningen. Den senare myndigheten behöver underrätta den myndighet som beslutar om uppsikt eller förvar när åtgärden upphör.

Underrättelse om beslut från myndigheten som beslutat om vilande förvar

Utredningens förslag: Om Polismyndigheten, Migrationsverket

eller Säkerhetspolisen meddelar ett beslut om vilande uppsikt eller förvar ska den myndighet som vid tillfället ansvarar för vården eller omhändertagandet av utlänningen omedelbart underrättas.

Information om att det har fattats ett beslut om vilande uppsikt eller förvar behöver lämnas till den myndighet som administrerar den inskränkning av rörelsefriheten som utlänningen är föremål för. Migrationsverket, Polismyndigheten eller Säkerhetspolisen ska därför underrätta den myndighet som ansvarar för verkställigheten av beslutad vård eller frihetsberövande. Detta kan föreskrivas i utlänningsförordningen som redan innehåller ett antal bestämmelser om underrättelseskyldighet för den myndighet som har beslutat om förvar (se t.ex. 7 kap. 15 § UtlL). Av bestämmelsen ska framgå att om Polismyndigheten, Migrationsverket eller Säkerhetspolisen fattar ett beslut om vilande uppsikt eller förvar ska den myndighet som vid tillfället ansvarar för vården eller omhändertagandet av utlänningen omedelbart underrättas.

Underrättelse till den myndighet som har beslutat om vilande förvar

Utredningens bedömning:Utlänningsförordningens nuvarande

regler tillgodoser behovet av underrättelser till Polismyndigheten och Migrationsverket om när en anstaltsplacering upphör.

Utredningens förslag: Kriminalvården ska underrätta även Säker-

hetspolisen när en anstaltsplacering upphör.

Om utlänningen är omedelbart omhändertagen eller bereds vård enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga eller lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall och socialnämnden har underrättats om ett beslut om vilande uppsikt eller förvar ska nämnden omedelbart underrätta den myndighet som har beslutat om uppsikt eller förvar om vården upphör.

Om utlänningen ges vård enligt lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård eller rättspsykiatrisk vård enligt lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård och chefsöverläkaren har underrättats om ett beslut om vilande uppsikt eller förvar ska chefsöverläkaren omedelbart underrätta den myndighet som har beslutat om uppsikt eller förvar om vården upphör.

Om utlänningen hålls isolerad enligt smittskyddslagen (2004:168) och smittskyddsläkaren har underrättats om ett beslut om vilande uppsikt eller förvar ska smittskyddsläkaren omedelbart underrätta den myndighet som har beslutat om uppsikt eller förvar om isoleringen upphör.

Om Kriminalvården har underrättats om ett beslut om vilande uppsikt eller förvar, ska Kriminalvården omedelbart underrätta den myndighet som har beslutat om uppsikt eller förvaret när ett beslut att utlänningen ska vara häktad har upphört.

När det gäller information från en myndighet om att ett en åtgärd ska upphöra till den myndighet som har beslutat om vilande uppsikt eller förvar kan konstateras att utlänningsförordningen innehåller vissa föreskrifter i denna fråga. I 7 kap. 13 § UtlF föreskrivs att Kriminalvården ska underrätta Migrationsverket och Polismyndigheten om den tidpunkt då en anstaltsplacering beräknas upphöra. Detta ska ske senast sex månader före det att placeringen upphör såvitt gäller medborgare i utomnordiska länder. Om tidsfristen inte

kan följas ska underrättelse ske så snart som möjligt. Om tidpunkten eller orten för frigivningen ändras, ska Kriminalvården underrätta Migrationsverket och Polismyndigheten om ändringen. Den underrättelseskyldighet som redan finns tillgodoser därmed behovet av information för Polismyndigheten och Migrationsverket när de har beslutat om vilande beslut om uppsikt eller förvar när utlänningen avtjänar ett fängelsestraff. Även Säkerhetspolisen kan dock fatta sådana vilande beslut när den är ansvarig för frågan om uppsikt och förvar, t.ex. när Säkerhetspolisen ska verkställa beslut om avvisning eller utvisning i säkerhetsärenden. Säkerhetspolisen har därför samma behov av underrättelser från Kriminalvården som övriga myndigheter. Bestämmelsen i 7 kap. 13 § UtlF bör därför föreskriva att Kriminalvård ska underrätta även Säkerhetspolisen inför att en anstaltsplacering upphör.

Någon motsvarande underrättelseskyldighet finns däremot inte om utlänningen är föremål för ett kortare frihetsberövande inom ramen för en brottmålsprocess eller en annan administrativ tvångsåtgärd än förvar. I de situationerna går det inte, som vid fängelsestraff, att veta på förhand hur länge åtgärden ska pågå. Vid tvångsvård ska vården upphöra när det inte längre finns något vårdbehov och besluten kan fattas av den myndighet som verkställer besluten även om det är en förvaltningsdomstol som har beslutat att vården får inledas eller fortsätta. Även en förvaltningsdomstol kan besluta att vården ska upphöra i vissa fall. En åklagare kan häva ett häktningsbeslut om åtal inte har väckts (24 kap. 20 § RB).

I dessa situationer är det inte rimligt att bestämma att den myndighet som ska besluta om att frihetsinskränkningen ska upphöra underrättar exempelvis Migrationsverket före det att själva beslutet om upphörande av åtgärden fattas. Det skulle i så fall bli fråga om en form av förhandsinformation om att myndigheten avser att fatta beslut på ett visst sätt. En sådan förhandsinformation är tveksam med hänsyn till att beslutet om upphörande av vården inte gäller förrän det har meddelats. Det borde inte heller vara möjligt för den beslutande myndigheten att avvakta med att verkställa beslutet om upphörande på grund av att en annan myndighet ska underrättas. Exempelvis ska beslut om psykiatrisk tvångsvård upphöra genast när det inte längre finns förutsättningar för tvångsvård (27 § LPT). Det bör därför inte införas en ordning som innebär att den myndighet som administrerar den andra frihetsinskränkningen ska under-

rätta Migrationsverket, Polismyndigheten eller Säkerhetspolisen en viss tid innan åtgärden upphör.

Vad som kvarstår då är att säkerställa att myndigheterna underrättar den som har beslutat om vilande uppsikt eller förvar när åtgärden upphör. I de fallen uppstår i och för sig risken att utlänningen hinner avvika om myndigheterna som har beslutat om förvar inte kan få tag i personen innan han eller hon lämnar exempelvis vårdinrättningen eller häkte.

Av 25 kap. 10 § offentlighets- och sekretesslagen (OSL) följer att sekretess som annars gäller för uppgift om en enskilds hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden inom hälso- och sjukvården, inte gäller beslut i ärende enligt lagstiftningen om psykiatrisk tvångsvård, rättspsykiatrisk vård eller smittskyddslagen om beslutet avser frihetsberövande åtgärd. Både själva beslutet och skälen för beslutet är undantagna från sekretess. Ett beslut om att vård ska upphöra är ett sådant beslut som undantas från sekretess (jfr prop. 1991/92:59 s. 30). Av 26 kap. 7 § OSL framgår att beslut om vård utan samtycke är undantagna från den sekretess som annars gäller för uppgifter om enskilds personliga förhållanden i ärenden enligt lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga eller enligt lagen om vård av missbrukare i vissa fall. Beslut om upphörande av vård ingår bland de beslut som omfattas av bestämmelsen (jfr RÅ 1987 not. 131).

En allmän domstols beslut att häva en häktning är i regel offentliga (43 kap. 8 § OSL).

Eftersom de ovan nämnda besluten i regel är offentliga bör de inblandade myndigheterna i och för sig kunna samarbeta i samband med ett vilande beslut om uppsikt eller förvar på så sätt att man kommer överens om att den myndighet som administrerar tvångsåtgärden ska meddela när vården eller frihetsberövandet upphör. Det förefaller dock vanskligt att förlita sig på denna typ av samarbeten. Därför bör det föreskrivas en skyldighet för den myndighet som har tagit emot ett beslut om vilande uppsikt eller förvar att meddela när beslut har fattats om att utlänningen inte längre ska omfattas av en tvångsåtgärd. På så sätt ökar möjligheten att det i alla fall finns ett verkställbart beslut om uppsikt eller förvar som kan verkställas om exempelvis Polismyndigheten påträffar en utlänning efter att tvångsåtgärden har upphört.

En underrättelseskyldighet bör föreskrivas för den myndighet som administrerar de ovan beskrivna vanligast förekommande tvångsåtgärderna även om det inte alltid är så att den myndigheten är behörig att besluta i fråga om åtgärdens upphörande. I det följande redovisas vad som bör gälla för de olika verksamheterna.

Underrättelse om att tvångsvård har upphört

Vård enligt lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga eller enligt lagen om vård av missbrukare i vissa fall beslutas av förvaltningsrätten på ansökan av socialnämnden (se 4 § LVU och 5 § LVM). När vård bereds unga är det socialnämnden som bestämmer hur vården av den unge ska ordnas och var han eller hon ska vistas under vårdtiden. Nämnden eller den åt vilken nämnden har uppdragit vården ska ha uppsikt över den unge och, i den utsträckning det behövs för att genomföra vården, bestämma om hans eller hennes personliga förhållanden. Socialnämnden ska också noga följa vården av den som får vård med stöd av lagen (11 § och 13 a § LVU).

Vid vård enligt lagen om vård av missbrukare i vissa fall gäller att socialnämnden ska se till att rättens beslut om tvångsvård verkställs genom att missbrukaren bereds vård i LVM-hem eller på sjukhus (12 § LVM). Om beslut har fattats om tvångsvård eller omedelbart omhändertagande enligt lagen ska Statens institutionsstyrelse efter anmälan av socialnämnden anvisa plats i ett LVM-hem. Statens institutionsstyrelse ska fortlöpande hålla socialnämnden underrättad om hur vården framskrider och samråda med nämnden i alla frågor av vikt (25–26 §§ LVM).

Av regleringen kring tvångsomhändertagande av unga och missbrukare framgår alltså att socialnämnden i ärenden enligt de olika lagstiftningarna har ett ansvar att fortlöpande följa vården. Socialnämnden är också part i målen i förvaltningsdomstol.

I fråga om psykiatrisk tvångsvård och rättspsykiatrisk vård har chefsöverläkaren ett särskilt ansvar. Beslut om intagning för psykiatrisk vård fattas av chefsöverläkaren och denne ska också ansöka hos förvaltningsrätten om fortsatt vård (6 a-9 §§ LPT). När det inte längre finns förutsättningar för tvångsvård, ska chefsöverläkaren genast besluta att tvångsvården ska upphöra. Frågan om tvångsvårdens upphörande ska övervägas fortlöpande (27 § LPT). Vid rätts-

psykiatrisk vård ska chefsöverläkaren bl.a. fortlöpande anmäla hos förvaltningsrätten om rättspsykiatrisk vård med särskild utskrivningsprövning ska fortsätta och fortlöpande överväga om vården ska upphöra eller ske i annan form (16 a § LRV).

Av 1 kap. 9 § smittskyddslagen framgår att i varje region ska det finnas en smittskyddsläkare. Smittskyddsläkaren kan bl.a. ansöka hos förvaltningsrätten om isolering av en enskild, själv besluta om kortvarig tillfällig isolering och ansöka om förlängning av pågående isolering (5 kap.2–5 §§smittskyddslagen). Finns inte längre skäl för isolering ska smittskyddsläkaren omedelbart besluta att isoleringen ska upphöra. Smittskyddsläkaren ska även fortlöpande överväga frågan om isoleringens upphörande (5 kap. 8 §).

Med beaktande av den funktion och det ansvar som socialnämnder, chefsöverläkare och smittskyddsläkare har enligt respektive lagstiftningar är det lämplig att det är de som ska fullgöra skyldigheten att meddela Migrationsverket, Polismyndigheten eller Säkerhetspolisen om att ett beslut om vård har upphört. Eftersom även en förvaltningsdomstol kan upphäva beslut om vård uppkommer frågan om även domstolarna ska underrätta dessa myndigheter om vården upphör. Det förefaller dock inte motiverat att i lag införa en skyldighet för domstol att i fallet med vilande beslut om uppsikt eller förvar underrätta den myndighet som har beslutat om uppsikt eller förvar. Det är socialnämnden, chefsöverläkaren respektive smittskyddsläkaren som ska verkställa domstolarnas beslut om att vården ska upphöra genom att släppa personen. Uppgiftsskyldigheten bör därför fullgöras av dessa, även i de fall en domstol har beslutat att vården ska upphöra. Som angetts ovan ska underrättelseskyldigheten omfatta uppgiften att vården har upphört vilket inte är en sekretessbelagd uppgift. Den uppgiftsskyldighet som föreskrivs innebär dock ett rättsligt stöd för myndigheterna att lämna ut uppgiften även om den skulle omfattas av sekretess (se 10 kap. 28 § OSL).

Eftersom en underrättelseskyldighet för socialnämnd, chefsöverläkare och smittskyddsläkare innefattar ett åliggande för kommunerna behöver en sådan föreskrift meddelas genom lag enligt 8 kap. 2 § första stycket 3 regeringsformen (RF).

Underrättelser om att häktning och anhållande har upphört

Som framgår ovan följer av utlänningsförordningen att Kriminalvården ska meddela Migrationsverket och Polismyndigheten när en utlänning som avtjänar straff i kriminalvårdsanstalt kommer att friges. Föreskriften omfattar inte den situationen att en häktning eller anhållande av en utlänning hävs.

Av 5 § förordningen (1990:893) om underrättelse om dom i vissa brottmål, m.m. framgår att om en domstol upphäver ett häktnings- eller anhållningsbeslut, ska domstolen genast underrätta åklagaren och den myndighet som svarar för förvaringen av den häktade eller anhållne. Om åklagaren upphäver ett sådant beslut, ska åklagaren genast underrätta den myndighet som svarar för förvaringen av den häktade eller anhållne.

Vid verkställighet av beslut om gripande, anhållande eller häktning gäller häkteslagen. Kriminalvården ansvarar för att bedriva verksamheten i häktena (se förordning [2023:797] med instruktion för Kriminalvården). Det är alltså Kriminalvården som i regel kommer att vara den myndighet som svarar för förvaringen av den häktade eller anhållne. Kriminalvården får genom regleringen av underrättelseskyldighet för domstolar och åklagare snabbt reda på om en häktad person ska friges. Eftersom Kriminalvården kommer att vara den myndighet som får reda på ett vilande beslut om förvar eller uppsikt bör Kriminalvården vara den myndighet som ska underrätta den myndighet som har beslutat om vilande uppsikt eller förvar om anhållandet eller häktningen hävs.

Vid så korta frihetsberövanden som gripande och anhållande på grund av misstanke om brott finns normalt inte förutsättningar för Migrationsverket, Polismyndigheten eller Säkerhetspolisen att häva ett gällande beslut om uppsikt eller förvar och fattat ett vilande beslut innan frihetsberövandet övergår i häktning eller hävs. I de situationerna kan därför antas att Kriminalvårdens underrättelseskyldighet inte kommer att aktualiseras. Eftersom utlänningen då kan vara förvarstagen ska däremot Kriminalvården se till att utlänningen överlämnas till Migrationsverket för vidare verkställighet av förvaret.

5.14. Upphörande av uppsikts- och förvarsbeslut

Utredningens förslag: Ett beslut om uppsikt eller förvar upphör

att gälla när utlänningen lämnar Sverige.

Utredningens bedömning: Frågan om ett beslut om uppsikt

eller förvar ska upphöra i samband med att en förvarstagen blir föremål för andra administrativa tvångsåtgärder eller frihetsberövas inom ramen för en brottmålsprocess eller för att verkställa straff bör inte regleras i lag. Den myndighet som får besluta om uppsikt eller förvar bör i stället ta ställning till om förvaret ska bestå utifrån den skyldighet myndigheten har att kontinuerligt pröva om det finns grund för åtgärden.

5.14.1. Upphörande av uppsikts- eller förvarsbeslut i samband med verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning

I 1 kap. 6 § UtlL anges att med utresa avses i utlänningslagen att en utlänning passerar ut över gränsen för svenskt territorium. Av 12 kap. 22 § UtlL framgår att ett beslut om avvisning eller utvisning ska anses verkställt, om utlänningen har lämnat landet. Ett beslut om avisning eller utvisning som meddelats av Migrationsverket upphör inte att gälla, i normalfallet, förrän fyra år efter det att beslutet fick laga kraft (12 kap. 22 § UtlL). Detta brukar uttryckas som att avlägsnandebeslutet preskriberas. Enligt 12 kap. 23 § UtlL kan ett avvisnings- eller utvisningsbeslut som huvudregel verkställas mer än en gång under förutsättning att det har vunnit laga kraft eller gäller omedelbart och inte har upphört att gälla exempelvis på grund av preskription.

Av praxis framgår att ett beslut om förvar upphör att gälla när ett avvisnings- eller utvisningsbeslut har verkställts och utlänningen har lämnat landet (se t.ex. MIG 2015:26 och MIG 2019:17). Detta bygger på tanken att i och med att verkställighet ägt rum, och så länge utlänningen befinner sig utomlands, finns det inte längre förutsättningar för verkställighetsförvar. Det är normalt inte möjligt att upprätthålla ett frihetsberövande med tvång på en annan stats territorium.

Med hänsyn till detta är det rimligt att ett uppsikts- eller förvarsbeslut upphör att gälla i samband med att utlänningen lämnar svenskt territorium och att Migrationsöverdomstolens praxis därmed kodifieras i lag. Detta innebär att så länge en utlänning befinner sig i Sverige består ett beslut om förvar även om ett verkställighetsförsök påbörjats beträffande utlänningen genom en transport från ett förvar eller häkte till t.ex. en flygplats. I de fall transporten ombesörjs av Migrationsverket har verkets personal ansvar för tillsynen av utlänningen och befogenhet att tillgripa våld om utlänningen t.ex. försöker rymma. Av detta följer vidare att något nytt beslut om förvar inte behöver fattas om verkställighetsförsöket av någon anledning avbryts redan innan utlänningen lämnat Sverige.

Om en utlänning anträffas här i landet efter att verkställighet har skett, krävs det alltså ett nytt beslut om uppsikt eller förvar för att utlänningen ska få ställas under uppsikt eller tas i förvar. Som framgår av avsnitt 7.4.6 följer av MIG 2019:17 och MIG 2023:13 att i samband med detta nya förvarsbeslut ska beaktas om det är fråga om ett nytt verkställighetsärende för att bedöma den maximala tiden för det aktuella förvaret.

5.14.2. Vid inledandet av andra administrativa tvångsåtgärder bör beslut om uppsikt och förvar inte upphöra med automatik

Som framgår ovan ska på samma sätt som gäller redan i dag beslut om uppsikt och förvar omedelbart upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet (se avsnitt 9.5.2). En sådan ordning motiveras av att en tvångsåtgärd inte ska pågå längre än vad som är absolut nödvändigt.

Migrationsöverdomstolen har uttalat att beslut om förvar de facto upphör när en utlänning börjar att avtjäna ett fängelsestraff och att den behöriga myndigheten bör upphäva förvarsbeslutet så snart utlänningen börjar avtjäna fängelsestraff (MIG 2014:2). Detta bygger på tanken att en utlänning som är frihetsberövad genom att vara intagen på kriminalvårdsanstalt inte kan avvika eller på annat sätt hindra verkställighet av ett avlägsnandebeslut när det är fråga om förvar inför avlägsnande och därmed finns inte grund för förvar.

Även när det gäller övriga förvarstaganden som har andra syften än förvar inför avlägsnande kan det ifrågasättas om det finns grund för att upprätthålla förvarsbeslutet när en utlänning avtjänar ett

fängelsestraff. Exempelvis kan ett förvar i syfte att utreda identitet eller rätt till vistelse i landet inte anses nödvändigt för att kunna genomföra utredningarna eftersom utlänningen finns tillgänglig för den beslutande myndigheten genom att vara frihetsberövad i annan ordning.

En utlänning kan också vara föremål för andra administrativa tvångsåtgärder där det finns anledning att på samma sätt ifrågasätta om grunderna för förvar är uppfyllda när den andra åtgärden pågår. Ett beslut om förvar kan vidare inte verkställas om en utlänning ges psykiatrisk tvångsvård, rättspsykiatrisk vård eller bereds annan tvångsvård. Därmed kan Migrationsverket inte utöva de befogenheter som framgår av 11 kap. utlänningslagen och inte heller tillgodose de rättigheter som utlänningen har i samband med förvar (jfr mottagandedirektivets bestämmelser om detta).

Mot den bakgrunden finns anledning att ifrågasätta om uppsikt och förvar automatiskt ska upphöra om en annan tvångsåtgärd inleds. På så sätt skulle kunna säkerställas att det inte råder några oklarheter vilket beslut som är bärare av tvångsåtgärden och som därmed är det beslut som ska prövas på nytt inom de tidsgränserna som gäller för ny prövning (se avsnitt 8.6.7). Det finns dock skäl som talar emot en sådan ordning.

För det första kan konstateras att graden av frihetsberövande varierar mellan olika lagstiftningar.

En utlänning som verkställer en fängelsepåföljd eller annan påföljd för brott som innefattar frihetsberövande, t.ex. sluten ungdomsvård enligt 30 kap. 5 § BrB, är föremål för omfattande inskränkningar av rörelsefriheten (se fängelselagen och lagen [1998:603] om verkställighet av sluten ungdomsvård). Detsamma gäller personer som är anhållna eller häktade. Inskränkningarna av rörelsefriheten regleras då av häkteslagen. I dessa fall är risken att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt försvårar myndigheternas handläggning normalt sett så pass reducerad att det inte finns grund för att hålla utlänningen i förvar.

Även beslut om tvångsvård kan innefatta sådana inskränkningar av rörelsefriheten att risken för avvikande är så liten att det inte är rimligt att upprätthålla ett beslut om förvar. Migrationsöverdomstolen har i en dom den 2 februari 2021 (mål nr UM 840-21) ansett att ett beslut om förvar som fattades efter att en utlänning tagits in

för psykiatrisk tvångsvård enligt lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT) kunde godtas. I målet hade en migrationsdomstol beslutat om förvar av en utlänning som skulle överföras enligt Dublinförordningen men förordnat att beslutet inte skulle verkställas så länge utlänningen genomgick vård enligt LPT. Migrationsöverdomstolen poängterade att migrationsdomstolen hade förordnat att förvarsbeslutet inte fick verkställas under tiden tvångsvården pågick och lade även vikt vid att tvångsvården hade pågått under en förhållandevis kort tid och att frågan om tvångsvårdens upphörande skulle omprövas fortlöpande. Med hänsyn till detta ansåg domstolen att det inte fanns skäl att ändra migrationsdomstolen dom.

Någon motsvarande praxis finns inte angående andra administrativa frihetsberövanden, exempelvis tvångsvård av unga eller missbrukare.

Vård enligt lagen om psykiatrisk tvångsvård kan ges som sluten eller öppen psykiatrisk tvångsvård. Vid sluten psykiatrisk tvångsvård får en patient hindras att lämna vårdinrättningens område eller den del av inrättningen där han eller hon ska vistas. Om andra åtgärder inte är tillräckliga, får det tvång användas som är nödvändigt för att hindra patienten att lämna vårdinrättningens område eller den del av inrättningen där denne ska vistas, för att upprätthålla ordningen på vårdinrättningen eller för att tillgodose säkerheten i vården (18 § LPT). I lagen finns också vissa ytterligare befogenheter för vårdpersonalen, exempelvis att spänna fast patienten med bälte eller liknande anordning eller avskilja patienten (19–20 a §§ LPT).

När vård ges som öppen psykiatrisk vård får patienten enligt 26 § LPT vistas utanför sjukvårdsinrättningen men en förvaltningsrätt ska föreskriva särskilda villkor som ska gälla för vården. De särskilda villkoren får avse bl.a. skyldighet att underkasta sig medicinering eller annan vård eller behandling, skyldighet att vistas på ett hem eller annan institution för vård eller behandling eller att besöka en vårdcentral eller anlita socialtjänsten eller förbud mot att vistas på en viss plats eller att ta kontakt med en viss person.

Vård enligt lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård (LRV) kan ges som sluten eller öppen rättspsykiatrisk vård. Vid sluten rättspsykiatrisk vård kan en patient hindras att lämna vårdinrättningen på samma sätt som gäller enligt LPT och vårdpersonalen har i huvudsak motsvarande befogenheter i övrigt (8 § första stycket LRV). Den som ges öppen rättspsykiatrisk vård får vistas utanför

sjukvårdsinrättningen men en förvaltningsrätt ska föreskriva de särskilda villkor som ska gälla för vården. De särskilda villkoren får vara sådana som anges i 26 § LPT (6 och 12 a §§ LRV).

Vid tvångsvård med stöd av lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall (LVM) ska vården som huvudregel ges genom hem som är särskilt avsedda att lämna vård enligt denna lag (LVMhem). För missbrukare som behöver stå under särskilt noggrann tillsyn ska det finnas LVM-hem som är anpassade för sådan tillsyn (22–23 §§ LVM). Av 24 § LVM framgår att vården ska inledas på sjukhus, om förutsättningar för sjukhusvård är uppfyllda och det anses lämpligt med hänsyn till den planerade vården i övrigt. Om någon behöver sjukhusvård under vårdtiden, ska han eller hon ges tillfälle till sådan vård. Verksamhetschefen för den sjukhusenhet där missbrukaren vistas ska se till att socialnämnden eller Statens institutionsstyrelse genast underrättas, om missbrukaren önskar lämna eller redan har lämnat sjukhuset. Verksamhetschefen ska besluta att missbrukaren ska hindras från att lämna sjukhuset under den tid som behövs för att säkerställa att missbrukaren kan föras över till ett LVM-hem.

Enligt 34 § första stycket LVM får den som vårdas i ett LVMhem för särskilt noggrann tillsyn hindras att lämna hemmet och i övrigt underkastas den begränsning i rörelsefriheten som är nödvändig för att vården ska kunna genomföras. Enligt andra stycket samma paragraf får den intagne beredas vård vid en enhet inom hemmet som är låsbar eller på något annat sätt inrättad för särskilt noggrann tillsyn (vård vid låsbar enhet) bl.a. om det är nödvändigt med hänsyn till den intagnes, övriga intagnas eller personalens säkerhet, eller om det är nödvändigt för att förhindra att den intagne avviker eller för att i övrigt genomföra vården.

På samtliga LVM-hem gäller att det under vissa förutsättningar kan fattas beslut om rumsvisitation, att intagna ska kroppsvisiteras eller inte får inneha exempelvis alkoholhaltiga drycker eller narkotika (se 31–32 c §§ LVM).

När unga bereds vård enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) bestämmer som huvudregel socialnämnden hur vården av den unge ska ordnas och var han eller hon ska vistas under vårdtiden. Socialnämnden eller den åt vilken nämnden har uppdragit vården ska ha uppsikt över den unge och, i den utsträckning det behövs för att genomföra vården, bestämma om hans

eller hennes personliga förhållanden (11 § LVU). För vård av unga som på grund av eget beteende enligt 3 § behöver stå under särskilt noggrann tillsyn ska det finnas särskilda ungdomshem (12 § LVU). Om den unge vistas i ett särskilt ungdomshem, får han eller hon hindras att lämna hemmet och i övrigt underkastas den begränsning av rörelsefriheten som är nödvändig för att vården ska kunna genomföras. Den unges rörelsefrihet får också inskränkas när det behövs av hänsyn till andra intagnas eller personalens säkerhet (15 § LVU). Om vissa förutsättningar är uppfyllda får också den som vistas i ett särskilt ungdomshem beredas vård vid en enhet inom hemmet som är låsbar eller på något annat sätt inrättad för särskilt noggrann tillsyn (vård vid låsbar enhet). I 21 a § LVU anges att beslut om vård med stöd av lagen inte hindrar beslut om avvisning eller utvisning enligt utlänningslagen och att ett vårdbeslut upphör när ett avlägsnandebeslut har verkställts.

Enligt smittskyddslagen (2004:168) kan smittskyddsläkaren bestämma om åtgärder för att minska spridningen av samhällsfarliga sjukdomar. Smittskyddsläkaren kan besluta att en person ska hållas i karantän i en viss byggnad, i en avgränsad del av en byggnad eller inom ett visst område. Ett sådant beslut innebär förbud att lämna byggnaden, del av byggnaden eller området samt förbud att ta emot besök där (3 kap. 9 §). Smittskyddsläkaren kan även besluta att ett visst område ska vara avspärrat. Ett beslut om avspärrning innebär förbud för den som vistas i området att lämna det och förbud för den som befinner sig utanför området att besöka det (3 kap. 10 §). Den som bär på en allmänfarlig sjukdom får också isoleras om vissa förutsättningar är uppfyllda. Beslutet om isolering fattas av förvaltningsrätten på ansökan av smittskyddsläkaren om isolering ska vara utöver 4 dagar (5 kap. 1 och 3 §§). Isoleringen ska ske på vårdinrättning och den som är isolerad får hindras att lämna vårdinrättningens område eller den del av inrättningen där han eller hon ska vistas och får i övrigt underkastas den begränsning av rörelsefriheten som är nödvändig för isoleringen. Rörelsefriheten får också inskränkas när det behövs av hänsyn till den isolerades egen eller andras säkerhet (5 kap. 4 och 12 §§).

Som framgår av redogörelsen ovan varierar graden av inskränkning av rörelsefriheten för de som är föremål för tvångsåtgärder enligt de olika lagstiftningarna. De allvarligaste inskränkningarna följer av beslut om sluten psykiatrisk och rättspsykiatrisk tvångs-

vård, vistelse i LVM-hem för särskilt noggrann tillsyn och särskilda ungdomshem enligt LVU samt isolering enligt smittskyddslagen. I de situationerna innebär lagstiftningen att den som ges vård får hindras att lämna den plats där han eller hon befinner sig. Migrationsverkets personal har motsvarande befogenheter i fråga om de som har tagits i förvar (se 11 kap. 2 § UtlL). I övriga fall kan tvångsvårdsplaceringen antas vara förenad med en högre risk för att den som bereds vård avviker med beaktande av tillgängliga kontrollåtgärder.

Att graden av frihetsinskränkning kan variera mellan olika vårdformer talar för att beslut om förvar inte ska upphöra i samtliga fall då en utlänning bereds vård med stöd av ovannämnda lagstiftningar. I många fall kan det också vara svårt att förutse hur länge ett administrativt frihetsberövande kommer att pågå vilket kan skapa problem. Om exempelvis ett uppsiktsbeslut upphör enligt lag i samband med det andra frihetsberövandet kan den situationen uppstå att den beslutande myndigheten saknar kännedom om att utlänningen har varit föremål för ett annat frihetsberövande. Om det administrativa frihetsberövandet upphör och utlänningen därmed kan röra sig fritt får myndigheten som beslutar om uppsikt eller förvar inte reda på detta och det finns inte något aktivt beslut om uppsikt eller förvar. Det kan i samband med det finnas en stor risk att utlänningen avviker.

Det kan också vara så att frihetsberövandet kan förutses bli kortvarigt, exempelvis om en utlänning som befinner sig i förvar ska ges akut psykiatrisk tvångsvård. I det läget kan en regel om att förvaret automatiskt upphör orsaka administrativt merarbete om myndigheten alltid måste besluta om förvar på nytt trots att det andra frihetsberövandet pågår en mycket begränsad tid.

I syfte att skapa ett flexibelt regelverk bör det räcka att de myndigheter som beslutar om uppsikt eller förvar avgör om förvaret ska bestå utifrån bestämmelsen om att uppsikt eller förvar ska upphöra om det inte längre finns skäl för beslutet. Vid den prövningen kan det i många fall vara uppenbart att ett beslut om uppsikt eller förvar ska upphöra. Det gäller t.ex. om en utlänning ska avtjäna straff eller tas in för rättspsykiatrisk vård med särskild utskrivningsprövning. Ledning för bedömningen kan också hämtas i Migrationsöverdomstolens ovan nämnda praxis.

Vi anser dock att om ett uppsikts- eller förvarsbeslut upphävs i samband med att ett annat frihetsberövande inleds bör det finnas

en möjlighet att fatta ett nytt – vilande – beslut om uppsikt eller förvar som kan verkställas när det andra frihetsberövandet upphör. I avsnitt 5.13 har vi redovisat våra förslag på hur en sådan ordning bör regleras i lag.

5.15. Förslagen är förenliga med grundlag och internationella förpliktelser

Utredningens bedömning: Förslagen är förenliga med regerings-

formen, EU-rätten och andra internationella åtaganden om grundläggande fri- och rättigheter som Sverige har åtagit sig att följa.

I avsnitt 3 har redogjorts för de delar av regeringsformen och av de konventioner och andra internationella förpliktelser som har betydelse för utformningen av en reglering som innefattar frihetsberövanden eller andra inskränkningar av rörelsefriheten. I detta avsnitt analyseras närmare hur våra förslag i fråga om förutsättningarna för att ta utlänningar i förvar förhåller sig till dessa grundläggande fri- och rättigheter.

5.15.1. Förslagen har stöd i sekundärrätten

Som framgår ovan har grunderna för att ta utlänningar i förvar utformats i enlighet med flera bestämmelser i återvändandedirektiv, mottagandedirektivet och det nya omarbetade mottagandedirektivet som reglerar frågan om förvar. Förutsättningarna för att ställa en utlänning under uppsikt regleras inte i direktiven.

I artikel 15.1 i återvändandedirektivet föreskrivs att om inte andra tillräckliga, men mindre ingripande, åtgärder kan tillämpas verkningsfullt i det konkreta fallet, får medlemsstaterna endast hålla i förvar en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet, särskilt när det finns risk för avvikande, eller den berörda tredjelandsmedborgaren håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet.

Enligt våra förslag får en vuxen utlänning, som inte har rätt att vistas i Sverige i egenskap av asylsökande, tas i förvar om det kan

antas att han eller hon kommer att avvisas eller utvisas eller det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning och det annars finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt försvårar myndighetens handläggning. Gällande barn föreslås att ett barn, som inte omfattas av en pågående prövning av en ansökan om asyl, får ställas under uppsikt eller tas i förvar om det är sannolikt att barnet kommer att avvisas av Polismyndigheten eller avvisas med omedelbar verkställighet av Migrationsverket, eller det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. I fråga om barn krävs också för att förvar ska kunna beslutas att det annars finns en uppenbar risk för att barnet bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt försvårar myndighetens handläggning. Att det kan antas eller, när det är fråga om barn, är sannolikt att den vuxna utlänningen kommer att avvisas eller utvisas eller ett sådant avlägsnandebeslut ska verkställas motsvaras av direktivets krav att utlänningen ska vara föremål för förfaranden för återvändande för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet. Den föreslagna förutsättningen att det ska finnas en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt försvårar myndighetens handläggning uppfyller direktivs krav på risk för avvikande, eller att den berörda tredjelandsmedborgaren håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet. Enligt våra förslag ska också som gäller i dag de objektiva kriterierna som får beaktas i vid bedömningen av om det finns en risk för avvikande vara fastställda i 1 kap, 15 § UtlL. På så sätt stämmer regelverket överens med artikel 3.7 i återvändandedirektivet.

Utöver dessa förutsättningar gäller enligt 1 kap. 8 § UtlL och den proportionalitetsregel som vi har föreslagit i delbetänkandet SOU 2024:5 att förvar endast får beslutas om det är nödvändigt och proportionerligt i det enskilda fallet. Genom detta uppfylls direktivets krav att förvar endast får beslutas om inte andra tillräckliga, men mindre ingripande, åtgärder kan tillämpas verkningsfullt i det konkreta fallet.

Förvar av vuxna asylsökande och asylsökande barn får enligt våra förslag ske endast under de förutsättningar som anges i lagen och som motsvarar några av de skäl för förvarstagande som ställs upp i artikel 8.3 i mottagandedirektivet och i artikel 10.4 i det nya om-

arbetade mottagandedirektivet. Även beträffande förvarstagande av asylsökande gäller ovan nämnda krav på nödvändighet och proportionalitet. Därmed uppfylls även kraven i artikel 8.2 i mottagandedirektivet och artikel 10.2 i det nya omarbetade mottagandedirektivets att medlemsstaterna endast får besluta att ta en asylsökande i förvar om det på grundval av en individuell bedömning av ett ärende visar sig nödvändigt, om mindre ingripande åtgärder inte kan tilllämpas verkningsfullt.

Vi föreslår också att nu gällande föreskrifter om att ett beslut om uppsikt eller förvar omedelbart ska upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet ska finnas kvar. På så sätt uppfylls kraven i artikel 9 mottagandedirektivet och artikel 15.1 och 15.4–5 där denna grundprincip kan utläsas.

Särskilt om förenlighet med direktivens regler när det gäller förvarstagande av barn

Enligt 1 kap. 10 § UtlL gäller att i fall som rör barn ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Detta gäller alltså även vid beslut om förvar av barn. Genom bestämmelsen tillgodoses kraven i artikel 5 och 17 i återvändandedirektivet och artikel 13 i mottagandedirektivet att barnets bästa ska beaktas och komma i främsta rummet.

Enligt våra förslag ska inte barn få skiljas från samtliga sina vårdnadshavare genom att barnet eller vårdnadshavaren tas i förvar om det inte finns synnerliga skäl. Regeln om att barn som inte har någon vårdnadshavare i Sverige endast får tas i förvar om det finns synnerliga skäl föreslås också behållas. Enligt våra förslag gäller också väsentligt högre krav än för vuxna för att barn ska kunna tas i förvar inför avlägsnande. Bedömningen är att regleringen uppfyller kraven i artikel 17 i återvändandedirektivet och artikel 11.2 i mottagandedirektivet som anger att förvar av barn endast får användas som en sista utväg, sedan det har konstaterats att andra, mindre ingripande alternativa åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt. Den föreslagna regleringen får även bedömas vara förenligt med kraven i artikel 13 i det nya om arbetade mottagandedirektivet som anger att underåriga som regel inte får tas i förvar utan ska placeras i annan lämplig inkvartering. Kravet på synnerliga skäl i kombination med övriga strikta förutsättningar för förvarstagande av barn får också anses

uppfylla kraven för förvarstagande av ensamkommande barn i det nya omarbetade mottagandedirektivet.

5.15.2. Förvar används för godtagbara syften

Av artikel 5.1 (f) i Europakonventionen och artikel 6 i EU:s rättighetsstadga följer att frihetsberövanden för kontroll av migranter endast får användas för att förhindra att han eller hon obehörigen reser in i landet eller som ett led i ett förfarande som rör hans eller hennes utvisning eller utlämning. Av Europadomstolens praxis framgår att artikel 5.1 (f) möjliggör att utlänningar som söker internationellt skydd eller andra utlänningar frihetsberövas före statens godkännande av rätten att resa in i eller stanna i landet (Europadomstolens dom den 28 januari 2008 i målet Saadi v. The United Kingdom, punkterna 65–66).

De grunder som vi föreslår ska gälla för att en utlänning ska kunna tas i förvar motsvarar de syften som anges i artikel 5.1 (f) i Europakonventionen. Förvar i syfte att utreda identitet eller rätten till vistelse i landet motiveras ytterst av att förhindra att utlänningar obehörigen reser in i landet. Detsamma kan sägas om våra förslag om förvar av asylsökande som grundar sig på mottagandedirektivets bestämmelser. EU-domstolen har också slagit fast att förvar som har stöd i mottagandedirektivet kan vara motiverat för att förhindra att utlänningar obehörigen reser in i landet (dom K., punkterna 51– 52). I övrigt innebär våra förslag att förvar under vissa förutsättningar är möjligt som ett led i ett förfarande som rör utlänningens utvisning. Förvar för sådana syften erkänns också av återvändandedirektivet.

Förslagen är därmed förenliga med kraven i artikel 5.1 (f) i Europakonventionen och artikel 6 i EU:s rättighetsstadga att frihetsberövanden inom migrationsprocessen endast får användas för att förhindra att utlänningar obehörigen reser in i landet eller som ett led i ett förfarande som rör utlänningens utvisning eller utlämning.

5.15.3. Lagstiftningen möjliggör inte godtyckliga frihetsberövanden eller otillåtna inskränkningar i rätten till privat- och familjeliv

Förvar innebär sådana begränsningar av rörelsefriheten att det innebär ett frihetsberövande (se 11 kap. UtlL). Därmed måste beslut om förvar ha stöd i lag och regleringen vara kringgärdad av sådana rättssäkerhetsgarantier att den inte möjliggör godtyckliga frihetsberövanden (se t.ex. 2 kap. 25 § RF, artikel 5 i Europakonventionen, artikel 9 i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter och artikel 37.1 b i Barnkonventionen).

Beslut om förvar innefattar också tydliga ingrepp i en persons rätt till privat- och familjeliv. Förvar kan därför bara godtas om det är nödvändigt för att tillgodose vissa legitima ändamål i ett demokratiskt samhälle (se artikel 8 i Europakonventionen, artikel 7 och 52.1 i EU:s rättighetsstadga samt artikel 16 i Barnkonventionen).

Av artikel 8.2 i Europakonventionen framgår att statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller förebyggandet av oordning eller brott eller skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter kan vara sådana legitima ändamål.

Av artikel 52.1 i EU:s rättighetsstadga följer också att en begränsning av rättigheterna i stadgan ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.

Vid tillämpningen av artikel 5 i Europakonventionen har Europadomstolen uttalat att i fråga om frihetsberövande av barn måste, till skillnad mot vad som gäller för vuxna, frihetsberövande vara nödvändigt för att uppnå det syfte som eftersträvas (Europadomstolens dom den 12 juli 2016 i målet A.B. m.fl. mot Frankrike, punkt 120).

Vid utformningen av den av utredningen föreslagna regleringen har som framgår av de avsnitt där förslagen presenteras tagits hänsyn till innehållet i relevanta internationella konventioner och EU-rätten. I skäl 24 till återvändandedirektivet och i skäl 35 till mottagandedirektivet har unionslagstiftaren också uttryckt att direktiven står i

överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och de principer som erkänns särskilt i EU:s rättighetsstadga.

Genom den föreslagna regleringen av förutsättningarna att ta utlänningar i förvar uppfylls kravet på att grunderna för frihetsberövandet ska vara fastställda i lag i den nationella rätten. Förutsättningarna för ett förvarstagande är tydligt reglerade i lagen och bedöms vara tillräckligt förutsebara för att en utlänning rimligen ska kunna förutse när förvar kan komma i fråga.

Den reglering vi föreslår möjliggör förvar i syfte att hålla utlänningar tillgängliga för att utreda identitet eller rätt till vistelse i landet eller för att verkställa beslut om att utlänningen ska avlägsnas ur landet. Förvaren syftar därmed till att bl.a. säkerställa upprätthållandet av en reglerad invandring samt allmän ordning och säkerhet, vilka är legitima intressen som kan motivera inskränkningar av rätten till frihet samt privat- och familjeliv (se t.ex. Europadomstolens dom den 8 april 2008 i målet Nnyanzi mot Förenade kungariket, punkt 76, och MIG 2016:3) I fråga om förvar som aktualiserar en implementering av återvändandedirektivet och mottagandedirektivet framgår av dessa direktiv att syftena svarar mot mål av allmänt intresse som är fastställda i unionsrätten (se exempelvis artikel 8.3 e i mottagandedirektivet när det gäller allmän ordning och nationell säkerhet).

I många situationer där avvikanderisken är särskilt hög finns inga andra tillräckligt effektiva alternativ för att se till att utlänningen är tillgänglig för myndigheterna. Det är därför nödvändigt att lagstiftningen innehåller möjlighet till förvarstagande om det bedöms nödvändigt och proportionerligt i det enskilda fallet.

En lagstiftning som gör det möjligt att ta en person i förvar får emellertid inte gå utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå de legitima mål som eftersträvas med de aktuella bestämmelserna. I det sammanhanget får de vållade olägenheterna inte vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen (dom N., punkt 54).

Utredningen har i sitt delbetänkande föreslagit att 1 kap. 8 § UtlL, som anger att lagen ska tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall, kompletteras med en uttrycklig proportionalitetsregel. Av proportionalitetsregeln ska framgå att en ingripande åtgärd får användas endast om den står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Är en mindre ingripande åtgärd tillräcklig, ska den användas. Det ska vidare

framgå direkt av regelverket att en utlänning får tas i förvar endast om uppsikt inte är en tillräcklig åtgärd. Sådana bestämmelser innebär att de tillämpande myndigheterna i varje enskilt fall ska bedöma om förvar är nödvändigt eller om det ändamål som förvaret syftar till kan uppnås genom mindre ingripande åtgärder (se avsnitt 5.11.1).

Enligt våra förslag ska beslut om förvar omedelbart upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet. Det innebär att en utlänning aldrig får hållas i förvar när det inte längre finns laglig grund för eller behov av åtgärden (se avsnitt 9.5.2). Vi föreslår också fastställda yttersta tidsgränser för förvar för att säkerställa att förvar, trots myndigheternas skyldigheter att kontinuerligt beakta om det finns grund för förvar, inte pågår för lång tid (se avsnitt 7). Utlänningen ska också på samma sätt som gäller i dag ha möjlighet att överklaga besluten om förvar och få frågan prövad i en migrationsdomstol. Därmed tillgodoses också kraven på möjlighet till domstolsprövning som följer av regeringsformen, artikel 15.2 i återvändandedirektivet, artikel 9.3 i mottagandedirektivet, artikel 5.4 i Europakonventionen och artikel 47 i EU:s rättighetsstadga.

I våra förslag finns således inbyggda mekanismer för att förhindra att förvar används när det inte är nödvändigt eller pågår under onödigt lång tid. Utlänningens individuella förhållanden ska också alltid beaktas i det enskilda fallet inom ramen för proportionalitetsbedömningen. Det allmännas skäl för förvarstagandet måste stå rimlig proportion till vad förvaret innebär för den enskilde.

Enligt vår bedömning uppfyller därmed den föreslagna regleringen unionsrättens krav på nödvändighet och proportionalitet och innehåller rimliga rättssäkerhetsgarantier för att förhindra godtyckliga frihetsberövanden och otillåtna inskränkningar i rätten till privat- och familjeliv.

5.15.4. Förslagen är förenliga med Barnkonventionen

Av artikel 37.1 b i Barnkonventionen framgår att staterna måste säkerställa att inget barn olagligt eller godtyckligt frihetsberövas. Gripande, anhållande, häktning, fängslande eller andra former av frihetsberövande av ett barn ska ske i enlighet med lag och får endast användas som en sista utväg och för kortast lämpliga tid. Enligt artikel 16 i Barnkonventionen har ett barn också rätt till lagens

skydd mot godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens samt mot olagliga angrepp på sin heder och sitt anseende.

I Barnkonventionen finns inte någon tydlig uppräkning av vad som kan utgöra legitima skäl för att besluta på ett sätt som inte är till barnets bästa. Frågan om en inskränkning kan anses legitim får i stället avgöras utifrån hur de olika rättigheterna i konventionen är formulerad e26.

De ovan nämnda delarna av våra förslag som innehåller rättssäkerhetsgarantier för att förhindra godtyckliga frihetsberövanden gäller för alla utlänningar oavsett ålder, alltså även för barn. Det finns anledning att framhålla att den föreslagna regeln om att en utlänning får tas i förvar endast om uppsikt inte är en tillräcklig åtgärd innefattar att förvar endast får användas som en sista utväg. De tillämpande myndigheterna har alltså en skyldighet att alltid överväga om det ändamål som förvaret syftar till att uppnå kan åstadkommas med mindre ingripande åtgärder än förvar. De nya uppsiktsformer som föreslås syftar till att öka möjligheterna att använda alternativ till förvar i större utsträckning än i dag och därmed relativt sett minska användningen av förvar.

Ett förvarstagande kan sällan anses förenligt med barnets bästa. Vid en intresseavvägning gentemot de legitima intressen som nämnts ovan kan dock barnets intresse inte som utgångspunkt alltid väga så tungt att det intresset ska ha företräde. Det bör därför, på samma sätt som gäller i dag, finnas möjlighet i lagen att ta barn i förvar även om det innebär inskränkningar i barnets rätt till frihet och privat- och familjeliv. Däremot ska våra övriga föreslagna bestämmelser, som inkluderar särskilda bestämmelserna om förvarstagande av barn, säkerställa att förvar endast används när det är nödvändigt och proportionerligt med beaktande av barnets särskilda situation.

Vid åtgärder som rör barn gäller redan enligt 1 kap. 10 § UtlL att det särskilt ska beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Enligt våra förslag ska ett barn få skiljas från samtliga sina vårdnadshavare genom att barnet eller vårdnadshavaren tas i förvar endast om det finns synnerliga skäl. Regeln om att barn som inte har någon vårdnadshavare i Sverige

26 Dane, L, Den reglerade invandringen och barnets bästa – Barns rätt till familjeliv och privatliv

enligt barnkonventionen, Europakonventionen, EU-rätten och svensk utlänningslagstiftning (2019),

s. 432.

endast får tas i förvar om det finns synnerliga skäl ska också behållas. Dessa bestämmelser syftar till att beakta barnets bästa och barnets rätt att inte skiljas från sina föräldrar mot sin vilja (artikel 9 i Barnkonventionen).

Vi föreslår också vissa särskilda regleringar avseende barn som minskar användningen av förvar i jämförelse med vad som gäller för vuxna.

Till skillnad mot vuxna kan barn endast tas i förvar om det är sannolikt att barnet kommer att avvisas av Polismyndigheten eller avvisas med omedelbar verkställighet av Migrationsverket, eller det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Som ytterligare krav gäller att förvar endast får beslutas om det annars finns en uppenbar risk för att barnet bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt försvårar myndighetens handläggning. Förvar ska precis som i dag inte få ske i syfte att utreda barnets identitet eller rätt till vistelse (se avsnitt 5.12).

Enligt våra förslag ska barn endast kunna tas i förvar under en mycket begränsad tid. Som huvudregel högst sex dygn med möjlighet till förlängning med högst sex dygn (se avsnitt 7.4.8).

Genom en sådan reglering begränsas förvarstagandet av barn före det finns ett verkställbart avlägsnandebeslut till situationer då det är sannolikt att barnet ska avvisas eller utvisas och det inte har hunnit växa fram förväntningar på att få stanna i landet. Det är fråga om situationer då barnet kanske inte ens har tillåtits att resa in i landet eller enbart har vistats här en mycket kort tid.

När det finns ett verkställbart beslut om avvisning eller utvisning krävs en uppenbar risk att barnet bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt försvårar myndighetens handläggning. Kraven för att ta barn i förvar är därmed väsentligt högre ställda än för att ta vuxna i förvar i motsvarande situation.

Våra förslag innebär vissa förändringar i befintliga regler i utlänningslagen som tillgodoser barnets rätt enligt artikel 37 d i Barnkonventionen till juridiskt biträde, annat lämpligt stöd och en snabb prövning av lagligheten av frihetsberövandet samt rätt att höras vid förfaranden som rör barnet enligt artikel 12 i konventionen (se t.ex. 1 kap. 11 §, 16 kap. 4 § och 18 kap. 1 § UtlL). Enligt våra förslag ska barn kunna få ett offentligt biträde i ärenden om uppsikt och ska alltid förordnas ett offentligt biträde om barnet hålls i förvar vilket inte har varit fallet tidigare. Barn ska också, precis som vuxna,

kunna tilldelas ett offentligt biträde i mål och ärenden om förstärkt uppsikt.

Det finns även anledning att framhålla att bestämmelser som innebär en implementering av EU-direktivens bestämmelser ska tolkas direktivkonformt och direktiven innehåller en rad regler om att barns behov särskilt ska beaktas. De rättstillämpande myndigheterna ska alltså i sin tillämpning tolka dessa bestämmelser utifrån bl.a. artikel 24 i EU:s rättighetsstadga som anger att vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, ska barnets bästa komma i främsta rummet. Enligt artikel 17.1 i återvändandedirektivet ska ensamkommande barn och familjer med underåriga endast hållas i förvar som en sista utväg och under en så kort tid som möjligt. När underåriga hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande ska barnets bästa komma i främsta rummet (artikel 17.5).

Av artikel 11 i mottagandedirektivet framgår vidare att underåriga får tas i förvar endast som en sista utväg, sedan det har konstaterats att andra, mindre ingripande alternativa åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt. Detta förvar ska begränsas till en så kort tid som möjligt, och alla åtgärder ska vidtas för att underåriga som hålls i förvar ska kunna friges och placeras i inkvartering som är lämplig för underåriga. Underårigas bästa ska enligt artikeln vara en fråga av största vikt för medlemsstaterna.

Sammantaget bedömer vi att den föreslagna regleringen angående grunderna för förvar tillgodoser Barnkonventionens skydd mot godtyckliga frihetsberövanden och godtyckliga eller olagliga ingripanden i barnets privat- och familjeliv, sitt hem eller sin korrespondens.

5.15.5. Förslagen är inte diskriminerande

De föreslagna bestämmelserna om förutsättningar att ställa en utlänning under uppsikt eller att ta en utlänning behandlar utlänningar som befinner sig i samma eller likartade situationer lika. I lagstiftningen görs ingen åtskillnad på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Striktare regler gäller i och för sig för att ta barn i förvar. Barn kan dock inte anses befinna sig i samma situation som vuxna. Även detta skulle vara fallet, kan en annorlunda behandling

motiveras av intresset att i största möjliga utsträckning skydda barn från frihetsberövanden och andra begränsningar av rörelsefriheten. En skillnad i behandling har därmed ett legitimt ändamål och är proportionerlig (jfr Europadomstolens dom den 16 maj 2002 i målet D.G. mot Irland). De föreslagna reglerna kommer därmed inte i konflikt med artikel 14 i Europakonventionen eller artikel 21 i EU:s rättighetsstadga.

6. Ändamålsenliga alternativ till förvar

6.1. Inledning

Enligt våra utredningsdirektiv ska utredningen ta ställning till om det finns åtgärder som kan vidtas för att uppsikt ska utgöra ett så ändamålsenligt alternativ till förvar som möjligt. Vi ska även undersöka om elektronisk övervakning skulle kunna utgöra ett ändamålsenligt komplement till förvar och, om så är fallet, ta ställning till hur en sådan ordning skulle kunna utformas, samt lämna nödvändiga författningsförslag.

I detta kapitel redogörs för utredningens överväganden och förslag i fråga om vilka uppsiktsformer som bör finnas i lagsstiftningen och användning av elektronisk övervakning i samband med uppsikt. Frågor om hur lång tid uppsikt ska kunna pågå behandlas i avsnitt 7. I avsnitt 8 behandlas frågor om ny prövning av beslut om uppsikt och i avsnitt 10 vissa andra processuella frågor med anknytning till uppsiktsbeslut.

Kapitlet inleds med en beskrivning av utlänningslagens nuvarande uppsiktsformer (avsnitt 6.2) och en redogörelse för användningen av alternativ till förvar bland EU:s medlemsstater (avsnitt 6.3). Därefter redovisas våra överväganden och förslag i fråga om nya uppsiktsformer och användning av elektronisk övervakning i samband med uppsikt (avsnitt 6.4–6.8). Kapitlet avslutas med en analys av förslagens förenlighet med regeringsformen och internationella förpliktelser (avsnitt 6.9).

6.2. Nuvarande former av uppsikt

6.2.1. Utlänningslagen

I dagsläget finns endast två former av uppsikt i svensk rätt. Enligt 10 kap. 8 § utlänningslagen (2005:716), UtlL, innebär uppsikt att en utlänning är skyldig att på vissa tider anmäla sig hos Polismyndigheten på orten eller hos Migrationsverket. I ett beslut om uppsikt får en utlänning också åläggas att lämna ifrån sig sitt pass eller en annan legitimationshandling. En utlänning kan alltså i samma beslut åläggas både en anmälningsskyldighet och en skyldighet att lämna ifrån sig sitt pass eller en annan legitimationshandling (se prop. 2004/05:170 s. 293).

6.2.2. Lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar

Den 1 juli 2022 trädde ett nytt regelverk för kvalificerade säkerhetsärenden i kraft. Lagen (2022:700) om särskild kontroll av vissa utlänningar, LSU, ersatte då lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll. En nyhet i lagstiftningen är att ett beslut om uppsikt kan innebära att utlänningen förbjuds att lämna ett visst område (4 kap. 1 § LSU). I förarbetena framhölls att förbud för utlänningen att lämna ett visst område där han eller hon bor kunde vara ett verkningsfullt sätt att kontrollera var utlänningen befinner sig. Åtgärden var inte lika ingripande för utlänningen som att ta honom eller henne i förvar men mer effektiv än att enbart besluta att utlänningen ska anmäla sig på en viss plats vid en viss tidpunkt. Det område som förbudet skulle omfatta skulle bedömas efter omständigheterna i det enskilda fallet. Enligt regeringen borde ett förbud inom ramen för uppsikt på samma sätt som ett reseförbud enligt rättegångsbalken (RB) kunna utformas så att personen förbjuds att lämna ett område bestående av en eller flera kommuner eller ett län (prop. 2021/22:131 s. 132 f.).

6.3. Användningen av alternativ till förvar bland EU:s medlemsstater

Av EU:s regelverk följer att förvar ska användas som en sista utväg som endast får tillämpas sedan alla icke-frihetsberövande alternativa åtgärder till förvar övervägts (se avsnitt 5.4 och 5.6). Alternativ till

förvar kännetecknas av att de innebär inskränkningar av rörelsefriheten, men att de inte är ett frihetsberövande. Alla alternativa åtgärder till förvar måste respektera utlänningens grundläggande mänskliga rättigheter.

Det finns dock inte någon definition av alternativ till förvar inom det EU-rättsliga regelverket. I artikel 8.4 i mottagandedirektiv et1och artikel 10.5 i nya mottagandedirektive t2anges endast några exempel på alternativ till förvar som medlemsstaterna ska fastställa i nationell rätt – regelbunden rapportering till myndigheterna, ställandet av en finansiell säkerhet eller en skyldighet att stanna på en angiven ort eller plats.

6.3.1. De vanligaste alternativen till förvar

I EU:s medlemsstater används en rad alternativ till förvar. Sådana åtgärder syftar normalt sett till att säkerställa regelefterlevnaden under migrationsprocessen, öka kostnadseffektiviteten i förfarandet och minska påfrestningarna för utlänningar jämfört med förvar med hänsyn till grundläggande rättigheter. I syfte att säkerställa regelefterlevnaden under migrationsprocessen ingår bl.a. att kunna upprätthålla en snabb och rättvis handläggning av ärenden, underlätta återvändande samt minska risken för avvikande.

Vanliga alternativ till förvar är följand e3: – Rapporteringsskyldighet – Boende- eller vistelseskyldighet – Skyldighet att meddela adress – Skyldighet att lämna ifrån sig pass eller annan identitetshandling – Frisläppande mot borgen – Betalning av en deposition eller ställande av en finansiell säkerhet

1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (omarbetning). 2 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2024/1346 av den 14 maj 2024 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (omarbetning). 3 Redogörelsen i detta avsnitt bygger på Europarådets rapport Legal and practical aspects of

effective alternatives to detention in the context of migration (2017), European Migrations

Network (EMN), Detention and alternatives to detention in international protection and

return procedures (2022) och Frontex rapport Good Practices on Alternatives to Detention in Return Procedures (2025). Vid tidpunkten för överlämnande av betänkandet till tryckeriet

var Frontex rapport färdigställd men ännu inte publicerad.

– Deltagande i särskilda program för återvändande – Rådgivning i samband med återvändande – Elektronisk övervakning.

Nedan följer en översiktlig redogörelse för dessa alternativ till förvar som inkluderar en analys av fördelar och nackdelar med de olika åtgärderna. När alternativ till förvar används är risken för avvikande alltid högre än vid förvar, varför redogörelsen när det gäller nackdelar redovisar övriga eventuella nackdelar med det aktuella alternativet.

Rapporteringsskyldighet

Rapporteringsskyldighet innebär att utlänningen måste anmäla sig hos en angiven myndighet, vanligtvis polis eller migrationsmyndighet, på regelbundna tider. Skyldigheten att anmäla sig varierar mellan olika medlemsstater, från dagligen till med flera veckors mellanrum. Alternativet med rapporteringsskyldighet finns fastställt i lag i alla 25 medlemsstater och används av 24. I vissa medlemsstaters lagstiftningar är effektiviteten av åtgärden förstärkt genom att konsekvenser som förvarstagande eller böter följer direkt om rapporteringsskyldigheten inte uppfylls. I en medlemsstat tillåter lagstiftningen att elektroniska hjälpmedel som telefon eller mobilappar används för att fullgöra skyldigheten.

Fördelarna med rapporteringsskyldighet är att den medför regelbunden kontakt mellan utlänningen och myndigheterna vilket bidrar till att säkerställa att utlänningen är tillgänglig för exempelvis utredningar eller andra åtgärder. Rapporteringsskyldighet är också mindre ingripande för den enskilde eftersom utlänningen kan röra sig fritt och vara tillsammans med sin familj. Åtgärden är inte heller så resurskrävande som förvar eftersom det inte krävs särskilda anläggningar, dygnet-runt-övervakning m.m.

Praktiska utmaningar med åtgärden är dock att den, när rapportering ska ske genom personlig inställelse hos myndigheten, kan innebära en administrativ börda i jämförelse med andra alternativ. Exempelvis kan det vid omfattande rapporteringsskyldighet krävas att myndighetspersonal är tillgänglig i princip dygnet runt, inklusive helger.

Boende- eller vistelseskyldighet

Dessa skyldigheter innebär att utlänningen ska bo eller vistas på en av myndigheterna anvisad plats eller uppehålla sig inom ett visst angivet geografiskt område. Det kan exempelvis vara boende i en privatbostad eller boende i ett center med varierande grad av öppenhet. Boende i center som drivs av myndigheterna kan kombineras med krav på att anmäla sin närvaro på boendet med vissa intervaller eller vara förenat med skyldighet att inte lämna boendet vissa tider, t.ex. nattetid. Dessa alternativ till förvar används ibland i kombination med andra alternativ, t.ex. elektronisk övervakning. Olika former av boende- eller vistelseskyldighet kan enligt lag användas i 20 medlemsstater och används i praktiken i 17medlemsstater.

I hälften av medlemsstaterna finns mekanismer på plats som möjliggör kontroll av att skyldigheterna efterlevs. I tre medlemsstater har exempelvis myndigheterna möjlighet att utföra inspektioner på den plats en utlänning ska bo eller vistas på.

I de flesta medlemsstater finns ingen fastställd tidsgräns för hur länge skyldigheterna kan bestå utan de kan finnas kvar så länge asylförfarandet pågår eller tills återvändandeprocessen har slutförts. I två medlemsstater motsvarar dock denna åtgärd husarrest och därmed en alternativ form av förvar vilket har motiverat dessa länder att sätta absoluta tidsgränser för åtgärden.

Effekterna på den enskildes frihet påverkas av skyldigheter som förenas med boende- eller vistelseskyldigheten. Exempel på detta är skyldigheter är att inte lämna bostaden vissa tider, förbud mot att vistas på vissa platser eller besöka eller kontakta specifika individer eller en begränsning av områden med rörelsefrihet.

Fördelarna med skyldigheten att vistas i ett boende är flera. Åtgärden har mindre påverkan på enskildas fri- och rättigheter än förvar. Den kräver mindre resurser än förvar och därmed kan möjliggöra att mer tid avsätts för rådgivning och coachning inför återvändande. Åtgärden har också den fördelen att den möjliggör för familjer att bo tillsammans.

Några av fördelarna med skyldigheten att vistas inom ett geografiskt område är att det är ett mindre kostsamt alternativ till förvar och att enskilda i stort sett kan leva i samhället på samma sätt som andra.

De svårigheter som kan uppkomma vid användning av boendeskyldighet är framför allt platsbrist eller kostnader förenade med att bygga nya anläggningar för boende.

Skyldighet att meddela adress

En skyldighet att uppge sin adress till myndigheterna kan inkludera skyldighet att begära tillstånd att ändra adress eller snarast anmäla adressändringar. Detta alternativ är fastställt i lag i 13 medlemsstater och används i åtta medlemsstater. Endast ett fåtal medlemsstater har lagstiftning på plats som innefattar mekanismer för att kontrollera att skyldigheterna fullföljs.

Utmaningarna med att tillämpa detta alternativ består i att utlänningen kan sakna en fast adress eller behöver byta boende ofta vilket försvårar kontrollen. Den låga graden av kontroll gör också att åtgärden inte avskräcker från eller förhindrar att utlänningen avviker i jämförelse med många andra alternativ.

En av fördelarna är att staten inte behöver tillhandahålla boenden i särskilda center vilket annars är kostsamt.

Skyldigheten att lämna ifrån sig pass eller annan identitetshandling

Skyldigheten att lämna ifrån sig pass eller annan identitetshandling innebär att utlänningen är skyldig att lämna ifrån sig sådana handlingar till myndigheterna. Detta alternativ till förvar finns i 17 medlemsstater och används regelbundet i 14 medlemsstater.

Det finns vissa utmaningar förenade med att tillämpa detta alternativ eftersom utlänningar endast i begränsad omfattning har giltiga identitetshandlingar och befintliga handlingar kan vara förfalskade eller förvanskade. Bland fördelarna med åtgärden märks att den inte orsakar stora administrativa kostnader.

Frisläppande mot borgen

Frisläppande mot borgen innebär att utlänningen släpps ur förvar mot betalning av ett belopp som säkerhet för att utlänningen ska infinna sig i domstol eller på annat sätt vara tillgänglig för myndigheterna. Alternativet är tillgängligt i nio medlemsstater och används i praktiken i fyra.

Vilket belopp som ska betalas bestäms utifrån omständigheterna i det enskilda fallet med beaktande av att det inte får lägga en för stor börda på individen. Beloppet kan betalas av den förvarstagne själv, någon annan person eller exempelvis en frivilligorganisation.

I vissa fall är borgen förenad med att en tredje person, exempelvis en organisation eller en person bosatt i eller medborgare i medlemsstaten, garanterar att utlänningen kommer att följa myndigheternas anvisningar i migrationsprocessen.

Användningen av detta alternativ möter praktiska svårigheter genom att det kan vara svårt att bedöma individens inkomster eller att utlänningen saknar inkomster. Åtgärden kan tänkas vara mer effektiv beträffande utlänningar som har vistats i landet under lång tid och på så sätt har etablerat starkare band till landet.

Fördelarna med detta alternativ är att det är mindre kostsamt och mindre ingripande än förvar.

Betalning av en deposition eller ställande av en finansiell säkerhet

Betalning av en deposition eller ställande av en finansiell säkerhet kan användas för att säkerställa att en utlänning fortsatt kommer att befinna sig på statens territorium. Detta alternativ tillämpas, till skillnad mot frisläppande mot borgen, före det att en utlänning frihetsberövas. Möjligheten att använda detta alternativ finns lagreglerad i sju medlemsstater.

De fördelar och nackdelar som finns med åtgärden är samma som när det gäller frisläppande mot borgen.

Deltagande i särskilda program för återvändande

Deltagande i särskilda program för återvändande innefattar att utlänningar som ska återvända till sina hemländer får hjälp av en eller fler myndighetshandläggare under återvändandeprocessen. Hjälpen kan innebära psykologiskt och socialt stöd samt rådgivning kring och planering av återvändandet. Inom ramen för programmet bor utlänningen i eget boende eller av myndigheterna särskilt ordnade boenden, t.ex. återvändandecenter. Åtgärden används i olika former i fyra medlemsstater.

Fördelen med denna åtgärd är att den innefattar en låg grad av tvång och därmed relativt små inskränkningar i grundläggande fri- och rättigheter.

Rådgivning i samband med återvändande

Rådgivning i samband med återvändande är en åtgärd som används i många medlemsstater. Åtgärden innebär att utlänningen får information, coachning och rådgivning för att minska risken för avvikande och uppmuntra återvändande för utlänningar som omfattas av avlägsnandebeslut. En sådan åtgärd kan innefatta en skyldighet att delta i möten med myndigheterna i syfte att underlätta återvändande.

Åtgärden innebär en låg grad av tvång och därmed små inskränkningar i grundläggande fri- och rättigheter.

Elektronisk övervakning

Elektronisk övervakning innebär att elektroniska hjälpmedel (t.ex. mobilappar eller fotboja) används för att övervaka efterlevnaden av rapporteringsskyldighet eller skyldighet att vistas på en viss plats eller inom ett visst geografiskt område. När metoden används i de senare fallen kan den enskildes rörelser följas genom positionsbestämning via t.ex. gps för att upptäcka om denne lämnar den anvisade platsen eller området. Elektronisk övervakning finns fastställd i lag i fyra medlemsstater, Luxemburg, Portugal, Ungern och Tyskland. Alternativet används i praktiken endast Ungern och Portugal.

Fördelar med elektronisk övervakning är att den kan vara mindre ingripande än förvar och billigare att använda än förvar.

Negativa aspekter av användningen är att utlänningar som bär fotboja kan förknippas med brottsdömda vilket kan orsaka stigma, psykisk påfrestning eller skador samt känsla av social uteslutning. Om den elektroniska utrustningen får tekniska problem eller problem med GSM-uppkoppling (mobilnät) kan detta orsaka att den som använder utrustningen känner oro för att tas i förvar om denne inte kan visa att han eller hon fullföljer sina skyldigheter.

Frågan om elektronisk övervakning behandlas ytterligare nedan (se avsnitt 6.6).

6.3.2. Faktorer som avgör om förvar eller alternativ till förvar ska användas

I nästan samtliga medlemsstater sker bedömningen av om ett alternativ till förvar eller förvar ska tillämpas från fall till fall samtidigt som det beaktas om det finns grund för förvar.

I de flesta medlemsstaterna är risken för avvikande det avgörande kriteriet för att bestämma om förvar eller alternativ till förvar ska användas. Vilka omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av avvikanderisken är vanligtvis fastställda i den nationella rätten. Det beaktas också hur ändamålsenligt det aktuella alternativet är med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Exempelvis innebär detta att mer specifika alternativ som anmälningsskyldighet inte används om utlänningen saknar fast bostad. Genom att en proportionalitetsbedömning sker vid prövningen av om alternativ till förvar eller förvar ska användas beaktas påverkan på grundläggande fri- och rättigheter. En annan faktor som beaktas vid bedömningen i det enskilda fallet är utlänningens utsatthet, vilket innefattar en bedömning om personen har speciella behov, om minderåriga är inblandade samt fysisk och psykisk status hos personen i fråga.

I vissa medlemsstater används även andra kriterier vid bedömningen av om förvar eller alternativ ska användas. Ett sådant kriterium är kostnadseffektivitet som används i fyra medlemsstater. Exempel på sådan tillämpning är att om det är ont om förvarsplatser används förvar endast för utlänningar i återvändandeprocessen där det bedöms finnas goda utsikter att personen kan verkställas. Nationalitet eller ursprungsland kan i vissa medlemsstater beaktas t.ex. på så sätt att förvar inte kommer i fråga om omständigheterna i ursprungslandet är sådana att verkställighet med tvång är uteslutet. Det förekommer

bland ett fåtal medlemsstater att faktorer som tidigare brottslig verksamhet, bristande samarbetsvilja eller hot mot allmän ordning eller säkerhet beaktas vid bedömningen av om förvar eller mindre ingripande alternativ ska användas.

6.3.3. Det europeiska migrationsnätverkets slutsatser kring användningen av alternativ till förvar

I sina slutsatser avseende medlemsstaternas tillämpning av alternativ till förvar konstaterar det europeiska migrationsnätverket (EMN )4att samtliga medlemsstater hade gjort alternativ till förvar tillgängliga i sin nationella lagstiftning och att antalet alternativ hade ökat sedan 2015. De vanligaste alternativen är rapporteringsskyldighet, boende- eller vistelseskyldighet, skyldighet att uppge sin adress till myndigheterna, skyldighet att lämna ifrån sig pass eller annan identitetshandling och frisläppande mot borgen. I praktiken använder länderna dock inte alla de tillgängliga alternativen.

Det finns enligt EMN ett växande erkännande av värdet av alternativ till förvar bland medlemsstaterna.

Enligt studien har medlemsstaterna rapporterat vissa utmaningar beträffande implementering av de vanligaste alternativen till förvar. Vissa alternativ, som anmälningsskyldighet och bosättningskrav, innebär en stor administrativ börda eftersom det kräver hög tillgänglighet hos personalen, inklusive under helger. Den enskildes begränsade ekonomiska resurser kan innebära svårigheter att ställa borgen eller svårighet att använda alternativet med bosättningskrav eftersom den enskilde kan ha svårt att betala för sin egen bostad. Vidare kan alternativet att lämna ifrån sig identitetshandlingar inte tillämpas när det saknas sådana handlingar eller handlingarna är förfalskade.

4 European Migrations Network (EMN), Detention and alternatives to detention in international

protection and return procedures (2022). EMN är ett nätverk som består av migrations- och

asylexperter som bl.a. arbetar för att tillhandahålla aktuell, objektiv, tillförlitlig och jämförbar information om migration och asyl till medlemsstaternas myndigheter och EU:s institutioner, i syfte att stödja utformningen av politiken i Europeiska unionen på dessa områden. EMN inrättades år 2008 genom beslut i rådet (2008/381/EC) med tillägg/ändringar 2014 genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) No 516/2014. Europeiska kommissionen koordinerar arbetet inom EMN. EMN består av nationella kontaktpunkter i varje medlemsstat (förutom Danmark) och leds av en styrelse som bl.a. lägger fram strategiska vägledningar för verksamheten. Styrelsen leds av Europeiska kommissionen och består av en representant från varje medlemsstat. Studien är gjord utifrån uppgifter som inhämtats från medlemsstaternas nationella kontaktpunkter.

Alternativen till förvar är mindre kostsamma än förvar (som kräver särskilda anläggningar, dygnet-runt-övervakning m.m.) och minskar behovet av att tillhandahålla förvarsplatser. Alternativen är också mindre ingripande för den enskilde eftersom de reducerar inskränkningarna av grundläggande rättigheter och ger större rörelsefrihet. Samtliga medlemsstater saknar dock utvärderingar av hur förvar och alternativ till förvar påverkar mänskliga rättigheter.

EMN konstaterar vidare att det finns mycket begränsad data tillgänglig i medlemsstaterna för att utvärdera påverkan av förvar och alternativ till förvar på effektiviteten av asyl- eller återvändandeförfaranden. Information från fem medlemsstater indikerar att förvar har större påverkan på avvikanderisken i asylförfarandet medan alternativ till förvar är förknippade med högre överklagandefrekvens. I Luxemburg avvek 68 procent av sökande av internationellt skydd som var föremål för alternativ till förvar åren 2017–2019. Inte någon person som hade tagits i förvar under samma tidsperiod avvek. I Lettland avvek 79 procent av de sökande som var föremål för alternativ till förvar åren 2017–2019 jämfört med endast ett fåtal bland de utlänningar som hade tagits i förvar. I återvändandeprocessen indikerar data från tre medlemsstater att återvändandeprocessen effektiviseras när förvar används i jämförelse med alternativ till förvar.

EMN påpekar dock att en utvärdering av åtgärdernas respektive effektivitet ligger utanför studien. Tillförlitliga resultat av effektiviteten skulle behöva baseras på analysmetoder som beaktar sammansättningen av de grupper som omfattas av åtgärderna vilket inte kan garanteras endast genom att jämföra med återvändandefrekvensen. I en studie från 20155, som undersökte tillämpningen av alternativ till förvar i sex dåvarande medlemsstater i EU (Belgien, Förenade Kungariket, Litauen, Slovenien, Sverige och Österrike), redovisas emellertid uppgifter om att alternativ till förvar i hög grad har bidragit till att utlänningar har följt regelverket i migrationsprocessen. Enligt studien uppskattas att mindre än tio procent av de utlänningar som är föremål för elektronisk övervakning genom bl.a. fotboja i Förenade Kungariket ha avvikit. I Sverige hade 22,9 procent av utlänningar under uppsikt avvikit och i Belgien hade 23 procent avvikit från återvändandecenter. I Litauen och Slovenien var avvikandefrekvensen

5 Bloomfield, A., Tsourdi, E., Pétin, J., & De Bruycker, P., Alternatives to immigration and asylum

detention in the EU. Time for implementation, Odysseus Network, January 2015, s. 113–114.

dock väsentligt högre. I Litauen försvann drygt 60 procent av alla asylsökande som placerades i mottagandecenter och 80 av 81 ensamkommande barn. I Slovenien avvek 85 procent av de som hade placerats inom ramen för mottagandet. I studien påpekas också att det saknas verktyg för att utvärdera alternativ till förvar i alla undersökta länder.

6.4. Åtgärder för att öka användningen av alternativ till förvar

Utredningens bedömning: Det bör införas fler alternativ till för-

var i svensk rätt i syfte att öka användningen av uppsikt.

I vårt uppdrag ingår att utreda vad som kan göras för att uppsikt ska utgöra ett så ändamålsenligt alternativ till förvar som möjligt. En åtgärd som kan bidra till att åstadkomma detta är att möjliggöra användning av fler åtgärder inom ramen för en uppsikt.

De enda alternativ till förvar som finns i utlänningslagen är de alternativ som ingår i uppsikt, dvs. anmälningsplikt och att det kan beslutas att utlänningen ska lämna ifrån sig sitt pass eller en annan identitetshandling. Statistik över antal förvarstagna och individer föremål för uppsikt visar att åren 2022–2023 användes uppsikt i knappt 7 procent av ärendena där åtgärden skulle kunna komma i fråga (se avsnitt 4.2). Åtgärderna användes således i ett mycket begränsat antal fall.

Att använda alternativ till förvar har flera fördelar. Det finns flera studier som visar att frihetsberövanden påverkar enskildas fysiska och psykiska välmående på ett negativt sätt. Svenska Röda Korset har t.ex. i en rapport studerat hur verkställighet av förvar påverkar enskilda. I rapporten anges att forskning visar att frihetsberövande i synnerhet är skadligt för barn och andra grupper i särskild utsatthet, såsom äldre, gravida, offer för tortyr eller människohandel, HBTQpersoner, personer med funktionsnedsättning, psykisk eller fysisk sjukdom. Av rapporten framgår även att barn påverkas negativt av att separeras från föräldrar som tas i förvar. Den negativa påverkan är enligt rapporten ofta långvarig .6

6 Svenska Röda Korset, Bortom förvar – om alternativ till förvar och effekterna av frihetsberöv-

ande (2022), s. 30–36.

Sammantaget kan man konstatera att frihetsberövande genom förvar har negativ påverkan på enskilda och att vissa grupper, däribland barn och personer med funktionsnedsättningar, påverkas än mer. Som framgår av avsnitt 12.2.7 förekommer det att förvarstagna är i behov av hemsjukvård och att det i dag inte fungerar väl när sådant behov föreligger. Mycket talar för att den gruppen drabbas extra hårt av att vara frihetsberövade. Det finns alltså flera grupper som i dag tas i förvar som påverkas extra hårt av frihetsberövandet.

Alternativ till förvar ger större rörelsefrihet och åtgärderna inkräktar mindre på grundläggande fri- och rättigheter som exempelvis rätten till privat- och familjeliv. Vi bedömer även att tillgången till återkommande sjukvårdskontakter, hemsjukvård och hemtjänst underlättas när man är inte är frihetsberövad.

Ytterligare fördelar med att ha användbara alternativ till förvar kan vara att man därigenom kan åstadkomma bättre samarbete i samband med utredningar vilket kan leda till en högre återvändandefrekvens. Genom förvarstagandet berövas utlänningen sin frihet av skäl som kanske inte alltid är lätta att förstå vilket kan skapa en känsla av orättvisa och utanförskap. När förvarstagandet upphör kan detta påverka utlänningens syn på staten negativt. Detta kan försvåra integrering i samhället för det fall han eller hon får stanna i landet. Det kan även minska viljan att samarbeta med myndigheterna om det har beslutats att utlänningen ska avvisas eller utvisas.

Vidare är alternativ till förvar förenat med lägre kostnader. Statens kostnader för att hålla en person i förvar är höga. År 2023 var exempelvis kostnaden per boendedygn i förvarsverksamhet 6 257 kronor .7Migrationsverket har visserligen inte någon statistik gällande kostnader för uppsikt. Det är dock rimligt att anta att förvar är mer kostsamt än samtliga ovan beskrivna alternativ till förvar eftersom det är förenat med höga kostnader att ha personal för att upprätthålla säkerheten dygnet runt, tillhandahålla förvarslokaler och annan infrastruktur i samband med förvar. En jämförelse med faktiska kostnaden för ett dygn med elektronisk övervakning visar också att placering i förvar är dyrare. Enligt uppgifter från Kriminalvården varierar kost-

7 Migrationsverkets årsredovisning 2023, s. 79. I kostnaderna ingår kost och logi, ersättning till asylsökande, vård, personal, kontorslokaler och övrigt.

nadern a8för den elektroniska övervakningen utifrån hur många individer som övervakas samtidigt. Ju fler som övervakas desto lägre är kostnaden per individ. År 2023 övervakade Kriminalvården i genomsnitt 532 klienter. Då uppgick Kriminalvårdens månadskostnad för en klient till 14 206 kronor per månad, dvs. en dygnskostnad om cirka 476 kronor. Under perioden den 1 januari–31 juli 2024, när Kriminalvården i genomsnitt övervakade 657 klienter, uppgick månadskostnaden för en klient till 13 558 kronor per månad. Kostnaden per dygn var då 452 kronor.

Riskerna med att använda alternativ till förvar är att det kan finnas en ökad risk för avvikande och att utlänningar som inte har för avsikt att legalisera sin vistelse inte avskräcks från att uppehålla sig i landet i tillräcklig utsträckning. Som framgår ovan saknas emellertid större och tillförlitliga utvärderingar av hur avvikanderisken påverkas om alternativ till förvar eller förvar tillämpas. Den begränsade data som finns från olika medlemsstater visar att effektiviteten skiljer sig åt mellan olika länder och över tid.

Även om erfarenheterna synes vara sådana att de mest använda alternativen till förvar bland EU:s medlemsstater innebär en större avvikanderisk anser vi att svensk rätt, på samma sätt som andra EUländers, bör innehålla fler användbara alternativ till förvar. Om antalet alternativ utökas och kan användas i kombination med varandra i stället för att utlänningen tas i förvar ökar incitamenten att använda alternativen. På så sätt minskar ingripandet i den enskildes mänskliga rättigheter samtidigt som statens kostnader för förvarstaganden kommer minska.

I avsnitt 5.11.1 har vi också föreslagit att bestämmelserna om förvar uttryckligen ska ange att utlänningar får tas i förvar endast om det inte är tillräckligt att ställa utlänningen under uppsikt. Att lagstiftningen på detta sätt också tydligt markerar att uppsikt ska användas i första hand bör bidra till att alternativen till förvar används i större utsträckning.

8 Kostnaderna avser systemet inkl. hårdvara, abonnemangskostnad mobiloperatör, monitorering av system och klienter, montering/installation, kontroll samt avtagning. Beloppen inkluderar inte kostnader för handläggning, lämplighetsbedömning, beslut och eventuell misskötsamhetshantering. Inte heller kostnader för central förvaltningsorganisation är inkluderade.

6.5. Skyldigheter som ska kunna ingå i uppsikt

Utredningens förslag: Ett beslut om uppsikt får innebära att en

utlänning är skyldig att – på vissa tider anmäla sig hos Polismyndigheten eller hos Migra-

tionsverket, – lämna ifrån sig sitt pass eller en annan identitetshandling, – bo på en anvisad plats eller – vistas inom ett anvisat geografiskt område.

6.5.1. Alternativ till förvar som bör finnas i lagstiftningen

Som framgått ovan anges i artikel 8.4 i mottagandedirektivet och i artikel 10.5 i nya mottagandedirektivet tre exempel på alternativ till förvar – rapportering till myndigheterna, ställandet av en finansiell säkerhet eller skyldighet att stanna på en angiven ort eller plats. Detta är också några av de vanligaste alternativen som används bland EU:s medlemsstater. Skyldighet att lämna ifrån sig pass eller annan identitetshandling, boendeskyldighet, skyldighet att uppge sin adress till myndigheterna och frisläppande mot borgen är utöver dessa de vanligaste alternativen (se avsnitt 6.3.1). Det bör övervägas om det är ändamålsenligt att inom ramen för uppsikt använda de alternativ som används bland EU:s medlemsstater.

Alternativ till förvar måste vara effektiva för att vara användbara. Alternativen behöver säkerställa att utlänningar är närvarande för utredning eller när avlägsnande blir aktuellt genom att förhindra att utlänningar avviker eller håller sig undan. Alternativen ska också respektera utlänningars grundläggande fri- och rättigheter som påverkas i varierande grad, t.ex. rätten till privat- och familjeliv.

Frisläppande mot borgen eller ställande av en finansiell säkerhet är åtgärder som sannolikt skulle kunna tillämpas enbart i begränsad omfattning. Skälet till detta är att många utlänningar, t.ex. asylsökande, har små ekonomiska resurser samtidigt som den säkerhet som behöver ställas behöver vara av sådan omfattning att den motverkar avvikande m.m. Dessutom kan det vara svårt att utreda utlänningens inkomster. Vidare finns ett inneboende diskriminerande element i

att de utan ekonomiska resurser inte kan komma i fråga för åtgärden. Frisläppande mot borgen eller ställande av en finansiell säkerhet är förfaranden som inte heller i övrigt tillämpas i svensk rättsordning som alternativ till frihetsberövanden. Mot denna bakgrund bör uppsikt inte innefatta någon form av system som gör det möjligt att ställa finansiell säkerhet eller att släppas ut ur förvar mot betalning av ett belopp som säkerhet.

Beträffande skyldigheten att uppge adress är den åtgärden, som vi redogjort för ovan, ineffektiv. Det vore därför inte ändamålsenligt att införa en sådan åtgärd som alternativ till förvar. Eftersom det redan i dag följer av Migrationsverkets föreskrifter om mottagande av asylsökande m.fl. (MIGRFS 2023:4) att en asylsökande som har ordnat eget boende ska uppge sin bostadsadress till Migrationsverket (20 §), skulle en skyldighet att uppge adress inte heller ha någon praktisk betydelse. Det finns ingen motsvarande skyldighet för en utlänning att uppge sin bostadsadress till företrädare för Polismyndigheten. Vid våra kontakter med Polismyndigheten har det visserligen framkommit att det finns ett visst behov av en sådan möjlighet. Som vi konstaterat är det inte ändamålsenligt att införa en sådan skyldighet som alternativ till förvar eftersom det är ineffektivt. Utredningens uppdrag innefattar inte heller att föreslå regler om uppgiftsskyldighet utanför uppsiktsinstitutet varför den frågan får lösas i annan ordning.

De åtgärder som i tillräcklig grad bedöms kunna bidra till att säkerställa en utlännings närvaro under utredning och inför verkställighet är de åtgärder som i dag ingår i uppsikt och skyldigheterna att bo på en av myndigheterna anvisad plats eller uppehålla sig inom ett visst angivet geografiskt område.

För att skyldigheten att vistas inom ett angivet geografiskt område ska kunna kontrolleras effektivt bör den under vissa förutsättningar kunna förenas med villkor om elektronisk övervakning.

I följande avsnitt redogörs för våra överväganden och förslag gällande åtgärderna som bör ingå i uppsikt. Möjligheterna att använda elektronisk övervakning behandlas därefter i ett eget avsnitt (avsnitt 6.6).

6.5.2. Anmälningsskyldighet och skyldighet att lämna ifrån sig pass eller en annan identitetshandling

Rapportering till myndigheterna och skyldighet att lämna ifrån sig pass eller annan identitetshandling är åtgärder som en utlänning kan vara skyldig att utföra enligt nu gällande bestämmelser om uppsikt i 10 kap. 8 § UtlL. Åtgärderna kan förhindra avvikande under utredning och inför verkställighet av avlägsnandebeslut. Vidare har sådana åtgärder använts under många år och myndigheterna har således erfarenhet av att administrera dem. Åtgärderna bör därför behållas i lagstiftningen.

Den nuvarande bestämmelsen är dock otydlig i fråga om ett uppsiktsbeslut endast kan innebära att en utlänning är skyldig att lämna ifrån sig t.ex. sitt pass. I förarbetena till utlänningslagen anges att ett beslut om uppsikt kan innebära att utlänningen i samma beslut åläggs såväl anmälningsskyldighet som att lämna ifrån sig sitt pass eller annan legitimationshandling (prop. 2004/05:170 s. 293). Uttalandet kan tolkas som att utlänningens skyldighet att lämna ifrån sig sitt pass är ett komplement till skyldigheten att på vissa tider anmäla sig hos Polismyndigheten eller Migrationsverket. När regeringen lämnade förslag till nya förvarsregler föreslog den emellertid att ett uppsiktsbeslut skulle kunna innebära antingen en skyldighet för utlänningen att anmäla sig eller en skyldighet att lämna ifrån sig sin identitetshandling, eller en kombination av de två skyldigheterna (prop. 2017/18:284 s. 42).

I en ny reglering om uppsikt bör det tydliggöras att uppsikt kan innebära antingen att en utlänning är skyldig att på vissa tider anmäla sig, eller att utlänningen ska lämna ifrån sig sitt pass eller annan identitetshandling. Skyldigheterna bör också kunna förenas om det behövs.

Anmälningsskyldigheten bör, som enligt nuvarande reglering, kunna fullgöras antingen hos Migrationsverket eller hos Polismyndigheten.

När det gäller skyldigheten att överlämna ett pass eller en annan identitetshandling bör det noteras att utlänningens identitetshandlingar kan ha säkrats med stöd av 9 kap. 4 § UtlL tidigare i handläggningen vilket minskar behovet av denna åtgärd. Enligt den bestämmelsen får Migrationsverket eller Polismyndigheten, om en utlänning ansöker om uppehållstillstånd när han eller hon kommer till Sverige eller därefter, ta hand om en utlännings pass eller andra identitets-

handlingar i väntan på att utlänningen får tillstånd att vistas här i landet eller lämnar det.

Omfattningen av anmälningsplikten och var denna ska fullgöras ska framgå av beslutet om uppsikt. Ett uppsiktsbeslut ska även innehålla uppgift om vilka pass eller andra identitetshandlingar som utlänningen ska lämna och till vilken myndighet (se avsnitt 6.7).

6.5.3. Skyldighet att bo på en anvisad plats (boendeskyldighet)

Skyldigheten att bo på en av myndigheterna anvisad plats innebär väsentligt lindrigare begränsningar av rörelsefriheten än förvar. En sådan åtgärd kan i många fall vara tillräcklig för att säkerställa behovet av kontroll inom asylförfarandet eller vid verkställandet av avlägsnande ur landet genom att myndigheterna vet var utlänningen bor om man har behov av att komma i kontakt med denne.

Anvisningar om skyldighet att bo på en anvisad plats innebär att den ansvariga myndigheten beslutar var utlänningen ska bo. Det kan vara ett asylboende, annan förläggning eller en privatbostad. Utlänningen får således inte bo på någon annan plats än den som han eller hon har blivit anvisad, s.k. boendeskyldighet.

Frågan är då vad som ska krävas för att en utlänning ska anses bo på den aktuella adressen. Enligt 7 § första stycket folkbokföringslagen (1991:481), FOL, anses en person vara bosatt på den fastighet där han eller hon regelmässigt tillbringar eller, när byte av bostad har skett, kan antas komma att regelmässigt tillbringa sin dygnsvila. Den som därigenom kan anses vara bosatt på fler än en fastighet anses vara bosatt på den fastighet där han eller hon med hänsyn till samtliga omständigheter får anses ha sin egentliga hemvist. Av andra stycket samma paragraf framgår att en person ska anses regelmässigt tillbringa sin dygnsvila på en fastighet där han eller hon under sin normala livsföring tillbringar dygnsvilan minst en gång i veckan eller i samma omfattning men med en annan förläggning i tiden.

Regleringen i folkbokföringslagen utgår från att en person kan vara bosatt på mer än en fastighet. Den boendeskyldighet som ska kunna beslutas inom ramen för uppsikt innefattar dock att utlänningen endast ska bo på en plats. Det är därför inte lämpligt att tillämpa folkbokföringslagens principer vid en prövning av om den asylsökande ska anses bo på den anvisade platsen. Bedömningen av om ut-

länningen ska anses ha uppfyllt sin boendeskyldighet ska därför inte utgå från folkbokföringslagens begrepp dygnsvila.

I stället ska utlänningen för att anses bo på den anvisade platsen vistas i bostaden under en sammanhängande vilotid varje dygn. På det sättet överensstämmer tillämpningen med den som är avsedd när det gäller det kommande regelverket om asylsökandes skyldighet att bo på ett asylboende.

I prop. 2024/25:49, En ny ordning för asylsökandes boende, anför regeringen följande i frågan om när en asylsökande kan anses bo på ett asylboende (s. 32):

En asylsökande ska anses bo på tilldelat asylboende om han eller hon tillbringar sin dygnsvila där. Utgångspunkten är att den asylsökande ska vistas på asylboende under en sammanhängande vilotid varje dygn. Undantag bör kunna godtas under kortare perioder vid enstaka tillfällen. Att den asylsökande är borta under ett eller ett par dygn vid enstaka tillfällen, till exempel för att besöka släkt eller vänner, bör exempelvis inte leda till bedömningen att han eller hon inte bor kvar. Om den asylsökande däremot regelmässigt vistas utanför boendet under flera dygn i sträck ska han eller hon inte anses bo på asylboendet. En bedömning får göras i det enskilda fallet.

[…]

Bedömningen av om den asylsökande bor enbart på det tilldelade asylboendet ska alltså göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Utöver uppgifter som den asylsökande själv lämnar om sina boendeförhållanden kan till exempel den omständigheten att den asylsökande har tömt sitt boendeutrymme på personliga tillhörigheter eller inte tagit emot sin post tala för att han eller hon inte enbart bor på asylboendet.

Avgörandet av frågan om en utlänning uppfyller kraven på en sammanhängande vilotid varje dygn på den plats som han eller hon ska bo på enligt ett uppsiktsbeslut bör kunna ske med utgångspunkt i de omständigheter som regeringen lyfter fram i propositionen.

6.5.4. Krav på vistelse inom ett angivet geografiskt område (vistelseskyldighet)

Utöver de former av uppsikt som vi har redogjort för ovan menar vi att en skyldighet för utlänningen att vistas inom ett visst område (vistelseskyldighet) kan vara ett ändamålsenligt sätt att kontrollera var utlänningen befinner sig. Åtgärden skulle inte vara lika ingripande

för utlänningen som att ta honom eller henne i förvar men effektivare än att enbart föreskriva att utlänningen ska anmäla sig på en viss plats vid en viss tidpunkt eller bo på en anvisad plats.

Enligt 1980 års utlänningslag (1980:376), härefter 1980 års utlänningslag, kunde regeringen utvisa en utlänning under vissa förutsättningar om det förelåg fara för att denne skulle medverka till terrorhandlingar i Sverige. Om verkställighet inte kunde ske, t.ex. på grund av att utlänningen riskerade förföljelse i sitt hemland, fick regeringen besluta om inskränkningar och villkor för utlänningens vistelse i Sverige. Dessa beslut kunde avse bl.a. vistelseort och anmälningsplikt. Regeringens beslut kunde inte överklagas. En utlänning som inte följde regeringens beslut kunde dömas till straff enligt utlänningslagen.

Högsta domstolen prövade i ett par avgöranden om en utlänning som var åtalad för att ha överträtt beslut om anmälningsskyldighet och vistelseort kunde åberopa att reglerna om skydd mot frihetsberövanden i regeringsformen (RF) var tillämpliga och att regeringens beslut därmed var ogiltiga med hänsyn till att utlänningen inte hade rätt enligt utlänningslagen att få det påstådda frihetsberövandet prövat i domstol. I NJA 1989 s. 131 ansåg Högsta domstolen att inskränkningar i utlänningens rörelsefrihet genom ett förbud att under närmare tre år lämna en viss kommun i förening med anmälningsplikt inte hade inneburit en så långvarig frihetsinskränkning och haft sådana verkningar att förhållandena kunde jämställas med ett frihetsberövande. Samma fråga prövades även senare i NJA 1990 s. 636. Högsta domstolen konstaterade då, med hänvisning till det tidigare avgörandet, att inskränkningar i två utlänningars rörelsefrihet i form av ett förbud för dem att vistas utanför en viss kommun i förening med anmälningsplikt som hade varat i närmare fem år, inte kunde anses så långtgående att de kunde betraktas som frihetsberövande.

Möjligheterna för regeringen att ställa upp särskilda villkor togs trots detta bort i samband med att lagen om särskild utlänningskontroll infördes.

Tidigare fanns en möjlighet att i ett beslut om uppsikt enligt utlänningslagen förordna att en utlänning skulle vara skyldig att uppfylla

andra särskilda villkor. Den möjligheten togs bort 2006. Ett sådant

annat särskilt villkor kunde vara att vistas inom ett angivet geografiskt område. Regeringen ansåg dock att möjligheten att låta uppsikt ta formen av ett åläggande för utlänningen att vistas inom ett visst geo-

grafiskt område knappast fyllde någon funktion eftersom det skulle vara mycket svårt att utan en omfattande kontrollapparat avgöra om utlänningen lämnat området eller inte. Syftet att säkerställa att utlänningen var tillgänglig för utredning och delgivning av beslut och för verkställighet kunde uppnås betydligt enklare genom att utlänningen ålades plikt att anmäla sig hos myndigheterna (prop. 2004/05:170 s. 259–260 och 293).

I tidigare förarbeten hade också möjligheten att ålägga en utlänning att vistas inom ett så begränsat område som en mottagningsförläggning avfärdats eftersom ett sådant åläggande kunde innefatta ett frihetsberövande som motsvarade förvar (prop. 1988/89:86 s. 178).

Enligt våra förslag ska Polismyndigheten vara skyldig att underrätta den myndighet som har beslutat om uppsikten om Polismyndigheten t.ex. vid en inre utlänningskontroll påträffar en utlänning och det kommer fram att denne befinner sig utanför det geografiska område som han eller hon är skyldig att vistas inom enligt ett uppsiktsbeslut (se avsnitt 6.5.9). Vi föreslår också att efterlevnaden av skyldigheten ska kunna övervakas elektroniskt (se avsnitt 6.6). Beslut som innefattar skyldighet att vistas inom ett anvisat geografiskt område kan därför vara effektiva för att säkerställa en utlännings närvaro för utredning och verkställighet. Om den maximalt tillåtna tiden för förvar har löpt ut men det bedöms av myndigheterna att det fortfarande finns grund för förvar, kan denna åtgärd antas vara ett effektivt sätt att fortsätta kontrollera utlänningen exempelvis under tiden arbetet pågår med att verkställa ett avlägsnandebeslut. Denna typ av åtgärd är också klart mindre ingripande för den enskilde än förvar och i jämförelse med förvar förenad med lägre kostnader för staten.

Vi menar därför att det ska införas en ny form av uppsikt som innebär att utlänningen måste vistas inom ett anvisat geografiskt område, s.k. vistelseskyldighet.

6.5.5. Vilken omfattning som skyldigheterna får ha

Alternativ till förvar måste respektera de grundläggande rättigheterna i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU:s rättighetsstadga), t.ex. förbudet mot tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling och rätten till privat- och familjeliv.

Dessa rättigheter regleras även i artikel 3 och 8 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). I skäl 33 i det nya omarbetade mottagandedirektivet anges att alla alternativa åtgärder till förvar bör respektera sökandes grundläggande mänskliga rättigheter.

Beslut om uppsikt får inte innehålla sådana inskränkningar av rörelsefriheten att det blir fråga om ett frihetsberövande. Då gäller i stället det regelverk som tillämpas i fråga om förvar. Enligt artikel 5.1 i Europakonventionen har var och en rätt till frihet och personlig säkerhet. Ingen får berövas sin frihet utom i de fall som anges i artikeln. För att förhindra att någon obehörigen reser in i ett land eller som ett led i ett förfarande som rör hans utvisning eller utlämning kan en person berövas friheten enligt artikel 5.1 f med stöd av lag och i den ordning som lagen föreskriver.

Bedömningen av om någon har berövats friheten ska ske med utgångspunkt i det enskilda fallet och hänsyn ska tas till bl.a. åtgärdens typ, varaktighet, effekter och implementering. Hänsyn ska tas till en rad olika omständigheter såsom inom hur stort område personen får vistas, vilka möjligheter till sociala kontakter som finns, vilken grad av övervakning som förekommer, om överträdelse av frihetsinskränkningen är sanktionerad och hur lång tid åtgärden har varat (Europadomstolens dom den 6 november 1980 i målet Guzzardi mot Italien, punkterna 91–95).

Enligt artikel 2 h) i mottagandedirektivet avses med förvar en medlemsstats kvarhållande av en sökande inom en särskild anläggning där den sökande är fråntagen sin rörelsefrihet. EU-domstolen har förtydligat att förvar av en person som har ansökt om internationellt skydd, i den mening som avses i denna bestämmelse, är ett självständigt unionsrättsligt begrepp som omfattar alla tvångsåtgärder som berövar sökanden hans eller hennes rörelsefrihet och isolerar vederbörande från resten av befolkningen, genom att ålägga honom eller henne att utan avbrott stanna kvar inom ett begränsat och inhägnat område (dom Kommissionen mot Ungern [Accueil des demandeurs de protection internationale], C-808/18, ECLI:EU:C:2020:1029, punkt 159). Begreppet förvar ska enligt domstolen också ha samma innebörd vid tolkningen av återvändandedirektivet (dom Országos Idegenrendeszeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság, C-924/19, ECLI:EU:C:2020:367, punkt 224).

I de nyss nämnda målen var personer som ansökte om internationellt skydd och tredjelandsmedborgare som vistades olagligt i Ungern skyldiga att utan avbrott stanna kvar i ett transitområde, som inhägnades av ett taggtrådsstängsel. Utlänningarna var inkvarterade i containrar med en golvyta som inte översteg 13 m². De fick inte kontakta personer utanför det berörda transitområdet, med undantag för sina rättsliga ombud. De hade vidare en begränsad rörelsefrihet inom området och deras förflyttningar övervakades av personal i ordningsmakten som ständigt befann sig i området och i dess omedelbara omgivningar. EU-domstolen fann att placeringen av dessa personer i transitområdena inte skiljde sig från ett system för förvar (Kommissionen mot Ungern [Accueil des demandeurs de protection internationale], punkt 162, och Országos Idegenrendeszeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság, punkt 227).

I ett annat mål bedömde EU-domstolen att en utlänning som fick röra sig fritt inom en förläggning, men inte fick lämna förläggningen utan tillstånd eller medföljande personal, hölls isolerad från resten av befolkningen och berövades sin rörelsefrihet. Utlänningen ansågs därför hållas i förvar i den mening som avses i artikel 2 h i mottagandedirektivet (dom Valstybės sienos apsaugos tarnyba, C-72/22, ECLI:EU:C:2022:505, punkterna 41–42).

Mot denna bakgrund är det tydligt att en skyldighet att tillbringa en sammanhängande vilotid varje dygn på en särskilt angiven plats inte utgör en sådan begränsning av rörelsefriheten att det blir fråga om ett frihetsberövande. När det gäller skyldigheten att vistas inom ett geografiskt område behöver i utgångsläget det område som utlänningen förbjuds att lämna vara så stort att det möjliggör sociala kontakter. Om området är mindre kan det bli fråga om ett frihetsberövande. Utlänningen ska ha möjlighet att röra sig i ett område där han eller hon kan ta sig till och från en eventuell arbetsplats, utnyttja service såsom mat- och klädesbutiker och uppsöka sjukhus och andra vårdinrättningar. I sammanhanget måste också när det gäller asylsökande beaktas kraven i artikel 8.3 i det nya mottagandedirektivet. Enligt bestämmelsen ska medlemsstaterna säkerställa att sökande har faktisk tillgång till sina rättigheter enligt direktivet. De ska även ha tillgång till förfarandegarantierna i förfarandet för internationellt skydd i det geografiska område till vilket sökandena har anvisats. Det geografiska området ska vara tillräckligt stort, medge tillgång till nödvändig offentlig infrastruktur och inte påverka sök-

andenas omistliga privatlivssfär. Ett län eller en kommun får i vart fall anses vara tillräckligt stora områden. I län eller kommuner med större städer kan även en eller flera stadsdelar vara ett tillräckligt stort område om det där finns tillgång till nödvändig offentlig infrastruktur.

Ett förbud att vistas utanför ett angivet område utformat utifrån detta står inte i konflikt med artikel 2 i fjärde tilläggsprotokollet till Europakonventionen. Av praxis följer nämligen att en utlänning som har tillåtelse att enligt nationella regler tillfälligt uppehålla sig på en stats territorium under tiden ansökan om uppehållstillstånd prövas anses endast vistas lagligen i landet så länge utlänningen uppfyller villkoren som rätten till vistelse är förenade med (Europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheternas beslut i Aygün mot Sverige 1989). Exempelvis vistas en utlänning som har tillåtelse att tillfälligt uppehålla sig i landet under villkoret att han eller hon uppehåller sig i ett särskilt område inte lagligen på territoriet om han reser ut från området utan det tillstånd som behövs. Utlänningen kan i det läget inte åberopa rätten att röra sig fritt (Europadomstolens beslut den 20 november 2007 i målet Omwenyeke mot Tyskland).

6.5.6. Förhållandet till den föreslagna nya regleringen i mottagandelagen

Utredningens bedömning: När en utlänning meddelas ett beslut

om uppsikt bör skyldigheterna i uppsiktsbeslutet gälla i stället för motsvarande skyldigheter som följer av mottagandelagen som föreslås av Utredningen om ett ordnat initialt mottagande av asylsökande.

Som framgår av avsnitt 5.9 har regeringen föreslagit att lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. ändras på så sätt att en asylsökande som huvudregel ska vara skyldig att bo på ett asylboende under tiden ansökan prövas. I betänkandet Mottagande-

lagen – En ny lag för ordnat asylmottagande och effektivt återvändande (SOU 2024:68) föreslås att boendeskyldigheten ska omfatta

asylsökande även efter att ett beslut rörande deras ansökan om uppehållstillstånd fått laga kraft. Utredningen förslår också att personer som omfattas av regleringen ska vara skyldiga att vistas inom ett geografiskt område motsvarande det län som asylboendet ligger

inom och att utlänningar ska kunna åläggas en anmälningsskyldighet och boendeskyldighet i särskilda fall.

Om utredningens förslag genomförs får detta konsekvenser för tillämpningen av de här föreslagna bestämmelserna om uppsikt. När en utlänning som är asylsökande eller måste lämna landet efter avslag på sin asylansökan meddelas ett beslut om uppsikt kan denne omfattas av andra beslut om anmälningsskyldighet, boendeskyldighet och skyldighet att vistas inom ett geografiskt område enligt den föreslagna mottagandelagen. Det behöver därför tydliggöras i lagstiftningen vilket regelverk som ska gälla i dessa situationer för att undvika att utlänningen omfattas av olika regler eller beslut i dessa frågor. Olika sanktioner är också kopplade till underlåtenhet att följa skyldigheter enligt mottagandelagen och skyldigheter i ett uppsiktsbeslut. När skyldigheter i mottagandelagen inte följs kan t.ex. dagersättning dras in eller sättas ned. Om en utlänning inte följer skyldigheterna i ett uppsiktsbeslut kan en direkt konsekvens bli att denne tas i förvar (se avsnitt 6.8). Ett tydliggörande är därför angeläget både för de handläggare som ska besluta i ärenden om uppsikt och utlänningar som ska omfattas av besluten.

Enligt vår mening bör, om en utlänning ska ställas under uppsikt i stället för att tas i förvar, föreskrifterna i uppsiktsbeslutet ha företräde framför de skyldigheter som kan följa av beslut med stöd av mottagandelagen. Skälet till detta är att åtgärderna inom ramen för uppsikt kan individanpassas på ett annat sätt med hänsyn till avvikanderisk och utlänningens situation i det enskilda fallet. Det kan t.ex. inom ramen för uppsikt bli aktuellt att begränsa det geografiska område som en utlänning får vistas inom till ett mindre område än län, som är det område som gäller enligt mottagandelagen. Det kan också handla om att anmälningsskyldighet vid uppsikt innebär mer frekventa anmälningstillfällen.

Vi bedömer att det är ändamålsenligt att avgränsningen mot beslut om uppsikt görs i själva mottagandelagen. Här kan man tänka sig några olika modeller.

En sådan reglering skulle kunna ange att mottagandelagens boendeskyldighet (generell eller i särskilda fall), anmälningsskyldighet (på boende eller anmälningsskyldighet i särskilda fall) samt geografisk områdesbegränsning inte gäller om utlänningen omfattas av ett beslut om uppsikt som omfattar samma skyldighet. Vid en sådan avgränsning skulle exempelvis utlänningen fortsätta att omfattas av mot-

tagandelagens bestämmelser gällande boendeskyldighet (generell eller i särskilda fall) och geografisk områdesbegränsning om ett uppsiktsbeslut endast gäller anmälningsskyldighet. Nackdelen med en sådan variant kan dock vara att åtgärderna inom ramen för uppsikten i viss mån ”styrs” av de andra kontrollåtgärder som följer av eller har beslutats med stöd av mottagandelagen. När en asylsökande omfattas av boendeskyldighet (generell eller i särskilda fall) måste t.ex. ett beslut om uppsikt som innebär vistelseskyldighet beakta var utlänningen är tvungen att bo så att området innefattar denna plats. Annars behöver uppsiktsbeslutet också innehålla en egen anvisning om boende som då ”tar över” mottagandelagens boendeskyldighet.

Ett annat alternativ är att föreskriva i mottagandelagen att om en utlänning är föremål för ett beslut om uppsikt gäller inte mottagandelagens bestämmelser om boendeskyldighet, anmälningsskyldighet och skyldighet att vistas inom länet. Om avgränsningen utformas på det sättet skulle ett beslut om uppsikt alltid behöva innehålla föreskrifter om i vart fall den allmänna skyldighet som finns att bo på asylboende med tillhörande anmälningsplikt på boendet och vistelse inom geografiskt område motsvarande ett län om det finns en intention att behålla den miniminivå som mottagandelagen ger uttryck för. Detta kan tynga handläggningen av uppsiktsbesluten på ett sätt som inte är önskvärt.

6.5.7. Myndigheternas skyldighet att lämna tillbaka vissa handlingar

Utredningens förslag: Ett pass eller en annan identitetshandling

som en utlänning har överlämnat enligt ett beslut om uppsikt ska omedelbart lämnas tillbaka till utlänningen om uppsiktsbeslutet upphör eller om det annars inte längre finns skäl för att behålla handlingen.

Ett beslut om uppsikt kan innebära att utlänningen måste lämna ifrån sig sitt pass eller en annan identitetshandling. Om det inte längre finns skäl för att behålla handlingen bör den myndighet som har beslutat om åtgärden också omedelbart lämna tillbaka handlingen till utlänningen. Det kan t.ex. vara fråga om fall då uppsiktsbeslutet upphör till följd av att utlänningen lämnar landet (se avsnitt 5.14)

eller om uppsiktsbeslutet upphävs och det inte finns något annat rättsligt stöd för att behålla handlingen. I vissa fall fins det stöd för myndigheterna att behålla identitetshandlingarna även om uppsiktsbeslutet upphävs. Det kan t.ex. vara fråga om att omhänderta handlingarna med stöd av 9 kap. 4–5 §§ UtlL under tiden ansökan om uppehållstillstånd prövas eller för att för att underlätta framtida verkställighet. En förfalskad eller oriktig handling bör inte heller återlämnas. I sådana fall kan det bli fråga om att överlämna handlingarna till Polismyndigheten som får överväga om förundersökning ska inledas.

För att förtydliga att den myndighet som har omhändertagit handlingar med stöd av ett uppsiktsbeslut ska lämna tillbaka dessa om det inte längre finns skäl för att behålla handlingarna, bör detta regleras i föreskrifter. Eftersom det är fråga om föreskrifter riktade till de statliga förvaltningsmyndigheter som beslutar om uppsikt kan bestämmelserna meddelas med stöd av regeringens restkompetens, och lämpligen tas in i utlänningsförordningen (2006:97).

6.5.8. Det behöver inte förtydligas vilken myndighet som ska verkställa beslut om uppsikt

Utredningens bedömning: Det behövs inte några särskilda be-

stämmelser om verkställighet av beslut om uppsikt.

I 10 kap. 18 § UtlL anges att Migrationsverket ansvarar för att beslut om förvar verkställs. Av bestämmelsen följer att Migrationsverket ansvarar för att förvarstagna vistas i särskilt ordnade förvarslokaler och för behandlingen och tillsynen av de utlänningar som hålls i förvar (11 kap. 2 § UtlL). Enligt våra förslag ska detta gälla även i fortsättningen.

En relevant fråga är om en liknande reglering behövs för beslut om uppsikt. I prop. 2017/18:284 konstaterade regeringen att det kunde ifrågasättas om uttrycket verkställighet är ändamålsenligt när det gäller uppsikt. Regeringen menade att ett beslut om att en utlänning ska anmäla sig hos en myndighet eller lämna in sina handlingar där inte torde kunna verkställas tvångsvis. Därtill angav regeringen att uppsikt är ett alternativ till förvar. Om utlänningen inte följer föreskrifterna i uppsiktsbeslutet bör myndigheterna överväga att i stället

ta utlänningen i förvar. Mot den bakgrunden ansåg regeringen att det inte var lämpligt med en regel som pekade ut Migrationsverket som ansvarigt för verkställigheten av ett uppsiktsbeslut. I stället skulle den myndighet som utlänningen ska anmäla sig till eller lämna in handlingar hos följa upp att beslutet efterlevs och vidta åtgärder om så inte är fallet. Regeringen menade att några särskilda regler om detta bedöms inte vara nödvändiga (prop. 2017/18:284 s. 83).

Vi delar regeringens bedömning. Vi bedömer att detsamma ska gälla de nya uppsiktsformer som vi föreslår, boende- och vistelseskyldighet. Inte heller här kan skyldigheterna verkställas tvångsvis. Det är den myndighet som meddelat beslutet om uppsikt som ska följa upp att beslutet och skyldigheterna efterlevs och som ska vidta åtgärder om så inte är fallet. Som framgår nedan anser vi dock att det endast ska vara Polismyndigheten som ska verkställa den elektroniska övervakningen i samband med förstärkt uppsikt (se avsnitt 6.6.7).

6.5.9. Polismyndigheten ska ha en skyldighet att underrätta Migrationsverket och Säkerhetspolisen i vissa fall

Utredningens förslag: Polismyndigheten ska genast underrätta

den myndighet som har beslutat om vistelseskyldighet om en utlänning som omfattas av ett sådant beslut anträffas utanför det område som han eller hon har rätt att vistas inom.

Det kan komma att uppstå situationer då en utlänning kontrolleras av Polismyndigheten, t.ex. vid en inre utlänningskontroll, och det då framkommer att denne befinner sig utanför det geografiska område som han eller hon är skyldig att vistas inom enligt ett uppsiktsbeslut. För att de övriga myndigheter som får besluta om uppsikt, Migrationsverket och Säkerhetspolisen, ska få kännedom om att någon har anträffats utanför området bör Polismyndigheten ha en skyldighet att underrätta dessa myndigheter om det. En bestämmelse bör därför införas i utlänningsförordningen om att Polismyndigheten ska underrätta Migrationsverket eller Säkerhetspolisen om en utlänning som omfattas av en vistelseskyldighet anträffas utanför det område som han eller hon har rätt att vistas inom. En sådan underrättelseskyldighet gör det möjligt för den myndighet som har beslutat om uppsikten att snabbt undersöka om överträdelsen av upp-

sikten ska föranleda ett beslut om någon annan uppsiktsåtgärd eller förvar (se avsnitt 6.8). Underrättelsen bör kunna lämnas på det sätt som myndigheterna anser är lämpligt.

Den föreslagna underrättelseskyldigheten innebär att personuppgifter, som i vissa fall kan vara känsliga, kan överföras mellan myndigheterna även om de omfattas av sekretess (jfr 10 kap. 28 OSL). Uppgifterna kan i dessa fall skyddas av sekretess enligt bl.a. 21 kap. 5 § eller 37 kap. 1 §offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) som gäller hos Migrationsverket, Polismyndigheten och Säkerhetspolisen.

Den överföring och behandling av personuppgifter som det kan bli fråga om bedöms ha nödvändigt stöd i befintlig lagstiftning. För Migrationsverket och Polismyndighetens del i 2, 3, 11 och 13 §§utlänningsdatalagen (2016:67), UDL, och för Säkerhetspolisen i lagen (2019:1182) om Säkerhetspolisens behandling av personuppgifter.

6.6. Förstärkt uppsikt – elektronisk övervakning av vistelseskyldighet

6.6.1. Våra utredningsdirektiv och riksdagens tillkännagivanden

I våra utredningsdirektiv anges att det är tänkbart att en möjlighet till elektronisk övervakning skulle kunna bidra till att avlasta förvaren vid behov, exempelvis genom att en utlänning som är tagen i verkställighetsförvar övervakas elektroniskt fram till dess verkställighet sker, eventuellt i kombination med uppsikt, i stället för att fysiskt vara placerad på ett förvar. Utöver att avlasta förvaren skulle en sådan möjlighet kunna innebära en mindre ingripande åtgärd för den enskilde. Riksdagen har också tillkännagett för regeringen att elektronisk övervakning, t.ex. med fotboja, ska kunna användas för personer som har ett lagakraftvunnet avvisnings- eller utvisningsbeslut (bet. 2021/22:SfU16 punkt 1, rskr. 2021/22:196, se även bet. 2021/22:SfU4, rskr. 2021/22:117).

6.6.2. Nuvarande användning av elektronisk övervakning i andra sammanhang

Enskildas rörelsefrihet är i dag inskränkt enligt en rad olika författningar utanför utlänningsrätten. I en del av dessa kan efterlevnaden av förbud och särskilda villkor övervakas elektroniskt. I detta avsnitt redogörs kortfattat för sådan lagstiftning som är av betydelse för utredningens överväganden i fråga om en eventuell ny reglering som innefattar nya former av uppsikt och elektronisk övervakning. Därtill följer en redogörelse över den teknik som används när nämnda lagstiftning tillämpas.

Elektronisk övervakning som led i verkställighet av vissa påföljder

Lagen om intensivövervakning med elektronisk kontroll

Kriminalvården kan besluta att ett fängelsestraff som inte överstiger sex månader ska avtjänas genom intensivövervakning med elektronisk övervakning. Enligt 3 och 8 §§ lagen (1994:451) om intensivövervakning med elektronisk kontroll, IÖVL, ska då meddelas föreskrifter om bl.a. var den dömde ska bo och under vilka tider och för vilka ändamål den dömde tillåts vistas utanför bostaden. Efterlevnaden av förbudet ska kontrolleras med elektroniska hjälpmedel. Särskilda föreskrifter får också beslutas i form av förbud för den dömde att vistas på en särskilt angiven plats eller inom ett särskilt angivet område (8 § andra stycket 2 IÖVL). Elektroniska hjälpmedel får användas för att kontrollera att en sådan föreskrift följs (8 § tredje stycket samma lag IÖVL).

Varje beslut om intensivövervakning föregås av en utredning om det är lämpligt att använda verkställighetsformen. Den förutsätter att den dömde har egen bostad. Om bostaden delas med andra måste också de godta den övervakning som krävs, vilket bl.a. innefattar oanmälda besök i bostaden. Om den dömde inte har någon daglig sysselsättning i form av arbete, studier eller liknande kan intensivövervakning vara olämplig, eftersom den förutsätter att det är möjligt att upprätta ett schema över var den dömde ska befinna sig vid olika tidpunkter. Det är också viktigt att den dömde är tillräckligt motiverad att underkasta sig de olika kontroller som ingår i intensivövervakningen.

Särskilda föreskrifter efter villkorlig frigivning

En person som är dömd för brott och som står under övervakning efter villkorlig frigivning eller inom ramen för en skyddstillsyn kan i vissa fall meddelas särskilda föreskrifter som måste följas. En särskild föreskrift kan exempelvis avse vistelseort (26 kap. 16 § andra stycket 7 och 28 kap. 6 § brottsbalken, BrB). Kriminalvården, eller rätten i fråga om den som har dömts till skyddstillsyn, beslutar om sådana föreskrifter och kan besluta om elektronisk övervakning för att kontrollera efterlevnaden.

Sedan den 1 maj 2021 har ett förtydligande avseende förskrift om vistelseort införts i 26 kap. 16 § BrB. En sådan föreskrift kan nu uttryckligen avse anvisningar om platser eller områden där den dömde ska eller inte får vistas. En sådan föreskrift i kombination med elektronisk övervakning ger exempelvis möjligheter att kontrollera att en livsstilskriminell person inte vistas på platser där drogförsäljning sker, där unga riskerar att ledas in i kriminalitet eller annars utgör tillhåll för kända kriminella (prop. 2020/21:85 s. 36).

Eftersom en sådan föreskrift innebär en inskränkning av den dömdes personliga frihet ska möjligheten användas restriktivt och behovet ska alltid prövas mot proportionalitetsprincipen (26 kap. 14 a § BrB, prop. 2018/19:77 s. 62 och 63 samt prop. 2020/21:85 s. 53 och 54).

Verkställighet av sluten ungdomsvård

I lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård finns möjligheter att övervaka verkställigheten av sluten ungdomsvård utanför särskilda ungdomshem. Enligt 18 § ska den dömde tillåtas att vistas utanför det särskilda ungdomshemmet i den utsträckning som kravet på samhällsskydd medger. Det förutsätter att det bedöms vara lämpligt för att främja den dömdes anpassning i samhället att han eller hon får vistas utanför det särskilda ungdomshemmet eller att det finns andra särskilda skäl. Ett tillstånd att vistas utanför det särskilda ungdomshemmet ska förenas med de villkor som behövs. Vid sådan vistelse får elektroniska hjälpmedel användas för att kontrollera villkor som ställts om var den dömde ska befinna sig. Regleringen är alltså inte lika ingående som den som finns för de som avtjänar fängelsestraff.

Verkställighet av ungdomsövervakning

Kriminalvården ansvarar även för verkställigheten av påföljden ungdomsövervakning enligt lagen (2020:616) om verkställighet av ungdomsövervakning (LVAU). För unga lagöverträdare som döms till denna påföljd ska en individuellt utformad verkställighetsplan upprättas (7 § LVAU). Planen ska innehålla föreskrifter om inskränkningar i den dömdes rörelsefrihet när det gäller var personen ska vistas eller inte får vistas (14 och 18–21 §§ LVAU). Det handlar i de flesta fall om att den dömde ska vara förbjuden att vistas utanför bostaden under helgkvällar och helgnätter, så kallad helghemarrest (18 § första stycket LVAU). Ett sådant förbud kan ersättas med en annan sorts rörelseinskränkning. Det kan då röra sig om (1) ett förbud att under vissa tider vistas på en särskilt angiven plats eller inom ett särskilt angivet område, (2) ett förbud att under vissa tider lämna ett särskilt angivet område, eller (3) en skyldighet att under vissa tider uppehålla sig på en särskilt angiven plats (18 § andra stycket). Elektroniska hjälpmedel ska som huvudregel användas för att kontrollera att föreskrifter om inskränkning i rörelsefriheten följs (19 § LVAU).

Utslussning från kriminalvårdsanstalt och permissioner

Elektronisk övervakning används också som ett led i utslussningen från kriminalvårdsanstalt, t.ex. vid frigång som innebär att en intagen under dagtid utför arbete utanför anstalt, får behandling eller deltar i utbildning eller särskilt anordnad verksamhet. Detta regleras i fängelselagen (2010:610), FäL. Ett tillstånd till en utslussningsåtgärd ska enligt 11 kap. 6 § FäL förenas med de villkor som behövs för att syftet med åtgärden ska uppnås eller för att Kriminalvården ska kunna utöva nödvändig kontroll. Elektroniska hjälpmedel får användas för att kontrollera meddelade villkor.

Av 10 kap. 1 och 2 §§ FäL framgår att en intagen under vissa förutsättningar kan beviljas tillstånd att vistas utanför anstalt för viss kort tid (permission och särskild permission). Ett tillstånd till vistelse utanför anstalt enligt ska enligt 10 kap. 5 § FäL förenas med de villkor som behövs. Om det är nödvändigt av säkerhetsskäl, ska den intagne stå under bevakning. Vid vistelse utanför anstalt för permission får elektroniska hjälpmedel användas för att kontrollera meddelade villkor.

Annan lagstiftning som begränsar rätten att röra sig fritt och som tillåter elektronisk övervakning

Kontaktförbud

I 1 § lagen (1988:688) om kontaktförbud (LK) finns det bestämmelser om att förbud får meddelas för en person att besöka eller på annat sätt ta kontakt med en annan person eller att följa efter denna person (kontaktförbud). Kontaktförbud får meddelas om det på grund av särskilda omständigheter finns risk för att den mot vilken förbudet avses gälla kommer att begå brott mot, förfölja eller på annat sätt allvarligt trakassera den som förbudet avses skydda.

I vissa fall räcker det inte med ett vanligt kontaktförbud. Enligt 2 § LK får ett s.k. utvidgat kontaktförbud meddelas om det kan antas att ett kontaktförbud inte är tillräckligt för att avhålla från otillåtna kontakter. Förbudet får då utvidgas till att avse förbud att uppehålla sig i närheten av en annan persons bostad eller arbetsplats eller något annat ställe där den personen brukar vistas. Ett sådant beslut får förenas med villkor om elektronisk övervakning. Om den mot vilken förbudet avses gälla har överträtt ett kontaktförbud, ska beslutet förenas med villkor om elektronisk övervakning, om det inte finns särskilda skäl mot det. (2 § första stycket LK.)

Den som har överträtt ett utvidgat kontaktförbud kan enligt 2 § andra stycket LK meddelas ett särskilt utvidgat kontaktförbud. Med det avses ett förbud mot att uppehålla sig inom ett större område än som gäller för utvidgat kontaktförbud. Förbudet får omfatta ett eller flera områden i anslutning till sådana platser där skyddspersonen har sin bostad eller arbetsplats eller annars brukar vistas. Förbudet ska också förenas med villkor om elektronisk övervakning, om det inte finns särskilda skäl mot det. Sådant kontaktförbud får endast utfärdas om den mot vilken förbudet ska gälla har brutit mot ett utvidgat kontaktförbud.

Ett kontaktförbud ska gälla för viss tid, högst ett år, och kan förlängas med högst ett år i taget. Ett kontaktförbud avseende gemensam bostad får dock utfärdas för högst två månader och kan förlängas, om det finns särskilda skäl, med högst två veckor i taget. Om ett utvidgat eller särskilt utvidgat kontaktförbud förenats med elektronisk övervakning får förlängning ske med högst tre månader i taget (4 § LK).

Beslut om kontaktförbud fattas av åklagare. När ett beslut om kontaktförbud med villkor om elektronisk övervakning har meddelats, är Polismyndigheten ansvarig för verkställigheten av den elektroniska övervakningen (13 § andra stycket LK).

Preventivt vistelseförbud

Enligt lagen (2024:7) om preventivt vistelseförbud (LPV) får en person förbjudas att inom ett avgränsat område vistas på allmän plats, på skolgårdar och motsvarande områden utomhus vid förskolor och fritidshem samt i fordon på allmän plats (vistelseförbud). Ett vistelseförbud får inte avse den som är under 15 år.

Ett vistelseförbud får meddelas om det med hänsyn till omständigheterna finns en påtaglig risk för att det inom en grupp kommer att utövas brottslig verksamhet av viss omfattning inom det område där förbudet ska gälla, och det kan befaras att en person som tillhör eller verkar för gruppen medvetet kommer att främja den brottsliga verksamheten (2 § LPV). Ett vistelseförbud får i vissa fall förenas med villkor om elektronisk övervakning om det behövs för att kontrollera att förbudet följs (7 § LPV). Ett vistelseförbud ska gälla för en viss tid, högst sex månader. Ett förbud med villkor om elektronisk övervakning får dock förlängas med högst tre månader i taget (8 § LPV).

Frågor om vistelseförbud prövas av åklagaren och Polismyndigheten är ansvarig för verkställigheten av den elektroniska övervakningen (13, 16 och 20 §§ LPV).

Tekniken som används vid elektronisk övervakning i Sverige

Elektronisk övervakning av kontaktförbud, preventivt vistelseförbud och vid verkställighet av frihetsstraff sköts i dag på det sättet att den som ska övervakas förses med en s.k. fotboja.

Fotboja innebär att den övervakade ska bära på sig en utrustning som gör att det tekniskt går att kontrollera var den övervakade befinner sig. Vid verkställighet av påföljder är syftet att kontrollera att den dömde finns på den plats där han eller hon enligt ett av myndigheten fastställt schema ska befinna sig. Det ska vid kontaktförbud gå ett larm om den övervakade går in i ett område där han eller hon inte får befinna sig. Den teknik som används går alltså ut på att loka-

lisera var den som övervakas befinner sig. Tekniken är av likartat slag, men den används på olika sätt.

Vid kontaktförbud ska det utlösas ett larm om den som har kontaktförbud med elektronisk övervakning går in i ett förbjudet område. Det ska också gå larm om utrustningen inte fungerar eller om den övervakade försöker manipulera den. Uppgifter om var den övervakade befinner sig får över huvud taget inte tas fram förrän systemet larmar om att han eller hon har kommit in i det förbjudna området. Någon ständig övervakning förekommer alltså inte i de fallen.

När fotboja används som ett led i verkställighet av straff går den elektroniska övervakningen i stället ut på att kontrollera att den dömde befinner sig på den plats (i bostaden, på arbetsplatsen etc.) där han eller hon enligt det förutbestämda schemat ska vara vid den aktuella tidpunkten. Den övervakningen är således ständigt pågående och uppgifter om den dömdes position är tillgängliga hela tiden.

Elektronisk övervakning förutsätter medverkan av den övervakade. Han eller hon måste ställa sig till förfogande för att fotbojan ska kunna sättas på. Den övervakade måste också vara vaksam på att utrustningen fungerar. Vid mobila lösningar måste den övervakade ladda enheterna och, beroende på teknik, se till att alltid ha med sig den enhet som behövs för övervakningen.

Närmare om elektronisk övervakning inom Kriminalvården

Kriminalvården har i uppdrag att elektroniskt övervaka efterlevnaden av föreskrifter och villkor meddelade utifrån flera av de lagstiftningar som har beskrivits ovan. Det gäller bl.a. intensivövervakning av dömda med elektronisk kontroll, övervakning av särskilda föreskrifter efter villkorlig frigivning och verkställighet av ungdomsövervakning. Myndigheten har därför ett system kravställt för elektronisk övervakning som möjliggör kontroll av hemarrest i ett eller flera boenden och övervakning av efterlevnad av rörelseinskränkande föreskrifter i samhället såsom tillåtna eller förbjudna zoner och platser. Det är möjligt att kontrollera kombinationer av dessa och övervakningen kan tidsstyras och pausas.

Den tekniska lösning Kriminalvården använder innebär att myndigheten använder två olika tjänster. Den ena tjänsten är Övervakning

i hemmet. Den fungerar på det sättet att den dömde har en hemenhet

installerad i hemmet och en sändare fäst runt fotleden. Sändaren kommunicerar med hemenheten via Bluetooth. Till hemenheten finns ett schema nedladdat som anger när den dömde ska befinna sig i hemmet. Hemenheten i sin tur kommunicerar med det centrala övervakningssystemet över mobilnätet. Det centrala övervakningssystemet bevakas dygnet runt av Kriminalvårdens personal. Om den dömde lämnar bostaden under en tidsperiod då han eller hon ska befinna i hemmet går det ett larm till det centrala övervakningssystemet. Om den dömde inte har kommit hem i tid går det också ett larm. Larmen genereras alltså av att hemenheten inte kan kommunicera med sändaren på grund av att den är för långt från hemenheten.

Utöver detta kan ett antal tekniska larm gå som exempelvis handlar om batterinivå, kommunikationsproblem gällande telenät och sabotagelarm av olika slag. Den typen av larm är inte kopplade till överträdelser av den dömde, utan är till för att Kriminalvården ska veta att ett problem uppstått i övervakningen och snabbt ska kunna åtgärda detta.

Kriminalvården använder även en tjänst som heter Övervakning

i hem och samhälle. Den tjänsten innebär att den dömde har en över-

vakningsenhet i form av en mobiltelefon och en sändare fäst på ankeln. Mobiltelefonen är kopplad till sändaren via Bluetooth och måste därmed befinna sig i sändarens närområde. Mobiltelefonen positionerar den dömde genom gps-positionering och den ger ifrån sig ett larm till det centrala övervakningssystemet om sändaren är för långt borta. Det är alltså inte sändaren som positionerar utan den säkrar upp att den dömde hela tiden bär mobiltelefonen med sig. Mobiltelefonen är låst på så sätt att det enda som finns på den är en övervakningsapp. Det är dock möjligt för Kriminalvården och den dömde att kommunicera via övervakningsappen.

Denna lösning ger möjlighet att övervaka tillåtna och förbjudna zoner. Mobiltelefonen kommunicerar likt hemenheten via mobilnätet med det centrala övervakningssystemet. Den rapporterar in till systemet om den dömde inträder i en förbjuden zon eller om den dömde lämnar en tillåten zon (en zon som den dömde måste vara i). Det finns tillfällen då dömda har såväl hemarrest som tillåtna eller förbjudna zoner, då kopplas en form av stödenhet (beacon) till mobiltelefonen och sändaren. En beacon positionerar vid en specifik adress. Där en beacon är installerad kopplar mobiltelefonen upp mot denna via Bluetooth när den är inom dess räckviddsområde.

Beaconen är då knuten till den namngivna adress där den dömde ska befinna sig. På samma sätt som vid övervakning i hemmet får Kriminalvården larm om överträdelser men även larm av teknisk karaktär för att säkra att Kriminalvården snabbt ska reagera om det finns påverkan på den tekniska övervakningen.

Det kan uppstå svårigheter med gps-positionering ibland, exempelvis när man åker tåg eller befinner sig inne i byggnader eller tunnlar. Mobiltelefonen kan då inte positionera via satelliterna. Kriminalvården har därför ytterligare en positioneringstjänst kopplad till övervakningsenheten som handlar om positionering via mobilmaster.

Polismyndighetens elektroniska övervakning av kontaktförbud och preventiva vistelseförbud

Även Polismyndigheten använder sig av tvåkomponentslösning bestående av att den övervakade har en övervakningsenhet i form av en mobiltelefon och en sändare fäst på ankeln. Mobiltelefonen är kopplad till sändaren via Bluetooth och måste därmed befinna sig i sändarens närområde. Mobiltelefonen kommunicerar via mobilnätet med det centrala övervakningssystemet och rapporterar in till systemet om den personen med kontaktförbud eller vistelseförbud träder in i en förbjuden zon eller om kontakten bryts mellan enheterna.

Elektroniska hjälpmedel för rapportering och för övervakning inom migrationsområdet i vissa andra länder

Som har framgått ovan (avsnitt 6.3.1) används elektronisk övervakning för att kontrollera att en utlänning vistas på en bestämd plats eller inom ett visst område i endast ett fåtal av EU:s medlemsstater.

Myndigheterna i Litauen har utvecklat ett system som möjliggör för utlänningar att fullgöra en rapporteringsskyldighet genom användning av bl.a. en mobilapp eller genom e-post där avsändaren kan identifieras.

Utanför EU har Kanada och USA utvecklat system kring alternativ till förvar som bygger på tekniska lösningar .9

9 Angående dessa system se Frontex rapport Good Practices on Alternatives to Detention in

Return Procedures (2025). Vid tidpunkten för överlämnande av betänkandet till tryckeriet

var Frontex rapport färdigställd men ännu inte publicerad.

I Kanada finns The National Voice Reporting program som innebär att utlänningar som omfattas av rapporteringsskyldighet kan rapportera genom telefonsamtal och myndigheterna använder sig av röstigenkänningsteknik för att identifiera uppringaren. Inom ramen för The Electronic Monitoring program används bl.a. gps, mobiltelefoner och radioteknik för att övervaka en utlännings position. Det senare systemet används endast för utlänningar som bedöms ha en högre avvikanderisk.

I det program som används i USA, Intensive Supervision Appearance Program IV (ISAP IV), kan efter en bedömning i det enskilda fallet utifrån vissa kriterier beslut fattas om särskilda övervakningsåtgärder. Dessa omfattar bl.a. fotboja med övervakning via gps, telefonrapportering som inkluderar röstigenkänning (VoiceID), användning av s.k. smart watch (VeriWatch) som kan scanna en persons ansikte och övervaka personens position samt användning av en mobilapp (SmartLINK).

SmartLINK använder ansikts- och röstigenkänningsteknik när utlänningar rapporterar, checkar-in, genom mobilappen. Det sker inte någon kontinuerlig övervakning av utlänningens position. Systemet har endast tillgång till enhetens position, mikrofon och kamera vid rapporteringstillfället. Genom systemet kan också utlänningen och handläggare på migrationsmyndigheten skicka meddelande och handlingar till varandra. Fördelar med mobilappen är att den inte syns på samma sätt som en fotboja och att utlänningen slipper det fysiska obehag som kan uppkomma av fotbojan.

Ansvarig myndighet, U.S. Immigration and Customs Enforcement (ICE), publicerar löpande uppgifter om antalet utlänningar som är föremål för olika typer av övervakningsåtgärder och kostnader för åtgärderna. Av data uppdaterad den 9 mars 2024 framgår att vid den tidpunkten använde 159 629 personer SmartLINK, 17 796 personer omfattades av övervakning via fotboja (gps), 4 597 personer omfattades av rapportering med röstigenkänning och 365 personer omfattades av övervakning via smart watch. De dagliga kostnaderna för teknike n10var 153 243,84 dollar för SmartLINK, 48 761,04 dollar för fotboja, 827,46 dollar för VoiceID och 1 642,50 dollar för VeriWatch. Den dagliga genomsnittliga kostnaden per person var således 0,96 dol-

10 Kostnaderna inkluderar inte andra kostnader förenade med åtgärder som exempelvis kostnader för handläggningen.

lar för SmartLink, 2,74 dollar för fotboja, 0,18 dollar för VoiceID och 4,50 dollar för VeriWatch.

Data för perioden den 1 oktober 2022–30 september 2023 visade att totalt 99,1 procent av de som var föremål för elektronisk övervakning eller rapportering inställde sig vid förhandlingar i migrationsdomstol som de hade kallats till. Om det var fråga om slutliga förhandlingar inställde sig 93,6 procent.

6.6.3. Elektronisk övervakning är ett effektivt hjälpmedel för kontroll av uppsikt

Vi menar att de förslag vi lämnat ovan kommer göra uppsikt till ett effektivare och mer ändamålsenligt alternativ till förvar.

Det är dock viktigt att komma ihåg att huvudsyftena med förvar är att utlänningen ska vara tillgänglig för utredning eller verkställighet av avlägsnandebeslut när det finns en avvikanderisk. Vi menar att de åtgärder som kan användas och kombineras med varandra inom ramen för uppsikten inte alltid innebär tillräcklig kontroll utan i vissa situationer kan det behövas verktyg för att övervaka att uppsikten följs. Frågan är då om elektroniska hjälpmedel kan och bör användas för denna kontroll.

Som framgår ovan (avsnitt 6.3.1) används andra elektroniska hjälpmedel än fotboja i andra länder, t.ex. när utlänningar ska fullgöra sin rapporteringsskyldighet till myndigheterna.

De metoder som används är enligt vår bedömning intressanta. En undersökning av om användningen av sådan ny teknik, exempelvis ansikts- och röstigenkänningsteknik och teknik för positionering, skulle vara ändamålsenlig kräver dock ett större utredningsarbete än som är möjligt inom ramen för denna utredning. Det skulle exempelvis involvera omfattande undersökningar av marknaden för den aktuella tekniken och involvera omfattande analyser av förenligheten med gällande dataskyddslagstiftning som inte gjorts tidigare.

Våra överväganden angående användning av elektroniska hjälpmedel utgår därför endast från befintlig teknik på området, dvs. elektronisk övervakning genom användning av fotboja, som i dagsläget används inom Kriminalvården och Polismyndigheten.

En sådan teknik kan användas för att kontrollera att en person bor eller vistas på en anvisad plats eller vistas inom ett anvisat geografiskt område. Övervakning av boendeskyldighet skulle kunna

utformas på så sätt att det övervakas elektroniskt att utlänningen befinner sig i bostaden under en sammanhängande vilotid varje dygn. En sådan skyldighet skulle likna intensivövervakning av brottsdömda i hemmet. Det förutsätter då att det följer av boendeskyldigheten att utlänningen ska vistas i bostaden vissa fastställda tider. Som framgår ovan (avsnitt 6.5.3) är detta inte avsikten med boendeskyldigheten.

Den uppsiktsform som bör kunna förenas med elektronisk övervakning är därmed skyldigheten att vistas inom ett geografiskt område. Denna skyldighet kan kontrolleras genom fotboja på så sätt att systemet larmar om utlänningen antingen lämnar området eller på något sätt manipulerar fotbojan. Systemet skulle även larma om fotbojan inte har laddats.

Att förena skyldigheten att vistas inom ett geografiskt område med villkor om elektronisk övervakning innebär en möjlighet att på distans kontrollera att de skyldigheter som följer av beslutet efterlevs och att avskräcka från överträdelser av förbudet. Med dessa möjligheter blir den föreslagna regleringen mer effektiv än om en möjlighet till sådan övervakning inte fanns. Detta är positivt och innebär att fler utlänningar kan meddelas beslut om uppsikt i stället för att tas i förvar.

Det finns dock vissa nackdelar med elektronisk övervakning. Detta har bekräftats av både Polismyndigheten och Kriminalvården. Oavsett vilken teknik som används är det vanligt att det förekommer tekniska problem vid användningen av elektronisk övervakning. Skälet till detta är att det kan uppstå problem med uppkopplingen.

Ett exempel på problem som kan uppstå med dagens teknik är att de övervakade måste befinna sig nära mobiltelefonen, cirka två till tre meter och utan tjockare väggar. Detta leder till att det är vanligt att kontakten bryts även i hemmet om exempelvis den övervakade glömmer att bära med sig enheten eller har kraftiga väggar i boendet. Det förekommer även att kontakten bryts för att den övervakade går in i en hiss eller i ett garage eller befinner sig på en ödsligare plats med sämre uppkoppling. Vid samtliga dessa tillfällen går ett larm till myndigheten som direkt måste undersöka orsaken till larmet och eventuellt vidta åtgärder. Enligt uppgift från Polismyndigheten kan det för vissa övervakade gå flera hundra larm per övervakad person på en månad.

Vi bedömer att liknande problem skulle kunna uppstå vid förstärkt uppsikt. Ytterligare en komplikation i sammanhanget är att det vid förstärkt uppsikt kan uppstå språkförbistringar vid eventuella problem med den tekniska utrustningen. För myndigheten kan det vara bråttom att få tag på den övervakade för att reda ut orsaken till larmet samtidigt som det kan vara mycket svårt att få tag på en tolk med kort varsel.

En viktig skillnad i jämförelse med lagstiftningen kring kontaktförbud och preventiva vistelseförbud är att det vid många av de larmsituationerna finns en fara för liv. Vid förstärkt uppsikt skulle faran inte vara lika akut. I många situationer innebär detta att Polismyndighetens första åtgärd kan vara att kontakta utlänningen för att kontrollera skälet till larmet. En annan åtgärd skulle kunna vara att kontakta Migrationsverkets anställda vid det anvisade boende där utlänningen bor. Det är alltså Polismyndigheten som ska reagera på larmet men i många fall kan det vara tillräckligt att de kontaktar utlänningen eller Migrationsverket. Det skulle även kunna innebära att systemet inte behöver larma Polismyndigheten lika snabbt som vid annan övervakning. Därmed skulle vissa larmsituationer, t.ex. till följd av att utlänningen befunnit sig i en hiss, kunna undvikas. Arbetet med övervakningen skulle då bli mindre krävande. Omfattningen av övervakningen och inom vilken tid larmet ska larma är det svårt att uttala sig om generellt. Vi bedömer även att tekniken kommer att utvecklas och att det kommer leda till färre opåkallade larm. Sammantaget ska Polismyndigheten agera skyndsamt vid larm. Som vid all hantering av åtgärder måste det ske en prioritering från myndighetens sida.

Sammantaget menar vi, trots de eventuella problem som kan uppstå och det intrång i den personliga integriteten som elektronisk övervakning kan innebära, att uppsikt ska kunna förenas med elektronisk övervakning.

Som vi konstaterat i avsnitt 6.5.1 ska de olika skyldigheterna som ryms inom uppsikt kunna förenas om det behövs. På samma sätt ska förstärkt uppsikt kunna förenas med de skyldigheter som ryms inom uppsikt.

I följande avsnitt redovisas vilka förutsättningar som ska vara uppfyllda för att elektronisk övervakning ska kunna användas vid uppsiktsbeslut som innefattar en skyldighet att vistas inom ett angivet geografiskt område.

6.6.4. Förutsättningarna för att besluta om förstärkt uppsikt

Utredningens förslag: Ett beslut om uppsikt med skyldighet att

vistas inom ett geografiskt område får förenas med villkor om elektronisk övervakning om det behövs för att kontrollera att skyldigheten följs (förstärkt uppsikt).

Den elektroniska övervakningen innebär ett betydande ingrepp i den personliga integriteten, särskilt eftersom uppsiktsbesluten inte motiveras av att utlänningen har dömts för brott. Vid utformningen av en reglering måste därför hänsyn tas till den elektroniska övervakningens påverkan på utlänningens privat- och familjeliv samt den fysiska och psykiska integriteten. Samtidigt måste man beakta att alternativet till uppsikten och den elektroniska övervakningen annars är att utlänningen sätts i förvar om inte en mindre ingripande uppsiktsåtgärd bedöms vara aktuell. Vi återkommer nedan till hur förslaget överensstämmer med internationella konventioner och regeringsformen.

Det ska finnas behov av elektronisk övervakning för att kontrollera att villkoren i uppsiktsbeslutet följs

Som har konstaterats ovan kan elektronisk övervakning ha en betydande påverkan på en enskilds personliga förhållanden. Det finns en risk för att utlänningar som övervakas elektroniskt genom att bära fotboja förknippas med brottsdömda vilket kan orsaka stigma, psykisk påfrestning samt känslor av social uteslutning.

Det finns också en risk att den som bär fotboja känner oro för att tas i förvar om den tekniska utrustningen får problem som ligger utanför utlänningens kontroll.

Mot bakgrund av detta bör det inte komma i fråga att i alla situationer låta beslut om uppsikt förenas med elektronisk övervakning. Det bör endast vara möjligt att besluta om elektronisk övervakning när det i det enskilda fallet behövs för att kontrollera att skyldigheten följs. Detta innebär att villkor om elektronisk övervakning får föreskrivas om det med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet behövs för att kontrollera att skyldigheten att vistas inom ett angivet geografiskt område följs.

I det sammanhanget är en bedömning av risken för avvikande central. Bakgrunden till ett uppsiktsbeslut som innefattar skyldighet att vistas inom ett geografiskt område är att det har bedömts att det finns en så stor avvikanderisk att det inte är tillräckligt med andra, mindre ingripande, uppsiktformer. Det bör därför i vissa fall finnas skäl och behov av elektronisk övervakning. Uppsikt med skyldighet att vistas inom angivet geografiskt område som förenas med villkor om elektronisk övervakning bör benämnas förstärkt uppsikt.

En fråga att ta ställning till är vilka som ska kunna meddelas beslut om förstärkt uppsikt. Som vi nämnt i avsnitt 6.6.2 förekommer elektronisk övervakning av barn från och med 15 år i samband med verkställighet av sluten ungdomsvård och ungdomsövervakning. Eftersom straffmyndighetsåldern är 15 år är det inte möjligt att tillämpa de bestämmelserna före den åldern.

Ett skäl som skulle kunna motivera en nedre åldersgräns även för förstärkt uppsikt är att det för yngre barn kan antas innebära ett större fysiskt och psykiskt obehag att bära fotboja än för vuxna och äldre barn. Det kan också vara svårt för yngre barn att förstå varför fotbojan ska bäras. Risken att ett yngre barn avviker utan sin vårdnadshavare får också antas vara relativt liten. Vid 15 års ålder har barn normalt sett uppnått en större fysisk och psykisk mognad vilket bl.a. innebär att barnet kan förstå syftet med övervakningen.

Det finns dock starka skäl som talar mot en nedre åldersgräns för förstärkt uppsikt. Såsom våra förslag beträffande förvar är utformade finns det – liksom enligt nuvarande ordning – ingen nedre åldersgräns för när man kan tas i förvar. För det fall vi skulle begränsa möjligheterna att meddela beslut om förstärkt uppsikt till en viss ålder, t.ex. 15 år, innebär det att barn under 15 år i stället behöver hållas i förvar. Eftersom förstärkt uppsikt är en mindre ingripande åtgärd än förvar hade en sådan ordning varken varit ändamålsenlig eller proportionerlig. Dessa omständigheter talar emot att det ska införas en nedre åldersgräns för förstärkt uppsikt.

Vi gör mot den bakgrunden bedömningen att någon uttrycklig åldersgräns inte bör införas i utlänningslagen. Även om lagen inte uttryckligen utesluter att ett barn under 15 år träffas av ett beslut om förstärkt uppsikt, kommer en tillämpning av proportionalitetsprincipen i de allra flesta fall att innebära att ett sådant beslut inte får fattas. Det är svårt att se att förstärkt uppsikt i praktiken kommer att användas i mer än något enskilt undantagsfall i fråga om

yngre barn. När det gäller barnfamiljer kan avvikanderisken begränsas genom att förstärkt uppsikt används för vårdnadshavarna. Något behov av att också använda sig av förstärkt uppsikt för ett yngre barn i familjen kan då knappast finnas, varför det inte kan anses proportionerligt med ett sådant beslut. Avsikten med lagstiftningen är alltså inte att förstärkt uppsikt annat än i väldigt speciella undantagsfall ska beslutas i fråga om yngre barn. Det bör röra sig om fall då förvar av barnet annars är det enda tänkbara alternativet. Vi menar att det i de allra flesta fall bör vara tillräckligt att använda vanlig uppsikt för yngre barn.

Som vid all prövning av tvångsåtgärder ska det alltså göras en proportionalitetsbedömning där barnets ålder är en av de omständigheter som ska beaktas. Vår bedömning är alltså att förstärkt uppsikt när det gäller barn främst kommer att vara ändamålsenlig och effektiv i åldrarna 15–17 år. Avsikten med förslaget är inte heller att åtgärden generellt ska användas för den här gruppen av barn utan att den ska kunna användas när behovet är som störst, dvs. när det föreligger störst risk för avvikande. Vi bedömer att förstärkt uppsikt främst kommer att användas för brottsutvisade barn och barn i säkerhetsärenden. Åtgärden skulle då kunna användas för att säkerställa att dessa ungdomar finns tillgängliga under återvändandeprocessen utan att de behöver vara frihetsberövade.

Sammantaget bedömer vi alltså att beslut om förstärkt uppsikt bör kunna meddelas för alla barn. Som vid övriga beslut som gäller barn måste det alltid bedömas om beslutet är nödvändigt och proportionerligt samt förenligt med Barnkonventionen och övriga internationella förpliktelser.

I avsnitt 7.3.2 återkommer vi till frågan om hur länge ett barn kan omfattas av ett beslut om förstärkt uppsikt.

6.6.5. Den elektroniska övervakningen ska bygga på samma principer som annan elektronisk övervakning

Utredningens bedömning: När elektronisk övervakning används

bör systemet larma om utlänningen lämnar det geografiska område som han eller hon är skyldig att vistas inom och om utrustningen inte fungerar eller om utlänningen försöker manipulera den.

Vi har i avsnitt 6.6.2 redogjort för den teknik som Kriminalvården och Polismyndigheten använder sig av vid elektronisk övervakning. Kortfattat innebär tekniken att den enskilde ska bära på sig en utrustning som gör att det tekniskt går att kontrollera var denne befinner sig. Vid kontaktförbud med elektronisk övervakning, som mest liknar övervakningen vid beslut om förstärkt uppsikt, utlöses ett larm om den som har kontaktförbudet går in i ett förbjudet område. Systemet larmar också om utrustningen inte fungerar eller om den övervakade försöker manipulera den.

Vid förstärkt uppsikt bör tekniken användas på motsvarande sätt men med den skillnaden att det ska utlösas ett larm om utlänningen lämnar det geografiska område som han eller hon är skyldig att vistas inom. Ett sådant system förutsätter också att det regleras att utlänningen är skyldig att medverka till att den elektroniska övervakningen kommer till stånd och kan fortgå. Det behöver också regleras i vilka situationer uppgifter om var den övervakade befinner sig får tas fram och hur länge dessa uppgifter får bevaras. I avsnitt 6.6.10 respektive 6.6.13 redovisar vi våra förslag i dessa delar.

6.6.6. Den enskilde ska vara skyldig att medverka vid elektronisk övervakning

Utredningens förslag: När ett beslut om förstärkt uppsikt har

meddelats är utlänningen skyldig att medverka till att den elektroniska övervakningen kommer till stånd och kan fortgå.

En förutsättning för att den elektroniska övervakningen ska fungera är att den tekniska utrustningen som behövs för övervakningen installeras. Den utlänning som ska övervakas måste under hela övervakningstiden bära en elektronisk mottagare i form av en fotboja. Utlänningen måste också regelbundet ladda batterierna. Det bör därför av lagen framgå att den som meddelats ett beslut om förstärkt uppsikt är skyldig att medverka till att den elektroniska övervakningen kommer till stånd och kan fortgå. För att utlänningen ska kunna fullgöra sin skyldighet måste tydlig och adekvat information ges om den elektroniska övervakningens innebörd och omfattning. Av ett beslut om förstärkt uppsikt ska det framgå uppgifter om vilket

avgränsat geografiskt område utlänningen får vistas inom, dvs. beslutets innebörd och omfattning.

Detta är dock inte tillräckligt för att den elektroniska övervakningen ska kunna fungera. Utlänningen måste också få relevant information om hur utrustningen fungerar och hur den ska skötas, t.ex. hur enheten laddas och hur man ska agera för att kontakten inte ska tappas.

Vidare bör det av beslutet framgå vad den som ålagts beslutet är skyldig att göra för att medverka till att övervakningen kommer till stånd och kan fortgå. Utlänningen bör också upplysas om vilka konsekvenser det kan få att hindra den elektroniska övervakningen, se avsnitt 6.8.

6.6.7. Polismyndigheten ska vara verkställande myndighet

Utredningens förslag: Polismyndigheten är ansvarig för verk-

ställigheten av den elektroniska övervakningen vid beslut om förstärkt uppsikt.

I verkställigheten av den elektroniska övervakningen ingår flera åtgärder som bl.a. att montera och installera den elektroniska utrustningen, att övervaka och hantera larm samt att avsluta övervakningen.

Att kontrollera att de som har elektronisk övervakning sköter övervakningen kräver resurser, både i form av tekniksystem och anställda. Den här typen av övervakning är även en uppgift som på många sätt skiljer sig från Migrationsverkets övriga ansvarsområden. Frågan är då vem som ska ansvara för verkställigheten.

Beslut om förstärkt uppsikt kommer att kunna meddelas av Migrationsverket, Polismyndigheten och Säkerhetspolisen. Ett alternativ är att respektive myndighet ansvarar för verkställigheten av sina egna beslut. Vi bedömer dock ett sådant alternativ som ineffektivt eftersom det kräver att myndigheterna har varsitt system för kontroll av överträdelser. Det är även ineffektivt ur ett personalhänseende eftersom det kräver att respektive myndighet anställer och utbildar egen personal. Vi bedömer därför att en enda myndighet ska ansvara för verkställighet av alla beslut om förstärkt uppsikt.

Som vi nämnt ovan är Polismyndigheten verkställande myndighet för beslut om elektronisk övervakning enligt lagen om preventiva

vistelseförbud och lagen om kontaktförbud. Därtill har det i promemorian En lag om insatser inom socialtjänsten till vårdnadshavare,

barn och unga när samtycke saknas, Ds 2024:30, föreslagits att Polis-

myndigheten ska vara verkställande myndighet för elektronisk övervakning av vissa beslut kopplade till barn som fyllt 15 år. I promemorian görs uppskattningen att förslaget kommer att leda till att det meddelas cirka 100 sådana beslut om elektronisk övervakning per år (s. 789).

Att Polismyndigheten redan i dag ansvarar för elektronisk övervakning enligt annan lagstiftning innebär att de har ett uppbyggt system med teknik, utbildning för anställda och anställda som vet hur övervakningen ska genomföras. Att Polismyndigheten i dag har ett välfungerande system, både kunskaps- och teknikmässigt, för den här typen av övervakning utgör ett starkt skäl för att de ska vara verkställande myndighet även för den övervakning som kommer behöva ske vid förstärkt uppsikt. Vi menar att det ur det här perspektivet varken vore ändamålsenligt eller effektivt att låta Migrationsverket bygga upp motsvarande teknik och utbildningsinsatser. Det är ur ett samhällsekonomiskt perspektiv svårt att motivera att en sådan övervakningsuppgift ska uppdras åt ytterligare en myndighet. Detta talar för att Polismyndigheten ska vara verkställande myndighet.

Montering av utrustningen

Utredningens bedömning: Civilanställda vid Polismyndigheten

kommer att kunna utföra monteringen av utrustningen.

En viktig fråga i sammanhanget är vilka befogenheter som krävs vid montering av utrustningen.

Majoriteten av alla monteringar av utrustning kommer att ske i en förvarslokal. Om utlänningen inte medverkar till att utrustningen monteras kommer denna misskötsamhet kunna leda till att beslutet om förstärkt uppsikt upphör och att utlänningen i stället tas i förvar. Eftersom utlänningen ofta kommer befinna sig i förvarslokaler, eller andra myndighetslokaler, bedömer vi att det sällan kommer behöva vidtas några polisiära åtgärder i samband med att utlänningen i stället tas i förvar. Vi menar därför att den personal som ska montera utrustningen inte behöver ha polisiära befogenheter utan att montering

i många fall kan skötas av civilanställda vid Polismyndigheten. Den slutliga bedömningen av vilken personal som ska genomföra monteringen i det enskilda fallet görs alltid av Polismyndigheten.

6.6.8. Migrationsverket och Säkerhetspolisen ska underrätta och lämna uppgifter till Polismyndigheten i vissa fall

Utredningens förslag: När Migrationsverket eller Säkerhetspolisen

har beslutat om förstärkt uppsikt ska myndigheterna genast underrätta Polismyndigheten och lämna de uppgifter som behövs för att verkställa den elektroniska övervakningen.

Migrationsverket eller Säkerhetspolisen ska också genast underrätta Polismyndigheten när ett beslut om förstärkt uppsikt upphör eller ändras.

När Migrationsverket eller Säkerhetspolisen har beslutat om elektronisk övervakning måste Polismyndigheten, för att kunna verkställa den elektroniska övervakningen, givetvis informeras om detta. Polismyndigheten behöver få del av själva beslutet om förstärkt uppsikt och uppgifter i övrigt om utlänningens personliga förhållanden som behövs för planeringen och genomförandet av den elektroniska övervakningen. Det kan exempelvis vara uppgifter om att det finns risk för våld i samband med att uppsikten ska verkställas eller att det finns behov av tolk.

Vi bedömer därför att det bör införas en skyldighet för Migrationsverket och Säkerhetspolisen att genast underrätta Polismyndigheten när myndigheten har fattat beslut om förstärkt uppsikt och att även lämna de uppgifter som behövs för att verkställa den elektroniska övervakningen. Informationen bör kunna lämnas på det sätt som myndigheterna anser är lämpligt.

Det är vidare viktigt att den elektroniska övervakningen avslutas omedelbart när ett beslut om förstärkt uppsikt upphör och att Polismyndigheten får reda på om det sker förändringar i villkoren för uppsikten. Vi bedömer därför att det bör föreskrivas att Migrationsverket och Säkerhetspolisen genast ska underrätta Polismyndigheten om ett beslut om förstärkt uppsikt upphör eller ändras.

Regleringen innebär att Migrationsverket och Säkerhetspolisen får en uppgiftsskyldighet i förhållande till Polismyndigheten vilket

innebär att angivna uppgifter enligt 10 kap. 28 § offentlighet- och sekretesslagen (2009:400), OSL, kan lämnas utan hinder av sekretess. De överförda uppgifterna kan skyddas av sekretess enligt bl.a. 21 kap. 5 § eller 37 kap. 1 § OSL hos Polismyndigheten.

6.6.9. Polismyndigheten ska underrätta Migrationsverket och Säkerhetspolisen i vissa fall

Utredningens förslag: Polismyndigheten ska genast underrätta

Migrationsverket och Säkerhetspolisen om den förstärkta uppsikten inte kan verkställas eller om den elektroniska övervakningen visar att utlänningen bryter mot vistelseskyldigheten.

Även om Polismyndigheten är den myndighet som ska verkställa den elektroniska övervakningen är det den myndighet som beslutat om den förstärkta uppsikten, vilket även kan vara Migrationsverket och Säkerhetspolisen, som är ansvarig för att kontrollera och följa upp efterlevnaden av vistelseskyldigheten. Det innebär att viss information som Polismyndigheten får i samband med den elektroniska övervakningen måste lämnas till Migrationsverkets och Säkerhetspolisen.

I vissa fall kan det antas att beslutet om förstärkt uppsikt inte kommer kunna verkställas såsom planerat, t.ex. för att utlänningen inte medverkar till monteringen eller inte följer föreskrifter om att ladda enheternas batteri. Om det då uppkommer en situation där verkställigheten inte kan påbörjas måste Migrationsverket och Säkerhetspolisen informeras om detta. Det kan också handla om att batteriet är urladdat eller sändaren har plockats av när verkställigheten pågår. Även sådan information bör lämnas till den myndighet som har beslutat om den elektroniska övervakningen.

Så snart den förstärkta uppsikten inte kan verkställas som planerat, ska Polismyndigheten kontakta Migrationsverket eller Säkerhetspolisen. Skyldigheten att kontakta beslutande myndighet innebär emellertid inte i sig att försök att påbörja verkställigheten ska avbrytas eller att en pågående verkställighet ska avslutas. Vilka åtgärder som ska vidtas får i stället avgöras utifrån förhållandena i det enskilda fallet.

Vidare måste Migrationsverket och Säkerhetspolisen få information om den elektroniska övervakningen visar att utlänningen bryter mot vistelseskyldigheten.

Det behövs därför en reglering som anger att Polismyndigheten genast ska underrätta Migrationsverket och Säkerhetspolisen om den förstärkta uppsikten inte kan verkställas respektive om den elektroniska övervakningen visar att utlänningen har brutit mot vistelseskyldigheten.

Den föreslagna underrättelseskyldigheten innebär att uppgifterna kan överföras även om de omfattas av sekretess (jfr 10 kap. 28 OSL). Uppgifterna kan i dessa fall skyddas av sekretess enligt bl.a. 21 kap. 5 § eller 37 kap. 1 § OSL hos Migrationsverket och Säkerhetspolisen.

6.6.10. När uppgifter om utlänningens position får tas fram

Utredningens förslag: Uppgifter om utlänningens position vid

elektronisk övervakning får registreras och tas fram endast när utlänningen lämnar det geografiska område som denne är skyldig att vistas inom eller en beslutad elektronisk övervakning hindras.

Syftet med den elektroniska övervakningen är att kontrollera att utlänningen följer beslutet att inte lämna det angivna geografiska området. Eftersom elektronisk övervakning utgör ett ingrepp i den enskildes personliga integritet är det av vikt att övervakningen inte är mer omfattande än vad som är nödvändigt och att uppgifterna inte används för andra ändamål än att kontrollera att skyldigheterna följs. Det kan därför inte komma i fråga att utforma övervakningen på ett sådant sätt att det är möjligt att kontinuerligt registrera var utlänningen befinner sig. Uppgifter om utlänningens position från elektronisk övervakning bör därför endast få tas fram när den som beslutet gäller lämnar det område som denne är skyldig att vistas inom.

För att övervakningens funktion ska garanteras bör dock även uppgifter om utlänningens position kunna tas fram när övervakningen hindras för att tekniken inte fungerar som den ska. Det kan bero på att utlänningen har manipulerat utrustningen men kan också ha andra, rent tekniska orsaker. Det kan i dessa situationer vara av stor betydelse att få reda på var utlänningen befinner sig, för att i tid hinna vidta åtgärder för att hindra att denne lämnar området utan tillstånd.

Vi föreslår alltså att uppgifter om utlänningens position vid elektronisk övervakning endast bör få tas fram när den övervakade lämnar det geografiska område som denne är skyldig att vistas inom eller när pågående elektronisk övervakning hindras. Detta överensstämmer i huvudsak med vad som gäller vid elektronisk övervakning enligt lagen om kontaktförbud och lagen om preventivt vistelseförbud.

6.6.11. Personuppgiftsbehandlingen är förenlig med EU-rätten och nationell rätt

Vårt förslag att Polismyndigheten ska vara verkställande myndighet för förstärkt uppsikt innebär att Polismyndigheten kommer att behöva behandla uppgifter om utlänningens position. Myndigheten kommer även behandla andra personuppgifter såsom namn, adressuppgifter, telefonnummer, personnummer och samordningsnummer. Även andra typer av uppgifter skulle kunna förekomma i dessa ärenden. Det skulle t.ex. kunna inträffa att en utlänning som meddelats beslut om förstärkt uppsikt behöver uppsöka sjukvård i ett annat geografiskt område än det område som denne får vistas inom. Polismyndigheten skulle då behandla även sådana personuppgifter.

Det kan alltså röra sig om behandling av vitt skilda uppgifter. Eftersom sådana uppgifter utgör information som direkt eller indirekt kan knytas till en person som är i livet är de att betrakta som personuppgifter.

En viktig fråga att ta ställning till är enligt vilken lagstiftning som Polismyndigheten ska behandla dessa personuppgifter och om det finns stöd för sådan behandling i dag. Nästa fråga att ta ställning till är om dessa uppgifter behöver delas med andra myndigheter och i så fall hur sådan delning ska ske.

Nedan följer inledningsvis en redogörelse över relevant lagstiftning.

Grundläggande rättigheter

Enligt 2 kap. 6 § andra stycket RF är var och en gentemot det allmänna skyddad mot betydande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Skyddet får i vissa fall be-

gränsas genom lag, om det sker för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle (se 2 kap. 20 och 21 §§ RF).

Av Europakonventionen följer att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv. Rättigheten får endast inskränkas med stöd av lag, om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.

I EU:s rättighetsstadga anges att var och en har rätt till skydd av de personuppgifter som rör honom eller henne. Personuppgifterna ska bl.a. behandlas lagenligt för bestämda ändamål och på grundval av den berörda personens samtycke eller någon annan legitim och lagenlig grund (artikel 8).

Den generella personuppgiftsbehandlingen inom EU regleras av den så kallade dataskyddsförordninge n11. Syftet med förordningen är dels att skydda fysiska personers grundläggande fri- och rättigheter, dels att säkerställa ett fritt flöde av personuppgifter inom unionen. Förordningen är direkt tillämplig i alla EU:s medlemsstater men förutsätter samtidigt kompletterande och specificerande nationella bestämmelser av olika slag. I svensk rätt kompletteras dataskyddsförordningen bl.a. av lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning. Lagen är subsidiär i förhållande till avvikande bestämmelser i annan lag eller förordning som reglerar behandling av personuppgifter. Därtill finns förordningen (2018:219) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning.

Olika myndigheter har särskilda registerförfattningar som reglerar myndigheternas behandling av personuppgifter. De registerförfattningar som gäller för Polismyndigheten och Migrationsverket redovisas nedan. Beträffande Säkerhetspolisens behandling av personuppgifter kan det kort nämnas att myndigheten tillämpar lagen om Säkerhetspolisens behandling av personuppgifter vid all behandling av personuppgifter, förutom i strikt administrativ verksamhet.

11 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG (allmän dataskyddsförordning).

Dataskyddsförordningen

Dataskyddsförordningen tillämpas sedan den 25 maj 2018 och utgör en generell reglering för behandling av personuppgifter inom EU. Förordningen ska tillämpas på sådan behandling av personuppgifter som helt eller delvis företas på automatisk väg samt på annan behandling än automatisk av personuppgifter som ingår i eller kommer att ingå i ett register (artikel 2).

I förordningen regleras bl.a. grundläggande principer för behandling av personuppgifter såsom t.ex. rättslig grund för behandling av personuppgifter, den registrerades rättigheter, personuppgiftsansvar och tillsyn över personuppgiftsbehandling. Där finns också bestämmelser om när det är tillåtet att behandla s.k. känsliga personuppgifter samt personuppgifter som rör fällande domar i brottmål och lagöverträdelser som innefattar brott. Dataskyddsförordningen är direkt tillämplig.

Dataskyddsförordningen innehåller vissa grundläggande krav som gäller för personuppgiftsbehandling. Till att börja med är behandling av personuppgifter endast laglig om och i den mån åtminstone ett av de särskilt angivna villkoren i artikel 6.1 är uppfyllt. Artikel 6.3 och 6.4 ställer upp ytterligare krav på hanteringen av personuppgifter.

Vidare ställer dataskyddsförordningen upp krav på att personuppgifter ska behandlas på ett lagligt, korrekt och öppet sätt i förhållande till den registrerade (artikel 5.1). Personuppgifterna ska samlas in för särskilda, uttryckligt angivna och berättigade ändamål och får inte senare behandlas på ett sätt som är oförenligt med dessa ändamål (ändamålsbegränsning). De personuppgifter som behandlas ska också vara adekvata, relevanta och inte för omfattande i förhållande till de ändamål för vilka de behandlas (uppgiftsminimering). De ska inte förvaras under en längre tid än vad som är nödvändigt (lagringsminimering).

Artikel 9 reglerar behandling av särskilda kategorier av personuppgifter, s.k. känsliga personuppgifter. Begreppet omfattar behandling av personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse eller medlemskap i fackförening och behandling av genetiska uppgifter, biometriska uppgifter för att entydigt identifiera en fysisk person, uppgifter om hälsa eller uppgifter om en fysisk persons sexualliv eller sexuella läggning. Sådan behandling ska som huvudregel vara förbjuden. I artikel 9.2

anges ett antal undantagsfall när sådan behandling får ske. Ett sådant undantag är om behandlingen är nödvändig av hänsyn till ett viktigt allmänt intresse, på grundval av unionsrätten eller medlemsstaternas nationella rätt, vilken ska stå i proportion till det eftersträvade syftet, vara förenligt med det väsentliga innehållet i rätten till dataskydd och innehålla bestämmelser om lämpliga och särskilda åtgärder för att säkerställa den registrerades grundläggande rättigheter och intressen (artikel 9.2 g).

De registerförfattningar som finns för många myndigheter kompletterar dataskyddsförordningen. Det kan också finnas andra lagar med bestämmelser om personuppgiftsbehandling som myndigheter måste följa.

Gällande regelsystem för Polismyndigheten

Som en följd av att Polismyndigheten har mycket skiftande ansvarsområden regleras myndighetens behandling av personuppgifter i ett stort antal laga r12utöver dataskyddsförordningen.

Polismyndighetens behandling av personuppgifter inom den brotts-

bekämpande verksamheten regleras huvudsakligen genom brotts-

datalagen (2018:1177), BDL, och lagen (2018:1693) om polisens behandling av personuppgifter inom brottsdatalagens område. Enligt 1 kap. 2 § BDL gäller lagen vid behandling av personuppgifter som utförs av behöriga myndigheter i syfte att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet, utreda eller lagföra brott eller verkställa straffrättsliga påföljder. Den gäller också vid behandling av personuppgifter som en behörig myndighet utför i syfte att upprätthålla allmän ordning och säkerhet. Vidare anger 2 kap. 1 § BDL att personuppgifter får behandlas om det är nödvändigt för att en behörig myndighet ska kunna utföra sin uppgift att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet, utreda eller lagföra brott, verkställa straffrättsliga påföljder eller upprätthålla allmän ordning och säkerhet. Med en behörig myndighets uppgift avses en uppgift

12 Brottsdatalagen, lagen om polisens behandling av personuppgifter inom brottsdatalagens område, kamerabevakningslagen (2018:1200), lagen (2000:344) om Schengens informationssystem, lagen (1998:620) om belastningsregister, lagen (1998:621) om misstankeregister, lagen (2018:1180) om flygpassageraruppgifter i brottsbekämpningen, lagen (2017:496) om internationellt polisiärt samarbete, vapenlagen (1996:67), efterlysningskungörelsen (1969:293), passförordningen (1979:664), förordningen (1992:1027) om register över förelägganden av ordningsbot och förordningen (1970:517) om rättsväsendets informationssystem.

som framgår av lag, förordning eller ett särskilt beslut i vilket regeringen uppdragit åt myndigheten att utföra uppgiften.

Polisens behandling av personuppgifter regleras i vissa fall genom särskilt anpassad lagstiftning. Ett sådant exempel är lagen om belastningsregister (1998:620) som reglerar hur personuppgifter ska behandlas i belastningsregistret.

Polismyndigheten utför också många uppgifter som inte är brotts-

bekämpande. Det kan exempelvis röra sig om utfärdande och han-

tering av pass och nationella id-kort, vapenlicenser och andra tillståndsprövningar (exempelvis enligt ordningslagen [1993:1617] och lokala föreskrifter).

Det aktuella förslaget rör elektronisk övervakning av utlänningar som meddelats beslut om förstärkt uppsikt. Förslagen rör alltså inte några tillstånd eller ansökningar varför de lagarna inte är tillämpliga. Utlänningarna kommer inte att övervakas för att de har begått några brott eller för att bekämpa brott. Det betyder att brottsdatalagen i de allra flesta fall inte är tillämplig.

Vi har dock identifierat en situation när brottsdatalagen skulle kunna tillämpas och det är när utlänningar som dömts till utvisning av allmän domstol har meddelats beslut om förstärkt uppsikt. Vi återkommer till de fallen nedan.

Utlänningsdatalagen

Migrationsverkets behandling av personuppgifter regleras i utlänningsdatalagen (och utlänningsdataförordningen (2016:30).

I 1 § UDL anges att syftet med lagen är att ge Migrationsverket, Polismyndigheten och utlandsmyndigheterna möjlighet att behandla personuppgifter på ett ändamålsenligt sätt i sin verksamhet enligt utlännings- och medborgarskapslagstiftningen och att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks vid sådan behandling. 2 § UDL räknar upp de situationer när lagen gäller vid behandling av personuppgifter i Migrationsverkets och utlandsmyndigheternas verksamhet. Enligt första punkten gäller lagen utlänningars inresa i Sverige, i en stat som ingår i EU, i en stat som är ansluten till europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller i Schweiz. Andra punkten anger att utlänningars vistelse eller arbete i Sverige och utresa eller avlägsnande från Sverige också omfattas av lagen. Regeringen har i

förarbetena angett att det är naturligt att anse att frågor om förvar och uppsikt ingår i de här beskrivningarna (prop. 2015/16:65 s. 41). Av detta följer att Migrationsverket, när de behandlar personuppgifter vid uppsikt och förvar, har att följa utlänningsdatalagen.

Enligt 3 § UDL gäller lagen också vid behandling av personuppgifter i Polismyndighetens verksamhet som rör utlänningars inresa och vistelse i Sverige och utresa eller avlägsnande från Sverige. Detta innebär att utlänningsdatalagen är tillämplig vid Polismyndighetens behandling av personuppgifter vid uppsikt och förvar.

Vi har ovan nämnt att det finns en situation när Polismyndigheten ska tillämpa brottsdatalagen i stället för utlänningsdatalagen. Regeringen har tidigare berört gränsdragningsproblematiken kring utlänningsdatalagen och brottsdatalagen. Då har uttalats att det är syftet med behandlingen av personuppgifterna som blir avgörande för vilket regelverk som Polismyndigheten ska tillämpa vid sin personuppgiftsbehandling (prop. 2017/18:254 s. 24). Polismyndighetens verksamhet enligt 3 § UDL faller under brottsdatalagens tillämpningsområde om den sker för något av de syften som anges i 1 kap. 2 § BDL. Som exempel kan nämnas Polismyndighetens behandling av personuppgifter vid utvisning på grund av brott. Eftersom utvisning är en särskild rättsverkan av brott, som innebär att en straffrättslig påföljd verkställs, faller denna personuppgiftshantering under brottsdatalagens tillämpningsområde.

Av dessa uttalanden följer att när förstärkt uppsikt används under verkställighetsarbetet av en person som är dömd till utvisning är det en åtgärd som vidtas i Polismyndighetens brottsbekämpande uppdrag. Vi bedömer att det kommer vara ovanligt att en utlänning meddelas beslut om förstärkt uppsikt i de här fallen. När det sker är det dock brottsdatalagen och inte utlänningsdatalagen som ska tillämpas.

Enligt 11 § första stycket första punkten UDL får Migrationsverket, Polismyndigheten och utlandsmyndigheterna behandla personuppgifter om det behövs för handläggning av ärenden eller en myndighets biträde i sådana ärenden i verksamhet som avses i 2 och 3 §§.

I 20 § UDL finns en reglering som ger Polismyndigheten rätt att ta del av personuppgifter som Migrationsverket behandlar enligt 11 eller 15 § vid direktåtkomst enligt 19 §. Säkerhetspolisen och utlandsmyndigheterna har motsvarande rätt att vid direktåtkomst ta del av uppgifter som Migrationsverket behandlar enligt 11 §. Vidare anger bestämmelsen att Migrationsverket, på begäran av Polismyndigheten,

Säkerhetspolisen eller en utlandsmyndighet, ska lämna ut personuppgifter som verket behandlar enligt 11 § 1 eller 2. Migrationsverket ska också på begäran av Polismyndigheten lämna ut personuppgifter som verket behandlar enligt 15 § andra stycket 1, 2, 5 eller 6. Enligt tredje stycket ska Migrationsverket, om det finns skäl för det, på eget initiativ lämna uppgifter som avses i andra stycket andra meningen till Polismyndigheten.

Det behövs inga lagändringar med anledning av den föreslagna personuppgiftsbehandlingen

Utredningens bedömning: Den personuppgiftsbehandling som

lagförslagen ger upphov till har stöd i befintlig dataskyddslagstiftning. Någon lagändring behövs inte.

Vi har ovan konstaterat att Polismyndigheten, i sin roll som verkställande myndighet, kommer att behandla personuppgifter i form av bl.a. uppgifter om utlänningens position, namn person- och samordningsnummer samt kontaktuppgifter. Det går inte heller utesluta att Polismyndigheten kommer att behandla personuppgifter som rör utlänningens hälsotillstånd.

Den personuppgiftsbehandling som föranleds av våra förslag omfattas, som vi konstaterat i föregående avsnitt, i de allra flesta fall av utlänningsdatalagens tillämpningsområde. Därtill omfattas vissa begränsade fall av brottsdatalagens tillämpningsområde. Det finns således regelverk för den personuppgiftsbehandling som aktualiseras hos Polismyndigheten. Detta innebär att det finns stöd i befintlig lagstiftning, för Migrationsverkets och Polismyndighetens del i 2, 3, 11 och 13 §§utlänningsdatalagen (och för Säkerhetspolisens del i lagen om Säkerhetspolisens behandling av personuppgifter). Det krävs därför inte någon ytterligare reglering i lag. Personuppgiftsbehandlingen bedöms vara proportionerlig och nödvändig för att uppnå syftet med regleringen.

6.6.12. Polismyndighetens informationsutbyte med Migrationsverket och Säkerhetspolisen

Utredningens förslag: Polismyndigheten ska på begäran av Migra-

tionsverket eller Säkerhetspolisen, eller på eget initiativ, lämna ut personuppgifter som myndigheten behandlar i samband med verkställigheten av beslut om förstärkt uppsikt.

För att Polismyndigheten ska kunna fullgöra sitt uppdrag som verkställande myndighet behöver de kunna dela information med beslutande förvaltningsmyndigheter, dvs. Migrationsverket och Säkerhetspolisen.

Frågan är därmed om det finns någon sådan möjlighet i dag. Vi har ovan konstaterat att utlänningsdatalagen är tillämplig i de allra flesta fall vid behandlingen av aktuella personuppgifter. Vi återkommer nedan till de ärenden som behandlas enligt brottsdatalagen.

I ärenden som rör förvar har Migrationsverket en skyldighet att dela information enligt 20 § UDL (jämför ovan). Genom Polismyndighetens rätt att ta del av uppgifterna enligt den bestämmelsen uppkommer en sådan uppgiftsskyldighet som enligt 10 kap. 28 § första stycket OSL bryter den sekretess som kan gälla för uppgifterna hos Migrationsverket.

Eftersom Polismyndigheten inte tidigare har varit involverad i verkställigheten av beslut om uppsikt som har meddelats av en annan myndighet finns det i lagstiftningen inte någon motsvarande skyldighet för Polismyndigheten att lämna uppgifter till Migrationsverket.

Vi menar att det behöver införas en liknande regel som ger Migrationsverket och Säkerhetspolisen rätt att ta del av personuppgifter vid förstärkt uppsikt. Bestämmelsen ska innebära en skyldighet för Polismyndigheten att lämna uppgifter till Migrationsverket och Säkerhetspolisen. Uppgifter ska även kunna lämnas av Polismyndigheten på eget initiativ. Därmed uppstår en sådan uppgiftsskyldighet för Polismyndigheten som bryter den sekretess som kan gälla för uppgifterna hos dem.

Bestämmelsen ska föras in i anslutning till 20 § UDL. Informationsutbytet ska avse sådana uppgifter som framkommer vid förstärkt uppsikt.

Det kan nämnas att vi inte kan utesluta att känsliga personuppgifter behöver delas mellan myndigheterna. Så skulle kunna vara

fallet om en utlänning som meddelats beslut om förstärkt uppsikt behöver lämna det geografiska området som denne får vistas inom för att uppsöka läkarvård i ett annat geografiskt område. Vi bedömer att sådan behandling av känsliga personuppgifter är acceptabel i enlighet med vad som anges i artikel 9.2 g) i dataskyddsförordningen.

Vi bedömer att i de få fall som brottsdatalagen blir tillämplig kommer Polismyndigheten vara både beslutande myndighet och verkställande myndighet. Detta innebär att det inte behöver införas någon bestämmelse om informationsutbyte i brottsdatalagen.

Uppgifterna bör överföras elektroniskt men inte genom direktåtkomst

Utredningens bedömning: Utlämnande av information bör ske

elektroniskt på annat sätt än genom direktåtkomst.

Nästa fråga att ta ställning till är hur uppgifterna ska lämnas från Polismyndigheten till Migrationsverket och Säkerhetspolisen.

Ett elektroniskt utlämnande av personuppgifter innebär en behandling av sådana uppgifter. Dataskyddsförordningen innehåller inte några bestämmelser som uttryckligen reglerar formerna för ett utlämnande. Om ett utlämnande är tillåtet, är det därför normalt upp till den utlämnande myndigheten att avgöra på vilket sätt det ska göras. Den personuppgiftsansvarige ska dock säkerställa en lämplig säkerhetsnivå i förhållande till de risker som ett elektroniskt utlämnande kan medföra (jfr artikel 5.1 f) och artikel 32 i dataskyddsförordningen). Det finns två former av elektronisk överföring av uppgifter mellan myndigheter, antingen genom direktåtkomst eller genom elektroniskt utlämnande på annat sätt än genom direktåtkomst.

Direktåtkomst

Direktåtkomst är ett sätt att ta del av uppgifter elektroniskt. Begreppet definieras inte i lag eller någon annan författning (prop. 2016/17:58 s. 112). En myndighet som har direktåtkomst till någon annans register eller databas kan på egen hand söka efter uppgifter. Den kan även hämta in information till sitt eget system och bearbeta den där

(prop. 2016/17:58 s. 112). Den mottagande myndigheten kan dock inte påverka innehållet i registret eller databasen.

Den ansvariga myndigheten saknar kontroll över vilka uppgifter som lämnas ut via direktåtkomst. Handlingar blir därför allmänna hos den mottagande myndigheten redan i och med tillgängliggörandet. Det kan leda till överskottsinformation för den mottagande myndigheten. Direktåtkomst ökar även riskerna för intrång i den personliga integriteten. Detta eftersom uppgifter blir tillgängliga för fler än bara den utlämnande myndigheten

Elektroniskt utlämnande på annat sätt än genom direktåtkomst

Elektroniskt utlämnande av uppgifter på annat sätt än genom direktåtkomst kallas ibland för utlämnande på medium för automatiserad behandling.

Ett utlämnande av uppgifter på annat sätt än genom direktåtkomst kan exempelvis ske genom att personuppgifter delas via e-post, med USB-minne eller genom filöverföring från ett IT-system till ett annat. Informationsutbytet kan även ske automatiskt, exempelvis genom en s.k. fråga-svarstjänst i en app.

Det finns flera integritetsfördelar med denna form av utlämnande i förhållande till direktåtkomst. Risken för överskottsinformation hos den mottagande myndigheten minskar eftersom ingen annan information än den som faktiskt lämnas över till mottagaren kan betraktas som allmän handling hos denne.

Skillnaderna mellan direktåtkomst och elektroniskt utlämnande på annat sätt

I dag sker elektroniskt utlämnade av uppgifter mellan myndigheter oftast på annat sätt än genom direktåtkomst. Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2015 ref. 61 uttalat att det som är avgörande för gränsdragningen mellan vad som utgör direktåtkomst respektive utlämnande på annat sätt är om den aktuella upptagningen kan anses förvarad hos den mottagande myndigheten enligt nuvarande 2 kap. 6 § tryckfrihetsförordningen. Det väsentliga är därför om upptagningen är tillgänglig för myndigheten med tekniska hjälpmedel som myndigheten själv utnyttjar för överföring i sådan form att den kan

läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas. Den tekniska utformningen av en myndighets system för utlämnande är därför av betydelse för frågan om ett utlämnande ska anses ske genom direktåtkomst eller på annat sätt.

Slutsats

Arbetet hos myndigheter har länge varit digitaliserat. Det kan normalt inte anses olämpligt att lämna personuppgifter elektroniskt till en annan myndighet (prop. 2017/18:269 s. 136).

Vid elektroniskt utlämnande på annat sätt än genom direktåtkomst är riskerna för integritetsintrång och överskottsinformation mindre än vid direktåtkomst. Det utlämnande som är aktuellt för utredningen bör därför ske elektroniskt på annat sätt än genom direktåtkomst.

6.6.13. Bevarande av uppgifter om utlänningens position

Utredningens bedömning: Det behövs ingen särskild reglering

om efterföljande behandling och förstöring av personuppgifter.

Det är från integritetssynpunkt viktigt att sådana uppgifter om utlänningens position som tagits fram inte bevaras längre än nödvändigt. Syftet med övervakningen är att kontrollera att ett beslut om förstärkt uppsikt följs och att omedelbart kunna ingripa vid en överträdelse.

Dataskyddsförordningen innehåller allmänna bestämmelser, vars innehåll i sak motsvaras av bestämmelser i myndighetsspecifika registerförfattningar. Enligt artikel 5.1. e) får personuppgifter inte förvaras i en form som möjliggör identifiering av den registrerade under en längre tid än vad som är nödvändigt för de ändamål för vilka personuppgifterna behandlas.

Dataskyddsförordningen innehåller alltså en bestämmelse som anger att personuppgifter inte får förvaras längre tid än vad som är nödvändigt för ändamålet. Ändamålet med den elektroniska övervakningen är i första hand att kontrollera att beslutet om förstärkt uppsikt följs för att direkt kunna ingripa. Det är inte nödvändigt att spara positioneringen längre än vad som är nödvändigt för att för att uppfylla ändamålet.

Vi bedömer att nämnda reglering är tillräcklig och att det inte finns något behov att införa en bestämmelse som anger när uppgifterna ska förstöras. Vår bedömning ligger i linje med vad regeringen har fört fram i förarbetena till vissa lagändringar för att anpassa svensk rätt till EU:s nya in- och utresesystem (prop. 2021/22:81 s. 48).

6.6.14. Närmare föreskrifter om den elektroniska övervakningen

Utredningens förslag: En upplysningsbestämmelse om att reger-

ingen eller den myndighet som regeringen bestämmer med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen kan meddela närmare föreskrifter om elektronisk övervakning ska tas in i lagen. Polismyndigheten ska i utlänningsförordningen ges ett bemyndigande att meddela närmare föreskrifter om elektronisk övervakning.

Regleringen om elektronisk övervakning kan behöva kompletteras med verkställighetsföreskrifter. Det kan exempelvis röra sig om närmare bestämmelser om vad som krävs i fråga om medverkan till att övervakningen kan komma till stånd eller fortgå. Det kan också röra sig om andra föreskrifter om lagbestämmelsernas tillämpning. Sådana föreskrifter kan bidra till att bestämmelserna tillämpas på ett ändamålsenligt, enhetligt och rättssäkert sätt. En upplysningsbestämmelse om att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen kan meddela närmare föreskrifter om elektronisk övervakning bör tas in i lagen och Polismyndigheten bör i utlänningsförordningen ges ett bemyndigande att meddela sådana föreskrifter.

6.7. Information om villkoren för uppsikt och förstärkt uppsikt

6.7.1. Innehållet i ett beslut om uppsikt

Utredningens förslag: I ett beslut om uppsikt ska det anges vilka

skyldigheter som uppsikten innebär och, i den utsträckning som det är relevant, – när utlänningen ska anmäla sig hos Migrationsverket eller Polis-

myndigheten och på vilken ort skyldigheten ska fullgöras, – vilka pass eller andra identitetshandlingar som utlänningen ska

lämna till Migrationsverket, Polismyndigheten eller Säkerhetspolisen, – på vilken adress utlänningen ska bo, eller – vilket geografiskt område som utlänningen får vistas inom.

I ett beslut om förstärkt uppsikt ska det därutöver anges – när den elektroniska övervakningen ska inledas och hur det

ska ske, och – på vilket sätt den som beslutet gäller är skyldig att medverka

till att övervakningen kommer till stånd och kan fortgå.

En migrationsdomstol och Migrationsöverdomstolen får överlåta åt Migrationsverket, Polismyndigheten eller Säkerhetspolisen att bestämma villkoren för uppsikten.

Beslut om uppsikt är ingripande för utlänningen. Ett beslut om uppsikt är olika betungande beroende på hur villkoren bestäms, t.ex. hur ofta utlänningen måste anmäla sig och storleken på det geografiska område som utlänningen ska vara skyldig att vistas inom.

För att utlänningen ska veta vad som förväntas av honom eller henne bör besluten om uppsikt vara motiverade och innehålla de villkor som utlänningen måste följa. Det är också viktigt ur myndighetens perspektiv att det är tydligt vad utlänningen ska göra. Om villkoren är oklara blir det svårt att hävda att utlänningen inte har

uppfyllt sina skyldigheter och att därmed en hårdare kontrollform ska tillämpas.

Kravet på skriftlighet och motivering uppfylls av nuvarande bestämmelser i 13 kap. 10 § UtlL som anger att ett beslut om uppsikt ska vara skriftligt och innehålla de skäl som ligger till grund för beslutet.

I fråga om villkoren för uppsikten bör den som beslutar om uppsikt alltid i beslutet ange vad uppsikten innebär. Om ett beslut om uppsikt innebär att utlänningen ska anmäla sig bör det framgå när, vilket inkluderar hur ofta, utlänningen ska anmäla sig samt vid vilken myndighet och på vilken ort skyldigheten ska fullgöras. Innebär beslutet om uppsikt att utlänningen ska lämna ifrån sig sitt pass eller andra identitetshandlingar ska det anges till vilken myndighet handlingen ska överlämnas och vilken eller vilka handlingar som avses. Om utlänningen har fått en anvisad plats att bo på bör adressen anges. I ett beslut som innebär en skyldighet att vistas inom ett anvisat geografiskt område är det nödvändigt att det anges vilket geografiskt område som utlänningen får vistas inom.

För att utlänningen ska kunna sköta den elektroniska övervakningen vid förstärkt uppsikt och veta vad beslutet innebär är det viktigt att ett beslut om förstärkt uppsikt innehåller uppgifter om när övervakningen ska inledas och hur det ska ske samt vilka skyldigheter utlänningen har beträffande medverkan till den elektroniska övervakningen. Utan sådan kunskap har utlänningen ingen möjlighet att förutse konsekvenserna av sitt agerande.

En migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen kan efter överklagande av ett beslut om förvar besluta om uppsikt om exempelvis domstolen bedömer att förvar är oproportionerligt. Detsamma gäller om domstolen vid prövningen av ett överklagat uppsiktsbeslut bedömer att en mindre ingripande uppsiktsåtgärd är tillräcklig och ska användas i stället för den som överklagandet avser. Domstolen kan i detta läge ange villkoren för uppsikten. Vid prövningen av ett överklagat uppsiktsbeslut kan domstolen även ändra villkoren för uppsikten. Det kan emellertid inträffa att domstolen anser att den utredning som domstolen har tillgång till inte är tillräcklig för att besluta om villkoren. I en sådan situation bör domstolen kunna överlåta till den myndighet som får besluta om förvar att ange villkoren för uppsikten. Det kan också handla om att underinstanserna ges rätt av domstolen att besluta om när och var en anmälningsskyldighet ska fullgöras, men inget hindrar att domstolen samtidigt själv be-

stämmer hur ofta, t.ex. hur många gånger i veckan, utlänningen ska anmäla sig. Det kan även röra sig om att domstolen överlåter till underinstansen att bestämma vilken adress som utlänningen ska bo på i det fall domstolen beslutar att utlänningen ska ha en boendeskyldighet men saknar tillräcklig utredning för att fastställa vad som är en lämplig adress för utlänningen att bo på.

6.7.2. En upplysning om ytterligare föreskrifter om innehållet i uppsiktsbeslut

Utredningens förslag: En upplysningsbestämmelse om att reger-

ingen eller den myndighet som regeringen bestämmer med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen kan meddela ytterligare föreskrifter om innehållet i ett beslut om uppsikt ska tas in i utlänningslagen. Migrationsverket ska i utlänningsförordningen ges ett bemyndigande att meddela sådana föreskrifter.

I syfte att öka förutsebarheten och främja en flexibel tillämpning av uppsiktbestämmelserna kan det finnas behov av ytterligare föreskrifter på lägre normhierarkisk nivå än lag. De föreskrifter som behövs bör kunna meddelas som verkställighetsföreskrifter eller med stöd av regeringens restkompetens. Sådana föreskrifter kan reglera exempelvis vilken information som ska lämnas och på vilket sätt informationen ska lämnas i samband med beslut om uppsikt och förstärkt uppsikt. För att tydliggöra att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan komma att meddela sådana föreskrifter bör en upplysningsbestämmelse tas in i lagen. Migrationsverket bör i utlänningsförordningen ges ett bemyndigande att meddela ytterligare föreskrifter om innehållet i ett beslut om uppsikt.

6.7.3. Underrättelse av beslut om uppsikt

Utredningens bedömning: Det behövs inte särskilda föreskrifter

om delgivning av beslut om uppsikt och förstärkt uppsikt.

Som vi har konstaterat ovan innebär ett beslut om uppsikt och förstärkt uppsikt förpliktelser som den enskilde har att förhålla sig till. Det är därför angeläget att utlänningen får reda på vad beslutet innebär.

En utlänning kan inte hållas ansvarig för överträdelse av villkoren i ett uppsiktsbeslut om inte denne har fått kännedom om innehållet i beslutet, antingen vid direkt kontakt med myndigheterna eller genom delgivning. Med hänsyn till detta saknas det anledning att införa föreskrifter om att besluten alltid ska delges.

Om förhållandena skulle vara så att utlänningen behöver delges kan den myndighet som handlägger frågan om uppsikt använda sig av delgivning vid underrättelse av beslutet (33 § förvaltningslagen [2017:900]).

Enligt uppgifter från Migrationsverket respektive Polismyndigheten får utlänningen som regel del av uppsiktsbeslutet vid ett möte i myndighetens lokaler, dvs. underrättelse om innehållet av beslutet förmedlas direkt till utlänningen. Säkerhetspolisen tillämpar ett liknande förfarande. Om utlänningen har behov av tolk för att förstå innehållet närvarar en sådan, antingen på plats eller per telefon.

6.8. Konsekvenser vid överträdelser av beslut om uppsikt och förstärkt uppsikt

Utredningens bedömning: Det är tillräckligt att överträdelser

av uppsikt och förstärkt uppsikt kan resultera i att utlänningen tas i förvar.

Ytterligare en fråga att ta ställning till är vilka konsekvenser den enskilde ska drabbas av om denne inte följer ett beslut om uppsikt eller förstärkt uppsikt. Resultatet av att någon bryter mot ett sådant beslut, t.ex. underlåter att anmäla sig i enlighet med anmälningsplikten eller lämnar det geografiska området vid vistelseskyldighet, kan bli att utlänningen i stället tas i förvar. Detta eftersom det faktum att utlänningen inte följer uppsiktsbeslutet kan indikera att det finns en ökad avvikanderisk. Detsamma gäller den som hindrar den elektroniska övervakningen vid förstärkt uppsikt genom att t.ex. inte följa skyldigheten att ladda den elektroniska utrustning som behövs för övervakningen.

Det bör dock inte följa med automatik att en överträdelse av en uppsiktsskyldighet leder till förvarstagande utan det får avgöras vid en helhetsbedömning från fall till fall om detta bör bli konsekvensen. Utlänningen kan ha haft en giltig ursäkt för att vid något enstaka tillfälle inte följa uppsiktsbeslutet till punkt och pricka. I sammanhanget måste också beaktas hur frekvent överträdelser har förekommit. Det bör också beaktas om konsekvensen står i rimlig proportion till agerandet.

Risken att tas i förvar om man inte fullgör sina skyldigheter avskräcker från att bryta mot föreskrifterna. Våra förslag innebär dock att denna avskräckande effekt inte är så stor beträffande några av de kategorier av utlänningar som kan vara föremål för uppsikt och förvar. Det gäller exempelvis barn som, med undantag för säkerhetsärenden och brottsutvisade barn, endast kan tas i förvar i sammanlagt högst tolv dygn. Därefter är det inte möjligt att ta barnet i förvar vid eventuell misskötsamhet av ett beslut om uppsikt eller förstärkt uppsikt.

Att den avskräckande effekten inte blir så stor beror på regelverkets mekanismer för att skydda barn. Det har inte kommit fram tillräckliga skäl för att försämra detta skydd i syfte att åstadkomma större följsamhet av uppsiktsbeslut. Den omständigheten att utlänningen vet att denne riskerar att tas i förvar om han eller hon inte följer uppsiktsbeslutet eller föreskrifter vid förstärkt uppsikt bedömer vi därför som helhet är ett tillräckligt effektivt sätt att säkerställa att skyldigheterna följs. Några ytterligare åtgärder behövs alltså inte.

6.9. Förslagen är förenliga med regeringsformen och internationella förpliktelser

Utredningens bedömning: Förslagen är förenliga med regerings-

formen, EU-rätten och andra internationella åtaganden om grundläggande fri- och rättigheter som Sverige har åtagit sig att följa.

De nya uppsiktsformerna

Vi föreslår att det ska finnas fyra former av uppsikt i utlänningslagen som ska utgöra alternativ till förvar: skyldighet att på vissa tider anmäla sig hos Polismyndigheten eller hos Migrationsverket, lämna ifrån

sig sitt pass eller en annan identitetshandling, bo på en anvisad plats, eller vistas inom ett anvisat geografiskt område (se avsnitt 6.5.2–6.5.4). Dessa skyldigheter innefattar i varierande grad begränsningar av rätten att röra sig fritt och rätten till privat- och familjeliv. Syftet med att föreslå just dessa alternativ är att på ett generellt plan minska inverkan på enskildas fri- och rättigheter samtidigt som syftet med åtgärderna, dvs. kontroll av utlänningar utan fastställt tillstånd att vistas i landet, kan uppfyllas.

Rätten att röra sig fritt och att fritt välja sin bosättningsort enligt artikel 2 i fjärde tilläggsprotokollet till Europakonventionen gäller endast för personer som lagligen befinner sig inom en stats territorium. Det är som utgångspunkt upp till staterna själva att i nationell rätt fastställa villkoren för att en persons vistelse på territoriet ska anses laglig. En utlänning som omfattas av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut som har fått laga kraft men inte återvänt i enlighet med beslutet kan inte anses vistas lagligen i Sverige. Utlänningen kan därmed inte åberopa rätten att röra sig fritt i artikeln (Europadomstolens dom den 27 april 1995 i målet Piermont mot Frankrike). Som lagstiftningen ser ut i dag har dock asylsökande som utgångspunkt rätt att röra sig fritt i Sverige under tiden ansökan prövas. Om de förslag som har lämnats av Utredningen om ett ordnat initialt mot-

tagande av asylsökande, SOU 2024:68, genomförs kommer asylsök-

ande endast har rätt att röra sig lagligen inom ett begränsat geografiskt område (se avsnitt 6.5.5)

I de fall en uppsiktsåtgärd innebär inskränkningar i rätten att röra sig fritt och att fritt välja sin bosättningsort enligt artikel 2 i fjärde tilläggsprotokollet till Europakonventionen eller rätten till privat- och familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen måste vissa krav vara uppfyllda. Begränsningarna måste vara angivna i lag och i ett demokratiskt samhälle vara nödvändiga av hänsyn till statens säkerhet eller den allmänna säkerheten, för att upprätthålla den allmänna ordningen, för att förhindra brott, för att skydda hälsa eller moral eller för att skydda annans fri- och rättigheter.

Uppsikt syftar, på samma sätt som förvar, till att hålla utlänningar tillgängliga för utredning eller för att verkställa avlägsnandebeslut. De begränsningar av rättigheterna som följer av ett beslut om uppsikt kan således även de motiveras av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och upprätthållandet av systemet med reglerad invandring. Den

föreslagna regleringen går inte heller längre än vad som är nödvändigt för att uppnå dessa ändamål.

I regleringen finns också, genom bestämmelserna om nödvändighet och proportionalitet, inbyggt att den minst ingripande uppsiktsformen alltid ska användas vid valet av åtgärd. Det innebär också att åtgärdens påverkan på privat- och familjeliv i det enskilda fallet alltid ska beaktas. Det kan gälla i vilken omfattning en utlänning ska anmäla sig hos myndigheterna eller storleken på det geografiska område som utlänningen får vistas inom. Att uppsikt inte pågår under oskäligt lång tid säkerställs genom föreskriften att ett beslut om uppsikt ska upphävas omedelbart om det inte finns skäl för åtgärden. Det följer också en skyldighet av lag för den myndighet som ansvarar för frågan om uppsikt att fortlöpande med regelbundna intervaller överväga om det finns grund för åtgärden. Detta säkerställer att besluten i vart fall vid fastställda tillfällen kommer att prövas och om förhållandena har ändrats kommer beslutet kunna hävas eller ändras. Vidare stärks utlänningens rättssäkerhet genom att utlänningen också på samma sätt som gäller i dag har möjlighet att överklaga besluten om uppsikt och få frågan prövad i en migrationsdomstol.

Enligt vår bedömning uppfyller därmed den föreslagna regleringen unionsrättens krav på nödvändighet och proportionalitet och innehåller rimliga rättssäkerhetsgarantier för att förhindra otillåtna inskränkningar i rätten att röra sig fritt och att fritt välja sin bosättningsort samt rätten till privat- och familjeliv.

Reglerna om förstärkt uppsikt

Enligt våra förslag ska en skyldighet att vistas inom ett angivet geografiskt område kunna övervakas elektroniskt (förstärkt uppsikt). Den elektroniska övervakningen får ske om det behövs.

Att elektroniskt övervaka denna skyldighet handlar inte om att begränsa rörelsefriheten ytterligare för den som förbudet gäller mot utan är endast ett sätt att kontrollera att förbudet följs och att de tillåtna områdesgränserna respekteras. Den elektroniska övervakningen förbättrar möjligheterna att kontrollera att uppsiktsbeslutet följs och därmed möjligheterna att genomföra utredningar av identitet och rätt till vistelse samt att verkställa avlägsnandebeslut. Mot den

bakgrunden får åtgärden anses ha ett godtagbart syfte (jfr artikel 8 i Europakonventionen).

Som vi har konstaterat tidigare kan emellertid elektronisk övervakning i sig innefatta ett större ingrepp i utlänningens privat- och familjeliv än andra uppsiktsformer, med hänsyn till det obehag och stigma som kan följa av att bära själva fotbojan.

När det gäller om den elektroniska övervakningen behövs och är proportionerlig måste det beaktas att förutsättningarna för förvar ska vara uppfyllda för att uppsikt med elektronisk övervakning ska kunna komma i fråga. Alternativet hade i många fall annars varit att utlänningen togs i förvar. En förutsättning för att besluta om förstärkt uppsikt är att det i det enskilda fallet behövs för att kontrollera att skyldigheten att vistas inom ett angivet geografiskt område följs. Det är alltså inte fråga om att det ska beslutas om elektronisk övervakning i samtliga fall av områdesbegränsningar.

Enligt våra förslag ska det vara tillåtet att registrera och ta fram uppgifter om den övervakades position endast när utlänningen lämnar det geografiska område som denne är skyldig att vistas inom eller när en beslutad elektronisk övervakning hindras. Åtgärden innebär därmed ett mindre ingrepp i privatlivet än om utlänningens position skulle övervakas hela tiden. Detta, sammantaget med ovan nämnda rättssäkerhetsgarantier vid beslut om uppsikt, innebär att intrånget i privat- och familjelivet för den som åtgärden avser begränsas till vad som är nödvändigt för att uppnå målen med åtgärden. De olägenheter som följer av den elektroniska övervakningen kan inte heller anses orimliga i förhållande till de eftersträvade målen. Lagstiftningen är därmed proportionerlig.

Uppsikt och barn

Som framgår ovan är ett av syftena med våra förslag att öka användningen av uppsikt i stället för förvar. När uppsikt används som ett alternativ till förvar beträffande ett barns förälder har detta den fördelen att barnet fortfarande kan bo tillsammans med båda sina föräldrar och i princip fortsätta sitt vanliga liv i övrigt med eventuell skolgång och fritidsaktiviteter. Motsvarande gäller också när uppsikt används som ett alternativ till förvar beträffande barnet självt. Detta innebär att regelverket i denna del värnar barnets rättigheter

enligt Barnkonventionen att inte skiljas från sina föräldrar (artikel 9), rätten till utbildning (artikel 28) och rätt till vila och fritid, till lek och rekreation (artikel 31). Inskränkningarna i rätten till privat- och familjeliv enligt artikel 16 i Barnkonventionen blir också mindre vid uppsikt än vid förvar.

Inskränkningarna i barnets rätt till privat- och familjeliv är naturligtvis större vid elektronisk övervakning. Som ett mindre ingripande alternativ till förvar kan detta med hänsyn till avvikanderisken visa sig nödvändigt för att exempelvis kunna verkställa ett utvisningsbeslut. Statens intresse av att upprätthålla bl.a. allmän ordning och säkerhet kan i ett sådant fall motivera förstärkt uppsikt. Det föreslagna regelverket med bl.a. kravet på en proportionalitetsbedömning i det enskilda fallet syftar till att säkerställa att den minst ingripande uppsiktsformen används och att barns speciella situation beaktas vid beslut om åtgärder.

7. Tidsgränser för uppsikt och förvar

7.1. Inledning

Av våra utredningsdirektiv framgår att utredningen inom ramen förw översynen av utlänningslagens regler om förvar ska ta ställning till hur en ordning kan utformas som innebär att den bortre tidsgräns för verkställighetsförvar som EU-rätten medger utnyttjas fullt ut i Sverige. Vi ska enligt direktiven också ta ställning till om regleringen om tiden i förvar i övrigt bör ändras, t.ex. genom att rekvisitet för förlängning av förvarstiden ändras från synnerliga skäl till särskilda skäl eller genom att det uttryckligen anges att tiden ska bestämmas utifrån en proportionalitetsbedömning.

I detta kapitel redogörs för våra överväganden och förslag i fråga om vilka tidsgränser som bör gälla för uppsikt och förvar och hur detta bör regleras.

Kapitlet inleds med en redogörelse av svensk och internationell rätt av betydelse för utformningen av en reglering av tidsgränser för uppsikt och förvar (avsnitt 7.2). Därefter redovisas våra överväganden och förslag (avsnitt 7.3–7.5). Kapitlet avslutas med en analys av förslagens förenlighet med regeringsformen och internationella förpliktelser (avsnitt 7.6).

7.2. Rättsliga utgångspunkter för tidsgränserna

7.2.1. Europakonventionen

Av artikel 5.1 i Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) framgår att var och en har rätt till frihet och personlig

säkerhet. Ingen får berövas sin frihet utom i de fall som anges i artikeln. För att förhindra att någon obehörigen reser in i ett land eller som ett led i ett förfarande som rör hans utvisning eller utlämning kan en person berövas friheten enligt artikel 5.1 (f) med stöd av lag och i den ordning som lagen föreskriver.

Artikel 5.1 (f) ställer inte upp några absoluta tidsgränser för hur länge ett förvarstagande får pågå. Frågan om lagligheten av åtgärden beror i stället på omständigheterna i det enskilda fallet där det ska beaktas bl.a. i vilken utsträckning verkställighet av ett avlägsnandebeslut sker med tillräcklig intensitet från myndigheternas sida. Tiden i förvar får inte heller överskrida vad som rimligen behövs för att uppnå syftet med det aktuella förvarstagandet (se t.ex. Europadomstolens dom den 20 september 2011 i målet Lokpo och Touré mot Ungern, punkt 22) I det sammanhanget spelar det inte någon roll om de tidsgränser för frihetsberövandet som har satts upp inom EU-rätten eller i nationell rätt ännu inte har överskridits (Europadomstolens dom den 11 oktober 2011 i målet Auad mot Bulgarien, punkterna 128 och 134). När det finns särskilt fastställda tidsgränser blir dock ett överskridande av tidsgränserna relevant för frågan om frihetsberövandet är lagligt. Om tidsgränserna har överskridits är det osannolikt att frihetsberövandet anses lagligt (Europadomstolens dom den 3 februari 2022 i målet Komissarov mot Tjeckien, punkterna 50–52).

7.2.2. Den EU-rättsliga regleringen

Återvändandedirektivet

I artikel 15.1 i återvändandedirektiv et1anges att förvar ska vara under så kort tid som möjligt och endast får fortgå under den tid som förfarandena inför avlägsnandet pågår och genomförs med rimliga ansträngningar.

Av artikel 15.4 framgår att när det framkommer att rimliga utsikter till ett avlägsnande inte längre föreligger på grund av rättsliga eller andra överväganden, eller de villkor som fastställs i punkt 1

1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna.

inte längre föreligger, upphör hållandet i förvar att vara berättigat och den berörda personen ska omedelbart friges.

Av artikel 15.5 framgår att en tredjelandsmedborgare ska hållas i förvar så länge som de villkor som fastställs i punkt 1 i artikeln uppfylls och så länge som det är nödvändigt för att försäkra sig om att avlägsnandet kan genomföras. Varje medlemsstat ska fastställa en begränsad förvarsperiod, som inte får överskrida sex månader. Medlemsstaterna får inte förlänga denna period annat än med en begränsad tid som inte överskrider ytterligare tolv månader i enlighet med nationell rätt i sådana fall där avlägsnandet, trots alla rimliga ansträngningar, sannolikt kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från den berörda tredjelandsmedborgarens sida, eller beroende på att införskaffandet av nödvändiga handlingar från tredjeländer drar ut på tiden (artikel 15.6).

När det gäller förvar av barn och deras familjer föreskrivs i artikel 17.1 att ensamkommande barn och familjer med underåriga endast ska hållas i förvar som en sista utväg och under en så kort tid som möjligt. När underåriga hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande ska barnets bästa komma i främsta rummet (artikel 17.5).

Avgöranden från EU-domstolen

EU-domstolen har i några avgöranden tolkat bestämmelserna om tidsfrister i återvändandedirektivet. Av den praxisen framgår att den tid som en person har tagits i förvar på grundval av ett beslut som fattats med stöd av nationella och gemenskapsrättsliga bestämmelser om asylsökande inte ska betraktas som förvar inför avlägsnande i den mening som avses i artikel 15 i direktivet. Om ett beslut om avlägsnande överklagas när utlänningen sitter i förvar och verkställigheten av beslutet är uppskjuten under tiden, ska den tid som verkställigheten varit uppskjuten tas med vid beräkningen av tiden för hållande i förvar inför avlägsnande (dom Kadzoev, C-357/09, ECLI:EU:C:2009:741, punkterna 47–48, 53 och 57). I samma avgörande framhöll domstolen också att det under inga omständigheter är tillåtet att överskrida den längsta tidsgräns för hållande i förvar som föreskrivs i artikel 15.5 och 15.6 och att det inte är möjligt att åberopa andra grunder för fortsatt hållande i förvar än som anges i direktivet (punkterna 69–71). I ett senare avgörande har domstolen följaktligen konstaterat att

den omständigheten att den berörda tredjelandsmedborgaren inte har några identitetshandlingar inte i sig kan motivera en sådan förlängning av den tid denne får hållas i förvar som avses i artikel 15.6 i direktivet (dom Mahdi, C-146/14, ECLI:EU:C:2014:1320, punkt 73).

Artikel 15.6 i direktivet ska också tillämpas jämförd med artikel 15.4. Detta innebär att vid en omprövning av tiden i förvar ska myndigheten också pröva om de materiella villkoren i artikel 15.1 som legat till grund för det ursprungliga beslutet om förvar är uppfyllda. Myndigheten måste avgöra om inte andra tillräckliga men mindre ingripande åtgärder kan tillämpas verkningsfullt i det konkreta fallet, om det finns risk för att tredjelandsmedborgaren avviker och om han eller hon håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet (dom Mahdi, punkt 61).

EU-domstolen har gjort vissa uttalanden när det gäller prövningen av om det föreligger bristande samarbete från den berörda tredjelandsmedborgarens sida som kan leda till ett förvarstagande längre tid än sex månader enligt artikel 15.6. Enligt domstolen är det nödvändigt att göra en detaljerad prövning av de faktiska omständigheterna avseende hela den tid denna medborgare har hållits i förvar med stöd av ett första förvarsbeslut. För att det ska föreligga bristande samarbete i den mening som avses i artikel 15.6 måste myndigheten bedöma hur tredjelandsmedborgaren har uppträtt under förvarstiden enligt det första förvarsbeslutet för att avgöra om denne inte har samarbetat med behöriga myndigheter i avlägsnandeförfarandet. Myndigheten måste också bedöma sannolikheten att avlägsnandet kommer att ta längre tid är förväntat på grund av den berördes uppträdande. Om avlägsnandet tar eller har tagit längre tid än förväntat av något annat skäl, kan inget orsakssamband fastställas mellan den berörda personen och det aktuella förfarandet, och denne kan då följaktligen inte anses ha brustit i samarbetet. Dessutom krävs att myndigheten, innan det prövas om den berörda tredjelandsmedborgaren har brustit i samarbetet, kan visa att förfarandet för avlägsnande kommer att ta längre tid är förväntat trots alla rimliga ansträngningar. Detta kräver, i det nationella målet, att medlemsstaten har försökt och fortfarande aktivt försöker att få identitetshandlingar utfärdade för den berörda personen (dom Mahdi, punkterna 82–84).

EU-domstolen har även prövat vad som ska gälla i fråga om tidsgränser för förvar av unionsmedborgare och deras familjemedlemmar när nationella regler som var tillämpliga på unionsmedborgare och deras familjemedlemmar var identiska med eller liknade bestämmelser som syftade till att införliva återvändandedirektivet med nationell rätt (dom Ordre des barreaux francophones och germanophone m.fl. [Mesures préventives en vue d’éloignement], C-718/19, ECLI:EU:C:2021:505).

Den lagstiftning som prövades i målet behandlade unionsmedborgare och deras familjemedlemmar lika med tredjelandsmedborgare som omfattades av återvändandedirektivet vad gäller den maximala tiden för att hålla en person i förvar inför avlägsnande. EU-domstolen konstaterade att unionsmedborgare och deras familjemedlemmar som i denna egenskap omfattas av rörlighetsdirektive t2inte befinner sig i en situation som är jämförbar med situationen för tredjelandsmedborgare som är föremål för ett förfarande för återvändande enligt återvändandedirektivet vad gäller varaktigheten av avlägsnandeförfarandet. Detta bland annat med hänsyn till de samarbetsmekanismer som finns mellan medlemsstaterna och att det rent praktiskt är lättare att organisera återvändandet till en annan medlemsstat. Enligt domstolen var det därför inte motiverat att behandla unionsmedborgare och tredjelandsmedborgare som omfattades av återvändandedirektivet lika med avseende på den maximala tiden en person kan hållas i förvar inför avlägsnande (se punkterna 65–72).

Mottagandedirektivet

Enligt artikel 9.1 i mottagandedirektive t3ska en sökande endast hållas i förvar så kort tid som möjligt, och ska hållas i förvar bara så länge grunderna i artikel 8.3 är tillämpliga. De administrativa förfarandena avseende grunderna för förvar i artikel 8.3 ska utföras med tillbörlig skyndsamhet och noggrannhet. Förseningar i administrativa förfaranden som inte kan tillskrivas sökanden berättigar inte fortsatt förvar.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG. 3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (omarbetning).

Om beslutet om förvar har fattats av en förvaltningsmyndighet och beslutet vid en rättslig prövning konstateras vara olagligt ska den förvarstagne omedelbart friges (artikel 9.3).

Till skillnad mot återvändandedirektivet innehåller mottagandedirektivet inte några bortre tidsgränser vad gäller längden på förvarstiden. En nationell lagstiftning som saknar tidsgräns kan enligt EUdomstolen godtas under förutsättning att medlemsstaten ser till att personen i fråga endast hålls i förvar så länge det skäl som motiverat förvaret är tillämpligt och att de administrativa förfarandena avseende detta skäl genomförs skyndsamt (dom Országos Idegenrendeszeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság, C-924/19, ECLI:EU:C:2020:367, punkt 265). I detta avgörande slogs även fast att artikel 9 i mottagandedirektivet har direkt effekt (punkt 288).

Det nya omarbetade mottagandedirektivet

Det nya omarbetade mottagandedirektiv et4innehåller, liksom mottagandedirektivet, inte några fastställda absoluta tidsgränser för hur länge en utlänning får hållas i förvar.

Överföring mellan medlemsstaterna

I artikel 28.3 i Dublinförordninge n5regleras tidsfrister för förvar. Enligt bestämmelsen bör förvar pågå en så kort tidsperiod som möjligt och ska inte pågå längre än vad som rimligen krävs för att med tillbörlig aktsamhet fullgöra de nödvändiga administrativa förfarandena till dess att överföringen enligt förordningen har genomförts.

Om en person hålls i förvar med stöd av artikeln ska en framställan om övertagande eller återtagande göras senast en månad efter det att ansökan lämnades in. Den medlemsstat som genomför förfarandet i enlighet med förordningen ska i sådant fall begära ett brådskande svar. Detta svar ska lämnas inom två veckor från mottagandet av ansökan. Underlåtenhet att svara inom två veckor ska anses som ett

4 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2024/1346 av den 14 maj 2024 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (omarbetning). 5 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat (omarbetning).

godtagande av framställan och medföra skyldighet att överta eller återta personen, vilket innefattar en skyldighet att ombesörja lämpliga ankomstarrangemang.

Om en person hålls i förvar enligt artikeln ska överföringen av denna person från den anmodande medlemsstaten till den ansvariga medlemsstaten verkställas så snart det är praktiskt möjligt, och senast inom sex veckor från det att en annan medlemsstats framställan om övertagande eller återtagande av den berörda personen godtogs implicit eller explicit eller från den tidpunkt då överklagandet eller omprövningen inte längre har suspensiv verkan i enlighet med artikel 27.3. Om den anmodande medlemsstaten inte respekterar tidsfristerna för att göra en framställan om övertagande eller återtagande eller om överföringen inte verkställs inom den tidsfristen på sex veckor ska personen inte längre hållas i förvar. I MIG 2017:23 prövade Migrationsöverdomstolen om det fanns rättsliga förutsättningar för förvar utifrån tidsfristerna för förvar inför överföring i artikel 28.3.

I den nya förordningen om asyl- och migrationshanterin g6som ska tillämpas från och med den 1 juli 2026 är tidsgränserna för överföring m.m. vid förvar något kortare (se artikel 45).

7.2.3. Utlänningslagens regler

Tidsgränser för förvar

Bestämmelser om hur länge en vuxen utlänning får hållas i förvar finns i 10 kap. 4 § utlänningslagen (2005:716), UtlL.

En utlänning får enligt första stycket inte hållas i förvar för utredning med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 1 UtlL längre tid än 48 timmar. I förarbetena framhölls att förvar av utredningsskäl aldrig bör tillåtas bli långvariga varför en tidsgräns om högst 48 timmar ansågs motiverad. Den föreslagna tidsgränsen var också i överensstämmelse med vissa då gällande rekommendationer från FN:s flyktingorgan (UNHCR) gällande förvarstider (prop. 1988/89:96 s. 97). När det gällde identitetsförvar enligt 10 kap. 1 § första stycket UtlL bedömdes att en absolut tidsgräns inte skulle fastställas. Man

6 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1351 av den 14 maj 2024 om asyl- och migrationshantering, om ändring av förordningarna (EU) 2021/1147 och (EU) 2021/1060 och om upphävande av förordning (EU) nr 604/2013.

borde i stället genom en strikt tillämpning av regeln att det krävs synnerliga skäl för att förvar ska få pågå längre tid än två veckor, kunna i praktiken förhindra att identitetsförvar pågår mer än fjorton dagar annat än i undantagsfall (samma prop. s. 97).

I 10 kap. 4 § andra stycket UtlL anges vilka tidsgränser som gäller för verkställighetsförvar. En utlänning får inte hållas i sådant förvar längre tid än två månader, om det inte finns synnerliga skäl för en längre tid. Även om det finns sådana synnerliga skäl får utlänningen inte hållas i förvar längre tid än tre månader eller, om det är sannolikt att verkställigheten kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från utlänningen eller det tar tid att införskaffa nödvändiga handlingar, längre tid än tolv månader. Tidsgränserna om tre och tolv månader gäller dock inte om utlänningen har utvisats på grund av brott.

Andra stycket fick sin nuvarande lydelse i samband med att återvändandedirektivet genomfördes i svensk rätt. Som framgår ovan får medlemsstaterna enligt artikel 15.5 och 15.6 fastställa en begränsad förvarsperiod som inte får överstiga sex månader och som får förlängas med ytterligare tolv månader under vissa förutsättningar. Direktivet medger alltså en yttersta tidsgräns om totalt 18 månader. Vid implementeringen av återvändandedirektivet ansåg regeringen, utan någon särskild motivering, att tre månader var lämpligt att fastställa som huvudregel för verkställighetsförvar. En bortre tidsgräns om tolv månader skulle gälla om det var sannolikt att verkställigheten skulle komma att ta längre tid på grund av bristande samarbete från utlänningen eller det tog tid att införskaffa nödvändiga handlingar (prop. 2011/12:60 s. 75). Exempel på bristande samarbete kunde enligt regeringen vara att utlänningen vägrade att besöka en ambassad eller ett konsulat trots att personlig närvaro var en förutsättning för att resedokument skulle kunna utfärdas eller att utlänningen vägrade att underteckna ett resedokument (samma prop. s. 93).

I lagen behölls dock den tidsgräns som anges för när det krävs synnerliga skäl för att kunna hålla någon i förvar för verkställighet oförändrad.

I Migrationsöverdomstolens praxis finns några avgöranden som avser hur tidsfristerna för verkställighetsförvar ska beräknas.

I MIG 2013:3 slog domstolen fast att den längsta sammanlagda tiden för verkställighetsförvar enligt 10 kap. 4 § andra stycket UtlL på tolv månader, enbart avser den tid då en utlänning hålls i förvar

för att förbereda och genomföra verkställigheten av avlägsnandebeslutet. Utgångspunkten för beräkningen av tolvmånadersperioden var enligt domstolen i normalfallet den dag när utlänningen rent faktiskt tas i förvar på den grunden. Om en utlänning redan är förvarstagen på någon annan grund då beslutet om verkställighetsförvar fattas ska utgångspunkten för beräkningen av tolvmånadersperioden emellertid vara den dag då avvisnings- eller utvisningsbeslutet vann laga kraft, dvs. den dag då avlägsnandebeslutet blev möjligt att verkställa. En sådan tolkning ansågs mest gynnsam för den enskilde eftersom den fastställda utgångspunkten för fristens beräknande då inte var beroende av myndigheternas handläggningstid i samband med överflyttning av ansvaret som handläggande myndighet.

I MIG 2019:17 prövades vad som skulle gälla om en utlänning som hölls i verkställighetsförvar reste ut från Sverige eskorterad av svenska myndigheter men tvingades resa tillbaka med samma eskort strax därefter på grund av att hemlandets myndigheter inte tog emot utlänningen. Enligt domstolen måste den i svensk rätt föreskrivna tolvmånadersperioden i 10 kap. 4 § andra stycket utlänningslagen förstås som den maximala tid som en utlänning får hållas i förvar för verkställighet av avlägsnandebeslutet, i vart fall så länge som det anses vara fråga om samma verkställighetsärende. Detta grundade sig bl.a. på EU-domstolens dom i målet Kadzoev och på att de nationella bestämmelserna om tolv månader som längsta tid i förvar hade företräde framför återvändandedirektivets tidsgränser. Med samma verkställighetsärende avsågs enligt domstolen ett ärende där arbetet med att verkställa avlägsnandebeslutet hade pågått eller kunnat pågå i stort sett kontinuerligt utan större avbrott. Om utlänningen i en sådan situation togs i förvar mer än en gång för att verkställa avlägsnandebeslutet måste tidigare period eller perioder som utlänningen hållits i verkställighetsförvar beaktas vid beräkningen av tolvmånadersperioden. Var det däremot fråga om ett nytt verkställighetsärende kunde en ny tolvmånadersperiod börja löpa. Ett nytt verkställighetsärende kunde aktualiseras t.ex. om avlägsnandebeslutet hade verkställts men utlänningen efter en tid utomlands åter reste in i Sverige, eller om avlägsnandebeslutet under en period inte hade kunnat verkställas därför att utlänningen beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd. I det aktuella fallet ansågs det vara fråga om samma verkställighetsärende.

I MIG 2023:13 prövade Migrationsöverdomstolen också om det var fråga om ett nytt verkställighetsärende i ett mål där det hade beslutats om verkställighetsförvar efter att ett tidigare avlägsnandebeslut hade preskriberats. I fallet hölls en utlänning i verkställighetsförvar under tiden som beslutet om utvisning preskriberades. Vid preskriptionstidpunkten beslutades i stället om sannolikhetsförvar eftersom det bedömdes sannolikt att utlänningen skulle avvisas. Några dagar efter beslutet om sannolikhetsförvar hade utlänningen hållits i förvar i totalt 12 månader. Utlänningen ansökte om asyl och Migrationsverket beslutade att sannolikhetsförvaret skulle fortsätta. När ett nytt avlägsnandebeslut hade fått laga kraft beslutades om verkställighetsförvar igen. Domstolen fann att detta sista beslut om verkställighetsförvar avsåg ett nytt verkställighetsärende eftersom avlägsnandebeslutet hade preskriberats. De tidsgränser som gällde för utlänningens tidigare verkställighetsförvar hade därför inte någon betydelse för det nya verkställighetsförvaret.

Av 10 kap. 4 § tredje stycket UtlL framgår att om en utlänning hålls i förvar med stöd av bestämmelserna om sannolikhetsförvar får han eller hon inte hållas i förvar längre tid än två veckor, om det inte finns synnerliga skäl för en längre tid. Denna bestämmelse grundar sig i ställningstagandet i äldre förarbeten att det i fråga om detta förvarstagande fanns anledning att knyta an till RB:s regler om häktning. Förvarstiden borde därför begränsas till 14 dagar och nytt beslut skulle fattas före 14-dagarsperiodens utgång om fortsatt förvar bedömdes nödvändigt (prop. 1975/76:18 s. 132–133).

Det finns inte någon föreskriven maximal tid som en utlänning kan hållas i sannolikhetsförvar eller identitetsförvar. I förarbetena uttalades i samband med att identitetsförvar infördes att det inte behövdes någon absolut tidsfrist. Enbart det förhållandet att identiteten var oklar borde dock aldrig kunna anses innebära sådana synnerliga skäl som krävs för förvar i längre tid än två veckor. Man torde härutöver få kräva t.ex. att det föreligger sannolika skäl för avvisning eller att möjligheten att verkställa ett beslut fortfarande utreds (prop. 1988/89:86 s. 177).

Ett barn får enligt 10 kap. 5 § UtlL inte hållas i förvar längre tid än 72 timmar eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare 72 timmar. Regeringen bedömde att denna bestämmelse i kombination med bestämmelsen i 10 kap. 9 § fjärde stycket UtlL om att ett beslut om förvar omedelbart ska upphävas om det inte längre finns skäl för

beslutet tillgodosåg artikel 15 i återvändandedirektivet såvitt avsåg barn (prop. 2011/12:60 s. 75).

Synnerliga skäl för förlängning av tiden i förvar

Det krävs alltså att det finns synnerliga skäl för att en förlängning av förvarstiden ska få ske när en utlänning är tagen i sannolikhetsförvar eller verkställighetsförvar. I förarbetena till bestämmelserna om sannolikhetsförvar gavs vissa exempel på vad som kunde utgöra synnerliga skäl. Det kunde vara att utlänningens identitet inte kan fastställas, t.ex. på grund av att han lämnar felaktiga uppgifter om sig själv, eller att utredning pågår om huruvida något land är villigt eller skyldigt att ta emot honom (prop. 1975/76:18 s. 132).

I början av 1990-talet meddelade Högsta förvaltningsdomstolen flera avgöranden som i många år var de enda prejudikaten om synnerliga skäl som fanns (se RÅ 1991 ref. 8 och ref. 78, 1993 ref. 15 och 1994 ref. 98). Av dessa rättsfall framgår att domstolen ansåg att redan en förvarstid om fem till sex månader och åtta månader har inneburit att en utlänning suttit i förvar under en anmärkningsvärt lång tid. I samtliga rättsfall hade utlänningarnas egna agerande varit den främsta orsaken till de långa förvarstiderna. Utlänningarna hade t.ex. lämnat vilseledande uppgifter eller vägrat att medverka till att resedokument utfärdas. I de fall utlänningarna hade avvisats eller utvisats i en administrativ ordning har domstolen trots utlänningarnas egna ageranden ansett att synnerliga skäl för förlängning inte funnits med beaktande av de långa förvarstiderna.

I de fall utlänningarna har utvisats på grund av brott har dock en annan bedömning gjorts (RÅ 1991 ref. 78 och 1994 ref. 98). I RÅ 1994 ref. 98 hade en utlänning hållits i förvar i tretton månader. Utlänningen var dömd vid ett stort antal tillfällen för bland annat grov misshandel. Med hänsyn till det och att utlänningen själv hade försvårat utredningen ansågs synnerliga skäl för förlängning finnas.

Först 2005 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen därefter ett nytt prejudikat och året efter refererades även ett avgörande där ett statsråds beslut om fortsatt förvar överprövats. Utmärkande för dessa nya rättsfall är bland annat att de handlar om förvarstider som är längre än i de tidigare fallen.

I RÅ 2005 ref. 60 hade en utlänning hållits i förvar i över ett och ett halvt år utan att ett beslut att avvisa honom hade kunnat verkställas. Trots att den långa förvarstiden i stor utsträckning kunde tillskrivas utlänningens eget handlande ansågs en ytterligare förlängning inte stå i rimlig proportion till intresset av att underlätta verkställighet av avvisningsbeslutet. I RÅ 2006 ref. 5 hade en utlänning som dömts till utvisning på grund av grov brottlighet (bland annat försök till mord) hållits i förvar i nästan ett och ett halvt år sedan verkställigheten inhiberats efter en begäran från Europadomstolen. Med hänsyn till omständigheterna i ärendet ansågs synnerliga skäl för fortsatt förvar inte finnas. Utlänningen var sjuk och beroende av tung medicinering och tät läkarkontakt. Eftersom utlänningen hållits i förvar så länge och det fortfarande var oklart hur lång tid det kunde dröja innan utvisningen kunde verkställas krävdes det enligt Högsta förvaltningsdomstolen utomordentligt starka skäl för en ytterligare förlängning. En förlängning kunde i fallet inte anses stå i rimlig proportion till intresset av att underlätta verkställigheten av en kommande utvisning.

Det finns även avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen som inte har refererats där förvarstiderna också varit långa (se t.ex. RÅ 2003 not. 87, 2005 not. 133 och 2007 not. 106). I det först nämnda avgörandet hade en utlänning hållits i förvar i två och ett halvt år. Utlänningen var dömd vid flera tillfällen, bland annat för grovt rån. Regeringsrätten ansåg att det krävdes utomordentligt starka skäl för en ytterligare förlängning men att en förlängning med beaktande av den långa tid utlänningen varit förvarstagen inte kunde anses stå i rimlig proportion till intresset av att underlätta verkställighet av en framtida utvisning.

Sedan den nya instans- och processordningen infördes 2006 har Migrationsöverdomstolen meddelat ett antal vägledande avgöranden när det gäller frågan om synnerliga skäl.

MIG 2008:44 gällde ett förvarsbeslut avseende en utlänning som utvisats på grund av grov brottslighet (grovt narkotikabrott) som hade hållits i förvar i mer än två år och åtta månader. Migrationsöverdomstolen uttalade att det efter en sådan lång förvarstid krävdes utomordentligt starka skäl för fortsatt förvar. Av utredningen i målet framgick att målmedvetna åtgärder för att verkställa utvisningsbeslutet löpande hade vidtagits och att det enda hindret mot verkställighet var utlänningens vägran att medverka till att resedokument kunde

utfärdas. Domstolen ansåg att ett fortsatt förvar inte var oproportionerligt och att det fanns synnerliga skäl för fortsatt förvar.

I MIG 2010:15 var det fråga om en avvisad utlänning som varit förvarstagen i över två år. Denne hade inte medverkat till att fastställa sin identitet eller till verkställighet av avvisningsbeslutet. Domstolen konstaterade att det i praxis inte ansetts att synnerliga skäl för fortsatt förvar förelegat, för så lång tid som var i fråga, då det endast rört sig om att en förvarstagen inte hade medverkat till verkställighet. Frågan blev därför enligt domstolen om det fanns anledning att anta att den förvarstagne skulle komma att bedriva brottslig verksamhet i sådan omfattning att kravet på synnerliga skäl kunde anses uppfyllt. Utlänningen var dömd för snatteri och hade även utsatt en förvarslokal för stor skadegörelse i samband med ett rymningsförsök. Domstolen ansåg att vare sig tidigare brott eller andra omständigheter var sådana att dessa kunde läggas till grund för ett antagande att utlänningen skulle komma att bedriva brottslig verksamhet av sådan betydelse eller svårighetsgrad att en ytterligare förlängning av tiden i förvar kunde anses stå i rimlig proportion till intresset av att förhindra att brott begicks. Kravet på synnerliga skäl för att hålla utlänningen kvar i förvar var alltså inte uppfyllt.

I MIG 2014:15 prövade Migrationsöverdomstolen om det fanns synnerliga skäl för fortsatt förvar beträffande en utlänning som hade utvisats på grund av brott och som hade hållits i förvar i fem år och åtta månader. Domstolen bedömde att det i målet var ytterst oklart om och i så fall när en verkställighet skulle kunna ske och det var knappast möjligt att vidta några ytterligare åtgärder utöver de som redan pågick för att åstadkomma en verkställighet. Ett fortsatt förvar stod därför inte i rimlig proportion till behovet av att underlätta verkställigheten.

Migrationsöverdomstolen ansåg i MIG 2014:17 att det fanns synnerliga skäl för fortsatt förvar av en utlänning som hade avvisats och därefter tagits i verkställighetsförvar. Utlänning hade bl.a. vid upprepade tillfällen uppgett att hon inte var villig att samarbeta vid verkställighet av avvisningsbeslutet och hon hade agerat på ett sådant sätt att ett försök att verkställa avlägsnandebeslutet hade förhindrats. Domstolen tog också fasta på att Polismyndigheten arbetade aktivt med att verkställa avvisningsbeslutet.

I MIG 2022:8 bedömde Migrationsöverdomstolen att det fanns synnerliga skäl att fortsatt hålla en utlänning som hade utvisats på grund av brott och varit förvarstagen i tre år och nio månader i verkställighetsförvar. Enligt domstolen var det med hänsyn till den långa tid som utlänningen suttit i förvar av avgörande betydelse att det pågick löpande och relevanta verkställighetsåtgärder utan längre avbrott präglade av inaktivitet. Annars kunde förvarstagande inte anses försvarbart. I det aktuella fallet bedrev myndigheterna ett aktivt verkställighetsarbete och samarbetade löpande och utan längre avbrott med berörda organ i det mottagande landet som ansvarade för att verkställigheten skulle kunna genomföras. Det ansågs inte heller utsiktslöst att utvisningsbeslutet skulle kunna verkställas inom överskådlig tid. Domstolen fäste också vikt vid att utlänningen hade begått allvarliga och upprepade brott med risk för återfall och systematiskt vägrat att medverka till att utvisningsbeslutet verkställdes.

Tidsgränser för uppsiktsbeslut

I utlänningslagen saknas fastställda gränser för hur länge en utlänning kan vara ställd under uppsikt. Inte heller mottagandedirektivet, återvändandedirektivet eller Dublinförordningen innehåller maximala tidsgränser för åtgärder som motsvarar uppsikt.

7.3. Hur lång tid en utlänning får vara ställd under uppsikt

Utredningens bedömning: Det bör inte heller i fortsättningen

finnas några tidsgränser för de former av uppsikt som finns i lagstiftningen i dag.

Utredningens förslag: Uppsikt ska pågå under en så kort tid

som möjligt.

Ett barn får som huvudregel inte vara ställt under förstärkt uppsikt längre tid än tre månader eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare tre månader.

Ett barn som av allmän domstol har utvisats på grund av brott eller ett barn i ett säkerhetsärende får dock vara ställt under förstärkt uppsikt i högst tolv månader eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare sex månader.

Det ska inte gälla några tidsgränser för uppsiktsformerna boendeskyldighet eller skyldighet att vistas inom ett angivet geografiskt område eller vid förstärkt uppsikt av vuxna.

Uppsikt innefattar åtgärder som utgör ett mindre ingrepp i utlänningens rörelsefrihet än förvar. I förhållande till att inte omfattas av vare sig uppsikt eller förvar innebär uppsikt likväl begränsningar av rörelsefriheten i olika grad. Reglerna kring hur länge sådana åtgärder får pågå behöver därför innehålla en balanserad avvägning mellan det eftersträvade målet av allmänintresse och det ingrepp i rörelsefriheten som uppsikt innebär. När det gäller uppsiktsåtgärder för barn behöver lagstiftningen också beakta barnets bästa och övriga rättigheter enligt Barnkonventionen. Utgångspunkten ska vara att uppsikten utformas på ett sätt som innebär att eventuella ingrepp i dessa rättigheter begränsas till vad som är strikt nödvändigt.

7.3.1. Det ska inte gälla några fastställda tidsgränser för beslut om uppsikt som inte förenats med elektronisk övervakning

Enligt nuvarande reglering i utlänningslagen gäller inte några absoluta tidsgränser för de åtgärder som ingår i uppsikt, dvs. anmälningsskyldighet och skyldighet att lämna ifrån sig vissa handlingar. Skälet till detta är huvudsakligen att dessa åtgärder inte är så ingripande att det är motiverat med en tidsgräns. Enligt vår mening har det inte kommit fram skäl att frångå detta synsätt. Vid bedömer att inte heller uppsikt i form av boendeskyldighet och skyldigheten att vistas inom ett angivet geografiskt område (vistelseskyldighet) är av sådan ingripande karaktär att det är motiverat med några absoluta tidsgränser.

Som utgångspunkt ska den tid som en utlänning är ställd under uppsikt vara så kort som möjligt. Det finns enligt vår mening skäl att i utlänningslagen tydligt betona denna grundläggande utgångspunkt. Den bör därför framgå av uppsiktsbestämmelserna.

7.3.2. Det behövs inte några absoluta tidsgränser vid uppsikt av barn som inte förenats med elektronisk övervakning

För ett barn kan ett beslut om boendeskyldighet och vistelseskyldighet i många fall antas inte få så stor påverkan på barnets normala vardag, i vart fall när det gäller mindre barn som bor med sina föräldrar. Barn kan också bedömas sällan ha behov av att i stor utsträckning röra sig utanför ett avgränsat geografiskt område som exempelvis en kommun. Därför är det inte heller i dessa fall motiverat med några absoluta tidsgränser utan det bedöms tillräckligt att ansvariga myndigheter kontinuerligt beaktar att åtgärden är nödvändig och proportionerlig. Om så inte är fallet ska åtgärden avslutas.

7.3.3. För barn ska gälla särskilda tidsgränser vid förstärkt uppsikt

Vistelseskyldighet förenad med elektronisk övervakning (förstärkt uppsikt) är inte av sådan ingripande karaktär för vuxna att det är motiverat med särskilda tidsgränser. I huvudsak kommer förstärkt uppsikt att användas i stället för ett frihetsberövande i form av förvar.

Som framgår ovan kan beslut om boendeskyldighet och vistelseskyldighet normalt sett inte anses få särskilt negativa effekter för barn. Det förhåller sig dock annorlunda vid förstärkt uppsikt. Den elektroniska övervakningen utgör ett ingrepp i den personliga integriteten och kan stärka känslan av utanförskap för den övervakade. Bärandet av fotboja och övrig utrustning kan också skapa en rädsla för att bli ”dömd” av sin omgivning liksom en oro för att behöva förklara sig för omgivningen. En sådan rädsla och oro kan kännas särskilt tung att bära för ett barn. Det finns därför anledning att beträffande barn ställa upp absoluta bortre tidsgränser för hur länge förstärkt uppsikt får pågå.

En tidsgräns om tre månader får anses ändamålsenlig i andra ärenden än säkerhetsärenden och i ärenden där barn har dömts till utvisning på grund av brott. När barn ställs under förstärkt uppsikt i sådana ärenden finns det anledning att i utgångsläget tillåta en längre tid, tolv månader, med förstärkt uppsikt. I avsnitt 7.4.8 utvecklas varför det finns skäl att kunna hålla barn i förvar under längre tid i dessa ärenden jämfört med i andra ärenden. Det handlar i allt väsentligt om att verkställighetsarbetet i den typen av ärenden i många fall kan ta längre tid. Med utgångspunkt i de skäl som redogörs för där bör den förstärkta uppsikten i säkerhetsärenden och i fall som gäller brottsutvisade barn kunna pågå i högst tolv månader.

Tidsgränserna om tre och tolv månader bör dock kunna förlängas med tre respektive sex månader om det finns synnerliga skäl. I avsnitt 7.4.8 har exemplifierats med omständigheter som skulle kunna utgöra synnerliga skäl och därmed motivera en förlängning av förvarstiden vid förvarstagande av barn. Motsvarande omständigheter kan motivera att tiden med förstärkt uppsikt förlängs.

Det är viktigt att framhålla att de föreslagna tidsgränserna utgör bortre tidsgränser. En individuell bedömning av proportionaliteten med beaktande av bl.a. barnets bästa och barnets ålder måste göras i varje enskilt fall. Vi har i avsnitt 6.6.4 redogjort för vår bedömning att förstärkt uppsikt när det gäller barn främst kommer att vara ändamålsenlig och effektiv i åldrarna 15–17 år. I de få undantagsfall där det skulle kunna bli aktuellt med förstärkt uppsikt för ett barn som är yngre än så bör en tillämpning av proportionalitetsprincipen leda till betydligt kortare tider för förstärkt uppsikt. Tidsgränserna för förvar bör då kunna användas som riktmärke.

För att stärka rättssäkerheten kring besluten om förstärkt uppsikt bör dessa beslut prövas på nytt med tätare intervaller än andra beslut om uppsikt. Den frågan behandlas i avsnitt 8.5.

7.4. Nya tidsgränser för förvar

I avsnitt 5 föreslår vi att det ska finnas två former av förvar – förvar

av den som inte är asylsökande och förvar av asylsökande. I det följande

redovisas våra överväganden och förslag i fråga om, och i så fall vilka, absoluta tidsgränser som ska gälla för de olika förvarstyperna.

En lagstiftning som möjliggör ett frihetsberövande som förvar måste vara nödvändig och proportionerlig. Detta innebär att lagstiftningen vad gäller maximala tider i förvar måste innehålla en balanserad avvägning mellan det eftersträvade målet av allmänintresse och det ingrepp i rätten till frihet som förvar innebär. Detta måste beaktas även i de situationer där EU-direktiv inte ställer upp några absoluta tidsgränser, vilket är fallet med förvar av asylsökande enligt mottagandedirektivet och förvar som inte omfattas av EU:s regleringar. Våra förslag nedan har utformats utifrån denna utgångspunkt. Detta ligger bl.a. till grund för våra förslag om särskilda kortare förvarstider för barn (se avsnitt 7.4.8).

7.4.1. Tiden i förvar ska vara så kort som möjligt

Utredningens förslag: Förvar ska pågå under en så kort tid som

möjligt.

Som utgångspunkt ska den tid som en utlänning är frihetsberövad genom att hållas i förvar vara så kort som möjligt. Detta kommer till uttryck bl.a. i de EU-rättsakter som finns på området. Av artikel 9.1 i mottagandedirektivet framgår att en asylsökande ska hållas i förvar så kort tid som möjligt och bara så länge grunderna för förvar enligt artikel 8.3 är tillämpliga. Att förvar ska pågå så kort tid som möjligt föreskrivs också i artikel 15.1 i återvändandedirektivet och artikel 28 i Dublinförordningen (se avsnitt 7.2.2). Det finns enligt vår mening skäl att i utlänningslagen tydligare betona denna grundläggande utgångspunkt. Den bör därför framgå av förvars-

bestämmelserna och gäller oavsett på vilken grund som utlänningen hålls i förvar.

7.4.2. Tidsgränser vid förvar av vuxna i syfte att utreda identitet eller rätt till vistelse

Utredningens förslag: En vuxen utlänning, som inte har rätt att

vistas i Sverige i egenskap av asylsökande, får hållas i förvar i högst en månad i syfte att en utredning av utlänningens identitet eller rätt att resa in i eller stanna i Sverige ska kunna genomföras.

Våra förslag avseende förvar i syfte att utreda identitet eller rätt till vistelse motsvarar i huvudsak nuvarande reglering gällande identitets- och utredningsförvar (se avsnitt 5.11.2). Förvar med stöd av den bestämmelsen omfattas inte av återvändandedirektivets eller mottagandedirektivets tillämpningsområden, varför frågan om tidsgränser kan övervägas utan hänsyn till direktiven.

Förarbetena till nuvarande bestämmelser om identitets- och utredningsförvar ger uttryck för att tillämpningen ska vara restriktiv. Därför gäller en absolut tidsgräns om 48 timmar för utredningsförvar och förarbetena kan uppfattas som att det avses att 14 dagar ska vara det längsta för identitetsförvar även om detta inte kommer till uttryck i lagtexten (se prop. 1988/89:96 s. 97).

Vad som talar mot att ha fastställda maximala tidsgränser är att det kommer att finnas mekanismer inbyggda i lagstiftningen som avser att säkerställa att förvar inte pågår oproportionerligt länge. Det föreslås en uttrycklig reglering om att förvar ska pågå så kort tid som möjligt (se ovan) och det ska även i fortsättningen uttryckligen framgå av lagen att ett beslut om förvar ska upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet (se avsnitt 9.5.2). Vi har i vårt delbetänkande föreslagit att 1 kap. 8 § UtlL kompletteras med en uttrycklig proportionalitetsregel som anger att en ingripande åtgärd får användas endast om den står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Är en mindre ingripande åtgärd tillräcklig, ska den användas (se Förbättrad ordning och säkerhet vid förvar, SOU 2024:5 s. 89 f.). Av denna bestämmelse följer att en utlänning får hållas i förvar endast så länge förvarstagandet står i rimlig proportion till det intresse staten vill uppnå med det aktuella förvaret.

Vad som talar för att fastställa maximala tidsgränser är att den enskilde inte ska vara frihetsberövad på grund av att det behövs utredningsåtgärder men myndigheternas handläggning, av skäl som den enskilde inte kan styra över, drar ut på tiden vilket kan resultera i att frihetsberövandet varar onödigt länge. En bortre gräns skulle inskärpa vikten av att myndigheterna skyndsamt utreder ärenden för att nå den punkt där vidare förvar inte är nödvändigt för att utreda identitet eller rätten till vistelse.

Vi bedömer att skälen som talar för maximala tidsgränser väger tyngre, varför det bör fastställas sådana för identitets- och utredningsförvar. Tidsgränserna bör dock inte vara allt för långa med hänsyn till ändamålet med denna typ av förvar. Med beaktande också av intresset att upprätthålla en noggrann kontroll av vilka som vistas i Sverige kan en bortre tidsgräns om en månad vara rimlig.

7.4.3. Tidsgränser vid förvar inför avlägsnande av vuxna

Utredningens förslag: En vuxen utlänning som ska avvisas eller

utvisas till en annan stat än en EES-stat får inte hållas i förvar på grund av att det kan antas att han eller hon kommer att avvisas eller utvisas eller det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning (förvar inför avlägsnande) längre tid än sex månader. Om det är sannolikt att verkställigheten av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från utlänningen eller för att det tar tid att införskaffa nödvändiga handlingar, får utlänningen hållas i förvar i ytterligare högst tolv månader. Tidsgränserna om sex och 18 månader gäller dock inte i säkerhetsärenden.

En vuxen utlänning som ska avvisas eller utvisas till en EES-stat får inte hållas i förvar inför avlägsnande längre tid än sex månader eller, om det finns särskilda skäl, ytterligare sex månader. Dessa tidsgränser gäller dock inte i säkerhetsärenden.

Utredningens bedömning: Även i fortsättningen bör gälla att det

inte ska finnas några absoluta tidsgränser för förvar av en vuxen utlänning som inte ska avvisas eller utvisas till en EES-stat och som av allmän domstol har utvisats på grund av brott.

En tredjelandsmedborgare ska kunna tas i förvar inför avlägsnande till en stat utanför EES-området i högst 18 månader

Enligt våra utredningsdirektiv ska vi ta ställning till hur en ordning kan utformas som innebär att den bortre tidsgräns för verkställighetsförvar som EU-rätten medger utnyttjas fullt ut i Sverige.

Den reglering vi föreslår om förvar inför avlägsnande ersätter dagens sannolikhets- och verkställighetsförvar och avser att möjliggöra förvar i samband med förfaranden om återvändande som omfattas av artikel 15 i återvändandedirektivet (se avsnitt 5.11.2). Regleringen föreslås gälla även EES-medborgare och deras familjemedlemmar. Med EES-stat avses enligt 1 kap. 3 b § UtlL en stat som omfattas av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och med EES-medborgare avses en utlänning som är medborgare i en EES-stat. EES omfattar alla stater i EU samt Island, Norge och Liechtenstein. Återvändandedirektivets absoluta tidsgränser för förvar måste respekteras vid beslut om förvar inför avlägsnande när det är fråga om tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium. Medlemsstaterna kan dock göra undantag bl.a. för tredjelandsmedborgare som har utvisats på grund av brott (se artikel 2 i återvändandedirektivet).

Av artikel 15.5 i direktivet framgår att varje medlemsstat ska fastställa en begränsad förvarsperiod, som inte får överskrida sex månader. Enligt artikel 15.6 får medlemsstaterna inte förlänga denna period annat än med en begränsad tid som inte överskrider ytterligare tolv månader i enlighet med nationell rätt i sådana fall där avlägsnandet, trots alla rimliga ansträngningar, sannolikt kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från den berörda tredjelandsmedborgarens sida, eller beroende på att införskaffandet av nödvändiga handlingar från tredjeländer drar ut på tiden.

Som framgått ovan ansåg regeringen vid implementeringen av återvändandedirektivet, utan någon särskild motivering, att tre månader var lämpligt att fastställa som huvudregel för förvar som omfattas av artikel 15 i återvändandedirektivet. En bortre tidsgräns om tolv månader skulle gälla om förutsättningarna i artikel 15.6 var uppfyllda.

I enlighet med inriktningen i våra utredningsdirektiv bör de maximala tidsgränser som återvändandedirektivet medger användas för förvar inför avlägsnande. En konsekvens av detta är att det som förut var sannolikhetsförvar, och som saknade absolut tidsgräns, nu kom-

mer att omfattas av en tidsgräns på samma sätt som dagens verkställighetsförvar.

I sammanhanget bör framhållas att det här är fråga om yttersta tidsgränser för förvar. Myndigheterna har en kontinuerlig skyldighet att bedöma om det finns förutsättningar för ett fortsatt förvarstagande. Den förvarstagne ska omedelbart friges om det framkommer att det inte längre finns rimliga utsikter till ett avlägsnande eller de villkor som fastställs i artikel 15 i återvändandedirektivet inte längre föreligger (se artikel 15.4 i återvändandedirektivet). För att det ska anses finnas rimliga utsikter till ett avlägsnande måste det, vid den tidpunkt då lagenligheten av åtgärden prövas finnas utsikter för att avlägsnandet kan genomföras med hänsyn till de tidsgränser som föreskrivs i artikel 15.5 och 15.6 i direktivet. Rimliga utsikter till ett avlägsnande föreligger inte när det framstår som föga sannolikt att den berörda personen kommer att tas emot i ett tredjeland med hänsyn till tidsgränserna i dessa artiklar (dom Kadzoev, C-357/09, ECLI:EU:C:2009:741, punkterna 65–66).

Förutsättningar för förvar under längre tid än sex månader

Förutsättningarna för att förvar inför avlägsnande ska kunna pågå utöver ses månader bör vara desamma som har gällt sedan återvändandedirektivet implementerades i svensk rätt. En sådan förlängning ska således kunna ske om det är sannolikt att verkställigheten av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från utlänningen eller för att det tar tid att införskaffa nödvändiga handlingar.

Viss praxis finns från EU-domstolen gällande tillämpning av artikel 15.5 i återvändandedirektivet. För att det ska föreligga bristande

samarbete i den mening som avses i artikel 15.6 måste myndigheten

bedöma dels hur tredjelandsmedborgaren har uppträtt under förvarstiden enligt det första förvarsbeslutet för att avgöra om denne inte har samarbetat med behöriga myndigheter i avlägsnandeförfarandet, dels sannolikheten att avlägsnandet kommer att ta längre tid är förväntat på grund av den berördes uppträdande (se ovan avsnitt 7.2.2 och dom Mahdi, punkterna 82–84).

I förarbetena angavs att exempel på bristande samarbete kunde vara att utlänningen vägrade att besöka en ambassad eller ett konsulat

trots att personlig närvaro var en förutsättning för att resedokument skulle kunna utfärdas eller att utlänningen vägrade att underteckna ett resedokument (prop. 2011/12:60 s. 93).

Förvar inför avlägsnande till en EES-stat bör begränsas till tolv månader

EES-medborgare och deras familjemedlemmar

Den maximala tidsgränsen om 18 månader bör dock som huvudregel inte utnyttjas när det gäller EES-medborgare och deras familjemedlemmar. Ett förvar av en EES-medborgare eller dennes familjemedlemmar med stöd av förvar inför avlägsnande har till syfte att säkerställa ett effektivt avlägsnande av EES-medborgare och deras familjemedlemmar som inte har rätt att vistas i landet. Vad som avses med familjemedlem till en EES-medborgare framgår av 3 a kap. 2 § UtlL (se också avsnitt 5.5) Bestämmelserna om förvar syftar även till att garantera EES-medborgare och deras familjemedlemmar ett system för avlägsnande som inte är mindre förmånligt än det som gäller för tredjelandsmedborgare.

Även om detta som utgångspunkt kan anses innefatta godtagbara skäl för begränsningar av rätten för unionsmedborgare att röra sig fritt (artikel 20 och 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, EU:s rättighetsstadga, samt artikel 27 i rörlighetsdirektivet) måste det prövas om det är proportionerligt. Det innebär enligt EU-domstolen att det måste kontrolleras att längden på den förvarsperiod som föreskrivs i den nationella lagstiftningen står i proportion till det eftersträvade syftet att säkerställa en effektiv politik för avlägsnande av EES-medborgare och deras familjemedlemmar (dom Ordre des barreaux francophones och germanophone m.fl. [Mesures préventives en vue d’éloignement], punkt 60).

Som framgått ovan (avsnitt 7.2.2) ansåg EU-domstolen att det inte var motiverat att behandla unionsmedborgare och tredjelandsmedborgare som omfattades av återvändandedirektivet lika med avseende på den maximala tiden en person kan hållas i förvar inför avlägsnande. En lagstiftning som likställer EES-medborgare och deras familjemedlemmar med tredjelands-medborgare vad gäller maximala förvarstider i samband med förvar inför avlägsnande riskerar därmed att gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet.

Frågan är vilken tid som då ska sättas som yttersta tidsgräns för förvar av EES-medborgare och deras familjemedlemmar när det gäller avlägsnande till en annan EES-stat. Av EU-domstolens ovan nämnda dom framgår att det måste beaktas att medlemsstaterna har tillgång till samarbetsmekanismer och styrmedel i samband med att en unionsmedborgare eller en familjemedlem till denne avlägsnas till en annan medlemsstat som de inte nödvändigtvis förfogar över i samband med att en tredjelandsmedborgare avlägsnas till ett tredjeland. Dessa samarbetsmekanismer och styrmedel grundar sig på skyldigheten till lojalt samarbete och principen om ömsesidigt förtroende och bör inte ge upphov till samma slags svårigheter som i fråga om samarbete mellan medlemsstaterna och tredjeländer. Domstolen påpekar även att det normalt går fortare att fastställa identiteten på en unionsmedborgare. De praktiska svårigheterna med att organisera återvändandet för den berörda personen vid avlägsnande av unionsmedborgare och deras familjemedlemmar i allmänhet bör inte vara samma som de praktiska svårigheterna med att organisera tredjelandsmedborgares återvändande till ett tredjeland (dom Ordre des barreaux francophones och germanophone m.fl. [Mesures préventives en vue d’éloignement], punkterna 66–68).

En fråga som inte togs upp särskilt av EU-domstolen i det aktuella avgörandet är situationen att verkställighet av ett avlägsnandebeslut ska ske till tredjeland. Det kan förekomma att en familjemedlem till en unionsmedborgare är tredjelandsmedborgare och ska avlägsnas till sitt hemland utanför unionen. I denna situation kan administrativa och praktiska problemen med att organisera återvändandet uppstå som inte finns vid avlägsnande till en EES-stat. Därför bör huvudregeln vid förvar inför avlägsnande om maximalt 18 månaders tid gälla när en familjemedlem till en EES-medborgare ska avvisas eller utvisas till en stat utanför EES-området.

När det gäller förvar av EES-medborgare och deras familjemedlemmar som ska avvisas eller utvisas till en EES-stat bör i normalfallet sex månader anses vara ett rimligt utrymme att använda förvar inför avlägsnande. Polismyndigheten har under utredningen påtalat att det även vid verkställighet inom EES-området kan uppstå problem som ligger utanför verkställande myndighets kontroll och som gör att verkställighet inte kan genomföras inom sex månader. De omständigheter som har lyfts fram är bl.a. följande. En utlänning som omfattas av ett utvisningsbeslut och är föremål för förvar kan åtalas

för brott. I det fallet kan det vara så att utlänningen hålls kvar i förvar i avvaktan på rättegång. Det kan också finnas oklarheter i familjerelationen mellan EES-medborgaren och tredjelandsmedborgaren som kan leda till att det tar längre tid att utreda vilket land som verkställighet ska ske till. Längre utredningstid kan även behövas med anledning av att allmän domstol i samband med utvisning på grund av brott inte bestämmer till vilket land utvisningen ska genomföras och det under verkställighetsfasen kan uppkomma frågor om avlägsnande ska ske till tredjeland eller till ett land inom EES.

Med beaktande av detta bör det finnas en möjlighet att förlänga tidsgränsen om sex månader om det finns särskilda skäl. Sådana skäl bör kunna finnas om utredningen i fråga om verkställighet fördröjs av sådana skäl som redovisats ovan.

Sådana tidsgränser för EES-medborgare och deras familjemedlemmar får anses nödvändiga för att underlätta verkställighet av avlägsnandebeslut till andra EES-stater.

Tredjelandsmedborgare som har avvisats eller utvisats till en annan EES-stat men inte på grund av brott

Det förekommer att tredjelandsmedborgare avvisas eller utvisas till en annan EU-stat med stöd av 8 kap. 2, 3 eller 6 §§ UtlL när de har någon form av tillstånd som ger rätt till vistelse i den andra EU-staten. Det kan handla om en utlänning som har beviljats flyktingstatus i en annan EU-stat. Om förvar används för att säkerställa att tredjelandsmedborgaren kan överföras till den andra medlemsstaten är det fråga om ett förvar som inte omfattas av återvändandedirektivet när det inte är möjligt att fatta något beslut om återvändande till tredjeland, exempelvis på grund av principen om non-refoulement (se dom M m.fl. [Transfert vers un État membre], C-673/19, ECLI:EU:C:2021:127, punkterna 30 och 44–46). Detta innebär alltså att det är möjligt att införa nationella regler som avviker från återvändandedirektivet för tredjelandsmedborgare i denna situation. Vi bedömer emellertid att de praktiska svårigheterna med att organisera tredjelandsmedborgares avvisning eller utvisning till en EUstat bör vara i allt väsentligt desamma som när en EES-medborgare ska avlägsnas eftersom tredjelandsmedborgaren i dessa fall har ett giltigt tillstånd att vistas i den andra EU-staten. Motsvarande tidsgränser som för EES-medborgare och deras familjemedlemmar bör

därför gälla även för tredjelandsmedborgare som ska avvisas eller utvisas till en annan EES-stat.

Förvar av utlänningar som är utvisade på grund av brott

Enligt 10 kap. 4 § andra stycket UtlL gäller tidsgränserna för verkställighetsförvar inte utlänningar som har utvisats på grund av brott. Detta undantag grundar sig på artikel 2 i återvändandedirektivet som ger medlemsstaterna möjlighet att besluta att inte tillämpa direktivet i fråga om tredjelandsmedborgare som har utvisats på grund av brott (prop. 2011/12:60 s. 74 f.). Det har enligt vår mening inte kommit fram skäl att ändra denna reglering.

Detta bör dock inte gälla i fråga om förvar av utlänningar som ska avvisas eller utvisas till en EES-stat. Som framgår ovan anser EU-domstolen att det inte är motiverat att behandla unionsmedborgare och tredjelandsmedborgare som omfattas av återvändandedirektivet lika med avseende på den maximala tiden en person kan hållas i förvar inför avlägsnande. Även förvar av EES-medborgare och deras familjemedlemmar som är utvisade på grund av brott syftar till verkställighet av avlägsnandebeslut vilket talar för att nationella regler inte kan behandla EES-medborgare och deras familjemedlemmar på samma sätt som tredjelandsmedborgare när det gäller tidsgränser för förvar. I det aktuella rättsfallet från EU-domstolen (dom Ordre des barreaux francophones och germanophone m.fl. [Mesures préventives en vue d’éloignement] var det också fråga om en nationell lagstiftning som tog sikte på förvar inför avlägsnande av personer som var utvisade på grund av att de utgjorde hot mot allmän ordning.

Förhållandena i samband med utvisning av EES-medborgare och deras familjemedlemmar på grund av brott torde vara desamma som vid avlägsnande på annan grund. Med hänsyn till det bör en tidsgräns om sex månader med möjlighet till förlängning vid särskilda skäl gälla även för EES-medborgare och deras familjemedlemmar som har dömts till utvisning på grund av brott och ska avlägsnas till en EES-stat. Om familjemedlemmen till EES-medborgaren är tredjelandsmedborgare som har utvisats till en stat utanför EES ska dock inte gälla någon fastställd tidsgräns för förvarstagandet.

Det bör inte finnas krav på synnerliga skäl för förlängning av förvarstiden vid förvar inför avlägsnande

Vi föreslår att sannolikhetsförvar och verkställighetsförvar ersätts med en ny form av förvar, förvar inför avlägsnande. Enligt nuvarande reglering i utlänningslagen krävs efter viss tid att det finns synnerliga skäl för att en förlängning av förvarstiden ska få ske när en vuxen utlänning är tagen i sannolikhetsförvar eller verkställighetsförvar. Frågan är om det finns anledning att hålla fast vid nuvarande ordning med krav på synnerliga skäl för förvar efter viss tid men tillämpat på förvar inför avlägsnande.

Förslagen från 2009 års förvarsutredning och i prop. 2017/18:284

2009 års förvarsutredning hade bl.a. i uppdrag att bedöma vilken längsta tidsgräns för hållande i förvar som bör införas i lag (jfr artikel 15 i återvändandedirektivet). Om det framkom andra behov av åtgärder för att förbättra och effektivisera förvarsverksamheten skulle sådana ändringar också föreslås av utredningen.

Utredningen föreslog i sitt slutbetänkande att bestämmelserna om att det krävs synnerliga skäl för att hålla en utlänning i förvar i mer än två veckor (sannolikhetsförvar) respektive två månader (verkställighetsförvar) skulle tas bort och ersättas av en uttrycklig proportionalitetsregel. Bestämmelsen skulle föras in i 1 kap. 8 § UtlL och komplettera den nuvarande bestämmelsen i paragrafen. Av bestämmelsen skulle framgå att en kontroll- eller tvångsåtgärd endast fick användas om den stod i rimlig proportion till syftet med åtgärden (SOU 2011:17 s. 107 f.).

Enligt utredningen användes begreppet synnerliga skäl i lagstiftningssammanhang endast när det gällde att peka ut förhållanden som klart avviker från vad som är allmänt förekommande men tillämpningen av bestämmelsen hade inte varit sådan. Utredningen konstaterade att i stort sett samtliga orsaker som kan leda till att en verkställighet drar ut på tiden också utgjorde synnerliga skäl enligt förarbeten och praxis. Oklar identitet, bristande samarbete eller att det fortfarande utreds om verkställighet kan ske var alla exempel på omständigheter som kunde göra att det fanns synnerliga skäl. Det var således tveksamt om bestämmelsen om synnerliga skäl i praktiken tillämpades som en undantagsregel. Bestämmelsen hade snarare kommit att

tillämpas mer som en regel om proportionalitet. Enligt utredningen kunde därför utformningen av bestämmelsen om synnerliga skäl i 10 kap. 4 § UtlL ifrågasättas. Utredningen ansåg att man i stället – på samma sätt som vid prövningen enligt rättegångsbalken av om en misstänkt får hållas kvar i häkte – endast ska göra en proportionalitetsbedömning. Denna bedömning behövde inte knytas till en viss tidsfrist, utan bedömningen kunde göras när som helst.

När det gällde tillämpningen av proportionalitetsregeln ansåg utredningen att samma omständigheter som enligt praxis skulle beaktas vid bedömningen av om det finns synnerliga skäl för en förlängning kunde beaktas vid en proportionalitetsbedömning. Ytterligare betoning skulle dock läggas på att berörda myndigheter verkligen drev ett ärende framåt om en utlänning var förvarstagen och att man vid proportionalitetsbedömningen alltså skulle lägga stor vikt vid den frågan.

Vid remitteringen av utredningens förslag hade de flesta remissinstanser inga invändningar eller tillstyrkte förslagen (se prop. 2017/18:284 s. 45).

I prop. 2017/18:284 föreslog regeringen, liksom 2009 års förvarsutredning, att kravet på synnerliga skäl för att hålla en vuxen utlänning i förvar i mer än två veckor respektive två månader skulle tas bort. Prövningen av hur länge en utlänning fick hållas i förvar skulle i stället göras med beaktande av proportionalitetsprincipen. Propositionen avslogs av riksdagen men utskottet hade inga särskilda invändningar mot förslagen i denna del (bet. 2018/19:SfU10).

Myndigheterna som beslutar om förvar ska kontinuerligt bedöma om förvarstagandet är proportionerligt

Tillämpningen av rekvisitet synnerliga skäl i 10 kap. 4 § motsvarar inte en sådan restriktiv tillämpning som normalt avses med motsvarande rekvisit. Samtliga orsaker som kan leda till att en verkställighet drar ut på tiden har ansetts utgöra synnerliga skäl enligt förarbeten och praxis. Oklar identitet, bristande samarbete eller att det fortfarande utreds om verkställighet kan ske är alla exempel på omständigheter som kan göra att det finns synnerliga skäl. Detta är inte ändamålsenligt. Den EU-rättsliga regleringen ställer inte heller upp några sådana högre krav som synnerliga skäl för att förvaret ska få fortgå (jfr artikel 15 i återvändandedirektivet och artikel 8 i

mottagandedirektivet). En regel om synnerliga skäl för förlängning av förvarstiden passar mindre väl in i det här föreslagna regelverket som avser att implementera återvändandedirektivet vilket för vissa fall innebär bestämda tidsgränser och lagfästa kriterier för att hålla en utlänning i förvar längre tid än sex månader.

I stället bör kravet på synnerliga skäl ersättas av en proportionalitetsregel som ger uttryck för praxis om att en utlänning får hållas i förvar endast så länge förvarstagandet står i rimlig proportion till statens intresse av att underlätta verkställigheten av en kommande avvisning eller utvisning. Proportionalitetsprincipen sammanfattar på ett bra sätt de avvägningar mellan det allmännas och den enskildes intressen som måste göras vid bedömningen av hur länge en utlänning bör få hållas i förvar.

Samma omständigheter som enligt praxis ska beaktas vid bedömningen av om det finns synnerliga skäl för en förlängning kan beaktas vid en proportionalitetsbedömning. Att kravet på synnerliga skäl tas bort och ersätts med en proportionalitetsregel ska alltså inte innebära att det finns utrymme för att hålla en utlänning i förvar under en längre tid än vad som hittills medgetts. Vid bedömningen av hur länge som utlänningen får hållas i förvar ska beaktas bl.a. vilka konsekvenser frihetsberövandet får för den enskilde och hans eller hennes familj. Andra exempel på omständigheter som ska beaktas är om utlänningens identitet är oklar eller att det fortfarande utreds om en verkställighet kan genomföras. Även bristande samarbete med myndigheterna från utlänningens sida är ett exempel på en omständighet som ska beaktas vid bedömningen av om tiden i förvar är proportionerlig. Proportionalitetsregeln gäller under hela den tid som utlänningen hålls i förvar. Ju längre tid som utlänningen har varit tagen i förvar, desto större krav måste ställas på myndigheten att t.ex. presentera godtagbara skäl till varför ett beslut om avvisning eller utvisning inte har kunnat verkställas (jfr prop. 2017/18:284 s. 115).

Bedömningen av om fortsatt förvar är motiverat ska kontinuerligt bedömas av tillämpande myndigheter utifrån den proportionalitetsbestämmelse som vi har föreslagit i delbetänkandet SOU 2024:5. Ett beslut om förvar ska omedelbart upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet vilket ska framgå av lagen (se avsnitt 9.5.2). Proportionalitetsbedömningen bör också kompletteras med bestämmelser om förvarstidens längd som anger att förvar ska pågå under

en så kort tid som möjligt. Detta i syfte att implementera artikel 9.1 i mottagandedirektivet och artikel 15 i återvändandedirektivet samt för att tydligt betona denna grundläggande utgångspunkt (se avsnitt 7.4.1).

7.4.4. Tidsgränser vid förvar av vuxna asylsökande

Förvar i syfte att fastställa sökandens identitet eller nationalitet eller faktorer som ansökan om internationellt skydd grundas på

Utredningens förslag: En vuxen utlänning får inte hållas i förvar

med stöd av bestämmelserna om förvar av asylsökande längre tid än en månad om förvarstagandet grundar sig på – att det är nödvändigt för att bestämma eller bekräfta utlänn-

ingens identitet eller nationalitet, eller – att det är nödvändigt för att utreda de omständigheter som

ansökan om asyl grundas på.

Enligt våra förslag ska vuxna asylsökande kunna tas i förvar i syfte att bestämma eller bekräfta utlänningens identitet eller nationalitet och för att utreda de omständigheter som ansökan om asyl grundas på. Dessa grunder för förvar motsvarar i huvudsak artikel 8.3 första stycket a och b i mottagandedirektivet (se avsnitt 5.11.3).

Förvar i syfte att bestämma eller bekräfta utlänningens identitet eller nationalitet har i allt väsentligt samma funktion som förvar i syfte att utreda identitet som föreslås gälla som grund för förvar av andra än asylsökande. Förvar i syfte att utreda de omständigheter som ansökan om asyl grundas på liknar i stor utsträckning förvar för att en utredning av utlänningens rätt att resa in i eller stanna i Sverige ska kunna genomföras. Av de skäl som har redogjorts för ovan (avsnitt 7.4.2) bedömer vi att en tidsgräns om en månad även är rimlig för dessa typer av förvar av asylsökande.

Övriga grunder för förvar av asylsökande

Utredningens förslag: En vuxen utlänning får inte hållas i förvar

med stöd av bestämmelserna om förvar av asylsökande längre tid än tolv månader om förvarstagandet grundar sig på – att utlänningen vid tidpunkten för ansökan om asyl hålls i för-

var inför avlägsnande och det finns anledning att anta syftet med ansökan är att försena eller hindra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning, eller – att det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller

allmän ordning.

Ovan har föreslagits att det ska gälla en bortre tidsgräns om en månad för förvar av asylsökande i syfte att utreda identitet och nationalitet och grunderna för ansökan. Två av de övriga grunder för förvar av asylsökande som vi föreslår, förvar av asylsökande som redan hålls i förvar inför avlägsnande och förvar i syfte att skydda nationell säkerhet och allmän ordning, har andra syften vilket kan motivera andra tidsgränser.

Förvar av asylsökande som redan hålls i förvar inför återvändande syftar till att säkerställa att ett återvändandeförfarande kan fortsätta när asylförfarandet är slut. En förutsättning för förvar är i dessa fall att det finns anledning att anta att syftet med ansökan är att försena eller hindra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning. Eftersom den sökande är förvarstagen utan ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut hanteras dessa ärenden och frågan om avlägsnande med förtur av Migrationsverket och domstolarna, även om det inte finns någon i lag fastställd tidsgräns för handläggningen (för domstolarnas del finns ett skyndsamhetskrav i 16 kap. 4 § UtlL). Dessa ärenden kan därför inte väntas ha någon längre handläggningstid. Enligt vår mening bör det i alla fall finnas en fastställd tidsgräns, som dock inte får vara så kort att det riskeras att utredningar inte hinner att slutföras eller avlägsnandet inte går att genomföra.

Förvar av asylsökande som utgör ett hot mot allmän ordning och säkerhet kan även de antas komma att hanteras med förtur av myndigheter och domstolar. När det gäller säkerhetsärenden följer dessutom av 1 kap. 13 § UtlL att de ska handläggas skyndsamt. Det

rör sig här om personer som kan hota vitala samhällsintressen vilket motiverar att en inte alltför snäv tidsgräns sätts.

Vi bedömer att tolv månader kan vara en nödvändig och proportionerlig yttersta tidsgräns för förvar av asylsökande som redan hålls i förvar inför avlägsnande och förvar i syfte att skydda nationell säkerhet och allmän ordning. En sådan tidsgräns står i rimlig proportion till de eftersträvade syftena att säkerställa att avlägsnandeprocessen inte obstrueras och att personer som utgör ett hot mot nationell säkerhet och allmän ordning kan kontrolleras.

Angående förvar inför överföring till en annan medlemsstat som grundar sig på Dublinförordningen regleras tidsgränserna direkt i den förordningen (se avsnitt 7.2.2).

7.4.5. Särskilda tidsgränser vid förvar av vuxna i säkerhetsärenden

Utredningens förslag: I ett säkerhetsärende får en vuxen utlänn-

ing inte hållas i förvar inför avlägsnande längre tid än tolv månader. Om det är sannolikt att verkställigheten av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från utlänningen, för att det tar tid att skaffa nödvändiga handlingar eller av något annat väsentligt skäl som hänför sig till verkställigheten, får dock utlänningen hållas i förvar i ytterligare tolv månader.

Utgångspunkten för våra förslag är att förvarsreglerna ska gälla även ärenden som handläggs enligt 1 kap. 7 § UtlL, dvs. säkerhetsärenden. Säkerhetsärenden är ärenden där Säkerhetspolisen av skäl som rör Sveriges säkerhet eller som annars har betydelse för allmän säkerhet exempelvis motsätter sig att en utlänning beviljas uppehållstillstånd i Sverige eller förordar att utlänningen avvisas eller utvisas eller att utlänningens uppehållstillstånd återkallas.

När en utlänning i ett säkerhetsärende hålls i förvar med stöd av reglerna om identitets- och utredningsförvar utanför asylprocessen och förvar av asylsökande bör de tidsgränser som gäller för andra ärenden än säkerhetsärenden gälla. Det innebär att utlänningen då kan hållas i förvar i högst en månad eller tolv månader beroende på vilken grund för förvar som tillämpas (se ovan avsnitt 7.4.2 och 7.4.4).

Säkerhetspolisen har under utredningen fört fram att det i ett säkerhetsärende ibland kan finnas behov av att hålla en utlänning i förvar under längre tid än 18 månader när förvar syftar till att verkställa avlägsnandebeslut. Det beror på att i säkerhetsärenden kan det ta längre tid att förbereda utvisningar i jämförelse med andra beslut om utvisning enligt utlänningslagen. Exempelvis kan det i ärenden där en person är dömd eller misstänkt för brott ta längre tid att planera resan och få fram nödvändiga resehandlingar. I vissa ärenden kan flera länder behöva involveras i förberedelserna för att verkställa en utvisning vilket kräver större utredningsinsatser.

Vissa undantag kan göras från EU-rätten i säkerhetsärenden

En förutsättning för att det ska vara möjligt att i säkerhetsärenden införa särskilda bestämmelser avseende förvar inför avlägsnande är att det är möjligt att avvika från återvändandedirektivets regler.

Säkerhetspolisen bedriver i egenskap av säkerhetstjänst underrättelse- och säkerhetsarbete. Säkerhetspolisen har i uppdrag att skydda Sveriges demokratiska system, medborgarnas fri- och rättigheter och den nationella säkerheten. Säkerhetspolisens verksamhet rör därmed i princip uteslutande nationell säkerhet (prop. 2018/19:163 s. 47). Till myndighetens huvudsakliga uppgifter hör att ansvara för att förebygga, förhindra och upptäcka brottslig verksamhet samt utreda och beivra brott mot Sveriges säkerhet eller terrorbrott (se 1 och 3 §§ i förordningen [2022:1719] med instruktion för Säkerhetspolisen).

Säkerhetspolisens arbetsuppgifter enligt utlännings- och medborgarskapslagstiftningen syftar till att förhindra att individer som är eller kan bli ett säkerhetshot mot Sverige etablerar sig i landet. Utifrån vad som är känt om en persons bakgrund, kontakter eller egna aktiviteter gör Säkerhetspolisen en bedömning av om han eller hon kan komma att ägna sig åt säkerhetshotande verksamhet. Säkerhetsskälen kan exempelvis bestå av kopplingar till personer som antas syssla med olovlig underrättelseverksamhet eller terrorism. Säkerhetspolisens uppgifter enligt utlännings- och medborgarskapslagstiftningen är ett led i uppgifterna som rör nationell säkerhet (prop. 2018/19:163 s. 66).

Enligt artikel 4.2 i fördraget om Europeiska unionen (EU-fördraget) ska unionen respektera medlemsstaternas väsentliga statliga

funktioner, särskilt funktioner vars syfte är att hävda deras territoriella integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten. I synnerhet ska den nationella säkerheten vara varje medlemsstats eget ansvar. Regeringen har i samband med införandet av lagen (2022:700) om särskild kontroll av vissa utlänningar (LSU) bedömt att denna artikel i EU-fördraget gör det möjligt att i nationell rätt göra undantag från sådana bestämmelser i sekundärrätten som innebär rättigheter för enskilda eller skyldigheter för staten gentemot enskilda, om det är nödvändigt för att upprätthålla skyddet för nationell säkerhet (prop. 2021/22:131 s. 64).

Det ska dock noteras att EU-domstolen i sin praxis gjort vissa uttalanden angående relationen mellan artikel 4.2 i EU-fördraget och tillämpligheten av EU-direktiv som möjligen talar i en annan riktning. Domstolen har då uttalat att den omständigheten att en åtgärd har vidtagits för att skydda nationell säkerhet inte kan leda till att unionsrätten inte är tillämplig och befria medlemsstaterna från skyldigheten att iaktta unionsrätten. Detta trots att det ankommer på medlemsstaterna att definiera sina väsentliga säkerhetsintressen och att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa inre och yttre säkerhet (dom La Quadrature du Net m.fl., C-511/18, ECLI:EU:C:2020:791, punkt 99). Domstolens uttalande i det målet rörde dock vilka skyldigheter man kan ålägga privata aktörer och inte – som i nu aktuell situation – vilka åtgärder en statlig myndighet kan vidta för att skydda den nationella säkerheten.

Åtgärder som rör asyl, invandring och annan politik som avser fri rörlighet för personer beslutas enligt avdelning V i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Enligt artikel 72 i EUF-fördraget ska den avdelningen inte påverka medlemsstaternas ansvar för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten.

Av EU-domstolens praxis framgår dock att medlemsstaternas befogenheter är kringgärdade av begränsningar. Enligt domstolen finns inte ett generellt förbehåll i EUF-fördraget som innebär att alla åtgärder som vidtas med hänvisning till lag och ordning eller allmän säkerhet faller utanför unionsrättens tillämpningsområde. Om det godtogs att det fanns ett sådant förbehåll, vid sidan av de specifika förutsättningarna i bestämmelserna i detta fördrag, skulle unionsrättens tvingande karaktär och dess enhetliga tillämpning riskera att undergrävas. Dessutom ska undantaget i artikel 72 FEUF

tolkas restriktivt. Av detta följer att artikel 72 inte kan tolkas så, att det räcker att medlemsstaterna åberopar sitt ansvar för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten, för att de ska ha rätt att avvika från bestämmelser i unionsrätten (dom Valstybės sienos apsaugos tarnyba, C-72/22, ECLI:EU:C:2022:505, punkterna 70–71).

I flera äldre lagstiftningsärenden på migrationsrättens område har artikel 72 i EUF-fördraget tillämpats så att undantag har gjorts från bestämmelser i ett direktiv med hänsyn till behovet av att upprätthålla lag och ordning eller för att skydda den inre säkerheten.

I samband med genomförandet av asylprocedurdirektivet ansåg regeringen att det var möjligt att göra undantag från rätten till domstolsprövning enligt direktivet för ärenden som handläggs enligt lagen om särskild utlänningskontroll. Undantaget ansågs förenligt med unionsrätten eftersom det gällde en särskild begränsad kategori ärenden där säkerhetsaspekten är särskilt kvalificerad (prop. 2009/10:31 s. 239 f.).

Vid genomförandet av återvändandedirektivet gjorde regeringen samma bedömning såvitt gäller rätten att överklaga beslut om återvändande (dvs. avvisnings- och utvisningsbeslut) enligt lagen om särskild utlänningskontroll. Regeringen ansåg att även att det var möjligt att göra undantag för reglerna om förvar i lagen om särskild utlänningskontroll (prop. 2011/12:60 s. 64 f. och 72).

I lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar infördes bestämmelser som innebär avvikelser från bl.a. återvändandedirektivet. I förarbetena pekade regeringen särskilt på att inskränkningar i fri- och rättigheter med stöd av lagen görs för att exempelvis säkra en utvisning av en utlänning som utgör ett så verkligt, aktuellt och allvarligt samhällshot att han eller hon inte bör få vara kvar i landet. Det rörde sig enligt regeringen om en särskild och begränsad kategori av ärenden där säkerhetsaspekterna var särskilt framträdande (prop. 2021/22:131 s. 65).

Även säkerhetsärenden enligt utlänningslagen kännetecknas av ett de rör utlänningar som bedöms utgöra ett hot mot Sveriges säkerhet eller allmän säkerhet, även om komplexiteten och känsligheteten i säkerhetshänseende varierar mellan ärendena. De ärenden vars utgång har särskilt stor betydelse för den nationella säkerheten handläggs enligt lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar. Även i ärenden som handläggs som säkerhetsärenden enligt utlännings-

lagen är det fråga om en begränsad kategori där säkerhetsaspekterna är framträdande.

Mot denna bakgrund bedöms det vara möjligt att i utlänningslagens bestämmelser om förvar göra undantag från återvändandedirektivets och mottagandedirektivets bestämmelser när det är nödvändigt med hänsyn till nationell säkerhet och för att säkerställa den inre och yttre säkerheten.

Tidsgränser för förvar inför avlägsnande i säkerhetsärenden

Som framgår ovan kan det i säkerhetsärenden krävas längre tid för att förbereda avlägsnandet av utlänningar än för att förbereda avlägsnandet i andra fall. Utgångspunkten ska dock vara att frihetsberövande inte ska pågå längre än vad som är nödvändigt, även om det allmänna kan ha ett väsentligt intresse att hålla en utlänning i förvar i ett säkerhetsärende för att verkställa ett utvisningsbeslut. Med beaktande av den längre tid som kan krävas för verkställighet är vår bedömning att förvar inför avlägsnande i ett säkerhetsärende bör kunna pågå i ett år i stället för i sex månader som gäller enligt återvändandedirektivet och våra förslag avseende andra utlänningar.

På samma sätt som gäller i fråga om förvar inför avlägsnande i andra fall än i säkerhetsärenden kan det också finnas behov av att förlänga förvarstiden ytterligare. Enligt våra förslag, som bygger på återvändandedirektivet, ska förvar inför avlägsnande kunna förlängas med tolv månader om det är sannolikt att verkställigheten av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från utlänningen eller för att det tar tid att införskaffa nödvändiga handlingar. De omständigheter som motiverar en förlängd förvarstid gör sig även gällande i säkerhetsärenden varför det bör införas motsvarande möjlighet att förlänga tiden i sådana ärenden (se avsnitt 7.4.3).

I lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar har införts ytterligare omständigheter som kan ligga till grund för en förlängning av förvarstiden utöver ett år. Enligt 3 kap. 8 § LSU får förvarstiden förlängas också om det finns något annat väsentligt skäl som hänför sig till verkställigheten. I förarbetena uttalade regeringen att det i vissa fall kunde krävas upprepade kontakter med en eller flera stater innan det gick att verkställa utvisningen, eftersom det var fråga om

utlänningar som utgör allvarliga säkerhetshot. Det låg i sakens natur att det kunde vara särskilt svårt att få en stat att ta emot en presumtiv terrorist. Det kunde även uppstå problem som inte hade med utlänningen att göra. Exempelvis kunde det vara problematiskt att kommunicera med eller få besked från hemlandets myndigheter (prop. 2021/22:131 s. 115).

Liknande problem som beskrivs i förarbetena till lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar bedöms kunna uppstå i samband med utvisningar i säkerhetsärenden även om utlänningen inte har bedömts utgöra ett sådant omfattande säkerhetshot att lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar är tillämplig. Därför bör förvar i säkerhetsärenden också kunna förlängas om det finns något annat väsentligt skäl som hänför sig till verkställigheten. Det ska då göras en helhetsbedömning utifrån samtliga relevanta fakta i det enskilda fallet, där exempelvis de omständigheter som lyfts fram i förarbetena till lagen om särskild kontroll bör kunna ligga till grund för en förlängning av förvarstiden.

När det gäller hur lång tid som förvarstiden bör kunna förlängas med har utredningen inte erfarit att det finns behov av att denna tid ska överskrida de tolv månader som gäller för förlängning av förvar inför avlägsnande. Den längsta tid som förvar i säkerhetsärenden kan pågå vid förvar inför avlägsnande bör alltså vara två år. Den längre förvarstiden får anses proportionerlig eftersom statens intresse av att kunna avlägsna personer som har bedömts kunna hota Sveriges säkerhet eller den allmänna säkerheten väger tyngre än utlänningens rätt att kunna röra sig fritt.

På samma sätt som i fråga om förvar i övrigt gäller som en grundläggande förutsättning för att fortsatt förvar ska kunna godtas att arbetet med verkställigheten hela tiden drivs framåt och den myndighet som handlägger frågan om förvar ansvarar för att kontinuerligt bedöma om förvarstagandet är proportionerligt.

7.4.6. Hur tidsgränserna ska beräknas

Utgångspunkten för beräkning av den längsta tid som ett förvar får pågå bör vara den tidpunkt som utlänningen rent faktiskt togs i förvar på den grund som är aktuell. När det gäller förvar inför avlägsnande framgår av EU-domstolens praxis att vid den bedömningen ska den

tid under vilken en person har varit placerad i förvar som asylsökande inte betraktas som förvar inför avlägsnande i den mening som avses i artikel 15 i återvändandedirektivet (dom Kadzoev, punkt 48). Detta innebär exempelvis att om en asylsökande har tagits i förvar för att han eller hon utgör ett hot mot allmän ordning och därefter tas i förvar för avlägsnande på grund av att det kan antas att utlänningen kommer att utvisas, ska längsta möjliga tid i förvar inför avlägsnande beräknas från och med den dag förvar inför avlägsnande verkställdes.

En annan situation som kan tjäna som exempel är om ett förvar inför avlägsnande har föregåtts av en annan form av förvar. Om en utlänning exempelvis först varit föremål för förvar inför avlägsnande, följt av förvar av asylsökande och därefter förvar inför avlägsnande igen ska beräkningen av längsta tillåtna tid börja räknas från det att det första beslutet om förvar verkställdes. Sedan ska tiden som utlänningen varit förvarstagen som asylsökande inte räknas in vid beräkningen av hur lång tid utlänningen hållits i förvar inför avlägsnande.

Ytterligare en fråga är hur fristerna ska beräknas vid avbrott i perioder av förvar. Det kan hända att en person som tagits i förvar inför avlägsnande släpps fri men sedan återigen tas i förvar inför avlägsnande. Det borde här vara fråga om undantagssituationer, för som EU-kommissionen påpekat i sin Handbok om återvändande får den längsta tiden för hållande i förvar enligt återvändandedirektivet inte undergrävas genom omedelbart förnyat förvarstagande efter att en tredjelandsmedborgare har frigivits från förvar. Förnyat förvar av samma person i ett senare skede är enligt kommissionen legitimt endast om en viktig förändring av relevanta omständigheter har inträffat (till exempel att ett tredjeland har utfärdat nödvändiga handlingar eller att en förbättring av läget i ursprungslandet skett som tillåter säkert återvändande). Det krävs även att förändringen medför

rimliga utsikter till avlägsnande i enlighet med artikel 15.4 i återvänd-

andedirektivet och att alla övriga villkor för hållande i förvar enligt artikel 15 i detta direktiv är uppfylld a.7

Om ett förnyat förvar inför avlägsnande ändå skulle ske borde ledning för tillämpningen av tidsfristerna kunna hämtas från Migrationsöverdomstolens nuvarande praxis (MIG 2019:17 och MIG 2023:3). Om en utlänning tas i förvar inför avlägsnande inom ramen för

7Kommissionens rekommendation (EU) 2017/2338 av den 16 november 2017 om upprättande av en gemensam Handbok om återvändande som ska användas av medlemsstaternas behöriga myndigheter när de utför uppgifter i samband med återvändande, L 339/83, avsnitt 14.5.

samma verkställighetsärende ska således de tider som han eller hon har varit tagen i förvar inför avlägsnande räknas samman. Är det däremot fråga om ett nytt verkställighetsärende behöver hänsyn inte tas till tidigare perioder av förvar inför avlägsnande.

Det avgörande blir alltså om det är fråga om samma verkställighetsärende. Med samma verkställighetsärende kan i samband med förvar inför avlägsnande avses ett ärende där förvaret från början avsett samma avlägsnandebeslut som senare verkställs och där arbetet med att verkställa avlägsnandebeslutet har pågått eller kunnat pågå i stort sett kontinuerligt utan större avbrott (jfr MIG 2019:17).

I sammanhanget finns det anledning att också beröra vissa utredningsförslag som har lämnats angående preskription av beslut om avvisning och utvisning. I nuläget preskriberas som huvudregel ett avlägsnandebeslut som inte har meddelats av allmän domstol fyra år från det att det fått laga kraft (12 kap. 22 § UtlL). I delbetänkandet

Preskription av avlägsnandebeslut och vissa frågor om återreseförbud

(SOU 2024:10) föreslås att som huvudregel ska preskriptionstiden börja löpa först då utlänningen lämnat landet i enlighet med ett avlägsnandebeslut och att preskriptionstiden ska vara fem år från den tidpunkten. Om det finns ett återreseförbud som fortfarande löper när ett beslut om avvisning eller utvisning skulle ha upphört att gälla enligt huvudregeln föreslås dock beslutet upphöra att gälla först när tiden för återreseförbudet löper ut. Utredningens förslag har tagits om hand i lagrådsremissen Preskription av avlägsnandebeslut och vissa

frågor om återreseförbud. I lagrådsremissen föreslår regeringen att

reglerna om preskription ändras på det sätt som utredningen föreslår.

Förslagen till ändrad preskriptionsreglering innebär en evig preskriptionstid för den som inte följer ett meddelat avlägsnandebeslut. Om förslagen genomförs kan detta i vissa fall påverka synen på vad som är samma verkställighetsärende. Det kan exempelvis vara så att en utlänning med ett gällande avlägsnandebeslut har hållit sig undan och påträffas av myndigheterna många år efter att han eller hon tidigare var förvarstagen i syfte att verkställa avlägsnandebeslutet. Det kan då vara möjligt att ta utlänningen i förvar om omständigheterna har förändrats så att verkställighet ser ut att kunna genomföras. Frågan om det är ett nytt verkställighetsärende får bedömas från fall till fall och tolkningen blir ytterst en fråga för rättstillämpningen.

7.4.7. Det praktiska samarbetet mellan myndigheterna

Vi återkommer i avsnitt 9 till vilka myndigheter som får besluta om uppsikt och förvar men frågan är av viss praktisk betydelse även vad gäller frågan om tidsgränser för förvar.

Det förekommer i dag att en utlänning under sin tid i Sverige meddelas förvarsbeslut av både Migrationsverket och Polismyndigheten vid olika tidpunkter. När en sådan situation föreligger, dvs. att både Migrationsverket och Polismyndigheten meddelat beslut rörande samma person, måste myndigheterna kontrollera i Migrationsverkets ärendehanteringssystem hur länge utlänningen har varit tagen i förvar för att kontrollera att särskilda frister för omprövning eller maximala tider i förvar inte överskrids. Enligt uppgifter från Migrationsverket och Polismyndigheten fungerar detta samarbete över lag väl.

Med våra förslag kommer även Säkerhetspolisen, när den är behörig att besluta om förvar, att behöva kontrollera om utlänningen redan har varit tagen i förvar inför avlägsnande och i så fall hur länge. Under utredningsarbetet har frågan hur detta samarbete ska ske lyfts. Vår bedömning är att samarbetet inte behöver regleras i lag utan att det rör sig om en praktisk fråga som i första hand får lösas genom samverkan mellan myndigheterna och utveckling av IT-system.

7.4.8. Tidsgränser vid förvar av barn

Ett barn får enligt 10 kap. 5 § UtlL inte hållas i förvar längre tid än 72 timmar eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare 72 timmar. När bestämmelsen infördes motiverades tidsgränsen om 72 timmar med att verkställighet i allmänhet borde kunna ske inom tre dagar i fråga om avvisningar som gällde omedelbart (prop. 1991/92:138 s. 12).

I Socialförsäkringsutskottets förslag som senare antogs av riksdagen föreslogs en möjlighet till förlängning av tiden med 72 timmar om det förelåg synnerliga skäl och att det skulle vara möjligt att ta barn i förvar vid andra avlägsnandebeslut än sådana som gällde omedelbart. Enligt utskottet behövde det finnas en möjlighet att utsträcka tiden om barnet påträffades efter att ha hållit sig undan eller gömts undan eller avresan av någon annan anledning fördröjs av omständigheter som den verkställande myndigheten inte hade

kunnat förutse eller avhjälpa. Alternativet, om en verkställighet bedömdes inte kunna ske inom 72 timmar, skulle annars bli att barnet måste släppas och tas i förvar på nytt och detta kunde inte anses vara till gagn för barnet. Vid synnerliga skäl skulle därför förvarstiden kunna utsträckas med ytterligare 72 timmar (bet. 1992/93:SfU3).

Varken återvändandedirektivet, mottagandedirektivet, det nya omarbetade mottagandedirektivet eller Dublinförordningen innehåller särskilda tidsgränser vid förvarstagande av barn. Av EU-direktiven och av internationella konventioner följer dock att stor restriktivitet ska iakttas när förvar av barn övervägs (se avsnitt 5.12.1).

En fortsatt restriktiv huvudregel när det gäller tiden för barn i förvar

Utredningens förslag: Ett barn får som huvudregel inte hållas i

förvar längre tid än sex dygn eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare sex dygn.

När tolv månader har gått från det att ett förvarsbeslut har upphört, ska den tidigare förvarstiden inte beaktas vid beräkningen av tidsfristen enligt första stycket.

Tidsgränserna för förvar av barn behöver utökas i viss utsträckning

Polismyndigheten har under utredningsarbetet fört fram att det uppkommer situationer där nuvarande regler leder till att avlägsnandebeslut inte kan verkställas. Det kan exempelvis handla om situationer där barn påträffas av en polisman tillsammans med en ensamstående förälder och både barn och förälder omfattas av avlägsnandebeslut som har fått laga kraft (se avsnitt 5.12.2). Om de berörda personerna kommer från länder dit verkställighet kan ske och det inte finns några problem med att ordna resehandlingar via ambassad om det skulle krävas, finns det goda utsikter att kunna verkställa avlägsnandebesluten. Att barnet tas i förvar tillsammans med föräldern kan i det läget vara ett användbart medel för att möjliggöra verkställigheten. Enligt Polismyndigheten skapar den nuvarande ordningen problem med verkställigheten av avlägsnandebeslut, eftersom det ibland krävs en något längre tid än sex dagar för att få fram nödvän-

diga resehandlingar. Myndigheten kan då tvingas avstå från att fatta beslut om förvar, vilket kan leda till att föräldern och barnet avviker och att avlägsnandebeslutet därför inte går att verkställa.

De problem som Polismyndigheten lyfter fram anser vi vara av sådan art att det finns anledning att i viss mån utöka tidsgränserna för förvarstagande av barn i syfte att främja en effektiv verkställighetsprocess. Reglerna ska dock även i fortsättningen vara förenliga med den mycket restriktiva grundsyn när det gäller tiden för barn i förvar som följer av bl.a. EU-rätten (se avsnitt 5.12.2).

Grundregeln bör vara att barn får tas i förvar i högst sex dygn. Denna tid bör dock kunna förlängas med sex dygn om det finns synnerliga skäl. Kravet på synnerliga skäl markerar att tillämpningen ska vara restriktiv i jämförelse med vad som gäller för vuxna. Vid prövningen måste som vid alla åtgärder som gäller barn beaktas om åtgärden är proportionerlig och förenlig med barnets bästa.

Omständigheter som kan utgöra synnerliga skäl är exempelvis den ovan beskrivna situationen att det kan krävas längre tid för att få fram nödvändiga resehandlingar. Ordnandet av resehandlingar är vanligtvis inte något som myndigheterna kan påskynda då det till stor del beror på den enskildes medverkan och de administrativa rutinerna hos hemlandets ambassad. Det måste dock finnas utsikter att sådana handlingar kan ordnas inom den förlängda fristen för att en förlängning ska kunna ske. Det får inte förekomma att fristen slentrianmässigt förlängs med hänvisning till att det finns möjlighet att ordna resehandlingar. Synnerliga skäl kan också vara att en planerad avresa tvingas avbrytas i sista stund beroende på omständigheter utanför myndigheternas kontroll. Som framhölls i de tidigare förarbetena kan det i denna situation antas inte vara till fördel för barnet att släppas ur förvar för att återigen tas i förvar kort tid därefter.

Till skillnad mot vad som gäller för vuxna bör – på samma sätt som i dag – den totala tiden om tolv dygn vara längsta möjliga förvarstid oavsett på vilken rättslig grund som barnet är förvarstaget. Det innebär alltså exempelvis att om barnet har tagits i förvar som asylsökande och när asylprocessen är slut tas i förvar för verkställighet av ett utvisningsbeslut ska samtliga tider i förvar räknas ihop. För vuxna gäller att tiden i förvar på de olika grunderna ska räknas var för sig vilket följer av lagtexten (se vidare avsnitt 7.4.6).

Det ska också framhållas att det är fråga om en förlängning med

maximalt sex dygn. Det betyder inte att tiden alltid ska utnyttjas.

Myndigheterna måste kontinuerligt beakta att tiden i förvar inte överskrider vad som är nödvändigt och att förvarstagandet är proportionerligt. Ett aktivt arbete ska bedrivas i frågan om verkställighet i syfte att förvarstagandet varar så kort tid som möjligt. Om uppsikt är tillräckligt med beaktande av behov av kontroll av barnets rörelsefrihet ska detta väljas i stället.

En särskild reglering av tidsgränserna vid förvarstagande av barn i samma verkställighetsärende

Som framgår ovan finns det förslag om att bestämmelserna om preskription av avlägsnandebeslut ska förändras på så sätt att en evig preskriptionstid kan gälla för den som inte följer ett meddelat avlägsnandebeslut. Det innebär att ett verkställighetsärende i princip kan pågå under en lång tid om en utlänning håller sig undan verkställigheten av ett avlägsnandebeslut.

Den korta sammanlagda förvarstiden för barn kan, i de fall ett förvarsbeslut inte kunnat verkställas under tiden i förvar och barnet därefter avviker, medföra att barnet inte på nytt kan tas i förvar för verkställighet om det återfinns. Detta gäller även om barnet har hållit sig undan under lång tid och förutsättningarna för verkställighet har ändrats så att verkställighet kan ske. En sådan ordning är inte förenlig med intresset av att upprätthålla en effektiv verkställighetsprocess.

Den maximala tidsgränsen om tolv dagar bör därför inte hindra att barnet tas i förvar på nytt i sådana situationer med långa avvikandeperioder. Det bedöms rimligt att det, när tolv månader har förflutit sedan det senaste förvarsbeslutet, ska vara möjligt att fatta ett nytt förvarsbeslut utan att beakta den tidigare förvarstiden. Vid det nya förvarstagandet bör alltså samma tidsgränser tillämpas som gällde vid det första förvarstagandet, dvs. att den maximala tiden i förvar är tolv dygn. En förutsättning för tillämpningen är naturligtvis att det att det vid det nya förvarstagandet finns grund för förvar med stöd i de bestämmelser som gäller i fråga om förvar av barn.

Tidsgränser vid förvar av barn som har utvisats på grund av brott

Utredningens förslag: Ett barn som av allmän domstol har ut-

visats på grund av brott får inte hållas i förvar längre tid än tre månader eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare tre månader.

En utlänning, även barn över 15 år, kan utvisas av allmän domstol om han eller hon döms för brott till en strängare påföljd än böter, eller om en domstol undanröjer en villkorlig dom eller skyddstillsyn som utlänningen har dömts till och dömer till en annan påföljd. Det krävs också att gärningen är av sådant slag och övriga omständigheter är sådana att det kan antas att han eller hon kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet här i landet, eller att brottet har ett straffvärde som motsvarar fängelse i minst sex månader eller som annars är av sådan karaktär att utlänningen inte bör få stanna kvar i Sverige (8 a kap. 1 § UtlL). Vid bedömningen av om en utlänning ska utvisas ska domstolen ta hänsyn till bl.a. utlänningens anknytning till Sverige, verkställighetshinder och om utlänningen har förklarats vara flykting (8 a kap. 2–5 §§ UtlL)

En EES-medborgare eller en familjemedlem till en EES-medborgare får utvisas ur Sverige om förutsättningar som anges 8 a kap. 1 § är uppfyllda och det sker av hänsyn till allmän ordning och säkerhet. Vid den bedömningen ska bl.a. tas hänsyn till utlänningens ålder, hälsotillstånd, familjesituation, ekonomiska situation samt sociala och kulturella integrering i Sverige samt till hur länge utlänningen har vistats i Sverige och till banden till ursprungslandet (8 a kap. 6 § UtlL).

Endast svenska medborgare har en ovillkorlig rätt att vistas här i landet. Den rätten är grundlagsskyddad och uttrycks i regeringsformen på så sätt att ingen svensk medborgare får landsförvisas eller hindras från att resa in i Sverige. En utländsk medborgare kan varken enligt svensk lag eller internationella rättsregler göra anspråk på att vara likställd med en svensk medborgare i detta avseende. Vissa kategorier av utlänningar har dock tillerkänts en mycket långtgående rätt att uppehålla sig och stanna här, exempelvis flyktingar och andra skyddsbehövande samt EES-medborgare och deras familjemedlemmar.

Regelverket om utvisning på grund av brott syftar bl.a. till att bekämpa brottsligheten och att hindra att personer som inte iakttar

grundläggande normer i det svenska samhället inrättar sig för ett liv i Sverige (prop. 1993/94:159 s. 7). Behovet av att upprätthålla tryggheten i samhället och respekten för lagarna är alltså framträdande.

Under åren 2015–2019 meddelades totalt 3 387 domslut med beslut om utvisning i tingsrätterna .876 av dessa beslut avsåg barn 15–17 år .9Åren 2020–2023 meddelades 13 beslut om utvisning för samma åldersgrupp .10

En större översyn av regelverket om utvisning på grund av brott gjordes åren 2020–2022 och reglerna skärptes genom lagändringar som trädde i kraft den 1 augusti 2022. Regeringen beslutade den 2 maj 2024 kommittédirektiven Skärpt regelverk om utvisning på grund av brott (dir. 2024:42). Enligt direktiven ska en särskild utredare bl.a. göra en översyn av regelverket om utvisning på grund av brott och analysera och föreslå hur regelverket kan skärpas så att det på ett mycket tydligare sätt markerar och innebär att utlänningar som begår brott riskerar utvisning. Regeringen framhåller att det finns skäl för en ny översyn eftersom större hänsyn behöver tas till att brottsligheten har förändrats över tid. Allvarlig våldsbrottslighet, framför allt genom skjutningar och sprängningar inom den kriminella miljön, är enligt regeringen ett växande och mycket stort problem. Enligt regeringen behöver regelverket skärpas ytterligare för att det bättre ska anpassas till nuvarande förhållanden, möjliggöra fler brottsutvisningar och stävja brottsutvecklingen. Utredningen ska lämna sitt betänkande senast den 15 maj 2025.

I Sverige kan barn under 15 år i juridisk mening begå brott, men straffmyndighetsåldern är 15 år. Detta innebär att ingen får åtalas, lagföras eller dömas till påföljd för ett brott som han eller hon begått före 15 års ålder (1 kap. 6 § brottsbalken).

Regeringen beslutade den 6 juli 2023 att ge en särskild utredare i uppdrag att överväga och föreslå ändringar av den straffrättsliga särbehandlingen av unga lagöverträdare (dir. 2023:112). En del av uppdraget består i att överväga och, om lämpligt, lämna förslag på en sänkning av straffmyndighetsåldern. I direktiven uttalar regeringen bl.a. att polisen på senare tid har vittnat om att allt yngre personer

8 Uppgifter visar dock inte hur många av dessa domslut som ändrades i högre instans. Eftersom uppgifterna utgår från domslut och inte individer kan det förekomma att en utlänning förekommer i fler än ett domslut. 9SOU 2021:61 s. 172. 10Uppgifter från en sammanställning av Brottsförebyggande rådet som har lämnats till Utred-

ningen om skärpt regelverk om utvisning på grund av brott (Ju 2024:08).

påträffas, såväl som offer som gärningsmän, i samband med grova våldsbrott och kriminella nätverksuppgörelser. Genom att använda sig av yngre personer som utförare kan äldre kriminella skydda sig själva för exponering och straff. Barn som inte är straffmyndiga utför i stället de grova brotten. Enligt regeringen kan en sänkning av straffmyndighetsåldern behövas för att samhällets reaktion på sådan brottslighet ska vara tillräcklig. En sänkning av straffmyndighetsåldern skulle även kunna innebära en möjlighet att fånga upp dessa barn tidigare och sätta in rätt åtgärder snabbt. Uppdraget ska enligt direktiven redovisas senast den 10 januari 2025.

Med hänsyn till detta kan antas att lagstiftningen inom en snar framtid kan innehålla ökade möjligheter att besluta om utvisning på grund av brott och att straffmyndighetsåldern kan komma att sänkas. Detta kan i sin tur leda till fler fall av brottsutvisade barn som Polismyndigheten ska verkställa och att det kan bli aktuellt med en sådan verkställighet innan barnet fyller 18 år i större utsträckning än i dag. Med beaktande av bl.a. det behov av samhällsskydd som motiverar utvisning på grund av brott finns det anledning att se till att regelverket möjliggör att förvar kan användas för brottsutvisade barn i större utsträckning än som är möjligt i dag för att kunna verkställa utvisningsbesluten.

Vidare kan det många gånger finnas praktiska svårigheter att verkställa ett beslut om utvisning av barn efter ett avtjänat straff. När det gäller barn som ska verkställas ensamma finns krav på ett ordnat mottagande i hemlandet som kräver förberedelser och som kan påverka förutsättningarna att verkställa en utvisning inom en viss tid. Detta kan innebära att det är motiverat med en längre tid i förvar än vad som föreslås gälla för barn i andra ärenden.

Vi bedömer att den maximala tiden som ett barn som har dömts till utvisning på grund av brott ska kunna hållas i förvar som huvudregel bör vara tre månader. Denna tid bör också kunna förlängas med tre månader om det finns synnerliga skäl. De omständigheter som har lyfts fram ovan när det gäller förlängning av tidsfristen för barn i andra ärenden kan även i detta fall utgöra exempel på synnerliga skäl. Utöver de omständigheterna bör det också kunna beaktas om barnet har dömts för allvarlig brottslighet.

Den längre förvarstiden får anses proportionerlig eftersom statens intresse av att kunna avlägsna utlänningar som har bedömts kunna riskera att återfalla i brott eller dömts för mycket allvarlig brottslighet

väger tyngre än barnets rätt att kunna röra sig fritt. Den föreslagna tiden bedöms också vara tillräcklig för att utvisningsbesluten ska kunna verkställas i de allra flesta fallen.

Det ska emellertid betonas att prövningen av om förvar ska användas och fortgå ska utgå från den aktuella situationen där det ska beaktas även hur barnet har agerat efter brottet och under verkställigheten av den frihetsberövande påföljden.

Förvar av barn i säkerhetsärenden

Utredningens förslag: I ett säkerhetsärende får ett barn inte hållas

i förvar längre tid än tre månader eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare tre månader.

Vid förvar av barn i säkerhetsärenden bör längre tidsfrister gälla

Som framgår ovan bedömer vi att det är nödvändigt med längre tidsfrister i säkerhetsärenden när det gäller vuxna (se avsnitt 7.4.5). De skäl som där anförs för att motivera en förlängning av tidsfristerna gör sig även gällande när det gäller barn som tas i förvar i säkerhetsärenden.

Även ärenden gällande barn kan vara säkerhetsärenden. Huvudsakligen kan det handla om barn, framför allt ungdomar, som radikaliserats inom våldsbejakande extremism och islamism och som kan utgöra ett hot mot Sveriges säkerhet eller allmän säkerhet. När det gäller yngre barn kan det även vara fråga om att barnet, genom sin närvaro och samlevnad med en vårdnadshavare som utgör ett säkerhetshot, medför att vårdnadshavarens säkerhetshotande verksamhet i Sverige ytterligare befästs eller förstärks (jfr MIG 2021:6). En sådan situation är emellertid mer sällsynt. Endast i undantagsfall kan det antas förekomma att barn under 15 år är säkerhetsärenden med anledning av deras egna agerande. De maximala tidsfristerna för förvar i säkerhetsärenden bör därför – även när det gäller barn – vara väsentligt längre än i andra ärenden. Vår bedömning är att förvar i dessa fall bör kunna pågå i maximalt tre månader för att säkerställa att myndigheterna kan genomföra nödvändiga utredningar och verkställa avlägsnandebeslut. Denna tid bör emellertid kunna förlängas med tre månader om det finns synnerliga skäl. Kravet på

synnerliga skäl markerar att det endast är i klart avgränsade undantagsfall som en förlängning av tiden ska få ske. De omständigheter som har lyfts fram ovan när det gäller förlängning av tidsfristen för barn i andra ärenden än säkerhetsärenden kan även i säkerhetsärenden utgöra exempel på synnerliga skäl. I sammanhanget behöver dock även beaktas att förvar i säkerhetsärenden har till syfte att, på samma sätt som förvar av brottsutvisade barn, mer direkt tillgodose ett behov av samhällsskydd.

Den längre förvarstiden får anses proportionerlig eftersom statens intresse av att kunna avlägsna barn som är parter i säkerhetsärenden väger tyngre än barnets rätt att kunna röra sig fritt. Den föreslagna tiden bedöms också vara tillräcklig för att utvisningsbesluten ska kunna verkställas i de allra flesta fallen.

På samma sätt som gäller vid förvar av barn i andra ärenden än säkerhetsärenden bör också gälla att den totala tiden om sex månader är längsta möjliga förvarstid oavsett på vilken rättslig grund som barnet är förvarstaget. Tiden ska räknas från det att ett beslut om förvar verkställs.

Som vid alla förvarstaganden måste myndigheterna även vid förvar i säkerhetsärenden kontinuerligt beakta att tiden i förvar inte överskrider vad som är nödvändigt och att förvarstagandet är proportionerligt. Om uppsikt är tillräckligt med beaktande av behovet av kontroll av barnets rörelsefrihet ska detta väljas i stället.

7.5. En alternativ reglering utan fastställda tidsgränser för vissa förvar kan, men bör inte, införas

Som framgår ovan är det endast återvändandedirektivet som innehåller fastställda bortre tidsgränser för förvar när det gäller EU-rättslig reglering som måste införlivas i svensk rätt. Inte heller Europakonventionen ställer upp några sådana tidsgränser. Det är alltså i teorin möjligt att utanför återvändandedirektivets tillämpningsområde tillåta förvarstagande utan att några maximala tidsgränser behöver fastställas. I lagstiftningen kan detta genomföras genom att det inte ställs upp några tidsgränser för andra förvar än förvar inför avlägsnande.

Ansvaret för att tiden i förvar inte överskrider vad som är acceptabelt skulle i så fall ligga hos förvaltningsmyndigheter och domstolar,

vars bedömning skulle göras utifrån en tillämpning av 1 kap. 8 § UtlL kompletterad med den proportionalitetsbestämmelse som vi har föreslagit i vårt delbetänkande, SOU 2024:5. Utöver detta skulle också de föreslagna bestämmelserna om att förvar ska pågå under så kort tid som möjligt och skyldigheten att upphäva ett beslut om förvar när det inte längre finns grund för förvar gälla. Att det inte finns någon bortre tidsgräns skulle i så fall inte innebära att det finns utrymme för att hålla en utlänning i förvar under en längre tid än vad som är nödvändigt och proportionerligt med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet. Som framgår ovan har också i tidigare lagstiftningsarbete förts fram som argument för att ta bort kravet på synnerliga skäl för förlängning av nuvarande sannolikhets- och verkställighetsförvar att det är tillräckligt att proportionalitetsprincipen tillämpas (prop. 2017/18:284 s. 47 med hänvisningar till rättspraxis). I det lagstiftningsarbetet föreslogs en lagregel om att en utlänning fick hållas i förvar endast så länge som skälen för åtgärden uppvägde det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebar för utlänningen eller för något annat motstående intresse (prop. 2017/18:284 s. 10). Förvar kan exempelvis ha beslutats för att det är nödvändigt för att kunna utreda en utlännings identitet eller verkställa ett avvisnings- eller utvisningsbeslut. Tillämpningen av proportionalitetsprincipen kan då leda till att en utlänning friges efter en viss tid i förvar därför att ingreppet i hans eller hennes frihet inte bedöms stå i rimlig proportion till det allmännas intresse av att kunna genomföra utredningen eller verkställa avvisnings- eller utvisningsbeslutet.

En fördel med en sådan reglering är naturligtvis att systemet blir flexiblare i och med att ett förvar kan fortsätta så länge det finns behov av det och inte står i strid med ovan nämnda principer utan att det finns en bundenhet vid fixerade tidsgränser. Nackdelen är att det finns en risk för att förvar – som är en mycket ingripande åtgärd – kan fortgå alltför lång tid om den kontinuerliga bevakningen av om förvaret är motiverat skulle fallera av någon anledning. I lag uppställda intervall för ny prövning av förvaret kan visa sig otillräckliga i det sammanhanget. Ett system utan fastställda maximala tidsgränser innebär också att lagstiftaren överlämnar till förvaltningsmyndigheterna, migrationsdomstolarna och i slutändan Migrationsöverdomstolen att genom rättspraxis fastställa vad som är längsta godtagbara tider för olika former av förvar.

När det gäller barn är de redan i egenskap av att vara barn skyddsvärda. Som har framhållits tidigare måste proportionalitetsprincipen tillämpas även av lagstiftaren, vilket innebär att lagstiftningen vad gäller maximala tider i förvar måste säkerställa en proportionerlig tillämpning även om internationella förpliktelser inte ställer upp några uttryckliga krav på absoluta tidsgränser. Särskilt för barn utgör förvar ett sådant ingrepp i rätten till frihet att det inte bör finnas en möjlighet att utan lagstadgad tidsbegränsning använda förvar under asylprocessen. Behovet av en bortre tidsgräns är alltså i dessa fall angeläget.

7.6. Förslagen är förenliga med regeringsformen och internationella förpliktelser

Utredningens bedömning: Förslagen är förenliga med regerings-

formen, EU-rätten och andra internationella åtaganden om grundläggande fri- och rättigheter som Sverige har åtagit sig att följa.

Som framgår ovan innehåller EU-direktiven ingen tidsgräns för uppsikt och i fråga om förvar ställer endast återvändandedirektivet upp bortre tidsgränser vad gäller längden på förvarstiden. Regeringsformen eller artikel 5.1 (f) i Europakonventionen ställer inte upp några absoluta tidsgränser för hur länge uppsikt eller ett förvarstagande får pågå. Vid tillämpningen lägger Europadomstolen i stället vikt vid om ett frihetsberövande genom förvar är lagligt utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Våra förslag innebär att förvar av vuxna inför avlägsnande begränsas till den längsta tid om 18 månader som anges i artikel 15 i återvändandedirektivet. Förvar av barn som omfattas av återvändandedirektivet får enligt våra förslag endast ske under en väsentligt kortare tid än för vuxna och beaktar barns särskilda situation. Vi föreslår också att det anges i utlänningslagen att förvar ska pågå under en så kort tid som möjligt. Detta förslag syftar till att tillgodose artikel 9.1 i mottagandedirektivet och artikel 15.1 och 15.4–5 i återvändandedirektivet. Utöver detta gäller enligt våra förslag en skyldighet för de myndigheter som beslutar om förvar att omedelbart upphäva ett förvarsbeslut om det inte längre finns grund för beslutet (se avsnitt 9.5.2). Den proportionalitetsregel som vi har föreslagit i vårt delbetänkande säkerställer också att en utlänning endast hålls i förvar så länge för-

varstagandet står i rimlig proportion till det intresse staten vill uppnå med det aktuella förvaret.

Förvar som syftar till olika former av utredningsåtgärder, förvar av asylsökande och förvar av EES-medborgare omfattas inte av några bortre tidsgränser enligt EU-direktiven. Det innebär alltså att det som utgångspunkt är möjligt att oberoende av den EU-rättsliga regleringen reglera längden på åtgärden i nationell lagstiftning. Enligt våra förslag ska dock gälla olika maximala tider för förvar även utanför EUdirektivens tillämpningsområde vilket syftar till att säkerställa att förvarstagandet under alla förhållanden inte pågår orimligt lång tid. Det gäller exempelvis säkerhetsärenden där förvarstiden är längre jämfört med motsvarande situation för andra utlänningar. Särskilda tidsgränser ska också enligt våra förslag gälla i fråga om förvar av EES-medborgare och tredjelandsmedborgare som ska avlägsnas till ett land inom EES-området med beaktande av att verkställigheten i de fallen vanligtvis är enklare att administrera.

Den föreslagna ordningen bedöms uppfylla kraven i EU-direktiven och artikel 5 i Europakonventionen.

Något krav på absoluta tidsgränser för uppsikt, inklusive de nya uppsiktformerna boendeskyldighet, vistelseskyldighet och förstärkt uppsikt, kan inte utläsas av EU:s rättighetsstadga, Europakonventionen eller rättspraxis. Att rätten till privat- och familjeliv kontinuerligt beaktas får enligt våra förslag huvudsakligen säkerställas genom den skyldighet som finns att kontinuerligt beakta att åtgärden fortfarande är motiverad. I det sammanhanget ska en proportionalitetsbedömning alltid ske.

I fråga om förstärkt uppsikt har vi dock bedömt att det är nödvändigt att fastställa en längsta möjliga tid för åtgärden i lag när åtgärden riktas mot barn eftersom den är mer ingripande än övriga uppsiktsformer. Ett barn får enligt vårt förslag inte vara ställt under förstärkt uppsikt i längre tid än sex månader. Barn i säkerhetsärenden och brottsutvisade barn ska dock kunna vara ställda under förstärkt uppsikt i 18 månader. Genom detta säkerställs att åtgärderna inte pågår orimligt lång tid.

Våra förslag gällande tidsgränser för förvar av asylsökande behandlar alla vuxna asylsökande lika oberoende av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.

De föreslagna bestämmelserna om tidsgränser för förvar inför avlägsnande behandlar utlänningar olika beroende på vilket land de ska avvisas eller utvisas till. En utlänning som ska avlägsnas till en stat utanför EES-området kan hållas i förvar längre tid än en utlänning som ska avlägsnas till en EES-stat. Dessa utlänningar kan emellertid inte anses befinna sig i samma eller en likartad situation med hänsyn till var de ska avlägsnas. Även om de skulle anses befinna sig i en likartad situation kan den kortare tidsgräns som föreslås gälla vid avlägsnande till en EES-stat motiveras av en strävan att säkerställa att förvar pågår under kortast möjliga tid när det finns förutsättningar att verkställighet av avlägsnandebeslut kan genomföras fortare. I lagstiftningen görs därmed ingen otillåten åtskillnad på grund av nationellt ursprung.

I säkerhetsärenden föreslås vuxna utlänningar kunna hållas i förvar längre tid än andra vuxna utlänningar. Denna skillnad i behandling syftar till att säkerställa allmän ordning och nationell säkerhet vilket är legitima ändamål som kan motivera en annorlunda behandling av utlänningar som är parter i säkerhetsärenden.

I övrigt görs i lagstiftningen inte någon åtskillnad på sådana grunder som anges i artikel 14 i Europakonventionen eller artikel 21 i EU:s rättighetsstadga.

De särskilda regler som vi föreslår för barn kommer inte heller i konflikt med diskrimineringsförbudet. I förhållande till vuxna kan barn, till följd av att de är just barn, inte anses vara i samma eller en likartad situation. Även om barn skulle anses vara det kan en annorlunda behandling motiveras av intresset att i största möjliga utsträckning skydda barn från frihetsberövanden och andra begränsningar av rörelsefriheten. En skillnad i behandling har därmed ett legitimt ändamål och är proportionerlig (jfr Europadomstolens dom den 16 maj 2002 i målet D.G mot Irland).

Den differentiering mellan barn som följer med anledning av våra förslag om särskilda regler i säkerhetsärenden i fråga om tidsgränser även beträffande barn kan motiveras på samma sätt som motsvarande differentiering mellan vuxna utlänningar (se ovan).

8. Ny prövning av beslut om uppsikt och förvar

8.1. Inledning

Enligt våra utredningsdirektiv ska vi ta ställning till om bestämmelserna om ny prövning av beslut om förvar bör ändras eller förtydligas och lämna nödvändiga författningsförslag. I detta kapitel redogörs för våra överväganden och förslag i frågan om reglerna om ny prövning bör ändras.

Kapitlet inleds med en redogörelse för utlänningslagens nuvarande regler om ny prövning av beslut om uppsikt och förvar (avsnitt 8.2). Därefter redovisas innehållet i EU-direktiv och EU-förordningar av betydelse för frågan om regelbundna prövningar av förvarsbeslut samt de krav som Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) ställer upp i fråga om sådana prövningar (avsnitt 8.3–8.4). Efter det redovisas våra överväganden i fråga om behovet av en ny reglering och utformningen av regleringen (avsnitt 8.5–8.7). Kapitlet avslutas med en analys av förslagens förenlighet med regeringsformen och internationella förpliktelser (avsnitt 8.8).

8.2. Utlänningslagens regler om ny prövning av beslut om uppsikt och förvar

Enligt 10 kap. 9 § första stycket utlänningslagen (2005:716), UtlL, ska beslut om förvar enligt 4 § andra och tredje stycket prövas på nytt inom två veckor från den dag då förvarsbeslutet började verkställas. Om det finns beslut om avvisning eller utvisning ska beslutet om förvar prövas på nytt två månader från den dag då det började verkställas.

Bestämmelsen om ny prövning är alltså inte tillämplig beträffande utredningsförvar eller förvar av barn eftersom dessa förvar inte regleras i 10 kap. 4 § andra och tredje stycket UtlL. I MIG 2013:7 har klargjorts att i fråga om sannolikhetsförvar ska förvarsbeslutet prövas på nytt inom två veckor från att förvaret började verkställas. Enligt domstolen skulle det annars, om det inte krävdes ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut för att tillämpa fristen om två månader, kunna medföra att de tidsgränser som följer av 10 kap. 4 § UtlL för sannolikhetsförvar (maximalt två veckor om inte synnerliga skäl förelåg) fick överskridas.

I fråga om ny prövning av uppsikt anges i 10 kap. 9 § andra och tredje stycket UtlL att ett beslut om uppsikt prövas på nytt inom sex månader från beslutet och om utlänningen fortfarande ska stå under uppsikt, ska ny prövning fortlöpande ske inom denna tid.

Om utlänningen hålls kvar i förvar eller fortfarande ska stå under uppsikt, ska ny prövning fortlöpande ske inom samma tider. Ett beslut om förvar eller uppsikt ska omedelbart upphävas, om det inte längre finns skäl för beslutet (10 kap. 9 § tredje och fjärde stycket UtlL).

Av dessa bestämmelser följer att ett beslut om uppsikt eller förvar fortlöpande ska ses över av den för tillfället handläggande myndigheten eller domstolen, oavsett om samma eller annan myndighet eller domstol har meddelat beslutet och oavsett om sakärendet har överklagats. Om det inte längre finns skäl för beslutet, ska det omedelbart upphävas.

I 10 kap. 10 § UtlL anges att beslut om förvar eller uppsikt som inte prövas på nytt inom föreskriven tid upphör att gälla.

I praxis från Migrationsöverdomstolen (MIG 2022:5) har slagits fast att ett förvarsbeslut upphävs när ett beslut om avvisning eller utvisning verkställs. Om utlänningen återvänder till Sverige och på nytt tas i förvar, kan det beslutet inte anses vara en ny prövning av det tidigare förvarsbeslutet utan är ett nytt beslut om att ta utlänningen i förvar. Det är detta senare beslut som därefter ska prövas på nytt inom den tidsfrist och i sådan ordning som gäller för den prövningen.

8.3. Bestämmelser om omprövningar av förvarsbeslut i EU:s sekundärrätt

I artikel 15.2 i återvändandedirektiv et1anges att ett beslut om förvar ska fattas av förvaltningsmyndigheter eller rättsliga myndigheter. När ett beslut om förvar har fattats av förvaltningsmyndigheter ska medlemsstaterna antingen så snart som möjligt efter det att en person tagits i förvar se till att ett beslut fattas om snabb rättslig prövning av förvarsbeslutets laglighet, eller medge den berörda tredjelandsmedborgaren rätt att inleda förfaranden för att få lagligheten av förvarsbeslutet prövat så snart som möjligt efter det att de aktuella förfarandena inleddes. Medlemsstaterna ska i detta fall omedelbart informera den berörda tredjelandsmedborgaren om möjligheten att ge in en sådan ansökan. Den berörda tredjelandsmedborgaren ska friges omedelbart om kvarhållandet i förvar inte är lagligt.

Enligt artikel 15.3 i återvändandedirektivet ska i varje enskilt fall beslutet om förvar omprövas med lämpliga mellanrum, antingen på begäran av den berörda tredjelandsmedborgaren eller ex officio. För längre perioder av förvar ska prövningar övervakas av en rättslig myndighet.

Enligt artikel 9.2 i mottagandedirektive t2 ska beslut om förvar av sökanden fattas skriftligen av rättsliga myndigheter eller förvaltningsmyndigheter. Om beslut om förvar fattas av en förvaltningsmyndighet ska medlemsstaterna enligt artikel 9.3 ombesörja att en snabb rättslig prövning av försvarsbeslutets laglighet utförs ex officio och/eller på begäran av den sökande. Om prövningen sker ex officio ska beslut därom fattas så snart som möjligt efter det att den sökande tagits i förvar. När den äger rum på begäran av den sökande ska beslut därom fattas så snart som möjligt efter det att de aktuella förfarandena inletts. Medlemsstaterna ska i detta syfte i nationell rätt fastställa den tidsfrist inom vilken den rättsliga prövningen ex officio och/eller den rättsliga prövningen på begäran av den sökande ska genomföras.

I artikel 9.5 i mottagandedirektivet anges att förvaret ska omprövas av en rättslig myndighet med lämpliga tidsintervall, ex officio och/eller på begäran av den berörda sökanden, i synnerhet om

1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna. 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (omarbetning).

personen hålls i förvar en längre tid, om det uppstår relevanta omständigheter eller kommer fram nya uppgifter som kan påverka förvarets laglighet. Det nya omarbetade mottagandedirektiv et3 innehåller motsvarande bestämmelse (se artikel 11.5 första stycket). I det direktivet har också lagts till att förvar av ensamkommande barn ska omprövas på eget initiativ med regelbundna intervaller (artikel 11.5 andra stycket).

I artikel 28.4 i Dublinförordnin gen4anges att när det gäller förhållanden för förvar, och tillämpliga garantier för personer i förvar, i syfte att säkerställa överföringsförfarandena till den ansvariga medlemsstaten, ska artiklarna 9, 10 och 11 i mottagandedirektivet tillämpas.

Som framgår görs i direktiven skillnad på förvaltningsmyndighet och rättslig myndighet. Begreppet rättslig myndighet är ett unionsrättsligt begrepp. Traditionellt sett innefattas i detta myndigheter som deltar i rättsskipningen, till skillnad från bl.a. förvaltningsmyndigheter (jfr EU-domstolens domar C-453/16 Özçelik, ECLI:EU:C:2016:860, och C-477/16 Kovalkovas, ECLI:EU:C:2016:861). Definitionen innebär att i samband med tillämpningen av utlänningslagens regler är migrationsdomstolarna och Migrationsöverdomstolen sådana rättsliga myndigheter som avses i direktiven, men däremot inte Migrationsverket, Polismyndigheten och Säkerhetspolisen som är förvaltningsmyndigheter.

8.4. Kravet på domstolsprövning av frihetsberövanden enligt Europakonvention

Enligt artikel 5.4 i Europakonventionen har var och en som berövas friheten genom arrestering eller på annat sätt rätt att påfordra att domstol snabbt prövar lagligheten av frihetsberövandet och beslutar att frige honom, om frihetsberövandet inte är lagligt.

Europadomstolen har bl.a. i målet Abdulkhakov mot Ryssland (dom den 2 oktober 2012) uttalat att bestämmelsen i artikel 5.4 i Europakonventionen inte bara gäller det ursprungliga beslutet om

3 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2024/1346 av den 14 maj 2024 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (omarbetning). 4 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat (omarbetning).

frihetsberövande utan även under den period frihetsberövandet består. En person har därför rätt att begära att en domstol snabbt prövar om ett beslut att frihetsberöva honom eller henne har blivit olagligt på grund av nya omständigheter som kommit fram efter det ursprungliga beslutet (punkt 208). Europadomstolen har vidare i samma avgörande slagit fast att formerna för att säkerställa detta kan variera från område till område och att de är beroende av vilken sorts frihetsberövande det är fråga om. Ett system där domstol omprövar beslutet i bestämda tidsintervall kan godtas om intervallerna är rimliga. Det får således inte finnas en risk för att en person är frihetsberövad långt efter det att skälen för frihetsberövandet har upphört.

Vid bedömningen av vad som är ett rimligt tidsintervall i situationer som anges i artikel 5.1 (f), dvs. frihetsberövande inför utvisning, konstaterar domstolen att den tidigare ansett att ett tidsintervall för omprövning om två till fyra månader är rimligt (punkt 214). Samtidigt framhåller domstolen att det längsta godtagbara intervallet måste bestämmas från fall till fall (punkt 215). I det aktuella målet hade nya omständigheter framkommit vid en viss tidpunkt som gjorde att den klagande hade rätt att få en snabb prövning av om frihetsberövandet fortfarande var lagligt. En sådan prövning gjordes dock inte förrän tre månader senare, med resultatet att den klagande då släpptes fri. Enligt domstolen var tidsperioden i det fallet orimligt lång, vilket innebar att det stred mot artikel 5.4 i konventionen (punkterna 216–218).

8.5. Ny prövning av beslut om uppsikt

Utredningens förslag: Ett beslut om uppsikt ska prövas på nytt

var sjätte månad, så länge utlänningen står under uppsikt.

Ett beslut om förstärkt uppsikt som gäller en vuxen utlänning ska prövas på nytt var tredje månad, så länge utlänningen står under uppsikt.

Ett beslut om förstärkt uppsikt som gäller ett barn ska prövas på nytt minst en gång i månaden, så länge barnet står under uppsikt.