SOU 2011:17

Förvar

Till statsrådet Tobias Billström

Regeringen beslutade den 5 februari 2009 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att göra en översyn av de regler om förvar som gäller enligt utlänningslagen.

Den 5 februari 2009 förordnades numera lagmannen Anders Hagsgård som särskild utredare.

Som experter förordnades från och med den 16 februari 2009 experten Niclas Axelsson, Migrationsverket, professorn Thomas Bull, Uppsala universitet, advokaten Lena Isaksson, departementssekreteraren Johan Malkan, Justitiedepartementet, departementssekreteraren Charlotte Palmstierna, Socialdepartementet, numera rådmannen jur. dr Karin Påle-Bartes, Södertörns tingsrätt, avdelningsdirektören Hans Rosenqvist, Rikspolisstyrelsen, samt ämnessakkunniga Charlotta Tanner, Justitiedepartementet. Som experter förordnades den 9 oktober 2009 ämnessakkunnige Robert Ling, Justitiedepartementet, och den 30 november 2009 kriminalvårdschefen Elisabet Åbjörnsson Hollmark och numera rådmannen Daniel Sjölund, Förvaltningsrätten i Stockholm. Den 21 december 2009 förordnades kansliråden Johanna Peyron och Mathias Säfsten, Justitiedepartementet, som experter och den 29 september 2010 förordnades kanslirådet Alexandra Wilton Wahren, Justitiedepartementet, som expert.

Charlotta Tanner entledigades den 13 maj 2009, Johan Malkan den 20 december 2010 och Johanna Peyron den 29 september 2010.

Johan Malkan förordnades återigen som expert den 29 september 2010.

Som sekreterare anställdes från och med den 5 februari 2009 hovrättsassessorn Anna Hjort Ööpik.

Utredningen har antagit namnet Förvarsutredningen (Ju 2009:3).

Den 15 juni 2009 överlämnades delbetänkandet Återvändandedirektivet och svensk rätt (SOU 2009:60).

Härmed överlämnas utredningens slutbetänkande Förvar (SOU 2011:17).

Till betänkandet har fogats ett särskilt yttrande. Uppdraget är härmed slutfört.

Göteborg i februari 2011

Anders Hagsgård

/Anna Hjort Ööpik

Innehåll

Sammanfattning ................................................................ 15

Författningsförslag ............................................................. 29

1.1 Förslag till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716) ...... 29 1.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll...................................................... 51

1.3 Förslag till lag om ändring i lag (2005:754) om transitering av tredjelandsmedborgare ................................... 60 1.4 Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken ....................... 61

1 Utredningens uppdrag och arbete ................................ 63

1.1 Uppdraget................................................................................. 63 1.2 Utredningens arbete ................................................................ 64

1.3 Läsanvisningar.......................................................................... 65

2 Bakgrund .................................................................. 67

2.1 Bestämmelser i grundlagen...................................................... 67

2.2 Internationella förpliktelser m.m............................................ 68 2.2.1 Europarådet................................................................... 68 2.2.2 FN.................................................................................. 70 2.2.3 Europeiska unionen (EU)............................................ 72 2.3 Ordningen i vår nordiska grannländer.................................... 73 2.3.1 Finland........................................................................... 73 2.3.2 Danmark........................................................................ 74 2.3.3 Norge............................................................................. 75

5

Innehåll SOU 2011:17

3 Allmänna utgångspunkter för de processuella reglerna om förvar och uppsikt .................................................77

3.1 Processuella tvångsmedel.........................................................77

3.2 Rättssäkerhetsgarantier............................................................78

4 De materiella reglerna om förvar och uppsikt .................81

4.1 Gällande rätt .............................................................................81 4.1.1 Allmänna förutsättningar .............................................81 4.1.2 Identitetsförvar .............................................................82 4.1.3 Utredningsförvar ..........................................................84 4.1.4 Förvar när det är sannolikt att en utlänning kommer att avvisas eller utvisas och verkställighetsförvar......................................................85 4.2 Överväganden...........................................................................87 4.3 Förvar av barn...........................................................................89 4.3.1 Gällande rätt ..................................................................89 4.3.2 Praktiska problem .........................................................91 4.3.3 Överväganden................................................................92 4.4 Uppsikt .....................................................................................94 4.4.1 Innebörden av begreppet uppsikt ................................94 4.4.2 Vad ett beslut om uppsikt ska innehålla ......................96 4.4.3 Förutsättningarna för att ställa en utlänning under uppsikt ................................................................98

5 Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? ................................................101

5.1 Bakgrund till nuvarande lagstiftning om synnerliga skäl och ny prövning......................................................................101 5.2 Synnerliga skäl för förlängning..............................................103 5.2.1 Gällande rätt ................................................................103 5.2.2 Överväganden..............................................................107 5.3 Ny prövning av ett beslut om förvar eller uppsikt...............113 5.3.1 Gällande rätt ................................................................113 5.3.2 Tillämpningsproblem..................................................114 5.3.3 Överväganden..............................................................121

6

Innehåll

6 Processuella regler om förvar och uppsikt ................... 123

6.1 Vilken myndighet eller domstol är handläggande myndighet?............................................................................. 123 6.1.1 Handläggande myndighet i verkställighetsärenden ................................................ 127 6.1.2 Migrationsdomstolarna .............................................. 132 6.1.3 Två handläggande myndigheter samtidigt................. 133 6.1.4 Handläggande myndighet vid inhibition................... 134 6.1.5 Interimistiska beslut om förvar och uppsikt............. 135 6.2 En handläggande myndighets befogenheter och skyldigheter ............................................................................ 136 6.2.1 Skyldigheten att upphäva ett beslut om förvar......... 136 6.2.2 Att skärpa ett beslut om uppsikt till ett beslut om förvar ........................................................................... 137

6.3 Konkurrerande beslut om förvar .......................................... 139 6.4 Motpart vid prövning av förvarsfrågor i domstol ................ 140 6.4.1 Motpart vid överklagande av förvarsbeslut............... 140 6.4.2 Motpart vid överklagande av beslut av handläggande myndighet............................................ 140 6.5 Muntlig handläggning och förhandling ................................ 141 6.5.1 Hos en polismyndighet och Migrationsverket ......... 141 6.5.2 Hos en migrationsdomstol ........................................ 144 6.5.3 Muntlig förhandling vid ny prövning........................ 145 6.6 Överväganden ........................................................................ 145 6.6.1 Ny instans- och processordning utan att de processuella reglerna om förvar och uppsikt förändrades.................................................................. 146 6.6.2 Otydliga och ofullständiga bestämmelser................. 147 6.6.3 Handläggande myndighet – ett hoppande ansvar..... 149 6.6.4 Sammanfattning.......................................................... 150

7 Förändrade processuella regler om förvar .................... 153

7.1 Domstolsprövning av beslut om förvar................................ 153 7.2 Begränsade förutsättningar att förändra och alternativa lösningar ................................................................................. 158 7.2.1 Slutsats och förslag ..................................................... 163

7

Innehåll SOU 2011:17

7.3 När bör en myndighet eller en domstol få fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar? ..................................164 7.4 Omprövning av ett beslut om förvar ....................................168

7.5 Förfarandet hos en polismyndighet och Migrationsverket ....................................................................169 7.5.1 En polismyndighets och Migrationsverkets beslut om att ta en utlänning i förvar....................................169 7.5.2 En begäran om prövning ............................................174 7.5.3 Vilken myndighet får ge in en begäran om prövning och till vilken domstol ska den ges in? ......178 7.6 En domstols prövning av en myndighets beslut att ta en utlänning i förvar....................................................................179 7.7 Att bestämma hur länge en utlänning får hållas kvar i förvar.......................................................................................181

7.8 Ytterligare förlängning av den tid en utlänning får hållas kvar i förvar.............................................................................182 7.8.1 Vilken myndighet får ge in en begäran om förlängning och till vilken domstol ska den ges in?.................................................................................184 7.9 En domstols prövning av en begäran om förlängning .........184 7.10 Muntlig förhandling för att pröva en myndighets beslut att ta en utlänning i förvar eller en myndighets begäran om förlängning .......................................................................187

7.11 Vad som bör gälla när en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar ...........................................................189 7.11.1 En domstols beslut att ta en utlänning i förvar.........192 7.11.2 En domstols prövning av ett yrkande om att en utlänning ska tas i förvar.............................................196 7.11.3 Handläggningen av förvarsfrågan när en utlänning redan hålls i förvar när en domstol börjar handlägga ett mål avseende utlänningen.........199 7.11.4 Tidsfrist för att avgöra ett mål i en domstol .............201

7.12 Förfaranderegler för beslut om förvar som fattats i en utlännings frånvaro.................................................................205

8

Innehåll

7.13 Handläggningen av förvarsfrågan när en myndighet eller domstol avgör ett ärende....................................................... 206 7.13.1 Handläggningen hos en myndighet........................... 207 7.13.2 Handläggningen hos en domstol............................... 208 7.14 Att upphäva ett beslut om förvar.......................................... 211 7.14.1 Vad som gäller när en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar ............................................... 211 7.14.2 Att upphäva ett beslut om förvar när ett uppehållstillstånd beviljas........................................... 213 7.14.3 Skyldigheten att upphäva ett beslut om förvar......... 214 7.15 Interimistiska beslut om förvar............................................. 215

7.16 Tidsfrister och avräkning....................................................... 219 7.17 Överklagande av ett beslut om förvar .................................. 221 7.17.1 Överklagande till Migrationsöverdomstolen............ 224 7.17.2 Effekter av att en myndighets beslut om förvar bör få överklagas ......................................................... 225

8 Förändrade processuella regler om uppsikt ................. 227

8.1 Tidsfrister i ett ärende om uppsikt ....................................... 229

8.2 Muntlig handläggning och muntlig förhandling i ett ärende om uppsikt.................................................................. 230

9 Ärenden som prövas av regeringen ............................. 233

9.1 Ärenden som prövas enligt UtlL .......................................... 233 9.1.1 Vilka ärenden prövar regeringen enligt UtlL? .......... 233 9.1.2 Förvar och uppsikt ..................................................... 235 9.1.3 Utredningens överväganden och förslag................... 238 9.2 Säkerhetsärenden ................................................................... 248 9.2.1 Allmänt om säkerhetsärenden ................................... 248 9.2.2 Verkställighetsärenden ............................................... 250 9.2.3 Förvar och uppsikt ..................................................... 252 9.2.4 Andra tvångsmedel enligt LSU.................................. 255 9.2.5 Regler om handläggande myndighet ......................... 256 9.2.6 Överklagande av beslut om förvar och uppsikt........ 260

9

Innehåll SOU 2011:17

9.2.7 Verkställighet av ett beslut om förvar och placeringen av förvarstagna utlänningar ....................261 9.2.8 Överväganden och förslag ..........................................262

10 Verkställighet av ett beslut om förvar eller uppsikt .......269

10.1 När är ett beslut om förvar eller uppsikt verkställbart?.......269 10.1.1 Överväganden..............................................................270 10.2 När har ett beslut om förvar verkställts?..............................270 10.3 Inhibition av verkställigheten av ett beslut om förvar eller uppsikt ............................................................................271 10.3.1 Överväganden..............................................................274 10.4 När upphör ett beslut om förvar eller uppsikt att gälla? .....275 10.4.1 Överväganden och förslag ..........................................276

11 Var ska en förvarstagen utlänning vistas?.....................279

11.1 Utredningens direktiv............................................................279

11.2 Bakgrund till nuvarande lagstiftning.....................................280 11.3 Gällande rätt ...........................................................................283 11.3.1 Sjukvård åt förvarstagna utlänningar .........................287 11.3.2 Särskilt om psykiatrisk vård för förvarstagna utlänningar...................................................................294 11.4 Överenskommelse om samverkandeformer mellan Migrationsverket och Kriminalvårdsverket ..........................295

11.5 Tidigare utredningar om placering av förvarstagna utlänningar..............................................................................296 11.6 Pågående utredningar av intresse ..........................................298 11.6.1 Utredningen om vård för papperslösa m.m. .............298 11.6.2 Initiativärende hos JO ................................................299 11.7 Internationell kritik mot Sverige...........................................300 11.8 Kritik från Socialstyrelsen mot den medicinska verksamheten vid förvaret i Örkelljunga ..............................303

11.9 Statistik ...................................................................................306

10

Innehåll

11.9.1 Bedömning och förslag............................................... 310

11.10 Placering av en utlänning på grund av säkerhetsskäl .......... 310 11.10.1 Utformningen av förvaren ................................... 310 11.10.2 Placering i häkte.................................................... 315 11.10.3 Vissa andra praktiska problem............................. 317 11.10.4 Överväganden och förslag.................................... 318 11.11 Placering av en utlänning som utvisats på grund av brott ........................................................................................ 333

11.12 Placering av en utlänning på grund av synnerliga skäl........ 335 11.13 Antalet förvarsplatser ........................................................... 337

11.14 Omprövning och överklagande av ett beslut om placering.................................................................................. 338 11.15 Övriga frågor......................................................................... 339

12 Verkställighetshinder på grund av misstanke om brott .. 343

12.1 Bakgrund till nuvarande lagstiftning..................................... 343 12.2 Gällande rätt........................................................................... 344 12.2.1 Bestämmelser i UtlL................................................... 344 12.2.2 Avgöranden från JO ................................................... 345 12.2.3 Bestämmelser om åtalsplikt och förundersökningsplikt................................................ 348 12.2.4 Rättspromemoria från Åklagarmyndigheten ............ 350 12.3 Behovet av reglering och alternativa lösningar..................... 352

12.4 Överväganden ........................................................................ 354 12.5 Förslag .................................................................................... 359 12.5.1 En utökad möjlighet att lägga ned en förundersökning mot en utlänning som är avvisad eller utvisad ................................................................. 360

11

Innehåll SOU 2011:17

13 Verkställighetshinder vid utlämning för brott ...............365

13.1 Utredningens direktiv............................................................365

13.2 Lagstiftning om utlämning ....................................................366 13.2.1 Utlämningslagen .........................................................367 13.2.2 Den nordiska utlämningslagen...................................367 13.2.3 Överlämnande enligt en europeisk arresteringsorder .........................................................368 13.2.4 Överlämnande till internationella brottmålsdomstolar.....................................................369 13.3 Lagstiftning om verkställighetshinder ..................................370

13.4 Överväganden.........................................................................370 13.4.1 Behovet av lagstiftning ...............................................370 13.4.2 Förslag .........................................................................373

14 Återsändande av tredjelandsmedborgare via Sverige .....375

14.1 Bakgrund.................................................................................375

14.2 Transiteringsdirektivet – bestämmelser om förvar och andra tvångsmedel ..................................................................377 14.3 Svensk rätt om förvar, kvarhållande och andra tvångsåtgärder.........................................................................379 14.3.1 Bestämmelser om polisingripanden vid ordningsstörning.........................................................380 14.3.2 Analys av polislagens regler........................................384 14.4 Överväganden.........................................................................389

15 Konsekvenser av förslaget..........................................393

15.1 Förändrade processuella regler..............................................394 15.2 Placeringen av förvarstagna ...................................................398

15.3 Övriga frågor ..........................................................................400

12

Innehåll

13

16 Författningskommentar ............................................. 401

16.1 Förslaget till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716) .............................................................................. 401

16.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll.................................................... 454 16.3 Förslaget till lag om ändring i lag (2005:754) om transitering av tredjelandsmedborgare ................................. 464

16.4 Förslaget till lag om ändring i rättegångsbalken .................. 465

Särskilt yttrande .............................................................. 467

Bilagor............................................................................ 471

Bilaga 1 Kommittédirektiv 2009:1 ............................................... 471

Bilaga 2 Tilläggsdirektiv 2009:83.................................................. 479 Bilaga 3 Tilläggsdirektiv 2010:3.................................................... 481

Bilaga 4 Tilläggsdirektiv 2010:63.................................................. 483

Sammanfattning

Uppdraget

Förvarsutredningen har haft i uppdrag att göra en översyn av de regler om förvar som gäller enligt utlänningslagen (2005:716). Utredningen har också haft i uppdrag att ta ställning till frågor som rör genomförandet av två EG-direktiv. I delbetänkandet Återvändandedirektivet och svensk rätt (SOU 2009:60) har utredningen redovisat den del av uppdraget som rört genomförandet av det s.k. återvändandedirektivet. I detta betänkande redovisas återstoden av arbetet.

I uppdraget har ingått att undersöka om den nuvarande ordningen i fråga om vilka myndigheter som är behöriga att fatta beslut om förvar och uppsikt är den mest effektiva och ändamålsenliga. Vidare har i uppdraget ingått att undersöka om den nuvarande regleringen, avseende i vilka fall ett beslut om avskiljande och placering i häkte kan meddelas, är ändamålsenlig och tillräckligt tydlig samt om lagstiftningen tillämpas som är avsett, dvs. att förvarstagna utlänningar endast i undantagsfall ska placeras i häkte. Utredningen har även haft i uppdrag att se över behovet av särskilda placeringsalternativ för förvarstagna utlänningar med behov av vård och stöd. I utredningens uppdrag har också ingått att undersöka behovet av att i svensk rätt införa den möjlighet till bestämmelser om kvarhållande, förvar och andra tvångsmedel i samband med transitering vid återsändande med flyg som medges enligt det s.k. transiteringsdirektivet.

Genom två tilläggsdirektiv utvidgades utredningens uppdrag till att avse även två frågor om verkställighetshinder. Utredningen fick i uppdrag att överväga om det finns ett behov av att det införs ytterligare verkställighetshinder enligt utlänningslagen när det gäller en utlänning som är misstänkt för brott eller som är föremål för ett förfarande för utlämning eller överlämnande.

15

Sammanfattning SOU 2011:17

De materiella reglerna om förvar och uppsikt

Flera av bestämmelserna om förvar och uppsikt behöver förtydligas. Utredningen har lämnat förslag på hur det kan göras. Utredningen har föreslagit att bestämmelsen om s.k. identitetsförvar ska förtydligas så att det framgår att den i vissa fall kan tillämpas även när det gäller en utlänning som ansöker om asyl. Bestämmelsen om s.k. utredningsförvar föreslås bli förtydligad så att ett förvarstagande enligt bestämmelsen endast får ske om det är absolut nödvändigt för att en utredning om en utlännings rätt att stanna i Sverige ska kunna genomföras.

Utredningen har vidare föreslagit att det i ett beslut om uppsikt ska anges hur ofta och när en utlänning är skyldig att anmäla sig hos Migrationsverket eller en polismyndighet. För att underlätta för tillämpande myndigheter föreslår utredningen att den myndighet som pekas ut i ett uppsiktsbeslut ska kunna ändra var utlänningen ska fullgöra sin anmälningsplikt, utan att uppsiktsbeslutet i sig måste ändras. En sådan myndighet ska även kunna medge en tillfällig lättnad från uppsikten.

När det gäller barn har utredningen inte föreslagit några ändrade regler om förvar. En skärpning av reglerna om uppsikt har dock föreslagits. Enligt nuvarande regler är det i vissa fall lättare att ställa ett barn under uppsikt än en vuxen. Utredningen har föreslagit att reglerna ska harmoniseras i dessa fall så att samma förutsättningar för att ställa ett barn under uppsikt ska gälla som för en vuxen.

Utredningen har föreslagit en ändring av förutsättningarna för att ta en utlänning i förvar enligt lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll. Förslaget innebär att förutsättningarna för Säkerhetspolisen att kunna ta en utlänning i förvar innan en fråga om utvisning förts till Migrationsverket ska skärpas.

En ny proportionalitetsregel

Utredningen har föreslagit att det ska införas en bestämmelse i utlänningslagen om att en kontroll- eller tvångsåtgärd endast får användas om den står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Tanken är att bestämmelsen ska betona att varje kontroll- eller tvångsåtgärd som vidtas ska föregås av en intresseavvägning i syfte att pröva om olägenheterna med åtgärden står i rimlig proportion till vad som står att vinna med den. Kravet på proportionalitet ska

16

SOU 2011:17 Sammanfattning

enligt utredningens förslag omfatta såväl ett beslut om en kontroll- eller tvångsåtgärd som genomförandet av den. När det gäller förvar föreslås det innebära att en intresseavvägning ska ske inte bara när en myndighet överväger att ta en utlänning i förvar, utan t.ex. även när Migrationsverket överväger att placera en förvarstagen utlänning inom kriminalvården.

Proportionalitetsregeln föreslås ersätta den nuvarande bestämmelsen om att det i vissa fall krävs synnerliga skäl för att hålla kvar en utlänning i förvar. Någon större ändring i sak är inte avsedd. Genom bestämmelsen förtydligas att en väsentlig del av den prövning en migrationsdomstol ska göra när den bedömer om en myndighet ska få hålla kvar en utlänning i förvar är att kontrollera att myndigheten arbetar tillräckligt effektivt för att det ska anses rimligt att utlänningen är fortsatt förvarstagen.

De processuella reglerna om förvar och uppsikt

Stort behov av förändrade processuella regler om förvar och uppsikt

De nuvarande processuella reglerna om förvar och uppsikt är inte anpassade till det domstolsförfarande som införts i migrationsprocessen. Reglerna är även otydliga och ofullständiga och har vållat stora tillämpningsproblem. Det gäller särskilt reglerna om ”handläggande myndighet” men också reglerna om att ett beslut om förvar och uppsikt ska prövas på nytt inom vissa tidsfrister.

Bestämmelserna om förvar är vidare de enda reglerna om frihetsberövande i svensk rätt där det saknas bestämmelser om att ett beslut om frihetsberövande antingen måste fattas av en domstol eller underställas en domstols prövning om frihetsberövandet pågått en viss tid. Om man jämför med våra nordiska grannländer underställs en myndighets beslut om förvar en domstols prövning i Norge, Finland och Danmark inom som längst fyra dygn. I samtliga dessa länder ska en domstol därefter omedelbart, eller inom en mycket kort tidsfrist, hålla en muntlig förhandling i frågan.

Att ett beslut om förvar kan fattas av en myndighet och sedan förlängas efter en ny prövning av samma myndighet, utan att beslutet omprövas i en domstol, är enligt utredningens uppfattning inte rimligt. Förvarsbesluten kan visserligen överklagas, men av de personer som tas i förvar finns vissa som själva har svårt att ta till

17

Sammanfattning SOU 2011:17

vara sin rätt. De förvarstagna kan ha upplevt traumatiska händelser. De är ofta mycket stressade över sin livssituation och inte sällan drabbas de av psykisk ohälsa. En del av dem saknar även grundläggande utbildning. Till detta kommer att de i vissa fall kan lite eller ingen svenska och saknar kunskaper om den svenska rättsordningen. För att systemet ska bli trovärdigt krävs att alla, även de som har sämst förutsättningar, garanteras samma rättssäkerhet.

Utredningen har ansett att det finns ett stort behov av att de processuella reglerna om förvar och uppsikt förändras. Utgångspunkten för utredningen har varit att det ska finnas klara och tydliga lagregler om förfarandet och att dessa frågor inte kan överlåtas till rättstillämpningen på det sätt som skett i dag.

En obligatorisk domstolsprövning

Utredningen har föreslagit att det ska införas en obligatorisk domstolsprövning av en myndighets beslut om förvar eller uppsikt. I de fall en utlänning hålls kvar i förvar föreslås även ett krav på att förvarsbeslutet löpande omprövas av en migrationsdomstol. I denna del har utredningen föreslagit följande.

Migrationsverket och polismyndigheterna ska även fortsättningsvis vara behöriga att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar eller att ställa en utlänning under uppsikt. De ska även vara behöriga att upphäva sådana beslut. Migrationsverket och polismyndigheterna ska som huvudregel få hålla en utlänning i förvar i högst två veckor utan att myndigheten begärt att en migrationsdomstol prövar beslutet. När det gäller uppsikt ska tidsfristen i stället vara två månader. Om en myndighet anser att en utlänning bör hållas kvar i förvar eller bör vara fortsatt ställd under uppsikt ska myndigheten vara skyldig att lämna in en begäran om att en domstol prövar förvars- eller uppsiktsbeslutet (en begäran om prövning). En begäran om prövning som avser ett förvarsbeslut ska ges in senast två veckor från det att beslutet om förvar verkställdes. En begäran om prövning som avser ett beslut om uppsikt ska ges in senast två månader från dagen för uppsiktsbeslutet. Om en begäran om prövning inte ges in i tid ska beslutet om förvar eller uppsikt upphöra att gälla. Har en begäran om prövning getts in i tid ska utlänningen få hållas kvar i förvar eller få vara fortsatt ställd under uppsikt i avvaktan på domstolens prövning.

18

SOU 2011:17 Sammanfattning

En migrationsdomstol, eller, i förekommande fall, Migrationsöverdomstolen, ska så snart som möjligt, och senast fyra dagar efter att en begäran om prövning kommit in till domstolen, pröva beslutet om förvar. När begäran avser ett uppsiktsbeslut ska tidsfristen i stället vara två veckor. Domstolen ska få förlänga tiden för sin prövning, om det finns synnerliga skäl. Vid prövningen ska en muntlig förhandling hållas, om det inte är uppenbart att det inte behövs.

Om en domstol vid en prövning av en myndighets beslut om förvar eller uppsikt bestämmer att en utlänning får hållas kvar i förvar eller får vara fortsatt ställd under uppsikt ska domstolen i beslutet ange hur länge det får ske. Tiden får inte vara längre än absolut nödvändigt. När det gäller förvar får tiden inte överstiga två månader om ett beslut om avvisning eller utvisning meddelats. I annat fall får tiden inte överstiga två veckor. När det gäller uppsikt får tiden inte överstiga sex månader.

Om en myndighet anser att en utlänning bör hållas kvar i förvar eller bör vara ställd under uppsikt längre tid än vad en domstol bestämt ska en begäran om förlängning lämnas in till en domstol. En begäran om förlängning ska lämnas in innan tiden för hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar eller får vara ställd under uppsikt gått ut. Om en begäran om förlängning inte ges in i tid upphör beslutet om förvar eller uppsikt att gälla. När det gäller en domstols prövning av frågan om förlängning ska samma regler gälla som för en begäran om prövning.

De föreslagna bestämmelserna ska inte leda till att jourdomstolar behövs.

Migrationsdomstolarna

Utredningen har föreslagit att en migrationsdomstol och Migrationsöverdomstolen även fortsättningsvis ska vara behöriga att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar eller att ställa en utlänning under uppsikt. De ska även vara behöriga att upphäva sådana beslut. Utredningen har vidare föreslagit att det ska införas ett tvåpartsförfarande i förvars- och uppsiktsfrågan i migrationsdomstolarna och att det ska vara Migrationsverket som ska vara motpart till en utlänning i denna fråga. Domstolarnas möjlighet till officialprövning föreslås dock bli begränsad. Domstolarna ska inte självmant kunna fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar eller

19

Sammanfattning SOU 2011:17

om att ställa en utlänning under uppsikt, utan det ska få ske endast på yrkande av Migrationsverket.

Förslaget om bestämmelser om en domstols prövning av ett yrkande om att en utlänning ska tas i förvar har utformats på liknande sätt som när det gäller en domstols prövning av en begäran om prövning eller en begäran om förlängning. Har Migrationsverket hos en domstol yrkat att en utlänning ska tas i förvar föreslås att domstolen så snart som möjligt och senast fyra dagar efter att yrkandet kommit in till domstolen ska hålla en muntlig förhandling i frågan. På vissa punkter finns dock skillnader. Utredningen har bland annat föreslagit att en domstol får besluta att ta en utlänning i förvar utan att muntlig förhandling hållits om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att verkställa förvarsbeslutet.

Regler om när en myndighet eller en domstol får fatta beslut om förvar och uppsikt

Grundtanken bakom de nuvarande reglerna om när en myndighet eller en domstol är behörig att fatta beslut om förvar och uppsikt föreslås inte bli ändrade. Den myndighet eller domstol som handlägger ett ärende om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning eller som ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning ska således även fortsättningsvis som huvudregel vara behörig att fatta sådana beslut. Utredningen föreslår dock att reglerna ska förtydligas och göras mer fullständiga. Utredningen föreslår även att begreppet ”handläggande myndighet” ersätts med den mer informativa lokutionen att en myndighet eller domstol ”är behörig när det gäller frågor om förvar”. En myndighet eller domstol som är behörig när det gäller frågor om förvar föreslås också bli behörig att göra mer än enbart fatta beslut om förvar och uppsikt. En myndighet som är behörig när det gäller frågor om förvar föreslås t.ex. få ge in en begäran om prövning eller en begäran om förlängning.

20

SOU 2011:17 Sammanfattning

Övrigt om förfarandet

Det är en fundamental rättsgrundsats att ingen ska frihetsberövas utan att han eller hon kommit till tals. Utredningen har föreslagit en rad bestämmelser för att garantera att en utlänning får komma till tals antingen innan ett beslut om förvar fattas eller i vart fall så snart som möjligt efter att ett beslut om förvar verkställts. Förslagen gäller både myndigheterna och domstolarna och även alla delar av processen. Huvudregeln för myndigheterna föreslås bli att de får fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar endast om muntlig handläggning förekommit i frågan.

Tidsfrister för att avgöra ett mål

Utredningen har föreslagit att en migrationsdomstol ska avgöra ett mål senast en månad från det att ett överklagande kom in till domstolen, om den utlänning som för talan i målet är förvarstagen. Om utlänningen inte är förvarstagen när överklagandet kom in, utan tas i förvar under den tid domstolen handlägger målet, föreslås att målet ska avgöras senast en månad från det att beslutet om förvar verkställdes. Om det finns särskilda skäl föreslås tiden för domstolens prövning få förlängas.

Vidare har utredningen föreslagit att en migrationsdomstol ska avgöra ett överklagande av ett beslut om förvar inom fyra dagar från det att överklagandet kom in till domstolen. När en migrationsdomstol prövar ett överklagande av ett beslut om förvar ska en muntlig förhandling hållas om det inte är uppenbart att det inte behövs. Inte heller dessa regler ska dock innebära att jourdomstolar måste införas.

Utredningen föreslår inte att det ska införas tidsfrister i Migrationsöverdomstolen.

Ärenden som regeringen handlägger enligt utlänningslagen samt ärenden som handläggs enlig lagen om särskild utlänningskontroll

Utredningen har inte föreslagit att det ska införas en obligatorisk domstolsprövning av ett beslut om förvar eller uppsikt i de ärenden som regeringen handlägger enligt utlänningslagen eller i de ärenden som handläggs enligt lagen om särskild utlänningskontroll. När det gäller de ärenden som regeringen handlägger enligt utlänningslagen

21

Sammanfattning SOU 2011:17

har de dock anpassats till de övriga förslag om ändrade processuella regler om förvar och uppsikt som utredningen föreslagit. Någon större förändring i sak är inte avsedd. Mindre förändringar föreslås i de processuella reglerna om förvar och uppsikt i lagen om särskild utlänningskontroll. Någon ändring av reglerna om ny prövning av ett beslut om förvar eller uppsikt i den lagen föreslås inte. En rad förtydliganden föreslås dock samt att begreppet ”handläggande myndighet” ska utgå även ur den lagen.

Statistik

Den statistik som förs beträffande förvar och uppsikt är mycket bristfällig. Det saknas tillförlitlig statistik om hur stor andel av förvars- och uppsiktsbesluten som överklagas, hur många förvarstagna som placeras hos Kriminalvården eller Polisen och på vilken grund samt hur långa förvarstiderna är. Utredningen har föreslagit att Migrationsverket, Rikspolisstyrelsen och Kriminalvården ska ges i uppdrag att föra tillförlitlig statistik om förvar och uppsikt.

Var en förvarstagen utlänning ska vistas

Behovet av förändrade regler

En utlänning som är förvarstagen ska som huvudregel vistas i lokaler som inrättats särskilt för detta ändamål (ett förvar). En utlänning som är förvarstagen kan dock placeras i en kriminalvårdsanstalt, ett häkte eller en polisarrest om utlänningen utvisats på grund av brott eller om utlänningen hålls avskild från andra förvarstagna på ett förvar och av säkerhetsskäl inte kan vistas i förvaret. En utlänning som är förvarstagen får även placeras i en sådan typ av lokal om det finns synnerliga skäl.

Migrationsverkets förvarsenheter har utformats på ett så öppet och humant sätt som möjligt. På förvaren är i princip endast ytterdörrarna låsta och de förvarstagna kan röra sig fritt inom lokalerna. Utformningen av förvaren har dock lett till att inte alla förvarstagna kan tas om hand på förvaren, utan de placeras i förhållandevis hög utsträckning i kriminalvårdsanstalter, häkten och polisarrester. Det har varit mycket svårt att få fram tillförlitlig statistik men de uppgifter utredningen fått fram visar att det kontinuerligt är ungefär 20 till 25 procent av de förvarstagna som

22

SOU 2011:17 Sammanfattning

befinner sig i sådana inrättningar. Många av de utlänningar som befinner sig utanför förvaren far illa. Det gäller särskilt utlänningar som på grund av psykisk ohälsa utgör en fara för sig själva eller andra och som efter ett beslut om placering hamnar på ett häkte. Det gäller dock även andra utlänningar som placeras utanför förvaren, inte minst de som får vistas långa tider i häkten och polisarrester.

Anledningen till att många placeras utanför förvaren är flera. Varken förvaren eller dess personal är rustade att ta hand om människor som uppträder våldsamt eller hotfullt eller som mår psykiskt dåligt. Lagstiftaren har förutsatt att Migrationsverket innan ett beslut om placering fattas först ska pröva att lösa problemet inom förvaret genom att hålla utlänningen avskild. I praktiken sker detta dock aldrig utan de beslut om avskiljande som Migrationsverket fattar meddelas endast för att de formella förutsättningarna för ett beslut om placering ska vara uppfyllda.

Det finns även stora skillnader mellan förvaren och Kriminalvården när det gäller omfattningen och tillgängligheten av sjukvård. På förvaren är det landstingen och inte Migrationsverket som har det primära ansvaret för att tillhandahålla sjukvård. Landstingen kan i princip ensidigt bestämma i vilken omfattning sjukvårdspersonal ska finnas närvarande på förvaren. Omfattningen av närvaron av sjukvårdspersonal skiljer sig också mellan de olika förvaren. Tidiga insatser av psykologer, psykiatriker eller kuratorer för att upptäcka eller förebygga självmord eller annat självskadande beteende förekommer inte. I de fall en utlänning som mår psykiskt dåligt inte blir inlagd för vård på sjukhus har förvaren inte någon annan samarbetspartner inom psykiatrin att vända sig till.

Att häktena och anstalterna har sjukvårdspersonal på plats innebär att ett placeringsbeslut ofta är den enda möjligheten för vissa förvarstagna att få erforderlig vård och tillsyn. Detta leder till paradoxen att de utlänningar som mår sämst på förvaren placeras hos Kriminalvården.

En placering hos Kriminalvården innebär dock sällan en förbättring, utan oftast en försämring. Av olika anledningar hamnar de förvarstagna främst på häktena i Stockholm, Göteborg och Malmö som har högst säkerhet och ofta även platsbrist. På häktena gäller helt andra förhållanden än på förvaren. De förvarstagna behandlas i stor utsträckning som de häktade. De förvarstagna är inlåsta på det egna rummet större delen av dygnet och möjligheterna till utomhusvistelse eller vistelse i gemensamhetsutrymmen är

23

Sammanfattning SOU 2011:17

begränsade. Om en förvarstagen är placerad på grund av suicidrisk blir restriktionerna och slutenheten runt denne ännu större.

Om en utlänning är i psykiskt dåligt skick när han eller hon kommer till häktet förvärras ofta situationen i häktet. De som från början inte haft psykiska besvär utvecklar enligt de häktesläkare som utredningen talat med ofta sådana besvär relativt kort tid efter att de kommit till häktet. De förvarstagna lever ofta under stor psykisk press och häktesmiljön är en stressfaktor i sig som inte sällan utlöser ångest och depressioner.

I vissa fall kan det vara möjligt att ta tillbaka en förvarstagen efter en tid på häktet. Återkopplingen med förvaren fungerar dock dåligt. I vissa fall kommer de besöksgrupper som inhämtar underlag för ett omprövningsbeslut relativt fort och besöker den utlänning som placerats. I andra fall kan det gå så lång tid som tio dagar innan ett första besök sker. Många av de utlänningar som placeras i anstalter, häkten eller polisarrester blir alltså kvar där till dess förvarsbeslutet hävs eller verkställighet sker. I många fall blir vistelsen långvarig och påfrestningen för utlänningen blir även av den anledningen stor.

Samtliga internationella riktlinjer och rekommendationer som finns på detta område stadgar att förvarstagna inte ska placeras i häkten och anstalter, och att, om sådana placeringar ändå sker, så ska utlänningarna hållas avskilda från andra intagna och behandlas utifrån aspekten att de inte är misstänkta eller dömda för brott. Sverige har fått kritik från både Europarådets tortyrkommitté och FN:s tortyrkommitté på detta område. Kritiken har framförallt gällt ordningen att placera självmordsbenägna utlänningar i häkten men har även gällt den hälso- och sjukvård som förvarstagna får på förvaren.

Även utredningen anser att det är bekymmersamt att förvarstagna placeras i anstalter, häkten och polisarrester i den omfattning som sker. Att utlänningar som är förvarstagna placeras inom kriminalvården sänder enligt utredningens uppfattning en tydlig signal om hur det svenska samhället ser på dessa utlänningar. De principiella skälen mot en placering är starkast i de fall en utlänning inte är dömd eller misstänkt för brott och i de fall anledningen till placeringen är att nödvändig vård inte kan tillhandahållas hos Migrationsverket. När det däremot gäller en utlänning som utvisats på grund av brott eller som uppträder aggressivt har de principiella invändningarna inte samma styrka.

24

SOU 2011:17 Sammanfattning

Utredningens förslag i placeringsfrågan

När det gäller frågan var utlänningar som är förvarstagna ska vistas har utredningen föreslagit följande.

Förvaren ska som utgångspunkt drivas på det öppna och humana sätt som de drivs i dag. För att i största möjliga utsträckning undvika att en förvarstagen utlänning placeras i en kriminalvårdsanstalt, ett häkte eller en polisarrest ska Migrationsverket dock ta ett större ansvar för de förvarstagna utlänningar som enligt nuvarande regler placeras inom kriminalvården på grund av säkerhetsskäl. En större andel av de förvarstagna utlänningarna ska således bli kvar på förvaren jämfört med i dag. För att göra detta möjligt ska Migrationsverket ges i uppdrag dels att inrätta avdelningar med en viss högre säkerhet på förvaren, dels att se till att sjukvårdspersonal ska finnas närvarande på förvaren i större utsträckning än i dag. Migrationsverket ska även ges i uppdrag att utbilda eller anställa personal på förvaren så att den har kompetens att använda det våld som den enligt utlänningslagen och brottsbalken har befogenhet att använda. Utöver de våldsbefogenheter Migrationsverkets personal har enligt nuvarande regler ska de även få befogenhet att förse en förvarstagen utlänning med handfängsel i vissa situationer om det är absolut nödvändigt.

Tanken är inte, vilket inte nog kan understyrkas, att ersätta anstalterna, häktena och polisarresterna med lika slutna förvar, utan avdelningar med högre säkerhet ska utgöra ett mindre ingripande alternativ än de inrättningarna.

Om en utlänning uppträder så våldsamt att han eller hon av säkerhetsskäl inte kan vistas ens på en avdelning med högre säkerhet på ett förvar ska utlänningen dock alltjämt kunna placeras inom kriminalvården. Ett förtydligande ska dock föras in i lagtexten om att en utlänning inte kan placeras i kriminalvård enbart med hänvisning till att han eller hon utgör en allvarlig fara för sig själv. Möjligheten att placera en förvarstagen utlänning på grund av säkerhetsskäl i ett häkte eller en polisarrest ska även tas bort. Placeringen ska i stället endast få ske i en kriminalvårdsanstalt. Kriminalvården ska ges i uppdrag att inrätta avdelningar på anstalterna som är avsedda enbart för förvarstagna utlänningar. Avdelningarna ska vara utformade på ett sådant sätt att en utlänning kan beviljas de lättnader och förmåner han eller hon har rätt till.

25

Sammanfattning SOU 2011:17

En utlänning som är utvisad på grund av brott och som tas i förvar ska fortsättningsvis som huvudregel placeras i kriminalvård. Endast om särskilda skäl talar däremot ska en sådan utlänning vistas i ett förvar. Särskilda skäl kan finnas om utlänningen dömts för mindre allvarlig brottslighet. Möjligheten att placera utlänningen i ett häkte eller en polisarrest ska tas bort även i detta fall. Utlänningen ska enbart kunna placeras på en avdelning inom en kriminalvårdsanstalt som är särskilt inrättad för förvarstagna utlänningar.

En förvarstagen utlänning ska även fortsättningsvis få placeras i en kriminalvårdsanstalt, ett häkte eller en polisarrest av transporttekniska skäl. Denna typ av placering ska dock inte längre omfattas av bestämmelsen om placering på grund av synnerliga skäl, utan ska framgå av en egen bestämmelse. En utlänning ska inte få vara placerad i en kriminalvårdsanstalt, ett häkte eller en polisarrest av transporttekniska skäl längre tid än absolut nödvändigt och längst i tre dygn.

Slutligen ska Migrationsverket få förordna en väktare att utföra vissa bevakningsuppdrag när en förvarstagen utlänning vistas utanför ett förvar.

Verkställighetshinder på grund av misstanke om brott samt en ny bestämmelse om förundersökningsbegränsning

Enligt utlänningslagen finns det hinder mot att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning om den utlänning som avvisats eller utvisats står under åtal eller om utlänningen har dömts till ett fängelsestraff. I övriga fall får en utlänning som är misstänkt för ett brott eller som är dömd för ett brott utan hinder avvisas eller utvisas.

Utredningen har föreslagit att ett beslut om avvisning eller utvisning inte ska få verkställas om en förundersökning inletts mot en utlänning för brott för vilket fängelse ingår i straffskalan förrän förundersökningen lags ned eller ett beslut har fattats i frågan om åtals väckande. Den nuvarande regeln om verkställighetshinder när ett åtal är väckt föreslås även ändras så att verkställighetshindret enligt den bestämmelsen inträder när en åklagare fattat ett beslut om att åtal ska väckas.

Samtidigt har utredningen föreslagit att det ska införas en bestämmelse i rättegångsbalken som ger en åklagare utökade

26

SOU 2011:17 Sammanfattning

möjligheter att lägga ned en förundersökning om 1) den misstänkte är en utlänning som avvisats eller utvisats, 2) det kan antas att brottet eller den samlade brottsligheten inte skulle föranleda någon svårare påföljd än fängelse sex månader, och 3) något väsentligt allmänt eller enskilt intresse inte åsidosätts. Av bestämmelsen ska framgå att en åklagare vid bedömningen av om en förundersökning ska läggas ned ska beakta förväntad tid för verkställighet av beslutet om avvisning eller utvisning och för åtals väckande.

När det gäller frågan om ett väsentligt enskilt intresse finns är det enligt förslaget meningen att hela brottsofferperspektivet ska beaktas. Möjligheten för en målsägande att få skadestånd, försäkringsersättning eller brottsskadeersättning om förundersökningen läggs ned ska alltså vägas in liksom den kränkning av den personliga integriteten som brottet kan ha inneburit för målsäganden. Det är vidare meningen att det inte ska var möjligt att lägga ned en förundersökning mot en utlänning som kommer att vara kvar i Sverige tillräckligt länge för att lagföras här även om utlänningen är avvisad eller utvisad.

Verkställighetshinder vid utlämning för brott

I utlänningslagen finns inte någon bestämmelse om verkställighetshinder när det gäller avlägsnande av utlänningar som en annan stat begärt ska utlämnas eller överlämnas på grund av att de är misstänkta eller dömda för brott.

Sverige har åtaganden enligt en rad konventioner och andra internationella rättsakter som reglerar utlämning och överlämnande för brott. I ingen av dessa har angetts att Sverige kan vägra att utlämna eller överlämna en utlänning enbart för att han eller hon avvisats eller utvisats enlig svensk lagstiftning. Verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning som sker under ett pågående förfarande om utlämning eller överlämnande leder dock de facto till att utlämning eller överlämnande inte kan ske. I de få fall situationen uppkommer är den svår att förena både med Sveriges folkrättsliga och EU-rättsliga förpliktelser.

Bland annat av den anledningen har utredningen föreslagit att ett beslut om avvisning eller utvisning inte får verkställas när en ansökan med begäran om att en utlänning ska utlämnas eller överlämnas till en annan stat eller en internationell domstol eller tribunal för att lagföras eller avtjäna en frihetsberövande påföljd

27

Sammanfattning SOU 2011:17

28

förrän ansökan prövats slutligt och därvid avslagits. Har ansökan beviljats föreslås verkställighet inte heller få ske.

Återsändande av tredjelandsmedborgare via Sverige

Transiteringsdirektivet har genomförts i svensk rätt genom lagen (2005:754) om transitering av tredjelandsmedborgare (transiteringslagen). I den finns bestämmelser om transitering i samband med att en tredjelandsmedborgare, som har avvisats från en stat som är medlem i Europeiska unionen, återsänds med flyg via Sverige. Transiteringsdirektivet innehåller en fakultativ bestämmelse om förvar och andra tvångsmedel som inte genomförts i svensk rätt.

Enligt utredningens uppfattning måste man räkna med att det i samband med en transitering kan uppkomma situationer som gör att det finns ett behov av att använda förvar eller andra tvångsmedel för att genomföra transiteringen. Utredningen har därför föreslagit att det ska föras in en bestämmelse i transiteringslagen som ger en polismyndighet möjlighet att ta en tredjelandsmedborgare i förvar. Det ska dock få ske endast om det är absolut nödvändigt för att transiteringen ska kunna genomföras. Beslutet om förvar föreslås vidare få fattas endast om åtgärden står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Beslutet ska omedelbart upphävas, om det inte längre finns skäl för det. När det gäller verkställighet av ett förvarsbeslut föreslås utlänningslagens regler gälla i tillämpliga delar. Det innebär att en tredjelandsmedborgare som huvudregel ska vistas i ett förvar men att Migrationsverket ska kunna placera tredjelandsmedborgaren i t.ex. ett häkte av transporttekniska skäl.

Författningsförslag

1.1 Förslag till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716)

Härigenom föreskrivs i fråga om utlänningslagen (2005:716),

dels att 10 kap. och 11 kap. samt 13 kap. 2 § ska upphöra att gälla,

dels att 1 kap. 8 §, 12 kap. 9 § och 16 kap. 4 § ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas fyra nya kapitel, 10, 10 a, 11 och 11 a kap. samt två ny paragrafer, 12 kap. 9 a § och 16 kap. 5 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

8 §

Lagen skall tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt.

Lagen ska tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall.

En kontroll- eller tvångsåtgärd får endast användas om den står i rimlig proportion till syftet med åtgärden.

29

Författningsförslag SOU 2011:17

10 kap. Förvar

Förvar av vuxna

1 § En utlänning som har fyllt 18 år får tas i förvar om

1. utlänningen inte kan göra sin identitet sannolik vid ankomsten till Sverige eller när han eller hon ansöker om ett uppehållstillstånd,

2. det är absolut nödvändigt för att en utredning om utlänningens rätt att stanna i Sverige ska kunna genomföras,

3. det är sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas enligt 8 kap. 1, 2 eller 7 §, eller

4. det är nödvändigt för att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning.

Ett beslut om förvar enligt första stycket 1 får meddelas endast om utlänningens rätt att resa in i eller vistas i landet inte kan bedömas ändå, eller om utlänningen ansöker om ett uppehållstillstånd enligt 4 kap. 1, 2 eller 2 a §, tillståndsfrågan inte kan bedömas ändå.

Ett beslut om förvar enligt första stycket 3–4 får meddelas endast om det finns en risk för avvikande eller om utlänningen håller sig undan eller på annat sätt förhindrar förberedelserna inför en verkställighet.

2 § En utlänning som har fyllt 18 år får inte hållas i förvar för utredning längre tid än 48 timmar.

En utlänning som har fyllt 18 år får inte hållas i förvar för verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning längre tid än sex månader. Om det är sannolikt att verkställigheten kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från utlänningen eller för att det tar tid att införskaffa nödvändiga handlingar, får utlänningen dock hållas i förvar längre tid, dock inte längre än 18 månader. Har en utlänning utvisats på grund av brott gäller inte tidsgränserna om sex och arton månader.

Förvar av barn

3 § Ett barn får tas i förvar om

1. det är sannolikt att barnet kommer att avvisas med omedelbar verkställighet enligt 8 kap. 6 § eller det är nödvändigt för att

30

SOU 2011:17 Författningsförslag

förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning med omedelbar verkställighet,

2. risken är uppenbar att barnet annars håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas, och

3. det inte är tillräckligt att barnet ställs under uppsikt.

4 § Ett barn får också tas i förvar om

1. det är nödvändigt för att förebereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning i andra fall än enligt 3 § första stycket eller ett beslut om utvisning enligt 8 kap. 7 eller 8 §, och

2. det vid ett tidigare försök att verkställa beslutet visat sig inte vara tillräckligt att barnet ställts under uppsikt.

5 § Ett barn får inte skiljas från båda sina vårdnadshavare genom att barnet eller vårdnadshavaren tas i förvar. Ett barn som inte har någon vårdnadshavare i Sverige får tas i förvar endast om det finns synnerliga skäl.

6 § Ett barn får inte hållas i förvar längre tid än 72 timmar eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare 72 timmar.

Upphävande av ett beslut om förvar

7 § Ett beslut om förvar ska omedelbart upphävas om det inte längre finns skäl för det.

Vem som är behörig i frågor om förvar

8 § En polismyndighet är behörig när det gäller frågor om förvar när myndigheten

1. handlägger ett ärende om avvisning, eller

2. ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Polismyndigheten är inte behörig enligt första stycket 2 under den tid ett beslut om avvisning eller utvisning inte får verkställas på grund av ett beslut om inhibition eller en ansökan om uppehållstillstånd eller om en ny prövning, eller på grund av att ett utvisningsärende handläggs av regeringen efter att ha lämnats över enligt 12 kap. 17 § tredje stycket.

31

Författningsförslag SOU 2011:17

9 § Migrationsverket är behörigt när det gäller frågor om förvar när verket

1. handlägger ett ärende om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning, eller

2. ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. När Migrationsverket handlägger ett överklagande av en polismyndighets beslut om avvisning eller ett ärende enligt 12 kap. 18 §, är verket behörigt enligt första stycket 1 endast under den tid verkställigheten av beslutet om avvisning eller utvisning har inhiberats av verket.

Migrationsverket är inte behörigt enligt första stycket 2 under den tid ett beslut om avvisning eller utvisning inte får verkställas på grund av att en domstol har inhiberat verkställigheten eller prövar ett mål om uppehållstillstånd.

10 § En migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen är behörig när det gäller frågor om förvar när domstolen handlägger ett mål om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning.

När domstolen handlägger ett överklagande av ett beslut om avvisning som får verkställas även om det har överklagats, är domstolen behörig när det gäller frågor om förvar endast under den tid verkställigheten av beslutet har inhiberats av domstolen.

När domstolen handlägger ett överklagande av ett beslut om uppehållstillstånd eller ny prövning och ett tidigare meddelat beslut om avvisning eller utvisning får verkställas trots överklagandet, är domstolen behörig när det gäller frågor om förvar endast under den tid verkställigheten av beslutet om avvisning eller utvisning inhiberats av domstolen.

11 § När regeringen handlägger ett ärende som har lämnats över enligt 12 kap. 17 §, är det statsråd som har till uppgift att föredra ärendet (ansvarigt statsråd) behörig när det gäller frågor om förvar.

När regeringen handlägger andra ärenden om att upphäva en allmän domstols beslut om utvisning på grund av brott än sådana som avses i första stycket, är ansvarigt statsråd behörig när det gäller frågor om förvar endast under den tid verkställigheten av beslutet har inhiberats av ansvarigt statsråd eller av regeringen.

12 § Om inte någon myndighet eller domstol eller ett statsråd är behörig enligt 8–11 §§ är Migrationsverket behörigt när det gäller frågor om förvar.

32

SOU 2011:17 Författningsförslag

I de fall bestämmelserna i 8, 9, 10 eller 11 § samtidigt är tillämpliga är endast den myndighet som ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning behörig när det gäller frågor om förvar.

Vilka beslut i frågor om förvar som får fattas

13 § En myndighet, som är behörig när det gäller frågor om förvar, får

1. besluta att ta en utlänning i förvar samt hålla en utlänning i förvar i högst två veckor från det att beslutet verkställdes, utan att myndigheten begärt att en domstol prövar beslutet,

2. lämna in en begäran att en domstol prövar ett beslut om förvar (en begäran om prövning),

3. lämna in en begäran om att en domstol förlänger den tid en utlänning får hållas kvar i förvar (en begäran om förlängning), och

4. upphäva ett beslut om förvar. En behörig myndighet får hålla en utlänning i förvar längre tid än vad som anges i första stycket 1, om en domstol har hållit muntlig förhandling och avslagit ett överklagande av beslutet om förvar innan utlänningen har hållits i förvar i två veckor från det att förvarsbeslutet verkställdes. Efter en sådan prövning får den behöriga myndigheten hålla utlänningen i förvar i högst två veckor från dagen för domstolens beslut, utan att myndigheten begärt att en domstol prövar beslutet om förvar.

14 § En domstol som är behörig när det gäller frågor om förvar får

1. besluta att ta en utlänning i förvar och ange hur länge utlänningen får hållas i förvar,

2. besluta att hålla kvar en utlänning i förvar och ange hur länge det får ske, och

3. upphäva ett beslut om förvar. Ett beslut enligt första stycket 1 eller 2 får fattas endast på yrkande av Migrationsverket.

15 § Ett statsråd som är behörig när det gäller frågor om förvar får

1. besluta att ta en utlänning i förvar,

2. besluta att hålla kvar en utlänning i förvar och ange hur länge det får ske, och

3. upphäva ett beslut om förvar.

33

Författningsförslag SOU 2011:17

Regeringen får upphäva ett beslut om förvar under den tid ansvarigt statsråd är behörig när det gäller frågor om förvar.

Handläggningen av ett ärende om förvar hos en myndighet

16 § En myndighet får fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar endast om muntlig handläggning förekommit i frågan hos myndigheten. Om utlänningen har avvikit eller om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att verkställa beslutet, får en myndighet dock fatta ett sådant beslut utan att det förekommit muntlig handläggning.

Om ett beslut om förvar har fattats i en utlännings frånvaro, eller utan att muntlig handläggning förekommit, ska muntlig handläggning ske så snart som möjligt efter att beslutet verkställts. Efter den muntliga handläggningen ska myndigheten omedelbart bestämma om beslutet om förvar ska fortsätta att gälla.

17 § Om en myndighet anser att en utlänning bör hållas kvar i förvar längre tid än två veckor från det att beslutet om förvar verkställdes, eller från dagen för en domstols beslut som fattats under de förutsättningar som anges i 13 § andra stycket, ska myndigheten innan den tiden gått ut ge in en begäran om prövning av beslutet till en domstol.

Om en begäran om prövning inte ges in till domstolen i tid upphör beslutet om förvar att gälla. Har en begäran om prövning getts in i tid, får utlänningen hållas kvar i förvar i avvaktan på domstolens prövning.

En domstols prövning av en myndighets beslut om förvar

18 § En domstol ska så snart som möjligt, och senast fyra dagar efter att en begäran om prövning kommit in till domstolen, pröva beslutet. Domstolen får förlänga tiden för sin prövning, om det finns synnerliga skäl.

Vid prövningen ska en muntlig förhandling hållas, om det inte är uppenbart att det inte behövs.

34

SOU 2011:17 Författningsförslag

19 § När en domstol håller en förhandling enligt 18 § ska den som yrkar att en utlänning ska hållas kvar i förvar och, om det inte finns något synnerligt hinder, utlänningen närvara.

Sedan förhandlingen hållits ska domstolen omedelbart meddela ett beslut i frågan om förvar.

20 § Om domstolen beslutar att en utlänning får hållas kvar i förvar ska domstolen i beslutet ange hur länge det får ske. Tiden får inte vara längre än absolut nödvändigt. Om ett beslut om avvisning eller utvisning har meddelats får tiden inte överstiga två månader. I annat fall får tiden inte överstiga två veckor.

Förlängning av den tid en utlänning får hållas kvar i förvar

21 § Om en myndighet anser att en utlänning bör hållas kvar i förvar längre tid än vad en domstol eller ett statsråd bestämt ska en begäran om förlängning lämnas in till en domstol innan tiden för hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar har gått ut.

Om en begäran om förlängning inte ges in till domstolen i tid upphör beslutet om förvar att gälla. Har en begäran om förlängning getts in i tid, får utlänningen hållas kvar i förvar i avvaktan på domstolens prövning.

När det gäller domstolens prövning av frågan om förlängning gäller 18–20 §§ i tillämpliga delar.

Handläggningen i en domstol av ett yrkande om att en utlänning ska tas i förvar

22 § Har Migrationsverket hos en domstol yrkat att en utlänning ska tas i förvar ska domstolen så snart som möjligt, och senast fyra dagar efter att yrkandet har framställts, hålla en muntlig förhandling i frågan. Om det finns synnerliga skäl får förhandlingen hållas senare. Om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att verkställa förvarsbeslutet, får domstolen på yrkande av

Migrationsverket i stället omedelbart besluta att utlänningen ska tas i förvar.

23 § När en domstol håller en förhandling enligt 22 § ska

Migrationsverket och utlänningen närvara. Har utlänningen kallats

35

Författningsförslag SOU 2011:17

till förhandlingen eller finns det anledning att anta att han eller hon avvikit eller på annat sätt håller sig undan, utgör hans eller hennes frånvaro dock inte hinder för förhandlingen.

Sedan förhandlingen hållits ska domstolen omedelbart meddela ett beslut i frågan om förvar.

24 § Om domstolen beslutar att utlänningen ska tas i förvar ska domstolen, om beslutet fattats i utlänningens närvaro, i beslutet ange hur länge utlänningen får hållas i förvar. 20 § gäller då i tillämpliga delar.

25 § Om en domstol har fattat ett beslut om att ta en utlänning i förvar i hans eller hennes frånvaro, ska muntlig handläggning ske hos Migrationsverket så snart beslutet verkställts.

Efter den muntliga handläggningen ska Migrationsverket, om verket anser att beslutet ska fortsätta att gälla, omedelbart till domstolen anmäla att beslutet har verkställts samt yrka att domstolen bestämmer hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar. Om Migrationsverket anser att utlänningen inte längre bör hållas i förvar, ska verket i stället omedelbart upphäva beslutet.

I fråga om en domstols prövning av ett yrkande enligt andra stycket gäller 22–24 §§ i tillämpliga delar. Vid förhandlingen ska dock Migrationsverket och, om det inte finns något synnerligt hinder, utlänningen närvara. Om domstolen beslutar att utlänningen ska tas i förvar ska den även bestämma hur länge utlänningen får hållas i förvar.

Ett interimistiskt beslut om förvar

26 § Om det inte finns tid att avvakta ett beslut från den myndighet, den domstol eller det statsråd som är behörig när det gäller frågor om förvar får en polismyndighet fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar för tiden till dess den behöriga myndigheten eller domstolen, eller det behöriga statsrådet, fattar beslut i frågan.

Att en polisman i vissa fall får omhänderta en utlänning i avvaktan på en polismyndighets beslut om förvar framgår av 11 § polislagen (1984:387).

Om kontroll av en utlänning sker under medverkan av Tullverket, Kustbevakningen eller med hjälp av en särskilt förordnad passkontrollant, har tulltjänstemannen, tjänstemannen

36

SOU 2011:17 Författningsförslag

vid Kustbevakningen eller passkontrollanten samma rätt att omhänderta utlänningen som en polisman har enligt andra stycket. Omhändertagandet ska så skyndsamt som möjligt anmälas till en polisman för prövning av om åtgärden ska bestå.

27 § Ett interimistiskt beslut om förvar ska skyndsamt anmälas till den myndighet som är behörig när det gäller frågor om förvar. Om det är ett statsråd som är behörig när det gäller frågor om förvar, ska anmälan av beslutet göras till regeringen. När en domstol är behörig, ska anmälan göras till Migrationsverket.

När en anmälan enligt första stycket har kommit in till en myndighet ska muntlig handläggning ske så snart som möjligt. Därefter ska myndigheten omedelbart fatta ett beslut i frågan om förvar. Om en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar och Migrationsverket anser att utlänningen bör tas i förvar, ska verket i stället, så snart som möjligt, framställa ett yrkande hos domstolen om att utlänningen ska tas i förvar.

I fråga om domstolens prövning av ett yrkande enligt andra stycket gäller 22–24 §§ i tillämpliga delar. Vid förhandlingen ska dock Migrationsverket och, om det inte finns något synnerligt hinder, utlänningen närvara. Om domstolen beslutar att utlänningen ska tas i förvar ska den även bestämma hur länge utlänningen får hållas i förvar.

Särskilda bestämmelser om behörigheten att upphäva ett beslut om förvar

28 § Migrationsverket får upphäva ett beslut om förvar även under den tid en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar.

29 § En myndighet eller en domstol som beviljar ett uppehållstillstånd eller en ny prövning får upphäva ett beslut om förvar även om myndigheten eller domstolen inte är behörig när det gäller frågor om förvar. Även regeringen får upphäva ett beslut om förvar när regeringen meddelar ett uppehållstillstånd.

30 § Den som får upphäva ett beslut om förvar ska göra det om det inte längre finns skäl för beslutet.

37

Författningsförslag SOU 2011:17

Särskilda bestämmelser om behörigheten att ge in en begäran om prövning eller en begäran om förlängning

31 § Migrationsverket får ge in en begäran om prövning eller en begäran om förlängning även under den tid en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar.

32 § En begäran om prövning eller en begäran om förlängning ska ges in till en migrationsdomstol, eller om Migrationsöverdomstolen är behörig när det gäller frågor om förvar, till

Migrationsöverdomstolen.

Övriga frågor

33 § När en myndighet avgör ett ärende ska myndigheten, om den är behörig när det gäller frågor om förvar, ompröva sitt eller en annan myndighets beslut om förvar. Om beslutet om förvar har verkställts ska myndigheten dock ompröva förvarsbeslutet endast om ärendet avgörs innan myndigheten enligt 17 § är skyldig att ge in en begäran om prövning.

34 § När en domstol avgör ett mål ska domstolen, om den är behörig när det gäller frågor om förvar, ompröva ett beslut om förvar, dock inte när domstolen meddelar ett avskrivningsbeslut på grund av att en utlänning återkallat ett överklagande. Om domstolen bestämmer att utlänningen ska hållas kvar i förvar ska domstolen samtidigt bestämma hur länge det får ske. 20 § gäller då i tillämpliga delar.

En omprövning enligt första stycket ska föregås av en muntlig förhandling om det inte är uppenbart att det inte behövs.

35 § Om en polismyndighet verkställer ett beslut om att ta en utlänning i förvar när en annan myndighet eller domstol än den som fattat beslutet är behörig när det gäller frågor om förvar, ska polismyndigheten så snart som möjligt anmäla det till den myndighet som är behörig eller, om det är en domstol som är behörig, till Migrationsverket. 16 § andra stycket respektive 25 § gäller då i tillämpliga delar.

38

SOU 2011:17 Författningsförslag

36 § Om en domstol samtidigt handlägger ett överklagande av ett beslut om förvar och en begäran om prövning eller en begäran om förlängning ska målen handläggas gemensamt, om det inte är uppenbart olämpligt.

37 § När en domstol är behörig i frågor om förvar ska en begäran om prövning eller en begäran om förlängning handläggas i det mål om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning som domstolen handlägger.

Särskilda bestämmelser om regeringen

38 § När ett beslut om förvar verkställs under den tid ansvarigt statsråd är behörig när det gäller frågor om förvar ska statsrådet pröva beslutet om förvar så snart som möjligt. Samma sak gäller om en utlänning hålls i förvar när ansvarigt statsråd blir behörig när det gäller frågor om förvar men en domstol inte har fastställt hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar.

Om statsrådet anser att utlänningen ska hållas kvar i förvar ska statsrådet även bestämma hur länge det får ske. 20 § gäller då i tillämpliga delar.

39 § Om det finns ett beslut om att en utlänning ska tas i förvar som inte har verkställts när ansvarigt statsråd blir behörig när det gäller frågor om förvar ska statsrådet så snart som möjligt pröva om utlänningen fortfarande ska tas i förvar.

40 § När en polismyndighet anmält ett interimistiskt beslut om förvar till regeringen ska ansvarigt statsråd så snart som möjligt fatta beslut i förvarsfrågan. Om statsrådet anser att utlänningen ska tas i förvar ska statsrådet även bestämma hur längre utlänningen får hållas i förvar. 20 § gäller då i tillämpliga delar.

41 § Om ansvarigt statsråd anser att en utlänning ska hållas kvar i förvar längre tid än vad en domstol bestämt eller längre tid än vad statsrådet tidigare bestämt, får statsrådet förlänga den tid utlänningen får hållas i förvar om statsrådet är behörig när det gäller frågor om förvar. 20 § gäller då i tillämpliga delar. Ett beslut om förlängning får endast fattas innan tiden för hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar gått ut.

39

Författningsförslag SOU 2011:17

Varje beslut om förlängning av den tid en utlänning får hållas kvar i förvar som fattas enligt första stycket ska föregås av en muntlig förhandling.

Ansvarigt statsråd, eller den tjänsteman som statsrådet bestämmer, får besluta om muntlig förhandling enligt andra stycket och uppdra åt en migrationsdomstol att hålla den. Bestämmelserna i 13 kap. gäller i tillämpliga delar vid förhandlingen. Vid den muntliga förhandlingen ska en representant från Regeringskansliet närvara. Regeringskansliet får besluta att även andra personer än utlänningen får höras vid förhandlingen.

10 a kap. Uppsikt

1 § Uppsikt innebär att en utlänning är skyldig att

1. på vissa tider anmäla sig hos polismyndigheten på orten eller hos Migrationsverket, eller

2. lämna ifrån sig sitt pass eller en annan identitetshandling. Åtgärderna i första stycket 1 och 2 får förenas med varandra. Den myndighet som en utlänning ska anmäla sig hos får besluta att anmälningsskyldigheten ska ske hos en polismyndighet eller hos Migrationsverket på en annan ort än den som anges i beslutet samt besluta om en tillfällig lättnad från uppsikten. Även den myndighet som utlänningen ska lämna sitt pass eller en annan legitimationshandling till får besluta om en tillfällig lättnad från uppsikten.

2 § I ett beslut om uppsikt ska anges hur ofta och när en utlänning är skyldig att anmäla sig hos polismyndigheten eller Migrationsverket eller, i förekommande fall, till vilken av dessa myndigheter utlänningen ska lämna sitt pass eller sin identitetshandling.

3 § En utlänning som har fyllt 18 år får, under de förutsättningar som anges i 10 kap. 1 §, ställas under uppsikt i stället för att tas i förvar.

4 § Ett barn får, under de förutsättningar som anges i 10 kap. 3 § 1 och 2, ställas under uppsikt.

Ett barn får även ställas under uppsikt om

1. ett beslut om avvisning som inte har förenats med ett förordnande om omedelbar verkställighet eller ett beslut om utvisning som meddelats med stöd av 8 kap. 7 eller 8 § fattats, och

40

SOU 2011:17 Författningsförslag

2. det finns en risk för att barnet avviker, på annat sätt håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför en verkställighet.

5 § En myndighet eller en domstol som är behörig när det gäller frågor om förvar är också behörig när det gäller frågor om uppsikt.

6 § Muntlig handläggning ska genomföras i ett ärende om uppsikt av den myndighet som beslutar om åtgärden.

7 § I övrigt gäller bestämmelserna i 10 kap. 13–15, 17–21, 22 § första och andra meningen, 23 och 24, 28–34, 36 och 37 §§ om förvar också i fråga om uppsikt med följande avvikelser:

1. I stället för den tid om två veckor som gäller enligt 10 kap. 13 och 17 §§ ska en tid om två månader gälla. Istället för att i angivna fall räkna tiden från verkställighet av ett beslut, ska den räknas från dagen för beslutet om uppsikt.

2. I stället för den tid om fyra dagar som gäller enligt 10 kap. 18 och 22 §§ ska en tid om två veckor gälla.

3. I stället för den tid om två veckor eller två månader som gäller enligt 10 kap. 20 § ska en tid om sex månader gälla.

4. Har Migrationsverket hos en domstol yrkat att en utlänning ska ställas under uppsikt får domstolen pröva yrkandet utan att hålla muntlig förhandling om det är uppenbart att en sådan inte behövs.

5. När en domstol håller en muntlig förhandling i en uppsiktsfråga utgör en utlännings frånvaro inte hinder mot förhandlingen om utlänningen kallats till förhandlingen eller om det finns anledning att anta att utlänningen avvikit eller annars håller sig undan.

6. När en domstol beslutar att en utlänning ska ställas under uppsikt ska den även bestämma hur länge utlänningen får stå under uppsikt.

Särskilda bestämmelser om regeringen

8 § Ett statsråd som är behörig när det gäller frågor om förvar är också behörig när det gäller frågor om uppsikt.

9 § När ett statsråd beslutar att ställa en utlänning under uppsikt ska statsrådet även bestämma hur länge utlänningen får stå under

41

Författningsförslag SOU 2011:17

uppsikt. Tiden får inte vara längre än absolut nödvändigt och får inte överstiga sex månader.

10 § Om en utlänning står under uppsikt när ansvarigt statsråd blir behörig när det gäller frågor om uppsikt och en domstol inte har fastställt hur länge utlänningen får stå under uppsikt ska statsrådet pröva beslutet om uppsikt så snart som möjligt.

Om statsrådet anser att utlänningen ska vara fortsatt ställd under uppsikt ska statsrådet även bestämma hur länge det får ske. 9 § gäller då i tillämpliga delar.

11 § Om ansvarigt statsråd anser att en utlänning ska vara ställd under uppsikt längre tid än vad en domstol bestämt eller längre tid än vad statsrådet tidigare bestämt, får statsrådet förlänga den tid utlänningen får stå under uppsikt om statsrådet är behörig när det gäller frågor om uppsikt. 9 § gäller då i tillämpliga delar. Ett beslut om förlängning får endast fattas innan tiden för hur länge utlänningen får stå under uppsikt gått ut. Varje beslut om förlängning av den tid en utlänning får stå under uppsikt som fattas enligt första stycket ska föregås av en muntlig förhandling om det inte är uppenbart att en sådan inte behövs. I fråga om sådan förhandling gäller 10 kap. 41 § tredje stycket i tillämpliga delar.

11 kap. Verkställighet av ett beslut om förvar eller uppsikt

1 § Ett beslut om förvar eller uppsikt gäller omedelbart.

2 § Ett beslut om förvar eller uppsikt upphör att gälla när den utlänning som beslutet avser lämnar landet.

3 § Migrationsverket ansvarar för att ett beslut om förvar eller uppsikt verkställs.

På begäran av den myndighet, den domstol eller det statsråd som har fattat ett beslut om förvar ska polismyndigheten verkställa beslutet.

42

SOU 2011:17 Författningsförslag

Var en förvarstagen utlänning ska vistas

4 § En förvarstagen utlänning ska vistas i en lokal som har ordnats särskilt för detta ändamål (ett förvar).

Om det uppstår en situation där ett exceptionellt stort antal utlänningar som ska återvända utgör en oförutsedd stor belastning på förvaren och förvarens personal får en förvarstagen utlänning dock vistas i andra lokaler än ett förvar.

Ett beslut om vistelse i en annan lokal än ett förvar fattas av Migrationsverket. I fråga om en annan lokal än ett förvar gäller vid tillämpningen av denna lag i övrigt vad som är föreskrivet om ett förvar.

Placering av en förvarstagen utlänning i en kriminalvårdsanstalt, ett häkte eller en polisarrest

5 § En förvarstagen utlänning som utvisats på grund av brott ska placeras på en avdelning inom en kriminalvårdsanstalt som inrättats särskilt för förvarstagna utlänningar, om det inte finns särskilda skäl däremot.

En förvarstagen utlänning får placeras på en sådan avdelning som avses i första stycket om det med hänsyn till någon annans än utlänningens säkerhet till liv och hälsa inte är tillräckligt att utlänningen hålls avskild enligt 11 a kap. 9 §.

6 § En förvarstagen utlänning får placeras i en kriminalvårdsanstalt, ett häkte eller en polisarrest

1. om det är nödvändigt av transporttekniska skäl,

2. om det uppstår en situation där ett exceptionellt stort antal utlänningar som ska återvända utgör en oförutsedd stor belastning på förvaren och förvarens personal, eller

3. om det annars finns synnerliga skäl.

7 § Ett förvarstaget barn får inte placeras i en kriminalvårdsanstalt, ett häkte eller en polisarrest.

8 § Ett beslut om placering av säkerhetsskäl ska omprövas så ofta det finns anledning till det, dock minst varannan vecka. Om ett placeringsbeslut inte omprövas inom två veckor upphör det att gälla.

43

Författningsförslag SOU 2011:17

En förvarstagen utlänning får inte vara placerad i en kriminalvårdsanstalt, ett häkte eller en polisarrest av transporttekniska skäl längre tid än absolut nödvändigt och längst i tre dygn.

9 § Ett beslut om placering fattas, och i förekommande fall, omprövas, av Migrationsverket.

Ansvaret för ett förvar och för en förvarstagen utlänning som vistas i ett förvar

10 § Migrationsverket ansvarar för förvaren.

11 § Migrationsverket ansvarar för tillsynen och behandlingen av en förvarstagen utlänning som vistas i ett förvar. Ansvaret gäller även om utlänningen tillfälligt och med tillåtelse befinner sig utanför förvaret samt vid en transport för att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning som genomförs av verket.

Om Migrationsverket begär det, ska en polismyndighet lämna den hjälp som behövs för att förflytta en förvarstagen utlänning.

12 § Migrationsverket ansvarar för att en förvarstagen utlänning, som förts över från ett förvar till ett sjukhus, står under bevakning under sjukhusvistelsen. Någon bevakning behöver dock inte ske, om det är uppenbart att det inte behövs.

När en förvarstagen utlänning, som inte står under bevakning, ska lämna ett sjukhus ska verksamhetschefen för den sjukhusenhet där utlänningen vårdats se till att Migrationsverket genast underrättas. Samma sak ska gälla om utlänningen vårdats på en sluten sjukvårdsenhet och denna vård ska upphöra.

13 § Migrationsverket får förordna en väktare i ett auktoriserat bevakningsföretag att, inom ramen för sin anställning i företaget, utföra vissa bevakningsuppdrag när en förvarstagen utlänning ska befinna sig utanför ett förvar. I förordnandet ska uppdragets art och omfattning anges. Förordnandet får återkallas.

44

SOU 2011:17 Författningsförslag

11 a kap. Hur en förvarstagen utlänning ska behandlas

Allmänna bestämmelser

1 § En förvarstagen utlänning ska behandlas humant och hans eller hennes värdighet ska respekteras. Utlänningen ska informeras om de rättigheter och skyldigheter han eller hon har som förvarstagen samt om de regler som gäller för honom eller henne.

Verksamhet som rör en förvarstagen utlänning ska utformas på ett sätt som innebär minsta möjliga intrång i utlänningens integritet och rättigheter.

En utlänning som är placerad i en kriminalvårdsanstalt, ett häkte, eller en polisarrest

2 § För behandlingen av en förvarstagen utlänning som enligt 11 kap. 5 eller 6 § placerats i en kriminalvårdsanstalt, ett häkte eller en polisarrest, gäller i övrigt häkteslagen (2010:611) i tillämpliga delar. Utlänningen ska dock, utöver vad som följer av nämnda lag, ges möjlighet att ha kontakt med personer utanför inrättningen och även i övrigt beviljas de lättnader och förmåner som kan medges med hänsyn till ordningen och säkerheten inom inrättningen.

En utlänning som vistas i ett förvar

3 § En förvarstagen utlänning ska ges tillfälle till aktiviteter, förströelse, fysisk träning och vistelse utomhus. Ett förvarstaget barn ska ges möjlighet till lek och aktivitet som är lämplig för barnets ålder.

En förvarstagen familj ska erbjudas eget boende. Undantag får dock göras om det uppstår en situation där ett exceptionellt stort antal utlänningar som ska återvända utgör en oförutsedd stor belastning på förvaren och förvarens personal.

4 § En förvarstagen utlänning ska ges möjlighet att ta emot besök och på annat sätt ha kontakt med personer utanför förvaret utom om besöket eller kontakten i ett särskilt fall skulle försvåra den verksamhet som rör förvaret.

45

Författningsförslag SOU 2011:17

Om det är nödvändigt med hänsyn till säkerheten, får ett besök övervakas. Ett besök av ett offentligt biträde eller en advokat får övervakas endast om biträdet eller advokaten själv begär det.

5 § En förvarstagen utlänning ska ha tillgång till hälso- och sjukvård i samma omfattning som den som ansökt om uppehållstillstånd enligt 4 kap. 1, 2 eller 2 a § även om utlänningen inte har ansökt om ett sådant tillstånd.

Om en förvarstagen utlänning behöver sådan hälso- och sjukvård som utlänningen ska ha tillgång till enligt första stycket, ska han eller hon undersökas av läkare. Utlänningen ska även vårdas enligt de anvisningar som ges av läkare.

Om en förvarstagen utlänning inte kan undersökas eller behandlas på ett lämpligt sätt i förvaret, ska den allmänna sjukvården anlitas. Om det behövs, ska utlänningen föras över till ett sjukhus.

6 § Bestämmelser om psykiatrisk tvångsvård av en förvarstagen utlänning finns i lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård.

7 § En förvarstagen utlänning får hindras från att lämna det förvar där han eller hon vistas, och i övrigt underkastas den begränsning av rörelsefriheten som krävs för att ändamålet med att utlänningen tagits i förvar ska tillgodoses eller som är nödvändig för ordningen och säkerheten i förvaret.

En förvarstagen utlännings rörelsefrihet får också begränsas, om han eller hon utgör en allvarlig fara för sig själv eller andra.

8 § En förvarstagen utlänning som har fyllt 18 år får beläggas med handfängsel

1. vid förflyttning inom förvaret om det är absolut nödvändigt av säkerhetsskäl, eller

2. om han eller hon uppträder våldsamt och det är absolut nödvändigt med hänsyn till utlänningens egen eller någon annans säkerhet till liv eller hälsa.

En läkare ska så snart som möjligt undersöka en utlänning som belagts med handfängsel enligt första stycket 2.

9 § En förvarstagen utlänning som har fyllt 18 år får hållas avskild från andra förvarstagna på en avdelning inom förvaret som är inrättad för särskild noggrann tillsyn. Det får ske om det är nöd-

46

SOU 2011:17 Författningsförslag

vändigt med hänsyn till ordningen och säkerheten i förvaret eller med hänsyn till utlänningens egen eller någon annans säkerhet till liv och hälsa.

Beslut om att hålla någon avskild fattas av Migrationsverket. Beslutet ska omprövas så ofta det finns anledning till det, dock minst var tredje dag.

En förvarstagen utlänning som hålls avskild därför att han eller hon utgör en fara för sig själv ska undersökas av läkare så snart som möjligt.

10 § En förvarstagen utlänning får inte utan tillstånd inneha alkoholhaltiga drycker eller andra berusningsmedel eller något annat som kan skada någon eller vara till men för ordningen inom förvaret.

11 § Om det finns skälig misstanke att en förvarstagen utlänning bär på sig något som utlänningen inte får inneha enligt 10 § eller enligt narkotikastrafflagen (1968:64), får utlänningen kroppsvisiteras för kontroll av detta.

Vid kroppsvisitation gäller vad som föreskrivs i 9 kap. 2 § tredje och fjärde styckena.

12 § En förvarstagen utlänning får inte ta emot en försändelse utan att den först har undersökts, om det finns skälig misstanke att den innehåller sådant som inte får innehas enligt 10 § eller enligt narkotikastrafflagen (1968:64).

Om en förvarstagen utlänning inte medger att försändelsen öppnas i hans eller hennes närvaro, ska försändelsen tas om hand för utlänningens räkning, men den får inte öppnas.

En undersökning får inte avse det skriftliga innehållet i brev eller andra handlingar. Försändelser från offentliga biträden, advokater, Förenta nationernas flyktingkommissarie eller internationella organ som har behörighet att pröva klagomål från enskilda får aldrig undersökas.

13 § Om det inom ett förvar eller hos en förvarstagen utlänning påträffas egendom som inte får innehas enligt 10 § eller enligt narkotikastrafflagen (1968:64), får egendomen tas om hand.

Kan det antas att en förvarstagen utlänning genom att inneha eller ta emot sådan egendom gjort sig skyldig till brott eller saknas känd ägare, ska egendomen skyndsamt överlämnas till polisen.

47

Författningsförslag SOU 2011:17

I annat fall ska egendomen tas om hand för utlänningens räkning.

14 § Egendom som har tagits om hand enligt 12 § andra stycket eller 13 § tredje stycket ska återlämnas till utlänningen när förvarsbeslutet upphört att gälla.

15 § En förvarstagen utlänning har rätt att få sådan dagersättning och sådant särskilt bidrag som avses i 17 och 18 §§ lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl.

12 kap.

9 §

Ett beslut om att avvisa eller utvisa en utlänning får inte verkställas förrän utlänningen har avtjänat ett fängelsestraff som han eller hon har dömts till eller verkställigheten av fängelsestraffet har flyttats över till ett annat land.

Har en förundersökning inletts mot en utlänning för brott för vilket är föreskrivet fängelse, får ett beslut om att avvisa eller utvisa honom eller henne inte verkställas förrän förundersökningen lagts ned eller ett beslut har fattats i frågan om åtals väckande.

Har allmänt åtal väckts mot utlänningen, får ett beslut om avvisning eller utvisning inte verkställas förrän åtalet har prövats slutligt eller åtalet har lagts ned.

Har en åklagare fattat ett beslut om att ett åtal ska väckas mot utlänningen, får ett beslut om avvisning eller utvisning inte verkställas förrän åtalet har väckts och prövats slutligt eller lagts ned.

Ett beslut om att avvisa eller utvisa utlänningen får inte heller verkställas förrän utlänningen har avtjänat ett fängelsestraff som han eller hon har dömts till eller verkställigheten av fängelsestraffet har flyttats över till ett annat land.

9 a §

Har en ansökan gjorts med begäran om att en utlänning ska utlämnas eller överlämnas till en

48

SOU 2011:17 Författningsförslag

annan stat eller en internationell domstol eller tribunal för att lagföras eller avtjäna en frihetsberövande påföljd, får ett beslut att avvisa eller utvisa honom eller henne inte verkställas förrän ansökan har prövats slutligt och därvid avslagits. Har en ansökan beviljats får verkställighet inte heller ske.

16 kap.

4 §

Mål om avvisning eller utvisning och mål om förvar skall handläggas skyndsamt.

Mål om avvisning eller utvisning och mål om förvar ska handläggas skyndsamt.

En migrationsdomstol ska avgöra ett mål senast en månad från det att ett överklagande kom in till domstolen, om den utlänning som för talan i målet är förvarstagen. Om utlänningen inte är förvarstagen när överklagandet kom in, utan tas i förvar under den tid domstolen handlägger målet, ska målet dock avgöras senast en månad från det att beslutet om förvar verkställdes. Om det finns särskilda skäl får tiden för domstolens prövning förlängas.

En migrationsdomstol ska avgöra ett överklagande av ett beslut om förvar senast fyra dagar från det att överklagandet kom in till domstolen.

5 a §

När en migrationsdomstol prövar ett överklagande av ett beslut om förvar ska en muntlig

49

Författningsförslag SOU 2011:17

förhandling hållas om det inte är uppenbart att det inte behövs.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2012.

50

SOU 2011:17 Författningsförslag

1.2 Förslag till lag om ändring i lagen ( 1991:572 ) om särskild utlänningskontroll

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll

dels att 5, 8, 8 a, 9, 9 a–9 d, 13 och 27 §§ ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas fem nya paragrafer, 9 e–9 h och 13 d §§, samt närmast före 13 d § en ny rubrik av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 §

1

I ärenden enligt denna lag gäller följande föreskrifter i utlänningslagen (2005:716) i tillämpliga delar:

1 kap. 3 b § om EES-medborgare, 1 kap. 13 § om skyndsam handläggning, 3 a kap. 2 § om familjemedlemmar till EES-medborgare, 4 kap. 1–4 §§ om flyktingar och andra skyddsbehövande, 5 kap. 1–1 c, 3–10, 12–16 och 17–19 §§ om uppehållstillstånd, 8 kap. 7 a § om utvisning av utlänningar med permanent uppehållsrätt, EES-medborgare som har vistats i Sverige under de tio närmast föregående åren och EES-medborgare som är barn,

8 kap. 17 a § om sådana hänsyn som ska tas till anknytningen till Sverige, om fråga uppkommit om utvisning av en EES- medborgare eller en sådan medborgares familjemedlem,

8 kap. 20 a § om upphävande av ett förbud att återvända till Sverige som meddelats en EES-medborgare eller en sådan medborgares familjemedlem,

9 kap. 8 § om fotografi och fingeravtryck, 10 kap. 1, 2, 4, 5–10 §§, 11 § första och andra styckena och 17 § om förvar och uppsikt,

10 kap. 1–4 och 6 §§ om förvar,

10 a kap. 1 § första och andra styckena och 2–4 §§ om uppsikt,

12 kap. 1–5, 13 a och 21–23 §§ om verkställighet av beslut om utvisning,

13 kap. 1–7 §§ om muntlig 13 kap. 1 och 3–7 §§ om

1 Senaste lydelse 2009:1545.

51

Författningsförslag SOU 2011:17

handläggning hos förvaltningsmyndighet,

muntlig handläggning hos förvaltningsmyndighet,

13 kap. 10 § om motivering av beslut, 13 kap. 11 § om tolkersättning, 13 kap. 12 § om rättelse av beslut på grund av oriktig uppgift, 13 kap. 15 och 16 §§ om DNA-analys, 16 kap. 1 § andra stycket om Migrationsöverdomstolen, 17 kap. 1 och 2 §§ om skyldighet att lämna uppgifter, 18 kap. 1 § andra stycket om offentligt biträde för barn, samt 19 kap. 1–4 §§ om kostnadsansvar.

8 §

2

En utlänning får tas i förvar, om det finns ett beslut om utvisning enligt denna lag eller om det är sannolikt att ett sådant beslut kommer att meddelas och det finns anledning anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i Sverige eller hans eller hennes identitet är oklar. Om utlänningen är under 18 år, får han eller hon inte utan synnerliga skäl tas i förvar. Detsamma gäller hans eller hennes vårdnadshavare eller en av dem, om de är flera.

En utlänning får tas i förvar, om det finns ett beslut om utvisning enligt denna lag eller om det är sannolikt att ett sådant beslut kommer att meddelas och det finns en risk för att utlänningen avviker, på annat sätt håller sig undan eller i övrigt försvårar en verkställighet eller hans eller hennes identitet är oklar. Om utlänningen är under 18 år, får han eller hon inte utan synnerliga skäl tas i förvar. Detsamma gäller hans eller hennes vårdnadshavare eller en av dem, om de är flera.

Under de förutsättningar som anges i första stycket kan utlänningen ställas under uppsikt, om detta är tillräckligt.

Ett beslut om förvar eller uppsikt får fattas endast om åtgärden står i rimlig proportion till syftet med beslutet. Ett sådant beslut ska omedelbart upphävas, om det inte längre finns skäl för beslutet.

2 Senaste lydelse 2005:720.

52

SOU 2011:17 Författningsförslag

8 a §

3

Säkerhetspolisen svarar för att ett beslut om förvar verkställs. En utlänning som hålls i förvar enligt denna lag ska placeras i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest. Den som är under arton år får dock inte utan synnerliga skäl placeras i sådana lokaler. En utlänning som är under arton år och som hålls i förvar enligt denna lag ska i första hand placeras i sådana förvarslokaler som Migrationsverket ansvarar för enligt 11 kap. 2 §utlänningslagen (2005:716). För behandlingen av en utlänning som placerats i verkets förvarslokaler gäller bestämmelserna om Migrationsverkets behandling av förvarstagna i 11 kap.utlänningslagen.

En förvarstagen utlänning ska placeras i en kriminalvårdsanstalt, ett häkte eller en polisarrest. Den som är under arton år får dock inte utan synnerliga skäl placeras i sådana lokaler. En förvarstagen utlänning som är under arton år ska i första hand placeras i ett förvar som Migrationsverket ansvarar för enligt 11 kap. 10 § utlänningslagen (2005:716). För behandlingen av en utlänning som placerats i ett förvar gäller bestämmelserna om Migrationsverkets behandling av förvarstagna i 11 a kap. utlänningslagen. Beslut om placering i ett förvar fattas av Migrationsverket.

För behandlingen av en utlänning som placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest gäller häkteslagen (2010:611) i tillämpliga delar. Utlänningen ska, utöver vad som följer av nämnda lag, beviljas de lättnader och förmåner som kan medges med hänsyn till ordningen och säkerheten inom anstalten, häktet eller arresten.

För behandlingen av en förvarstagen utlänning som placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest gäller häkteslagen (2010:611) i tillämpliga delar. Utlänningen ska, utöver vad som följer av nämnda lag, beviljas de lättnader och förmåner som kan medges med hänsyn till ordningen och säkerheten inom anstalten, häktet eller arresten.

9 §

4

Om frågan om utvisning ännu inte har förts till Migrationsverket, får Säkerhetspolisen besluta att utlänningen

Om frågan om utvisning ännu inte har förts till Migrationsverket, får Säkerhetspolisen besluta att utlänningen

3 Senaste lydelse 2010:1403. 4 Senaste lydelse 2005:720.

53

Författningsförslag SOU 2011:17

skall tas i förvar eller ställas under uppsikt, även om förutsättningarna i 8 § inte är för handen. Ett sådant beslut skall genast anmälas till Migrationsverket, som snarast skall pröva om åtgärden skall bestå.

ska tas i förvar eller ställs under uppsikt. Ett sådant beslut ska genast anmälas till Migrationsverket, som snarast ska pröva om åtgärden ska bestå.

9 a §

5

Har en ansökan om utvisning gjorts enligt denna lag beslutar den myndighet som handlägger ärendet om förvar eller uppsikt.

En myndighet, en domstol eller ett statsråd som är behörig när det gäller frågor om förvar och uppsikt, får

1. besluta att ta en utlänning i förvar eller att ställa en utlänning under uppsikt,

2. pröva ett beslut om förvar eller uppsikt på nytt, och

3. upphäva ett beslut om förvar eller uppsikt.

När en myndighet meddelar ett beslut om inhibition eller beviljar ett tillfälligt uppehållstillstånd får dock myndigheten upphäva ett beslut om förvar eller uppsikt även om myndigheten inte är behörig när det gäller frågor om förvar och uppsikt. Samma sak gäller när ansvarigt statsråd enligt 13 § andra stycket beslutar att verkställighet inte får ske innan regeringen har prövat om ett beslut om inhibition ska meddelas.

Om en utlänning som har tagits i förvar eller står under uppsikt utvisas, ska den myndighet som beslutar om utvisningen pröva om utlänningen fort-

När Migrationsverket utvisar en utlänning som har tagits i förvar eller som står under uppsikt ska verket pröva om utlänningen fortfarande ska

5 Senaste lydelse 2009:1545.

54

SOU 2011:17 Författningsförslag

farande ska hållas i förvar eller stå under uppsikt.

hållas i förvar eller stå under uppsikt.

9 b §

6

Migrationsverket är handläggande myndighet från det att verket tar emot en ansökan om utvisning till dess att verket meddelar beslut eller utlänningen har lämnat landet eller

Säkerhetspolisen har tagit emot ärendet, eller, om Migrationsverkets beslut överklagas, till dess att ärendet tas emot av Migrationsöverdomstolen.

Migrationsverket är behörigt när det gäller frågor om förvar och uppsikt när verket handlägger en ansökan om utvisning.

Migrationsöverdomstolen är handläggande myndighet från det att domstolen tar emot ett ärende till dess att ansvarigt departement tar emot det.

Migrationsöverdomstolen är behörig när det gäller frågor om förvar och uppsikt när domstolen handlägger ett ärende i vilket domstolen ska avge ett yttrande enligt 3 §.

Regeringen är handläggande myndighet från det att ärendet tagits emot av ansvarigt departement.

När regeringen handlägger ett överklagande av ett beslut om utvisning är ansvarigt statsråd behörig när det gäller frågor om förvar och uppsikt.

Säkerhetspolisen är handläggande myndighet från det att myndigheten tar emot ett beslut om utvisning för verkställighet till dess att verkställighet har skett.

Säkerhetspolisen eller en annan polismyndighet är behörig när det gäller frågor om förvar och uppsikt när myndigheten ska verkställa ett beslut om utvisning.

Om inte någon annan myndighet eller domstol är behörig när det gäller frågor om förvar är Migrationsverket behörigt. Om det är regeringen som har utvisat utlänningen är i stället ett statsråd behörig.

6 Senaste lydelse 2009:1545.

55

Författningsförslag SOU 2011:17

9 c §

7

När regeringen är handläggande myndighet beslutar ansvarigt statsråd i frågor om förvar och uppsikt. Regeringen får inte besluta att ta eller hålla kvar någon i förvar eller att ställa någon under uppsikt. Regeringen får däremot upphäva ett beslut om förvar eller uppsikt.

När regeringen handlägger ett överklagande av ett beslut om utvisning får regeringen inte besluta att ta eller hålla kvar någon i förvar eller att ställa någon under uppsikt. Regeringen får däremot upphäva ett beslut om förvar eller uppsikt.

9 d §

8

Säkerhetspolisens beslut om förvar i andra fall än som avses i 9 § och Migrationsverkets beslut om förvar får överklagas till Migrationsöverdomstolen. Ett sådant beslut får överklagas utan begränsning till viss tid.

Säkerhetspolisens beslut om förvar eller uppsikt i andra fall än som avses i 9 § samt en polismyndighets eller Migrationsverkets beslut om förvar eller uppsikt får överklagas till Migrationsöverdomstolen. Ett sådant beslut får överklagas utan begränsning till viss tid.

Om ett statsråd har beslutat om förvar prövar Högsta förvaltningsdomstolen på framställan av utlänningen om åtgärden ska bestå.

Om ett statsråd har beslutat om förvar eller uppsikt prövar Högsta förvaltningsdomstolen på framställan av utlänningen om åtgärden ska bestå.

Migrationsverkets beslut i särskilda fall i frågor om behandlingen eller placeringen av en utlänning som hålls i förvar får överklagas till Migrationsöverdomstolen.

9 e §

Ett beslut om förvar ska prövas på nytt inom två veckor från den dag då det började verkställas. Om det finns ett beslut om utvisning ska beslutet om förvar prövas på nytt inom två månader från den dag då det började verkställas.

7 Senaste lydelse 2009:1545. 8 Senaste lydelse 2010:1403.

56

SOU 2011:17 Författningsförslag

Ett beslut om uppsikt ska prövas på nytt inom sex månader från beslutet.

Om utlänningen hålls kvar i förvar eller fortfarande står under uppsikt, ska en ny prövning fortlöpande ske inom de tider som anges i första och andra styckena.

9 f §

Ett beslut om förvar eller uppsikt som inte prövas på nytt inom föreskriven tid upphör att gälla.

9 g §

En ny prövning av ett beslut om förvar ska föregås av en muntlig förhandling. Detta gäller även ett beslut om uppsikt, om det inte med hänsyn till utredningens art eller andra omständigheter framstår som uppenbart att en muntlig förhandling saknar betydelse.

I fråga om en muntlig förhandling i Migrationsöverdomstolen enligt första stycket gäller bestämmelserna i 16 kap. utlänningslagen (2005:715) i tillämpliga delar.

9 h §

Säkerhetspolisen, eller en annan polismyndighet, får, även om den inte är behörig när det gäller frågor om förvar eller uppsikt, fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar eller ställa honom eller henne under uppsikt, om det inte finns tid att avvakta ett beslut från den myndighet, den

57

Författningsförslag SOU 2011:17

domstol eller det statsråd som är behörig. Beslutet ska skyndsamt anmälas till den myndighet eller domstol som är behörig, eller om det är ett statsråd som är behörig, till regeringen. Därefter ska myndigheten, domstolen eller statsrådet omedelbart pröva om beslutet om förvar eller uppsikt ska fortsätta att gälla.

Att en polisman i vissa fall får omhänderta en utlänning i avvaktan på en polismyndighets beslut om förvar framgår av 11 § polislagen (1984:387) .

Om kontroll av en utlänning sker under medverkan av Tullverket, Kustbevakningen eller med hjälp av en särskilt förordnad passkontrollant, har tulltjänstemannen, tjänstemannen vid Kustbevakningen eller passkontrollanten samma rätt att omhänderta utlänningen som en polisman har enligt andra stycket. Omhändertagandet ska så skyndsamt som möjligt anmälas till en polisman för prövning av om åtgärden ska bestå.

13 c §

9

I ett ärende om förvar som handläggs av regeringen får ansvarigt statsråd eller den tjänsteman som statsrådet bestämmer besluta om muntlig förhandling och uppdra åt Migrationsöverdomstolen att hålla denna.

I ett ärende om förvar eller uppsikt som handläggs av regeringen får ansvarigt statsråd eller den tjänsteman som statsrådet bestämmer besluta om muntlig förhandling och uppdra åt Migrationsöverdomstolen att hålla denna.

9 Senaste lydelse 2009:1545.

58

SOU 2011:17 Författningsförslag

Vid en muntlig förhandling ska utlänningen höras. Regeringskansliet får bestämma att även andra personer än utlänningen ska höras. En representant för Regeringskansliet ska närvara vid förhandlingen.

Utlänningen ska vid förhandlingen få tillfälle att redogöra för sin ståndpunkt och uttala sig om de omständigheter som åberopas i ärendet.

Muntlig handläggning

13 d §

I ett ärende om förvar eller uppsikt som handläggs av Migrationsverket, Säkerhetspolisen eller en polismyndighet ska muntlig handläggning genomföras av den av myndigheterna som är behörig när det gäller frågor om förvar och uppsikt. Avser ärendet förvar och har beslutet om förvar fattats i en utlännings frånvaro eller utan att muntlig handläggning förekommit, ska muntlig handläggning genomföras så snart beslutet om förvar verkställts.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2012.

59

Författningsförslag SOU 2011:17

1.3 Förslag till lag om ändring i lag ( 2005:754 ) om transitering av tredjelandsmedborgare

Härigenom föreskrivs att det i lagen (2005:754) om transitering av tredjelandsmedborgare ska införas ett en ny paragraf, 7 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

7 a §

En tredjelandsmedborgare som har fyllt 18 år och som transiterar via Sverige får tas i förvar om det är absolut nödvändigt för att transiteringen ska kunna genomföras.

Ett beslut om förvar får fattas endast om åtgärden står i rimlig proportion till syftet med beslutet. Ett sådant beslut ska omedelbart upphävas, om det inte längre finns skäl för beslutet

Ett beslut om förvar fattas av en polismyndighet. Att en polisman i vissa fall får omhänderta en tredjelandsmedborgare i avvaktan på en polismyndighets beslut om förvar framgår av 11 § polislagen (1984:387) .

När det gäller verkställigheten av förvarsbeslutet samt placeringen och behandlingen av en förvarstagen tredjelandsmedborgare gäller 11 kap. 1–3, 4 § första stycket, 6 och 9 13 §§ och 11 a kap. 1 5 och 7 14 §§ utlänningslagen (2005:716) i tillämpliga delar.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2012.

60

SOU 2011:17 Författningsförslag

61

1.4 Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken

Härigenom föreskrivs i fråga om rättegångsbalken att det i balken ska införs en ny paragraf, 23 kap. 4 b §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

23 kap.

4 b §

En åklagare får även lägga ned en förundersökning om

1. den misstänkte är en utlänning som har avvisats eller utvisats,

2. det kan antas att brottet eller den samlade brottsligheten inte skulle föranleda någon svårare påföljd än fängelse sex månader, och

3. något väsentligt allmänt eller enskilt intresse inte åsidosätts.

Vid bedömningen av om förundersökningen ska läggas ned ska särskild hänsyn tas till förväntad tid för verkställighet av beslutet om avvisning eller utvisning och för åtals väckande.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2012.

1 Utredningens uppdrag och arbete

1.1 Uppdraget

Förvarsutredningen har haft i uppdrag att göra en översyn av de regler om förvar som gäller enligt utlänningslagen (2005:716, UtlL). I uppdraget har ingått att undersöka om den nuvarande ordningen i fråga om vilka myndigheter som är behöriga att fatta beslut om förvar är den mest effektiva och ändamålsenliga. Vidare har i uppdraget ingått att undersöka om den nuvarande regleringen, avseende i vilka fall beslut om avskiljande och placering i häkte kan meddelas, är ändamålsenlig och tillräckligt tydlig samt om lagstiftningen tillämpas som är avsett, dvs. att förvarstagna utlänningar endast i undantagsfall ska placeras i dessa lokaler. Utredningen har även haft i uppdrag att se över behovet av särskilda placeringsalternativ för förvarstagna utlänningar med behov av vård och stöd. I utredningens uppdrag har också ingått att undersöka behovet av att i svensk rätt införa den möjlighet till bestämmelser om kvarhållande, förvar och andra tvångsmedel i samband med transitering vid återsändande med flyg som medges enligt det s.k. transiteringsdirektivet.

1

I delbetänkandet Återvändandedirektivet och svensk rätt (SOU 2009:60) har utredningen redovisat den del av uppdraget som rört genomförandet av återvändandedirektivet

2

.

Genom ett tilläggsdirektiv utvidgas utredningens uppdrag till att även se över behovet av lagreglering eller andra åtgärder när det gäller avlägsnande av utlänning som är misstänkt för brott men för vilken verkställighetshinder enligt gällande reglering inte föreligger.

1 Rådets direktiv 2003/110/EG av den 25 november 2003 om bistånd vid transitering i samband med återsändande med flyg. 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfarande för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna.

63

Utredningens uppdrag och arbete SOU 2011:17

Genom ytterligare ett tilläggsdirektiv fick utredningen också i uppdrag att överväga om det finns behov av ytterligare verkställighetshinder i UtlL då ett land begär en utlänning utlämnad eller överlämnad för brott.

Direktiven till Förvarsutredningen (dir. 2009:1, 2009:82, 2010:03 och 2010:63) bifogas som bilaga 1–4.

1.2 Utredningens arbete

Utredningens arbete påbörjades i februari 2009. För en beskrivning av arbetet med den del av uppdraget som gäller återvändandedirektivet, hänvisas till avsnitt 1 i delbetänkandet Återvändandedirektivet och svensk rätt (SOU 2009:60).

Det fortsatta arbetet har liksom tidigare bedrivits i nära samarbete med experterna, både vid de elva sammanträden som har hållits och vid kontakter däremellan.

Utredningen har besökt förvarsenheterna i Göteborg/Kållered och Märsta. Utredningen har också besökt Häktet Göteborg, Häktet Stockholm samt Häktet och Anstalten Österåker.

Vidare har utredningen besökt Migrationsöverdomstolen och var och en av de tre migrationsdomstolarna i Stockholm, Göteborg och Malmö. En grupp domare vid var och en av domstolarna har vid dessa sammanträden lämnat synpunkter på de processuella frågorna i utredningens uppdrag och på de delar av uppdraget som berör vissa materiella bestämmelser i uppdraget.

Med anledning av att Riksdagens ombudsmän (JO) inom ramen för ett initiativärendebeslutat beslutat att granska tillämpningen av UtlL:s bestämmelser om förvar har utredningen besökt JO.

Utredningen har besökt Gränspolissektionen vid Polismyndigheten i Skåne.

Utredningen har också besökt Ministeriet for Flygtninge, Indvandrere og Integration i Köpenhamn.

Utredningen har haft ett gemensamt möte med Rikspolischefen och generaldirektörerna för Kriminalvården och Migrationsverket för att diskutera frågor som rör placeringen av förvarstagna.

Sekreteraren har deltagit i ett seminarium om återvändande och verkställigheter i Arlanda som anordnades av Rikspolisstyrelsen, Migrationsverket och Kriminalvården.

Utredningen har från Migrationsverket, Kriminalvården och Domstolsverket hämtat in befintlig statistik rörande bland annat

64

SOU 2011:17 Utredningens uppdrag och arbete

65

antalet försvarsbeslut, förvarstider och omloppstider i domstol. Migrationsverket, Kriminalvården och Domstolsverket har också bistått utredningen med att ta fram underlag för den analys utredningen har gjort över vilka konsekvenser utredningens förslag kan få.

Utredningen har samrått med Utvärderingsutredningen (Ju 2007:12), Målutredningen (2008:11), Utredningen om transporter av frihetsberövade personer (Ju 2009:4) och Utredningen om vård för papperslösa m.m. (S 2010:01).

Förvarsutredningen har så långt möjligt beaktat lagändringar som har trätt i kraft den 1 januari 2011.

1.3 Läsanvisningar

Migrationsverket hade före den 1 juni 2000 namnet Statens Invandrarverk (se prop. 1999/2000:43). För enkelhetens skull kommer dock namnet Migrationsverket genomgående att användas i betänkandet.

Regeringsrätten bytte namn till Högsta förvaltningsdomstolen den 1 januari 2011 (se prop. 2009/10:80). Vi kommer att använda namnet Regeringsrätten när vi hänvisar till domar som meddelats före den 1 januari 2011 men kommer i övrigt att genomgående använda namnet Högsta Förvaltningsdomstolen i betänkandet.

I UtlL har begreppen myndigheter och domstolar i vissa fall olika innebörd. Av 8 kap. 18 § första och tredje stycket UtlL framgår t.ex. att med en myndighet kan avses både regeringen, Migrationsöverdomstolen, en migrationsdomstol och Migrationsverket. I 10 kap. 12 § UtlL görs däremot åtskillnad mellan en myndighet och en domstol. Denna åtskillnad gör även vi. När vi använder begreppet myndighet avses Migrationsverket eller en polismyndighet om det inte klart av sammanhanget framgår att vi menar en annan förvaltningsmyndighet, t.ex. Kriminalvården. När vi använder begreppet domstol avses en Migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen om det inte klart av sammanhanget framgår att vi menar någon annan domstol, t.ex. Högsta Förvaltningsdomstolen. I vissa enstaka fall används samlingsbegreppet migrationsdomstolar och med det avser vi både de tre migrationsdomstolarna i Stockholm, Göteborg och Malmö och Migrationsöverdomstolen.

2 Bakgrund

2.1 Bestämmelser i grundlagen

Av regeringsformens (RF) målsättningsstadgande i 1 kap. 2 § RF följer bland annat att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och den enskilda människans frihet och värdighet samt att det allmänna ska värna den enskildes privatliv och familjeliv. Enligt 2 kap. 6 § första stycket RF är var och en gentemot det allmänna skyddad mot bland annat kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång. Av 8 § första meningen samma kapitel följer vidare att var och en är skyddad gentemot det allmänna mot frihetsberövande. Dessa fri- och rättigheter är emellertid inte absoluta. De får inskränkas enligt de förutsättningar som anges i 2 kap. 20–22 och 25 §§ RF. För andra än svenska medborgare här i riket gäller att särskilda begränsningar får göras genom lag.

Vidare gäller enligt 2 kap. 9 § RF att den som av annan myndighet än domstol berövats friheten med anledning av brott eller misstanke om brott eller av annan anledning omhändertagits tvångsvis, ska kunna få frihetsberövandet prövat av domstol utan oskäligt dröjsmål. För en utlänning här i riket gäller att rätten till domstolsprövning av frihetsberövande av annan anledning än brott eller misstanke om brott kan begränsas genom lag (se 2 kap. 25 § första stycket 5 RF). Rätten till domstolsprövning i övrigt är absolut. Enligt 2 kap. 11 § andra stycket första meningen RF ska en rättegång vidare genomföras rättvist och inom skälig tid.

67

Bakgrund SOU 2011:17

2.2 Internationella förpliktelser m.m.

Det finns en rad internationella rättsakter som behandlar frågor om förvar och uppsikt. Nedan kommer några sådana centrala bestämmeler.

2.2.1 Europarådet

Europakonventionen

I artikel 3 i Europakonventionen slås fast att ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.

Förbudet mot tortyr kan aktualiserats bland annat när det gäller förhållanden i fängelser eller förvar. Brist på medicinsk vård eller tillsyn för en fånge som är sjuk eller annars i behov av hjälp kan strida mot artikel 3. Särskild hänsyn ska tas om den intagne är psykiskt sjuk eller labil. Av praxis från Europadomstolen framgår att fångar som lider av psykiska störningar eller har självmordstendenser ska ges ändamålsenlig behandling. Annars kan det anses att de behandlats i strid mot artikel 3 (se Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 3 uppl. s. 72–73).

Av artikel 5.1 i Europakonventionen framgår att var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet. Ingen får berövas sin frihet utom i de fall som anges i artikeln. För att förhindra att någon obehörigen reser in i ett land eller som ett led i ett förfarande som rör hans utvisning eller utlämning kan en person berövas friheten enligt artikel 5.1 f med stöd av lag och i den ordning som lagen föreskriver.

Artikel 5.1 f innehåller ingen föreskrift om hur länge ett frihetsberövande som syftar till utvisning eller utlämning får fortgå. Detta betyder emellertid inte att den som ska utvisas får hållas i förvar under obegränsad tid. Proportionalitetsprincipen gäller och ett förfarande måste bedrivas med rimlig skyndsamhet för att artikeln ska vara uppfylld (se Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 3 uppl. s. 113).

Av artikel 5.4 i Europakonventionen framgår att var och en som berövas friheten genom arrestering eller på annat sätt ska ha rätt att kräva att en domstol snabbt prövar lagligheten av frihetsberövandet och beslutar att frige honom, om frihetsberövandet inte är lagligt.

68

Bakgrund

Europadomstolen har i en rad avgöranden klargjort vad som krävs för att kraven i artikel 5.4 ska var uppfyllda. Domstolsförfarandet ska var effektivt och kontradiktoriskt. Att domstolsprövningen är effektiv innebär att den ska kunna utnyttjas i praktiken och om det råder oklarhet om vilken domstol som är behörig att pröva en framställning om frigivning kan därför artikeln ha kränkts. Ett effektivt domstolsförfarande förutsätter i vissa fall att det hålls en muntlig förhandling inför domstolen och att den som berövats friheten personligen får uppträda inför domstolen. Muntlig förhandling bör hållas t.ex. när frågan om frigivning eller fortsatt frihetsberövande beror på en bedömning av någons trovärdighet eller om det som skäl för frigivning åberopas omständigheter som den som är frihetsberövad själv bör få utveckla muntligen. Artikel 5.4 innefattar i vissa fall även en rätt till advokat eller annat biträde. Så kan vara fallet om den frihetsberövade personen har svårt att själv lägga fram sin sak inför domstolen (se Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 3 uppl. s. 121– 126).

Enligt artikel 2.1 i tilläggsprotokoll nr 4 till Europakonventionen har var och en som lagligen befinner sig inom en stats territorium bland annat rätt att röra sig fritt. Denna frihet kan inskränkas enligt artikel 2.3 under förutsättning att inskränkningen har stöd i lag och är nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till statens säkerhet eller den allmänna säkerheten, för att upprätthålla allmän ordning eller förhindra brott samt för att skydda hälsa eller moral eller annans mänskliga rättigheter. Enligt artikel 6 i samma protokoll ska artikel 2 anses som tillägg till Europakonventionen och samtliga bestämmelser i konventionen ska tillämpas i enlighet därmed.

Europarådets tortyrkonvention

1987 anslöt sig Sverige till den europeiska konventionen till förhindrande av tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (Europarådets tortyrkonvention). Syftet med konventionen är att komplettera Europadomstolens funktioner med ett system av mer preventiv karaktär, utan judiciella funktioner men med uppgift att undersöka hur frihetsberövade personer behandlas. I enlighet med konventionen har Europarådets tortyrkommitté (CPT) inrättats. CPT har till uppgift att besöka de

69

Bakgrund SOU 2011:17

platser där personer som på ett eller annat sätt är frihetsberövade befinner sig. Efter varje besök avger CPT en rapport till den stat som granskats, se vidare avsnitt 11.7.

2.2.2 FN

1951 års konvention om flyktingars rättsliga ställning

1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning (Genèvekonventionen) med 1967 års tilläggsprotokoll (New Yorkprotokollet), innehåller flera bestämmelser om frihetsberövande. Av artikel 26 framgår att en fördragsslutande stat ska tillerkänna en flykting som uppehåller sig inom statsområdet rätt att inom detta välja vistelseort och att röra sig fritt. Om inskränkningar är stadgade för utlänningar i allmänhet är det dock tillåtet att dessa tillämpas även på flyktingar. En fördragsslutande stat ska enligt artikel 31.2 inte ålägga en flykting andra inskränkningar i hans rörelsefrihet än de som är nödvändiga och inskränkningarna får upprätthållas endast till dess flyktingens ställning i landet har blivit reglerad eller han erhåller tillstånd att resa in i ett annat land.

UNHCR:s slutsatser m.m.

Slutsatser (eng. conclusions) har antagits av UNHCR:s (FN:s flyktingkommissarie) exekutivkommitté. Den mest centrala slutsatsen när det gäller frågor om förvar är en slutsats från 1986 (nr 44 om förvar av flyktingar och asylsökande). I den anges att förvar normalt ska undvikas men att det kan tillåtas i vissa fall. Som allmän förutsättning krävs att ett förvarstagande är nödvändig och att det grundas på skäl som föreskrivs i lag. Därutöver anges att det är tillåtet att ta en flykting i förvar för att bekräfta någons identitet, för att bestämma på vilka skäl en asylansökan är grundad, för att hantera ett ärende där resedokument eller identifikationshandlingar förstörts eller falska dokument använts, eller för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning. När det är möjligt ska flyktingar eller asylsökande enligt slutsatsen inte inkvarteras med personer som frihetsberövats som kriminella. Det senare upprepas även i en annan slutsats från 1998 (nr 85 om internationellt skydd). I båda slutsatserna anges även att flyktingar eller asylsökande inte ska placeras i lokaler där deras fysiska hälsa utsätts för fara.

70

Bakgrund

Slutsatserna har även kompletterats med andra riktlinjer (eng. guidelines) och dokument från UNHCR som behandlar förvar

1

. I dessa anges bland annat att särskilda förvarsanläggningar ska användas när asylsökanden tas i förvar och att användningen av fängelser ska undvikas. Om särskilda anläggningar inte används ska asylsökande inkvarteras separat från dömda eller häktade fångar och de två grupperna ska aldrig blandas. Varken slutsatserna, riktlinjerna eller övriga dokument från UNHCR är bindande för medlemsstaterna men har praktisk betydelse vid tolkningen av Genèvekonventionen.

FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter

FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter antogs 1966. Flera av de centrala bestämmelserna i konventionen motsvarar reglerna i Europakonventionen. Artikel 7 i konventionen motsvarar t.ex. förbudet mot tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning i artikel 3 i Europakonventionen.

I artikel 9.1 stadgas att var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet och att ingen får utsättas för godtyckligt gripande eller frihetsberövande. Av artikeln framgår även att ingen får berövas sin frihet annat än av sådana skäl och på sådant sätt som föreskrivs i lag.

Den som berövats sin frihet genom gripande eller på annat sätt ska enligt artikel 9.4 ha rätt att inför domstol kräva att lagligheten av frihetsberövandet utan dröjsmål prövas och att frigivning beslutas i de fall åtgärden är olaglig.

Artikel 10 innehåller bland annat bestämmelser om behandlingen av personer som är frihetsberövade. Det slås fast att var och en som berövats sin frihet ska behandlas humant och med aktning för människans inneboende värde.

1 Se UNHCR, Guidelines on Applicable Criteria and Standards relating to the Detention of

Asylum-Seekers, 1999, UNHCR, Detention of Asylum Seekers and Refugees: The framework, The Problem and Recommended Practise, 1999.

71

Bakgrund SOU 2011:17

FN:s tortyrkonvention

FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (FN:s tortyrkonvention) syftar till att stärka möjligheterna att förebygga tortyr. I enlighet med konventionen har en kommitté (FN:s tortyrkommitté, CAT) upprättats. Kommitténs uppgift är att granska staternas tillämpning av konventionens regler. Sverige har vid flera tillfällen granskats av CAT, se vidare avsnitt 11.7.

Barnkonventionen m.m.

FN:s konvention om barns rättigheter (barnkonventionen) bygger på fyra grundprinciper, nämligen förbud mot diskriminering, principen om barns bästa, rätten till liv och utveckling samt rätten att framföra sina åsikter och att få dem respekterade.

Av artikel 37 i barnkonventionen framgår bland annat att inget barn olagligt eller godtyckligt får berövas sin frihet. Gripande, anhållande, häktning, fängslande eller andra former av frihetsberövande av ett barn ska ske i enlighet med lag och får endast användas som en sista utväg och för kortast lämpliga tid. Varje barn som frihetsberövats ska behandlas humant och med respekt för människans inneboende värdighet och på ett sätt som beaktar behoven hos personer i dess ålder. Varje barn som frihetsberövats ska vidare hållas åtskilt från vuxna, om det inte anses vara till barnets bästa att inte göra detta.

FN:s generalförsamling antog 1990 en resolution angående barn som frihetsberövas

2

. Enligt resolutionen ska ett frihetsberövande av ett barn tillgripas endast i exceptionella fall, som en sista utväg och för kortats möjliga tid. Ovan nämnda riktlinjer från UNHCR behandlar även förvar av asylsökande som är under 18 år.

3

2 Rules for the Protection of Juveniles Deprived of Their Liberty, UN General Assembly Resolution, ARES/45/113, 14 december 1990. 3 UNHCR, Guidelines on Applicable Criteria and Standards relating to the Detention of Asylum-Seekers, 1999.

72

Bakgrund

2.2.3 Europeiska unionen (EU)

Återvändandedirektivet innehåller flera bestämmelser om på vilka grunder en tredjelandsmedborgare får hållas i förvar, om förhållanden i samband med förvar, om förvar om underåriga och familjer samt rättssäkerhetsgarantier för tredjelandsmedborgare som hålls i förvar. För en närmare genomgång av direktivets bestämmelser se utredningens delbetänkandet, SOU 2009:60.

2.3 Ordningen i vår nordiska grannländer

2.3.1 Finland

I Finland kan en utlänning tas i förvar om

-

det med hänsyn till utlänningens personliga och övriga förhållanden finns grundad anledning att anta att han eller hon genom att hålla sig undan eller på annat sätt förhindrar eller avsevärt försvårar beslutsfattande som gäller honom eller henne själv eller verkställighet av beslut som gäller avlägsnande ur landet,

-

det är nödvändigt för att utreda utlänningens identitet då den är oklar, eller om

-

det med hänsyn till utlänningens personliga och övriga förhållanden finns grundad anledning att anta att han eller hon gör sig skyldig till brott i Finland.

För att en utlänning ska kunna tas i förvar på grund av oklar identitet förutsätts även att han eller hon vid behandlingen av ärendet har gett otillförlitliga upplysningar eller vägrat lämna upplysningar eller att det annars framkommer att identiteten inte kan anses vara klar.

En utlänning som tagits i förvar ska placeras i en förvarsenhet, men ett beslut om s.k. exceptionell placering kan även fattas. Utlänningen placeras då i polisens häkteslokaler. Beslut om exceptionell placering kan fattas om förvarsenheterna tillfälligt är fulla eller om utlänningen tas i förvar långt från den närmaste förvarsenheten. I det senare fallet får utlänningen vara placerad i häkteslokalerna i högst fyra dygn.

73

Bakgrund SOU 2011:17

Ett beslut om förvar eller om exceptionell placering fattas av en högre tjänsteman vid polisen. Den tjänsteman som har beslutat om förvar eller om exceptionell placering ska utan dröjsmål och senast dagen efter att utlänningen tagits i förvar anmäla saken till tingsrätten på den ort där förvarstagandet skett, eller i brådskande fall till någon annan tingsrätt. Anmälan görs per telefon eller elektroniskt. En telefonanmälan ska utan dröjsmål tillställas tingsrätten i skriftlig form. Ärendet ska utan dröjsmål och senast fyra dygn efter åtgärden tas upp i tingsrätten. Om ärendet avser exceptionell placering på grund av att utlänningen är långt från närmaste förvarsenhet ska ärendet tas upp utan dröjsmål och senast ett dygn efter anmälan. Behandlingen av ärendet kan skjutas upp om särskilda skäl finns.

Vid behandlingen av ärendet i tingsrätten ska den tjänsteman vid polisen som fattat beslutet vara närvarande och tingsrätten ska få en skriftlig utredning om ärendet. Utlänningen ska hämtas till rätten och vid sammanträdet ska han eller hon höras om förutsättningarna för förvar eller exceptionell placering. Tingsrätten ska bestämma att utlänningen genast ska friges, om förutsättningarna för förvar saknas. Beslutet ska avkunnas så snart behandlingen har avslutats. Om tingsrätten däremot bestämmer att utlänningen ska hållas kvar i förvar ska domstolen även bestämma var utlänningen ska placeras.

Den myndighet som behandlar ärendet ska förordna att den som tagits i förvar ska friges när det inte längre finns förutsättningar för förvar. Har en tingsrätt beslutat att den som tagits i förvar fortfarande ska hållas i förvar, ska myndigheten utan dröjsmål göra en anmälan om frigivningen till tingsrätten på förvarsorten. Har det inte beslutats att en utlänning som tagits i förvar ska friges, ska tingsrätten på förvarsorten på eget initiativ på nytt ta upp ett ärende som gäller förvar eller exceptionell placering. Ärendet ska tas upp senast två veckor efter varje beslut genom vilken tingsrätten har bestämt att den som tagits i förvar fortfarande ska hållas i förvar.

Den som tagits i förvar får inte söka ändring av beslutet genom besvär men kan klaga på tingsrättens beslut. För klagan gäller ingen tidsfrist. Klagan ska behandlas skyndsamt.

74

Bakgrund

2.3.2 Danmark

Om det är nödvändigt för att säkra möjligheterna till verkställighet av ett avlägsnandebeslut kan polisen fatta ett beslut om att ta en asylsökande i förvar. Så kan ske bland annat om den asylsökandes identitet är oklar, om det finns ett slutligt avslagsbeslut eller om det är en ansökan som behandlas som uppenbart grundlös och ärendet förväntas vara slutbehandlat inom sju dagar. Även en person som uteblir från en asylintervju hos behöriga myndigheter eller som uppträder våldsamt på centret där han eller hon bor kan tas i förvar. Förvar kan också användas som en ”motivationsfrämjande” påtryckning i avvisningsprocessens alla led, således inte enbart i slutet av processen. Ett beslut om förvar kan fattas till exempel om den avvisade vägrar att skriva under en passansökan eller vägrar att följa ett beslut om att han eller hon ska bo på en viss plats. I det senare fallet får ett beslut om förvar fattas endast om andra åtgärder som vidtagits inte har gett effekt.

Polisens förvarsbeslut måste omprövas av domstol om en utlänning hålls i förvar i mer än tre dygn. Om domstolen bedömer att utlänningen ska vara fortsatt förvarstagen ska en tid sättas ut som anger hur länge förvarsbeslutet gäller. Domstolen kan sedan förlänga en sådan frist, som aldrig kan sättas till längre tid än fyra veckor.

2.3.3 Norge

En ny utlänningslag trädde i kraft den 1 januari 2010 i Norge. Enligt den gäller följande.

Ett beslut om förvar (gripande och häktning) får fattas om

-

en utlänning nekar att uppge sin identitet eller det finns skälig anledning att misstänka att utlänningen uppger en falsk identitet,

-

det är sannolikt att en utlänning kommer att undandra sig verkställighet av ett beslut som innebär att utlänningen är skyldig att lämna landet,

-

en utlänning inte gör det som är nödvändigt för att uppfylla plikten att skaffa sig giltiga resehandlingar och utlänningen av det skälet ska inställas hos det aktuella landets utrikesmyndighet för att få resehandlingar utställda.

75

Bakgrund SOU 2011:17

76

Ett beslut om gripande (pågripelse) fattas av en polismästare eller den som polismästaren gett fullmakt. Om det är fara i dröjsmål kan även en polistjänsteman ha rätt att gripa en utlänning. Vill polisen behålla den förvarstagne ska en begäran om häktning (fängsling) snarast möjligt, och om möjligt dagen efter gripandet, ges in till tingsrätten. I tingsrätten ska en muntlig förhandling hållas där utlänningen har rätt att yttra sig. Utlänningen har även rätt att få rättshjälp. Om utlänningen inte släpps ska beslutet om häktning sedan omprövas av rätten var fjärde vecka. Efter tolv veckor krävs synnerliga skäl för ytterligare förlängning. För häktning vid oklar identitet finns en undantagsbestämmelse. Omprövning av sådana beslut kan ske senare än efter fyra veckor om efterforskningarnas art eller andra särskilda omständigheter talar för att en förnyad prövning efter fyra veckor kommer att vara utan betydelse.

Tingsrättens beslut kan överklagas till lagmannsretten. Förfarandet i lagmannsretten är enbart skriftligt. Beslutet kan även, med vissa undantag, överklagas till Høyesteretten.

Enligt utlänningslagen skulle ett beslut om häktning av en utlänning som huvudregel omprövas av rätten varannan vecka. Före lagändringarna den 1 januari 2010 gällde att ett beslut om häktning av en utlänning som huvudregel skulle omprövas av rätten varannan vecka. Omprövning av besluten om häktning vid oklar identitet skulle däremot omprövas var fjärde vecka. Vidare kunde en utlänning endast hållas kvar i förvar längre tid än tolv veckor om hans eller hennes identitet var oklar. De bestämmelser som trädde i kraft den 1 januari 2010 innebar således en väsentlig skärpning av reglerna om förvar.

3 Allmänna utgångspunkter för de processuella reglerna om förvar och uppsikt

3.1 Processuella tvångsmedel

Förvar och uppsikt är tvångsmedel i form av frihetsberövande och frihetsinskränkning som kan tillgodose flera syften. De kan användas för att underlätta en utredning men också, vilket är vanligast, för att säkra att en verkställighet av ett avgörande kan komma till stånd. Förvar och uppsikt är således processuella säkerhetsåtgärder.

I förvaltningsrätten finns bestämmelser om att en person under vissa förutsättningar kan vårdas tvångsvis och placeras på låsta institutioner i bland annat lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall (LVM), lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) och lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT). I de fallen utgör den frihetsberövande åtgärden inte ett processuellt tvångsmedel utan åtgärden vidtas för att kunna ge personen vård. Tvångsmedlet i sig är också den sak som ska prövas enligt lagarna. Interimistiska beslut om omhändertagande kan meddelas enligt LVM och LVU. Dessa beslut kan till viss del liknas vid en processuell säkerhetsåtgärd eftersom de bland annat kan fattas för att underlätta att en utredning kan genomföras. Eftersom omhändertagandet är den fråga som ska prövas i ett ärende enligt de nämnda lagarna innefattar förordnandet om ett provisoriskt omhändertagande dock även ett preliminärt ställningstagande i saken. Syftet med det interimistiska beslutet är inte heller främst processuellt, utan bestämmelserna finns framförallt för att möjliggöra snabba ingripanden om t.ex. ett barn far illa.

77

Allmänna utgångspunkter för de processuella reglerna om förvar och uppsikt SOU 2011:17

Reglerna om förvar och uppsikt skiljer sig alltså från andra regler om frihetsberövanden inom förvaltningsprocessrätten. I stället liknar reglerna i detta hänseende främst de straffprocessuella tvångsmedlen häktning och anmälningsskyldighet som också är processuella säkerhetsåtgärder.

Förvaltningsdomstolarna har tidigare endast prövat överklaganden av beslut om förvar och uppsikt. Detta förändrades dock när den nya instans- och processordningen infördes med 2005 års utlänningslag. Med den reformen fick förvaltningsdomstolarna behörighet att fatta beslut om förvar och uppsikt men också en skyldighet att pröva ett beslut om förvar eller uppsikt på nytt inom vissa tidsfrister. Reformen innebar att förvaltningsdomstolarna fick ansvar för en typ av processuella säkerhetsåtgärder som domstolarna inte tidigare haft.

3.2 Rättssäkerhetsgarantier

Höga krav på rättssäkerhet måste ställas när det gäller ett beslut om ett frihetsberövande eller en frihetsinskränkning. En grundläggande sådan garanti är enligt utredningens mening att ett beslut om ett mera varaktigt frihetsberövande bör fattas av en domstol eller i vart fall underställas en domstols prövning inom en viss kortare tidsfrist om det fattats av en myndighet. Om en person är frihetsberövad under en domstolsprocess måste det därutöver krävas att målet avgörs inom en viss bestämd tidsfrist.

En annan viktig rättssäkerhetsgaranti är att prövningen i en domstol innefattar en rätt att vid en muntlig förhandling få lägga fram sin sak. I förvaltningsprocessen är förfarandet som huvudregel skriftligt och en muntlig förhandling ses som ett komplement till det skriftliga förfarandet. En muntlig förhandling hålls främst när det kan antas vara till fördel för utredningen.

När det gäller frihetsberövanden eller frihetsinskränkningar bör utgångspunkten dock snarare enligt utredningens uppfattning vara den omvända. I en domstolsprövning som gäller ett frihetsberövande eller en frihetsinskränkning bör det alltså som huvudregel ingå en muntlig förhandling och endast i undantagsfall bör man kunna avstå från att hålla en sådan. Ett beslut om ett frihetsberövande eller en frihetsinskränkning är en ingripande åtgärd mot en person och den bör inte vara undandragen insyn. Intresset av att parter och allmänhet har insyn i en process är alltså

78

SOU 2011:17 Allmänna utgångspunkter för de processuella reglerna om förvar och uppsikt

79

särskilt starkt när någon är berövad friheten. Om en offentlig domstolsförhandling hålls, där den frihetsberövade personen själv framträder inför rätten, borgar det för en öppen och rättssäker process.

Som en allmän utgångspunkt bör förfarandet i domstol vara en tvåpartsprocess. Så är inte fallet i förvars- eller uppsiktsfrågan enligt nuvarande regler när en domstol är handläggande myndighet. En domstolsprövning bör enligt utredningens mening vara något annat än endast en fortsättning på förfarandet hos en myndighet och i en tvåpartsprocess tydliggörs domstolens roll att opartiskt pröva en fråga.

4 De materiella reglerna om förvar och uppsikt

4.1 Gällande rätt

4.1.1 Allmänna förutsättningar

De materiella reglerna om förvar och uppsikt finns i 10 kap. 1–6 §§ UtlL. Bestämmelserna har i huvudsak haft samma innehåll sedan den 1 januari 1976. Vissa förändringar har dock skett. 1990 utvidgades bland annat möjligheterna att ta en vuxen utlänning i förvar och 1993 infördes nya regler rörande förvar av barn.

När det gäller de allmänna förutsättningarna för förvar och uppsikt anges det i 1 kap. 8 § UtlL att lagen ska tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall. Bestämmelsen är en tolkningsregel som har en allmän innebörd men som också är tillämplig i det enskilda fallet. Den betonar vikten av att en utlänning inte tillfogas onödiga frihetsinskränkningar.

I förarbetena till bestämmelserna om förvar anges det att ett frihetsberövande är en djupt ingripande åtgärd i den enskildes liv som inte bör få förekomma i andra situationer än där det är oundgängligen nödvändigt. Den första och mest centrala frågan i detta sammanhang är därför enligt förarbetena i vad mån frihetsberövande över huvud taget bör kunna tillgripas inom det aktuella rättsområdet. Som svar på den frågan anges det att utlänningslagstiftningen innehåller åtskilliga bestämmelser som reglerar förutsättningarna för en utlänning att vistas och arbeta en kortare eller längre tid i vårt land och att de som enligt dessa regler inte har rätt att uppehålla sig i landet kan avlägsnas härifrån. Sådana ingripanden från en myndighet medför enligt förarbetena en risk för att en utlänning som räknar med att bli avlägsnad håller sig undan och det är därför naturligt och nödvändigt att

81

De materiella reglerna om förvar och uppsikt SOU 2011:17

myndigheterna i sådana situationer har möjlighet att vidta tvångsåtgärder mot utlänningen som ett led i hans avlägsnande ur landet (se prop. 1975/76:18 s. 130).

I senare förarbeten understryks vikten av att tillämpande myndigheter iakttar restriktivitet vid bedömningen av förvarsfrågor. Där anges även att förvar inte bör tillgripas, om syftet med en tvångsåtgärd kan tillgodoses genom att en utlänning ställs under uppsikt (se prop. 1981/82:146 s. 37). När det gäller barn framgår det senare uttryckligen av 10 kap. 2 § första stycket 3 UtlL. När den bestämmelsen infördes övervägdes det om en sådan regel även borde införas när det gäller vuxna utlänningar. Föredragande statsråd ansåg dock att det inte var befogat att på det sättet inskränka förvarsinstitutets användning. I stället erinrade föredragande statsråd om att det redan i inledningen av UtlL anges att lagen ska tillämpas så att utlänningars frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall. Häri låg underförstått bland annat att det alltid bör göras en bedömning om den för individen lindrigaste åtgärden uppsikt kan användas i stället för förvar. Dessutom kan ett förvarstagande alltid underställas en domstols prövning efter överklagande och det ska också fortlöpande ses över av den handläggande myndigheten. Dessa regler var enligt föredragande statsrådets mening tillräckliga för att tillgodose kravet på rättssäkerhet och respekt för den personliga integriteten (se prop. 1988/89:86 s. 9798).

4.1.2 Identitetsförvar

10 kap. 1 § första stycket UtlL innehåller regler om identitetsförvar och innebär att en utlänning som har fyllt 18 år får tas i förvar om utlänningens identitet är oklar vid ankomsten till Sverige eller när han eller hon därefter ansöker om uppehållstillstånd och han eller hon inte kan göra sannolikt att den identitet han eller hon uppger är riktig, och utlänningens rätt att få resa in i eller vistas i Sverige inte kan bedömas ändå.

Bestämmelsen infördes 1990. Den ger tillämpande myndigheter möjlighet att ta en utlänning i förvar om utlänningen saknar pass eller andra identitetshandlingar. Innan denna bestämmelse trädde i kraft krävdes det att det fanns sannolika skäl för att en utlänning

82

SOU 2011:17 De materiella reglerna om förvar och uppsikt

skulle avvisas eller utvisas för att ett beslut om förvar skulle kunna fattas. I vissa fall, när en utlännings identitet var oklar, ansågs det dock inte möjligt att fatta ett beslut om avvisning eller utvisning eller att bedöma om det var sannolikt att en utlänning skulle avvisas eller utvisas. För att komma till rätta med den problematiken och för att det ansågs föga tillfredsställande att utlänningar vars identitet är oklar ska kunna resa in i och fritt röra sig i Sverige infördes bestämmelsen. I förarbetena betonades dock att bestämmelsen ska tillämpas med urskiljning och återhållsamhet (se prop. 1988/89:86 s. 96).

Bestämmelsen om identitetsförvar avser inte utlänningar som påträffas inne i landet och som inte ansöker om uppehållstillstånd (se samma prop. s. 174). I de fallen kan utlänningen i stället i vissa fall tas i förvar för att det är sannolikt att han eller hon kommer att avvisas eller utvisas (se 10 kap. 1 § andra stycket 2 UtlL).

Alla utlänningar som saknar pass eller identitetshandlingar kan inte tas i förvar enligt bestämmelsen. Om en utlänning gör sannolikt att den identitet han eller hon uppger är riktig ska något beslut om förvar inte fattas. Någon fullständig bevisning om identiteten krävs således inte. Det är tillräckligt att det med hänsyn till samtliga omständigheter är till övervägande del sannolikt att utlänningen har den identitet han eller hon påstår (se samma prop. s. 174). Att den berättelse som utlänningen lämnar om sig själv framstår som trovärdig eller att andra personer bekräftar utlänningens uppgifter kan således vara tillräckligt i vissa fall.

En utlänning kan inte heller tas i förvar enligt bestämmelsen om en utlännings rätt att resa in i eller vistas i Sverige kan bedömas även om identiteten är oklar. Rekvisitet ”rätt att resa in i eller vistas i Sverige” har dock vållat vissa tolkningsproblem. Varken i lagtexten eller i förarbetena görs något uttryckligt undantag för utlänningar som ansöker om asyl och frågan är därför om det är möjligt att ta en utlänning som ansöker om asyl i förvar med stöd av bestämmelsen. Någon vägledande praxis finns inte i denna fråga.

Av flera bestämmelser i UtlL följer indirekt att flyktingar och alternativt skyddsbehövande har rätt att vistas i Sverige under den tid en ansökan om asyl prövas (se t.ex. 5 kap. 18 § och 12 kap. 8 a §). Det kan därför göras gällande att en asylsökandes rätt att vistas i Sverige kan bedömas även om utlänningens identitet är oklar eftersom utlänningen har rätt att vistas här under den tid asylansökan prövas. I doktrinen har det också ifrågasattas om identitetsförvar över huvud taget är möjligt att tillgripa när en

83

De materiella reglerna om förvar och uppsikt SOU 2011:17

utlänning ansöker om asyl (se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 480).

Som motivering till varför bestämmelsen om identitetsförvar infördes anges det dock i förarbetena att det är en förutsättning att man vet identiteten på de utlänningar som tillåts resa in i eller avvaktar beslut i fråga om uppehållstillstånd för att en reell kontroll ska kunna hållas över att UtlL:s bestämmelser uppfylls (se samma prop. s. 173–174). Eftersom uttalandet omfattar även utlänningar som avvaktar beslut om uppehållstillstånd talar det för att bestämmelsen ska tolkas på så sätt att även en utlänning som ansökt om asyl kan tas i förvar enligt regeln. Det enda exemplet som ges i förarbetena på när en utlännings rätt att vistas i Sverige kan bedömas utan att utlänningens identitet är fullständigt känd är att en utlännings asylansökan ska beviljas, inte att en utlänning ansökt om asyl (se samma prop. s. 174). En viss oklarhet om rättsläget råder således.

Enligt uppgift från Migrationsverket förekommer det att vissa beslutsfattare på verket fattar beslut om identitetsförvar när det gäller utlänningar som ansöker om asyl, men att beslut om identitetsförvar över huvud taget är ovanliga. Av totalt 3 360 fattade beslut om att ta en utlänning i förvar 2008 utgjorde endast tre procent beslut om identitetsförvar (se Migrationsverkets årsredovisning 2008, s. 38). Enligt verket finns det dock också beslutsfattare som anser att det inte är möjligt att ta en utlänning som ansökt om asyl i identitetsförvar. I praktiken används identitetsförvar främst när en utlänning anländer till Sverige och inte förmår styrka sin identitet (se Wikrén och Sandesjö,

Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 480).

4.1.3 Utredningsförvar

I 10 kap. 1 § andra stycket 1 UtlL finns regler om utredningsförvar. Dessa stadgar att en utlänning som har fyllt 18 år får tas i förvar om det är nödvändigt för att en utredning om utlänningens rätt att stanna i Sverige ska kunna genomföras.

Även bestämmelsen om utredningsförvar infördes 1990. I förarbetena till bestämmelsen anges följande. I kravet på att ett förvarstagande ska vara nödvändigt för att kunna genomföra en utredning ligger dock att det måste föreligga mycket starka skäl för att besluta om ett frihetsberövande i detta syfte. Ett sådant skäl kan

84

SOU 2011:17 De materiella reglerna om förvar och uppsikt

vara att något utredningsförhör inte har kunnat hållas under de sex timmar som utlänningen får hållas kvar för utredning enligt 1 § (nuvarande 9 kap. 11 § UtlL, utredningens anm.). Detta bör dock behöva inträffa bara undantagsvis, t.ex. i samband med att ett stort antal utlänningar anländer samtidigt till en inresekontrollplats. Ett annat skäl kan naturligtvis vara att en utlänning som redan finns i landet trots polismyndighetens ansträngningar inte har velat medverka till att frågan om hans eller hennes rätt att vistas här i fortsättningen blir utredd på ett lämpligt sätt. Enbart det förhållandet att det skulle underlätta för den utredande myndigheten att ta utlänningen i förvar kan däremot naturligtvis aldrig anses utgöra ett tillräckligt skäl för förvarstagande(se prop. 1988/89:86 s. 174175).

Av förarbetena framgår även att förvar av utredningsskäl inte bör komma i fråga annat än för mycket kort tid och att förvarstagandet i normalfallet inte ska behöva bli längre än tolv timmar (se prop. 1988/89:86 s. 177).

4.1.4 Förvar när det är sannolikt att en utlänning kommer att avvisas eller utvisas och verkställighetsförvar

Enligt 10 kap. 1 § andra stycket 2 och 3 UtlL får en utlänning tas i förvar om det är sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas enligt 8 kap. 1, 2 eller 7 §§ UtlL eller det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning (verkställighetsförvar). Beslut om förvar av en utlänning på dessa grunder får enligt tredje stycket i samma bestämmelse meddelas endast om det på grund av utlänningens personliga förhållanden eller övriga omständigheter finns anledning att anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i Sverige.

Vid utformningen av de nuvarande bestämmelserna har man knutit an till rättegångsbalkens (RB) bestämmelser om häktning och anhållande. Begreppet ”sannolikt” innebär således att det ställs upp ett förhållandevis högt beviskrav. Det måste finnas en viss övervägande sannolikhet för att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut ska komma att meddelas, även om det inte krävs att ett sådant beslut med säkerhet kan påräknas (se Wikrén och Sandesjö,

Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 476).

85

De materiella reglerna om förvar och uppsikt SOU 2011:17

Ett beslut om förvar som grundas på att det är sannolikt att en utlänning kommer att avvisas eller utvisas kan fattas både innan och efter att ett beslut om avvisning eller utvisning meddelats. I praxis finns dock exempel på fall när tillämpande myndigheter och domstolar haft svårt att avgöra om ett beslut om förvar ska fattas med stöd 10 kap. 1 § andra stycket 2 eller 3 UtlL. För ett beslut om verkställighetsförvar krävs normalt att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut vunnit laga kraft. Om en myndighet eller en migrationsdomstol meddelar ett beslut om avvisning eller utvisning och samtidigt förordnar att utlänningen ska tas i förvar eller bli kvar i förvar ska verket eller domstolen därför hänvisa till 10 kap. 1 § andra stycket 2 UtlL (se MIG 2007:23). Även om ett beslut om avvisning eller utvisning faktiskt meddelats är det således ur förvarssynpunkt endast sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas så länge avvisnings- eller utvisningsbeslutet inte vunnit laga kraft. Situationen är dock annorlunda när det gäller ett beslut om avvisning eller utvisning som kan verkställas även om det inte vunnit laga kraft (se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 481). Om ett sådant beslut om avvisning eller utvisning meddelas torde ett därmed förenat beslut om förvar få anses vara ett beslut om verkställighetsförvar och hänvisningen ska alltså ske till 10 kap. 1 § andra stycket 3 UtlL.

Att verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning inhiberats utgör inte ett hinder mot att ett beslut om verkställighetsförvar fattas. Det anses fortfarande vara ”fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning”. Detta bör gälla även om lokutionen ”fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning” byts ut mot lokutionen ”att det är nödvändigt för att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning” på det sätt utredningen föreslagit i delbetänkandet. Om hindret gör att en verkställighet drar ut på tiden eller gör att det kan ifrågasättas om en verkställighet över huvud taget kan ske kan det dock finnas anledning att göra en annan bedömning (se tidigare praxis UN 335-96 och även Rå 2010 not. 7). När det gäller tillfälliga verkställighetshinder har Migrationsöverdomstolen i ett avgörande som gällde hinder mot verkställighet på grund av ett utdömt fängelsestraff uttalat att det tillfälliga hindret inte medförde att ett beslut om verkställighetsförvar inte kunde fattas (se MIG 2006:5).

När det gäller de ytterligare förutsättningar för ett beslut om förvar som anges i 10 kap. 1 § tredje stycket UtlL råder ett lågt

86

SOU 2011:17 De materiella reglerna om förvar och uppsikt

beviskrav. Det räcker att det finns ”anledning anta” att utlänningen kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i Sverige, för att grund för förvar ska föreligga. När det gäller frågan om vad som kan antas utgöra risk för undanhållande, finns det inga direkta förarbetsuttalanden som kan ge ledning. Enligt praxis ska en förutsättningslös bedömning av förhållandena i det enskilda fallet ske. Om utlänningen frivilligt uppsöker polisen och anmäler sig för verkställighet finns normalt inte förutsättningar för förvar (se RÅ 1994 ref. 36). Ett undanhållande behöver inte bestå i ett konkret försök att leva gömd för verkställande myndigheter, utan en bedömning av utlänningens agerande i vidare bemärkelse måste göras. Att en utlänning vid ett återvändarsamtal hos Migrationsverket eller till polisen uttalar att han eller hon inte tänker lämna landet kan beaktas. Utlänningar som lever öppet men som tydligt visar att de inte har för avsikt att medverka till att ett beslut om avvisning eller utvisning verkställs kan således tas i förvar (se MIG 2008:23).

Utredningen har i delbetänkandet föreslagit flera förändringar av bestämmelserna i 10 kap. 1 § andra stycket 2 och 3 UtlL (se SOU 2009:60 s. 158159). Vi har föreslagit att reglerna förtydligas så att det framgår att verkställighetsförvar endast får ske när det är nödvändigt för att förbereda eller genomföra en verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning. Vi har även föreslagit att ett beslut om förvar enligt andra stycket 2 och 3 endast får meddelas om det finns en risk för avvikande eller om en utlänning håller sig undan eller på annat sätt förhindrar förberedelserna inför en verkställighet. Dessa förslag är nu föremål för behandling i Regeringskansliet.

4.2 Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelsen om identitetsförvar ska

förtydligas så att det framgår att bestämmelsen kan tillämpas även när det gäller en utlänning som ansöker om uppehållstillstånd enligt 4 kap. 1, 2 eller 2 a § UtlL.

Bestämmelsen om utredningsförvar ska förtydligas så att det framgår att ett beslut om förvar av utredningsskäl endast får fattas om det är absolut nödvändigt för att en utredning om en utlännings rätt att stanna i Sverige ska kunna genomföras.

87

De materiella reglerna om förvar och uppsikt SOU 2011:17

Utredningen har noterat vissa oklarheter i de materiella reglerna om identitets- och utredningsförvar.

Som framgår av avsnitt 4.1.2 har lagtexten när det gäller identitetsförvar fått en utformning som möjliggör en tolkning som innebär att utlänningar som ansöker om asyl inte omfattas av bestämmelsen. Av förarbetena får dock anses framgå att avsikten från lagstiftarens sida varit att även en utlänning som ansöker om asyl ska kunna tas i identitetsförvar om förutsättningarna i övrigt för det är uppfyllda. En sådan regel strider inte heller mot internationella bestämmelser (se UNHCR:s slutsats nr 44 om förvar av flyktingar och asylsökande). För att det inte ska råda någon tvekan om vad som gäller bör bestämmelsen förtydligas så att det av den framgår att den kan tillämpas även på utlänningar som ansöker om uppehållstillstånd som flyktingar, alternativt skyddsbehövande och övriga skyddsbehövande enligt 4 kap. 1, 2 eller 2 a § UtlL.

När det gäller förvar av utredningsskäl är avsikten enligt förarbetena att bestämmelsen ska tillämpas mycket restriktivt och i vissa särskilda situationer. Det är dock tveksamt om detta avspeglas i lagtexten. Enligt den krävs endast att en myndighet anser att ett beslut om förvar är nödvändigt för att en utredning ska kunna genomföras och något rekvisit som motsvarar t.ex. synnerliga skäl har inte ställts upp. Några övriga begränsningar finns inte heller. Det krävs t.ex. inte att en utlännings identitet är oklar, att det bedöms sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas eller att det finns en risk för avvikande. Bestämmelsen innebär således att tillämpande myndigheter har ett stort utrymme att kunna ta en utlänning i förvar.

Förvar av utredningsskäl kan endast pågå i som längst 48 timmar. Ett beslut om utredningsförvar är överklagbart. Under den tid en utlänning kan hållas i förvar med stöd av bestämmelsen hinner utlänningen oftast inte överklaga beslutet och domstolen hinner än mindre pröva ett överklagande innan utlänningen ska försättas på fri fot. Någon egentlig domstolskontroll av myndigheternas beslut om förvar av utredningsskäl finns således inte. En utlänning som hålls i förvar av utredningsskäl har heller inte någon rätt att få ett offentligt biträde. I vissa fall kan utlänningen ha fått ett biträde, t.ex. för att ett ärende om utvisning samtidigt pågår, men att utlänningen hålls i utredningsförvar är inte en grund i sig för att förordna ett biträde (se 18 kap. 1 § UtlL).

På grund av det anförda är det särskilt angeläget att det klart framgår av lagtexten under vilka förutsättningar en myndighet får

88

SOU 2011:17 De materiella reglerna om förvar och uppsikt

fatta ett beslut om förvar av utredningsskäl. Det kan inte anses tillräckligt att de restriktiva förutsättningarna endast framgår av förarbetena. Utredningen föreslår därför att ett förtydligande görs i lagtexten så att det av den framgår att en utlänning får tas i förvar om det är absolut nödvändigt för att en utredning om utlänningens rätt att få stanna i Sverige ska kunna genomföras.

4.3 Förvar av barn

4.3.1 Gällande rätt

I 10 kap. 2 § UtlL finns bestämmelser om när ett barn får tas i förvar. I första stycket anges att ett barn får tas i förvar om

det är sannolikt att barnet kommer att avvisas med omedelbar verkställighet enligt 8 kap. 6 § UtlL eller det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning med omedelbar verkställighet, risken är uppenbar att barnet annars håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas, och det inte är tillräckligt att barnet ställs under uppsikt enligt bestämmelserna i 10 kap. 7 § UtlL.

Enligt andra stycket i samma lagrum får ett barn också tas i förvar, om

det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning i andra fall än enligt första stycket eller ett beslut om utvisning enligt 8 kap. 7 eller 8 § UtlL, och det vid ett tidigare försök att verkställa beslutet inte visat sig tillräckligt att barnet ställts under uppsikt enligt bestämmelserna i 10 kap. 7 § andra stycket UtlL.

På samma sätt som när det gäller bestämmelserna i 10 kap. 1 § UtlL har utredningen föreslagit att reglerna om förvar av barn ska förtydligas så att det framgår att verkställighetsförvar endast får ske när det är nödvändigt för att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning (se SOU 2009:60 s. 179182).

Av förarbetena till första stycket i 10 kap. 2 § UtlL framgår följande. Bestämmelsen är i första hand tillämplig när det är fråga

89

De materiella reglerna om förvar och uppsikt SOU 2011:17

om avvisning med omedelbar verkställighet till tredje land, där verkställigheten i princip måste ske omgående för att kunna genomföras. Bestämmelsen är dock också tillämplig i fråga om avvisning med omedelbar verkställighet till hemlandet. Någon principiell skillnad mellan avvisning till tredje land och avvisning till hemlandet föreligger inte. En avvägning måste göras mellan angelägenheten av att barn tas i förvar endast som en sista utväg och intresset av att verkställigheten inte fördröjs. Vid en sådan avvägning torde det mer sällan inträffa att det framstår som nödvändigt att ta barn i förvar när avvisning med omedelbar verkställighet ska ske till hemlandet än när beslutet avser verkställighet till tredje land (se prop. 1991/92:138 s. 10).

Beträffande risken att ett barn håller sig undan framgår av förarbetena att det måste anses att ett barn håller sig undan även om det är fråga om ett litet barn som helt utan eget agerande göms undan av sina föräldrar. Risk för undanhållande måste finnas i det enskilda fallet. Det kan t.ex. framgå av barnets eller vårdnadshavarens uppgifter eller beteende (se prop. 1988/89:86 s. 175).

När det gäller tillämpningen av andra stycket i 10 kap. 2 § UtlL uttalas i förarbetena att först när en frivillig avresa visat sig omöjlig att åstadkomma ska förvar kunna användas som en sista utväg. Möjligheten att ta barn i förvar i andra fall än när det gäller avvisning med omedelbar verkställighet bör grundas på en dokumenterad vägran att medverka till en verkställighet, och inte på en av myndigheten bedömd risk för att familjen eller barnet undandrar sig och försvårar verkställigheten (se bet. 1992/93:SfU3 s. 20).

Ett barn kan inte hållas i förvar på den grunden att det finns anledning att anta att barnet kommer att bedriva brottslighet i Sverige. Ett barn får heller inte hållas i identitets- eller utredningsförvar.

Enligt 10 kap. 3 § första meningen UtlL får ett barn inte skiljas från båda sina vårdnadshavare genom att barnet eller vårdnadshavaren tas i förvar. Om förutsättningar inte finns att ta barnet i förvar kan således inte heller vårdnadshavaren tas i förvar. En vårdnadshavare får dock tas i förvar om barnet har båda sina vårdnadshavare i landet.

90

SOU 2011:17 De materiella reglerna om förvar och uppsikt

4.3.2 Praktiska problem

När utredningen talat med personal hos polismyndigheterna och Kriminalvårdens transporttjänst har framkommit att bestämmelserna om när ett barn kan tas i förvar i praktiken vållar en del problem. Detta har även Rikspolisstyrelsen påtalat för utredningen.

Bestämmelserna i 10 kap. 2 § andra stycket UtlL innebär i praktiken att en verkställighetsresa måste ha planerats och beställts men aldrig kommit till stånd för att rekvisitet ”ett tidigare försök att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning” ska vara uppfyllt. Detta medför att det arbete som polismyndigheterna lägger ner på att förbereda en resa i många fall görs i onödan och att kostnaderna för inställda resor är stora. Det medför även att personalen hos Kriminalvårdens transporttjänst inte kan utnyttjas fullt ut, eftersom de inte kan ta sig an en ny verkställighetsresa med kort varsel om en resa ställs in.

Enligt poliser som utredningen talat med innebär reglerna i 10 kap. 2 § andra stycket UtlL att de ofta avstår från att fatta ett beslut om uppsikt när det gäller ett barn och dennes familj och att de inte heller gör något försök att få till stånd en frivillig verkställighetsresa när det gäller barnet och familjen. Detta för att undvika dels misslyckade verkställighetsförsök, dels att familjen avviker och därefter håller sig gömd en längre tid. I stället hämtar man ofta en barnfamilj i omedelbar anslutning till att en verkställighetsresa ska ske. Detta innebär att polisen ibland måste väcka en barnfamilj mycket tidigt på morgonen eller sent på kvällen. Familjen har då kort tid på sig att packa och ofta hinner de inte ta kontakt med släktingar eller andra personer som kan ta emot dem i det land som de ska sändas till.

Bestämmelserna om när ett barn kan tas i förvar leder enligt de poliser utredningen talat med ibland även till att en barnfamilj splittras. Det sker i de fall bara en vuxen i en familj har tagits i förvar men en verkställighetsresa har bokats för hela familjen. När resan väl ska äga rum har den övriga familjen avvikit medan verkställigheten genomförs när det gäller den vuxne som hållits i förvar.

Även andra problem har påtalats av Rikspolisstyrelsen. Det gäller t.ex. utlänningar mellan 15 och 18 år som utvisats på grund av brott. De har i en del fall varit frihetsberövade i samband med brottmålsprocessen men kan inte tas i förvar efter processen om de inte först ställts under uppsikt och ett försök att verkställa

91

De materiella reglerna om förvar och uppsikt SOU 2011:17

utvisningsbeslutet misslyckats. Detta gör att det kan vara svårt att verkställa dessa beslut eftersom barnen, och även deras familjer, enligt uppgift inte sällan avviker när ett uppsiktsbeslut fattas. Rikspolisstyrelsen har även påtalat att det inte är möjligt att ställa en barnfamilj under uppsikt om familjen håller sig undan redan när polisen tar emot ett beslut om avvisning eller utvisning för verkställighet. Enligt uppgift är det förhållandevis vanligt att en barnfamilj avviker omedelbart efter att ett beslut om avvisning eller utvisning fattats. I de fallen är det omöjligt att delge ett uppsiktsbeslut. Oavsett hur lång tid som sedan går innan barnfamiljen påträffas kan familjen inte tas i förvar när polisen väl hittar den. I stället innebär reglerna att det endast är möjligt att ta en vuxen i familjen i förvar medan resten av familjen ställs under uppsikt. Även i detta fall är det enligt uppgift vanligt att familjen avviker igen, ofta innan ett verkställighetsförsök hunnit göras. Inte ens när familjen påträffas en andra gång är det därför säkert att familjen kan tas i förvar.

Rikspolisstyrelsen har ifrågasatt om bestämmelserna om förvar av barn är ändamålsenligt utformade. Det gäller särskilt reglerna om att det i vissa fall krävs att ett verkställighetsförsök har misslyckats för att ett barn ska kunna tas i förvar. Rikspolisstyrelsen har framhållit att en regelförändring skulle effektivisera verkställighetsprocessen, minska kostnaderna för samhället och även innebära förbättringar för barnen. En regelförändring skulle t.ex. möjliggöra att en barnfamilj i lugn och ro kan packa sina tillhörigheter dagen innan en verkställighetsresa och att familjen sedan kan vistas tillsammans i en förvarslokal under natten. Barnen skulle inte heller riskera att skiljas från någon av sina föräldrar. Rikspolisstyrelsen har även ifrågasatt om det kan anses vara bättre för ett barn att leva gömt i kanske flera år, än att barnet hålls i förvar ett par dagar för att möjliggöra en verkställighet.

4.3.3 Överväganden

Utredningens bedömning: Reglerna om förvar av barn bör inte

ändras.

I våra direktiv anges att utredningen ska beakta behovet av att effektivisera verkställighetsprocessen i avvisnings- och utvisnings-

92

SOU 2011:17 De materiella reglerna om förvar och uppsikt

ärenden. Detta mot bakgrund av det stora antal utlänningar som avviker efter det att ett beslut om avvisning eller utvisning har meddelats. När det gäller förvarsbeslut anges dock att förslag om förvarstagande av utlänningar i andra situationer än de som i dag är möjliga får lämnas endast om det är särskilt påkallat. Sådana förslag ska föregås av noggranna överväganden vad avser proportionalitet och rättssäkerhet samt integritet för den enskilde, som kan befinna sig i en utsatt situation. När det gäller barn anges det att förslag som kan komma att innebära förvarstagande i andra situationer än de som i dag är möjliga inte ska lämnas annat än om förvarstagandet otvetydigt är för barnets bästa och att alla andra möjliga åtgärder i sammanhanget framstår som otillräckliga. Utredningen ska enligt direktiven i sitt arbete även utgå från principen om barnets bästa, i enlighet med FN:s konvention om barns rättigheter (barnkonventionen).

Det finns enligt utredningens mening flera skäl som talar för att ett barn i större utsträckning än i dag ska kunna tas i förvar. Dessa skäl är framförallt att verkställighetsprocessen skulle effektiviseras och sannolikt kosta väsentligt mindre för samhället. Som Rikspolisstyrelsen påpekat kan det även ifrågasättas om ett system som möjliggör att barn och deras familjer lever gömda är utformat till barnens bästa.

Det finns dock också starka skäl som talar mot ändrade regler. De nackdelar med nuvarande bestämmelser som polismyndigheterna beskrivit beror till viss del på hur reglerna tillämpas. Det gäller särskilt problemen med att polisen hämtar barnfamiljer i omedelbar anslutning till att en verkställighetsresa ska ske, vilket leder till olägenheter för familjerna.

Lagstiftaren får genom bestämmelserna om förvar av barn i 10 kap. UtlL och om verkställighet i 12 kap. UtlL anses ha förutsatt att förfarandet i ett verkställighetsärende rörande en barnfamilj bör vara att en familj som huvudregel först ska ges en viss kortare tid på sig att återvända frivilligt. Detta följer även av återvändandedirektivet och i vårt delbetänkande har vi föreslagit att regler införs om att det i ett beslut om avvisning eller utvisning som huvudregel ska fastställas en tidsfrist för frivillig avresa (se SOU 2009:60 s. 7578). Om ett frivilligt återvändande inte sker ska familjen ställas under uppsikt, eventuellt kan en eller flera vuxna i familjen tas i förvar. Därefter ska ett verkställighetsförsök göras och endast om det misslyckas kan hela familjen tas i förvar. Som framgår ovan tillämpas reglerna dock sällan på det sättet. I stället

93

De materiella reglerna om förvar och uppsikt SOU 2011:17

avstår polismyndigheterna från att fatta beslut om uppsikt för att därefter göra ett försök att verkställa besluten. För att kunna genomföra en verkställighetsresa hämtas inte sällan en familj mycket tidigt på morgonen. Om reglerna tillämpades på det sätt som lagstiftaren får anses ha avsett skulle man dock inte hamna i den problematik som polismyndigheterna har beskrivit. Detta är i och för sig ett kostsamt förfarande men har tillkommit bland annat för att skydda barn från att frihetsberövas.

Det bör också framhållas att ett frihetsberövande av ett barn enligt barnkonventionen och artikel 17.1 i återvändandedirektivet endast får ske som en sista utväg. Reglerna i 10 kap. 2 § andra stycket UtlL ger tydligt uttryck för den principen. Det är därför tveksamt om det är lämpligt att ändra 10 kap. 2 § andra stycket UtlL, särskilt som artikel 17.1 i återvändandedirektivet är en tvingande bestämmelse.

Sammanfattningsvis anser utredningen att ekonomiska överväganden i detta sammanhang inte kan tillmätas avgörande betydelse, framförallt inte mot bakgrund av vad som följer av utredningens direktiv. Inte heller i övrigt anser utredningen att de situationer som berörts ovan är sådana att det otvetydigt skulle vara till ett barns bästa att han eller hon togs i förvar. Utredningen lämnar därför inte något förslag till ändring när det gäller reglerna om förvar av barn.

4.4 Uppsikt

4.4.1 Innebörden av begreppet uppsikt

Utredningens förslag: Bestämmelsen om uppsikt ska för-

tydligas så att det framgår att uppsikt kan innebära att en utlänning antingen åläggs en anmälningsskyldighet eller en skyldighet att lämna ifrån sig sitt pass eller en annan identitetshandling. Av bestämmelsen ska också framgå att de två åtgärderna även fortsättningsvis får förenas med varandra.

Uppsikt innebär enligt 10 kap. 8 § UtlL att en utlänning är skyldig att på vissa tider anmäla sig hos polismyndigheten på orten eller hos Migrationsverket. I ett beslut om uppsikt får en utlänning enligt samma bestämmelse också åläggas att lämna ifrån sig sitt pass eller en annan legitimationshandling.

94

SOU 2011:17 De materiella reglerna om förvar och uppsikt

Av bestämmelsen framgår att ett beslut om uppsikt kan innebära att en utlänning i samma beslut åläggs såväl en anmälningsskyldighet som en skyldighet att lämna ifrån sig sitt pass eller annan legitimationshandling (se prop. 2004/05:170 s. 293). Däremot är det tveksamt om lagtextens utformning gör det möjligt att fatta ett beslut om uppsikt som enbart innebär att en utlänning är skyldig att lämna ifrån sig t.ex. sitt pass. Av 6 kap. 5 § i 1989 års utlänningslag, som föregick nuvarande 10 kap. 8 § UtlL, framgick tydligt att det fanns två former av uppsikt. Den ena var anmälningsskyldighet och den andra var omhändertagande av en utlännings pass eller annan legitimationshandling. Uppsikt innebar enlig den tidigare bestämmelsen att en utlänning var skyldig att på vissa tider anmäla sig hos polismyndigheten i orten eller att lämna ifrån sig sitt pass eller annan legitimationshandling. När den nuvarande bestämmelsen infördes 2006 föranleddes omformuleringen i bestämmelsen av att Rikspolisstyrelsen föreslagit att båda formerna av uppsikt skulle få användas samtidigt. Regeringen delade Rikspolisstyrelsens uppfattning att det i vissa lägen kunde vara praktiskt att kunna ålägga en utlänning såväl en anmälningsskyldighet som en skyldighet att lämna ifrån sig sitt pass eller annan legitimationshandling (se samma prop. s. 260). Någon närmare kommentar till om åtgärderna fortfarande skulle få användas var och en för sig lämnades dock inte i förarbetena.

Trots formuleringen i 10 kap. 8 § UtlL torde det i praktiken alltjämt förekomma uppsiktsbeslut som enbart ålägger en utlänning att lämna ifrån sig t.ex. sitt pass. Utgångspunkten i kommentaren till UtlL är även att sådana beslut kan fattas. Där hänvisas t.ex. till tidigare förarbeten i frågan om muntlig förhandling vid en ny prövning av ett beslut om uppsikt. Det anges att om ett uppsiktsbeslut inte kan anses medföra några allvarligare restriktioner, t.ex. om utlänningen endast har ålagts att lämna ifrån sig sitt pass, torde enligt motiven förhandling inte behöva hållas, om det inte förhåller sig så att utlänningen begär det för att få tillbaka passet och anför några skäl varför omhändertagandet av passet har föranlett problem (se prop. 1988/89:86 s. 180 och Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 492).

Däremot är det klart att man inte med stöd av 10 kap. 8 § UtlL kan ålägga en utlänning att uppehålla sig på en viss ort eller i en viss kommun. Tidigare fanns en möjlighet att förordna att en utlänning skulle vara skyldig att uppfylla ”andra särskilda villkor” men den

95

De materiella reglerna om förvar och uppsikt SOU 2011:17

möjligheten togs bort 2006 samtidigt som de övriga förändringarna skedde (se prop. 2004/05:170 s. 259260 och 293).

Överväganden

För att det inte ska råda någon tvekan om att uppsikt kan innebära antingen att en utlänning åläggs en anmälningsskyldighet eller en skyldighet att lämna ifrån sig sitt pass eller en annan legitimationshandling bör bestämmelsen om uppsikt förtydligas. Av bestämmelsen bör även alltjämt framgå att de båda åtgärderna får användas samtidigt.

4.4.2 Vad ett beslut om uppsikt ska innehålla

Utredningens förslag: I ett beslut om uppsikt ska anges hur

ofta och när en utlänning är skyldig att anmäla sig hos polismyndigheten på orten eller hos Migrationsverket eller, i förekommande fall, till vilken av dessa myndigheter utlänningen ska lämna sitt pass eller sin identitetshandling.

Den myndighet som en utlänning ska anmäla sig hos enligt ett uppsiktsbeslut ska få besluta att anmälningsskyldigheten får fullgöras hos en polismyndighet eller Migrationsverket på annan ort än den som anges i uppsiktsbeslutet samt besluta om en tillfällig lättnad från uppsikten. Även den myndighet som utlänningen ska lämna sitt pass eller en annan legitimationshandling till ska få besluta om en tillfällig lättnad från uppsikten.

Bestämmelserna om uppsikt har orsakat vissa problem för migrationsdomstolarna. Det beror till stor del på att reglerna om uppsikt inte anpassades till att även migrationsdomstolarna blev behöriga att fatta dessa beslut när den nya instans- och processordningen infördes 2006. Vid samtal med domare har bland annat framkommit att bestämmelserna om uppsikt inte tydligt talar om vad ett beslut om uppsikt ska innehålla. Det är t.ex. oklart om en domstol alltid i ett beslut om uppsikt ska precisera hur ofta och när en utlänning ska anmäla sig hos en myndighet eller om domstolen kan överlåta till den aktuella myndigheten att bestämma detta. Det har vidare framkommit att det i vissa fall är oklart vilket ansvar en domstol har för att kontrollera att ett beslut om uppsikt efterlevs

96

SOU 2011:17 De materiella reglerna om förvar och uppsikt

eller för att pröva tillfälliga undantag från uppsikten. Om domstolen inte delegerat rätten att besluta om de närmare villkoren för anmälningsskyldigheten till en myndighet, torde det endast vara domstolen som kan fatta beslut om ett tillfälligt undantag så länge domstolen är den handläggande myndigheten (angående begreppet handläggande myndighet se avsnitt 6.1). I övriga fall torde det i stället vara den myndighet hos vilken en utlänning ska anmäla sig som kan bevilja ett tillfälligt undantag, i vart fall om myndigheten har blivit handläggande myndighet.

Överväganden

Eftersom det är oklart vad ett beslut om uppsikt ska innehålla, bör en uttrycklig bestämmelse om vad som ska anges i ett uppsiktsbeslut införas. Frågan är dock om det i ett uppsiktsbeslut alltid ska anges t.ex. när och hur ofta en utlänning ska anmäla sig hos en myndighet eller om det bör införas en möjlighet att i beslutet överlåta till någon annan att bestämma de närmare villkoren för uppsikten.

Ett beslut om uppsikt kan vara mer eller mindre betungande. En daglig anmälningsskyldighet kan t.ex. vara ett lika effektivt sätt att avhålla en utlänning från att lämna en viss ort som ett reseförbud, och därmed också lika ingripande som en sådan åtgärd. Som framgår ovan är det sedan 2006 inte tillåtet att ålägga en utlänning att uppehålla sig på en viss ort eller i en viss kommun. Var anmälningsskyldigheten ska fullgöras har också betydelse. Att vid upprepande tillfällen vara skyldig att göra långa resor enbart för att anmäla sig hos en myndighet är t.ex. mer ingripande än att kunna anmäla sig hos en myndighet på den ort där man bor. Detta gör att det är viktigt att villkoren för en anmälningsskyldighet är rimligt avvägda men även att det finns en möjlighet att överklaga villkoren. Oavsett vem som får fatta ett beslut om de närmare villkoren för en uppsikt bör beslutet alltså vara överklagbart.

Om det förs in en möjlighet för t.ex. en domstol att i ett beslut om uppsikt överlåta till en myndighet att besluta om de närmare villkoren för uppsikten bör det alltså även införas en möjlighet för en utlänning att överklaga myndighetens beslut. Detta skulle dock enligt utredningens uppfattning leda till ett onödigt krångling förfarande. Den mest praktiska lösningen i det här fallet är därför att det i ett beslut om uppsikt alltid ska anges när och hur ofta en

97

De materiella reglerna om förvar och uppsikt SOU 2011:17

utlänning ska anmäla sig hos polismyndigheten på orten eller hos Migrationsverket. I förekommande fall ska det även anges till vilken av dessa myndigheter utlänningen ska lämna sitt pass eller legitimationshandling. Någon möjlighet att i ett uppsiktsbeslut överlåta till någon annan att bestämma de närmare villkoren för uppsikten bör alltså inte införas.

Däremot anser utredningen att det vore praktiskt om den myndighet som pekas ut i ett uppsiktsbeslut kunde ändra var en utlänning ska fullgöra sin anmälningsskyldighet, utan att uppsiktsbeslutet i sig måste ändras av den myndighet eller domstol som är behörig när det gäller frågor om uppsikt. Om utlänningen t.ex. ska flytta eller göra ett längre besök hos någon bör utlänningen kunna anmäla sig hos en myndighet på en annan ort. På samma sätt vore det praktiskt om den myndighet som pekas ut i ett uppsiktsbeslut kan medge en tillfällig lättnad från uppsiktsbeslutet. Det bör gälla både om utlänningen ålagts en anmälningsskyldighet och om utlänningen ålagts en skyldighet att lämna ifrån sig t.ex. sitt pass. Behörigheten att ändra var en utlänning ska fullgöra sin anmälningsskyldighet eller att besluta om en tillfällig lättnad bör framgå av lag. Utredningen föreslår därför att det ska föras in en bestämmelse om detta i UtlL.

Ett beslut att inte medge en tillfällig lättnad bör inte kunna överklagas. Ett beslut om uppsikt får enligt 14 kap. 9 § UtlL överklagas utan begränsning till tid. I de fall en utlänning vill ha en tillfällig lättnad men inte beviljas det bör han eller hon därför vara hänvisad till att överklaga uppsiktsbeslutet.

4.4.3 Förutsättningarna för att ställa en utlänning under uppsikt

Utredningens förslag: Bestämmelsen om att ett barn får ställas

under uppsikt när ett beslut om avvisning, som inte förenats med ett förordnande om omedelbar verkställighet, eller ett beslut om utvisning enligt 8 kap. 7 § eller 8 § UtlL fattats ska ändras. Av bestämmelsen ska framgå att det utöver att ett av de nämnda besluten har fattats även krävs att andra förutsättningar är uppfyllda för att ett barn ska få ställas under uppsikt. Dessa förutsättningar ska vara att det ska finnas en risk för att ett barn

98

SOU 2011:17 De materiella reglerna om förvar och uppsikt

avviker eller annars håller sig undan eller på annat sätt förhindrar förberedelserna inför en verkställighet.

Förutsättningarna för att ställa en utlänning under uppsikt anges i 10 kap. 6 och 7 §§ UtlL.

En utlänning som har fyllt 18 år får, under de förutsättningar som anges i 10 kap. 1 § UtlL, i stället för att tas i förvar ställas under uppsikt (se 10 kap. 6 § UtlL). Det innebär att förutsättningarna för att ett beslut om uppsikt ska få fattas är de samma som för ett beslut om förvar. Dessa regler har vi tidigare redogjort för i avsnitt 4.1. I förarbetena påpekas att utrymmet för att använda uppsikt i stället för förvar i fråga om den vars identitet är oklar eller den som behöver utredas i praktiken är mycket begränsat (se prop. 1988/89:86 s. 178). Enligt Migrationsverket och Rikspolisstyrelsen används uppsikt i praktiken enbart när det är sannolikt att en utlänning ska avvisas eller utvisas eller när det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning.

Av 10 kap. 7 § första stycket UtlL följer att ett barn får ställas under uppsikt när det är sannolikt att barnet kommer att avvisas med omedelbar verkställighet enligt 8 kap. 6 § UtlL eller det är fråga om att verkställa ett sådant beslut. Som en ytterligare förutsättning enligt bestämmelsen krävs att risken är uppenbar att barnet annars håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas. Regeln innebär att förutsättningarna för att ställa ett barn under uppsikt i de angivna situationerna är betydligt strängare än för att ställa en vuxen utlänning under uppsikt i samma situationer.

Ett barn får dessutom ställas under uppsikt när ett beslut om avvisning har meddelats i andra fall än de som avses i 10 kap. 7 § första stycket UtlL eller när ett beslut om utvisning enligt 8 kap. 7 eller 8 § UtlL har meddelats (se 10 kap. 7 § andra stycket). Med andra ord får ett barn ställas under uppsikt om barnet avvisats utan ett förordnande om omedelbar verkställighet enligt 8 kap. 6 § UtlL eller om barnet utvisats på grund av brott eller för att han eller hon saknar tillstånd att vistas i Sverige. Någon ytterligare förutsättning för att ett barn ska få ställas under uppsikt enligt 10 kap. 7 § andra stycket anges dock inte. De förutsättningar som enligt 10 kap. 1 § tredje stycket och 6 § UtlL gäller för att för få ställa en vuxen utlänning under uppsikt – dvs. att det på grund av utlänningens personliga förhållanden eller övriga omständigheter finns anledning

99

De materiella reglerna om förvar och uppsikt SOU 2011:17

100

att anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i Sverige – anges alltså inte paragrafen. I detta fall innebär regeln att förutsättningarna för att ställa ett barn under uppsikt är betydligt mindre stränga än för att ställa en vuxen utlänning under uppsikt i samma situation.

Överväganden

Det är olämpligt att det är möjligt att i vissa fall ställa ett barn under uppsikt enbart för att ett beslut om avvisning eller utvisning fattats. Det är inte heller rimligt att det i de fallen är lättare att ställa ett barn under uppsikt än en vuxen. Bestämmelserna om uppsikt bör harmoniseras så att samma förutsättningar för att ställa ett barn under uppsikt i de situationer som anges i 10 kap. 7 § andra stycket UtlL ska gälla som för en vuxen.

Bestämmelsen om att ett barn får ställas under uppsikt när ett beslut om avvisning, som inte förenats med ett förordnande om omedelbar verkställighet, eller ett beslut om utvisning enligt 8 kap. 7 § eller 8 § UtlL fattats bör alltså ändras. Av bestämmelsen bör framgå att det utöver att ett av de nämnda besluten har fattats även krävas att andra förutsättningar är uppfyllda för att ett barn ska få ställas under uppsikt. Dessa förutsättningar bör vara att det ska finnas en risk för att ett barn avviker eller annars håller sig undan eller på annat sätt förhindrar förberedelserna inför en verkställighet. Förslaget har anpassats till det tidigare förslag om ändring i nuvarande 10 kap. 1 § tredje stycket UtlL som utredningen lämnat i vårt delbetänkande (se SOU 2009:60 s. 158– 159).

5 Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt?

Reglerna i 10 kap. 4–5 och 9–11 §§ UtlL om hur länge en utlänning får hållas i förvar, när en ny prövning av ett beslut om förvar eller uppsikt ska ske och när ett beslut om förvar eller uppsikt ska upphävas eller upphör att gälla är nära sammanknutna med varandra. De begränsar samtliga hur länge en utlänning får hållas i förvar och tidsfristerna i reglerna sammanfaller. Bestämmelserna anger både materiella förutsättningar för förvar och uppsikt men innehåller även processuella regler.

5.1 Bakgrund till nuvarande lagstiftning om synnerliga skäl och ny prövning

De nuvarande bestämmelserna om hur länge en utlänning får hållas i förvar har övertagits från tidigare lagstiftning på området. Från början gällde att en utlänning inte fick hållas i förvar längre tid än tre månader, om det inte fanns synnerliga skäl, och att ett beslut om kvarhållande för varje gång inte gällde längre tid än tre månader från beslutets dag.

Genom prop. 1975/76:18 infördes de tidsfrister som fortfarande gäller. Det ansågs under lagstiftningsarbetet att det i fråga om förvarstagande fanns anledning att knyta an till RB:s regler om häktning, att förvarstiden därför borde begränsas till 14 dagar och att nytt beslut skulle fattas före 14-dagarsperiodens utgång om fortsatt förvar bedömdes nödvändigt. Regeringen ansåg dock inte att det fanns skäl att ändra den tidigare ordningen för tiden efter det att beslut om utvisning etc. hade meddelats och att någon tidsbegränsning därför i den delen inte borde införas (se prop.

101

Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? SOU 2011:17

1975/76:18 s. 132–133). Lagrådet anmärkte emellertid att förslaget att förvarsbeslut skulle gälla utan tidsbegränsning för det fall att avlägsnandebeslut hade meddelats var ägnat att väcka betänkligheter ur rättssäkerhetssynpunkt och att viss tidsbegränsning, förslagsvis två månader, var rimlig även i detta fall (se prop. 1975/76:18 s. 201). För att en utlänning skulle få hållas kvar längre tid borde det enligt Lagrådet fordras synnerliga skäl och beslutet om kvarhållande borde för varje gång inte gälla längre tid än två månader från beslutets dag. Bestämmelserna utformades i enlighet med Lagrådets förslag.

1980 kom en ny utlänningslag enligt vilken samma tidsfrister som tidigare skulle gälla. Det angavs i 53 § att beslut att hålla en utlänning i förvar för varje gång inte skulle gälla längre tid än två veckor från beslutets dag eller, i de fall då beslut hade meddelats om avvisning eller utvisning, två månader från beslutets dag.

1980 års utlänningslag ersattes av en ny lag år 1989. De tidigare tidsfristerna behölls, men i stället för att ett nytt beslut om förvar skulle fattas skulle i fortsättningen en ny prövning göras. Utgångspunkten för fristberäkningen skulle inte längre vara dagen för beslutet, utan den dag då förvarsbeslutet verkställdes. Om utlänningen skulle hållas i förvar eller fortfarande stå under uppsikt skulle enligt 6 kap. 6 § tredje stycket en ny prövning ske inom samma tider. Enligt det föredragande statsrådet innebar detta att en ny prövning skulle ske inom två veckor eller två månader från det föregående beslutet och att tiden i överklagade ärenden om avvisning eller utvisning skulle räknas från avlägsnandebeslutet, om myndigheten enligt 6 kap. 10 § (motsvarar nuvarande 10 kap. 12 §) hade förordnat att utlänningen fortfarande skulle hållas i förvar (se prop. 1988/89:86 s. 179).

I propositionen till UtlL sägs inte annat än att de nuvarande bestämmelserna motsvarar de som dessförinnan gällde (se prop. 2004/05:170 s. 293).

102

SOU 2011:17 Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt?

5.2 Synnerliga skäl för förlängning

5.2.1 Gällande rätt

Bestämmelser i UtlL

I 10 kap. 4–5 §§ UtlL finns bestämmelser om hur länge en utlänning får hållas i förvar. Någon motsvarande bestämmelse om uppsikt finns inte.

En utlänning får enligt 4 § inte hållas i förvar för utredning längre tid än 48 timmar. I övrigt får en utlänning som fyllt 18 år enligt samma bestämmelse inte hållas i förvar mer än två veckor, om det inte finns synnerliga skäl för en längre tid. Om ett beslut om avvisning eller utvisning har meddelats, får utlänningen dock hållas i förvar i högst två månader, om det inte finns synnerliga skäl för en längre tid.

Ett barn får enligt 5 § inte hållas i förvar längre tid än 72 timmar eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare 72 timmar.

När det gäller förvar av utredningsskäl och förvar av barn är de i bestämmelserna angivna tiderna de maximalt tillåtna och de kan inte förlängas. I övriga fall kan en förlängning av förvarstiden ske endast i undantagsfall. När det gäller verkställighetsförvar finns tvingande bestämmelser om tidsgränser i återvändandedirektivet. Utredningen har därför föreslagit förändringar när det gäller verkställighetsförvar men även när det gäller förvar i de fall det är sannolikt att en utlänning kommer att avvisas eller utvisas (se SOU 2009:60 s. 167). Utredningen har bland annat förslagit att i de fall en utlänning hållits i förvar i sex månader ska en förlängning endast kunna ske om det är sannolikt att verkställigheten kommer att dra ut på tiden på grund av att utlänningen inte samarbetar eller för att nödvändiga handlingar tar tid att få fram. En absolut gräns för hur länge en utlänning, som inte är utvisad på grund av brott, får hållas i förvar har även föreslagits. Den gränsen är arton månader. Så länge förvarstiden understiger sex månader eller om utlänningen är utvisad på grund av brott ska enligt förslaget dock bestämmelsen i 10 kap. 4 § andra stycket alltjämt tillämpas. Som innan krävs således synnerliga skäl för att ett beslut om förlängning ska kunna fattas. Förarbetena och praxis till de nuvarande reglerna om synnerliga skäl kommer alltså alltjämt att vara av intresse.

103

Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? SOU 2011:17

Förarbeten m.m.

I tidigare förarbeten har angetts att synnerliga skäl kan vara att en utlännings identitet inte kan fastställas, t.ex. på grund av att utlänningen lämnar felaktiga uppgifter om sig själv, eller att en utredning alltjämt pågår om något land är villigt eller skyldigt att ta emot utlänningen (prop. 1975/76:18 s. 132133). I senare förarbeten sägs att enbart det förhållandet att identiteten beträffande en utlänning är oklar aldrig kan anses innebära synnerliga skäl. Man torde utöver detta få kräva t.ex. att det finns sannolika skäl för avvisning eller att möjligheten att verkställa ett sådant beslut fortfarande utreds (prop. 1988/89:86 s. 177).

När det finns en påtaglig risk för att en utlänning ska komma att gå under jorden om han eller hon försätts på fri fot får förutsättningarna för att förlänga förvarstiden vanligtvis anses finnas. Av betydelse är också på vilket stadium handläggningen befinner sig och hur länge utlänningen redan suttit i förvar (se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 487).

Praxis

Som framgår av inledningen till detta kapitel infördes bestämmelsen om att det krävs synnerliga skäl för en förlängning av ett förvarstagande 1976 och att regeln materiellt inte har ändrats sedan dess. De avgöranden om synnerliga skäl som Regeringsrätten meddelat innan den nya instans- och processordningen infördes 2005 har därför fortfarande betydelse.

I början av 1990-talet meddelade Regeringsrätten flera avgöranden som i många år var de enda prejudikaten om synnerliga skäl som fanns (se RÅ 1991 ref. 8 och ref. 78, 1993 ref. 15 och 1994 ref. 98). Av dessa rättsfall framgår att Regeringsrätten ansåg att redan en förvarstid om fem till sex månader och åtta månader har inneburit att en utlänning suttit i förvar under en anmärkningsvärt lång tid. I samtliga rättsfall har utlänningarnas egna agerande varit den främsta orsaken till de långa förvarstiderna. Utlänningarna har t.ex. lämnat vilseledande uppgifter eller vägrat att medverka till att resedokument utfärdas. I de fall utlänningarna har avvisats eller utvisats i en administrativ ordning har domstolen trots utlänningarnas egna ageranden ansett att synnerliga skäl för

104

SOU 2011:17 Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt?

förlängning inte funnits med beaktande av de långa förvarstiderna. I de fall utlänningarna har utvisats på grund av brott har dock en annan bedömning gjorts (RÅ 1991 ref. 78 och 1994 ref. 98). I RÅ 1994 ref. 98 hade en utlänning hållits i förvar i tretton månader. Utlänningen var dömd vid ett stort antal tillfällen för bland annat grov misshandel. Med hänsyn till det och att utlänningen själv hade försvårat utredningen ansågs synnerliga skäl för förlängning finnas (RÅ 1994 ref. 98).

Först 2005 meddelade Regeringsrätten därefter ett nytt prejudikat och året efter refererades även ett avgörande där ett statsråds beslut om fortsatt förvar överklagats. Utmärkande för dessa nya rättsfall är bland annat att de handlar om förvarstider som är längre än i de tidigare fallen.

I RÅ 2005 ref. 60 hade en utlänning hållits i förvar i över ett och ett halvt år utan att ett beslut att avvisa honom hade kunnat verkställas. Trots att den långa förvarstiden i stor utsträckning kunde tillskrivas utlänningens eget handlande ansågs en ytterligare förlängning inte stå i rimlig proportion till intresset av att underlätta verkställighet av avvisningsbeslutet. I RÅ 2006 ref. 5 hade en utlänning som dömts till utvisning på grund av grov brottlighet (bland annat försök till mord) hållits i förvar i nästan ett och ett halvt år sedan verkställigheten inhiberats efter en begäran från Europadomstolen. Med hänsyn till omständigheterna i ärendet ansågs synnerliga skäl för fortsatt förvar inte finnas. Utlänningen var sjuk och beroende av tung medicinering och tät läkarkontakt. Eftersom utlänningen hållits i förvar så länge och det fortfarande var oklart hur lång tid det kunde dröja innan utvisningen kunde verkställas krävdes det enligt Regeringsrätten utomordentligt starka skäl för en ytterligare förlängning. En förlängning kunde i fallet inte anses stå i rimligt proportion till intresset av att underlätta verkställigheten av en kommande utvisning.

Det kan tilläggas att Regeringsrätten även i andra fall tagit ställning till frågan om en förlängning av den tid en utlänning får hållas i förvar och där förvarstiderna också varit långa. I dessa fall har avgörandena dock inte refererats (se t.ex. RÅ 2003 not. 87, 2005 not. 133 och 2007 not. 106). I det först nämnda avgörandet hade en utlänning hållits i förvar i två och ett halvt år. Utlänningen var dömd vid flera tillfällen, bland annat för grovt rån. Regeringsrätten ansåg att det krävdes utomordentligt starka skäl för en ytterligare förlängning men att en förlängning med beaktande av

105

Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? SOU 2011:17

den långa tid utlänningen varit förvarstagen inte kunde anses stå i rimlig proportion till intresset av att underlätta verkställighet av en framtida utvisning.

Sedan den nya instans- och processordningen infördes har Migrationsöverdomstolen meddelat ett par vägledande avgöranden när det gäller frågan om synnerliga skäl. I det ena fallet förlängdes en förvarstid som uppgick till mer än två år och åtta månader (se MIG 2008:44). Migrationsdomstolen uttalade att det efter en sådan lång förvarstid krävdes utomordentligt starka skäl för fortsatt förvar. Förvarsbeslutet avsåg en utlänning som utvisats på grund av grov brottslighet (narkotikabrott, grovt brott). Av utredningen i målet framgick att målmedvetna åtgärder för att verkställa utvisningsbeslutet löpande hade vidtagits och att det enda hindret mot verkställighet var utlänningens vägran att medverka till att resedokument kunde utfärdas.

I MIG 2010:15 var det fråga om en avvisad utlänning som varit förvarstagen i över två år. Denne hade inte medverkat till att fastställa sin identitet eller till verkställighet av avvisningsbeslutet. Domstolen konstaterade att det i praxis inte ansetts att synnerliga skäl för fortsatt förvar förelegat, för så lång tid som var i fråga, då det endast rört sig om att den förvarstagne inte medverkat till verkställighet. Frågan blev därför enligt domstolen om det fanns anledning att anta att den förvarstagne skulle komma att bedriva brottslighet verksamhet i sådan omfattning att kravet på synnerliga skäl kunde anses uppfyllt. Utlänningen var dömd för snatteri och hade även utsatt en förvarslokal för stor skadegörelse i samband med ett rymningsförsök. Domstolen ansåg att vare sig tidigare brott eller andra omständigheter var sådana att dessa kunde läggas till grund för ett antagande att utlänningen skulle komma att bedriva brottslig verksamhet av sådan betydelse eller svårighetsgrad att en ytterligare förlängning av tiden i förvar kunde anses stå i rimlig proportion till intresset av att förhindra att brott begicks. Kravet på synnerliga skäl för att hålla utlänningen kvar i förvar var alltså inte uppfyllt.

106

SOU 2011:17 Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt?

5.2.2 Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om att det krävs

synnerliga skäl för att hålla en utlänning i förvar i mer än två veckor respektive två månader tas bort och ersätts av en uttrycklig proportionalitetsregel. Bestämmelsen ska införas i 1 kap. 8 § UtlL och komplettera den nuvarande bestämmelsen i paragrafen. Av bestämmelsen ska framgå att en kontroll- eller tvångsåtgärd endast får användas om den står i rimlig proportion till syftet med åtgärden.

När det gäller utvecklingen av praxis om hur länge en utlänning får hållas i förvar är det tydligt att rättsfallen handlat om allt längre förvarstider. Detta kan bero på att utlänningar generellt hålls i förvar längre tider än tidigare och att domstolarna ansett att det därför finns ett behov av vägledande praxis om vad som gäller när en utlänning hållits länge i förvar. Någon statistik som kan bekräfta eller motsäga detta påstående finns dock inte. Utvecklingen kan även bero på att domstolarna numera accepterar längre förvarstider och att praxis således ändrats i förhållande till tidigare. Det är t.ex. stor skillnad mellan att, såsom Migrationsöverdomstolen gjort, meddela ett prejudikat om att det finns synnerliga skäl för en förlängning när en utlänning hållits i förvar i två år och åtta månader, jämfört med en förvarstid om tretton månader som är den längsta tid Regeringsrätten förlängt i sina prejudikat.

De förvarstider som tillåtits i praxis leder till att man kan ifrågasätta utformningen av bestämmelsen om synnerliga skäl i 10 kap. 4 § UtlL. Begreppet synnerliga skäl används i lagstiftningssammanhang endast när det gäller att peka ut förhållanden som klart avviker från vad som är allmänt förekommande. Avsikten är att peka ut undantag. Av lagtexten i 10 kap. 4 § UtlL framgår alltså att en utlänning som absolut huvudregel bara får hållas i förvar i som längst två månader och att en förlängning utöver två månader ska tillåtas endast i klara undantagsfall. I detta perspektiv framstår de förvarstider som tillåtits i praxis som svåra att förena med lagtexten.

I stort sett samtliga orsaker som kan leda till att en verkställighet drar ut på tiden utgör också enligt förarbeten och praxis synnerliga skäl. Oklar identitet, bristande samarbete eller att det fortfarande utreds om verkställighet kan ske är alla exempel på

107

Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? SOU 2011:17

omständigheter som kan göra att det finns synnerliga skäl. Den enda anledning som i princip inte godtas är att berörda myndigheter inte handlat med tillräcklig målmedvetenhet och uthållighet eller om ärendet utan godtagbar anledning fått ligga obehandlat. Några vägledande avgöranden där en domstol hävt ett beslut om förvar på den grunden finns dock inte.

Det är således tveksamt om bestämmelsen om synnerliga skäl i praktiken tillämpas som en undantagsregel. Bestämmelsen har snarare enligt vår uppfattning kommit att tillämpas mer som en regel om proportionalitet. Regeringsrätten har t.ex. i flera rättsfall om synnerliga skäl fört uttryckliga resonemang om proportionalitet och i flera fall har domstolen kommit fram till att en förlängning inte kunnat stå i rimlig proportion till intresset av att kunna underlätta en verkställighet (se RÅ 2003 not 87, 2005 ref. 60, 2006 ref. 5, och 2010 not. 7). I några rättsfall har man som en markering av att det krävs starkare skäl för en förlängning ju längre en utlänning hållits i förvar uttalat att det på grund av den långa förvarstiden krävts utomordentligt starka skäl för en förlängning (se RÅ 2006 ref. 5 och MIG 2008:44). Formuleringen i rättsfallen blir dock märklig eftersom det vid en strikt tolkning av 10 kap. 4 § UtlL krävs utomordentligt starka skäl för en förlängning redan efter två månader.

Utredningen anser att bestämmelserna om hur länge en utlänning får hållas i förvar i större utsträckning bör spegla den praktiska tillämpningen. Bestämmelsen om synnerliga skäl kommer visserligen att få mindre betydelse på grund av de förändringar som bör införas för att uppfylla kraven i återvändandedirektivet. Som nämnts tidigare kommer bestämmelsen enligt lämnade förslag dock alltjämt att vara tillämplig under de första sex månader en utlänning hålls i förvar och när en utlänning utvisats på grund av brott. I vissa fall hålls sistnämnda utlänningar i förvar under lång tid och flertalet av de rättsfall som handlar om synnerliga skäl avser just utlänningar som utvisats på grund av brott. Någon tidsgräns för hur länge dessa utlänningar över huvud taget får hållas i förvar har heller inte föreslagits. Oavsett att reglerna om synnerliga skäl sannolikt kommer att få mindre praktisk betydelse på grund av återvändandedirektivet bör således en förändring ske.

Utöver detta kan anmärkas att reglerna om synnerliga skäl även vållat en del processuella problem. En omprövning av ett beslut om förvar kan enligt nuvarande regler endast ske exakt efter två veckor eller två månader. Detta eftersom det inte är lämpligt att i förväg

108

SOU 2011:17 Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt?

bedöma om det finns synnerliga skäl för en förlängning vid en tidpunkt som inträffar senare än när prövningen görs. Det är alltså ingen slump att tidsfristerna i reglerna om synnerliga skäl för förlängning och reglerna om ny prövning av ett beslut om förvar sammanfaller. Detta innebär dock att reglerna om omprövning av ett beslut om förvar är mycket oflexibla och det har även lett till att vissa omprövningsbeslut, som en myndighet eller domstol fattat innan tidsfristen för ny prövning gått ut, av Migrationsöverdomstolen bedömts inte vara ”bärare av tvångsåtgärden”. Vad detta innebär kommer vi att redogöra för närmare i avsnitt 5.3.2. Här vill vi dock framhålla att det är svårt att införa flexiblare och bättre omprövningsregler om inte reglerna om synnerliga skäl tas bort.

Utredningen föreslår alltså att bestämmelserna om att det krävs synnerliga skäl för att hålla en utlänning i förvar i mer än två veckor respektive två månader ska tas bort. Utredningen anser att man i stället – på samma sätt som vid prövningen enligt RB av om en misstänkt får hållas kvar i häkte – endast ska göra en proportionalitetsbedömning. Denna bedömning behöver inte knytas till en viss tidsfrist, utan bedömningen kan göras när som helst. Frågan uppkommer dock om det finns anledning att införa en uttrycklig proportionalitetsregel i UtlL eller inte.

Innan vi kommer in på frågan vill vi framhålla att någon större förändring i sak inte föreslås. Samma omständigheter som enligt praxis ska beaktas vid bedömningen av om det finns synnerliga skäl för en förlängning kan beaktas vid en proportionalitetsbedömning. Vi anser dock att ytterligare betoning ska läggas på att berörda myndigheter verkligen driver ett ärende framåt om en utlänning är förvarstagen och att man vid en proportionalitetsbedömning alltså ska lägga stor vikt vid den frågan.

En ny proportionalitetsregel?

Proportionalitetsprincipen är en av grundsatserna för den rättsliga prövningen i förvaltningsförfarandet. Den innebär i stora drag att en myndighet måste avstå från att meddela ett betungande beslut, för vilket man i och för sig kan anses ha författningsstöd, om de negativa konsekvenserna för den enskilda inte står i rimlig proportion till det allmänna intresse som ska tillgodoses. Principen har gällt länge i svensk rätt men på senare år har den, under intryck

109

Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? SOU 2011:17

av gemenskapsrätten och Europakonventionen, fått en allt större betydelse (se Ragnemalm, Förvaltningsprocessens grunder, 8 uppl. s. 111, och Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, 3 uppl. s. 213).

Någon tydlig lagregel om att proportionalitetsprincipen är tillämplig när det gäller förvar och uppsikt finns inte i UtlL. Det kan i och för sig hävdas att bestämmelsen i 1 kap. 8 § UtlL som stadgar att lagen ska tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall ger uttryck för principen. Det stämmer också delvis men bestämmelsen ger enligt vår mening främst uttryck för den s.k. behovsprincipen. Den principen kan kortfattat sägas innebära att en tvångsåtgärd inte bör företas, om den inte är nödvändigt med hänsyn till syftet med åtgärden. Om alternativa medel står till buds för att uppnå det eftersträvade målet ska enligt behovsprincipen det medel väljas som innebär minsta möjliga intrång i den enskildes frihet och rätt (se Fitger, Rättegångsbalken, Del 2, s. 23:56 b). Förutom i 1 kap. 8 § UtlL kommer behovsprincipen till uttryck i UtlL i t.ex. 10 kap. 2 § första stycket 3 när gäller användningen av uppsikt i stället för förvar i fråga om barn.

Proportionalitetsprincipen ger till skillnad från behovsprincipen tydligare uttryck för att en bedömning av en tvångsmedelsfråga ska göras utifrån två motstående intressen. Det allmännas skäl för t.ex. ett frihetsberövande ska ställas i relation till vad frihetsberövandet innebär för den enskilde. Det ska med andra ord finnas en rimlig balans eller proportionalitet mellan fördelarna för det allmänna och nackdelarna för den enskilde.

Om man jämför 1 kap. 8 § UtlL med RB:s regler om anhållande, häktning, reseförbud, anmälningsskyldighet, kvarstad och beslag o.s.v. är det även uppenbart att bestämmelsen i UtlL inte uttrycker proportionalitetsprincipen på samma tydliga sätt som bestämmelserna i RB. Som en förutsättning för att kunna använda de nämnda tvångsmedlen sägs nämligen uttryckligen i reglerna i RB att åtgärden endast får ske om den uppväger det intrång eller men i övrigt som den innebär för den enskilde eller för något annat motstående intresse (se 24 kap. 1 §, 25 kap. 1 §, 26 kap. 1 § och 27 kap. 1 §).

Oavsett hur 1 kap. 8 § UtlL är formulerad gäller dock proportionalitetsprincipen utan lagstöd. Det kan därför ifrågasättas om det är nödvändigt eller rätt att kodifiera principen. En kodifiering kan bland annat ge sken av att principen inte gäller utan särskilt

110

SOU 2011:17 Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt?

lagstöd och leda till att principens status som allmän rättsgrundsats reduceras. Av de skälen har Skatteförfarandeutredningen ansett att principen inte bör kodifieras. I stället har utredningen föreslagit att det i en ny skatteförfarandelag ska finnas en bestämmelse som endast upplyser om att principen gäller (se SOU 2009:58 s. 257– 259).

I förarbetena till de ovan nämnda bestämmelserna i RB uttalade departementschefen dock att det var en fördel om principerna för tvångsmedelsanvändning, i den utsträckning det var möjligt, kom till klart uttryck i lagstiftningen. Fördelen var att lagstiftning – på ett annat sätt än hänvisningar till mer eller mindre underförstådda rättsgrundsatser - riktar uppmärksamhet på principernas betydelse för tvångsmedelsanvändningen (se prop. 1988/89:124 s. 27). Proportionalitetsprincipen har även kodifierats i andra lagar under senare år, bland annat i 3 § lagen (2007:978) om hemlig rumsavlyssning och 5 § lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra särskilt allvarliga brott. Principen har även kodifierats i den nya fängelse- och häkteslagstifning som träder i kraft i den 1 april 2011 (se 1 kap. 6 § i de båda lagarna och prop. 2009/10:135 s. 66, 121– 122 och 183).

Vi anser att förutsättningarna för en myndighet eller domstol att frihetsberöva en utlänning eller att besluta om andra tvångsmedel när det gäller en utlänning måste vara noggrant bestämda och klart framgå av lag. Oavsett om proportionalitetsprincipen är en allmän rättsgrundsats som gäller utan lagstöd anser vi därför att en uttrycklig proportionalitetsregel ska införas i UtlL. Eftersom vi förslagit att bestämmelserna om synnerliga skäl i 10 kap. 4 § andra stycket UtlL ska tas bort finns det även ett klart behov av att principen kodifieras så att det tydligt framgår att reglerna om synnerliga skäl ersätts av en annan regel.

Om det endast införs en proportionalitetsregel i bestämmelserna om förvar och uppsikt skulle det dock kunna leda till tolkningen att det bara är vid dessa tvångsmedel enligt UtlL som en proportionalitetsbedömning ska göras. Förvar och uppsikt är emellertid inte de enda tvångsmedel som en myndighet eller domstol kan besluta om enligt UtlL. I 9 kap. och 11 kap. finns bestämmelser om en rad kontroll- och tvångsåtgärder. Bestämmelserna handlar om vitt skilda åtgärder med varierande grad av tvång. Reglerna möjliggör bland annat att pass och biljetter omhändertas, att fotografering sker och fingeravtryck tas eller att en utlänning kan hämtas, hållas kvar eller kroppsvisiteras. För

111

Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? SOU 2011:17

samtliga kontroll- och tvångsåtgärder gäller proportionalitetsprincipen utan lagstöd. För att undvika att tolkningsproblem uppstår föreslår vi dock att en proportionalitetsregel införs som gäller alla kontroll- och tvångsåtgärder enligt UtlL.

En sådan reglering skulle även ha andra fördelar. Den skulle t.ex. rikta uppmärksamhet på att en proportionalitetsbedömning ska göras innan Migrationsverket fattar ett beslut om att placera en förvarstagen utlänning hos Kriminalvården. Någon sådan avvägning görs sällan i dag och många gånger placeras en utlänning i t.ex. ett häkte trots att detta inte kan anses vara en proportionell reaktion på det agerande som föranlett placeringen. Detta återkommer vi dock till i avsnitt 11.10.4.

Proportionalitetsregeln bör placeras i inledningen till UtlL och bör komplettera den nuvarande bestämmelsen i 1 kap. 8 § UtlL. Vi har övervägt om bestämmelsen i 1 kap. 8 § UtlL över huvud taget bör behållas. Den torde dock vara tillämplig inte bara när det gäller tvångs- och kontrollåtgärder, utan även när det gäller regler som begränsar en utlännings frihet också på andra sätt. Den ska bland annat tillämpas om bemyndigandet i 23 kap. 3 § UtlL att utfärda särskilda föreskrifter vid krig eller krigsfara utnyttjas. Bestämmelsen i 1 kap. 8 § UtlL torde även bli tillämplig om det införs sådana regler om nödsituationer som återvändandedirektivet medger. I delbetänkandet har utredningen föreslagit att Migrationsverket ska kunna besluta att utlänningar av andra skäl än de som anges i 10 kap. 20 § UtlL får placeras i t.ex. häkte. Det ska kunna ske om ett exceptionellt stor antal utlänningar som ska återvända utgör en oförutsett stor belastning på förvaren (se SOU 2009:60 s. 187189). Det torde således finnas ett behov av en allmän reglering av hur UtlL ska tolkas och den nuvarande bestämmelsen i 1 kap. 8 § UtlL bör därför behållas.

När det gäller tillämningen av proportionalitetsregeln anser vi att samma omständigheter som enligt praxis ska beaktas vid bedömningen av om det finns synnerliga skäl för en förlängning kan beaktas vid en proportionalitetsbedömning. Vi anser dock att ytterligare betoning ska läggas på att berörda myndigheter verkligen driver ett ärende framåt om en utlänning är förvarstagen och att man vid en proportionalitetsbedömningen alltså ska lägga stor vikt vid den frågan.

112

SOU 2011:17 Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt?

5.3 Ny prövning av ett beslut om förvar eller uppsikt

5.3.1 Gällande rätt

I 10 kap. 9–11 §§ UtlL finns bestämmelser om när ett beslut om förvar eller uppsikt ska prövas på nytt, upphävas eller annars upphör att gälla. I 10 kap. 12 § andra stycket UtlL finns även en bestämmelse om omprövning av ett beslut om förvar eller uppsikt när en myndighet eller domstol avvisar eller utvisar en utlänning.

Enligt 9 § första stycket ska ett beslut enligt 10 kap. 4 § andra stycket UtlL prövas på nytt två veckor från den dag då det började verkställas. I de fall det finns ett beslut om avvisning eller utvisning ska beslutet om förvar dock enligt 9 § första stycket prövas på nytt inom två månader från den dag då det började verkställas. Ett beslut om uppsikt ska vidare enligt 9 § andra stycket prövas på nytt inom sex månader från beslutet. Om en utlänning hålls kvar i förvar eller fortfarande ska stå under uppsikt, ska ny prövning fortlöpande ske inom samma tider (9 § tredje stycket).

Ett beslut om förvar eller uppsikt ska enligt 9 § sista stycket omedelbart upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet. Enligt 10 § upphör ett beslut om förvar eller uppsikt att gälla om det inte prövas på nytt inom föreskriven tid.

Varje ny prövning av ett beslut om förvar ska enligt 11 § första stycket föregås av en muntlig förhandling. Detta gäller även en ny prövning av ett beslut om uppsikt, om det inte med hänsyn till utredningens art eller andra omständigheter framstår som uppenbart att en muntlig förhandling saknar betydelse.

Enligt 12 § andra stycket ska en handläggande myndighet som avvisar eller utvisar en utlänning som tagits i förvar eller står under uppsikt pröva om utlänningen fortfarande ska hållas i förvar eller stå under uppsikt.

Ny prövning av ett beslut om förvar eller uppsikt enligt 9 § skiljer sig från sådan omprövning som avses i förvaltningslagen (1986:223, FL). Den nya prövningen ska ske inom de angivna tidsfristerna och ska göras av den myndighet som handlägger ärendet. Prövningen ska ske även om det inte finns anledning att anta att ett beslut är oriktigt och måste göras för att beslutet ska bevara sin giltighet.

113

Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? SOU 2011:17

5.3.2 Tillämpningsproblem

I praktiken har reglerna i 10 kap. 9–11 §§ och 12 § andra stycket UtlL vållat stora tillämpningsproblem. Det har bland annat gällt frågan om hur tidsfristen för en ny prövning av ett beslut om förvar ska beräknas, vad skyldigheten att upphäva ett beslut om förvar enligt 10 § egentligen innebär och hur bestämmelsen om muntlig förhandling i 11 § ska tillämpas. I det följande kommer vi att redogöra för reglerna om beräkning av tidsfristen och i viss mån bestämmelsen om muntlig förhandling. Vi återkommer dock mer utförligt om reglerna om muntlig förhandling i avsnitt 6.5. Skyldigheten att upphäva ett beslut om förvar eller uppsikt är nära sammankopplad med frågan om vilka befogenheter och skyldigheter en handläggande myndighet har och den återkommer vi därför till i avsnitt 6.2.1.

Beräkning av tidsfristen för ny prövning av ett beslut om förvar eller uppsikt

När det gäller beräkningen av tidsfristen för ny prövning beror de problem som uppstått till stor del på hur bestämmelserna i 10 kap. 4 § andra stycket, 9 § första stycket, 11 § första stycket och 12 § andra stycket UtlL är utformade. Bestämmelserna är inte anpassade till att det ofta fattas flera och olika beslut om förvar avseende en utlänning. Utlänningen kan t.ex. ha tagits i förvar först på grund av att hans eller hennes identitet är oklar, sedan för att bedömningen görs att det är sannolikt att han eller hon kommer att avvisas eller utvisas och därefter för att ett beslut om avvisning eller utvisning ska kunna verkställas. I 9 § anges endast att en ny prövning ska ske av ett beslut om förvar inom två veckor eller två månader från den dag ”beslutet” verkställdes. Frågan är dock vilket beslut om förvar som avses. Lagtexten ger inte svar på frågan om tiden räknas från det att ett första beslut om förvar verkställdes eller från det att ett senare beslut om förvar meddelades.

Ett annat problem, som vi nämnt tidigare i avsnitt 5.2.2, är att reglerna om synnerliga skäl för en förlängning av en förvarstid i 4 § andra stycket och reglerna om ny prövning i 9 § förutsätter att en ny prövning av ett beslut om förvar sker exakt efter två veckor eller två månader. Det är dock sällan huvudärendet om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning avgörs exakt när den tidsfristen

114

SOU 2011:17 Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt?

infaller. Om det i huvudärendet meddelas ett slutligt beslut om avvisning eller utvisning ger regleringen i 12 § andra stycket inte någon vägledning när det gäller frågan om hur beräkningen av tidsfristen för ny prövning bör göras. Av bestämmelsen framgår som nämnts att en myndighet eller domstol som avvisar eller utvisar en utlänning som tagits i förvar eller som står under uppsikt ska pröva om utlänningen ska hållas i förvar eller stå under uppsikt. Frågan är alltså om tidsfristen för ny prövning av ett beslut om förvar eller uppsikt ska räknas från ett sådant omprövningsbeslutet eller om det beslutet över huvud taget inte ska beaktas i sammanhanget.

Ett annat problem är att en myndighet och en domstol som fattar ett beslut om avvisning eller utvisning i själva verket ofta inte omprövar ett tidigare beslut om förvar utan ersätter det med ett helt nytt beslut som fattas på en annan grund än det förra. Eftersom ett beslut om avvisning eller utvisning har meddelats är det nämligen möjligt att i vissa fall förordna om verkställighetsförvar, vilket tidigare oftast inte gått. Bestämmelsen i 12 § andra stycket omfattar dock inte den situationen och frågan är återigen om tidsfristen ska beräknas från det nya beslutet om förvar eller t.ex. från den dag det tidigare beslutet om förvar verkställdes.

Slutligen framgår av 11 § att varje ny prövning av ett beslut om förvar ska föregås av en muntlig förhandling. Frågan är därför om en ny prövning av ett beslut om förvar enligt 9 § första stycket eller en omprövning av ett beslut om förvar enligt 12 § andra stycket, som inte föregåtts av en muntlig förhandling, kan ses som en ny prövning i lagens mening eller inte.

Några enkla svar på dessa frågor finns inte. Migrationsöverdomstolen har dock tagit ställning till flera av dem i sina avgöranden.

Ska fristen beräknas från den dag beslutet om förvar verkställdes eller från dagen för beslutet?

När det gäller beräkningen av tidsfristen för när en ny prövning av ett beslut om förvar ska ske är utgångspunkten i lagtexten att tidsfristen ska räknas från det att beslutet om förvar verkställdes. I avgörandet MIG 2007:23 har Migrationsöverdomstolen emellertid räknat fristen från dagen för förvarsbeslutet. Av rättsfallet framgår att om ett beslut om förvar först fattas med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 2 UtlL, dvs. för att det är sannolikt att en utlänning kommer att avvisas eller utvisas, och ett beslut därefter fattas med

115

Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? SOU 2011:17

stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 3 UtlL, dvs. för att utlänningen har avvisats eller utvisats och det är fråga om att verkställa det beslutet, räknas fristen för ny prövning från det senare beslutet. Det senare beslutet räknas inte som en ny prövning av det tidigare beslutet om förvar, utan som ett första beslut om förvar och någon skyldighet att hålla muntlig förhandling finns alltså inte. Även om utlänningen rent faktiskt suttit i förvar i mer än två månader krävs enligt domstolen således inte en ny prövning av förvarsbeslutet förrän två månader gått från det senare beslutet.

Som grund för bedömningen av hur tidsfristen ska beräknas har Migrationsöverdomstolen hänvisat till att det av förarbetsuttalanden till 10 kap. 4 § UtlL kan utläsas att tvåmånadersfristen ska börja löpa från beslutsdagen. Domstolen hänvisar i denna del till prop. 2004/05:170 s. 292, prop. 1988/89:86 s. 181 och prop. 1979/80:96 s. 12. Migrationsöverdomstolen synes dock ha bortsett från uttalanden om 6 kap. 6 § första och andra stycket i 1989 års utlänningslag som har betydelse i detta sammanhang. Den bestämmelsen ersatte 53 § i 1980 års utlänningslag och föregick nuvarande 10 kap. 9 § UtlL. Genom bestämmelsen i 6 kap. 6 § infördes bland annat de nuvarande reglerna om ny prövning. I propositionen sägs följande (se prop. 1988/89:86 s. 179, utredningens kursiveringar):

I 6 § första, andra och tredje stycket ges regler om förnyad prövning av förvars- och uppsiktsbeslut. Nuvarande regler finns i 53 § UtlL. Enligt den bestämmelsen gäller ett förvarsbeslut inte längre än två veckor resp. två månader, räknat från dagen för beslutet om förvar. Ett beslut att ställa en utlänning under uppsikt gäller för varje gång högst sex månader. Förvar eller uppsikt utöver de nämnda tidsperioderna kräver ett nytt beslut. Enligt förslaget skall i stället en ny prövning ske inom samma tidsrymd som för närvarande gäller för fattande av ett nytt beslut. Vad gäller förvarsbeslut slås fast att tidsfristen räknas från den dag då det faktiska omhändertagandet skedde. Beträffande beslut om uppsikt har på inrådan av lagrådet beslutsdagen behållits som utgångspunkt för beräkningen av inom vilken tid en förnyad prövning måste ske.

I prop. 2004/05:170 sägs att nuvarande 10 kap. 9 § UtlL motsvarar 6 kap. 6 § första och andra styckena i 1989 års utlänningslag (se s. 292).

Utredningen anser att den tolkning Migrationsöverdomstolen gjort i rättsfallet kan ifrågasättas. Enligt uppgift från Rikspolisstyrelsen och Migrationsverket tillämpar inte heller myndigheterna bestämmelsen i 10 kap. 9 § UtlL i enlighet med Migrationsöver-

116

SOU 2011:17 Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt?

domstolens dom. Både Rikspolisstyrelsen och Migrationsverket anser att tvåmånadersfristen i det angivna fallet i stället börjar löpa från det datum då det första beslutet om förvar verkställdes (detta framgå även av ett exempel i Migrationsverkets Utlänningshandbok). Migrationsdomstolarna har däremot, med beaktande av Migrationsöverdomstolens dom, bedömt att tvåmånadersfristen börjar löpa från beslutsdagen på det sätt Migrationsöverdomstolen uttalat.

I kommentaren till 10 kap. 9 § UtlL nämns inte rättsfallet. Där anges att tidsfristerna är de samma som tidigare och att de räknas från den dag då förvarsbeslutet började verkställas (se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 490).

Oavsett om man anser att Migrationsöverdomstolens dom är riktig eller inte är det väsentligt att rättstillämpningen är enhetlig. Framförallt migrationsdomstolarna har påtalat att myndigheternas och domstolarnas olika uppfattning i denna fråga leder till stora praktiska problem. I vissa fall har t.ex. situationen uppstått att en migrationsdomstol ansett att det varit dags att pröva ett beslut om förvar på nytt medan Migrationsverket gjort gällande att fristen antingen redan gått ut eller att två veckor respektive två månader ännu inte gått. Situationen har även uppstått att en migrationsdomstol skiljt ett mål om avvisning eller utvisning ifrån sig inom vad domstolen uppfattat som tvåmånadersfristen, medan Migrationsverket ansett att fristen redan gått ut.

Att dessa situationer uppstår är inte acceptabelt. Ur rättssäkerhetssynpunkt är det inte heller rimligt att en utlänning i praktiken kan hållas i förvar i mer än två månader utan att förvarstagandet prövas på nytt. Detta särskilt med beaktande av att det ofta är först vid en ny prövning av ett beslut om förvar som muntlig handläggning förekommer i ärendet (angående myndigheternas tillämpning av 13 kap. 2 § UtlL om muntlig handläggning i ärenden om förvar och uppsikt se vidare avsnitt 6.5.1).

Påverkar ett omprövningsbeslut enligt 10 kap. 12 § andra stycket UtlL beräkningen av tidsfristen för ny prövning?

I rättsfallet MIG 2007:23, som vi redogjort för ovan, uttalar sig Migrationsöverdomstolen även om andra frågor. Domstolen säger att en handläggande myndighets prövning enligt 10 kap. 12 § andra stycket UtlL tidsmässigt kan komma att sammanfalla med kravet

117

Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? SOU 2011:17

på ny prövning av ett förvarsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket samma lag. Domstolen betonar att en muntlig förhandling också måste hållas i de fallen för att kravet i 10 kap. 11 § UtlL ska upprätthållas. Migrationsöverdomstolen konstaterar även att ett beslut enligt 10 kap. 12 § andra stycket UtlL kan men inte alltid behöver blir ”bärare av tvångsåtgärden” eftersom sådana beslut i vissa fall endast avser ett konstaterande av att en pågående tvångsåtgärd fortfarande ska gälla. Däremot säger domstolen att ett beslut som fattas efter en ny prövning enligt 10 kap. 9 § första stycket UtlL alltid blir ”bärare av tvångsåtgärden”.

Migrationsöverdomstolen uttalar således att de omprövningsbeslut enligt 10 kap. 12 § andra stycket UtlL som inte fattas exakt efter två veckor eller två månader inte påverkar tidsfristen för när en ny prövning av ett beslut om förvar ska ske. Fristen räknas alltså inte från ett sådant beslut om inte beslutet tidsmässigt sammanfaller med kravet på ny prövning, och det oavsett om en myndighet eller en domstol fattat beslutet. Det innebär att en domstols beslut att hålla kvar en utlänning i förvar i vissa fall inte blir ”bärare av tvångsåtgärden” och trots domstolens ställningstagande i förvarsfrågan kan beslutet om förvar behöva prövas på nytt av en polismyndighet eller av Migrationsverket en kort tid efter domstolens avgörande. Myndigheten ska i det fallet inte pröva domstolens förvarsbeslut på nytt, utan prövningen ska avse det ursprungliga beslutet om förvar.

Enligt utredningens mening säger det sig självt att det är orimligt att ha en sådan ordning. Tidigare torde reglerna inte heller ha tillämpats på det sättet. I propositionen till 6 kap. 6 § tredje stycket i 1989 års utlänningslag sägs nämligen följande (se prop. 1988/89:86 s. 179, utredningens kursivering):

I tredje stycket anges att ny prövning fortlöpande skall ske inom samma tider. Det innebär att en förnyad prövning skall ske inom två veckor eller två månader resp. sex månader från det föregående beslutet. I överklagade ärenden om avvisning eller utvisning räknas tiden från avlägsnandebeslutet, om myndigheten enligt 10 § förordnat att utlänningen fortfarande skall hållas i förvar eller stå under uppsikt. Även överinstansen skall fortlöpande iaktta samma tidsfrister.

Bestämmelsen i 10 § som nämns i uttalandet motsvarar 10 kap. 12 § andra stycket UtlL. Som framgår av vad vi tidigare anfört sägs i förarbetena till den nya instans- och processordningen att den nuvarande regeln i 10 kap. 9 § UtlL motsvarar 6 kap. 6 § första och

118

SOU 2011:17 Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt?

andra styckena i 1989 års utlänningslag (se prop. 2004/05:170 s. 293). Av någon anledning och utan närmare kommentar hänvisas det således inte till tredje stycket i 6 kap. 6 § i 1989 års utlänningslag. Om detta skett av förbiseende eller om avsikten varit att få till stånd en förändring av rättsläget är därför svårt att säga. I sak har dock 10 kap. 9 § tredje stycket UtlL och 6 kap. 6 § tredje stycket samma innehåll och utredningen kan bara konstatera att den ordningen som torde ha gällt före reformen 2006 framstår som mer genomtänkt än den nuvarande.

Ytterligare om omprövning enligt 10 kap. 12 § andra stycket UtlL

Bestämmelsen i 10 kap. 12 § andra stycket UtlL är tillämplig både i första instans och när ett avlägsnandebeslut fastställs av Migrationsverket eller av en domstol efter ett överklagande. Omprövning ska enligt lagtexten ske om en utlänning ”tagits i förvar”, och med det får förstås att beslutet om förvar verkställts. Tidigare var det därför oklart om bestämmelsen var tillämplig om ett beslut om förvar inte hade verkställts. I MIG 2007:47 uttalade dock Migrationsöverdomstolen att en myndighets eller domstols ansvar att pröva om en utlänning fortfarande ska hållas i förvar enligt bestämmelsen gäller även i fall där förvarsbeslutet inte har verkställts.

Bestämmelsen i 10 kap. 12 § andra stycket UtlL är vidare endast tillämplig om en myndighet eller en domstol avgör ett ärende eller ett mål genom ett beslut om avvisning eller utvisning. Vad som gäller om ett mål inte avgörs genom ett beslut om avvisning eller utvisning, utan genom avskrivning eller återförvisning, är däremot oreglerat. Om ett ärende eller mål avskrivs efter att ett överklagande återkallats ska dock överinstansen enligt praxis inte pröva förvarsbeslutet eftersom avvisnings- eller utvisningsbeslutet inte prövats i sak (se Utlänningslagen – Vägledande beslut UN 380-99).

Om ett mål återförvisas torde en domstol som huvudregel upphäva ett beslut om förvar men enligt uppgift från Migrationsverket händer det att så inte sker. Enligt verket är det svårt att beräkna tidsfristen för när en ny prövning av förvarsbeslutet ska ske i de fallen eftersom domstolen många gånger undanröjt det avvisnings- eller utvisningsbeslut som meddelats av verket. Det betyder att tidsfristen för när förvarsbeslutet ska omprövas kan ha

119

Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt? SOU 2011:17

gått från en frist om två månader till en frist om två veckor. Varken lagtext eller praxis ger dock svar på när tvåveckorsfristen i dessa fall börjar löpa. Om fristen t.ex. räknas från det att förvarsbeslutet verkställdes vilket lagtexten stadgar har två veckor nästan alltid redan gått när Migrationsverket får tillbaka ärendet. Samtidigt kan det vara olämpligt att beräkna fristen från återförvisningsbeslutet eftersom det i vissa fall kan leda till att det går mer än två månader innan förvarsbeslutet prövas på nytt. Enligt Migrationsverket finns ingen enhetlig praxis för hur dessa situationer ska hanteras. I praktiken löser man i stället detta genom en lämplighetsbedömning från fall till fall.

Avräkning

I UtlL finns inte någon bestämmelse om att avräkning i vissa fall ska ske vid beräkningen av tidsfristen för en ny prövning av ett beslut om förvar. Det står inte heller något om det i förarbetena till 10 kap. 9 § UtlL utan detta har utvecklats i praxis.

Om en utlänning hållits i förvar enligt ett beslut av en myndighet eller domstol och därefter släppts ska enligt praxis den tiden avräknas om utlänningen på nytt tas i förvar av en högre instans. En ny prövning av beslutet om förvar ska således ske inom två månader från den dag beslutet om förvar verkställdes enligt den högre instansens beslut, med avräkning för de dagar utlänningen redan har suttit i förvar (se MIG 2005:6 och 2007:23).

I kommentaren till 10 kap. 9 § UtlL anges att om en utlänning upprepade gånger inom kort tid varit föremål för tvångsingripande genom olika beslut om förvar, talar ändamålsskäl för att man när utgångspunkten för tidsfristen ska fastställas, utgår från tidpunkten för det första förvarstagandet och avräknar den tid som utlänningen inte hållits i förvar. Det anges även att denna situation inte har varit helt ovanlig i samband med att en utlänning efter en misslyckad verkställighet har återförts till Sverige (se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 490).

Vad som gäller om en utlänning som hålls i förvar läggs in på ett sjukhus eller avviker från ett förvar kan dock vara svårare att avgöra. Enligt uppgift från Migrationsverket sker avräkning i vissa situationer i dessa fall, men tillämpningen är inte enhetlig. Enligt Migrationsverket anses ett beslut om förvar ofta gälla även om en utlänning avvikit och om utlänningen anträffas inom kort tid leder

120

SOU 2011:17 Hur länge får en utlänning hållas i förvar eller vara ställd under uppsikt?

121

rymningen nästan alltid till att de dagar utlänningen varit borta avräknas vid beräkningen av tidsfristen för ny prövning. Om en utlänning däremot är borta en längre tid förekommer det enligt Migrationsverket att beslutet anses ha upphört att gälla och ett nytt beslut om förvar fattas då när utlänningen påträffas igen. Även i dessa fall händer det dock enligt Migrationsverket att den tid utlänningen tidigare varit förvarstagen avräknas.

Om en utlänning som hålls i förvar har lagts in på ett sjukhus för frivillig vård torde det däremot inte förekomma att vårdtiden avräknas när tidsfristen för ny prövning beräknas. Enligt utredningens uppfattning bör inte heller någon avräkning ske när en utlänning vårdas tvångsvis enligt LPT eftersom förvarsbeslutet får anses bestå under vårdtiden (se Wikrén och Sandesjö,

Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 490 och Länsrätten i

Stockholm dom den 11 april 2005 i mål E 6918-05). Enligt uppgift från Migrationsverket avräknas dock vårdtiden regelmässigt i dessa fall. Förhållandet mellan UtlL och LPT i detta avseende samt frågan om vilken myndighet som har ansvar för en förvarstagen utlänning som vårdas på sjukhus återkommer vi till i avsnitten 11.3.1 och 11.15.

5.3.3 Överväganden

Utredningens bedömning och förslag: Bestämmelserna om ny

prövning av ett beslut om förvar har vållat stora tillämpningsproblem. De ska tas bort och ersätts av andra omprövningsregler.

Som framgår av genomgången i föregående avsnitt har bestämmelserna om en ny prövning av ett beslut om förvar vållat stora tillämpningsproblem. Utredningen anser därför att de bör tas bort och ersättas av andra omprövningsregler. Hur dessa regler bör utformas utvecklar vi i avsnitt 7 som handlar om förändrade processuella regler om förvar.

6 Processuella regler om förvar och uppsikt

6.1 Vilken myndighet eller domstol är handläggande myndighet?

Ett beslut om förvar eller uppsikt fattas enligt 10 kap. 12 § första stycket UtlL av den myndighet eller domstol som handlägger ärendet. I lagtexten anges inte vad som avses med begreppet ”ärendet”. Av förarbetena framgår dock att det är den myndighet som handlägger ett ärende om avvisning eller utvisning och en därmed sammanhängande fråga om uppehållstillstånd – den handläggande myndigheten – som bestämmer i frågor om förvar eller uppsikt (se prop. 1988/89:86 s. 181). Bestämmelsen i 10 kap. 12 § UtlL är formulerad i huvudsak på samma sätt som motsvarande bestämmelse i 1976 års utlänningslag och begreppet ”handläggande myndighet” torde komma från den lagen. Uttrycket har behållits i den nya instans- och processordningen och kan numera således avse även en domstol (se t.ex. 10 kap. 16 § UtlL).

Närmare bestämmelser om vilken myndighet som är handläggande myndighet finns i 10 kap. 13–17 §§ UtlL. I 13–15 §§ anges när en polismyndighet, Migrationsverket respektive regeringen är handläggande myndigheter. Någon heltäckande och motsvarande bestämmelse när det gäller migrationsdomstolarna finns inte. Enligt förarbetena till den nya instans- och processordningen bedömdes det inte nödvändigt att i paragraferna föreskriva särskilt när en domstol skulle vara behörig att besluta om förvar enligt 10 kap. 12 § UtlL, utan den bestämmelsen ansågs tillräcklig (se prop. 2004/05:170 s. 294). Sedan den 1 januari 2010 finns dock en bestämmelse i 10 kap. 16 § UtlL om när en domstol blir handläggande myndighet i ett ärende om att upphäva en allmän domstols dom eller beslut om utvisning på grund av brott.

123

Processuella regler om förvar och uppsikt SOU 2011:17

När det gäller bestämmelsen om regeringen kommer den framförallt beröras i avsnitt 9.1 som handlar om de ärenden som regeringen prövar.

Reglerna i 10 kap. 13–16 §§ UtlL kan delas in i bestämmelser dels om vilken myndighet eller domstol som är behörig att fatta ett beslut om förvar i ett ärende där det (ännu) inte finns något beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft, dels bestämmelser om sådan behörighet i ett ärende där det finns ett sådant beslut. Eftersom vissa beslut om avvisning eller utvisning kan verkställas även om de inte vunnit laga kraft går dock reglerna delvis in i varandra.

När det gäller ärenden där det (ännu) inte finns ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft är en polismyndighet enligt 10 kap. 13 § punkt 1 UtlL handläggande myndighet från det att en utlänning begär att få resa in i landet till dess att ett ärende som ska prövas av Migrationsverket tas emot av verket eller utlänningen har lämnat landet.

Av 10 kap. 14 § punkt 1 UtlL framgår att Migrationsverket är handläggande myndighet i dessa ärenden från det att verket tar emot ett ärende som verket ska pröva och till dess verket fattar ett beslut eller utlänningen har lämnat landet eller polismyndigheten har tagit emot ärendet, eller, om Migrationsverkets beslut överklagas, till dess ärendet tas emot av en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen. I fråga om ett beslut som gäller omedelbart är dock Migrationsverket enligt 10 kap. 14 § punkt 2 UtlL handläggande myndighet även om beslutet överklagas, dock endast till dess en domstol meddelar ett eventuellt beslut om inhibition.

Uttrycken ”ärende som ska prövas av Migrationsverket” och ”ärende som verket ska pröva” i 10 kap. 13 § och 14 § UtlL preciseras inte närmare i lagtexten. De tar dock sikte främst på tre olika situationer (se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 495–496). Dels avser de fallet att en utlänning ansöker om uppehållstillstånd, dels fallet att ett avvisningsärende överlämnas till Migrationsverket av en polismyndighet enligt 8 kap. 4 § tredje stycket UtlL, och slutligen fallet att en polismyndighets avvisningsbeslut överklagas till Migrationsverket.

Utöver att ett avvisningsärende överlämnas till Migrationsverket har verket dock enligt 8 kap. 4 § andra stycket UtlL en fakultativ möjlighet att meddela ett beslut om avvisning. Bestämmelsen innebär att Migrationsverket har samma behörighet att fatta ett

124

SOU 2011:17 Processuella regler om förvar och uppsikt

beslut om avvisning som en polismyndighet. Eftersom verket endast har en fakultativ möjlighet att pröva ett sådant ärende och således inte ”ska” pröva ärendet kan lagtexten tolkas som att Migrationsverket i dessa fall inte är behörig att fatta ett beslut om förvar eller uppsikt. Ytterligare stöd för en sådan tolkning ger bestämmelserna om att en polismyndighet blir handläggande myndighet från det att en utlänning begär att få resa in i landet medan Migrationsverket blir det först när verket tar emot ett ärende som verket ska pröva. Eftersom polismyndigheten och Migrationsverket har samma behörighet att självmant initiera en prövning av om en utlänning ska avvisas är denna skillnad svårförstålig. Oavsett lagtextens utformning torde reglerna i praktiken dock tillämpas på så sätt att Migrationsverket anses vara handläggande myndighet även när den prövar ett sådant avvisningsärende som verket enligt 8 kap. 4 § andra stycket UtlL ”får” pröva och oavsett om ärendet självmant initierats av verket eller om ärendet ”tagits emot” av verket från en annan myndighet.

Om Migrationsverkets beslut om avvisning eller utvisning överklagas till en migrationsdomstol blir domstolen normalt handläggande myndighet när ärendet tas emot av domstolen. Som nämnts tidigare gäller detta dock inte om ett beslut gäller omedelbart. Vad som avses med uttrycket ”beslut som gäller omedelbart” definieras inte närmare i 10 kap. 14 § UtlL, men underförstått är bestämmelserna om verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning som inte vunnit laga kraft i 12 kap. UtlL tillämpliga i detta sammanhang.

Enligt 12 kap. 6 § UtlL får en polismyndighets beslut om avvisning och Migrationsverkets beslut om avvisning enligt 8 kap. 4 § andra stycket UtlL verkställas även om beslutet har överklagats. Enligt 12 kap. 7 § UtlL får även Migrationsverkets beslut om avvisning enligt 8 kap. 4 § första stycket UtlL eller utvisning verkställas även om beslutet inte vunnit laga kraft om utlänningen förklarat sig nöjd med beslutet eller om Migrationsverket enligt 8 kap. 6 § UtlL förordnat att verkets beslut om avvisning får verkställas trots att det inte vunnit laga kraft. Den 1 januari 2010 infördes undantagsbestämmelser när det gäller verkställighet av vissa beslut om avvisning eller utvisning. Om en utlänning har ansökt om uppehållstillstånd som flykting enligt 4 kap. 1 § UtlL eller som annan skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 eller 2 a § UtlL får enligt 12 kap. 8 a § första stycket UtlL ett beslut om avvisning eller utvisning inte verkställas innan ansökan har prövats och därvid

125

Processuella regler om förvar och uppsikt SOU 2011:17

avslagits genom ett beslut som vunnit laga kraft eller innan ett beslut att avvisa ansökan enligt 5 kap. 1 b § UtlL har vunnit laga kraft. Av andra stycket i 12 kap. 8 a § UtlL framgår att undantag från huvudregeln i första stycket får göras bland annat om Migrationsverket har förordnat om omedelbar verkställighet enligt 8 kap. 6 § UtlL. I det fallet får beslutet om avvisning verkställas när ansökan om uppehållstillstånd prövats i en instans.

De beslut som gäller omedelbart är således främst en polismyndighets avvisningsbeslut, Migrationsverkets avvisningsbeslut när det gäller en utlänning som inte ansökt om uppehållstillstånd som flykting eller annan skyddsbehövande och verkets avvisningsbeslut med förordnanden om omedelbar verkställighet. Om Migrationsverket efter ett överklagande prövar en polismyndighets beslut om avvisning och Migrationsverkets beslut i det ärendet i sin tur överklagas till en migrationsdomstol är verket alltså handläggande myndighet även efter överklagandet, dock endast tills dess domstolen meddelar ett eventuellt beslut om inhibition. Samma sak gäller om Migrationsverkets egna avvisningsbeslut som gäller omedelbart överklagas. I övriga fall, bland annat vid överklagande av beslut om avvisning av en utlänning som ansökt om uppehållstillstånd som flykting eller annan skyddsbehövande eller vid överklagande av ett beslut om utvisning, är alltså domstolen handläggande myndighet från det att den tar emot ärendet. De nya verkställighetsreglerna innebär att en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen blir handläggande myndighet vid överklaganden i större utsträckning än enligt de gamla reglerna.

För att en domstol ska bli handläggande myndighet krävs dock enligt praxis att vissa andra förutsättningar är uppfyllda. För Migrationsöverdomstolens del krävs t.ex. att domstolen meddelat prövningstillstånd i frågan om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning (se MIG 2007:23 och 2007:44). Ingen domstol är heller enligt praxis handläggande myndighet under tiden efter att en migrationsdomstol skiljt ett mål ifrån sig och innan dess Migrationsöverdomstolen meddelat ett prövningstillstånd. Under den tiden är i stället Migrationsverket handläggande myndighet (MIG 2008:35). Under ett ärendes gång flyttas alltså ansvaret som handläggande myndighet fram och tillbaka mellan inblandade myndigheter och domstolar. Vad som ytterligare gäller för domstolarna återkommer vi till i avsnitt 6.1.2.

126

SOU 2011:17 Processuella regler om förvar och uppsikt

6.1.1 Handläggande myndighet i verkställighetsärenden

Om det finns ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft gäller andra regler om vilken myndighet eller domstol som är handläggande myndighet. Normalt är det den myndighet som ska verkställa beslutet som är handläggande myndighet, men inte alltid. Av 12 kap. 14 § UtlL framgår vilka myndigheter som ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Migrationsverket verkställer som huvudregel dessa beslut. En polismyndighet verkställer dock sina egna beslut om avvisning och allmän domstols beslut om utvisning på grund av brott. Migrationsverket kan även lämna över ett avvisnings- eller utvisningsärende för verkställighet till en polismyndighet, om den som ska avvisas eller utvisas håller sig undan och inte kan anträffas utan polismyndighetens medverkan. Ett överlämnande kan även ske om det kan antas att tvång kommer att behövas för att verkställa beslutet. Säkerhetspolisen ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning i ett säkerhetsärende. Migrationsverket eller den domstol som avgör säkerhetsärendet får dock i beslutet om avvisning eller utvisning bestämma att en annan myndighet ska sköta verkställigheten.

Enligt 10 kap. 13 § punkt 2 UtlL är en polismyndighet i ett verkställighetsärende handläggande myndighet från det att myndigheten tar emot ett beslut om avvisning eller utvisning för verkställighet och till dess att verkställighet har skett, även om ärendet är föremål för prövning enligt 12 kap. 18–20 §§ UtlL, dock inte under den tid beslutet inte får verkställas på grund av ett beslut om inhibition eller ny prövning.

Migrationsverket är enligt 10 kap. 14 § punkt 2 UtlL handläggande myndighet i ett verkställighetsärende från det att verket tar emot ett beslut om avvisning eller utvisning för verkställighet och till dess att beslutet har verkställts eller ärendet lämnas över till en polismyndighet. Bestämmelsen i andra stycket samma bestämmelse är tillämplig även när det gäller verkställighetsärendena. I fråga om beslut som gäller omedelbart är Migrationsverket alltså handläggande myndighet även om beslutet överklagas, dock endast till dess en migrationsdomstol meddelar ett beslut om inhibition.

I 10 kap. 13 § punkt 2 och 14 § punkt 2 UtlL anges att en polismyndighet eller Migrationsverket blir handläggande myndighet först om myndigheterna ”tar emot ett beslut om avvisning eller utvisning för verkställighet”. Dessa bestämmelser omfattar således inte situationen att myndigheterna verkställer sina egna beslut om

127

Processuella regler om förvar och uppsikt SOU 2011:17

avvisning eller utvisning. Att myndigheterna i de fallen är handläggande myndighet kan möjligen i stället utläsas i 10 kap. 13 § punkt 1 och 14 § punkt 1 UtlL, eftersom en polismyndighet och Migrationsverket enligt de bestämmelserna är handläggande myndighet till dess en utlänning lämnat landet. Någon uttrycklig skrivning om denna situation finns dock inte i bestämmelserna. I doktrin har det ansetts ligga i sakens natur att myndigheterna i dessa ärenden är behöriga att fatta beslut om förvar och uppsikt (se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 497).

När det gäller säkerhetsärenden är det inte tillräckligt att en polismyndighet tagit emot ett beslut om avvisning eller utvisning för verkställighet för att polismyndigheten ska bli handläggande myndighet. Enligt praxis krävs även att polismyndigheten enligt 12 kap. 14 § andra stycket UtlL förordnats att ombesörja verkställigheten för att myndigheten ska bli behörig att fatta ett beslut om förvar och uppsikt (se MIG 2006:6).

Om ett verkställighetsärende prövas enligt 12 kap. 18–20 §§ UtlL påverkar det i hög utsträckning vilken myndighet eller domstol som är handläggande myndighet. Om det är Migrationsverket som är den myndighet som ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning och verket samtidigt prövar ärendet enligt 12 kap. 18–19 §§ UtlL uppstår dock inte något problem, utan verket är hela tiden handläggande myndighet. Om det däremot är en polismyndighet som är den myndighet som ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning och ärendet blir föremål för prövning enligt 12 kap. 18–20 §§ UtlL förändras situationen. Polismyndigheten kvarstår då inte som handläggande myndighet om beslutet om avvisning eller utvisning inte får verkställas på grund av inhibition eller ny prövning. För att veta vilken myndighet eller domstol som är handläggande myndighet måste man således tillämpa reglerna om verkställighet och ny prövning. Omfattande förändringar av bestämmelserna i 12 kap. 19–20 §§ UtlL trädde i kraft den 1 januari 2010, vilket även förändrade reglerna om handläggande myndighet. Dessa nya regler har beaktats nedan. När migrationsdomstolarna i det följande nämns har vi dock inte beaktat de ytterligare förutsättningar som gäller enligt praxis för att en domstol ska bli handläggande myndighet. Vi återkommer i stället till det i avsnitt 6.1.2.

Om Migrationsverket prövar ett ärende enligt 12 kap. 18 § UtlL kan verket enligt tredje stycket i bestämmelsen meddela inhibition.

128

SOU 2011:17 Processuella regler om förvar och uppsikt

Om ett sådant beslut fattas blir verket enligt 10 kap. 13 § UtlL handläggande myndighet när beslutet meddelas.

Om en utlänning åberopar nya omständigheter och 12 kap. 19 § UtlL är tillämplig får beslutet om avvisning eller utvisning inte verkställas innan Migrationsverket har avgjort frågan om en ny prövning ska ske, eller om en ny prövning beviljas, innan frågan om uppehållstillstånd har avgjorts genom ett beslut som har vunnit laga kraft. Om en polismyndighet är handläggande myndighet i ett verkställighetsärende bör således ansvaret som handläggande myndighet gå över till Migrationsverket om en utlänning ansöker om en ny prövning, se 10 kap. 13 § punkt 2 UtlL. Viss osäkerhet råder dock i denna fråga. Problemet är att det i 10 kap. 13 § punkt 2 inte klart framgår om ansvaret ska gå över när en ansökan om ny prövning görs eller när en ny prövning beviljas. Migrationsverket och Rikspolisstyrelsen har ansett att Migrationsverket blir handläggande myndighet först om en ny prövning beviljats av verket. Det innebär att polismyndigheterna i praktiken kvarstår som handläggande myndighet även om beslutet om avvisning eller utvisning inte får verksställas på grund av en ansökan om ny prövning. Detta torde dock inte ha varit lagstiftarens avsikt. När orden ”eller ny prövning” lades till i 10 kap. 13 § UtlL den 1 januari 2010 angavs nämligen följande i förarbetena (se prop. 2009/10:31 s. 276).

Andra punkten ändras till följd av att bestämmelser införs som innebär att beslut om avvisning eller utvisning i vissa fall inte får verkställas innan Migrationsverket har avgjort frågan om ny prövning ska beviljas (12 kap. 19 § tredje stycket och 12 kap. 19 a § tredje stycket). I dessa fall kan Migrationsverket inte längre besluta om inhibition.

Om Migrationsverket beviljar en ny prövning enligt 12 kap. 19 § UtlL men sedan avslår ansökan om uppehållstillstånd och beslutet överklagas torde en migrationsdomstol och därefter Migrationsöverdomstolen bli handläggande myndighet eftersom avvisnings- eller utvisningsbeslutet fortfarande inte kan verkställas på grund av den nya prövningen. Vid ett överklagande av Migrationsverkets beslut att inte bevilja en ny prövning torde en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen bli handläggande myndighet om någon av domstolarna meddelar inhibition.

Bestämmelsen om ny prövning i 12 kap. 19 § UtlL är inte tillämplig om en utlänning som avvisats eller utvisats ansöker om uppehållstillstånd som flykting eller som annan skyddsbehövande

129

Processuella regler om förvar och uppsikt SOU 2011:17

och en sådan ansökan inte tidigare under utlänningens vistelse i Sverige prövats genom ett lagakraftvunnet beslut. I ett sådant fall ska Migrationsverket enligt 12 kap. 19 § sista stycket UtlL pröva ansökan om uppehållstillstånd och besluta om inhibition i verkställighetsärendet. Oavsett om något beslut om inhibition meddelas framgår dock av 12 kap. 8 a § UtlL att beslutet om avvisning eller utvisning inte får verkställas innan ansökan har prövats och därvid avslagits genom ett beslut som har vunnit laga kraft eller innan ett beslut att avvisa ansökan enligt 5 kap. 1 b § UtlL har vunnit laga kraft. Även om beslutet om avvisning eller utvisning inte får verkställas är bestämmelsen i 10 kap. 13 § 2 UtlL inte tillämplig eftersom ärendet inte är föremål för prövning enligt 12 kap. 18–20 §§ UtlL. Asylansökan ska i stället prövas som en ursprunglig ansökan om uppehållstillstånd (se prop. 2009/10:31 s. 209212). Både den polismyndighet som ska verkställa beslutet om avvisning eller utvisning och Migrationsverket, som ska pröva ansökan om asyl, blir därför samtidigt handläggande myndigheter i lagens mening. Om Migrationsverkets beslut överklagas kan domstolarna samtidigt med polismyndigheten bli handläggande myndigheter. Vi återkommer till frågan om att två myndigheter samtidigt kan vara handläggande myndigheter, se avsnitt 6.1.3.

Bestämmelserna om ny prövning i 12 kap. 19 § UtlL är inte heller tillämplig om en utlänning utvisats på grund av brott. Om utlänningen har fått en ansökan om uppehållstillstånd som flykting eller som annan skyddsbehövande prövad tidigare, och ansökan avslagits genom ett beslut som vunnit laga kraft, kan ärendet dock bli föremål för ny prövning enligt den nya bestämmelsen 12 kap. 19 a § UtlL. Sådan ny prövning beviljas endast om vissa specifika förutsättningar är uppfyllda. Utvisningsbeslutet får inte verkställas innan Migrationsverket har avgjort frågan om ny prövning ska ske eller, om ny prövning beviljas, innan frågan om uppehållstillstånd har prövats i en instans. Det är alltid en polismyndighet som verkställer ett beslut om utvisning på grund av brott. Om utlänningen åberopar nya omständigheter och ärendet blir föremål för prövning enligt 12 kap. 19 a § UtlL bör dock Migrationsverket bli handläggande myndighet enligt 10 kap. 13 § punkt 2 UtlL även i dessa fall (se resonemang ovan om denna situation). Vid ett överklagande av Migrationsverkets att inte bevilja ny prövning torde en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen bli handläggande myndighet om någon av domstolarna meddelar inhibition. Om Migrationsverket beviljar en ny prövning ska

130

SOU 2011:17 Processuella regler om förvar och uppsikt

ansökan om uppehållstillstånd enligt 12 kap. 20 § andra stycket UtlL prövas enligt 5 kap. 20 § andra stycket UtlL, se vidare nedan.

Om en utlänning som utvisats på grund av brott ansöker om uppehållstillstånd som flykting eller annan skyddsbehövande och en sådan ansökan inte tidigare prövats är varken 12 kap. 19 eller 19 a § UtlL tillämplig. I stället ska ansökan om uppehållstillstånd enligt 12 kap. 20 § andra stycket UtlL prövas enligt 5 kap. 20 § andra stycket UtlL. Migrationsverket ska enligt den bestämmelsen, om verket anser att utlänningen ska beviljas uppehållstillstånd, lämna över ärendet med ett eget yttrande till en migrationsdomstol. Även i detta fallet uppstår situationen att två myndigheter samtidigt blir handläggande myndigheter; den polismyndighet som ska verkställa beslutet om utvisning och Migrationsverket eller den migrationsdomstol som handlägger ansökan om uppehållstillstånd. Om Migrationsverket anser att utlänningen inte bör få uppehållstillstånd ska verket avslå ansökan. Om avslagsbeslutet överklagas till en migrationsdomstol kan domstolen dock enligt 12 kap. 11 § första stycket UtlL besluta om inhibition. I det fallet finns en uttrycklig regel i 10 kap. 16 § UtlL om vilken myndighet eller domstol som blir handläggande myndighet. Av den framgår att domstolen blir handläggande myndighet från det att den meddelar ett beslut om inhibition. Om domstolens beslut överklagas blir enligt samma bestämmelse Migrationsöverdomstolen handläggande myndighet från det att den meddelar ett beslut om inhibition.

Om det i ett ärende som avser allmän domstols beslut om utvisning på grund av brott kommer fram att verkställighet inte kan genomföras, och varken bestämmelsen i 12 kap. 19 a § eller 20 § andra stycket UtlL är tillämpliga, ska Migrationsverket som tidigare enligt 12 kap. 20 § första stycket UtlL inte fatta beslut i ärendet utan skyndsamt med eget yttrande lämna över detta till regeringen för prövning. Under den tid Migrationsverket förbereder sitt yttrande är polismyndigheten handläggande myndighet enligt 10 kap. 13 § 2 UtlL. Även därefter kvarstår polismyndigheten som handläggande myndighet, dock endast till dess ett eventuellt beslut om inhibition meddelas av regeringen, se 10 kap. 15 § och 12 kap. 11 § första stycket UtlL.

131

Processuella regler om förvar och uppsikt SOU 2011:17

6.1.2 Migrationsdomstolarna

Som nämndes inledningsvis finns det inte någon uttömmande bestämmelse om i vilka situationer en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen är handläggande myndighet. Migrationsöverdomstolen har dock meddelat flera vägledande avgöranden när det gäller detta. Domstolen har i dessa uttalat att en migrationsdomstols behörighet att fatta beslut om förvar och uppsikt som handläggande myndighet begränsas av rekvisitet ”handlägger ärendet” i 10 kap. 12 § första stycket UtlL. Med det får förstås att domstolen är ansvarig som handläggande myndighet endast under den tid den har möjlighet att fatta beslut som direkt påverkar en utlännings avlägsnande ur Sverige. Det innebär att en migrationsdomstol i ett mål rörande uppehållstillstånd endast är ansvarig som handläggande myndighet till och med den tidpunkt då domstolen slutligen avgör frågan om uppehållstillstånd och den därmed sammanhängande frågan om avvisning eller utvisning, samt att Migrationsöverdomstolen i motsvarande fall inte är handläggande myndighet innan domstolen meddelat ett prövningstillstånd (se MIG 2007:23 och MIG 2007:44).

Av rättsfallen följer att en migrationsdomstol inte är handläggande myndighet under överklagandefristen efter att domstolen meddelat en dom eller ett slutligt beslut eller när domstolen endast prövar ett överklagat beslut om förvar. Inte heller Migrationsöverdomstolen är handläggande myndighet när den endast prövar ett överklagat beslut om förvar. Det gäller även när domstolen prövar de beslut om förvar som inte kräver prövningstillstånd. Sådant tillstånd krävs inte om förvarsbeslutet meddelats av en migrationsdomstol i egenskap av handläggande myndighet. Även om Migrationsöverdomstolen gör en materiell prövning av dessa förvarsbeslut blir domstolen inte handläggande myndighet eftersom domstolen vid den prövningen inte har möjlighet att fatta beslut som direkt påverkar en utlännings avlägsnande ur Sverige. Av detta följer att Migrationsöverdomstolen vid ett överklagande av både ett beslut om avvisning eller utvisning och ett beslut om förvar endast blir handläggande myndighet om prövningstillstånd meddelas för överklagandet av beslutet om avvisning eller utvisning (se MIG 2007:44).

Särskilda regler gäller dock vid överklagande av beslut om avvisning eller utvisning som gäller omedelbart. För att Migrationsöverdomstolen ska bli handläggande myndighet vid överklagande

132

SOU 2011:17 Processuella regler om förvar och uppsikt

av de besluten krävs, utöver att prövningstillstånd meddelas, att ett beslut om inhibition fattas.

Efter den tidpunkt då en migrationsdomstol slutligt avgjort en fråga om uppehållstillstånd och därmed skiljt ett mål ifrån sig och innan Migrationsöverdomstolen tagit upp frågan genom att meddela prövningstillstånd går ansvaret som handläggande myndighet tillbaka till Migrationsverket (se MIG 2008:35). Enligt Migrationsöverdomstolen är Migrationsverket alltid handläggande myndighet, utom i vissa uttryckliga i 10 kap. 13, 15 och 16 §§ UtlL undantagna situationer, och Migrationsverket är alltså alltid behörig att besluta om förvar när inte någon av de undantagna situationerna är för handen.

6.1.3 Två handläggande myndigheter samtidigt

I avsnitt 6.1.1 har vi redogjort för att två myndigheter eller domstolar samtidigt kan bli handläggande myndigheter i flera fall enligt de bestämmelser som trätt i kraft den 1 januari 2010. Även enligt de tidigare bestämmelserna kunde situationen uppstå, nämligen när en utlänning som utvisats på grund av brott ansökte om asyl. Den polismyndighet som skulle verkställa beslutet om utvisning och Migrationsverket eller den migrationsdomstol som handlade ansökan om asyl blev då samtidigt handläggande myndigheter. Migrationsöverdomstolen meddelade dock ett vägledande avgörande om vilken myndighet eller domstol som i det aktuella fallet skulle anses vara handläggande myndighet. Domstolen ansåg att rättssäkerhetsskäl talade för att förvarsfrågor, där det finns mer än en handläggande myndighet och den ena myndigheten har ansvar för verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning, ska handläggas av sistnämnda myndighet (se MIG 2007:22). Detta avgörande torde vara tillämplig även på de nytillträdda lagreglerna. En skillnad som uppstått är dock att i de nya fall där två myndigheter eller domstolar samtidigt kan vara handläggande myndigheter så innebär prövningen hos den ena myndigheten eller domstolen ofta att beslutet om avvisning eller utvisning inte kan verkställas. Så var inte fallet i det ovan beskrivna avgörandet. Att den verkställande myndigheten är ansvarig för frågan om förvar och uppsikt även när beslutet om avvisning eller utvisning inte kan verkställas strider mot övriga regler i 10 kap. 12– 16 §§ UtlL som genomgående stadgar att den myndighet som

133

Processuella regler om förvar och uppsikt SOU 2011:17

verkställer ett beslut om avvisning eller utvisning inte längre är handläggande myndighet om verkställigheten ställs in.

6.1.4 Handläggande myndighet vid inhibition

Av bestämmelsen i 10 kap. 14 § punkt 3 UtlL framgår att ansvaret för förvarsfrågorna övergår från Migrationsverket till en migrationsdomstol först om domstolen meddelar inhibition. Det är inte lika klart vad som gäller om domstolen häver inhibitionsbeslutet innan målet har avgjorts slutligt. I den nyss nämnda bestämmelsen sägs att Migrationsverket är handläggande myndighet ”till dess” domstolen meddelar beslut om inhibition. Det kan jämföras med motsvarande bestämmelse i 10 kap. 13 § UtlL, där det sägs att polismyndigheten är handläggande myndighet ”under den tid då beslutet inte får verkställas”. I förarbetena till båda bestämmelserna (se prop. 2004/05:170 s. 294) sägs att ansvaret som handläggande myndighet i ett ärende om omedelbar verkställighet liksom tidigare övergår ”endast under den tid då ett beslut om inhibition meddelats”. Ansvaret för ett beslut om förvar torde därför gå tillbaka till Migrationsverket om domstolen häver beslutet. En uttrycklig reglering saknas dock och någon vägledande praxis finns inte heller. Liksom när det gäller en migrationsdomstol är det oklart vad som gäller om Migrationsöverdomstolen häver ett beslut om inhibition.

Ordningen att en myndighet eller domstol i flera fall blir handläggande myndighet först om ett beslut om inhibition meddelas leder i vissa fall även till märkliga effekter. Reglerna innebär att en myndighet eller domstol inte kan upphäva ett beslut om förvar eller uppsikt när den slutligt avgör ett ärende, om inte inhibition meddelas samtidigt eller tidigare har meddelats under ärendets eller målets handläggning. I flera fall kan en myndighet eller domstol dock, utan att ett beslut om inhibition dessförinnan meddelats, bevilja ett tidsbegränsat eller permanent uppehållstillstånd när målet eller ärendet slutligt avgörs. Så kan ske t.ex. när Migrationsverket prövar ett ärende enligt 12 kap. 18 § UtlL och när en domstol prövar ett överklagande av ett beslut om avvisning eller utvisning som gäller omedelbart. Det kan även ske när en domstol prövar ett överklagat beslut att inte bevilja en ny prövning enligt 12 kap. 19 § (se prop. 2004/05:170 s. 301). Att inhibition meddelas i dessa ärenden är heller inte någon huvudregel. Enligt förarbetena

134

SOU 2011:17 Processuella regler om förvar och uppsikt

till t.ex. 12 kap. 18 § UtlL ska inhibition främst användas i ett inledande skede för att möjliggöra kontroll av nya fakta eller när verkställighetshindret bedöms vara så tillfälligt att anledning saknas att besluta om ett tidsbegränsat uppehållstillstånd (se prop. 2004/05:170 s. 300). Om man finner skäl att bevilja ett uppehållstillstånd kan man således avstå från att meddela ett beslut om inhibition. De nuvarande reglerna innebär att det är den myndighet som skulle ha verkställt beslutet om avvisning eller utvisning som får häva ett beslut om förvar eller uppsikt om en annan myndighet eller domstol meddelat ett uppehållstillstånd utan att dessförinnan meddela ett beslut om inhibition.

6.1.5 Interimistiska beslut om förvar och uppsikt

Enligt 10 kap. 17 § UtlL får en polismyndighet, även om den inte är handläggande myndighet, fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar eller ställa honom eller henne under uppsikt. Det får ske om det inte finns tid att avvakta den handläggande myndighetens beslut. Ett sådant beslut ska skyndsamt anmälas till den myndighet som handlägger ärendet, och denna myndighet ska därefter omedelbart pröva om beslutet om förvar eller uppsikt ska fortsätta att gälla.

Hur denna prövning ska gå till är inte uttryckligen reglerat. Reglerna i FL och FLP om kommunikation och reglerna om muntlig handläggning eller förhandling i 13 kap. 2 § och 16 kap. 5 § UtlL är dock tillämpliga. Utlänningen torde alltså själv kunna begära att frågan prövas vid en muntlig förhandling i domstolen, men någon skyldighet att hålla en sådan förhandling finns inte. Om en utlänning inte själv begär förhandling i domstolen torde det vara ovanligt att domstolen håller en sådan. Hos myndigheterna finns inte heller någon skyldighet att hålla muntlig förhandling och prövningen torde kunna ske utan att muntlig handläggning förekommit.

I 10 kap. 17 § andra och tredje stycket UtlL finns bestämmelser om en polismans, tulltjänstemän och vissa andra tjänstemäns rätt att omhänderta en utlänning i avvaktan på en polismyndighets beslut om förvar.

135

Processuella regler om förvar och uppsikt SOU 2011:17

6.2 En handläggande myndighets befogenheter och skyldigheter

En handläggande myndighet har behörighet att självmant och utan yrkande fatta ett beslut om ta en utlänning i förvar eller ställa honom eller henne under uppsikt, om grund för ett sådant beslut finns. En handläggande myndighet är vidare skyldig att fatta beslut enligt 10 kap. 9 § UtlL dels om det är fråga om en ny prövning av ett beslut om förvar för att en i lagen förskriven tidsfrist är på väg att löpa ut och den handläggande myndigheten bedömer att förvaret ska bestå, dels om det inte längre finns grund för förvar och förvarsbeslutet således måste upphävas. I egenskap av handläggande myndighet är en myndighet eller domstol även skyldig att enligt 10 kap. 12 § andra stycket UtlL pröva om en utlänning som har tagits i förvar eller står under uppsikt fortfarande ska hållas i förvar eller stå under uppsikt om utlänningen avvisas eller utvisas av myndigheten (se MIG 2006:5 och 2007:41). Om en polismyndighet fattat ett interimistiskt beslut om förvar eller uppsikt är den handläggande myndigheten skyldig att omedelbart pröva beslutet när det anmälts till myndigheten.

6.2.1 Skyldigheten att upphäva ett beslut om förvar

Bestämmelsen i 10 kap. 9 § fjärde stycket UtlL, som stadgar att ett beslut om förvar eller uppsikt omedelbart ska upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet, innebär att den handläggande myndigheten under hand ska kontrollera ett förvarsbesluts rättsliga giltighet och att den självmant ska ompröva ett tidigare ställningstagande när något av beskaffenhet inträffar i ärendet eller målet. Ett beslut om förvar ska också hävas om det har blivit möjligt att i stället fatta ett beslut om uppsikt (se prop. 1988/89:86 s. 180). När det gäller omprövning av ett förvarsbeslut under en löpande tidsfrist bör något uttryckligt beslut dock inte fattas annat än om beslutet om förvar ska upphävas. 10 kap. 9 § fjärde stycket UtlL innebär således att den handläggande myndigheten under en löpande tidsfrist inte ska fatta ett formellt beslut om att ett beslut om förvar ska bestå (se MIG 2006:5). De handläggningsåtgärder en myndighet vidtar när den löpande överväger om ett beslut om förvar alltjämt är sakligt motiverat bör i stället antecknas i akten (se MIG 2006:5 och Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med

136

SOU 2011:17 Processuella regler om förvar och uppsikt

kommentarer, 9 uppl. s. 491). Detta gäller även när en myndighet under en löpande tidsfrist tar över ansvaret för ett förvarsbeslut från en annan myndighet.

Om den handläggande myndigheten under en löpande tidsfrist fattar ett skriftlig beslut om att ett beslut om förvar ska bestå, och om det beslutet inte har föregåtts av någon muntlig förhandling, anses det beslutet inte utgöra något nytt beslut om förvar i lagens mening och beslutet är därmed inte det beslut som är ”bärare av tvångsåtgärden” (se MIG 2006:6). Ett sådant beslut är inte heller överklagbart (se MIG 2006:6 och Migrationsöverdomstolens slutliga beslut den 28 februari 2008 i mål UM 800-08). Det är således det tidigare beslutet om förvar som alltjämt gäller och det beslutet kan alltid överklagas särskilt och utan begränsning till viss tid (se 14 kap. 9 § andra stycket UtlL).

Om ett beslut om förvar eller uppsikt omprövas under en löpande tidsfrist, och beslutet föregåtts av en muntlig förhandling eller efter att en utlänning uttryckligen begärt omprövning av förvarsbeslutet, torde dock ett formellt beslut böra fattas och det beslutet torde även få anses utgöra ett sådant nytt beslut som avses i 10 kap. 11 § UtlL. Ett sådant beslut torde även vara överklagbart. Någon praxis beträffande beslut som fattas med anledning av att en förvarstagen utlänning uttryckligen har begärt att myndigheten ska ompröva sitt beslut finns dock inte.

6.2.2 Att skärpa ett beslut om uppsikt till ett beslut om förvar

Om ett beslut om uppsikt överklagas av en utlänning är en migrationsdomstol inte handläggande myndighet när den prövar överklagandet av beslutet. Domstolen kan enligt 29 § förvaltningsprocesslagen (1971:291, FPL) i den situationen inte förordna om förvar i stället för uppsikt. Av 29 § FPL framgår att rättens avgörande inte får gå utöver vad som yrkats i målet. Om det finns särskilda skäl får dock rätten enligt samma bestämmelse även utan yrkande besluta till det bättre för en enskild när det kan ske utan men för motstående enskilt intresse. Bestämmelsen ger uttryck för principen om reformatio in pejus.

Om en domstol i egenskap av handläggande myndighet prövar ett överklagande av ett beslut om uppsikt kan dock domstolen skärpa beslutet och i stället ta utlänningen i förvar, även om det

137

Processuella regler om förvar och uppsikt SOU 2011:17

endast är utlänningen som har överklagat beslutet och trots att något yrkande om förvar inte kan framställas i målet. Det anses i det fallet nämligen att domstolen inte endast har en rättsskipande uppgift bestående i att bland annat pröva överklagandet av uppsiktsbeslutet, utan även har behörighet och skyldighet i egenskap av handläggande myndighet (se MIG 2007:41). I denna egenskap ska domstolen bland annat pröva om en utlänning ska stå under uppsikt när den skiljer ett mål rörande utvisning ifrån sig, samt dessförinnan bevaka fristen för ny prövning samt häva tvångsåtgärden om grund för sådan inte längre finns. Prövningen ska alltså ske självmant och all utredning som finns tillgänglig i målet, även den som talar för skärpning av en tvångsåtgärd, ska således beaktas (se MIG 2007:41).

Innan en domstol fattar ett beslut om att skärpa en tvångsåtgärd bör den utlänning som ska ställas under uppsikt eller tas i förvar först få tillfälle att bemöta det som anförs. Någon uttrycklig bestämmelse som reglerar detta finns inte men det får anses följa av allmänna principer. Om beslutet fattas när domstolen avgör målet slutligt följer av 18 § FPL att målet inte får avgöras utan att en part fått kännedom om det som tillförts målet genom någon annan än honom själv och utan att parten fått tillfälle att yttra sig över det. Vissa undantagsregler finns dock från den bestämmelsen. Målet kan t.ex. avgöras utan att kommunikation skett om det kan befaras att den avsevärt skulle försvåra genomförandet av beslutet.

I det ovan nämnda rättsfallet MIG 2007:41 har Migrationsöverdomstolen fäst särskilt uppmärksamhet vid att det i en kallelse till en muntlig förhandling angetts att denna skulle avse även frågan om förvar, samt att frågor under förhandlingen hade ställts till den aktuella utlänningen om hur uppsikten skötts. Någon skyldighet för domstolen att hålla en muntlig förhandling innan en utlänning tas i förvar eller ställs under uppsikt finns dock inte. Bestämmelsen i 16 kap. 5 § UtlL är tillämplig och enlig den ska förfarandet som huvudregel vara skriftligt och en muntlig förhandling ska hållas främst om en utlänning själv begär det. Några regler som motsvarar RB:s regler om att en person inte ska riskera att frihetsberövas (häktas) utan att han eller hon fått möjlighet att dessförinnan framföra sina synpunkter vid en muntlig förhandling finns således inte.

138

SOU 2011:17 Processuella regler om förvar och uppsikt

6.3 Konkurrerande beslut om förvar

Utöver situationen att två myndigheter samtidigt kan vara handläggande myndigheter, som båda kan fatta beslut i fråga om förvar eller uppsikt, innebär bestämmelserna i UtlL att det även i andra fall kan fattas konkurrerande beslut. Reglerna om ny prövning leder t.ex. till att ett beslut om förvar kan överklagas till en instans, samtidigt som en annan lägre instans kan komma att fatta ett annat beslut enligt reglerna om ny prövning.

När det gäller en polismyndighets beslut om förvar kan situationen uppkomma även av en annan anledning. Olika regler gäller nämligen för överklagande av en polismyndighets avvisningsbeslut, som får överklagas till Migrationsverket enligt 14 kap. 2 § UtlL, och en polismyndighets förvarsbeslut som får överklagas till en migrationsdomstol enligt 14 kap. 9 § samma lag. Problemet uppstår om en polismyndighets avvisningsbeslut överklagas till Migrationsverket, medan polismyndighetens förvarsbeslut i samma utlänningsärende överklagas till en migrationsdomstol. Skulle Migrationsverket i huvudärendet häva förvarsbeslutet, kommer migrationsdomstolens prövning av det tidigare beslutet att sakna betydelse. I den situationen har det ansetts att migrationsdomstolen bör lämna överklagandet utan åtgärd (se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 9 uppl. s. 494).

Skulle Migrationsverket i ett fall som de ovan angivna i stället förordna att beslutet om förvar ska bestå, kommer saken i ett annat läge. Enligt Regeringsrätten (se RÅ 1999 ref. 26) bör domstolen i ett sådant fall ändå pröva överklagandet av det tidigare beslutet om förvar. Regeringsrätten uttalade i rättsfallet att en sådan prövning inte direkt hade kunnat leda till att klaganden frigavs, men att denne likväl måste anses ha haft ett betydande intresse av att få förutsättningarna för det tidigare förvarsbeslutet prövade, särskilt som en sådan prövning skulle kunna få betydelse för kommande ställningstaganden i fråga om det fortsatta förvaret.

I praktiken innebär reglerna att en domstols beslut att ett frihetsberövande bör upphävas kan komma att sakna verkan eftersom en underställd domstol eller förvaltningsmyndighet har fattat ett nytt motsatt beslut på grund av reglerna om ny prövning.

139

Processuella regler om förvar och uppsikt SOU 2011:17

6.4 Motpart vid prövning av förvarsfrågor i domstol

6.4.1 Motpart vid överklagande av förvarsbeslut

Om en enskild överklagar en förvaltningsmyndighets beslut blir enligt 7 a § FPL den myndighet som först beslutat i ärendet klagandens motpart i domstolen. Av detta följer att Migrationsverket blir klagandens motpart i frågor om utvisning, men också då Migrationsverkets beslut om förvar har överklagas. Migrationsverket får också som motpart överklaga migrationsdomstolens avgörande i ett sådant mål till Migrationsöverdomstolen.

I överklagade mål om avvisning är det antingen en polismyndighet eller Migrationsverket som har fattat beslut som första instans. Enligt en särskild bestämmelse i 16 kap. 6 § UtlL är det ändå alltid Migrationsverket som är den enskildes motpart i domstolen i mål om avvisning. Bestämmelsen i 16 kap. 6 § UtlL gäller inte beslut om förvar som har fattats med anledning av ett beslut om avvisning. Skulle polismyndighetens beslut om förvar överklagas till en migrationsdomstol, är det därför polisen som är motpart i domstolen. Polisen kan också överklaga migrationsdomstolens beslut i förvarsfrågan till Migrationsöverdomstolen.

Regleringen leder till att Migrationsverket kan vara klagandens motpart i ett mål om förvar, men en annan myndighet eller domstol i egenskap av handläggande myndighet har ansvar för beslutet. Så är fallet t.ex. om Migrationsverket har fattat ett beslut om förvar och därefter lämna över ärendet om avvisning eller utvisning för verkställighet till polisen. Vid överklagande av förvarsbeslutet blir verket alltså utlänningens motpart i domstolen. Samtidigt har ansvaret för förvarsbeslutet övergått från Migrationsverket till polismyndigheten. Verket kan då, som klagandens motpart i domstolen, inte längre förfoga över förvarsbeslutet och exempelvis häva beslutet om det redan genom vad klaganden anför framstår som klart att beslutet inte längre bör gälla.

6.4.2 Motpart vid överklagande av beslut av handläggande myndighet

Migrationsöverdomstolen har i rättsfallet MIG 2007:44 II uttalat sig i motpartsfrågan när en domstol i egenskap av handläggande myndighet beslutar i frågor om förvar. I det aktuella fallet hade en migrationsdomstol, när den skiljde ett mål ifrån sig, fattat beslut

140

SOU 2011:17 Processuella regler om förvar och uppsikt

avseende fortsatt förvar i enlighet med vad som föreskrivs i 10 kap. 12 § andra stycket UtlL. Förvarsbeslutet hade således fattats av domstolen i dess egenskap av handläggande myndighet. En effekt av detta var enligt Migrationsöverdomstolen att det saknades motpart i denna del hos migrationsdomstolen och även i målet hos Migrationsöverdomstolen.

Migrationsöverdomstolens slutsats får till följd att Migrationsverket får motpartsställning i migrationsdomstolen vid överklagande av verkets beslut om förvar enligt 10 kap. 9 § UtlL, men inte om beslutet har fattats med stöd av 10 kap. 12 § samma lag eller annars med anledning av myndighetens ansvar som handläggande myndighet. Skillnaderna mellan de olika fallen kan synas omotiverad, men kan förklaras av att beslut om förvar fattas av myndigheter eller domstolar utan yrkande av någon part. Det finns inte heller någon självklar motpart till en klagande som begär att ett beslut om förvar upphävs. Motpartsställning uppkommer således endast då det följer av 7 a § FPL, vilket innebär att Migrationsverket blir motpart i förvarsfrågor endast då det är verkets beslut som första instans som överklagas.

Migrationsöverdomstolens avgörande torde få till följd att Migrationsverket inte heller blir motpart i migrationsdomstolen om verkets beslut enligt 10 kap. 12 § andra stycket UtlL överklagas, utan endast vid överklagande av beslut om att ta en utlänning i förvar eller beslut enligt 10 kap. 9 § samma lag om att utlänningen fortsatt ska vara förvarstagen. Om Migrationsverket har beslutat att utvisa en utlänning och samtidigt förordnat att han eller hon fortfarande ska hållas i förvar, blir verket vid överklagande motpart endast i frågan om utvisning, men inte i frågan om förvar.

6.5 Muntlig handläggning och förhandling

6.5.1 Hos en polismyndighet och Migrationsverket

Av 13 kap. 2 § UtlL framgår att muntlig handläggning ska genomföras i ett ärende om förvar eller uppsikt av den myndighet som beslutar om åtgärden. Vid den muntliga förhandlingen ska enligt 13 kap. 3 § UtlL de omständigheter som behöver klarläggas noga utredas och utlänningen ska få tillfälle att redogöra för sin ståndpunkt och att uttala sig om de omständigheter som åberopas i ärendet. Den muntliga handläggningens syfte är att komplettera

141

Processuella regler om förvar och uppsikt SOU 2011:17

det skriftliga beslutsunderlaget i ärendet (prop. 2004/05:170 s. 304).

När under handläggningen av ett ärende om förvar eller uppsikt som den muntliga handläggningen måste ske framgår inte av 13 kap. 2 § UtlL. Om man jämför med 13 kap. 1 § UtlL, som stadgar att Migrationsverket inte får besluta om avvisning eller utvisning av en utlänning som har ansökt om asyl utan att det förekommit muntlig handläggning hos verket, ställs det inte upp något krav i 13 kap. 2 § UtlL på att den muntliga handläggningen ska ske innan myndigheten fattar ett beslut om förvar eller uppsikt. En myndighet kan således fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar eller ställa en utlänning under uppsikt utan att muntlig handläggning förekommit i ärendet.

Av uttryckliga och analogt tillämpliga bestämmelser i FL följer även att ett beslut om förvar eller uppsikt kan fattas utan att kommunikation har skett dessförinnan. Enligt 17 § första stycket FL ska ett ärende som huvudregel inte avgöras utan att den som är sökande, klagande eller annan part har underrättats om en uppgift som har tillförts ärendet genom någon annan än honom eller henne själv och han eller hon har fått tillfälle att yttra sig över den, om ärendet avser myndighetsutövning mot någon enskild. Kravet på kommunikation enligt 17 § FL gäller dock endast slutliga beslut, vilket gör att det inte finns någon uttrycklig lagregel om vad som gäller för ett beslut om förvar och uppsikt som meddelas innan ett ärende avgörs slutligt. Att kommunikationskravet är knutet till ärendets avgörande innebär enligt doktrinen dock inte att en myndighet utan vidare kan underlåta kommunikation på ett tidigare stadium. Vid interimistiska beslut eller andra preliminära beslut får myndigheterna efter omständigheterna bedöma om beslutet bör föregås av kommunikation (se Hellners och Malmqvist,

Förvaltningslagen med kommentarer, 3 uppl. s. 197).

Vid denna bedömning bör de omständigheter som kan leda till att kommunikation kan underlåtas innan ett slutligt beslut fattas kunna beaktas. Enligt 17 § första stycket 3–4 FL får en myndighet i vissa fall avgöra ett ärende utan att kommunikation har skett om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att genomföra beslutet eller om avgörandet inte kan skjutas upp. Exempel på fall när kommunikation med stöd av punkterna kan underlåtas är då kommunikationen med den som ärendet angår skulle medföra att den planerade åtgärden blir ett slag i luften eller om själva informationen om det som planeras skulle hindra myndigheten att

142

SOU 2011:17 Processuella regler om förvar och uppsikt

bedriva sin verksamhet på ett ändamålsenligt sätt (se Hellners och Malmqvist, Förvaltningslagen med kommentarer, 3 uppl. s. 211– 212). Ett beslut om förvar som fattas för att det finns en risk för att en utlänning ska avvika torde vara ett typexempel på en sådan situation.

En polismyndighet och Migrationsverket kan således fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar i hans eller hennes frånvaro och utan att utlänningen fått tillfälle att yttra sig i frågan. Det förutsätter dock att myndigheten bedömt att detta är nödvändigt för att t.ex. verkställigheten av beslutet om förvar inte ska omöjliggöras. Givetvis kan även sådana beslut fattas när utlänningen avvikit och inte går att få tag på. Formellt gäller samma sak för ett beslut om uppsikt men det torde sällan finnas något behov av att fatta ett sådant beslut utan att kommunikation skett.

Någon bestämmelse om hur en polismyndighet eller Migrationsverket ska agera när ett beslut om förvar verkställs finns inte. Om beslutet fattats utan att utlänningen kommunicerats eller utan att muntlig handläggning förekommit finns således inga regler som motsvarar t.ex. 24 kap. 8 § RB. Av 24 kap. 8 § RB framgår att den som anhållits i sin frånvaro ska höras så snart anhållningsbeslutet verkställs samt att en åklagare omedelbart efter ett sådant förhör ska besluta om den misstänkte ska förbli anhållen eller inte. Bestämmelsen i 13 kap. 2 § UtlL är dock alltjämt tillämplig men uttrycker t.ex. inte att muntlig handläggning ska ske omedelbart efter att utlänningen omhändertagits.

När utredningen frågat handläggare och beslutsfattare hos Migrationsverket och polismyndigheterna hur de tillämpar bestämmelserna i 13 kap. 2–3 §§ UtlL har det varit få av dem vi talat med som har känt till att bestämmelserna finns. I praktiken är det alltså sällan som någon muntlig handläggning i den mening som avses i UtlL förekommer i ett ärende om förvar. Det gäller både innan ett beslut om att ta en utlänning i förvar fattas och, vilket är mest anmärkningsvärt, efter att beslutet om förvar verkställts. Vid verkställighet delges visserligen utlänningen förvarsbeslutet. Utlänningen informeras också om varför han eller hon tagits i förvar och om vilka regler som gäller på förvaret eller häktet. Att utlänningen formellt hörs och får tillfälle att själv redogöra för sin ståndpunkt i förvarsfrågan torde dock vara mindre vanligt. Detta sker ofta i stället först när en muntlig förhandling hålls enligt reglerna om ny prövning av ett beslut om förvar. Som vi tidigare

143

Processuella regler om förvar och uppsikt SOU 2011:17

redogjort för i avsnitt 5.3.2 sker dock den nya prövningen i vissa fall mer än två månader efter att ett beslut om förvar verkställts.

6.5.2 Hos en migrationsdomstol

Enligt 16 kap. 5 § första stycket UtlL ska handläggningen i en migrationsdomstol och Migrationsöverdomstolen som huvudregel vara skriftlig. Enligt andra stycket i samma bestämmelse får dock muntlig förhandling ingå i handläggningen beträffande viss fråga, när det kan antas vara till fördel för utredningen och främja ett snabbt avgörande av målet. En muntlig förhandling ska enligt tredje stycket i samma bestämmelse hållas i en migrationsdomstol om en utlänning som för talan i målet begär det samt förhandlingen inte är obehövlig och inte heller särskilda skäl talar emot det.

Migrationsöverdomstolen har i MIG 2006:9 uttalat sig om vad som kan beaktas vid bedömningen av om en muntlig förhandling ska hållas eller inte. Migrationsöverdomstolen betonar att frågor om frihetsberövande allmänt sett är av stor vikt för enskilda, vilket leder till att en domstol måste ta stor hänsyn till den enskildes önskemål rörande muntlig förhandling. Detta gäller särskilt om värderingen av den förvarstagnes trovärdighet utgör ett inslag i bedömningen av förvarsgrunderna. Mot att hålla en muntlig förhandling ska vägas intresset av att få till stånd snabba avgöranden på utlänningsrättens område. Särskilda skäl mot förhandling kan därför ofta finnas om den enskilde vid en förhandling enbart önskar argumentera i en rättsfråga eller framlägga skriftlig bevisning och om det inte i det enskilda fallet skulle skynda på handläggningen att hålla en förhandling för att reda ut oklarheter beträffande t.ex. yrkanden och grunder. Vidare kan särskilda skäl att inte hålla muntlig förhandling finnas om en domstol nyligen har hållit en muntlig förhandling beträffande förvar och några nya omständigheter inte framkommit efter den senaste förhandlingen. Att en förvaltningsmyndighet hållit muntlig förhandling i frågan i enlighet med vad som föreskrivs i 10 kap. 11 § UtlL påverkar dock inte domstolens skyldigheter enligt 16 kap. 5 § samma lag. Slutligen kan särskilda skäl mot att muntlig förhandling hålls i förvarsmål finnas dels om avvisningen eller utvisningen av den förvarstagne planeras att verkställas inom en mycket nära framtid, dels om den enskilde släppts ur förvar eller det överklagade förvarsbeslutet inte längre är bärare av tvångsåtgärden. En förhandling är också uppen-

144

SOU 2011:17 Processuella regler om förvar och uppsikt

bart obehövlig om domstolen redan på det skriftliga underlaget finner att tvångsåtgärden ska hävas.

6.5.3 Muntlig förhandling vid ny prövning

Enligt 10 kap. 11 § första stycket UtlL ska varje ny prövning av ett beslut om förvar föregås av en muntlig förhandling. Bestämmelsen är tillämplig även när en polismyndighet och Migrationsverket gör en ny prövning av ett beslut om förvar. I 13 kap. 4–8 §§ UtlL finns regler om hur förhandlingen hos myndigheterna ska gå till.

Bestämmelsen i 10 kap. 11 § första stycket UtlL är enligt Migrationsöverdomstolen endast tillämplig vid sådan ny prövning av ett beslut om förvar som avses i 10 kap. 9 § samma lag. Någon skyldighet att hålla muntlig förhandling i samband med ett beslut om att en utlänning fortfarande ska hållas i förvar enligt 10 kap. 12 § andra stycket UtlL fattas finns alltså inte (se MIG 2007:23). Rätten till muntlig förhandling i ett överklagat mål om förvar är inte heller absolut (se MIG 2006:9). I båda fallen är i stället 16 kap. 5 § andra och tredje stycket UtlL tillämplig. En prövning av om muntlig förhandling ska hållas ska således ske i de fallen. Reglerna innebär att en utlänning i många fall själv måste begära att en förhandling ska hållas för att en sådan ska komma tillstånd.

6.6 Överväganden

Utredningens bedömning: De processuella reglerna om förvar

och uppsikt är inte anpassade till det domstolsförfarande som införts i utlänningsprocessen. Reglerna är även otydliga och ofullständiga och har vållat stora tillämpningsproblem. Detta gäller särskilt reglerna om handläggande myndighet. Att ansvaret för ett beslut om förvar eller uppsikt kan vandra fram och tillbaka mellan olika myndigheter och domstolar gör att ordningen blir oöverskådlig. Det kan även ifrågasättas om den är effektiv. Behovet av förändring är därför stort.

145

Processuella regler om förvar och uppsikt SOU 2011:17

6.6.1 Ny instans- och processordning utan att de processuella reglerna om förvar och uppsikt förändrades

När den nya instans- och processordningen infördes ändrades inte de processuella reglerna om förvar och uppsikt i någon större omfattning, utan förfarandet hos Utlänningsnämnden överfördes i stället i stort sett oförändrat till migrationsdomstolarna. Trots att ett domstolsförfarande infördes för att öka insynen i processen, har domstolarna när det gäller förvar och uppsikt till stor del fått rollen av förvaltningsmyndigheter. Detta kommer väl till uttryck genom att begreppet ”handläggande myndighet” är tillämpligt även när det gäller migrationsdomstolarna. Det märks även när det gäller reglerna om att en migrationsdomstol i egenskap av handläggande myndighet inte endast ska pröva ett tidigare fattat beslut om förvar eller uppsikt utan också kan ersätta ett beslut om uppsikt med ett beslut om förvar, utan att det står i strid med principen om reformatio in pejus. Detta hänger samman med en migrationsdomstols allmänna ansvar för frågor om förvar och uppsikt i förening med att något yrkande om skärpning av ett beslut om uppsikt till ett beslut om förvar inte kan framställas i ett mål vid domstolen. Denna ordning stämmer mindre väl överens med de uppgifter som normalt åligger en domstol, nämligen att opartiskt pröva beslut fattade av en myndighet eller lägre domstol. Den stämmer även mindre väl överens med det faktum att det normalt är ett tvåpartsförfarande i en domstol, vilket alltså inte är fallet när det gäller frågor om förvar och uppsikt.

När den nya instans- och processordningen infördes reformerades inte heller reglerna om behörigheten att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Inte heller infördes regler om att besluten i vart fall inom en viss tid skulle underställas en migrationsdomstols prövning. Som huvudregel är det endast en domstol som har behörigheten att fatta ett beslut om att frihetsberöva en person i svensk rätt, men trots att migrationsdomstolar inrättades flyttades inte behörigheten att fatta förvarsbesluten upp på domstolsnivå. Inblandade förvaltningsmyndigheter kan därför alltjämt fatta och därefter ompröva sina egna beslut om förvar och uppsikt på samma sätt som innan reformen.

146

SOU 2011:17 Processuella regler om förvar och uppsikt

6.6.2 Otydliga och ofullständiga bestämmelser

De processuella lagreglerna om förvar och uppsikt är förhållandevis svårtillgängliga och vissa viktiga frågor är i det närmaste oreglerade. Det gäller t.ex. frågorna om när en domstol är handläggande myndighet och om vilka befogenheter och skyldigheter en handläggande myndighet har. I andra fall är bestämmelserna oförenliga med varandra eller med regler i andra lagar. Så är t.ex. fallet när två myndigheter samtidigt blir handläggande myndigheter eller när reglerna om reformatio in pejus i FPL åsidosätts genom bestämmelser i UtlL som inte uttrycker detta på ett tydligt sätt.

I de fall lagreglerna innehåller uppräkningar saknas i vissa fall nödvändiga eller uttryckliga rekvisit, trots att bestämmelserna formulerats på ett sätt som gör att uppräkningarna är uttömmande. Det gäller t.ex. bestämmelserna om när en polismyndighet eller Migrationsverket är handläggande myndighet. För att inte hamna i helt orimliga tolkningar av bestämmelserna har det fått anses underförstått eller ligga i sakens natur att myndigheterna är handläggande myndighet även i andra fall än enbart de uppräknade.

Många begrepp definieras inte heller i lagtexten, utan kan endast förstås genom att läsaren har förkunskaper om UtlL eller genom läsning av andra bestämmelser i UtlL. Dessa andra bestämmelser är dock ofta även de tekniska och svårtillgängliga och inte sällan saknas en hänvisning till de paragrafer som kan ge ledning. Det senare gör att en läsare förutsätts veta hur UtlL är uppbyggd för att reglerna ska kunna bli begripliga. Hänvisningarna kan även ske i flera led, så att en rad paragrafer måste läsas och tolkas för att den ursprungliga frågeställningen ska kunna lösas.

Vissa begrepp är särskilt svåra att förstå. Så är fallet med det grundläggande begreppet ”handläggande myndighet”. Utan förkunskaper är det svårt att få klart för sig att begreppet handlar om att en myndighet eller en domstol i vissa fall är behörig att fatta ett beslut i frågor om förvar eller uppsikt och att myndigheten också har vissa skyldigheter när det gäller de frågorna. Det är också missvisande att det ärende som den handläggande myndigheten handlägger inte i första hand är ärendet om förvar eller uppsikt, utan ett ärende om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning. Så är t.ex. fallet när en migrationsdomstol prövar ett överklagat beslut om förvar. En myndighet kan alltså handlägga ett ärende om förvar eller uppsikt utan att vara handläggande myndighet. Det är inte heller säkert att en myndighet eller domstol är handläggande

147

Processuella regler om förvar och uppsikt SOU 2011:17

myndighet även om den rent faktiskt handlägger ett ärende om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning. Om en annan myndighet också handlägger ett sådant ärende, vilket alltså kan ske, kan i stället den myndigheten vara den handläggande myndigheten.

Eftersom många begrepp inte definieras i lagtexten uppstår en osäkerhet kring vad som egentligen menas. Detta gör att risken är stor att bestämmelserna tolkas olika av inblandade instanser och det öppnar också för en extensiv tolkning av bestämmelserna som inte är önskvärd när det gäller regler om frihetsberövande och frihetsinskränkning.

På grund av de ofullständiga lagreglerna har dock många frågor fått lösas i praxis. Det har gällt så grundläggande frågor som vilken myndighet eller domstol som i vissa situationer är behörig att fatta eller upphäva ett beslut om förvar eller uppsikt, rätten att överklaga ett beslut om förvar och uppsikt och beräkning av tidsfrister inom vilka ett beslut om förvar eller uppsikt ska omprövas. Även i andra frågor än dessa har Migrationsöverdomstolen meddelat en rad avgöranden och det är först genom denna praxis som en någorlunda välfungerande ordning skapats. I vissa fall har det dock tagit ett par år innan relevanta avgöranden kommit. Det var t.ex. först i oktober 2008 som det klargjordes att Migrationsverket blir handläggande myndighet efter att en migrationsdomstol skiljt ett mål ifrån sig och innan Migrationsöverdomstolen meddelat ett eventuellt prövningstillstånd. Innan det relevanta avgörandet kom var rättsläget oklart och i flera fall fick ett beslut om förvar hävas enbart av den anledningen att en ny prövning av beslutet om förvar inte gjorts i tid eller av rätt myndighet (se t.ex. MIG 2007:44 I och Migrationsöverdomstolens dom den 14 februari 2008 i mål UM 754-08).

Även om många prejudikat nu meddelats finns flera frågor som ännu inte är lösta. Oklarhet råder t.ex. om vem som är handläggande myndighet vid upphävande av ett beslut om inhibition. Enligt uppgift från en av de migrationsdomstolar som utredningen varit i kontakt med undviker ibland domare att häva ett beslut om inhibition även om grund för inhibition inte längre finns just av den anledningen att det inte är helt klart om Migrationsverket eller domstolen därefter är handläggande myndighet. Det är också orimligt att en domstol eller myndighet i vissa fall inte kan upphäva ett beslut om förvar eller uppsikt trots att myndigheten eller domstolen meddelar ett uppehållstillstånd.

Att lagregler som handlar om frihetsberövande och frihetsinskränkning är ofullständiga och oöverskådliga är inte acceptabelt.

148

SOU 2011:17 Processuella regler om förvar och uppsikt

En frihetsberövad person bör i princip själv kunna läsa lagtexten och veta vad som gäller, i vart fall när det som enligt UtlL krävs att personen själv agerar genom att överklaga ett beslut om förvar eller uppsikt för att få en domstolsprövning till stånd. I många fall krävs det även att utlänningen själv agerar för att det ska hållas en muntlig förhandling i domstolen. Starka principiella invändningar kan alltså anföras mot att det i så stor utsträckning överlämnats till rättstillämpningen att fylla ut bestämmelserna om förvar och uppsikt.

6.6.3 Handläggande myndighet – ett hoppande ansvar

Ansvaret för ett beslut om förvar eller uppsikt vandrar fram och tillbaka mellan olika myndigheter och domstolar. I ett vanligt utvisningsärende där ett beslut om uppehållstillstånd eller utvisning överklagas i alla instanser är, om Migrationsöverdomstolen meddelar prövningstillstånd, följande myndigheter och domstolar i nämnda ordning handläggande myndigheter: Migrationsverket, en migrationsdomstol, Migrationsverket, Migrationsöverdomstolen och Migrationsverket. Om ärendet därefter överlämnas för verkställighet till en polismyndighet och utlänningen åberopar nya omständigheter är det möjligt att följande myndigheter och domstolar i nämnda ordning därefter är handläggande myndigheter: en polismyndighet, Migrationsverket, en migrationsdomstol, Migrationsverket, Migrationsöverdomstolen och slutligen polismyndigheten igen. Så är t.ex. fallet om ny prövning beviljas men Migrationsverket därefter avslår ansökan om uppehållstillstånd. Det förutsätter dock att utlänningen överklagar avslagsbeslutet i alla instanser och att Migrationsöverdomstolen meddelar prövningstillstånd.

I vilken ordning och hur många myndigheter eller domstolar som kan bli ansvariga för ett beslut om förvar under ett ärendes gång är beroende av flera faktorer och ett flertal liknande uppställningar som den ovan kan alltså göras. I de flesta fall kommer dock inte så många myndigheter och domstolar som i exemplet att bli inblandade. Om man beaktar att ett beslut om avvisning eller utvisning, och därefter ett beslut i ett ärende om verkställighetshinder, ofta överklagas i alla instanser och också att många verkställighetsärenden lämnas över från Migrationsverket till en polismyndighet, är det emellertid lätt att inse att ansvaret för ett

149

Processuella regler om förvar och uppsikt SOU 2011:17

beslut om förvar ofta kommer att vandra fram och tillbaka mellan olika myndigheter och domstolar.

För att denna ordning ska fungera krävs att de olika instanserna underrättar varandra om när ansvaret för ett beslut om förvar eller uppsikt övergår från den ena myndigheten till den andra. Det finns naturligtvis en risk för misstag om inte underrättelseskyldigheten fullgörs korrekt. Att så många olika myndigheter och domstolar kan bli inblandade gör även att ordningen blir oöverskådlig och det kan ifrågasättas om det är effektivt att ansvaret hoppar fram och tillbaka på det sätt som sker.

Anledningen till att ansvaret för ett beslut om förvar hoppar fram och tillbaka beror dock på att utlänningsprocessen i stort är utformad på det sätt den är. Det är därför oundvikligt att ansvaret för ett beslut om förvar vandrar mellan dessa myndigheter när huvudärendet överlämnas från den ena myndigheten till den andra. På en punkt framstår dock ordningen som särskilt ineffektiv och det är att Migrationsverket övertar ansvaret för ett förvarsbeslut omedelbart efter att en migrationsdomstol har prövat samma fråga i sitt slutliga avgörande. Migrationsverket har under den här perioden inte ansvar för frågan om avvisning eller utvisning och kan därför få svårt att bedöma lagligheten och lämpligheten av att hålla en utlänning i förvar. Det kan i vart fall ifrågasättas varför Migrationsöverdomstolen inte blir ansvarig för ett beslut om förvar när ett överklagande kommit in till domstolen utan först om prövningstillstånd meddelats. När det gäller t.ex. ett mål med en häktad misstänkt i allmän domstol blir Högsta domstolen ansvarig för ett häktningsbeslut när ett överklagande kommer in till domstolen. Ansvaret kvarstår sedan fram till dess målet avgörs, oavsett om prövningstillstånd meddelas eller inte. En sådan ordning borde kunna fungera även i Migrationsöverdomstolen.

6.6.4 Sammanfattning

Utredningen anser att de processuella reglerna om förvar och uppsikt inte är anpassade till det domstolsförfarande som införts i utlänningsprocessen. Reglerna är även otydliga och ofullständiga och har vållat stora tillämpningsproblem. Att ansvaret för ett beslut om förvar eller uppsikt kan vandra fram och tillbaka mellan olika myndigheter och domstolar gör att ordningen blir oöverskådlig. Det kan även ifrågasättas om den är effektiv. Behovet av förändring

150

SOU 2011:17 Processuella regler om förvar och uppsikt

151

är enligt utredningens mening stort. I kommande avsnitt kommer utredningen att redogöra gör de förslag till förändringar som vi föreslår.

7 Förändrade processuella regler om förvar

7.1 Domstolsprövning av beslut om förvar

Utredningens bedömning: Ett beslut om förvar bör prövas i

domstol i större utsträckning än i dag.

I början av betänkandet har utredningen angett några grundläggande krav på rättssäkerhet som vi anser bör vara uppfyllda när det gäller ett beslut om ett frihetsberövande. Där anges att vi anser att ett beslut om ett mera varaktigt frihetsberövande bör fattas av en domstol eller, om det fattats av en myndighet, det i vart fall underställas en domstols prövning inom en viss kortare tidsfrist. Vidare bör prövningen i domstolen innefatta en rätt till muntlig förhandling. Om en person är frihetsberövad under en pågående process bör det även krävas att målet eller ärendet i sak avgörs inom en viss bestämd tidsfrist.

Svensk rätt uppfyller i hög utsträckning dessa krav på rättssäkerhet. I såväl LVM, LVU och LPT finns regler antingen om att ett beslut inom en viss tid ska underställas en domstols prövning eller att en myndighet inom en viss tid ska ansöka hos en domstol om medgivande till vård enligt lagarna. För interimistiska beslut om omhändertagande enligt LVM gäller t.ex. att beslutet ska underställas rättens prövning senast dagen efter att beslutet fattades medan en ansökan om vård enligt LPT ska göras senast fyra veckor från dagen för beslutet om intagning. Domstolen har därefter en viss bestämd tid på sig att avgöra målen i sak. Ett intagningsbeslut enligt LPT kan även överklagas till en domstol. I RB och i lagen (2003:1156) om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder finns i stället bestämmelser om att en åklagare inom några dagar efter ett anhållningsbeslut hos en

153

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

domstol ska begära en anhållen person häktad. Domstolen ska utan dröjsmål och senast fyra dygn efter att den misstänkte greps eller anhållningsbeslutet verkställdes hålla en häktningsförhandling. Häktningsbeslutet ska därefter omprövas av domstolen varannan vecka. Tidsfrister finns även i RB för när en huvudförhandling ska hållas efter att åtal har väckts. I samtliga nämnda lagar finns även bestämmelser om att en muntlig förhandling som huvudregel ska hållas innan en fråga om ett frihetsberövande avgörs.

Reglerna om förvar uppfyller inte i samma utsträckning de krav på rättssäkerhet som utredningen angett ovan. Bestämmelserna om förvar torde i stället vara de enda regler om frihetsberövande i svensk rätt där det saknas bestämmelser om att ett beslut om frihetsberövande antingen måste fattas av en domstol eller underställas en domstols prövning om frihetsberövandet pågått en viss tid. Lagligheten av ett beslut om förvar som fattats av en myndighet kontrolleras i domstol således bara om beslutet överklagas. Inte heller finns det någon bestämd tidsfrist för när en myndighet eller domstol ska avgöra ett ärende eller mål i sak om en utlänning är förvarstagen i ärendet eller målet. För domstolarna finns endast en bestämmelse om att ett mål om avvisning eller utvisning och mål om förvar ska handläggas skyndsamt. Muntlig förhandling ska alltid hållas vid en ny prövning av ett beslut om förvar men vid ett överklagande krävs det normalt att utlänningen själv begär en förhandling för att en sådan ska komma till stånd.

Att reglerna om förvar är utformade på detta sätt torde främst kunna förklaras av att internationella regler i bland annat Europakonventionen inte ställer strängare krav när det gäller dessa beslut. Samma bestämmelser i Europakonventionen är dock tillämpliga t.ex. när det gäller domstolsprövning i mål om psykiatrisk tvångsvård och i det fallet har lagstiftaren valt att ha regler som går utöver konventionens krav.

Våra nordiska grannländer har även valt att ha regler som går längre än vad som föreskrivs i Europakonventionen. I Norge, Finland och Danmark ska en myndighets beslut om förvar underställas en domstols prövning inom ett till fyra dygn. I samtliga dessa länder ska domstolarna därefter omedelbart eller inom en mycket kort tidsfrist hålla en muntlig förhandling i frågan och sedan avgöra om utlänningen får hållas kvar i förvar eller inte. Om en myndighet anser att utlänningen bör hållas kvar i förvar ska besluten därefter omprövas av en domstol varannan eller var fjärde vecka.

154

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

Några sakliga skäl till att kraven på rättssäkerhet ska vara lägre för utlänningar som tagits i förvar än för andra frihetsberövade personer kan utredningen inte finna. Detta gäller särskilt i förhållande till personer som är misstänkta eller dömda för brott men även i förhållande till andra.

Det kan visserligen hävdas att det är en tillräcklig rättssäkerhetsgaranti att en myndighets beslut om förvar kan överklagas till en domstol som i regel håller en muntlig förhandling om en sådan begärs. Detta särskilt om besluten om förvar överklagas i hög utsträckning. Det har dock inte varit möjligt att få fram tillförlitlig statistik över hur stor andel av förvarsbesluten som överklagas. Varken Migrationsverket eller Rikspolisstyrelsen för enligt egna uppgifter inte statistik över detta. 2009 fattade polismyndigheterna och Migrationsverket 3 731 beslut om att ta en utlänning i förvar enligt uppgift från Migrationsverket. 3 329 av dessa beslut verkställdes enligt samma källa. Samma år registrerades 1 168 mål om överklagade beslut om förvar hos migrationsdomstolarna. Vid en jämförelse mellan antalet verkställda beslut om förvar och antalet inkomna mål kan man dra slutsatsen att ungefär 30 procent av besluten om förvar överklagades. Felmarginalen är dock troligtvis betydande bland annat beroende på att målregistreringen hos domstolarna inte alltid sker på ett konsekvent sätt. Siffran förefaller också väl låg, särskilt som många av de personer hos polismyndigheterna och Migrationsverket som vi talat med har uppgett att förvarsbesluten regelmässigt överklagas. Utredningen kan i denna del endast konstatera att det inte finns någon tillförlitlig statistik men att den statistik vi har fått fram tyder på att det är en förhållandevis stor andel av förvarsbesluten som inte överklagas.

Om man jämför de bakomliggande skälen till varför det finns en obligatorisk domstolsprövning av ett beslut om omhändertagande eller vård enligt LVU, LVM och LPT kan i stort sett samma skäl göras gällande som argument för att det borde finnas en obligatorisk domstolsprövning när det gäller förvar.

LVU, LVM och LPT utgör skyddslagstiftning och har tillkommit för att utsatta grupper ska kunna ges vård eller stöd. De personer som blir föremål för omhändertagande eller vård enligt lagarna kan i många fall inte förväntas tillvarata sin rätt och det har därför inte ansetts rimligt att kräva att dessa personer själva ska agera för att få en domstolsprövning till stånd. Att besluten kan överklagas har således inte bedömts tillräckligt och detta oavsett att

155

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

ett offentligt biträde i princip alltid förordnas när någon omhändertagits eller fått tvångsvård.

Reglerna om förvar utgör inte någon lagstiftning som tillkommit för att skydda enskilda. De personer som tas i förvar får dock ändå anses tillhöra en utsatt grupp. Många har upplevt traumatiska händelser och enligt den personal på de förvar, häkten och anstalter som utredningen talat med är dessa utlänningar ofta mycket stressade över sin livssituation och inte sällan drabbas de av psykisk ohälsa. Många saknar grundläggande utbildning och vissa är analfabeter. Till detta kommer att de ofta kan lite eller ingen svenska eller saknar kunskaper om den svenska rättsordningen. De som tas i förvar utgör inte någon homogen grupp, utan vissa har bättre förutsättningar i dessa avseenden än andra, men i gruppen finns helt klart sådana individer som har svårt att själva ta till vara sin rätt. För att systemet ska bli trovärdigt krävs att alla, även de som har sämst förutsättningar, garanteras samma rättssäkerhet.

Av vår genomgång av gällande rätt framgår vidare att reglerna om förvar är förhållandevis komplicerade. Även om en rad förbättringar kan göras, beror de komplicerade reglerna bland annat på att utlänningsprocessen i stort är komplex och att flera olika myndigheter och domstolar kan vara inblandade.

Utöver att reglerna i sig är komplicerade och därför svåra att tillämpa har utredningen i flera fall även noterat tillämpningsproblem som inte endast beror på lagstiftningens utformning. Vid samtal med domare på migrationsdomstolarna och Migrationsöverdomstolen har framkommit att många anser att kvalitén på handläggningen av ärenden om förvar hos myndigheterna inte alltid är tillräckligt hög och att det förhållandevis ofta förekommer att handläggare och beslutsfattare på myndigheterna t.ex. inte följer de vägledande avgöranden som Migrationsöverdomstolen meddelat. Detta har t.ex. gällt hur beräkningen av tidsfrister för ny prövning av ett beslut om förvar ska göras och även vad skyldigheten att i vissa situationer upphäva ett beslut om förvar egentligen innebär. Även vi har noterat sådana brister, t.ex. när det gäller en utlännings rätt att komma till tals, antingen innan en myndighet fattar ett beslut om förvar eller i vart fall så snabbt som möjligt efter att beslutet verkställs. Även av dessa skäl vore det bra om det infördes en obligatorisk domstolsprövning av en myndighets beslut om förvar eftersom det skulle leda till en mer enhetlig rättstillämpning med ökad förutsägbarhet och rättssäkerhet som följd.

156

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

En utlänning som tagits i förvar har vidare inte alltid rätt att få ett offentligt biträde. Det kan ifrågasättas om det är lämpligt eftersom det krävs att en utlänning själv agerar för att en domstolsprövning ska komma till stånd. I detta sammanhang finns även anledning att anmärka att när vi har samtalat med anställda vid Migrationsverket, polismyndigheterna och domstolarna har i stort sett alla vi pratat med påtalat att de anser att det alltjämt förekommer offentliga biträden som inte är lämpliga för det uppdrag de fått. Den främsta orsaken till det sägs vara att biträdena har bristande kompetens eller inte är tillräckligt processvana.

Frågan om de offentliga biträdenas kompetens har tidigare utretts av Utvärderingsutredningen (se SOU 2008:65) och i vårt uppdrag ingår inte att utreda frågan. Vi har heller inte gjort några närmare efterforskningar eller någon djupare analys av frågan. Åsikten att de offentliga biträdena i vissa fall inte har tillräcklig kompetens har varit så vanligt förekommande att vi dock inte kan bortse från den. För att garantera rättssäkerheten bör man se till att kompetensen hos de offentliga biträdena är tillräckligt hög. Hur det ska gå till är dock en grannlaga uppgift och ett annat sätt att garantera rättssäkerheten är att se till att en domstolsprövning kommer till stånd oberoende av en utlännings eller ett offentligt biträdes förmåga. Kvalitén i prövningen blir på så sätt ändå hög.

Förutom dessa allmänna skäl till varför utredningen anser att det är angeläget att det införs en obligatorisk domstolsprövning när det gäller beslut om förvar bör man beakta på vilka grunder en utlänning kan tas i förvar. De materiella bestämmelserna om förvar innebär nämligen att beslutande myndigheter har ett stort utrymme att kunna ta en utlänning i förvar. I praktiken är det t.ex. möjligt att hålla en utlänning i identitetsförvar trots att det inte ens är sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas. Bestämmelsen är vidare tillämplig både när en utlänning ankommer till Sverige och om han eller hon senare påträffas inne i landet. I det senare fallet krävs visserligen att utlänningen ansöker om uppehållstillstånd men det torde vara vanligare att en utlänning ansöker om uppehållstillstånd inne i landet än t.ex. vid ett gränsövergångsställe.

När det gäller identitetsförvar är det även fråga om att använda ett processuellt tvångsmedel innan ett ärende har avgjorts i sak, dvs. innan det är klart om utlänningen ska få stanna i Sverige eller inte. Samma sak gäller förvar i de fall det är sannolikt att en utlänning kommer att avvisas eller utvisas men något beslut om

157

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

avvisning eller utvisning (ännu) inte fattats. Att en utlänning inte bör hållas i förvar på dessa grunder under lång tid avspeglas i lagreglerna genom att tidsfristen för ny prövning i dessa fall har satts till två veckor, i stället för två månader som för verkställighetsförvar, och att det också krävs synnerliga skäl för en förlängning av förvarstiden efter att utlänningen hållits i förvar i två veckor. Att dessa beslut kan fattas av en myndighet och förlängas efter omprövning av samma myndighet, utan att beslutet prövas i domstol, är enligt utredningens mening inte rimligt.

Slutligen vill vi framhålla att det inte finns någon formell begränsning i vilka utlänningar som får tas i förvar. Det är t.ex. möjligt att ta en utlänning som ansöker om uppehållstillstånd som flykting eller alternativt skyddsbehövande i förvar.

Sammanfattningsvis anser därför utredningen att det är angeläget att det införs bestämmelser om en obligatorisk domstolsprövning när det gäller beslut om förvar.

7.2 Begränsade förutsättningar att förändra och alternativa lösningar

Det finns två huvudalternativ för hur man får till stånd att ett beslut om förvar ska prövas i domstol i större utsträckning än enligt nuvarande regler. Det ena alternativet är att man tar bort myndigheternas behörighet att fatta ett beslut om förvar helt och ger den behörigheten enbart till en domstol. Det andra alternativet är att det införs regler om att myndigheternas beslut ska underställas en domstols prövning inom en viss tid. De båda huvudalternativen kan i sin tur lösas på en rad olika sätt. De lösningar utredningen övervägt utvecklas nedan.

Utredningen har haft som utgångspunkt att behörigheten att fatta ett beslut om förvar inte ska vandra fram och tillbaka mellan olika instanser. Ambitionen från utredningens sida har även varit att skapa ett förfarande som gör det enkelt att avgöra vilken myndighet eller domstol som i varje given situation har behörighet eller skyldighet att fatta vissa beslut om förvar.

När vi övervägt alternativen och försökt uppfylla våra ambitioner har vi dock konstaterat att utlänningsprocessen är komplex och att hänsyn måste tas till flera olika faktorer som begränsar utredningens möjligheter att föreslå förändringar.

158

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

Utredningen övervägde först att vid utformningen av bestämmelserna om domstolsprövning i stor utsträckning knyta an till reglerna i LVM, LVU eller LPT, eller till bestämmelserna om häktning i RB. Bestämmelserna i dessa lagar är tydliga och fungerar väl. Några oklarheter om vilken myndighet eller domstol som ska fatta eller ompröva ett beslut om frihetsberövande enligt de lagarna finns inte. LVM, LVU och LPT är av intresse främst eftersom de liksom UtlL är förvaltningsrättsliga författningar, medan RB är av intresse främst eftersom förvar liksom häktning är en processuell säkerhetsåtgärd.

Att helt försöka likna reglerna om förvar med reglerna i någon av de nämnda lagarna har dock visat sig omöjligt eftersom förfarandet i ett utlänningsärende skiljer sig för mycket från förfarandena enligt de nämnda lagarna. I ett brottmål är det t.ex. en domstol som fattar ett beslut om att häkta en misstänkt. Efter häktningsbeslutet finns ett öppet mål kvar hos domstolen i avvaktan på att åtal väcks. När åtal sedan väcks är det domstolen som avgör målet i sak, dvs. dömer eller frikänner den tilltalade. Även i ärenden enligt LVM, LVU och LPT är det alltid en domstol som, efter en ansökan av en myndighet, avgör ärendet i sak.

Ett utlänningsärende avgörs i stället som huvudregel först av en myndighet. Det är en polismyndighet eller Migrationsverket som beslutar om en utlänning ska få uppehållstillstånd eller ska avvisas eller utvisas och ärendet prövas i sak av en domstol endast om myndigheternas beslut överklagas. Det är även myndigheterna som i de flesta fall fattar ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Förvarsbeslutet fattas således oftast före eller efter att ett överklagande handläggs av en domstol.

För att helt knyta an till rättegångbalkens reglerna om häktning och anmälningsskyldighet, eller reglerna i LVM, LVU och LPT, skulle krävas ett förslag om att ett utlänningsärende alltid ska avgöras i sak av en domstol. Detta är inte aktuellt, vilket begränsar utredningens möjligheter att föreslå förändringar. Att med utgångspunkt i t.ex. reglerna om häktning föreslå att ett beslut om förvar enbart ska kunna fattas av en domstol är således inte möjligt.

Förutom de redan beskrivna omständigheterna som är specifika för utlänningsärenden måste hänsyn även tas till flera andra faktorer. Att det är två olika myndigheter som kan avgöra en fråga om avvisning, och att den ena myndighetens beslut kan överklagas till den andra myndigheten, måste t.ex. beaktas, liksom att två olika myndigheter kan verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning.

159

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

Under tiden ett verkställighetsärende finns hos en polismyndighet eller Migrationsverket kan även en rad olika ärenden aktualiseras hos andra myndigheter eller domstolar trots att det finns ett lagakraftvunnet avvisnings- eller utvisningsbeslut. En utlänning kan t.ex. anföra nya omständigheter som kan föranleda en ny prövning av en ansökan om uppehållstillstånd hos Migrationsverket eller, vid överklagande, hos migrationsdomstolarna. Migrationsverket kan även självmant ta upp en fråga om verkställighetshinder enligt 12 kap. 18 § UtlL. En avvisad eller utvisad utlänning kan också ansöka om asyl, eller ansöka om återbrytning av ett utvisningsbeslut hos regeringen, vilket kan leda till en förnyad prövning av om utlänningen ska får stanna i Sverige eller inte. Även andra sådana ärenden kan bli aktuella under verkställighetsskedet.

De grundförutsättningar i utlänningsprocessen som enligt utredningens mening begränsar handlingsalternativen kan sammanfattas enligt följande.

-Ett utlänningsärende avgörs först av en myndighet och ärendet prövas i sak i en domstol endast om myndighetens beslut överklagas.

-Två olika myndigheter kan besluta om avvisning och den ena myndighetens beslut kan överklagas till den andra.

-Ett beslut om avvisning eller utvisning kan överklagas i två instanser.

-Vissa beslut om avvisning eller utvisning kan verkställas utan att de vunnit laga kraft.

-Två olika myndigheter kan verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning.

-Ett beslut om avvisning eller utvisning som har vunnit laga kraft kan omprövas inom ramen för en rad olika ärenden och besluten i de ärendena kan ofta överklagas i två instanser.

Om man förändrade en eller flera av grundförutsättningarna skulle man kunna förenkla de processuella reglerna om förvar väsentligt. Om t.ex. endast en myndighet kunde avvisa eller utvisa en utlänning och dessutom verkställa alla de besluten skulle det inte finnas något behov av att ha bestämmelser som definierar vilken myndighet som får fatta ett beslut om förvar. Om man dessutom tog bort möjligheterna att ompröva ett beslut om avvisning eller

160

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

utvisning som vunnit laga kraft skulle den myndighet som ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning även alltid ha ansvaret för förvarsfrågan under hela verkställighetsskedet. Utredningen har övervägt om detta kunnat vara en framkomlig väg men har konstaterat att det inte är aktuellt att ändra de uppräknade grundförutsättningarna.

Utredningen har även övervägt att, utan att grundförutsättningarna ändras, föreslå bestämmelser som innebär att bara en myndighet är behörig att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Denna myndighets beslut skulle sedan kunna underställas en domstols prövning inom en viss tidsfrist och därefter omprövas löpande av domstolen. Behörigheten skulle t.ex. kunna ges till Migrationsverket som alltså skulle vara behörigt att fatta besluten även under den tid en migrationsdomstol handlägger ett överklagande av ett beslut om avvisning eller utvisning eller en polismyndighet handlägger ett ärende om avvisning eller verkställer ett sådan beslut.

En sådan ordning skulle dock ofrånkomligen innebära att t.ex. en polismyndighet inte skulle kunna fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar i de ärenden som myndigheten handlägger. I stället skulle myndigheten få begära hos Migrationsverket att verket fattar ett sådant beslut. Någon förenkling av reglerna eller av förfarandet skulle således knappast uppnås. Det är heller inte lämpligt att den myndighet som handlägger ett ärende om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning, och som således bäst kan bedöma om utlänningen bör tas i förvar, inte är behörig att fatta ett beslut om förvar. Frågan om en utlänning ska tas i förvar är så nära sammanknuten med frågan om utlänningen ska avvisas eller utvisas att det inte kan anses lämpligt att dela upp ansvaret för de båda frågorna på två olika myndigheter eller domstolar. Inte heller detta har således varit en framkomlig väg.

Som en variant på det senare alternativet har vi övervägt att föreslå regler om att det under verkställighetsskedet bara är den myndighet som ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning som skulle kunna vara behörig i frågan om förvar. En sådan lösning skulle innebära att den verkställande myndigheten har kvar behörigheten även om verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning inhiberas och även om ett ärende t.ex. prövas enligt någon av bestämmelserna i 12 kap. 18–20 §§ UtlL. De nuvarande reglerna om att den verkställande myndigheten endast är ansvarig så länge avvisnings- eller utvisningsbeslutet är verkställbart

161

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

är dock enligt vår uppfattning rimliga. Den verkställande myndigheten kan inte ha något intresse av att hålla en utlänning i förvar om ett avvisnings- eller utvisningsbeslut inte kan verkställas. När en annan myndighet eller domstol på nytt prövar frågan om en utlänning ska beviljas ett uppehållstillstånd eller avvisas eller utvisas bör den även alltjämt kunna fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar och, kanske framförallt, kunna upphäva ett sådant beslut.

Slutligen har utredningen funderat på om det skulle kunna gå att införa en helt annat ordning än den som finns i dag. I t.ex. Finland och Norge kan ett beslut om att ta en utlänning i förvar endast fattas av en polismyndighet och därefter ska beslutet inom en kort tidsfrist underställas en allmän domstols prövning. Det är alltså en tingsrätt som prövar besluten om förvar, vilket gör att ett frihetsberövande enligt utlänningslagstiftningen i Finland och Norge handläggs i en särskild ordning skild från utlänningsprocessen i stort. Om liknande regler infördes i Sverige skulle en tingsrätt eller en förvaltningsrätt antingen kunna fatta beslutet om förvar eller kunna pröva polisens beslut inom en kort tidsfrist.

En sådan stor och radikal förändring skulle dock endast kunna motiveras om tungt vägande skäl talar för den, vilket inte är fallet. Systemen skulle visserligen bli mer överskådligt och ansvaret för beslutet om förvar skulle i princip alltid ligga på domstolen men utöver detta och vissa lagtekniska vinster är det svårt att hitta några fördelar. För det första skulle det, av de skäl vi redogjort för ovan, ändå vara mest lämpligt att både Migrationsverket och en polismyndighet kan fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Regler om i vilka situationer respektive myndighet kan fatta besluten och begära domstolens prövning av dem skulle alltså alltjämt behöva finnas. Att helt skilja frågan om förvar från prövningen av om en utlänning ska få stanna i Sverige eller avlägsnas härifrån kan inte heller anses vara bra. Särskilt under den tid en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen handlägger ett mål angående utlänningen och alltså kan avgöra målet i sak vore det varken effektivt eller lämpligt att domstolarna inte skulle kunna besluta om tvångsmedlen i målet. Inte heller detta alternativ har vi arbetat vidare med.

162

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

7.2.1 Slutsats och förslag

Utredningens förslag: Polismyndigheterna och Migrations-

verket ska även fortsättningsvis vara behöriga att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Myndigheterna ska även fortsättningsvis vara behöriga att upphäva sådana beslut. Samma sak ska gälla migrationsdomstolarna, dock med vissa begränsningar.

Det ska införas nya bestämmelser i UtlL om att en polismyndighets och Migrationsverkets beslut om att ta en utlänning i förvar ska underställas en domstols prövning inom en viss tid.

Det ska även fortsättningsvis finnas bestämmelser i UtlL som reglerar när en myndighet eller domstol är behörig att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar eller att upphäva sådana beslut.

Slutsatsen av det föregående resonemanget blir att utredningen anser att det bör vara den myndighet eller domstol som avgör ett utlänningsärende i sak som under förfarandet hos respektive myndighet eller domstol kan besluta om de tvångsmedel som finns. Behörigheten att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar eller att upphäva ett sådant beslut, bör därför även fortsättningsvis tillkomma den myndighet eller domstol som handlägger ett ärende om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning avseende utlänningen. Att ta bort behörigheten för polismyndigheterna eller Migrationsverket att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar, och i stället föreslå att endast en domstol ska kunna fatta sådana beslut, är alltså inte aktuellt. Att ett beslut om förvar prövas i domstol i större utsträckning än enligt nuvarande regler uppnås i stället lämpligen genom att myndigheternas beslut inom en viss tidsfrist ska underställas en domstols prövning. Ett förfarande som i viss mån liknar domstolsprövningen av ett beslut om omedelbart omhändertagande enligt LVU och LVM föreslås alltså (se 7 § och 15 § i respektive lag).

När det gäller migrationsdomstolarnas behörighet att ta en utlänning i förvar vill utredningen redan nu upplysa om att vi anser att den bör gälla med en viss begränsning. Ett tvåpartsförfarande bör införas i migrationsdomstolarna när det gäller förvar. Domstolarna bör därför kunna fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar endast på yrkande av Migrationsverket. Se vidare om tvåpartsförfarandet i avsnitt 7.11.1.

163

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

Ytterligare en slutsats blir att utredningen är bunden av de tidigare beskrivna grundförutsättningarna i utlänningsprocessen. Dessa leder till att ett ärende om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning kan vandra fram och tillbaka mellan olika myndigheter och domstolar. De leder även till att två eller flera ärenden om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning avseende samma utlänning samtidigt kan handläggas av olika myndigheter eller domstolar. Det finns således ett behov av en tydlig reglering som definierar vilken myndighet eller domstol som är behörig att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar eller att upphäva ett sådant beslut. Det bör därför även fortsättningsvis finnas bestämmelser i UtlL som reglerar när en myndighet eller domstol är behörig att fatta sådana beslut. Hur dessa bestämmelser ska vara utformade återkommer vi till i nästa avsnitt.

7.3 När bör en myndighet eller en domstol få fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar?

Utredningens förslag: Grundtanken bakom de nuvarande

reglerna om när en myndighet eller en domstol är behörig att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar, eller att upphäva ett sådant beslut, ska inte ändras. Den myndighet eller domstol som handlägger ett ärende om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning avseende en utlänning, eller som ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning avseende utlänningen, ska således även fortsättningsvis vara behörig att fatta sådana beslut. I de fall två eller flera myndigheter samtidigt handlägger olika ärenden avseende samma utlänning ska det även, på samma sätt som enligt nuvarande regler, vara den myndighet som ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning som i första hand ska vara behörig att fatta sådana beslut. Detta ska dock inte gälla under den tid verkställigheten av avvisnings- eller utvisningsbeslutet inte får ske.

Även om grundtanken bakom reglerna inte ändras ska bestämmelserna utformas på ett annat sätt än de nuvarande reglerna. Bestämmelserna om handläggande myndighet i 10 kap. 12–16 §§ UtlL tas bort och ersätts med regler som på ett enklare och mer direkt sätt talar om när en myndighet eller en domstol får fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar eller upphäva

164

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

ett sådant beslut. Reglerna ska inte innehålla uttömmande uppräkningar utan reglera de vanligaste situationerna och i övrigt innehålla generella bestämmelser. Begreppet ”handläggande myndighet” ska ersättas med lokutionen att en myndighet eller domstol ”är behörig när det gäller frågor om förvar”.

Det finns en rad brister i de nuvarande reglerna om handläggande myndighet i 10 kap. 12–16 §§ UtlL. De har även lett till stora problem för tillämpande myndigheter och domstolar. Reglerna har t.ex. lett till att det uppstått situationer när det inte har funnits någon handläggande myndighet utpekad eller att det funnits två handläggande myndigheter samtidigt. Begreppet ”handläggande myndighet” är också i sig både intetsägande och missvisande.

Ett av de största problemen med reglerna om handläggande myndighet är att de är utformade på ett sådant sätt som gör att det är svårt att förstå vad de egentligen handlar om. Enligt utredningens mening får grundtanken bakom reglerna om handläggande myndighet dock anses vara att det är den myndighet eller domstol som handlägger ett ärende om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning, eller som ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning som är behörig att fatta ett beslut om förvar avseende den utlänning som ärendet rör. I vissa fall handläggs dock flera ärenden samtidigt avseende samma utlänning och i de fall det inte är samma myndighet eller domstol som handlägger ärendena talar reglerna om vilket ärende som ska ha företräde. Den myndighet som handlägger ”rätt” ärende kallas handläggande myndighet och är den myndigheten som är behörig att fatta beslut om förvar.

Det är främst i två fall som den situationen uppkommer att två eller flera ärenden avseende samma utlänning kan handläggas samtidigt av olika myndigheter eller domstolar. Det första fallet uppstår främst när ett beslut om avvisning som är omedelbart verkställbart överklagas. Då kan det finnas både en myndighet eller en domstol som handlägger ett ärende om uppehållstillstånd eller avvisning (överklagandet) och en myndighet som ska verkställa beslutet om avvisning. Det andra fallet uppstår när verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning, som är omedelbart verkställbart eller som har vunnit laga kraft, inte längre får ske. Då finns det oftast både en myndighet som ska verkställa beslutet och en myndighet eller domstol som handlägger det ärende om

165

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning som har lett till att verkställigheten har ställts in.

Vid avvägningen mellan vilken myndighet eller domstol som är handläggande myndighet innebär reglerna att den myndighet som ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning i regel handlägger ”rätt” ärende så länge beslutet om avvisning eller utvisning är verkställbart. På motsvarande sätt är det den myndighet eller domstol som handlägger ett ärende om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning som handlägger ”rätt” ärende så länge det inte finns ett verkställbart avvisnings- eller utvisningsbeslut eller under den tid verkställigheten av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut inte får ske.

Som utredningen tidigare nämnt anser vi att det är rimligt att den myndighet eller domstol som handlägger ett ärende om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning, eller som ska verkställa ett avlägsnandebeslut, är behörig att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. När det gäller de avvägningssituationer som anges ovan har vi tidigare även nämnt att vi anser att den myndighet som ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning bör vara behörig så länge avvisnings- eller utvisningsbeslutet är verkställbart. När beslutet inte längre är verkställbart är det naturligt att det är den myndighet eller domstol som handlägger det ärende om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning som har lett till att beslutet inte får verkställas som i stället är behörig.

Vid en jämförelse mellan vad de nuvarande reglerna underförstått får anses innebära och vad utredningen anser är en lämplig ordning finns det således inte någon skillnad. Grundtanken bakom de nuvarande reglerna om när en myndighet eller domstol är behörig att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar eller att upphäva ett sådant beslut bör således inte ändras.

Även om det materiella innehållet i reglerna i stora delar bör behållas är det angeläget att de utformas på ett annat sätt eftersom de nuvarande reglerna både är svåra att tillämpa och innehåller flera luckor. Reglerna bör för det första omfatta både myndigheterna och domstolarna.

För att förenkla reglerna bör även begreppet ”handläggande myndighet” ersättas med en mer informativ lokution. Utredningen anser därför att man i stället ska tala om att en myndighet eller en domstol är ”behörig när det gäller frågor om förvar”. Anledningen till att lokutionen inte enbart bör ta sikte på behörigheten att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar är att den ska kunna var

166

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

förenlig med de övriga förslag om förändrade processuella regler vi avser att föreslå. Om vårt förslag om domstolsprövning genomförs finns det t.ex. ett behov av att definiera inte bara vilken myndighet som är behörig att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar, utan även vilken myndighet som är behörig att underställa beslutet en domstols prövning. Båda dessa behörigheter ryms i den lokution vi föreslagit. Vilka de övriga förslagen är kommer vi att gå igenom i de kommande avsnitten.

En bidragande orsak till varför det är så svårt att förstå de nuvarande bestämmelserna i 10 kap. 12–16 §§ UtlL är att reglerna inte uttryckligen talar om vilket ärende som är ”rätt” ärende att handlägga för att bli behörig, utan att de talar om när en myndighet handlägger ”rätt” ärende. En polismyndighet är t.ex. enligt lagtexten handläggande myndighet från det att en utlänning begär att få resa in i landet och till dess att ett ärende som ska prövas av Migrationsverket tas emot av verket (se 10 kap. 13 § punkt 1 UtlL). Läsaren måste själv av den meningen förstå att en polismyndighet är handläggande myndighet när den handlägger ett ärende om avvisning. För någon som inte är insatt i utlänningslagstiftningen och UtlL:s systematik är det knappast möjligt. För att förenkla reglerna bör de därför på ett mer direkt sätt än vad nuvarande regler gör tala om vad de definierar. Det bör t.ex. uttryckligen av lagtexten framgå att en polismyndighet är behörig när det gäller frågor om förvar när myndigheten handlägger ett ärende om avvisning.

Reglerna bör även på ett tydligt sätt skilja på när en myndighet är behörig när det gäller frågor om förvar och vad en myndighet som är behörig när det gäller frågor om förvar får göra. Reglerna bör dock inte innehålla uttömmande uppräkningar, utan endast reglera de vanligaste situationerna. I de nuvarande lagreglerna saknas det i vissa fall nödvändiga eller uttryckliga rekvisit, vilket gör att det uppstår luckor i lagstiftningen. Utredningen övervägde därför först att ha regler med uppräkningar som täcker alla tänkbara situationer för att fylla ut dessa luckor. De reglerna blev dock så omfattande att de blev helt oöverskådliga och de ledde även till att det återigen var omöjligt att förstå grundtanken bakom reglerna. Utredningen har därför ansett att det är mest lämpligt att ha regler som endast reglerar de vanligaste situationerna och att ha generella uppsamlingsregler för de situationer som återstår. På så sätt uppnås både åskådliga och heltäckande bestämmelser.

167

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

7.4 Omprövning av ett beslut om förvar

Utredningens förslag: Ett beslut om förvar ska löpande om-

prövas av en domstol.

I avsnitten 5.2.2 har vi föreslagit att reglerna i 10 kap. 4 § andra stycket UtlL, om att det krävs synnerliga skäl för att en utlänning ska få hållas i förvar i mer än två veckor respektive två månader, ska tas bort. I avsnitt 5.3.3 har vi även nämnt att reglerna i 10 kap. 9 § UtlL, om att ett beslut om förvar ska prövas på nytt inom en viss tid, vållat stora tillämpningsproblem och bör tas bort.

Det är dock väsentligt att ett beslut om förvar omprövas löpande eftersom det från början inte är bestämt hur länge en utlänning ska hållas i förvar och för att förutsättningarna för förvarstagandet kan ändras under den tid utlänningen är förvarstagen. En löpande kontroll av att förutsättningarna för beslutet fortfarande är uppfyllda och att förvarstagandet alltjämt kan anses vara en rimlig åtgärd från samhällets sida måste alltså ske. Reglerna om synnerliga skäl för förlängning och om ny prövning bör därför ersättas av ett annat omprövningsförfarande.

Frågan uppkommer då om det ska vara myndigheterna eller domstolarna som ska ompröva besluten om förvar. Utredningen har i denna del övervägt om det kan anses tillräckligt att en myndighets beslut om förvar inom en viss kort tidsfrist prövas i domstol och att besluten därefter löpande omprövas av myndigheterna själva.

För det första finns risken att sådana regler skulle bli lika svåra att tillämpa som de nuvarande reglerna om ny prövning. Det skulle t.ex. behövas parallella förfaranderegler om prövningen i domstol och om prövningen hos myndigheterna, vilket inte skulle leda till någon regelförenkling utan snarare skapa nya problem.

För det andra beror längden av den tid en utlänning hålls i förvar i praktiken främst på hur lång tid det tar för en myndighet att utreda och avgöra om en utlänning ska få stanna i Sverige eller inte, eller hur lång tid det tar för en myndighet att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. En utlänning kan själv i viss utsträckning påverka hur länge han eller hon hålls i förvar genom att t.ex. samarbeta eller att vägra att samarbeta under verkställighetsskedet. Huvudansvaret ligger dock hos polismyndigheterna och Migrationsverket och stora krav måste därför

168

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

ställas på att de arbetar effektivt. En väsentlig del av omprövningen av ett beslut om förvar är således att kontrollera att en myndighet bedriver sitt arbete med den målmedvetenhet som krävs för att det ska anses rimligt att en utlänning hålls kvar i förvar. För att det ska bli en egentlig kontroll av att en myndighet verkligen driver ett ärende framåt bör det inte vara myndigheten själv som prövar frågan, utan en opartisk domstol.

Utredningen anser på grund av det anförda att det inte är tillräckligt att ett beslut om förvar inom en viss tidsfrist endast underställs en domstols prövning, utan besluten bör även därefter löpande omprövas av en domstol. På så sätt måste myndigheterna inför varje prövning i domstol presentera hur arbetet fortskrider och domstolarna kan sätta press på myndigheterna att arbeta effektivt. Förutom att detta leder till ökad rättssäkerhet kommer det även att leda till att förvarsplatserna utnyttjas på bästa möjliga sätt.

7.5 Förfarandet hos en polismyndighet och Migrationsverket

7.5.1 En polismyndighets och Migrationsverkets beslut om att ta en utlänning i förvar

Utredningens förslag: Den nuvarande bestämmelsen om

muntlig handläggning i ett ärende om förvar i 13 kap. 2 § UtlL ska tas bort. Den ska ersättas med en tydligare och mer heltäckande bestämmelse om förfarandet i ett ärende om förvar hos en myndighet. Den nya bestämmelsen placeras i 10 kap. UtlL tillsammans med övriga regler om förvar.

En myndighet ska i regel få fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar endast om muntlig handläggning förekommit i ärendet. Myndigheten får dock fatta beslutet om förvar utan att det förekommit muntlig handläggning om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att verkställa beslutet eller om utlänningen avvikit.

Om en myndighet fattat ett beslut om att ta en utlänning i förvar utan att muntlig handläggning förekommit i ärendet, eller i en utlännings frånvaro, ska muntlig handläggning ske så snart beslutet verkställts. Efter den muntliga handläggningen ska

169

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

myndigheten omedelbart bestämma om beslutet om förvar ska fortsätta att gälla eller upphävas.

Som utredningen tidigare nämnt anser vi att myndigheterna och domstolarna bör ha kvar behörigheten att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Det finns dock endast ett fåtal uttryckliga regler i UtlL, FPL och FL om hur myndigheterna och domstolarna ska gå till väga när de fattar dessa beslut. Grundläggande frågor om kommunikation, muntlig förhandling eller handläggning samt möjligheten att fatta besluten i en utlännings frånvaro är helt eller delvis oreglerade. I vissa fall finns vägledande avgörande från Migrationsöverdomstolen men dessa är inte heller heltäckande. Det kan också anföras principiella invändningar anföras mot att dessa frågor överlämnas till rättstillämpningen. I detta avsnitt kommer utredningen att redogöra för vad vi anser ska gälla när en myndighet fattar ett beslut om att ta en utlänning i förvar. I avsnitt 7.11.2 återkommer vi till hur vi anser att dessa regler bör vara utformade för domstolarna.

Utredningen anser att det finns ett stort behov av en tydlig bestämmelse om hur förfarandet i ett ärende om förvar hos en myndighet ska gå till. Det kan inte anses tillräckligt med de regler som finns i dag, dvs. analogt tillämpliga regler om kommunikation i FL och bestämmelsen om muntlig handläggning i 13 kap. 2 § UtlL som är så vagt formulerad att den i praktiken inte tillämpas av myndigheterna. Utredningen föreslår att regeln i 13 kap. 2 § UtlL tas bort och ersätts med en mer heltäckande bestämmelse. Den nya bestämmelsen bör placeras i 10 kap. UtlL tillsammans med övriga regler om förvar.

Grundläggande frågor att ställa sig vid utformningen av en sådan ny bestämmelse är om en muntlig förhandling ska hållas eller om det är lämpligare med muntlig handläggning. Andra frågor att ta ställning till är om en utlänning ska kommuniceras innan ett beslut om förvar fattas och, i så fall, hur kommunikationen ska ske. Utgångspunkten för våra överväganden är att en utlännings rätt att yttra sig i förvarsfrågan ska tillmätas större vikt än i dag. Detta följer av den fundamentala rättsgrundsatsen att ingen ska frihetsberövas utan att han eller hon har kommit till tals. Samtidigt måste de speciella förhållanden som gäller i ett ärende om förvar beaktas. Nästan alla beslut om förvar fattas för att det finns en risk för att utlänningen annars avviker. Migrationsverket och polismyndig-

170

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

heterna har även delvis olika roller under utlänningsprocessen och reglerna måste vara ändamålsenliga för samtliga.

Inledningsvis vill vi anmärka att vi anser att det är uteslutet att förförandet enbart ska vara skriftligt. Det vore en omotiverad försämring i förhållande till vad som gäller enligt nuvarande regler.

När det därefter gäller frågan om muntlighet anser utredningen att det inte bör införas någon skyldighet för en myndighet att hålla en muntlig förhandling i ett ärende om förvar. Regler om muntliga förhandlingar förutsätter att en utlänning alltid kallas till en förhandling och att det av kallelsen framgår att förhandlingen ska handla om frågan om förvar. I vissa fall är det dock olämplig att en utlänning kallas till en förhandling eftersom risken kan vara stor att utlänningen i så fall avviker. Att en myndighet håller en förhandling i en utlännings frånvaro vore inte heller ändamålsenligt. Reglerna bör även medge en viss flexibilitet eftersom det i vissa situationer kan finnas skäl att fatta ett beslut om förvar med kort varsel.

För att en bestämmelse om muntlig förhandling ska få ett reellt innehåll skulle det vidare krävas att ett eventuellt beslut om att ta en utlänning i förvar fattas i omedelbart anslutning till att en förhandling avslutats och att beslutet då även kan verkställas. För polismyndigheterna utgör verkställigheten av naturliga skäl inte något bekymmer men det skulle kunna skapa problem för Migrationsverket. Verket skulle i förväg behöva se till att polismän finns närvarande som kan verkställa det eventuella beslutet och det skulle kunna påverka Migrationsverkets övriga verksamhet negativt. Till skillnad från polismyndigheterna kan Migrationsverket bevilja ett uppehållstillstånd och verket är både beslutande och verkställande organ. För att tilltron till verket som beslutande myndighet ska kunna upprätthållas och för att asylsökande ska fortsätta att komma till verket när de kallas dit är det viktigt att de vet att de kan gå på alla typer av möten hos verket utan att riskera att frihetsberövas eller att mötas av polis. Om regler om muntliga förhandlingar i förvarsärenden införs skulle detta inte längre gälla. Risken finns därför att vetskapen om att man i vissa fall kan frihetsberövas när man hörsammar en kallelse till Migrationsverket kan leda till att en del utlänningar, av rädsla eller okunskap, väljer att utebli även från andra inbokade möten hos verket. Det skulle i sin tur kunna påverka effektiviteten i utlänningsprocessen i stort negativt.

171

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

Utredningen förordar på grund av det anförda att muntlig handläggning i stället ska ske i ett ärende om förvar. Utredningen förordar också att den muntliga handläggningen i regel ska ske innan ett beslut om att ta en utlänning i förvar fattas. Den kan t.ex. ske vid det motiveringssamtal som hålls av Migrationsverket och av polismyndigheterna i ett verkställighetsärende. Om utlänningen är närvarande när en myndighet överväger att ta honom eller henne i förvar kan den muntliga handläggningen även ske omedelbart. Så kan t.ex. vara fallet när en utlänning stoppas direkt efter att han eller hon rest in i Sverige och bedömningen görs att han eller hon bör tas i förvar.

Regler om muntlig handläggning förutsätter enligt utredningens mening inte att beslutet om förvar fattas i omedelbar anslutning till att handläggningen skett eller att beslutet samtidigt verkställs. Det bör således vara möjligt för t.ex. Migrationsverket att efter att utlänningen lämnat ett motiveringssamtal, där frågan om förvar noga gåtts igenom och där utlänningen själv fått möjlighet att redogöra för sin ståndpunkt, fatta ett beslut om att ta utlänningen i förvar. Den problematik som beskrivits ovan uppstår på så sätt inte för Migrationsverket samtidigt som myndigheten blir skyldig att beakta vad utlänningen anfört i frågan om förvar. Eftersom frågan om förvar noga gåtts igenom kommer det senare beslutet om förvar inte heller som någon överraskning för utlänningen.

I vissa fall kan det emellertid finnas skäl som motiverar att man avstår från att ha muntlig handläggning innan ett beslut om förvar fattas. Dessa skäl bör dock klart framgå av lag och därför preciseras uttömmande i den nya bestämmelsen. Om en utlänning avvikit och inte går att få tag på bör beslutet kunna fattas utan att muntlig handläggning förekommit. Som vi nämnt ovan fattas vidare många beslut om förvar för att det finns en risk att utlänningen annars avviker. I vissa av de fallen är det olämpligt att tillkännage myndighetens avsikt att ta utlänningen i förvar och för dessa bör således en undantagsregel införas. Undantagsregel bör enligt utredningens mening knyta an till bestämmelsen om kommunikation i 17 § FL och det bör av regeln framgå att muntlig handläggning kan underlåtas ”om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att verkställa beslutet om förvar”. Detta rekvisit bör enbart ha en processuell innebörd och bör därför skiljas från de materiella förutsättningar som kan grunda själva förvarsbeslutet. Att det finns en risk för att en utlänning avviker inför en verkställighet av ett avlägsnandebeslut bör således inte per

172

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

automatik innebära att det kan befaras att en muntlig handläggning skulle försvåra verkställigheten av ett beslut om förvar.

De undantagsregler vi föreslagit kommer sannolikt att bli tillämpliga i en förhållandevis stor del av fallen och framförallt i de verkställighetsärenden som handläggs av polismyndigheterna. Mot den bakgrunden kan det synas märkligt att utredningen föreslår att huvudregeln ska vara att muntlig handläggning ska ske innan ett beslut om förvar fattas. Anledningen till det är dock att en sådan regel skulle markera vikten av en utlännings rätt att få komma till tals och även betona att en myndighet inte av slentrian ska kunna avstå från muntlig handläggning om det inte finns skäl för det. Myndigheterna ska således vara skyldiga att i varje enskilt fall pröva om muntlig handläggning ska ske eller inte innan ett beslut om förvar fattas. Myndigheterna bör även vara skyldiga att dokumentera när under förvarsärendet den muntlig handläggningen genomförts och, i de fall ett förvarsbeslut fattats utan att muntlig handläggning förekommit, anledningen till det.

För att den nya bestämmelsen ska bli heltäckande bör den vidare innehålla regler om vad som gäller när ett beslut om förvar, som fattats utan att muntlig handläggning förekommit, verkställs. I de fall utlänningen inte tidigare kommit till tals bör reglerna nämligen garantera att utlänningen i vart fall får komma till tals när beslutet verkställts. Utredningen föreslår därför att muntlig handläggning i dessa fall ska ske omedelbart efter verkställighet. För att bestämmelsen ska få en verklig mening bör myndigheten även vara skyldig att omedelbart efter den muntliga handläggningen ompröva beslutet om förvar. Myndigheten bör således bestämma om beslutet om förvar ska fortsätta att gälla eller upphävas. Beslutet bör vara skriftlig och bör gå att överklaga. Samma sak bör vidare gälla om ett beslut om förvar fattats i en utlännings frånvaro, även om muntlig handläggning skett innan beslutet fattades. Det kan ha gått lång tid mellan beslutet och verkställigheten och nya omständigheter kan ha inträffat som gör att utlänningen bör få komma till tals igen och att myndigheten bör ompröva beslutet när det verkställs.

Utredningen anser att en utlännings rätt att komma till tals tillgodoses genom de regler om muntlig handläggning vi föreslagit. Några ytterligare regler om kommunikation föreslås därför inte. Visserligen är syftet med muntlig handläggning i förvaltningsprocessen inte främst att tillgodose en parts rätt att få del av eller yttra sig över allt material av betydelse i ärendet. Enligt förarbetena

173

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

till 13 kap. 3 § UtlL är ändamålet med den muntliga handläggning i stället framförallt att komplettera det skriftliga beslutsunderlaget (se prop. 2004/05:170 s. 304). För att en utlänning ska kunna redogöra för sin ståndpunkt, vilket är ett krav enligt 13 kap. 3 § UtlL, krävs dock att utlänningen vet vad han eller hon ska ha en ståndpunkt om. I praktiken innebär därför bestämmelsen enligt utredningens mening att en utlänning vid en muntlig handläggning ska informeras om allt av betydelse i ärendet innan utlänningen ges tillfälle att yttra sig. Utredningen utgår även från att bestämmelsen kommer att tillämpas på det sättet av myndigheterna.

I denna del kan även tilläggas att Förvaltningslagsutredningen föreslagit en ny förvaltningslag som innehåller en ny kommunikationsregel (se SOU 2010:29 s. 425456). I den regeln har restriktionen att kommunikation endast krävs före ärendets slutliga avgörande tagits bort. Samtidigt har undantaget om att en myndighet kan avstå från kommunikation om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att genomföra ett beslut behållits. Om Förvaltningslagsutredningens förslag genomförs innebär det att det av lag framgår att huvudregeln är att en utlänning ska kommuniceras innan ett beslut om förvar fattas men att en myndighet kan avstå från kommunikation om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att genomföra beslutet. Förvaltningslagsutredningens förslag är inte oförenliga men våra förslag, utan förslagen kompletterar varandra. Våra förslag går längre än Förvaltningslagsutredningens eftersom de preciserar att kommunikationen med utlänningen bör ske genom muntlig handläggning och eftersom de innehåller regler om vad som bör gälla när ett beslut om förvar, som fattats utan att kommunikation dessförinnan skett, verkställs.

7.5.2 En begäran om prövning

Utredningens förslag: En polismyndighet och Migrations-

verket ska som huvudregel få hålla en utlänning i förvar i högst två veckor utan att myndigheten begärt att en domstol prövar beslutet. Om myndigheten anser att utlänningen bör hållas kvar i förvar längre tid ska myndigheten vara skyldig att lämna in en begäran om att en domstol prövar förvarsbeslutet (en begäran om prövning). En begäran om prövning ska ges in senast två

174

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

veckor från det att beslutet om förvar verkställdes. Om en begäran om prövning inte ges in i tid upphör beslutet om förvar att gälla. Har en begäran om prövning getts in i tid får utlänningen hållas kvar i förvar i avvaktan på domstolens prövning.

För en enskild kan det vara oklart vad som menas med att en myndighets beslut ska underställas en domstol. Utredningen anser därför att ordet underställas inte bör användas, utan föreslår i stället att det i lagtexten anges att en myndighet ska begära att en domstol prövar ett beslut om förvar.

När det gäller frågan om hur länge en myndighet ska kunna hålla en utlänning i förvar innan myndigheten begärt att en domstol prövar beslutet måste hänsyn tas till flera olika omständigheter, bland annat kostnadsaspekter, kraven på rättssäkerhet och behovet av en domstolprövning.

Om prövningen i en domstol sker förhållandevis snabbt efter att en myndighet tagit en utlänning i förvar skulle det uppfylla högt ställda krav på rättssäkerhet. Myndighetens bedömning att det finns grund för att ta en utlänning i förvar skulle inom en kort tidsfrist granskas och omprövas av domstolen. Om tiden dessutom var lika kort som när det gäller t.ex. ett beslut att anhålla en misstänkt, som ska prövas i domstol inom fyra dygn, skulle myndigheternas beslut om förvar enligt utredningens uppfattning inte behöva vara överklagbara. En avsevärd förenkling av de processuella reglerna om förvar skulle på sätt uppnås.

Det finns dock flera skäl som talar mot att prövningen i en domstol ska ske så snabbt som t.ex. inom fyra dygn. Av statistik från 2009 framgår att en utlänning sällan är förvarstagen mer än en månad och i många fall mindre än två veckor om utlänningens ärende handläggs av Migrationsverket. När det gäller utlänningar som är förvarstagna i ärenden som handläggs av en polismyndighet kan förvarstiden i stället uppskattas till mellan en eller två månader om utlänningen inte är utvisad på grund av brott

1

. Detta innebär

1 Migrationsverket har inte någon tillförlitlig statistik över förvarstider. Dessa statistikuppgifter har i stället tagits fram på initiativ av JO inom ramen för ett initiativärende om tillämpningen av UtlL:s bestämmelser om förvar som startades den 3 november 2009. Förvarsenheterna anmodades av JO att för 2009 bland annat redogöra för antalet förvarstagna med angivande av hur många av dessa som hade varit förvarstagna under längre tid än två veckor respektive två månader. Förvarsenheterna inkom med dessa uppgifter men reserverade sig för att felmarginalen kunde vara betydande. Siffrorna bör därför ses som ungefärliga (se Promemoria, JO:s beslutsunderlag i ärende 6090-2009 s. 15–18).

175

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

att Migrationsverket i många fall kan fatta ett beslut om avvisning eller om överföring enligt Dublinförordningen

2

samt verkställa det

beslutet inom två veckor från det att en utlänning tagits i förvar. Det innebär även att Migrationsverket, i de fall en utlänning enbart varit förvarstagen under verkställighetsskedet, ofta kan slutföra verkställighetsarbetet och avlägsna utlänningen ur landet inom samma tid.

Mot bakgrund av statistiken skulle en domstolsprövning tidigare än inom två veckor innebära att i stort sett alla beslut om förvar skulle prövas i domstol. Med beaktande av det stora antalet mål detta skulle innebära för domstolarna och den höga kostnad en sådan reform sannolikt skulle medföra kan det dock ifrågasättas om det är nödvändigt att även de beslut som innebär att en utlänning hålls i förvar en förhållandevis kort tid alltid måste prövas i en domstol.

Oavsett hur effektivt en myndighet arbetar tar det alltid en viss tid att utreda en fråga om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning. Det tar även alltid en viss tid att verkställa ett avlägsnandebeslut. Om förutsättningarna för ett förvarsbeslut är uppfyllda får det därför i de allra flesta fall anses rimligt att en utlänning hålls i förvar i en eller ett par veckor. Behovet av en domstolsprövning är därför enligt utredningens mening som störst om en utlänning hålls i förvar en längre tid än så. Vidare bör det beaktas att det i vissa fall är befogat att en utlänning kan avlägsnas från landet så snart som möjligt. Så är t.ex. fallet om en utlänning avvisas i nära anslutning till att han eller hon ankommit till Sverige eller om utlänningen ska överföras till ett annat land enligt Dublinförordningen. I de fallen kan ett överklagande av avlägsnandebeslutet som regel inte hindra att en verkställighet sker och det är viktigt att inte heller regler om en domstolsprövning av ett beslut om förvar leder till att förfarandet fördröjs. Myndigheterna bör således ha en viss tid på sig att självständigt kunna besluta i frågan om förvar i dessa ärenden.

Om tidsfristen för en domstolsprövning sätts alltför kort innebär det även att behörigheten för en myndighet att besluta i frågan om förvar i praktiken kan bli så begränsad att det egentligen är domstolen som, förutom en mycket kort tid inledningsvis, alltid har ansvaret. Som utredningen tidigare anfört anser vi dock att det

2 Rådets förordning (EG) nr 343/2003 av den 18 februari 2003 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvar för att pröva en asylansökan som en medborgare i tredje land har gett in i någon medlemsstat.

176

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

är rimligt att den myndighet som avgör ett utlänningsärende i sak även ska ha behörigheten att under en viss tid besluta om tvångsmedlen i ärendet och den tid myndigheten är behörig bör således inte vara alltför kort.

Vid en avvägning mellan kraven på rättssäkerhet, kostnadsaspekten och behovet av en domstolsprövning anser utredningen att det är rimligt att en polismyndighet och Migrationsverket ska kunna hålla en utlänning i förvar i två veckor utan att myndigheten begärt att förvarsbeslutet prövas av en domstol. Om polismyndigheten eller Migrationsverket anser att en utlänning bör hållas kvar i förvar en längre tid bör myndigheten alltså vara skyldig att begära att en domstol prövar förvarsbeslutet. En begäran om att en domstol ska pröva ett beslut om förvar (en begäran om prövning) bör ges in senast två veckor från det att beslutet om förvar verkställdes. Om en begäran om prövning inte ges in i tid bör beslutet om förvar upphöra att gälla. Har en begäran om prövning getts in i tid bör utlänningen få hållas kvar i förvar i avvaktan på domstolens prövning.

Tidsfristen för när en begäran om prövning ska ges in bör alltid räknas från det att ett beslut om förvar verkställdes, dvs. från den dag då det faktiska omhändertagandet skedde. På så sätt undviks tolkningsproblem när det gäller beräkningen av tidsfristen. Genom sådana regler garanteras även alla förvarstagna utlänningar en domstolsprövning inom två veckor (dock med ett undantag, se vidare avsnitt 7.6). Det ska alltså inte ha någon betydelse vilken myndighet som fattat det första beslutet om förvar eller på vilken grund utlänningen tagits i förvar. Det ska heller inte ha någon betydelse om grunden för förvarstagandet ändrats under tvåveckorsperioden eller om ansvaret för förvarsbeslutet gått över från en myndighet till en annan.

Reglerna innebär att myndigheterna under tvåveckorsperioden fritt ska kunna ändra grunden för förvarstagandet genom nya beslut om förvar, under förutsättning att det finns skäl för det. En utlänning ska således kunna tas i förvar först t.ex. av utredningsskäl, därefter för att hans eller hennes identitet är okänd, därefter för att det är sannolikt att han eller hon kommer att avvisas eller utvisas, osv. När det gäller utredningsförvar måste dock alltid tidsfristen om 48 timmar iakttas. Om myndigheten inte fattat ett nytt beslut om förvar med stöd av en annan bestämmelse innan den tiden gått ut måste utlänningen alltså släppas. För domstolarna innebär reglerna att domstolen alltid ska pröva det beslut om förvar

177

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

som är gällande vid tidpunkten för domstolens prövning och det oavsett om beslutet t.ex. endast gällt en eller ett par dagar.

7.5.3 Vilken myndighet får ge in en begäran om prövning och till vilken domstol ska den ges in?

Utredningens förslag: En begäran om prövning får ges in av

den myndighet som är behörig det gäller frågor om förvar (handläggande myndighet enligt nuvarande regler). Om det är en domstol som är behörig när det gäller frågor om förvar får Migrationsverket ge in en begäran om prövning. Begäran ska ges in till en migrationsdomstol, eller om Migrationsöverdomstolen är behörig när det gäller frågor om förvar, till Migrationsöverdomstolen.

Eftersom ansvaret för förvarsfrågan kan vandra mellan olika myndigheter finns det ett behov av att definiera vilken myndighet som får lämna in en begäran om prövning. Om t.ex. Migrationsverket fattar ett beslut om verkställighetsförvar och därefter lämnar över verkställighetsärendet till en polismyndighet måste reglerna tydligt tala om vem av Migrationsverket och polismyndigheten som får lämna in en begäran om prövning när utlänningen hållits i förvar i två veckor.

Utredningen föreslår att den myndighet som är behörig när det gäller frågor om förvar (handläggande myndighet enligt nuvarande regler) får ge in en begäran om prövning. I exemplet ovan är det enligt våra förslag meningen att polismyndigheten, på samma sätt som tidigare, ska bli behörig när polismyndigheten tar emot ett verkställighetsärende från Migrationsverket. Det ska alltså vara polismyndigheten som få ge in en begäran om prövning om myndigheten anser att utlänningen bör hållas kvar i förvar i mer än två veckor från det att förvarsbeslutet verkställdes.

På samma sätt finns det ett behov av att definiera vilken myndighet som får ge in en begäran om prövning under den tid en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar. Om domstolen är behörig när det gäller frågor om förvar är varken Migrationsverket eller en polismyndighet behörig och ingen av myndigheterna får således enligt det förslag vi lämnat ovan lämna in en begäran om prövning. Som vi kommer att utveckla närmare i avsnitt 7.11.3

178

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

anser utredningen dock att reglerna om en begäran om prövning ska tillämpas även under den tid en domstol handlägger ett ärende om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning. Det bör med andra ord finnas en myndighet som kan lämna in en begäran om prövning även när en domstol är behörig. Det naturliga är att Migrationsverket ges en rätt att göra detta. Migrationsverket är utlänningens motpart i domstolsprocessen medan polismyndigheterna i detta skede inte har någon koppling till processen. En uttrycklig regel om att Migrationsverket i dessa fall får ge en begäran om prövning bör därför införas.

Det finns även ett behov av att definiera till vilken domstol en begäran om prövning ska ges in. Utredningen föreslår att en begäran alltid ska ges in till en migrationsdomstol, utom i det fallet att Migrationsöverdomstolen är behörig när det gäller frågor om förvar. Som vi kommer att utveckla närmare i avsnitt 7.11.3 anser vi att en begäran om prövning ska handläggas i det mål om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning som en behörig domstol handlägger och det bör således gälla även när Migrationsöverdomstolen är behörig när det gäller frågor om förvar.

7.6 En domstols prövning av en myndighets beslut att ta en utlänning i förvar

Utredningens förslag: En domstol ska så snart som möjligt,

och senast fyra dagar efter att en begäran om prövning kommit in till domstolen, pröva beslutet om förvar. Domstolen får förlänga tiden, om det finns synnerliga skäl. Vid prövningen ska en muntlig förhandling hållas, om det inte är uppenbart att det inte behövs.

Reglerna ska inte leda till att jourdomstolar behövs.

Det är viktigt att prövningen i en domstol sker relativt snabbt efter att en begäran om prövning kommit in och, som vi även tidigare nämnt, att prövningen innefattar en rätt till muntlig förhandling. Den prövning som ska ske i en domstol efter att en myndighet begärt att ett beslut om förvar ska prövas bör därför som huvudregel ske vid en muntlig förhandling inom fyra dagar efter att begäran kommit in. I vissa fall kan det dock vara svårt för en domstol att få till stånd en förhandling med så kort varsel.

179

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

Utlänningens offentliga biträde kan t.ex. vara upptaget och utlänningen kan vägra att biträdet sätter någon annan i sitt ställe. Utredningen anser därför att det är rimligt att domstolen ska ges en möjlighet att kunna förlänga tiden för när prövningen ska ske. Utredningen finner inte anledning att föreslå en exakt tidsgräns för hur länge domstolen kan avvakta med prövningen. Den frågan bör kunna överlåtas till rättstillämpningen. Det är dock viktigt att betona att domstolen bör bestämma dag för förhandling så snart en begäran om prövning kommit in till rätten samt att undantagsmöjligheten bör utnyttjas med återhållsamhet.

Utöver att det bör finnas en möjlighet för en domstol att skjuta upp prövningen en viss tid bör det finnas en möjlighet för en domstol att avstå från att hålla en muntlig förhandling om det är uppenbart att det inte behövs. Om utlänningen medger att han eller hon hålls kvar i förvar bör det t.ex. kunna ske. Visserligen är domstolen inte bunden av att en utlänning medger ett yrkande om förvar, eftersom ett samtycke aldrig ensamt kan var grund för förvar om inte övriga förutsättningar uppfyllda. En prövning på handlingarna av om förutsättningarna är uppfyllda kan dock vara enklare att göra om yrkandet medges. Om utlänningen själv uttryckligen inte vill ha någon muntlig förhandling eller om beslutet om förvar tidigare prövats av en domstol efter ett överklagande kan det också i vissa fall vara uppenbart obehövligt att hålla en muntlig förhandling.

Reglerna bör inte medföra att jourdomstolar införs eftersom fördelarna med jourregler inte kan anses uppväga nackdelarna. Jourdomstolar skulle var mycket kostsamma och innebära att såväl myndigheterna som migrationsdomstolarna skulle behöva organisera om sin personal så de har jour på helgerna. Utredningen anser att det är mer lämpligt att lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid tillämpas både när det gäller beräkningen av när en begäran om prövning ska ges in och av när prövningen i domstolen senast måste ske. I 2 § första stycket i nämnda lag anges att om den tid infaller då enligt lag eller särskild författning en åtgärd senast ska vidtas på en lördag eller söndag, annan allmän helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton får åtgärden vidtas nästa vardag. Myndigheterna bör alltså lämna in en begäran om prövning till en domstol endast på en vardag och domstolen bör pröva beslutet om förvar endast på en vardag.

I praktiken leder detta till att en myndighet i vissa fall kan lämna in en begäran om prövning av ett beslut om förvar något senare än

180

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

två veckor från det att beslutet om förvar verkställdes utan att beslutet om förvar ska anses ha upphört att gälla. Myndigheterna bör dock sträva efter ett en begäran om prövning alltid ges in så tidigt som möjligt och utredningen utgår från att myndigheterna i dessa fall endast i undantagsfall kommer att utnyttja tidsfristerna maximalt.

När det gäller domstolsprövningen leder detta även till att en domstol i vissa fall kan pröva ett beslut om förvar något senare än inom fyra dagar från det att en begäran om prövning kom in till domstolen utan att domstolen måste förlänga tiden för när prövningen ska ske. Även i detta fall utgår dock utredningen från att domstolarna kommer att sträva efter att beslutet om förvar prövas så snart det kan ske.

7.7 Att bestämma hur länge en utlänning får hållas kvar i förvar

Utredningens förslag: Om en domstol vid en prövning av en

myndighets beslut om förvar bestämmer att en utlänning får hållas kvar i förvar ska domstolen i beslutet ange hur länge det får ske.

När domstolen bestämmer hur länge en utlänning får hållas kvar i förvar får tiden inte vara längre än absolut nödvändigt. Tiden får inte överstiga två veckor, eller om ett beslut om avvisning eller utvisning meddelats, två månader.

När en domstol vid en prövning av en myndighets beslut om förvar beslutar att en utlänning får hållas kvar i förvar bör domstolen även ange hur länge det får ske. Domstolen bör således i beslutet ange ett viss datum. Någon oklarhet om hur länge beslutet gäller eller några problem att beräkna fristen för när beslutet senast måste omprövas om myndigheten vill få till stånd en förlängning uppstår på så sätt inte.

Det bör i lagtexten inte anges någon bestämd tid för hur länge en utlänning ska få hållas kvar i förvar, förutom att en viss tid inte bör få överskridas. Tiden bör inte få överstiga två veckor, eller om ett beslut om avvisning eller utvisning meddelats, två månader. Utgångspunkten bör dock vara att tiden ska vara så kort som möjligt och domstolen bör – på samma sätt som när en allmän

181

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

domstol beslutar när ett åtal ska vara väckt – bestämma tiden med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet.

När domstolen bestämmer tiden ska den beakta att de materiella förutsättningarna för att hålla kvar utlänningen i förvar ska vara uppfyllda, men även mer praktiska aspekter bör uppmärksammas. I vissa fall kan det vara troligt att en myndighet senare kommer att lämna in en begäran om förlängning av den tid utlänningen får hållas i förvar och den begäran ska kunna handläggas på ett smidigt sätt av både myndigheten och domstolen (se om en begäran om förlängning i nästa avsnitt). Domstolen bör alltså bestämma tiden så att nästa prövning t.ex. inte kommer att inträffa på en helg. Ett samråd om ett lämpligt datum med parterna kan vara på sin plats.

7.8 Ytterligare förlängning av den tid en utlänning får hållas kvar i förvar

Utredningens förslag: Om en myndighet anser att en utlänning

bör hållas i förvar längre tid än vad en domstol bestämt ska en begäran om förlängning av den tid utlänningen får hållas i förvar (en begäran om förlängning) lämnas in till en domstol. En begäran om förlängning ska lämnas in innan tiden för hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar gått ut. Om en begäran om förlängning inte ges in i tid upphör beslutet om förvar att gälla. Har en begäran om förlängning getts in i tid får utlänningen hållas kvar i förvar i avvaktan på domstolen prövning.

Det kan på goda grunder antas att syftet med att hålla en utlänning i förvar i många fall är uppfyllt inom den tid som en domstol bestämt att en utlänning får hållas kvar i förvar. Den statistik som finns visar nämligen att majoriteten av de förvarstagna utlänningarna hålls i förvar relativt korta tider. Likväl är det inte realistiskt att tro att längre förvarstider helt kan undvikas. För de fall där det är nödvändigt att en utlänning hålls i förvar en längre tid än den domstolen bestämt bör det därför finnas en möjlighet till förlängning.

Som framgår av avsnitt 7.4 anser utredningen att ett beslut om förvar bör omprövas löpande av en domstol. Även om de föreslagna reglerna om förlängning inte uttryckligen handlar om omprövning leder de i praktiken till att ett förvarstagande omprövas regelbundet. De föreslagna reglerna ersätter således de

182

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

nuvarande reglerna om ny prövning av ett beslut om förvar. Av de skäl som anges i avsnitt 7.4 kan det inte anses lämpligt att en myndighet själv ska kunna ompröva ett beslut om förvar. Myndigheterna bör således inte heller själva kunna förlänga den tid en utlänning får hållas kvar i förvar. Ett beslut att förlänga tiden bör därför endast kunna fattas av en domstol.

Förlängningsreglerna bör vara utformade på liknande sätt som reglerna om en begäran om prövning. Om en myndighet anser att en utlänning bör hållas i förvar längre tid än vad en domstol bestämt bör myndigheten därför vara skyldig att ge in en begäran om förlängning av den tid utlänningen får hållas i förvar (en begäran om förlängning) till en domstol. En begäran om förlängning bör ges in till domstolen innan tiden för hur länge utlänningen får hållas i förvar går ut. Om en begäran om förlängning inte ges in i tid bör beslutet om förvar upphöra att gälla. Har en begäran om förlängning getts in i tid får utlänningen hållas kvar i förvar i avvaktan på domstolen prövning.

Förutom de materiella förutsättningarna för förvar som följer av 10 kap. 1 § UtlL och återvändandedirektivet bör förlängningsregeln inte rymma några ytterligare kriterier, såsom att förlängning bara får ske om det finns synnerliga skäl. Det bör vara möjligt att medge förlängning vid mer än ett tillfälle och ett sådan kriterium skulle därför inte kunna ges någon konkret eller självständig innebörd. Samma problem som uppstått med de nuvarande reglerna i 10 kap. 4 § andra stycket UtlL, om att det krävs synnerliga skäl för att hålla kvar en utlänning i förvar efter en viss tid, skulle alltså uppstå (se avsnitt 5.2.2 där vi föreslår att den bestämmelsen ska tas bort). Även utan ytterligare kriterier i bestämmelsen om förlängning ska domstolen pröva om de förhållanden som först motiverat förvarsbeslutet fortfarande är uppfyllda och om en förlängning kan anses stå i rimlig proportion till samhällets intresse av att hålla kvar utlänningen i förvar. För att det inte ska råda någon tvekan om att en proportionalitetsbedömning alltid ska göras har utredningen i avsnitt 5.2.2 föreslagit att det ska införas en uttrycklig proportionalitetsregel i UtlL. I kommentaren till den föreslagna proportionalitetsregeln utvecklar vi närmare hur vi anser att den ska tillämpas när det gäller förvar och hur den förhåller sig till tidigare praxis om synnerliga skäl.

183

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

7.8.1 Vilken myndighet får ge in en begäran om förlängning och till vilken domstol ska den ges in?

Utredningens förslag: En begäran om förlängning får ges in av

den myndighet som är behörig när det gäller frågor om förvar (handläggande myndighet enligt nuvarande regler). Om det är en domstol som är behörig när det gäller frågor om förvar får Migrationsverket ge in en begäran om förlängning. Begäran ska ges in till en migrationsdomstol, eller om Migrationsöverdomstolen är behörig när det gäller frågor om förvar, till Migrationsöverdomstolen.

Det bör inte finnas några skillnader mellan vilken myndighet som får ge in en begäran om prövning och vilken myndighet som får ge in en begäran om förlängning. Det bör heller inte finnas skillnader när det gäller till vilken domstol en begäran om prövning eller en begäran om förlängning ska ges in. Utredningen föreslår därför att en begäran om förlängning får ges in av den myndighet som är behörig när det gäller frågor om förvar. Om det är en domstol som är behörig när det gäller frågor om förvar föreslås Migrationsverket få ge in en begäran om förlängning. Utredningen föreslår även att en begäran om förlängning ska ges in till en migrationsdomstol, eller om Migrationsöverdomstolen är behörig när det gäller frågor om förvar, till Migrationsöverdomstolen.

7.9 En domstols prövning av en begäran om förlängning

Utredningens förslag: Reglerna om en domstols prövning av en

begäran om prövning ska gälla i tillämpliga delar även för en prövning av en begäran om förlängning.

Om en domstol förlänger den tid en utlänning får hållas kvar i förvar ska domstolen beakta de tidsfrister som gäller enligt återvändandedirektivet. Domstolen får aldrig medge förlängning så att fristen om 18 månader i direktivet överskrids, om utlänningen inte är utvisad på grund av brott. Däremot ska domstolen, under vissa förutsättningar, kunna medge förlängning utan hinder av att fristen om sex månader i direktivet överskrids.

184

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

Reglerna om en domstols prövning av en begäran om prövning bör gälla i tillämpliga delar även för en prövning av en begäran om förlängning. Om dessa regler hänvisar vi till vad vi tidigare anfört i avsnitt 7.6.

Även i detta fall bör domstolen, om den bestämmer att en förlängning ska beviljas, i beslutet ange hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar. Tiden bör bestämmas på samma sätt som efter en begäran om prövning och i författningstexten bör det alltså endast sägas att vissa tidsfrister inte får överskridas. Här finns dock anledning att anmärka att domstolen i en förlängningssituation i vissa fall även måste ta hänsyn till de tvingande bestämmelser om tidsfrister som förskrivs i återvändandedirektivet. I utredningens delbetänkande har vi föreslagit att det bör införas tidsgränser för hur länge en utlänning ska få hållas i verkställighetsförvar (se SOU 2009:60 s. 167170). Enligt vårt förslag bör en utlänning som huvudregel inte kunna hållas i verkställighetsförvar i mer än sex månader. Om verkställighet inte kunnat ske inom den tiden och det är sannolikt att verkställigheten kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från utlänningen eller för att nödvändiga handlingar tar tid att införskaffa, bör dock utlänningen få hållas i förvar i upp till arton månader. Utlänningar som utvisats på grund av brott föreslås undantas från dessa regler.

På grund av reglerna i återvändandedirektivet får en domstol aldrig medge förlängning så att fristen om 18 månader överskrids, om utlänningen inte är utvisad på grund av brott.

En domstol måste även beakta fristen om sex månader och inte medge förlängning utöver den tiden om inte förutsättningarna för det är uppfyllda. I det fallet anser dock utredningen att det inte alltid är nödvändigt att domstolen bestämmer tiden så att nästa prövning kommer att inträffa exakt efter sex månader. Om beslutet löper ut en eller ett par veckor tidigare än sex månader, vilket troligtvis kommer att inträffa, bör domstolen redan då kunna bedöma om de materiella förutsättningarna är uppfyllda för att hålla en utlänning i förvar en längre tid än sammanlagt sex månader. Detta kan man i och för sig ha principiella invändningar mot eftersom det innebär att en domstol i förväg ska bedöma om ett visst rekvisit är uppfyllt för ett frihetsberövande vid en tidpunkt som inträffar senare än när prövningen görs.

I detta fallet handlar det dock inte om att göra en bedömning av ett abstrakt rekvisit, som t.ex. att det finns synnerliga skäl vid en tidpunkt längre fram, utan om en bedömning av ett rekvisit som

185

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

speglar en konkret situation. Utlänningen har i de här fallen redan suttit i förvar en förhållandevis lång tid och anledningen till att en verkställighet inte kunnat ske inom den tiden är känd när prövningen görs. Det bör med andra ord inte vara svårt att en viss kort tid i förväg bedöma om det är sannolikt att verkställigheten kommer att ta dra ut på tiden mer än sex månader för att utlänningen inte samarbetar eller för att man fortfarande väntar på nödvändiga handlingar.

När det gäller denna fråga är det även viktigt att komma ihåg att ett beslut om förlängning alltid är framåtsyftande och att det egentligen handlar om att göra en prognos av om grund för förvar kommer att finnas under hela den tid som man tillåter att utlänningen hålls kvar i förvar. Ett beslut om förlängning innefattar således alltid en bedömning av förutsättningar som inträffar senare än när prövningen görs. Det är bland annat av det skälet som det finns bestämmelser om att ett beslut om förvar omedelbart ska upphävas om förhållandena ändras och det inte längre finns skäl för beslutet. Det skulle således mycket väl kunna inträffa en omständighet efter t.ex. sex månader och två veckor som leder till att det inte längre är sannolikt att en verkställighet kommer att dra ut på tiden, lika väl som efter t.ex. fem månader och tre veckor.

Sammanfattningsvis anser utredningen att den föreslagna ordningen är den mest lämpliga. Den möjliggör även den flexibilitet i systemet som vi vill skapa. Utan flexibilitet i systemet är det, i vart fall enligt vår uppfattning, svårt att skapa ett förfarande som innehåller bestämmelser om en snabb domstolsprövning av en myndighets beslut om förvar, en individuell prövning av hur länge en utlänning ska få hållas kvar i förvar och lättberäknade tidsfrister. Det är även en förutsättning för att skapa ett förfarande utan beslut som inte är ”bärare av tvångsåtgärden”.

I de fall en domstol anser att den av någon anledning inte kan göra bedömningen en kort tid i förväg bör domstolen naturligtvis inte heller göra det. I det fallet bör domstolen i stället bestämma tiden så att beslutet upphör exakt när tidsfristen om sex månader går ut. Det bör inte heller vara aktuellt att göra prövningen tidigare än den tid om ett par veckor som vi nämnt.

186

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

7.10 Muntlig förhandling för att pröva en myndighets beslut att ta en utlänning i förvar eller en myndighets begäran om förlängning

Utredningens bedömning och förslag: Vid en muntlig

förhandling där en begäran om prövning eller förlängning prövas ska den som yrkar att en utlänning ska hållas kvar i förvar och, om det inte finns något synnerligt hinder, utlänningen vara närvarande. Sedan förhandlingen hållits ska domstolen omedelbart meddela ett beslut i förvarsfrågan.

Förutsättningarna enligt 14 § andra stycket FPL och 5 kap. 10 § RB för att en domstol ska kunna besluta att en utlänning ska delta i den muntliga förhandlingen genom en ljud- och bildöverföring kommer som huvudregel att vara uppfyllda, särskilt när domstolen ska pröva en begäran om förlängning.

Migrationsverket ska ges i uppdrag att utrusta förvaren så att en förvarstagen utlänning kan delta i en muntlig förhandling genom ljud- och bildöverföring från förvaret.

Om en domstol kommit fram till att en muntlig förhandling ska hållas för att pröva en begäran om prövning eller förlängning bör det i princip inte vara möjligt att hålla förhandlingen i parternas utevaro. Det bakomliggande ändamålet med bestämmelserna om muntlig förhandling är att en utlänning som tagits i förvar ska ges en rätt att personligen få framträda inför rätten för att lägga fram sin sak. Utan en bestämmelse om att en utlänning i princip alltid ska vara närvarande skulle ändamålet med reglerna lätt kunna förfelas. I vissa speciella situationer bör dock en utlännings frånvaro inte kunna hindra en förhandling. Om utlänningen blir sjuk och inlagd på sjukhus efter att man bestämt att en muntlig förhandling ska hållas bör det av praktiska skäl t.ex. kunna ske. En undantagsregel för de fall där det finns ett synnerligt hinder mot en inställelse bör därför införas.

Sedan en förhandling avslutats bör domstolen omedelbart meddela ett beslut i förvarsfrågan. Tanken är att förhandlingen ska avsluta handläggningen i domstolen och anstånd med att meddela ett beslut bör således inte vara möjligt. Detta bör gälla även om förhandlingen hålls innan tidsfristen för när domstolen senast måste pröva en begäran inte gått ut. Beslutet bör även avkunnas i parternas närvaro.

187

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

Ett beslut om förvar är en allvarlig inskränkning i en utlännings personliga frihet och en utlänning bör inte vara förvarstagen längre tid än absolut nödvändigt. Varje led i förfarandet bör därför utformas utifrån aspekten att processen ska vara så snabb och rättssäker som möjligt om en utlänning är förvarstagen. Det gäller såväl förfarandet hos en myndighet som hos en domstol. Att vi föreslår att anstånd inte ska kunna meddelas beror alltså på att vi anser att processen i domstolen inte ska ta onödigt lång tid och att framförallt parterna ska rätta sig efter att frågan om förvar alltid ska avgöras vid den muntliga förhandlingen. Om man jämför med häktning är parterna i ett brottmål sedan länge införstådda med att det inte är möjligt att begära anstånd vid en häktningsförhandling för att t.ex. senare under dagen få komma in med ytterligare bevisning eller med ett läkarintyg. Parterna ser därför till att det material som behöver tas fram också finns vid häktningsförhandlingen. Utredningen anser att detta bör gälla även i ett förvarsmål. Bestämmelsen tillåter givetvis att domaren får skäligt rådrum att fatta beslut.

Tilläggas kan att utlänningen ofta bör kunna delta i en förhandling genom en ljud- och bildöverföring, s.k. videolänk. Enligt 14 § andra stycket FPL kan en sökande, en klagande eller en person som har att svara i målet delta i en muntlig förhandling genom en ljud- och bildöverföring under samma förutsättningar som gäller enligt 5 kap. 10 § RB. En domstol kan enligt 5 kap. 10 § andra stycket RB besluta att en part eller annan ska delta genom ljud- och bildöverföring, om det finns skäl för det. Vid bedömningen av om det finns skäl för ett sådant deltagande ska rätten särskilt beakta de kostnader eller olägenheter som skulle uppkomma om den som ska delta i sammanträdet måste infinna sig i rättssalen och om någon som ska delta i sammanträdet känner påtaglig rädsla för att vara närvarande i rättssalen (se 5 kap. 10 § tredje stycket RB). Ett deltagande via videolänk får inte ske, om det är olämpligt med hänsyn till ändamålet med personens inställelse och övriga omständigheter (se 5 kap. 10 § tredje stycket RB).

I förarbetena till 5 kap. 10 § RB sägs att en domstol vid bedömningen av de kostnader eller olägenheter som en inställelse i rättssalen skulle föranleda ska beakta såväl kostnader eller olägenheter för den som ska inställa sig som kostnader eller olägenheter för annan, exempelvis för staten i form av kostnader för transport av en frihetsberövad. Där anges också att rätten normalt vid sitt beslut bör ta stor hänsyn till parternas uppfattning

188

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

i frågan. Om skälen för ett deltagande genom kommunikationsteknik däremot framstår som så starka att en parts uppfattning i frågan inte kan anses uppväga dessa skäl kan rätten dock enligt förarbetena besluta om ett sådant deltagande mot partens vilja. Det kan exempelvis vara fallet vid en omhäktningsförhandling, om betydelsen av att den misstänkte infinner sig i rättssalen inte kan anses uppväga de kostnader eller olägenheter som annars skulle uppkomma (se prop. 2004/05:131 s. 224225).

Utredningen anser att samma resonemang kan föras när det gäller en utlännings deltagande i en muntlig förhandling där en begäran om prövning eller förlängning ska prövas. Särskilt i de fall en begäran om förlängning ska prövas kan det finnas anledning att besluta om att utlänningen ska närvara via videolänk men i enstaka fall bör det även kunna ske när en begäran om prövning ska behandlas.

Förvaren har i dag inte nödvändig videoutrustning för att en utlänning ska kunna delta i en muntlig förhandling genom ljud- och bildöverföring från ett förvar. Migrationsverket bör därför ges i uppdrag att skaffa sådan utrustning.

7.11 Vad som bör gälla när en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar

Våra förslag om domstolsprövning av en myndighets beslut att ta en utlänning i förvar eller av en begäran om förlängning bör leda till en ny typ av mål i migrationsdomstolarna. Dessa mål måste man dock skilja från de mål i vilka migrationsdomstolarna enligt våra förslag kommer att vara behöriga när det gäller frågor om förvar (handläggande myndighet enligt nuvarande regler). Enligt våra förslag är det alltså meningen att domstolarna ska få dubbla roller. De bör både kunna pröva en myndighets beslut om att ta en utlänning i förvar, men även själva kunna fatta eller upphäva sådana beslut i de mål om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning som de handlägger. Av naturliga skäl bör förfarandereglerna vara olika beroende på vilken prövning en domstol ska göra. Utöver de förslag om förfarandet för en begäran om prövning eller förlängning som vi lämnat, kommer vi alltså att lämna förslag om hur förfarandet bör vara i en domstol när domstolen själv ska fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Eftersom utlänningsprocessen i stort leder till att behörigheten när det gäller frågor om

189

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

förvar kan vandra fram och tillbaka mellan olika myndigheter och domstolar kommer domstolarnas dubbla roller i vissa fall att krocka med varandra. De olika förfarandereglerna måste därför i vissa fall överlappa varandra. En av de största utmaningarna när det gäller utformningen av nya processuella regler om förvar har varit att åstadkomma kortfattade och enkelt uppbyggda regler om detta.

Ytterligare en komplicerande faktor är att det endast finns ett fåtal bestämmelser i UtlL och FPL som avser hur en domstol ska agera när den ska fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Det har alltså inte varit möjligt att enbart fylla ut eller föreslå förändringar i befintliga regler, utan utredningen har i viss mån fått börja från början. En utgångspunkt för vårt arbete har varit att det inte är lämpligt att dessa frågor lämnas över till rättstillämpningen, utan att det bör finnas heltäckande och uttryckliga lagregler om vad som gäller. Att reglerna ska vara enkla och praktiska har således inte varit vårt enda mål, utan vi har även velat åstadkomma fullständiga regler som inte lämnar några luckor.

Inledningsvis vill vi dock påpeka att det från början inte var självklart att vi skulle föreslå att domstolarna ska har kvar behörigheten att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Det främsta skälet till det var att det skulle innebära en avsevärd regelförenkling om man tog bort den behörigheten för domstolarna. De förfaranderegler vi nämnt ovan skulle t.ex. inte behövas. Av statistik från Migrationsverket framgår även att domstolarna de senaste åren endast fattat ungefär tio sådana beslut per år och vi ifrågasatte därför till en början om det fanns något behov av sådana regler.

Av flera skäl har utredningen dock valt att ändå föreslå sådan förfaranderegler. Det bör nämligen finnas en myndighet eller domstol som kan fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar eller att upphäva ett sådant beslut även under den tid ett mål handläggs av en domstol. Om inte domstolarna har behörighet att göra det måste det finnas någon annat myndighet som kan det. I det här fallet är Migrationsverket det enda tänkbara alternativet. Migrationsverket är dock utlänningens motpart i processen och det är verkets beslut som har överklagats av utlänningen. Om verket ges en rätt att frihetsberöva utlänningen skulle det ge verket ett övertag som gör att parterna knappast kan anses som likställda. I detta skede är det även domstolen, och inte Migrationsverket, som har bäst förutsättningar att bedöma om det finns grund för att ta en utlänning i förvar eftersom det är domstolen som ska besluta

190

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

om utlänningen ska avlägsnas från landet eller inte. Migrationsverkets bedömning att det finns förutsättningar för ett förvarsbeslut kan därför vara en helt annan än domstolens. Utredningen anser därför att det inte är lämpligt att Migrationsverket ska ha ansvaret för förvarsfrågan i stället för domstolen.

När det gäller behovet av regler kan tilläggas att anledningen till att det i dag meddelas så få förvarsbeslut av domstolarna sannolikt är att domstolarna endast kan fatta dessa beslut självmant. Tröskeln för en domstol att självmant fatta ett beslut om ett tvångsmedel torde antagligen vara förhållandevis hög. I det följande kommer vi dock att föreslå förändringar när det gäller domstolarnas officialprövning, vilket, om de genomförs, troligtvis kommer att leda till att domstolarna kommer att fatta fler beslut om förvar än i dag.

Sammanfattningsvis anser utredningen således att domstolarna bör ha kvar behörigheten att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar och att det bör finnas uttryckliga lagregler om hur domstolen ska gå tillväga när de fattar de besluten.

Dispositionen i det följande

Utredningen kommer i det följande att redogöra för vad vi anser bör gälla när en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar. I avsnitt 7.11.1 redogör vi för våra förslag om förändringar när det gäller domstolarnas officialprövning. I avsnitt 7.11.2 beskriver vi våra förslag om en domstols prövning av en myndighets yrkande om att en utlänning ska tas i förvar. Därefter följer i avsnitt 7.11.3 våra förslag om handläggningen av förvarsfrågan när en utlänning hålls i förvar när en domstol börjar handlägga ett mål avseende utlänningen. Slutligen redogör vi i avsnitt 7.11.4 för tidsfrister i förvarsmål.

För förståelsen av våra förslag är det viktigt att skilja på dessa två fall:

1. En utlänning är inte förvarstagen när en domstol börjar handlägga ett mål om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning avseende honom eller henne. Under handläggningen i domstolen inträffar en omständighet som gör att det kan finnas skäl att ta utlänningen i förvar.

191

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

2. En utlänning hålls redan i förvar när en domstol börjar handlägga ett mål om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning avseende utlänningen.

Det första fallet beskrivs i avsnitt 7.11.1 och 7.11.2 medan det andra fallet beskrivs i avsnitt 7.11.3.

7.11.1 En domstols beslut att ta en utlänning i förvar

Utredningens förslag: En migrationsdomstol och Migrations-

överdomstolen ska endast kunna fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar på yrkande av Migrationsverket.

När det gäller det första fallet – dvs. när det uppkommer skäl att ta en utlänning i förvar under den tid en domstol handlägger ett mål avseende utlänningen – bör en migrationsdomstol och Migrationsöverdomstolen alltså ha kvar behörigheten att fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. En förutsättning för det är dock att det är domstolen och inte någon myndighet som är behörig när det gäller frågor om förvar (handläggande myndighet enligt nuvarande regler).

Som vi tidigare nämnt i avsnitt 7.2.1 anser vi dock att behörigheten bör begränsas i vissa avseenden. I början av betänkandet har utredningen även redogjort för att vi anser att ett förfarande i en domstol som huvudregel bör vara ett tvåpartsförfarande. I avsnitten 6.2.2 och 6.6.1 har vi beskrivit att så inte är fallet i förvarsfrågan när en domstol är handläggande myndighet och att Migrationsverket i de fallen inte har någon möjlighet att framställa ett yrkande om att en utlänning ska tas i förvar. Det är i stället enbart domstolen som självmant kan fatta ett beslut om att ta utlänningen i förvar men några förfaranderegler om hur domstolen ska handlägga förvarsfrågan finns inte.

När tvåpartsprocessen genomfördes i den nya instans- och processordningen anfördes i förarbetena att processmaterialet blir fylligare i en tvåpartsprocess och att även den enskilde parten kan ha en hel del att vinna på att den beslutande myndigheten är part i processen. Genom den beslutande myndighetens agerande som part kan den enskilda få bättre kunskap om på vilka grunder ett beslut fattas (prop. 2004/05:170 s. 105). Anledningen till att en

192

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

tvåpartsprocess inte infördes i förvarsfrågan utvecklades dock inte närmare i förarbetena.

Några skäl som talar för att bevara den nuvarande ordningen i detta avseende har utredningen inte funnit. De argument som anfördes när tvåpartsförfarandet infördes i den nya migrationsprocessen kan även anföras som skäl för att införa en sådant förfarande när det gäller förvar. En modern domstolsprocess kännetecknas av att två likställda parter står mot varandra inför en opartisk domstol och samma sak bör gälla när en fråga om förvar avgörs. För att markera att domstolsprövningen inte enbart är en fortsättning på förfarandet hos en myndighet och för att tydliggöra domstolarnas roll att opartiskt pröva en fråga om förvar bör därför en förändring ske.

Utredningen föreslår på grund av det anförda att ett tvåpartsförfarande ska införas och att Migrationsverket ska vara motpart till en utlänning även i frågan om förvar när en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen är behörig när det gäller frågor om förvar. Migrationsverket bör således ges en rätt att framställa ett yrkande om att en domstol ska fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar när målet handläggs av en domstol.

Frågan uppkommer då om domstolarnas möjlighet till officialprövning helt bör tas bort eller om domstolarna parallellt med att Migrationsverket kan framställa ett yrkande om att ta en utlänning i förvar bör ha kvar behörigheten att självmant kunna fatta ett sådant beslut. Om man jämför med reglerna i LVU och LVM och med RB:s regler om häktning kan rätten under vissa förutsättningar enligt de reglerna självmant fatta ett beslut om ett omedelbart omhändertagande eller om häktning. Det kan därför anses naturligt att rätten även självmant kan fatta ett beslut om förvar. För att ta ställning måste man fråga sig dels vilket ändamål bestämmelserna om förvar har, dels om rätten bör vara den sista garanten för att ändamålet med bestämmelserna ska slå igenom i praktiken.

LVU och LVM utgör skyddslagstiftningar som har ett annat syfte än bestämmelserna om förvar. LVU:s syfte är t.ex. att utgöra ett skydd för barn i särskilt utsatta situationer. Att det finns regler om officialprövning i den lagen har motiverats med att rätten av formella skäl inte ska vara förhindrad att fatta ett beslut om ett omedelbart omhändertagande om domstolen anser att det finns ett behov av att ett barn omgående tas om hand. En socialnämnd kan t.ex. av ekonomiska skäl ha avstått från att fatta ett sådant beslut

193

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

och rätten ska då vara den sista garanten för att syftet med reglerna ändå uppfylls.

Bestämmelserna om förvar är inte någon social skyddslagstiftning, utan ändamålet med bestämmelserna är främst att utgöra ett led i ett förfarande som syftar till att en utlänning ska avlägsnas ur landet. I förarbetena till 10 kap. 3 § UtlL anges visserligen att möjligheten att ta t.ex. ett ensamkommande barn i förvar kan utgöra ett skydd för barnet mot att han eller hon hämtas upp eller göms undan av någon som har andra avsikter med barnet än att se till barnets bästa (se bet. 1992/93:SfU3 s. 20).

Att ta ett barn eller en vuxen i förvar enbart av sociala skäl är dock inte möjligt om inte övriga förutsättningar i 10 kap. 1–3 §§ UtlL är uppfyllda. Andra regler än bestämmelserna om förvar bör enligt utredningens uppfattning även tillämpas i första hand om ett barn riskerar att fara illa. Enligt 5 kap. 18 § UtlL får ett barn t.ex. beviljas ett tillfälligt uppehållstillstånd om barnet behöver vård enligt LVU. Barnet torde även kunna omhändertas enligt LVU även om ett tillfälligt uppehållstillstånd inte beviljas och det beslutet torde inte hindra en senare verkställighet av avvisnings- eller utvisningsbeslutet (se 21 a § LVU). 2005 och 2006 trädde vidare nya bestämmelser om ensamkommande barn i kraft med syfte att stärka barnens skydd (se lagen [2005:429] om god man för ensamkommande barn och lagen [1994:137] om mottagande av asylsökande m.fl.). Enligt dessa bestämmelser ska en god man förordnas för ett ensamkommande barn och denne är skyldig att ingripa om barnet riskerar att komma till skada. Barnet ska numera inte heller vistas på en förläggning, utan placeras i en kommun som ska anordna ett lämpligt boende.

Eftersom bestämmelserna om förvar inte utgör någon social skyddslagstiftning, och inte heller bör tillämpas som om de var det, finns det ur detta perspektiv inget behov av att rätten ska vara den sista garanten för att en utlänning tas i förvar.

När det gäller reglerna om officialprövning av en fråga om häktning har de reglerna gällt under en längre tid men de har kritiserats av bland andra Torleif Bylund. Han har t.ex. anfört att han anser att det är uppenbart att upphovsmännen till RB inte gjort upp med tillkortakommanden i det förflutna av inkvisitoriskt slag och att det är märkligt att dagens åklagare fått ge plats för en inkvisitorisk präglad domarroll (se Torleif Bylund, Tvångsmedel I, 1993, s. 201–220).

194

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

Flera av ändamålen med reglerna om häktning är även ett annat än syftet med bestämmelserna om förvar. Häktning kan bland annat användas för att säkra en utredning, en rättegångs genomförande eller en verkställighet av ett fängelsestraff. Häktning kan även användas för att förhindra fortsatt brottslighet. Förvar kan användas för att säkra en utredning men den typen av förvar används uteslutande i det inledande skedet av förfarandet, långt innan en domstol ska avgöra t.ex. ett överklagande av ett avslag på en ansökan om uppehållstillstånd. Förvar kan inte användas enbart för att säkra en rättegångs genomförande och något skäl för att rätten av den anledningen ska kunna agera självmant finns således inte. Enligt tvingande bestämmelser i återvändandedirektivet kan förvar inte heller tillgripas för att förhindra brottslig verksamhet. Den gemensamma nämnaren för häktning och förvar i detta sammanhang är således att de båda kan användas för att säkra en verkställighet.

Det är Migrationsverket som, i vart fall inledningsvis, ansvarar för verkställigheten av ett avlägsnandebeslut som en migrationsdomstol meddelat. Enligt 10 kap. 18 § UtlL är det dessutom Migrationsverket som ansvarar för förvaren och som således har vetskap om antalet lediga platser och om omsättningen på platserna. För att förvarsplatserna ska utnyttjas på ett effektivt sätt, och för att undvika att en utlänning hålls i förvar längre tid än absolut nödvändigt, är det viktigt att en utlänning tas i förvar i rätt skede av verkställighetsarbetet. Det är Migrationsverket som i första hand har vetskap om vad verkställighetsarbetet i det enskilda fallet kommer att innebära och hur lång tid det kan förväntas ta. Att rätten, utan ett yrkande från Migrationsverket, eller till och med mot verkets uttalade vilja, ex officio ska kunna fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar kan därför inte anses varken behövlig eller lämpligt. Eftersom det är verket som i första hand ansvarar för verkställigheten bör det vara verket som ansvarar för att initiera en prövning av om en utlänning bör tas i förvar för att säkra verkställigheten.

Sammanfattningsvis anser utredningen att det inte finns något behov av att en domstol självmant ska få fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Utredningen föreslår därför att en domstol endast ska få fatta sådana beslut på yrkande av Migrationsverket.

195

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

7.11.2 En domstols prövning av ett yrkande om att en utlänning ska tas i förvar

Utredningens förslag: Har Migrationsverket hos en domstol

yrkat att en utlänning ska tas i förvar ska domstolen så snart som möjligt och senast fyra dagar efter att yrkandet kommit in till domstolen hålla en muntlig förhandling i frågan. Om det finns synnerliga skäl får dock förhandlingen hållas senare. Om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att verkställa förvarsbeslutet får domstolen även, på yrkande av Migrationsverket, omedelbart förordna att utlänningen ska tas i förvar.

Har en utlänning kallats till en förhandling, vid vilken ett yrkande om att han eller hon ska tas i förvar ska prövas, ska utlänningens frånvaro inte utgöra ett hinder för förhandlingen.

Sedan förhandlingen hållits ska domstolen omedelbart meddela ett beslut i förvarsfrågan. Om domstolen beslutar att utlänningen ska tas i förvar ska domstolen, om beslutet fattas i utlänningens närvaro, även bestämma hur länge det får ske.

Om en domstol fattat ett beslut om att ta en utlänning i förvar i hans eller hennes frånvaro, ska utlänningen så snart beslutet verkställts höras av Migrationsverket. Därefter ska Migrationsverket, om verket anser att utlänningen bör hållas kvar i förvar, omedelbart anmäla till domstolen att beslutet verkställts samt yrka att domstolen fastställer hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar. När det gäller domstolens prövning av förvarsfrågan ska de tidigare föreslagna reglerna om handläggningen i en domstol av en begäran om prövning eller förlängning gälla i tillämpliga delar. Domstolen ska dock alltid hålla en muntlig förhandling. I de fall Migrationsverket, efter att ha hört en utlänning, i stället anser att utlänningen inte ska vara kvar i förvar, ska verket vara behörigt att upphäva förvarsbeslutet.

Som utredningen tidigare berört finns det endast ett fåtal regler i UtlL och FPL om förfarandet i en domstol när domstolen ska fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Som vi också tidigare nämnt finns det ett behov av heltäckande och uttryckliga sådana regler. I detta avsnitt kommer utredningen att redogöra för hur vi anser att dessa regler bör vara utformade. På samma sätt som vid

196

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

utformningen av de förslag vi lämnat när det gäller myndigheterna har utgångspunkten för våra överväganden varit att en utlännings rätt att yttra sig i förvarsfrågan ska tillmätas större vikt än i dag.

Till skillnad från vad vi anser bör gälla när en myndighet ska fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar anser utredningen att huvudregeln för domstolarna bör vara att de ska hålla en muntlig förhandling innan beslutet fattas. Handläggningsformen muntlig handläggning finns inte i en domstol och förfarandet bör inte vara enbart skriftligt. Flera av de skäl som lyfts fram i avsnitt 7.5.1 mot att myndigheterna ska hålla muntliga förhandlingar kan inte heller göras gällande beträffande domstolarna. Att ett beslut om förvar verkställs i en domstols lokaler i samband med en muntlig förhandling innebär t.ex. inte samma problem för en domstol som för Migrationsverket. Genom regler om muntlig förhandling tillgodoses såväl utlänningens rätt att yttra sig innan ett beslut fattas i förvarsfrågan som kravet på öppenhet i processen.

Enligt våra förslag är det meningen att en domstol endast ska kunna fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar på yrkande av Migrationsverket. Om ett yrkande om förvar kommit in till en domstol är det viktigt att förhandlingen hålls så snart som möjligt. Utredningen föreslår därför att förhandlingen ska hållas senast fyra dagar efter att yrkandet kom in. Även i detta fallet bör det dock finnas en möjlighet för domstolen att hålla förhandlingen senare om det finns synnerliga skäl.

På samma sätt som när det gäller myndigheterna bör det även finnas en undantagsregel som gör det möjligt att i vissa fall fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar utan att utlänningen har underrättats i förväg. Domstolen bör således i vissa fall kunna avstå från att hålla en muntlig förhandling och i stället omedelbart förordna att utlänningen ska tas i förvar. Denna undantagsregel bör dock vara mer begränsad för domstolarna än för myndigheterna och det bör av regeln framgå att en domstol kan fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar utan att muntlig förhandling hållits endast om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att verkställa beslutet. Eftersom en domstol inte bör kunna fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar utan ett yrkande från Migrationsverket bör initiativet till att beslutet ska fattas omedelbart även komma från Migrationsverket. Om Migrationsverket yrkar att domstolen omedelbart ska fatta ett beslut om förvar bör domstolen således pröva om förutsättningarna för det är

197

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

uppfyllda. Om så inte är fallet bör domstolen kalla till en muntlig förhandling.

En domstols omedelbara förordnade om att en utlänning ska tas i förvar bör inte vara ett interimistiskt beslut. Utredningen övervägde inledningsvis att föreslå sådana regler, bland annat för att Migrationsverket skulle få en möjlighet att överklaga ett avslag på ett interimistiskt yrkande. Att införa en sådan möjlighet för domstolarna skulle dock leda till onödigt krångliga regler. Om Migrationsverket inte kan övertyga en domstol om att det finns skäl att omedelbart förordna att en utlänning ska tas i förvar bör verket enligt utredningens mening i stället få finna sig i att frågan om förvar avgörs vid en muntlig förhandling dit utlänningen kallats.

För att markera att huvudregeln bör vara att en muntlig förhandling i stort sett alltid bör hållas när det är en domstol som prövar om en utlänning ska tas i förvar bör domstolen inte ha någon möjlighet att avstå från att hålla en muntlig förhandling enbart för att det finns anledning att anta att utlänningen avvikit (se 24 kap. 17 § RB som stadgar samma sak när det gäller häktning). Däremot bör en utlännings utevaro från en muntlig förhandling inte utgöra något hinder för förhandlingen, om utlänningen kallats till den eller om det vid förhandlingen kan konstateras att det finns anledning att anta att han eller hon avvikit.

I de fall det hålls en förhandling bör domstolen av samma skäl som vi anfört i avsnitt 7.10 omedelbart efter att förhandlingen avslutats meddela ett beslut i frågan om förvar.

Till skillnad från en myndighet bör en domstol vidare, om den beslutar att en utlänning ska tas i förvar, i beslutet ange hur länge det får ske. En domstols beslut om att ta en utlänning i förvar bör av naturliga skäl inte underställas en domstols prövning inom en viss tid på det sätt vi föreslagit när det gäller en myndighets beslut. Det är alltså enligt våra förslag inte meningen att det i dessa fall senare ska fastställas hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar, varför det bör ske direkt när beslutet att ta utlänningen i förvar fattas. Domstolen bör fastställa tiden på samma sätt som i övriga fall. Om ett beslut om att ta utlänningen i förvar fattats i en utlännings frånvaro bör dock domstolen inte fastställa hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar. Ett sådant beslut bör gälla utan tidsbegränsning.

För att det ska finnas heltäckande förfaranderegler för domstolarna bör det vidare införas regler om vad som gäller när ett

198

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

beslut om förvar, som fattats i en utlännings frånvaro, verkställs. Som vi anfört tidigare när det gäller myndigheterna bör det nämligen finnas regler som garanterar att en utlänning i vart fall får komma till tals när beslutet om förvar verkställs. Utredningen anser i denna del att utlänningen först bör höras av Migrationsverket innan frågan kommer till domstolen. Det är Migrationsverket som bör ha initiativrätten när det gäller förvarsfrågan och det bör därför vara Migrationsverket som i det första läget får avgöra om utlänningen ska vara kvar i förvar eller om han eller hon ska släppas. Om Migrationsverket efter att utlänningen hörts av verket anser att beslutet bör fortsätta att gälla ska verket anmäla till domstolen att beslutet verkställts, samt yrka att domstolen fastställer hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar. Även vid denna prövning bör en muntlig förhandling hållas i domstolen för att ge utlänningen möjlighet att få säga sin mening innan domstolen fattar sitt beslut. Samma tidsfrister för hållande av en muntlig förhandling som föreslagits ovan bör gälla för denna förhandling.

Om Migrationsverket efter förhöret med utlänningen anser att denne inte längre bör hållas kvar i förvar bör Migrationsverket kunna upphäva beslutet. I avsnitt 7.14.1 återkommer vi till frågan om att upphäva ett beslut om förvar.

7.11.3 Handläggningen av förvarsfrågan när en utlänning redan hålls i förvar när en domstol börjar handlägga ett mål avseende utlänningen

Utredningens förslag: Bestämmelserna om en begäran om

prövning eller förlängning ska tillämpas även när en domstol handlägger ett mål avseende en förvarstagen utlänning. Om en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar ska en begäran om prövning eller förlängning handläggas i det mål om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning som domstolen handlägger. Om en domstol inte är behörig när det gäller frågor om förvar men ändå handlägger ett mål avseende en utlänning ska en begäran om prövning eller förlängning handläggas i ett eget mål.

199

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

Det andra fallet vi nämnde i inledningen till detta avsnitt var att en utlänning hålls i förvar när en domstol börjar handlägga ett mål avseende utlänningen. I det fallet anser utredningen att de regler om en begäran om prövning eller förlängning som utredningen tidigare föreslagit bör tillämpas på samma sätt som om domstolen inte hade börjat handlägga ett mål. Om tidsfristen för när en myndighet ska vara skyldig att lämna in en begäran om prövning eller förlängning infaller när en domstol handlägger ett mål avseende utlänningen bör alltså en begäran om prövning eller förlängning ges in på samma sätt som i övriga fall. Domstolen bör även tillämpa de regler om förfarandet när en begäran om prövning eller förlängning kommit in till domstolen som vi tidigare föreslagit. Domstolen bör t.ex. vara skyldig att hålla en muntlig förhandling om det inte kan anses uppenbart att det inte behövs.

Om man inte tillämpade de föreslagna reglerna på det sättet skulle det leda till paradoxen att en myndighets beslut om förvar inte skulle behöva prövas av en domstol inom två veckor i de fall huvudärendet inom tvåveckorsperioden lämnas över från en myndighet till en domstol. Den situationen skulle t.ex. kunna uppstå om en utlänning tagits i förvar samtidigt som han eller hon utvisats och utvisningsbeslutet överklagats av utlänningen innan han eller hon hållits i förvar i två veckor. Som en konsekvens av vårt förslag om att en domstol inte bör kunna fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar utan ett yrkande av Migrationsverket, bör domstolen inte heller självmant få förlänga den tid utlänningen får hållas kvar i förvar om inte en begäran om prövning eller förlängning lämnats in till domstolen.

Det är väsentligt att skilja på situationen att en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar och situationen att en domstol inte är det men ändå handlägger ett mål avseende en förvarstagen utlänning. Om domstolen är behörig är det enligt våra förslag meningen att Migrationsverket ska få ge in en begäran om prövning eller förlängning. Om domstolen inte är behörig är det i stället meningen att Migrationsverket eller den polismyndighet som är behörig ska få ge in en begäran.

Även handläggningen av en begäran om prövning eller förlängning bör påverkas av om domstolen är behörig när det gäller frågor om förvar eller inte. Utredningen anser att en begäran om prövning eller förlängning ska handläggas i det mål om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning som en domstol handlägger om domstolen är behörig när det gäller frågor om förvar. Om en

200

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

begäran om prövning eller förlängning skulle handläggas i ett eget mål när en domstol är behörig finns en risk att domstolen i det ena målet förlänger den tid en utlänning får hållas kvar i förvar samtidigt som domstolen i det andra målet t.ex. upphäver ett beslut om avvisning eller utvisning. För att förhindra att den situationen uppkommer föreslår utredningen därför en uttrycklig lagregel om att en begäran prövning eller förlängning i dessa fall ska handläggas i målet om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning.

Om en domstol handlägger ett mål om uppehållstillstånd avvisning eller utvisning utan att var behörig när det gäller frågor om förvar bör en begäran om prövning eller förlängning i stället handläggas i ett eget mål. I vissa fall kan det nämligen vara olämpligt att en begäran om prövning eller förlängning handläggs i det mål om uppehållstillstånd som domstolen handlägger. Om det är en polismyndighet som är behörig när det gäller frågor om förvar är det polismyndigheten som har gett in en begäran om prövning eller förlängning och det är även polismyndigheten som är utlänningens motpart i förvarsfrågan. I det mål om uppehållstillstånd som domstolen handlägger är det dock alltid Migrationsverket som är utlänningens motpart. Partsställningen skulle alltså bli onödigt krånglig om en begäran i dessa fall handläggs i målet om uppehållstillstånd. Inget hindrar dock att de två målen handläggs gemensam om det är lämpligt. Så kan t.ex. vara fallet om det är Migrationsverket som har gett in en begäran om prövning eller om förlängning. Utredningen bedömer dock att det inte finns något behov av lagstiftning i dessa fall, utan det bör vara upp till domstolen att bestämma om gemensam handläggning ska ske eller inte.

7.11.4 Tidsfrist för att avgöra ett mål i en domstol

Utredningens förslag: När en migrationsdomstol prövar ett

mål där en utlänning är förvarstagen ska målet avgöras inom en månad från det att målet kom in till domstolen. Om utlänningen tas i förvar under den tid målet handläggs av domstolen bör fristen i stället räknas från det att beslutet om förvar verkställdes. Om det finns särskilda skäl får målet dock avgöras senare.

201

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

Att ett ärende eller ett mål ska avgöras inom en viss bestämd tid om en person är frihetsberövad under förfarandet får anses vara ett grundläggande krav från rättssäkerhetssynpunkt. Som vi tidigare redogjort för uppfyller svensk rätt i hög utsträckning det kravet när det gäller regler om andra frihetsberövanden än förvar, men att det saknas sådana regler i UtlL. Vår utgångspunkt är därför att detta krav bör skärpas. Skärpningen kan ske på flera sätt och i det följande tar vi ställning till om kravet bör gälla både myndigheter och domstolar eller endast någon av dem.

En polismyndighet eller Migrationsverket är första instans när det gäller frågor om avvisning. Migrationsverket är även första instans när det gäller frågor om uppehållstillstånd och utvisning. När den nya instans- och processordningen infördes betonades det i förarbetena att tyngdpunkten i prövningen av ett utlänningsärende ska ligga i första instans. Det angavs att alla relevanta omständigheter i ett asylärende samt dokument och annan bevisning ska läggs fram redan inför prövningen i Migrationsverket. Det uttalades vidare att Migrationsverkets utredningsskyldighet ska kvarstå samtidigt som ett stort ansvar ska läggas på den sökande och hans eller hennes biträde när det gäller att tidigt presentera yrkanden, grunder och eventuell bevisning (se prop. 2004/05:170 s. 153155).

Migrationsverket driver sedan hösten 2009 utvecklingsprojektet ”Kortare väntan”. Projektet ska leda till en snabbare asylprocess och dess långsiktiga och bakomliggande syfte är att effektivisera asylprocessen på ett hållbart sätt. Målet med projektet är bland annat att den genomsnittliga handläggningstiden hos Migrationsverket för en ansökan om asyl inte ska vara längre än tre månader.

Utredningen ser dock flera problem med att i lag införa en tidsfrist, inom vilken en myndighet ska vara skyldig att avgöra ett utlänningsärende. Risken är stor att en utlänning inte hinner att presentera alla omständigheter och alla dokument som han eller hon vill innan ärendet ska avgöras. Erforderliga dokument kan t.ex. ta lång tid att få fram från utlandet eller från ambassader. En tidsfrist skulle även kunna leda till att Migrationsverket avstår från att genomföra nödvändiga språktest eller att vidta andra utredningsåtgärder som bedöms alltför tidskrävande. Att i lag föreskriva en viss tidsfrist skulle därför öka risken att nya omständigheter och ny bevisning läggs fram först i en migrationsdomstol efter att utlänningen överklagat myndighetens beslut. En viss risk finns även att fler mål kommer att återförvisas från en

202

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

migrationsdomstol till Migrationsverket för förnyad utredning och prövning. Förutom att en utlänning, i de fall nya omständigheter eller ny bevisning åberopas i en migrationsdomstol, går miste om en överprövning i dess egentliga mening skulle detta även motverka syftet med den nya instans- och processordningen. Varken det allmänna eller berörda utlänningar skulle alltså gagnas av sådana regler.

En utlänning hålls dock förhållandevis sällan i förvar under den tid hans eller hennes ärende utreds och avgörs i sak av en myndighet. I stället är det vanligare att utlänningen hålls i förvar under verkställighetsskedet och därför vill vi även kort beröra verkställighetsärendena. Att införa en tidsgräns inom vilken ett verkställighetsärende ska vara avgjort är inte möjligt eftersom dessa ärenden inte avgörs genom något beslut. Ärendet avslutas t.ex. i stället genom att verkställigheten av avlägsnandebeslutet genomförs eller genom att avvisnings- eller utvisningsbeslutet upphävs eller preskriberas enligt 12 kap. 22 § UtlL. Det är heller inte aktuellt att införa en tidsfrist för när en verkställighet senast ska vara genomförd av en myndighet. I stället bör det, som vi tidigare föreslagit, finnas regler om omprövning av ett beslut om verkställighetsförvar. Omprövningen bör göras av en domstol som bland annat bör kontrollera att en myndighet driver verkställighetsarbetet framåt. På grund av bestämmelser i återvändandedirektivet har vi även föreslagit regler som begränsar hur länge en utlänning får hållas i verkställighetsförvar (se SOU 2009:60 s. 158– 160).

Av det ovan sagda följer att vi inte förordar att det ska införas tidsfrister för myndigheterna. Det finns dock anledning att göra en annan bedömning när det gäller migrationsdomstolarna.

När en migrationsdomstol prövar ett överklagande är tanken att alla omständigheter i ärendet redan ska ha utretts och beaktats av Migrationsverket. Domstolen ska överpröva Migrationsverkets beslut och domstolen ska kunna inrikta sig enbart på det som är tvistigt i ärendet. Den risk som beskrivits ovan – att en utlänning inte hinner att presentera alla omständigheter eller dokument som han eller hon vill innan målet avgörs – ska således som huvudregel inte behöva uppstå i en migrationsdomstol. Något annat beaktansvärt skäl till att det inte ska införas en tidsfrist i en migrationsdomstol har utredningen inte funnit. Migrationsöverdomstolen däremot är prejudikatinstans och regler som kan begränsa domstolens prövning på något sätt bör därför inte finnas. Utredningen

203

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

förutsätter även att Migrationsöverdomstolen avgör ett mål så snabbt som möjligt i synnerhet om den utlänning som målet berör hålls i förvar.

Här finns anledning att tillägga att en utredning nyligen har haft i uppdrag att analysera om det finns behov av särskilda åtgärder för vissa måltyper i organisatoriskt eller processuellt hänseende i syfte att åstadkomma särskild snabbhet eller särskild kompetens i domstolsförfarandet. Utredningen, som antog namnet Målutredningen, överlämnade i juni 2010 betänkandet Mål och medel – särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol. I betänkandet har utredningen uttalat sig i frågan om tidsfrister i migrationsmål enligt följande (se SOU 2010:44 s. 430431).

För en viss typ av migrationsmål kan det vidare övervägas om det finns skäl att uppställa en tidsfrist för handläggningen i domstol. Det skulle kunna tänkas vara berättigat för mål där utlänningen är tagen i förvar. Här åsyftas både mål som endast avser frågan om förvar och mål som avser utvisning eller avvisning, när utlänningen är tagen i förvar vid tidpunkten för anhängiggörandet i domstol eller tas i förvar under domstolsförfarandet. Skälet till att en tidsfrist kan övervägas i dessa fall är dels att förvarstagandet är en allvarlig inskränkning i utlänningens personliga frihet och integritet samt att det därmed är angeläget att förvarstiden blir så kort som möjligt, dels att domstolens prövning har direkt betydelse för om utlänningen ska hållas i förvar. I jämförbara fall, dvs. i andra mål där en person är frihetsberövad eller omhändertagen, finns det normalt tidsfrister för domstolens prövning av såväl tvångsmedlet som huvudsaken, en ordning som får anses vara befogad. Det ligger därför enligt Målutredningens uppfattning nära till hands att också för de migrationsmål som avser förvar eller där en utlänning hålls i förvar i avvaktan på migrationsdomstolens prövning av avvisnings- eller utvisningsfrågan, uppställa en tidsfrist som domstolen har att iaktta.

Förvarsutredningen (Ju 2009:03) har i uppdrag att se över bestämmelserna om förvar (dir. 2009:1, 2009:83 och 2010:3). Frågan om tidsfrister för domstolsprövning i aktuella fall ryms inom Förvarsutredningens uppdrag. Med hänsyn härtill och till att Målutredningen har haft samråd med Förvarsutredningen, saknas skäl för Målutredningen att närmare överväga frågan om tidsfrister för mål där utlänningen är tagen i förvar.

På grund av de skäl utredningen anfört ovan, och med instämmande i vad Målutredningen anfört, föreslår utredningen att det ska införas en tidsfrist inom vilken en migrationsdomstol ska avgöra ett mål om en utlänning hålls i förvar i målet. Vid en samlad bedömning anser utredningen att fristen bör vara en månad. Om

204

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

utlänningen hålls i förvar redan när målet börjar handläggas av domstolen bör fristen räknas från det att ett överklagande kom in till domstolen. Om utlänningen tas i förvar under den tid målet handläggs av domstolen bör fristen i stället räknas från det att beslutet om förvar verkställdes. I de fall beslutet om förvar hävs innan domstolen avgjort målet bör tidsfristen upphöra att gälla.

Kravet på att ett mål i en migrationsdomstol ska avgöras inom en viss tid bör dock inte drivas alltför långt. Om det finns särskilda skäl bör därför domstolen kunna avgöra målet senare. Vid bedömningen av om det finns särskilda skäl bör domstolen bland annat beakta målets omfattning, behovet av kompletterande utredning och parternas inställning. Särskilda skäl kan t.ex. finnas om utlänningen själv begär eller samtycker till en förlängning.

7.12 Förfaranderegler för beslut om förvar som fattats i en utlännings frånvaro

Utredningens förslag: Det införs en uttrycklig bestämmelse

om vad som gäller om ett beslut om förvar som fattats i en utlännings frånvaro verkställs när en annan myndighet eller domstol än den som fattat beslutet är behörig när det gäller frågor om förvar. Av bestämmelsen ska framgå att utlänningen i de fallen omedelbart ska höras av den myndighet som är behörig eller, om en domstol är behörig, av Migrationsverket. Av bestämmelsen ska även framgå att övriga förfaranderegler om vad som gäller när ett beslut om förvar som fattats i en utlännings frånvaro verkställs ska gälla i tillämpliga delar.

I avsnitten 7.5.1 och 7.11.2 har vi tidigare föreslagit regler om vad som ska gälla om ett beslut om förvar, som fattats i en utlännings frånvaro, verkställs. Vi har föreslagit dels regler för de fall beslutet om förvar fattats av en myndighet, dels regler för de fall beslutet fattats av en domstol. I de fall det är en myndighet som fattat beslutet har vi föreslagit att muntlig handläggning ska ske så snart som möjligt efter att beslutet verkställts och att myndigheten därefter omedelbart ska ompröva förvarsbeslutet. Om det är en domstol som fattat beslutet har vi i stället bland annat föreslagit att muntlig handläggning ska ske hos Migrationsverket och att verket därefter ska kunna bestämma om beslutet ska upphävas eller ska

205

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

anmälas till domstolen. Om en anmälan sker ska verket samtidigt yrka att domstolen fastställer hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar.

Samtliga dessa föreslagna regler förutsätter dock att beslutet om förvar verkställs under den tid den myndighet eller domstol som fattat beslutet är behörig när det gäller frågor om förvar. Eftersom denna behörighet kan vandra från en myndighet till en annan kan situationen emellertid uppstå att den myndighet eller domstol som fattat förvarsbeslutet inte längre är behörig när beslutet verkställs. För att systemet ska hänga ihop behövs det därför en bestämmelse om vad som gäller i de fallen. Vi föreslår därför att det införs en bestämmelse om att en utlänning i en sådan situation – i stället för att höras av den myndighet som fattat förvarsbeslutet – ska höras av den myndighet som är behörig när det gäller frågor om förvar eller, om en domstol är behörig, av Migrationsverket. Vi föreslår även att de ovan föreslagna förfarandereglerna därefter ska gälla i tillämpliga delar. I de fall det är en myndighet som är behörig när beslutet verkställs bör myndigheten alltså, på samma sätt som enligt huvudregeln, omedelbart efter den muntliga handläggning ompröva förvarsbeslutet. I de fall det är en domstol som är behörig när beslutet verkställs bör i stället den muntliga handläggningen ske hos Migrationsverket och verket bör därefter kunna bestämma om beslutet ska upphävas eller ska anmälas till domstolen. Om en anmälan sker ska verket samtidigt yrka att domstolen fastställer hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar.

7.13 Handläggningen av förvarsfrågan när en myndighet eller domstol avgör ett ärende

Som vi redogjort för i avsnitt 5.3.2 finns det inte någon heltäckande bestämmelse om vad som gäller i förvarsfrågan när en myndighet eller en domstol skiljer ett ärende eller ett mål ifrån sig. Den nuvarande bestämmelsen i 10 kap. 12 § UtlL gäller endast i de fall en myndighet eller en domstol avvisar eller utvisar en utlänning. Vad som gäller om ett mål avskrivs eller återförvisas till Migrationsverket är därför oreglerat. I avsnitt 5.3.2 har vi också redogjort för den rad tillämpningsproblem som bestämmelsen i 10 kap. 12 § andra stycket UtlL, tillsammans med reglerna om ny prövning, vållat. Förutom de problem att beräkna tidsfristen för en ny prövning av ett förvarsbeslut som uppstått, innebär bestäm-

206

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

melserna att en domstols beslut enligt 10 kap. 12 § UtlL sällan blir ”bärare av tvångsåtgärden”. Domstolens beslut enligt bestämmelsen räknas således oftast inte som en ny prövning av förvarsbeslutet och en myndighet kan därför kort tid efter domstolens beslut vara skyldig att pröva förvarsbeslutet på nytt. Av ordalydelsen i 10 kap. 12 § andra stycket UtlL följer vidare att bestämmelsen endast gäller om en utlänning tagits i förvar, dvs. om förvarsbeslutet har verkställts. Det är först genom ett vägledande avgörande från Migrationsöverdomstolen som det klargjorts att bestämmelsen ska tillämpas även när ett beslut om förvar ännu inte verkställts (se MIG 2007:47).

Mot bakgrund av det ovan anförda finns det ett behov av en tydligare reglering av vad som gäller när en utlänning tagits i förvar, eller när det finns ett beslut om förvar som ännu inte verkställts, när en myndighet eller en domstol avgör ett ärende eller mål.

En tänkbar lösning vore att ett förvarsbeslut alltid ska gälla endast till dess en myndighet eller en domstol avgör ett ärende eller ett mål och att en myndighet eller domstol alltså alltid måste ompröva förvarsfrågan i samband med ett avgörande. Den lösningen skulle innebära att alla förvarsbeslut som meddelas i samband med ett slutligt avgörande skulle bli ”bärare av tvångsåtgärden”. Lösningen är även rimlig eftersom de materiella förutsättningarna för ett förvarsbeslut kan ha ändrats när ett ärende eller ett mål avgörs, vilket gör att det finns ett behov av att en omprövning sker.

7.13.1 Handläggningen hos en myndighet

Utredningens förslag: När en myndighet avgör ett ärende ska

myndigheten, om den är behörig när det gäller frågor om förvar, ompröva ett beslut om förvar som inte har verkställts. Myndigheten ska även ompröva ett beslut om förvar som har verkställts, dock endast om ärendet avgörs innan myndigheten är skyldig att ge in en begäran om prövning.

Den i avsnitt 7.13 beskrivna lösningen är dock endast delvis möjlig att genomföra när det gäller Migrationsverket och polismyndigheterna. Enligt våra förslag är det meningen att en myndighet ska kunna hålla en utlänning i förvar i högst två veckor utan att en

207

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

begäran om prövning lämnats in till en domstol. Det är också meningen att det efter tvåveckorsperioden enbart ska var en domstol som kan besluta att utlänningen får hållas kvar i förvar. Om en myndighet avgör ett ärendet efter att en utlänning hållits i förvar i mer än två veckor bör myndigheten således inte kunna besluta att utlänningen ska hållas kvar i förvar. Detta gäller dock endast de beslut om förvar som har verkställts (en begäran om prövning förutsätter att verkställighet har skett eftersom begäran ska ges in senast två veckor från det att beslutet verkställdes). När det gäller ett beslut om förvar som inte har verkställts, vilket främst är ett beslut om förvar som har fattats i en utlännings frånvaro, är det enligt våra förslag meningen att det inte ska fastställas någon tid för hur länge beslutet gäller. Det är inte heller meningen att myndigheterna inom en viss tid ska begära prövning av ett sådant beslut i en domstol. Något hinder mot att en myndigheterna omprövar ett sådant beslut när ett ärende avgörs finns alltså inte.

På grund av det anförda föreslår utredningen att en myndighet, som är behörig när det gäller frågor om förvar, alltid ska ompröva ett beslut om förvar som inte har verkställts. Utredningen föreslår även att en myndighet även ska ompröva ett beslut om förvar som har verkställts, dock endast om ärendet avgörs innan myndigheten är skyldig att ge in en begäran om prövning.

I detta sammanhang finns dock anledning att anmärka att en myndighet, som är behörig när det gäller frågor om förvar, enligt våra förslag ska få upphäva ett beslut om förvar även om en utlänning hållits i förvar i mer än två veckor. De föreslagna reglerna kompletterar således varandra och innebär att en myndighet aldrig är förhindrad att upphäva ett beslut om förvar när myndigheten avgör ett ärende.

7.13.2 Handläggningen hos en domstol

Utredningens förslag: När en domstol avgör ett mål ska

domstolen, om den är behörig när det gäller frågor om förvar, ompröva ett beslut om förvar. Detta ska dock inte gälla när en domstol meddelar ett avskrivningsbeslut på grund av att en utlänning återkallat ett överklagande. Om en domstol bestämmer att en utlänning ska hållas kvar i förvar ska domstolen samtidigt bestämma hur länge det får ske. Omprövningen i

208

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

domstolen ska föregås av en muntlig förhandling om det inte är uppenbart att en sådan inte behövs.

När det gäller domstolarna är den i avsnitt 7.13 nämnda lösningen däremot möjlig att genomföra. Utredningen föreslår därför att en domstol, som är behörig när det gäller frågor om förvar, ska ompröva ett beslut om förvar när den avgör ett mål. För att systemet ska hänga ihop ska domstolen även, om den bestämmer att utlänningen får hållas kvar i förvar, i beslutet ange hur länge det får ske. Tiden bör bestämmas på samma sätt som efter en begäran om prövning eller förlängning (se avsnitt 7.7). Det kan även här förtjäna att påpekas att det enligt våra förslag är meningen att ett beslut om förvar som inte har verkställts inte ska tidsbestämmas. Om domstolen omprövar ett beslut om förvar som ännu inte verkställts ska den således inte fastställa någon tid även om den bestämmer att förvarsbeslutet ska bestå.

Ett problem i sammanhanget är att de regler om en begäran om prövning eller förlängning som vi föreslagit innebär att det i vissa fall kommer att finnas en fastställd tid för hur länge en utlänning får hållas kvar i förvar som ännu inte löpt ut när det är dags för en domstol att avgöra ett mål. Det är nämligen inte rimligt att tro att en domstol alltid kommer att avgöra ett mål exakt när tiden för hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar löper ut (på samma sätt som en domstol enligt nuvarande regler inte alltid omprövar ett förvarsbeslut enligt 10 kap. 12 § andra stycket UtlL exakt när en ny prövning av förvarsbeslutet ska ske).

För att lösa detta problem bör en domstols behörighet att ompröva ett beslut om förvar gälla även ett beslut i vilket har fastställts hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar. I praktiken innebär förslaget att en domstol, när den avgör ett ärende, ska kunna förlänga den tid en utlänning får hållas kvar i förvar, även om tiden för hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar enligt ett tidigare beslut ännu inte löpt ut.

Det kan tilläggas att utredningen inledningsvis övervägde en annan lösning på detta problem. Utredningen övervägde att föreslå att en domstol, som prövar en begäran om prövning eller förlängning under den tid domstolen är behörig när det gäller frågor om förvar, skulle kunna besluta att utlänningen får hållas kvar i förvar till dess domstolen avgjorde målet. Domstolen skulle med en sådan regel inte behöva ompröva ett fortfarande gällande

209

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

beslut om förvar när domstolen avgör ett ärende. Eftersom behörigheten när det gäller frågor om förvar kan hoppa mellan olika myndigheter och domstolar kan situationen dock uppstå att en domstol inte är behörig när det gäller frågor om förvar ända till dess ett mål avgörs. Så kan t.ex. vara fallet om domstolen upphäver ett beslut om inhibition avseende ett överklagat avvisningsbeslut innan domstolen avgör målet. En sådan regel skulle således kunna leda till tillämpningsproblem och utredningen har därför valt att föreslå den lösning vi beskrivit tidigare.

Skyldigheten att ompröva ett förvarsbeslut bör gälla även när ett mål avgörs på ett annat sätt än genom att ett uppehållstillstånd eller ett beslut om avvisning eller utvisning meddelas. Om en domstol återförvisar ett mål och samtidigt bestämmer att en utlänning ska vara kvar i förvar ska domstolen t.ex. i återförvisningsbeslutet ange hur länge det får ske. På så sätt kommer de tillämpningsproblem som vi redogjort för i avsnitt 5.3.2 inte längre att kunna uppstå. På samma sätt som tidigare bör domstolen dock inte ompröva förvarsbeslutet om målet avskrivs för att utlänningen återkallat sitt överklagande i målet (Se Utlänningslagen – Vägledande avgöranden UN 380–99). I de fallen prövas inte avvisnings- eller utvisningsbeslutet i sak och inte heller förvarsbeslutet bör därför prövas i sak. För att det inte ska råda någon tvekan om vad som gäller bör detta undantag uttryckligen framgå av lagtexten.

När det gäller handläggningen i domstol bör omprövningen av förvarsbeslutet även i detta fall föregås av en muntlig förhandling om det inte är uppenbart att det inte behövs. Om domstolen upphäver beslutet om förvar eller om domstolen nyligen prövat en begäran om förlängning vid en muntlig förhandling bör en förhandling t.ex. inte hållas. Parternas inställning till behovet av förhandling bör dock beaktas.

Vi har tidigare föreslagit att en domstol endast bör få fatta ett beslut om att hålla kvar en utlänning i förvar på yrkande av Migrationsverket och det är meningen att detta ska gälla även när en domstol omprövar ett förvarsbeslut när ett mål avgörs. Innan domstolen avgör ett mål ska den därför alltid ta upp förvarsfrågan med parterna för att veta deras inställning.

210

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

7.14 Att upphäva ett beslut om förvar

I avsnitt 7.2.1 har vi tidigare föreslagit att det även fortsättningsvis bör vara den myndighet eller domstol som handlägger ett ärende om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning avseende en utlänning, eller som ska verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning avseende utlänningen, som bör vara behörig att upphäva ett beslut om förvar. I detta avsnitt kommer vi att presentera våra övriga överväganden när det gäller frågor som rör upphävande av beslut om förvar.

7.14.1 Vad som gäller när en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar

Utredningens förslag: Migrationsverket ska få upphäva ett

beslut om förvar även under den tid en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar.

En domstol ska även fortsättningsvis få upphäva ett beslut om förvar självmant under den tid domstolen är behörig när det gäller frågor om förvar.

Det tvåpartsförfarande som vi föreslagit i avsnitt 7.11.1 kommer, om det genomförs, att innebära att Migrationsverket blir utlänningens motpart inte bara i frågan om att ta utlänningen i förvar, utan även i frågan om att upphäva ett beslut om förvar. Om en utlänning yrkar att omedelbart bli försatt på fri fot under den tid en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar bör Migrationsverket således vara utlänningens motpart i frågan. Som en konsekvens av de förslag om initiativrätt för Migrationsverket som vi lämnat i avsnitt 7.11.1 bör Migrationsverket däremot inte vara skyldigt att under samma tid framställa ett yrkande om att domstolen ska upphäva ett förvarsbeslut om verket inte längre anser att en utlänning ska hållas kvar i förvar. Migrationsverket bör i stället ges en rätt att upphäva förvarsbeslutet även om det är domstolen och inte verket som är behörig när det gäller frågor om förvar. En domstol bör nämligen inte kunna hålla kvar en utlänning i förvar om Migrationsverket anser att utlänningen bör släppas, lika lite som domstolen inte bör kunna fattat ett beslut om att ta en utlänning i förvar mot Migrationsverkets vilja.

211

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

Att Migrationsverket föreslås kunna upphäva ett beslut om förvar även under den tid en domstol är behörig när det gäller frågor om förvar bör inte förändra domstolens möjlighet att fatta sådana beslut. Både Migrationsverket och domstolen bör således vara behöriga i dessa fall. Det finns inte heller någon anledning att föreslå att domstolens möjlighet att fatta dessa beslut självmant ska tas bort. Tvärtom finns det ett starkt skyddsintresse i dessa fall och domstolen bör därför vara oförhindrad att omedelbart upphäva ett beslut om förvar om domstolen anser att det inte längre finns skäl för det. Om domstolen anser att det är nödvändigt bör den alltså kunna upphäva ett beslut om förvar trots att Migrationsverket har en annan åsikt och, om domstolen anser att det bör ske omedelbart, utan att Migrationsverket dessförinnan hörts. Utredningen bedömer dock att en domstol i ytterst få fall kommer att anse att ett beslut om förvar ska upphävas innan parternas inställning i frågan inhämtas.

Även om både Migrationsverket och domstolen kan upphäva förvarsbeslutet bör ansvaret för att upphäva beslutet inte anses som delat, utan snarare som dubbelt. Migrationsverket bör således ha ett självständigt ansvar för att upphäva beslutet när verket får vetskap om något som gör att beslutet ska hävas. På samma sätt bör domstolen ha ett självständigt ansvar för att upphäva beslutet när domstolen gör bedömningen att utlänningen inte ska vara kvar i förvar. Ingen av myndigheterna bör således avvakta den andra myndighetens beslut om myndigheten bedömer att ett omedelbart beslut om upphävande bör fattas. Tilläggas kan att liknande regler om dubbel behörighet att häva att beslut om ett frihetsberövande finns i RB. Enligt 24 kap. 20 § RB får både rätten och en åklagare häva ett häktningsbeslut innan ett åtal har väckts. Denna dubbla behörighet torde inte ha vållat några tillämpningsproblem och utredningen bedömer alltså att en liknande ordning även bör fungera väl i migrationsmålen.

212

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

7.14.2 Att upphäva ett beslut om förvar när ett uppehållstillstånd beviljas

Utredningens förslag: En myndighet eller en domstol som

beviljar ett uppehållstillstånd eller en ny prövning ska få upphäva ett beslut om förvar, även om myndigheten eller domstolen inte är behörig när det gäller frågor om förvar.

En myndighet eller en domstol kan i vissa fall inte kan upphäva ett beslut om förvar samtidigt som den beviljar ett uppehållstillstånd eller en ny prövning om den dessförinnan inte har meddelat ett beslut om inhibition. Detta hänger samman med att en myndighet eller domstol inte blir handläggande myndighet i en del fall förrän de meddelat ett beslut om inhibition. Situationen uppstår när en myndighet eller en domstol handlägger ett ärende om uppehållstillstånd avseende en utlänning samtidigt som en annan myndighet ska verkställa ett avvisnings- eller utvisningsbeslut avseende utlänningen. Att dessa situationer uppkommer är förstås inte rimligt och därför bör en förändring ske.

Ett alternativ för att lösa detta problem vore att förändra reglerna om när en myndighet eller en domstol blir behörig när det gäller frågor om förvar (handläggande myndighet enligt nuvarande regler). Att vara behörig när det gäller frågor om förvar innebär dock att en myndighet eller en domstol får göra fler saker än att enbart upphäva ett beslut om förvar. En sådan förändrig skulle således inte bara förända vilken myndighet eller domstol som kan upphäva ett beslut om förvar, utan även påverka vilken myndighet som kan ge in en begäran om prövning eller förlängning eller vilken myndighet eller domstol som kan fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Av de skäl som anförts i avsnitt 7.3 anser utredningen även att grundtanken bakom de nuvarande reglerna om när en myndighet eller domstol blir handläggande myndighet inte bör ändras.

I stället för att förändra grundtanken bakom reglerna anser utredningen att detta problem bör lösas genom en särskild reglering. Utredningen föreslår därför att det införs en bestämmelse om att en myndighet eller en domstol alltid får upphäva ett beslut om förvar om den beviljar ett uppehållstillstånd eller ny prövning, även om myndigheten eller domstolen inte är behörig när det gäller frågor om förvar. En sådan regel förändrar inte

213

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

grundtanken bakom reglerna om handläggande myndighet och löser ändå ovannämnda problem.

7.14.3 Skyldigheten att upphäva ett beslut om förvar

Utredningens förslag: Det införs en bestämmelse i UtlL om att

den myndighet eller domstol som får upphäva ett beslut om förvar är skyldig att göra det om det inte längre finns skäl för beslutet.

Den nuvarande bestämmelsen i 10 kap. 9 § sista stycket UtlL – om att ett beslut om förvar omedelbart ska upphävas om det inte längre finns skäl för det – och reglerna om handläggande myndighet har orsakat en del tillämpningsproblem. Detta har framförallt gällt frågan om vad en handläggande myndighets skyldighet att upphäva ett beslut om förvar egentligen innebär.

Domstolarna har haft det svårt att ta till sig att de genom den nya instans- och processordningen i vissa mål har fått ett löpande ansvar för ett frihetsberövande. Flertalet domare som utredningen talat med har uttryckt att de anser att det är märkligt att en domstol har detta ansvar och att det bör tas bort.

Polismyndigheterna har tvärtom haft en inställning som gjort att de varit övernitiska när det gäller tillämpningen av bestämmelserna. De har ansett att reglerna innebär att de i vissa fall ska fatta formella omprövningsbeslut även om de ansett att ett beslut om förvar ska bestå. Sådana omprövningsbeslut har bland annat fattats när en polismyndighet tagit över ansvaret för ett förvarsbeslut från en annan polismyndighet eller från Migrationsverket. 2006 meddelade Migrationsöverdomstolen ett vägledande avgörande som talade om att bestämmelserna inte ska tillämpas på detta sätt (se MIG 2006:6). Enligt uppgifter från migrationsdomstolarna är det dock fortfarande förhållandevis vanligt att polismyndigheterna fattar sådana omprövningsbeslut som sedan överklagas till domstolarna. Det kan i och för sig anses harmlöst att ompröva ett beslut om förvar en gång för mycket än en gång för lite, men dessa beslut har i sin tur föranlett en del andra problem. I vissa fall har tidsfristen för när en ny prövning av ett förvarsbeslut ska ske börjat räknas från omprövningsbeslutet trots att Migrationsöverdomstolen i det nämnda rättsfallet uttalat att fristen

214

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

inte ska beräknas på det sättet. Detta har ytterligare bidragit till den oreda som gäller för beräkningen av denna tidsfrist (se avsnitt 5.3.2 om beräkningen av tidsfristen för ny prövning). I rättsfallet uttalade även Migrationsöverdomstolen att omprövningsbesluten inte är ”bärare av tvångsåtgärden” och som sådana inte överklagbara. För den utlänning som fått ett skriftligt beslut om att han eller hon ska vara kvar i förvar måste det dock vara svårt att förstå att beslutet inte är ”bärare av tvångsåtgärden” och att beslutet av den anledningen inte kan överklagas.

Dessa problem kan dock endast delvis lösas genom förändringar i lagtexten. De bör i stället lösas genom utbildningsinsatser och genom mer utförliga förarbeten om hur myndigheterna och domstolarna bör agera. Den nuvarande regeln om att ett beslut om förvar omedelbart ska upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet bör även finnas kvar. Att en sådan bestämmelse bör finnas följer bland annat av tvingande bestämmelser i återvändandedirektivet (se artikel 15.2 sista stycket och 15.4).

Det bör dock tydligt av lagtexten framgå att den myndighet eller domstol som får upphäva ett beslut om förvar – dvs. den myndighet eller domstol som är behörig när det gäller frågor om förvar och därutöver Migrationsverket i vissa fall – också är skyldig att upphäva beslutet om det inte längre finns skäl för beslutet.

7.15 Interimistiska beslut om förvar

Utredningens förslag: En polismyndighet ska alltjämt kunna

fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar, även om myndigheten inte är behörig när det gäller frågor om förvar. Det ska även fortsättningsvis kunna ske i de fall det inte finns tid att avvakta en behörig myndighets beslut. Polismyndigheten ska dock endast ha behörighet att fatta ett interimistiskt beslut om förvar som ska gälla för tiden till dess behörig myndighet eller domstol fattat beslut i frågan.

En polismyndighet ska även alltjämt vara skyldig att skyndsamt anmäla beslutet till den polismyndighet som är behörig när det gäller frågor om förvar eller, om Migrationsverket är behörigt, till Migrationsverket. Om en domstol är behörig när

215

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

det gäller frågor om förvar ska anmälan dock inte längre ske till domstolen utan till Migrationsverket.

Efter att en anmälan kommit in till en myndighet ska muntlig handläggning ske så snart som möjligt hos myndigheten och därefter ska myndigheten omedelbart fatta ett beslut i förvarsfrågan. I de fall det är en domstol som är behörig när det gäller frågor om förvar ska Migrationsverket dock inte fatta ett beslut i förvarsfrågan om verket anser att utlänningen bör tas i förvar. Verket ska i stället framställa ett yrkande hos domstolen om att utlänningen ska tas i förvar. I fråga om en domstols prövning av ett sådant yrkande ska samma regler gälla som när Migrationsverket i andra fall framställt ett yrkande om att en utlänning ska tas i förvar. Domstolen ska alltså så snart som möjligt och senast fyra dagar efter att yrkandet kommit in till domstolen hålla en muntlig förhandling i frågan. Om det finns synnerliga skäl ska domstolen få förlänga tiden. Vid förhandlingen ska dock den som yrkar att utlänningen ska tas i förvar och, om det inte finns synnerligt hinder, utlänningen närvara. Om domstolen beslutar att utlänningen ska tas i förvar ska den även bestämma hur länge det får ske.

En polismyndighet bör alltjämt kunna fatta ett beslut om förvar i vissa situationer, även om polismyndigheten inte är behörig när det gäller frågor om förvar (handläggande myndighet enligt nuvarande regler). Det bör även fortsättningsvis kunna ske i de fall det inte finns tid att avvakta en behörig myndighets beslut. Ett sådant beslut kan t.ex. vara nödvändigt om en polismyndighet påträffar en utlänning som avvikit efter att han eller hon avvisats eller utvisats men där avlägsnandebeslutet ska verkställas av Migrationsverket eller av en annan polismyndighet.

Vissa förändringar bör dock ske i förhållande till den nuvarande bestämmelsen om detta i 10 kap. 17 § UtlL. För det första anser utredningen att en polismyndighet i de här situationerna endast bör vara behörig att fatta ett interimistiskt beslut om förvar, vilket inte är fallet enligt den nuvarande regeln. Eftersom polismyndigheten inte ska avgöra frågan om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning, och inte heller ska verkställa ett avlägsnandebeslut när det gäller utlänningen, kan myndigheten endast göra en preliminär bedömning av om det finns grund för att ta utlänningen i förvar. Det är därför rimligt att det beslut om förvar som polismyndig-

216

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

heten får fatta är ett provisoriskt beslut som bara bör gälla i avvaktan på den fullständiga prövning som en behörig myndighet eller domstol kan göra. Av lagtexten bör därför framgå att polismyndigheternas beslut i dessa fall endast ska gälla för tiden till dess den myndighet eller domstol som är behörig när det gäller frågor om förvar fattar beslut i frågan.

För det andra bör det, på samma sätt som när det gäller förfarandet i övrigt när en myndighet eller en domstol fattar ett beslut om att ta en utlänning i förvar, finnas uttryckliga lagregler för hur prövningen ska gå till. Enligt nuvarande regler ska den polismyndighet som fattat beslutet om förvar skyndsamt anmäla beslutet till den myndighet som handlägger ärendet, och den myndigheten ska därefter omedelbart pröva om beslutet ska fortsätta att gälla. Utöver den bestämmelsen saknas helt eller delvis regler om t.ex. kommunikation och muntlighet. Även i dessa situationer är det dock viktigt att reglerna garanterar att utlänningen får komma till tals innan ett beslut i förvarsfrågan fattas.

I avsnitten 7.5.1 och 7.11.2 har vi föreslagit förfaranderegler för hur myndigheterna och domstolarna ska gå tillväga när de fattar ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Enligt våra förslag är det meningen att de reglerna ska bli tillämpliga också i dessa situationer. En polismyndighet ska t.ex. som huvudregel endast få fatta ett interimistiskt beslut om förvar om muntlig handläggning förekommit i ärendet. Eftersom det inte bör vara möjligt att fatta ett interimistiskt beslut om förvar i en utlännings frånvaro bör detta inte vålla några praktiska problem. Särskilda regler om hur förfarandet hos den myndighet som är behörig när det gäller frågor om förvar och som tagit emot en anmälan om ett interimistiskt beslut behövs dock. De reglerna måste även anpassas till de bestämmelser om ett tvåpartsförfarande som vi tidigare föreslagit när det gäller migrationsdomstolarna.

Efter att en polismyndighet fattat ett interimistiskt beslut om förvar bör polismyndigheten även fortsättningsvis vara skyldig att skyndsamt anmäla beslutet till den polismyndighet som är behörig när det gäller frågor om förvar eller, om Migrationsverket är behörigt, till verket. Även innan det slutliga beslutet i frågan om förvar fattas av polismyndigheten eller Migrationsverket är det dock viktigt att utlänningen får komma till tals. Det bör därför införas en uttrycklig lagregel om att muntlig handläggning ska genomföras av den myndighet som är behörig när det gäller frågor om förvar så snart som möjligt efter att en anmälan om ett

217

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

interimistiskt beslut kommit in. Av regeln bör även framgå att det slutliga beslutet i frågan ska meddelas omedelbart efter att den muntliga handläggningen skett.

Det bör vidare införas särskilda regler för de fall det är en domstol som är behörig när det gäller frågor om förvar när ett interimistiskt beslut om förvar fattas. I avsnitt 7.11.1 har vi föreslagit att en domstol endast ska få fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar på yrkande av Migrationsverket och som en konsekvens av de förslagen bör det inte vara möjligt för en domstol att enbart efter en anmälan från en polismyndighet fatta ett beslut om att ta en utlänning i förvar. Det bör i stället vara Migrationsverket som även i den angivna situationen får avgöra om utlänningen bör vara kvar i förvar och polismyndigheterna bör således i dessa fall inte längre anmäla det interimistiska beslutet till domstolen, utan till Migrationsverket. Så snart som möjligt efter att en anmälan kommit in ska även muntlig handläggning ske. Om verket därefter anser att utlänningen bör hållas kvar i förvar ska verket så snart som möjligt framställa ett yrkande hos domstolen om att utlänningen ska tas i förvar. Om verket däremot anser att utlänningen inte bör vara kvar i förvar bör Migrationsverket ha rätt att upphäva förvarsbeslutet.

Om Migrationsverket framställer ett yrkande om att utlänningen ska tas i förvar bör de handläggningsregler vi föreslagit tidigare för prövningen av ett sådant yrkande bli tillämpliga (se avsnitt 7.11.2). Domstolen ska t.ex. hålla en muntlig förhandling så snart som möjligt och senast fyra dagar efter att yrkandet kommit in till domstolen. I vissa hänseenden bör dock särskilda regler gälla. Det ske t.ex. endast vara möjligt att hålla förhandlingen i utlänningens utevaro om det finns ett synnerligt hinder för hans eller hennes inställelse. Om domstolen beslutar att utlänningen ska tas i förvar ska domstolen även alltid bestämma hur länge utlänningen får hållas kvar i förvar.

Det kan tilläggas att utredningen i stället för att föreslå begrepp som ”skyndsamt”, ”omedelbart” och ”så snart som möjligt” har övervägt att föreslå tidsfrister angivna i dagar. Utredningen anser dock att reglerna i denna del bör medge en viss flexibilitet. Detta särskilt som vi också anser att det inte är nödvändigt att domstolarna och myndigheterna ska införa jourtjänstgöring för domare och andra tjänstemän. Enligt den nuvarande bestämmelsen i 10 kap. 17 § UtlL ska en polismyndighet ”skyndsamt” anmäla ett beslut om förvar fattat med stöd av bestämmelsen och den

218

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

handläggande myndigheten ska ”omedelbart” pröva beslutet. Utredningen har inte fått några signaler om att dessa regler vållat tillämpningsproblem eller att de t.ex. lett till att polismyndigheterna väntar länge med att anmäla ett beslut om förvar till en handläggande myndighet. Om man jämför med de regler i RB, som mest liknar situationen att en polismyndighet fattar ett interimistiskt beslut om förvar, är de reglerna även utformade utan tidsfrister angivna i dagar. Av RB 24 kap. 8 § andra stycket framgår att om någon gripits, ska han eller hon så snart som möjligt förhöras av en polisman eller en åklagare. Har åklagaren inte redan underrättats om frihetsberövandet, ska beslutet enligt samma bestämmelse skyndsamt anmälas till honom eller henne. Slutligen framgår av bestämmelsen att åklagaren efter förhöret omedelbart ska besluta om den misstänkte ska anhållas och att beslutet om gripande omedelbart ska hävas om den misstänkte inte anhålls. På grund av det anförda har utredningen inte föreslagit tidsfrister angivna i dagar, förutom när det gäller muntlig förhandling i domstol. För att skapa enhetliga regler har utredningen föreslagit att en domstol alltid ska pröva en fråga om förvar så snart som möjligt och senast inom fyra dagar, oavsett om frågan kommit på domstolens bord genom en begäran om prövning eller förlängning eller genom att Migrationsverket yrkat att en utlänning ska tas i förvar.

7.16 Tidsfrister och avräkning

Utredningens förslag: Någon avräkning ska inte kunna ske vid

beräkningen av tidsfristen för när en begäran om prövning eller förlängning ska ges in. Någon uttrycklig lagbestämmelse om detta behöver inte införas.

Enligt våra förslag är det meningen att tidsfristen för när en myndighet senast ska ge in en begäran om prövning alltid ska räknas från den dag (det första) beslutet om förvar verkställdes. På så sätt blir tidsfristen för när en begäran om prövning senast ska ges in lätt att beräkna och berörda utlänningar garanteras en domstolsprövning inom rimlig tid.

När det därefter gäller tidsfristen för när en begäran om förlängning senast ska lämnas in är det enligt våra förslag meningen

219

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

att den domstol som förklarat att utlänningen får hållas kvar i förvar ska ha bestämt hur länge det får ske, dvs. genom att ange ett visst datum. Någon beräkning av tidsfristen ska således inte behöva ske eftersom domstolen redan kan sägas ha gjort den genom att bestämma ett viss datum. Den myndighet som tar över ansvaret som behörig myndighet från en annan myndighet behöver alltså inte beräkna tidsfristen utan kan endast läsa domstolens beslut. Tanken är att detta ska leda till en enhetlig rättstillämpning när det gäller beräkningen av tidsfristen för när en begäran om förlängning ska ges in, vilket kommer att underlätta för alla inblandade instanser och leda till ökad rättssäkerhet för de utlänningar som hålls i förvar.

Utredningen har vidare övervägt att föreslå en uttrycklig kodifiering av den praxis som finns i dag att i vissa fall avräkna tid vid beräkningen av tidsfristen för ny prövning. Avräkning sker t.ex. i de fall en utlänning avvikit från ett förvar och varit på fri fot en viss tid, eller om han eller hon vårdats en tid på sjukhus. Denna praxis är dock inte enhetlig och den bygger på en extensiv tolkning av bestämmelserna om ny prövning som varken har stöd i lagtexten eller i förarbetena.

Av flera skäl har utredningen valt att inte föreslå en kodifiering av denna praxis. I stället förordar vi att avräkning inte ska ske vid tillämpningen av de bestämmelser vi föreslår. Som vi nämnt tidigare är det från början inte bestämt hur länge en utlänning ska hållas i förvar. Till skillnad från ett fängelsestraff, eller från tvångsvård enligt LVM, finns det således inte någon fastställd tid som utlänningen ska avtjäna eller vårdas och ur det perspektivet inte heller något behov av avräkningsregler. Att lagstifta om avräkning bland annat utifrån förutsättningen att förvarstagna utlänningar i viss omfattning avviker från förvaren kan inte heller anses tillfredställande. Att en utlänning avviker från ett förvar eller vårdas på sjukhus under den tid han eller hon är förvarstagen bör därför enligt utredningens uppfattning inte påverka ett förvarsbesluts giltighet och bör således inte heller leda till att tidsfristen inte löper vidare.

Enligt våra förslag är det vidare meningen att reglerna ska bli lättare att tillämpa utan att avräkning sker. Om en utlänning t.ex. avviker från ett förvar innan tidsfristen för när en myndighet är skyldig att ge in en begäran om prövning till en domstol gått ut, föreslår utredningen att myndighetens förvarsbeslut ska anses gälla på samma sätt som om utlänningen varit kvar i förvaret. Beslutet

220

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

ska således vara verkställbart alltjämt och om utlänningen påträffas kan han eller hon återföras till förvaret. Om utlänningen inte påträffas innan tidsfristen gått ut är det däremot inte lämpligt att en myndigheten lämnar in en begäran om prövning, utan i de fallen är det lämpligare att myndigheten låter förvarsbeslutet löpa ut. Myndigheten bör därefter enligt utredningens uppfattning vara oförhindrad att fatta ett nytt beslut om förvar i utlänningens frånvaro. När det beslutet verkställs ska någon avräkning inte ske utan myndigheten ska, på samma sätt som när utlänningen vid det tidigare tillfället togs i förvar, kunna hålla utlänningen i förvar i två veckor utan att myndigheten lämnat in en begäran om prövning till en domstol.

Om en utlänning vårdas på sjukhus kan det däremot finnas anledning att lämna in en begäran om prövning om myndigheten anser att utlänningen bör hållas kvar i förvar ytterligare en tid. Om myndigheten i stället anser att utlänningen inte bör vara förvarstagen på grund av hans eller hennes hälsotillstånd kan myndigheten i stället överväga att upphäva beslutet eller att inte lämna in en begäran om prövning.

Reglerna bör vidare tillämpas på samma sätt när det gäller en begäran om förlängning. En domstol har i de fallen bestämt ett datum för hur länge utlänningen får hållas i förvar och om en möjlighet införs för myndigheterna att avräkna en viss tid och på så sätt ändra det datumet bäddar det för samma typ av tillämpningsproblem som uppstått med de nuvarande reglerna.

Utredningen bedömer att det inte är nödvändigt med uttrycklig lagstiftning som stadgar att avräkning inte ska ske. Den praxis om avräkning som utvecklats gäller reglerna om ny prövning av ett beslut om förvar och de reglerna föreslår vi helt ska tas bort. Utredningen bedömer alltså att det är tillräckligt att det i förarbetena till de nya bestämmelser som vi föreslår anges att avräkning inte ska ske.

7.17 Överklagande av ett beslut om förvar

Utredningens förslag: En polismyndighets och Migrations-

verkets beslut om att ta en utlänning i förvar ska även fortsättningsvis kunna överklagas till en migrationsdomstol. När migrationsdomstolen prövar ett överklagande av ett beslut

221

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

om förvar ska målet avgöras inom fyra dagar från det att överklagandet kom in. En muntlig förhandling ska hållas om det inte är uppenbart att det inte behövs.

Eftersom en myndighet bör kunna hålla en utlänning i förvar i två veckor utan att myndigheten begärt att en domstol prövar beslutat bör myndigheternas beslut om förvar även fortsättningsvis kunna överklagas till en migrationsdomstol. Tiden mellan beslutet om förvar och domstolsprövningen är så lång att kraven i artikel 5.4 i Europakonventionen inte skulle vara uppfyllda om inte besluten kan överklagas. I artikel 5.4 i Europakonventionen stadgas att var och en som berövats friheten genom arrestering eller på annat sätt ska ha rätt att påfordra att en domstol snabbt prövar lagligheten av frihetsberövandet och beslutar att frige honom, om frihetsberövandet inte är lagligt.

Enligt 16 kap. 4 § UtlL ska ett mål om förvar handläggas skyndsamt. Vid samtal med domare har framkommit att bestämmelsen tillämpas mycket olika när det gäller överklaganden av förvarsbeslut. Vissa domare anser att ett överklagande av ett beslut om förvar ska avgöras inom någon eller några dagar medan andra anser att de har en dryg vecka på sig. Flera domare har uttryckt att det vore önskvärt att det införs en tidsfrist inom vilket ett överklagande av ett beslut om förvar ska vara avgjort. På så sätt skulle tillämpningen bli enhetlig och det skulle heller inte finnas någon tveksamhet kring hur prioriterat ett mål om förvar ska vara i förhållande till mål av andra måltyper.

Samma överväganden som utredningen gjort i avsnitt 7.11.4, där vi föreslagit att det ska införas en tidsfrist för att avgöra ett mål om avvisning eller utvisning när den utlänning som målet avser är förvarstagen, kan även göras när det gäller ett mål som avser ett överklagande av ett beslut om förvar. I denna del finns även skäl att återigen hänvisa till vad Målutredningen anfört om tidsfrister i migrationsmål (se SOU 2010:44 s. 430431

).

Målutredningens

uttalanden finns återgivna i avsnitt 7.11.4.

Den tid en utlänning hålls i förvar bör inte vara längre än absolut nödvändigt och varje led i förfarandet bör därför vara så kort som möjligt om utlänningen är förvarstagen. Det är även viktigt att en utlänning inte hålls i förvar utan att förutsättningarna för det är uppfyllda. Om en domstol snabbt prövar ett överklagande av ett beslut om förvar innebär det att domstolen också

222

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

snabbt kan upphäva beslutet om domstolen bedömer att det är felaktigt.

Mot denna bakgrund föreslår utredningen att det ska införas en tidsfrist inom vilken en migrationsdomstol ska avgöra ett överklagande av ett beslut om förvar. Vid en samlad bedömning anser utredningen att fristen bör vara fyra dagar.

Handläggningen i en migrationsdomstol ska vidare enligt 16 kap. 5 § första stycket UtlL vara skriftlig. Enligt andra stycket i samma bestämmelse får dock muntlig förhandling ingå i handläggningen beträffande en viss fråga, när det kan antas vara till fördel för utredningen och främja ett snabbt avgörande av målet. Om en utlänning som för talan i målet begär det och förhandling inte är obehövlig och inte heller särskilda skäl talar emot det ska även en muntlig förhandling hållas (se 16 kap. 5 § tredje stycket UtlL).

Bestämmelsen i 16 kap. 5 § UtlL är tillämplig även i ett förvarsmål. Huvudregeln när det gäller ett överklagande av ett beslut om förvar är alltså att förfarandet är skriftligt. En muntlig förhandling hålls i praktiken endast när utlänningen själv begär det.

Utredningen anser dock att utgångspunkten bör vara den mottsatta när en migrationsdomstol prövar ett överklagande av ett beslut om förvar. Huvudregeln bör alltså vara att en muntlig förhandling ska hållas. Endast i undantagsfall bör man kunna avstå från det. Ett beslut om ett frihetsberövande en ingripande åtgärd mot en person och den bör inte vara undandragen den insyn en förhandling innebär. Att parterna och allmänheten har insyn i en process är alltså särskilt viktig i dessa fall. Genom att hålla en offentlig och muntlig förhandling där den frihetsberövade personen själv får framträda inför rätten synliggörs att en person är frihetsberövad. Förfarandet blir på så sätt transparent. Syftet med en förhandling i ett förvarsmål bör alltså inte som nu endast vara att den ska bidra till ett så gott beslutsunderlag som möjligt.

På grund av det anförda föreslår utredningen att det införs en uttrycklig bestämmelse om att en muntlig förhandling ska hållas när en migrationsdomstol prövar ett överklagande av ett beslut om förvar. Endast om det är uppenbart att en muntlig förhandling inte behövs ska domstolen kunna avstå från att hållas förhandlingen. Parternas inställning till frågan bör vara vägledande i frågan. Om inte någon av parterna vill ha en muntlig förhandling kan det vara uppenbart att någon förhandling inte behövs.

223

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

De bestämmelser vi föreslagit ovan bör inte föras in i 10 kap. UtlL utan i 16 kap. UtlL . På så sätt kommer det tydligt framgå att det finns olika bestämmelser om förfarandet när en migrationsdomstol ska pröva ett överklagande av ett beslut om förvar och om förfarandet när en myndighet lämnat in en begäran om prövning eller förlängning till domstolen. I den först nämnda situationen ska migrationsdomstolen enbart pröva överklagandet och t.ex. aldrig bestämma hur länge en utlänning får hållas kvar i förvar. I den sist nämnda situationen är det i stället meningen att domstolen, om den anser att utlänningen ska vara kvar i förvar, alltid ska bestämma hur länge det får ske.

7.17.1 Överklagande till Migrationsöverdomstolen

Utredningens bedömning: De nuvarande bestämmelserna om

överklagande av ett beslut om förvar till Migrationsöverdomstolen samt bestämmelserna om förfarandet i Migrationsöverdomstolen när ett sådant beslut prövas ska inte ändras.

En utlänning bör alltid ha rätt att kunna få ett förvarsbeslut prövat i två instanser. Så kommer även bli fallet med de förslag vi lämnat. Enligt 16 kap. 9 § andra stycket UtlL får en migrationsdomstols beslut om förvar i annat fall än efter överklagande i förvarsfrågan överklagas särskilt till Migrationsöverdomstolen. Om ett sådant beslut överklagas till Migrationsöverdomstolen behövs det enligt 9 kap. 11 § andra stycket UtlL inte något prövningstillstånd. Om våra förslag genomförs innebär det att de beslut om förvar som en migrationsdomstol fattar efter att en begäran om prövning eller förlängning getts in kan överklagas särskilt till Migrationsöverdomstolen.

Förfarandet i Migrationsöverdomstolen bör även alltjämt vara det samma. Migrationsdomstolen är prejudikatsinstans och det finns därför skäl att inte införa särskild tidsfrister eller handläggningsregler. Bestämmelserna i 16 kap. 4 § och 5 § första och andra stycket UtlL, som är tillämpliga i Migrationsöverdomstolen, bör alltså inte ändras. Av de bestämmelserna framgår att ett förvarsmål ska handläggas skyndsamt, att förfarandet som huvudregel ska vara skriftligt och att muntlig förhandling får hållas

224

SOU 2011:17 Förändrade processuella regler om förvar

beträffande viss fråga när det kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande.

7.17.2 Effekter av att en myndighets beslut om förvar bör få överklagas

Utredningens förslag: En myndighet ska i vissa fall kunna hålla

en utlänning i förvar längre tid än två veckor från det att beslutet om förvar verkställdes. Om myndighetens beslut om förvar överklagats och överklagandet avgjorts av en domstol innan myndigheten är skyldig att begära en domstols prövning av beslutet, ska myndigheten i stället kunna hålla utlänningen kvar i förvar i högst två veckor från dagen för domstolens beslut. En förutsättning är att domstolen lämnat överklagandet utan bifall och att överklagandet prövats vid en muntlig förhandling.

Om en myndighet anser att en utlänning bör hållas kvar i förvar längre tid än dessa två veckor ska myndigheten på samma sätt som enligt huvudregeln vara skyldig att begära att en domstol prövar beslutet om förvar. En begäran om prövning ska i dessa fall ges in senast två veckor från dagen för domstolens beslut.

Reglerna om att myndigheterna ska vara skyldiga att efter en viss tid begära att en domstol prövar ett beslut om förvar syftar till att en utlänning inom en rimlig tid ska vara garanterad en domstolsprövning. Som en konsekvens av att en myndighets beslut om att ta en utlänning i förvar alltjämt bör kunna överklagas kommer vissa av myndigheternas beslut om förvar att ha prövats i en domstol redan innan en myndighet är skyldig att begära att en domstol prövar beslutet. En utlänning kan t.ex. omgående ha överklagat beslutet och domstolen kan ha prövat överklagandet och lämnat det utan bifall inom några dagar. Frågan uppkommer då om en myndighet även i de fallen ska vara skyldig att begära en domstols prövning av beslutet senast två veckor från det att beslutet verkställdes.

Om man väljer att ha särskilda regler för dessa situationer blir bestämmelserna om när en myndighet ska vara skyldiga att begära en domstols prövning inte enhetliga. Å andra sidan framstår det

225

Förändrade processuella regler om förvar SOU 2011:17

226

som överflödigt att en domstol ska pröva ett beslut om förvar som redan överprövats av en domstol bara några dagar tidigare. I de fallen har utlänningen fått en domstolsprövning inom rimlig tid, och syftet med bestämmelserna är därför redan uppfyllt.

Utredningen anser att övervägande skäl talar för att en myndighet i dessa fall ska få hålla kvar en utlänning i förvar ytterligare en tid och för att knyta an till hur huvudregeln är utformad bör det få ske i högst två veckor från dagen för domstolens beslut. En viktig del av domstolsprövningen är dock att en muntlig förhandling har hållits och en förutsättning bör därför vara att domstolen prövat överklagandet vid en muntlig förhandling. Om myndigheten därefter anser att en utlänning bör hållas kvar i förvar längre tid än två veckor ska myndigheten på samma sätt som enligt huvudregeln vara skyldig att begära att en domstol prövar beslutet om förvar. En begäran om prövning bör i de fallen ges in senast två veckor från dagen för domstolens beslut.

Tanken är inte att undantagsregeln ska leda till att tidsgränsen för när en myndighet ska vara skyldig att själv begära att en domstol prövar beslutet hela tiden ska skjutas framåt på grund av att en utlänning gång på gång överklagar myndighetens beslut om förvar. Eftersom grunden för förvarstagandet kan ändras inom tvåveckorsperioden och en myndighet således inom den tiden kan fatta ett nytt beslut om förvar som är överklagbart, är det dock troligt att situationen i vissa fall kommer att uppstå. Utredningen har därför övervägt om undantagsregeln bör begränsas så att den t.ex. endast skulle kunna vara tillämplig en gång.

I avsnitt 7.17 föreslår utredningen att ett överklagande av ett beslut om förvar som huvudregel ska avgöras i en domstol inom fyra dagar från det att överklagandet kom in till domstolen. Vi föreslår även att en muntlig förhandling ska hållas i dessa fall om det inte är uppenbart att det inte behövs. Första gången en domstol prövar ett överklagande från en utlänning bör det vara i mycket få fall som det kan anses uppenbart obehövligt att hålla en muntlig förhandling. Om samma beslut överklagas en andra gång bör utgångspunkten dock snarare vara den motsatta. I många fall kommer domstolarna alltså att avgöra ett andra överklagande på handlingarna och undantagsregeln blir då inte tillämplig. Mot bakgrund av detta anser utredningen att det inte finns något behov av att begränsa undantagsregeln på det sätt som angetts ovan.

8 Förändrade processuella regler om uppsikt

Utredningens förslag: De processuella bestämmelserna om

förvar ska gälla även för uppsikt, med vissa undantag och avvikelser. Skillnaderna mellan förvar och uppsikt ska, på samma sätt som tidigare, framförallt finnas när det gäller längden på olika tidsfrister och rätten till muntlig handläggning eller muntlig förhandling. Begreppet ”handläggande myndighet” tas bort och ersätts av lokutionen ”behörig när det gäller frågor om uppsikt”. En myndighet eller en domstol som är behörig när det gäller frågor om förvar ska vara behörig även när det gäller frågor om uppsikt. Bestämmelserna om uppsikt ska föras in i ett nytt kapitel i UtlL.

Enligt den nuvarande ordningen gäller ungefär samma processuella regler om förvar som för uppsikt. Reglerna om handläggande myndighet är t.ex. de samma. Både ett beslut om förvar och ett beslut om uppsikt ska prövas på nytt inom vissa tidsfrister för att inte upphöra att gälla. Längden på tidsfristerna skiljer sig dock åt. Ett beslut om förvar ska prövas på nytt inom två veckor eller två månader medan ett beslut om uppsikt ska prövas på nytt inom sex månader. Även reglerna om muntlig förhandling skiljer sig åt. En ny prövning av ett beslut om förvar ska alltid föregås av en muntlig förhandling. Vid en ny prövning av ett beslut om uppsikt kan man avstå från att hålla en muntlig förhandling om det med hänsyn till utredningens art och andra omständigheter är uppenbart att en förhandling skulle sakna betydelse.

I avsnitt 5.3.3 har utredningen föreslagit att bestämmelserna om ny prövning av ett beslut om förvar ska tas bort. I avsnitt 7 har utredningen även föreslagit nya processuella regler om förvar.

227