SOU 2004:131
Konkurrensbrott - en lagstiftningsmodell
Slutbetänkande av Utredningen om en modernisering av konkurrensreglerna
Stockholm 2004
Konkurrensbrott
En lagstiftningsmodell
SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.
Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm Orderfax: 08-690 91 91 Ordertel: 08-690 91 90 E-post: order.fritzes@nj.se Internet: www.fritzes.se
Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 2003. – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara på remiss.
Broschyren kan beställas hos: Information Rosenbad Regeringskansliet 103 33 Stockholm Fax: 08–405 42 95 Telefon: 08–405 47 29 http://www.regeringen.se/sb/d/242/a/3652
Tryckt av Elanders Gotab AB Stockholm 2004
ISBN 91-38-22282-5 ISSN 0375-250X
Till statsrådet och chefen för Näringsdepartementet
Den 9 januari 2003 beslutade regeringen att tillkalla en särskild utredare med uppgift att analysera frågor som uppkom med anledning av rådets beslut om en ny tillämpningsförordning för genomförandet av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i EGfördraget, det s.k. moderniseringsarbetet inom EU, samt vissa andra frågor, bl.a. om skadestånd enligt konkurrenslagen. Genom tilläggsdirektiv vidgades uppdraget till att omfatta frågan om kriminalisering av de konkurrensrättsliga förbuden i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget samt deras svenska motsvarigheter.
Justitierådet Severin Blomstrand förordnades den 20 januari 2003 att vara särskild utredare.
Den 3 februari 2003 förordnades kanslirådet Ulrica Dyrke, departementssekreteraren Johanna Elmstedt, numera kanslirådet Catharina Joelsson, departementsrådet Staffan Sandström, hovrättsassessorn Johan Sangborn och professorn Nils Wahl som sakkunniga i utredningen samt byråchefen Ann-Charlotte Bragsjö, advokaten Johan Coyet och direktören Anders Stenlund som experter. Johanna Elmstedt entledigades den 13 oktober 2003. Johan Sangborn entledigades den 16 september 2003. Samma dag förordnades ämnessakkunnige Patrik Alm som sakkunnig. Den 2 mars 2004 förordnades professorn Petter Asp och ämnessakkunnige Peter Lundkvist som sakkunniga samt byråchefen Ylva Qvarnström och biträdande chefsjuristen Monica Rodrigo som experter. Samma dag entledigades Patrik Alm och Ann-Charlotte Bragsjö som sakkunnig respektive expert.
Till sekreterare fr.o.m. den 15 januari 2003 förordnades advokaten Per Karlsson.
Utredningen har tagit namnet Utredningen om en modernisering av konkurrensreglerna.
Utredningen överlämnade den 30 juli 2003 delbetänkandet Reformerad konkurrensövervakning – Konsekvenser i Sverige av EG:s
nya tillämpningsförordning (SOU 2003:73) och den 29 januari 2004 delbetänkandet Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen (SOU 2004:10).
Utredningen får härmed överlämna slutbetänkandet Konkurrensbrott – en lagstiftningsmodell (SOU 2004:131). Till betänkandet är fogade tre särskilda yttranden.
Utredningsuppdraget är härmed slutfört.
Stockholm i december 2004
Severin Blomstrand
/Per Karlsson
5
Innehåll
Förkortningar..................................................................... 11
Sammanfattning ................................................................ 13
Summary .......................................................................... 17
Författningsförslag ............................................................. 23
1 Uppdraget ................................................................. 27
1.1 Utredningens direktiv.............................................................. 27
1.2 Utredningsarbetet.................................................................... 27
2 Svensk konkurrensrätt ................................................ 29
2.1 Materiella regler ....................................................................... 29 2.1.1 Allmänt.......................................................................... 29 2.1.2 Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete ..... 29 2.1.3 Civilrättslig ogiltighet .................................................. 30 2.1.4 Undantag....................................................................... 30 2.1.5 Gruppundantag............................................................. 31 2.1.6 Förbudet mot missbruk av dominerande ställning..... 32
2.2 Förfaranderegler....................................................................... 32
2.3 Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar .............. 33 2.3.1 Åläggande att upphöra med pågående överträdelser.................................................................. 33 2.3.2 Den särskilda talerätten................................................ 33
2.4 Undersökningar ....................................................................... 33 2.4.1 Uppgiftsskyldighet ....................................................... 33
Innehåll SOU 2004:131
6
2.4.2 Undersökning vid utredning om överträdelse av förbud ............................................................................34 2.4.3 Konkurrensverkets befogenheter vid en undersökning.................................................................35 2.4.4 Begränsningar i uppgiftsskyldigheten..........................36
2.5 Domstolsprövning ...................................................................37
2.6 Sanktioner .................................................................................37 2.6.1 Konkurrensskadeavgift.................................................37 2.6.2 Vite.................................................................................39
2.7 Skadestånd ................................................................................40
2.8 Nationell tillämpning av EG-rätten ........................................40
2.9 Programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift .............................................................40 2.9.1 Utredningens direktiv...................................................40 2.9.2 Reglerna om eftergift och nedsättning ........................40 2.9.3 Erfarenheterna av programmet ....................................43
3 EG:s konkurrensregler ................................................. 47
3.1 Bakgrund...................................................................................47
3.2 Materiella regler........................................................................48
3.3 Tillämpningsregler....................................................................51 3.3.1 Moderniseringsreformen ..............................................51 3.3.2 Motiven bakom reformen.............................................52 3.3.3 Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt ......54 3.3.4 En direkt tillämplig undantagsregel .............................54 3.3.5 Gruppundantag .............................................................55 3.3.6 Kommissionens utredningar ........................................55 3.3.7 Ett nätverk av konkurrensmyndigheter inom EU ......56 3.3.8 Undersökningar ............................................................57 3.3.9 Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar .............................................57 3.3.10 Sanktioner......................................................................58 3.3.11 Domstolsprövning ........................................................62 3.3.12 Sekretess ........................................................................63 3.3.13 Skadestånd .....................................................................63
Innehåll SOU 2004:131
7
4 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning ........... 65
4.1 Inledning................................................................................... 65
4.2 1953 års konkurrensbegränsningslag ...................................... 65
4.3 1982 års konkurrenslag............................................................ 66 4.3.1 Översikt......................................................................... 66
4.3.2 Bruttoprisförbudet ....................................................... 68 4.3.3 Anbudskartellförbudet................................................. 76 4.3.4 Priskarteller och marknadsdelningskarteller............... 87
5 Andra länder.............................................................. 95
5.1 Inledning................................................................................... 95
5.2 Storbritannien .......................................................................... 95
5.3 Tyskland ................................................................................... 98
5.4 Danmark ................................................................................. 101
5.5 Frankrike ................................................................................ 102
5.6 Italien ..................................................................................... 104
5.7 Finland .................................................................................... 104
5.8 Irland ..................................................................................... 105
5.9 Österrike ................................................................................ 107
5.10 Grekland ................................................................................. 108
5.11 Spanien.................................................................................... 108
5.12 Övriga EU 15 ......................................................................... 109
5.13 EU 25 ..................................................................................... 110
5.14 Norge ..................................................................................... 110
5.15 USA ..................................................................................... 112
5.16 Kanada .................................................................................... 114
Innehåll SOU 2004:131
8
6 Utredning av brott .................................................... 115
6.1 Polis- och åklagarväsendet .....................................................115
6.2 Allmänt om förundersökning................................................117
6.3 Annan brottsutredande verksamhet......................................128 6.3.1 Skatteverket.................................................................128 6.3.2 Tullverket ....................................................................134 6.3.3 Kustbevakningen.........................................................136 6.3.4 Finansinspektionen.....................................................139 6.3.5 Tillsynsmyndigheterna inom miljöområdet ..............141
7 Konkurrens och konkurrensbegränsningar.................... 143
7.1 Resursutnyttjande och dynamik............................................143
7.2 Konkurrens, effektivitet och konsumentnytta.....................146
7.3 Horisontella förfaranden .......................................................148 7.3.1 Samarbete mellan företag............................................148 7.3.2 Avtal och samordnade förfaranden............................149 7.3.3 Kartellbegreppet..........................................................150 7.3.4 Faktorer av betydelse för kartellbildning ..................153 7.3.5 Vad karaktäriserar en kartell?.....................................156
7.4 Vertikala avtal .........................................................................158 7.4.1 Vertikala konkurrensbegränsningar...........................158 7.4.2 Några exempel på ärenden..........................................161
7.5 Dominansmissbruk ................................................................161 7.5.1 Marknadsmakt.............................................................161 7.5.2 Olika ageranden ..........................................................163
8 Förslag till straffreglering........................................... 167
8.1 Tidigare ställningstaganden ...................................................167
8.2 Utredningens direktiv ............................................................168
8.3 Utredningens överväganden ..................................................169 8.3.1 Med fokus på beteende eller skada?...........................170 8.3.2 Utgångspunkter för att bestämma det straffbara området........................................................................171 8.3.3 Karteller och andra horisontella förfaranden ............173
Innehåll SOU 2004:131
9
8.3.4 Dominansmissbruk..................................................... 178 8.3.5 Vertikala begränsningar.............................................. 180
8.4 Straffregleringens utformning............................................... 183 8.4.1 Straffbestämmelsens förhållande till de konkurrensrättsliga reglerna ...................................... 183 8.4.2 Avtal ............................................................................ 186 8.4.3 Konkurrenter .............................................................. 188 8.4.4 Vinning – skada........................................................... 188 8.4.5 Allvarlig konkurrensbegränsning .............................. 189 8.4.6 Uppsåt ......................................................................... 189 8.4.7 Företagaransvar........................................................... 190 8.4.8 Företagsbot m.m......................................................... 191 8.4.9 Förverkande ................................................................ 192 8.4.10 Gradindelning och straffskala .................................... 194 8.4.11 Försök, förberedelse och stämpling .......................... 195 8.4.12 Straffrättslig jurisdiktion............................................ 195 8.4.13 Utlämning och överlämnande.................................... 197
9 Straffprocessuella regler ........................................... 199
9.1 Vilken åklagarmyndighet bör vara ansvarig för brottsutredningen? ................................................................ 199
9.2 Anmälan om brottsmisstanke ............................................... 201
9.3 Allmän brottsspaning och förstahandsåtgärder ................... 204
9.4 Beslut om och ledning av förundersökning ......................... 206
9.5 Förundersökningen ............................................................... 207
9.6 Väckande av åtal och åtalsprövningsregel?........................... 209
9.7 Konkurrensverkets roll i det straffprocessuella förfarandet.............................................................................. 211
9.8 Parallella utredningar ............................................................. 213
9.9 Nätverkssamarbetet inom EU .............................................. 219
9.10 Europakonventionen för mänskliga rättigheter................... 231
9.11 Programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift........................................................... 245
Innehåll SOU 2004:131
10
10 Konsekvenser av förslagen ......................................... 251
11 Författningskommentar ............................................. 261
11.1 Förslaget till lag om ändring i konkurrenslagen...................261
11.2 Förslaget till lag om ändring i sekretesslagen .......................269
Särskilda yttranden .......................................................... 271
Bilagor
Bilaga 1–2 Kommittédirektiv ..........................................................277
11
Förkortningar
BrB Brottsbalken (1962:700) CA 98 Competition Act (Storbritannien) Dir. Kommittédirektiv Ds Departementsserien EA 2002 The Enterprise Act 2002 (Storbritannien) EBM Ekobrottsmyndigheten EEG Europeiska ekonomiska gemenskapen EG Europeiska gemenskaperna EGT Europeiska gemenskapernas officiella tidning EU Europeiska Unionen EUT Europeiska Unionens officiella tidning FuK Förundersökningskungörelsen (1947:948) JO Justitieombudsmannen KBL Lagen (1953:603) om motverkande i vissa fall av konkurrensbegränsning inom näringslivet (”Konkurrensbegränsningslagen”) KL Konkurrenslagen (1993:20) Kommissionen Europeiska gemenskapernas kommission LKP Lagen (1982:395) om Kustbevakningens medverkan vid polisär övervakning MD Marknadsdomstolen NJA Nytt Juridiskt Arkiv NO Näringsfrihetsombudsmannen NU Näringsutskottet Prop. Proposition RB Rättegångsbalken REG Rättsfallssamling för Europeiska gemenskapernas domstol och förstainstansrätt SFS Svensk författningssamling SOU Statens offentliga utredningar 1982 års KL Konkurrenslagen (1982:729)
13
Sammanfattning
Utredningsuppdraget
Utredningen har tidigare lämnat delbetänkandet Reformerad konkurrensövervakning – Konsekvenser i Sverige av EG:s nya tillämpningsförordning (SOU 2003:73) samt delbetänkandet Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen (SOU 2004:10).
Genom tilläggsdirektiv, dir. 2003:175, har utredningens uppdrag utvidgats till att omfatta frågan om kriminalisering av de konkurrensrättsliga förbuden i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget samt deras svenska motsvarigheter. I uppgiften ingår det tekniska uppdraget att ta fram en konkret lagstiftningsmodell och att göra en fördjupad lagteknisk analys. Utvecklingen inom EG-rätten skall följas liksom utvecklingen inom andra EU-stater m.fl. när det gäller kriminalisering på konkurrensrättens område.
Kriminaliseringens inverkan på det befintliga programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift skall ingå i analysen. Också processuella frågor skall analyseras.
Uppdraget enligt tilläggsdirektiven skall redovisas senast den 31 december 2004.
I detta slutbetänkande, som alltså utgör den tredje etappen av uppdraget, redovisar utredningen resultatet av sina överväganden i frågan om kriminalisering. Därmed är utredningens uppdrag slutfört.
Disposition av betänkandet
I kapitel 2–3 redogörs för den svenska konkurrensrätten och EG:s konkurrensregler.
Kapitel 4 innehåller en genomgång av straffreglerna i äldre svensk konkurrenslagstiftning.
Sammanfattning SOU 2004:131
14
I kapitel 5 behandlar utredningen situationen i andra länder, med särskild inriktning på länder inom den Europeiska Unionen.
Kapitel 6 innehåller en genomgång av gällande rätt i fråga om utredning av brott.
I kapitel 7 beskriver utredningen konkurrensens betydelse samt effekterna av olika konkurrensbegränsningar.
Kapitel 8–9 innehåller utredningens överväganden i de olika frågor som aktualiseras genom uppdraget.
Kapitel 8 innehåller utredningens förslag till straffreglering. I kapitel 9 behandlas straffprocessuella regler. Kapitel 10 innehåller en beskrivning av konsekvenserna av förslagen.
I kapitel 11, slutligen, finns en författningskommentar.
Utredningens överväganden
En kriminalisering bör begränsas till karteller
Utredningen har haft till teknisk uppgift att ta fram en konkret lagstiftningsmodell för en kriminalisering inom konkurrensrätten. Enligt direktiven skall kriminaliseringsmodellen inriktas på vad som bör betecknas som särskilt allvarliga fall och gälla ett kärnområde av sådana skadliga beteenden.
Utredningen har gjort bedömningen att, om konkurrensrättens förbud skall kriminaliseras, det straffbara området bör begränsas till horisontella karteller. Vertikala konkurrensbegränsningar och missbruk av dominerande ställning bör inte kriminaliseras. Om konkurrensrättens förbud skall straffbeläggas, bör det ske genom att ett nytt brott med följande innebörd införs.
Den som ingår ett avtal som är förbjudet enligt 6 § eller enligt artikel 81 i EG-fördraget och som innebär att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader döms, om avtalet varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden, för konkurrensbrott till fängelse i högst två år. Detsamma gäller den som tillämpar ett sådant avtal.
Är brottet att anse som grovt, skall dömas för grovt konkurrensbrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om förfarandet
SOU 2004:131 Sammanfattning
15
haft betydande omfattning eller om gärningen annars varit av särskilt farlig art.
Förverkande
Utredningen föreslår att utbyte av konkurrensbrott skall kunna förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt.
Vid bedömningen av om det är uppenbart oskäligt att förklara utbyte förverkat skall bland andra omständigheter beaktas om det finns anledning att anta att skadestånd kommer att åläggas eller annars fullgöras eller att konkurrensskadeavgift kommer att åläggas.
Brottsutredningarna
Enligt utredningens förslag skall Ekobrottsmyndigheten vara ansvarig åklagarmyndighet för utredning och lagföring av konkurrensbrott. Konkurrensverket skall anmäla till Ekobrottsmyndigheten, om det finns misstanke om konkurrensbrott.
Förundersökningen vid utredningen av konkurrensbrott skall beslutas och ledas av åklagare hos Ekobrottsmyndigheten.
Allmänna regler om förundersökning vid förhör, misstanke om brott, rätt att anlita försvarare, användande av tvångsmedel etc. skall tillämpas även beträffande utredning av konkurrensbrott
Konkurrensverket skall biträda Ekobrottsmyndigheten vid utredning av konkurrensbrott. Verket skall bedriva allmänt spaningsarbete och vidta förstahandsåtgärder i fråga om efterlevnaden av konkurrenslagstiftningen.
Åtalsplikt
Utredningen anser att de allmänna reglerna i rättegångsbalken om åtalsplikt skall gälla i fråga om konkurrensbrott.
Konkurrensverkets utredningar
Utredningen föreslår att en utredning hos Konkurrensverket skall kunna fortsätta parallellt, när en brottsutredning pågår.
Sammanfattning SOU 2004:131
16
Uppgifter hos Ekobrottsmyndigheten som omfattas av förundersökningssekretess skall kunna överlämnas till Konkurrensverket.
En pågående brottsutredning medför att de rättsskyddsgarantier som fastslås i Europakonventionen för mänskliga rättigheter måste beaktas till fördel för en misstänkt även i Konkurrensverkets utredning. Någon särskild lagreglering om det behövs inte.
Programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift
Programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift för företagen kan finnas kvar även om det införs en straffrättslig reglering av konkurrensbrott. Dock kommer programmets funktion att avslöja karteller att till stor del gå förlorad.
Samarbetet i nätverket mellan konkurrensmyndigheter inom EU
Konkurrensverket är enligt utredningen bäst skickat att fullgöra de skyldigheter som åligger svenska konkurrensmyndigheter inom ramen för samarbetet enligt rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av artiklarna 81 och 82 i fördraget.
Ekobrottsmyndigheten bör inte ges någon uppgift i det samarbetet.
Ökat resursbehov
En kriminalisering medför ett ökat resursbehov hos Ekobrottsmyndigheten och de allmänna domstolarna samt på rättshjälpsanslaget och anslagsposten för vissa domstolskostnader.
Enligt en mycket grov uppskattning kan den kostnaden förväntas bli omkring 44 miljoner kr per år.
17
Summary
Terms of Reference
The Committee has previously submitted the interim report ”Reformerad konkurrensövervakning – Konsekvenser i Sverige av EG:s nya tillämpningsförordning (SOU 2003:73)” – Reformed monitoring of competition – Consequences in Sweden of the EU’s new implementing regulation (Swedish Government Official Reports 2003:73) and the interim report “Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen (SOU 2004:10)” – The right to damages under the Competition Act (Swedish Government Official Reports 2004:10).
Through the supplementary terms of reference, dir. 2003:175, the Committee's terms of reference were extended to cover the issue of making it a criminal offence to infringe the prohibitions on anti-competitive behaviour in articles 81 and 82 of the EC Treaty and their Swedish equivalents. The assignment includes the technical task of drawing up a concrete legislation model and making an in-depth legal analysis. The trends in Community law shall be followed as well as developments in other EU states etc. as regards criminalisation in the area of competition law.
The impact of criminalisation on the existing programme for remission and reduction of the administrative fine as defined in the Competition Act shall be included in the analysis. Procedural issues shall also be analysed.
Under the supplementary terms of reference a report shall be submitted at the latest by 31 December 2004.
In this final report, which constitutes the third stage of the assignment, the Committee reports on the results of its deliberations in the matter of criminalisation. The Committee’s assignment is thereby completed.
Summary SOU 2004:131
18
Outline of the report
In chapters 2–3 a description is given of Swedish competition legislation and Community competition rules.
Chapter 4 contains a description of the penal rules in older Swedish competition legislation.
In chapter 5 the Committee addresses the situation in other countries, with particular focus on countries in the European Union.
Chapter 6 contains a description of the applicable law as regards investigation of crime.
In chapter 7 the Committee describes the significance of competition and the effects of various restrictions on competition.
Chapters 8–9 contain the Committee’s considerations on the various questions arising from the assignment.
Chapter 8 contains the Committee’s proposals for criminal penalties.
Chapter 9 deals with rules of criminal procedure. Chapter 10 contains a description of the consequences of the proposals.
Finally, in chapter 11, there are explanatory notes.
Considerations of the Committee
Criminalisation should be limited to cartels
The Committee has been instructed to draw up a concrete legislation model for criminalisation in competition law. Under the terms of reference the criminalisation model shall be directed towards what should qualify as particularly serious cases and refer to a core area of such injurious behaviour.
The Committee has made the assessment that, if infringement of the prohibitions in competition legislation is to be criminalised, the criminal area should be limited to horizontal cartels. Vertical restraint of competition and abuse of a dominant position should not be criminalised. If the prohibitions in competition law are to be punishable under criminal law, this should be effected by introducing a new crime with the following purport.
Any person entering into an agreement that is prohibited under section 6 or under article 81 of the EC Treaty and which implies that companies at the same production or trade level set selling pri-
Summary
19
ces, restrict or control production or divide up the market, if the agreement was designed to seriously impede, restrict or distort competition in the market, shall be sentenced to prison for a maximum of two years for anti-competitive crime. The same applies to a person who puts such an agreement into practice.
If the crime is regarded as serious, the penalty for gross anti-competitive crime shall be imprisonment for a minimum of six months and a maximum of six years. When determining whether the crime is serious, particular consideration shall be given to whether the proceedings were of an extensive nature or whether the act was otherwise of a particularly dangerous nature.
Forfeit
The Committee proposes that it should be possible to declare the proceeds from anti-competitive crime forfeit, unless this is evidently unreasonable.
When assessing whether it is evidently unreasonable to declare the proceeds forfeit, among other circumstances, consideration shall be given to whether there is reason to assume that payment of damages will be ordered or otherwise effected or that an administrative fine under the provisions of the Competition Act will be imposed.
Criminal investigations
The Committee proposes that The Economic Crimes Bureau in Sweden shall be the responsible Public Prosecution Office for investigation and criminal proceedings against anti-competitive crimes. The Swedish Competition Authority shall report to the Economic Crimes Bureau in Sweden, if there is suspicion of anti-competitive crime.
The pre-trial investigation of anti-competitive crimes shall be determined and led by a prosecutor at the Economic Crimes Bureau in Sweden.
General rules on pre-trial investigation for questioning, suspicion of crime, the right to engage a defence counsel, the use of coercive measures etc. shall also be applicable to investigation of anti-competitive crimes.
Summary SOU 2004:131
20
The Swedish Competition Authority shall assist the Economic Crimes Bureau in investigating anti-competitive crimes. The Competition Authority shall carry on general investigations and take initial measures as regards compliance with the competition legislation.
Duty to prosecute
The Committee considers that the general rules of the Code of Judicial Procedure concerning the duty to prosecute shall be applicable with regard to anti-competitive crime.
The Swedish Competition Authority’s investigations
The Committee proposes that an investigation at the Swedish Competition Authority shall be possible to continue in parallel, when a criminal investigation is in progress.
It shall be possible to pass on information at the Economic Crimes Bureau in Sweden covered by pre-trial investigation secrecy to the Swedish Competition Authority.
A criminal investigation in progress implies that the guarantees of legal protection established in the European Convention on Human Rights must be observed in favour of a suspect also in the Competition Authority's investigation. No separate enactment concerning this is necessary.
The programme for remission and reduction of the administrative fine as defined in the Competition Act
The programme for remission and reduction of the administrative fine for companies may remain even though a criminal penalty regulation is introduced for anti-competitive crime. However, the programme’s function of revealing cartels will be lost to a large extent.
Summary
21
The network co-operation between the competition authorities in the EU
According to the Committee, the Swedish Competition Authority is best suited to meet the obligations imposed on Swedish competition authorities within the framework of co-operation under the Council Regulation (EC) no 1/2003 of 16 December 2002 concerning the implementation of articles 81 and 82 in the Treaty.
The Economic Crimes Bureau in Sweden should not be given any role in that co-operation.
Increased need for resources
Criminalisation implies an increased need for resources at the Economic Crimes Bureau in Sweden and the general courts, as well as the legal aid appropriation and the appropriation item for certain court costs.
According to a very rough estimate the annual cost may be expected to be about SEK 44 million.
23
Författningsförslag
1 Förslag till lag om ändring i konkurrenslagen (1993:20)
Härigenom föreskrivs i fråga om konkurrenslagen (1993:20) att det skall införas fyra nya paragrafer, 32 a - 32 c §§ och 46 a §, samt närmast före 32 a § en ny rubrik av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
Straff och förverkande
32 a §
Den som ingår ett avtal som är förbjudet enligt 6 § eller enligt artikel 81 i EG-fördraget och som innebär att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader döms, om avtalet varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden, för konkurrensbrott till fängelse i högst två år. Detsamma gäller den som tillämpar ett sådant avtal.
Är brottet grovt döms för grovt konkurrensbrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om förfarandet haft betydande omfattning
Författningsförslag SOU 2004:131
24
eller om gärningen annars varit av särskilt farlig art.
32 b §
Utbyte av brott enligt denna lag skall förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Vid bedömningen av om det är uppenbart oskäligt att förklara utbyte förverkat skall bland andra omständigheter beaktas om det finns anledning anta att skadeståndsskyldighet eller konkurrensskadeavgift kommer att åläggas eller skadeståndsskyldighet annars kommer att fullgöras.
32 c §
Konkurrensverket skall anmäla till Ekobrottsmyndigheten så snart det finns misstanke om brott enligt denna lag. En anmälan skall dock inte göras om hinder föreligger enligt artikel 28 i rådets förordning (EG) nr 1/2003.
46 a §
Uppgifter som Ekobrottsmyndigheten förfogar över och som behövs för att Konkurrensverket skall kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag, skall på Konkurrensverkets begäran tillhandahållas verket.
Uppgiftsskyldighet enligt första stycket föreligger dock inte i fråga om uppgifter för vilka sekretess gäller till följd av 2 kap. 1 eller 2 §
SOU 2004:131 Författningsförslag
25
eller 3 kap. 1 § sekretesslagen (1980:100) eller en bestämmelse till vilken hänvisas i någon av de nämnda paragraferna.
Om sekretess gäller för uppgift enligt någon annan bestämmelse i sekretesslagen och ett utlämnande skulle medföra synnerligt men för något enskilt eller allmänt intresse, föreligger uppgiftsskyldighet endast om regeringen på ansökan av Konkurrensverket beslutar att uppgiften skall lämnas ut.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2006.
Författningsförslag SOU 2004:131
26
2 Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)
Härigenom föreskrivs i fråga om sekretesslagen (1980:100) att 8 kap. 4 § skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
8 kap. 4 §
1
Sekretess gäller i Konkurrensverkets verksamhet som består i tillsyn och utredning för uppgift om
1. enskilds affärs- eller driftförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs,
2. andra ekonomiska eller personliga förhållanden för den som har trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för myndighetens verksamhet,
3. enskilds personliga och ekonomiska förhållanden som hänför sig till förundersökning i brottmål, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider skada eller men.
Sekretess gäller hos Konkurrensverket för uppgift som avses i första stycket och som enbart hänför sig till verksamhet som gäller rådgivning inför en anmälan enligt 37 § konkurrenslagen (1993:20). När en sådan anmälan kommit in till Konkurrensverket gäller i stället sekretess enligt första stycket.
I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2006.
1
Senaste lydelse SFS 2000:89.
27
1 Uppdraget
1.1 Utredningens direktiv
Utredningens ursprungliga direktiv framgår av bilaga 1. För att fullgöra sitt uppdrag i dessa delar har utredningen tidigare lämnat delbetänkandet Reformerad konkurrensövervakning – Konsekvenser i Sverige av EG:s nya tillämpningsförordning (SOU 2003:73) samt delbetänkandet Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen (SOU 2004:10).
Genom tilläggsdirektiv, dir. 2003:175, har utredningens uppdrag utvidgats till att omfatta frågan om kriminalisering av de konkurrensrättsliga förbuden i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget samt deras svenska motsvarigheter. I uppgiften ingår det tekniska uppdraget att ta fram en konkret lagstiftningsmodell och att göra en fördjupad lagteknisk analys. Utvecklingen inom EG-rätten skall följas liksom utvecklingen inom andra EU-stater m.fl. när det gäller kriminalisering på konkurrensrättens område.
Kriminaliseringens inverkan på det befintliga programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift skall ingå i analysen. Också processuella frågor skall analyseras.
Uppdraget enligt tilläggsdirektiven skall redovisas senast den 31 december 2004. Tilläggsdirektiven framgår av bilaga 2.
I detta slutbetänkande, som alltså utgör den tredje etappen av uppdraget, redovisar utredningen resultatet av sina överväganden i frågan om kriminalisering. Därmed är utredningens uppdrag slutfört.
1.2 Utredningsarbetet
Utredningsarbetet har bedrivits på sedvanligt sätt med regelbundna sammanträden. I arbetet har också ingått studier av litteratur och rättsfall. Informationsutbyte har skett genom underhandskontak-
Uppdraget SOU 2004:131
28
ter med företrädare för ansvariga ministerier eller konkurrensmyndigheter i flera av EU:s medlemsländer. Information har därutöver inhämtats via EG-kommissionens hemsida – liksom olika nationella ministeriers eller konkurrensmyndigheters hemsidor – på Internet.
Utredningen har besökt Norge och träffat företrädare för norska Konkurransetilsynet och Økokrim. Vid ett besök i Irland har utredningen träffat företrädare för den irländska konkurrensmyndighetens kartellavdelning. Utredningens sekreterare har deltagit i en konferens i London om kriminalisering av konkurrensöverträdelser samt i anslutning därtill besökt Office of Fair Trading.
Utredningen har vid besök hos Ekobrottsmyndigheten informerat sig om myndighetens arbete.
29
2 Svensk konkurrensrätt
2.1 Materiella regler
2.1.1 Allmänt
Konkurrenslagen (KL) har i stor utsträckning EG-rätten som förebild och innehåller i likhet med EG-rätten förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och mot missbruk av dominerande ställning samt dessutom regler om kontroll av företagskoncentrationer.
2.1.2 Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete
Det generella förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag återfinns i 6 § KL. Paragrafen lyder:
6 § Om något annat inte följer av 8, 8 a, 18 c eller 18 e §, är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat.
Detta gäller särskilt sådana avtal som innebär att
1. inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs,
2. produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras,
3. marknader eller inköpskällor delas upp,
4. olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller
5. det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
1
För att förbudet i paragrafen skall vara tillämpligt krävs, i likhet med vad som gäller enligt EG-rätten, någon form av överenskommelse mellan två eller flera företag, avtalskriteriet. Inte heller enligt
1
Lydelse från och med den 1 juli 2004, se SFS 2004:409.
Svensk konkurrensrätt SOU 2004:131
30
KL krävs emellertid att ett formellt bindande muntligt eller skriftligt avtal ingåtts, utan det kan röra sig om informella överenskommelser, t.ex. rekommendationer eller s.k. gentlemen's agreements. Samarbete mellan företag som ingår i samma ekonomiska enhet, t.ex. i normalfallet företag inom samma koncern, anses inte omfattas av förbudet i bestämmelsen. Förbudet omfattar, liksom förbudet i artikel 81.1 i EG-fördraget, både horisontella och vertikala avtal. Enligt 3 § tredje stycket KL skall vad som sägs om avtal tilllämpas också på beslut av sammanslutningar av företag och samordnade förfaranden av företag. Detsamma gäller enligt artikel 81 i EG-fördraget.
Begreppet företag finns definierat i 3 § första och andra styckena KL. Enligt förarbetena
2
är avsikten att begreppet skall ha samma
innebörd som motsvarigheten i EG-rätten (på engelska ”undertaking”). Liksom i EG-rätten skall det ha en vidsträckt innebörd och omfatta varje fysisk eller juridisk person som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Verksamheten behöver inte bedrivas i vinstsyfte. I den mån en verksamhet består i myndighetsutövning omfattas den emellertid inte av begreppet företag.
2.1.3 Civilrättslig ogiltighet
Av bestämmelsen i 7 § KL framgår att avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § KL är civilrättsligt ogiltiga. Det innebär att avtalet eller villkoret inte kan göras gällande enligt sitt innehåll.
2.1.4 Undantag
En regel om undantag finns i 8 § KL. Paragrafen lyder:
8 § Förbudet i 6 § gäller inte för ett avtal som
1. bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande,
2. tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås,
3. bara ålägger de berörda företagen begränsningar som är nödvändiga för att uppnå målet i 1, och
2
SOU 2004:131 Svensk konkurrensrätt
31
4. inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna i fråga.
3
Paragrafen motsvarar artikel 81.3 i EG-fördraget. En förutsättning för att bestämmelsen skall vara tillämplig är att avtalet strider mot förbudet i 6 §. I likhet med vad som gäller inom EG-rätten måste samtliga de villkor som anges i bestämmelsen vara uppfyllda för att undantag skall kunna medges.
Tidigare krävdes att avtalet anmäldes till Konkurrensverket för beslut om undantag. En av de stora nyheterna i moderniseringsreformen (se avsnitt 3) var att kommissionens förhandskontroll genom bl.a. beslut om undantag avskaffades och ersättes av en direkt tillämplig undantagsregel. Mot den bakgrunden avskaffades även reglerna om beslut om undantag på nationell nivå. Samtidigt gjordes undantagsregeln direkt tillämplig i stället. Företagen bedömer numera helt själva om deras avtal och förfaranden är förenliga med konkurrensreglerna.
4
Särskilda undantag finns i KL för vissa former av samarbete mellan små företag. Det gäller samarbete inom primära lantbruksföreningar (18 c § KL) samt avtal mellan taxiföretag (18 e § KL).
2.1.5 Gruppundantag
En stor andel av de avtal för vilka enligt 8 § KL förbudet i 6 § inte gäller omfattas av gruppundantag. Innebörden av gruppundantagen är, liksom i EG-rätten, just en förklaring att vissa typer av avtal uppfyller villkoren enligt 8 § och därmed inte är förbjudna enligt 6 §. Föreskrifter om gruppundantag meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer.
Utredningen föreslog i delbetänkandet Reformerad konkurrensövervakning (SOU 2003:73) att det svenska systemet med gruppundantagsförordningar skall avskaffas. Regeringen fann emellertid att systemet med gruppundantag borde behållas tills vidare.
5
3
Lydelse efter från den 1 juli 2004, enligt SFS 2004:409.
4
Se prop. 2003/04:80 Moderniserad konkurrensövervakning samt utredningens delbetän-
kande Reformerad konkurrensövervakning (SOU 2003:73.).
5
Se prop. 2003/04:80 Moderniserad konkurrensövervakning s. 86 ff samt utredningens
delbetänkande Reformerad konkurrensövervakning (SOU 2003:73.) s. 150.
Svensk konkurrensrätt SOU 2004:131
32
2.1.6 Förbudet mot missbruk av dominerande ställning
Bestämmelsen om förbud mot missbruk av dominerande ställning bygger på motsvarande förbud i artikel 82 i EG-fördraget. Bestämmelsen finns i 19 § KL, som lyder:
19 § Missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden är förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att
1. direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,
2. begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,
3. tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller
4. ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
I likhet med vad som gäller i EG-rätten är ett eller flera företags dominerande ställning i sig inte förbjuden. Det är endast ett missbruk av den dominerande ställningen som är förbjudet. Ett förfarande som är godtagbart när det utförs av ett företag som inte har en dominerande ställning kan vara förbjudet för ett företag med en sådan ställning.
Bestämmelsen i 7 § KL om ogiltighet gäller bara avtal och avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § KL. Någon motsvarande bestämmelse om ogiltighet finns inte beträffande avtal som strider mot förbudet mot missbruk av dominerande ställning. I förarbetena till 36 § avtalslagen (prop. 1975/76:81 s. 122 f.) uttalas emellertid att konkurrensbegränsande avtal som är förbjudna bör, om inte dispens lämnas, behandlas enligt samma principer som andra avtal som strider mot tvingande regler. Resultatet torde, enligt förarbetena, bli att avtalet anses civilrättsligt ogiltigt.
2.2 Förfaranderegler
KL reglerar inte bara den materiella konkurrensrätten utan i vissa avseenden även förfarandet vid tillämpningen av de materiella bestämmelserna. Handläggningen av enskilda ärenden regleras endast delvis i KL. I sådana avseenden där det saknas bestämmelser i KL gäller förvaltningslagen (1986:223) vid handläggningen hos Konkurrensverket.
SOU 2004:131 Svensk konkurrensrätt
33
2.3 Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar
2.3.1 Åläggande att upphöra med pågående överträdelser
Bestämmelsen i 23 § första stycket KL ger Konkurrensverket möjlighet att ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 6 och 19 §§ KL eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Ett åläggande kan avse att ett företag skall upphöra att tillämpa ett visst avtal, villkor eller annat förbjudet förfarande. Vid en annan form av överträdelser kan det bli aktuellt att ålägga ett företag att tillhandahålla ett annat företag en viss vara, tjänst eller annan nyttighet på villkor som motsvarar vad som erbjuds företag i övrigt.
Konkurrensverket får godta åtagande från ett företag som medför att verket inte längre ifrågasätter att någon överträdelse föreligger (23 a § KL).
6
2.3.2 Den särskilda talerätten
Konkurrensverkets beslut att meddela ett åläggande enligt 23 § första stycket KL kan, enligt 60 § första stycket, överklagas till Marknadsdomstolen. Om verket beslutar att inte meddela ett åläggande, får däremot det beslutet inte överklagas. Företag som berörs av överträdelsen har i stället enligt 23 § andra stycket KL en särskild talerätt. Den innebär att, om Konkurrensverket i ett visst fall beslutar att inte meddela ett åläggande enligt 23 § första stycket KL, Marknadsdomstolen får göra det på talan av företag som berörs av överträdelsen. Det finns inte någon motsvarande bestämmelse i EG-rätten.
2.4 Undersökningar
2.4.1 Uppgiftsskyldighet
Av 45 § första stycket 1 KL framgår att Konkurrensverket har befogenhet att begära in det utredningsmaterial som behövs i ett ärende enligt KL. Ett åläggande kan riktas mot vem som helst och kan enligt 57 § KL förenas med vite. Det kan röra sig om både muntliga och skriftliga upplysningar. Ett åläggande att tillhandahålla handlingar
6
Detta är en nyhet från den 1 juli 2004, se SFS 2004:409 och prop. 2003/04:80 Moderniserad
konkurrensövervakning s. 97 f.
Svensk konkurrensrätt SOU 2004:131
34
kan avse varje form av skriftligt material, t.ex. avtal, korrespondens, affärsböcker eller prislistor.
7
Konkurrensverket får enligt bestämmelserna i 45 § första stycket 2 KL ålägga den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig för förhör på tid och plats som verket bestämmer. Det kan vara fråga om dels personer som företräder företagen, dels utomstående. Den som kallas till förhör har inte någon på denna bestämmelse grundad skyldighet att yttra sig. Riktas åläggandet mot en person som företräder ett företag kan det dock förenas med ett åläggande enligt punkt 1. I sammanhanget kan principen om ”rätten att vara tyst” som följer av artikel 6 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) aktualiseras. Det finns anledning anta att artikeln är tillämplig även på konkurrensmyndigheters möjlighet att inhämta uppgifter.
8
2.4.2 Undersökning vid utredning om överträdelse av förbud
Bestämmelser om undersökningar hos företag finns i 47 § KL. De innebär att Konkurrensverket hos Stockholms tingsrätt skriftligen kan begära att få genomföra en undersökning hos ett företag för att utreda om detta har överträtt förbuden i 6 eller 19 § KL eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Förutsättningarna för ett beslut om undersökning är att
1. det finns anledning att anta att en överträdelse har skett,
2. företaget inte rättar sig efter ett åläggande enligt 45 § första
stycket 1 eller det annars finns risk att bevis undanhålls eller förvanskas, och
3. vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga
det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärden.
7
Begreppet handling skall enligt lagens förarbeten (prop. 1992/93:56 s. 107) ha samma inne-
börd som i 2 kap. tryckfrihetsförordningen, dvs. omfatta även upptagningar som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med hjälp av tekniska medel, t.ex. en bildskärm. Även annat, t.ex. varuprover, kan omfattas av uppgiftsskyldigheten.
8
Genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänsk-
liga rättigheterna och de grundläggande friheterna har konventionen inkorporerats som gällande svensk lag. Den har företräde framför KL, vilket kan få betydelse vid tillämpningen av KL:s regler om uppgiftsskyldighet.
SOU 2004:131 Svensk konkurrensrätt
35
Dessa förutsättningar gäller även en ansökan som Konkurrensverket gör på begäran av en konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat i Europeiska Unionen.
Enligt 48 § KL kan ett beslut om undersökning enligt 47 § KL riktas även mot någon annan (tredje man), om
1. vad som föreskrivs i 47 § första stycket 1 och 3 är uppfyllt,
2. det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos den som
ansökan avser, och
3. denne inte rättar sig efter ett åläggande enligt 45 § första 1 KL
eller det annars finns risk att bevis undanhålls eller förvanskas.
Utredningen har i delbetänkandet Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen, SOU 2004:10, föreslagit att bestämmelsen ändras så att Konkurrensverket får en uttrycklig rätt att göra undersökningar i bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda hos det företag som är föremål för utredningen om överträdelser av konkurrensreglerna. Förslagen har remissbehandlats och bereds för närvarande inom Regeringskansliet.
Av 49 § KL framgår att ett beslut enligt 47 eller 48 § KL får meddelas utan att det berörda företaget får tillfälle att yttra sig. I regel skulle en undersökning bli meningslös om de berörda företagen fick reda på åtgärden i förväg. I 50 § KL anges vissa uppgifter som ett beslut enligt 47 eller 48 § KL skall innehålla.
2.4.3 Konkurrensverkets befogenheter vid en undersökning
Av bestämmelserna i 51 § KL framgår vilka befogenheter Konkurrensverket har vid en undersökning. Verket har rätt att
1. granska bokföring och andra affärshandlingar,
2. ta kopior av eller göra utdrag ur bokföring och affärshand-
lingar,
3. begära muntliga förklaringar direkt på platsen, och
4. få tillträde till lokaler, markområden, transportmedel och andra
utrymmen.
Svensk konkurrensrätt SOU 2004:131
36
Rätt att tillkalla ett juridiskt biträde
Bestämmelserna i 52 § KL innebär att, när en undersökning har beslutats enligt 47 eller 48 § KL, den hos vilken undersökningen skall genomföras har rätt att tillkalla ett juridiskt biträde. I avvaktan på att ett sådant biträde inställer sig får undersökningen inte börja, utom i de fall där undersökningen därigenom onödigt fördröjs eller beslutet om undersökning har fattats utan att det aktuella företaget fått tillfälle att yttra sig.
Utredningen har i delbetänkandet Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen, SOU 2004:10, föreslagit att bestämmelsen ändras så att Konkurrensverkets möjlighet att påbörja en undersökning utan att avvakta att ett juridiskt biträde inställer sig, begränsas till sådana fall där undersökningen annars skulle onödigt fördröjas eller där det finns en risk att ändamålet med åtgärden annars inte uppnås. Förslagen har remissbehandlats och bereds för närvarande inom Regeringskansliet.
2.4.4 Begränsningar i uppgiftsskyldigheten
Skydd för meddelanden mellan en advokat och ett företag
I 54 § KL föreskrivs ett skydd för meddelanden mellan en advokat eller hans biträde och ett företag mot ålägganden enligt 45 § och mot undersökningar enligt 51 § KL.
Företagshemligheter
Av bestämmelserna i 55 § KL framgår att det vid ett åläggande enligt 45 § eller 56 a § KL eller vid en undersökning enligt 51 § KL inte finns någon skyldighet att röja företagshemligheter av teknisk natur.
Proportionalitet
Enligt 56 § KL får den som är uppgiftsskyldig enligt KL inte betungas onödigt. Vad som sägs i bestämmelsen torde följa av allmänna principer om proportionalitet, som gäller vid tillämpning av såväl nationell rätt som EG-rätt.
SOU 2004:131 Svensk konkurrensrätt
37
2.5 Domstolsprövning
I 60–62 §§ KL finns bestämmelser om vilka beslut av Konkurrensverket som får överklagas. Enligt 22 § förvaltningslagen får ett beslut överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot. Konkurrensverkets beslut överklagas till Marknadsdomstolen, som är slutinstans, se lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.
Vissa frågor enligt KL prövas av Stockholms tingsrätt som första instans, bl.a. frågor om konkurrensskadeavgift enligt 26 §, om kvarstad enligt 32 § samt om undersökningar enligt 47 och 48 §§. Tingsrättens avgöranden i sådana frågor överklagas hos Marknadsdomstolen.
Tvistemål på konkurrensrättslig grund, t.ex. mål om skadestånd enligt 33 § KL och mål om ogiltighet enligt 7 § KL, handläggs i allmän domstol enligt RB:s bestämmelser. Även forumreglerna i RB gäller, men enligt 33 § andra stycket KL är Stockholms tingsrätt alltid behörig att pröva frågor om skadestånd enligt den paragrafen.
Mål om utdömande av vite som har förelagts med stöd av KL handläggs också i allmän domstol och enligt allmänna regler. Även för dessa mål finns dock en särskild forumbestämmelse. Enligt 59 § andra stycket KL är Stockholms tingsrätt alltid behörig att pröva talan om utdömande av vite i dessa fall.
2.6 Sanktioner
2.6.1 Konkurrensskadeavgift
Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket besluta att ett företag skall betala en särskild avgift (konkurrensskadeavgift), om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 6 eller 19 § eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Avgiften tillfaller staten.
9
Kon-
kurrensskadeavgiften skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår. Riktas talan mot flera företag skall avgiften fastställas särskilt för vart och ett av dem.
10
9
10
Svensk konkurrensrätt SOU 2004:131
38
När konkurrensskadeavgift fastställs skall enligt 28 § KL hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är, hur länge den pågått, och andra försvårande eller förmildrande omständigheter av betydelse för att bedöma överträdelsen. I ringa fall skall ingen avgift påföras. Enligt 28 a § KL får avgiften fastställas till ett lägre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 §, om det föreligger andra särskilda skäl som hänför sig till företaget. Avgiften får fastställas till ett högre belopp, om företaget tidigare har överträtt förbud enligt KL.
11
Dessutom finns regler om eftergift och nedsättning
som behandlas i avsnitt 2.9.
Tillämpningen
Kartellbekämpningsutredningen redovisade i betänkandet Kartellbekämpning (SOU 2001:74) svensk praxis i fråga om konkurrensskadeavgift under tiden från år 1993, då den nya konkurrenslagen trädde i kraft.
12
Utredningen konstaterade att tillämpningen hade
varit sparsam och att de flesta fallen hade gällt överträdelser av förbudet mot missbruk av en dominerande ställning (19 § KL).
13
Enligt utredningen var detta till stor del resultatet av en medveten prioritering av Konkurrensverket. Bedömningen hade varit att det inledningsvis var mer angeläget att klargöra den nya lagstiftningens innebörd och tillämpning genom att i första hand behandla alla de ansökningar om icke-ingripandebesked/undantag som kom in till verket, särskilt under det första halvåret.
Läget synes nu ha ändrats. Antalet utredningar av misstänkta karteller har under de senaste fem–sex åren ökat betydligt. Flera ärenden avser allvarliga överträdelser av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete (6 § KL) i form av påstått kartellsamarbete mellan konkurrerande företag.
Konkurrensverket har under åren 2003 och 2004 ansökt om stämning hos Stockholms tingsrätt med anledning av misstänkt kartellsamarbete i följande fall:
• åtta återförsäljare av bilar i Skåne och Blekinge; sammanlagd yrkad konkurrensskadeavgift 157 500 000 kr,
14
11
28 a § tredje stycket KL. I utredningens delbetänkande SOU 2004:10 har utredningen föreslagit att det även skall gälla om företaget tidigare har överträtt artikel 81 eller 82 i EGfördraget. Förslaget är remissbehandlat, men har ännu inte lett till lagstiftning.
12
SOU 2001:74 s. 130 f. och bilaga 3.
13
För en utförlig redovisning, se
Wetter m.fl. Konkurrensrätt – en handbok, 3 uppl. s. 810 f.
14
Konkurrensverkets dnr 925/2002 och 331/2004, stämningsansökan den 16 mars 2004.
SOU 2004:131 Svensk konkurrensrätt
39
• två bärgningsföretag; sammanlagd yrkad konkurrensskadeavgift
1 020 000 kr,
15
• flera företag inom asfaltsbranschen; sammanlagd yrkad konkurrensskadeavgift 1,6 miljarder kr,
16
• två företag i ventilationsbranschen; sammanlagd yrkad konkurrensskadeavgift 23 390 000 kr,
17
och
• två företag inom bitumenbranschen; sammanlagd yrkad konkurrensskadeavgift 394 000 000 kr.
18
Vidare kan nämnas ett omfattande pågående mål som rör bensinmarknaden. Stockholms tingsrätt har i det målet dömt fem bensinbolag att betala sammanlagt 52 000 000 kr i konkurrensskadeavgift.
19
Domen har överklagats till Marknadsdomstolen av såväl ben-
sinbolagen som Konkurrensverket. Förhandling i målet har ägt rum under hösten 2004 och dom beräknas bli meddelad under början av 2005.
Det viktigaste lagakraftvunna avgörandet i ett kartellärende hittills gällde den s.k. plaströrskartellen. Målet gällde en överenskommelse mellan konkurrerande företag som tillverkade och försålde plaströr. Stockholms tingsrätt ålade företagen konkurrensskadeavgift med sammanlagt 10 600 000 kr. Marknadsdomstolen fastställde tingsrättens domslut.
20
2.6.2 Vite
Bestämmelserna i 57 § KL innebär att förbud och ålägganden enligt 23 eller 45 § får förenas med vite. Även beslut om undersökning enligt 47 eller 48 § får förenas med vite. Frågor om föreläggande regleras i lagen (1985:206) om viten. Av bestämmelsen i 59 § KL framgår att talan om utdömande av vite förs vid allmän domstol.
15
Konkurrensverkets dnr 895/2004, stämningsansökan den 1 oktober 2004.
16
Konkurrensverkets dnr 800/2001, stämningsansökan den 21 mars 2003.
17
Konkurrensverkets dnr 635/2003, stämningsansökan den 7 juli 2003.
18
Konkurrensverkets dnr 1112/2001, stämningsansökan den 15 december 2004.
19
Stockholms tingsrätts mål nr T 9902-00, dom meddelad den 29 april 2003. Konkurrensverket yrkade i tingsrätten konkurrensskadeavgift på sammanlagt 650 miljoner kr.
20
MD 2003:2.
Svensk konkurrensrätt SOU 2004:131
40
2.7 Skadestånd
Regler om skadestånd finns i 33 § KL. De innebär att andra företag eller avtalsparter har rätt till skadestånd från ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 6 eller 19 § KL. Rätten till sådan ersättning faller bort, om talan inte väcks inom fem år från det att skadan uppkom.
Utredningen har i delbetänkandet Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen, SOU 2004:10, föreslagit flera ändringar i fråga om rätten till skadestånd. Förslagen har remissbehandlats och bereds för närvarande inom Regeringskansliet.
2.8 Nationell tillämpning av EG-rätten
Genom en lagändring, som trädde i kraft den 1 januari 2001, gavs Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen behörighet att tillämpa artikel 81 och 82 i EG-fördraget.
Genom den nya tillämpningsförordningen 1/2003 föreligger enligt artikel 3 i förordningen under vissa förutsättningar en skyldighet att tillämpa gemenskapens konkurrensregler. För en närmare genomgång av konsekvenserna av nämnda förordning, se utredningens delbetänkande Reformerad konkurrensövervakning (SOU 2003:73).
2.9 Programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift
2.9.1 Utredningens direktiv
I utredningens direktiv sägs följande.
Utredaren skall vidare noga följa utvecklingen av programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift samt ta med de praktiska erfarenheterna i bilden. I analysen skall ingå kriminaliseringens inverkan på programmet.
2.9.2 Reglerna om eftergift och nedsättning
Den 1 augusti 2002 inrättades ett särskilt program för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift. Det tog sig uttryck i tre nya paragrafer, 28 a – 28 c §§ KL.
SOU 2004:131 Svensk konkurrensrätt
41
Principerna för programmet framgår av 28 b § KL. Enligt paragrafens första stycke får konkurrensskadeavgift efterges beträffande ett företag som har överträtt ett förbud enligt 6 § eller artikel 81 i EG-fördraget, om företaget
1. anmäler överträdelsen till Konkurrensverket innan verket har
fått tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen och något annat företag som deltagit i överträdelsen inte har gjort anmälan tidigare,
2. lämnar Konkurrensverket all den information om överträdel-
sen som företaget har tillgång till,
3. samarbetar fullt ut med Konkurrensverket under utredningen av överträdelsen, och
4. har upphört eller snarast efter sin anmälan upphör att med-
verka i överträdelsen.
Av andra stycket framgår att konkurrensskadeavgiften dock inte får efterges, om företaget har haft den ledande rollen i överträdelsen och det med hänsyn till omständigheterna därför är uppenbart oskäligt med eftergift.
Programmet kompletteras med en bestämmelse i 28 a § första stycket 1, som föreskriver att konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett lägre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 §, om företaget i väsentlig mån har underlättat utredningen av den egna eller andras medverkan i överträdelsen. Av paragrafens andra stycket framgår att avgiften får efterges även i annat fall än som anges i 28 b § beträffande ett företag som i högst väsentlig mån underlättat en utredning som avses i första stycket 1.
Enligt 28 c § KL skall Konkurrensverket på ansökan av ett företag som anmäler en överträdelse av ett förbud enligt 6 § eller artikel 81 i EG-fördraget förklara om de förutsättningar för eftergift av konkurrensskadeavgift som anges i 28 b § första stycket 1 är uppfyllda. Ett beslut varigenom verket förklarat att förutsättningarna enligt 28 b § första stycket 1 för eftergift föreligger är bindande för verket samt för Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen.
Konkurrensverket har utfärdat ett allmänt råd om nedsättning och om nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift enligt 28 a och 28 b §§konkurrenslagen (1993:20) i kartellärenden.
21
Där
sägs att ett företag som är inblandat i en kartell och överväger att anmäla detta till Konkurrensverket för att komma i åtnjutande av
21
KKVFS 2002:1.
Svensk konkurrensrätt SOU 2004:131
42
eftergift av konkurrensskadeavgift kan ha ett behov av att förvissa sig om att förutsättningarna enligt 28 b § första stycket 1 KL är för handen, dvs. att inget annat företag som är inblandat i överträdelsen redan har gjort en anmälan och att verket inte redan har tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen. För att åstadkomma detta finns det en möjlighet för företag att kontakta Konkurrensverket anonymt och beskriva överträdelsen i hypotetiska termer så att företagets medverkan i kartellen inte avslöjas. En anmälan enligt 28 b § första stycket 1 KL skall göras skriftligen och vara undertecknad av behörig företrädare för företaget. Till anmälan skall fogas kopior av de handlingar etc. som företaget har tillgång till vid anmälningstillfället och som är relevanta för att bevisa överträdelsen.
Enligt förarbetena är syftet med programmet följande.
22
Genom programmet skall avslöjande och bekämpandet av olagliga karteller främjas. Den grundläggande tanken är att en medlem i en kartell skall lockas att avslöja denna genom att avslöjandet för med sig den fördelen att medlemmen slipper den sanktion som deltagandet i kartellen annars skulle ha medfört. Att program för befrielse från sanktioner kan motverka att karteller bildas är en följd av den upptäcktsrisk som programmet medför. Resonemanget går ut på att intresset av att bilda karteller minskar, om risken ökar för att kartellen avslöjas. Det förutsätter dock att avslöjandet regelmässigt också leder till lagföring och kännbara sanktioner. Den preventiva effekten är alltså inte en självständig verkan av programmet. I stället beror den av hur effektivt programmet medverkar till att karteller avslöjas och lagförs.
Samtidigt måste beaktas att regler om befrielse från sanktioner m.m. i sig kan motverka den preventiva effekten av sanktionerna. Om befrielsen leder till att alla deltagare i kartellen kommer lindrigt undan, avhåller sanktionshotet inte från att bilda karteller. För kartellen som helhet får programmet därför inte ge stora lättnader.
En avgörande förutsättning för att sanktionsbefrielsen skall fungera som incitament till avslöjande är förutsebarhet. Den som överväger att anmäla en kartell behöver veta hur stor hans fördel blir, och han måste kunna lita på att han verkligen får fördelen under givna villkor. Förutsebarheten främjas bäst genom att anmälaren – efter nordamerikanskt mönster – befrias helt från sanktionen. I fråga om Konkurrensverket sker det i den formen att verket
22
SOU 2004:131 Svensk konkurrensrätt
43
inte väcker talan mot anmälaren om konkurrensskadeavgift. Den som överväger att anmäla en kartell vet då visserligen inte hur stor den avgift skulle ha blivit som han befrias från, men han kan i sina kalkyler räkna med att han inte behöver betala någon sanktionsavgift för sin medverkan i kartellen.
2.9.3 Erfarenheterna av programmet
Konkurrensverkets egna redovisade erfarenheter av systemet med möjlighet till nedsättning eller eftergift för företag som avslöjar allvarliga konkurrensbegränsningar (s.k. leniency), är att systemet förefaller ha positiv signaleffekt och har skapat ett ökat medvetande, inte minst bland juridiska ombud.
23
De nya reglerna har tillämpats i två ärenden. Det gäller ärenden som inleddes år 2001, där Konkurrensverket med stöd av övergångsbestämmelser tillämpade programmet på åtgärder som företagen hade vidtagit före programmets ikraftträdande. Det ena fallet gällde ett företag som under sommaren 2001 lämnade uppgifter till Konkurrensverket i det s.k. asfaltärendet.
24
Företaget fick eftergift.
I det andra fallet, det s.k. ventilationsärendet, kontaktade ett företag Konkurrensverket i augusti 2001.
25
Företaget fick avslag på sin
begäran om eftergift. Verket har dock satt ned sitt yrkande mot företaget om konkurrensskadeavgift med 50 procent. I båda dessa mål har Konkurrensverket ansökt om stämning om konkurrensskadeavgift hos Stockholms tingsrätt. Målen är ännu inte avgjorda.
Verket säger sig endast i några få fall ha vunnit erfarenheter av företagens möjligheter att som första företag träda fram och avslöja en kartell och därigenom få konkurrensskadeavgiften helt eftergiven. Det finns hittills bara ett beslut med förklaring enligt 28 c § KL att förutsättningarna för eftergift är uppfyllda. Det gällde en internationell kartell, med förgreningar även i Sverige.
26
Ärendet
har inte föranlett någon gryningsräd eller ansökan om stämning. Enligt uppgifter till utredningen finns ytterligare en ansökan om eftergift under behandling hos verket.
Kommissionens motsvarande program, som infördes samma år som det svenska programmet, sägs redan efter två år uppvisa tecken på att det är ett mycket verkningsfullt redskap för EG-
23
Prop. 2004/05:1 Utgiftsområde 24, avsnitt 4.9.3.
24
Stämningansökan, Konkurrensverkets dnr 800/2001, punkt 99.
25
Stämningsansökan, Konkurrensverkets dnr 635/2003, punkt 2.
26
Konkurrensverkets beslut 2004-06-14, dnr 563/2004.
Svensk konkurrensrätt SOU 2004:131
44
kommissionen.
27
Med tanke på denna utveckling och de positiva
erfarenheterna i andra länder (t.ex. USA) borde rimligen även det svenska programmet kunna leda till att fler karteller uppdagas, men så har hittills alltså inte varit fallet. Någon förklaring har utredningen inte funnit. De svenska reglerna överensstämmer i allt väsentligt med EG-kommissionens program. Några brister i programmets utformning kan därför inte påvisas. Utredningen kan bara konstatera att sanktionerna i den svenska konkurrenslagen – trots de senaste årens utveckling – alltjämt har tillämpats i ganska få fall. Erfarenheterna är fortfarande så begränsade att det är vanskligt att dra några bestämda slutsatser. Detta gäller i än högre grad i fråga om programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift.
Det är dock tydligt att man kan bedriva kartellbekämpning även utan programmet. Att Konkurrensverket kan få kännedom om misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna på andra sätt än genom eftergiftsprogrammet framgår av att ett flertal gryningsräder har genomförts sedan programmet trädde i tillämpning.
Konkurrensverket har under de senaste två åren (december 2002 – december 2004) verkställt gryningsräder i åtta fall. Samtliga fall avser misstankar om allvarliga överträdelser i form av samarbete mellan konkurrerande företag genom marknadsdelning, prissamarbete eller anbudssamverkan. Misstankarna har uppkommit genom tips, klagomål, tidningsuppgifter, uppgifter lämnade i ansökan om undantag hos verket, anmälan om företagskoncentration, uppgifter från konkurrenter, leverantörer mm. Inte i något av dessa fall synes misstanken ha uppkommit genom att ett företag angivit sig självt.
28
27
Se XXXIII:e rapporten om Europeiska Unionens konkurrenspolitik, 2003, s. 19. Enligt rapporten hade det nya meddelandet föranlett inte mindre än 34 ansökningar om immunitet i samband med åtminstone 30 olika uppgivna överträdelser. I 27 fall har villkorlig immunitet beviljats. Nästan alla av dessa har undersökts av kommissionen, främst genom inspektioner. I de flesta av dessa fall förbereds meddelande om invändningar. Som jämförelse beviljade kommissionen fullständig immunitet enligt kommissionens meddelande från 1996 endast i elva fall.
28
Av Konkurrensverkets ansökningar till Stockholms tingsrätt framgår följande.
•
Dnr 838/2004 avsåg en gryningsräd mot företag inom gasmarknaden. Utredning pågår. Misstanken uppkom i Konkurrensverkets utredning av en företagskoncentration enligt 34 § KL.
•
Dnr 925/2002 och 331/2004 avsåg gryningsräder mot bilåterförsäljare i Skåne och Blekinge. Ärendet startade med en tidningsartikel i Dagens industri. Konkurrensverket har ansökt om stämning i ärendet.
•
Dnr 927/2002 avsåg gryningsräder mot bärgningsföretag. Ärendet startade med ett ärende om förnyelse av undantag hos Konkurrensverket, där uppgifter fanns om förändringar som innebar nya konkurrensbegränsningar. Konkurrensverket har ansökt om stämning i ärendet.
SOU 2004:131 Svensk konkurrensrätt
45
Som framgår av avsnitt 9.11 förordar utredningen att programmet behålls även om straffbestämmelser införs och att det då får tillämpas parallellt med straffregleringen. Utredningen vill understryka att det finns anledning att noggrant följa den fortsatta tillämpningen av programmet oavsett om straffregler införs eller ej.
•
Dnr 402/2003 avsåg gryningsräder mot bussföretag. Ärendet startade med klagomål/uppgifter från en upphandlare. Ärendet är nedlagt.
•
Dnr 547/2003 gällde gryningsräder mot företag inom bitumenbranschen. Ärendet startade med uppgifter i ett annat ärende samt klagomål/uppgifter från köpare av bitumen. Konkurrensverket har ansökt om stämning i ärendet.
•
Dnr 622/2004 avsåg gryningsräder mot företag i VS-branschen. Ärendet startade med klagomål/uppgifter från en kommun, som upphandlade VS-arbete. Ärendet utreds av Konkurrensverket.
•
Dnr 807/2003 avsåg gryningsräder mot företag inom byggbranschen. Ärendet startade med klagomål/uppgifter från en konkurrent som inte deltog i ett visst anbudsförfarande. Ärendet är nedlagt.
•
Dnr 422/2004 gällde gryningsräder mot taxiföretag i en kommun. Ärendet började med klagomål/uppgifter från en nykomling (Taxi 020) som etablerade sig i kommunen. Ärendet utreds av Konkurrensverket.
47
3 EG:s konkurrensregler
3.1 Bakgrund
Konkurrenspolitiken har från den europeiska integrationens början varit ett instrument i arbetet med att genomföra den gemensamma marknaden, och EG-fördraget kom att innehålla konkurrensregler för företag som alltjämt är oförändrade till sitt innehåll.
I EG-fördragets ingress (fjärde stycket) framhålls betydelsen av en sund konkurrens då fördragets mål skall förverkligas.
I artikel 2 i fördraget anges gemenskapens övergripande mål, nämligen att främja en harmonisk och väl avvägd utveckling av näringslivet inom gemenskapen som helhet, en hållbar och icke-inflatorisk tillväxt som tar hänsyn till miljön, en hög grad av ekonomisk konvergens, en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd, en höjning av levnadsstandarden och livskvaliteten samt ekonomisk och social sammanhållning och solidaritet mellan medlemsstaterna. För att fullgöra dessa uppgifter anvisar artikeln olika medel, bl.a. att upprätta en gemensam marknad och en ekonomisk och monetär union. Vidare hänvisas till artikel 3, där det anges i ett stort antal punkter vad gemenskapens verksamhet skall innefatta för att uppnå målen. I artikel 3 g nämns ”en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids”.
EG:s konkurrensregler ingår som en integrerad del i det EGrättsliga regelsystemet och har därmed samma huvudsyften som regelsystemet i stort. De skall således främja inte bara konkurrensen på den gemensamma marknaden utan även integrationen mellan medlemsstaterna. Allt sedan EG bildades har konkurrenspolitiken varit ett viktigt medel i arbetet med att genomföra den gemensamma marknaden. EG:s konkurrensrätt har under årens lopp utvecklats på olika sätt genom bl.a. sekundärrätt och rättspraxis. Denna konkurrensrätt har i stor utsträckning stått som förebild för den nationella konkurrenslagstiftningen i ett flertal av medlemsstaterna, bl.a. Sverige.
EG:s konkurrensregler SOU 2004:131
48
De materiella reglerna i EG:s konkurrensrätt är direkt tillämpliga och gäller redan i Sverige.
I det följande redovisas artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget samt tillämpningsförordning 1/2003 som den 1 maj 2004 ersatte tidigare regler i förordning 17/62.
3.2 Materiella regler
De grundläggande konkurrensreglerna finns i EG-fördragets artiklar 81 och 82 samt i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer, den s.k. koncentrationsförordningen.
1
Artikel 81 reglerar samarbete mellan företag. Artikel 82 gäller missbruk av en dominerande ställning. Koncentrationsförordningen styr kontrollen av företagsförvärv, fusioner och andra koncentrationer. Härtill finns reglerna i EG-fördragets artikel 86 och 87–89 om offentliga företag samt om statligt stöd.
Artikel 81 lyder:
Artikel 81
1. Följande är oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, särskilt sådana som innebär att
a) inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs,
b) produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras,
c) marknader eller inköpskällor delas upp,
d) olika villkor tillämpas vid likvärdiga transaktioner med handelspartners, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
e) det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
2. Avtal eller beslut som är förbjudna enligt denna artikel är ogiltiga.
3. Bestämmelserna i punkt 1 får dock förklaras icke tillämpliga på – avtal eller grupp av avtal mellan företag,
1
Förordningen ersatte den 1 maj 2004 Rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21
december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer.
SOU 2004:131 EG:s konkurrensregler
49
– beslut eller grupp av beslut av företagssammanslutningar, – samordnade förfaranden eller grupp av samordnade förfaranden, som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte
a) ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål,
b) ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.
För att förbudet i artikeln skall vara tillämpligt krävs någon form av överenskommelse mellan två eller flera företag eller också ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande, dvs. det s.k. avtalskriteriet. Det krävs inte att ett formellt bindande muntligt eller skriftligt avtal ingåtts, utan det kan röra sig om lösare överenskommelser, t.ex. rekommendationer eller gentlemen's agreements. Förbudet omfattar både horisontella avtal, dvs. avtal mellan företag inom samma led i distributionskedjan, och vertikala avtal, t.ex. avtal mellan tillverkare och återförsäljare. I allmänhet anses horisontella avtal vara mer skadliga för konkurrensen än vertikala avtal. Skälet till detta är att horisontella avtal rör samarbete mellan faktiska eller potentiella konkurrenter, om avtalsparterna är verksamma på samma marknad.
Gränsen mellan avtal och samordnade förfaranden kan många gånger vara hårfin och har i praktiken inte så stor betydelse. Förbudet mot samordnade förfaranden innebär inte att företag är förhindrade att anpassa sig till hur konkurrenterna agerar på marknaden. Parallellt beteende av företag behöver i sig inte utgöra ett samordnat förfarande men kan vara ett indicium på ett sådant förfarande. Begreppet företag skall tolkas vidsträckt och omfattar varje fysisk eller juridisk person som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Verksamheten behöver inte bedrivas i vinstsyfte.
Förbudet i artikel 81.1 omfattar endast förfaranden som påverkar handeln mellan medlemsstaterna, det s.k. samhandelskriteriet. Kriteriet innebär att ett förfarandet inte kan angripas med stöd av EGrätten, oavsett hur konkurrenshämmande det är, om inte handeln mellan medlemsstaterna påverkas. Det är däremot mycket möjligt att nationell konkurrensrätt i så fall är tillämplig. Begreppet handel har av EG-domstolen tolkats vidsträckt.
EG:s konkurrensregler SOU 2004:131
50
Bestämmelsen i artikel 81.2 innebär att ett förbjudet avtal är civilrättsligt ogiltigt från den dag det ingicks. Ogiltigheten kan i förekommande fall avse endast förbjudna delar av ett i övrigt giltigt avtal. Bestämmelsen har direkt effekt, vilket medför att nationella domstolar kan ogiltigförklara ett konkurrensbegränsande avtal som faller under bestämmelsen.
Som framgår av bestämmelsen i artikel 81.3 kan ett avtal, beslut eller samordnat förfarande undantas från tillämpningen av artikel 81.1.
Artikel 82 har följande lydelse:
Artikel 82
Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet.
Sådant missbruk kan särskilt bestå i att
a) direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,
b) begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,
c) tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartners, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
d) ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
Bestämmelsen i artikeln avser konkurrensbegränsningar som ett eller flera företag tillämpar ensidigt. Betydelsen av begreppet företag är densamma som enligt artikel 81.1. Däremot kan även grupper av företag utgöra ett företag vid tillämpningen av artikel 82. Det gäller även om företagen är helt fristående från varandra, s.k. kollektiv dominans.
Bestämmelsen förbjuder inte att företag intar en dominerande ställning, utan endast att ett företag missbrukar en sådan ställning. Ett företag som har en dominerande ställning har ett särskilt ansvar. Företaget får inte genom sitt beteende skada en effektiv och fungerande konkurrens på den gemensamma marknaden. Det framgår av rättspraxis att missbruksbegreppet är objektivt. Att ett företag har en dominerande ställning kan vara avgörande för om dess beteende skall anses utgöra missbruk eller ej. Det innebär att ett visst förfarande kan vara förbjudet om det vidtas av ett företag med
SOU 2004:131 EG:s konkurrensregler
51
dominerande ställning, samtidigt som det kan vara tillåtet om det vidtas av ett företag som inte har en dominerande ställning.
I likhet med vad som gäller beträffande artikel 81 krävs att samhandelskriteriet är uppfyllt. Ett missbruk av en dominerande ställning kan därför inte angripas med stöd av EG-rätten, oavsett hur allvarligt det är, om inte samhandeln påverkas. Det är däremot fullt möjligt att nationell konkurrensrätt är tillämplig på förfarandet.
3.3 Tillämpningsregler
3.3.1 Moderniseringsreformen
EG-fördraget innehåller inga tillämpningsregler till artiklarna 81 och 82. Sådana regler har tillkommit genom särskilda förordningar. Den grundläggande tillämpningsförordningen var fram till nyligen förordning (EEG) nr 17/62. Till följd av den s.k. moderniseringsreformen ersattes den av tillämpningsförordning 1/2003 från och med den 1 maj 2004.
Bakgrunden är att kommissionen den 28 april 1999 antog en vitbok om modernisering av tillämpningsföreskrifterna för artikel 81 och artikel 82. Vitboken bereddes med medlemsstaterna inom EU och andra berörda. Kommissionen överlämnade den 27 september 2000 ett förslag till en ny tillämpningsförordning till rådet. Efter att i två års tid ha berett förslaget i en rådsarbetsgrupp för konkurrens beslutade rådet den 26 november 2002 att anta den nya tillämpningsförordningen, rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.
2
Den nya tillämpningsförordningen syftar till att tillämpningen av EG:s konkurrensrätt skall decentraliseras så att medlemsstaternas konkurrensmyndigheter skall få en mer framträdande roll än vad som hittills har varit fallet, då kommissionen har varit helt dominerande. Förhandskontrollen i form av individuella undantag och icke-ingripandebesked, som beslutades av kommissionen, har avskaffats. Kommissionen skall i stället koncentrera sig på att ingripa mot allvarliga överträdelser av förbudsreglerna.
2
EGT L 1, 4.1.2003, s. 1.
EG:s konkurrensregler SOU 2004:131
52
3.3.2 Motiven bakom reformen
Moderniseringsreformen har av kommissionen motiverats på sammanfattningsvis följande sätt.
Med förordning 17/62 skapades ett system som bygger på att förbudsregeln i artikel 81.1 är direkt tillämplig och att avtal skall anmälas på förhand för att kunna beviljas undantag enligt artikel 81.3. Såväl kommissionen som nationella domstolar och nationella myndigheter kan tillämpa artikel 81.1, men behörighet att bevilja undantag enligt artikel 81.3 gavs uteslutande till kommissionen.
Det centraliserade system för godkännande som infördes var nödvändigt och effektivt för upprättandet av en ”konkurrenskultur” i Europa. Till en början var konkurrenspolitik ett föga känt begrepp i många delar av gemenskapen. På den tiden då tolkningen av artikel 81.3 fortfarande var osäker och då gemenskapens främsta mål var att integrera de nationella marknaderna, var en centraliserad tilllämpning av EG:s konkurrensregler det enda lämpliga systemet. Det gav kommissionen möjlighet att etablera en enhetlig tillämpning av artikel 81 i hela EG och att främja marknadsintegreringen genom att hindra företag från att återskapa de barriärer som medlemsstaterna gradvis hade avskaffat.
Genom systemet skapades en uppsättning regler som nu accepteras av alla medlemsstater och av näringslivet som grundläggande för att den inre marknaden skall fungera. Varje medlemsstat har nu en nationell konkurrensmyndighet som tillämpar både nationell konkurrensrätt och (när de har befogenhet till det) gemenskapens konkurrensrätt.
De successiva anslutningarna av nya medlemsstater påverkade automatiskt omfattningen av kommissionens behörighet. Dessa utvidgningar har inte lett till några väsentliga ändringar av förordning 17/62, trots att gemenskapens utveckling sedan 1962 har varit anmärkningsvärd. Gemenskapen har blivit en union med 25 medlemsstater. Den inre marknaden är trots alla sina brister en realitet och den Ekonomiska och monetära unionen har kommit igång.
Sedan 1960-talet har kommissionens roll förstärkts. Antalet ärenden har ökat avsevärt till följd av de sammantagna effekterna av marknadsintegreringen, nya medlemsstaters anslutning, ingående av samarbetsavtal med tredje land och slutligen globaliseringen av ekonomin. Tillämpningsområdet för gemenskapens konkurrensrätt bygger på kriteriet om påverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Genomförandet av den inre marknaden och den stegvisa integreringen av de nationella marknaderna har därför oundvikligen lett till en ökning av antalet ärenden som omfattas av gemenskapsrätten. På en integrerad marknad kan även avtal mellan företag som är etablerade i en och samma medlemsstat direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, påverka handeln mellan medlemsstaterna och därmed omfattas av tillämpningsområdet för gemenskapsrätten.
SOU 2004:131 EG:s konkurrensregler
53
Systemet med förhandsanmälan och monopol för kommissionen att bevilja undantag har lett till att kommissionens tillämpning av konkurrensrätten har försvårats. Den förhandskontroll som är en del av det godkännandesystem som infördes genom förordning 17/62 har därför lett till att företagen systematiskt har anmält sina avtal till kommissionen som med sina begränsade administrativa resurser snart hamnat i en situation där den omöjligt kunnat fatta formella beslut i de tusentals ärenden som inkommit.
Förordning 17/62 ålägger kommissionen, i samband med antagandet av ett formellt beslut om undantag, att vidta nödvändiga åtgärder för att undersöka ärendet, att offentliggöra ett tillkännagivande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning på för närvarande elva språk för att lämna berörd tredje man tillfälle att framföra sina synpunkter (artikel 19.3 i förordning 17/62), att samråda med den rådgivande kommittén om utkastet till beslut och att offentliggöra beslutet i EGT på elva språk.
Ansvaret för tillämpningen av reglerna torde därför kunna fördelas mera jämbördigt mellan kommissionen och nationella domstolar och myndigheter. De sistnämnda har fördelen att finnas nära medborgarna och de problem de ställs inför. Kommissionen har nu kommit att koncentrera sig mera på att säkerställa en effektiv konkurrens genom att upptäcka och stoppa gränsöverskridande karteller och bibehålla konkurrenskraftiga marknadsstrukturer. Den har också antagit utmaningar som koncentrationskontroll, avreglering av hittills monopoliserade marknader och internationellt samarbete.
Enligt kommissionen uppvisade det gamla systemet för tillämpning av artiklarna 81 och 82 två betydande svagheter i denna nya miljö.
För det första gav det inte längre ett effektivt konkurrensskydd. Kommissionens monopol när det gäller att tillämpa artikel 81.3 utgör ett betydande hinder för de nationella konkurrensmyndigheternas och domstolarnas ansträngningar att tillämpa konkurrenslagstiftningen. I en utvidgad gemenskap kan kommissionen inte ensam bära ansvaret för genomförandet av konkurrensreglerna inom hela unionen. Anmälningsordningen är dessutom inte längre ett effektivt redskap för att skydda konkurrensen. Den leder mycket sällan till att ärenden som utgör ett reellt hot mot konkurrensen avslöjas. Anmälningssystemet hindrar faktiskt kommissionen från att använda sina resurser för att upptäcka och beivra allvarliga överträdelser.
Den andra bristen i det nuvarande systemet är att det lägger en alltför tung börda på näringslivet genom att det ökar kostnaderna för att följa regelverket och hindrar företag från att genomföra sina avtal utan föregående anmälan till kommissionen även om de uppfyller villkoren i artikel 81.3. Detta är till särskilt stor skada för små och medelstora företag för vilka kostnaderna för att anmäla avtal, och i avsaknad av anmälan, svårigheten att genomföra sina avtal kan ge dessa företag en konkurrensnackdel i förhållande till större företag.
Utvidgningen av gemenskapen gjorde det än mer angeläget att fullfölja omarbetningen av förordning 17/62. Ett anmälningssystem med
EG:s konkurrensregler SOU 2004:131
54
förhandsgodkännande av en enda förvaltningsmyndighet ansågs fullständigt ohållbart i en utvidgad gemenskap, eftersom tusentals avtal skulle kräva icke-ingripandebesked i form av en administrativ skrivelse för att kunna genomföras.
Mot denna bakgrund föreslog kommissionen den reform som innebar att rådet efter två års arbete antog den nya förordning 1/2003.
3.3.3 Förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt
Artikel 3 i förordning 1/2003 innehåller bestämmelser om förhållandet mellan å ena sidan artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget och å andra sidan nationell konkurrensrätt. Medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar är ålagda att även tillämpa artiklarna 81 och 82 i fördraget när de tillämpar nationell konkurrensrätt i fråga om avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna.
Tillämpningen av nationella konkurrensregler på avtal, beslut eller samordnade förfaranden som faller under artikel 81.1 i fördraget får inte leda till förbud mot sådana avtal, beslut och samordnade förfaranden om de inte också är förbjudna enligt gemenskapens konkurrensrätt.
Medlemsstaterna hindras dock inte från att inom sina territorier anta och tillämpa en strängare nationell konkurrenslagstiftning som förbjuder eller inför påföljder mot företags ensidiga agerande.
3.3.4 En direkt tillämplig undantagsregel
En av de stora nyheterna i den nya tillämpningsförordningen är att kommissionens förhandskontroll genom beslut om undantag och icke-ingripandebesked har avskaffas och ersatts av en direkt tilllämplig undantagsregel.
Den centraliserade ordning med kommissionens exklusiva behörighet att tillämpa artikel 81.3, som inrättades genom förordning 17/62, försvårade medlemsstaternas domstolars och konkurrensmyndigheters tillämpning av gemenskapens konkurrensregler, och det anmälningssystem den föreskrev hindrade kommissionen från att koncentrera sina resurser på att bekämpa de allvarligaste överträdelserna. Dessutom medförde den stora kostnader för företagen.
SOU 2004:131 EG:s konkurrensregler
55
Kommissionens ensamrätt att meddela undantag enligt artikel 81.3 har därför upphört och ersatts med ett system med ett direkt tillämpligt undantag, där medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar har behörighet att inte bara tillämpa artikel 81.1 och artikel 82, som enligt rättspraxis från EG-domstolen är direkt tillämpliga, utan även artikel 81.3.
Genom att artikel 81.3 numera är direkt tillämplig säkerställs att avtal som uppfyller villkoren i den bestämmelsen har rättsverkan utan ingripande från en förvaltningsmyndighet.
Även rätten för företagen att ansöka om icke-ingripandebesked har avskaffats. Kommissionen kan dock på eget initiativ fatta beslut om att artiklarna 81 och 82 inte är tillämpliga.
3.3.5 Gruppundantag
En särskild form av undantag är gruppundantag. Enligt den nya tilllämpningsförordningen skall systemet med gruppundantag finnas kvar. Med stöd av en rådsförordning skall kommissionen alltså kunna förklara att artikel 81.1 inte skall tillämpas på vissa kategorier av avtal, beslut av företagssammanslutningar eller samordnade förfaranden.
3.3.6 Kommissionens utredningar
Ett ärende initieras enligt den nya ordningen hos kommissionen genom klagomål eller genom kommissionens eget initiativ. Ett ärende kan även initieras genom kommissionens leniency-program (se avsnitt 3.3.10) eller genom information från andra konkurrensmyndigheter inom nätverket (se avsnitt 3.3.7). Gången i ett ärende hos kommissionen kan översiktligt beskrivas på följande sätt.
Sedan ett ärende initierats tar kommissionen ställning till om en undersökning skall inledas och kan vid behov börja samla in information. Kommissionen kan få fram information informellt genom exempelvis diskussioner med ett företag som anmält ett avtal för undantag. Vidare kan kommissionen genom att fatta formella beslut ålägga ett företag att lämna information eller genomföra undersökningar hos företag. I nästa skede av handläggningen har kommissionen ett antal olika alternativ, delvis beroende på vilken
EG:s konkurrensregler SOU 2004:131
56
typ av ärende det rör sig om. Kommissionen kan också besluta att inte utreda ett klagomål vidare.
Om kommissionen väljer att inleda ett formellt förfarande för att utreda överträdelser av artikel 81.1 eller 82, skall den utfärda ett meddelande om anmärkningar (statement of objections). När ett sådan meddelande utfärdats inträder även vissa rättigheter för det eller de företag som är föremål för utredningen, bl.a. rätt till aktinsyn och rätt att påkalla muntligt förhör. Innan kommissionen fattar ett slutligt beslut i ärendet är den skyldig att rådgöra med den rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor, som består av representanter för medlemsstaterna. Därefter fattar kommissionen ett formellt beslut i ärendet. Kommissionen har dock möjlighet att avsluta ett ärende informellt under hela handläggningstiden.
Kommissionen har också rätt att begära upplysningar. Det kan ske på vilket stadium som helst under en utredning. En begäran kan ställas till de företag som är direkt inblandade i ett ärende men kan också riktas till andra företag, t.ex. konkurrenter. Kommissionens utrymme för att begära upplysningar är omfattande. Det måste emellertid föreligga ett samband mellan den information som efterfrågas och den överträdelse ärendet rör. Vad ett företag åläggs får inte heller vara mer betungande än att det står i proportion till kommissionens intresse av att få informationen. Skyldiga att lämna information är företagens ägare eller ställföreträdare.
3.3.7 Ett nätverk av konkurrensmyndigheter inom EU
Tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget decentraliseras till nationella myndigheter och domstolar vilka ges en med kommissionen parallell behörighet. Dessa nationella organ kommer att ta över tillämpningen i en rad fall som i dag handläggs av kommissionen. Fördelningen av ärenden sker i ett nätverk av konkurrensmyndigheter inom EU där kommissionen är med och har en viktig roll. Reformen har som övergripande syfte att frigöra resurser som kan sättas in mot de allvarliga fallen, att effektivisera tilllämpningen och därmed stärka konkurrensen.
För att säkerställa en effektiv tillämpning av gemenskapens konkurrensregler görs konkurrensmyndigheterna i medlemsstaterna mera delaktiga i tillämpningen av reglerna. De skall därför ha behörighet att tillämpa gemenskapsrätten.
SOU 2004:131 EG:s konkurrensregler
57
3.3.8 Undersökningar
I artiklarna 20–22 i förordning 1/2003 finns bestämmelser om inspektioner som beslutas av kommissionen, om bistånd av nationella myndigheter och om annat samarbete vid undersökningar.
Kommissionen får enligt artikel 20 genomföra alla nödvändiga undersökningar hos företag och företagssammanslutningar. För att säkerställa en effektivare tillämpning av artiklarna 81 och 82 innehåller den nya förordningen vissa förändringar, bl.a. regleras möjligheterna att få ett domstolsbeslut på nationell nivå för att stävja ett företags möjliga försök att motsätta sig en inspektion. Kommissionens tjänstemän får även befogenhet att försegla lokaler och affärshandlingar för att säkerställa att dokument inte avlägsnas eller förstörs. De bemyndigas även att ställa muntliga frågor som rör föremålet för inspektionen.
Enligt artikel 21 får kommissionen besluta om inspektion på annan plats än hos det berörda företaget. Ett sådant beslut får inte genomföras utan förhandsgodkännande av den nationella rättsliga myndigheten i den berörda medlemsstaten. Om det finns ett domstolsgodkännande skall kommissionens tjänstemän vara bemyndigade att undersöka privata utrymmen såsom bostäder, om misstanke finns att relevanta affärshandlingar förvaras där.
Nivån på böter för överträdelser av procedurregler och viten höjs. Det nya systemet grundar sig på belopp uttryckta som procent av företagens omsättning.
På begäran av kommissionen skall enligt artikel 22 medlemsstaternas myndigheter genomföra de undersökningar kommissionen finner nödvändiga.
3.3.9 Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar
Kommissionen hade redan enligt förordning 17/62 rätt att ålägga företag att upphöra med en överträdelse. Det kunde vara fråga om att företaget skulle upphöra att tillämpa ett visst avtal, villkor eller annat förbjudet förfarande. Ett åläggande kunde även avse en annan åtgärd, t.ex. att sälja till ett visst företag, att vidta rättelse eller att förändra priser. Motsvarande bestämmelse återfinns i den nya tilllämpningsförordningen med två förändringar.
För det första klargörs att kommissionen har befogenhet att fatta beslut där den konstaterar att en överträdelse tidigare har
EG:s konkurrensregler SOU 2004:131
58
förelegat. För det andra ges kommissionen befogenhet att ålägga de berörda företagen att vidta alla korrigerande åtgärder som är nödvändiga för att effektivt bringa en överträdelse att upphöra. Detta innefattar även strukturella åtgärder, dvs. avskiljande av en del av ett företag eller avhändande av tillgångar.
I anslutning till denna bestämmelse infördes ett nytt instrument som saknar motsvarighet i förordning 17/62. I samband med ett förfarande genom vilket kommissionen avser att fatta beslut om att en påstådd överträdelse skall upphöra ges kommissionen en befogenhet att fatta beslut om att godta ett företags åtaganden. Mottagaren är bunden av beslutet med åtagandena. Beslutet är inte bindande för nationella domstolar eller nationella konkurrensmyndigheter utan dessa kan besluta om mer ingripande åtgärder än vad kommissionen har gjort. I beslutet skall det konstateras att det inte längre finns skäl för ingripande. Endast under vissa särskilda omständigheter får kommissionen ta upp förfarandet på nytt. Genom beslutet kan kommissionen göra åtagandet bindande. Enligt förordningen skall även en nationell konkurrensmyndighet kunna godta åtaganden.
3.3.10 Sanktioner
Bestämmelser om böter finns i artikel 23 i förordning 1/2003. Kommissionen kan ålägga företag eller företagssammanslutningar böter vid överträdelser av procedurregler och överträdelser av materiella regler.
Bestämmelserna om överträdelser av materiella regler innebär att företag kan bli bötfällda vid överträdelse av bestämmelserna i artikel 81.1 eller 82 i EG-fördraget. Motsvarande gäller om företag åsidosätter ett åläggande som har beslutats i samband med att kommissionen beslutat om undantag enligt artikel 81.3 i fördraget.
Varje företag som har deltagit i ett förbjudet förfarande kan ådömas böter. Bedrivs verksamheten av en fysisk person, skall den person som drev rörelsen när överträdelsen begicks svara för avgiften. Om verksamheten bedrivs av en juridisk person, följer ansvaret för böter den juridiska personen. Överlåter en juridisk person den rörelsegren i vilken överträdelsen skett, stannar ansvaret kvar hos den juridiska personen.
Bötesbeloppen kan variera mellan ettusen och en miljon euro eller högst tio procent av föregående års omsättning för varje
SOU 2004:131 EG:s konkurrensregler
59
inblandat företag. För att böter skall kunna åläggas krävs att överträdelsen skett av oaktsamhet eller uppsåtligen. EG-domstolen har vid ett antal tillfällen prövat frågan om en överträdelse skall anses ha skett uppsåtligen. Domstolen har kommit fram till att uppsåt skall anses föreligga bl.a. när det inblandade företaget inte kan ha varit omedvetet om att förfarandet i fråga haft till syfte eller kunnat få till effekt att hämma konkurrensen. Enligt artikel 23.5 i förordning 1/2003 har beslut om böter med stöd av artikeln inte straffrättslig karaktär.
Kommissionens riktlinjer för beräkning av böter
Kommissionen publicerade i början av år 1998 riktlinjer för beräkning av böter.
3
Den beräkningsmetod som redovisas bygger på att
ett grundbelopp fastställs. Grundbeloppet fastställs med utgångspunkt från överträdelsens allvar och varaktighet. Beloppet kan sedan ökas vid försvårande omständigheter och minskas vid förmildrande omständigheter. Riktlinjerna innehåller också en uppräkning av ett antal försvårande respektive förmildrande omständigheter, vilka kan medföra en justering av grundbeloppet uppåt respektive nedåt.
EG:s domstolar torde formellt vara oförhindrade att höja böter som utdömts av kommissionen. Det har dock, såvitt känt, ännu inte hänt.
Kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden
Kommissionen presenterade år 1996 för första gången ett meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter. Meddelandet byggde på principen att företag som samarbetar med kommissionen i kartellärenden under vissa omständigheter kunde få en förmånligare behandling än övriga inblandade företag. Enligt 1996 års meddelande kunde nedsättning ske på tre nivåer. För nedsättning på den högsta nivån, nedsättning med minst sjuttiofem procent, krävdes bl.a. att företaget måste ha varit först med att förse kommissionen med bevismaterial som var avgörande för att bevisa exi-
3
Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt 15.2 i förordning nr 17 och artikel
65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 14.1.1998, s. 3).
EG:s konkurrensregler SOU 2004:131
60
stensen av en kartell. Nästa nivå på nedsättning var femtio till sjuttiofem procent medan den lägsta nivån på nedsättning var tio till femtio procent. Ett företag som tagit emot ett meddelande om anmärkningar och därefter förklarade att det inte bestred de faktiska omständigheterna kunde komma i åtnjutande av en nedsättning på den lägsta nivån. Meddelandet innehöll inte en uttömmande beskrivning av de situationer i vilka det kunde komma i fråga att sätta ned bötesbelopp eller avstå från att ålägga böter. Kommissionen tog slutlig ställning till frågan om nedsättning av bötesbelopp först i samband med att ärendet avgjordes slutligt.
Kommissionens tillämpning av programmet synes ha accepterats av EG-domstolen och Förstainstansrätten. Den senare har också i ett avgörande konstaterat att kommissionen nedsatt bötesbeloppet för ett företag på ett sätt som inte stod i överensstämmelse med innehållet i meddelandet, vilket föranledde domstolen att sänka det av kommissionen utmätta bötesbeloppet.
4
Kommissionen antog den 13 februari 2002 ett nytt meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden.
5
Enligt det nya meddelandet finns det två fall när kommissio-
nen kan ge fullständig befrielse från böter. Det första fallet avser den kartellmedlem, som är först med att anmäla en kartell och företer bevis som enligt kommissionen ger underlag för en undersökning, om kommissionen inte hade tillräckligt material för att inleda en undersökning. Det andra fallet avser den kartellmedlem som först företer bevis som gör att kommissionen kan fastslå en överträdelse när kommissionen redan har tillräckligt med information för att kunna göra en undersökning, men inte att fastställa en överträdelse. Denna typ av befrielse från böter beviljas endast då ingen annan kartellmedlem kvalificerat sig för befrielse i det första fallet. För att befrias från böter måste företaget dessutom samarbeta fullt ut med kommissionen, lämna över allt bevismaterial det har tillgång till samt omedelbart upphöra med överträdelsen. Företaget får inte heller ha vidtagit åtgärder för att tvinga andra företag att delta i kartellen.
6
Kommissionen skall bevilja villkorlig immunitet, om ett företag vid en preliminär bedömning anses uppfylla villkoren. Beslutet om villkorad immunitet inom ett antal veckor innebär att det anmä-
4
5
Kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kar-
tellärenden, EGT C 45, 19.2.2002, s. 3–5.
6
Prop. 2001/02:167: 22.
SOU 2004:131 EG:s konkurrensregler
61
lande företaget ges fullständig förutsebarhet i det rättsliga förfarandet.
7
Om ett företag har beviljats villkorlig immunitet, kan andra inblandade företag under vissa förhållanden få sina böter nedsatta. För att kvalificera sig för sådan nedsättning måste ett företag förse kommissionen med sådana bevis om den misstänkta överträdelsen som har ett betydande mervärde jämfört med de bevis som kommissionen redan har. Nedsättning beviljas i en fallande skala från femtio procent enligt principen att det företag som är först får störst nedsättning. Dessutom måste företaget upphöra med sin inblandning i den misstänkta verksamheten. Även i fråga om nedsättning skall kommissionen fatta preliminära beslut.
Av meddelandet framgår vidare att sekretess normalt skall anses gälla för i ärendet ingivna handlingar.
Kommissionen tilllåter hypotetiska ansökningar, där faktiska bevis måste lämnas först i en andra fas. Sist men inte minst underrättar kommissionen, för att öka säkerheten, det anmälande företaget om omfattningen av den sänkning som skall genomföras senast vid samma tidpunkt som den utfärdar meddelandet om invändningar.
8
Kommissionens tillämpning
Kommissionens program sägs redan efter två år uppvisa tecken på att det är ett mycket verkningsfullt redskap för EG-kommissionen.
9
Enligt kommissionens XXXIII:e rapport om Europeiska Unionens konkurrenspolitik (2003) hade det nya meddelandet föranlett inte mindre än 34 ansökningar om immunitet i samband med åtminstone 30 olika uppgivna överträdelser. I 27 fall har villkorlig immunitet beviljats. Nästan alla av dessa har undersökts av kommissionen, främst genom inspektioner. I de flesta av dessa fall förbereds för närvarande meddelande om invändningar. Som jämförelse beviljade kommissionen fullständig immunitet enligt kommissionens meddelande från 1996 endast i elva fall.
10
7
Kommissionens XXXIII:e rapport om Europeiska Unionens konkurrenspolitik (2003)
punkt 29.
8
Kommissionens XXXIII:e rapport om Europeiska Unionens konkurrenspolitik (2003)
punkt 29.
9
Kommissionens XXXIII:e rapport om Europeiska Unionens konkurrenspolitik (2003)
punkt 30.
10
Kommissionens XXXIII:e rapport om Europeiska Unionens konkurrenspolitik (2003) punkt 30.
EG:s konkurrensregler SOU 2004:131
62
Samarbete inom nätverket
I kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter
11
sägs att det saknas EU-täckande, full-
ständigt harmoniserade regler om förmånlig behandling. Därför skall en ansökan om sådan behandling till en viss myndighet inte anses som en ansökan till någon annan myndighet. Det ligger därför i sökandens intresse att ansöka om förmånlig behandling hos alla konkurrensmyndigheter vilka är behöriga att tillämpa artikel 81 i fördraget inom det område som påverkas av överträdelsen och vilka kan anses vara väl lämpade att ingripa mot överträdelsen i fråga. Med tanke på tidsaspektens betydelse i de flesta regler för förmånlig behandling måste de sökande också överväga huruvida det är lämpligt att lämna in ansökningar om förmånlig behandling till alla berörda myndigheter samtidigt. Det är sökandens sak att vidta de åtgärder som denne anser nödvändiga för att skydda sig mot eventuella ingripanden från dessa myndigheters sida.
I kommissionens tillkännagivande beskrivs hur uppgifter i en ansökan om påföljdslindring skall hanteras inom ramen för samarbetet inom nätverket.
12
Nätverkssamarbetet behandlas ytterligare i avsnitt 9.9.
3.3.11 Domstolsprövning
Åtskilliga av kommissionens beslut kan överklagas och därmed underställas prövning av domstol. Det gäller i första hand beslut varigenom kommissionen har fastställt att en överträdelse har skett. Kommissionens avgöranden på konkurrensområdet överklagas till Förstainstansrätten. När det gäller beslut om påföljder är domstolens prövningsrätt oinskränkt. Den kan alltså undanröja, höja eller sänka påförda böter. I andra fall kan domstolen bara fastställa eller ogiltigförklara kommissionens beslut helt eller delvis. Förstainstansrättens domar kan överklagas till EG-domstolen, men endast beträffande rättsfrågor.
Nationella domstolar fyller också en viktig funktion vid tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler. De skyddar medborgarnas rättigheter enligt gemenskapsrätten genom att avgöra tvister
11
Kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter, EUT C 101, 27.4.2004, s. 43.
12
Kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter, EUT C 101, 27.4.2004, s. 43, se särskilt punkterna 39-42.
SOU 2004:131 EG:s konkurrensregler
63
mellan enskilda, till exempel genom att utdöma skadestånd till dem som utsatts för överträdelser. De nationella domstolarna kompletterar i detta hänseende medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. De skall därför kunna tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget fullt ut.
Genom den nya förordningen har det ansetts nödvändigt att inrätta metoder för att förstärka samarbetet mellan kommissionen och de nationella domstolarna för att främja en enhetlig tillämpning av artiklarna 81 och 82.
Medlemsstaternas domstolar får vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 begära upplysningar eller yttranden från kommissionen när det gäller tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler. Vidare framgår att medlemsstaterna till kommissionen skall sända en kopia av avgöranden där artikel 81 eller 82 tillämpats. Medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och kommissionen får dessutom på eget initiativ lämna skriftliga yttranden till en nationell domstol. Efter domstolens tillåtelse får även muntliga yttranden lämnas. För detta ändamål får medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och kommissionen begära att domstolen översänder alla handlingar som är nödvändiga för bedömningen av målet.
3.3.12 Sekretess
Grundläggande bestämmelser om sekretess finns i artikel 287 i EGfördraget. Av artikeln framgår att medlemmar av gemenskapens institutioner, medlemmarna av kommittéer samt övriga tjänstemän i gemenskapen skall, även efter det att deras uppdrag upphört, vara förpliktade att inte lämna ut upplysningar som omfattas av tystnadsplikt, särskilt uppgifter om företag, deras affärsförbindelser eller deras kostnadsförhållanden. För konkurrensområdet finns också bestämmelser om sekretess i artikel 28 i förordning 1/2003.
3.3.13 Skadestånd
Någon uttrycklig bestämmelse om rätt till skadestånd på grund av överträdelse av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget finns inte. Vissa skadeståndsrättsliga principer har utvecklats i EG-domstolens praxis. En sådan princip är att om nationell rätt ger en möjlighet till
EG:s konkurrensregler SOU 2004:131
64
skadestånd vid överträdelser av nationell konkurrensrätt, även överträdelser av EG:s konkurrensrätt skall ha motsvarande följder.
65
4 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning
4.1 Inledning
Straffregler inom konkurrensrätten är inget nytt. Liksom i t.ex. Finland och Nederländerna, har Sverige tidigare haft straffregler, men avskaffat dessa. I Sverige skedde detta i anslutning till 1993 års konkurrenslag. Såväl i 1953 års konkurrensbegränsningslag (KBL) som i 1982 års KL fanns straffbestämmelser om överträdelser av förbuden mot anbudskarteller och bruttoprisförbudet. Dessa bestämmelser speglar en äldre tids förhållanden med en annan – mindre sträng – syn på konkurrensbegränsande förfaranden. Bestämmelserna tillämpades sällan och endast lindriga straff dömdes ut.
Som en bakgrund till övervägandena om hur en straffreglering nu bör utformas synes det ändå ha sitt intresse att undersöka erfarenheterna av de tidigare straffbestämmelserna. I detta avsnitt redovisas den äldre lagstiftningen och dess tillämpning.
4.2 1953 års konkurrensbegränsningslag
KBL byggde på två principer för samhällsingripande mot konkurrensbegränsningar, förbudsprincipen och missbruksprincipen. Förbudsprincipen innebar att förfaranden, som ansågs i allmänhet ha skadlig verkan, preciserades och förbjöds generellt i en författning, oftast vid straffansvar (kriminalisering). Missbruksprincipen innebar att lagstiftaren hade gett samhällsorgan en befogenhet att gripa in mot ett enskilt företag, i syfte att för framtiden undanröja en skadlig verkan av en konkurrensbegränsning.
KBL innehöll förbud mot bruttopriser
1
och anbudskarteller
2
. Vid tillkomsten av KBL bedömdes anbudskartellerna utgöra en art av konkurrensbegränsning som i allmänhet inte borde få förekomma.
1
2 § KBL.
2
3 § KBL.
Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning SOU 2004:131
66
Samarbetet mellan anbudsgivarna måste nämligen, hur det än anordnades, i flertalet fall vara ägnat att driva upp anbudspriserna. Den som uppsåtligen bröt mot något av förbuden straffades med dagsböter eller, om brottet var grovt, med fängelse i högst ett år eller dagsböter.
3
Brottet fick åtalas endast efter anmälan eller medgi-
vande av Näringsfrihetsombudsmannen (NO).
4
Marknadsdom-
stolen (MD) kunde meddela näringsidkare tillstånd att vidta en åtgärd som stod i strid mot förbuden mot bruttopris och anbudskarteller (dispens).
5
Tillstånd fick meddelas endast om konkurrens-
begränsningen kunde antas främja kostnadsbesparingar, som till väsentlig del kom konsumenterna till godo, eller i övrigt bidrog till en ur allmän synpunkt ändamålsenlig ordning, eller om annars särskilda skäl fanns därtill.
När vissa åtgärder förbjöds vid straffansvar berodde detta på att de bedömdes utgöra konkurrensbegränsningar som generellt hade en skadlig verkan. Förbudet grundades alltså i sak på en presumtion. Dispensförfarandets funktion var att i ett enskilt fall pröva om presumtionen hade brustit. Endast i ett fåtal fall meddelades dispens från bruttoprisförbudet. Mest känd var dispensen som under en tid fanns på bokhandelns område. Också beträffande anbudskartellförbudet var dispenserna av liten omfattning.
6
4.3 1982 års konkurrenslag
4.3.1 Översikt
I 1982 års KL fanns liksom i KBL förbud mot två slag av konkurrensbegränsning, nämligen ett bruttoprisförbud (13 § p. 1 resp. 2) och ett förbud mot anbudskarteller (14 §). Lagen innehöll en bestämmelse om undantag från förbuden (15 §), vilken avsåg bl.a. förfaranden inom koncerner. Av 16 § framgick att Marknadsdomstolen under vissa omständigheter kunde meddela dispens från förbuden.
I 34–36 §§ fanns bestämmelser rörande straffansvar vid överträdelse av bruttoprisförbudet och anbudskartellförbudet:
34 § Till böter eller fängelse högst ett år döms den som
1. uppsåtligen bryter mot 13 § 1 eller 14 § första stycket,
3
29 § KBL.
4
31 § KBL.
5
4 § KBL.
6
SOU 2004:131 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning
67
2. uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot 13 § eller 14 § tredje stycket
3. i övrigt uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnar oriktig uppgift vid fullgörandet av anmälnings- eller annan skyldighet enligt denna lag.
35 § Är gärning som avses i 34 § att anse som ringa, skall inte dömas till ansvar.
36 § Är brott som avses i 34 § 1 att anse som grovt, döms till fängelse i högst två år.
Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om det har utgjort ett led i en organiserad, omfattande samverkan eller i en upprepad brottslighet eller har medfört betydande skada.
En viktig ändring i förhållande till KBL var att oaktsamhet kriminaliserades i vissa fall när det gällde anbudskartellförbudet. Detta hängde samman med att det i de 90 ärenden rörande överträdelser av bruttoprisförbudet som NO dittills handlagt inte något fall hade lett till åtal. Anledningen var främst kravet på att överträdelsen skulle ha skett uppsåtligen. En annan viktig ändring i 1982 års lag jämfört med 1953 års lag var att straffet för grova brott höjdes till två års fängelse. Detta motiverades på följande sätt:
Det finns all anledning att med kraft gripa in mot främst olika former av dold samverkan mellan konkurrenter när det gäller anbudstävlingar. Här handlar det ofta om ett slags missbruk av anbudsinfordrarens förtroende. Genom att den organiserade samverkan är okänd eller dold för beställaren – och dessutom kanske förklädd genom s. k. skyddsanbud m.m. – har denne inte möjlighet att uppmärksamma att den avsedda hårda, prispressande konkurrensen saknas. Detta kan leda till mycket negativa följder för prisbildningen. Dessutom kan de samverkande komma i åtnjutande av ett konstlat skydd som minskar deras effektivitet.
Av dessa skäl anser jag det angeläget att effektivisera det nuvarande anbudskartellförbudet. Så sker till en början genom den utformning jag tidigare (3.4.2.4) har föreslagit. Men även i fråga om straffpåföljden är det påkallat med en ordning som medger att man i ökad omfattning kan gripa in mot den nu aktuella skadliga samverkan. Därför delar jag utredningens uppfattning att straffet för grova brott mot anbudskartellförbudet bör höjas. Utredningens beskrivning av vad som är att hänföra till grova brott bör justeras på sätt som MD har påpekat. För sådana brott bör gälla en särskild straffskala i vilken endast frihetsstraff ingår och då fängelse i högst två år. I normalfallen bör det finnas en enda straffskala med dagsböter eller fängelse i högst ett år.
Också i övrigt kan jag ansluta mig till vad utredningen har uttalat. Detta innebär bl. a. att jag förordar att straffbestämmelserna m.m. utformas på motsvarande sätt när det gäller bruttoprisförbudet. Av
Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning SOU 2004:131
68
effektivitetsskäl bör på sätt utredningen har föreslagit införas visst straffansvar vid oaktsamhet.
7
Ringa gärningar var fria från ansvar. Var brottet grovt, gällde en straffskala omfattande fängelse i högst två år. Vid bedömande av om brottet var grovt skulle särskilt beaktas om det hade utgjort ett led i en organiserad, omfattande samverkan eller i en upprepad brottslighet eller hade medfört betydande skada.
Brotten föll under allmänt åtal, men enligt 39 § kunde åtal väckas bara efter medgivande från NO.
Vid tillämpningen av 1982 års KL dömdes i ett fall till villkorlig dom och i ett tiotal fall till dagsböter men däremot aldrig till fängelse.
4.3.2 Bruttoprisförbudet
Bruttoprisförbudet i 13 § hade följande lydelse:
13 § En näringsidkare får inte
1. betinga sig av en näringsidkare i ett senare led att denne vid försäljning eller uthyrning av en vara inom landet icke skall gå under ett visst pris eller
2. till ledning för prissättningen i ett senare led inom landet ange ett visst pris vid försäljning eller uthyrning av en vara utan att det framgår att priset får sättas lägre.
Bruttoprisförbudet hade i allt väsentligt samma sakliga innehåll som det tidigare motsvarande förbudet i 2 § KBL.
Uttrycket “bruttoprisförbud” har använts allmänt på det här området. När en leverantör sålde en vara till sina återförsäljare brukade han ofta inte ange det pris återförsäljaren skulle betala till leverantören för varan, dvs. nettopriset, utan ett nominellt pris med avdrag för en rabatt, oftast uttryckt i procent av det nominella priset men ibland angiven till ett visst belopp motsvarande återförsäljarens beräknade handelsmarginal. Detta nominella pris har kallats bruttopris. Det brukade alltså i allmänhet överensstämma med det pris, som leverantören ansåg böra gälla vid återförsäljarens vidareförsäljning till konsument – eller undantagsvis vid försäljning till detaljist. Med “bruttoprissystem” eller “bruttoprissättning” brukade därför förstås den prissättningsmetod, som innebar att en leverantör av en vara bestämde det pris (bruttopriset) som återförsäljaren borde tillämpa vid återförsäljning av varan.
7
SOU 2004:131 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning
69
Bruttoprissystemet är en särskild form av vertikal prisbindning som innebär att säljaren utövar inflytande över prissättningen i det efterföljande distributionsledet.
Vad som var förbjudet var att leverantören av detaljisten krävde att denne vid återförsäljning eller uthyrning av varan inte skulle gå under ett visst pris eller i allmänhet alltså det s.k. bruttopriset. Punkten 2 hade väsentligen till funktion att hindra ett kringgående av punkten 1.
Bruttoprisförbudet avsåg att hindra leverantörerna från att i sin försäljningsverksamhet till ledning för prissättningen inom ett senare försäljningsled använda ett fast bruttopris som varken fick underskridas eller överskridas när varan, såldes vidare eller hyrdes ut. Det var inte heller tillåtet att använda ett minimipris eller lägsta pris, som fick överskridas men inte underskridas vid återförsäljning eller uthyrning. Däremot träffade förbudet inte att ett maximipris eller högstpris angavs; det ansågs inte hindra lågpriskonkurrens. Det var inte heller förbjudet att rekommendera återförsäljarna att tillämpa ett visst pris vid deras återförsäljning eller uthyrning av varan. Det senare kunde dock föranleda ingripanden enligt missbruksbestämmelsen i 2 §, om skadlig verkan i ett särskilt fall bedömdes föreligga.
En strikt tillämpning av bruttoprissystemet medförde att återförsäljarna inte kunde konkurrera sinsemellan med priset och att konsumenterna fick betala lika mycket för den bruttoprissatta varan var de än köpte den.
Åtgärden kunde bestå i villkor i anbud eller vid avtalsslut. Det krävdes inte att någon försäljning kom till stånd. Det förhållandet att åtgärden till det yttre gavs formen av önskemål eller rekommendation var inte tillräckligt för straffrihet. Avgörande var i stället vad som hade varit aktivitetens verkliga innebörd. Medan vad som endast var en rekommendation, exempelvis ett cirkapris, föll utanför förbudet, var därför en prisangivelse som avsågs vara ett minimipris förbjuden – även om den skulle betecknas som en rekommendation. Att betinga sig av någon att hålla ett vertikalt cirkapris innebar således att man sökte omvandla detta pris till ett fast pris. Detta var förbjudet. Förbudet gällde alltså vertikalt, dvs. i led såsom producent-grossist-detaljist.
8
Bruttoprissättning avsåg i allmänhet det senare ledets försäljning. Innebörden av förbudet var att inga påtryckningar fick förekomma
8
Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 328.
Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning SOU 2004:131
70
i avsikt att förmå en avnämare att upprätthålla en viss prisnivå. Därutöver gällde ett krav att det skulle framgå att priset fick sättas lägre, oavsett om prisangivelsen hade till syfte att få till stånd en prisbindning eller inte.
Förbudet i paragrafens punkt 2 fick till följd att ett företag, som angav ett visst återförsäljningspris exempelvis i en annons, katalog eller prislista eller på en förpackning eller något annat omslag, var tvunget att göra klart att återförsäljaren fick underskrida priset. Normalt klargjordes detta om det annonserade priset angavs vara ett cirkapris. Självfallet kunde det också på olika andra sätt framgå att det angivna priset fick underskridas.
Praxis – bruttoprisförbudet
9
KBL
Eftersom 1982 års bruttoprisförbud i allt väsentligt hade samma sakliga innehåll som KBL:s motsvarande förbud är rättsfallet NJA 1976 s. 299, som gällde tillämpning av KBL, belysande även för 1982 års förbud.
10
Postorderföretaget Positiv Fritid hade i brev till RFSU hotat med att upphöra med all grossistförsäljning om RFSU inte höll det angivna priset på en av Positiv Fritid saluförd muskelstärkare. HD fällde Positiv Fritids marknadschef till ansvar för förseelse mot bruttoprisförbudet. HD fann att den åtalade gärningen inte stod i strid med förbudet i 2 § KBL första ledet mot att “betinga” sig visst pris av återförsäljare. Därvid uttalade HD att uttrycket “betinga sig” i överensstämmelse med allmänt språkbruk innebar att företagaren i anbud, vid avtalsslut eller eljest i mellanhavandet mellan parterna uppställer som villkor, att medkontrahenten iakttar det fastställda priset. Domstolen ansåg däremot att den åtalade gärningen stred mot andra ledet i 2 § KBL och anförde på denna punkt: “Enligt det andra ledet i 2 § är det förbjudet för säljande företag att till ledning för prissättningen i senare säljled ange visst pris, med mindre därvid kommer till uttryck att priset får underskridas. Innebörden härav får, med hänsyn till lagstiftningens syfte, antagas vara att i princip inga som helst påtryckningar får förekomma i avsikt att förmå avnämaren att upprätthålla viss prisnivå. I förevarande fall har Positiv Fritids uttalanden i breven till RFSU visserligen formellt begränsats till att avse önskemål men genom förklaringen att all grossistförsäljning kan komma att upphöra har Positiv
9
Rättsfallsreferaten är hämtade från Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan,
1984, s. 333 ff.
10
Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 333.
SOU 2004:131 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning
71
Fritid – trots att verkningarna av åtgärden inte skulle träffa enbart RFSU – utövat obehörig påtryckning. Uppenbarligen har det varit Positiv Fritid obetaget att, som följd av att en önskad enhetlig prisnivå ej kunnat etableras, lägga ned grossistförsäljningen; det obehöriga har bestått i att Positiv Fritid sammankopplat priset med hotet om nedläggning av grossistförsäljningen, tydligen i syfte att förmå återförsäljarna, i detta fall i första hand RFSU, att hålla den önskvärda prisnivån.
I följande underrättsdom belyses uttrycket “betingar sig”.
Bolaget T hade under viss tid sålt termoskannor och termosflaskor till ett detaljistföretag. Sedan detaljistföretaget hos T beställt ytterligare termosflaskor framhöll T i ett brev till detaljistföretaget att det vid sin försäljning hade underskridit de riktpriser som T hade angivit. T förklarade sig inte kunna fortsätta samarbetet med detaljistföretaget, om detta inte ändrade sina priser på sådant sätt att exempelvis termoskannor av ett visst märke såldes endast cirka fem kronor och termosflaskorna endast cirka 25 öre billigare än vad järn- och sportaffärerna gjorde. Därmed avbröts affärsförbindelsen mellan företagen. Stockholms Rådhusrätt fann att T härigenom fick anses ha betingat sig av detaljisten, som utgjorde företagare inom senare försäljningsled, att vid försäljning av angivna artiklar visst pris inte fick underskridas. Rätten fann att detta förfarande utgjorde brott mot 2 § KBL och dömde den ansvarige till dagsböter. (PKF 1962, s. 649).
En svensk generalagent för en utländsk leverantör har fällts till ansvar för överträdelse av bruttoprisförbudet när han varit verksam för att upprätthålla de av leverantören angivna priserna.
Det västtyska företaget Gebr. Fleischmann sålde bl.a. leksakståg på den svenska marknaden genom en fristående generalagent. Denne synes endast ha varit förmedlare, och försäljningen skedde till detaljister genom ett flertal grossister. Fleischmann angav i strid mot bruttoprisförbudet fasta bruttopriser i sina kataloger. Generalagenten var verksam för att se till att dessa priser inte underskreds. En detaljist som hade gjort det avstängdes från leveranser. Sedan generalagenten hade åtalats för överträdelse av bruttoprisförbudet, invände han att han hade framfört krav på att katalogpriserna inte underskreds, endast såsom representant för Fleischmann. Stockholms rådhusrätt fällde emellertid generalagenten till självständigt ansvar för överträdelse av bruttoprisförbudet. (NO dnr 95/1957, PKF 1959 s. 193).
Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning SOU 2004:131
72
1982 års konkurrenslag
Konkurrenskommittén gjorde en sammanställning över rättspraxis. Kommittén uttalade att bruttoprisförbudet i första hand tillämpades av NO och allmän domstol. Under åren 1980–1990 meddelade allmän domstol 20 fällande domar för överträdelse av bruttoprisförbudet. I samtliga fall utdömdes dagsböter, 100 dagsböter som mest. Normalpåföljden var mellan 20 och 40 dagsböter. Frikännande domar hade under angiven tid meddelats vid sju tillfällen. Tre av de fällande domarna hade meddelats av överrätt (hovrätt).
11
Ett fall gällde en direktör för ett bilbolag som dömdes till dagsböter för oaktsam överträdelse av 13 § 2 p. 1982 års KL. Åtalet gällde en annons i Dagens Nyheter för två modeller av Nissan-bilar. Direktören bestred ansvar och gjorde gällande att det inte varit fråga om s.k. prisannonsering. Annonsen framhöll fördelarna för en familj att ha två Nissan-bilar av mindre modeller. I annonsen angavs priserna för de två modellerna och som jämförelse priset för en Volvo 760. Det nämndes i annonsen att priserna var hämtade ur publikationen Jan Ullens Bilfakta. Huvudsyftet med annonsen var enligt direktören inte att jämföra priset på olika bilmärken utan att presentera bilarnas användningsområde. Tingsrätten fann åtalet styrkt och anförde bl.a. att även om huvudsyftet med annonsen var det som direktören uppgivit hade priset likväl utgjort en del av annonsens budskap. Annonsen skulle därför innehålla uppgift om att priset fick underskridas. Hovrätten fastställde tingsrättens dom. En ledamot i hovrätten var skiljaktig och ville ogilla åtalet. Motiveringen för detta var i huvudsak att priset med hänsyn till annonsens utformning enligt den skiljaktige ledamotens uppfattning inte hade angivits till ledning för prissättningen i ett senare led. (Svea Hovrätts, avd. 5, dom den 15 juli 1987, DB 98; PoK 1987:4, RH 1987:71)
Ett annat fall utgör exempel på att bruttoprisförbudet är tillämpligt även vid s.k. franchising.
Åtal väcktes mot en ställföreträdare för AB Twilfit för brott mot 13 § 1 p. och 2 p. 1982 års KL. Till grund för åtalet åberopade åklagaren en bestämmelse i ett mellan Twilfit och franchisetagare ingånget samarbetsavtal. Bestämmelsen hade rubriken “Prissättning mot konsument” och hade följande innehåll:
11
Avsnittet bygger på en sammanställning från Konkurrenskommitténs betänkande Konkurrens för ökad välfärd, SOU 1991: 59, Bilaga s. 96-100.
SOU 2004:131 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning
73
En förutsättning för verksamhet under Twilfitnamnet är enhetlighet i prisbilden på marknaden då annars den avsedda påverkan mot konsumenterna inte kan komma till stånd och därmed inte den avsedda förstärkningen av Twilfits och Bolagets kraft att konkurrera. Twilfit skall därför meddela Bolaget de priser som tillämpas av Twilfits egna butiker för samtliga varor som levereras till Bolaget och prismärker också dessa i huvudsak centralt. Alla avsteg som görs från de av Twilfit tilllämpade priserna skall i förväg meddelas av Bolaget. Prisnedsättningarnas omfattning och tidpunkter för realisationer skall beslutas efter Twilfits medgivande.
Både tingsrätten och hovrätten fann åtalet styrkt och dömde den tilltalade till dagsböter. Hovrätten uttalade att den återgivna bestämmelsen stred mot båda punkterna i 13 § 1982 års KL. Den tilltalade hade invänt att avtalet inte var avsett att tillämpas enligt sin ordalydelse och att någon sådan tillämpning inte heller hade skett. Hovrätten uttalade att Twilfit inte hade avstått från sitt i avtalet inskrivna inflytande över prissättningen och att bestämmelserna i avtalet måste ha inverkat återhållande på franchisetagarnas benägenhet att göra prisnedsättningar. Att det förekommit prisavvikelser utan Twilfits medgivande kunde därför, enligt hovrätten, inte tolkas annat än som ett tecken på att prissättningen i stort sett fungerat i enlighet med Twilfits intentioner. Hovrätten godtog mot bakgrund härav inte den tilltalades invändning. Hovrätten hade även att ta ställning till en invändning om att punkt 2 i 13 § 1982 års KL var subsidiär i förhållande till punkt 1 i bestämmelsen och att ansvar inte kunde utdömas för överträdelse av punkt 2 om det samtidigt dömdes till ansvar för överträdelse av punkt 1. Hovrätten fann inte något stöd för invändningen och dömde således den tilltalade för överträdelse av båda punkterna. (Svea Hovrätts, avd. 7, dom den 24 oktober 1988, DB 135; PoK 1989:1.)
Den i 1982 års KL angivna förutsättningen att en näringsidkare betingat sig “visst pris” har bedömts i ett av hovrättsfallen.
Målet rörde ett till en detaljist framfört önskemål att tillämpa “handelsmässigt acceptabla priser”. Den tilltalade invände att uttrycket var synonymt med “rekommenderade konsumentpriser”. Tingsrätten fann att prisangivelsen var alltför obestämd för att motsvara lagens uttryck “visst pris” och ogillade åtalet. Hovrätten fällde till ansvar för överträdelse av 13 § 1 p. 1982 års KL.
I hovrättens dom antecknades att det i affärsförhållandet stått klart att uttrycket “handelsmässigt acceptabla priser” angav att priset till konsument skulle bestämmas till detaljistens inköpspris x
Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning SOU 2004:131
74
2,5 ± 10 å 25 procent. Vid prövningen av om uttrycket angav att “visst pris” skulle tillämpas hänvisade hovrätten till uttalanden i förarbetena till 1982 års KL, varav framgick bl.a. att bruttoprisförbudet syntes avse även angivande av cirkapris om detta inte endast var avsett som en prisrekommendation (prop. 1981/82:165 s. 271 f.). Härefter prövade hovrätten även om den tolkning, som syntes förordas under förarbetena, kunde inordnas under lagtexten med hänsyn till de krav som från rättssäkerhetssynpunkt måste ställas på strafflagstiftning. Med särskilt beaktande av lagstiftningens syfte fann hovrätten det möjligt att inordna uttrycket “handelsmässigt acceptabla priser” under lagens uttryck “visst pris”. (Hovrättens över Skåne och Blekinge, avd. 4, dom den 21 oktober 1988, DB 4233; PoK 1989:1, RH 1988:134.)
Även Marknadsdomstolen har prövat bestämmelsen om bruttoprisförbud (beslut MD 1987:20; PoK 1987:3). Det skedde i ett ärende, som rörde frågan om cirkaprisangivelser för fotoartiklar, där NO förde talan mot den ekonomiska föreningen Linkopia. Medlemmar i föreningen var, i olika organisatoriska former, företagare verksamma i Expertkedjan, den enligt NO största och mest betydelsefulla sammanslutningen inom detaljistledet i fotobranschen. NO åberopade sju tidningsannonser och gjorde gällande att Linkopia genom att underlåta att ange priser som cirkapriser föranledde skadlig verkan av konkurrensbegränsning enligt 2 § 1982 års KL. NO yrkade att MD skulle förbjuda Linkopia vid vite att till ledning för prissättningen i detaljistledet annonsera ett visst pris som bestämts i det s.k. förtroenderådet för fotoartiklar eller liknande organ utan att det i annonsen framgick att priset fick sättas lägre. – NO anförde bl.a.
Speciella svårigheter vid tolkningen av bestämmelsen om bruttoprisförbud uppstår i de fall där det är svårt att skilja leverantörsrollen från detaljistrollen. Linkopia-fallet är ett sådant. Linkopia är en typ av inköpskedja med både vertikala och horisontella inslag, och bruttoprisförbudet gäller endast i vertikala förhållanden. I de påtalade annonserna har priser angivits utan att det framgår att det är cirkapriser. NO gör i första hand gällande att förfarandet strider mot andra punkten i bruttoprisförbudet, varvid skadlig verkan av konkurrensbegränsning enligt 2 § KL skall presumeras. I andra hand gör NO gällande att Linkopias förfarande – även om de objektiva rekvisiten i bruttoprisförbudet inte är uppfyllda – innebär en konkurrensbegränsning med skadlig verkan.
MD lämnade NO:s talan utan bifall med följande motivering:
SOU 2004:131 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning
75
Avgörande för bedömningen av NO:s förstahandspåstående är huruvida det kan anses att Linkopia i annonser av påtalat slag såsom leverantör anger priser till ledning för prissättningen i ett efterföljande säljled. Härvid är följande att beakta. Linkopia är en förening av detaljhandlare inom Expertkedjan. Enligt vad utredningen visar har föreningen till stor del karaktär av inköps- och serviceorganisation för dessa handlare och föreningens verksamhet styrs i väsentlig mån av dem. Sådana priser som ärendet gäller bestäms numera i det s.k. medlemsrådet vars röstberättigade medlemmar utses av handlarna. Föreningens verksamhet som leverantör till Expert-butikerna kan inte anses innebära att det i detta prissättningssammanhang föreligger ett leverantörsförhållande av det slag som bruttoprisförbudet tar sikte på. Mot denna bakgrund kan de prisangivelser som här är i fråga inte anses ske till ledning för prissättningen i ett efterföljande säljled. Det av NO påtalade förfarandet kan därför inte bedömas som skadligt enligt den av NO i första hand åberopade grunden. I fråga om NO:s andrahandspåstående gör marknadsdomstolen följande bedömning. Som följer av det ovan anförda måste det aktuella prissättningsförfarandet inom Linkopia i huvudsak betraktas som en horisontell prissamverkan mellan föreningens medlemmar. Denna prissamverkan är i sig en konkurrensbegränsning. En konkurrensbegränsning av detta slag kan innebära prisbindningar och prisstelhet som får skadlig verkan enligt konkurrenslagen. Även cirkaprisangivelser kan i detta sammanhang med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet medföra skadlig verkan. I förevarande fall avser emellertid NO:s talan inte Linkopiagruppens prissamarbete som sådant. Vad NO yrkar är att Linkopia skall åläggas beteckna vissa priser såsom cirkapriser, och NO påtalar några fall där så inte skett. Bedömningen huruvida skadlig verkan av konkurrensbegränsning föreligger är beroende av marknadssituationen. --- Linkopia har emellertid åtagit sig att i fall av förevarande art använda beteckningen cirkapris och i ärendet är ostridigt att de av NO påtalade fallen utgör enstaka misstag. Ärendet gäller alltså inte en horisontell prissamverkan där man generellt underlåter att beteckna angivna priser som cirkapriser. Vid en samlad bedömning finner domstolen mot denna bakgrund att NO inte kan anses ha visat att skadlig verkan i konkurrenslagens mening föreligger i detta fall.
I beslutet MD 1984:10, Eko Stormarknad (PoK 1984:5), prövade Marknadsdomstolen ett yrkande av Eko Stormarknad om leverans av dagstidningar från Presam AB utan bindning av priset till konsument. Presam tillämpade försäljning i kommission till fast pris. Marknadsdomstolen fann det inte visat att Presams system för distribution av dagstidningar hade skadlig verkan enligt KL.
Endast fem dispenser från bruttoprisförbudet beslutades med stöd av KBL. Den mest kända var den som gällde bokhandeln. När 1982 års KL trädde i kraft gällde inga dispenser. Senare tillkom en
Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning SOU 2004:131
76
dispens för Bokförlaget Bra Böcker AB:s försäljning av den s.k. Nationalencyklopedin (MD 1986:23; PoK 1986:6). Utgivningen av uppslagsverket skedde med statligt stöd sedan förlaget träffat avtal med statens kulturråd. Förlaget ansökte om dispens tills vidare. Marknadsdomstolen anförde bl.a.:
Till stöd för sin ansökan om dispens från bruttoprisförbudet har Bra Böcker, med hänvisning till vad som framkommit vid de offentliga utredningarna, åberopat nödvändigheten att marknadsföra uppslagsverket genom hemförsäljning och de negativa effekter för verkets spridning som en fri prissättning skulle medföra. Enligt marknadsdomstolens mening är visserligen underlaget för Bra Böckers påstående att fri prissättning på uppslagsverket skulle få dessa negativa effekter knapphändigt. Det är dock inte osannolikt att sådana effekter kan komma att uppstå. Detta måste anses vara en tillräcklig grund för dispens från bruttoprisförbudet med hänsyn till det stora allmänna och kulturella intresse som ligger i den planerade utgivningen. – Marknadsdomstolen finner sålunda att det föreligger särskilda skäl att bevilja den sökta dispensen. I enlighet med vad NO anfört bör dock dispensen begränsas till tio år räknat från avtalets tillkomst.
Enligt Konkurrenskommittén var antalet ärenden hos NO rörande överträdelse av bruttoprisförbudet 49 stycken år 1984, 48 stycken år 1985, 42 stycken år 1986, 34 stycken år 1987, 39 stycken år 1988 och 19 stycken år 1989.
12
Endast en mindre del av ärendena ledde
till att NO lämnade över ärendet till åklagare för åtalsprövning. I fråga om annonsering där prisangivelser inte försågs med reservation att priset kunde underskridas var det praxis hos NO att inte ingripa med annat än påpekande vid första och andra överträdelsen. Efter en tredje överträdelse var det regel att ärendet lämnades till åklagare.
4.3.3 Anbudskartellförbudet
Anbudskartellförbudet hade följande lydelse:
14 § En näringsidkare får inte ingå eller tillämpa en överenskommelse med en annan näringsidkare eller i samförstånd med en sådan tillämpa ett gemensamt förfarande eller, i syfte att så skall ske, öva påtryckning på en annan näringsidkare, om överenskommelsen eller det gemensamma förfarandet innebär att vid anbudstävling för tillhandahållande av en vara, tjänst eller annan nyttighet inom landet
12
Konkurrenskommitténs betänkande Konkurrens för ökad välfärd, SOU 1991: 59, Bilaga s. 100.
SOU 2004:131 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning
77
1. någon skall avstå från att avge anbud,
2. en anbudsgivare skall avge högre anbud än en annan eller
3. samarbete annars skall förekomma i fråga om anbudssumma, förskott eller kreditvillkor.
Första stycket gäller ej i fråga om en överenskommelse eller ett gemensamt förfarande som
1. har sin grund i att flera näringsidkare tillhandahåller en vara, tjänst eller annan nyttighet genom en särskild juridisk person med för dem gemensamma funktioner (säljorganisation) eller
2. innebär att näringsidkare går samman för samfälld prestation med gemensamt anbud eller i den formen att någon av dem medverkar som underleverantör till anbudsgivare.
En näringsidkare som har ingått eller tillämpat en sådan överenskommelse eller tillämpat ett sådant gemensamt förfarande som avses i första stycket men som är tillåtet enligt andra stycket skall, om han lämnar anbud i en anbudstävling som berörs därav, senast när anbudet avges skriftligen lämna uppgift om detta till den som anbudet skall riktas till.
Genom bestämmelsen förbjöds en näringsidkare att ingå eller tilllämpa en överenskommelse med en annan näringsidkare i de avseenden som anges under punkterna 1–3 i samma stycke. Förbudet träffade alltså sådan samverkan som var avtalsbunden eller i övrigt omfattades av en överenskommelse. Redan att sluta ett sådant avtal var otillåtet. Det var vidare otillåtet att en sådan överenskommelse tillämpades. Det gällde även om överenskommelsen inte var bindande.
13
Också ett sådant samarbete som inte grundades på formliga avtal eller överenskommelser i övrigt, skriftliga eller muntliga, utan i stället innebar att flera näringsidkare, utan att vara, därtill förpliktade, i samförstånd tillämpade ett gemensamt förfarande var förbjudet.
14
I förarbetena sades:
Det inträffar dock att i denna eller en annan liknande marknadssituation flera eller alla samordnar sitt agerande. Här kan det röra sig om en sådan form av samarbete som, utan att man går så långt som till en överenskommelse, dock utgör en medveten samverkan. Det kan vara fråga om olika praktiska arrangemang, direkta eller indirekta kontakter samt bl. a. utsänd prisinformation från prisledaren med förvarning om prishöjning som han planerar. Oavsett den form samarbetet tar sig kan det innebära att samspelet för de inblandade undanröjer osäkerheten om hur de skall förhålla sig till varandra i bl.a. prishänseende. Just det
13
Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 337.
14
Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 337.
Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning SOU 2004:131
78
samordnade beteendet utgör här skillnaden mot ett självständigt beslut som en säljare fattar om prishöjning. Därvid är det givetvis tillåtet för honom att söka ta med i beräkningen hur konkurrenter kan komma att reagera. Samordningen åter motverkar priskonkurrens och får vidare till effekt att de samarbetande skyddas i förhållande till varandra. ---
Helt naturligt kan det i ett enskilt fall vara svårt att leda i bevis att samordning har förekommit. Särskilt kan detta gälla i en brottsmålsprocess med tanke på de beviskrav som där råder. Förhållandena kan dock vara något annorlunda vid prövning enligt generalklausulen---
Konstitutivt för samordnat förfarande är alltså att det i företagens handlingssätt framträder ett mönster gemensamt för de samverkande. Särskilt viktig vid bedömningen är därför helhetsbilden av företagens agerande på marknaden.
15
Det var enligt bestämmelsen vidare förbjudet för en näringsidkare att öva påtryckning på en annan näringsidkare, i syfte att överenskommelse skulle ingås eller tillämpas eller att gemensamt förfarande skulle tillämpas. I begreppet påtryckning låg att vederbörande pressades därtill. Ett hot om repressalier i den ena eller andra formen kunde, uttalat eller ej, finnas med i bilden. Dessa behövde inte ha formen av rena sanktioner, såsom exempelvis avstängning från leveranser eller uteslutning ur en branschförening. Det kunde också gälla påstötningar som innebar att vederbörande anklagades för osolidariskt beteende m.m. Också andra former av tryck som var eller upplevdes vara av påtaglig beskaffenhet omfattades av begreppet öva påtryckning.
16
Överenskommelsen eller det gemensamma förfarandet skulle för att falla under förbudet avse anbudstävling för tillhandahållandet av en vara, tjänst eller annan nyttighet.
17
En anbudstävling sker ofta i den formen att anbud infordras från flera samtidigt, exempelvis genom annonsering eller inbjudan riktad till en utvald krets. I begreppet låg dock inte den begränsningen att infordrandet behövde ske samtidigt. Förbudet täckte därför bl.a. det fallet att anbud hade infordrats från flera, men av en i taget, samt anbudsingivaren, innan anbuden hade avgetts, klargjort för den som berördes att fråga var om anbudstävlan.
18
Av begreppet tillhandahållande följde att förbudet inte täckte överenskommelser eller gemensamma förfaranden vid avgivandet av anbud om inköp, exempelvis vid auktioner, eller vid infordrande
15
16
Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 339.
17
Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 339.
18
Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 339.
SOU 2004:131 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning
79
av anbud, s.k. inköpskarteller. Dessa kunde dock komma under bedömning enligt missbruksbestämmelsen i 2 §.
19
Förbudet täckte överenskommelser och gemensamma beteenden som tog sikte på framtida anbudsgivning – i speciella fall eller generellt – såväl som sådan samverkan i samband med ett visst anbudsförfarande.
Punkt 1 avsåg att någon skulle avstå från att avge anbud. Situationen kom till en början upp när konkurrenter inrättade sig så till varandra att de efter kvotering eller andra former fördelade begärda leveranser mellan sig. Den som stod i tur avgav då anbud och kunde, eftersom de andra avstod från att delta, bestämma anbudssumman utan att behöva riskera priskonkurrens från de samarbetande. Förbudet var tillämpligt oavsett om anbudssumman var rimlig i det enskilda fallet eller ej.
Men också när bakomliggande avtal eller annat som reglerade fördelningen av anbudsbeställningar saknades var det förbjudet för näringsidkare att träffa eller tillämpa överenskommelse eller att tilllämpa ett gemensamt förfarande, om överenskommelsen eller förfarandet innebar att viss anbudsgivare skall avstå från att avge anbud. Även ett avtal e.d. av innebörd att en näringsidkare åtog sig att i mer generell omfattning inte delta i anbudsgivning – exempelvis när en viss annan näringsidkare deltar – var otillåtet.
Ett avstående från att avge anbud kunde också ske i den formen att – när ett anbud redan hade avgetts – anbudsgivaren efter överenskommelse med en konkurrent återkallade anbudet. Även denna situation omfattades av förbudet.
Också ett s.k. kundskyddsavtal innebar ett otillåtet avstående från att lämna anbud. Därvid åtar sig t.ex. en av kontrahenterna att inte söka konkurrera om anbudsinfordrare som är den andres kund.
En förfrågan som en näringsidkare riktade till en annan näringsidkare om huruvida denne tänkte avge anbud i ett visst fall omfattades inte av förbudet, som ju avsåg att någon skulle avstå från att avge anbud.
Den som tänkte avge anbud fick givetvis träffa överenskommelser med andra som var näringsidkare om annat än avstående från anbudsgivning, exempelvis om leveranser, konsultationer eller kreditgivning. I sådana fall kunde den grund som bestämmelsen byggde på saknas, nämligen att det var fråga om företag som på
19
Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 339 f.
Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning SOU 2004:131
80
något sätt var eller kunde bli konkurrenter med varandra i fråga om den prestation som anbudstävlingen avsåg.
20
Om konkurrenssituationen i ett sådant fall förändrades kunde dock förbudet bli tillämpligt. Så skedde om i nämnda exempel leverantören, konsulten eller kreditgivaren ändrade eller övervägde att ändra sig så att han i stället deltog i anbudstävlingen. Om i detta läge överenskommelse träffades om att han skulle avstå, var förbudet tillämpligt.
21
Punkt 2 avsåg att en anbudsgivare skulle avge högre anbud än en annan.
En överenskommelse e.d. om att en konkurrent skulle avstå från att tävla med en annan kunde ta den formen att han visserligen deltog i anbudstävlingen men avgav ett högre anbud än en annan anbudsgivare. Sådana s.k. skyddsanbud kunde givetvis leda till att beställaren föredrog det lägre anbudet framför det högre. Därigenom fick förfarandet i praktiken samma verkan som om den som hade lämnat högre anbud avstått från att delta i anbudstävlingen. Detta omfattades av förbudet, liksom också ett avtal m.m. som gick ut på att en näringsidkare mer generellt skulle bjuda över viss annan näringsidkare.
Punkt 3 avsåg att samarbete annars skulle förekomma i fråga om anbudssumma, förskott eller kreditvillkor.
Ett konkurrentsamarbete som var ägnat att påverka prisbildningen vid anbudstävlingar kunde ske i annan form än genom att den ene avstod från konkurrens på så sätt att han inte lämnade anbud eller bjöd högre än den andre. Båda kunde delta i tävlan men i samråd ange lika stora anbudssummor eller samarbeta på annat sätt vid anbudsgivningen i fråga om anbudssumma, förskott eller kreditvillkor. På denna situation tog punkten 3 sikte.
22
Det var otillåtet att samarbeta också om en del av anbudssumman. En särskild form av otillåten anbudssamverkan i fråga om pris m.m. var samverkan om att inte bjuda fast pris eller om att gemensamt kräva visst indexskydd mot kostnadsstegring e.d. under arbetets utförande. Också samarbete som gick ut på att generellt lämna samma anbud var otillåtet.
20
21
Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 341.
22
Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 342.
SOU 2004:131 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning
81
Undantag för säljorganisationer och samgående för gemensam prestation.
Grunden för att säljorganisationer undantogs från förbudet var att det var beroende på marknadsförhållandena och övriga omständigheter i det enskilda fallet om en viss säljorganisation medförde skadlig verkan eller ej. Kriminaliseringstekniken ansågs då inte lämplig för att förhindra sådan verkan. Samarbetet kunde givetvis i det enskilda fallet medföra risker i fråga om prisbildningen och effektiviteten inom näringslivet. Föranledde det i det enskilda fallet skadlig verkan kunde ingripande ske enligt 2 §.
23
Förbudet gällde inte heller i fråga om överenskommelser eller gemensamma förfaranden, som innebar att näringsidkare gick samman för samfälld prestation med gemensamt anbud eller i den formen att någon av dem medverkade som underleverantör till anbudsgivare.
Praxis – anbudskartellförbudet
24
Här redovisas under översiktliga rubriker domar och beslut från allmänna domstolar och Marknadsdomstolen samt beslut och ärenden hos NO. Redovisningen avser tiden efter 1982 års lags ikraftträdande.
Föreligger samverkan vid anbudstävling?
I beslutet MD 1984:3 (PoK 1984:3) prövade Marknadsdomstolen ansökningar om dispens av Kooperativa Förbundet (KF) och Optotek Service AB. KF, som var centralorganisation för landets konsumentföreningar, ansökte om tillstånd enligt 16 § 1982 års KL att vid ett av AB Sjukvårdshuvudmännens Upphandlingsbolag (SUB) anordnat anbudsförfarande avge gemensamt anbud för konsumentföreningar som sålde optiska artiklar. Optotek Service AB, som var ett servicebolag för optikerföretagen inom ramen för Sveriges Legitimerade Optikers Riksförbund, ansökte om motsvarande tillstånd att avge anbud för de optikerföretag som abonnerade på bolagets tjänster. SUB var central organisation i vissa upphandlingsfrågor
23
Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 344.
24
Avsnittet bygger på en sammanställning från Konkurrenskommitténs betänkande Konkurrens för ökad välfärd, SOU 1991: 59, Bilaga s. 101-120.
Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning SOU 2004:131
82
för landets landsting. Marknadsdomstolen lämnade ansökningarna utan åtgärd med följande motivering:
Konkurrenslagens regler om anbudskarteller tar, såsom framgår av lagmotiven (jfr bl.a. prop. 1981/82:165 s. 276), sikte på samverkan mellan sådana näringsidkare som är eller kan bli konkurrenter med varandra i fråga om den prestation som anbudstävlingen avser. Den anbudstävling som är i fråga i detta ärende äger rum mellan KF, servicebolaget och de ytterligare s.k. optikergrupperingar från vilka SUB begärt anbud. Någon annan anbudstävling är inte aktuell vid ärendets prövning. Ansökningarna gäller inte någon form av samverkan optikergrupperingarna emellan utan en samverkan inom två av grupperingarna var för sig. SUB:s anbudsförfrågan är inte riktad till de enskilda optikerna eller konsumentföreningarna utan syftar till att få till stånd en konkurrens mellan de olika optikergrupperingarna i fråga om villkoren i det av SUB önskade ramavtalet. Med hänsyn till ramavtalets ändamål lär det inte heller vara meningsfullt för SUB att de enskilda optikerna eller konsumentföreningarna självständigt deltar i anbudsgivningen. I själva verket förutsätter SUB vid sin anbudsinfordran att det förfarande som ansökningarna avser kommer att äga rum och är fördelaktigt från SUB:s synpunkt. Under nu angivna förhållanden kan det förfarande som ansökningarna gäller inte anses utgöra sådan straffbar samverkan som avses med anbudskartellförbudet. Förfarandet kräver därför inte något tillstånd av marknadsdomstolen.
I beslutet MD 1989:13 (PoK 1989:3) prövade Marknadsdomstolen en bestämmelse i kollektivavtal mellan Målaremästarnas Riksförening och Svenska Målareförbundet. Bestämmelsen innebar bl.a. ett hinder för småföretag att i vissa lägen delta i anbudsgivning. Beslutet MD 1989:27 gällde det listprissamarbete som fanns mellan medlemsföretagen i Sveriges Elgrossisters Förening. NO hävdade bl.a. att de förfaranden han vände sig mot i de två ärendena stred mot anbudskartellförbudet. Marknadsdomstolen uttalade med likalydande formuleringar i de båda besluten att de påtalade förfarandena vid en helhetsbedömning inte framstod som en sådan anbudssamverkan som förbudet var avsett att stävja.
Marknadsdomstolen uttalade i beslutet MD 1988:17, Alfakonsortiet, att visst utnyttjande av en internprislista inte var ett samarbete vid anbudstävling i 1982 års KL:s mening.
I inbjudan till anbudstävling för upphandling av transporttjänster angav Karlskrona kommun bl.a. att det kommunala upphandlingsreglementet skulle komma att tillämpas och att upphandlingen skulle komma att ske som förhandlingsupphandling. Åkeriägare som avgett likalydande anbud och åtalats för brott mot anbudskartellförbudet invände att deras anbud med hänsyn till det sagda
SOU 2004:131 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning
83
endast var preliminära och att konkurrens skulle ske under upphandlingsförhandlingen. De hävdade därför att fråga ej var om anbudstävling enligt 1982 års KL. Tingsrätten fann att de tilltalades samarbete skett vid, sådan anbudstävling som avses i 1982 års KL och fällde till ansvar. Hovrätten fastställde tingsrättens dom. (Hovrättens över Skåne och Blekinge, avd 4, dom 1987-12-07, DB 4249; PoK 1989:1.)
Föreligger ett konkurrentförhållande mellan de samarbetande?
Som tidigare berörts tog förbudet mot anbudskarteller sikte på samarbete mellan näringsidkare som var faktiska eller potentiella konkurrenter i fråga om den prestation som anbudstävlingen gällde. Det angivna framgår av lagmotiven (prop. 1981/82:165 s.276) och även av MDs beslut 1984:3 (KF och Optotek Service AB). I doktrinen (Bernitz: Förbudet mot anbudskarteller, s. 23f.) hävdades att det inte stred mot anbudskartellförbudet att en leverantör i avtal med sina återförsäljare föreskrev att återförsäljarna inte fick delta i anbudstävlingar i konkurrens med leverantören själv, inte heller att en leverantör genom vertikala exklusivavtal med sina återförsäljare var för sig upprätthöll en geografisk marknadsdelning mellan dessa, som härigenom geografiskt begränsade återförsäljarnas möjligheter att delta i anbudstävlingar. Ståndpunkten utgick från att anbudskartellförbudet endast gällde i horisontella förhållanden och att vertikala konkurrensbegränsningar låg utanför bestämmelsens räckvidd.
NO hade i några ärenden att ta ställning till förbudsbestämmelsens räckvidd i nu berörda avseende. Här redovisas NO:s principiella bedömning i ett ärende som rörde ett franchiseavtal som Värnamo Gummifabrik träffade med vissa entreprenörer som fick benämningen Värnamo Tätmästare. Avtalet gällde verksamhet med tätning av dörrar och fönster, enligt en metod som gummifabriken utvecklat, och innehöll bl.a. en klausul om områdesindelning. NO tog först upp frågan om anbudskartellförbudet alls var tillämpligt i ett vertikalt led och fann att lagtexten inte angav något hinder mot detta. Härefter anförde NO följande:
Vidare får beaktas bestämmelsens huvudsyfte. Detta är att söka upprätthålla de förutsättningar som en anbudstävling bygger på – bl.a. en hård, prispressande konkurrens. Av förarbetena framgår också att anbudskartellförbudet bygger på att det är fråga om överenskommelser m.m. mellan företag som på något sätt är eller kan bli konkurrenter med varandra i fråga om den prestation som anbudstävlingen avser.
Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning SOU 2004:131
84
Såsom förbudets syfte och inriktning alltså har preciserats, bör det antas inte vara avgörande om företagen befinner sig i samma led inom produktionen eller distributionen eller ej, när väl företagen i ett enskilt fall är att bedöma som reella eller potentiella konkurrenter till varandra. Även om de i övrigt är vertikalt placerade, står de i ett sådant fall i en horisontell relation till varandra.
Enligt NO:s uppfattning torde det alltså vara otillåtet enligt anbudskartellförbudet att exempelvis en leverantör i avtal med sin återförsäljare föreskriver att denne inte får delta i anbudstävlingar i konkurrens med leverantören själv, förutsatt att det nämnda konkurrensförhållandet finns mellan dem. Motsvarande kan gälla i franchisesammanhang.
NO fann på närmare anförda skäl att gummifabriken å ena sidan och tätmästarna å andra sidan hade olika verksamhetsinriktning och därför inte var att betrakta som reella eller potentiella konkurrenter i fråga om det prövade avtalet. Avtalet förhindrade således inte någon konkurrens mellan gummifabriken och tätmästarna utan speglade endast deras skilda verksamhetsinriktningar. Någon överträdelse av anbudskartellförbudet ansågs mot denna bakgrund inte föreligga såvitt avsåg förhållandet mellan dem. – NO prövade även förhållandet mellan de olika tätmästarna. Det prövade avtalet innebar att konkurrens mellan dem som regel inte skulle uppkomma vid anbudstävlingar på grund av områdesindelningen. Denna begränsning av konkurrensen var emellertid enligt NO inte ett resultat av avtal eller gemensamt förfarande mellan konkurrenter eller potentiella konkurrenter vid anbudstävling utan ett resultat av de avtal som Värnamo Gummifabrik slutit med tätmästarna var och en för sig. Sådana situationer får anbudskartellförbudet i princip anses ej ta sikte på, om det inte kan styrkas att tätmästarna sinsemellan medverkat till den avtalskonstruktion som valts i syfte att kringgå förbudet, anförde NO, som fann sådant syfte inte framgå av ärendet. Förfarandet föll därför utanför förbudet. (NO:s beslut 1985:385; PoK 1986:1.)
NO gjorde liknande bedömningar i besluten 1986:54, Fastec, och 1988:223, Adena Pickos, vilka båda gällde franchiseavtal. Frågan om två näringsidkare stått i ett konkurrentförhållande till varandra har bedömts av allmän domstol efter det att åtal väckts för brott mot anbudskartellförbudet. Omständigheterna var följande
:
I ett avtal om överlåtelse av företaget Nobelkläder AB intogs en konkurrensklausul som begränsade säljarens rätt att bedriva med bolaget konkurrerande verksamhet. Nobelkläder tillverkar uniformskläder, som säljs främst genom anbudsförfarande till direktkunder men också i viss omfattning till detaljistföretag. Säljaren N driver detaljistförsäljning av bl.a. uniformskläder i två butiker som inte omfattades av överlåtelsen. Butikerna har även sålt på anbudsmarknaden. Säljaren medgavs rätt att trots konkurrensklausulen fortsätta driften av butikerna. Avtalsparterna åtog sig att inte aktivt
SOU 2004:131 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning
85
bearbeta varandras kunder. Det angavs särskilt att det skulle innebära avtalsbrott om butikerna började bearbeta Nobelkläders direktkunder. Åtalet gällde påstående om överenskommelse varigenom N avstod från att avge anbud vid anbudstävling. Tingsrätten, som ogillade åtalet, berörde först frågan om överenskommelsen innebar att N åtagit sig att helt lämna anbudsmarknaden. Ett avtal med sådan innebörd faller inte under förbudet, angav tingsrätten. Utan att ta bestämd ställning till om avtalet skulle ges denna tolkning anförde tingsrätten härefter bl.a. följande:
Har N däremot gjort ett mer begränsat åtagande genom att för sina butikers räkning förbinda sig att avstå från att lämna anbud till Nobelkläders kunder, vilket åklagaren gjort gällande, bör beaktas, att Nobelkläder tillverkar uniformskläder, medan N:s butiker bedriver enbart detaljistförsäljning av sådana kläder. Med hänsyn till den ekonomiska nödvändigheten av att täcka omkostnader i rörelsen samt önskvärdheten av att därjämte uppnå handelsvinst måste det nämligen alltid ställa sig svårt för en detaljist att vid anbudstävling med sin leverantör erbjuda samma prestation som denne, till lägre pris eller – en bättre prestation än denne till samma pris. En begränsning av detaljistens möjlighet att deltaga i sådan anbudstävling måste därför, om än hänförlig under ordalagen i 14 § konkurrenslagen, i allmänhet anses falla utanför det straffbara området, om detta avgränsas med beaktande av ändamålsstadgandet i 1 § konkurrenslagen.
I förevarande fall måste särskilt beaktas, att N:s butiker ... förbundit sig att täcka hela sitt behov av uniformer genom inköp från Nobelkläder. Denna inköpsbindning får enligt tingsrättens mening till följd, att butikernas möjlighet att framgångsrikt konkurrera med Nobelkläder på anbudsmarknaden för uniformer är så gott som obefintlig. Den omständigheten, att N och X därutöver må ha träffat ett s.k. kundskyddsavtal ... har därför icke i och för sig medfört eller kunnat medföra någon skadlig konkurrensbegränsning.
Hovrätten fastställde tingsrättens dom. (Hovrättens över Skåne och Blekinge, avd 4, dom 1988-12-12, DB 4274).
Ett inom asbestsaneringsbranschen verksamt företag, Ocab Skadeservice AB, träffade ett kundskyddsavtal med Scan-Clean AB, sedan Scan-Clean försålts av Ocabs ägare. Ocab åtog sig att under viss tid inte erbjuda sanering till vissa kunder i Göteborgs och Bohus län och Hallands län, där Scan-Clean var verksamt. Det uppgavs av Ocab bl.a. att Ocab vid tiden för avtalets ingående saknade erforderliga resurser för att utföra asbestsanering inom Göteborgsområdet och att man inte heller hade för avsikt att inom överskådlig tid skaffa sig sådana resurser. NO anförde att anbudskartellförbudet inte för sin tillämpning förutsätter att en faktisk konkurrenssituation föreligger mellan de samverkande företagen. Ocab fick enligt NO med hänsyn till sin ställning på marknaden i övrigt
Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning SOU 2004:131
86
betraktas som en betydande potentiell konkurrent till Scan-Clean, även om Ocab vid den aktuella tidpunkten inte var etablerat i Göteborgsområdet. Överträdelse av anbudskartellförbudet förelåg därför. NO fann det dock inte påkallat att begära åtalsprövning. (NOs beslut 1989:274)
Återförsäljare av oljebrännare hade i avtal med leverantören AB Pegasus bestämda verksamhetsområden, som täckte begränsad del av Sverige. Leverantörens område omfattade resten av landet. I avtalet inskränktes leverantörens och återförsäljarnas möjligheter att lämna anbud utanför sina områden. NO gjorde gällande att överträdelse av anbudskartellförbudet förelåg enligt 14 § första stycket 1 p. 1982 års KL. Förundersökning lades senare ned. (NO:s beslut 1985:179)
I avtal mellan Svenska Hem Kem AB och dess distributörer angående försäljning av bolagets kemisk-tekniska produkter förbehöll sig bolaget rätten att sälja till vissa större köpare. NO hävdade att avtalet innefattade ett avstående från att avge anbud och att därför anbudskartellförbudet överträtts. Sedan bolaget ändrat avtalet, avskrev NO ärendet. (NO:s beslut 1985:109)
För att ett konkurrentförhållande skall föreligga fordras att de som samarbetar driver verksamhet inom samma produktområde. (NO:s beslut 1985:16)
Dold/öppen samverkan
Frågan om betydelsen av att anbudsinfordraren kände till det ifrågasatta samarbetet har bedömts av allmän domstol. Åtal väcktes mot målarmästare i Malmö för att de efter överenskommelse avgivit likalydande anbud vid anbudstävling anordnad av Malmö kommun och därigenom överträtt bestämmelsen i 14 § första stycket 3 p. 1982 års KL. Tingsrätten ogillade åtalet med hänsyn till att det inte var fråga om någon för anbudsinfordraren dold samverkan och anbudskartell. Hovrätten fällde till ansvar och anförde att det påtalade förfarandet föll under förbudet mot anbudskarteller, oavsett att handlandet inte var dolt för kommunen. (Hovrättens över Skåne och Blekinge, avd 4, dom 1986-04-14, DB 4059; PoK 1987:4.)
SOU 2004:131 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning
87
Dispensärenden
Marknadsdomstolen meddelade elva beslut om dispens från anbudskartellförbudet enligt 1982 års KL. Sex av dessa gällde samverkan mellan svenska och internationella försäkringsgivare i fråga om s.k. protection- & indemnityförsäkring. Samverkan gällde premiernas storlek innan anbud lämnades. Marknadsdomstolen lämnade de svenska försäkringsgivarna tidsbegränsade tillstånd för sådan samverkan. I tre beslut lämnades ansökningarna utan åtgärd.
4.3.4 Priskarteller och marknadsdelningskarteller
I anslutning till 1982 års KL hade Konkurrensutredningen föreslagit att två nya straffbelagda förbud skulle föras in i konkurrenslagstiftningen. Dessa förbud avsåg s.k. priskarteller och marknadsdelningskarteller.
Regeringen uttalade i sitt ställningstagande till förslaget:
Ett samarbete om prissättning, rabatter m.m. mellan dem som konkurrerar i samma säljled benämns vanligen priskartell. Samarbetet kan också gälla kostnadskalkylering eller liknande. Det behöver självfallet inte avse samtliga företagare inom samma säljled. Av särskild betydelse är dock om ett sådant samarbete sker mellan dem som är prisledare e.d.
Utredningen har delat upp denna horisontella prissamverkan i tre typfall, nämligen öppen eller dold prisbindning, samt vidare prissättning i gemensam säljorganisation och öppna prisrekommendationer. Det första gäller ett samarbete som låser prissättningen och därmed hindrar priskonkurrens mellan de samverkande. Till detta typfall hör s.k. price-fixing, en dold prisbindning.
Det andra typfallet utgörs av vad som kallas en gemensam säljorganisation som ditintills konkurrerande leverantörer bildar. En gemensam, öppen prissättning är här en följd av den form man har valt för samarbete. Gemensamma säljbolag är exempel på detta.
Till det tredje fallet räknar utredningen prisrekommendationer, som alltså inte är bindande, och som utfärdas öppet av konkurrenter till gemensam vägledning. Detta utgör en motsvarighet till vertikal cirkaprissättning och innebär att prisangivelserna formellt och reellt endast är vägledande för de berörda. Främst är det här fråga om prisrekommendationer från branschföreningars sida. Men det kan också vara fråga om avtal mellan endast några konkurrenter om priser som är rekommenderade.
En speciell form av horisontell prissamverkan är anbudskarteller. I fråga om öppen eller dold prisbindning anser utredningen att den kan få till följd att även de mindre effektiva företagen genom prissamarbetet får ett skydd mot konkurrens från de andras sida. Detta
Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning SOU 2004:131
88
kan innebära att priset sätts så högt som krävs för att de företag som har de högsta kostnaderna skall kunna bestå. Därmed kommer priset att ligga på en för hög nivå vilket också i andra avseenden är ägnat att leda till skadliga verkningar. Vidare kan redan kännedom om de övriga samverkandes agerande leda till en minskad återhållsamhet vid kalkylering och prissättning. De mer rationella företagen skaffar sig större vinster genom lägre kostnader utan att detta kommer konsumenterna till godo.
Vidare kan, anför utredningen, konkurrensviljan avtrubbas genom samarbetet, eftersom de mer effektiva företagen till följd av detta hindras att låta sin överlägsenhet komma till uttryck i prissättningen. Detta innebär en allvarlig risk för att företagsstrukturen inte anpassas till vad som är rationellt och effektivt. Faran för ytterligare prisökningar är vid sådant förhållande påtaglig. Såväl på kort som på lång sikt innebär detta samhällsskadliga verkningar beträffande prisbildningen och näringslivets effektivitet. Detta gäller särskilt, påpekar utredningen, sådan prisbindning som kan få genomslag på marknaden i sin helhet eller på en väsentlig del av denna. Så kan vara fallet om denna form av prissamverkan omfattar flertalet av säljarna eller om den sker bland dem som är prisledare på marknaden. Därutöver kan det förekomma ett bundet prissamarbete mellan mindre eller medelstora företag som ett led i åtgärder för att stärka konkurrenskraften gentemot större företag på marknaden. I dessa fall, fortsätter utredningen, kan effekterna av samarbetet vara lämpliga från allmän synpunkt. I allmänhet måste nämligen de samarbetande på grund av sidokonkurrensen låta vinsterna av samverkan komma till uttryck i prissättning m. m.
Utredningen uttalar sammanfattningsvis bl.a. att prisbindning mellan konkurrenter i princip utgör ett sådant avsteg från det marknadsekonomiska systemet som generellt är ägnat att leda till skadlig verkan. Därför föreslår utredningen ett förbud mot såväl öppen som dold horisontell prisbindning, alltså en kriminalisering.
Utredningen har ansett att i nuvarande läge missbruksprincipen alltjämt måste lämnas företräde framför förbud när det gäller formen för ingripanden i fråga om samverkan som sker genom säljorganisationer. Vidare har utredningen funnit att ett priskartellförbud inte bör täcka vad som endast, är vägledande priser i det horisontella ledet. I fråga om utformningen av bestämmelsen anser utredningen övervägande skäl tala för att förbudet träffar också det förfarandet att näringsidkare överlägger om att inleda prissamverkan, oavsett om överläggningarna leder till ett samarbete eller inte. Detsamma gäller när en näringsidkare söker förmå en annan att inleda ett otillåtet samarbete.
Mot bakgrund av bl. a. dessa överväganden har utredningen utformat priskartellförbudet så att näringsidkare förbjuds att ingå eller tilllämpa avtal eller på annat sätt samverka eller samråda med annan näringsidkare i samma säljled om bestämmandet av pris eller rabatt, som skall tillämpas vid försäljning av vara eller tillhandahållande av tjänst eller annan nyttighet inom landet. En näringsidkare får enligt utredningsförslaget inte heller annars söka förmå en annan näringsidkare i
SOU 2004:131 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning
89
samma säljled att på visst sätt bestämma pris eller rabatt, som näringsidkaren skall tillämpa vid försäljning.
Två undantag görs från förbudet. Det första avser samarbete om pris eller rabatt som endast är vägledande. En förutsättning är dock att samarbetet redovisas genom uppgift till myndighet som avses i lagen (1956:245) om uppgiftsskyldighet rörande pris- och konkurrensförhållanden eller anges öppet på annat sätt. Det andra undantaget gäller förfaranden som har sin grund i att flera näringsidkare tillhandahåller vara, tjänst eller annan nyttighet genom särskild juridisk person eller annars gemensamt.
Vidare finner utredningen det nödvändigt med ytterligare undantag från priskartellförbudet. Till dessa återkommer jag senare.
Jag går nu över till att redovisa bakgrunden till utredningens andra förbudsförslag.
Utredningen uttalar att konkurrenter eller presumtiva konkurrenter ibland samarbetar genom att dela en viss marknad mellan sig, s.k. marknadsdelning. Delningen kan ske i olika former, varav kvoteringsavtal är en. Kvoteringen kan innebära att var och en av de samarbetande begränsar sin tillverkning eller försäljning till viss mellan dem överenskommen andel av deras sammanlagda omsättning. Genom bestämmelser om t.ex. skadeståndsskyldighet för den som överskrider sin kvot kan ett sådant avtal göras än mer effektivt, anför utredningen.
En annan form av delning brukar man beteckna som områdesdelning. Därvid förekommer att envar av de samarbetande får sitt geografiska distrikt att sälja i, fredat från konkurrens från de övrigas sida. Med detta förknippas skyldighet att inte gå utanför det egna distriktet.
Också marknadsdelning efter kundslag förekommer, fortsätter utredningen. Beroende på hur urvalet sker kan detta vara antingen likvärdigt med en geografisk delning eller ha en annan karaktär. Ett exempel på det sistnämnda är avtal mellan konkurrenter om att en av dem skall sälja endast till vissa av köparna på en marknad och de andra till de övriga köparna.
En särskild typ av marknadsdelning kallas hemmamarknadsskydd, anför utredningen vidare. Därvid kan en säljare träffa avtal om sådant skydd med en utländsk konkurrent. Detta innebär i allmänhet att säljaren i sitt land inte skall mötas av konkurrens från den utländske avtalsparten.
Ytterligare en art av delning tar sikte på att var och en av de samarbetande skall specialisera sig på tillverkning av en särskild produkt, som de övriga då avstår från. Det kan här vara fråga om exempelvis de skilda delarna av en tekniskt avancerad produkt, såsom ett fartyg. Detta kallas vanligen specialiseringsavtal.
Utredningen uttalar att iakttagelser vid tillämpningen av generalklausulen har visat att marknadsdelning genom kvotering eller indelning på geografisk grund eller i fråga om kunder är förenad med påtagliga skadeverkningar. Visserligen kan dessa typer av marknadsdelning enligt utredningen ibland leda till mer omedelbara effektivitetsvinster genom att de samverkande får sin, avsättning tryggad eller
Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning SOU 2004:131
90
distributionskostnad minskad. Men av helt övervägande betydelse är dock, anför utredningen, att när delning av detta slag omfattar hela marknaden eller en väsentlig del av denna – konkurrensen om köparna sätts ur kraft såvitt gäller de samarbetande. Ineffektiva företag kan få skydd och likartade negativa faktorer som vid prisbindning framträder. Utredningen uttalar att de, nu berörda delningskartellerna genom detta i allmänhet är förenade med skadlig verkan. Därför föreslår utredningen ett straffbelagt förbud i fråga, om delning av tillverkning eller försäljning av vara inom landet i kvoter eller på geografisk grund eller ifråga om kunder.
I likhet med vad som har angetts beträffande priskartellförbudet finner utredningen att de bör vara otillåtet såväl att överlägga om sådan delning som att ingå eller tillämpa avtal eller eljest samverka i nu, aktuellt avseende. Detsamma gäller försök att förmå annan att inleda ett otillåtet samarbete. Den särskilda situation som föreligger vid marknadsdelning gör det vidare befogat, anser utredningen, att förbudet omfattar också sådant som betecknas såsom endast vägledande, oförbindande e.d.
Som jag har nämnt tidigare föreslår utredningen ytterligare undantag från priskartellförbudet. Dessa skall enligt förslaget gälla också i fråga om marknadsdelningsförbudet. Till en början undantas från straffansvar förfaranden som ett koncernföretag tillämpar i förhållande till ett annat företag inom samma koncern. Inte heller gäller förbuden i fråga om ett förfarande som endast i mindre mån kan begränsa konkurrensen. Vidare undantas förfaranden som utgör ett led i ett åtagande att för annans räkning sälja en vara eller tillhandahålla en tjänst eller en annan nyttighet. Slutligen undantas sådana förfaranden som har sin grund i upplåtelse av immateriell egendom.
Vidare bör nämnas att utredningen föreslår att MD i ett enskilt fall skall kunna ge dispens från de straffbelagda förbuden. På denna punkt uttalar, utredningen bl. a. att dessa visserligen grundas på att de otillåtna åtgärderna generellt har skadlig verkan. Dock kan det, anför utredningen, i vissa fall förhålla sig annorlunda. Förslaget kritiserades. Man pekade på svårigheterna i att utforma ett förbud mot priskarteller som är så precist att rättssäkerhetssynpunkterna tillgodoses utan att förbudet samtidigt ges en alltför vid eller snäv ram. En konflikt mellan, å ena sidan, rättssäkerhetssynpunkten och kravet, på en lättolkad avfattning av förbudet och, å andra sidan, önskemålet att åtgärder som samhället bör beivra faller innanför förbudet resp. att tillåtna åtgärder faller utanför. Med utformningen av förbuden blir det omöjligt för den enskilde att exakt kunna bedöma om ett förfarande är förbjudet eller inte. I praktiken kommer det att innebära att näringsidkarna, innan de vidtar en åtgärd såvitt avser prissamverkan eller marknadssamverkan, antingen kommer att söka dispens oberoende av om de anser förfarandet förbjudet eller inte, eller helt avstår från en åtgärd som annars kunde ha positiva konkurrenseffekter, sades det. Detta kommer att föra med sig en administrativ belastning på systemet vilket inte torde öka möjligheterna att snabbt och effektivt kunna ingripa mot fall där
SOU 2004:131 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning
91
verklig skada föreligger. Avfattningen av förbuden och undantagen från dem inte är tillräckligt precis för att uppfylla rimliga krav på rättssäkerhet.
Att skilda former av prissamverkan och marknadsdelning i vissa situationer kan ha skadlig verkan finner jag uppenbart. Liksom utredningen anser jag det vara mycket angeläget att samhället kan gripa in i sådana fall. Den fråga som därmed kommer upp är valet av teknik för ingripande, där utredningen förordar en kriminalisering med räckvidd generellt över hela näringslivet och alltså utan nu gällande begränsning av straffbeläggningen till speciella situationer där en utvidgning av det kriminaliserade området efter hand kan ske på grundval av vunna erfarenheter.
Tanken på att mer generellt gå över från nuvarande missbruksprincip till en förbudsteknik har aktualiserats i tidigare sammanhang. Vid KBL:s tillkomst övervägdes förbudsfrågan särskilt. Föredragande departementschefen fann därvid en kriminalisering tillrådlig endast i fråga om bruttopriser och anbudskarteller. Också i samband med 1966 års effektiviseringsåtgärder på pris- och konkurrensområdet prövades förbudsfrågan. I likhet med riktprisutredningen fann föredragande departementschefen att ett förbud mot prissamverkan då inte borde stadgas, bl. a. med hänsyn till att en omfattande dispensgivning måste förutses.
Vid de nyss berörda tillfällen då förbudsfrågan övervägdes särskilt förelåg inte något utredningsförslag med, såsom nu är fallet, i lagtext beskrivna otillåtna handlingssätt samt utförliga motivuttalanden om förbudens innebörd. Vad som har förekommit i det nu aktuella lagstiftningsärendet, däribland den remisskritik som jag nyss redovisade, pekar dock på att mina företrädares slutsatser är riktiga. Jag vill utveckla detta på följande sätt.
Ett dilemma är att – om en kriminalisering skall få tillräcklig effekt mot sådana konkurrensbegränsande förfaranden som helt allmänt betecknas som prissamverkan och marknadsdelning – den samtidigt får en mycket generell avfattning och en bredd som straffbelägger också sådant som inte har skadlig verkan. Utredningens lagstiftningsteknik innebär här i sak att man angriper problemet genom att primärt förbjuda ett ytterst vidsträckt område. Redan genom den generalisering i uttryckssätten som därvid måste användas uppstår betydande tolkningsproblem när det gäller förbudets yttergränser. Genom olika undantag från det primärt förbjudna söker utredningen till ett tillåtet område återföra vissa företeelser som bedöms inte vara lämpade för en kriminalisering. På det sätt som återföringen sker ger utredningsförslaget nya tolkningsproblem och ökar alltså osäkerheten om vad som är förbjudet. Redan från rättssäkerhetssynpunkt kan detta vara betänkligt, särskilt när man som är fallet enligt utredningsförslaget tvingas att i det primära förbudsområdet inbegripa företeelser som kan vara vardagligt förekommande i affärslivet, exempelvis i viss omfattning ett omnämnande av prisfrågor, men ointressanta från konkurrensvårdande synpunkt.
Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning SOU 2004:131
92
Här speglar sig ett problem på konkurrensområdet. Som jag förut (3.2) har berört kan ju ett och samma konkurrensbegränsande förfarande, som en näringsidkare företar, i vissa lägen ha övervägande fördelar eller vara klart önskvärt från allmän synpunkt medan i andra situationer motsatsen kan gälla. Huvudsakligen beror slutsatsen på marknadsläget och graden av sidokonkurrens. Konkurrensutredningen pekar själv på att exempelvis även ett bundet prissamarbete mellan mindre eller medelstora företag kan ha lämpliga effekter för konsumenterna. Anledningen till detta är att samarbetet kan stärka dessa företags konkurrenskraft gentemot större företag på marknaden och därmed öka konkurrensintensiteten till fördel för samhället.
Utredningen har sökt lösa denna svårighet, till en början genom att från de straffbelagda förbuden göra undantag för förfaranden som endast i mindre mån kan begränsa konkurrensen. Ett undantag av detta slag ökar dock osäkerheten om kriminaliseringens räckvidd. Vidare står det klart att förbuden trots detta och andra undantag alltjämt skulle träffa en rad beteenden som utredningen med sin inställning till de mindre och medelstora företagens konkurrenssituation och stora vikt i det marknadsekonomiska systemet egentligen inte vill straffbelägga. Dessa beteenden kan vara nyttiga eller rentav viktiga från samhällssynpunkt.
En kriminalisering synes alltså leda till att man såsom utredningen föreslår måste ha ett dispensförfarande i systemet, alltså en möjlighet för MD att i ett enskilt fall efter prövning av där föreliggande omständigheter befria ett visst företag från annars föreliggande straffansvar för vad som är en överträdelse av de straffbelagda förbuden.
Mot ett sådant dispenssystem torde man såvitt nu är i fråga kunna rikta principiella invändningar. Jag vill också mot den av mig beskrivna bakgrunden påpeka att i fråga om prissamverkan och marknadsdelning förbudstekniken kan leda till ett stort antal dispensansökningar. I så fall innebär detta en betydande administrativ belastning, både för samhället och för företagen. De mindre och medelstora företagen, för vilka en brist på administrativa resurser ofta är ett problem, skulle få det extra besvärligt genom att denna grupp i särskild omfattning skulle behöva syssla med tolknings- och dispensfrågor.
Av det anförda framgår att med det underlag som nu finns i förbudsfrågan jag inte kan förorda utredningens förslag om en kriminalisering av priskarteller och marknadsdelningskarteller. Till skillnad mot vad som gäller de för speciella situationer uppställda förbuden mot bruttoprissättning och anbudskarteller rör det sig här om mycket vidsträckta förbudsområden. Av flera skäl kan jag inte heller ansluta mig till den av advokatsamfundet föreslagna ordningen.
En konsekvens av detta ställningstagande är att missbrukstekniken alltjämt får användas mot sådana karteller som har skadlig verkan. Jag vill understryka vad jag redan har uttalat om angelägenheten av att samhället kan gripa in i sådana fall. Det sätt som mitt förslag har utformats på ger helt nya möjligheter att snabbt vidta åtgärder också mot en skadlig kartellisering. Jag erinrar om att positionerna i den nya
SOU 2004:131 Straffregler i äldre svensk konkurrenslagstiftning
93
konkurrenslagen flyttas ut mycket kraftigt genom att MD ges befogenhet att vid vite förbjuda företag att fortsätta med ett kartellsamarbete eller annat konkurrensbegränsande förfarande som har en skadlig verkan. Detta gäller alltså även priskarteller och marknadsdelningskarteller. En sådan möjlighet saknas f.n.
Mitt förslag har den fördelen att NO har befogenhet att granska alla former av konkurrensbegränsningar och kan välja ut de fall där det är angeläget att gripa in. Om en uppgörelse därvid inte kan träffas med företagen, kan NO föra förbudsfrågan under MD:s prövning. I vissa fall kan NO vidare enligt mitt förslag själv förbjuda företeelser som inte är av större vikt. I den nya konkurrenslagen ökar alltså slagkraften av de ansvariga myndigheternas bedömningar avsevärt. Samtidigt som det nuvarande systemets smidighet bevaras ökar vidare snabbheten vid samhällsingripandena påtagligt. Jag kommer därvidlag att föreslå en möjlighet för MD att meddela s. k. interimistiska förbudsbeslut.
Av det anförda framgår att samhällsorganen nu ges helt andra möjligheter än f.n. föreligger att gripa in mot bl.a. priskarteller och marknadsdelningskarteller. I fråga om bedömningen av dessa kartellers skadlighet vill jag framhålla att den beskrivning och analys som konkurrensutredningen har lämnat blir av värde. Jag finner det angeläget att de konkurrensvårdande myndigheterna i fortsättningen ägnar speciell uppmärksamhet åt prissamarbete och marknadsdelning. Särskilt betydelsefullt är detta om de som samarbetar har en större andel av marknaden.
25
25
95
5 Andra länder
5.1 Inledning
Enligt utredningsdirektiven bör utredaren följa utvecklingen i andra EU-stater m.fl. när det gäller kriminalisering på konkurrensrättens område. I avsnittet redovisas de uppgifter som utredningen har fått fram om förhållandena i ett urval av andra länder. Redovisningen är utförligare beträffande de länder som är intressanta för utformningen av en straffbestämmelse i enlighet med utredningens direktiv.
5.2 Storbritannien
I Storbritannien finns konkurrensregler i dels Competition Act (CA 98), dels i The Enterprise Act 2002 (EA 2002). De materiella konkurrensreglerna bygger på förbudsprincipen och förbudsreglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. De brittiska konkurrensmyndigheterna (bl.a. Office of Fair Trading) kan besluta om administrativa sanktioner mot företag som överträder förbudsreglerna. De administrativa sanktionerna beslutas av Office of Fair Trading. De kan uppgå till 10 procent av företagets omsättning.
I Storbritannien har man uttryckligen tagit ställning mot att kriminalisera vertikala konkurrensbegränsningar.
1
Den nya för-
budsregeln om missbruk av en dominerande ställning i Storbritannien är liksom i Sverige mer eller mindre en kopia av artikel 82 i EG-fördraget. Man valde att inte kriminalisera missbruk av en dominerande ställning.
1
Office of Fair Trading, Powers for investigating criminal cartels, 2004, och Whish,
Competition Law, Fifth edition, 2003, s. 390. Där sägs: “Vertical agreements and in particular vertical resale price maintenance, are not covered by the cartel offence.”
Andra länder SOU 2004:131
96
För några år sedan introducerades ett program för eftergift och nedsättning av de administrativa sanktionerna. Systemet bygger på att den som är först med att frivilligt avslöja sin medverkan i en kartell kan få total immunitet mot administrativa sanktioner.
Utöver de administrativa sanktionerna mot företagen finns en straffregel riktad mot fysiska personer. Den innehåller det kriteriet att avtalet om en överträdelse skall vara ”dishonest” till sin karaktär för att gärningen skall vara straffbar. Bestämmelsen i Section 188-189 beskrivs enligt följande:
The Enterprise Act 2002 (the Enterprise Act) makes it a criminal offence for an individual to dishonestly agree with one or more other persons that two or more undertakings will engage in certain prohibited cartel arrangements, including those that involve price-fixing, market-sharing, limitation of production or supply and bid-rigging. The offence applies in respect of dishonest agreements both to make or implement such arrangements and also to cause such arrangements to be made or implemented. The criminal offence will be committed irrespective of whether the agreement reached is actually implemented by the undertakings.
2
Påföljden för överträdelse av straffbestämmelsen är böter eller fängelse högst fem år. Vidare kan beslutas om en typ av näringsförbud (”disqualification orders”). ”Dishonesty” i brittisk straffrätt är inte nytt, utan kommer från ”offences against property” i ”the Theft Act”. I R v. Ghosh har Court of Appeal uttalat att ”dishonesty”-testet innehåller två delar. Det gäller dels den objektiva sidan, om den tilltalade agerat ”dishonestly” enligt ”the standards of reasonable and honest people”. Den andra delen innebär en prövning av den subjektiva sidan, dvs. om den tilltalade ”must have realised that what he was doing was dishonest by those standards”. Det har i kommentarer påpekats att det inte är säkert att praxis kring ”dishonest” begreppet inom en del av straffrätten utan vidare är överförbart till andra delar av straffrätten. Harding/Joshua har uttryckt att
The element of dishonesty has clearly been introduced in order to signal a sence of serious delinquency, but is not a wholly appropriate concept for purposes of conveying an idea of offensive behaviour involving a deliberately illegal, furtive, and contumacious attitude-what indeed, might be best incapsulated in the idea of ’conspiracy.
3
2
Office of Fair Trading, Powers for investigating criminal cartels, 2004, s. 2.
3
Harding/Joshua, Regulating Cartels in Europe, 2003, s. 261.
SOU 2004:131 Andra länder
97
Fysiska personers medverkan i karteller är alltså straffsanktionerade. Man skiljer inte på fall när artikel 81 är tillämplig från andra fall när den brittiska konkurrensrättsliga förbudsregeln är tillämplig. Det administrativa förfarandet är tänkt att tillämpas fullt ut mot företag vid sidan av det straffprocessuella förfarandet, visserligen enligt en helt annan procedur.
4
Både Office of Fair Trading och Serious Fraud Office kan utreda brott. Office of Fair Trading får leda en förundersökning om det finns rimlig anledning att tro att ett brott har begåtts, hålla förhör m.m. Särskilda regler finns för att garantera den hördes rättigheter. Tjänstemännen på Office of Fair Trading agerar under överinseende av en tjänsteman från Serious Fraud Office, åtminstone när den senare myndigheten har övertagit ansvaret för utredningen. Förhör med inslag av tvång skiljer sig från förhör där den hördes medverkan är frivillig. Man har särskilda regler som begränsar möjligheten att i en straffprocess använda uppgifter som en tilltalad lämnat under ett förhör med tvångsinslag.
Även immunitet mot straffsanktioner för individer genom s.k. no-action letter kan meddelas efter självangivelse (med undantag för Skottland). Man tillämpar alltså ett kronvittnessystem. Office of Fair Trading tar ställning till frågor om eftergift och nedsättning från administrativa sanktioner och utfärdar även no-action letter. I den utsträckning som ett sådant ställningstagande har betydelse för utfallet i en förundersökning som leds av Serious Fraud Office, skall den senare myndigheten konsulteras.
5
Såväl Office of Fair Trading som Serious Fraud Office kan väcka åtal. I doktrinen sägs att det i praktiken blir Serious Fraud Office som kommer att väcka åtal. Man räknar med att åtal kommer att väckas före det att administrativa åtgärder vidtas mot företaget.
6
I Office of Fair Tradings handledning ”Powers for investigating criminal cartels” sägs följande om parallella utredningar. När Office of Fair Trading först får information om en påstådd kartellaktivitet kommer myndigheten inte att veta om den har formell behörighet att tillämpa EA 2002 eller CA98. I alla förfrågningar, måste dock Office of Fair Trading beakta att straffreglerna kan ha överträtts. Om myndighetens personal misstänker att en person kan ha överträtt straffreglerna, kommer den personen, innan han tillfrågas om
4
Joshua, The UK:s new cartel offence and its implications for the EC competition law: a
tangled web, European Law Review, October 2003, s. 630.
5
Memorandum of Understanding between the Office of Fair Trading and the Director of
the Serious Fraud Office, OFT 547, October 2003, punkt 13.
6
Whish, Competition Law, Fifth edition, 2003, s. 390.
Andra länder SOU 2004:131
98
sitt samröre eller sin delaktighet i överträdelsen att garanteras sedvanliga straffprocessuella rättigheter. Myndigheten påminner då personen om att förhöret är frivilligt, att han inte är under arrest, samt att personen i fråga är fri att gå när som helst. Personalen kommer vidare att påminna om rätten att tillkalla juridiskt biträde, och att i förekommande fall förhöret inte kommer att påbörjas förrän biträdet anlänt. Personen kommer också att få veta att hans svar kan komma att bli använt i en undersökning mot företaget.
När en kartellutredning hos EU-kommissionen sammanfaller med en brottsutredning hos Office of Fair Trading kommer man att samarbeta med kommissionen för att ”coordinate the progress of the two investigations”.
7
Enligt en kommentar utgör inte artikel
12 i förordning 1/2003 hinder mot att ta emot information inom EU-nätverket, och inte heller mot att Office of Fair Trading in– leder en egen förundersökning. Informationen man erhåller får dock inte åberopas som bevis i domstol men den kan användas som underlag för brottsutredning.
8
5.3 Tyskland
Den tyska konkurrenslagstiftningen innehåller förbud mot horisontella karteller samt mot missbruk av en dominerande ställning.
I Tyskland kan den tyska konkurrensmyndigheten påföra kraftiga administrativa sanktioner mot företag som bryter mot konkurrensreglerna.
I april 2000 infördes i Tyskland ett program för eftergift och nedsättning av de administrativa sanktionerna. Det bygger på att den som är först med att ange sin medverkan i en kartell, under vissa förutsättningar, kan få eftergift från administrativa sanktioner.
En särskild straffregel finns för anbudskarteller. Bakgrunden är följande. Under en lång tid var administrativa sanktionsavgifter den sanktion som påfördes för anbudskarteller. Genom ett avgörande av Bundesgerichthof år 1992 ändrade domstolen sin tidigare praxis och fastslog att anbudskarteller omfattades av straffbestämmelsen mot bedrägeri i § 263 Strafgesetzbuch. Skadan ansågs bestå i att anbudspriset var högre än det potentiella konkurrenspriset. Målet
7
Whish, Competition Law, Fifth edition, 2003, s. 395 och Office of Fair Trading, Powers for
investigating criminal cartels, 2004, s. 16.
8
Joshua, The UKs new cartel offence and its implications for the EC competition law: a
tangled web, European Law Review, October 2003, s. 633.
SOU 2004:131 Andra länder
99
kom att bli omdiskuterat och ifrågasatt på olika sätt. Samtidigt ändrades inte rättsläget på ett entydigt sätt. Följden blev att osäkerhet i många fall gällde om anbudskarteller omfattades av bedrägeriregeln eller inte. Som ett resultat infördes en uttrycklig straffregel mot anbudskarteller i den tyska strafflagen, § 298 Strafgesetzbuch. I straffbestämmelsen uppställs inte krav på någon konstaterad förlust. Bestämmelsen trädde i kraft den 20 augusti 1997.
9
Bestämmel-
sen lyder enligt följande (i en översättning till engelska)
Section 298 Agreements in Restriction of Competition upon Invitations to Tender
(1) Whoever, upon an invitation to tender in relation to goods or commercial services, makes an offer based on an unlawful agreement which has as its aim to cause the organizer to accept a particular offer, shall be punished with imprisonment for not more than five years or a fine.
(2) The private awarding of a contract after previous participation in a competition shall be the equivalent of an invitation to tender within the meaning of subsection (1).
(3) Whoever voluntarily prevents the organizer from accepting the offer or from providing his service, shall not be punished under subsection (1), also in conjunction with subsection (2). If the offer is not accepted or the service of the organizer not provided due in no part to the contribution of the perpetrator, then he will be exempt from punishment if he voluntarily and earnestly makes efforts to prevent the acceptance of the offer or the providing of the service.
10
Anbudskarteller, som är av praktiskt stor betydelse, är alltså kriminaliserade.
11
Straffskalan är fängelse högst fem år eller böter. Under
vissa förhållanden faller även anbudskartellerna under bedrägeriregeln i § 263 Strafgesetzbuch. Straffskalan är densamma, men för grovt bedrägeribrott är straffskalan högre, upp till fängelse i tio år.
12
Ett uppmärksammat fall där fängelse utdömdes har ansetts öppna för en mer frekvent tillämpning av straffreglerna.
13
En
person dömdes av Bundesgerichthof för bedrägeri till fängelse två år och böter 45 000 €.
14
Det gällde en anställd hos det vinnande
9
Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 482.
10
Översättningen är gjord av det tyska justitieministeriet.
11
Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 489.
12
Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 489.
13
Lampert/Götting, Opening Shot for Criminalisation of German Competition Law? Federal High Court Judgment Simplifies Options for Prosecuting Competition Law Violations as Fraud under German Penal Code, ECLR [2003], s. 30.
14
Bundesgerichthof dom den 11 juli 2001.
Andra länder SOU 2004:131
100
byggföretaget i en anbudstävling. Anbudstävlingen avsåg kontrakt för byggarbeten vid Münchens flygplats. Den dömde hade ingått avtal med konkurrerande anbudsgivare om att hans företag skulle vinna anbudstävlingen och därigenom få teckna kontrakt med upphandlaren. De andra anbudsgivarna lämnade mindre attraktiva anbud. I gengäld fick de ekonomisk kompensation av vinnaren. Ersättningen uppgick till miljontals DM. Tidigare hade man inte ansett att anbudsgivarna vilselett upphandlaren om anbudsgivarna inte uttryckligen försäkrat upphandlaren att de inte hade ingått en prisöverenskommelse. I domen slog domstolen fast att ett vilseledande ansågs föreligga redan genom att anbudsgivarna hade lämnat sina anbud, i strid mot lag och där en viktig del i anbudstävlingen är att parterna inte har ingått ett kartellavtal. Domstolen fann att detta måste gälla inte bara vid offentlig upphandling, utan även vid privata upphandlingar. En upphandlare kan förvänta sig att anbud lämnas utan att anbudskarteller eller priskartellavtal ingåtts mellan de tävlande företagen. Skadan kan dock normalt vara svår att bevisa och kräva omfattande ekonomisk bevisning. Domstolen uttalade att det räcker med att konstatera att mutor betalats till tjänstemän hos den upphandlande enheten och att kompensation utgått till de icke vinnande företagen. Det innebär en väsentlig bevislättnad att inte något exakt skadebelopp behöver bevisas.
15
Allmän åklagare har exklusiv kompetens att utreda och lagföra brott. Åtal väcks i allmän domstol. Den federala konkurrensmyndigheten och de delstatliga konkurrensmyndigheterna är behöriga att parallellt utreda företagens överträdelser och besluta om administrativa sanktioner enligt den tyska konkurrenslagstiftningen. Ett förfarande mot en fysisk person tas över av allmän åklagare, som är skyldig att inleda förundersökning mot en person som är misstänkt för brott mot anbudskartellförbudet, oberoende av om personen samarbetar med konkurrensmyndigheten enligt dess leniencyprogram.
16
Konkurrensmyndigheterna samarbetar med åklagaren vid
dessa undersökningar. Något kronvittnessystem synes alltså inte förekomma.
Under år 2002 förekom ett fall av parallella utredningar hos Bundeskartellamt och åklagare. Under år 2003 och år 2004 (per oktober) förekom i två fall utredningar parallellt vardera året.
15
Lampert/Götting, Opening Shot for Criminalisation of German Competition Law? Federal High Court Judgment Simplifies Options for Prosecuting Competition Law Violations as Fraud under German Penal Code, ECLR [2003], s. 30.
16
Cartel Regulation 2004, Global Competition Review, s. 77.
SOU 2004:131 Andra länder
101
Dessutom var det ytterligare ett ärende under år 2003, där åklagaren meddelade Bundeskartellamt så sent att myndigheten överlät till åklagaren att också fatta beslut om sanktionsavgift mot företaget. Konkurrensmyndigheterna har nämligen även möjlighet att överlämna till åklagaren att fatta beslut om administrativa sanktioner mot ett företag. I de flesta fall handläggs alltså utredningarna mot företaget och fysiska personer parallellt, fast av olika myndigheter, en konkurrensmyndighet respektive en åklagare.
Det har varit svårt att få fram uppgifter om hur många ärenden som handläggs parallellt av de delstatliga konkurrensmyndigheterna och åklagare. Vissa indikationer pekar på att det är vanligt förekommande, men någon tillförlitlig uppgift har inte gått att få fram.
5.4 Danmark
De materiella konkurrensreglerna i Danmark bygger på förbudsprincipen och reglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.
Sanktionssystemet innebär att företaget kan åläggas straffrättsliga böter enligt ett domstolsförfarande. Konkurrensmyndigheten överlämnar utredningen till åklagare som enligt ett straffrättsligt förfarande kan utfärda strafföreläggande eller väcka talan i domstol om böter mot företaget.
Missbruk av en dominerande ställning kan också leda till böter, men endast om ett föreläggande att upphöra med överträdelsen först riktats mot företaget.
Vidare kan straffrättsliga böter utgå mot en fysisk person som medverkat till uppkomsten av ett konkurrensbegränsande samarbete.
Det finns inte något program för eftergift och nedsättning av sanktioner i Danmark. Diskussioner pågår om att införa ett sådant program.
Den danska strafflagen ger möjlighet vid utdömandet av påföljd att ta hänsyn till att en person hjälpt till i utredningen av kartellöverträdelser.
17
17
Cartel Regulation 2004, Global Competition Review, s. 42.
Andra länder SOU 2004:131
102
5.5 Frankrike
I Frankrike finns nationella konkurrensregler som är utformade efter förebild från artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Konkurrensmyndigheten (Le Conseil de la Concurrence) är behörig att besluta om administrativa sanktionsavgifter mot företag som överträder reglerna. Beslut om påförande av avgift kan överklagas till domstol av företaget.
De administrativa sanktionsavgifterna kan uppgå till maximalt 10 procent av ett företags omsättning. Den franska myndigheten har beslutat om administrativa sanktioner i ett stort antal fall varje år.
År 2000 infördes i Frankrike ett program för eftergift och nedsättning av de administrativa sanktionerna. Det bygger på att den som är först med att ange sin medverkan i en kartell, under vissa förutsättningar, kan få eftergift från administrativa sanktioner. I ett fall under år 2003 tillämpades programmet så att ett företag fick nedsatt administrativ avgift med hälften.
En särskild straffregel finns som grovt översatt lyder enligt följande. En individ som personligen deltar i och med ett bedrägligt uppsåt har ett bestämmande inflytande på utformningen, organiseringen eller verkställigheten av en konkurrensbegränsning som strider mot förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av en dominerande ställning, kan dömas till fyra års fängelse och böter på 75 000 €.
18
Konkurrensmyndigheten hänskjuter vid misstanke om brott frågan till allmän åklagare (Le Procureur de la Republique).
19
Ärendet
hänskjuts till åklagare först i samband med att konkurrensmyndigheten beslutar om administrativa bötessanktioner mot företaget och därigenom avslutar det administrativa ärendet hos myndigheten. Den franska konkurrensmyndigheten fattar som sagt ett stort antal beslut om administrativa sanktionsavgifter mot företag varje år.
20
Avgifterna uppgår till betydande belopp. Vanligast är besluten mot priskarteller. Även många beslut mot anbudskarteller förekommer. Antalet ärenden som överlämnas till åklagare är mindre, men inte försumbart.
Sedan år 1994 har enligt en grov uppskattning ett trettiotal straffrättsliga ärenden handlagts, varav 7 fall varit sådana som hän-
18
Artikel L 420-6 i Code de Commerce, senast ändrad genom Loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 67 Journal Officiel du 16 mai 2001)(Ordonnance nº 2000-916 du 19 septembre 2000 art. 3 Journal Officiel du 22 septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002.
19
Artikel 462-6 i Code de Commerce.
20
Statistik från årsrapporterna finns på myndighetens hemsida,
www.conseil-concurrence.fr
SOU 2004:131 Andra länder
103
skjutits till åklagare från konkurrensmyndigheten. Av dessa 7 fall har 6 rört priskarteller och ett fall en anbudskartell. I mars 2004 överlämnades till exempel ett ärende till åklagare som rörde en priskartell mellan bageriföretag i regionen La Marne. Samtidigt som ärendet överlämnades till åklagare beslutade konkurrensmyndigheten om administrativa bötessanktioner mot bageriföretagen.
21
Inte i något fall har konkurrensmyndigheten
överlämnat en misstanke om brott på grund av missbruk av en dominerande ställning. Konkurrensmyndigheten har överlämnat ett ärende per år under åren 2001, 2002 och 2003. Under år 2004 har hittills två ärenden överlämnats till åklagare.
Enligt uppgift till utredningen från franska myndigheter har minst 10 fällande domar utdömts. Flera av de fällande domarna avser anbudskarteller, medan andra avser priskarteller. Fängelsestraff har utdömts mot ansvariga för en anbudskartell. Straffet blev 4 månaders fängelse.
22
Bötesstraff är vanligare.
Brottsutredningarna är komplicerade och tidskrävande. År 2002 ändrades procedurreglerna för att förhindra att en utredning måste läggas ner för att ärendet blivit för gammalt.
23
Om förutsättningarna för ett hänskjutande till åklagarmyndigheten är uppfyllda, skall ärendet överlämnas till åklagaren. Det finns inget undantag för anställda hos företag som ansökt enligt programmet för eftergift och nedsättning av administrativa sanktioner. Enligt uppgifter från franska myndigheter har ännu inte frågan aktualiserats om ett överlämnande skall ske i ett sådant fall. En viss diskretion kan det möjligen finnas utrymme för, men frågan är inte prövad. Det sägs vidare att åklagaren inte torde ha åtalsplikt. I en kommentar till den franska lagstiftningen sägs att
There is not direct link between leniency granted to a corporation and the sanction which may be imposed on its employees. In the event of an employee cooperating and providing information useful for the investigation, criminal courts will be likely not to impose sanctions on this individual.
24
Det återstår att se hur de franska myndigheterna och domstolarna kommer att hantera frågan om fysiska personer straffansvar i anslutning till ett företags ansökan enligt programmet för eftergift och nedsättning av administrativa sanktioner.
21
Pressmeddelande, Conseil de la Concurrence, 12 mars 2004.
22
Tribunal de Grande Instance, Rouen, 25 februari 2002.
23
OECD, Frankrike, 2003, s. 9.
24
Cartel Regulation 2004, Global Competition Review, s. 67.
Andra länder SOU 2004:131
104
5.6 Italien
I Italien tillkom först år 1990 en generell nationell konkurrenslag genom Lag nr 287/1990. De materiella konkurrensreglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.
25
I den italienska konkurrenslagstiftningen finns inga straffregler av intresse i det här sammanhanget.
26
Konkurrensmyndigheten kan
påföra företagen administrativa sanktioner enligt konkurrenslagstiftningen. Dessa kan uppgå till maximalt 10 procent av ett företags omsättning. Italien finns inte med på EU-kommissionens publicerade lista över länder som har program för eftergift och nedsättning av de administrativa sanktionerna. Däremot sägs det att företag som är föremål för utredning, kan få lindrad påföljd, om de samarbetat under utredningen.
I strafflagen är vissa konkurrensbegränsande förfaranden straffsanktionerade, samtidigt som de också kan omfattas av förbudsreglerna i konkurrenslagstiftningen. Straffbestämmelserna gäller fysiska personer.
Exempel på förfaranden som är kriminaliserade i den italienska strafflagen är anbudskarteller,
27
leveransvägran
28
och köpbojkot-
ter.
29
Om karteller är engagerade i sådana aktiviteter kan även
straffrättsliga frågor uppkomma.
30
Medan brottmålsdomstolarna är kompetenta att pröva åtal enligt strafflagen, är den italienska konkurrensmyndigheten parallellt behörig att vidta åtgärder enligt den italienska konkurrenslagen.
31
5.7 Finland
De materiella konkurrensreglerna bygger på förbudsprincipen och reglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.
Den finska konkurrenslagstiftningen ger Marknadsdomstolen möjlighet att besluta om administrativa sanktionsavgifter mot
25
Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 628 och 633.
26
Straffregler finns om vissa brott i samband med förvärv av aktier i en kreditinstitution, se Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 644.
27
Franscesco Sclafani, FIDE rapport 2004, s. 311.
28
Artikel 501 bis i strafflagen. Straffskalan är fängelse lägst 6 månader och högst tre år och böter. Se Cartel Regulation, Global Competition Review 2003, s. 80.
29
Artikel 507 i strafflagen. Straffskalan är fängelse högst tre år. Se Cartel Regulation 2003, Global Competition Review s. 80.
30
Cartel Regulation 2003, Global Competition Review, s. 80.
31
Franscesco Sclafani, FIDE rapport 2004, s. 311.
SOU 2004:131 Andra länder
105
företag som bryter mot lagen. Avgiften kan uppgå till maximalt 10 procent av företagets omsättning.
Nyligen infördes ett program för eftergift och nedsättning av de administrativa sanktionsavgifterna. I Finland har straffregler funnits tidigare. För närvarande saknas dock straffregler på konkurrensområdet.
5.8 Irland
De materiella konkurrensreglerna bygger på förbudsprincipen och reglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.
År 2002 skärptes regelverket avsevärt. Karteller är kriminaliserade. Straffregeln gäller även överträdelser av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Fängelse är normalpåföljd. Kartellförbudet gäller de klassiska kartelltyperna såsom prisfastställelse och marknadsdelning, begränsning av produktion etc. Kartellförbudet gäller endast avtal mellan faktiskt konkurrerande företag, dock inte potentiella konkurrenter.
32
Det räcker att ett
avtal har till syfte eller effekt att begränsa konkurrensen. Ett sådant syfte presumeras alltid när det gäller karteller. Presumtionen kan dock åtminstone i teorin omkullkastas, t.ex. om undantagskriterierna i artikel 81.3 är uppfyllda. Det finns inga minimiregler; alla karteller oberoende av storlek, kan bli föremål för lagföring
Även andra överträdelser av konkurrensreglerna är straffsanktionerade, men där är böter normalpåföljd. Administrativa sanktionsavgifter saknas helt i det irländska rättssystemet enligt konstitutionen och saknas följaktligen även på konkurrensrättens område. Dock kan administrativa åläggande beslutas mot ett företag.
Det finns ingen skyldighet att åtala och inte heller att utreda klagomål som kommer in till myndigheten. Indictment gäller de allvarligare fallen. Konkurrensmyndigheten för frågor om åtal till åklagarmyndigheten som beslutar om åtal skall väckas. Om det väcks åtal förs talan av en av åklagaren utpekad barrister. Kon– kurrensmyndigheten startar samarbetet med åklagaren tidigt.
Parallella förfarande kan äga rum både mot företag och enskilda. Hittills har förfarandet mot företaget prioriterats och skett först.
Vittnen är skyldiga att besvara frågor när man har s.k. summons (förhör). För den som kan komma att bli misstänkt, gäller regler om rätten att inte belasta sig själv. Man kan därför inte kalla en
32
Det kan dock bli böter för konkurrensbegränsande avtal mellan potentiella konkurrenter.
Andra länder SOU 2004:131
106
misstänkt till förhör utan att informera honom om hans rättigheter. De uppgifter han lämnar kan annars inte användas i den fortsatta processen. Konkurrensmyndigheten kallar först upp underordnade anställda hos företaget (som inte kan lagföras) och tredje parter till summons, dock aldrig de som kan komma att bli misstänkta på detta stadium.
Myndigheten bestämmer tidigt vilken procedur man ska använda. Om det är osäkert om det kommer att bli civilprocess eller straffprocess, ger man de straffprocessuella rättsskyddsgarantierna för säkerhets skull. Sedan kan ärendet komma att nedgraderas, det har hänt flera gånger. Det omvända sker aldrig.
Husrannsakan kan ske efter godkännande av domstol. Hittills under år 2004 har 50 husrannsakningar skett. På konkurrensmyndigheten har man flera anställda med erfarenhet av polis eller detektivarbete.
Konkurrensmyndigheten och åklagaren har ett gemensamt program för eftergift och nedsättning av sanktioner. Enligt programmet kan fullständig immunitet meddelas på ett tidigt stadium. Då krävs att man sedan samarbetar fullt, ställer upp som kronvittne i domstol mm. Erfarenheter saknas ännu, men man kan räkna med att de tilltalade kommer att ifrågasätta bevisvärdet av kronvittnesutsagan.
High Court har under sommaren 2004 skickat ett utkast till dom i ett konkurrensmål till EG-kommissionen enligt artikel 11.4 i förordning 1/2003.
Om man får bevismaterial från t.ex. Storbritannien, som också har frihetspåföljder för enskilda, hindrar visserligen inte förordning 1/2003 att informationen används i irländsk domstol. Myndigheten kommer dock att göra sin egen värdering av om det skydd som föreskrivs enligt Europakonventionen för mänskliga rättigheter och den irländska konstitutionen givits den enskilde vid inhämtandet av uppgifterna. Det gör man för att försäkra sig om att en irländsk domstol inte kommer att underkänna det som bevisning.
Om man får material från ett land som inte har frihetsstraff kan inte uppgifterna användas för att utdöma fängelse i Irland. Det följer av förordning 1/2003.
SOU 2004:131 Andra länder
107
5.9 Österrike
Österrrike ändrade sin konkurrenslagstiftning år 2002. Straffregler fanns i konkurrenslagstiftningen fram till år 2002. Man har nu avkriminaliserat konkurrensrätten.
33
I den nya konkurrenslagen
saknas straffregler. I stället gick man över till administrativa sanktionsavgifter. De administrativa sanktionsavgifterna kan uppgå till 10 procent av företagets omsättning i världen. Sanktionsavgiften beslutas av kartelldomstolen, som är en del av appellationsdomstolen i Wien.
I Österrike finns inte något program för eftergift och nedsättning av administrativa sanktioner.
Det har sagts att övergången till det nya systemet troligen sammanhängde med att man ansåg att straffreglerna var svåra att tilllämpa, var ineffektiva och hade liten praktisk betydelse.
34
Det har i
Österrike debatterats om inte straffregeln mot bedrägeri, § 146 i österrikiska strafflagen, kan vara tillämplig på kartellavtal. I ett avgörande från Österrikes högsta domstol år 2000 tillämpades bedrägeribestämmelsen på ett kartellavtal mellan anbudsgivare. Domstolen ansåg att en skada kunde presumeras i det fallet. I ett annat senare fall som också gällde en anbudskartell kunde inte bedrägeribestämmelsen tillämpas, eftersom någon skada inte kunde styrkas.
35
Mot den bakgrunden infördes en uttrycklig straffbestäm-
melse i § 168 b i strafflagen. Bestämmelsen gäller konkurrensbegränsande förfaranden i en anbudstävlan. Ansvaret gäller (grovt översatt) ”den som inger ett anbud i en anbudstävlan på basis av en olaglig överenskommelse med syfte att ett visst anbud skall vinna i anbudstävlan”. Någon skada behöver inte visas. Straffpåföljden är fängelse högst tre år.
36
I ett fall under år 2003, som rörde en österrikisk bankkartell, godtog de åtalade bankdirektörerna böter på 50 000 euro vardera, mot att åtalet återkallades, således utan någon fällande dom mot direktörerna.
37
33
Eilmansberger och Thyri, FIDE 2004, Rapporten för Österrike, s. 41.
34
Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 325.
35
Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 327.
36
Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 327.
37
Cartel Regulation 2004, Global Competition Review, s. 15.
Andra länder SOU 2004:131
108
5.10 Grekland
De materiella konkurrensreglerna från år 1978 bygger på förbudsprincipen och reglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.
Straffregler finns mot karteller för individer med fängelse högst tre månader i straffskalan. Brottsundersökningen bedrivs och åtal väcks av allmän åklagare. Åtal väcks i allmän domstol. Åtminstone ett ärende har prövats i domstol. Åtal väcktes men ogillades. Målet överprövades av den grekiska högsta domstolen, Aeropag, som fastställde domen.
38
Administrativa sanktioner mot företag saknas.
5.11 Spanien
De materiella konkurrensreglerna bygger på förbudsprincipen och reglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Administrativa sanktioner finns mot företag och fysiska personer som överträder reglerna. Administrativa sanktioner mot fysiska personer är dock ovanliga.
39
Konkurrensdomstolen kan påföra företagen administrativa sanktioner enligt konkurrenslagstiftningen. Dessa kan uppgå till maximalt 10 procent av ett företags omsättning. Spanien saknar något särskilt program för eftergift och nedsättning av de administrativa sanktionerna. Däremot sägs det att företag som är föremål för utredning, kan få lindring i påföljden, om de samarbetat under utredningen.
40
I konkurrenslagstiftningen finns inga straffregler.
Följande tre straffregler mot konkurrensbegränsande förfaranden finns dock i den spanska strafflagen.
För det första finns en straffregel för manipulering av priser vid en offentlig upphandling. En överträdelse sanktioneras med fängelse lägst ett år och högst tre år. (Artikel 262 i strafflagen). För att bestämmelsen skall vara tillämplig krävs att det finns en risk för skada på konkurrensen. Skadan behöver emellertid inte bevisas. Det krävs inte att ett anbud har lämnats i enlighet med konkurrenternas överenskommelse för att regeln skall vara tillämplig.
38
Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 555. Uppgifter saknas om vilken slags påstådd överträdelse av konkurrensreglerna som målet avsåg.
39
Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 840 f.
40
Cartel Regulation 2004, Global Competition Review, s. 140.
SOU 2004:131 Andra länder
109
Straffregeln är den av de tre straffreglerna som har haft störst praktisk betydelse.
41
Det finns också en straffregel mot kontroll och begränsningar i leveranser av råmaterial eller nödvändiga produkter. Straffet för en överträdelse är fängelse lägst ett år och högst fem år.(Artikel 281 i strafflagen)
Slutligen finns en straffregel för manipulering av priser. Straffet för en överträdelse är fängelse lägst sex månader och högst två år. (Artikel 284 i strafflagen)
42
Bestämmelsen har tillämpats i endast få
fall.
43
Enligt uppgift till utredningen från spanska regeringskansliet är straffreglerna ”useful and important”. I fråga om samarbetet mellan allmän åklagare och konkurrensmyndigheten har vidare lämnats följande upplysning:
Concerning the cooperation betwen the public prosecutor and the Competition Authority, Article 55 of the Competition Act specifically provides the Pre-judicial consequences of the Criminal Proceedings, laying down that ”Criminal proceedings before the courts will suspend any decision on the administrative proceedings instituted on the same matters”.
5.12 Övriga EU 15
I Portugal och Belgien, liksom Nederländerna saknas straffrättsliga sanktioner mot överträdelser av konkurrensreglerna. I Nederländerna har tidigare funnits straffregler på konkurrensområdet men dessa är sedan länge avskaffade. En debatt pågår där om att återinföra en kriminalisering. I Nederländerna kan konkurrensmyndigheten påföra företag som bryter mot konkurrensreglerna administrativa sanktionsavgifter med upp till 10 procent av omsättningen. Under år 2001 introducerades ett program för eftergift och nedsättning av administrativa sanktioner. Av programmet framgår också att sanktionsavgifterna kan sättas högre, t.ex. till 30 procent av omsättningen, om företaget deltagit i en mycket allvarlig överträdelse av konkurrenslagstiftningen.
I Luxemburg finns straffregler, men utredningen saknar uppgifter om den närmare innebörden av dem.
41
Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 826 f.
42
Ricardo Alonso Soto, FIDE 2004, rapport Spanien.
43
Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 826.
Andra länder SOU 2004:131
110
5.13 EU 25
I Estland, Slovakien och Cypern finns straffregler med fängelse i straffskalan.
Enligt Slovakiens konkurrenslagstiftning från år 2001 kan konkurrensmyndigheten besluta om administrativa sanktionsavgifter vid överträdelser av konkurrensreglerna. Sanktionsavgiften kan uppgå till 10 procent av företagets omsättning. Det finns också ett program för eftergift och nedsättning av administrativa sanktioner. Eftergift för företaget synes inte innebära att anställda hos företaget åtnjuter någon immunitet mot straffansvar.
44
I Estlands konkurrenslagstiftning från år 2002 saknas administrativa sanktionsavgifter. Straffrättsliga påföljder kan dock komma i fråga. Den maximala straffpåföljden är höga böter mot företag och fängelse högst tre år för individer. Något program för eftergift och nedsättning av administrativa sanktioner finns inte.
I Slovenien finns också straffregler men påföljden är böter för överträdelser av konkurrensreglerna.
I Polen, Tjeckien, Ungern, Lettland och Litauen saknas straffregler för överträdelser av konkurrensreglerna.
Beträffande Malta saknas uppgifter.
5.14 Norge
Den nya konkurranseloven från maj 2004, innebär en anpassning av den norska konkurrensrätten till konkurrensreglerna inom EU. Kartellförbuden i den tidigare lagen (mot priskarteller, anbudskarteller och marknadsdelningskarteller) ersattes av ett brett förbud mot konkurrensbegränsande samarbete (10 §), som motsvarar artikel 81 i EG-fördraget. Ett förbud mot missbruk av en dominerande ställning infördes (11 §). Det motsvarar artikel 82 i EG-fördraget.
Enligt 30 § straffas den med böter eller fängelse i högst tre år som med uppsåt eller oaktsamhet överträder förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 10 §. I grova fall kan det dömas till fängelse i högst sex år.
Även sedan tidigare gäller regler om straff för såväl företag (företagsstraff) som individer (personstraff). En nyhet är möjligheten att påföra ett företag en administrativ sanktionsavgift, om det överträder konkurrensreglerna. På så sätt kommer förfarandet
44
Cartel Regulation 2004, Global Competition Review, s. 128.
SOU 2004:131 Andra länder
111
att bli snabbare och mer flexibelt. Beviskraven är här lägre än när det gäller straff. Det är möjligt att besluta om administrativ sanktionsavgift och personstraff parallellt.
I förarbetena redovisas varför straffreglerna behålls när administrativa sanktionsavgifter införs. Där uttalas bl.a. att det traditionella personstraffet kan användas sekundärt till företagssanktionerna. Det skulle strida mot de kriminalpolitiska övervägandena att ådöma företaget en administrativ sanktion, men samtidigt låta den som begått brotten gå fria. Det personliga ansvaret skulle därför inte reduceras. Den nya sanktionen kan dock komma att medföra att företagsstraff och personstraff kan komma att ges en något mera tillbakadragen roll, när detta är rimligt.
Det påpekas att regler med ett personligt straffansvar har en viktig preventiv effekt. Det räcker inte med administrativa sanktioner, sägs det. Tanken har inte varit att skärpa straffskalan, men ändå behålla möjligheten att utdöma fängelse. Tvärtemot vad utredningen föreslog behölls även företagsstraff. När det gäller företagsstraff och administrativa sanktioner krävs inte att det bevisas vem inom företaget som begått överträdelsen.
Vertikala förhållanden omfattas av straffbestämmelsen. Missbruk av en dominerande ställning omfattas däremot inte. Konkurransetilsynet kan anmäla och överlämna ett straffrättsligt ärende antingen till Økokrim, vilket är vanligast, eller till en lokal polismyndighet. Tilsynet bedriver självt en omfattande utredningsverksamhet och det är mycket ovanligt att Økokrim behöver komplettera materialet med förhör eller platsundersökningar. De straffprocessuella bestämmelserna återfinns i konkurrenslagstiftningen.
Enligt den tidigare lagen anmälde tilsynet oftast saken en tid innan myndigheten avslutade ärendet. Efter anmälan har tilsynet fortsatt med utredningsarbete, dock med vissa aktsamhetskrav. Det finns ingen skyldighet för tilsynet att anmäla till Økokrim eller polis. Om Økokrim får in en anmälan om brott överlämnas hela ärendet till Konkurransetilsynet.
Den som begått brottet är straffansvarig. Det är ofta en avdelningschef och/eller VD, men inte andra avdelningschefer som inte har med den aktuella verksamheten att göra. Styrelsen brukar inte heller vara ansvarig. Det avgörande är vem som agerat på företagets vägnar, oavsett vilken formell ställning den personen har. En faktisk skada behöver inte styrkas, det räcker att ett konkurrensbegränsande syfte finns.
Andra länder SOU 2004:131
112
Inga åtal har väckts mot enskilda personer. Fängelsestraff har aldrig utdömts. Enligt Økokrim kan det förutses att en process kräver stora resurser, eftersom man får räkna med att de åtalades försvar blir omfattande och sköts av kvalificerade ombud.
Hittills har företaget/direktören efter ett föreläggande gått med på att betala bötesstraff. Subsidiärt straff förekommer, vilket kan innebära ett hot om 100 dagar fängelse, i fall inte böterna betalas. Personstraffet medför en anmärkning i kriminalregistret. Det har blivit allt vanligare att Økokrim inhämtar ekonomiska yttranden. Det anses svårt att bevisa de ekonomiska skadeverkningarna av en överträdelse. Beträffande de administrativa sanktionsavgifterna och leniency, så väntas det komma kompletterande föreskrifter till lagen. Konkurransetilsynet avser att ge förklaringar till företag som ansöker om påföljdslindring. Tilsynet hoppas att även Økokrim skall kunna förklara att straff inte skall komma i fråga.
5.15 USA
Straffregler med fängelse i straffskalan finns och tillämpas. I USA är de straffrättsliga sanktionerna upp till tre års fängelse och 350 000 dollar i böter för fysiska personer. För företag är motsvarande påföljd 10 miljoner dollar. Om förfarandet inneburit skada eller vinning, kan eventuella böter komma att uppgå till dubbla vinsten eller skadan.
Vid misstankar om brott bistår ofta den federala polisen (FBI) Antitrust Division hos Department of Justice under utredningen. En sådan utredning kan innefatta exempelvis husundersökningar och hemlig avlyssning. En brottsutredning innehåller flera formella steg, bl.a. måste frågan om åtal skall väckas föregås av prövning inför en s.k. grand jury.
Antitrust Division koncentrerar sina brottsutredningar till överträdelser av per se-förbud, dvs. framför allt vissa typer av karteller. I andra fall (beroende på framför allt vilken effekt förfarandet haft på marknaden) försöker man använda sig av icke straffrättsliga åtgärder. Den förklaring som från myndighetens sida framförts till att man ingriper straffrättsligt mot karteller i större utsträckning än mot missbruk av dominerande ställning är att karteller sker i lönndom medan missbruk av dominerande ställning sker mer öppet.
SOU 2004:131 Andra länder
113
Ofta avgörs målen genom guilty pleas, dvs. erkännanden, vilket medför att domstolsprocesser undviks. Detta ligger i linje med vad som gäller vid tillämpningen av federal lagstiftning i allmänhet, där ca 85–90 % av de mål i vilka någon fälls avgörs efter guilty plea.
Amnesti kan ges för straffrättsliga påföljder och beslutas av Antitrust Division. De nuvarande amnestiprogrammen har tillämpats sedan år 1994. Enligt uppgifter till Kartellbekämpningsutredningen initierades ungefär hälften av alla utredningar efter en ansökan om amnesti och i nästan samtliga internationella karteller under år 1999 berördes amnestiprogrammen. Det går att träda fram och få amnesti ända fram till dess att Antitrust Division har slutfört utredningen.
45
Principen är att den kartellmedlem som är först får total amnesti, medan de som anmäler sig därefter och erkänner får – med tillämpning av reglerna för guilty plea – mildare behandling i en fallande skala. Ju mer värdefull information ett företag kan ge, desto mer rabatt eller reduktion kan det bli fråga om.
I USA avser 98 procent av alla straff som utdöms horisontella ”hard core” per se överträdelser, såsom priskarteller, anbudskarteller och marknadsdelning.
46
USAs högsta domstol har visserligen i
några mål under 1950- och 1960-talen klargjort att straffregeln är tilllämplig på vertikala konkurrensbegränsningar såsom kopplingsförbehåll och exklusiva distributionsavtal.
47
Det är dock tveksamt
om straffregeln tillämpas på sådana konkurrensbegränsningar i praktiken. Det har inte heller gått att finna belägg för att något straffrättsligt förfarande någonsin inleddes mot Microsoft, under tiden när de amerikanska konkurrensmyndigheterna processade mot företaget i syfte att företaget skulle brytas upp.
I USA väcktes åtal i totalt 41 fall under år 2003, mot 33 fall under år 2002. Under år 2003 dömdes 30 personer till fängelse mot 36 personer under år 2002. Genomsnittsstraffet var 15 månader år 2003 mot 19 månader under år 2002.
48
Intressant att notera är att
flera europeiska direktörer dömts till fängelsestraff i USA. Två norska rederidirektörer har nyligen dömts till fängelse för brott mot de amerikanska antitrustreglerna på grund av rederiets medverkan i en internationell kartell, samtidigt som rederiet ålades att betala böter på ca 300 miljoner norska kr.
49
45
46
Areeda/Kaplow, Antitrust Analysis, 1997, s. 55.
47
Areeda/Kaplow, Antitrust Analysis, 1997, s. 57.
48
www.usdjo.gov/atr/public12848.htm
49
www.konkurrenstilsynet.no
Andra länder SOU 2004:131
114
Vid sidan av straffrättsliga sanktioner finns möjlighet att använda andra remedier. Exempel på detta är ålägganden av olika slag. De kanske mest ingripande åtgärderna är dissolution (uppbrytning av företag) eller divestiture (avhändande av tillgångar eller delar av en verksamhet).
5.16 Kanada
Straffregler med fängelse i straffskalan finns och tillämpas.
Den kanadensiska konkurrenslagstiftningen har en tradition som är lika lång som den amerikanska motsvarigheten. Den första konkurrenslagstiftningen trädde i kraft år 1889 och innehöll förbud mot priskarteller och andra överenskommelser mellan konkurrenter. Den kanadensiska lagstiftningen överensstämmer i stora drag med den som gäller i USA. Competion Act innehåller ett antal förbudsbestämmelser. Missbruk av dominerande ställning är, till skillnad mot vad som gäller i USA, inte kriminaliserat. När det gäller utdömda böter mot företag är beloppen höga, men inte lika höga i Kanada som i USA. Beträffande fysiska personer har höga bötesbelopp utdömts. Fängelse har också utdömts i ett antal fall, som längst ett år.
50
I Kanada har man haft ett program för immunitet i kartellärenden sedan år 1991. Programmet har successivt uppdaterats. I oktober 2000 publicerade Competition Bureau Information Bulletin ”Immunity Program under the Competition Act”. Det kanadensiska programmet för att bevilja amnesti har stora likheter med det som tillämpas i USA. Principen är, liksom i USA, att den som är först med information om en kartell kan få amnesti. I samband med att någon träder fram och vid en preliminär bedömning anses uppfylla kriterierna för att få immunitet utfärdas en s.k. provisional guarantee. Om ett företag erhåller immunitet ger det även immunitet för anställda och tidigare anställda hos företaget. För tidigare anställda görs dock en individuell prövning.
Det finns ett allmänt immunitetsprogram som är tillämpligt inom hela straffrättens område. Det program som tillämpas inom konkurrensrätten är alltså inte unikt som företeelse. Systemet med plea bargain är också väl etablerat.
50
Utredning av brott SOU 2004:131
124
uppteckningen inte ändras. En invändning från den hörde som inte föranleder någon ändring måste antecknas.
Efter att åklagaren har beslutat om åtal har den misstänkte och försvararen rätt att få en avskrift av protokollet från förundersökningen. Det framgår av 23 kap. 21 § fjärde stycket RB. Den bestämmelsen omfattar i princip även sådant material som har ansetts betydelselöst och därför har gallrats bort ur förundersökningsprotokollet.
Förundersökningsanteckningar
Även om det bedrivs en formell förundersökning kan kravet på dokumentation i vissa fall vara mer begränsat än annars. Det gäller enligt 23 kap. 21 § tredje stycket RB i vad som kallas mindre mål. Då är det tillräckligt att det förs kortfattade anteckningar, s.k. förundersökningsanteckningar, över det väsentliga som har förekommit vid förundersökningen. Bestämmelsen får tillämpas, om brottet kan antas inte föranleda annan påföljd än böter och förundersökningen samtidigt är av mindre omfattning.
27
Vad som stadgas om
förundersökningsprotokoll gäller då i tillämpliga delar. De formella reglerna i 23 kap. RB skall alltså iakttas även när detta förfarande tillämpas. Effektivitetsvinsten och förenklingen består i att något formellt protokoll inte behöver sättas upp. En utsaga behöver inte återges i annan form än att förhörsledaren lämnar en redogörelse för det väsentliga innehållet. Redogörelsen behöver inte heller granskas av den hörde.
Slutdelgivning m.m.
Innan åtal väcks skall den misstänkte och hans försvarare ha fått tillfälle att ta del av hela utredningen. Den misstänkte har enligt 23 kap. 18 § första stycket RB också rätt att ange den utredning som han anser önskvärd och i övrigt anföra vad han anser vara nödvändigt. En underrättelse om detta skall lämnas eller sändas till den misstänkte och hans försvarare. Eftersom den misstänkte och försvararen skall ha del av allt material sker en underrättelse av det nu berörda slaget genom ”slutdelgivning”.
28
Det är tillräckligt att de
27
24 § FuK.
28
Se Fitger, Rättegångsbalken 2, s. 23:65.
SOU 2004:131 Utredning av brott
125
underrättas om rätten att ta del av utredningen och om när och hur detta kan ske. Underrättelsen till den misstänkte skall delges honom i vissa fall enligt 12 a § förundersökningskungörelsen. Det gäller när det för brottet är föreskrivet svårare straff än fängelse sex månader. JO har vid flera tillfällen uttalat sig om formerna för slutdelgivning.
29
Den misstänkte och försvararen har rätt att få skäligt rådrum efter slutdelgivningen för att överväga situationen och vidta de åtgärder som anses lämpliga. Det är först efter detta som åtal får beslutas.
Den misstänkte och försvararen har också rätt att fortlöpande under utredningen ta del av vad som kommer fram, om förundersökningsledaren bestämmer att detta lämpligen kan ske.
Skulle den misstänkte eller hans försvarare anse att utredningen behöver kompletteras i något avseende, kan de begära detta och få det utfört, om det kan antas vara av betydelse för undersökningen. Prövningen görs av förundersökningsledaren, som måste motivera ett eventuellt avslag på en sådan begäran.
30
I förundersökningsprotokollet skall det antecknas att underrättelse har lämnats. Vidare skall det noteras om den misstänkte eller dennes försvarare framställt något önskemål om kompletterande utredning eller om de i övrigt velat anföra något.
31
Den misstänkte har också möjlighet att sedan utredningen är slutförd begära hos domstol att den skall kompletteras.
32
Domsto-
len kan då besluta att förelägga åklagaren att genomföra en komplettering.
33
Detsamma gäller om rätten skulle anse att förunder-
sökning behövs i de fall där en sådan inte har genomförts, dvs. där den förenklade utredningsformen har använts.
34
Det vanligaste är
dock att den misstänkte begär prövning av åklagares beslut hos överåklagaren.
Innan åklagaren fattar beslut om ett eventuellt åtal kan han ha ett sammanträde med den misstänkte och försvararen, om det skulle vara till fördel för åtalsbeslutet eller handläggningen i stort (23 kap. 18 § tredje stycket RB). Detta kan bli aktuellt särskilt när utredningen är omfattande eller svårbedömd.
29
Se t.ex. JO 1996/97 s. 64 och 72, 1997/98 s. 164 samt beslut den 16 februari 2001, dnr 4766-1999 och 1849-2000.
30
31
20 § andra stycket FuK.
32
33
34
T.ex. med stöd av 23 kap. 22 § RB.
Utredning av brott SOU 2004:131
126
Väckande av åtal
Brottmålsprocessen bygger på den ackusatoriska principen. Den kommer till uttryck i 20 kap. 1 § första meningen RB. Enligt den får frågan om ansvar för brott inte tas upp av rätten om inte åtal har väckts för brottet.
I Sverige gäller absolut åtalsplikt. Den är förenad med en absolut förundersökningsplikt. Både åtalsplikten och förundersökningsplikten är försedda med undantag. Syftet med begränsningarna är att koncentrera rättsväsendets resurser till de mest angelägna uppgifterna.
35
Den absoluta åtalsplikten uttrycks i 20 kap. 6 § RB och anses innebära att åklagaren är skyldig att väcka åtal, om gärningen är straffbar och bevisningen tillräckligt stark för att ligga till grund för en fällande dom. Ett strikt system med en grundläggande princip om absolut åtalsplikt är ägnat att främja allas likhet inför lagen och motverka misstankar om att polis och åklagare tar obehöriga hänsyn vid brottsutredning och åtalsprövning. Samtidigt är det i praktiken orealistiskt att alla brott skall kunna utredas och beivras på samma sätt.
36
I vissa fall kan åtal undvikas om ett strafföreläggande utfärdas och gärningsmannen godkänner eller betalar det förelagda bötesbeloppet inom angiven tidsfrist. Vid grövre brott kan inte strafföreläggande komma i fråga.
Reglerna om undantag från åtalsplikten är av två slag, åtalsunderlåtelse och särskild åtalsprövning.
Enligt bestämmelserna om åtalsunderlåtelse medges åklagaren rätt att under vissa angivna förutsättningar underlåta att åtala.
37
Även förundersökningsplikten är försedd med undantag. En förundersökning behöver inte inledas om det är uppenbart att brottet inte går att utreda eller det finns förutsättningar för s.k. förundersökningsbegränsning.
38
Det sistnämnda kan röra det fallet att en
utredning skulle kräva oproportionerligt stora kostnader eller att åtalsunderlåtelse enligt 20 kap. RB kan antas komma att meddelas. Detta utgör, tillsammans med den förenklade utredningsformen enligt 23 kap. 22 § RB och polismans möjlighet att besluta om rapporteftergift enligt 9 § polislagen undantag från i första hand förundersökningsplikten.
35
36
37
Se bl.a. 20 kap. 7 § RB.
38
SOU 2004:131 Utredning av brott
127
För vissa brott har lagstiftaren valt att införa en särskild åtalsprövning och angett att presumtionen är mot åtal. Utgångspunkten är således att åtal inte skall väckas. Det finns olika typer av åtalsprövningsregler med svagare eller starkare presumtion mot åtal. Ett typfall är att åtal får väckas endast om det är ”påkallat från allmän synpunkt”. Ett annat typfall är att åtal får väckas endast om det är ”av särskilda skäl påkallat från allmän synpunkt”. Den sistnämnda regeln är den av de två där utrymmet för åtal är minst. Den används i brottsbalken vid vissa brott som ansetts vara av det slaget att något allmänt intresse av lagföring normalt inte finns, till exempel ärekränkningsbrott. Vid ärekränkningsbrott begränsas åtalsprövningen ytterligare genom att det i de flesta fall krävs att målsäganden har angett brottet till åtal. Åtalsprövningsregler finns både i brottsbalken och inom specialstraffrätten.
De brottstyper för vilka särskild åtalsprövning är föreskriven är i regel sådana där brottet har utpräglat civilrättsliga inslag, rör rättsförhållanden inom familjen eller vad som annars brukar anses tillhöra privatlivet eller där andra sanktionsformer gäller vid sidan av det straffrättsliga regelsystemet.
39
En åtalsprövningsregel medför således inte att överträdelsen avkriminaliseras.
På miljöområdet infördes nyligen en åtalsprövningsregel. Den innebär att i de fall där en miljösanktionsavgift kan komma att utgå åtal bör väckas bara om åtal är påkallat ur allmän synpunkt. Åklagaren hanterar frågan. Miljöbalkskommittén har nyligen föreslagit en omfattande avkriminalisering av de brott som finns i miljöbalken.
40
I äldre konkurrenslagstiftning fanns regler om att allmänt åtal för brott mot konkurrenslagen fick väckas endast efter anmälan eller medgivande av näringsfrihetsombudsmannen (NO).
41
I sam-
band med tillkomsten av 1982 års konkurrenslag ansågs det att åtalsprövningsregeln skulle behållas för att en önskvärd enhetlighet vid bedömningarna skulle uppnås, samtidigt som det skulle säkerställas att åtal väcktes endast i angelägna fall.
42
Vidare uttalades
följande:
NO, som centralt har överblicken över verksamhetsfältet, har genom denna föreskrift möjlighet att välja mellan olika handlingsvägar lagen ger utrymme för. Bland annat kan komma ifråga att NO går fram med
39
40
Betänkandet Miljöbalkens sanktionssystem och hänsynsregler, SOU 2004:37.
41
39 § i 1982 års konkurrenslag. En motsvarande bestämmelse fanns även i 1953 års konkurrensbegränsningslag.
42
Utredning av brott SOU 2004:131
128
stöd av missbruksbestämmelsen i 2 § i stället för att välja att låta saken gå till åtalsprövning.
Föreskrifter som anger hur NO bör förfara i fråga om åtalsanmälan eller åtalsmedgivande saknas i lagen. Detta får NO pröva efter mer fria grunder. Allmänt gäller att ingripanden bör komma till stånd när det är angeläget. Därmed är inte säkert att detta skall ske just åtalsvägen. Kan ett ingripande med stöd av 2 § bedömas tillräckligt och påkallat synes detta ofta vara att föredra.
Det är visserligen åklagaren som fattar beslut om åtal. Han är alltså inte skyldig att rätta sig efter NO:s önskemål om att åtal skall väckas. I allmänhet bör det dock finnas grund för att godta ombudsmannens bedömning såvitt gäller frågan om huruvida visst förfarande kan påstås strida mot konkurrenslagen.
43
Kartellbekämpningsutredningen ansåg att, om en straffbestämmelse skulle tillämpas parallellt med ett system med eftergift av konkurrensskadeavgift, det torde vara nödvändigt att ge Konkurrensverket ett avgörande inflytande på frågan om åtal skall väckas. Det skulle ske genom en bestämmelse om att åtal får väckas endast efter medgivande av Konkurrensverket.
44
6.3 Annan brottsutredande verksamhet
6.3.1 Skatteverket
För skattemyndigheternas del utförs den brottsutredande verksamheten vid de skattebrottsenheter, som inrättades under år 1998.
45
Skattebrottsutredningar leds av en åklagare. I de län som Ekobrottsmyndigheten ansvarar för, i första hand storstadsområdena, är det åklagare vid den myndigheten som leder utredningarna. I övriga landet är det åklagare vid det allmänna åklagarväsendet.
Skattemyndigheternas verksamhet omfattar bl.a. skattebrott och brott enligt aktiebolagslagen.
46
Åklagaren som leder förundersökning enligt 23 kap. RB får begära biträde av Skatteverket, för att verkställa förundersökningen.
47
43
44
45
Det totala antalet skattebrottsutredare uppgick år 2002 till 157 personer. Verksamheten vid skattebrottsenheterna byggs emellertid successivt ut. I juni 2003 fanns det 167 utredare i landet. År 2002 uppgick antalet avslutade förundersökningar vid landets skattebrottsenheter till 987. Polishögskolan har en utbildning för landets skattebrottsutredare.
46
Enligt 1 § lagen (1997:1024) om Skatteverkets medverkan i brottsutredningar omfattar verksamheten brott enligt skattebrottslagen (1971:69), 19 kap. 1 § första stycket 4 aktiebolagslagen (1975:1385), 11 § tredje stycket lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m., folkbokföringslagen (1991:481) samt 11 kap. 5 § BrB.
SOU 2004:131 Utredning av brott
129
Sådant biträde får även begäras i fråga om utredning av brott innan förundersökning inletts, dvs. vid en förutredning. I sådana fall kan åklagaren välja att låta skattebrottsenheten eller polisen utföra arbetet.
Skatteverket får i enkla fall, utan att biträde begärs av åklagare, genomföra en förenklad brottsutredning. Detta gäller i fall som avses i 23 kap. 22 § RB, dvs. vid utredningar om brott som inte kan antas föranleda någon annan påföljd än böter, och under förutsättning att den misstänkte kan antas erkänna gärningen.
Slutligen får Skatteverket i fråga om brott på skatteområdet bedriva spaning och verksamhet som består i att samla och bearbeta information för att klarlägga om brottslig verksamhet har utövats eller kan komma att utövas och som inte utgör förundersökning enligt 23 kap. RB. Skatteverket får dock inte verkställa beslut om tvångsmedel .
Skatteverket har organisatoriskt avskilda skattebrottsenheter, som är självständiga från Skatteverkets verksamhet i övrigt, för att undvika att den brottsutredande funktionen sammanblandas med Skatteverkets andra funktioner. Organisationen motsvarar vad som gäller för tullen, där tullkriminalen driver sin förundersökning åtskild från Tullverkets fiskala utredningar.
Genom den organisatoriska åtskildheten råder det sekretess mellan skattebrottsenhet och annan enhet inom Skatteverket. Sekretessen har sina begränsningar men är likväl betydelsefull. Vidare utgör organisationen i sig en garanti för att ändamålsprincipen upprätthålls. Därmed avses att en åtgärd i skatteutredningen får vidtas endast i den mån det kan motiveras för att fullgöra syftet med utredningen, dvs. att ta fram ett korrekt underlag för beskattning. En åtgärd inom brottsutredningen får på motsvarande sätt vidtas endast om den kan motiveras från brottsutredningssynpunkt. Det är alltså inte tillåtet att med stöd av regelverket för skatteutredningar ta fram uppgifter som behövs i brottsutredningar och tvärtom.
Det administrativa skatteförfarandet kan i princip fortgå parallellt med brottsutredningen. Taxeringsbeslut, förseningsavgift och skattetillägg kan beslutas av Skatteverket. Den 1 juli 2003 infördes dock nya regler om påförande av skattetillägg. Detta sammanhänger med att Europadomstolen gjort bedömningen att det svenska skattetillägget skall anses som straff för brott i Europakonven-
47
Utredning av brott SOU 2004:131
130
tionens mening.
48
Det har minskat utrymmet för att använda tvång
i skatteutredningen. Bland annat infördes förbud mot att använda vitesföreläggande i utredningen av en taxerings- eller beskattningsfråga om det kan antas att den enskilde begått en gärning som kan leda till skattetillägg och utredningen avser en fråga som har samband med den misstänkta gärningen.
Skattetillägg påförs alltjämt av Skatteverket. Bakgrunden till att skattebrottsenheter infördes var att man hade identifierat tre huvudorsaker till problemen i den tidigare hanteringen av skattebrottsutredningar, vilka utgör en viktig del i ekobrottsbekämpningen. En sådan huvudorsak var att flera myndigheter var inblandade i hanteringen av skattebrottsärendena och att dessa myndigheter var “seriekopplade” till varandra och därigenom beroende av varandras insatser i ärendehanteringen. Detta i kombination med att myndigheterna gjorde olika prioriteringar skapade flaskhalsproblem. En tredje huvudorsak var att det fanns kompetensbrister i utredningsorganisationen.
I förarbetena
49
uttalades följande:
Skattebrottsutredningar har många särdrag i förhållande till brottsutredningar i allmänhet, bl.a. genom att de kräver särskilda kunskaper om hur skattesystemet och dess kontrollfunktioner fungerar. Skattebrott förekommer vidare, enligt uppgift från polis och åklagare, i förhållandevis stor utsträckning som enda eller dominerande brottslighet. Som närmare utvecklats under avsnitt 4.6 fanns år 1995 omkring 1 200 skattebrottsutredningar vid polisen och för år 1996 uppskattas antalet rena skattebrottsutredningar uppgå till ca 2 000. Det finns skäl att anta att antalet misstänkta skattebrott är ännu större med hänsyn till att skattemyndigheterna inte synes anmäla alla misstänkta skattebrott till åklagaren. Skattebrottens egenskaper och volym gör det enligt vår mening väl befogat att överväga om inte utredningsinsatser beträffande skattebrott kan utföras av någon annan myndighet än polisen. /…/
/…/Problemen med hantering av skattebrottsutredningar avser främst de polisiära resurserna. Ett syfte med att låta en annan myndighet utreda skattebrott är också att avlasta polisen. Redan med hänsyn till de intentioner som ligger bakom inrättandet av EBM är det således enligt regeringens mening inte lämpligt att låta ett allmänt och grundläggande utredningsarbete i fråga om alla typer skattebrott utföras inom EBMs organisation. Vi kan därför inte ansluta oss till uppfattningen att EBM skall utreda alla skattebrott oavsett svårhetsgrad.
I den beskrivna situationen är det enligt vår mening i stället naturligt att överväga om det inte vore möjligt att uppnå betydande fördelar
48
Se Europadomstolens dom den 23 juli 2002 i målet Janosevic mot Sverige (ansökan nr. 34619/97).
49
Prop. 1997/98:10 s.41-45.
SOU 2004:131 Utredning av brott
131
i effektiviteten av hanteringen av skattebrottsutredningar om man utnyttjar det intima samband som finns mellan skattemyndighetens skatteutredning och skattebrottsutredningen genom att ge skattemyndigheterna brottsutredande uppgifter i fråga om brott inom skatteområdet. Ekobrottsberedningen har också gjort den bedömningen att stora effektivitetsvinster kan uppnås genom en sådan omfördelning av arbetsuppgifter. Beredningen menar att med en sådan organisation kommer man till rätta med huvudorsakerna till problemen med hanteringen av skattebrottsutredningar nämligen de problem som hör samman med “seriekopplade” myndigheter och de som rör den skatterättsliga kompetensen. Ett syfte med en sådan reform skulle också vara att höja ambitionen på skattebrottsområdet, vilket bl.a. innebär att enkla och medelsvåra ärenden i större utsträckning än i dag kan bli föremål för utredningsinsatser. /…/
Enligt vår mening skulle det vara en viktig fördel för effektiviteten i hanteringen av skattebrottsutredningar om den myndighet som rapporterar nästan alla misstänkta skattebrott också har ett ansvar att utföra den därpå följande brottsutredningen. I en sådan organisation har myndigheten betydligt större möjlighet att anpassa resurserna i de olika verksamheterna till varandra än om olika myndigheter själva ansvarar för respektive utredning. Den största vinsten med att låta skattebrott utredas inom skatteförvaltningen ligger just i att enhetliga prioriteringar kommer att styra handläggningen från det att skatteutredningen inleds till dess att skatteärendet och, i förekommande fall, brottsutredningen avslutas. Till skillnad från polisen behöver inte heller en skattebrottsutredande verksamhet inom skattemyndigheten konkurrera med andra brottsutredningar. Problemen med “seriekopplade” myndigheter och flaskhalsproblem borde därför minska betydligt, om det inrättas en skattebrottsutredande funktion vid skattemyndigheterna. En sådan omfördelning av arbetsuppgifterna medför också att polisen avlastas i sitt arbete med skattebrottsutredningar.
Om skattebrottsutredande funktioner inrättas vid skattemyndigheterna bör det också resultera i positiva effekter när det gäller den skatterättsliga kompetensen. Som ett exempel på att samlad kompetens kan leda till både hög effektivitet och hög kompetens kan nämnas tullen. Från många håll har det framförts att tullens brottsutredande verksamhet, tullkriminalverksamheten, bedrivs mycket kompetent och effektivt. Det kan till stor del antas bero på att tullkriminalen har en dubbel kompetens; man har en kunskap om tullfrågorna samtidigt som man har den brottsutredande kompetensen. Inom Tullverket är det tjänstemän med sedvanlig tullutbildning som, efter kompletterande utbildning i fråga om brottsutredning, svarar för utredning av misstänkt varusmuggling och andra brott som utreds inom tullkriminalerna. Det finns alltså skäl att tro att en samlad kompetens av både skatteutredande och skattebrottsutredande slag stärker möjligheterna till en effektiv brottsbekämpning också när det gäller skattebrott.
För att utreda skattebrott behövs emellertid också kompetens i straffrätt, straffprocessrätt och polisiära arbetsmetoder. Skatteförvalt-
Utredning av brott SOU 2004:131
132
ningen har i dag inte så stora kunskaper inom dessa områden. En förutsättning för att en brottsutredande organisation inom skatteförvaltningen skall kunna införas är således att den behövliga kompetensen inom dessa områden byggs upp inom den nya organisationen.
Sammantaget gör vi den bedömningen att det finns tunga skäl som talar för att effektiviteten i hanteringen av skattebrottsutredningarna påtagligt förbättras om en funktion för utredning av skattebrott inrättas vid skattemyndigheterna.
Om en förvaltningsmyndighet ges brottsutredande uppgifter, som annars i princip endast finns hos polisen, kan det väcka vissa frågor som berör rättssäkerheten. Som brottsmisstänkt har den enskilde vissa särskilda rättigheter som han inte har i en skatteutredning. Även den utredande myndigheten måste iaktta särskilda bestämmelser i fråga om brottsutredningar. Det är således viktigt att en skattebrottsutredande funktion inom skattemyndigheterna organiseras på ett sådant sätt att rättssäkerheten säkerställs. I det sammanhanget är det en betydelsefull fråga i vad mån skatteutredningen får användas för att ta fram underlag som kommer till användning i brottsutredningen, och vice versa.
Brottsutredning och skatteutredning har olika syften och regleras av olika regelverk. Bestämmelser om skatteutredning finns i skatteförfattningarna och syftar till att ta fram underlag för en korrekt beskattning. Brottsutredningsförfarandet regleras i första hand i rättegångsbalken och syftar till att ta fram underlag bl.a. för åklagarens ställningstagande till om åtal skall väckas. Myndigheten måste således inte endast iaktta de lagliga förutsättningarna för att vidta olika slag av utredningsåtgärder utan också syftet med den utredning som utredningsåtgärden vidtas inom (ändamålsprincipen). En åtgärd i skatteutredningen får alltså vidtas endast i den mån den kan motiveras för att fullfölja syftet med den utredningen, dvs. att ta fram underlag för en korrekt beskattning. En åtgärd inom brottsutredningen får på motsvarande sätt vidtas endast i den mån den kan motiveras från brottsutredningssynpunkt. Det är alltså med andra ord inte tillåtet att, med stöd av regelverket för skatteutredningar, ta fram uppgifter som inte behövs i skatteutredningen men som polisen behöver i brottsutredningen eller vice versa. Ändamålsprincipen skall utgöra ett skydd för den enskilde.
Sekretesslagen (1980:100) reglerar bl.a. i vilken mån uppgifter får lämnas mellan myndigheter. I brottsutredning gäller förundersökningssekretess enligt bl.a. 5 kap. 1 § sekretesslagen. Uppgifter kan dock lämnas ut till en annan myndighet bl.a. med stöd av den s.k. generalklausulen i 14 kap. 3 § efter en intresseavvägning i det enskilda fallet. Härigenom är det i de allra flesta fall tillåtet för åklagare, polis och tullmyndighet att lämna ut uppgifter till exempelvis en skattemyndighet som behöver uppgiften i sitt arbete.
I skatteutredningar gäller skattesekretess enligt 9 kap. 1 § sekretesslagen bl.a. för uppgifter om den enskildes personliga eller ekonomiska förhållanden. Också i detta fall kan dock uppgifter lämnas ut med stöd av bestämmelser i sekretesslagen, bl.a. 14 kap. 2 § fjärde stycket som innebär att sekretess inte hindrar att uppgifter som angår
SOU 2004:131 Utredning av brott
133
misstanke om brott lämnas till åklagarmyndighet, polismyndighet m.m., om fängelse är föreskrivet för brottet och brottet kan antas föranleda annan påföljd än böter. Också den nyss berörda generalklausulen kan tillämpas i många fall.
Samma sekretessregler gäller mellan självständiga verksamhetsgrenar inom en myndighet (1 kap. 3 § sekretesslagen). Inom tullens område bedrivs den brottsutredande verksamheten organisatoriskt åtskild från den fiskalt inriktade verksamheten, dvs. tullfrågor och brottsutredningar handläggs av skilda tjänstemän. Sekretessreglerna gäller alltså i dag i fråga om uppgiftsutbyte inom tullverket beträffande uppgifter i tullutredningar respektive i utredningar om varusmuggling.
Tullens arbetssätt och organisation visar att det är fullt möjligt att bedriva fiskal och brottsutredande verksamhet inom samma myndighet under former som är betryggande från rättssäkerhetssynpunkt.
En viktig fråga är således hur en skattebrottsutredande verksamhet vid skattemyndigheten bör avgränsas och organiseras i förhållande till den fiskala verksamheten. Ekobrottsberedningen har övervägt en ordning där skattekriminalen tar över skatteutredningen när förundersökning har inletts. Det skulle enligt beredningen förmodligen innebära vissa rationaliseringsvinster eftersom färre personer skulle behöva arbeta med utredningarna. Beredningen har dock stannat för att föreslå att den fiskala utredningen och brottsutredningen skall handläggas separat av olika tjänstemän. En sådan ordning framstår enligt beredningen som mer betryggande när det gäller att garantera att ändamålsprincipen upprätthålls i utredningsförfarandet. Beredningen har också ansett att en åtskillnad mellan handläggningen av skatteutredning och brottsutredning ligger i linje med vad som tillämpas av hävd här i landet och som allmänt torde anses naturlig och rimlig.
/…/ Det är enligt vår mening en självklar utgångspunkt för hur en skattebrottsutredande funktion inom skatteförvaltningen skall avgränsas och organiseras att den enskildes rättssäkerhet kan garanteras. En sådan organisation bör således inte medföra att de gränser som finns mellan skatteutredning och skattebrottsutredning blir otydliga. I dag tydliggörs dessa gränser bl.a. genom att polisen ansvarar för brottsutredningen medan skattemyndigheterna står för skatteutredningen. I vart fall i ett igångsättningsskede som det nu är fråga om saknas anledning att frångå en tydlig organisatorisk gränsdragning mellan de olika slagen av utredningar. Regeringen föreslår därför att den brottsutredande verksamheten skall drivas vid särskilda enheter inom skatteförvaltningen och att skattebrottsutredningarna skall hållas organisatoriskt åtskilda från skatteutredningarna. De särskilda brottsutredande enheterna bör enligt vår mening benämnas skattebrottsenhet och inte skattekriminal som Ekobrottsberedningen föreslår.
Den avgränsning och organisation som vi föreslår motsvarar således den som gäller för tullen. Tullkriminalen driver förundersökningen organisatoriskt åtskild från den fiskala utredningen, tullutredningen. De erfarenheter som finns av tullens kriminalverksamhet visar enligt
Utredning av brott SOU 2004:131
134
vår mening att den avgränsning och organisation som vi föreslår utgör ett tillräckligt skydd för ändamålsprincipen.
Den föreslagna lösningen innebär inte något hinder mot att – på samma sätt som sker i dag – låta en skatterevisor eller annan skattetjänsteman som handlägger skatteutredningen fungera som sakkunnig åt åklagaren och skattebrottsenheten inom ramen för förundersökningen. Tvärtom kan det vara betydelsefullt att använda skattehandläggarens kunskaper om de faktiska omständigheterna i ärendet.
Riksskatteverket bör ha ett övergripande ansvar för verksamheten vid skattebrottsenheterna på motsvarande sätt som verket har ett övergripande ansvar för beskattningsverksamheten i landet. På regional nivå bör skattemyndigheterna ansvara för verksamheten. Riksskatteverkets och skattemyndigheternas ansvar kommer dock att i betydande mån påverkas av åklagarnas funktion i verksamheten. Åklagarna styrs ju i administrativt hänseende av den myndighet de tillhör och av Riksåklagaren. Sekretesslagens regler om förundersökningssekretess bör kompletteras så att de gäller fullt ut även för skattebrottsenheterna. Regeringen föreslår därför ändringar i 5 kap. 1 § och 9 kap. 17 §sekretesslagen.
De här återgivna förarbetsuttalandena utgjorde motiven för att skattebrottsenheterna inrättades. Noterbart är att regeringen nyligen har tillsatt en utredning med uppgift att analysera hur skattebrottsenheternas verksamhet kan effektiviseras.
50
Skattebrottsenhe-
ternas tillgång till och behov av sekretessbelagda uppgifter från den administrativa verksamheten skall utredas, bl.a. i relation till Europakonventionen för mänskliga rättigheter.
6.3.2 Tullverket
Tullverket har ansvaret för utredningar av smugglingsbrott. Vid Tullverket bedrivs brottsutredande verksamhet. Tullverket får fatta beslut om att inleda förundersökning enligt 23 kap. RB när det gäller vissa smugglingsbrott.
51
Den rättsliga regleringen rörande
polisens och Tullverkets brottsutredande verksamhet är till stor del lika. De befogenheter och skyldigheter som undersökningsledare har enligt RB gäller i sådana fall Tullverket. Åklagare måste dock inträda som förundersökningsledare vid samma situationer som enligt 23 kap. 3 § första stycket RB. När förundersökning leds av åklagare får han anlita biträde av Tullverket.
52
50
Dir 2004:26 (Finansdepartementet)
51
52
SOU 2004:131 Utredning av brott
135
Tulltjänstemän får genomföra s.k. primärutredning (jfr 23 kap. 3 § tredje stycket RB), ålägga personer att följa med till förhör, ta med personer till förhör samt besluta om andra tvångsmedel som gripande, beslag, husrannsakan, kroppsvisitation och kroppsbesiktning.
53
Till befogenheterna när det gäller tvångsmedelsanvändning
är vissa behörighetskrav knutna. Bl.a. fordras att vederbörande har genomgått viss utbildning.
54
En tulltjänsteman som får kännedom om ett brott enligt en författning vars efterlevnad Tullverket har att övervaka skall lämna rapport om det till sin förman så snart det kan ske. Tjänstemannen får, på motsvarande sätt som gäller för en polisman, lämna rapporteftergift om brottet med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet är obetydligt och det är uppenbart att brottet inte skulle föranleda någon annan påföljd än böter.
55
Som nämndes hänvisas i fråga om Tullverkets befogenheter och skyldigheter till vad som gäller enligt RB om undersökningsledare. Genom 23 kap. 24 § RB, enligt vilken bestämmelse regeringen får utfärda föreskrifter om bl.a. undersökningsledares verksamhet, blir förundersökningskungörelsen tillämplig i Tullverkets brottsutredande verksamhet. Detta innebär även följande.
56
Tullverket har befogenhet att lägga ned förundersökningen
57
,
hålla förhör med var och en som kan antas lämna upplysningar av betydelse för utredningen
58
hämta någon till förhör,
59
hålla kvar
någon för förhör,
60
inhämta yttrande från sakkunnig,
61
ansöka om
kvarstad och interimistiskt ta lös egendom i förvar,
62
ta egendom i
beslag
63
och besluta om husrannsakan
64
Likaså framgår av hänvis-
ningen att Tullverket under förundersökningen har skyldighet att iaktta de begränsningar och åligganden som gäller för undersökningsledare. Det kan gälla exempelvis att anmäla behov av offentlig försvarare
65
, ombesörja förhörsvittne
66
m.m. Vid förundersök-
53
Se 20–22, 26 och 27 §§ lagen om straff för smuggling.
54
30 § lagen om straff för smuggling.
55
56
57
23 kap. 4 § andra stycket och 4 a § RB
58
59
60
61
62
26 kap. 2 och 3 §§ RB.
63
64
65
66
Utredning av brott SOU 2004:131
136
ningen skall protokoll föras.
67
I praktiken är tillämpningsområdet
för Tullverkets befogenheter begränsade. Det följer av bestämmelsen om att åklagaren i angivna fall skall ta över ledningen av förundersökningen, av 3 § lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare, där det föreskrivs om skyldighet för åklagaren att i visst fall vara förundersökningsledare, och av 32 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling, som begränsar Tullverkets egen åtalsrätt till att gälla bötesmål.
Som framgick tidigare är den rättsliga regleringen rörande polisens och Tullverkets brottsutredande verksamhet till stor del lika. Tullverket får exempelvis inleda förundersökning enligt 23 kap. RB och leda utredningen på samma sätt som polisen. Tullverket biträder i annat fall åklagaren vid förundersökningarna. Tulltjänstemän får vidta förstahandsåtgärder, ta med personer till förhör och besluta om t.ex. olika tvångsmedel, ordningsbot och åtal samt föra talan i domstol i egenskap av åklagare (s.k. tullåklagare).
Det administrativa tullförfarandet kan fortgå parallellt med brottsutredningen. Tullbeslut, förseningsavgift och tulltillägg kan beslutas av Tullverket. Den 1 juli 2003 infördes dock nya regler om påförande av tulltillägg. Detta sammanhänger med att Europadomstolen gjort bedömningen att det svenska skattetillägget skall anses som straff för brott i Europakonventionens mening. Regeringen ansåg att resonemangen beträffande skattetillägg borde gälla även beträffande tulltillägg.
68
Därmed minskade utrymmet för att använda
tvång i tullutredningen. Bland annat infördes förbud mot att använda vitesföreläggande i utredningen av en tulltaxeringsfråga, om det kan antas att den enskilde begått en gärning som kan leda till tulltillägg och utredningen avser en fråga som har samband med den misstänkta gärningen.
Tulltillägg påförs alltjämt av Tullverket.
6.3.3 Kustbevakningen
Kustbevakningen utreder vissa brott inom framför allt miljöområdet och fiskeriområdet. Kustbevakningen är en civil myndighet, som har till uppgift bl.a. att utföra sjöövervakning och annan kontroll- och tillsynsverksamhet samt miljöräddningstjänst till sjöss. Den övervakning av laglydnaden till sjöss som Kustbevakningen
67
68
SOU 2004:131 Utredning av brott
137
bedriver kan delas in i områdena polisiär verksamhet, gränskontroll avseende såväl varor som personer till sjöss, fiskeriövervakning och kontroll, sjötrafikövervakning och sjösäkerhetsarbete,
69
miljööver-
vakning och övrig sjöövervakning.
Därutöver ingår det i Kustbevakningens uppgifter att samordna de civila behoven av sjöövervakning och sjöinformation. Vidare har myndigheten i uppdrag att följa den internationella utvecklingen inom sitt verksamhetsområde och medverka i internationellt samarbete för att utveckla gränskontroll, brottsbekämpning till sjöss, miljöskydd till sjöss och annan sjöövervakning. Detta skall ske i samverkan med andra myndigheter.
70
Lagen om kustbevakningens medverkan vid polisiär övervakning
Lagen (1982:395) om Kustbevakningens medverkan vid polisär övervakning (LKP) innehåller en uppräkning av rättsområden som faller in under Kustbevakningens polisiära ansvar. Kustbevakningen har här till uppgift att hindra brott mot föreskrifter i lagar och andra författningar som gäller skyddsobjekt och militära skyddsområden, jakt, fiske, bevarande av den marina miljön och annan naturvård, trafikregler och säkerhetsanordningar för sjötrafiken, åtgärder mot vattenföroreningar från fartyg, dumpning av avfall i vatten, m.m.
71
Kustbevakningen har också getts vissa polisiära
befogenheter. LKP förskriver befogenheter för en tjänsteman vid Kustbevakningen att under vissa förutsättningar bl.a. hålla förhör och gripa misstänkta samt att företa husrannsakan.
72
Vid förundersökning rörande brott mot de föreskrifter som avses i 1 § LKP får åklagaren eller, om polismyndighet bedriver
69
T.ex. viss tillsyn av fartyg i form av inspektion samt kontroll av farligt gods.
70
De rättsliga befogenheterna för en kustbevakningstjänsteman vid utövandet av de lagövervakande uppgifterna finns i främst lagen (1982:395) om Kustbevakningens medverkan vid polisär övervakning (LKP), tullagen och lagen om straff för smuggling samt lagen (1980:424) om åtgärder mot förorening från fartyg.
71
1 § LKP.
72
2 § LKP. Befogenheterna enligt bl.a. 2 § får utövas endast i omedelbar anslutning till den gärning som föranleder åtgärden (5 § LKP). Vidare gäller att de befogenheter som avses i föregående stycke får utövas endast av sådana kustbevakningstjänstemän som uppfyller de krav regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer föreskriver i fråga om tjänsteställning, utbildning och erfarenhet eller i annat avseende (6 § LKP). Sådana föreskrifter finns i förordningen (1983:124) om Kustbevakningens medverkan vid polisiär övervakning. Där föreskrivs att de befogenheter som anges i bl.a. 2 § LKP får utövas av chefen för Kustbevakningen, chef vid regional ledning vid Kustbevakningen eller annan tjänsteman vid Kustbevakningen som handhar operativa övervakningsuppgifter. Befogenheterna får dock utövas endast av de tjänstemän som genomgått av Kustbevakningen föreskriven utbildning för detta ändamål.
Utredning av brott SOU 2004:131
138
undersökningen, denna anlita biträde av Kustbevakningen samt uppdra åt kustbevakningstjänsteman att vidta de särskilda åtgärder som behövs för undersökningen, om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna.
73
När åklagare eller polismyndighet begär biträde enligt 7 § LKP är den aktuella brottsutredningen formellt inlottad hos polismyndigheten. Kustbevakningens medverkan innebär då i regel att man biträder endast i vissa delar av brottsutredningen.
74
Kustbevak-
ningstjänstemän har – på motsvarande sätt som polismän – en rapporteringsskyldighet till sin förman. De har också getts behörighet att meddela rapporteftergift under samma förutsättningar som polismän.
75
Tullkontroll m.m.
Kustbevakningens medverkan i tullkontrollen sker genom utövning av tullkontroll av sjötrafiken. Kustbevakningen skall vidare på begäran bistå Tullverket om det behövs för att Tullverket skall kunna vidta en avsedd tullkontrollåtgärd. Kustbevakningstjänstemännen har i båda dessa situationer samma befogenheter som en tulltjänsteman att hålla förhör, gripa en person samt att ta egendom i beslag. Kontrollverksamheten är främst inriktad mot narkotikasmugglingen och den storskaliga smugglingen av alkohol och tobak.
76
Nämnas skall att en tulltjänsteman även enligt lagen (1980:424) om åtgärder mot förorening från fartyg har motsvarande befogenheter som enligt lagen om Kustbevakningens medverkan vid polisär övervakning.
73
7 § LKP.
74
För kustbevakningstjänstemän som utför övervakning enligt 1 § LKP gäller 4 kap. 1 och 2 §§ samt 7 § första stycket polisförordningen (1998:1558). Se även 3 § första stycket förordningen om Kustbevakningens medverkan vid polisiär övervakning. Där finns föreskrifter om bl.a. uppträdande samt skyldighet för en polisman att anmäla om någon skadats till följd av ett ingripande av polismannen.
75
3 § andra stycket förordningen om Kustbevakningens medverkan vid polisiär övervakning, jfr 9 § andra stycket polislagen (1984:387).
76
Kustbevakningens medverkan regleras, förutom av tullagen och lagen om straff för smuggling, huvudsakligen av tullförordningen (2000:1306).
SOU 2004:131 Utredning av brott
139
Behörighet att leda förundersökning
Sedan den 1 februari 2002 har Kustbevakningen getts rätt att inleda och under viss tid leda förundersökning beträffande olagliga utsläpp från fartyg.
77
Åklagaren skall dock överta ledningen av för-
undersökningen bl.a. så snart någon skäligen kan misstänkas för brottet. Kustbevakningen har dessutom förundersökningsledare med jour dygnet runt för att under hela dygnet kunna fatta beslut i frågor avseende brott mot lagen om åtgärder mot förorening från fartyg.
Vid sidan av att Kustbevakningen biträder polismyndighet eller åklagare vid förundersökningar har Kustbevakningen även handläggningsansvar för egna brottsutredningar. Det innebär att utredningarna är registrerade hos Kustbevakningen och att man där handlägger utredningen från ”ax till limpa”. Dessa utredningar leds antingen av Kustbevakningen, under spaningsstadiet, eller av åklagare, när det finns en person som är skäligen misstänkt. Dessa utredningar rör olagliga utsläpp från fartyg. Under år 2002 rapporterades sammanlagt 228 fall av olagliga utsläpp.
6.3.4 Finansinspektionen
På insiderområdet är Finansinspektionens befogenheter begränsade. Att Finansinspektionen skulle ges uppgifter under förundersökningen har övervägts i lagstiftningssammanhang.
78
Det har sagts
att det i och för sig vore möjligt att låta Finansinspektionen utföra brottsutredande verksamhet på det sätt som t.ex. skattebrottsenheterna gör. Dock skulle det ställa stora krav på organisatoriska förändringar inom inspektionen. Vidare medför sekretessbestämmelserna och den s.k. ändamålsprincipen att inspektionens arbete inte i någon större omfattning skulle gagnas av en sådan indelning. Inspektionen skulle i så fall behöva såväl en tillsynsenhet som en brottsutredande enhet. Enligt regeringen var det därför effektivare att inte ha en sådan ordning.
Även Marknadsmissbruksutredningen har i betänkandet Marknadsmissbruk (SOU 2004:69) avvisat tanken att Finansinspektionen skulle få större befogenheter i fråga om utredning av insiderbrott. Utredningen säger sig ha stannat för att en lösning som går
77
11 kap. 4 § lagen (1980:424) om åtgärder mot förorening från fartyg.
78
Utredning av brott SOU 2004:131
140
ut på att tillföra Finansinspektionen polis- och åklagarkompetens inte är rimlig med tanke på hur få ärenden som hanteras. Alternativet att inom ramen för den nuvarande ordningen utarbeta riktlinjer för samarbetet mellan myndigheterna och marknadsplatserna skulle sannolikt kunna ge positiva effekter i fråga om effektivitet och snabbhet men ger inte den klarhet om ansvarets fördelning som är önskvärd. Ansvaret för att utreda brott enligt den nya lagen om straff för marknadsmissbruk bör, enligt Marknadsmissbruksutredningen, redan från början ligga på Ekobrottsmyndigheten. Anmälningar om brottsmisstankar som görs till Finansinspektionen skall överlämnas till Ekobrottsmyndigheten. Enligt Marknadsmissbruksutredningen hindrar detta inte att inspektionen i ett enskilt fall kan ha anledning att granska samma händelse från tillsynssynpunkt och i sin egenskap av behörig myndighet enligt marknadsmissbruksdirektivet.
79
Den valda lösningen innebär inte, enligt Marknadsmissbruksutredningen, att Finansinspektionen inte skulle spela någon roll i den brottsutredande verksamheten. Tvärtom måste det anses ingå i ansvaret som behörig myndighet enligt marknadsmissbruksdirektivet att ge de rättsliga myndigheterna det stöd och den hjälp som de behöver i den brottsutredande verksamheten.
80
I detta ingår bl.a.
kompetensöverföring till Ekobrottsmyndigheten när det gäller området för finansiella tjänster. Vidare förvärvar inspektionen genom tillsynen fortlöpande aktuell kunskap om utvecklingen på marknaderna, handelsvanor m.m. – kunskap som det åtminstone i vissa fall är viktigt att Ekobrottsmyndigheten kan få del av. Slutligen får man räkna med att Ekobrottsmyndigheten kan komma att behöva utnyttja Finansinspektionens internationella nätverk för att få fram viktig information. I betänkandet sägs vidare:
I samband med att en anmälan om misstänkt brott enligt lagen om straff för marknadsmissbruk lämnas över av Finansinspektionen till EBM förutsätter utredningen att ett samråd äger rum mellan myndigheterna. Om den åklagare som tar emot en anmälan vid EBM väljer att inte gå vidare med denna, t.ex. på grund av att underlaget inte räcker för att inleda förundersökning, kan det ändå finnas anledning för inspektionen att inom ramen för sin tillsynsverksamhet utreda anmälan.
Om det underlag som lämnas vid en brottsanmälan från exempelvis ett värdepappersinstitut inte räcker för att inleda förundersökning, bör EBM kunna begära biträde från Finansinspektionen med att komplet-
79
80
SOU 2004:131 Utredning av brott
141
tera ärendet, t.ex. med avräkningsnotor. Att inspektionen i en sådan situation – under åklagarens ledning – utnyttjar sin frågerätt, bör enligt utredningen anses vara en tillåten förundersökningsåtgärd och torde också krävas för att uppfylla kraven i marknadsmissbruksdirektivet. Såsom framgått tidigare, använder sig inspektionen redan i dag av frågerätten för att komplettera det material som lämnas över till EBM, varför utredningens förslag endast innebär att detta, vid brottsanmälningar, kommer att ske på begäran av åklagaren (jfr prop. 1999/-2000:109 s. 49).
Enligt utredningens förslag införs det en skyldighet för börser och auktoriserade marknadsplatser att rapportera misstänkta fall av marknadsmissbruk. Redan detta medför att marknadsplatserna måste räkna med att det kommer att finnas starka önskemål om medverkan från deras sida. Även om man inte kan räkna med att en marknadsplats skall bedriva någon mer långtgående brottsutredande verksamhet, måste man från deras sida vara beredd att ställa upp för samråd, diskussioner och analyser i större utsträckning än som kanske hittills har varit efterfrågat. Från Stockholmsbörsens sida har man tidigare efterlyst ett samarbete mellan börsen, inspektionen och EBM, som skulle kunna formaliseras genom bildandet av utredningsgrupper eller liknande. Utredningen ser detta som positiva idéer men kan åtminstone inte för närvarande se att ett sådant samarbete skulle behöva något författningsstöd.
Det förhållandet att en rapport om brottsmisstankar skall överlämnas till EBM utan att Finansinspektionen gör någon egen granskning av den rapporterade händelsen hindrar som redan angetts inte att inspektionen i sin egenskap av tillsynsmyndighet kan ha anledning att undersöka händelsen från andra utgångspunkter. Exempelvis kan en anmälan från en marknadsplats om misstänkt insiderbrott av en privatperson ge inspektionen anledning att granska rutinerna.
Betänkandet har remissbehandlats men det har ännu inte föranlett något politiskt ställningstagande.
6.3.5 Tillsynsmyndigheterna inom miljöområdet
Utredning av miljöbrott sker enligt allmänna straffprocessuella regler. Hos Riksåklagaren finns en särskilt inrättad organisation som består av en central enhet, Miljöbrottsenheten. Dessutom finns specialiståklagare vid landets åklagarmyndigheter och specialiserade poliser hos polismyndigheterna som hanterar ärenden om miljöbrott.
Misstänkta brott upptäcks ofta i samband med tillsyn, t.ex. vid inspektioner, granskning av rapporter och andra handlingar, eller genom tips från allmänheten. Tillsynsmyndigheten är enligt 26 kap. 2 § miljöbalken skyldig att anmäla överträdelser av balkens regler
Utredning av brott SOU 2004:131
142
till polis- och åklagarmyndigheterna, om det finns misstanke om brott.
81
Att inte göra det är tjänstefel. Ofta inleds förundersökningen
med att miljöhandläggaren hörs. Inspektören kallas vanligtvis som sakkunnigvittne.
Enligt motiven är tillsynsmyndigheten skyldig att, som ett led i tillsynen, till polis- eller åklagarmyndigheten anmäla överträdelser av balkens regler och andra regler som har utfärdats med stöd av balken och som är straffbelagda. Tillsynsmyndigheten skall inte själv göra någon bedömning av om överträdelsen kan föranleda fällande dom eller om det är ett ringa brott utan anmäla de faktiska förhållandena så snart en straffbar överträdelse kan konstateras. Gärningens allvar, om vårdslöshet eller uppsåt förelegat, vem som är ansvarig för överträdelsen i straffrättslig mening och liknande bedömningar skall ske i den efterföljande brottsutredningen (prop. 1997/98:45 s. 903). Tillsynsmyndigheten samråder med åklagare före en anmälan. I sammanhanget har poängterats vikten av att anmälan görs så tidigt som möjligt, att dokumentation bifogas, att sekretessfrågor övervägs (förundersökningssekretess kan bli aktuell, gäller även hos tillsynsmyndigheten), att anmälan inte kommuniceras med verksamhetsutövaren samt att brottsrubricering anges.
Tillsynsmyndigheterna på miljöområdet har inte några utrednings- eller tvångsbefogenheter av straffprocessuell karaktär, liknande de som polis och åklagare har. Däremot har tillsynsmyndigheterna andra tvångs- och beslutsbefogenheter av administrativ karaktär. Det gäller rätten att besluta om miljösanktionsavgift, utfärda förelägganden vid vite att inkomma med rapporter eller uppgifter mm.
81
Tillsynsmyndigheter är Naturvårdsverket, generalläkaren, länsstyrelsen, andra statliga myndigheter och kommuner (26 kap 3 § första stycket miljöbalken). Tillsynsmyndigheten beslutar om en särskild avgift, miljösanktionsavgift, som skall betalas av näringsidkare (30 kap. 1 § första stycket samt 30 kap 3 § första stycketmiljöbalken).
143
7 Konkurrens och konkurrensbegränsningar
7.1 Resursutnyttjande och dynamik
1
En väl fungerande konkurrens är av avgörande betydelse på såväl kort som lång sikt för att resurserna i en ekonomi skall utnyttjas så effektivt som möjligt.
Konkurrenskommittén pekade i betänkandet Konkurrens för ökad välfärd (SOU 1991:59) på fyra viktiga resultat som en väl fungerande konkurrens leder till. Konkurrensen innebär för det första en rationell produktion och en god resurshushållning. Produktionseffektiviteten maximeras när varje företag inom en bransch producerar en given kvantitet till så liten kostnad som möjligt samtidigt som produktionen fördelas mellan företagen i branschen så att kostnaderna totalt sett minimeras. Allokeringseffektivitet innebär att resurserna i en ekonomi används på sådant sätt att nyttan för samhället blir så stor som möjligt. Konkurrenskommittén betonade för det andra den dynamiska effektiviteten i form av att marknaderna måste vara öppna för nya företag och tillkomsten av nya produktionsresurser. Olika slag av samarbete och andra slag av konkurrensbegränsande åtgärder som svenska företag har tillskapat för att skydda sig mot t.ex. importkonkurrens måste således undanröjas. Åtgärder som hämmar effektiviteten i ett företag kan också få effekter på tillväxten i ekonomin. En tredje aspekt som kommittén riktade uppmärksamheten på var att effektiv produktion och god resurshushållning ger möjlighet att hålla låga priser. Sålunda pekade man på att förbättringarna i produktionen bör komma konsumenterna till godo så att de får del av effektivitetsförbättringen. Den fjärde aspekten som Konkurrenskommittén lyfte fram var att en väl fungerande konkurrens ger konsumenter och andra köpare valfrihet och möjligheter att påverka utbudet av varor, tjänster och andra
1
Konkurrensen i Sverige under 1990-talet, Konkurrensverkets rapportserie 2000:1, s. 15 f.
samt Konkurrensen i Sverige 2002, Konkurrensverkets rapportserie 2002:4, s. 18 f.
Konkurrens och konkurrensbegränsningar SOU 2004:131
144
nyttigheter. Konkurrens leder således till en anpassning av utbudet till konsumenternas behov.
Konkurrens bidrar till ett effektivare resursutnyttjande i en ekonomi genom att marknadspriset pressas ned mot kostnaden. Detta avspeglas i ökad produktion och konsumtion och är i första hand ett resultat av att antalet företag ökar på marknaden. Då företagen konkurrerar med varandra tvingas de dessutom att använda sina produktionsresurser optimalt och reducera onödiga kostnader. I den ekonomiska litteraturen kallas detta för en ökad teknisk effektivitet vilket innebär att företagens faktiska produktionsvolym närmar sig den potentiellt maximala volymen som faktiskt kan produceras, givet insatta produktionsresurser. Drivkraften bakom denna förändring är att en intensivare konkurrens påverkar incitamentsstrukturen inom företagen till att bli mer resultatinriktad. Orsakerna till detta är främst att de anställda och ägarna får bättre möjligheter att bedöma hur det egna företaget “står sig” i förhållande till konkurrenter samt att risken för konkurs blir större.
Den maximala produktionsvolymen bestäms av den produktionsteknik som företaget använder. I ett längre perspektiv förbättras ofta denna genom innovationer, vilket innebär att en större volym kan produceras givet insatsfaktorerna. Detta är produktivitetstillväxt. Ett flertal empiriska studier har påvisat ett positivt samband mellan konkurrens och produktivitetstillväxt till följd av innovationer.
På längre sikt uppstår även andra för samhället positiva effekter till följd av ökad konkurrens. Över tiden kommer mindre effektiva företag att konkurreras ut för att ge plats åt andra, mer effektiva och livskraftiga företag. Denna dynamiska selektion liknar en sorts ekonomisk darwinism och leder till ett effektivare resursutnyttjande i ekonomin.
Analyser baserade på mikrodata visar att in- och utträde av företag är av stor betydelse för innovationer och produktivitetstillväxt. Dynamiska effektivitetsvinster till följd av ökad konkurrens på produktmarknaderna kan emellertid näppeligen uppnås utan väl fungerande faktormarknader som fördelar produktionsfaktorer mellan olika företag. Resultaten från ett ökande antal empiriska studier visar att det finns betydande växelverkan mellan konkurrens på produktmarknader och konkurrens på faktormarknader.
I teoretiska och empiriska studier har i allt större omfattning fokuserats på begrepp som dynamisk effektivitet. Nationalekonomisk forskning visar även att långsiktiga konkurrensvinster, såsom
SOU 2004:131 Konkurrens och konkurrensbegränsningar
145
produktivitetstillväxt genom innovationer och dynamisk selektion, i de flesta fall är större än de kortsiktiga, såsom att priset pressas ned mot kostnaden till följd av att det enskilda företagets möjligheter att påverka utfallet på marknaden minskar.
Inom vissa sektorer med snabb teknisk utveckling, i synnerhet informations- och kommunikationsbranscherna, är de långsiktiga dynamiska effekterna till följd av konkurrens om möjligt ännu viktigare. Dessa branscher kännetecknas av osäkerhet om framtiden, höga utvecklingskostnader och låga rörliga kostnader, stora nätverkseffekter och en intensiv produkttävlan om konsumenternas gunst. Inte minst nätverkseffekterna är centrala för förståelsen av dessa marknader. Nätverkseffekterna kan vara direkta, vilket kan exemplifieras med att nyttan hos en telefon- eller faxanvändare ökar med antalet teleabonnenter inbegripet antalet anslutna faxapparater. Effekterna kan också vara indirekta, vilket kan exemplifieras av att antalet kringtjänster och kringutrustning ökar med antalet teleabonnenter och faxanvändare. När företag agerar på en sådan marknad är konkurrenstrycket ofta mycket hårt till dess att en marknadsledare sållats fram. Konkurrensen sker således om marknaden, inte på marknaden.
De företag som gjort bättre marknadsbedömningar än andra av vad konsumenterna efterfrågar – inbegripet nödvändiga investeringar – kommer att kunna uppvisa vinster, vilket kan avspeglas i priser som vida överstiger produktionskostnaden. Företag som gjort felaktiga bedömningar av bl.a. efterfrågan kommer att kunna uppvisa mindre vinster eller t.o.m. redovisa förluster. På marknader som kännetecknas av konkurrens kommer utvecklingen över tiden att leda till att priserna pressas ned mot produktionskostnaden, bl.a. som ett resultat av att företagen lär av varandra. Detta leder i sin tur till att eventuella övervinster elimineras. Vid varje given tidpunkt kommer dock marknaden att bestå av företag som befinner sig i olika stadier av denna process, och vissa företag kommer att vara mer effektiva och mer lönsamma än andra. Inom branscher som kännetecknas av stor osäkerhet om framtiden och höga kostnader för forskning och utveckling samtidigt som de rörliga produktionskostnaderna är låga kan marknadsandelen periodvis vara mycket stor för marknadsledaren, parallellt med att det finns ett betydande konkurrenstryck i en dynamisk mening.
Sammantaget kan konstateras att flera empiriska studier påvisar ett positivt samband mellan konkurrens och produktivitetstillväxt. De positiva effekterna av en konkurrensfrämjande politik kan inte
Konkurrens och konkurrensbegränsningar SOU 2004:131
146
uppskattas genom att enbart studera statiska effekter på kort sikt. Konkurrens har bestående och långsiktiga effekter i ekonomin som ett resultat av att företagen får incitament att investera i t.ex. anläggningar och att utveckla nya produkter, samtidigt som mindre effektiva företag får lämna marknaden till förmån för mer effektiva företag.
7.2 Konkurrens, effektivitet och konsumentnytta
2
Från ett konsumentperspektiv handlar konkurrens i grunden om att ge köparen valmöjligheter. När dessa finns kan konsumenten värdera de olika produkter som kan tillfredsställa ett visst behov med avseende på produkternas egenskaper. Priset är många gånger den viktigaste faktorn. Andra egenskaper som kan bestämma hur produkten värderas är kvalitet, service m.m. Det slutliga valet bestäms av konsumentens preferenser och betalningsförmåga.
När konsumenterna har en valmöjlighet påverkas producenternas beteenden. Producenternas ekonomiska framgång är beroende av att konsumenterna föredrar deras produkt framför konkurrenternas, vilket får dem att konkurrera, dvs. tävla om köparnas gunst. Denna tävlan leder i sin tur till ett antal för konsumenterna gynnsamma effekter. Den mest omedelbara effekten är att de konkurrerande producenterna anstränger sig att ge bäst valuta för pengarna, exempelvis i form av låga priser eller hög kvalitet.
En andra effekt av konsumenternas möjlighet att välja är att detta val får en styrande effekt på produktionens och distributionens inriktning. Konsumenternas preferenser förändras över tiden och för att nå framgång erbjuder säljarna nya produkter i förhoppning om att dessa skall bli mer uppskattade än de tidigare existerande alternativen. Konkurrensen fungerar därmed också som drivkraft för förnyelse av produktutbudet.
Det tryck som uppstår genom konsumenternas aktiva val har också mer långsiktiga effekter, som ökar tillväxten och på så sätt höjer det allmänna välståndet. En viktig effekt är att varje företag som verkar på en konkurrensutsatt marknad måste hushålla med sina resurser för att sänka kostnaderna och därigenom kunna erbjuda bra produkter till låga priser. Detta tryck att ständigt se till den inre effektiviteten gäller inte i samma utsträckning för ett företag som saknar konkurrens. Konkurrens är viktig också för att
2
Konkurrensen i Sverige 2002, Konkurrensverkets rapportserie 2002:4, s. 16 f.
SOU 2004:131 Konkurrens och konkurrensbegränsningar
147
åstadkomma effektiv resursallokering, dvs. att de samlade resurserna i ekonomin utnyttjas och kombineras på det sätt som skapar det största värdet för konsumenterna.
I den brittiske ekonomen Adam Smiths berömda bok “The Wealth of Nations”, utgiven år 1776 sägs följande:
Det är konkurrensen som gör att marknadsekonomin fungerar. Det är den fria konkurrensen som driver bagaren att baka ett gott bröd, slaktaren att möra ett bra kött och bryggaren att brygga ett starkt öl. Ty det är konkurrensen som gör att endast de bästa producenterna överlever och förser konsumenterna med det de vill ha.
3
Från säljarens perspektiv ger konkurrens inte det största ekonomiska utbytet av verksamheten. Detta innebär att säljarna på en marknad har ett ekonomiskt intresse av att sätta konkurrensen ur spel. Ett sätt är att konkurrera ut medtävlarna för att till slut uppnå en ensamställning. Denna strävan är i själva verket drivkraften för konkurrensen och den mekanism som leder till de ovan redovisade positiva effekterna för konsumenterna.
Monopolliknande marknadsförhållanden kan emellertid uppkomma på annat sätt än genom att endast en säljare finns kvar. Ett sätt är att konkurrenterna i öppet eller hemligt samförstånd väljer att inte tävla utan i stället t.ex. att komma överens om ett enhetligt pris eller om att dela upp marknaden mellan sig. Överenskommelser mellan producenter om att sätta konkurrensen ur spel kan i praktiken innebära att de uppträder gemensamt som en monopolist. För att motverka sådana beteenden har statsmakterna successivt skärpt konkurrensreglerna.
Vid sidan av klassiska pris- och marknadsdelningskarteller finns andra sätt att sätta konkurrensen ur spel. Ett sätt är åtgärder riktade direkt mot ett konkurrerande företag, särskilt när detta utmanar de etablerade aktörerna på marknaden genom att tillämpa ett lågt pris, nya distributionsformer eller en produktutformning som tilltalar konsumenterna mer är det tidigare utbudet. Sådana angrepp mot en konkurrent kan ske genom ett samfällt agerande från de etablerade företagens sida, exempelvis i form av gemensamma påtryckningar på leverantörer att stoppa leveranserna till företaget i fråga. Det kan också vara fråga om ett ensidigt agerande från ett företag med sådan marknadsmakt att det kan vidta åtgärder utan att behöva ta hänsyn till konkurrenters försök till motåtgärder. Ett
3
Se Konkurrensverkets hemsida, www.konkurrensverket.se
Konkurrens och konkurrensbegränsningar SOU 2004:131
148
sådant förfarande kan angripas med stöd av konkurrenslagens bestämmelse om förbud mot missbruk av dominerande ställning.
De samhällsekonomiska välfärdsförluster som uppkommer till följd av konkurrensbegränsningar och ett bristande konkurrenstryck kan liknas vid en “dold prislapp”. Den dolda prislappen avser förluster för den som avstår från ett köp på grund av för höga priser, felallokering av resurser, transfereringar från dem som får betala de för höga priserna, kostnader för de resurser som företagen satsar för att befästa eller förstärka sin makt över marknaden, ineffektivitet till följd av det minskade konkurrenstrycket samt förlust av uppgradering genom dynamik (utebliven tillväxt).
4
7.3 Horisontella förfaranden
7.3.1 Samarbete mellan företag
Samverkan mellan företag kan i många fall medföra positiva effekter, inte bara för de berörda företagen utan också för konsumenterna och för den allmänna ekonomiska utvecklingen. Särskilt för små och medelstora företag kan samarbete göra det möjligt för deltagarna att arbeta mer effektivt, att öka sin produktivitet och att stärka sin konkurrenskraft i förhållande till större företag på marknaden.
5
Andra former av positivt samarbete kan gälla forsknings- och utvecklingsprojekt, gemensamma resurser för produktion eller distribution, reklam eller produktmärkning som betecknar en viss kvalitet på varan. Konsortier är en särskild form av samarbete mellan företag som är vanlig vid upphandling av anläggnings- och byggnadsentreprenader. Sådan samverkan är normalt positiv från konkurrenssynpunkt om de deltagande företagen inte konkurrerar med varandra om det arbete som skall utföras. Även konsortiesamverkan mellan konkurrenter kan vara positiv om vart och ett av de deltagande företagen inte skulle ha haft möjlighet att på egen hand genomföra arbetet.
6
Överenskommelser mellan företag om att begränsa konkurrensen på en marknad kan jämföras med skapandet av en artificiell monopolsituation. Om företagen enas om ett gemensamt försäljningspris, kan konsumenten inte längre välja ett lägsta pris. Det
4
Prop. 1992/93:56 s. 100. Se även SOU 1991:159 del 1, s. 82-85.
5
Regeringens prop. 1999/2000:140 Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald, s. 76 f.
6
Regeringens prop. 1999/2000:140 Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald, s. 77.
SOU 2004:131 Konkurrens och konkurrensbegränsningar
149
innebär i sin tur att det enhetliga priset kan höjas så att det motsvarar monopolprisets nivå. Dessutom kan det uppstå samhällsekonomiska förluster därför att företagen kan minska volymen för att höja vinsten. Om företagen gör upp om att dela upp marknaden mellan sig – geografiskt, efter kundkategori eller på annat sätt – står det inte längre konsumenten fritt att välja vilken leverantör hon vill vända sig till. Sådana slag av konkurrensbegränsande överenskommelser utgör därmed en konspiration som flyttar makten till de samverkande företagen från konsumenten, eller i fråga om inköpskarteller, från leverantörerna, som berövas alternativa möjligheter att avsätta sina produkter eller tjänster.
De allvarligaste formerna av negativ samverkan är prissamarbete och marknadsdelning. Sådan samverkan utgör ett direkt angrepp på konsumenternas möjligheter att välja det förmånligaste priset eller den bästa leverantören. Samverkan mellan konkurrenter i samma handelsled – horisontellt samarbete – är normalt mer negativt från konkurrenssynpunkt än vertikalt samarbete, mellan exempelvis tillverkare och säljare eller mellan grossist och detaljist. Men även vertikalt samarbete kan begränsa konkurrensen, t.ex. genom att utestänga vissa leverantörer eller återförsäljare och på så sätt begränsa de alternativ som konsumenten har tillgång till.
7
Bilden är emellertid inte entydig. T.ex. småföretagssamarbete kan i många fall ha en positiv inverkan på samhällsekonomin (se vidare Små företag och konkurrenslagen, Ds 1998:72).
7.3.2 Avtal och samordnade förfaranden
8
Samordning mellan företag som har till syfte eller verkan att konkurrensen begränsas kan vara mer eller mindre formaliserad. En ytterlighet är ett skriftligt avtal som preciserar deltagarnas åtaganden och reglerar konsekvenserna av att någon av deltagarna bryter mot överenskommelsen. Den motsatta ytterligheten är ett tyst samförstånd mellan företag om ett enhetligt beteende eller om att avstå från att konkurrera i ett visst avseende. För konsumenterna kan de negativa effekterna av att konkurrensen inte fungerar vara lika allvarliga vid ett informellt samfällt agerande som i fall då ett formellt kartellavtal föreligger.
7
Regeringens prop. 1999/2000:140 Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald, s. 77.
8
Regeringens prop. 1999/2000:140 Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald, s. 77 f.
Konkurrens och konkurrensbegränsningar SOU 2004:131
150
Förbudet mot konkurrensbegränsande överenskommelser gäller i lika hög grad muntliga överenskommelser som skriftliga. Däremot kan det givetvis vara svårare att bevisa en informell samordning. Trots detta visar internationella erfarenheter av kartellbekämpning att de deltagande företagen många gånger upprättar komprometterande protokoll eller annat skriftligt material, som kan utgöra bevismaterial vid ett rättsligt förfarande. Behovet av att ha minnesanteckningar om vad som har överenskommits kan vara ett verksamt skäl till detta.
Det är inte ovanligt att en konkurrensbegränsande överenskommelse utgör en del av ett normalt affärsavtal som i övrigt inte har till ändamål att begränsa konkurrensen. En konkurrensbegränsande klausul kan angripas med stöd av konkurrenslagens förbudsbestämmelser, och även drabbas av ogiltighet, utan att avtalets tilllämpning i övrigt behöver påverkas.
7.3.3 Kartellbegreppet
I svensk konkurrenslagstiftning används inte kartell som ett juridiskt begrepp. Som har beskrivits i avsnitt 2 finns ett brett förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten mellan företag, som täcker mer än sådana förfaranden som brukar betecknas som karteller. Kartellsamarbete utgör dock en central del av vad som åsyftas med förbudet. Inte heller i andra länder synes lagregler bygga på kartellbegreppet.
Harding/Joshua
9
redovisar några olika beskrivningar av karteller.
Bland annat återges följande text från den brittiska konkurrensmyndigheter:
Generally speaking a cartel is an agreement between undertakings to fix prices or other trading condition or to share out markets. A distinctive form of cartel is known as collusive tendering or bid rigging…The aim of a cartel is to increase prices by restricting or removing competition between the participants. Cartels are operated secretly and can be hard to detect.
10
Vidare citeras ett uttalande av EU-kommissionären Monti:
Cartels differ from most other forms of restrictive agreements and practices by being “naked”. They serve to restrict competition without
9
Harding/Joshua, Regulating Cartels in Europe- A study of Legal Control of Corporate
Delinquency, 2003, s. 57 ff.
10
www.oft.gov.uk/htlm/comp-act/help/questions.html
SOU 2004:131 Konkurrens och konkurrensbegränsningar
151
producing any objective counterveiling benefits…Cartels, therefore, by their very nature eliminate or restrict competition. Companies participating in a cartel produce less and earn higher profits. Society and consumers pay the bill. Resources are misallocated and consumer welfare is reduced. It is therefore for good reasons that cartels are almost universally condemned.
11
Harding/Joshua drar följande slutsats:
Lawyers and regulators are still some way distant from a clear formulation of the “cartel offence”.
12
I detta betänkande används ordet “kartell” utan någon exakt definition. Allmänt kan sägas att en kartell är när två eller flera företag på samma marknad samarbetar i syfte att minska konkurrensen mellan företagen, t.ex. genom att komma överens om prissättning eller genom att dela upp marknaden mellan sig. Eftersom samarbetet är otillåtet, sker det oftast i hemlighet.
Det ligger alltså i sakens natur att karteller är hemliga och det är därför svårt att avgöra hur vanligt förekommande de är.
13
Utred-
ningar i USA indikerar att bara var sjätte kartell upptäcks. I en SIFO-undersökning som Konkurrensverket lät göra under hösten 2001 uppgav 80 procent av småföretagen och 50 procent av de stora företagen att karteller förekommer i stor eller ganska stor utsträckning i svenskt näringsliv. Motsvarande tal för kommuner och landsting som ofta är köpare var 70 procent.
14
I det följande beskrivs några typer av karteller som kan förekomma.
• Pris- och rabattkarteller
Ett samarbete om prissättning, rabatter eller andra affärsvillkor mellan dem som konkurrerar i samma säljled benämns vanligen priskartell. Priskarteller kan ta sig många uttryck. En priskartell innebär inte nödvändigtvis en överenskommelse om hela priset. Eftersom priskarteller är urtypen för ett konkurrensbegränsande avtal är det ovanligt med skriftliga avtal mellan parterna. Muntliga överenskommelser och samordnade förfaranden torde vara vanli-
11
Mario Monti, Fighting Cartels-Why and How?, opening speech at Third Nordic Competition Policy Conference, Stockholm, 11 September 2000.
12
Harding/Joshua, Regulating Cartels in Europe, A study of Legal Control of Corporate Delinquency, 2003, s. 16.
13
Se Konkurrensen i Sverige 2002, Konkurrensverkets rapportserie 2002:4, s. 382.
14
Se Konkurrensen i Sverige 2002, Konkurrensverkets rapportserie 2002:4, s. 382. Det framgår inte hur frågorna ställdes till dem som medverkade i undersökningen.
Konkurrens och konkurrensbegränsningar SOU 2004:131
152
gare. Det kan vara fråga om en tyst överenskommelse att t.ex. inte avvika från en prissättningspolicy. Samarbetet kan också gälla kostnadskalkylering. Det har varit vanligt i Sverige med gemensamma prislistor, ibland genom branschorganisationer. Sådant prissamarbete skiljer sig från den typiska kartellen, eftersom det sker öppet.
• Marknadsdelningskarteller
Marknadsdelning är oftast ett alternativ till prissamarbete när syftet är att undvika priskonkurrens, men båda formerna kan också förekomma samtidigt.
15
En marknadsdelning kan därför få samma slags
negativa effekter som prissamverkan. Flera skäl talar för att företagen i en bransch inte skall kunna begränsa utbudet på marknaden. Ett förbud mot samarbete som begränsar utbudet på marknaden kan därför vara ett viktigt komplement till ett priskartellförbud.
Kvotering kan innebära att var och en av de samverkande begränsar sin tillverkning eller försäljning till viss mellan dem överenskommen andel av deras sammanlagda omsättning.
Genom områdesdelning kan var och en av parterna får sitt geografiska distrikt fredat från konkurrens från de övrigas sida.
Marknadsdelning kan också ske efter kundslag. Ett exempel är avtal mellan konkurrenter om att en av dem skall sälja endast till vissa köpare på en marknad och den andre till övriga köpare.
• Anbudskarteller
En anbudskartell kännetecknas normalt av att två eller flera företag som konkurrerar kommer överens om anbudssumma, förskott eller kreditvillkor i samband med ett visst anbudsförfarande. Samarbetet kan bestå i en överenskommelse om att konsultera varandra innan anbud lämnas eller om att något av dem skall avstå från att lämna anbud.
• Produktions- och kvotkarteller
En produktions- eller kvotkartell innebär en överenskommelse om att företag endast får tillverka en viss mängd av en viss produkt.
15
Se Förstainstansrättens dom den 9 juli 2003 i mål T-220/00, T-223/00, T-224/00 och T-230/00 Cheil Jedang, Hakko, Archer Daniels Midland och Sewon mot Kommissionen, REG [2003], s. II-02473.
SOU 2004:131 Konkurrens och konkurrensbegränsningar
153
7.3.4 Faktorer av betydelse för kartellbildning
16
Om företagen på en marknad gemensamt kan agera som ett monopol, får de maximal gemensam vinst. Ju mera lika företagen är i fråga om efterfråge- och kostnadsförhållanden, desto lättare är det att komma överens om priser och produktion och därmed få så stor vinst som möjligt. Om inte alla företag är involverade i en överenskommelse, kan inte monopolpriset tas ut på marknaden. Ju mindre andel av marknaden som samarbetet omfattar, desto närmare ligger det gemensamma priset det pris som skulle råda under konkurrens. Å andra sidan tenderar det gemensamma priset att sättas så högt att det minst effektiva företaget (med de högsta kostnaderna) har incitament att medverka i kartellen.
Konkurrensbegränsande samarbete kan baseras på skriftliga eller muntliga avtal och förutsätter då att direkt kommunikation har ägt rum mellan de olika aktörerna på marknaden. Direkt kommunikation är emellertid inte nödvändig för att konkurrensen skall kunna begränsas. Företagen kan nämligen i tyst samförstånd söka få till stånd ett enhetligt agerande som leder till större vinster än om de skulle konkurrera med varandra.
Oberoende av om företagen har ett uttryckligt eller ett underförstått samarbete, är koordinationsproblemen inte lösta. Det återstår för företagen att få till stånd en överenskommelse om hur mycket var och en skall producera eller att bestämma en riktpunkt för prissättningen. Koordinationsproblemen kan lösas på olika sätt och beror bl.a. på efterfråge- och kostnadsförhållandena, inklusive antalet aktörer på marknaden.
Då en överenskommelse väl har kommit till stånd måste det, för att överenskommelsen skall kunna vara i kraft över tiden, vara förenat med sanktioner av något slag att bryta mot överenskommelsen. I annat fall skulle ett företag kunna frångå överenskommelsen, t.ex. genom att sätta sitt pris lägre än det överenskomna, och därmed, genom en relativt större försäljningsökning, få en större vinst. Ju mer företagen har att vinna på att avvika från en överenskommelse, desto hårdare måste sanktionen vara för att man skall kunna upprätthålla samarbetet.
Det finns olika typer av sanktioner, t.ex. bojkotter och uteslutning ur organisationer. En bojkott kan avse leveranser av insatsvaror, vilket kan leda till mindre vinster. Om företaget i stället utesluts ur en gemensam organisation, får det inte tillgång till de
16
Konkurrensen i Sverige 2002, Konkurrensverkets rapportserie 2002:4, s. 46 f.
Konkurrens och konkurrensbegränsningar SOU 2004:131
154
tjänster som organisationen tillhandahåller, t.ex. information om ny teknik, gemensam annonsering vid mässor och särskilda kampanjer, vilket också kan leda till mindre vinster i framtiden. För vissa företag kan det även vara viktigt att genom medlemskap i en branschorganisation ha en social gemenskap. Även direkta böter kan förekomma. En annan bestraffningsmetod för att hålla samman ett prissamarbete är att alla involverade företag inleder ett priskrig om något företag skulle sänka sitt pris under det överenskomna, vilket skulle leda till mindre vinster i framtiden för företagen.
Ett verksamt sätt för att eliminera priskonkurrens är att låta samtliga företag regelbundet insända prislistor och rapportera priser och försäljningsvolymer till en gemensam organisation eller motsvarande, som därefter sammanställer uppgifterna och låter dessa vara tillgängliga för alla involverade företag. På så sätt skulle bl.a. en prissänkning snabbt bli känd och leda till sanktioner. Företagen kan även ha en överenskommelse att i god tid meddela prisändringar, t.ex. i form av annonsblad, nya prislistor etc. som är tillgängliga för alla på marknaden.
En hög marknadskoncentration kan framkalla ett parallellt beteende. Om endast ett fåtal företag är verksamma på en marknad, där företagens efterfråge- och kostnadsförhållanden uppvisar betydande likheter, kan priskonkurrens leda till ett priskrig som inget företag skulle vinna på. Viljan att undvika detta kan vara tillräcklig för att företagen skall vart och ett skall undvika att konkurrera med priset och ta ut ett pris som, ligger så nära som möjligt, det som skulle råda under monopol. Det kan gälla mogna marknader med homogena produkter som cement, asfalt och petroleum.
Istället för ett parallellt beteende kan företagen samarbeta direkt. Eftersom det är förhållandevis lätt för parterna att upptäcka varandras prissänkning på en marknad med ett litet antal företag, kan ett sådant samarbete fortgå ostört under en lång tid. Under asymmetriska förhållanden eller då antalet företag på marknaden är stort kan företagen däremot ställas inför olika problem när de vill samarbeta för att minska verkningarna av konkurrensen. Företagen kan exempelvis möta olika efterfrågan. Då företagens varor eller tjänster är heterogena, finns det inget självklart riktpris att utgå från. Ett samarbete mellan företagen kan då få begränsas till enhetliga prissättningsprinciper för olika produkter.
Olikheter i kostnadsförhållandena hos företagen komplicerar också förutsättningarna för horisontellt samarbete. Om företagen använder olika tekniker för att producera varorna och företagens marginal-
SOU 2004:131 Konkurrens och konkurrensbegränsningar
155
kostnader är olika, är det svårare att komma överens om ett pris. Höga marginalkostnader leder till höga priser. En kartellbildning som skall leda till så stor gemensam vinst som möjligt skulle kunna kräva att en del företag mot ersättning inte producerar någonting alls, vilket kan vara svårt att genomföra i praktiken.
Om företagen verkar i en instabil miljö, t.ex. på grund av en snabb teknisk utveckling eller kraftiga upp- och nedgångar av efterfrågan, utsätter detta en kartell för påfrestningar och kan innebära att företagen ständigt måste komma överens om nya priser eller kvantiteter. Detsamma gäller vid betydande kostnadsändringar.
Skulle företagen ha svårt att komma överens om priser eller kvantiteter, kan de sätta konkurrensen ur spel genom att i stället dela upp marknaden. En sådan uppdelning kan ske på olika sätt, t.ex. geografiskt eller med avseende på kundkategorier. Horisontell marknadsdelning leder, liksom horisontellt prissamarbete, som regel till samhällsekonomiska förluster.
Ju större marknadsandel ett företag har desto mindre intresse har företaget att avvika från en prisöverenskommelse, eftersom företaget i större grad kommer att “skada sig själv” genom prissänkningen. Omvänt gäller att “skadan” för företaget är mindre ju mindre marknadsandelen är. En förutsättning för att en kartell skall kunna fungera är att företag kan bevaka (och på olika sätt bestraffa) varandra för att säkerställa att överenskommelsen följs.
Möjligheterna för ett enskilt företag att öka försäljningen på ett sätt som inte omfattas av överenskommelsen komplicerar förutsättningarna för horisontellt samarbete. Ett företag kan söka öka försäljningen genom att intensifiera marknadsföringen av sina produkter. Om en marknadsföringskampanj skulle leda till en varaktig ökning av marknadsandelen för ett eller flera företag, skulle detta dock kunna innebära att andra företag började använda priset som konkurrensmedel. I sådana fall kan det vara nödvändigt att låta överenskommelsen även omfatta marknadsföring.
På lång sikt skulle man teoretiskt sett kunna förvänta sig att priserna blir sådana att alla monopolvinster elimineras, vare sig det förekommer samverkan eller ej, om företagen inte kan begränsa möjligheterna till inträde på marknaden. Företagen kan emellertid inom vissa branscher ha skaffat sig i det närmaste fullständig kontroll över distributions- och försäljningskanalerna, vilket begränsar möjligheterna för nya företag att vara verksamma på marknaden. Hinder för nyetableringar behöver dock inte ha med de etablerade företagens agerande att göra. Branscher kan nämligen karakterise-
Konkurrens och konkurrensbegränsningar SOU 2004:131
156
ras av betydande in- eller utträdeskostnader. Under sådana förhållanden har de etablerade företagen stora möjligheter att genom överenskommelser göra monopolvinster eller vinster som är större än vad som skulle bli fallet vid en väl fungerande konkurrens. Tecken på detta är liten importkonkurrens, svag nyetablering, få konkurser, stela priser och dålig produktutveckling mm.
7.3.5 Vad karaktäriserar en kartell?
Karteller betraktades under förra delen av 1900-talet som ett positivt inslag i den svenska ekonomin. Statens ambition var inte att undanröja kartellbildningar eller att motverka deras uppkomst.
Detta sammanhängde med den planhushållnings- och regleringslinje som tillämpades i anslutning till det andra världskriget. För regleringsorganen var det enklast att förhandla med kartelliserade branscher i stället för att göra så med många enskilda parter. Lagen om konkurrensbegränsning, som tillkom under 1950-talet, var ett tecken på en övergång från en regleringspolitik till en politik med konkurrens som en pris- och utbudsreglerande faktor.
Därmed förändrades i grunden inställningen till karteller. Genom den nuvarande svenska konkurrenslagen markerades än tydligare att kartellbildningar skall bekämpas.
Konkurrensverket tilldelades huvudansvaret för kartellbekämpningen, med den nyinrättade konkurrensskadeavgiften som främsta vapen. Konkurrensverket har uttalat att karteller är en form av ekonomisk brottslighet som innebär att företagen skor sig på konsumenternas bekostnad.
17
Produktionen och konsumtionen blir
mindre än vad som vore önskvärt samtidigt som konsumenterna får betala högre priser än vad som annars vore fallet, dvs. det sker en förmögenhetsöverföring från konsumenter till producenter. De samhällsekonomiska och konsumentpolitiska förlusterna är emellertid inte begränsade till sådana statiska effekter. Genom att sätta marknadsmekanismerna ur spel undviker företagen det konkurrenstryck som annars skulle bidra till förnyelse och produktutveckling samt till effektivare produktions- och distributionsprocesser till följd av att mindre effektiva företag får lämna marknaden till förmån för mer effektiva företag, dvs. det uppstår dynamiska effektivitetsförluster.
17
Konkurrensverkets rapport Konkurrensen i Sverige 2002, s. 380 f.
SOU 2004:131 Konkurrens och konkurrensbegränsningar
157
Under 1990-talet har kartellbekämpningen kommit att inta en alltmer central plats i konkurrensövervakningen. Konkurrensmyndigheterna i såväl Sverige som övriga Europa har ägnat pris- och marknadsuppdelningskarteller ökad uppmärksamhet. Bötessummorna, eller konkurrensskadeavgifterna, har successivt blivit allt större. Högsta belopp hittills i ett ärende hos EU-kommissionen är drygt 850 miljoner euro, som bolagen i den s.k. vitaminkartellen tillsammans ålades att betala i november 2001.
I Sverige har hittills konkurrensskadeavgift dömts ut genom laga kraftvunna domar i fyra kartellfall.
18
För närvarande pågår ytterli-
gare några mål där lagakraftägande dom inte föreligger.
19
Hos EU-
kommissionen har förekommit åtskilligt fler kartellärenden. Av kommissionens beslutspraxis framgår att pris- och marknadsdelningskarteller har bedömts vara skadliga till sin karaktär. I denna beslutspraxis
20
kan några särdrag iakttas hos de karteller som har
ansetts vara särskilt allvarliga och har föranlett de högsta bötesbeloppen.
• Konkurrenterna avstår från att konkurrera och samordnar sig genom att dela upp marknader, höja priser, minska produktionen etc.
• Företagen gör stora vinster på kartellen.
• Företagen är väl medvetna om att man överträder konkurrensreglerna.
• Kartellerna är väl organiserade.
• Företagsledningen deltar eller är informerad.
18
Se Wetter m.fl., Konkurrensrätten – en handbok, tredje upplagan, 2004, s. 810 ff.
19
•
Bilåterförsäljare, Konkurrensverkets dnr 925/2002 och 331/2004, stämningsansökan den 16 mars 2004.
•
Bärgningsföretag, Konkurrensverkets dnr 895/2004, stämningsansökan den 1 oktober 2004.
•
Asfaltsbranschen, Konkurrensverkets dnr 800/2001, stämningsansökan den 21 mars 2003.
•
Ventilationsbranschen, Konkurrensverkets dnr 635/2003, stämningsansökan den 7 juli 2003.
•
Bitumenbranschen, Konkurrensverkets dnr 1112/2001, stämningsansökan den 15 december 2004.
•
Bensinbranschen; Stockholms tingsrätts mål nr T 9902-00, dom meddelad den 29 april 2003. Konkurrensverket yrkade i tingsrätten konkurrensskadeavgift på sammanlagt 650 miljoner kr. Målet är överklagat till MD.
20
Se bl.a. kommissionens beslut SAS/MaerskAir och Sun-Air mot SAS och Maersk Air, EGT L 265, 5.10.2001, s. 15., Grafikelektroder, EGT L 100, 16.4.2002, s. 1, samt Vitaminer, EGT L 6, 10.1.2003, s. 1. Se Förstainstansrättens dom den 9 juli 2003 i mål T-220/00, T-223/00, T-224/00 och T-230/00 Cheil Jedang, Hakko, Archer Daniels Midland och Sewon mot Kommissionen, REG
[2003], s. II-02473.
Konkurrens och konkurrensbegränsningar SOU 2004:131
158
• Man anordnar möten under annan täckmantel eller genom tredje man (t.ex. ett konsultbolag).
• Bevisning om kartellsamarbetet och kartellens existens skaffas undan på ett medvetet sätt (t.ex. kontant betalning av hotellräkningar och olikfärgade dokument varav en del inte fick föras ut ur sammanträdesrummet).
• Samarbetet sker i hemlighet (dolt) under sken av att man konkurrerar med varandra ( I ärendet SAS./.Maersk
21
ansökte till
och med företagen om undantag hos kommissionen, men redovisade inte det pågående samarbetet).
I flera kartellfall har kommissionen uppskattat hur mycket priserna ökat till följd av kartellen.
22
I en OECD-rapport har skadorna i
några kartellfall beräknats.
23
Grafitelektrodkartellen, lysinkartellen
och vitaminkartellen
24
har var och en bedömts orsaka konsumen-
terna skador i form av överpriser på åtskilliga miljarder kr.
7.4 Vertikala avtal
7.4.1 Vertikala konkurrensbegränsningar
Horisontella konkurrensbegränsningar rör förhållandet mellan företag i samma led, exempelvis tillverkare på en viss marknad. Med vertikala konkurrensbegränsningar avses sådana avtal eller andra förfaranden som rör olika led i näringslivet, dvs. producent-, importörs-, grossist- och detaljistled. Vertikala styrmedel kan användas i syfte att motverka skevheter som kan uppkomma mellan återförsäljare eller tillverkare.
25
Följande exempel belyser problemet. Vissa slag av produkter, t.ex. avancerade tekniska apparater, kameror och bilar, kräver information eller service för att kunna användas av konsumenterna. En detaljist eller återförsäljare som ger konsumenterna sådan information och därmed har kostnader för detta, måste hålla högre priser än en
21
Kommissionens beslut i SAS/MaerskAir och Sun-Air mot SAS och Maersk Air, EGT L 265, 5.10.2001, s. 15.
22
Se t.ex. Kommissionens beslut i Grafikelektroder, EGT L 100, 16.4.2002, s. 1, punkterna 63-70 samt 136-137.
23
OECD, Hard Core Cartels, 2000.
24
Kommissionens beslut i Grafikelektroder, EGT L 100, 16.4.2002, s. 1, samt Vitaminer, EGT L 6, 10.1.2003, s. 1. Se Förstainstansrättens dom den 9 juli 2003 i mål T-220/00, T-223/00, T-224/00 och T-230/00 Cheil Jedang, Hakko, Archer Daniels Midland och Sewon mot Kommissionen, REG
[2003], s. II-02473.
25
Konkurrensen i Sverige 2002, Konkurrensverkets rapportserie 2002:4, s. 50.
SOU 2004:131 Konkurrens och konkurrensbegränsningar
159
detaljist som inte ger motsvarande information. Rationella konsumenter kan i en sådan situation välja att först besöka den detaljist som ger information om produkten och därefter köpa produkten av den som håller lägst pris men inte ger information och service. Följden av detta är att ingen återförsäljare kommer att vilja svara för information eller service. Detta problem kan lösas genom att tillverkaren inom varje område säljer genom endast en återförsäljare, dvs. genom exklusiva distributionsavtal.
26
En annan situation är då en återförsäljare söker öka efterfrågan på en produkt genom marknadsföring. Andra återförsäljare drar nytta av marknadsföringen utan att betala för den, dvs. en återförsäljares marknadsföring har positiva effekter för andra återförsäljare. Den återförsäljare som svarar för marknadsföringen kommer att få högre kostnader än sina konkurrenter och hamnar därmed i en ofördelaktigare situation. Så småningom kommer ingen att vilja satsa på marknadsföring och efterfrågan på tillverkarens produkter minskar därmed. Tillverkaren kan söka lösa detta problem genom att segmentera marknaden geografiskt, så att kunder i ett visst område tillfaller en viss återförsäljare. Detta kan i sin tur ge en återförsäljare motivation för att satsa på marknadsföring.
27
Exklusivavtal som omfattar avtal med en marknadsandel under 35 procent har genom gruppundantag undantagits från förbuden i den svenska konkurrenslagen. Europeiska kommissionen utfärdade i december 1999 en gruppundantagsförordning som omfattar avtal om vertikala konkurrensbegränsningar där marknadsandelen inte överstiger 30 procent. Förordningarna om gruppundantag för vertikala avtal innehåller emellertid en lista över särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar som gör att undantag inte gäller. Listan återfinns i artikel 4 i kommissionens förordning.
Artikel 4
Undantaget i artikel 2 skall inte tillämpas på vertikala avtal som direkt eller indirekt, ensamt eller i kombination med andra faktorer som parterna kontrollerar, har följande syfte: a) Begränsningar av köparens möjligheter att bestämma försäljningspriset, med undantag för leverantörens möjlighet att fastställa ett högsta försäljningspris eller ett rekommenderat försäljningspris, under förutsättning att dessa inte som en
26
Konkurrensen i Sverige 2002, Konkurrensverkets rapportserie 2002:4, s. 50.
27
Konkurrensen i Sverige 2002, Konkurrensverkets rapportserie 2002:4, s. 51.
Konkurrens och konkurrensbegränsningar SOU 2004:131
160
följd av påtryckningar eller incitament från någon av parterna får karaktären av ett fast eller lägsta försäljningspris.
b) Begränsningar av det område inom vilket eller av de kunder till vilka köparen får sälja de varor eller tjänster som omfattas av avtalet, med undantag för
- begränsningar av aktiv försäljning inom det exklusiva
området eller till en exklusiv kundgrupp som reserverats för leverantören eller som leverantören tilldelat en annan köpare, om en sådan begränsning inte begränsar köparens kunders försäljning,
- begränsningar av köparens försäljning till slutanvändare,
om köparen driver verksamhet på grossistnivå,
- begränsningar av försäljning till icke auktoriserade återförsäljare av medlemmarna i ett selektivt distributionssystem, och - begränsningar av köparens möjligheter att sälja kompo-
nenter, som levereras i syfte att införlivas, till kunder som skulle använda dem för att tillverka samma slags varor som de som är producerade av leverantören.
c) Begränsning av aktiv eller passiv försäljning till slutanvändare av medlemmar i ett selektivt distributionssystem som driver verksamhet i detaljhandelsledet med undantag för möjligheten att förbjuda en medlem av detta system att idka verksamhet utifrån en icke-auktoriserad (etablisseringspunkt). d) Begränsning av korsvisa leveranser mellan återförsäljare i ett selektivt distributionssystem, inklusive mellan distributörer som driver verksamhet i olika affärsled. e) Begränsningar som avtalats mellan en leverantör av komponenter och en köpare som införlivar dessa komponenter, som hindrar leverantören från att sälja dessa komponenter som reservdelar till slutanvändare eller till reparatörer eller andra tjänsteleverantörer som köparen inte givit i uppdrag att reparera eller underhålla dennes varor.
Enligt ekonomisk teori kan vertikala styrmedel motverka konkurrens, effektivitet och välfärd. Samtidigt som de kan leda till begränsningar i priskonkurrensen mellan återförsäljare som saluför varor av ett givet märke, kan de emellertid stimulera till ökade försäljningsansträngningar vilket kan öka mellanmärkeskonkurrensen. För att kunna bedöma de samhällsekonomiska effekterna krävs detaljkunskap om marknadsförhållandena och de ekonomiska effekterna av konkurrensbegränsningarna. Insikten om detta har präglat kommissionens nya gruppundantag på området. Motsvarande gäller i Sverige enligt förordning (2000:1193), om gruppundantag enligt 17 § konkurrenslagen för vertikala avtal.
28
28
Konkurrensen i Sverige 2002, Konkurrensverkets rapportserie 2002:4, s. 51.
SOU 2004:131 Konkurrens och konkurrensbegränsningar
161
7.4.2 Några exempel på ärenden
Det finns flera intressanta EU-ärenden där t.ex. Volkswagen
29
, Opel
30
och Mercedes
31
ålagts höga böter för överträdelser som kommis-
sionen betraktat som mycket allvarliga. Det har gällt förhindrande av parallell handel, som syftat till att områdesindela återförsäljning för att på så sätt kunna hålla olika priser i olika länder inom EU.
Vidare har kommissionen ådömt Nintendo höga böter motsvarande sammanlagt 1,5 miljarder kr.
32
Under åren 1991–1998 samar-
betade japanska Nintendo med sju av sina europeiska distributörer för att hindra att billiga tv-spel och nödvändiga tillbehör såldes vidare från Storbritannien till andra EU-länder där Nintendo-produkter var betydligt dyrare. En sådan parallellhandel skulle ha ökat konkurrensen och pressat Nintendos priser i flera EU-länder. Den japanska tillverkaren försökte alltså hindra en sådan handel inom EU. De företag som inte anpassade sig till kartellen straffades med en lägre tilldelning av Nintendo-produkter. På så sätt kunde tillverkaren tjäna stora pengar på den högre prisnivån i vissa EU-länder. Under till exempel år 1996 var priserna omkring 39 procent högre i Sverige än i Storbritannien, 54 procent högre i Italien och hela 67 procent högre i Spanien.
Det höga bötesbeloppet motiverades av kommissionen med att begränsningar av parallellhandeln utgör ett mycket allvarligt brott mot konkurrensreglerna. Kommissionen ansåg också att det utgjorde en försvårande omständighet att Nintendo fortsatte med överträdelsen efter att kommissionen inlett sin undersökning. Beslutet i Nintendo-ärendet bekräftar kommissionens negativa inställning till åtgärder som har till syfte eller får som resultat att begränsa export/import mellan EU:s medlemsstater.
7.5 Dominansmissbruk
7.5.1 Marknadsmakt
33
Marknadsmakt innebär att ett företag har möjlighet att agera mer eller mindre autonomt på en marknad. Den yttersta formen av
29
Se Förstainstansrättens dom den 3 december 2003 i mål T-62/98 Volkswagen mot Kommissonen, REG [2003], s. II-000.
30
Se kommissionens beslut Opel, EGT L 59, 28.2.2001, s. 1.
31
Se kommissionens beslut Mercedes-Benz, EGT L 257, 25.9.2002, s. 1.
32
Se kommissionens beslut Nintendo, EGT L 255, 8.10.2003, s. 33.
33
Regeringens prop. 1999/2000:140 Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald, s. 70 f.
Konkurrens och konkurrensbegränsningar SOU 2004:131
162
marknadsmakt råder när ett företag har en monopolställning och inte hotas av att något ytterligare företag kan träda in på marknaden. En sådan monopolställning kan vara ett åsyftat resultat av gällande regler – ett legalt monopol – eller vara ett faktiskt monopol. I praktiken torde det vanligen finnas en gräns för hur långt ett faktiskt monopol kan utnyttja sin ställning innan köparna slutar att efterfråga produkten eller en ny säljare eller substituerande produkt dyker upp på marknaden.
Även på marknader med flera säljare kan en eller flera av dessa ha en betydande grad av marknadsmakt. Det gäller särskilt när koncentrationen är hög och övriga aktörer på marknaden är små. I konkurrensrätten är begreppet dominerande ställning ett kriterium för att vissa förfaranden skall kunna angripas. Med dominerande ställning avses en situation då ett företag har en sådan ekonomisk styrka att det kan hindra att en effektiv konkurrens upprätthålls på en marknad genom att det i betydande utsträckning kan agera utan att behöva ta hänsyn till konkurrenter eller kunder och ytterst konsumenterna. Företagets marknadsandel är en viktig indikator på om en dominerande ställning föreligger.
I praktiken kan ett företag få en starkare ställning än konkurrenterna på marknaden av många skäl. Ibland kan detta vara ett naturligt uttryck för konkurrensen, t.ex. tillgång till information och kunnande, högre effektivitet eller bättre förmåga att uppfatta vad konsumenterna vill ha. I andra fall kan ett företag åtnjuta en fördel framför konkurrenterna som snedvrider konkurrensen. Exempel på det senare slaget av omständigheter som skapar marknadsmakt är när ett företag kontrollerar tillgången till sådan infrastruktur som även konkurrenterna är beroende av för att kunna bedriva verksamheten. Ett annat exempel är när ett visst företag på marknaden får ekonomiska fördelar som konkurrenterna inte har tillgång till. Sådana fördelar kan bestå i olika slag av stöd och subventioner eller i att ett offentligt ägt företag inte behöver drabbas av samma ekonomiska konsekvenser som privata konkurrenter vid ett marknadsmisslyckande.
Marknadsmakt kan också ha sin grund i företagets tidigare historia. När marknader genom omreglering öppnas för konkurrens övergår den tidigare monopolisten till att bli ett företag som verkar på en konkurrensutsatt marknad. Ett sådant företag har i allmänhet en stark ställning på marknaden jämfört med de nya, små företag som etablerar sig. Finansiell styrka, etablerad organisation, uppar-
SOU 2004:131 Konkurrens och konkurrensbegränsningar
163
betade kund- och leverantörskontakter är exempel på förhållanden som ger särskilda fördelar för dominanten.
7.5.2 Olika ageranden
34
Konkurrens innebär en tävlan mellan aktörer på en marknad, där varje företag kan förväntas utnyttja sina starka sidor och gynnsamma förutsättningar för att nå framgång hos konsumenterna. Gränsen är inte skarp mellan å ena sidan förfaranden som kan ses som ett naturligt uttryck för konkurrensen och å andra sidan ett skadligt utnyttjande av marknadsmakt eller missbruk av en dominerande ställning.
När ett företag är effektivare i produktionen än konkurrenterna, och därmed lyckas sänka sina kostnader, är det naturligt att denna fördel kan utnyttjas för att erbjuda kunderna ett lägre pris. När ett lågt pris har sin grund i subventioner, som inte kommer konkurrenterna till del, uppstår däremot en snedvridning av konkurrensen.
Ett företag som har skapat en ny teknisk infrastruktur knuten till tjänster som erbjuds, exempelvis ett bokningssystem eller ett betalningssystem, kan få ett försteg framför konkurrenter som inte har tillgång till samma teknik. På detta sätt uppkommer incitament att utveckla nya produkter och distributionsformer som ger fördelar för konsumenterna. Om tillgången till en sådan infrastruktur är så väsentlig att konkurrenternas fortsatta verksamhet i praktiken omöjliggörs kan emellertid vägran att bereda konkurrenterna tillträde på rimliga villkor innebära att konkurrensen sätts ur spel. Det handlar här om att välja mellan konkurrens med alternativa infrastrukturer och konkurrens inom en given infrastruktur.
Konsumenternas val mellan de alternativ som erbjuds på en marknad kan ses som ett belöningssystem. När företag utnyttjar fördelar som hög effektivitet, tillgång till avancerad teknik, naturliga kostnadsfördelar eller förmåga att förutse köparnas behov ligger det i linje med det långsiktiga konsumentintresset att detta leder till framgång på marknaden. Motsatsen gäller förfaranden som att utnyttja köparens avsaknad av alternativ, att bryta mot regler eller undandra sig skyldigheter, att med otillbörliga metoder sätta konkurrensen ur spel eller att utnyttja subventioner på ett konkurrenssnedvridande sätt.
34
Regeringens prop. 1999/2000:140 Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald, s. 71f.
Konkurrens och konkurrensbegränsningar SOU 2004:131
164
Begreppet missbruk av dominerande ställning används i svensk konkurrensrätt, liksom i EG-rätten, för att avgränsa sådana förfaranden som bedöms vara till övervägande skada för konkurrensen. I rättspraxis, främst den EG-rättsliga, har kriterier utvecklats för att bestämma när en dominans och ett missbruk föreligger. Begreppet dominans har berörts ovan och är knutet till dels företagets marknadsandel – som bestäms genom avgränsningen av relevant produktmarknad och relevant geografisk marknad – dels andra omständigheter som bidrar till att stärka företagets ställning på marknaden.
Missbruk kan vara av två slag, exploaterande och exkluderande missbruk. Med exploaterande missbruk menas att det dominerande företaget utnyttjar sin ställning till nackdel för köparna, exempelvis genom att ta ut ett högt pris eller genom att förena en försäljning med oskäliga villkor. Ett exkluderande missbruk är i stället riktat mot företagets konkurrenter och syftar ytterst till att sätta den kvarvarande konkurrensen ur spel. Ett typiskt exempel är när ett företag saknar nämnvärd konkurrens på en viss marknad och genom att ta ut höga priser kan bygga upp en finansiell styrka. Dessa resurser kan sedan på en annan marknad användas till underprissättning, dvs. ett pris som innebär en ekonomisk förlust, så att kvarvarande konkurrenter slås ut. När konkurrensen på den senare marknaden har eliminerats kan det dominerande företaget kompensera tidigare förluster genom att tillämpa monopolprissättning.
Det kan emellertid förekomma att företag tillämpar priser som kan jämställas med underprissättning utan att det föreligger ett medvetet syfte att eliminera konkurrenter eller att få ekonomisk vinning av en eventuell ensamställning på marknaden. Detta är ofta fallet när offentliga – exempelvis kommunala – och privata aktörer möts på en konkurrensmarknad. Den offentliga verksamheten kan då snedvrida konkurrensen genom att prissättningen på den konkurrensutsatta marknaden subventioneras med bidrag från annan icke konkurrensutsatt verksamhet. Trots frånvaron av ett konkurrenshämmande syfte kan i sådana fall effekten på marknaden och för konsumenterna vara jämförbar med ett utnyttjande av marknadsmakt.
I praktiken är det ovanligt att konkurrensrättsliga regelverk tilllämpas för att angripa exploaterande missbruk, t.ex. överprissättning. Det framgår av EG-praxis att förbudet mot dominansmissbruk inte har till ändamål att tillämpas som ett prisregleringsinstrument. Det övervägande antalet fall – även när det gäller tilllämpningen av den svenska konkurrenslagen – handlar om för-
SOU 2004:131 Konkurrens och konkurrensbegränsningar
165
faranden som syftar till att sätta konkurrensen ur spel och således är riktade mot konkurrenter på marknaden.
De högsta böter som drabbat ett enskilt företag i EU:s historia gällde ett fall av dominansmissbruk. Kommissionen ålade Microsoft att betala ca 497 miljoner euro.
35
Beslutet har överklagats till
Förstainstansrätten.
35
Se kommissionens beslut av den 24 mars 2004 i ärendet COMP/C-3/37.792 Microsoft.
167
8 Förslag till straffreglering
8.1 Tidigare ställningstaganden
I 1953 års konkurrensbegränsningslag fanns ett kriminaliserat förbud mot bruttopriser och anbudskarteller. Även enligt 1982 års konkurrenslag gällde kriminaliserade förbud mot bruttopriser och anbudskarteller. Dessa straffregler har beskrivits i avsnitt 4. Straffbestämmelserna i konkurrenslagstiftningen avskaffades i samband med att den nya, nu gällande, konkurrenslagen, infördes den 1 juli 1993. I stället infördes en administrativ sanktion, konkurrensskadeavgift.
Kartellbekämpningsutredningen behandlade frågan om ett återinförande av straffregler i betänkandet Kartellbekämpning (SOU 2001:74). Utredningen fann att ett flertal skäl av skiftande karaktär talade emot att överträdelser av konkurrenslagen skulle kriminaliseras.
1
Sammanfattningsvis ansåg utredningen att det inte fanns
anledning att frångå de bedömningar som gjordes när den nuvarande lagen kom till. Utredningen föreslog därför att överträdelser av förbuden i konkurrenslagen inte skulle beläggas med straff.
Regeringen konstaterade att utredningen avstått från att föreslå en kriminalisering. Därmed saknades underlag för lagstiftning i frågan. Däremot föreslog regeringen – liksom utredningen – ett program för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift. Regeringen uttalade att programmet i princip inte torde låta sig förenas med en kriminalisering annat än om man samtidigt införde ett sådant s.k. kronvittnessystem som statsmakterna tidigare hade avvisat av principiella skäl. Mot den bakgrunden fann regeringen inte grund för att gå vidare utredningsvägen i kriminaliseringsfrågan. Skulle
1
Kartellbekämpning, SOU 2001:74 s. 130–143. Bland annat ansåg utredningen att det var
tvivelaktigt att straff skulle vara ett effektivt medel för att motverka överträdelserna, inte minst med tanke på de resurser som skulle behövas för utredning och lagföring. Ett annat argument var att det erbjöd stora svårigheter att utforma en straffbestämmelse på ett sätt som var godtagbart från rättssäkerhetssynpunkt.
Förslag till straffreglering SOU 2004:131
168
anledning uppstå i framtiden kunde frågan om kriminalisering prövas i särskild ordning.
2
Riksdagen intog dock en positiv ståndpunkt till en kriminalisering. Näringsutskottet anförde i sitt betänkande 2001/02:NU 16 följande.
Kartellbildning är enligt utskottets mening mycket skadlig för samhällsekonomin. Det finns ett starkt konsumentintresse av att karteller bekämpas effektivt. I slutändan är det alltid konsumenterna som får svara för kostnaderna för en ineffektiv konkurrens i form av högre priser eller sämre utbud. Karteller innebär också en orättmätig förmögenhetsöverföring från konsumentkollektivet till de företag som bryter mot konkurrenslagen. Utskottet anser, i likhet med vad som anförs i --- motionerna, att kriminalisering kan vara ett verksamt instrument vid bekämpningen av kartellsamarbete. Att förlita sig till enbart en administrativ sanktionsavgift, som regeringen föreslår, kan leda till att företagen kalkylerar med risk för upptäckt och eventuell konkurrensskadeavgift och ställer det mot den vinst som kartellsamarbetet väntas ge. Olagligt kartellsamarbete bör enligt utskottets mening jämställas med annan ekonomisk brottslighet.
Det faktum att den ansvariga myndigheten, Konkurrensverket, har föreslagit att allvarliga överträdelser av konkurrenslagen skall kriminaliseras ger ytterligare stöd för utskottets uppfattning. Det är också värt att notera att kriminalisering för närvarande finns i andra länder – i såväl Förenta staterna som Kanada kan olagligt kartellsamarbete leda till både fängelse och betydande bötesbelopp. Regeringens bedömning i propositionen att det för närvarande inte finns grund för att gå vidare i frågan om kriminalisering kan utskottet således inte dela.
Utskottet anser sammanfattningsvis att riksdagen genom ett tillkännagivande skall anmoda regeringen att utreda frågan om kriminalisering av kartellsamarbete. Utredningen bör också noga följa utvecklingen av programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift och ta med erfarenheterna av detta i utredningsarbetet. Efter genomförd utredning skall regeringen återkomma till riksdagen i frågan. Med det sagda blir --- motionerna väsentligen tillgodosedda.
8.2 Utredningens direktiv
I utredningsdirektiven sägs:
Oavsett vilka slutsatser som kan dras av --- den generella problembilden i fråga om kriminalisering på konkurrensrättens område finner regeringen mot bakgrund av riksdagens ställningstaganden att de fortsatta övervägandena i denna fråga skall ta sin utgångspunkt i en konkret lagstiftningsmodell. Regeringen ger utredaren uppdraget att ta
2
SOU 2004:131 Förslag till straffreglering
169
fram en sådan teknisk modell. Detta innebär att en fördjupad lagteknisk analys nu får göras.
Bland särskilda utgångspunkter vid fullgörandet av uppdraget nämns följande.
Det är naturligt att lagstiftningsmodellen inte kan omfatta alla överträdelser av förbuden i artiklarna 81 och 82 EG-fördraget respektive 6 och 19 §§konkurrenslagen. Kriminaliseringsmodellen skall därför inriktas på vad som bör betecknas som särskilt allvarliga fall och gälla ett kärnområde av sådana skadliga beteenden. En jämförelse skall ske med vad som tillämpas i fråga om grova förmögenhetsbrott. Här får utredaren bl.a. uppmärksamma karteller av konspiratorisk art, vilka är instrument för att manipulera marknaden i syfte att ekonomiskt gynna de samverkande på ett sätt som leder till eller är ägnat att leda till stor skada för konkurrensen.
Direktiven nämner inte uttryckligen vertikala konkurrensbegränsningar. Även vertikala konkurrensbegränsningar kan dock omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 6 § KL resp. artikel 81.1 i EG-fördraget. Det finns därför anledning att se närmare på om sådana konkurrensbegränsningar bör omfattas av en kriminalisering. Direktiven nämner vid sidan av bestämmelsen om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete (6 § KL resp. artikel 81.1. i EG-fördraget) även förbudet mot en dominerande ställning (19 § KL resp. artikel 82 i EG-fördraget).
3
Nedan redovisas även
utredningens överväganden i fråga om en kriminalisering av dessa båda typer av överträdelser.
8.3 Utredningens överväganden
Utredningens bedömning: Om konkurrensrättens förbud skall kriminaliseras, bör det straffbara området begränsas till horisontella karteller. Vertikala konkurrensbegränsningar och missbruk av dominerande ställning bör inte kriminaliseras.
3
Riksdagen har konstaterat att direktiven på den punkten gick längre än vad riksdagen först
hade begärt. Emellertid uttalar riksdagen att det är lämpligt att utreda även en kriminalisering av missbruk av en dominerande ställning, se 2003/04NU:13 s. 48.
Förslag till straffreglering SOU 2004:131
170
8.3.1 Med fokus på beteende eller skada?
I litteraturen görs en distinktion mellan kartellbekämpning som är conduct-oriented (the cartel as a conspiracy) och outcome-oriented (the cartel as an instrument of damage).
4
Oavsett vilket av dessa
synsätt som får styra lagbestämmelsernas utformning är grunden för kriminaliseringen att överträdelser av konkurrensreglerna stör marknadens funktion och därmed orsakar skada för samhället och konsumenterna.
En conduct-oriented kartellbekämpning, såsom den amerikanska, fokuserar på de konspiratoriska elementen, uppförande och attityd, “eller mer exakt dålig attityd”. Detta illustreras på det sättet att reglerna tar sikte på överträdelser där företagen “stjäl” genom att avsiktligt sätta marknadsmekanismerna ur spel, medvetna om vad de gör, och där företagen därför också försöker dölja sitt eget beteende.
En av de mest slående skillnaderna mellan amerikansk kartellbekämpning och europeisk har sagts vara att den europeiska metoden är inriktad på vilken effekt på marknaden ett visst beteende har, snarare än på hur företagen agerar. När EG-kommissionen bedömer överträdelsens allvar vid sanktionsutmätningen står de skadebringande effekterna på marknaden i förgrunden. Det tenderar då lätt att bli en tillbakablickande ekonomisk kalkyl av skadorna på marknaden. Därför beskrivs metoden som outcome-oriented. Den kan illustreras av hur kommissionen i riktlinjerna för beräkning av böter
5
uttrycker att böternas grundbelopp fastställs på grundval av
överträdelsens allvar.
Vid bedömningen av överträdelsens allvar skall man beakta överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden.
Överträdelserna kommer således att delas in i tre kategorier, nämligen mindre allvarliga överträdelser, allvarliga överträdelser och mycket allvarliga överträdelse. - mindre allvarliga överträdelser: Det kan t.ex. vara fråga om
begränsningar, oftast vertikala, som syftar till att begränsa handeln men som har en begränsad påverkan på marknaden och berör en betydande men relativt smal del av den gemensamma marknaden. Möjliga belopp: från 1 000 till 1 miljon ecu.
4
Se Harding/Joshua, Regulating Cartels in Europe, 2003, s. 57 f.
5
Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och
artikel 65.5 i EKSG-fördraget, EGT C 9, 1998, s. 3.
SOU 2004:131 Förslag till straffreglering
171
- allvarliga överträdelser: Det är oftast fråga om horisontella eller vertikala begränsningar av samma slag som i föregående fall, men som tillämpas strängare, har en större påverkan på marknaden och som kan få konsekvenser för stora områden av den gemensamma marknaden. Det kan även röra sig om missbruk av dominerande ställning (vägran att sälja, diskriminering, uteslutningar, lojalitetsrabatter som beviljas av ett företag med dominerande ställning för att utestänga sina konkurrenter från marknaden etc.)
Möjliga belopp: från 1 miljon till 20 miljoner ecu. - mycket allvarliga överträdelser: Det är i huvudsak fråga om horisontella begränsningar såsom priskarteller och karteller för uppdelning av marknader eller andra förfaranden som hindrar den inre marknadens funktion, såsom t.ex. förfaranden som syftar till att avskärma de nationella marknaderna eller missbruk av dominerande ställning av företag med monopolliknande ställning --- Möjliga belopp: över 20 miljoner ecu
Det kan noteras att de mycket allvarliga överträdelserna omfattar inte bara karteller utan även missbruk av en dominerande ställning, men egentligen endast om företaget har en mer kvalificerat dominerande ställning – eller en monopolliknande ställning (ibland på engelska kallat “super-dominant position”).
8.3.2 Utgångspunkter för att bestämma det straffbara området
Utgångspunkten i utredningsuppdraget är att en kriminalisering skall inskränkas till särskilt allvarliga överträdelser av förbudsreglerna. Det skall gälla ett kärnområde av sådana skadliga beteenden. En jämförelse skall ske med vad som tillämpas i fråga om grova förmögenhetsbrott. I direktiven nämns därutöver karteller av konspiratorisk art, vilka är ett instrument för att manipulera marknaden i syfte att ekonomiskt gynna kartellmedlemmarna på ett sätt som medför stor skada.
6
Vad som skall övervägas är alltså att införa
straffbestämmelser som tar sikte på överträdelser som är av så allvarlig art att de kan tillmätas ett lika högt straffvärde som grova förmögenhetsbrott. För sådana brott är straffskalan ofta fängelse i lägst sex månader och högst sex år, se t.ex. 8 kap. 4 § brottsbalken.
6
Riksdagen har uttalat att en sådan avgränsning i utredningens direktiv är rimlig,
2003/04:NU 13 Moderniserad konkurrensövervakning, s. 48.
Förslag till straffreglering SOU 2004:131
172
Det torde dock inte vara lämpligt att begränsa straffbestämmelsen så snävt. En rimlig utgångspunkt kan vara att det straffbara området avgränsas så att straffvärdet för normalbrottet ligger på fängelsenivå.
Vid bedömningen av vilka överträdelser inom konkurrensrätten som bör kriminaliseras kan viss vägledning hämtas från tidigare propositionsuttalanden om faktorer som bör föreligga för att en kriminalisering skall framstå som befogad:
1. Det skall vara fråga om ett beteende som kan föranleda påtaglig skada eller fara,
2. Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara rationella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader,
3. En straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar,
4. En straffsanktion skall utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet,
5. Rättsväsendet skall ha resurser att klara av den ytterligare belastning som kriminaliseringen innebär.
7
Visserligen handlar dessa kriterier om grunderna för att kriminalisering alls skall komma i fråga. Men de kan, enligt utredningens mening, även tjäna som vägledning för att avgränsa det straffbara området vid en kriminalisering.
En grundförutsättning för att en överträdelse av konkurrensreglerna skall kriminaliseras bör vara att den kan orsaka allvarlig skada. I första hand gäller det företagsbeteenden som medför att konkurrensen på en marknad sätts ur spel, vilket leder till att marknadsmekanismerna fungerar sämre och förluster uppstår eller riskerar att uppstå för konsumenterna och samhället. Så till vida är det beteendets verkningar som kommer i blickpunkten (outcome-oriented). Å andra sidan kan det vara angeläget att en överträdelse straffbeläggs, om beteendet är särskilt klandervärt, t.ex. därför att företaget tillämpar konspiratoriska metoder (conduct-oriented). Att beteendet är klandervärt kan dock i sin tur bero på att det är ägnat att orsaka skada.
Samtidigt kan det vara svårt att uttömmande kriminalisera alla beteenden som medför skada, ens om den är allvarlig. En annan förutsättning för att kriminalisering skall kunna komma i fråga bör nämligen vara att rimliga förutsebarhets- och rättssäkerhetskrav för den enskilde kan tillgodoses med straffregleringen. Slutligen bör
7
SOU 2004:131 Förslag till straffreglering
173
också beaktas att straffregleringen skall utgöra ett effektivt medel för att motverka överträdelsen och att det skall finnas praktiska möjligheter att lagföra överträdelserna. I det ligger frågor om möjligheten att överhuvudtaget avslöja, utreda och bevisa ett brott. Risken för upptäckt och lagföring måste vara så stor att den verkar avhållande på viljan att begå brott. I sig straffvärda beteenden som kan orsaka stora skador bör alltså inte kriminaliseras med mindre än att rimliga sådana förutsebarhets- och rättssäkerhetskrav kan tillgodoses samt att det finns praktiska möjligheter att lagföra överträdelserna. För att komma till rätta med de överträdelser som därigenom faller utanför en kriminalisering, får man i stället förlita sig på sanktioner riktade mot företaget, i första hand konkurrensskadeavgift.
8.3.3 Karteller och andra horisontella förfaranden
Karteller
Av avsnitt 7 har framgått att karteller, i den utsträckning de förekommer, vållar samhället stora skador. Där anges också vissa genomgående drag hos kartellerna. Företag avstår från att konkurrera och samordnar sig genom att dela upp marknader, höja priser, minska produktionen etc. Kartellmedlemmarna gör stora vinster på kartellen och är väl medvetna om att man överträder konkurrensreglerna. Man anordnar möten under annan täckmantel eller genom tredje man (t.ex. ett konsultbolag). Bevisning om kartellsamarbetet och kartellens existens skaffas undan på ett medvetet sätt (t.ex. genom att hotellräkningar betalas kontant och genom att dokument inte får tas med från sammanträdesrummet). Samarbetet sker i hemlighet (dolt) under sken av att man konkurrerar med varandra. De allvarligaste och mest långvariga kartellerna är dessutom väl organiserade och företagsledningen deltar eller är informerad. Karteller utgör en konspiration som flyttar makten till de samverkande företagen från konsumenterna eller i fråga om inköpskarteller, från leverantörerna, som inte får alternativa möjligheter att avsätta sina produkter eller tjänster.
Om man ser till de förfaranden som kriminaliserats i andra länder, så framträder kartellbrotten som en särskilt vanlig “brottstyp”. Kartellen är tydlig på det sättet att en kartells skadebringande verkningar ofta kan förutsättas, utan någon närmare utredning om det.
Förslag till straffreglering SOU 2004:131
174
Där skiljer sig kartellen generellt sett från andra konkurrensbegränsande förfaranden. Det sagda gäller samtliga fyra huvudtyper av karteller som beskrivits i avsnitt 7.3.3, nämligen pris-, marknadsdelnings-, produktions- och anbudskarteller. Det sagda stöds även av kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 på horisontella samarbetsavtal. Där sägs att det framgår i vissa fall redan av samarbetets art att förbudet i artikel 81.1 är tillämplig. Detta gäller avtal som har till syfte att begränsa konkurrensen genom att priser fastställs, produktionen begränsas eller marknader eller kundunderlag delas upp. Dessa avtal antas ha negativa effekter på marknaden, och därför är det inte nödvändigt att undersöka vilka effekter de verkligen har på konkurrensen och marknaden för att fastställa att de omfattas av artikel 81.1.
8
Vilka karteller skulle i så fall kriminaliseras i Sverige? De äldre svenska straffreglerna innefattade en typ av dessa karteller, anbudskartellen. I Tyskland, Österrike, Spanien och Italien finns straffregler mot anbudskarteller i den allmänna straffrätten.
Konkurrensutredningen lämnade i slutet på 1970-talet förslag till en kriminalisering även av priskarteller och marknadsdelningskarteller. Detta avvisades dock av regeringen och föranledde ingen lagstiftning. Regeringen framhöll att det rörde sig om vidsträckta förbudsområden. En kriminalisering förutsatte, sades det, ett dispensförfarande för att kunna befria ett visst företag från annars föreliggande straffansvar för som vad skulle utgöra en överträdelse av de straffbelagda förbuden. Det ansågs att ett sådant system skulle leda till ett stort antal dispensansökningar och medföra en stor administrativ belastning både för samhället och för företagen. De mindre och medelstora företagen, för vilka en brist på administrativa resurser ofta är ett problem, skulle få det extra besvärligt genom att denna grupp i särskild omfattning skulle behöva syssla med tolknings- och dispensfrågor. Därför kunde inte en kriminalisering av pris- och marknadsdelningskarteller förordas.
9
Sedan början av 1980-talet när en kriminalisering av priskarteller och marknadsdelningskarteller förkastades har mycket förändrats. Konkurrenslagstiftningen har sedan dess skärpts avsevärt. Även synen på karteller som skadliga har skärpts. Till detta kommer den utveckling som skett inom EU, där Sverige numera ingår. Visserligen infördes regler mot monopol, karteller och dominansmissbruk
8
Kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella
samarbetsavtal, EGT C 3, 2001, s. 2, punkt 18.
9
SOU 2004:131 Förslag till straffreglering
175
inom EU redan för dryga 40 år sedan. Kommissionens kartellbekämpning har emellertid utvecklats på senare år och har föranlett ett stort antal beslut, varigenom mycket höga bötesbelopp utdömts. Kommissionen har i sina riktlinjer för beräkning av böter särskilt pekat ut såsom mycket allvarliga överträdelser horisontella förfararanden såsom priskarteller och marknadsdelningskarteller. Av kommissionens beslutspraxis framgår att pris- och marknadsdelningskarteller kan vara mycket skadliga till sin karaktär.
Vilka slutsatser kan då dras av det sagda? I en svensk absolut minimireglering kan man tänka sig att kriminalisera endast anbudskarteller.
10
De utgör en tämligen väl avgrän-
sad typ av beteenden, som innefattar ett allvarligt förtroendemissbruk och som direkt påverkar andra aktörers beslut. Det skulle dock mot bakgrund av de redovisade erfarenheterna av andra kartellförfaranden vara en väl försiktig linje.
Mot bakgrund av vad som tidigare anförts finns starka skäl att låta en kriminalisering omfatta även de andra allvarliga kartellformer som beskrivits i det föregående. Enligt utredningens mening bör därför en kriminalisering ta sin utgångspunkt i att även priskarteller och marknadsdelningskarteller, vid sidan av anbudskarteller, bör utgöra centrala delar i en straffreglering. Även produktions- och kvotkarteller bör ingå.
Sammanfattningsvis bör således samarbete i anbudskarteller, priskarteller, marknadsdelningskarteller och produktionskarteller, utgöra straffbara handlingar.
En sådan avgränsning torde stämma väl överens med hur man har bestämt de förfaranden som ryms under straffregeln i Storbritannien, samt med huvudfallen enligt norsk och irländsk rätt. Det stämmer även väl överens med tillämpningen av straffreglerna i USA.
Straffregleringen bör dock, inte minst mot bakgrund av vad som uttalats i tidigare lagstiftningsärenden,
11
utformas på ett sådant sätt
att intresset av rättssäkerhet och förutsebarhet tillgodoses. Det innebär att straffbestämmelserna bör begränsas till särskilt allvarliga fall och de bör preciseras i olika avseenden.
De överväganden som föranleds av behovet att begränsa kriminaliseringen till de särskilt allvarliga fallen och att precisera det
10
En anbudskartell innebär att företagen istället för att konkurrera i en anbudstävling träffar överenskommelser som kan förorsaka stor skada för köparen.
11
Förslag till straffreglering SOU 2004:131
176
straffbara området redovisas i avsnitt 8.4 där straffregleringens närmare utformning behandlas.
Andra horisontella avtal
Till skillnad från kartellsamarbete, där det ofta framgår redan av avtalets art att det är förbjudet, har enligt kommissionens riktlinjer många horisontella samarbetsavtal inte till syfte att begränsa konkurrensen. I dessa fall är det nödvändigt att undersöka effekterna av avtalet. Det är inte tillräckligt att avtalet begränsar konkurrensen mellan parterna. Det måste också sannolikt påverka konkurrensen på marknaden i en sådan utsträckning att negativa marknadseffekter i fråga om priser, produktion, innovation eller varors och tjänsters mångfald eller kvalitet kan förväntas.
12
Huruvida ett avtal kan
ha sådana negativa effekter på marknaden beror på det ekonomiska sammanhanget. Man bör då ta hänsyn till både avtalets art och parternas gemensamma marknadsinflytande som – tillsammans med andra strukturella faktorer – avgör i vilken utsträckning samarbetet kan påverka konkurrensen som helhet.
13
Avtalets art bestäms av sådana faktorer som området för samarbetet och syftet med det, konkurrensförhållandet mellan parterna och i vilken omfattning de slår samman sin verksamhet. Dessa faktorer anger sannolikheten för att parterna samordnar sitt beteende på marknaden.
14
Det är mindre sannolikt att vissa avtalstyper, till exempel de flesta avtal om forskning och utveckling (FoU-avtal) och samarbete för att fastställa standarder eller för att förbättra miljöförhållanden, innehåller begränsningar som gäller priser och produktion. Om sådana avtalstyper har negativa effekter överhuvudtaget gäller dessa sannolikt innovation eller produkternas mångfald. De kan också ge upphov till avskärmningsproblem.
15
Andra typer av samarbete, såsom produktionsavtal och inköpsavtal, leder vanligen till en viss grad av gemensamma (total) kostnader. Om de gemensamma kostnaderna är betydande, kan parterna lättare samordna marknadspriser och produktion. En stor del av kostnaderna kan bli gemensamma endast under vissa för-
12
Kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT C 3, 2001, s. 2, punkt 19.
13
Kommissionens riktlinjer, punkt 20.
14
Kommissionens riktlinjer., punkt 21.
15
Kommissionens riktlinjer, punkt 22.
SOU 2004:131 Förslag till straffreglering
177
hållanden: För det första måste samarbetsområdet, exempelvis produktion och inköp, utgöra en stor del av de totala kostnaderna på en viss marknad. För det andra måste parterna slå samman sin verksamhet på samarbetsområdet i betydande omfattning. Detta är fallet exempelvis när parterna tillsammans tillverkar eller köper in en viktig mellanprodukt eller en stor andel av sin totala produktion av en färdigprodukt.
Vissa kategorier av horisontella avtal omfattas inte alls av artikel 81.1.
16
Andra kategorier omfattas av gruppundantag. Gruppundan-
tagsförordningar finns för forsknings- och utvecklingsavtal, specialiseringsavtal och tekniköverföringsavtal. Därtill kommer ett gruppundantag för försäkringsavtal. I Sverige finns även en gruppundantagsförordning för avtal mellan taxiföretag. I kommissionens riktlinjer ges en utförlig redovisning av kommissionens syn på forsknings- och utvecklingsavtal, produktionsavtal (inklusive specialiseringsavtal), inköpsavtal, saluföringsavtal, standardiseringsavtal samt miljöavtal.
De nu diskuterade horisontella förfarandena, skiljer sig från kartellsamarbete, eftersom det huvudsakliga syftet med dem inte är att sätta konkurrensen ur spel. Även om det här också kan finnas skadliga beteenden, är det ändå inte sådana fall som typiskt sett utan närmare utredning kan anses allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. I stället måste de närmare verkningarna av samarbetet bedömas och analyseras i varje enskilt fall. Därför faller dessa förfaranden inte inom det “kärnområde” av skadliga beteenden som bör straffsanktioneras. Exempelvis bör straffansvar inte utlösas av ett ökat samordnat beteende på närliggande områden genom ett gemensamt företag som strider mot förbud mot konkurrensbegränsande samarbete. Inte heller bör varje konkurrensbegränsande samordning i en branschförening vara straffbar, även om den omfattas av förbud mot konkurrensbegränsande samarbete.
Beträffande inköpsavtal och inköpssamarbete kan sägas följande. Med inköpssamarbete avses att köpare, som är varandras konkurrenter på inköpsmarknaden och kanske även på en eftermarknad, samarbetar om inköpspriser eller inköpsvillkor. Det kan visserligen finnas situationer där de samarbetande företagen har stora marknadsandelar på inköpsmarknaden och den efterföljande marknaden
16
Till exempel samarbete mellan konkurrerande företag som inte självständigt kan genomföra det projekt eller den verksamhet som omfattas av samarbetet, se kommissionens riktlinjer, punkt 24.
Förslag till straffreglering SOU 2004:131
178
och där samarbetet kan ha skadliga verkningar.
17
I kommissionens
beslutspraxis synes dock inte ha förekommit några fall där böter har utdömts. Ett fall finns dock där parterna upphörde med ett inköpssamarbete efter att kommissionen hade inlett ett förfarande.
18
En inköpssamverkan kan också många gånger vara positiv när den uppväger små köpares förhandlingsposition mot en stor leverantör.
Som redan sagts framgår av kommissionens riktlinjer att inköpsavtal och inköpssamverkan i allmänhet skiljer sig från karteller, eftersom det huvudsakliga syftet med dem inte är att sätta konkurrensen ur spel. Det kan dock inte uteslutas att ett inköpssamarbete någon gång kan ske i sådana former och få sådana skadliga effekter att det liknar en kartell. Dock är det vanskligt att skilja ut sådana fall från annat inköpssamarbete som typiskt sett kanske inte är skadligt. Av det anförda följer att inte heller inköpssamarbete lämpar sig för kriminalisering.
Sammanfattningsvis bör alltså inte andra horisontella förfaranden än de tidigare nämnda slagen av kartellsamarbete falla inom det straffbara området.
Det bör framhållas att administrativa sanktionsavgifter alltid kan aktualiseras, om ett företag överträder reglerna om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete genom andra horisontella förfaranden än karteller.
8.3.4 Dominansmissbruk
Förbudet mot missbruk av en dominerande ställning är utformat så att det omfattar förfaranden av vitt skilda slag. När företag med monopolliknande ställning vidtar åtgärder för att hindra nya företag från att etablera sig kan handlingen vara lika straffvärd som horisontella begränsningar. I andra fall kan en överträdelse framstå som mer ursäktlig, inte minst därför att gränsen mellan konkurrensskadliga och konkurrensfrämjande åtgärder kan vara flytande. Exempelvis kan ett förfarande vara tillåtet när företaget i fråga inte är dominerande, medan samma förfarande är otillåtet om företaget är dominerande. Vidare kan ett konkurrensbeteende av ett dominerande företag vara tillåtet under vissa marknadsförutsättningar men
17
Se rättsfallet Sydved, MD 1998:21.
18
Belgian Industrial Timber, se Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Fifth edition, 2001, s. 220.
SOU 2004:131 Förslag till straffreglering
179
utgöra ett missbruk av den dominerande ställningen när marknadsförutsättningarna är andra.
För att kunna konstatera att ett företag har dominerande ställning och marknadsmakt fordras ofta komplicerade ekonomiska analyser. Den relevanta marknaden skall bestämmas. När det sedan gäller att bedöma om ett företag har en dominerande ställning på denna marknad aktualiseras enligt motiven till KL
19
ett flertal
omständigheter som, tagna för sig, inte nödvändigtvis behöver vara avgörande. Särskilt viktig är dock företagets marknadsandel. I det sammanhanget tillmäts även konkurrerande företags marknadsandelar betydelse. Andra faktorer som enligt motiven har betydelse vid bedömningen är finansiell styrka, inträdeshinder till marknaden, tillgång till insatsvaror, patent och andra immaterialrättigheter, teknologi och annan kunskapsmässig överlägsenhet.
Att ett företag har en dominerande ställning på marknaden är inte i sig tillräckligt för att förbudet skall slå till. Det är bara missbruk av en dominerande ställning som förbjuds. Varken i lagtexten eller i motiven definieras vad som utgör missbruk. I 19 § andra stycket räknas i fyra punkter upp olika exempel på missbruk. Uppräkningen är inte uttömmande och andra former kan alltså förekomma.
Med hänsyn till att regleringen är komplicerad och rör svårutredda ekonomiska förhållanden kan det vara vanskligt för det enskilda företaget att förutse om ett visst förfarande står i strid med förbudet. Straffreglerna bör vara utformade på ett sådant sätt att företaget har en realistisk möjlighet att bedöma om ett förfarande utgör brott eller inte. I många fall kan alltså frågor om marknadsavgränsning och dominans rymma svåra och komplexa bedömningar som inte lämpar sig för en straffrättslig reglering.
I USA används i praktiken inte straffbestämmelsen på dominansmissbruk. Såsom har beskrivits i avsnitt 5 har man både i Storbritannien och i Norge nyligen valt att inte kriminalisera missbruk av dominerande ställning. Inte heller i Kanada är missbruk av dominerande ställning kriminaliserat. Vid utredningens besök hos den irländska konkurrensmyndigheten framkom att brottsutredningar av dominansmissbruk var långt ifrån lika vanligt förekommande som utredningar av karteller.
I EU-kommissionens riktlinjer nämns visserligen missbruk av dominerande ställning av företag med monopolliknande ställning
19
Förslag till straffreglering SOU 2004:131
180
som exempel på en mycket allvarlig överträdelse. Microsoft ålades också för sitt monopolbeteende de högsta individuella böter som ett företag någonsin ådömts av EU-kommissionen. Det skulle möjligen tala för en kriminalisering, i vart fall om ett företag med monopolliknande ställning agerar på ett medvetet och utstuderat sätt. Emellertid rymmer frågan om ett dominansmissbruk skett, som sagt, många komplicerade frågor. Bl.a. krävs ingående ekonomiska analyser. Möjligheten till lagföring torde många gånger vara begränsad med hänsyn till utredningssvårigheterna. Redan detta talar emot en kriminalisering. Till detta kommer att företagets ställning på marknaden kan variera över tiden. Att tillämpningen kräver komplicerade rättsliga och ekonomiska analyser skulle dessutom göra det svårt att förutse om ett visst förfarande faller under straffregeln. Inte heller med hänsyn till kraven på rättssäkerhet och förutsebarhet lämpar sig därför förbudet mot missbruk av dominerande ställning för kriminalisering. Det kan erinras om att ett företag som överträder reglerna under vissa förutsättningar kan åläggas administrativa sanktionsavgifter.
8.3.5 Vertikala begränsningar
Ett vertikalt avtal måste analyseras i sitt ekonomiska och rättsliga sammanhang. En jämförelse måste ske med hur konkurrensen på marknaden skulle te sig i avsaknad av det ifrågavarande samarbetet. Hänsyn måste tas till effekterna på såväl inommärkes- som mellanmärkeskonkurrensen, även om det i allmänhet är effekterna på mellanmärkeskonkurrensen som är av störst intresse från konkurrenssynpunkt. Effekterna på konkurrensen måste också bedömas på såväl kort som lång sikt.
Vertikala konkurrensbegränsningar är normalt mindre skadliga för konkurrensen än horisontella begränsningar. Ofta har vertikala styrmedel till och med positiva effekter på konkurrensen, särskilt genom att de främjar konkurrensen i andra avseenden än priskonkurrens, t.ex. i form av högre kvalitet eller service eller ökad tillgänglighet.
20
Vertikala begränsningar (såsom områdesskydd) kan ibland vara motiverade för att hindra att andra åker snålskjuts på investeringar etc. Av särskilt intresse vid bedömningen av vertikala avtal är sådana förhållanden som de berörda företagens marknadsinflytande, kon-
20
Wetter m.fl., Konkurrensrätt– en handbok, tredje upplagan, 2004, s. 374.
SOU 2004:131 Förslag till straffreglering
181
kurrenternas marknadsinflytande, marknadens struktur, förekomsten av etableringshinder, omfattningen av liknande samarbete, betydelsen av varumärkeslojalitet, produkternas karaktär, avtalets omfattning och de led i handelskedjan som berörs samt giltighetstiden för aktuella begränsningar.
Av det anförda framgår att vertikala konkurrensbegränsningar har skiftande karaktär och att deras verkningar kan variera; verkningarna behöver inte vara endast negativa. Även konkurrensbegränsningar av likartat slag kan ha olika verkningar Det är alltså svårt att identifiera några särskilda typer av vertikala begränsningar som lämpar sig för en straffreglering. Med en kriminalisering av vertikala konkurrensbegränsningar löper man därför en stor risk att få dålig träffsäkerhet. Det bör i vart fall inte komma i fråga att generellt kriminalisera vertikala konkurrensbegränsningar.
Visserligen har EU-kommissionen i några beslut klassat vertikala konkurrensbegränsningar som mycket allvarliga överträdelser. I kommissionens riktlinjer nämns även andra förfaranden som kan avskärma nationella marknader bland mycket allvarliga överträdelser. Troligen avses som nämnts även hinder mot parallellhandel, som i några fall har föranlett höga böter. Det kan förklaras av att vertikala avtal som syftar till områdesuppdelning, kan ha samma funktion som en marknadsdelningskartell mellan konkurrenter och få samma effekt.
I äldre svensk konkurrenslagstiftning fanns, som har redovisats i avsnitt 4, ett straffsanktionerat förbud mot bruttopriser. Förbudet var kombinerat med en dispensmöjlighet. I Storbritannien har man dock uttryckligen tagit ställning mot att kriminalisera vertikala konkurrensbegränsningar. I Irland hänförs vertikala konkurrensbegränsningar till en kategori av brott, som i normalfallet inte leder till fängelse. I Norge, däremot, omfattar straffbestämmelsen hela förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete, vilket innebär att vertikala konkurrensbegränsningar är straffsanktionerade.
Vertikala avtal eller förfaranden som innehåller särskilt allvarliga avtalsvillkor (t.ex. de svartlistade förfarandena i artikel 4 i vertikalgruppundantaget) kan inte omfattas av gruppundantaget för vertikala avtal.
21
I stället kan man räkna med att sådana förfaranden är
otillåtna.
22
21
Gruppundantaget tillämpas inte på vertikala avtal som direkt eller indirekt, ensamt eller i kombination med andra faktorer som parterna kontrollerar, har följande syfte:
a) Begränsningar av köparens möjligheter att bestämma försäljningspriset, med undantag för leverantörens möjlighet att fastställa ett högsta försäljningspris eller ett rekommenderat
Förslag till straffreglering SOU 2004:131
182
En möjlighet att överväga kunde vara att begränsa kriminaliseringen till vissa särskilt allvarliga fall av vertikala konkurrensbegränsningar. Dit skulle kunna hänföras bruttoprissättning och absolut territoriellt områdesskydd.
Det nya systemet med kommissionens gruppundantag för vertikala avtal och riktlinjerna för vertikala begränsningar vilar på ett mer ekonomiskt inriktat synsätt, enligt vilket verkningarna på marknaden är avgörande för bedömningen. Kommissionen intar numera en mer öppen och tillåtande hållning till olika slag av vertikalt samarbete än tidigare.
23
Huruvida en vertikal konkurrensbegränsning leder till utestängande effekter och områdesskydd torde många gånger inte kunna bedömas utan ingående ekonomiska analyser, där de i det föregående nämnda förhållandena har betydelse. Detta talar emot att vertikala konkurrensbegränsningar straffbeläggs.
I de få fall där ett visst förfarande eller avtalsvillkor efter en ekonomisk analys visar sig få allvarliga effekter – t.ex. i form av utestängning – är en lämpligare ordning att företaget som överträder reglerna åläggs konkurrensskadeavgift. En kriminalisering med per-
försäljningspris, under förutsättning att dessa inte som en följd av påtryckningar eller incitament från någon av parterna får karaktären av ett fast eller lägsta försäljningspris.
b) Begränsningar av det område inom vilket eller av de kunder till vilka köparen får sälja de varor eller tjänster som omfattas av avtalet, med undantag för — begränsningar av aktiv försäljning inom det exklusiva området eller till en exklusiv kundgrupp som reserverats för leverantören eller som leverantören tilldelat en annan köpare, om en sådan begränsning inte begränsar köparens kunders försäljning, — begränsningar av köparens försäljning till slutanvändare, om köparen driver verksamhet på grossistnivå, — begränsningar av försäljning till icke auktoriserade återförsäljare av medlemmarna i ett selektivt distributionssystem, och — begränsningar av köparens möjligheter att sälja komponenter, som levereras i syfte att införlivas, till kunder som skulle använda dem för att tillverka samma slags varor som de som är producerade av leverantören.
c) Begränsning av aktiv eller passiv försäljning till slutanvändare av medlemmar i ett selektivt distributionssystem som driver verksamhet i detaljhandelsledet med undantag för möjligheten att förbjuda en medlem av detta system att idka verksamhet utifrån en ickeauktoriserad etablisseringspunkt.
d) Begränsning av korsvisa leveranser mellan återförsäljare i ett selektivt distributionssystem, inklusive mellan distributörer som driver verksamhet i olika affärsled.
e) Begränsningar som avtalats mellan en leverantör av komponenter och en köpare som införlivar dessa komponenter, som hindrar leverantören från att sälja dessa komponenter som reservdelar till slutanvändare eller till reparatörer eller andra tjänsteleverantörer som köparen inte givit i uppdrag att reparera eller underhålla dennes varor.
22
I Kommissionens riktlinjer för vertikala begränsningar, EGT C 291, 13.10.2000, punkt 46 sägs att det är föga troligt att det beviljas individuella undantag för vertikala avtal som innehåller sådana särskilt allvarliga begränsningar.
23
Se Wetter m.fl. Konkurrensrätten – en handbok, tredje upplagan, s. 371.
SOU 2004:131 Förslag till straffreglering
183
sonligt straffansvar bör därför inte omfatta vertikala konkurrensbegränsningar.
8.4 Straffregleringens utformning
Utredningens förslag: Om konkurrensrättens förbud skall straffbeläggas, bör det ske genom att ett nytt brott med följande innebörd införs.
• Den som ingår ett avtal som är förbjudet enligt 6 § eller enligt artikel 81 i EG-fördraget och som innebär att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader döms, om avtalet varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden, för konkurrensbrott till fängelse i högst två år. Detsamma gäller den som tillämpar ett sådant avtal.
• Straffskalan för normalfall är fängelse i högst två år.
• Är brottet att anse som grovt, döms för grovt konkurrensbrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om förfarandet haft betydande omfattning eller om gärningen annars varit av särskilt farlig art. Utbyte av konkurrensbrott skall förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Vid bedömningen av om det är uppenbart oskäligt att förklara utbyte förverkat skall bland andra omständigheter beaktas om det finns anledning att anta att skadestånd kommer att åläggas eller annars fullgöras eller att konkurrensskadeavgift kommer att åläggas.
8.4.1 Straffbestämmelsens förhållande till de konkurrensrättsliga reglerna
De centrala förmögenhetsbrotten i brottsbalken är konstruerade så att en förmögenhetsöverföring skall ha skett, dvs. att gärningen skall ha inneburit vinning för gärningsmannen och skada för den som utsätts för brottet. Som har redovisats i avsnitt 5 har man i Tyskland och Österrike tillämpat straffbestämmelser om bedrägeri på anbudskarteller. I båda dessa länder har man emellertid kommit
Förslag till straffreglering SOU 2004:131
184
fram till att bedrägeribestämmelserna inte har varit tillräckliga. Man har därför infört särskilda straffbestämmelser om anbudskarteller. Även i Sverige torde det någon gång vara möjligt att tillämpa brottsbalkens bestämmelser om bedrägeri på överträdelser av konkurrensreglerna. Såvitt utredningen har kunnat utröna har det emellertid aldrig prövats. Oavsett hur det är med den saken, är inte bedrägeribestämmelsen tillämplig på alla de överträdelser som bör omfattas av straffbestämmelsen.
En inledande fråga är härefter om straffbestämmelsen skall innehålla en självständig och fullständig brottsbeskrivning som står på egna ben eller om bestämmelsen skall knyta an till de konkurrensrättsliga förbuden.
Själva utgångspunkten är att ett kompletterande individuellt straff skall kunna påföras den som är ansvarig för att en kartell uppkommer eller drivs vidare. Redan av den anledningen bör straffregleringen anknyta direkt till de konkurrensrättsliga förbuden. Det är inte heller rimligt att kriminalisera gärningar som är tillåtna enligt det konkurrensrättsliga regelverket. Det straffbara området bör därför också avgränsas så att det tydligt framgår som en förutsättning för brott, att något av kartellförbuden har överträtts.
En konkurrensbegränsande åtgärd av det slag som här diskuteras kan vara otillåten såväl enligt 6 § KL som enligt artikel 81 i EG-fördraget. Det kan då övervägas om kriminaliseringen skall begränsas till överträdelser av 6 § KL eller till överträdelser av artikel 81 i EGfördraget eller om vart och ett av förbuden skall straffsanktioneras.
En första fråga i denna del är om förordning 1/2003 inverkar på valmöjligheterna.
Kriminalisering och förordning 1/2003
Enligt artikel 3 i förordning 1/2003
24
skall, om medlemsstaternas
konkurrensmyndigheter eller de nationella domstolarna tillämpar den nationella konkurrensrätten på avtal som avses i artikel 81, och som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna inom EU, de också tillämpa artikel 81.
Som utvecklas i avsnitt 9.9 talar starka skäl för att förordning 1/2003 inte tillämplig när fysiska personer åläggs brottspåföljder
24
Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget, den s.k. moderniseringsförordningen EGT L 1, 4.1.2003, s. 1.
SOU 2004:131 Förslag till straffreglering
185
för överträdelser av artikel 81, om det dessutom finns en sanktion i form av konkurrensskadeavgift som åläggs företagen.
Förordning 1/2003 i sig torde således inte lägga hinder i vägen för att kriminalisera
- endast överträdelser av 6 § KL, eller - endast överträdelser av artikel 81 i EG-fördraget, eller - överträdelser av båda förbuden.
För övrigt kan noteras att det i ett stort antal medlemsstater inom EU finns någon form av nationella straffregler som kan vara tilllämpliga samtidigt som artikel 81 är tillämplig.
25
En utgångspunkt bör vara att överträdelser av förbudet i 6 § KL skall omfattas av straffbestämmelsen. Om bara överträdelser av artikel 81 i EG-fördraget omfattades, skulle det nämligen leda till att alla överträdelser som saknar samhandelseffekt skulle bli strafffria. Bland sådana överträdelser kan finnas allvarliga fall och ett generellt undantag bör inte komma i fråga.
Artikel 81
En överträdelse av artikel 81 torde i regel innefatta en överträdelse av 6 § KL. Frågan kan därför ställas om det tillför något att ta med artikel 81 i lagtexten. I det sammanhanget bör emellertid uppmärksammas att KL inte torde vara tillämplig i fall som inte berör den svenska marknaden och det torde därtill finnas vissa undantagsregler som är tillämpliga bara i förhållande till 6 § KL. Detta utgör skäl att göra överträdelse av artikel 81 till ett alternativt rekvisit i bestämmelsen.
Ett annat argument för att straffregeln bör omfatta även artikel 81 är att Sverige bör tillämpa samma sanktioner för att driva igenom EG:s konkurrensrätt som tillämpas enligt den nationella konkurrensrätten. I sammanhanget bör också göras en jämförelse med vad som gäller beträffande konkurrensskadeavgift och skadestånd.
25
Se vidare avsnitt 5. Se även Wouter Wils, FIDE Dublin 2004, Community report, punkt 203. Wils uttalar att en effektiv tillämpning av artikel 81 kräver en kombination av, å ena sidan, böter riktade mot företagen, och, å andra sidan, fängelsestraff för fysiska personer, för horisontella hemliga pris-, anbuds- och marknadsdelningskarteller.
Förslag till straffreglering SOU 2004:131
186
Konkurrensskadeavgift kan beslutas av svensk domstol vid överträdelser av inte bara 6 § KL utan även artikel 81. Detsamma gäller för Konkurrensverkets möjligheter att besluta om ett åläggande att upphöra med en överträdelse. Utredningen har i ett tidigare delbetänkande föreslagit att skadeståndsregeln i 33 § KL skall omfatta överträdelser av artikel 81 vid sidan av överträdelser av 6 § KL.
26
Det är därför svårt att se någon anledning till att begränsa straffregelns tillämpningsområde till att omfatta endast 6 § KL.
Vidare finns det tydliga fördelar med att likabehandla överträdelser av 6 § KL och överträdelser av artikel 81. I annat fall finns nämligen risken att frågan om samhandelskriteriet är uppfyllt och andra mer tekniska frågor – gränserna mellan bestämmelserna är inte skarp – kommer att komplicera det straffprocessuella förfarandet.
Sammanfattningsvis bör således straffregeln gälla överträdelser av 6 § KL och artikel 81 i EG-fördraget.
Det framstår som naturligast att bestämmelsen tas in i KL. De närmare konsekvenser denna utformning av straffregeln får för utredningen av brott redovisas i avsnitt 9.9.
27
Där behandlas
särskilt frågor om hur samarbetet inom nätverket av konkurrensmyndigheter i EU påverkas av den föreslagna straffregleringen. Bestämmelsens tillämpning blir inte nationellt begränsad. Exempelvis kan bestämmelsen gälla för avtal som slutits utomlands men som har effekter i Sverige. Frågor om straffrättslig jurisdiktion diskuteras i avsnittet 8.4.12.
8.4.2 Avtal
Förbudet i 6 § KL gäller konkurrensbegränsande avtal. Vad som sägs i lagen om avtal skall enligt 3 § tillämpas också på beslut av en sammanslutning av företag och på samordnade förfaranden av företag. Av artikel 81.1 framgår att även förbudet enligt den artikeln gäller för konkurrensbegränsande avtal, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden.
Med avtal avses inte bara civilrättsligt bindande avtal, utan även andra arrangemang där ett företag gentemot ett annat åtar sig att begränsa sin frihet att agera på marknaden. Även andra informella
26
Se delbetänkandet Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen, SOU 2004:10. Betänkandet har remissbehandlats.
27
Enligt Joshua var aldrig artikel 81 “designed as a matrix for a criminal offence”, se Joshua, The UK’s new cartel offence and its implications for the EC competition law: a tangled web, European Law Review, October, 2003, s. 622.
SOU 2004:131 Förslag till straffreglering
187
eller juridiskt oförbindande överenskommelser avses. Det kan vidare gälla förhållanden som inte framgår direkt av något avtal och som kanske inte heller varit föremål för förhandlingar eller diskussioner mellan parterna, t.ex. affärsbruk, medlemskap i en förening eller avtal genom faktiskt agerande. Redan ett företags närvaro vid ett “kartellmöte” kan i vissa fall innebära att företaget anses ha deltagit i en kartell och att avtalskriteriet är uppfyllt.
28
Med samordnade förfaranden avses, något förenklat, att två eller flera företag tillämpar ett visst förfarande i samförstånd utan att ett avtal i egentlig mening föreligger. Dock krävs att det har förekommit direkta eller indirekta kontakter mellan parterna.
29
Det kan var
svårt att skilja ett samordnat förfarande från ett naturligt parallellt uppträdande. Även distinktionen mellan avtal och samordnade förfaranden är oklar; ett avtal kan ingås genom konkludent handlande. Många gånger behöver det emellertid inte klargöras om det är fråga om ett avtal eller ett samordnat förfarande, eftersom rättsverkningarna blir desamma.
Däremot kan det resas frågetecken inför att straffsanktionera samordnade förfaranden. Vid utredningens besök i Storbritannien framkom att endast avtal omfattas av den där nyligen införda straffbestämmelsen. Det förklarades med att det från straffrättsliga utgångspunkter vore svårt att kriminalisera samordnade förfaranden. Grundläggande rättssäkerhetskrav skulle inte kunna tillgodoses, ansågs det.
Utredningen ser för sin del svårigheter med att skilja ut samordnade förfaranden från avtal. Enligt EG-rättspraxis saknas en tydlig distinktion mellan avtal och samordnade förfaranden. Det har ju i de allra flesta fall inte heller någon betydelse eftersom samma rättsverkningar är knutna till både avtal och samordnade förfaranden. Av den anledningen bör även samordnade förfaranden omfattas av en kriminalisering. En motsatt lösning skulle riskera att underminera den preventiva effekt som man kan tänkas vilja uppnå med en kriminalisering.
Inte heller beslut av företagssammanslutningar bör uteslutas från en kriminalisering, eftersom liknande skäl talar för en kriminalisering även av sådana beslut. Utredningen har prövat om det är möjligt att avgränsa det straffbara området genom att i straffbestämmelsen beskriva vissa typer av förfaranden, men har funnit att detta inte är en framkomlig väg.
28
Wetter m.fl., Konkurrensrätten– en handbok, tredje upplagan, 2004, s. 151.
29
Wetter m.fl., Konkurrensrätten– en handbok, tredje upplagan, 2004, s. 155.
Förslag till straffreglering SOU 2004:131
188
8.4.3 Konkurrenter
Det straffbara området bör också begränsas till mer kvalificerade former av samarbete mellan konkurrenter i samma produktions- eller handelsled, dvs. där parterna är konkurrenter i fråga om de produkter eller tjänster som avtalet omfattar. Syftet med konkurrensbegränsningar mellan konkurrenter och effekterna av dem har redovisats i avsnitt 7. Sådana förfaranden mellan konkurrenter hör till de mest kvalificerade former av samarbete som till sin natur eller art har ett konkurrensbegränsande syfte och inneboende konkurrensbegränsande effekter.
30
Utan en begränsning av detta slag
kan det straffbara området bli för vittgående.
Straffregeln bör som huvudregel inte omfatta avtal mellan företag i olika led. Den kan dock vara tillämplig när ett konkurrensbegränsande avtal ingåtts mellan sådana parter som normalt är verksamma i olika led, om avtalet har till syfte att eliminera en konkurrens mellan företagen som annars skulle uppkomma i en given situation. Så kan exempelvis vara fallet, om parterna, utan avtalet, skulle konkurrera om ett visst affärskontrakt. I det förhållande som kartellavtalet avser befinner de sig i samma led, även om de annars normalt inte gör det. För att inte straffregleringen skall urholkas eller leda till kringgåenden bör även ett sådant avtal träffas av straffbestämmelsen.
Den uttryckliga begränsningen bör alltså gälla att straffbestämmelsen omfattar endast otillåtna avtal eller förfaranden mellan konkurrenter, se vidare författningskommentaren.
8.4.4 Vinning – skada
Syftet med de allvarligare överträdelserna av konkurrensreglerna är normalt att bereda företaget i fråga en vinning som inte skulle vara möjlig om konkurrens fick råda utan begränsning. I många fall skulle ett vinningsrekvisit därför inte tillföra någonting. Det är också svårt att på detta område utforma ett vinningsrekvisit som uppfyller kraven på tydlighet och rättssäkerhet, samtidigt som det träffar just de beteenden som bör vara straffbelagda. Ett särskilt vinningsrekvisit är därför inte ett lämpligt sätt att avgränsa straffansvaret.
30
Kommissionens riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT C 3, 2001, s. 2, punkt 18, samt prop. 1992/93:56, s 73 och 75.
SOU 2004:131 Förslag till straffreglering
189
Det torde vara oomtvistligt att ett bristande konkurrenstryck kan leda till skador i form av t.ex. minskade incitament, övervältring, dödviktsförluster eller av att köparen väljer andra produkter. I ett konkret fall kan det dock vara svårt att härleda sådana skador till ett bristande konkurrenstryck. Av den anledningen bör inte för straffansvar krävas att en skada faktiskt uppkommit. Som nämnts kan man dessutom i fråga om karteller ofta utgå från att skadliga effekter uppkommer, utan någon närmare utredning om det. Liksom är fallet med ett vinningsrekvisit är det svårt att utforma ett skaderekvisit som passar på detta område, samtidigt som det uppfyller de straffrättsliga kraven på förutsebarhet. Inte heller risk för skada är därför ett lämpligt rekvisit i straffbestämmelsen.
8.4.5 Allvarlig konkurrensbegränsning
Förbudet i 6 § KL gäller förfaranden som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller som ger ett sådant resultat. Artikel 81.1 tillämpas på motsvarande sätt beträffande den gemensamma marknaden. För att straffbestämmelsen – i enlighet med utredningens direktiv – skall begränsas till de särskilt allvarliga fallen bör ställas krav på att förfarandet skall vara ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Eftersom kartellbegreppet inte är entydigt, skulle straffregeln beroende på sammanhanget annars kunna komma att omfatta även andra fall av horisontella konkurrensbegränsande samarbeten som träffas av 6 § KL eller artikel 81 i EG-fördraget. Utredningen har funnit att denna lösning på ett lämpligt sätt avgränsar det straffbara området till de fall som är mest straffvärda.
Om straffbestämmelsen gäller bara allvarliga konkurrensbegränsningar, bidrar det till att göra gränsen klarare mot andra horisontella förfaranden än karteller. Kriteriet behandlas vidare i författningskommentaren.
8.4.6 Uppsåt
Man torde i allmänhet kunna utgå från att den som medverkar i en kartell är medveten om vilka konsekvenser handlandet får. Enligt konkurrensrättslig praxis är det inte nödvändigt att visa att ett företag medvetet överträtt konkurrensreglerna för att överträdelsen
Förslag till straffreglering SOU 2004:131
190
skall anses ha skett uppsåtligen. Det är tillräckligt att det visas att företaget inte kunde ha varit omedvetet om att det ifrågasatta förfarandet begränsade konkurrensen.
31
Eftersom utredningens uppdrag handlar om att kriminalisera de mest straffvärda fallen bör det krävas för ett personligt straffansvar att brottet skett uppsåtligen i straffrättslig mening. Oaktsamma förfaranden är inte tillräckligt straffvärda i det här sammanhanget och bör därför inte omfattas av en kriminalisering.
Frågan om vad som krävs för att gärningsmannen skall ha handlat med uppsåt behandlas närmare i författningskommentaren.
8.4.7 Företagaransvar
När brott begås inom företag utkrävs straffansvar av fysiska personer enligt principerna om s.k. företagaransvar. Dessa principer torde kunna beskrivas på följande sätt. Ansvaret åvilar främst de personer som p.g.a. sin maktposition leder verksamheten. I fråga om aktiebolag och andra juridiska personer med likartad struktur ansvarar främst styrelsen och den verkställande direktören. I de flesta större företag måste arbetsuppgifter och ansvar som primärt åvilar företagsledningen delegeras nedåt i organisationen. Det är nödvändigt dels eftersom företagsledningen i praktiken inte kan ha kontroll över hela verksamheten, dels eftersom ledningen av effektivitetsskäl inte kan syssla med detaljfrågor. Om en sådan delegering genomförs på ett korrekt sätt medför den i allmänhet att också straffansvaret flyttas från företagsledningen till den som arbetsuppgiften delegerats till. Detta förutsätter att företagsledningen har organiserat företagets verksamhet på ett rationellt sätt, utsett kompetenta befattningshavare samt sett till att erforderliga instruktioner lämnats. Det fordras vidare att den som fått ansvaret delegerat till sig också har tillräckliga beslutsbefogenheter och ekonomiska resurser för att vidta de åtgärder som är påkallade. Företagsledaren är alltid skyldig att skapa förutsättningar för en betryggande tillsyn och kontroll även om han inte kan utöva den själv. Det bör emellertid observeras att företagsledningens ansvar inte upphör ens efter en korrekt utförd delegering. Skulle företagsledningen känna till eller, när det är frågan om oaktsamhetsbrott, borde den känna till att arbetsuppgifter som delegerats inte utförs på ett godtagbart
31
MD 2000:2 Statens Järnvägar./.Konkurrensverket (2000-02-01). Se Wetter m.fl., Konkurrensrätt - en handbok, tredje upplagan, 2004, s. 798.
SOU 2004:131 Förslag till straffreglering
191
sätt, kan den hållas straffrättsligt ansvarig för att inte ha ingripit för att rätta till förhållandena.
32
Enligt utredningens uppfattning är det en lämplig ordning att frågan om vem som skall vara ansvarig avgörs enligt de allmänna principerna om företagaransvar. Det är inte lämpligt att försöka utpeka den som skall bära ansvaret enligt bestämmelserna genom att ange ett specialsubjekt. Med en sådan lösning finns nämligen en risk för att ansvaret placeras på en annan person än den som i det enskilda fallet borde vara ansvarig.
8.4.8 Företagsbot m.m.
Det svenska straffsystemet bygger på principen att endast fysiska personer kan begå brott och straffas för dessa. Juridiska personer kan dock drabbas av andra sanktioner än straff, t.ex. företagsbot. Företagsboten är konstruerad som en särskild rättsverkan av brott och har hittills endast kommit till användning i ytterst få fall. Företagsbotsutredningen föreslog i sitt betänkande Straffansvar för juridiska personer (SOU 1997:127) att systemet med företagsbot skulle utgå och att ett nytt system med straffansvar för juridiska personer skulle införas. Efter remissbehandling har det därefter inom Justitiedepartementet utarbetats ett förslag till ändringar i den nuvarande regleringen om företagsbot, departementspromemorian Företagsbot (Ds 2001:69). Departementspromemorians förslag går ut på att effektivisera företagsbotssystemet genom att ta bort eller ändra de begränsande rekvisit som finns i dag. Även detta förslag har remissbehandlats och frågorna bereds för närvarande inom departementet.
Utredningen nöjer sig med att konstatera att frågan om straffrättsliga sanktioner mot juridiska personer kan ha en viss betydelse i sammanhanget men att frågan naturligen bör få en generell lösning i svensk rätt. De förslag som för närvarande bereds innebär en betydligt mer begränsad reaktion från det allmänna än som redan är fallet inom konkurrensrätten genom möjligheten att ålägga kraftiga administrativa sanktioner i form av konkurrensskadeavgift. Det förefaller därför inte troligt att företagsbot helt kan ersätta ett system med konkurrensskadeavgift.
32
För en orientering i ämnet, se t.ex. Jareborg, Straffrättens gärningslära, s. 66 ff och Thornstedt, Företagarens straffansvar. Se även Suzanne Wennberg, Företagsledares ansvar för brott som begås i verksamheten samt Peter Lundkvist, Kan straffrättsligt ansvar delegeras?, båda i Flores juris et legum, Festskrift till Jareborg, 2002, s. 645 ff. respektive s. 439 ff.
Förslag till straffreglering SOU 2004:131
192
I detta sammanhang bör det uppmärksammas att en kriminalisering får den konsekvensen att den juridiska personen kan åläggas företagsbot. Detta kan vara oskäligt, om en konkurrensskadeavgift samtidigt påförs bolaget. Enligt 36 kap. 10 § brottsbalken får företagsbot efterges eller sättas lägre om brottet medfört annan betalningsskyldighet. Denna bestämmelse är tillräckligt för att hindra oskäliga resultat.
En särskild komplikation kan uppkomma i förhållande till EUkommissionens program om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden. Om ett företag befrias från böter enligt programmet, kan företagsbot inte efterges med hänvisning till en administrativ betalningsskyldighet. Men det skulle inte vara väl förenligt med förutsättningarna för EU-samarbetet att ålägga företagsbot i en sådan situation.
8.4.9 Förverkande
Den som begår konkurrensbrott kan i vissa fall göra en ekonomisk vinst. Ett sådant utbyte av brottet bör rimligen kunna förverkas. Det bör därför införas en bestämmelse om att förverkande skall ske av utbyte av brott. Liksom vid förverkande enligt brottsbalken bör den inskränkningen gälla att förverkande skall underlåtas, om det är uppenbart oskäligt.
Vinster från brottet kan inte endast komma gärningsmannen till godo. I många fall kommer det bolag där gärningsmannen är verksam att göra en vinst genom konkurrensbrottet. En konsekvens av att en förverkandebestämmelse införs är att förverkande även blir möjligt hos det bolaget. Detta följer av bestämmelserna i 36 kap. 5 § brottsbalken om hos vem förverkande får ske. Ett förverkande hos bolaget kan liksom företagsbot (se ovan) innebära en särskild komplikation i förhållande till EU-kommissionens program om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden. Att föreskriva ett undantag från 36 kap. 5 § brottsbalken för dessa fall skulle emellertid innebära ett markant avsteg från vad som annars gäller allmänt.
Vidare framstår det som tveksamt med hänsyn till Sveriges internationella åtaganden att införa ett sådant generellt undantag för
SOU 2004:131 Förslag till straffreglering
193
företag, som skulle garantera effektiviteten i kommissionens nu nämnda program.
33
En reglering som medför att förverkande generellt inte kan ske hos det berörda bolaget skulle dessutom i vissa fall leda till att företag fick behålla vinsterna av konkurrensbrottet även när det inte finns skäl för immunitet. Det finns nämligen inte lika vidsträckta förutsättningar att besluta om konkurrensskadeavgift som att besluta om förverkande. En ordning där bolag får behålla vinster som de fått genom brott ter sig inte rimlig från kriminalpolitiska utgångspunkter.
Utredningen ser därför ingen annan lösning än att låta förverkande kunna ske även hos företaget.
Gärningsmannen kan bli skyldig att ersätta skada som han eller hon vållar genom ett konkurrensbrott. Det följer av 2 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207). Även bolaget kan enligt 33 § KL bli skadeståndsskyldigt. Bolaget kan dessutom åläggas att betala konkurrensskadeavgift.
Om på detta sätt dubbla sanktioner åläggs, skulle det kunna leda till obilliga resultat. Sådana undviks dock genom att förverkande inte skall ske om det är uppenbart oskäligt. Om gärningsmannen blir skadeståndsskyldig avseende belopp som motsvarar utbytet torde ett förverkande vanligen vara uppenbart oskäligt i den delen. På motsvarande sätt bör förverkande från bolaget inte komma i fråga, i den mån det har ålagts skadeståndsskyldighet. Även vid skyldighet att betala konkurrensskadeavgift kan förverkande vara uppenbart oskäligt. Om utbytet av brottet inte helt har eliminerats genom konkurrensskadeavgiften bör dock förverkande ske så att hela vinsten berövas bolaget.
För att tydliggöra att skadeståndsskyldigheten och skyldigheten att betala konkurrensskadeavgift skall beaktas vid skälighetsbedömningen bör en särskild regel införas – efter mönster av 36 kap. 1 § andra stycket brottsbalken (jfr 36 kap. 4 § andra stycket) – av innebörd att det vid bedömningen av om det är uppenbart oskäligt att förklara utbyte förverkat bland andra omständigheter skall beaktas om det finns anledning att anta att skadeståndsskyldighet
33
Se Europarådets konvention om penningtvätt, efterforskning, beslag och förverkande av vinning av brott av den 8 november 1990 (förverkandekonventionen). Se även artikel 2 i Europeiska Unionens förslag till rambeslut om förverkande av vinning, hjälpmedel och egendom, prop. 2003/04:166 Sveriges antagande av rambeslut om förverkande av vinning, hjälpmedel och egendom som härrör från brott, Justitiedepartementets promemoria Utökade möjligheter att förverka utbyte och hjälpmedel vid brott samt prop. 2000/01:58 Sveriges antagande av rambeslut om penningtvätt m.m.
Förslag till straffreglering SOU 2004:131
194
kommer att åläggas eller annars fullgöras eller att konkurrensskadeavgift kommer att åläggas.
För närvarande pågår ett arbete vid Justitiedepartementet med att göra brottsbalkens regel om utbytesförverkande tillämplig även inom specialstraffrätten. Detta arbete är bl.a. föranlett av ett inom Europeiska Unionen upprättat utkast till rambeslut om förverkande av vinning, hjälpmedel och egendom som härrör från brott.
34
Arbetet kan utmynna i sådan lagstiftning som gör den nu föreslagna bestämmelsen om utbytesförverkande vid konkurrensbrott överflödig.
Det synes inte behövas några särskilda bestämmelser om förverkande av hjälpmedel.
8.4.10 Gradindelning och straffskala
De centrala förmögenhetsbrotten i brottsbalken är indelade i tre grader, ett ringa brott med böter eller fängelse i sex månader i straffskalan, ett brott av normalgrad, som bestraffas med fängelse i högst två år, och slutligen ett grovt brott, för vilket straffskalan är fängelse lägst sex månader och högst sex år, se 8 kap.1, 2 och 4 §§, 9 kap.1-3 §§ och 10 kap.1-3 §§brottsbalken. Andra gradindelningar och straffskalor förekommer också. Sålunda finns ingen grad för ringa brott vid oredlighet mot borgenärer och böter förekommer inte i straffskalan, se 11 kap. 1 § brottsbalken. Vid ocker är straffskalan böter eller fängelse i två år eller, om brottet är grovt, fängelse lägst sex månader och högst fyra år, se 9 kap. 5 § brottsbalken.
Själva tanken med att kriminalisera kartellbeteenden är att man inte skall förlita sig på administrativa sanktionsavgifter när det gäller kartellbekämpning. Enligt direktiven skall kriminaliseringsmodellen avse ett kärnområde av allvarliga fall. Det är då tydligt att gärningar med ett straffvärde på bötesnivå inte gärna kan vara avsedda. Med andra ord bör det kriminaliserade området bestämmas så att endast fängelse ingår i straffskalan. Mot bakgrund av den jämförelse med annan ekonomisk brottslighet som utredningen har gjort i enlighet med sina direktiv och med hänsyn till hur utredningen har utformat straffbestämmelsen framstår det som naturligt och lämpligt att införa en normalgrad av brottet, för vilket straffet bör vara fängelse i högst två år.
34
Se regeringens prop. 2003/04:166. Riksdagen har godkänt utkastet till rambeslut.
SOU 2004:131 Förslag till straffreglering
195
Det bör dessutom finnas ett grovt brott med en straffskala som omfattar fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Liksom vid förmögenhetsbrotten i brottsbalken bör det i straffbestämmelsen anges försvårande omständigheter som skall beaktas särskilt vid bedömningen om brottet är grovt. Dessa omständigheter bör ta sikte på om det konkurrensbegränsande förfarandet haft en särskilt stor omfattning eller om gärningen varit av en särskilt farlig art. Frågan behandlas närmare i författningskommentaren.
Även när det gäller påföljdsvalet bör de principer som gäller vid allvarligare förmögenhetsbrott tillämpas på motsvarande sätt.
8.4.11 Försök, förberedelse och stämpling
Försök, förberedelse och stämpling till ett brott är straffbara endast om det är särskilt föreskrivet, se 23 kap.1 och 2 §§brottsbalken.
Den brottsliga gärningen vid konkurrensbrott är att ingå eller tillämpa ett avtal. Fullbordanspunkten ligger alltså tidigt. Det torde därför vara tillräckligt att kriminalisera fullbordat brott. Man kan förmoda att det skulle stöta på svårigheter – inte minst i utredningshänseende – att tillämpa bestämmelser om straff för försök, förberedelse och stämpling. Försök eller andra osjälvständiga brottsformer till konkurrensbrott framstår inte heller som tillräckligt straffvärda.
Försök, förberedelse och stämpling till konkurrensbrott bör alltså inte kriminaliseras.
8.4.12 Straffrättslig jurisdiktion
En annan fråga vid sidan av straffbestämmelsens tillämpningsområde, är frågan i vilken utsträckning allmänna regler om straffrättslig jurisdiktion ger de svenska domstolarna behörighet att döma för brott enligt bestämmelsen.
De svenska straffrättsliga jurisdiktionsreglerna återfinns i 2 kap. brottsbalken.
Enligt 2 kap. 1 § har Sverige jurisdiktion över brott som har begåtts i Sverige. Detsamma gäller, om det är ovisst var brottet har förövats men det finns skäl att anta att det är begånget inom riket. Regeln ger uttryck för den s.k. territorialitetsprincipen.
Förslag till straffreglering SOU 2004:131
196
Av 2 kap. 2 § första stycket framgår att Sverige härutöver har jurisdiktion över brott begångna:
1. av svensk medborgare eller av utlänning med hemvist i Sverige,
2. av utlänning utan hemvist i Sverige, som efter brottet blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här i riket eller som är dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare och finnes här, eller
3. av annan utlänning som finnes här i riket och å brottet enligt svensk lag kan följa fängelse i mer än sex månader.
Enligt bestämmelsen omfattar den svenska kompetensen, i enlighet med den s.k. personalitetsprincipen, i princip alla av svensk medborgare begångna brott. För att jurisdiktion skall föreligga enligt 2 kap. 2 § fordras emellertid enligt bestämmelsens tredje stycke att gärningen inte är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten eller, om gärningen begåtts inom område som inte tillhör någon stat, att det för gärningen är föreskrivet svårare straff än böter. För jurisdiktion enligt 2 kap. 2 § uppställs således ett krav på dubbel straffbarhet. I 2 kap. 2 § tredje stycket sägs vidare att det, när svensk jurisdiktion grundas på bestämmelsen, inte får dömas till strängare straff än det svåraste straff som är stadgat för brottet enligt lagen på gärningsorten.
Av 2 kap. 4 § framgår att brott anses begånget där den brottsliga handlingen företogs samt där brottet fullbordades eller, vid försök, där brottet skulle ha fullbordats.
Konkurrensbrott enligt den straffbestämmelse som utredningen har utformat torde i allmänhet anses vara begångna i Sverige antingen om avtalet har slutits i Sverige eller om avtalet tillämpas här. I dessa fall blir följden att svensk jurisdiktion finns enligt 2 kap. 1 § brottsbalken.
Om ett kartellavtal ingås utanför svenskt territorium och inte tillämpas med effekt i Sverige, kan svensk jurisdiktion ändå föreligga. Jurisdiktion förutsätter då att det föreligger någon sådan omständighet som kan grunda behörighet enligt 2 kap. 2 § brottsbalken. Brottet kan lagföras i Sverige t.ex. om det finns anknytning genom medborgarskap. Här finns dock kravet på dubbel straffbarhet, vilket innebär att gärningen måste vara begången i ett annat land där gärningen utgör brott. Vidare torde konkurrensbrott som tar sikte på den svenska marknaden kunna anses utgöra brott mot Sverige enligt 2 kap. 3 § 4 brottsbalken. Sådana fall lyder under svensk jurisdiktion oberoende av om dubbel straffbarhet föreligger. I situationer där ingen av de allmänna reglerna i 2 kap. brottsbalken medför svensk jurisdiktion i fråga om en överträdelse av konkur-
SOU 2004:131 Förslag till straffreglering
197
rensreglerna, torde anknytningen till Sverige vara svag. Sådana fall motiverar knappast särskilda jurisdiktionsregler för konkurrensbrott.
8.4.13 Utlämning och överlämnande
De närmare förutsättningarna för utlämning och överlämnande framgår av lagen (1957:668) om utlämning för brott, lagen (1959:254) om utlämning för brott till Danmark, Finland, Island och Norge samt lagen (2003:1156) om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder.
En konsekvens av en kriminalisering kommer att bli att reglerna om överlämnande och utlämning, blir tillämpliga. I många fall gäller ett krav på dubbel straffbarhet för att utlämning eller överlämnande skall vara möjligt. Något behov av en reglering i anledning av en kriminalisering, torde inte uppkomma.
199
9 Straffprocessuella regler
9.1 Vilken åklagarmyndighet bör vara ansvarig för brottsutredningen?
Utredningens förslag: Ekobrottsmyndigheten skall vara ansvarig åklagarmyndighet för utredning och lagföring av konkurrensbrott.
Polis och åklagare
I avsnitt 8 har utredningen redovisat hur en straffreglering på konkurrensområdet bör utformas. I förevarande avsnitt undersöker utredningen i vilka former en sådan straffreglering bör handläggas. Därvid kan till en början konstateras att det finns allmänna straffprocessuella regler som är avsedda att tilllämpas på brott av skilda slag. En utgångspunkt bör vara att konkurrensbrott skall handläggas enligt dessa allmänna regler och att särskilda, avvikande regler bör införas bara i sådana avseenden där konkurrensbrott uppvisar särdrag som motiverar avsteg från vad som gäller i allmänhet.
Normalt är det polis- och åklagarmyndigheter som utreder och lagför brott. Det är dock inte bara polis och åklagare som utreder brott. Som redovisas närmare i det följande har även tillsynsmyndigheter på olika områden ibland brottsutredande uppgifter. Särskilt långt gående uppgifter av detta slag har Tullverket och Kustbevakningen.
Om en åklagarmyndighet skall ansvara för utredningen av konkurrensbrott, står valet mellan allmän åklagare och Ekobrottsmyndigheten. Den senare myndigheten är en specialiserad åklagarmyndighet som handlägger många av landets brottsutredningar avseende ekonomisk brottslighet. Eko-
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
200
brottsmyndighetens verksamhet beskrivs närmare i avsnitt 6.1.
Vid Ekobrottsmyndigheten arbetar poliser och åklagare. Ekobrottsmyndigheten och Rikspolisstyrelsen bestämmer i samråd de närmare formerna för samverkan mellan Ekobrottsmyndigheten och polisväsendet. Även personal från skatteförvaltningen, exekutionsväsendet, Tullverket och andra myndigheter kan vara placerade vid Ekobrottsmyndigheten i den utsträckning som Ekobrottsmyndigheten och respektive centrala förvaltningsmyndighet kommer överens om.
Som har framgått av avsnitt 2 är Konkurrensverket central förvaltningsmyndighet när det gäller tillämpningen av konkurrenslagen. En fråga som behandlas senare är vilken roll Konkurrensverket skall ha vid utredningar av konkurrensbrott.
Överväganden
Konkurrensbrott i den utformning som brottet har fått enligt avsnitt 8 har likheter med allvarlig ekonomisk brottslighet. Liksom vid allvarliga ekonomiska brott kommer utredningarna att i viktiga hänseenden bli inriktade på ekonomiska förhållanden. Antalet fall kan antas bli förhållandevis litet, men varje fall kommer att kräva stora och kvalificerade utredningsresurser. Detta talar för att utredningarna bör koncentreras till ett fåtal myndigheter där man kan åstadkomma specialisering och rekrytera kvalificerade handläggare.
Det bör inte komma i fråga att anförtro åt någon annan myndighet än en åklagarmyndighet att utreda så allvarliga brott som det här är fråga om. Med hänsyn till utredningarnas karaktär är det naturligt att uppgiften läggs på Ekobrottsmyndigheten, som alltså bör vara ansvarig åklagarmyndighet för utredning och lagföring av konkurrensbrott.
I likhet med vad som för gäller Ekobrottsmyndighetens utredningar av EU-bedrägerier, bör myndighetens ansvar avse hela landet.
Ordningar med en specialiserad åklagarmyndighet som ansvarig för brottsutredningar inom konkurrensområdet i
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
201
stället för allmän åklagare förekommer även i Norge och i Storbritannien, se avsnitt 5.
Instruktionen för Ekobrottsmyndigheten bör ändras, så att det uttryckligen framgår att Ekobrottsmyndigheten handlägger frågor om utredning och beivrande av konkurrensbrott.
9.2 Anmälan om brottsmisstanke
Utredningens förslag: Konkurrensverket skall anmäla till Ekobrottsmyndigheten, om det finns misstanke om konkurrensbrott.
Enligt de allmänna reglerna skall förundersökning inledas så snart det på grund av angivelse eller av annat skäl finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats.
1
Det kan antas att misstanke om konkurrensbrott i många fall kommer att ha sin upprinnelse i vad som uppdagas i Konkurrensverkets ärenden när verket handlar i sin tillsynsfunktion. För att en förundersökning då skall komma till stånd måste verket anmäla brottsmisstanken till Ekobrottsmyndigheten. En fråga är i vilket skede av handläggningen som verket skall göra en sådan anmälan. Motsvarande fråga kan uppkomma på andra områden där en myndighet har ett administrativt tillsynsansvar.
Inom miljöområdet finns tillsynsmyndigheter
2
som har till
uppgift att bl.a. i nödvändig utsträckning kontrollera efterlevnaden av miljöbalken samt föreskrifter, domar och andra beslut som meddelats med stöd av miljöbalken samt vidta de åtgärder som behövs för att åstadkomma rättelse (26 kap. 1 § andra stycket miljöbalken). Tillsynsmyndigheten skall anmäla överträdelser av bestämmelser i miljöbalken eller i föreskrifter som meddelats med stöd av balken till polis- eller
1
2
Tillsynsmyndigheter är Naturvårdsverket, generalläkaren, länsstyrelsen, andra
statliga myndigheter och kommuner (26 kap. 3 § första stycket miljöbalken). Tillsynsmyndigheten beslutar om en särskild avgift, miljösanktionsavgift, som skall betalas av näringsidkare (30 kap. 1 § första stycket samt 30 kap. 3 § första stycketmiljöbalken).
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
202
åklagarmyndigheten, om det finns misstanke om brott (26 kap. 2 § miljöbalken). Se närmare härom avsnitt 6.3.5. Tillsynsmyndighetens skyldighet att anmäla brottsmisstanke inträder i ett tidigare skede än när det finns anledning anta att ett brott har förövats, alltså tidigare än när förundersökning skall inledas.
Även på andra tillsynsområden finns bestämmelser om anmälningsskyldighet. Exempelvis skall Finansinspektionen göra anmälan till åklagaren när det finns anledning att anta att brott enligt insiderstrafflagen (2000:1086) har begåtts.
3
Överväganden
Det finns skäl som talar för att en anmälan om brott görs tidigt under handläggningen. Då kan en effektiv och rättssäker brottsutredning enligt sedvanliga straffprocessuella regler inledas i ett tidigt skede efter att brottet har begåtts. Det innebär t.ex. att det blir lättare att säkra bevisning och åstadkomma en snabb lagföring. Vidare kan det antas att kriminaliseringens preventiva verkan främjas. Det är också en fördel om handläggningen så tidigt som möjligt koncentreras till den myndighet som ansvarar för brottsutredningar. Andra myndigheter har ju uppgifter som inte primärt är inriktade på utredning av brott.
Å andra sidan kan det finnas fördelar med att Konkurrensverket anmäler brott först på ett senare stadium. Exempelvis har Konkurrensverket ett intresse av att få bedriva utredningen mot det misstänkta företaget ostört i det administrativa ärendet innan brottsutredningen mot enskilda personer inleds.
Enligt svensk konkurrenslagstiftning har Konkurrensverket långtgående möjligheter att meddela ålägganden och kalla personer till förhör. Enligt 45 § KL får Konkurrensverket, om det behövs för att verket skall kunna fullgöra sina uppgifter, ålägga ett företag att inkomma med uppgifter. Verket kan också ålägga den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig till förhör.
Vidare får Konkurrensverket efter beslut av Stockholms tingsrätt genomföra en undersökning (s.k. gryningsräd) hos
3
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
203
ett företag för att utreda om det har överträtt förbudsreglerna i KL när det finns anledning att anta att en överträdelse har skett.
4
Jämfört med ett åläggande enligt 45 § KL krävs här
således en starkare grad av misstanke om att en överträdelse har skett. Det innebär att Konkurrensverket inte kan syssla med s.k. fishing expeditions, där verket utan misstankar om överträdelse går igenom företagets handlingar för att se om man hittar något av intresse.
5
Enligt utredningens mening bör intresset av att brottsmisstankar utreds snabbt komma i första rummet. Ordningen bör därför vara den att Konkurrensverket skall anmäla till Ekobrottsmyndigheten så snart det föreligger en brottsmisstanke som bör underställas åklagare för att denne skall kunna ta ställning till om förundersökning bör inledas. Åklagaren bör få tillfälle att överväga straffbestämmelsernas tillämplighet och vidta föråtgärder innan beslut om förundersökning skall fattas. Slutsatsen blir därför att Konkurrensverket bör anmäla till Ekobrottsmyndigheten, om det finns misstanke om konkurrensbrott.
Kraven för när anmälan skall ske ligger nära förutsättningarna för att Konkurrensverket skall kunna utverka ett beslut om en gryningsräd. Då inställer sig frågan om den föreslagna ordningen leder till att en anmälan till Ekobrottsmyndigheten sker innan eller efter att en gryningsräd ägt rum.
Frågan kan inte besvaras generellt. I de fall där det finns misstanke om konkurrensbrott finns också anledning att anta att företaget i fråga har överträtt 6 § KL, vilket är en av förutsättningarna enligt 47 § KL för att en gryningsräd skall få genomföras hos företaget. För en gryningsräd uppställs emellertid även andra förutsättningar, såsom att företaget inte rättar sig efter ett åläggande eller det annars finns en risk att bevis undanhålls eller förvanskas, och att vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärden.
I många fall kommer därför brottsmisstanke som skall föranleda anmälan till Ekobrottsmyndigheten att föreligga innan
4
I doktrinen anges att detta är ett lågt beviskrav som innebär att det är
förhållandevis enkelt för Konkurrensverket att visa att förutsättningar är uppfyllda, se Wetter m.fl. Konkurrensrätt – en handbok, tredje upplagan, s. 854.
5
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
204
förutsättningar för gryningsräd är uppfyllda. Ekobrottsmyndigheten kan sedan inleda förundersökning och besluta om tvångsmedel, t.ex. husrannsakan. I andra fall kan en gryningsräd genomföras innan anmälan till Ekobrottsmyndigheten skall ske, detta eftersom konkurrensbrottet innehåller vissa begränsande rekvisit – såsom att överträdelsen skall vara ägnad att allvarligt hämma konkurrensen på marknaden. Någon gång kan det också vara så att det är först genom gryningsräden som det kommer fram underlag för brottsmisstanke. Det får bedömas i det enskilda fallet om ett tillräckligt underlag för anmälan finns innan en gryningsräd har genomförts.
De frågor som rör skyldighet att anmäla ärenden till nätverket av konkurrensmyndigheter inom EU enligt artikel 11.3 i rådets förordning nr 1/2003 berörs i avsnitt 9.9.
I det läget att någon gör en brottsanmälan direkt till Ekobrottsmyndigheten bör myndigheten kunna översända anmälan till Konkurrensverket för synpunkter eller eventuella utredningsåtgärder. Konkurrensverket kan redan ha tillgång till viktig information.
Sammanfattningsvis föreslår utredningen därför att en bestämmelse tas in i konkurrenslagen, av innebörden att Konkurrensverket skall anmäla till Ekobrottsmyndigheten, så snart det finns misstanke om konkurrensbrott. Undantag behöver dock göras för den situationen att Konkurrensverket, mot bakgrund av artikel 28 i förordning 1/2003, särskilt vid uppgifter i en ansökan om påföljdslindring, är förhindrad att anmäla misstanke om brott till Ekobrottsmyndigheten.
9.3 Allmän brottsspaning och förstahandsåtgärder
Utredningens förslag: Konkurrensverket skall bedriva allmänt spaningsarbete och vidta förstahandsåtgärder i fråga om efterlevnaden av konkurrenslagstiftningen.
Som framgått av kapitel 6 kan polisen bedriva efterforskning i form av allmän brottsspaning innan en misstanke om ett konkret brott har uppstått. Sådan spaning sker som ett led i
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
205
främst förebyggandet av brott och andra störningar av den allmänna ordningen och säkerheten. I skedet mellan allmän brottsspaning och ett formellt inledande av förundersökning kan en rad åtgärder vidtas som hör till förundersökningens förstadium. Hit hör sådana åtgärder som avser att skapa underlag för en närmare prövning av om förundersökning skall inledas eller inte.
De senare åtgärderna kallas inom polisen i dag för kriminalunderrättelseverksamhet. Med detta menas i huvudsak sådan polisverksamhet som består i att samla in, bearbeta och analysera information i syfte att bl.a. klarlägga om brottslig verksamhet har utövats eller kan komma att utövas eller att ge underlag för beslut om förundersökning.
En polisman får hålla förhör och vidta andra betydelsefulla utredningsåtgärder, t.ex. en brottsplatsundersökning, även om förundersökning inte har hunnit inledas. Det brukar benämnas förstahandsåtgärder och primärutredning.
Den polis som ingriper mot brott eller kommer till en brottsplats måste vidta förstahandsåtgärder, alltså de utredningsåtgärder som är möjliga att vidta redan på plats. Motivet är att det såväl från utredningssynpunkt som för att påskynda förfarandet är av stort värde att möjliga utredningsåtgärder företas i nära anslutning till brottet. Det finns stora rationaliseringsvinster i att utredning sker direkt på plats. Polisen skall alltså höra t.ex. misstänkta, målsägande och vittnen så fort som möjligt efter att brottet har begåtts.
Bestämmelserna är tillämpliga enbart om behörig undersökningsledare inte har hunnit träda in. Sedan åtgärderna har vidtagits har polismannen skyldighet att anmäla dessa till den som har rätt att leda förundersökningen. Den personen får då besluta om förundersökning skall inledas. Polismannen kan då inte längre företa någon åtgärd på eget ansvar.
Överväganden
Konkurrensverket utför i dag uppgifter med karaktär av spaning och förstahandsåtgärder inom ramen för den verksamhet som syftar till att bringa överträdelser att upphöra och att ålägga administrativa sanktioner. Det framstår som naturligt att Konkurrensverket fortsätter med den verksamheten, me-
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
206
dan renodlade spanings- och förstahandsåtgärder med inriktning mot konkurrensbrott bedrivs av Ekobrottsmyndigheten. Någon reglering i lag torde inte erfordras.
9.4 Beslut om och ledning av förundersökning
Utredningens förslag: Förundersökningen vid utredningen av konkurrensbrott bör beslutas och ledas av åklagare hos Ekobrottsmyndigheten.
Som framgått av avsnitt 6.2 har förundersökningen två huvudsakliga syften. Det ena är att utröna om brott föreligger, vem som skäligen kan misstänkas för brottet och att skaffa tillräckligt material för bedömning av frågan om åtal skall väckas. Det andra huvudsyftet är att bereda målet så att bevisningen kan förebringas i ett sammanhang vid huvudförhandlingen. Ett tredje syfte är att ge den misstänkte en inblick i åklagarens bevismaterial och möjliggöra för honom att få detta justerat och berikat samt att därigenom underlätta för den misstänkte att förbereda sitt försvar.
En grundläggande princip för förundersökningen är objektivitetsprincipen, enligt vilken omständigheter och bevis skall tas till vara oavsett om de är till den misstänktes fördel eller nackdel. Även principen om hänsyn skall tillämpas. Enligt den måste förundersökningen bedrivas så att inte någon drabbas av onödig misstanke, kostnad eller olägenhet. Förundersökningen måste också bedrivas så skyndsamt som möjligt, bl.a. med tanke på att påföljden för brott skall komma snarast efter det att brottet har begåtts.
Det krävs ett beslut av polismyndighet eller åklagare för att en förundersökning skall inledas.
Ledningen av förundersökningen beskrivs närmare i avsnitt 6.2.
Såsom tidigare nämnts, bedrivs förundersökningsarbetet vid Ekobrottsmyndigheten i team med åklagare, poliser och ekorevisorer. Åklagaren är förundersökningsledare i dessa utredningar.
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
207
Överväganden
Med den utformning som utredningen har gett konkurrensbrotten torde förundersökningarna regelmässigt bli så kvalificerade att de kräver medverkan av åklagare redan från början. Förundersökningen bör alltså beslutas och ledas av åklagare hos Ekobrottsmyndigheten. Åklagaren kan välja mellan att använda utredningsresurser som finns hos Ekobrottsmyndigheten och att tillfråga Konkurrensverket om verket kan ställa utredningsresurser till åklagarens förfogande i ett enskilt ärende hos Ekobrottsmyndigheten.
9.5 Förundersökningen
Utredningens förslag: Allmänna regler om förundersökning vid förhör, misstanke om brott, rätt att anlita försvarare, användande av tvångsmedel etc. skall tillämpas även beträffande utredning av konkurrensbrott.
I avsnitt 6.2 finns en samlad redogörelse för reglerna om förundersökningen. Sammanfattningsvis gäller följande.
Det är en medborgerlig skyldighet att stå till förfogande för förhör under förundersökning. Förhör får hållas med var och en som antas kunna lämna upplysningar av betydelse för utredningen. I stället för förhör får skriftliga berättelser infordras.
Undersökningsledaren bestämmer vilka som får närvara vid förhör. Han får förordna att vad som har förekommit vid förhör inte får uppenbaras. Den misstänkte, försvararen eller målsägandebiträdet får under vissa förutsättningar ställa frågor till den som hörs. Under förhör får förhörsledaren inte använda oriktiga uppgifter, hot, förespeglingar om särskilda förmåner eller andra otillbörliga metoder.
Den som hörs under förundersökning har ingen sanningsplikt. Undersökningsledaren har dock möjlighet att begära vittnesförhör under ed inför domstol.
För att en misstänkt skall kunna ta till vara sin rätt, t.ex. genom att anlita försvarare, skall den som är skäligen miss-
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
208
tänkt för ett brott underrättas om misstanken mot honom. Underrättelsen kan lämnas muntligen eller skriftligen.
En underrättelse behöver inte ges förrän den misstänkte skall höras. Det finns ingen skyldighet att ordna ett förhör så snart någon kan misstänkas för ett brott. Det kan alltså förflyta en tid från det att misstanken uppkommer till dess att den misstänkte underrättas.
Den misstänkte skall också underrättas om att han har rätt att anlita biträde av försvarare eller att få en offentlig försvarare förordnad för sig.
Förundersökningsprotokollet tjänar som underlag för beslutet i åtalsfrågan och för åklagarens förberedande av sin talan. Det ger vidare den misstänkte och hans förvarare möjlighet att granska de omständigheter och bevis som åberopas mot den misstänkte.
I förundersökningsprotokollet skall det som är av betydelse för utredningen antecknas och protokollet skall ge en trogen bild av detta. Det är viktigt att det i protokollet antecknas uppgifter som även är till fördel för den misstänkte. Objektivitetsprincipen i 23 kap. 4 § RB måste iakttas.
Protokollet skall ha fått sin slutliga utformning innan åklagaren fattar beslut i åtalsfrågan.
Efter att åklagaren har beslutat om åtal har den misstänkte och försvararen rätt att få en avskrift av protokollet.
Innan åtal väcks skall den misstänkte och hans försvarare ha fått tillfälle att ta del av hela utredningen, slutdelgivning. Den misstänkte har också rätt att ange den utredning som han anser önskvärd och i övrigt anföra vad han anser vara nödvändigt. En underrättelse om detta skall lämnas eller sändas till den misstänkte och hans försvarare.
Den misstänkte och försvararen har därefter rätt att få skäligt rådrum för att överväga situationen och vidta de åtgärder som anses lämpliga. Det är först efter detta som åtal får beslutas.
Härutöver finns bestämmelser om rätt att anlita försvarare, om användande av tvångsmedel m.m.
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
209
Överväganden
De allmänna reglerna i RB som sålunda gäller under förundersökning vid förhör, underrättelse om misstanke, rätt att anlita försvarare, användande av tvångsmedel etc. bör kunna tillämpas även beträffande konkurrensbrott. Utredningen har inte funnit någon särskild punkt där tilllämpningen av de allmänna reglerna blir problematisk.
Samspelet med Konkurrensverkets egna utredningar behandlas för sig i ett senare avsnitt.
9.6 Väckande av åtal och åtalsprövningsregel?
Utredningens bedömning: De allmänna reglerna i rättegångsbalken om åtalsplikt skall gälla i fråga om konkurrensbrott.
Som har framgått av avsnitt 6.1 bygger brottmålsprocessen på den ackusatoriska principen. En fråga om ansvar för brott får alltså inte tas upp av rätten om inte åtal har väckts för brottet. Absolut åtalsplikt gäller och den är förenad med en absolut förundersökningsplikt.
Den absoluta åtalsplikten
6
anses innebära att åklagaren är
skyldig att väcka åtal, om gärningen är straffbar och bevisningen tillräckligt stark för att ligga till grund för en fällande dom. Ett strikt system med en grundläggande princip om absolut åtalsplikt är ägnat att främja allas likhet inför lagen och motverka misstankar om att polis och åklagare tar obehöriga hänsyn vid brottsutredning och åtalsprövning. Samtidigt är det i praktiken orealistiskt att alla brott skall kunna utredas och beivras på samma sätt.
7
Både åtalsplikten och förundersökningsplikten är försedda med undantag. Syftet med begränsningarna är bl.a. att koncentrera rättsväsendets resurser till de mest angelägna uppgifterna. Reglerna om undantag från åtalsplikten är av två slag, åtalsunderlåtelse och särskild åtalsprövning.
6
7
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
210
Enligt bestämmelserna om åtalsunderlåtelse medges åklagaren rätt att under vissa angivna förutsättningar underlåta att åtala.
8
Även förundersökningsplikten är försedd med
undantag.
9
Förundersökning behöver inte inledas bl.a. om
det är uppenbart att brottet inte går att utreda.
För vissa brott har lagstiftaren valt att införa en särskild åtalsprövning och angett att presumtionen är mot åtal. Utgångspunkten är således att åtal inte skall väckas. Det finns åtalsprövningsregler med svagare eller starkare presumtion mot åtal, t.ex. att åtal får väckas endast om det är “påkallat från allmän synpunkt” eller endast om det är “av särskilda skäl påkallat från allmän synpunkt”. Den sistnämnda regeln ger minst utrymme för åtal. Den används i brottsbalken vid vissa brott som har ansetts vara av det slaget att något allmänt intresse av lagföring normalt inte finns, till exempel ärekränkningsbrott. Åtalsprövningsregler finns både i brottsbalken och inom specialstraffrätten.
De brottstyper för vilka särskild åtalsprövning är föreskriven är i regel sådana där brottet har utpräglat civilrättsliga inslag, rör rättsförhållanden inom familjen eller vad som annars brukar anses tillhöra privatlivet eller där andra sanktionsformer gäller vid sidan av det straffrättsliga regelsystemet (prop. 1994/95:23 s. 86 f).
På miljöområdet infördes nyligen en åtalsprövningsregel.
10
Den innebär att i de fall där en miljösanktionsavgift kan komma att utgå åtal bör väckas bara om åtal är påkallat ur allmän synpunkt. Miljöbalkskommittén har nyligen föreslagit en omfattande avkriminalisering av de brott som finns i miljöbalken.
11
I avsnitt 4 och 6.2 har redovisats innebörden av äldre konkurrenslagstiftning, där regler fanns om att allmänt åtal för brott mot konkurrenslagen fick väckas endast efter anmälan eller medgivande av näringsfrihetsombudsmannen.
8
Se bl.a. 20 kap. 7 § RB.
9
Se 23 kap. 1 § andra stycket och 23 kap. 4 a § RB.
10
29 kap. 11 § fjärde stycket Miljöbalken (se även prop. 2002/03:54 s. 19 ff.).
11
Betänkandet Miljöbalkens sanktionssystem och hänsynsregler, SOU 2004:37.
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
211
Överväganden
Allmänt sett är det naturligtvis önskvärt att en straffbestämmelse är så exakt utformad att alla fall som den omfattar verkligen bör åtalas. En sådan reglering är ägnad att främja allas likhet inför lagen och motverka misstankar om att polis och åklagare tar obehöriga hänsyn vid brottsutredning och åtalsprövning. Emellertid är det uppenbarligen svårt att undvika att en straffbestämmelse enligt sin lydelse kommer att inrymma mindre straffvärda fall. Den absoluta förundersökningsplikten och den absoluta åtalsplikten skulle då kunna leda till olyckliga resultat, om det inte fanns andra medel, t.ex. regler om åtalsprövning och åtalsunderlåtelse, för att undvika lagföring i sådana fall.
Generellt bör restriktivitet iakttas i fråga om att införa regler om åtalsprövning. Så som utredningen har utformat straffregleringen begränsas det kriminaliserade området till allvarligare fall av konkurrensbegränsningar (se avsnitt 8). Endast fängelse skall finnas i straffskalan för konkurrensbrott. Därför kan det förutsättas i de allra flesta fallen att det är viktigt från allmän synpunkt att de brott som träffas av straffregeln lagförs. De allmänna reglerna i 20 kap. 7 § och 23 kap. 4 a § RB om åtalsunderlåtelse och förundersökningsbegränsning möjliggör att förundersökning eller åtal kan undvikas i de mycket särpräglade fall där så bör ske. Av den anledningen bör de allmänna reglerna i RB om åtalsplikt gälla. Således föreslår utredningen inte någon regel om åtalsprövning.
9.7 Konkurrensverkets roll i det straffprocessuella förfarandet
Utredningens förslag: Konkurrensverket skall biträda Ekobrottsmyndigheten vid utredning av konkurrensbrott.
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
212
Jämförelse med andra områden
En viktig fråga är vilka uppgifter Konkurrensverket bör ha i ett system med straffansvar för konkurrensbrott. Bör Konkurrensverket ha egna befogenheter i utredningen av brott så som Skatteverket, Tullverket och Kustbevakningen har inom sina områden? Eller kan vägledning hämtas från miljöområdet eller utredningar om insiderbrott?
Det är som nämnts inte enbart inom polisen som det bedrivs brottsutredande verksamhet. En stor del av landets brottsutredningar avseende ekonomisk brottslighet handläggs vid Ekobrottsmyndigheten. Även vid Skatteverket, Tullverket och Kustbevakningen bedrivs i dag brottsutredande verksamhet. För Skatteverkets del utförs den brottsutredande verksamheten vid de skattebrottsenheter, som inrättades under år 1998. Tullverket har ansvaret för utredningar av smugglingsbrott. Kustbevakningen utreder vissa brott inom framför allt miljö- och fiskeriområdena. Inom samtliga nu nämnda verksamheter används andra yrkeskategorier än polispersonal som brottsutredare. Vid Ekobrottsmyndigheten används emellertid i första hand poliser och ekonomer för det brottsutredande arbetet.
Ett av syftena med att det infördes skattebrottsenheter var att skatterättslig och skatteadministrativ kompetens skulle tillföras vid den typen av brottsutredningar. Från Skatteverkets sida har det därför betonats att det är viktigt att de som arbetar inom skattebrottsenheterna kan bibehålla och även vidareutveckla sin skattekompetens. För Tullverket och Kustbevakningen är situationen oftast den att man tar gärningsmannen på “bar gärning”. Det är då viktigt att omedelbart kunna ingripa, utan den tidsutdräkt som tillkallande av polis och åklagare skulle medföra. Samma skäl torde inte göra sig gällande vare sig på skatteområdet på eller miljöområdet. På dessa områden är det i stället så att respektive myndighet har förvaltnings- eller tillsynsuppgifter och en skyldighet att anmäla till polis och åklagare om misstanke om brott föreligger.
I avsnitt 6.3 har utredningen redogjort för den brottsutredande verksamheten inom de nu nämnda områdena.
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
213
Överväganden
Konkurrensverket har viktig kompetens i fråga om marknader och konkurrensrättsliga bedömningar. Verket har även betydande erfarenhet av omfattande och komplicerade utredningar av misstänkta karteller och andra överträdelser av konkurrensreglerna. Vidare har verket en viktig funktion när det gäller samarbetet inom det nätverk av konkurrensmyndigheter inom EU som följer av tillämpningsförordning 1/2003.
12
Konkurrensverket bör kunna bistå polis och åklagare och på så sätt medverka i en förundersökning, ungefär på samma sätt som tillsynsmyndigheterna inom miljöområdet biträder polis och åklagare under brottsutredningen.
Däremot finns inte samma “fara i dröjsmål” som gäller för Kustbevakningen eller Tullverket. Det är därför inte motiverat att Konkurrensverket i något avseende skulle ges en helt självständig rätt att använda straffprocessuella tvångsmedel under utredningen.
Sambandet med verkets utredningar i administrativa ärenden behandlas i följande avsnitt.
9.8 Parallella utredningar
Utredningens förslag: När en brottsutredning pågår skall en utredning hos Konkurrensverket kunna fortsätta parallellt.
Uppgifter hos Ekobrottsmyndigheten som omfattas av förundersökningssekretess skall kunna överlämnas till Konkurrensverket.
Inledning
Som har framgått i det föregående förekommer det på skilda rättsområden att otillåtna förfaranden beivras såväl i administrativ ordning som genom straff. Förfarandena kan då organiseras på olika sätt.
12
Förordningen trädde i kraft den 1 maj 2004.
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
214
Det administrativa förfarandet kan inom skatteområdet och tullområdet fortgå parallellt med att utredning om brott pågår och det kan leda till taxeringsbeslut, men även beslut om skattetillägg (tulltillägg) och förseningsavgift etc.
Även på miljöområdet kan ett administrativt förfarande pågå parallellt med en utredning om miljöbrott. Nyligen infördes dock en åtalsprövningsregel.
13
Den innebär att, i de
fall där en miljösanktionsavgift kan komma att utgå, åtal bör väckas bara om åtal är påkallat ur allmän synpunkt. Dessutom har Miljöbalkskommittén föreslagit att möjligheten till dubbla sanktioner skall tas bort. Förslaget remissbehandlas för närvarande.
Parallelliteten mellan Finansinspektions tillsyn och Ekobrottsmyndighetens brottsutredning torde inte gå längre än att inspektionen granskar rutinerna hos det värdepappersinstitut som har genomfört en transaktion som är föremål för brottsutredning.
Parallella administrativa förfaranden hos Skatteverket respektive Tullverket syftar till att, helt åtskilt från brottsutredningen, fastställa tull eller skatt i ett tull- resp. taxeringsärende. Visserligen kan det föranleda administrativa sanktioner, t.ex. förseningsavgifter, tulltillägg och skattetillägg
14
,
men beslut om sådana sanktioner ingår alltså i det administrativa förfarandet och grundas inte på vad som kommit fram genom den brottsutredande verksamheten.
Frågan är nu om en utredning enligt det administrativa förfarandet hos Konkurrensverket bör kunna fortsätta medan en förundersökning om kartellbrott pågår. Det bör då beaktas att det är samma motiv som ligger bakom såväl de straffrättsliga som de administrativa sanktionerna, fastän konkurrensskadeavgiften riktar sig mot företaget och straffet mot individen som begår gärningen. Motivet är att sanktionerna skall ha en avskräckande effekt så att företag och deras företrädare skall avstå från att ingå karteller. Riksdagen har uttalat att det inte är bra att förlita sig enbart på att konkurrensskadeavgiften skall ha en avskräckande effekt. Det kan enligt riksdagen leda till att företagen kalkylerar med risken
13
14
De sistnämnda tilläggen är att betrakta som straff i Europakonventionens mening, hänvisning till Europadomstolens dom den 23 juli 2002 i målet Janosevic mot Sverige (ansökan nr. 34619/97).
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
215
att bli upptäckta och få betala konkurrensskadeavgift och ställer det mot den vinst som kartellsamarbetet väntas ge. Enligt riksdagen bör olagligt kartellsamarbete jämställas med ekonomisk brottslighet.
15
Allmänna utgångspunkter
En allmän utgångspunkt bör vara att en administrativ utredning mot ett företag i möjligaste mån skall kunna bedrivas utan hinder av en pågående brottsutredning. De parallella förfarandena hos Ekobrottsmyndigheten och Konkurrensverket bör så långt möjligt samordnas så att dubbelarbete undviks. Det är också viktigt för de företag och enskilda personer som berörs av utredningarna att myndigheterna inte belastar dem med fler tvångsingripanden eller administrativa åtgärder än nödvändigt. Det kan gälla t.ex. förhör, gryningsräder eller husrannsakningar och förelägganden.
Förhör
I många fall torde det vara samma omständigheter som styrker företagets överträdelse av 6 § KL och gärningsmannens konkurrensbrott. Det kan handla om hemliga möten mellan konkurrenter, där de kommit överens om olagligt samarbete. Den avgörande bevisningen kan då vara förhör med deltagare i mötena. Dessa hörs i brottsutredningen som misstänkta.
Tjänstemän hos Konkurrensverket kan vara närvarande vid förhör med misstänkta eller vittnen och biträda förhörsledaren hos Ekobrottsmyndigheten. De bör kunna delta och ställa frågor etc. Sådana förhör under en förundersökning hålls dock under andra förutsättningar än förhör i Konkurrensverkets administrativa ärenden. Så gäller t.ex. att rätten att vara passiv måste respekteras vid förhör med den som är misstänkt för brott. Även övriga rättssäkerhetsgarantier som tillkommer en brottsmisstänkt skall upprätthållas, jämför avsnitt 9.10.
En tänkbar ordning är den som tillämpas vid utredningar inom skatteområdet. Där håller Ekobrottsmyndigheten och
15
Näringsutskottets betänkande 2001/02:NU16, s. 24 f.
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
216
Skatteverkets utredare gemensamma planeringsmöten och förbereder förhören. Sedan genomför förhörsledare från Ekobrottsmyndigheten förhöret och skickar protokoll till Skatteverket i de delar som berör Skatteverkets utredning. På grund av de sekretessbrytande bestämmelserna i bl.a. 3 kap.16-18 §§taxeringslagen (1990:324) är det möjligt att förfara så med uppgifter som i och för sig omfattas av förundersökningssekretess. Förundersökningssekretessen följer med de uppgifter som överlämnas och gäller sedan hos Skatteverket. Det framgår av att sekretess enligt 5 kap. 1 § första stycket 1 sekretesslagen (1980:100) gäller för uppgifter som hänför sig till förundersökning i brottmål. Sekretessen gäller därmed oberoende av hos vilken myndighet uppgifterna finns.
Ett samarbete mellan Konkurrensverket och Ekobrottsmyndigheten i de nu beskrivna formerna synes inte kräva lagstiftning. Utredningen återkommer strax till sekretessfrågan.
Undersökningar
Vid planerade undersökningar bör erforderliga beslut från Stockholms tingsrätt enligt KL respektive från åklagare enligt RB kunna införskaffas, så att Konkurrensverket kan genomföra en gryningsräd samtidigt som polis och åklagare genomför en husrannsakan hos samma företag. Naturligen blir det polis och åklagare som får ansvaret för den gemensamma aktionen, genom att de har möjlighet att bryta lås, har erfarenhet av polistaktik mm.
Vid spaning kan ibland behov uppstå att agera snabbt. Erforderliga beslut om husrannsakan kan fattas snabbt. Däremot kan det ta längre tid för Konkurrensverket att utverka ett beslut av Stockholms tingsrätt om att få genomföra en gryningsräd. En samordning kan då knappast komma till stånd. Detta blir en ofrånkomlig följd av de skilda beslutsordningarna. Utredningen är inte beredd att föreslå någon ändring i ordningen för beslut om gryningsräder som skulle undanröja den nu angivna olägenheten.
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
217
Förundersökningssekretess
Sekretess gäller för uppgifter som hänför sig till förundersökning i brottmål. Sådan sekretess gäller således hos Ekobrottsmyndigheten. Enligt 14 kap. 1 § sekretesslagen (1980: 100) hindrar inte sekretess att uppgift lämnas till annan myndighet, om uppgiftsskyldighet följer av lag eller förordning. Om det inte finns en sådan reglering, kommer sekretessen att gälla även i förhållande till Konkurrensverket.
Enligt utredningens mening finns det anledning av överväga en sådan reglering. Oavsett hur samarbetet mellan myndigheterna i detalj utformas (t.ex. när det gäller förhör och undersökningar), skulle samarbetet därigenom underlättas. Vidare skulle verkets utredningar främjas, om uppgifter som omfattas av förundersökningssekretess hos Ekobrottsmyndigheten kunde överlämnas till Konkurrensverket. Av artikel 12 i förordning 1/2003 framgår att det är förutsatt att Kon– kurrensverket skall vara behörigt att lämna uppgifter till andra konkurrensmyndigheter inom nätverket (se mer om nätverket i avsnitt 9.9). När uppgifter lämnas skyddas de mot vidare spridning genom sekretessreglerna i artikel 28 i förordningen.
Utredningen föreslår därför en bestämmelse som möjliggör att sådana uppgifter hos Ekobrottsmyndigheten som omfattas av förundersökningssekretess överlämnas till Konkurrensverket. Bestämmelsen kan lämpligen utformas efter förebild av de nämnda bestämmelserna i taxeringslagen och den bör placeras i KL. Den närmare lagtekniska lösningen redovisas i författningskommentaren.
Konkurrensverkets utredningar
Förutsättningarna för Konkurrensverkets utredningar av företagens överträdelser kan ändras även på andra sätt. Det blir nödvändigt för Konkurrensverket att uppmärksamma rätten att vara passiv. Den rätten kommer nämligen att kunna åberopas av sådana företrädare för misstänkta företag som själva kan misstänkas för brott.
Fortlöpande bör uppgifter från brottsutredningen kunna utnyttjas i Konkurrensverkets utredning, som därmed kan bli
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
218
mindre omfattande. De befogenheter Konkurrensverket har att kalla till förhör, göra gryningsräder, samarbeta med andra konkurrensmyndigheter, ansöka om stämning, besluta om åläggande etc. bör inte vara begränsade när en brottsutredning pågår. Särskilt kan det vara nödvändigt att ett företags överträdelse bringas att upphöra innan förundersökningen avslutas. Då kan verket enligt 23 § KL ålägga företaget att upphöra med överträdelsen. Den utredning som behövs för ett sådant beslut måste kunna bedrivas parallellt med en brottsutredning. Det kan tilläggas att uppgifter hos Konkurrensverket som omfattas av sekretess torde kunna överlämnas till Ekobrottsmyndigheten med stöd av 14 kap. 2 § fjärde stycket sekretesslagen (1980:100). Det kan avse sådana uppgifter som fortlöpande framkommer efter att verket har anmält brottsmisstanke till Ekobrottsmyndigheten, se avsnitt 9.2.
En komplikation kan uppstå i de fall när Konkurrensverket skall ansöka om stämning och EBM ännu inte väckt åtal. Om Konkurrensverket i det läget vill kunna använda uppgifter som omfattas av förundersökningssekretess kan det möjligen medföra en begränsning i verkets möjligheter att utföra sin talan.
16
Preskription
I fråga om konkurrensskadeavgift gäller en preskriptionsregel som innebär att stämningsansökan måste delges den som anspråket riktas mot inom fem år från det att överträdelsen upphörde (jämför artikel 25 i förordning 1/2003 angående motsvarande preskriptionsregel för talan av kommissionen). Med en ordning som innebär att Konkurrensverket skall bedriva sina utredningar i nära samarbete med Ekobrottsmyndigheten kan den situationen tänkas uppstå att det inträffar en fördröjning i brottsutredningen som får återverkningar på Konkurrensverkets utredning och medför att verket kan få svårt att hinna väcka talan inom preskriptionstiden. Det är dock svårt att förutse om det blir ett faktiskt
16
Samma komplikation uppkommer redan tidigare vid det informella förfarande som Konkurrensverket tillämpar genom att skicka ett utkast till stämningsansökan till parterna, en s.k. Statement of Objections.
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
219
problem. Det kan i sammanhanget noteras att kommissionens motsvarande preskriptionstid också är fem år. Utredningen anser att det inte finns tillräckligt starka skäl att nu föreslå någon förlängd preskriptionstid i KL. Frågan behöver under alla förhållanden belysas i ett bredare sammanhang. Det kan noteras att regeringen nyligen har beslutat att en särskild utredare skall se över frågor om ökad effektivitet på konkurrensområdet.
17
9.9 Nätverkssamarbetet inom EU
Utredningens bedömning: Konkurrensverket är bäst skickat att fullgöra de skyldigheter som åligger svenska konkurrensmyndigheter inom ramen för samarbetet enligt förordning 1/2003. Ekobrottsmyndigheten bör inte ges någon uppgift i det samarbetet.
Konkurrensmyndigheterna inom EU med kommissionen i spetsen samarbetar i ett nätverk, European Competition Network. Nätverkssamarbetet sker genom informationsutbyte, överlämnande av ärenden, utbyte av uppgifter, bistånd med utredning etc. Samarbetet behandlas i förordning 1/2003 och i ett tillkännagivande från kommissionen.
18
Om karteller kri-
minaliseras, kan det få betydelse för Sveriges medverkan i nätverkssamarbetet inom EU och för tillämpningen i Sverige av förordning 1/2003.
Artikel 11 i förordning 1/2003 lyder:
Artikel 11 – Samarbete mellan kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter
1. Kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter skall tillämpa gemenskapens konkurrensregler i nära samarbete.
2. Kommissionen skall till medlemsstaternas konkurrensmyndigheter översända kopior av de viktigaste handlingarna som den har inhämtat i syfte att tillämpa artiklarna 7, 8, 9, 10 och
17
Se kommittédirektiv Dir. 2004:128 Ökad effektivitet på konkurrensområdet m.m.
18
Se Rådets Förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i fördragets artiklar 81 och 82, EGT L 1, 4.1.2003, s. 1. och Kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter, EUT C 101, 27.4.2004, s. 43.
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
220
29.1. På begäran av en medlemsstats konkurrensmyndighet skall kommissionen till den överlämna en kopia av andra befintliga dokument som är nödvändiga för att bedöma ärendet.
3. Medlemsstaternas konkurrensmyndigheter skall, när de tilllämpar artikel 81 eller artikel 82 i fördraget, skriftligen meddela kommissionen före eller utan dröjsmål efter påbörjandet av den första formella utredningsåtgärden. Denna information får göras tillgänglig för konkurrensmyndigheterna i de andra medlemsstaterna.
4. Senast 30 dagar innan ett beslut fattas med åläggande om att upphöra med en överträdelse, om godtagande av åtaganden eller om återkallelse av ett undantag enligt en förordning om gruppundantag, skall medlemsstaternas konkurrensmyndigheter underrätta kommissionen. I detta syfte skall de till kommissionen översända en sammanfattning av ärendet, det planerade beslutet, eller, i avsaknad av sådant, andra dokument av vilket den planerade åtgärden framgår. Denna information får också göras tillgänglig för de andra medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. På begäran av kommissionen skall den handläggande konkurrensmyndigheten till kommissionen överlämna andra dokument som konkurrensmyndigheten innehar och som är nödvändiga för att bedöma ärendet. Den information som lämnas till kommissionen får göras tillgänglig för de övriga medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. Nationella konkurrensmyndigheter kan också inbördes utbyta information som är nödvändig för bedömningen av ett fall som de behandlar enligt artikel 81 eller artikel 82 i fördraget.
5. Medlemsstaternas konkurrensmyndigheter får rådgöra med kommissionen i alla ärenden som gäller tillämpning av gemenskapsrätten.
6. Om kommissionen inleder ett förfarande i syfte att fatta ett beslut enligt kapitel III, fråntas medlemsstaternas konkurrensmyndigheter sin behörighet att tillämpa artiklarna 81 och 82 i fördraget. Om konkurrensmyndigheten i en medlemsstat redan handlägger ett ärende, skall kommissionen inleda ett förfarande endast efter att ha samrått med den nationella konkurrensmyndigheten.
I kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter redogörs närmare för hur det är tänkt att samarbetet skall gå till.
2.2. Samarbetsmekanismer för att fördela ärenden och lämna bistånd
2.2.1 Information i början av förfarandet (artikel 11 i förordningen)
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
221
- - - 16. I syfte att upptäcka om flera förfaranden pågår och att se till att ärenden handläggs av den konkurrensmyndighet som är bäst lämpad måste medlemmarna i nätverket på ett tidigt stadium informeras om de olika konkurrensmyndigheternas pågående ärenden. Om ett ärende skall överföras, ligger det både i nätverkets och i de berörda företagens intresse att ärendet överförs snabbt. 17. Genom förordningen införs ett system så att konkurrensmyndigheterna kan hålla varandra informerade om ärenden och snabbt och effektivt omfördela ärenden sinsemellan. Enligt artikel 11.3 i förordningen skall de nationella konkurrensmyndigheterna, när de vidtar åtgärder enligt artiklarna 81 eller 82 i fördraget, skriftligen meddela kommissionen före eller utan dröjsmål efter påbörjandet av den första formella utredningsåtgärden. I artikeln anges också att denna information får göras tillgänglig för de andra konkurrensmyndigheterna. Skälet bakom artikel 11.3 i förordningen är att nätverket skall ha möjlighet att upptäcka om flera förfaranden pågår om samma sak och kunna ta ställning till en eventuell överföring av ett ärende så fort en myndighet påbörjar utredningen. Information bör därför lämnas till nationella konkurrensmyndigheter och kommissionen innan eller strax efter man vidtar utredningsåtgärder som liknar de som kommissionen kan vidta enligt artiklarna 18– 21 i förordningen. Kommissionen har en motsvarande skyldighet enligt artikel 11.2 i förordningen. Nätverksmedlemmarna bör underrätta varandra om pågående ärenden genom en standardblankett som innehåller ett begränsat antal uppgifter om ärendet, till exempel vilken myndighet som handlägger ärendet, den produkt, de områden och de parter som ärendet gäller, den påstådda överträdelsens art, hur länge överträdelsen antas ha pågått samt hur ärendet har väckts. De bör också hålla varandra underrättade om relevanta ändrade omständigheter i ärendet. 18. Om frågor om överföring av ärenden uppkommer, bör de lösas snabbt, normalt inom två månader från och med den dag som den första informationen skickades till nätverket i enlighet med artikel 11 i förordningen. Under denna tid kommer konkurrensmyndigheterna att försöka komma överens om en eventuell överföring och, vid behov, om förutsättningarna för parallell handläggning. 19. Som regel bör den eller de konkurrensmyndigheter som handlägger ett ärende vid överföringsfristens utgång fortsätta att handlägga ärendet till dess att förfarandet har avslutats. Överföring av ett ärende efter överföringsfristens två månader bör endast ske om sakförhållandena i ärendet ändras väsentligt under förfarandets gång.
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
222
I artikel 12 i förordning 1/2003 regleras hur informationsutbytet mellan myndigheterna skall gå till. Artikel 12 har följande lydelse.
Artikel 12 – Informationsutbyte
1. Vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i fördraget skall kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter vara behöriga att till varandra översända all information om faktiska eller rättsliga omständigheter, även konfidentiella uppgifter, och att använda dem som bevisning. 2. Information som utbyts skall endast användas som bevisning i syfte att tillämpa artikel 81 eller artikel 82 i fördraget och beträffande den sakfråga för vilken den inhämtades av den översändande myndigheten. Om emellertid nationell konkurrensrätt tillämpas på samma ärende och parallellt med gemenskapens konkurrensrätt samt inte leder till ett annorlunda resultat, kan den information som utbytts enligt denna artikel också användas vid tillämpningen av nationell konkurrensrätt. 3. Information som utbytts enligt punkt 1 kan endast användas som bevismedel för att ålägga fysiska personer påföljder om - det i den översändande myndighetens lagstiftning förutses påföljder av liknande slag i samband med överträdelser av artikel 81 eller artikel 82 i fördraget eller, om så inte är fallet, - informationen har inhämtats på ett sätt som respekterar samma nivå av skydd av fysiska personers rätt till försvar som föreskrivs enligt de nationella bestämmelser som gäller för den mottagande myndigheten. I detta fall får den mottagande myndigheten dock inte använda den utbytta informationen för att utdöma frihetsstraff.
Artikel 12.1 gäller utbyte av information mellan kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. Artikel 12.2 gäller användningen av utbytt information och artikel 12.3 gäller användningen av utbytt information särskilt med avseende på fysiska personer. Där föreskrivs t.ex. att hinder föreligger mot att utdöma frihetsstraff om inte en påföljd av liknande slag finns i sändarlandet.
Av kommissionens tillkännagivande framgår följande.
2.2.3 Informationsutbyte och användning av konfidentiella uppgifter (artikel 12 i förordningen)
- - -
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
223
26. Ett centralt inslag i nätverkets verksamhet är rätten för alla konkurrensmyndigheter att utbyta och använda information (inklusive handlingar, redogörelser och uppgifter i elektronisk form) som de har samlat in för tillämpningen av artiklarna 81 eller 82 i fördraget. Denna rätt är en förutsättning för en effektiv fördelning och handläggning av ärenden. 27. I artikel 12 i förordningen anges att kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter skall, vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i fördraget, vara behöriga att till varandra översända all information om faktiska eller rättsliga omständigheter, även konfidentiella uppgifter, och att använda dem som bevisning. Detta innebär att informationsutbyte får ske inte bara mellan en nationell konkurrensmyndighet och kommissionen, utan också mellan de nationella konkurrensmyndigheterna. Artikel 12 i förordningen har företräde framför eventuella bestämmelser med motsatt verkan i en medlemsstats lagstiftning. Frågan om den översändande myndigheten har kommit över informationen på ett lagligt sätt skall avgöras enligt den lag som reglerar den myndigheten. Den översändande myndigheten får vid översändandet meddela den mottagande myndigheten huruvida informationsinsamlingen har ifrågasatts eller fortfarande kan komma att ifrågasättas. 28. Utbytet och användningen av information innefattar bland annat följande skyddsåtgärder för företag och enskilda:
a) För det första anges det i artikel 28 i förordningen att “kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter, deras tjänstemän, anställda och övriga personer som arbetar under dessa myndigheters övervakning (. . .) [får] inte röja upplysningar som de har inhämtat eller utbytt med stöd av denna förordning och som är av sådant slag att de omfattas av sekretess”. Ett företags berättigade intresse av att skydda sina affärshemligheter får dock inte hindra att medlemmarna i nätverket röjer uppgifter som är nödvändiga för att styrka en överträdelse av artiklarna 81 eller 82 i fördraget. Uttrycket “sekretess” i artikel 28 i förordningen är ett EG-rättsligt begrepp och omfattar i synnerhet affärshemligheter och andra konfidentiella uppgifter. Detta kommer att skapa ett gemensamt minimiskydd i hela gemenskapen.
b) Den andra skyddsmekanismen för företag gäller användningen av information som har utbytts inom nätverket. Enligt artikel 12.2 i förordningen får sådan information endast användas som bevisning vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i fördraget och beträffande den sakfråga för vilken den inhämtades. Enligt artikel 12.2 i förordningen får informationen också användas vid tillämpningen av nationell konkurrensrätt parallellt med EG:s konkurrensrätt i samma ärende. Detta är dock endast möjligt om tillämpningen av nationell rätt inte leder till ett an-
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
224
nat resultat i fråga om förekomsten av en överträdelse än det som följer av artiklarna 81 och 82 i fördraget.
c) Den tredje skyddsmekanismen i förordningen gäller påföljder för fysiska personer på grundval av information som har utbytts enligt artikel 12.1 i förordningen. Förordningen föreskriver bara påföljder för företag vid överträdelser av artiklarna 81 eller 82 i fördraget, men i vissa länder föreskriver lagstiftningen även påföljder för enskilda i samband med överträdelser av dessa artiklar. Enskilda åtnjuter som regel en mer omfattande rätt till försvar (till exempel en absolut rätt att vägra svara på frågor, medan företag bara kan vägra svara på frågor som innebär att de erkänner att de har begått överträdelser. Artikel 12.3 i förordningen är en garanti för att uppgifter som samlas in från företag inte kan användas på ett sådant sätt att den högre skyddsnivån för enskilda urholkas. Bestämmelsen innebär att information som utbytts endast får användas som bevismedel för att ålägga fysiska personer påföljder om det i den översändande myndighetens lagstiftning föreskrivs påföljder av liknande slag i samband med överträdelser av artikel 81 eller artikel 82 i fördraget eller, om så inte är fallet, informationen har inhämtats på ett sätt som respekterar samma nivå av skydd av fysiska personers rätt till försvar som föreskrivs i de nationella bestämmelser som gäller för den mottagande myndigheten. Påföljdernas kvalificering enligt nationella rättsregler (administrativa respektive straffrättsliga påföljder) är inte relevant vid tilllämpningen av artikel 12.3 i förordningen. Förordningen gör skillnad mellan frihetsstraff och andra typer av påföljder, till exempel böter och andra påföljder för enskilda. Om lagstiftningen i både den översändande och den mottagande myndighetens land föreskriver påföljder av samma slag (till exempel att böter kan ådömas en anställd vid ett företag som har varit inblandat i en överträdelse av artikel 81 eller 82 i fördraget), får information som översänts enligt artikel 12 i förordningen användas av den mottagande myndigheten. I sådana fall anses rättssäkerhetsgarantierna vara likvärdiga i båda länders system. Om de båda länderna däremot inte har påföljder av liknande slag får uppgifterna bara användas om inhämtningen av dem respekterar samma nivå av skydd av fysiska personers rätt till försvar i det aktuella ärendet (artikel 12.3 i förordningen). Frihetsstraff får endast utdömas om både den översändande och den mottagande myndigheten kan utdöma en sådan påföljd.
Förordning 1/2003 ger möjlighet för en nationell konkurrensmyndighet att begära bistånd från en annan nationell konkurrensmyndighet, som kan samla in uppgifter på den förstnämndas vägnar. En nationell konkurrensmyndighet kan också be en annan nationell konkurrensmyndighet att utföra utredningsåtgärder på dess vägnar. Artikel 12 i förordningen ger den tillfrågade nationella konkurrensmyndigheten rätt att översända
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
225
uppgifter som den har samlat in till den begärande nationella konkurrensmyndigheten. Allt utbyte mellan de nationella konkurrensmyndigheterna och den begärande nationella konkurrensmyndighetens användning av uppgifterna för bevisändamål skall ske i enlighet med artikel 12 i förordningen. När en nationell konkurrensmyndighet handlar på en annan nationell konkurrensmyndighets vägnar, sker detta enligt de förfaranden och med de utredningsbefogenheter som gäller i det landet.
Sekretessbelagda uppgifter i en svensk förundersökning
Regler om förundersökningssekretess finns i 5 kap. 1 § sekretesslagen (1980:100). Bestämmelsen har följande lydelse.
1 § Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till
1. förundersökning i brottmål,
2. angelägenhet, som avser användning av tvångsmedel i sådant mål eller i annan verksamhet för att förebygga brott,
3. verksamhet som rör utredning i frågor om näringsförbud eller förbud att lämna juridiskt eller ekonomiskt biträde,
4. åklagarmyndighets, polismyndighets, Skatteverkets, Tullverkets eller Kustbevakningens verksamhet i övrigt för att förebygga, uppdaga, utreda eller beivra brott, eller
5. Finansinspektionens verksamhet som rör övervakning enligt insiderstrafflagen (2000:1086), om det kan antas att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas m uppgiften röjs. För uppgift som hänför sig till sådan underrättelseverksamhet som avses i 3 § polisdatalagen (1998:622) eller som i annat fall hänför sig till Säkerhetspolisens verksamhet för att förebygga eller avslöja brott mot rikets säkerhet eller förebygga terroristbrott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott gäller sekretess, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas. Detsamma gäller uppgift som hänför sig till sådan underrättelseverksamhet som avses i 2 § lagen (1999:90) om behandling av personuppgifter vid Skatteverkets medverkan i brottsutredningar samt sådan underrättelseverksamhet som avses i 2 § lagen (2001:85) om behandling av personuppgifter i Tullverkets brottsbekämpande verksamhet. Sekretess enligt första och andra styckena gäller i annan verksamhet hos myndighet för att biträda åklagarmyndighet, polismyndighet, Skatteverket, Tullverket eller Kustbevakningen med
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
226
att förebygga, uppdaga, utreda eller beivra brott samt hos tillsynsmyndighet i konkurs och inom exekutionsväsendet för uppgift som angår misstanke om brott.
Utan hinder av sekretessen enligt andra stycket kan enskild få uppgift om huruvida han eller hon förekommer i Säkerhetspolisens register med anledning av den verksamhet som bedrevs med stöd av
1. personalkontrollkungörelsen (1969:446) och de tilläggsföreskrifter som utfärdats med stöd av den,
2. förordningen den 3 december 1981 med vissa bestämmelser om verksamheten vid rikspolisstyrelsens säkerhetsavdelning, eller
3. motsvarande äldre bestämmelser.
Sekretess gäller inte för uppgift som hänför sig till sådan verksamhet hos Säkerhetspolisen som avses i andra stycket om uppgiften har införts i en allmän handling före år 1949. I fråga om annan uppgift i allmän handling som hänför sig till sådan verksamhet som avses i andra stycket gäller sekretessen i högst sjuttio år. I fråga om uppgift i allmän handling i övrigt gäller sekretessen i högst fyrtio år.
Av 1 kap. 3 § tredje stycket sekretesslagen framgår att uppgift som är sekretessbelagd enligt sekretesslagen kan lämnas ut till utländsk myndighet bara om utlämnandet sker i enlighet med särskild föreskrift därom i lag eller förordning eller om uppgiften i motsvarande fall skulle få utlämnas till svensk myndighet och det enligt den utlämnande myndighetens prövning står klart att det är förenligt med svenska intressen att uppgiften lämnas.
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
227
Hinder enligt förordning 1/2003 mot att uppgifter lämnas till annan myndighet
Förordning 1/2003 innehåller sekretessregler. Artikel 28 har följande lydelse.
Artikel 28 – Sekretess
1. Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 12 och 15 får upplysningar som har inhämtats enligt artiklarna 17–22 endast användas för det ändamål för vilket de har inhämtats.
2. Utan att det påverkar det utbyte och den användning av upplysningar som anges i artiklarna 11, 12, 14, 15 och 27 får kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter, deras tjänstemän, anställda och övriga personer som arbetar under dessa myndigheters övervakning liksom tjänstemän vid andra myndigheter i medlemsstaterna inte röja upplysningar som de har inhämtat eller utbytt med stöd av denna förordning och som är av sådant slag att de omfattas av sekretess. Denna skyldighet gäller också alla de företrädare för och experter från medlemsstaterna som deltar i möten med den rådgivande kommittén enligt artikel 14.
Överväganden
Förordning 1/2003 trädde i kraft den 1 maj 2004. Någon särskild svensk reglering, som skulle komplettera det informationsutbyte som regleras i förordningen, har inte ansetts nödvändig. Om konkurrensbrott kriminaliseras, medför det att uppgifter som omfattas av svensk förundersökningssekretess kan behöva lämnas ut enligt förordning 1/2003.
Bestämmelsen i 1 kap. 3 § tredje stycket sekretesslagen medger att sekretessbelagda uppgifter lämnas ut till en myndighet i ett EU-land eller till kommissionen, om det sker i enlighet med en särskild föreskrift i en EU-förordning.
19
En
svensk myndighet som är konkurrensmyndighet i EU-förordningens mening kan alltså enligt svenska regler lämna ut
19
Dahlqvist, Sekretess inom rättsväsendet, 2003, s. 74. Se delbetänkandet Reformerad konkurrensövervakning, Konsekvenser i Sverige av EG:s nya tillämpningsförordning, SOU 2003:73, s. 206, samt regeringens prop. 2003/04:80 Moderniserad konkurrensövervakning, s. 132. Se också Konkurrensverkets årsredovisning 2003, s. 23 där det sägs att samarbetet inom nätverket kommer att innebära att även sekretessbelagd information kan överföras mellan konkurrensmyndigheterna, vilket hittills inte varit möjligt.
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
228
uppgifter till kommissionen eller en konkurrensmyndighet i ett annat EU-land när så föreskrivs i förordning 1/2003. Det gör inte någon skillnad om uppgifterna omfattas av förundersökningssekretess eller någon annan sekretessbestämmelse i sekretesslagen.
Det fria informationsutbyte mellan konkurrensmyndigheterna i EU:s medlemsstater och kommissionen som föreskrivs i artikel 12 i förordning 1/2003 är förenat med vissa begränsningar beträffande de utlämnade uppgifternas användning som bevis. Information som utbyts skall endast användas som bevisning i syfte att tillämpa artikel 81 eller artikel 82 i EG-fördraget och beträffande den sakfråga för vilken den inhämtades av den översändande myndigheten. Under vissa förutsättningar kan informationen också användas vid tillämpningen av nationell konkurrensrätt, om den inte leder till ett annat resultat. Vidare får den utbytta informationen användas som bevismedel för att ålägga fysiska personer påföljder endast om det i den översändande myndighetens lagstiftning förutses påföljder av liknande slag i samband med överträdelser av artikel 81 eller artikel 82 eller, om så inte är fallet, om informationen har inhämtats på ett sätt som respekterar samma nivå av skydd av fysiska personers rätt till försvar som föreskrivs enligt de nationella bestämmelser som gäller för den mottagande myndigheten. I detta fall får den mottagande myndigheten dock inte använda den utbytta informationen för att utdöma frihetsstraff.
Dessa begränsningar, som är direkt tillämpliga i Sverige, kan antas medföra att informationsutbytet blir mindre omfattande än vad som annars skulle ha blivit fallet.
Sekretessbestämmelserna i artikel 28 i förordning 1/2003 begränsar Konkurrensverkets möjlighet att överlämna uppgifter till en myndighet utanför nätverket. Det skulle kunna anföras som skäl för att vid en kriminalisering av konkurrensbrott utse även Ekobrottsmyndigheten till konkurrensmyndighet i EU-förordningens mening. Då skulle Ekobrottsmyndigheten ingå i nätverket och kunna ta emot sådana uppgifter av betydelse för utredning av konkurrensbrott som rör tillämpning av artikel 81 och därmed aktualiserar informationsutbyte inom nätverket.
En konkurrensmyndighet som tillämpar artikel 81 i EGfördraget är enligt förordning 1/2003 skyldig att samarbeta
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
229
och informera inom nätverket. Det är inte klart vad som här menas med att tillämpa artikel 81 och det är därmed ovisst hur långt skyldigheten sträcker sig. Den straffbestämmelse som utredningen föreslår i avsnitt 8.4 omfattar även överträdelser av artikel 81 i EG-fördraget. Det innebär att Ekobrottsmyndigheten skulle kunna anses tillämpa artikel 81 och därmed vara skyldig att samarbeta och informera enligt förordning 1/2003.
Emellertid sägs följande i ingresspunkt 8 till förordning 1/2003:
Denna förordning tillämpas vidare inte på nationella lagar genom vilka fysiska personer åläggs brottspåföljden, utom i den mån sådana påföljder utgör det medel varmed konkurrensregler tillämpliga på företag verkställs.
En rimlig tolkning av denna text är att förordningen inte är tillämplig när fysiska personer åläggs brottspåföljder för överträdelser av artikel 81, om det dessutom finns en sanktion i form av konkurrensskadeavgift som åläggs företagen. Den motsatta tolkningen skulle innebära att samarbetet går längre än vad som brukar vara fallet vid internationell rättshjälp i brottmål. I EU bedrivs det straffrättsliga samarbetet inom ramen för tredje pelaren, vilket innebär att beslut skall vara enhälliga. Några sådana beslut med verkan på utredningar av konkurrensbrott finns inte. Mycket talar alltså för att Ekobrottsmyndigheten inte behöver medverka i nätverkssamarbetet. Rättsläget är emellertid oklart och det återstår att se hur EG-domstolen kommer att uttolka vad som avses med att tillämpa artikel 81 när det gäller nationella straffregler i olika medlemsstater.
Mot att Ekobrottsmyndigheten engageras i nätverkssamarbetet talar att myndighetens verksamhet har en annan karaktär än verksamheten hos de konkurrensmyndigheter som nu ingår i nätverket. Samarbetet är inriktat på administrativa förfaranden och straffrättsligt samarbete synes falla utom ramen för verksamheten, åtminstone till stor del.
Enligt kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket skall uppgifter i ansökningar om förmånlig behandling (s.k. leniency) behandlas av konkurrensmyndigheterna enligt ett särskilt förfarande. Konkurrensverket har förbundit sig att godta principerna i tillkännagivandet. Det
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
230
synes innebära att verket inte får föra uppgifterna vidare till den brottsutredande myndigheten.
Som framgår av avsnitt 9.8 föreslår utredningen att uppgifter som omfattas av förundersökningssekretess hos Ekobrottsmyndigheten skall kunna överlämnas till Konkurrensverket. Av artikel 12 i förordning 1/2003 framgår att det är förutsatt att Konkurrensverket skall vara behörigt att lämna uppgifter till andra konkurrensmyndigheter inom nätverket. När uppgifter lämnas skyddas de mot vidare spridning genom sekretessreglerna i artikel 28 i förordningen. Den föreslagna ordningen torde kunna förbättra Konkurrensverkets möjligheter att samarbeta i nätverket.
Om förordning 1/2003 inte är tillämplig på det straffprocessuella förfarandet, får det betydelse när kommissionen inleder ett förfarande. Enligt artikel 11.6. förlorar då den nationella konkurrensmyndigheten sin behörighet att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Det skulle dock inte ha någon verkan på det svenska straffprocessuella förfarandet, som alltså skulle kunna fortgå.
Under alla förhållanden är enligt utredningens mening Konkurrensverket bäst skickat att fullgöra den samarbets- och informationsskyldighet som åligger svenska konkurrensmyndigheter enligt förordning 1/2003. Verket har god överblick över rättsområdet och har regelbundna kontakter inom nätverket. Konkurrensverket bör ha goda förutsättningar att fullgöra skyldigheten även i den mån den uppkommer när brottsbekämpning aktualiseras, eftersom verket kommer att arbeta nära Ekobrottsmyndigheten i utredningarna av konkurrensbrott. Utredningens slutsats är att Konkurrensverket, även om straffregler införs, bör vara Sveriges företrädare i nätverkssamarbetet och att Ekobrottsmyndigheten inte bör ges någon uppgift i det sammanhanget.
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
231
9.10 Europakonventionen för mänskliga rättigheter
Utredningens bedömning: En pågående brottsutredning medför att de rättsskyddsgarantier som fastslås i Europakonventionen för mänskliga rättigheter måste beaktas till fördel för en misstänkt även i Konkurrensverkets utredning. Någon särskild lagreglering om det behövs inte.
Rätten att inte belasta sig själv
Artikel 6 i Europakonventionen garanterar var och en rätten till domstolsprövning och en rättssäker process. Syftet med artikeln är att säkerställa en opartisk prövning av rättsliga anspråk. Dessa gäller dels vid tvister om civila rättigheter eller skyldigheter, dels vid anklagelse för brott. Rätten till en rättslig prövning är i sig en viktig rättssäkerhetsgaranti men det är också viktigt att det under förfarandet tillförsäkras vissa rättigheter. Enligt Europakonventionen kan ingen brottsanklagad tvingas ta fram bevis som kan användas mot honom själv. Det utgör en central del i rätten till rättvis rättegång.
Miljöbalkskommitten
Miljöbalkskommitten har nyligen analyserat hur uppgiftsskyldigheter som följer av miljörätten är förenliga med rätten att vara passiv.
20
Kommitten har dragit följande slutsatser:
- Miljörätten bygger i stor utsträckning på att verksamhetsutövares och andras uppgifter inhämtas och läggs till grund för olika beslut. Det är en viktig förutsättning för att systemet skall fungera. - I enstaka situationer kan framtvingande av uppgifter komma att stå i strid med grundläggande rättssäkerhetskrav om att en brottsanklagad har rätt att vara passiv. För att denna situation skall uppstå krävs bland annat
• att det föreligger en anklagelse om brott,
• att uppgifterna som efterfrågas har samband med den anklagade gärningen, samt
20
Miljöbalkens sanktionssystem och hänsynsregler, SOU 2004:37, s. 293.
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
232
• att det är fråga om framtvingande – alltså inte endast efterfrågande av uppgifter. - Frågeställningen om uppgiftsskyldigheter och rätten att vara passiv är inte unik för miljörätten utan aktualiseras även inom andra förvaltningsrättsliga områden. Synen på dessa frågor bör vara lika inom de olika rättsområdena, vilket talar för en gemensam reglering. Någon särreglering i miljöbalken föreslås därför inte.
I det följande redovisas den ingående analys som Miljöbalkskommittén har gjort när det gäller rätten att vara passiv.
6.1 Vad innebär rätten att vara passiv?
I rätten till en “rättvis rättegång” enligt artikel 6 i Europakonventionen ligger en rätt för den som anklagats för brott att inte behöva belasta sig själv genom att göra erkännanden, medgivanden eller tillhandahålla belastande material. Denna rätt, som i fortsättningen kommer att benämnas rätten att vara passiv, avser att hindra att t.ex. en åklagare bygger sitt åtal på bevis som kommit fram genom tvång mot den tilltalade. På så sätt har rätten att vara passiv också anknytning till oskuldspresumtionen – rätten att betraktas som oskyldig till dess att en domstol funnit en skyldig.
Vissa aspekter av rätten att vara passiv och att inte tvingas att belasta sig själv är lagfästa i svensk rätt. Regler om att erkännande inte får tvingas fram och att bestämmelser om tvångsmedel under förundersökning skall följa bestämmelserna om straffprocessuella tvångsmedel finns i 23 kap.12 och 16 §§rättegångsbalken. Även reglerna i 36 kap.1 och 6 §§rättegångsbalken om att vittnesförhör inte får äga rum med personer som misstänks eller dömts för den gärning förhöret gäller och att vittne får vägra att yttra sig om omständighet som avslöjar egen brottslighet ger uttryck för principen att ingen skall behöva belasta sig själv. Utanför de straffprocessrättsliga bestämmelserna i rättegångsbalken finns däremot inte några generella lagbestämmelser om denna rätt.
Rätten att vara passiv har särskilda implikationer på områden som i stor utsträckning bygger på att den enskildes egna uppgifter inhämtas och läggs till grund för olika beslut. Miljörätten är ett sådant område. Ett annat är skatteområdet. Det är självklart att dessa system inte kan fungera enbart på grundval av uppgifter som lämnas frivilligt. Myndigheterna har därför möjlighet att t.ex. genom föreläggande vid viteshot inkräva uppgifter och i vissa fall är uppgiftsskyldigheten i sig straffbelagd eller avgiftssanktionerad.
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
233
På skatteområdet har frågan om framtvingandet av uppgifter varit föremål för särskilda överväganden. Sedan år 1998 gäller ett uttryckligt förbud mot att vid vite förelägga en skattskyldig som är misstänkt för brott att medverka i utredningen av en fråga som har samband med den gärning som brottsmisstanken avser (se bl.a. 3 kap. 5 § taxeringslagen). Denna regel har nyligen kompletterats till att även avse fall där skattetillägg kan bli aktuellt.
I Sverige har dessa frågor delvis uppmärksammats inom olika rättsområden, såsom skatte-, tull- och miljöområdena, men det har hittills inte funnits några planer på en generell lagreglering./…/
6.2 Hur påverkas tillsynsmyndigheternas möjligheter att tvinga fram uppgifter? Tillsynsmyndigheterna har stora möjligheter att genom förelägganden få fram uppgifter till grund för tillsynen. Denna möjlighet kan komma att i vissa specifika situationer begränsas med hänsyn till den grundläggande rätten för en brottsanklagad att vara passiv. Rätten att vara passiv gäller den som är anklagad för brott och innebär ett förbud mot att framtvinga uppgifter om den gärning som anklagelsen avser. I vart fall två frågor är viktiga att utreda i sammanhanget: När föreligger en anklagelse för brott och vad innebär ett förbud mot att framtvinga uppgifter?
6.2.1 När föreligger anklagelse för brott?
För att rätten att vara passiv enligt artikel 6 skall inträda krävs till en början att det föreligger “anklagelse” om brott. Liksom begreppet brott har “anklagad” fått en autonom betydelse genom Europadomstolens praxis. Det avgörande är alltså inte när det föreligger en anklagelse enligt nationell rätt.
Enligt Europadomstolens praxis har den relevanta tidpunkten inträtt när behörig myndighet har underrättat någon om anklagelsen om brott eller när myndigheterna har vidtagit en åtgärd som gör att en persons situation har väsentligt påverkats av att det föreligger en misstanke mot honom eller henne.
I fallen Janosevic m.fl. mot Sverige ansåg domstolen att en av de klagande skulle anses anklagad i den mening som avses i artikel 6 när han erhållit den revisionspromemoria som skattemyndigheten upprättat där det föreslogs att han skulle påföras skattetillägg. Beträffande övriga klagande fann Europadomstolen att de skulle anses anklagade i den mening som avses i artikel 6 när de erhållit skattemyndighetens överväganden om att påföra skattetillägg. I samband med överväganden beträffande skattetillägget uttalade regeringen att det är lämpligt att låta
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
234
skyddet för den enskilde inträda redan när skattemyndigheten finner anledning anta att den skattskyldige lämnat en uppgift eller annars förfarit på ett sätt som kan leda till skattetillägg.
På miljörättens område kan misstanken om överträdelse ha uppkommit på grund av information som tillsynsmyndigheten fått antingen genom egna undersökningar eller genom uppgifter från andra. Misstanken kan också ha uppkommit på grund av den misstänktes egna uppgifter som lämnats i exempelvis en miljörapport eller som svar på ett föreläggande. Om den som har en skyldighet att lämna uppgifter vägrar att göra detta med hänsyn till att uppgifterna skulle kunna avslöja överträdelser och komma att användas som bevis mot denne i ett ärende om brott eller sanktionsavgift torde det förmodligen inte räcka i sig, utan avgörande bör vara om den uppgiftsskyldige i någon mening kan anses anklagad för brott. För detta bör krävas att det föreligger omständigheter som på objektiv grund talar för vederbörandes skuld. En person får normalt anses anklagad när de samlade misstankarna riktar sig mot denne och inte mot en bredare krets.
Det är inte helt lätt att slå fast när någon skall anses vara anklagad för brott. Gränsen är inte alltid tydlig och klar. Av praktiska skäl kan det vara värdefullt att definiera konkreta händelser som kan tjäna som varningsklocka för berörda myndigheter om att anklagelse kan anses föreligga. Två sådana konkreta händelser på miljörättens område utgör den tidpunkt då tillsynsmyndigheten gör anmälan om brott enligt 26 kap. 2 § miljöbalken respektive den tidpunkt då tillsynsmyndigheten bereder den som ett anspråk om miljösanktionsavgift riktar sig mot tillfälle att yttra sig enligt 30 kap. 3 § andra stycket.
Om den av tillsynsmyndigheten enligt 26 kap. 2 § anmälda brottsmisstanken riktas mot en viss person finns skäl som talar för att anklagelse om brott i Europakonventionens mening bör anses föreligga vid tiden för tillsynsmyndighetens brottsanmälan. Om den anmälda brottsmisstanken däremot inte riktas mot någon särskild eller mot en mycket bred krets kan förmodligen inte anklagelse om brott anses föreligga redan vid denna tidpunkt. En jämförelse kan göras med den tidpunkt då förundersökning skall inledas enligt 23 kap. 1 § rättegångsbalken. Det behöver inte vid denna tidpunkt finnas någon urskiljbar misstänkt person. När en förundersökning har kommit så långt att någon skäligen misstänks för ett brott skall den misstänkte enligt 23 kap. 18 § rättegångsbalken underrättas om detta. Även om det således i viss utsträckning blir beroende av omständigheterna i det enskilda fallet, kan tidpunkten för brottsanmälan utgöra ett observandum för tillsynsmyndigheterna. Efter denna tidpunkt kan det föreligga en anklagelse om brott.
I de fall miljösanktionsavgift aktualiseras skall enligt 30 kap. 3 § andra stycket den som anspråket riktas mot ges tillfälle att
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
235
yttra sig innan beslut om avgift fattas. Vid en jämförelse med Europadomstolens resonemang i fallen Janosevic m.fl. mot Sverige leder det till att anklagelse skall anses föreligga i Europakonventionens mening vid den tidpunkt då tillsynsmyndigheten på detta sätt bereder den som anspråket avses att riktas mot tillfälle att yttra sig. En försiktigare hållning likt den regeringen intagit i propositionen med överväganden kring skattetillägget leder till att anklagelse skall anses föreligga redan när tillsynsmyndigheten finner anledning anta att överträdelse ägt rum som kan leda till miljösanktionsavgift. Det finns emellertid ingenting i Europadomstolens praxis som tyder på att tidpunkten för anklagelse skall anses ha inträtt så tidigt. Tvärtom förefaller Europadomstolen kräva att den anklagade själv skall känna till anklagelsen mot honom eller henne. Den relevanta tidpunkten har enligt Europadomstolen inträtt när behörig myndighet har underrättat någon om anklagelsen om brott eller när myndigheterna har vidtagit en åtgärd som gör att en persons situation har väsentligt påverkats av att det föreligger en misstanke mot honom eller henne.
Tidpunkterna för anmälan enligt 26 kap. 2 § respektive kommunikation enligt 30 kap. 3 § andra stycket bör kunna utgöra hållpunkter i tillsynsmyndigheternas verksamhet. Självfallet får det inte förekomma att tillsynsmyndigheten avvaktar med brottsanmälan eller kommunikation i syfte att dessförinnan kunna framtvinga uppgifter. Har utredningen lett till en konkret misstanke mot en person och dröjer myndigheten med att anmäla eller kommunicera har ändå rätten att vara passiv och därmed förbudet mot att framtvinga uppgifter inträtt, oavsett tillsynsmyndighetens agerande.
Alltså, rätten att vara passiv gäller den som är anklagad för brott (med brott likställs i detta sammanhang överträdelse som kan föranleda miljösanktionsavgift). Som huvudregel bör gälla att anmälan enligt 26 kap. 2 § eller kommunikation enligt 30 kap. 3 § andra stycket har skett. I en situation där det finns någon som är anklagad för brott begränsas möjligheterna att inhämta uppgifter från denne om det som brottet avser. Det innebär dock inte att alla former av uppgiftsinhämtande är förbjudna; endast de som innebär ett framtvingande av uppgifter bör undvikas.
6.2.2 Vad innebär ett förbud mot att framtvinga uppgifter?
När den gräns passerats som innebär att någon kan anses anklagad för brott gäller ett förbud mot att framtvinga uppgifter om det som brottet avser. Att det föreligger en rätt att vara passiv behöver i och för sig inte innebära att uppgifterna inte får efterfrågas. Som konstaterades i propositionen om skattetillägg är det inte heller inom ramen för ett brottmål eller motsvarande
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
236
förbjudet att ställa frågor till den misstänkte eller att begära uppgifter från honom eller henne, lika lite som det är förbjudet att dra slutsatser av den misstänktes eventuella passivitet. Rätten att vara passiv kränks däremot om uppgifterna framtvingas genom t.ex. vites-, fängelse- eller annat sanktionshot. Det kan diskuteras vad som ligger i förbudet mot framtvingande av uppgifter. Kan en tillsynsmyndighet förelägga en anklagad att lämna uppgifter och gör det någon skillnad om ett sådant föreläggande förenas med vite eller inte?
På skattesidan har det införts uttryckliga vitesförbud i dessa situationer. I t.ex. 3 kap. 5 § taxeringslagen anges att om det finns anledning anta att den skattskyldige, eller om den skattskyldige är en juridisk person, ställföreträdare för den skattskyldige har begått brott får den skattskyldige inte föreläggas vid vite att medverka i utredningen av en fråga som har samband med den gärning som brottsmisstanken avser. I samband med införandet av den nya lagen om självdeklarationer och kontrolluppgifter uttalade Lagrådet vid granskning av en motsvarande bestämmelse att det borde gälla ett förbud mot att meddela föreläggande i dessa fall oavsett viteshot. Regeringen ansåg att Lagrådets inställning var alltför långtgående. Enligt regeringen måste förelägganden som inte är förenade med viten kunna användas för att utreda skatteärenden eftersom sådana förelägganden saknar sanktioner och därför i praktiken inte torde kunna betraktas som ett tvångsmedel i den mening som avses i Europakonventionen. Enligt det förslag som riksdagen sedermera antog utgör brottsmisstanke inte något hinder mot att utfärda föreläggande utan endast mot att förena detta med vite. Vid granskningen av propositionen om skattetillägg ansåg Lagrådet att det i vart fall borde lämnas en upplysning om rätten att inte medverka då förelägganden meddelas i dessa fall. Regeringen invände mot detta att den inte funnit att konventionen generellt skulle ställa krav på en sådan upplysningsskyldighet.
Även när det gäller förelägganden om att lämna upplysningar eller göra undersökningar inom ramen för miljöbalken kan situationer uppstå där rätten att förhålla sig passiv kränks. Det förefaller inte från rättssäkerhetssynpunkt vara nödvändigt att gå så långt som att förbjuda förelägganden generellt. Rätten för en anklagad att vara passiv gör att det inte finns någon skyldighet för denne att följa föreläggandet om det skulle innebära att uppgifter infordras som kan användas som bevisning mot den anklagade i ett straffrättsligt förfarande eller vid påförande av miljösanktionsavgift. Det är svårt att se hur ett föreläggande om att lämna uppgifter kan framtvingas på annat sätt än genom viteshot. Det lär knappast gå att via kronofogdemyndigheten tvinga fram uppgifterna från den förelagde. Förelägganden är inte heller straffsanktionerade (se avsnitt 4.2.9). Ett föreläg-
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
237
gande utan viteshot att lämna uppgifter bör således inte anses stå i strid med rätten att vara passiv.
Om medverkan sker frivilligt och den förelagde lämnar uppgifter av egen vilja utgör det inte några problem. En anklagad har rätt att själv välja om och i så fall hur han eller hon vill medverka i en utredning. En anklagad i ett brottmål som väljer att medverka kan exempelvis i vissa fall erhålla lättnader vid straffmätningen (29 kap 5 § första stycket 3 brottsbalken).
För att kunna göra valet mellan att frivilligt lämna uppgifter eller att utnyttja sin rätt att vägra lämna uppgifter krävs att den anklagade känner till sina rättigheter. Då förelägganden om att inkomma med upplysningar som kan vara belastande meddelas en anklagad bör därför denne lämnas en upplysning om sin rätt att inte medverka. Att införa krav på att sådana upplysningar skall lämnas kan inte anses vara främmande i svensk rätt. Det finns moment av detta i bland annat 36 kap. 14 § rättegångsbalken som anger att vittne skall erinras om sin rätt att vägra yttra sig om omständigheter som skulle röja att vittnet begått brott. Rätten att upplysas om sina rättigheter, såsom den att vara tyst, finns även inskriven i processordningarna för olika internationella domstolar som upprättats under senare år (se t.ex. artikel 55.2 b i Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen). Det ligger således väl i linje med utvecklingen av rättssäkerhetsfrågor på internationell nivå att kräva att sådana upplysningar lämnas.
En fråga är hur man skall se på framtvingandet av uppgifter från någon annan än den anklagade. Själva kärnan i rätten att vara passiv avser rätten att inte behöva medverka till att man själv döms för brott. Det är således i förhållande till den anklagade som förbudet att framtvinga uppgifter gäller. Det lagförslag som den danska Retssikkerhedskommissionen lämnat reglerar även frågan om uppgiftsskyldighet för andra än den anklagade. Sådan uppgiftsskyldighet får enligt förslaget endast gälla i den omfattningen upplysningarna eftersöks för att användas i behandlingen av andra frågor än fastställande av straff. Något avgörande från Europadomstolen föreligger inte i frågan och det kan därför inte sägas att en dylik begränsning följer av Europakonventionen. Det finns fall där förhållandet mellan olika subjekt är sådant att det skulle kunna innebära ett kringgående av rätten att vara passiv om uppgiftsskyldighet skulle anses föreligga. Om t.ex. överträdelser har skett inom ett företags verksamhet och företagets ställföreträdare är misstänkta för brott, talar övervägande skäl mot att uppgifter framtvingas från företaget. Det är också den ståndpunkt som lagstiftaren intagit på skattesidan när det gäller utformningen av vitesförbudsregler där.
Alltså, rätten att vara passiv förbjuder i vissa fall att uppgifter tvingas fram genom vites-, straff- eller annat sanktionshot.
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
238
Den medför inte förbud att ställa frågor eller att inhämta uppgifter från annat håll än från den anklagade.
6.2.3 Ett vitesförbud i balken?
Frågan om vitesförbud i dessa situationer är inte unik för miljörätten och det finns skäl som talar för att den heller inte bör särregleras inom den miljörättsliga regleringen. Förhållningssättet bör vara lika inom de olika förvaltningsrättsliga områdena och en reglering bör ske gemensamt. En regel om förbud att vitesförelägga den som är anklagad för brott bör införas i någon av de för förvaltningen generellt gällande regleringarna, såsom förvaltningslagen eller viteslagen. Skulle en vitesförbudsregel införas i miljöbalken förefaller den närmast höra hemma i ett nytt andra stycke i 26 kap. 14 §. Den skulle kunna ha följande lydelse:
Ett föreläggande får inte förenas med vite, om den som föreläggandet avses riktas till, eller om denne är en juridisk person, ställföreträdare för denne, är anklagad för en gärning som är straffbelagd eller kan leda till miljösanktionsavgift och föreläggandet avser utredning av en fråga som har samband med den gärningen. Om ett föreläggande utfärdas i ett sådant fall, skall erinras om att föreläggandet inte innebär någon skyldighet att lämna uppgifter eller tillhandahålla handlingar som kan användas som bevisning för att den som föreläggandet riktas till eller ställföreträdare för denne har begått en gärning som är straffbelagd eller som kan leda till miljösanktionsavgift.
6.2.4 Vad innebär ett vitesförbud på miljöområdet?
Ett praktiskt fall på miljöområdet kan vara att en tillsynsmyndighet polisanmält ett förorenande utsläpp som ett misstänkt miljöbrott enligt 29 kap. 1 § miljöbalken och att åtgärder därefter behöver vidtas i det förorenade området. Rätten att vara passiv kan i ett sådant fall begränsa tillsynsmyndighetens möjlighet att tvinga fram uppgifter från den misstänkte, t.ex. fastighetsägaren eller verksamhetsutövaren. Det krävs dock att det finns en konkret misstanke mot en viss person.
Att tillsynsmyndighetens syfte med uppgiftsinhämtandet i och för sig är att se till att nödvändiga försiktighetsåtgärder vidtas och inte att inhämta bevis för att den misstänkte skall fällas till ansvar torde inte ha någon avgörande betydelse i frågan. Det går inte att bortse från att uppgifter som inhämtas kan ligga till grund för sådana utredningar. Ingenting i Europadomstolens hittillsvarande praxis tyder heller på att syftet med att begära in uppgifterna skulle leda till att uppgiftsinhämtande av känsliga uppgifter för en anklagad godtas. Tvärtom har domstolen i flera avgöranden uttryckligen avfärdat argument som
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
239
har med uppgiftsinhämtandets syfte att göra. Enligt domstolen kan inte de syften som bär upp skatte-, tull- eller terroristlagstiftningen i en stat rättfärdiga ingrepp i rätten att vara passiv (se bl.a. fallen Funke mot Frankrike, dom den 25 februari 1993, och Heaney m.fl. mot Irland, dom den 21 december 2000). En tolkning av Europadomstolens hittillsvarande praxis leder till slutsatsen att om det föreligger en anklagelse om brott bör inte uppgifter som rör den gärning anklagelsen avser tvingas fram från den anklagade, oavsett vilket syfte uppgiftsinhämtandet har och oavsett vilken myndighet som begär in uppgifterna.
Att det är en annan myndighet än en brottsutredande som begär in uppgifterna förefaller inte heller haft någon avgörande betydelse. I fallet Funke mot Frankrike var det tullmyndigheten och i fallet J.B. mot Schweiz, dom den 3 maj 2001, var det skattemyndigheten som begärde uppgifter. Huruvida den administrativa myndigheten haft behörighet att åtala eller inte har inte spelat någon roll. En tolkning som tillmäter frågan om den administrativa myndighetens behörighet en avgörande roll skulle innebära en avgörande begränsning i rätten att vara passiv. Det finns inte fog för en sådan uppfattning utifrån den inställning Europadomstolen hittills visat genom sina avgöranden.
Konsekvenserna av ett vitesförbud i de situationer som nu beskrivits bör emellertid inte överdrivas. Det bör inte innebära någon oöverkomlig svårighet för tillsynsmyndigheternas arbete. För det första kan föreläggande till den anklagade utan viteshot användas för att få fram uppgifter. Vidare avser vitesförbudet endast den anklagade eller det företag som denne är ställföreträdare för. Föreläggande till andra kan således användas och förenas med viteshot om det skulle behövas. Myndigheterna kan dessutom använda tvångsåtgärder som inte förutsätter den anklagades medverkan.
En fråga är om den anklagade får meddelas ett vitessanktionerat föreläggande att vidta åtgärder i stället för ett uppgiftsföreläggande. I situationen med det förorenande utsläppet kan t.ex. behov uppstå att förelägga den som är att anse som anklagad att vidta saneringsåtgärder. Ett sådant föreläggande kan knappast anses avse att tvinga den anklagade att medverka till fällande dom. Rätten att vara passiv bör inte innebära ett fråntagande av ansvar för skyldigheten att t.ex. sanera ett förorenat område.
Valet mellan uppgifts- och åtgärdsförelägganden aktualiserar även andra avvägningar som skall göras och som kan hänga samman med en annan rättssäkerhetsprincip, nämligen proportionalitetsprincipen. Ett åtgärdsföreläggande får inte kräva att åtgärder vidtas som går längre än vad som är rimligt. Innehållet i åtgärdsföreläggandet kan därför fordra att uppgifter och utredningar först inhämtas som kan ligga till grund för bedömningen av vilka åtgärder det bör föreläggas om. Att man har hamnat i
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
240
en situation där en anklagad inte får föreläggas vid vite att lämna uppgifter om den misstänkta gärningen innebär emellertid inte att inga uppgifter kan inhämtas från denne. Som tidigare beskrivits finns inget hinder mot frivillig medverkan, att uppgifter inhämtas från annan än den anklagade eller att myndigheten gör andra egna efterforskningar. Inom ramen för straffprocessuella åtgärder kan t.ex. husrannsakan användas.
6.3 Kan den som inte lämnar uppgifter påföras sanktion?
Europadomstolen har i ett antal domar prövat frågan om det stått i strid med rätten att vara passiv att sanktioner riktats mot enskilda på grund av deras vägran att lämna uppgifter. I fallet Funke mot Frankrike hade klaganden som var misstänkt för skatte- och valutabrott dömts att betala böter för att han inte överlämnat handlingar om sina tillgångar i utlandet till tullmyndigheterna. Europadomstolen ansåg att brott mot artikel 6 förelåg eftersom myndigheterna försökt tvinga klaganden att tillhandahålla bevis om de brott denne misstänktes för. På liknande sätt bedömde domstolen det vara i strid med artikel 6 i fallet J.B mot Schweiz att klaganden dömdes till böter för att inte ha följt skattemyndighets föreläggande att lämna information rörande vissa investeringar. Myndigheterna hade enligt domstolen sökt tvinga J.B. att lämna upplysningar som eventuellt skulle ha avslöjat att han gjort sig skyldig till skattebrott, vilket inte var förenligt med artikel 6. I fallen Heaney och McGuinnes respektive Quinn mot Irland, som alla gällde misstänkta IRA-män som gripits i anslutning till våldsdåd, fann Europadomstolen att det stred mot artikel 6 att de klagande dömts till fängelsestraff på grund av deras vägran att uttala sig om sina förehavanden vid viss tidpunkt.
Från svensk rättspraxis kan rättsfallet NJA 2001 s. 563 nämnas. Där ansågs den som ålagts att beediga en konkursbouppteckning ha rätt att vägra göra detta med hänsyn till att de uppgifter som han skulle lämna under ed kunde avslöja att han begått brott och kunde komma att användas som bevis mot honom i en kommande rättegång. Enligt Högsta domstolen får det numera anses fastslaget att det inte är förenligt med artikel 6 att någon under straffansvar åläggs att lämna sådana uppgifter. I ett tidigare mål, NJA 1991 s. 123, blev utgången en annan.
Att en person har rätt att vägra lämna uppgifter eller tillhandahålla material som skulle belasta honom eller henne innebär inte att denne är skyddad mot tvångsåtgärder såsom t.ex. husrannsakan (RÅ 1996 ref. 97). Det är ju i så fall inte den misstänkte utan myndigheterna som skaffar fram informationen. Det centrala i rätten att vara passiv är respekt för den anklagades vilja.
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
241
Det förefaller inte finnas några avgöranden avseende frågan om sanktionerade uppgiftsskyldigheters förhållande till rätten att vara passiv just på miljöområdet i svensk rättspraxis eller i Europadomstolens praxis. Från engelsk rättspraxis kan nämnas House of Lords avgörande i det s.k. Green-målet. Ärendet avsåg en “judicial review” (ung. lagprövning) av en bestämmelse om uppgiftsskyldighet som var sanktionerad med upp till två års fängelse i straffskalan. Bestämmelsen om uppgiftsskyldighet ansågs i det fallet rättsenlig och inte stå i strid med passivitetsrätten.
Inom den svenska miljörätten är uppgiftsskyldigheter sanktionerade på olika sätt; genom vite, miljösanktionsavgift eller straff. I alla dessa fall kan den situationen uppstå att sanktionen inte bör utdömas eftersom det skulle strida mot rätten att vara passiv och att inte behöva lägga fram belastande material mot sig själv. Ytterst är detta en tillämpningsfråga, en bedömning får göras i varje enskilt fall om det föreligger en anklagelse om brott, om uppgifterna som efterfrågas har samband med den gärning som anklagelsen avser och om detta i så fall hindrar att sanktion i någon form döms ut. I princip torde det vara samma bedömningar som görs oavsett vilken form av sanktion som aktualiseras, dvs. oavsett om det är vite, miljösanktionsavgift eller straff som kan komma ifråga. Är det fråga om en uppgift som kan komma att belasta den anklagade bör inte någon sanktion påföras.
Detta innebär inte att uppgiftsskyldigheter måste vara osanktionerade eller att alla sanktionerade uppgiftsskyldigheter är olagliga. Det innebär endast att det finns vissa situationer då sanktion inte kan utdömas i de fall det skulle innebära ett framtvingande av belastande uppgifter för en uppgiftsskyldig som är att anse som anklagad. Regelsystemet som sådant kan således inte anses vara oförenligt med Europakonventionen. Det är emellertid viktigt att se till att tillämpningen av systemet inte i enskilda fall strider mot konventionen.
Det kan förtjäna att påpekas att rätten att inte belasta sig själv endast avser uppgifter som är eller kan vara belastande för den som lämnar dem. Vidare ger denna rätt aldrig en rätt att lämna felaktiga eller vilseledande uppgifter. Inte heller ger den en rätt att underlåta att lämna uppgifter alls. Endast i de delar uppgifterna kan komma att belasta den anklagade i en brottmålsprocess eller motsvarande gäller rätten att inte tvingas lämna uppgifter. Om t.ex. en verksamhetsutövare skulle vägra att ge in en miljörapport under invändning att uppgifterna som skall lämnas i rapporten skulle kunna komma att belasta denne är det knappast hållbart utan att det föreligger en konkret misstanke om brott. Inte heller om det föreligger en konkret och objektivt grundad anklagelse om t.ex. villkorsbrott i form av överutsläpp torde verksamhetsutövaren med ansvarsfriande
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
242
verkan kunna hävda rätt att underlåta att lämna in rapporten i dess helhet. Rätten att vara passiv torde i ett sådant fall med någon möjlighet till framgång endast kunna åberopas i förhållande till de delar av rapporten som efterfrågar de känsliga uppgifterna.
6.4 Hur kan uppgifter som tvingats fram användas?
Om uppgifter på något sätt tvingats fram från någon uppkommer frågan om de får användas som bevis mot denne inom ramen för ett brottmålsförfarande eller motsvarande. Eftersom miljösanktionsavgiften i dessa avseenden bör jämställas med brott handlar det också om sådana uppgifter får ligga till grund för beslut om miljösanktionsavgift.
Inom svensk processrätt har som huvudregel ansetts gälla att allt som har ett bevisvärde får förebringas som bevis och att bevisföringen således är fri (35 kap. 1 § första stycket rättegångsbalken). Detta har i princip ansetts vara fallet även när ett bevis inte har tillkommit i föreskriven ordning eller oklarheter förelegat om hur det tillkommit. Högsta domstolen har i ett nyligen avgjort mål där en del av bevisningen bestod i s.k. överskottsinformation som erhållits vid hemlig telefonavlyssning, konstaterat att det inte finns något hinder vare sig enligt rättegångsbalken eller Europakonventionen mot att tillåta åberopandet av en utredning som framskaffats på ett sätt som inte är förenligt med Europakonventionen. En annan sak är enligt Högsta domstolen att det framgår av Europadomstolens praxis att det kan vara konventionsstridigt om en sådan utredning varit den enda bevisning som legat till grund för en fällande dom.
Av Europadomstolens praxis framgår att det är en helhetsbedömning som skall göras. Den centrala frågan är om rättegången som helhet betraktad varit rättvis. Att bevis som legat till grund för en fällande brottmålsdom skaffats fram på ett sätt som är oförenligt med Europakonventionen kan – men måste inte – innebära att rättegången inte varit rättvis. Av betydelse är bland annat om denna bevisning utgjort den enda bevisningen mot den tilltalade.
I fallet Saunders mot Förenade Konungariket, dom den 17 december 1996, förelåg enligt Europadomstolen brott mot artikel 6. Fallet gällde en offentlig undersökning som syftade till att klarlägga om aktiekurserna manipulerats i samband med en stor affärstransaktion. Saunders, som hade en ledande befattning i ett av de berörda bolagen, förhördes under utredningen och var enligt engelsk lag skyldig att besvara de frågor som ställdes av utredarna. Denna skyldighet var straffsanktionerad med upp till två års fängelse. Utredningen ledde till att Saunders åtalades för brott, och vid rättegången åberopades som bevis mot honom de uppgifter som han lämnat under den utredning som föregick
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
243
åtalet mot honom. Europadomstolen konstaterade att det visserligen inte förelegat en anklagelse mot Saunders i konventionens mening vid tidpunkten för förhören. Likväl stod det enligt domstolen i strid med konventionen att i den efterföljande straffbehandlingen läsa upp utskrifter från dessa förhör och åberopa dessa mot Saunders. Saunders hade därigenom enligt domstolen i strid med artikel 6 tvingats att bidra till en fällande dom mot sig själv. Utgången blev densamma i fallet I.J.L m.fl mot Förenade Konungariket, dom den 19 september 2000, som också rörde en undersökning i anledning av misstänkta aktiemanipulationer. I båda dessa fall lade domstolen vikt vid att uppgifterna utgjorde en väsentlig del av åklagarens bevisning.
Även här kan det finnas anledning att återkomma till miljörapporterna. Om innehållet i en miljörapport visar att villkorsöverträdelse skett, uppstår frågan om dessa uppgifter får användas i ett brottmålsförfarande avseende villkorsbrott. Miljörapporter används generellt inom miljörätten. Skyldigheten att lämna miljörapport utgör en del av det administrativa systemet på miljöområdet och förutsätter inte misstanke om oegentligheter. Det är således inte en uppgiftsskyldighet som uppkommit i en viss situation sedan oegentligheter eller misstanke om oegentligheter uppstått. I detta avseendet föreligger en skillnad jämfört med det ovan refererade Saundersmålet där skyldigheten att lämna uppgifter hade uppstått sedan misstanke om oegentligheter uppstått, även om misstankarna inte vid tiden för förhöret var riktade just mot Saunders. Av betydelse är om uppgiftslämnandet är sanktionerat, dvs. om uppgifterna kan anses ha framtvingats av den enskilde. Det är endast framtvingade uppgifter som är problematiska. Om t.ex. den misstänkte har gjort egna utredningar som denne frivilligt lämnar över innebär det inte några problem att använda detta material i en efterföljande brottmålsprocess.
Eftersom det är en helhetsbedömning som skall göras blir en viktig fråga vilken betydelse uppgifterna har som bevisning. Utgör de en väsentlig del av bevisningen kan problem uppstå. Uppgifter som någon tvingats att lämna får som regel inte användas i en brottmålsrättegång om de utgör den enda eller en väsentlig del av bevisningen. Det är därför viktigt för en åklagare i en straffprocess att söka få fram så mycket annan bevisning som möjligt. Annan utredning vid sidan om kan reparera skadan med framtvingade uppgifter.
Den bedömning som görs utifrån Europakonventionen är en bedömning av om rättegången som helhet varit rättvis. I helhetsbedömningen vägs in frågor om bland annat när uppgiftsskyldigheten uppstod, om uppgifterna framtvingats genom vites-, fängelse- eller annat sanktionshot, om uppgifterna utgjort en väsentlig del av bevisningen och om hur försvarets rättigheter i övrigt tillvaratagits.
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
244
Även i frågan om användandet av uppgifter som framtvingats blir det en rättstillämpningsfråga. Att reglera dessa situationer, dvs. hur uppgifter får användas som bevis, framstår som främmande för svensk rättstradition med den här gällande principen om fri bevisföring. Det är möjligt att rättsutvecklingen kommer att leda till en ökad formalisering av bevisrätten också i vårt land. Till dess får bedömningarna läggas i händerna på de rättstillämpande myndigheterna. Det får förutsättas att dessa myndigheter följer utvecklingen av tillämpningen av Europakonventionen.
Förhör, uppgiftsskyldighet och gryningsräder
Konkurrensverket kan kalla den som förväntas kunna lämna upplysningar i ett ärende enligt KL till förhör. Själva kallelsen kan förenas med vite. Någon skyldighet att yttra sig vid förhöret finns dock inte för andra än företrädare för företag.
Företagen är skyldiga att ge Konkurrensverket de uppgifter som behövs för verkets utredningar. Verket kan också kräva information från kommuner och landsting om kostnader och intäkter i deras verksamheter. Uppgiftsskyldigheten kan förenas med vite.
Om Konkurrensverket har anledning att misstänka att en överträdelse har skett, kan verket ansöka hos Stockholms tingsrätt om att få genomföra en undersökning hos företagen i fråga, en s.k. gryningsräd. Vid en gryningsräd kommer verket i regel oanmält och undersöker om det finns handlingar eller andra dokument som kan bevisa en eventuell överträdelse av KL. Verket kan också genomföra undersökningar hos företag på begäran av Europeiska kommissionen eller konkurrensmyndigheten i en annan medlemsstat i EU. Verket kan även medverka vid undersökningar som kommissionen gör i Sverige.
Office of Fair Trading och Serious Fraud Office utreder brott i Storbritannien. Det kan noteras att Office of Fair Trading håller förhör med misstänkta. Särskilda regler finns för att garantera den hördes rättigheter. Man skiljer mellan Office of Fair Tradings förhör med inslag av tvång och de förhör där den hördes medverkan är av frivillig art. Man har särskilda regler som begränsar möjligheten att i en straffprocess använda uppgifter som en tilltalad lämnat under ett förhör med tvångsinslag.
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
245
Överväganden
Uppgifter som inhämtats innan någon är misstänkt för brott kan användas fullt ut i brottsutredningen. Därför bör de uppgifter kunna användas som överlämnas till Ekobrottsmyndigheten vid en anmälan om misstanke om konkurrensbrott, utan att artikel 6 i Europakonventionen för mänskliga rättigheter lägger hinder i vägen.
Även framtvingade uppgifter kan användas som bevisning i en brottmålsrättegång om det inte är den enda eller en väsentlig del av bevisningen. I de fall där Konkurrensverket använder sina egna befogenheter enligt KL parallellt med en brottsutredning, är det viktigt att Konkurrensverket iakttar de grundläggande principerna om rätten för den misstänkte att inte belasta sig själv, se redovisningen av Miljöbalkskommitténs betänkande.
Det anförda kräver ingen särskild lagstiftning.
9.11 Programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift
Utredningens bedömning: Programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift för företagen kan finnas kvar även om det införs en straffrättslig reglering av konkurrensbrott. Dock kommer programmets funktion att avslöja karteller att till stor del gå förlorad.
Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket besluta att ett företag skall betala en särskild avgift (konkurrensskadeavgift), om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 6 eller 19 § eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget.
21
Konkurrensskadeavgiften skall fastställas till lägst
fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår.
21
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
246
Som har beskrivits närmare i avsnitt 2.9, infördes den 1 augusti 2002 ett särskilt program för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift, 28 a-c §§ KL.
Konkurrensskadeavgift får efterges för ett företag som har överträtt förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag, om företaget anmäler överträdelsen till Konkurrensverket innan verket har fått tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen och något annat företag som deltagit i överträdelsen inte har gjort anmälan tidigare. Företaget skall också lämna Konkurrensverket all information om överträdelsen som företaget har tillgång till. Förutsättningar för eftergift är vidare att företaget samarbetar fullt ut med Konkurrensverket under utredningen av överträdelsen och har upphört eller snarast efter sin anmälan upphör att medverka i överträdelsen. Konkurrensskadeavgift får dock inte efterges, om företaget har haft den ledande rollen i överträdelsen och det med hänsyn till omständigheterna därför är uppenbart oskäligt med eftergift.
Vid sidan av reglerna om eftergift får konkurrensskadeavgiften sättas ned om ett företag i väsentlig mån har underlättat utredningen av den egna eller andras medverkan i överträdelsen. Har så skett i högst väsentlig mån, får avgiften efterges på den grunden.
Enligt förarbetena är syftet med programmet följande.
22
Genom programmet skall avslöjande och bekämpandet av olagliga karteller främjas. Den grundläggande tanken är att en medlem i en kartell skall lockas att avslöja denna genom att avslöjandet för med sig den fördelen att medlemmen slipper den sanktion som deltagandet i kartellen annars skulle ha medfört. Att program för befrielse från sanktioner kan motverka att karteller bildas är en följd av den upptäcktsrisk som programmet medför. Resonemanget går ut på att intresset av att bilda karteller minskar, om risken ökar för att kartellen avslöjas. Det förutsätter dock att avslöjandet regelmässigt också leder till lagföring och kännbara sanktioner. Den preventiva effekten är alltså inte en självständig verkan av programmet. I stället beror den av hur effektivt programmet medverkar till att karteller avslöjas och lagförs. – Samtidigt måste beaktas att regler om befrielse från sanktioner m.m. i
22
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
247
sig kan motverka den preventiva effekten av sanktionerna. Om befrielsen leder till att alla deltagare i kartellen kommer lindrigt undan, avhåller sanktionshotet inte från att bilda karteller. För kartellen som helhet får programmet därför inte ge stora lättnader. – En avgörande förutsättning för att sanktionsbefrielsen skall fungera som incitament till avslöjande är förutsebarhet. Den som överväger att anmäla en kartell behöver veta hur stor hans fördel blir, och han måste kunna lita på att han verkligen får fördelen under givna villkor. Förutsebarheten främjas bäst genom att anmälaren – efter nordamerikanskt mönster – befrias helt från sanktionen. I fråga om Konkurrensverket sker det i den formen att verket inte väcker talan mot anmälaren om konkurrensskadeavgift. Den som överväger att anmäla en kartell vet då visserligen inte hur stor den avgift skulle ha blivit som han befrias från, men han kan i sina kalkyler räkna med att han inte behöver betala någon sanktionsavgift för sin medverkan i kartellen.
Enligt utredningens direktiv skall utredningen noga följa utvecklingen av programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift samt ta med de praktiska erfarenheterna i bilden. I analysen skall ingå kriminaliseringens inverkan på programmet. Utgångspunkten måste vara att något system med s.k. kronvittnen inte är aktuellt för svenskt vidkommande.
23
Ett sådant system innebär att den som anger en
medbrottsling går fri från straffrättsligt ansvar. Utredaren bör överväga om det på något sätt går att åstadkomma en ordning där en kriminalisering inte motverkar syftet med programmet för eftergift och nedsättning. Kan så inte ske på lämpligt sätt, får utredaren överväga vilka slutsatser lagstiftningsmodellen för kriminalisering föranleder i fråga om nämnda program.
Som framgår av avsnitt 2.9.3 har programmet hittills haft endast begränsad betydelse för att upptäcka och beivra överträdelser av konkurrensreglerna, vilket kanske kan förklaras av att programmet har varit i kraft under relativt kort tid. Som framgår av avsnitt 3.3.10 tyder positiva rapporter om EU-kommissionens motsvarande program på att sådana program kan vara en verksam metod för att avslöja karteller.
23
Jfr. SOU 1986:14 del 2 s. 452 f. och prop. 1987/88:120 s. 92.
Straffprocessuella regler SOU 2004:131
248
Erfarenheterna från USA talar entydigt i samma riktning. De praktiska erfarenheterna i Sverige tillåter dock inga bestämda slutsatser om det svenska programmets verkningar.
Överväganden
Grundtanken med programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift är att deltagare i en kartell skall lockas att avslöja kartellen därigenom att det egna företaget befrias från sanktioner i form av konkurrensskadeavgift som skulle drabba företaget, om kartellen upptäcktes på något annat sätt. Det är tydligt att tanken förfelas, om avslöjaren i stället riskerar ett personligt straffansvar. I amerikansk rätt kommer man till rätta med problemet genom att lova avslöjaren frihet även från det personliga straffansvaret med tilllämpning av ett allmänt kronvittnessystem. Redan utredningens direktiv utesluter den lösningen för svenskt vidkommande. Införs en straffreglering, uppkommer frågan om det ändå går att åstadkomma en ordning där kriminaliseringen inte motverkar syftet med programmet för eftergift och nedsättning.
En möjlighet kunde vara att Konkurrensverket får inflytande över åtalsfrågan så att åtal får väckas bara efter verkets medgivande.
24
På så sätt kunde Konkurrensverket förhindra
åtal mot företrädare för ett företag som beviljats eftergift. En sådan ordning skulle dock i praktiken ha stora likheter med ett kronvittnessystem. Det är inte väl förenligt med utredningens direktiv att överväga någonting sådant. Ett sådant system skulle också vara mindre väl förenligt med principen om allmän åtalsplikt.
Utredningen ser ingen annan lösning än att programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift får behållas i sin nuvarande utformning och tillämpas parallellt med straffregleringen. En effekt av en sådan lösning torde emellertid bli att företagens benägenhet att frivilligt anmäla sig till Konkurrensverket minskar därför att deras företrädare och anställda riskerar fängelsestraff. Programmets funktion att avslöja karteller kommer därmed att till stor del gå förlorad.
24
SOU 2001:74 s. 139. Jämför NO:s roll enligt äldre konkurrensrätt, se avsnitt 6.2.
SOU 2004:131 Straffprocessuella regler
249
Fall kan dock tänkas där företaget som sådant och de inom företaget som begått gärningen har olika intressen. En sådan situation kan vara att en ny ledning hos företaget har ett annat intresse av att “rensa ut lik ur garderoben” än en tidigare ledning inom företaget, som kanske har medverkat till att brott har begåtts. Företaget genom dess ledning kan i sådana situationer vilja offra gärningsmännen, mot att företaget får eftergift från konkurrensskadeavgift. Vidare är tilllämpningsområdet för förbudet i 6 § KL (och förbudet i artikel 81 i EG-fördraget) större än det som föreslås i utredningens kriminaliseringsmodell, som är inriktat på allvarliga fall. Möjligheten till eftergift gäller hela det större området. Det är alltså möjligt att programmet kan ha en funktion även om en straffreglering införs, låt vara att även risken för förverkande också kan verka avhållande.
Mot denna bakgrund föreslår utredningen ingen ändring av programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift, även om en straffreglering enligt utredningens modell skulle genomföras. Under alla förhållanden finns det dock anledning att noggrant följa den fortsatta tillämpningen av programmet.
251
10 Konsekvenser av förslagen
Utredningens uppgift har varit att överväga hur en konkret lagstiftningsmodell för en kriminalisering av förbuden på konkurrensrättens område skulle kunna se ut. I det syftet har utredningen utformat en straffbestämmelse som gäller karteller (konkurrensbrott). Vidare har utredningen undersökt vilka regler som behövs för utredning av sådana konkurrensbrott. I detta avsnitt skall utredningen redovisa förutsebara konsekvenser av att lagstiftningsmodellen genomförs.
De frågor som utredningen haft att behandla är komplexa. Vad som straffbeläggs är beteenden som redan är förbjudna inom ramen för ett konkurrensrättsligt regelsystem. Detta regelsystem föreskriver administrativa sanktioner mot samma beteenden och förbjuder dessutom andra beteenden som ligger utanför tillämpningsområdet för den tänkta straffregleringen. Det straffprocessuella förfarandet skall kunna pågå samtidigt med det administrativa förfarandet. Bilden kompliceras ytterligare av att Sverige ingår i ett nätverk styrt av EG-rätten, som bygger på administrativa sanktioner och ett administrativt förfarande. Mot denna bakgrund framstår det som svårt att överblicka alla aspekter på lagstiftningsmodellen och alla konsekvenser av den. Utredningen kan därför inte göra anspråk på att redovisningen av konsekvenserna skall bli fullständig.
Straffregleringen
I utredningens direktiv sägs att kriminaliseringsmodellen skall gälla ett kärnområde av skadliga beteenden. I enlighet härmed har utredningen begränsat straffansvaret till horisontella karteller och snävat in det straffbara området till de mest straffvärda fallen. En sådan straffbestämmelse är relativt väl avgränsad. Den drabbas därmed inte fullt ut av de invändningar om bristande förutsebarhet med åtföljande problem från rättssäkerhetssynpunkt som Kartellbe-
Konsekvenser av förslagen SOU 2004:131
252
kämpningsutredningen riktade mot en generell kriminalisering av överträdelser av konkurrensförbuden.
1
Det är dock ofrånkomligt
att även en straffregel i utredningens utformning kan medföra tilllämpningssvårigheter. Som utvecklades av Kartellbekämpningsutredningen innehåller 6 § KL rekvisit som ger upphov till diskussion när de skall appliceras på konkreta fall. Inte minst gäller det avtalskriteriet, som innefattar samordnade förfaranden och beslut av företagssammanslutningar. Motsvarande problem uppkommer vid tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget. Problemen gäller inte bara hur bestämmelserna skall tillämpas på enskilda fall. Ofta uppkommer dessutom bevissvårigheter. De stora kartellmål som har varit aktuella under senare år har blivit vidlyftiga till följd av omfattande bevisupptagning. Bevisproblemen kommer att accentueras när konkurrensreglerna skall tillämpas i brottmål, där stränga beviskrav upprätthålls och åklagaren har den fulla bevisbördan.
Kriminaliseringen är tänkt att vara ett verksamt instrument vid bekämpning av kartellsamarbete.
2
Det kan också förutsättas att det
personliga straffansvaret kommer att verka avhållande på företagens anställda så att de blir mer obenägna att medverka i kartellsamarbete. Och företagsledningarna kommer säkert att dra sig för att engagera anställda i aktiviteter som riskerar att ådra dessa fängelsestraff. En kriminalisering kan också antas ha en moralbildande verkan på så sätt att den allmänna inställningen till karteller blir mer fördömande än vad som nu måhända är fallet. Sådana preventiva verkningar av en kriminalisering är emellertid vanskliga att värdera. Avgörande betydelse har säkerligen att brott verkligen avslöjas och att de personer som begår dem lagförs. För att kriminaliseringen skall få avsedd verkan måste alltså de brottsbekämpande myndigheterna få tillräckliga resurser och verksamma metoder att avslöja karteller.
Det nuvarande sanktionssystemet med administrativa konkurrensskadeavgifter riktade mot företagen har hittills tillämpats i tämligen få fall. Det är först på senare år som Konkurrensverket mer energiskt har börjat utnyttja detta redskap för att bekämpa karteller.
3
Hur effektivt redskapet är kan ännu inte avgöras. Men
även det har ett preventivt syfte. Den ekonomiska sanktionen skall vara så kännbar att företagen bedömer det som ointressant att
1
Se SOU 2001:74 s. 134 f.
2
Se bet. 2001/02 :NU16.
3
Detta synes vara följden av ett medvetet ställningstagande av Konkurrensverket.
Inledningsvis prioriterade verket andra uppgifter än att spåra upp karteller, se SOU 2001:74 s. 105 f.
SOU 2004:131 Konsekvenser av förslagen
253
engagera sig i olaglig kartellsamverkan. Även här är upptäcktsrisken viktig för att preventionen skall fungera.
En förutsättning för att kriminaliseringen skall få de preventiva effekter som eftersträvas är alltså att de brottsbekämpande myndigheterna har metoder för att avslöja karteller. Av uppenbara skäl har polis- och åklagarmyndigheterna inga erfarenheter att falla tillbaka på. Även hos Konkurrensverket synes erfarenheterna alltjämt vara relativt begränsade. Som nyss nämndes är det nämligen först på senare år som kartellbekämpningen har gjorts till en central arbetsuppgift för verket. Det skall dock framhållas att verket under de senaste åren har kunnat få fram utredning som har lagts till grunds för gryningsräder och stämning i domstol i flera fall.
Konkurrensverket fäster stora förhoppningar vid programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift som en metod för att avslöja karteller. Programmet, som kan användas inom det administrativa sanktionssystemet, har varit i kraft sedan den 1 augusti 2002 och synes ha tillämpats bara i något enstaka fall. Hur verksam den metoden är i Sverige återstår alltså att se; erfarenheterna hittills ger inget besked. Rapporterna om positiva erfarenheter av EUkommissionens motsvarande program tyder dock på att metoden är verksam. Erfarenheter från USA talar entydigt i samma riktning.
Som har utvecklats i avsnitt 9 kan det förutses att det svenska programmet inte kommer att kunna tillämpas annat än i ett begränsat antal fall, om straffbestämmelser införs. Företagen kan nämligen antas bli mindre benägna att ange sig själva, om företrädare och anställda hos företaget därigenom riskerar straffrättsliga påföljder och företaget riskerar att drabbas av förverkande och företagsbot. Att systemet fungerar i USA i kombination med stränga straffpåföljder torde bero på att man där tillämpar ett kronvittnessystem så att den som avslöjar en kartell får just straffrihet. Enligt direktiven kan utredningen inte föreslå ett kronvittnessystem för Sveriges del. Programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift kommer alltså inte att vara en verksam metod för att avslöja karteller, om överträdelser av konkurrensreglerna kriminaliseras.
Denna negativa effekt kompenseras inte på något annat sätt i ett system med straffansvar. Svårigheterna att avslöja och utreda karteller kommer att göra sig gällande även hos Ekobrottsmyndigheten. Som nämnts kommer det i många fall att vara svårt att nå upp till de beviskrav som måste gälla på det straffrättsliga området. Det finns därför anledning att befara att den preventiva effekten av en kriminalisering inte skulle motsvara förhoppningarna.
Konsekvenser av förslagen SOU 2004:131
254
Ne bis in idem
Kartellbekämpningsutredningen pekade på en tänkbar konsekvens av en kriminalisering som kunde sägas stå i mindre god överensstämmelse med Europakonventionens förbud mot dubbel bestraffning (ne bis in idem).
4
Konkurrensskadeavgiften torde vara att anse
som ett straff vid tillämpningen av Europakonventionen. Det finns därför anledning att räkna med att Europadomstolen skulle anse det strida mot artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen att ett företag åläggs konkurrensskadeavgift för en överträdelse av konkurrensreglerna och den som leder och äger företaget döms till straff för överträdelsen.
Som Kartellbekämpningsutredningen påpekade kan man dock räkna med att frågan sällan kommer upp när det gäller karteller av det slag som straffbestämmelsen avser. Den nära relation som förutsätts mellan företaget som åläggs konkurrensskadeavgift och den person som döms till straff torde endast i undantagsfall föreligga vid sådana överträdelser som skall utgöra konkurrensbrott.
Processuella konsekvenser
En kriminalisering enligt utredningens modell medför att samhällets ingripanden mot överträdelser av konkurrensreglerna får en delvis ändrad inriktning. Ett individuellt straffansvar för företagens ledning och deras anställda kommer i blickpunkten, medan sanktionerna mot företagen som sådana i vissa fall kan få en mer undanskymd roll än i dag. Utredningen har utvecklat i avsnitt 9 hur det straffprocessuella förfarandet skall kunna fortgå parallellt med Konkurrensverkets administrativa utredningar. Därvid har utredningen förutsatt att verket skall arbeta i nära samverkan med Ekobrottsmyndigheten. Så långt möjligt skall utredningsåtgärder vidtas gemensamt och nyttiggöras i båda utredningarna. Det straffprocessuella regelsystemet med dess särskilda rättssäkerhetsgarantier medför dock att brottsutredningarna i vissa situationer ofrånkomligen kommer att få företräde framför Konkurrensverkets administrativa utredningar. Förutsättningarna för de sist nämnda utredningarna kommer därmed ibland att bli sämre än nu och utredningen kan
4
Se SOU 2001:74 s. 139 f. Jämför också rättsfallen NJA 2004 s. 510 I och II, där frågan
aktualiserades men inte ställdes på sin spets.
SOU 2004:131 Konsekvenser av förslagen
255
någon gång komma att försenas, eftersom det kan visa sig att den inte kan slutföras förrän förundersökningen är avslutad. Dessa negativa effekter kan knappast helt uppvägas av möjligheterna till samarbete mellan Konkurrensverket och Ekobrottsmyndigheten.
I avsnitt 9 diskuterar utredningen ett antal problem som uppkommer när det administrativa sanktionssystemet skall tillämpas parallellt med ett straffrättsligt sanktionssystem. Åtskilliga av dessa problem kommer man till rätta med genom de lösningar som utredningen har föreslagit. Andra torde vara en ofrånkomlig konsekvens av en ordning med både straffrättsliga och administrativa sanktioner.
Utredningen har stannat för att föreslå att Konkurrensverket skall anmäla till Ekobrottsmyndigheten, så snart det finns misstanke om konkurrensbrott. Redan på detta tidiga stadium skall alltså beslutas om förundersökning skall inledas. Om så sker, tar Ekobrottsmyndigheten över ansvaret för den centrala delen av utredningen. Det betyder att Konkurrensverket i det inledande skedet får ett mer begränsat utrymme än nu att vidta egna utredningsåtgärder i form av gryningsräder m.m. De straffprocessuella tvångsåtgärder som kommer att kunna vidtas är kringgärdade av rättssäkerhetsgarantier som är strängare än de som Konkurrensverket nu måste iaktta.
En stor del av materialet i utredningarna kommer att omfattas av förundersökningssekretess. Visserligen föreslår utredningen en reglering som skall göra det möjligt för Konkurrensverket att få del av uppgifter som omfattas av förundersökningssekretess. Men eftersom den sekretessen då gäller även hos verket, kommer verket att ha begränsade möjligheter att åberopa sådana uppgifter, om verket vill väcka talan mot företaget innan förundersökningen är slutförd. Lagföringen av företagens överträdelser kan därför försvåras.
Brottmål handläggs i de allmänna domstolarna. Den ordningen måste gälla även för konkurrensbrott. Det innebär att en överträdelse av konkurrensreglerna kan komma att prövas i två olika domstolsförfaranden. Företagets överträdelse handläggs ju i Marknadsdomstolen och, när det gäller konkurrensskadeavgift, även i Stockholms tingsrätt som första instans. Dessa dubbla förfaranden kan väntas ta stora resurser i anspråk. Visserligen kommer utredningen att vara till stor del densamma i brottmålet och i målet om konkurrensskadeavgift. Ändå torde det inte kunna undvikas att samma bevisning får tas upp i båda rättegångarna, eftersom parterna i målen är olika.
Konsekvenser av förslagen SOU 2004:131
256
Det kan också noteras att prejudikatbildningen inom konkurrensrätten kommer att ske i olika fora med de risker det medför för den enhetliga tillämpningen. Visserligen kan konkurrensrättsliga frågor redan nu aktualiseras i tvistemål vid allmän domstol. Så har emellertid inte skett i någon nämnvärd utsträckning. Marknadsdomstolen är därför i praktiken den prejudikatbildande instansen på konkurrensrättens område. En straffreglering kommer att medföra att prejudikatbildning på området kommer att ske även i de allmänna domstolarna.
EU-samarbetet
På konkurrensområdet har Sverige långt gående åtaganden genom medlemskapet i EU. Som har utvecklats i avsnitt 9 gäller det i första hand nätverkssamarbetet med kommissionen och övriga nationella konkurrensmyndigheter. Inom ramen för detta samarbete skall information utväxlas och ansvaret för enskilda ärenden skall kunna flyttas från en nationell myndighet till en annan. Även kommissionen skall delta i fördelningen av ärenden.
Om straffbestämmelser införs, ändras förutsättningarna för Sveriges deltagande i det europeiska samarbetet. Konsekvenserna av det är svåra att överblicka. Det går knappast att nu förutse hur straffsanktioner kommer att hanteras inom nätverket. De synpunkter som utredningen har fått vid samtal med företrädare för Storbritannien och Irland, där konkurrensrätten sanktioneras straffrättsligt, har präglats av viss osäkerhet. Utredningens överväganden i dessa delar har redovisats i avsnitt 9.9.
Föreskrifter om informationsutbytet inom nätverket finns i förordning 1/2003. Enligt artikel 12.1 skall kommissionen och medlemsstaterna vara behöriga att till varandra översända all information om faktiska eller rättsliga omständigheter, även konfidentiella uppgifter, och att använda dem som bevisning. Någon skyldighet att lämna information föreskrivs dock inte. Som har framhållits i avsnitt 9.9 begränsar artikeln rätten att använda de utlämnade uppgifterna som bevis. En särskild begränsning gäller beträffande rätten att använda informationen för att utdöma frihetsstraff. Om Sverige inför en straffbestämmelse med fängelse i straffskalan, kan det antas att Sveriges möjlighet att få del av uppgifter inom ramen för informationsutbytet – och i vart fall att använda sådana uppgifter – inskränks.
SOU 2004:131 Konsekvenser av förslagen
257
I artikel 11 finns bestämmelser om att information skall lämnas till kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. Det förutsätts att myndigheterna skall hålla varandra informerade om sina ärenden bl.a. i syfte att de skall kunna omfördela ärenden sinsemellan. För Sveriges vidkommande får omfördelningen antas avse ärenden hos Konkurrensverket och inte förundersökningar hos Ekobrottsmyndigheten. Utredningen har också tänkt sig att Ekobrottsmyndigheten inte skall vara konkurrensmyndighet i förordningens mening. Frågan kan dock ställas om den situationen kommer att kunna inträffa att ett ärende hos Konkurrensverket omfördelas till kommissionen eller en annan medlemsstats konkurrensmyndighet, medan förundersökningen bedrivs av Ekobrottsmyndigheten. Det är tydligt att en sådan situation skulle vara problematisk i skilda hänseenden.
Kommissionen tillämpar ett program för eftergift och nedsättning av böter. Liksom Konkurrensverket tillmäter kommissionen sitt program stor betydelse för kartellbekämpningen. Avsikten är också att eftergiftsprogram skall utnyttjas i nätverkssamarbetet. För att det skall vara möjligt måste alla berörda respektera de eftergifter som har beviljats. I sammanhanget bör framhållas att åtskilliga medlemsstater inte har eftergiftsprogram.
Konkurrensverket har åtagit sig att respektera principerna för samarbetet i nätverket beträffande eftergiftsprogrammen. Om Sverige inför en straffreglering, kan det bli svårt att leva upp till detta. Utredningen har konstaterat att den absoluta åtalsplikten måste gälla i fråga om konkurrensbrott. Det betyder att Ekobrottsmyndigheten måste åtala när ett brott har kommit till myndighetens kännedom. Sådan kännedom kan myndigheten få genom en rättegång om konkurrensskadeavgift, där det visar sig att överträdelsen har avslöjats av någon som har beviljats eftergift av kommissionen. Om det då framgår att den personen har begått brott, är Ekobrottsmyndigheten skyldig att inleda förundersökning och väcka åtal. På så sätt kan kommissionens – och andra medlemsstaters – eftergiftsprogram komma att undermineras. I dessa situationer kan Sverige inte räkna med att få delta i samarbetet och ta del av information som sprids i nätverket.
Ett företag som har fått eftergift av kommissionen skulle kunna åläggas företagsbot eller förverkande i en svensk rättegång där en person åtalas för det beteende som har föranlett eftergiftsbeslutet. Eftersom företaget inte påförts någon sanktion i kommissionens ärende, skulle måhända ett sådant åläggande inte bedömas vara
Konsekvenser av förslagen SOU 2004:131
258
uppenbart oskäligt. Även detta skulle vara mindre väl förenligt med Konkurrensverkets åtaganden i nätverkssamarbetet.
Ekonomiska konsekvenser
I ett system med straffregler blir det angeläget att samarbetet mellan Konkurrensverket och Ekobrottsmyndigheten utformas så att dubbelarbete i görligaste mån undviks. Det kan förutses att det i Konkurrensverkets administrativa verksamhet uppkommer brottsmisstankar. Enligt utredningens förslag skall Konkurrensverket anmäla misstanke om brott till Ekobrottsmyndigheten, som skall besluta huruvida förundersökning skall inledas och i så fall leda förundersökningen. Som framgår av avsnitt 9 skall Konkurrensverket emellertid kunna bedriva utredningar i administrativa ärenden parallellt med Ekobrottsmyndighetens förundersökning. Det blir därmed ofrånkomligt att båda myndigheterna måste ha utredningsresurser och att de kan komma att bedriva utredningar som lappar över varandra. Samtidigt skall noteras att resultatet av brottsutredningen och förundersökningsmaterialet kan användas även i det administrativa förfarandet hos Konkurrensverket efter att åtal har väckts.
En kriminalisering kommer alltså att få konsekvenser för Konkurrensverkets utredningsverksamhet. Verket kommer att medverka i Ekobrottsmyndighetens förundersökningar, men å andra sidan kommer verket att kunna utnyttja förundersökningsresultat i sina egna utredningar. Något behov av ytterligare resurser hos verket kan inte förutses, men inte heller några nämnvärda besparingsmöjligheter.
Utredningen föreslår att Ekobrottsmyndigheten skall vara ansvarig åklagarmyndighet för utredning av konkurrensbrott. Detta innebär att Ekobrottsmyndigheten behöver nya resurser. På senare år har erfarenheter vunnits av stora utredningar och efterföljande processer i några mål om påstått kartellsamarbete. Dessa erfarenheter visar att stora resurser krävs. Huvudförhandlingen i Stockholms tingsrätt i ett sådant mål tog 34 rättegångsdagar i anspråk. I ett annat mål är huvudförhandlingen i tingsrätten planerad att hållas under våren 2006 med bortåt 40 rättegångsdagar.
5
Ekobrottsmyndighetens arbete kommer att kräva resurser i fråga om att bedriva spaningsarbete, samla och dokumentera bevisning,
5
Se Dir 2004:128.
SOU 2004:131 Konsekvenser av förslagen
259
hålla förhör, genomföra husrannsakningar, samordna insatser med Konkurrensverket, väcka åtal, processa i domstol m.m. Det kräver att en särskild kompetens inom rättsområdet byggs upp. Det är svårt att se att myndigheten skulle kunna dra nytta av erfarenheter från utredningar av andra brottstyper som myndigheten redan handlägger.
Med ledning av antalet utredningar om misstänkta karteller som Konkurrensverket bedrivit under senare år (se avsnitt 2.6.1) kan, vid en grov uppskattning, antalet förundersökningar initialt förväntas uppgå till 3–5 per år. Då har även den uppåtgående trenden de senaste åren beaktats. Därutöver kan olika anmälningar och klagomål förväntas inkomma till myndigheten som inte föranleder utredningsinsatser, utan kan skrivas av.
6
För att kunna fullgöra sin nya uppgift måste Ekobrottsmyndigheten tillförsäkras resursförstärkningar. Myndigheten har för utredningen uppskattat kostnaderna till omkring 9 miljoner kr om året. Kostnaderna avser fyra åklagare, åtta poliser, en eko-revisor och en administratör. Därtill synes engångskostnaderna avseende t.ex. utbildningsinsatser uppkomma.
De allmänna domstolarna kommer att få handlägga en ny brottstyp. Dessa mål kommer att kräva omfattande beredning och ett stort antal rättegångsdagar. Även om det inte blir många mål, måste man räkna med att de mål som aktualiseras kommer att vara omfattande och kräva stora resurser.
Utredningen har fått hjälp av Domstolsverket att beräkna kostnaderna för domstolsväsendet. Verket har utgått från den kostnad per dag som en huvudförhandling ger upphov till och har därvid antagit att rätten består av två lagfarna domare, fyra nämndemän och en ekonomisk expert samt att en protokollförare tjänstgör vid förhandlingen. Kostnaden per förhandlingsdag för rätten blir då omkring 19 000 kr. För en rättegång om 30 förhandlingsdagar, inklusive domsskrivning beräknar Domstolsverket domstolens totalkostnad till omkring 650 000 kr. Som en kostnad för staten tillkommer de ersättningar som betalas till dem som uppträder i rättegången, nämligen vittnen, parter, sakkunniga, tolkar och offentliga försvarare. Om fem mål av angiven storlek prövas i första instans varje år, kan kostnaderna beräknas uppgå till drygt 3 miljoner kr.
6
Konkurrensverket tar emot åtskilliga skrivelser från privatpersoner och företag med
klagomål på olika sakförhållanden. Verket har inte någon generell skyldighet att utreda varje klagomål som kommer in. Flertalet klagomål leder inte till att verket tar initiativ till en utredning.
Konsekvenser av förslagen SOU 2004:131
260
Om dessutom uppskattningsvis hälften av målen överprövas i hovrätt, ökar den sammanlagda kostnaden till närmare 5 miljoner kr om året. Till detta kommer kostnaderna på rättshjälpsanslaget för offentlig försvarare och anslagsposten för vissa domstolskostnader (vittnen, parter, tolk m.m.), som verket sammantaget uppskattar till minst 30 miljoner kr per år exklusive moms.
De redovisade beräkningarna får ses som uppskattningar utan närmare precision. Med hänsyn till utredningsuppdragets karaktär (att ta fram en konkret lagstiftningsmodell) anser sig utredningen inte behöva anvisa någon finansiering.
Om en straffreglering införs, torde det få verkningar även för kriminalvården.
Övrigt
Utredningens förslag förväntas inte medföra konsekvenser i några av de avseenden som anges i 15 § kommittéförordningen (1998:1474).
261
11 Författningskommentar
11.1 Förslaget till lag om ändring i konkurrenslagen
Utredningens modell till straffreglering inom konkurrensområdet innebär att ett antal nya lagbestämmelser införs, nämligen bestämmelser om straff och förverkande samt en bestämmelse om anmälan av brottsmisstanke. Bestämmelserna har ett nära samband med konkurrensrätten i övrigt. De har därför placerats i konkurrenslagen (1993:20), under en särskild rubrik efter bestämmelserna om konkurrensskadeavgift.
Straff och förverkande
32 a §
I första stycket föreskrivs att den som ingår eller tillämpar ett avtal som är förbjudet enligt 6 § eller artikel 81 i EG-fördraget under vissa omständigheter skall straffas. Vem som kan vara ansvarig bör lösas enligt allmänna principer om företagaransvar, se härom avsnitt 8.4.7. Medan förbuden i 6 § och i artikel 81 i EG-fördraget gäller avtal mellan företag, oftast juridiska personer, gäller straffansvaret fysiska personer som handlar så att något av förbuden överträds.
Hänvisningarna till 6 § och till artikel 81 i EG-fördraget innebär att straffbestämmelsen avser sådana förfaranden som är förbjudna enligt de bestämmelserna, dock med de begränsningar som anges i straffstadgandet. Utgångspunkten är alltså att det föreligger ett avtal mellan företag som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller som ger ett sådant resultat.
Enligt paragrafen är det straffbart inte bara att ingå ett avtal, utan även att tillämpa ett tidigare ingånget avtal. Det skall vara fråga om ett avtal som träffats av det företag som gärningsmannen företrä-
Författningskommentar SOU 2004:131
262
der. Termen “avtal” har här samma innebörd som i 3 §. Straffansvaret omfattar således även beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden. Straffbestämmelsen omfattar även beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden enligt artikel 81.
Genom kravet att handlingen skall innebära att gärningsmannen bryter mot 6 § eller mot artikel 81 i EG-fördraget omfattas inte ett förfarande som är undantaget från 6 § därför att kriterierna i 8 § är uppfyllda. Inte heller omfattas ett förfarande som är undantaget från artikel 81.1 därför att kriterierna i artikel 81.3 är uppfyllda.
1
De avtal som träffas av straffansvaret har beskrivits så att ansvaret skall begränsas till horisontella förfaranden, se avsnitt 8. Beskrivningarna av avtalens innebörd knyter an till förbudsbestämmelserna i 6 § och i artikel 81 i EG-fördraget. I 6 § andra stycket finns en lista över avtal som förbudet enligt första stycket gäller särskilt för. Listan är endast exemplifierande och alltså inte uttömmande. En motsvarande bestämmelse och lista finns i artikel 81.1 i EG-fördraget. Straffregeln omfattar dock endast vissa av dessa förfaranden.
I straffregeln tas till en början upp avtal som innebär att parternas försäljningspriser fastställs. Med priser avses inte bara totalpriser, utan även del av priser, kostnadspåslag, rabatter m.m. Samarbete om inköpspriser eller andra inköpsvillkor omfattas inte av straffbestämmelsen (jfr 6 § andra stycket 1 och artikel 81.1 a). Vidare nämns avtal om begränsning eller kontroll av parternas produktion. Sådana förfaranden omfattas av 6 § andra stycket 2 och av artikel 81.1 c). Slutligen straffbeläggs avtal om att marknader delas upp. Anbudskarteller och uppdelning av marknader geografiskt eller med avseende på kundgrupper är alltså straffbara (jfr 6 § andra stycket 2 och 3 samt artikel 81.1 b) och c)).
Det straffbara området begränsas alltså till vissa kvalificerade former av samarbete mellan konkurrenter i samma produktions- eller handelsled. Sådant samarbete brukar betecknas som karteller. Parterna är i samma produktions- eller handelsled om de är konkurrenter i fråga om de produkter eller tjänster som avtalet omfat-
1
Dessutom har vissa typer av småföretagssamarbete föranlett särskilda undantag i KL. Det
gäller kooperativa lantbruksföreningar som omfattas av undantag enligt 18 c § samt samarbete mellan taxiföretag som undantas enligt 18 e §. I EG-rättslig praxis finns undantag som avser funktionsskydd för kooperativa föreningar (främst inom lantbruket). Detta undantag gäller beträffande regler till skydd för förfaranden som är nödvändiga för en förenings från allmän synpunkt behöriga funktion. (Se vidare Små företag och konkurrenslagen, Ds 1998:72).
SOU 2004:131 Författningskommentar
263
tar. En geografisk marknadsdelning av företag i samma led träffas av straffbestämmelsen. Det gäller t.ex. om leverantörer av utbytbara produkter kommer överens om att begränsa leveranserna av produkterna till var sina delar av landet. Däremot omfattas normalt inte avtal mellan företag i olika led, dvs. företag som normalt tillhandahåller varor eller tjänster som inte är utbytbara med varandra. Straffbestämmelsen är dock tillämplig när ett konkurrensbegränsande avtal ingåtts mellan sådana parter som normalt är verksamma i olika led, om avtalet har till syfte att eliminera en konkurrens mellan företagen som annars skulle uppkomma i en given situation. Det gäller om parterna, utan avtalet, skulle konkurrera om en specifik affärsuppgörelse eller motsvarande. Om de inte hade träffat avtalet, skulle de ju ha varit i samma led i den specifika situationen, även om de normalt inte är det. Ett sådant avtal träffas av straffbestämmelsen.
Förbudet i 6 § gäller avtal som har till syfte att hindra, snedvrida eller begränsa konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt, eller som ger ett sådant resultat.
2
Artikel 81.1 förbjuder avtal som
har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden.
Straffbestämmelsen däremot tillämpas endast om avtalet är ägnat att allvarligt hindra, snedvrida eller begränsa konkurrensen. Detta innebär ett krav på att avtalet skall vara sådant att det typiskt sett duger för att framkalla sådana allvarliga konkurrensbegränsande effekter som anges i lagtexten. Någon faktisk skada behöver inte konstateras. Det straffbara området begränsas alltså till avtal som kan få allvarliga konsekvenser för konkurrensen på marknaden. Så är oftast fallet med karteller av större omfattning. Negativa samhällsekonomiska och konsumentpolitiska effekter uppkommer typiskt sett när konkurrensen begränsas genom kartellbildningar, se vidare avsnitt 7.
Hjälp eller stöd med kalkylmodeller för prissättning kan ofta öka effektiviteten hos företagen, men i andra fall begränsa konkurrensen. Vidare kan en begränsad gemensam marknadsföring mellan konkurrenter, där uppgift saknas i marknadsföringen om att individuella avvikelser förekommer, begränsa konkurrensen och utgöra en form av fastställelse av priser. De nämnda förfarandena är i nor-
2
Alla avtal mellan konkurrenter begränsar inte konkurrensen. Det kan förekomma i
entreprenadupphandlingar att företag som annars konkurrerar lägger ett gemensamt anbud när inte företagen har kapacitet nog att ensamma utföra entreprenaden. Under särskilda förhållanden anses sådant samarbete inte märkbart begränsa konkurrensen enligt 6 § (se t.ex. MD 1997:15 som gällde omfattande cementleveranser till byggnationen av Öresundsbron).
Författningskommentar SOU 2004:131
264
malfallet inte ägnade att allvarligt begränsa konkurrensen på ett sätt som föranleder straffansvar. Dock utesluts inte möjligheten till konkurrensskadeavgift eller att Konkurrensverket ålägger företagen att upphöra med överträdelsen.
Uppsåt krävs för straffansvar. Innan det blir aktuellt att pröva uppsåtsfrågan måste konstateras att de objektiva rekvisiten är uppfyllda. I detta ingår att avgöra om avtalet strider mot 6 § konkurrenslagen eller mot artikel 81 i EG-fördraget. Vid denna bedömning kan det bli aktuellt att ta ställning till om avtalet som sådant har till syfte att begränsa konkurrensen. Denna bedömning – som tar sikte på avtalets syfte från objektiv synpunkt – har emellertid ingenting med den straffrättsliga uppsåtsbedömningen att göra.
Uppsåtskravet innebär ett krav på kännedom [uppsåt] i fråga om att ett avtal har ingåtts, att avtalet är förbjudet enligt 6 § eller enligt artikel 81 och att avtalet innebär att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader. Uppsåt krävs vidare till rekvisitet allvarligt hindra, snedvrida eller begränsa konkurrensen. I denna del krävs emellertid inte att gärningsmannen skall ha insett att avtalet rättsligt skall klassificeras så att det är ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen (jfr Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 352 f). Gärningsmannen skall dock ha kännedom om de faktiska omständigheter som ligger till grund för den bedömningen.
Det faktum att det fordras uppsåt i förhållande till att avtalet står i strid med 6 § eller artikel 81 i EG-fördraget innebär att straffansvar enligt den nya bestämmelsen kan följa endast om gärningsmannen förstått att det är fråga om en otillåten konkurrensbegränsande åtgärd. Erforderligt uppsåt föreligger exempelvis inte när en företagare har förlitat sig på rekommendationer från juridiska rådgivare och därför misstar sig när det gäller frågan om åtgärden är tillåten enligt konkurrensrätten.
Straffskalan för konkurrensbrott är fängelse högst två år. Böter finns inte i straffskalan. När det gäller påföljdsvalet bör de principer som gäller vid allvarligare förmögenhetsbrott tillämpas på motsvarande sätt.
Är brottet grovt döms enligt andra stycket för grovt konkurrensbrott. Straffskalan är då densamma som vid de flesta grova förmögenhetsbrott, dvs. fängelse lägst sex månader och högst sex år. Frågan om brottet är grovt skall avgöras efter en helhetsbedömning. I
SOU 2004:131 Författningskommentar
265
lagtexten nämns två faktorer som särskilt skall beaktas vid den bedömningen.
Den första omständigheten är om förfarandet haft betydande omfattning. Så kan vara fallet om de flesta verksamma – eller ledande – företagen på marknaden har ingått i samarbetet. Det kan också vara så att det förbjudna samarbetet har pågått under lång tid. Vidare kan förfarandet anses ha haft betydande omfattning, om samarbetet avsett ett stort antal produkter eller tjänster eller rört betydande belopp.
En annan omständighet som skall beaktas särskilt vid prövningen av om brottet är grovt är om gärningen varit av särskilt farlig art. Vid denna bedömning kan ett flertal omständigheter beaktas. En sådan omständighet är ofta inte ensam tillräcklig för att kvalificera brottet som grovt, utan det är först i kombination med andra försvårande omständigheter som gärningen kan anses vara av särskilt farlig art. En försvårande omständighet är om gärningsmannen haft en ledande roll i överträdelsen. Så kan vara fallet om gärningsmannen tagit initiativet till kartellen och framstått som den drivande kraften i kartellens verksamhet. Ett annat exempel är att gärningsmannen utnyttjat sin maktposition till att förmå andra att medverka i det olagliga samarbetet. Andra omständigheter som kan beaktas vid bedömningen av gärningens farlighet är att samarbetet har bedrivits på en samhällsekonomiskt betydelsefull marknad eller rört produkter av särskild betydelse. Vid bedömningen kan vidare beaktas att avtalsparterna på ett särskilt förslaget sätt gett sken av att konkurrensen upprätthålls. Som exempel kan nämnas att anbudsgivare, som konspirerar i en upphandling, lämnar s.k. skyddsanbud för att det skall se ut som om det förekommer konkurrens trots att det på förhand har bestämts vem som skall få vinna upphandlingen. Ett annat exempel är att samarbetet har skett i väl organiserade former, med frekvent rapportering om priser, försäljning och produktion, samt bestraffning av avvikelser från de ingångna avtalen.
32 b §
Enligt bestämmelsen skall förverkande ske av utbyte av konkurrensbrott och grovt konkurrensbrott. Förverkande skall dock inte ske om det är uppenbart oskäligt. Utbyte kan t.ex. uppkomma när gärningsmannen får särskild ersättning för att delta i det otillåtna samarbetet. Gärningsmannen kan också göra en vinst genom det
Författningskommentar SOU 2004:131
266
otillåtna samarbetet. Med utbyte avses såväl den konkreta egendom som mottagits som värdet av det mottagna. Förverkande kan alltså ske antingen som sak- eller som värdeförverkande.
Gärningsmannen kan bli skadeståndsskyldig för ren förmögenhetsskada som denne vållar genom konkurrensbrott. Det följer av 2 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207). Bestämmelsen om förverkande öppnar också en möjlighet till förverkande hos det bolag som gärningsmannen är verksam i (jfr 36 kap. 5 § brottsbalken). I dessa fall kan bolaget bli skadeståndsskyldigt enligt 33 § KL. Om gärningsmannen blir skadeståndsskyldig torde ett förverkande vanligen vara uppenbart oskäligt, varför förverkande i dessa fall sällan bör komma i fråga. På motsvarande sätt bör inte förverkande från bolaget komma ifråga, om det har ålagts skadeståndsskyldighet. För att tydliggöra att skadeståndsskyldigheten skall beaktas vid skälighetsbedömningen finns en särskild regel i bestämmelsen om att det vid bedömningen av om det är uppenbart oskäligt att förklara utbyte förverkat bland andra omständigheter skall beaktas om det finns anledning att anta att skadeståndsskyldighet kommer att åläggas eller annars fullgöras. Det är uppenbart att därvid bara skall beaktas skadeståndsskyldighet från den för vilken förverkande skulle ske.
Bolaget kan även åläggas konkurrensskadeavgift. Också i den situationen torde många gånger ett förverkande från bolaget vara oskäligt. Detta tydliggörs genom en motsvarande regel om att det vid skälighetsbedömningen skall beaktas att konkurrensskadeavgift kommer att åläggas.
32 c §
Enligt bestämmelsen skall Konkurrensverket göra anmälan till Ekobrottsmyndigheten, så snart det finns misstanke om konkurrensbrott.
Konkurrensverket skall inte göra någon prövning av utredningsläget eller om brottet är bagatellartat. Någon bedömning av om förutsättningar finns att inleda en förundersökning skall inte heller göras. Vidare krävs inte att det finns någon särskilt misstänkt för brottet. Så snart misstanke om brott förekommer, skall alltså Ekobrottsmyndigheten underrättas.
I anmälan skall anges de faktiska förhållanden som ligger till grund för att misstanken om brott finns. Gärningens allvar, om
SOU 2004:131 Författningskommentar
267
uppsåt förelegat, vem som är ansvarig för överträdelsen i straffrättslig mening och liknande bedömningar skall ske i den efterföljande utredningen hos Ekobrottsmyndigheten.
Skyldigheten att anmäla brottsmisstanken är obligatorisk precis som tillsynsmyndighetens skyldighet att anmäla brottsmisstanke enligt miljöbalken (jfr prop. 1997/98:45 Del 1 s. 495). Som framgår av avsnitt 9.2 är dock skyldigheten försedd med ett undantag. Det gäller sådana uppgifter som Konkurrensverket har erhållit genom nätverket mellan konkurrensmyndigheter inom EU
3
och som
omfattas av sekretess enligt artikel 28 i förordning 1/2003. Icke sekretessbelagda uppgifter som Konkurrensverket erhållit genom nätverket, omfattas dock inte av undantaget från skyldigheten att anmäla misstanke om konkurrensbrott. I avsnitt 9.9 har samarbetet inom nätverket beskrivits närmare.
46 a §
Enligt bestämmelsen skall uppgifter som Ekobrottsmyndigheten förfogar över kunna överlämnas till Konkurrensverket. Det handlar om sekretesskyddade uppgifter som hänför sig till förundersökning i brottmål. För sådana uppgifter gäller sekretess hos Ekobrottsmyndigheten enligt 5 kap. 1 § sekretesslagen. Sekretessen följer med uppgiften och gäller även hos Konkurrensverket. Det följer av att 5 kap. 1 § avser uppgifter som “hänför sig” till förundersökning i brottmål, oavsett hos vilken myndighet uppgiften förvaras.
Enligt 14 kap. 1 § sekretesslagen (1980:100) hindrar inte sekretess att uppgift lämnas till annan myndighet, om uppgiftsskyldighet följer av lag eller förordning. Bestämmelserna i förevarande paragraf innebär just att en sådan reglering gäller för Ekobrottsmyndigheten i förhållande till Konkurrensverket. Uppgifter som omfattas av förundersökningssekretess hos Ekobrottsmyndigheten kan därigenom överlämnas till Konkurrensverket.
Bestämmelsen har sin förebild i 3 kap. 16 § taxeringslagen (1990:324). Enligt den bestämmelsen kan Skatteverket, utan hinder av förundersökningssekretess, på samma sätt, begära att få ut uppgifter som behövs för taxering.
Enligt första stycket skall Ekobrottsmyndigheten på Konkurrensverkets begäran överlämna uppgifter. En sådan begäran kan ske på
3
Med stöd av förordning 1/2003 och/eller Kommissionens tillkännagivande om samarbete
inom nätverket av konkurrensmyndigheter, EUT C 101, 27.4.2004, s. 43.
Författningskommentar SOU 2004:131
268
olika sätt, mer eller mindre formenligt, t.ex. genom att Konkurrensverket i samband med en anmälan om brottsmisstanke, begär att få del av uppgifter från Ekobrottsmyndigheten, eller kan en begäran göras senare.
En förutsättning är att Konkurrensverket behöver uppgifterna för att kunna fullgöra sina uppgifter. Härmed avses de uppgifter som myndigheten har som central förvaltningsmyndighet på konkurrensområdet.
Konkurrensverket kan inom ramen för samarbetet i nätverket (se avsnitt 9.9) till andra konkurrensmyndigheter inom nätverket i sin tur överlämna uppgifterna enligt artikel 12 i förordning 1/2003. Sekretess gäller enligt artikel 28 i förordningen för uppgifter inom nätverket.
Av andra stycket framgår att rätten att utfå uppgifter inte avser sådana uppgifter som omfattas av sekretess enligt 2 kap. 1 eller 2 § eller 3 kap. 1 §sekretesslagen. Det gäller uppgifter rörande rikets säkerhet och rikets centrala finanspolitik, penningpolitik eller valutapolitik. Undantaget gäller även i fråga om bestämmelser som hänvisar till nämnda sekretessbestämmelser. Motsvarande inskränkningar gäller för Skatteverket enligt 3 kap. 16 § andra stycket taxeringslagen (1990:324).
Enligt tredje stycket kan Ekobrottsmyndigheten neka Konkurrensverket de begärda uppgifterna, om det kan antas att ett utlämnande skulle medföra synnerligt men för något enskilt eller allmänt intresse. Uttrycket “synnerligt men” markerar att det måste ställas höga krav för att Ekobrottsmyndigheten skall kunna vägra verket att få ta del av de begärda uppgifterna. Bestämmelsen bör alltså tilllämpas restriktivt. Om Konkurrensverket nekas att ta del av uppgifterna, kan verket antingen finna sig i Ekobrottsmyndighetens besked eller ansöka hos regeringen om att få ut uppgifterna. Även denna mekanism har sin förebild i 3 kap. 16 tredje stycket taxeringslagen (1990:324). En sista utväg finns alltså att få till stånd en överprövning av regeringen.
SOU 2004:131 Författningskommentar
269
11.2 Förslaget till lag om ändring i sekretesslagen
8 kap. 4 §
Utredningens överväganden i fråga om straffprocessuella regler, har föranlett en ändring i 8 kap. 4 § sekretesslagen (1980:100), som avser sekretess i Konkurrensverkets verksamhet. Som framgår av den nya bestämmelsen i 46 a § konkurrenslagen (1993:20), skall uppgifter som omfattas av förundersökningssekretess kunna överlämnas till Konkurrensverket. De överlämnade uppgifterna omfattas av förundersökningssekretess även hos Konkurrensverket, eftersom sekretessen följer med dit. Det framgår som sagts av att 5 kap. 1 § avser uppgifter som “hänför sig” till förundersökning i brottmål, oavsett hos vilken myndighet uppgiften förvaras.
Det första stycket har fått en ny tredje punkt. Enligt bestämmelsen gäller sekretess för uppgifter hos Konkurrensverket om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde lider men. Detsamma gäller om det kan ske utan att en närstående till den enskilde lider men.
Förundersökningssekretessens syfte är bl.a. att beslutade eller förutsedda åtgärder inte skall motverkas, när t.ex. polis och åklagarmyndigheter förebygger, beivrar eller utreder brott. Den sekretessen tar inte hänsyn till skyddsbehovet för den enskilde. Sekretesskyddet för uppgifter om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden i förundersökningsmaterialet gäller endast om uppgiften finns hos de myndigheter som uppräknas i 9 kap. 17 § sekretesslagen. Dit hör inte Konkurrensverket, men t.ex. Ekobrottsmyndigheten. Innebörden av den nya bestämmelsen är alltså att sådana uppgifter som har överlämnats med stöd av 46 a § konkurrenslagen (1993:20) skall ha samma sekretesskydd till förmån för enskilda när de finns hos Konkurrensverket som när de finns hos Ekobrottsmyndigheten.
271
Särskilda yttranden
Särskilt yttrande av sakkunnige Nils Wahl
I vissa stater är överträdelser av den statens konkurrensregler kriminaliserade. I ett fåtal av de stater där kriminalisering förekommer fungerar kriminaliseringen effektivt i den meningen att lagöverträdelser regelmässigt lagförs på ett effektivt sätt, det främsta exemplet är här USA. Gemensamt för de länder där kriminaliseringen fungerar effektivt är att där också tillämpas skilda former av kronvittnessystem, vilka gör det möjligt för de övervakande myndigheterna att spela ut de olika kartellmedlemmarna mot varandra. I de stater där sådana regler saknas är heller inte kriminaliseringen effektiv. De övervakande myndigheterna har istället stora problem att bevisa överträdelser och den straffrättsliga processen förhindrar regelmässigt en effektiv administrativ övervakning. En kriminalisering av konkurrensregler utan ett samtidigt införande av ett system med kronvittnen är därför inte ett verksamt medel för övervakningen av konkurrensreglerna – och direktiven för utredningen har uteslutit förslag om kronvittnessystem. Sammanfattningsvis saknas helt positiva internationella erfarenheter av ett sådant system som Utredningen har haft i uppdrag att föreslå. De svenska erfarenheterna från tidigare kriminalisering är också i grunden negativa.
Om Utredningens förslag genomförs innebär det i korthet att möjligheterna att lagföra de särskilt allvarliga överträdelserna av konkurrensreglerna, dvs. de som är föremål för kriminalisering, försämras drastiskt. Enligt min uppfattning är det således inte bara så att kriminaliseringen inte tillför något ur övervakningssynpunkt, utan fastmera att den totala konkurrensövervakningen försämras och fördyras.
Utredningen anför att det s.k. leniency-systemet i konkurrenslagen kan behållas, men att dess fortsatta effektivitet kan ifrågasättas. Leniency-system av motsvarande snitt som det svenska har
Särskilda yttranden SOU 2004:131
272
bevisat sin effektivitet i USA och vid kommissionens tillämpning av EG-rätten. Att det svenska systemet inte har hunnit uppvisa motsvarande effektivitet är inget att förundras över. Sverige är ett litet land där den praktiska tillämpningen inte kan förväntas utvecklas lika snabbt. Detta får emellertid inte skymma det förhållandet att ett leniency-system är det enskilt viktigaste instrument som konkurrensmyndigheter världen över har till förfogande. Utredningens förslag till kriminalisering kommer att sätta hela det svenska leniency-programmet ur spel. I den modell för kriminalisering som föreslås kommer vare sig företagen (pga förverkande- och företagsbotsreglerna) eller enskilda medarbetare (pga. risken för straff) ha några incitament att berätta om vad som hänt. Medverkan från företaget eller de inblandande tjänstemännen är – till skillnad från andra rättsområden som är kriminaliserade – ofta en förutsättning för att över huvud taget kunna fastställa att en överträdelse av reglerna har skett och en nödvändig förutsättning för att fastställa vem eller vilka som begått överträdelsen.
Såsom Utredningen har anfört medför en kriminalisering ökade krav på resurser till Ekobrottsmyndigheten och domstolarna. Totalt sett torde de ökade kostnaderna motsvara ungefär halva Konkurrensverkets nuvarande anslag. Vid en kriminalisering av konkurrensreglerna bör således effektiviteten av ett sådant system inte jämföras med den övervakning som sker i dag med nuvarande anslag, utan istället sättas i relation till en situation där Konkurrensverket får motsvarande anslagsförstärkning. Det är för mig uppenbart att ökade anslag till Konkurrensverket skulle vara avsevärt mer verkningsfullt.
Vid sidan av att den konkurrensrättsliga övervakningen – vid en kriminalisering – kommer att försämras och fördyras kommer lagföringen mer allmänt också att fördröjas. Förvisso kommer Konkurrensverket, enligt Utredningens förslag, att kunna bedriva en parallell utredning, men i många sammanhang kommer naturligtvis Konkurrensverket ha skäl att invänta den straffrättsliga bedömningen. Försenad lagföring av företagen är uppenbarligen negativt och dessutom i strid med regeringens ambitioner att påskynda den konkurrensrättsliga processen.
En annan effekt av Utredningens förslag om kriminalisering är att konkurrenslagen kommer att tolkas och tillämpas av två skilda instansordningar, med Högsta domstolen som slutinstans för konkurrensbrotten och Marknadsdomstolen för övriga överträdelser av
SOU 2004:131 Särskilda yttranden
273
konkurrenslagen. Att en sådan ordning inte gagnar effektiviteten inom rättsområdet förefaller självklart.
Sammanfattningsvis är det min uppfattning att det vore förödande för konkurrensövervakningen i Sverige om Utredningens förslag kom att genomföras. De framsteg som nåtts under de dryga tio år som konkurrenslagen varit i kraft skulle helt omintetgöras.
Särskilda yttranden SOU 2004:131
274
Särskilt yttrande av experten Ylva Qvarnström
Jag delar i stort den konsekvensanalys som utredaren presenterat. Såsom utredaren har beskrivit finns det anledning att befara att den preventiva effekten av en kriminalisering inte skulle motsvara förhoppningarna. Liksom utredaren anser jag att en kriminalisering med åtalsplikt medför oundvikligen stora störningar i förhållande till samarbetet mellan Europeiska kommissionen och medlemsstaterna konkurrensmyndigheter. Därmed kan förutsättningarna för en kriminalisering ifrågasättas. Till detta vill jag särskilt framhålla följande.
Det kan ifrågasättas om Sverige kan leva upp till de förpliktelser som gäller enligt moderniseringsförordningen och artikel 10 i EGfördraget vid genomförandet av den föreslagna kriminaliseringen. Moderniseringsförordningen är en EG-rättslig förordning som är direkt gällande i svensk rätt och har företräde framför nationell lagstiftning. Informationsutbytet i nätverket är grundpelaren i moderniseringsförordningen och får inte leda till att nedsättnings- och eftergiftsprogram i andra medlemsstater och hos kommissionen äventyras. Den föreslagna kriminaliseringen uppfyller inte detta krav. Den medför även att en tillämpning av artikel 81 i EG-fördraget kommer att ske i det straffrättsliga systemet utan att skyldigheten uppfylls att säkerställa att tillämpningen blir enhetlig i hela EU.
En kriminalisering av förfaranden enligt 6 § konkurrenslagen och artikel 81 i EG-fördraget med åtalsplikt, medför att effektiviteten i konkurrensövervakningen minskar i Sverige eftersom nedsättnings- och eftergiftsprogrammet inte får någon praktisk tillämpning. Till skillnad från utredaren anser jag att bestämmelserna om nedsättning och eftergift måste avskaffas om en kriminalisering införs på detta sätt. Det är snarare vilseledande att ge sken av att någon sanktion inte kan komma ifråga vid Konkurrensverkets beslut om eftergift, när personen som hjälper verket att avslöja en kartell riskerar fängelsestraff och företaget i vissa fall förverkande av vinst och egendom och eventuellt företagsbot.
Beträffande resursbehovet vid Ekobrottsmyndigheten finns anledning att ifrågasätta den av utredaren redovisade bedömningen. Likaså bedömningen att endast hälften av tingsrätternas domar skulle överklagas till överrätterna. Mot bakgrund av den överklagandefrekvens som föreligger för närvarande i Stockholms tingsrätt bör utgångspunkten vara att samtliga mål kan komma att överkla-
SOU 2004:131 Särskilda yttranden
275
gas om en kriminalisering genomförs. Kostnaderna för att genomföra förslaget är således tilltagna i underkant.
Särskilda yttranden SOU 2004:131
276
Särskilt yttrande av experten Anders Stenlund
Bred enighet råder om att karteller skall bekämpas med kraft. I detta måste ligga att de metoder skall användas vilka i samverkan ger bästa resursutnyttjande och resultat. Denna utredning har inte haft i uppgift att ta ställning till kriminalisering som sådan. Utredningen visar emellertid övertygande att en kriminalisering leder till betydande systemstörningar på flera plan. Det är tydligt, menar jag, att den tilltänkta effekten motverkas och att det uppstår en rad oönskade biverkningar och merkostnader till följd av komplicering och dubbla förfaranden.
Jag står väsentligen bakom utredningens förslag och analys. I sitt yttrande har Ylva Qvarnström ytterligare belyst konsekvenserna för konkurrensövervakningen vid en kriminalisering. Jag kan ansluta mig till de bedömningarna. Inte heller jag kan se att det svenska leniencyprogrammet går att behålla på ett meningsfullt sätt. Systemet bygger på att ett företag kan slippa påföljd om detta frivilligt avslöjar en kartell det medverkat i. Normalt sett kan detta inte fungera när en ansökan om sådan eftergift/nedsättning samtidigt utlöser åtalsanmälan mot medarbetare i företaget, vilka då riskerar långvariga fängelsestraff och företaget dessutom förverkande. Det kan sägas att programmet omfattar mer än vad som täcks av vårt förslag, men hela dess inriktning är att avslöja och motverka de allvarligaste fallen – dvs. just det som straffbeläggs.
Utredningen intar ståndpunkten att den föreslagna straffbestämmelsen inte omfattas av EG-förordningen 1/2003, dock att rättsläget är oklart. Det förhållandet att förslaget uttryckligen är baserat på tillämpning av 6 § KL och artikel 81 EGF menar jag snarast talar i motsatt riktning.
Bilaga 1
277
Kommittédirektiv
Effektivisering av det konkurrensrättsliga regelverket för företagen m.m.
Dir. 2003:2
Beslut vid regeringssammanträde den 9 januari 2003.
Sammanfattning av uppdraget
En särskild utredare tillkallas för att analysera frågor som uppkommer med anledning av rådets beslut om en ny tillämpningsförordning för genomförandet av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget, det s.k. moderniseringsarbetet. Utredaren skall föreslå de ändringar av det svenska regelsystemet som bedöms motiverade.
I uppgiften ingår att pröva om det behövs och är lämpligt att från förbudet i 6 § konkurrenslagen (1993:20) mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag införa ett ständigt gällande generellt undantag för sådana avtal m.m. som uppfyller de förutsättningar som anges i 8 § konkurrenslagen, ett s.k. legalundantag. Vidare skall samma prövning göras av om rätten för företag att ansöka och få beslut om icke-ingripandebesked bör avskaffas. Utredaren skall även pröva om det behövs och är lämpligt att förändra Konkurrensverkets befogenheter motsvarande vad som föreslås för kommissionen i fråga om strukturella förändringar och möjligheter att göra åtaganden från företag bindande. Dessutom skall utredaren överväga förändringar i de svenska processuella reglerna med anledning av den nya tillämpningsförordningen om samarbete mellan kommissionen och nationella domstolar och i annan lagstiftning. Uppdraget innefattar vidare att analysera i vilken utsträckning nuvarande regler i konkurrenslagen som gäller förfarandet samt regler om undersökningar, sanktioner m.m. kan tillämpas och är ändamålsenliga mot bakgrund av den nya tillämpningsförordningen. Slutligen skall utredaren överväga om de regler om bistånd till kommissionen i samband med undersökningar som
Bilaga 1 SOU 2004:131
278
finns i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler bör ändras.
Det står utredaren fritt att ta upp ytterligare frågor som har samband med moderniseringsarbetet och som denne anser bör övervägas inom ramen för uppdraget.
Ett annat uppdrag för utredaren är att göra en allsidig prövning av om kretsen av skadeståndsberättigade enligt konkurrenslagen bör utvidgas och, om det anses lämpligt, föreslå ändrad reglering.
Utredaren skall därutöver se över sättet att beräkna konkurrensskadeavgift i koncernförhållanden samt rättstillämpningen i samband med accessoriska begränsningar. Utredaren får dessutom lämna förslag till ändringar även i andra avseenden om det visar sig att det finns skillnader mellan EG-rätten och den nationella rätten.
EG-rätten och den nya tillämpningsförordningen
EG-fördragets konkurrensregler för företag
Genom EG-fördraget har ett system skapats som syftar till att förhindra att konkurrensen inom den gemensamma marknaden hindras, begränsas eller snedvrids. De grundläggande konkurrensreglerna för företag finns i artiklarna 81 och 82, som har direkt tillämplighet och direkt effekt i medlemsstaterna. De skapar därmed sådana rättigheter och skyldigheter för enskilda rättssubjekt som kan åberopas vid nationella domstolar.
Artikel 81.1 innehåller ett generellt förbud mot sådana avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som dels kan påverka handeln mellan medlemsstater, dels har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden.
Avtal eller beslut som är förbjudna enligt artikel 81.1 är civilrättsligt ogiltiga enligt artikel 81.2. Av artikel 81.3 följer att bestämmelserna i artikel 81.1 kan förklaras icke tillämpliga, om de negativa verkningarna av ett konkurrensbegränsande förfarande under vissa förutsättningar som anges i artikeln uppvägs i tillräcklig grad av vissa positiva verkningar. Undantag ges i enskilda fall av kommissionen efter anmälan dit. Dessutom har kommissionen bemyndigats av rådet att utfärda förordningar om undantag för vissa grupper av avtal, s.k. gruppundantag. Sådana förordningar finns på en rad områden.
Bilaga 1
279
Artikel 82 innehåller ett förbud mot vissa åtgärder som företag med marknadsdominerande ställning vidtar på marknaden. För att ett förfarande skall vara förbjudet krävs dels att det är fråga om missbruk av marknadsdominans, dels att förfarandet kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Artikeln medger ingen möjlighet till undantag.
En ny tillämpningsförordning
EG-fördraget innehåller inga tillämpningsregler till artiklarna 81 och 82. Sådana regler har tillkommit genom särskilda förordningar. Den grundläggande förordningen, som ersätts av den nya tillämpningsförordningen, är rådets förordning nr 17 - första förordningen om tillämpningen av fördragets artiklar 85 och 86
1
(förord-
ning nr 17). I denna uttalas principen att alla konkurrensbegränsande avtal, beslut, och samordnade förfaranden som avses i artikel 81.1 och missbruk av dominerande ställning som avses i artikel 82 är förbjudna, utan att det krävs något föregående beslut om det. Kommissionen kan efter konstaterad överträdelse av artikel 81 eller 82 ålägga de berörda företagen att upphöra med överträdelsen. Om avtalen m.m. inte faller under något gruppundantag, måste de i princip anmälas till kommissionen och beviljas individuella undantag för att bli tillåtna. Enligt förordning nr 17 ges också möjligheter att efter ansökan till kommissionen få ett s.k. icke-ingripandebesked om att ett avtal eller ett förfarande inte omfattas av förbuden i artiklarna 81 och 82. Förordningen innehåller vidare sanktionsregler enligt vilka kommissionen bl.a. kan döma ut böter för överträdelse av förbuden samt vid vite ålägga företag att upphöra med pågående överträdelser.
Den 28 april 1999 antog kommissionen en vitbok om modernisering av tillämpningsföreskrifterna för artikel 81 och artikel 82. I denna föreslogs bl.a. att anmälningssystemet för individuella undantag skall avskaffas. Vitboken har beretts med medlemsstaterna och andra berörda. I det svenska yttrandet uttalades att systembytet måste leda till återverkningar för de nationella regelverken och att det med stor sannolikhet kommer att leda till - i vart fall i Sverige - sådana verkningar på lagstiftningsplanet. Vidare anfördes att nationella notifierings- och undantagssystem enligt svensk uppfattning knappast torde kunna behållas.
1
EGT P 013, 21.2.1962 s. 204 (Celex 31962R0017).
Bilaga 1 SOU 2004:131
280
Kommissionen överlämnade den 27 september 2000 ett förslag till en ny tillämpningsförordning till rådet. Efter att i två års tid ha berett förslaget i en rådsarbetsgrupp för konkurrens beslutade rådet den 26 november 2002 att anta den nya tillämpningsförordningen, rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget
2
. Förordningen skall tillämpas från och med den 1 maj
2004.
Nationella myndigheters tillämpning av EG-rätten m.m.
I den nya förordningen behålls principen att avtal m.m. som avses i artikel 81.1 och missbruk av dominerande ställning som avses i artikel 82 är förbjudna, utan att det krävs något föregående beslut om det. Genom förordningen avskaffas det nu gällande systemet med individuella undantag enligt artikel 81.3 från förbudet i artikel 81.1. Systemet ersätts med att undantagsreglerna gäller generellt utan särskilt beslut, dvs. ett så kallat legalundantag. Även rätten för företagen att ansöka om icke-ingripandebesked avskaffas. Kommissionen kan dock på eget initiativ fatta beslut om artiklarna 81 och 82 inte är tillämpliga. Vidare decentraliseras tillämpningen av artikel 81 och 82 till nationella myndigheter och domstolar vilka ges en med kommissionen parallell behörighet. Dessa nationella organ kommer att ta över tillämpningen i en rad fall som i dag handläggs av kommissionen. Reformen har som övergripande syfte att frigöra resurser som kan sättas in mot de allvarliga fallen, att effektivisera tillämpningen och därmed stärka konkurrensen samt att minska belastningen för företagen.
Reformen aktualiserar en rad ändringar i de nuvarande EG-reglerna om förfarandet och sanktionerna m.m. Systemet med generella regler om undantag för grupper av avtal i form av förordningar om gruppundantag bibehålls dock.
Strukturella åtgärder och bindande åtaganden
Kommissionen har enligt bestämmelserna i artikel 3 i förordning nr 17 rätt att ålägga företag att upphöra med en överträdelse. Det kan vara fråga om att företaget skall upphöra att tillämpa ett visst avtal,
2
EGT L 1, 4.1.2003, s. 1 (Celex 32003R0001).
Bilaga 1
281
villkor eller annat förbjudet förfarande. Ett åläggande kan även avse en annan åtgärd, t.ex. att sälja till ett visst företag, att vidta rättelse eller att förändra priser. Motsvarande bestämmelse återfinns den nya tillämpningsförordningen med två förändringar. För det första klargörs att kommissionen har befogenhet att fatta beslut där den konstaterar att en överträdelse tidigare har förelegat. För det andra ges kommissionen befogenhet att ålägga de berörda företagen att vidta alla korrigerande åtgärder som är nödvändiga för att effektivt bringa en överträdelse att upphöra. Detta innefattar även strukturella åtgärder, dvs. avskiljande av en del av ett företag eller avhändande av tillgångar.
I anslutning till denna bestämmelse införs ett nytt instrument som saknar motsvarighet i förordning nr 17. I samband med ett förfarande genom vilket kommissionen avser att fatta beslut om att en påstådd överträdelse skall upphöra ges kommissionen en befogenhet att fatta beslut om att godta ett företags åtaganden. Mottagaren är bunden av beslutet med åtagandena. Beslutet är inte bindande för nationella domstolar eller nationella konkurrensmyndigheter utan dessa kan besluta om mer ingripande åtgärder än vad kommissionen har gjort. I beslutet skall det konstateras att det inte längre finns skäl för ingripande. Endast under vissa särskilda omständigheter får kommissionen ta upp förfarandet på nytt.
Samarbete med nationella domstolar
Genom den nya förordningen har det ansetts nödvändigt att inrätta metoder för att förstärka samarbetet mellan kommissionen och de nationella domstolarna för att främja en enhetlig tillämpning av artiklarna 81 och 82.
Den ordning som hittills gällt för samarbetet mellan nationella domstolar och kommissionen finns tillkännagiven i ett meddelande från kommissionen.
3
I meddelandet erbjuder kommissionen de all-
männa domstolarna en möjlighet att i en aktuell rättegång begära yttrande av kommissionen i rättsfrågor. Vidare erbjuds domstolarna en möjlighet att av kommissionen få information om olika sakuppgifter, t.ex. statistik, marknadsundersökningar och ekonomiska uppgifter.
3
Notice on cooperation between national courts and the Commission in applying Articles
85 and 86 of the EEC Treaty, OJ C 39.2.1993 s.6.
Bilaga 1 SOU 2004:131
282
Av artikel 15 i den nya förordningen följer att medlemsstaternas domstolar vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 får begära upplysningar eller yttranden från kommissionen när det gäller tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler. Vidare framgår att medlemsstaterna till kommissionen skall sända en kopia av avgöranden där artikel 81 eller 82 tillämpats. Medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och kommissionen får dessutom på eget initiativ lämna skriftliga yttranden till en nationell domstol. Efter domstolens tillåtelse får även muntliga yttranden lämnas. För detta ändamål får medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och kommissionen begära att domstolen översänder alla handlingar som är nödvändiga för bedömningen av målet.
Befogenheter vid utredningar
Enligt förordning nr 17 har kommissionen rätt att utföra inspektioner i företagens lokaler och skriftligen begära in information. Kommissionen kan bötfälla företag för överträdelser av materiella regler och procedurregler samt förelägga viten.
För att säkerställa en effektivare tillämpning av artiklarna 81 och 82 innehåller den nya förordningen vissa förändringar, bl.a. regleras möjligheterna att få ett domstolsbeslut på nationell nivå för att stävja ett företags möjliga försök att motsätta sig en inspektion. Även de befogenheter som ges till en kommissionstjänsteman under inspektionerna regleras i förordningen. Om det finns ett domstolsgodkännande skall kommissionens tjänstemän vara bemyndigade att undersöka privata utrymmen såsom bostäder, om misstanke finns att relevanta affärshandlingar förvaras där. Kommissionens tjänstemän får även befogenhet att försegla lokaler och affärshandlingar för att säkerställa att dokument inte avlägsnas eller förstörs. De bemyndigas även att ställa muntliga frågor som rör föremålet för inspektionen. Nivån på böter för överträdelser av procedurregler och viten höjs. Det nya systemet grundar sig på belopp uttryckta som procent av företagens omsättning.
Bilaga 1
283
De svenska konkurrensreglerna
Den svenska konkurrenslagen är utformad med förbuden i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget som förebild. Konkurrensbegränsande avtal mellan företag är såsom enligt EG-reglerna i princip förbjudna enligt 6 § konkurrenslagen och missbruk av dominerande ställning förbjuds i 19 § samma lag.
Konkurrensverket har enligt 8 § konkurrenslagen en möjlighet att i särskilda fall besluta om undantag från förbudet i 6 § samma lag. Bestämmelsen stämmer i sak överens med artikel 81.3 i EGfördraget bortsett från att denna artikel också innehåller beslut om gruppundantag och inte anger vilken myndighet som beslutar om undantag.
Av 20 § konkurrenslagen följer att Konkurrensverket efter ansökan av ett företag får förklara att ett avtal eller förfarande inte omfattas av något av förbuden i 6 eller 19 § enligt de uppgifter som lämnats av företaget eller som annars är tillgängliga för verket och att det därför inte finns anledning för verket att ingripa enligt konkurrenslagen (icke-ingripandebesked).
Konkurrensverket fungerar som övervakande myndighet av de svenska konkurrensreglerna och har särskilda befogenheter. I 23 § konkurrenslagen ges Konkurrensverket en möjlighet att ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 6 och 19 §§. Bestämmelsen motsvarar artikel 3 i förordning nr 17. Verket kan föra talan vid domstol om konkurrensskadeavgift. Domstolsprövning i mål och ärenden enligt konkurrenslagen sker vid Stockholms tingsrätt och i Marknadsdomstolen.
Konkurrenslagens regler om uppgiftsskyldighet och undersökning bygger på motsvarande bestämmelser inom EG-rätten. Konkurrensverket får i likhet med kommissionen vid äventyr av vite begära upplysningar från både fysiska och juridiska personer. Verket har också möjlighet att kalla till förhör.
Även i lagen om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler finns vissa bestämmelser som har relevans i sammanhanget. Där regleras bland annat vad svenska myndigheter har att iaktta när kommissionen har beslutat om undersökningar hos företag och företagssammanslutningar här i landet. I Sverige är det Konkurrensverket som är behörig nationell myndighet med de uppgifter som framgår av de gemensamma konkurrensreglerna. Vidare framgår av lagen om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler att
Bilaga 1 SOU 2004:131
284
Konkurrensverket sedan den 1 januari 2001 även får tillämpa artikel 81 och 82 i EG-fördraget. Också Marknadsdomstolen och Stockholms tingsrätt har en sådan behörighet. När artiklarna tillämpas är reglerna i konkurrenslagen om undersökningar och sanktioner m.m. tillämpliga.
Uppdraget med anledning av den nya tillämpningsförordningen
Vikten av rättslikhet mellan det gemenskapsrättsliga regelverket och de svenska konkurrensreglerna har understrukits i flera lagstiftningssammanhang (se prop. 1992/93:56, s. 19 och prop. 1998/99:144, s. 43 f.) Detta möjliggör för företag och andra aktörer att arbeta med samma regler i sak, oavsett om det är EG-rätten eller svensk rätt som är tillämplig.
Förordningen innebär en direkt reglering genom EG-rätten och får därför inte införlivas. Den nya ordningen leder dock till återverkningar för det svenska regelverket eftersom detta byggts upp med EG-rätten som förebild. Det kan tänkas att förordningen i flera avseenden förutsätter nationella regler som redan finns eller som behöver skapas. Det kan i andra fall finnas avvikande svenska regler som bör göras konforma för att de inte skall behöva åsidosättas eller för att det i något annat avseende bedöms lämpligt.
Reglerna i konkurrenslagen om individuella undantag har tillkommit med EG-rätten som förebild. I den nya tillämpningsförordningen föreskrivs ett ständigt gällande legalundantag för avtal som uppfyller vissa angivna förutsättningar. Motsvarande förändringar i den svenska konkurrenslagen bör övervägas. Utredaren skall således pröva om det behövs och är lämpligt att införa ett sådant legalundantag i svensk lagstiftning.
Vidare innebär den nya tillämpningsförordningen att rätten för företag att ansöka och erhålla beslut om icke-ingripandebesked avskaffas. Även på denna punkt skall utredaren överväga lämpligheten och behovet av motsvarande ordning i svensk rätt.
Konkurrensverket har i dag befogenheter i fråga om ålägganden som motsvarar vad som hittills har gällt för kommissionen. Förändringarna ger kommissionen vissa befogenheter att vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 besluta om strukturella förändringar och göra företagens åtaganden bindande. Utredaren skall mot denna bakgrund bedöma om det behövs och är lämpligt att förändra även Konkurrensverkets befogenheter i dessa avseenden.
Bilaga 1
285
Beslut om att göra åtaganden bindande utesluter enligt den nya EG-förordningen i princip en utförligare beslutsmotivering då beslutet inte kommer att innehålla någon analys av om en överträdelse förelåg innan åtagandena lämnades eller om det föreligger en överträdelse efter åtagandena. Vikten av att utredarens analys innefattar rättssäkerhetsaspekter måste därför understrykas. Sverige får bedömas inte ha någon förpliktelse att inrätta samma ordning i fråga om beslutsmotivering.
Artikel 15 i förordningen reglerar kommissionens samarbete med nationella domstolar. Bestämmelsen innebär att förändringar i de svenska processuella reglerna på detta område måste övervägas. Exempel på ändringar och tillägg som kan behövas är regler för att göra aktuella yttranden till processmaterial, regler om parters rätt att ta del av yttranden, regler för hur kommissionens och den nationella konkurrensmyndighetens yttranden skall behandlas vid en huvudförhandling, regler för information om pågående processer samt regler för expediering av relevanta avgöranden. En särskilt viktig aspekt är att överväga bestämmelser som ger den nationella domstolen processuella befogenheter att avvisa yttranden eller dylikt som vållar olägenheter av viss betydelse i rättegången. Dessa kan yttra sig i form av förseningar, ökade kostnader för parterna eller på annat sätt. Utredaren skall analysera de frågor som kan uppkomma med anledning av de föreslagna samarbetsformerna och överväga om de svenska processuella reglerna behöver förändras samt i förekommande fall föreslå nya eller ändrade regler.
Utredaren skall därutöver analysera i vilken utsträckning de regler i konkurrenslagen som gäller förfarandet samt regler om undersökningar, sanktioner m.m. kan tillämpas och är ändamålsenliga mot bakgrund av den nya EG-förordningen. Vidare skall utredaren pröva om de regler om bistånd till kommissionen i samband med undersökningar som finns i lagen om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler bör kompletteras eller ändras.
Det står utredaren fritt att ta upp de ytterligare frågor som denne anser behöver övervägas inom ramen för uppdraget samt föreslå de ändringar av regelsystemet som bedöms motiverade.
Bilaga 1 SOU 2004:131
286
Skadestånd
Kretsen av skadeståndsberättigade enligt konkurrenslagen
Fråga om skadestånd på grund av överträdelse av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget prövas enligt medlemsstaternas nationella lagstiftning.
Av 33 § första stycket konkurrenslagen följer att ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbudet mot konkurrensbegränsande avtal mellan företag eller missbruk av dominerande ställning skall ersätta den skada som därigenom uppkommer för ett annat företag eller en avtalspart.
Enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer har bara den som kan sägas omfattas av lagens skyddsintresse rätt till skadestånd. Hit hör enligt förarbetena till konkurrenslagen konkurrerande företag men också företag i andra eller tidigare säljled som berörs mer direkt av förfarandet. Även den som inte kan anses som företag i lagens mening, men som träffat avtal med företag som deltar i ett förbjudet samarbete, kan enligt förarbetena ha rätt till ersättning för den skada som han drabbats av till följd av det förbjudna samarbetet. Det gäller främst när det förbjudna samarbetet är inriktat på en enskild avtalssituation, varvid en förbjuden anbudskartell är ett tydligt exempel på detta. Obestämda kretsar av konsumenter som indirekt berörs av ett förbjudet samarbete har, enligt nämnda förarbeten, inte rätt till skadestånd. Det uttalas vidare att även om ett syfte med lagen är att främja det totala konsumentintresset kan dessa inte anses ingå i lagens skyddsintresse med hänsyn till lagens inriktning på förhållandena inom näringslivet. (Se prop. 1992/93:56 s. 96.)
Grupptalan
Den 1 januari 2003 trädde lagen (2002:599) om grupprättegång i kraft. En ny taleform - grupptalan - infördes. Lagen infördes som ett komplement till det vanliga rättegångsförfarandet. Syftet med reformen är ytterst att förbättra genomslagskraften hos redan gällande materiella rättsregler. Med grupptalan avses att någon utan rättegångsfullmakt för talan för medlemmarna i en grupp. Gruppmedlemmarna är inte parter i rättegången och behöver inte medverka aktivt. En dom i processen gäller mot alla som ingår i gruppen. En grupptalan kan väckas av enskilda fysiska och juridiska per-
Bilaga 1
287
soner (enskild grupptalan), organisationer (organisationstalan) eller myndigheter (offentlig grupptalan). Regeringen har beslutat att två myndigheter Konsumentombudsmannen och Naturvårdsverket, får föra offentlig grupptalan.
Uppdraget i fråga om skadestånd
Skadeståndet inom svensk konkurrensrätt kan sägas ha både en reparativ och en preventiv funktion. Skadeståndet och skadeståndsprocessen kan bidra med en preventionsverkan som kompletterar och förstärker de offentliga sanktionerna. I dag är kretsen av skadeståndsberättigade enligt konkurrenslagen begränsad och bestämmelsen gäller enligt förarbetena till konkurrenslagen inte obestämda kretsar av konsumenter som mer indirekt berörs av ett förbjudet samarbete.
Med grupptalaninstitutet kan en konsument som ingår i ett kollektiv och endast har lidit en mindre skada lättare ta till vara sin rätt. En utvidgning av kretsen skadeståndsberättigade enligt konkurrenslagen skulle därför kunna få ett annat genomslag med den nya lagstiftningen än vad som tidigare varit möjligt. Aspekter som måste beaktas är dock konsumenternas möjligheter att bevisa skadans storlek och orsakssambandet.
Effekterna av en ökning av kretsen skadeståndsberättigade enligt konkurrenslagen är, även med det nya institutet grupptalan, svåra att förutse. Dock kan positiva verkningar i form av ökad reparativ effekt tänkas uppstå. Även den preventiva effekten kan komma att öka eftersom företag som bryter mot konkurrenslagen utöver att betala konkurrensskadeavgift riskerar att få betala skadestånd till en bredare krets än nu. Effekterna av detta, även med det nya institutet grupptalan, är dock svåra att förutse. Mot denna bakgrund och de nya möjligheter institutet grupptalan erbjuder finns det skäl att se över konkurrenslagens skadeståndsbestämmelse i fråga om kretsen av skadeståndsberättigade. Utredaren skall göra en allsidig prövning av frågan och, om det anses lämpligt, föreslå ändrad reglering. För det fall utredaren finner att gruppen av skadeståndsberättigade bör utvidgas i fråga om konsumenter, skall utredaren också pröva om det är lämpligt att Konkurrensverket ges möjlighet att föra offentlig grupptalan enligt lagen om grupprättegång.
Bilaga 1 SOU 2004:131
288
Andra frågor
Bakgrund
Vikten av rättslikhet mellan det gemenskapsrättsliga regelverket och de svenska konkurrensreglerna har understrukits i flera lagstiftningssammanhang. I vissa avseenden stämmer dock inte den svenska lagstiftningen med EG-rätten. Detta kan bero på medvetna ställningstaganden eller på att EG-rättslig praxis ändrats på ett sådant sätt att den svenska regleringen kan behöva omprövas.
Beräkning av böter respektive konkurrensskadeavgift i koncernförhållanden
De grundläggande förutsättningarna för att döma ut böter enligt EG-rätten respektive konkurrensskadeavgift enligt konkurrenslagen torde vara desamma. Konkurrenslagens regler om storleken på konkurrensskadeavgiften är i stort sett identiska med motsvarande bestämmelser i EG-rätten. Det finns emellertid en skillnad. Enligt förarbetena till konkurrenslagen (prop. 1992/93:56 s. 93) skall endast det berörda företagets omsättning beaktas när avgiften bestäms. Enligt EG-rättslig praxis kan däremot en hel koncerns omsättning ligga till grund för beräkningen av böter. I samband med att Konkurrensverket gavs rätt att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget gjorde regeringen den bedömningen att konkurrenslagens nuvarande bestämmelser om konkurrensskadeavgifter var tillräckligt verkningsfulla för att kunna tillämpas på överträdelser av EG-rätten.
Prövning av accessoriska begränsningar i samband med företagskoncentrationer
En företagskoncentration skall enligt 34 a § andra stycket konkurrenslagen förbjudas om den har vissa negativa effekter på konkurrensen. Enligt 34 b § andra stycket samma lag skall ett beslut av Konkurrensverket att lämna en företagskoncentration utan åtgärd även omfatta sådana begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av den anmälda koncentrationen. Bestämmelsen infördes den 1 april 2000 i samband med övergången till begreppet företagskoncentration och motsvaras av
Bilaga 1
289
artikel 8.2 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer.
4
Regeringen
ansåg att det fanns starka skäl för att även när det gäller accessoriska begränsningar införa en nationell ordning som nära överensstämmer med gemenskapsrätten. Regeringen hänvisade till att kommissionens dåvarande tillkännagivande om accessoriska begränsningar
5
borde ge värdefull vägledning också vid prövningen
av motsvarande frågor enligt konkurrenslagen och att regler borde införas om att pröva accessoriska begränsningar inom ramen för koncentrationsprövningen.
I linje med arbetet med den nya tillämpningsförordningen har kommissionen nu antagit en ny policy för behandlingen av accessoriska begränsningar
6
. I fortsättningen avser kommissionen att inte i sina beslut i koncentrationsärenden göra någon bedömning av accessoriska begränsningar.
Uppdraget i övrigt
Vikten av rättslikhet mellan det gemenskapsrättsliga regelverket och det svenska har understrukits i flera lagstiftningssammanhang samtidigt som reglerna om hur konkurrensskadeavgiftens storlek bestäms är betydelsefulla för sanktionernas effektivitet. Utredaren skall därför överväga om det finns anledning till ett annat ställningstagande än tidigare i fråga om sättet att beräkna konkurrensskadeavgiften i koncernförhållanden.
De förändringar som skett i EG-rättslig praxis när det gäller accessoriska begränsningar innebär att motsvarande förändringar bör övervägas nationellt. I detta sammanhang blir det aktuellt att se över om förändringar krävs i den svenska lagstiftningen.
Utredaren får föreslå ändringar av regelsystemet även i andra avseenden om det visar sig att det finns skillnader mellan EG-rätten och den nationella rätten.
4
EGT L 395, 30.12.1989 s. 1 (Celex 31989R4064).
5
Commission notice regarding restictions ancillary to concentrations OJ C 203, 14.8.1993,
p.5.
6
Kommissionens tilkännagivande om begränsningar som har direkt samband med och är
nödvändiga för genomförandet av en koncentration, EGT C 188, 4.7.2001, s.5.
Bilaga 1 SOU 2004:131
290
Konsekvensbeskrivning
Utredaren skall belysa konsekvenserna av tillämpningsförordningen och lämnade förslag för Konkurrensverkets, Stockholms tingsrätts och Marknadsdomstolens verksamhet. Utredaren skall särskilt uppmärksamma budgetära konsekvenser av sådana utbildningsinsatser som kan behövas. Utredaren skall också uppmärksamma hur förändringarna i övrigt påverkar ianspråktagandet av resurser inom Konkurrensverket och de tillämpande domstolarna. För eventuella budgetära konsekvenser skall utredaren föreslå finansiering. Utredaren skall, vad gäller redovisning av förslagets konsekvenser för små företag, samråda med Näringslivets nämnd för regelgranskning.
Redovisning av uppdraget
Utredaren skall redovisa sitt uppdrag med anledning av en ny tillämpningsförordning, där svenska regelförändringar bedöms nödvändiga inför förordningens tillämpning, senast den 31 juli 2003 och i övrigt senast den 31 januari 2004.
(Näringsdepartementet)
Bilaga 2
291
Kommittédirektiv
Tilläggsdirektiv till utredningen (N 2003:01) Effektivisering av det konkurrensrättsliga regelverket för företagen m.m.
Dir. 2003:175
Beslut vid regeringssammanträde den 20 november 2003.
Sammanfattning av tilläggsuppdraget
En särskild utredare har tidigare tillkallats (dir. 2003:2) för att analysera frågor som uppkommer med anledning av Europeiska rådets beslut om en ny tillämpningsförordning nr 1/2003 för genomförandet av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget, det s.k. moderniseringsarbetet. Dessa regler innehåller förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag respektive förbud mot missbruk av dominerande ställning. Utredningen om en modernisering av konkurrensreglerna skall föreslå de ändringar av det svenska regelsystemet som bedöms motiverade. Uppdraget utvidgas nu efter ställningstaganden av riksdagen till att omfatta frågan om kriminalisering av de nämnda förbuden samt deras svenska motsvarigheter. I uppgiften ingår det tekniska uppdraget att ta fram en konkret lagstiftningsmodell och att göra en fördjupad lagteknisk analys. Utvecklingen inom EG-rätten behöver följas liksom utvecklingen inom andra EU-stater m.fl. när det gäller kriminalisering på konkurrensrättens område.
Kriminaliseringens inverkan på det befintliga programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift skall ingå i analysen. Också processuella frågor skall analyseras.
Bakgrund
Regeringen lade i sin proposition Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald (prop. 1999/2000:140) grunden för den fortsatta konkurrenspolitiken. En väl fungerande sådan politik har stor
Bilaga 2 SOU 2004:131
292
betydelse för uppfyllandet av de allmänpolitiska målen genom att den bl.a. främjar förnyelse i den ekonomiska verksamheten, skapar förutsättningar för öppenhet och mångfald och säkerställer konsumenternas makt över produktionen och distributionen.
Som ett led i denna konkurrenspolitiska inriktning är det viktigt att konkurrenslagstiftningen, främst konkurrenslagen (1993:20), är utformad på ett sätt som effektivt leder till efterlevnad av reglerna.
Konkurrenslagen, som infördes den 1 juli 1993, bygger på den s.k. förbudsprincipen. Lagen innehåller förbud mot dels konkurrensbegränsande samarbete mellan företag, dels missbruk av en dominerande ställning.
Konkurrenslagen innehåller regler om möjlighet att ingripa mot otillåtna förfaranden och om rättsföljder vid överträdelser av lagen. Regler av denna typ gäller ogiltighet för förbjudna samarbeten, möjligheter att ålägga förbud vid vite att tillämpa förbjudna förfaranden, konkurrensskadeavgift som påföljd vid överträdelse samt skadestånd till den som lidit skada genom en överträdelse m.m.
Det nämnda förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag är ett av de två fundamenten i det konkurrensrättsliga systemet. På detta område innebär övervakningen emellertid särskilda problem, eftersom kartellsamarbete om t.ex. priser är något som får antas ofta ske dolt och som bygger på en sammanhållning bland dem som deltar.
Överträdelser av konkurrenslagstiftningen avkriminaliserades i samband med att den nya konkurrenslagen infördes. Det ansågs att straffsanktionen hade liten preventiv effekt i förhållande till de betydande ekonomiska värden som stod att vinna för företagen genom att bryta mot förbuden. Mer ingripande påföljder i form av fängelsestraff ansågs varken ändamålsenliga eller önskvärda. Vidare framhölls att ett system med kraftiga ekonomiska sanktioner skulle återspegla en skärpt attityd mot konkurrensbegränsningar.
Konkurrensverket har i rapporten Konkurrensen i Sverige under 90-talet (Konkurrensverkets rapportserie 2000:1), till regeringen lämnat förslag som syftar till en effektivare bekämpning av konkurrensbegränsningar. Konkurrensverket har i rapporten bl.a. tagit upp frågan om inte konkurrenslagstiftningen borde kompletteras med regler om kriminalisering av förbudsreglerna i konkurrenslagen.
Bilaga 2
293
Frågans tidigare behandling
Den 25 maj 2000 gav regeringen en särskild utredare i uppdrag att analysera vissa frågor som rörde effektiviteten hos det dåvarande regelverket för att motverka överträdelser av konkurrenslagstiftningens förbud. Den s.k. kartellbekämpningsutredningen (N 2000:05) skulle bl.a. förutsättningslöst pröva om erfarenheterna i rättstillämpningen eller andra omständigheter föranleder ett annat ställningstagande än tidigare i fråga om kriminalisering av regler i konkurrenslagen.
Utredningen behandlade frågan i sitt delbetänkande Kartellbekämpning (SOU 2001:74), och fann att ett flertal skäl av skiftande karaktär talade emot att överträdelser av konkurrenslagen skulle kriminaliseras.
Som argument angavs bl.a. att den nuvarande sanktionen - konkurrensskadeavgiften - bara hade använts i ett begränsat antal fall. Erfarenheterna ansågs därmed inte ge tillräckligt underlag för slutsatsen att sanktionen är ineffektiv eller otillräcklig. Utredningen fann vidare att det skulle framstå som tvivelaktigt att straff skulle vara ett effektivt medel för att motverka överträdelser, inte minst med tanke på de resurser som skulle behövas för utredning och lagföring. Vidare fann utredningen att det skulle bli mycket svårt att utforma en straffbestämmelse på ett sätt som är godtagbart från rättssäkerhetssynpunkt. Med hänsyn till detta fann utredningen att kriminalisering inte framstår som en framkomlig väg för att skärpa sanktionerna mot konkurrensskadliga beteenden.
Det kunde, enligt utredningen, även hävdas att det skulle stå i mindre god överensstämmelse med principen att påföljd inte får ådömas två gånger för samma gärning (principen ne bis in idem) att införa straffansvar för överträdelser av konkurrensrättsliga förbud som redan är sanktionerade med konkurrensskadeavgift. Utredningen befarade även att EU-samarbetet skulle försvåras för Sveriges del, om vi skulle införa straffsanktioner i den svenska konkurrensrätten. I många fall skulle det, enligt utredningen, rent av kunna bli omöjligt att döma ut fängelsestraff för allvarliga överträdelser. Utredningen ansåg slutligen att det inte borde komma i fråga att införa en straffsanktion vid sidan av ett sådant program för nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift (s.k. leniency) som utredningen lade fram förslag om. I sammanhanget bör nämnas regleringen i artikel 12 förordning 1/2003 avseende informationsutbyte. Artikeln stadgar att information som utbytts enligt
Bilaga 2 SOU 2004:131
294
punkten 1 kan endast användas som bevismedel för att ålägga fysiska personer påföljder under vissa förutsättningar.
Sammanfattningsvis ansåg utredningen att det inte fanns anledning att frånga de bedömningar som gjordes när den nuvarande lagen kom till. Utredningen föreslog därför att överträdelser av förbuden i konkurrenslagen inte skulle beläggas med straff.
I mars 2002 presenterade regeringen sin proposition 2001/02:167 om ändringar i konkurrenslagen för effektivare kartellbekämpning, m.m. Regeringen lade där bl.a. fram förslag om införande av ett program för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift, i stort i enlighet med utredningens förslag. Regeringen fann att regler om straffansvar för överträdelser av konkurrensreglerna för närvarande inte borde införas.
Riksdagens begäran om utredning
Näringsutskottet behandlade under våren 2002 nämnda proposition (bet. 2001/02:NU16). Utskottet ställde sig bl.a. bakom regeringens förslag om att införa ett system med eftergift eller nedsättning av konkurrensskadeavgift. Systemet trädde i kraft den 1 augusti 2002. När det gäller frågan om kriminalisering fann utskottet i korthet att riksdagen genom ett tillkännagivande borde anmoda regeringen att utreda frågan om kriminalisering av kartellsamarbete. Utskottet framhöll vidare att utredningen också noga borde följa utvecklingen av programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift och ta med erfarenheterna i utredningsarbetet och efter genomförd utredning återkomma till riksdagen i frågan. Riksdagen beslutade i enlighet med vad utskottet uttalade.
Våren 2003 behandlade utskottet åter frågan, bet. 2002/03: NU10). Utskottet framhöll att det insåg problemen med det begärda utredningsarbetet mot bakgrund av att programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift endast varit i kraft under en begränsad period. En majoritet i riksdagen beslutade dock att förnya sin begäran om en utredning. Regeringen skall efter genomförd utredning återkomma till riksdagen.
Bilaga 2
295
Den generella problembilden vid kriminalisering på konkurrensrättens område
Berörda intressen
Överträdelser av förbuden i konkurrenslagen kan medföra allvarliga skador för samhällsekonomin, konsumenterna och företagen. Mot bakgrund av att så starka intressen berörs är det naturligt att frågan om en mer generell kriminalisering ofta har väckts på konkurrensområdet och återkommer i den allmänna debatten.
1953 års konkurrenslagstiftning
Vid tillkomsten av 1953 års konkurrenslagstiftning, lagen (1953: 103) om motverkande i vissa fall av konkurrensbegränsning inom näringslivet, fann föredragande departementschefen en kriminalisering tillrådlig endast i fråga om bruttopriser och anbudskarteller. Också i samband med effektiviseringsåtgärder år 1966 på pris och konkurrensområdet prövades kriminaliseringsfrågan. I likhet med vad den s.k. riktprisutredningen hade uttalat fann föredragande departementschefen att ett förbud mot prissamverkan då inte borde stadgas, bl.a. med hänsyn till att en omfattande dispensgivning måste förutses (jfr prop. 1981/82:165 s. 135 f.).
Dilemmat
Det dilemma som speglas över tid är att ett och samma konkurrensbegränsande förfarande kan ha övervägande fördelar eller vara klart önskvärt i vissa lägen från allmän synpunkt. I andra situationer kan motsatsen gälla. Huvudsakligen beror slutsatsen på marknadsläget och graden av sidokonkurrens. Ett samarbete mellan små eller medelstora företag, exempelvis om att köpa från endast en viss leverantör, kan ha lämpliga effekter från allmän synpunkt. Detta kan stärka deras konkurrenskraft gentemot stora marknadsaktörer genom att de får bättre inköpsvillkor på grund av större volym. På det sättet kan konkurrensintensiteten öka till nytta för samhällsekonomin och konsumenterna. Om de samarbetande tillsammans får för stor marknadsandel blir motsatsen fallet. Av detta följer att ett konkurrensbegränsande förfarande i princip inte generellt kan sägas definitionsmässigt strida mot samhällsintressena. I begreppet
Bilaga 2 SOU 2004:131
296
konkurrensbegränsning ligger inte någon etisk värdering. Företeelsen prövas i stället med utgångspunkt i sina från allmän synpunkt ekonomiskt positiva eller negativa effekter i skilda marknadssituationer.
Problembilden i övrigt
Det är tydligt att generella förbudsregler på konkurrensrättens område möter alldeles speciella förhållanden. I bilden ingår som något mycket väsentligt vilket tidsperspektiv man lägger i frågan om huruvida en viss konkurrensbegränsning kommer att visa sig vara till övervägande nackdel eller fördel för samhället.
Andra problem som möter tekniken med generella förbud är risken att skapa trögheter och beslutssvårigheter för marknadsaktörerna på ett sätt som dämpar konkurrenstrycket till nackdel för medborgarna och konsumenterna. Detsamma gäller krångel och onödig byråkrati.
Ännu ett problem vid förbudsteknik är att marknadsförhållandena och konsumentbehoven kan förändras över tid. Förhållanden som vid en tidpunkt framstår som olämpliga från allmän synpunkt kan vid en senare tidpunkt framstå som lämpliga, nödvändiga eller ofrånkomliga. Också det omvända kan gälla.
Valet av lagstiftningsteknik
Ytterligare handlar det om vilken lagstiftningsteknik som används vid en kriminalisering. Vid tillkomsten av 1982 års konkurrenslag pekade föredragande departementschefen på problem förknippade med det utredningsförslag som då förelåg. Det framhölls bl.a. att en kriminalisering av vad som helt allmänt av utredningen karakteriserades som prissamverkan och marknadsdelning får en mycket generell avfattning och en bredd som straffbelägger också sådant som inte har skadlig verkan. Denna teknik innebar i sak att man angrep problemet genom att primärt förbjuda ett ytterst vidsträckt område. Redan genom den generalisering i uttryckssätten som då måste användas uppstår betydande tolkningsproblem när det gäller förbudets yttre gränser.
Föredraganden pekade vidare på att utredningen genom olika undantag från det primärt förbjudna sökt till ett tillåtet område
Bilaga 2
297
återföra vissa företeelser som bedömdes inte vara lämpliga för en kriminalisering. På det sätt som återföringen hade skett gav utredningsförslaget nya tolkningsproblem och ökade alltså osäkerheten om vad som var förbjudet. Redan från rättssäkerhetssynpunkt kunde detta vara betänkligt, framhöll föredraganden vidare. Denne fann att en kriminalisering alltså syntes leda till att man som utredningen föreslagit måste ha ett dispensförfarande inbyggt i systemet. Detta förfarande innebar en möjlighet för Marknadsdomstolen att i ett enskilt fall efter prövning omständigheterna befria ett visst företag från straffansvar för överträdelse av ett i konkurrenslagen straffbelagt förbud.
Föredragande departementschefen framhöll bl.a. att man mot ett sådant dispenssystem torde kunna rikta principiella invändningar. Denne pekade vidare på att i fråga om prissamverkan och marknadsdelning förbudstekniken torde kunna leda till ett stort antal dispensansökningar. I så fall innebar detta en betydande administrativ belastning både för samhället och för företagen. De mindre och medelstora företagen, för vilka en brist på administrativa resurser ofta är ett problem, skulle få det extra besvärligt i tolknings- och dispensfrågor.
Remissynpunkter
Vid remissbehandlingen hade Sveriges advokatsamfund bl.a. framhållit svårigheterna att utforma ett förbud mot priskarteller m.m. så precist att rättssäkerhetssynpunkterna tillgodosågs utan att förbudet samtidigt gavs en alltför vid eller snäv ram. Här uppkom enligt samfundet en konflikt mellan, å ena sidan, rättssäkerhetssynpunkten och kravet på en lättolkad avfattning av förbudet och, å andra sidan, önskemålet att åtgärder som samhället borde beivra föll innanför förbudet respektive att tillåtna åtgärder föll utanför. De undantag som utredningen gjort från förbudet var så utformade att det blev omöjligt för den enskilde att exakt kunna bedöma om ett förfarande var förbjudet eller inte. Enligt samfundets mening torde detta i praktiken komma att innebära att näringsidkarna, innan de vidtog en åtgärd såvitt avsåg prissamverkan eller marknadssamverkan, antingen kommer att söka dispens oberoende av om de ansåg förfarandet vara förbjudet eller inte, eller helt avstod från en åtgärd som annars kunde ha positiva konkurrenseffekter. Detta skulle komma att föra med sig en administrativ belastning på systemet,
Bilaga 2 SOU 2004:131
298
vilket inte torde öka möjligheterna att snabbt och effektivt kunna ingripa mot fall där verklig skada föreligger.
Föredragande departementschefen bedömde år 1982 mot bl.a. denna bakgrund att med det underlag som då fanns i förbudsfrågan utredningens förslag om en kriminalisering av priskarteller och marknadsdelningskarteller inte kunde förordas.
Någon utvecklad lagstiftningsmodell har inte redovisats av kartellbekämpningsutredningen. Denna fann att det skulle bli mycket svårt att utforma en straffbestämmelse på ett sätt som är godtagbart från rättssäkerhetssynpunkt. Utredningen ansåg därför att kriminalisering knappast är en framkomlig väg, men ville emellertid inte hävda att dessa invändningar innefattade ett absolut hinder.
Uppdraget
Oavsett vilka slutsatser som kan dras av beskrivningen av den generella problembilden i fråga om kriminalisering på konkurrensrättens område finner regeringen mot bakgrund av riksdagens ställningstaganden att de fortsatta övervägandena i denna fråga skall ta sin utgångspunkt i en konkret lagstiftningsmodell. Regeringen ger utredaren uppdraget att ta fram en sådan teknisk modell. Detta innebär att en fördjupad lagteknisk analys nu får göras.
Särskilda utgångspunkter vid fullgörandet av uppdraget skall vara de följande.
Det är naturligt att lagstiftningsmodellen inte kan omfatta alla överträdelser av förbuden i artiklarna 81 och 82 EG-fördraget respektive 6 och 19 §§konkurrenslagen. Kriminaliseringsmodellen skall därför inriktas på vad som bör betecknas som särskilt allvarliga fall och gälla ett kärnområde av sådana skadliga beteenden. En jämförelse skall ske med vad som tillämpas i fråga om grova förmögenhetsbrott. Här får utredaren bl.a. uppmärksamma karteller av konspiratorisk art, vilka är instrument för att manipulera marknaden i syfte att ekonomiskt gynna de samverkande på ett sätt som leder till eller är ägnat att leda till stor skada för konkurrensen.
Europeiska unionens råd antog den 16 december 2002 förordningen (EG) nr 1/2003 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82. Denna utveckling inom EG-rätten behöver uppmärksammas av utredaren som bör pröva om utvecklingen inverkar på kriminaliseringsaspekterna. I bilden ingår bl.a. samarbetet inom det nätverk av konkurrensmyndigheter som har bildats.
Bilaga 2
299
Vidare bör utredaren följa utvecklingen i andra EU-stater m.fl. när det gäller kriminalisering på konkurrensrättens område.
Utredaren skall vidare noga följa utvecklingen av programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift samt ta med de praktiska erfarenheterna i bilden. I analysen skall ingå kriminaliseringens inverkan på programmet. Utgångspunkten måste vara att något system med s.k. kronvittnen inte är aktuellt för svenskt vidkommande (jfr SOU 1986:14 del 2 s. 452 f. och prop. 1987/88:120 s. 92). Ett sådant system innebär att den som anger en medbrottsling går fri från straffrättsligt ansvar. Utredaren bör överväga om det på något sätt går att åstadkomma en ordning där en kriminalisering inte motverkar syftet med programmet för eftergift och nedsättning. Kan så inte ske på lämpligt sätt, får utredaren överväga vilka slutsatser lagstiftningsmodellen för kriminalisering föranleder i fråga om nämnda program.
Det krävs även en fördjupad analys av de processuella frågorna, såsom förutsättningarna för brottsutredningar och lagföring.
Såsom framhållits är marknadsförhållandena och konsumentbehoven föränderliga över tid. I uppdraget ingår att överväga hur detta förhållande påverkar ett system som bygger på kriminalisering.
I fråga om den framtagna modellen skall det göras en konsekvensanalys som omfattar också beräknad resursåtgång för alla berörda. Utredaren skall, vad gäller redovisning av förslagets konsekvenser för små företag, samråda med Näringslivets regelnämnd.
Utredaren skall redovisa sitt uppdrag senast den 31 december 2004.
(Näringsdepartementet)