SOU 2008:38
EU, allmännyttan och hyrorna
Till statsrådet Mats Odell
Regeringen beslutade den 20 oktober 2005 att tillsätta en särskild utredare med uppdrag att se över de villkor och förutsättningar som gäller för allmännyttiga och kommunala bostadsföretag. Den 8 februari 2007 beslutade regeringen att återkalla en mindre del av uppdraget, och den 31 maj 2007 beslutade regeringen om vissa preciseringar av uppdraget.
Den 20 oktober 2005 förordnades som särskild utredare ordföranden i Arbetsdomstolen Michaël Koch.
Experter har sedan den 12 december 2005 varit ämnesrådet Peter Blomquist, Näringsdepartementet, experten Eva Hedman, Boverket, departementssekreteraren Helena Linde, Finansdepartementet, rättssakkunnige Henrik Matz, Justitiedepartementet, och ämnesrådet K.A. Stefan Svensson, numera Finansdepartementet. Departementssekreteraren Johanna Ode, dåvarande Miljö- och samhällsbyggnadsdepartementet och sedermera Finansdepartementet, har varit expert den 12 december 2005 – den 1 november 2007. Rättssakkunniga Gunilla Lundholm och rättssakkunniga Ylva Svensson, båda dåvarande Miljö- och samhällsbyggnadsdepartementet, har varit experter den 12 december 2005 – den 1 april 2006 respektive den 1 april 2006 – den 1 februari 2007. Rättssakkunniga Katarina Wahlberg, Finansdepartementet, och professorn Hans Lind, Kungliga tekniska högskolan, har varit experter sedan den 26 februari 2007 respektive den 1 mars 2007, och hyresrådet Håkan Julius, Hyresnämnden i Stockholm, har varit expert sedan den 21 maj 2007.
Hovrättsassessorerna Ulf Ahlström och Martin Nilsson har varit sekreterare i utredningen sedan den 1 januari 2006 respektive den 1 oktober 2006.
Utredningen, som har antagit namnet Utredningen om allmännyttans villkor, får härmed överlämna sitt betänkande EU, allmännyttan och hyrorna (SOU 2008:38). Uppdraget är därmed slutfört.
Experterna står i allt väsentligt bakom de förslag som framförs i betänkandet. Betänkandet har därför avfattats med användning av vi-form.
Stockholm i mars 2008
Michaël Koch
/ Ulf Ahlström Martin Nilsson
5
Innehåll
Förkortningar och ordförklaringar ......................................... 21
Sammanfattning ................................................................ 25
Summary .......................................................................... 35
Författningsförslag A – affärsmässiga kommunala
bostadsaktiebolag....................................................... 45
1 Förslag till lag om ändring i jordabalken ................................ 45
2 Förslag till lag om ändring i lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag .................................................. 50
Författningsförslag B – självkostnadsstyrda kommunala
bostadsaktiebolag....................................................... 53
1 Förslag till lag om ändring i jordabalken ................................ 53
2 Förslag till lag om ändring i lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag .................................................. 58
1 Inledning................................................................... 63
1.1 Bakgrund till uppdraget........................................................... 63
1.2 Uppdraget................................................................................. 64 1.2.1 De ursprungliga direktiven .......................................... 64 1.2.2 Tilläggsdirektiv den 8 februari 2007 ............................ 65 1.2.3 Tilläggsdirektiv den 31 maj 2007 ................................. 66
Innehåll SOU 2008:38
6
1.3 Vårt arbete ................................................................................67
1.4 Betänkandets disposition .........................................................69
DEL I SVENSK BAKGRUND
2 Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag ...... 75
2.1 Historia .....................................................................................75
2.2 Omfattning ...............................................................................78 2.2.1 Inledning........................................................................78 2.2.2 Kommunala bostadsföretag..........................................79 2.2.3 Privata allmännyttiga bostadsföretag...........................80
2.3 Verksamheten ...........................................................................81
2.4 De boende.................................................................................82
2.5 De kommunala bostadsföretagens ekonomi ..........................83 2.5.1 Olika ekonomiska förutsättningar...............................83 2.5.2 De ekonomiska relationerna mellan kommunerna och deras bostadsföretag ..............................................83 2.5.3 Stöd till kommunala bostadsföretag med ekonomiska problem ....................................................86
2.6 De kommunala bostadsföretagen som samhällspolitiska instrument.................................................................................88 2.6.1 Politiska mål, praxis och lagreglering ..........................88 2.6.2 Den kommunala verkligheten ......................................89 2.6.3 Kostnader ......................................................................92 2.6.4 Ett exempel: Göteborg och Gårdsten..........................92
3 Lagstiftning om allmännyttiga bostadsföretag ................ 97
3.1 Inledning ...................................................................................97
3.2 Definitioner ..............................................................................97
3.3 Godkännande och återkallelse.................................................98
3.4 Utdelningsbegränsning ............................................................99
3.5 Ingen uttrycklig självkostnadsprincip...................................101
Innehåll
7
3.6 Koncernbildningar ................................................................. 103
3.7 Boendeinflytande ................................................................... 105
3.8 De avskaffade reglerna om tillståndsplikt ............................ 105 3.8.1 Inledning ..................................................................... 105 3.8.2 Tillståndsplikten ......................................................... 106 3.8.3 Kriteriet vid tillståndsprövning.................................. 106 3.8.4 Undantag från tillståndsplikten ................................. 107 3.8.5 Samråd med hyresgästerna inför försäljning............. 107 3.8.6 Förfarande vid tillståndsprövningen.......................... 108
4 Kommunallagstiftningen ........................................... 109
4.1 Inledning................................................................................. 109
4.2 Förbudet mot vinstsyfte........................................................ 109
4.3 Självkostnadsprincipen .......................................................... 110 4.3.1 Självkostnadsprincipens innebörd enligt kommunallagen........................................................... 110 4.3.2 Allmänt om den kommunala självkostnadsprincipens omfattning .......................... 113 4.3.3 Avgränsning av självkostnadsprincipens tillämpning .................................................................. 114 4.3.4 Omfattas de kommunala bostadsföretagen av självkostnadsprincipen?.............................................. 124
4.4 Den kommunala likställighetsprincipen............................... 128 4.4.1 Principen och dess avgränsning ................................. 128 4.4.2 Likställighetsprincipens betydelse för de kommunala bostadsföretagens hyressättning ........... 130
4.5 Undantag från de kommunalrättsliga principerna i speciallagstiftning................................................................... 133
4.6 Kommunala kompetensutredningens förslag ...................... 136 4.6.1 Inledning ..................................................................... 136 4.6.2 Bedömning av om kommunallagens bestämmelser om stöd till näringslivet är förenliga med statsstödsreglerna ............................................................... 137 4.6.3 Förslag om undantag från den kommunala självkostnadsprincipen på konkurrensutsatta marknader ................................................................... 137
Innehåll SOU 2008:38
8
4.6.4 Betydelsen av Kommunala kompetensutredningens betänkande för våra förslag ........................................138
5 Hyreslagstiftningen ................................................... 139
5.1 Inledning .................................................................................139
5.2 Bruksvärdeshyra .....................................................................140 5.2.1 Historisk tillbakablick ................................................140 5.2.2 Hyrans storlek.............................................................140 5.2.3 Förstagångshyran ........................................................140 5.2.4 Bruksvärdet .................................................................141 5.2.5 Jämförelsen..................................................................143 5.2.6 Ortsbegreppet .............................................................144 5.2.7 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll..................................................146 5.2.8 Påtaglighetskravet .......................................................152 5.2.9 Särskilda överenskommelser om hyran för nyproducerade bostäder .............................................152
5.3 Det kollektiva förhandlingssystemet ....................................153 5.3.1 Allmänt ........................................................................153 5.3.2 Förhandlingsordning, förhandlingsklausul och förhandlingsöverenskommelse...................................153 5.3.3 Om förhandlingarna strandar.....................................154 5.3.4 Hur hyrorna bestäms i praktiken...............................155 5.3.5 Individuell prövning inom ramen för det kollektiva förhandlingssystemet ................................155 5.3.6 Det individuella förhandlingssystemet ......................155
DEL II EG-RÄTTSLIG BAKGRUND
6 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler ................................................... 159
6.1 Inledning .................................................................................159
6.2 Anmälningar till kommissionen ............................................161
6.3 EG:s konkurrensregler...........................................................161 6.3.1 Inledning......................................................................161 6.3.2 Konkurrensbegränsande samverkan ..........................162
Innehåll
9
6.3.3 Medlemsstaternas skyldigheter enligt artiklarna 3.1 g, 10 och 81 .......................................... 164 6.3.4 Missbruk av dominerande ställning........................... 167 6.3.5 Medlemsstaters skyldigheter enligt artikel 86.1 ....... 172 6.3.6 Undantag enligt artikel 86.2....................................... 178 6.3.7 Konkurrensreglernas betydelse för hyreslagstiftningen enligt svensk rättspraxis: Wåhlinmålet ......... 184
6.4 EG:s statsstödsregler ............................................................. 187 6.4.1 Inledning ..................................................................... 187 6.4.2 När anses en åtgärd som stöd? .................................. 188 6.4.3 Undantag enligt artikel 87.2 och 87.3........................ 200 6.4.4 Undantag enligt artikel 86.2....................................... 206 6.4.5 Förfaranden för granskning av stöd .......................... 208
6.5 Transparensdirektivet och insynslagen................................. 214 6.5.1 Transparensdirektivet................................................. 214 6.5.2 Direktivets genomförande i svensk rätt .................... 216
6.6 Lagen om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler.......................................... 217
6.7 EG:s upphandlingsregler ....................................................... 218 6.7.1 Regler om offentlig upphandling............................... 218 6.7.2 Regler om tilldelning av tjänstekoncessioner ........... 220
7 EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater . 225
7.1 Inledning................................................................................. 225
7.2 Nederländerna........................................................................ 225 7.2.1 Inledning ..................................................................... 225 7.2.2 Allmännyttiga bostadsföretag i Nederländerna........ 226 7.2.3 Det nederländska statsstödsärendet .......................... 229 7.2.4 Begäran om förhandsavgörande från nederländsk domstol........................................................................ 235
7.3 Övriga medlemsstater i EES.................................................. 236 7.3.1 Inledning ..................................................................... 236 7.3.2 Norge........................................................................... 236 7.3.3 Island ........................................................................... 237 7.3.4 Irland ........................................................................... 238
Innehåll SOU 2008:38
10
7.3.5 Tyskland ......................................................................239 7.3.6 Tjeckien .......................................................................239
DEL III DE ALLMÄNNYTTIGA BOSTADSFÖRETAGEN
I FRAMTIDEN
8 Översikt över uppkommande frågor ............................. 243
8.1 Inledning .................................................................................243
8.2 Den nuvarande ordningens förenlighet med EG-rätten ......245
8.3 Framtidens ordning – två modeller .......................................246
8.4 Privata allmännyttiga bostadsföretag ....................................249
8.5 Bostadsföretag i kris...............................................................249
9 Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna..................................................... 251
9.1 Inledning .................................................................................251
9.2 Är ordningen med kommunala bostadsföretag som ska drivas utan vinstsyfte förenlig med artikel 87.1?..................251 9.2.1 Inledning......................................................................252 9.2.2 Kommunala bostadsaktiebolag ..................................252 9.2.3 Kommunalt bildade bostadsstiftelser ........................258 9.2.4 Kommunala bostadsföretag som drivs i form av ekonomisk förening ....................................................259
9.3 Är den nuvarande ordningen förenlig med undantaget för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i artikel 86.2 när det gäller kommunala bostadsaktiebolag? ......................260
10 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1.............................................................. 261
10.1 Utgångspunkter......................................................................261
10.2 Tillskott av eget kapital samt driften av kommunala bostadsaktiebolag ...................................................................264 10.2.1 Inledning......................................................................264
Innehåll
11
10.2.2 Marknadsvärden och avkastningskrav....................... 264 10.2.3 Vem är den marknadsekonomiske investeraren?...... 268 10.2.4 Vid vilka förhållanden får kommunerna skjuta till kapital till kommunala bostadsaktiebolag? ............... 268 10.2.5 Hur ska kommunerna driva sina bostadsaktiebolag för att inte bryta mot artikel 87.1? .................. 270 10.2.6 Möjligheter för ett affärsmässigt kommunalt bostadsaktiebolag att vidta åtgärder av social karaktär........................................................................ 276 10.2.7 Hur ska kommunerna säkerställa att verksamheten i de kommunala bostadsaktiebolagen drivs affärsmässigt?.............................................................. 278 10.2.8 Hur vet man att vinsten är på rimlig nivå?................ 278 10.2.9 Högre värden på bostadsrättsfastighetsmarknaden................................................................... 282
10.3 Kommunala borgensåtaganden ............................................. 283 10.3.1 Inledning ..................................................................... 283 10.3.2 Anledningen till att räntan är olika vid olika säkerhet ....................................................................... 284 10.3.3 Kapitaltäckningskostnader för banker och andra kreditinstitut ............................................................... 284 10.3.4 EG-rättsliga aspekter på borgensåtaganden.............. 287 10.3.5 Vilka borgensavgifter ska kommunerna ta ut? ......... 288
10.4 Lån .......................................................................................... 291 10.4.1 Kommunala lån ........................................................... 291 10.4.2 Lån från Kommuninvest i Sverige AB....................... 292
10.5 Andra åtgärder från kommunernas sida ............................... 299
10.6 Annan verksamhet än bostadsuthyrning.............................. 300
10.7 Utdelningsbegränsningen...................................................... 301
10.8 Förhållande till en självkostnadsprincip m.m....................... 302
10.9 Förhållande till andra kommunalrättsliga principer ............ 303
10.10 Förhållande till lagen om offentlig upphandling.................. 303
10.11 Vissa möjligheter att ta emot stöd ........................................ 304 10.11.1 Inledning ............................................................... 305 10.11.2 Möjligheter att lämna stöd utan anmälan............ 305
Innehåll SOU 2008:38
12
10.11.3 Stöd efter enskild anmälan ...................................306 10.11.4 Upplysningar om stöd ..........................................307
10.12 Lagteknisk lösning .................................................................307
10.13 Kontroll och sanktioner.........................................................309 10.13.1 Inledning................................................................309 10.13.2 Utgångspunkter ....................................................310 10.13.3 Kontroll .................................................................311 10.13.4 Sanktioner..............................................................315 10.13.5 Sammanfattande överväganden ............................324
11 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2..................................................... 325
11.1 Inledning .................................................................................325
11.2 Kan det stöd som en ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bygger på undantas enligt artikel 86.2?.............................................................................327 11.2.1 Inledning......................................................................327 11.2.2 Tillhandahåller de kommunala bostadsaktiebolagen tjänster av allmänt ekonomiskt intresse?...................327 11.2.3 Kan kravet på anförtroende uppfyllas?......................335 11.2.4 Kan proportionalitetskriteriet uppfyllas?..................335 11.2.5 Påverkas utvecklingen av handeln i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse? ..................339 11.2.6 Ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse .........................................................................339 11.2.7 Sammanfattande bedömning och avslutande kommentarer ...............................................................341
11.3 Betydelsen av EG-rättens regler om offentlig upphandling ............................................................................342
11.4 Vad bör lagstiftaren iaktta vid införandet av en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag? ...346 11.4.1 Inledning......................................................................346 11.4.2 Anförtroende...............................................................346 11.4.3 Anmälan.......................................................................347
11.5 Vilka regler ska gälla för självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag?.............................................350
Innehåll
13
11.5.1 Inledning ..................................................................... 350 11.5.2 En självkostnadsprincip för kommunala bostadsaktiebolag........................................................ 351 11.5.3 Möjlighet att ta emot ytterligare stöd ....................... 371 11.5.4 Utdelningsbegränsning .............................................. 372 11.5.5 Hur ska de självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolagen agera för att främja social sammanhållning? ........................................................ 373 11.5.6 Kommunalrättsliga principer ..................................... 374 11.5.7 Annan verksamhet än bostadsuthyrning................... 375
11.6 Kontroll och sanktioner ........................................................ 376 11.6.1 Inledning ..................................................................... 376 11.6.2 Kontroll och sanktioner till följd av EG-rätten........ 377 11.6.3 Kontroll och sanktioner med utgångspunkt i en självkostnadsprincip ................................................... 378
11.7 Lagteknisk lösning ................................................................. 382
12 Andra modeller ........................................................ 385
12.1 Varför har vi beskrivit just modellen med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag?........... 385
12.2 Andra föreslagna modeller .................................................... 386 12.2.1 Inledning ..................................................................... 386 12.2.2 Sveriges Kommuners och Landsting förslag till modell .......................................................................... 386 12.2.3 Hyresgästföreningens förslag till modell .................. 387 12.2.4 Kan det stöd som de föreslagna modellerna bygger på undantas enligt artikel 86.2? ..................... 388
13 Kommunalt bildade bostadsstiftelser.......................... 393
13.1 Inledning................................................................................. 393
13.2 Statsstödsreglernas betydelse för kommunernas relationer med kommunalt bildade bostadsstiftelser........... 393
13.3 Statsstödsreglernas betydelse för kommunernas möjligheter att bilda bostadsstiftelser................................... 394
13.4 Lagtekniska frågor ................................................................. 395
Innehåll SOU 2008:38
14
14 Privata allmännyttiga bostadsföretag........................... 397
14.1 Inledning .................................................................................397
14.2 Privata allmännyttiga bostadsföretag i en modell med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag.........................398 14.2.1 Behovet av regler som likställer privata allmännyttiga bostadsföretag med kommunala bostadsaktiebolag........................................................398 14.2.2 Behovet av särskilda regler för privata allmännyttiga bostadsföretag .....................................398
14.3 Privata allmännyttiga bostadsföretag i en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag .............400
14.4 Sammanfattande slutsatser.....................................................401
15 Stöd till bostadsföretag i kris ..................................... 403
15.1 Inledning .................................................................................403
15.2 Stöd till kommunala bostadsföretag i kris ............................404 15.2.1 Den svenska stödordningen .......................................404 15.2.2 SBN:s slutrapport .......................................................405 15.2.3 Framtida behov av stöd ..............................................406 15.2.4 Statens Bostadsomvandling AB .................................408 15.2.5 Överensstämmer ordningen med stöd till företag i kris med kommissionens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter?...................................................408 15.2.6 Vår bedömning............................................................410
15.3 Statlig kreditgaranti för lån för bostadsbyggande m.m........411 15.3.1 Inledning......................................................................412 15.3.2 Redogörelse för kreditgarantiordningen ...................412 15.3.3 Kreditgarantiordningens förenlighet med kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier...............................................413
Innehåll
15
16 Sammanfattande överväganden om de allmännyttiga bostadsföretagen i framtiden ..................................... 417
16.1 Inledning................................................................................. 417
16.2 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag...................... 418
16.3 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag ............ 418
16.4 Andra modeller ...................................................................... 419
16.5 Bör den affärsmässiga modellen eller självkostnadsmodellen väljas? ............................................... 419
DEL IV HYRESSÄTTNINGSSYSTEMET I FRAMTIDEN
17 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll ......................................................................... 425
17.1 EG-rättens konkurrensregler och hyressättningssystemet.................................................................................. 425
17.2 Artiklarna 81 och 82 .............................................................. 425
17.3 Artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 81 ................ 426 17.3.1 Inledning ..................................................................... 426 17.3.2 Förhandlingsöverenskommelser mellan Hyresgästföreningen och kommunala bostadsföretag.............. 427 17.3.3 Delegation av ekonomiskt beslutsfattande till privata aktörer............................................................. 430
17.4 Artikel 86.1 i förening med artikel 82................................... 430 17.4.1 Inledning ..................................................................... 430 17.4.2 Experternas bedömningar .......................................... 431 17.4.3 Frågeställningar........................................................... 434 17.4.4 Offentliga företag ....................................................... 435 17.4.5 Dominerande ställning på den relevanta marknaden för hyresbostadstjänster?........................ 435 17.4.6 Väsentlig del av den gemensamma marknaden ......... 439 17.4.7 Föranleds de kommunala bostadsföretagen att missbruka sin dominerande ställning?....................... 440 17.4.8 Samhandelskriteriet .................................................... 446
Innehåll SOU 2008:38
16
17.5 Har våra förslag i kapitel 10 och 11 någon betydelse för den hyresnormerande rollens förenlighet med artikel 86.1 i förening med artikel 82?...................................447
17.6 Undantag för de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll enligt artikel 86.2...............................448
17.7 Sammanfattande överväganden om den hyresnormerande rollen .........................................................451
18 Nya hyressättningsregler............................................ 455
18.1 Utgångspunkter......................................................................455
18.2 Effekter av ett avskaffande av de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll..............................456 18.2.1 Inledning......................................................................456 18.2.2 Risk för hyreshöjningsspiraler vid direkt jämförelseprövning?....................................................457 18.2.3 Risk för hyresstagnation vid allmän skälighetsbedömning?.................................................459 18.2.4 Avslutande bedömning ...............................................460
18.3 En bättre fungerande hyresmarknad .....................................460 18.3.1 Utgångspunkter ..........................................................460 18.3.2 Jämförelseprövning eller allmän skälighetsbedömning?.................................................461 18.3.3 Faktorerna för bruksvärdesprövningen förtydligas....................................................................465 18.3.4 Ortsbegreppet .............................................................475
18.4 Ett förbättrat skydd för hyresgästerna .................................477 18.4.1 Inledning......................................................................477 18.4.2 Utformningen av hyresprövningsregeln....................477 18.4.3 Ett förändrat ändringsintervall? .................................479 18.4.4 En särskild skyddsregel utanför bruksvärdessystemet? .................................................480
18.5 Ett bibehållet kollektivt förhandlingssystem: en normerande roll för förhandlingsöverenskommelser ..........487 18.5.1 Inledande överväganden .............................................487 18.5.2 Innebörden i en normerande roll för förhandlingsöverenskommelser .................................488
Innehåll
17
18.5.3 Flera förhandlingsöverenskommelser ....................... 490 18.5.4 Förhållandet till EG-rättens konkurrensregler......... 491 18.5.5 Sammanfattande bedömning av en ny norm............. 492
18.6 Hyressättningen i självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag................................................................... 493
18.7 Överväganden om hyresförhandlingslagen .......................... 495
18.8 Konsekvenserna för de kollektiva hyresförhandlingarna av de nya reglerna................................................................... 496
DEL V ERFARENHETER AV ALLBOLAGENS
ÖVERLÅTELSEREGLER
19 Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler ............... 501
19.1 Inledning................................................................................. 501
19.2 IBF:s undersökning ............................................................... 501 19.2.1 Inledning ..................................................................... 501 19.2.2 Undersökningens uppläggning .................................. 502 19.2.3 Omfattning av tillståndsprövning och överklaganden ............................................................. 502 19.2.4 Innehållet i besluten ................................................... 502 19.2.5 Betydelsen av hyresgästernas och hyresgästorganisationernas inställning...................... 503 19.2.6 Tillståndsprövningen ur de kommunala bostadsföretagens perspektiv..................................... 503
19.3 Vår enkätundersökning ......................................................... 504 19.3.1 Enkätfrågorna ............................................................. 504 19.3.2 Lagstiftningens svårighetsgrad................................... 505 19.3.3 Svårigheter till följd av lagstiftningen........................ 506 19.3.4 Effekter för bostadsmarknaden, hyresprövningarna och hyresförhandlingarna........................................... 508 19.3.5 Andra skäl ................................................................... 511 19.3.6 Bedömningsmetoden.................................................. 512 19.3.7 Antal ärenden.............................................................. 514 19.3.8 Resursåtgång hos myndigheterna .............................. 514 19.3.9 Övriga synpunkter...................................................... 515
19.4 Sammanfattande slutsatser .................................................... 518
Innehåll SOU 2008:38
18
DEL VI KONSEKVENSER, FÖRFATTNINGSFÖRSLAG M.M.
20 Konsekvenser ........................................................... 523
20.1 Allmänt om förslagens konsekvenser ...................................523
20.2 Ekonomiska konsekvenser ....................................................524 20.2.1 Inledning......................................................................525 20.2.2 Allmänt om förslagens ekonomiska konsekvenser...525 20.2.3 Konsekvenser för bostadsmarknaden........................527 20.2.4 Statsfinansiella konsekvenser .....................................527 20.2.5 Kommunalekonomiska konsekvenser .......................529 20.2.6 Konsekvenser för de kommunala bostadsaktiebolagen ....................................................529 20.2.7 Konsekvenser för de privata bostadsföretagen .........530 20.2.8 Hushållsekonomiska konsekvenser ...........................530 20.2.9 Samhällsekonomiska konsekvenser ...........................531
20.3 Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen.................531
20.4 Konsekvenser för små företag ...............................................534
20.5 Integrationspolitiska konsekvenser ......................................534 20.5.1 Boendesegregation i dag .............................................534 20.5.2 Konsekvenserna av våra förslag..................................536
20.6 Konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet ...................................................538
21 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ................. 539
21.1 Ikraftträdande.........................................................................539
21.2 Övergångsbestämmelser ........................................................539 21.2.1 Reglerna om allmännyttiga bostadsföretag ...............540 21.2.2 Ändringarna i hyreslagstiftningen .............................540
22 Författningskommentar ............................................. 541
22.1 Författningsförslag A – affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag ...................................................................541 22.1.1 Förslaget till lag om ändring i jordabalken................541
Innehåll
19
22.1.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag (efter ändringen: lagen om kommunala bostadsaktiebolag) ...................................................... 552
22.2 Författningsförslag B – självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag................................................................... 562 22.2.1 Förslaget till lag om ändring i jordabalken................ 562 22.2.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag (efter ändringen: lagen om kommunala bostadsaktiebolag) ................. 565
Källförteckning ............................................................... 575
BILAGOR (i särskild bilagedel)
1 Kommittédirektiv 2005:116 ......................................... 5
2 Kommittédirektiv 2007:18 ......................................... 23
3 Kommittédirektiv 2007:73 ......................................... 27
4 Utdrag ur EG-fördraget ............................................... 33
5 Rättsutlåtande av Piet Jan Slot om betydelsen av EG:s statsstödsregler och konkurrensrätt för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning .......................... 39
6 Rättsutlåtande av Mona Aldestam om betydelsen av EG:s statsstödsregler för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning....................................................... 139
7 Rättsutlåtande av Torbjörn Andersson om betydelsen av EG:s konkurrensrätt för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning ................................................ 219
8 Kompletterande rättsutlåtande av Torbjörn Andersson om betydelsen av EG:s konkurrensrätt för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning ........................ 243
Innehåll SOU 2008:38
20
9 Utskrift från hearing om EG-rätten ............................. 259
10 Redogörelse från hearing om avkastningskrav .............. 309
11 Den kommunala allmännyttans historia....................... 319
12 Redogörelse för social- och blandmodeller................... 349
13 Lagteknisk lösning av en tredje modell........................ 365
21
Förkortningar och ordförklaringar
1999 års lag lagen (1999:608) om tillfällig minskning av det generella statsbidraget vid avyttring av aktier eller andelar i eller utdelning från kommunala bostadsföretag, m.m. allbolagen lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag BFN Bokföringsnämnden
BKN Statens bostadskreditnämnd BNG NV Bank Nederlandse Gemeenten
bostadsdelegationen Delegationen för stöd till vissa kommuner med bostadsåtaganden
bostadsförsörjningslagen lagen (2000:1383) om kommunernas bostadsförsörjningsansvar
EES Europeiska ekonomiska
samarbetsområdet
EFTA European Free Trade Association EG Europeiska gemenskaperna
Egnahemsbolaget Göteborgs Egnahems AB EGT Europeiska gemenskapernas officiella tidning (numera EUT) EPF European Property Federation
ESA EFTA Surveillance Authority EU Europeiska unionen
Förkortningar och ordförklaringar SOU 2008:38
22
EUT Europeiska unionens officiella tidning (tidigare EGT)
fördraget fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen
gamla upphandlingslagen lagen (1992:1528) om offentlig upphandling
HD Högsta domstolen HMK Hyresmarknadskommittén
Husbanken Den norske Stats Husbank hyreslagen 12 kap. jordabalken
IBF Institutet för bostads- och urbanforskning insynslagen lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. JT Juridisk Tidskrift
kapitaltäcknings- förordningen
förordningen (2006:1533) om kapitaltäckning och stora exponeringar
kapitaltäckningslagen lagen (2006:1371) om kapitaltäckning och stora exponeringar
kommissionen Europeiska gemenskapernas kommission Kommuninvest Kommuninvest i Sverige AB
kreditgarantiförordningen förordningen (2004:105) om statlig kreditgaranti för lån för bostadsbyggande m.m.
KTH Kungliga tekniska högskolan Lissabonfördraget Lissabonfördraget om ändring av fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen NJA Nytt juridiskt arkiv, avd. I
NOU Nämnden för offentlig upphandling nya upphandlingslagen lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
SOU 2008:38 Förkortningar och ordförklaringar
23
nämndlagen lagen (1973:188) om arrendenämnder och hyresnämnder
procedurförordningen rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88] i EG-fördraget RH Rättsfall från hovrätterna
RÅ Regeringsrättens årsbok SABO Sveriges Allmännyttiga Bostadsföretag
SBN Statens bostadsnämnd SBN-kommuner kommuner som fått stöd från bostadsdelegationen, SBN eller BKN SBO Statens Bostadsomvandling AB
SCB Statistiska centralbyrån SFS Svensk författningssamling
SKL Sveriges Kommuner och Landsting S:t Eriksmålet RH 1999:90
stödförordningen förordningen (2002:664) om statligt stöd för vissa kommunala åtaganden för boendet tillämpningslagen lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens och statsstödsregler
transparensdirektivet kommissionens direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet va-lagen lagen (1970:244) om allmänna vatten- och avloppsanläggningar Wåhlinmålet Svea hovrätts, avd. 16, mål nr ÖH 1992-03 och ÖH 3464-05
25
Sammanfattning
Betänkandets huvudsakliga innehåll: I hyreslagstiftningen föreslår vi att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll avskaffas och att hyressättningsreglerna ändras. Bruksvärdessystemet ska bestå, men inom dess ramar föreslår vi en ändring av bruksvärdesregeln för att skapa förutsättningar för en väl fungerande hyresbostadsmarknad. Vi föreslår dels att långa bostadsköer, där efterfrågan på hyresbostäder påtagligt och varaktigt överstiger utbudet, ska kunna leda till högre hyror, dels att stora vakanser, där efterfrågan är påtagligt mindre än utbudet, ska kunna leda till lägre hyror. Vi föreslår också att hyresbostäder inom samma tätort ska kunna jämföras med varandra, även om de ligger i olika kommuner.
För att värna hyresgästernas reella besittningsskydd föreslår vi att bostadshyrorna inte ska kunna öka mer än med ca fem procent per år, även om bruksvärdet skulle motivera en större höjning än så.
Slutligen föreslår vi en normerande roll för kollektivt avtalade hyror, så länge dessa håller sig inom en rimlig tolkning av bruksvärdet.
För de kommunala bostadsaktiebolagens del lägger vi fram förslag till två olika modeller som kan innebära att den svenska ordningen blir förenlig med EG-rättens statsstödsregler. I den ena modellen är de kommunala bostadsaktiebolagen affärsmässiga, vilket innebär att de ska drivas utan vad som EG-rättsligt ses som stöd. Detta betyder EG-rättsligt inte bara att kommunerna inte får ge direkta bidrag till sina bostadsaktiebolag utan också att bolagen på sikt ska ge så hög vinst som möjligt med hänsyn till de risker som kommunerna väljer att ta i verksamheten. Affärsmässigheten kan dock vara långsiktig. Det finns inget tvivel om att denna modell är förenlig med EG-rätten.
Sammanfattning SOU 2008:38
26
I den andra modellen är de kommunala bostadsaktiebolagen självkostnadsstyrda. Det är osäkert om – men inte uteslutet att – denna modell skulle godtas vid en EG-rättslig prövning.
Frågan vilken modell som bör väljas handlar ytterst om politiska värderingar och prioriteringar och om Sverige är berett att låta en självkostnadsmodell prövas EG-rättsligt. Vi tar inte ställning i den frågan, utan den bör avgöras av regeringen och Riksdagen efter en politisk och samhällelig debatt.
Kommunalt bildade bostadsstiftelser ligger utanför de båda modellerna och regleras av sina stiftelseförordnanden. Kommunerna ska följa EG-rätten även i sina relationer till sådana stiftelser.
Vad har vi haft i uppdrag att göra?
Vi har haft i uppdrag att se över villkoren för de allmännyttiga bostadsföretagen. Nästan alla allmännyttiga bostadsföretag är kommunala bostadsföretag, men det finns också några få privata allmännyttiga bostadsföretag. Det stora flertalet kommunala bostadsföretag är kommunala bostadsaktiebolag, men det finns också ett antal kommunalt bildade bostadsstiftelser.
En viktig del av uppdraget har varit att se över om den svenska ordningen med kommunala bostadsföretag behöver ändras med hänsyn till EG-rättens statsstödsregler och konkurrensregler. Det gäller dels principerna för hur de kommunala bostadsföretagen drivs, dels att de kommunala bostadsföretagens hyror är normerande vid en rättslig prövning av hyrorna i det privata hyresbostadsbeståndet.
Som en del av översynen av principerna för hur de kommunala bostadsföretagen drivs har vi haft i uppdrag att bedöma hur en långsiktig självkostnadsprincip kan formuleras för dessa företag – men bara om en sådan princip är möjlig eller lämplig med hänsyn till EG-rätten.
På hyreslagstiftningens område har vi haft i uppdrag att överväga om de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll bör finnas kvar. I uppdraget har ingått både att skapa förutsättningar för en väl fungerande hyresmarknad och att värna hyresgästernas reella besittningsskydd.
SOU 2008:38 Sammanfattning
27
Vilka alternativ finns det för de kommunala bostadsföretagen i framtiden?
EG-rätten innebär ett vägval
EG-rättens statsstödsregler innebär ett vägval för lagstiftningen om kommunala bostadsföretag. Antingen måste statsstödsreglernas huvudregel om ett förbud mot statsstöd följas, eller måste de kommunala bostadsföretagen uppfylla vissa villkor för att beviljas undantag från förbudet mot statsstöd.
Med statsstöd menas allt stöd från offentliga organ, alltså både stat och kommuner. En förutsättning är att stödet påverkar konkurrensen och handeln mellan EU:s medlemsstater, men det krävs inte mycket för att de förutsättningarna ska vara uppfyllda. Både kontanta bidrag, avstående från marknadsmässig avkastning, lån till ränta under marknadsnivån och borgensåtaganden till avgift lägre än den marknadsmässiga räknas som statsstöd.
Vi har för det stora flertal kommunala bostadsföretag som är aktiebolag utarbetat två modeller – en modell med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag, som grundas på statsstödsreglernas huvudregel, och en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag, som grundas på en undantagsmöjlighet i fördraget.
För den lilla minoritet kommunala bostadsföretag som är stiftelser föreslår vi ingen särskild reglering utan konstaterar att stiftelseförordnandena ska följas. Det är enligt vår bedömning inte förenligt med EG-rätten för en kommun att bilda nya bostadsstiftelser eller att föra över egendom till befintliga bostadsstiftelser till annat än marknadspris.
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag – ett långsiktigt vinstperspektiv
En tillämpning av statsstödsreglernas huvudregel i artikel 87.1 i EGfördraget skulle innebära att de kommunala bostadsaktiebolagen drivs på samma villkor som jämförbara privata bostadsföretag, dvs. strävar efter så hög vinst som möjligt med hänsyn till de risker som kommunerna väljer att ta i verksamheten. Vi uttrycker detta med att bolagen ska driva sin verksamhet på affärsmässig grund, vilket är en sedan tidigare etablerad term i svensk lagstiftning för när kommunal
Sammanfattning SOU 2008:38
28
verksamhet (t.ex. elverksamhet) inte ska bedrivas enligt en självkostnadsprincip.
I en modell med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag är det emellertid inte nödvändigt för bolagen att sträva efter maximal vinst på kort sikt för att inte bryta mot EG-rätten. Bolagen kan arbeta med ett långsiktigt perspektiv, som ger ett utrymme för att vidta bl.a. sociala åtgärder, så länge det på lång sikt kan bedömas som minst lika lönsamt för bolaget att vidta åtgärderna som att avstå från dem. Det avgörande är bolagets perspektiv, inte kommunens.
Lånar en kommun ut pengar till sitt bostadsaktiebolag eller går i borgen för bolagets skulder, måste kommunen ta ut marknadsmässig ränta respektive marknadsmässig avgift för detta.
Den begränsning som hittills gällt för hur mycket pengar ett kommunalt bostadsaktiebolag får dela ut till kommunen varje år bör avskaffas i en affärsmässig modell.
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag bör få ta emot stöd dels om kommissionen godkänt stödet i det enskilda fallet, dels om stödet kan godtas enligt EG-rättens regler om små stödbelopp (de minimis) eller regler om s.k. gruppundantag.
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag
Den möjlighet som statsstödsreglerna ger att lämna statsstöd och som skulle kunna bli tillämplig på kommunala bostadsaktiebolag är framför allt undantaget för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (allmännyttiga tjänster) i artikel 86.2 i EG-fördraget.
I en modell som grundar sig på undantaget för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse måste det uttryckligen definieras vilket uppdrag de kommunala bostadsaktiebolagen ska utföra. Vi föreslår att detta uttrycks i lagstiftningen som så att de ska hyra ut bostäder på lika villkor till alla människor, arbeta för integration samt erbjuda hyresgästerna möjlighet till boendeinflytande och inflytande i företaget. När det gäller ekonomin, föreslår vi att de kommunala bostadsaktiebolagen ska bedriva bostadsuthyrningen enligt en långsiktig självkostnadsprincip. I självkostnaderna ska enligt vårt förslag bl.a. ingå en kostnad för allt eget kapital enligt balansräkningen. Ett självkostnadsstyrt kommunalt bostadsaktiebolag ska dessutom enligt vårt förslag få avsätta medel till en fond för framtida nyinvesteringar.
Den begränsning som hittills gällt för hur mycket pengar ett kommunalt bostadsaktiebolag får dela ut till kommunen varje år bör
SOU 2008:38 Sammanfattning
29
avskaffas även i en självkostnadsmodell, eftersom det räcker med den begränsning som självkostnadsprincipen innebär.
Kontroll och sanktioner
I båda de modeller som vi utarbetat behöver det kontrolleras att de kommunala bostadsaktiebolagen inte bryter mot EG-rätten, och det behövs sanktioner i form av återkrävt statsstöd om de gör det. Det nuvarande svenska regelverket är enligt vår uppfattning inte tillräckligt.
Regler om kontroll och sanktioner behövs emellertid för all verksamhet i Sverige som berörs av statsstödsreglerna, inte bara för de kommunala bostadsaktiebolagen. Vi föreslår därför att frågorna om kontroll av att statsstödsreglerna följs och sanktioner för det fall att de inte följs ses över i särskild ordning. Vi lägger inte fram några konkreta förslag om kontroll och sanktioner i förhållande till statsstödsreglerna enbart för de kommunala bostadsaktiebolagens del.
I självkostnadsmodellen föreslår vi regler för kontroll av att kommunerna inte uppställer påtagligt högre ekonomiska krav på sina bostadsaktiebolag än vad som följer av lagstiftningen. Vi föreslår också sanktioner i form av vite vid brott mot regelverket.
Är något annat än affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag förenligt med EG-rätten?
De kommunala bostadsaktiebolagen ska tillhandahålla bostäder till alla befolkningskategorier och kan därmed bidra till integrationen i samhället. Utredningens direktiv innebär ett förbud mot att lägga fram några förslag som ändrar på detta. I andra länder i Europa är det emellertid vanligt att icke vinstdrivande bostadsföretag hyr ut bostäder endast till de sämre ställda, vad som på engelska kallas social housing.
Vill Sverige ha en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag, måste den modellen godkännas av i första hand EG-kommissionen, i andra hand EG-domstolen. Det är osäkert om – men inte uteslutet att – EG:s institutioner vid en prövning skulle anse att en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag kan beviljas undantag enligt reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Osäkerheten beror på att de kommunala
Sammanfattning SOU 2008:38
30
bostadsaktiebolagen enligt våra förslag inte begränsar sig till social housing. Ett godkännande av självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag skulle sannolikt kräva en prövning i EG-domstolen.
Med de begränsningar som gällt för vad vi får föreslå är det alltså osäkert om – men inte uteslutet att – något annat än affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag är förenligt med EG-rätten.
Finns det ingen tredje modell?
Sveriges Kommuner och Landsting har bett utredningen att utveckla en tredje modell som skulle innebära att de kommunala bostadsaktiebolagen drivs på affärsmässig grund men med möjlighet att frångå affärsmässighet när det är nödvändigt för bostadsförsörjningen, integration och social sammanhållning, särskilda gruppers bostadsbehov och rörlighet på arbetsmarknaden.
Det är väsentligen lika osäkert om en sådan modell är förenlig med EG-rätten som om en självkostnadsmodell är det, bl.a. med hänsyn till att inte heller en sådan modell skulle begränsa sig till social housing.
Även Hyresgästföreningen har bett utredningen att utveckla en tredje modell. Den modellen innebär större avsteg från affärsmässigheten än den modell som föreslagits av Sveriges Kommuner och Landsting. Också den av Hyresgästföreningen föreslagna modellens förenlighet med EG-rätten är osäker.
Vilken modell bör väljas?
Den affärsmässiga modellen är tveklöst godtagbar ur ett EG-rättsligt perspektiv, medan det är osäkert om – men inte uteslutet att – självkostnadsmodellen skulle godtas vid en EG-rättslig prövning. Valet mellan de båda modellerna handlar ytterst om politiska värderingar och prioriteringar och om Sverige är berett att låta en självkostnadsmodell prövas EG-rättsligt. Vi tar därför inte ställning till vilken modell som bör väljas, utan den frågan får avgöras av regeringen och Riksdagen efter en politisk och samhällelig debatt.
SOU 2008:38 Sammanfattning
31
Bör den normerande rollen för kommunala bostadsföretags hyror avskaffas?
De kommunala bostadsföretagens hyror har varit normerande för hyrorna i det privata hyresbostadsbeståndet. Det är inte sannolikt att denna hyresnormerande roll är förenlig med EG-rättens konkurrensregler, eftersom den innebär att en aktör på en marknad styr de ekonomiska villkoren för sina konkurrenter. Den hyresnormerande rollen är dessutom mindre väl förenlig med vårt uppdrag att skapa förutsättningar för en väl fungerande hyresmarknad. Även utan den hyresnormerande rollen är det möjligt att skapa ett system för tillfredsställande skydd av hyresgästerna.
Vi föreslår därför att den normerande rollen för kommunala bostadsföretags hyror avskaffas.
Vilka ändringar föreslår vi i hyreslagstiftningen?
I dag bestäms den stora majoriteten av hyrorna i landet i förhandlingsöverenskommelser mellan Hyresgästföreningen och fastighetsägarna. För att värna om detta kollektiva förhandlingssystem föreslår vi att hyror som bestämts i en förhandlingsöverenskommelse blir normerande vid en hyresprövning, förutsatt att förhandlingsöverenskommelsen håller sig inom en rimlig tolkning av bruksvärdet.
Vi föreslår ett klarläggande i lagtexten av att bruksvärderingen, som är metoden vid en hyresprövning, ska utgå från hyresgästernas värderingar. Bruksvärdessystemet ska alltså bestå. För att skapa förutsättningar för en väl fungerande hyresbostadsmarknad föreslår vi emellertid att bruksvärdesregeln ändras så att förhållandet mellan utbud och efterfrågan ska beaktas i hyressättningen. Om efterfrågan på hyresbostäder i ett visst geografiskt läge påtagligt överstiger utbudet, såsom när det krävs flerårigt köande för att erhålla en hyresbostad, ska hyrorna vid en prövning tillåtas stiga med ca fem procent per år. Likaså ska hyrorna vid en prövning tillåtas sjunka med ca fem procent per år, om efterfrågan i ett visst geografiskt läge påtagligt understiger utbudet, såsom när det varaktigt finns mera betydande vakanser. Detta förutsätter emellertid att obalansen på marknaden inte är tillfällig. Anpassningen ska pågå tills efterfrågan inte längre påtagligt överstiger eller understiger utbudet.
För att hyresgästerna ska skyddas bättre mot oskäliga hyreshöjningar än i dagens system och för att säkerställa ett reellt besitt-
Sammanfattning SOU 2008:38
32
ningsskydd föreslår vi en ny skyddsregel, som innebär att en hyra inte får vara påtagligt högre än den tidigare gällande hyran. Med nuvarande inflation innebär det ett skydd mot hyreshöjningar med mer än ca fem procent årligen. Skyddsregeln slår till i de fall där en prövning enligt bruksvärdessystemet skulle kunna leda till högre hyror än så, t.ex. till följd av långa köer i ett bostadsområde. Skyddsregeln innebär inte att hyror i allmänhet kommer att höjas i den takten.
Som ett skydd för hyresgästerna föreslår vi också att en hyresgästs hyra ska kunna höjas endast en gång om året. I dag möjliggör lagstiftningen en höjning två gånger om året, även om detta inte är vanligt i praktiken.
Hyresprövningen utgår från begreppet ort, som hittills motsvarat kommun. Vi föreslår att en ort ska kunna vara mer än en kommun, om flera kommuner i praktiken är delar av samma tätort.
Innebär våra förslag att marknadshyra införs?
Begreppet ”marknadshyra” kan ges något olika tolkningar. I ekonomisk teori tolkas marknadshyra i regel som en hyra där utbud är lika med efterfrågan, dvs. hyran i en situation där det inte finns vare sig köer eller vakanser. Mer pragmatiskt kan marknadshyra tolkas som den hyra som skulle uppstå, om det inte fanns några särskilda regler om hyressättningen.
Vårt förslag innebär emellertid inte något av detta. Förslaget innebär inte att en hyra ska sättas så att utbud motsvarar efterfrågan. Det kollektiva förhandlingssystemet bevaras. För att en hyreshöjning med högst ca fem procent per år ska godtas vid en prövning krävs påtagliga och varaktiga efterfrågeöverskott. Hänsynstagandet till efterfrågeöverskott eller efterfrågeunderskott sker inte för enskilda lägenheter eller fastigheter utan för hela bostadsområden. En hyreshöjning till följd av efterfrågeöverskott sker först om det krävs flera års kötid för att få en hyresbostad i ett område och det förhållandet kan antas bestå även i en lågkonjunktur. Hyreshöjningarna vid påtagliga och varaktiga efterfrågeöverskott begränsar sig till ca fem procent per år, vilket leder till en långsam anpassningsprocess.
Med våra förslag finns det även i fortsättningen särskilda regler om hyressättningen. Bruksvärdessystemet och de kollektiva hyresförhandlingarna bevaras. Marknadsinslagen i systemet blir visserligen
SOU 2008:38 Sammanfattning
33
mer markerade än i dag, men det är i grunden inte fråga om någon principiell nyorientering. En hyras skälighet kommer även fortsättningsvis att kunna prövas av hyresnämnden. Hyresgästerna kommer även i fortsättningen att ha ett bra besittningsskydd.
Vilka konsekvenser får våra förslag för bostadsmarknaden samt för hyresgästerna, fastighetsägarna, kommunerna och staten?
Det kan antas att hyrorna kommer att stiga i bostadsområden där det finns ett påtagligt efterfrågeöverskott och i attraktiva delar av kommuner där hyressättningen inte tillräckligt beaktat det geografiska läget. Ökar utbudet av hyreslägenheter, stiger hyrorna mindre. I områden med vakanser kan hyrorna komma att stå stilla eller, vid stora vakanser, sänkas. Minskar utbudet av hyreslägenheter, sjunker hyrorna mindre.
En bättre anpassning av hyrorna till hyresgästernas värderingar kan bidra till en bättre fungerande bostadsmarknad med kortare köer, minskad svarthandel med hyresrätter, färre ombildningar till bostadsrätter och viss nyproduktion av hyresrätter.
Endast en mindre andel av landets hyresgäster kan antas beröras av förslaget om hänsynstagande till påtagliga efterfrågeöverskott eller efterfrågeunderskott. I de fall där hyror höjs, innebär detta ökade utgifter för hushållen. Å andra sidan kan förslaget om en särskild skyddsregel för hyresgästerna ge dessa ett bättre skydd mot kraftiga hyreshöjningar än vad som är fallet i dag.
Med högre hyror kan statens kostnader för bl.a. bostadsbidrag och kommunernas kostnader för ekonomiskt bistånd enligt socialtjänstlagen i någon mån komma att öka.
Högre hyror leder till ökade vinster för bostadsföretagen, vilket i sin tur leder till ökade statliga skatteintäkter. De kommunala bostadsaktiebolagen kommer att kunna dela ut sina vinster till ägarkommunerna. Vid en fastighetsförsäljning kan bostadsföretagens vinster komma att bli högre än i dag i områden där de nya hyressättningsreglerna medger högre hyror än de gamla.
En bättre fungerande bostadsmarknad är bra för samhällsekonomin och kan bl.a. underlätta för företag att rekrytera personal.
Under en övergångstid kan tvisterna komma att öka i antal i hyresnämnderna, vilket kan leda till ett behov av resursförstärkning där.
Sammanfattning SOU 2008:38
34
Vad innehåller betänkandet i övrigt?
I dag kan även privata bostadsföretag godkännas som allmännyttiga bostadsföretag. Vi anser att särskilda regler om privata allmännyttiga bostadsföretag inte fyller någon funktion, eftersom det finns annan lagstiftning som kan användas om ett privat bostadsföretag vill bedriva sin verksamhet allmännyttigt och utan vinstsyfte. Därför föreslår vi att de särskilda reglerna om privata allmännyttiga bostadsföretag avskaffas.
I vissa kommuner brottas bostadsföretagen med stora problem till följd av framför allt utflyttning. Vi går igenom vilka möjligheter det EG-rättsliga regelverket innehåller för att ge stöd till sådana bostadsföretag.
Vi går slutligen igenom och redovisar erfarenheterna av de år 2007 avskaffade reglerna om tillståndsprövning vid överlåtelse av aktier eller andelar i kommunala bostadsföretag eller sådana företags bostäder.
När är förslagen tänkta att börja gälla?
Utredningen bedömer att den tidigaste tänkbara tidpunkt då lagändringarna kan träda i kraft är den 1 januari 2010.
35
Summary
Main content of the report: With respect to tenancy law, we propose abolishing the rent-normative role of municipal housing companies and amending the rules on rent-setting. The utility value system will be retained, but we propose amending the utility value rule within the framework of the system, aimed at establishing the conditions for an efficient rental housing market. We propose that rent increases should be possible when there are long housing queues and demand for rental housing markedly and persistently exceeds supply, while there should be latitude for rent decreases where high vacancy rates demonstrate that supply markedly exceeds demand. We also propose permitting comparison of rental housing in an aggregation of communities, even if the residential properties are in different municipalities.
To safeguard meaningful tenancy rights, we propose a cap on rent increases of about five per cent a year, even if a higher increase could be justified on the basis of utility value.
Finally, we suggest a normative role for collectively agreed rents, as long as they remain within a reasonable interpretation of the utility value.
With respect to municipal housing companies organised as limited liability companies (“municipal housing LLC”), we present two proposed models which may bring the Swedish system into conformity with EC rules pertaining to state aid. In the first model, municipal housing companies are run according to sound business principles, which means that they must be operated without support that is considered state aid under EC law. Under EC law, this means not only that the municipalities may not give direct subsidies to their municipal housing LLC, but also that the companies must eventually generate the highest possible profit, taking into account the operational risks the municipality elects to accept. However, the business orientation
Summary SOU 2008:38
36
may be long-term. This model unquestionably conforms to EC law.
According to the second model, the municipal housing LLC operate according to a prime cost principle. It is uncertain – but not precluded – whether this model would be accepted if examined under EC law.
The question of which model should be selected is ultimately a matter of political values and priorities, and of whether Sweden is prepared to allow a prime cost model to be examined under EC law. We do not express an opinion on this matter, which we believe should be resolved by the Government and the Riksdag (the Swedish Parliament) after political and social debate.
Municipal housing foundations are outside the confines of both models, and are governed by their foundation bye-laws. Swedish municipalities must comply with EC law, even in their relationships with such foundations.
What was our mandate?
Our mandate was to examine the operating conditions of non-profit housing companies. Almost all non-profit housing companies are owned by municipalities, but there are a few privately owned nonprofit housing companies. Most municipal housing companies are organised as limited liability companies, but there are also a number of municipal housing foundations.
Examining whether the Swedish system of municipal housing companies needed to be changed to conform with rules on state aid and competition under EC law was a key aspect of the task. This applied to the principles by which municipal housing companies are operated, and to the normative function of rents charged by municipal housing companies in connection with rent tribunal review of rents for privately owned rental housing.
As one aspect of the review of operational principles for municipal housing companies, we were tasked with assessing how a long-term prime cost principle could be drafted for these companies – but only if such a principle is possible or appropriate with due regard to EC law.
With respect to tenancy law, our mandate was to consider whether the rent-normative role of municipal housing companies should continue. That task included both creating the conditions
Summary
37
for an efficient rental housing market and safeguarding meaningful tenancy rights.
What alternatives exist for municipal housing companies in the future?
The crossroads presented by EC law
Rules on state aid under EC law entail a crossroads for legislation on municipal housing companies. Either the main rule that state aid is prohibited must be followed or municipal housing companies must meet certain conditions to be granted an exemption from the state aid prohibition.
State aid is defined as any aid granted by a Member State or through State resources in any form whatsoever, and thus covers both central and local governments. One prerequisite is that the aid distorts or threatens to distort competition and affects trade between EU Member States, but it does not take much to meet both prerequisites. Cash subsidies, forgoing market returns, extending loans at below-market interest rates and financial guarantees at belowmarket fees are all considered state aid.
In respect to the majority of municipal housing companies organised as limited liability companies, we have devised two models – a model for business-oriented municipal housing LLC, based on the main rule on state aid, and a model for prime cost-oriented municipal housing LLC, which is based on a permitted exemption to state aid rules.
We do not propose any special regulation of the small minority of municipal housing companies organised as foundations, but simply confirm that the foundation bye-laws must be followed. In our view, it would not conform with EC law for a municipality to form a new housing foundation or transfer property to an existing housing foundation on anything other than market terms.
Business-oriented municipal housing LLC – a long-term profit perspective
Application of the main rule on state aid in Article 87(1) of the EC Treaty would entail operating municipal housing LLC on the same terms as comparable private housing companies, that is, with the
Summary SOU 2008:38
38
objective of generating the highest possible profit, taking into account the operational risks that municipalities elect to accept. We express this as that the companies must run their operations according to sound business principles, which is an established concept in Swedish law applicable to municipal activities (such as utility companies) that are not run according to a prime cost principle.
However, a model in which municipal housing LLC are run according to sound business principles does not require the companies to attempt to generate the maximum possible short-term profit in order to avoid breaking EC law. The companies may operate from a long-term perspective that for instance provides latitude to implement social initiatives as long as the long-term assessment is possible that it would be at least as profitable to implement the initiatives as it would be not to. The determining factor is the company’s perspective, not the municipality’s.
If a municipality lends money to its municipal housing LLC or guarantees payment of the company’s debts, the municipality must also charge interest or fees at market rates.
The restriction that has thus far applied to the amount of money a municipal housing LLC is permitted to distribute to the municipality every year should be lifted in a business-oriented model.
Business-oriented municipal housing LLC should be allowed to accept aid in two cases: if the European Commission has approved the aid in the individual case, or if the aid is acceptable under the rules of EC law pertaining to de minimis aid or rules on block exemptions.
Prime cost-oriented municipal housing LLC
The main possibility provided by state aid rules to grant state aid which could be applied to municipal housing LLC is the exemption for services of general economic interest in Article 86(2) of the EC Treaty.
A model based on the exemption for services of general economic interest must explicitly define the services that the municipal housing LLC shall perform. We propose expressing this in legislation as that the companies shall rent housing on equal terms to all people, facilitate integration and afford tenants influence over their housing and influence in the company. In respect to finances, we propose requiring municipal housing LLC to run rental housing
Summary
39
operations according to a long-term prime cost principle. According to our proposal, the prime cost should include the cost of all equity according to the balance sheet. Prime cost-oriented municipal housing LLC must also, under our proposal, be allowed to make provisions for future expenditures for improvements and similar.
The restriction that has thus far applied to the amount of money a municipal housing LLC is permitted to distribute to the municipality every year should be lifted in the prime cost model as well, since the restriction that the prime cost principle entails suffices.
Control and sanctions
In both of the models we have devised, municipal housing LLC must be controlled to verify compliance with EC law, and sanctions are necessary in the form of obligatory repayment of state aid if they break the law. In our opinion, current Swedish regulations do not suffice.
But rules on control and sanctions are necessary for all activities in Sweden affected by state aid rules, not only for municipal housing LLC. Accordingly, we propose that controls of compliance with state aid rules and sanctions for non-compliance should be reviewed separately. We do not provide any concrete proposals for controls and sanctions in relation to state aid rules that apply only to municipal housing LLC.
In the prime cost model, we propose rules for controlling that municipalities do not impose obviously more stringent financial requirements on their housing companies than required by the law. We also propose sanctions in the form of fines for regulatory violations.
Would anything other than business-oriented municipal housing LLC conform with EC law?
Municipal housing LLC must make housing available to all population categories and can thus facilitate social integration. The Inquiry’s directive precluded any proposals to change this. But non-profit housing companies in other European countries commonly provide social housing, meaning that they provide rental housing only for economically disadvantaged people.
Summary SOU 2008:38
40
If Sweden wants a model based on prime cost-oriented municipal housing LLC, the model will have to be approved primarily by the EC Commission and secondarily by the European Court of Justice. It is uncertain – but not precluded – whether EC institutions would in a legal examination conclude that a model based on prime costoriented municipal housing LLC can be granted an exemption under the rules pertaining to services of general economic interest. The uncertainty is due to the fact that, according to our proposal, municipal housing LLC would not be restricted to providing social housing. Approval of prime cost-oriented municipal housing LLC would probably have to be tried in the European Court of Justice.
In light of the limitations on our proposals, it is thus uncertain – but not precluded – whether anything other than business-oriented municipal housing LLC would conform with EC law.
Is there a third model?
The Swedish Association of Local Authorities and Regions has asked the Inquiry to develop a third model, by which municipal housing LLC would be run according to sound business principles, but would be allowed to depart from those principles when necessary for reasons of housing supply, integration and social cohesion, the housing needs of special groups and mobility in the labour market.
It is essentially equally uncertain whether such a model would conform with EC law as whether a prime cost model would, in part because a model such as this would not either be restricted to social housing.
The Swedish Union of Tenants has also asked the Inquiry to develop a third model. The model entails greater departures from sound business principles than the model proposed by the Swedish Association of Local Authorities and Regions. It is also uncertain whether the model proposed by the Swedish Union of Tenants would conform with EC law.
Which model should be chosen?
The business-oriented model is doubtless acceptable from the perspective of EC law, while it is uncertain – but not precluded – whether the prime cost model would be accepted in legal examination under
Summary
41
EC law. The choice between the models is ultimately a matter of political values and priorities and of whether Sweden is prepared to allow a prime cost model to be tried under EC law. For that reason, we express no opinion as to which model should be chosen. The matter must be determined by the Government and the Riksdag after political and social debate.
Should the rent-normative role of municipal housing companies be abolished?
The rents charged by municipal (non-profit) housing companies have been normative for rents charged by private rental housing companies. It is unlikely that this rent-normative role conforms with competition rules under EC law, since it means that one market actor controls the economic conditions under which its competitors operate. The rent-normative role is also incompatible with our mandate to create the conditions for an efficient rental housing market. Meanwhile, the rent-normative role is not required to devise a system that provides satisfactory legal protection for tenants.
For that reason, we propose abolishing the normative role of rents charged by municipal housing companies.
What amendments to tenancy law are we proposing?
At present, the great majority of rents in Sweden are set in negotiated agreements between the Swedish Union of Tenants and property owners. In order to safeguard this collective bargaining system, we propose that rents determined in negotiated agreements become normative in connection with rent tribunal review, provided that the negotiated agreement remains within a reasonable interpretation of the utility value.
We propose amending the law to clarify that comparative assessment of utility value, the method used when rents are reviewed, must be based on the factors that are important to tenants. The utility value system will thus be retained. But aimed at creating the conditions for an efficient rental housing market, we propose amending the utility value rule to allow the supply and demand ratio to be considered when rents are set. If demand for rental housing in a particular geographical location markedly exceeds supply, as in
Summary SOU 2008:38
42
situations where several years in a queue are required to obtain rental housing, rent increases of about five per cent a year should be allowed in connection with a rent tribunal review. Likewise, rents under review should be allowed to decrease by about five per cent a year if supply in a particular geographical location markedly exceeds demand, as evident by a persistent and significant vacancy rate. However, this presumes that the market disequilibrium is not temporary. The adjustments should continue until demand is no longer markedly higher or lower than supply.
In order to provide tenants with stronger protection against unreasonable rent increases than the current system does and to ensure meaningful protection of tenancy rights, we propose a new protective rule by which rent increases that are markedly higher than the rent formerly in effect are not permitted. At the current rate of inflation, this would protect tenants against rent increases of more than about five per cent a year. The protective rule would be applied in cases where a review according to the utility value system could result in even higher rents, for instance based on long queues in a particular neighbourhood. The protective rule does not mean that rents in general would be raised at the five per cent rate.
In another tenant protection measure, we propose allowing rent increases only once a year. Although it is uncommon in practise, the law currently allows rent increases twice a year.
The rent tribunal review process is based on the concept of town or location, which has to this point been interpreted to mean the municipality. We propose that location could be interpreted to extend to more than one municipality, if in practise several municipalities are part of an aggregation of communities.
Will our proposal implement market rents?
The term “market rents” is subject to interpretation. In economic theory, a market rent is usually the rent where supply is equal to demand, that is, the rent set in a situation where there are neither queues nor vacancies. In more pragmatic terms, market rent may be interpreted to mean the rent that would arise if there were no special rules on rent-setting.
But our proposal entails none of this. The proposal does not entail rents being set so that supply would equal demand. The collective bargaining system is retained. A rent
Summary
43
increase of a maximum of about five per cent a year cannot be accepted in a rent tribunal review unless there has been a marked and persistent demand surplus. Demand surpluses or demand deficits are not taken into account for individual apartments or properties, but only for entire residential areas. There will be no rent increases based on a demand surplus until the situation has become one in which several years in a queue are required to obtain rental housing in an area and it can be presumed that the condition will persist even in a recessionary economy. Rent increases in connection with marked and persistent demand surpluses are limited to about five per cent a year, which will lead to a slow adjustment process.
Under our proposal, there will still be special rules on rentsetting. The utility value system and collective rent negotiations are retained. While the market element in the system becomes more obvious than it is now, this does not fundamentally involve a new policy orientation. The question of whether a rent is reasonable will still be subject to review by a rent tribunal. Tenants will continue to enjoy strong protection of tenancy rights.
What are the consequences of our proposal for the housing market, tenants, property owners, municipalities and the state?
We can presume that rents will rise in neighbourhoods where there is marked surplus demand and in attractive areas of municipalities where rent-setting has not assigned sufficient importance to the geographical situation. If the supply of rental housing rises, rents will not increase as much. In areas where there are vacancies, rents may remain stable or, if the vacancy rate is high, decline. If the supply of rental housing decreases, rents will not decline as much.
Closer alignment of rents to the factors that are important to tenants can contribute to a more efficient housing market, with shorter queues, a reduction in black-market trade in rental housing, fewer conversions of rental housing to cooperative building societies and some new production of rental housing.
It can be presumed that only a small percentage of Swedish tenants will be affected by the proposal to consider marked demand surpluses or demand deficits. In cases where rents are increased, it will entail higher expenses for households. On the other hand, the pro-
Summary SOU 2008:38
44
posed special protective rule for tenants may afford households better protection against steep rent increases than is the case today.
Higher rents may mean that central government costs for housing subsidies, etc., and municipal costs for economic assistance pursuant to the Social Services Act may increase to some extent.
Higher rents will generate higher profits for housing companies, which will in turn lead to higher central government tax revenues. The municipal housing LLC will be able to distribute their profits to the municipalities that own them. When a property is sold, capital gains will be higher than they are now in areas where the new rentsetting rules allow higher rents than before.
A more efficient housing market is good for the economy and may have other effects, such as making it easier for companies to recruit employees.
During a transitional period, disputes taken to rent tribunals may increase in number, which could require additional resources.
What else does the report cover?
Today, even privately owned housing companies can be approved as non-profit housing companies. We believe special rules pertaining to privately owned non-profit housing companies serve no function, since other laws exist that may be applied if a privately owned housing company wants to operate as a “public utility” and on a non-profit basis. For that reason, we propose repealing the special rules on privately owned non-profit housing companies.
Housing companies in certain municipalities are struggling with severe problems, due especially to depopulation. We review the opportunities provided by EC regulations for granting aid to such housing companies.
Finally, we discuss and report the lessons learnt from the rules requiring a permit in connection with sale of shares or participating interests in municipal housing companies or the rental housing owned by such companies, which were repealed in 2007.
When are the proposals planned to take effect?
The Inquiry finds that the earliest possible date that the amended laws can take effect is 1 January 2010.
45
Författningsförslag A – affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag
1 Förslag till lag om ändring i jordabalken
Härigenom föreskrivs att 12 kap.55 och 55 d §§jordabalken
1
ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
12 kap.
55 §
2
Om hyresvärden och hyresgästen tvistar om hyrans storlek, skall hyran fastställas till skäligt belopp. Hyran är härvid inte att anse som skälig, om den är påtagligt högre än hyran för lägenheter som med hänsyn till bruksvärdet är likvärdiga.
Om hyresvärden och hyresgästen tvistar om hyrans storlek, ska hyran fastställas till ett belopp som är skäligt med hänsyn till lägenhetens bruksvärde. Vid bedömningen av bruksvärdet ska hänsyn tas till lägenhetens storlek, standard, planlösning och geografiska läge samt andra faktorer som har betydelse för hyresgästers värderingar. Prövningen ska ske efter en jämförelse med andra liknande lägenheter.
1
Balken omtryckt 1971:1209; 12 kap. omtryckt 1984:694.
2
Senaste lydelse 2006:408.
Författningsförslag A SOU 2008:38
46
Vid prövning enligt första stycket skall främst beaktas hyran för lägenheter i hus som ägs och förvaltas av sådana kommunala bostadsföretag som avses i 1 kap. 2 § lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag. Om en jämförelse inte kan ske med lägenheter på orten, får i stället beaktas hyran för lägenheter på en annan ort med jämförbart hyresläge och i övrigt likartade förhållanden på hyresmarknaden.
Vid prövning enligt första stycket ska främst beaktas hyran för lägenheter som omfattas av en förhandlingsöverenskommelse enligt hyresförhandlingslagen (1978:304), om inte särskilda skäl talar för annat.
I första hand ska hyran för lägenheter på samma ort beaktas. Om en jämförelse inte kan ske med lägenheter på samma ort, får i stället beaktas hyran för lägenheter på en annan ort med jämförbart hyresläge och i övrigt likartade förhållanden på hyresmarknaden.
Vid en prövning enligt första stycket får den nya hyran inte bestämmas till ett påtagligt högre belopp än den tidigare gällande hyran, om inte
1. lägenhetens bruksvärde har höjts på grund av ombyggnad eller andra standardhöjande åtgärder, eller
2. det finns andra särskilda skäl.
Vid en prövning enligt första stycket får den hyra för en lägenhet som skall anses skälig enligt 55 c § inte beaktas.
Vid en prövning enligt första stycket skall även bestämmelserna i 55 a och 55 b §§ iakttas.
Om en förhandlingsklausul i ett hyresavtal har slopats och det ingår förhandlingsersättning i hyran enligt 20 § hyresförhandlingslagen (1978:304), har hyresgästen utan hinder av bestämmelserna i första, andra och fjärde
Vid en prövning enligt första stycket får den hyra för en lägenhet som ska anses skälig enligt 55 c § inte beaktas.
Vid en prövning enligt första eller fjärde stycket ska även bestämmelserna i 55 a och 55 b §§ iakttas.
Om en förhandlingsklausul i ett hyresavtal har slopats och det ingår förhandlingsersättning i hyran enligt 20 § hyresförhandlingslagen (1978:304), har hyresgästen utan hinder av bestämmelserna i första–fjärde och sjätte
SOU 2008:38 Författningsförslag A
47
styckena rätt att få hyran sänkt med ett belopp som motsvarar ersättningen.
Om tvisten gäller något annat villkor än hyran, skall villkor som hyresvärden eller hyresgästen har ställt upp gälla i den mån det är skäligt med hänsyn till hyresavtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Hyrestiden skall vara obestämd, om inte bestämd hyrestid av särskild anledning är lämpligare.
Om hyresvärden och hyresgästen kommer överens om villkoren för fortsatt uthyrning i en tvist enligt första eller sjätte stycket, gäller de överenskomna villkoren, oavsett vad som föreskrivs i nämnda stycken, i den mån inte annat följer av bestämmelserna i övrigt i denna balk.
styckena rätt att få hyran sänkt med ett belopp som motsvarar ersättningen.
Om tvisten gäller något annat villkor än hyran, ska villkor som hyresvärden eller hyresgästen har ställt upp gälla i den mån det är skäligt med hänsyn till hyresavtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Hyrestiden ska vara obestämd, om inte bestämd hyrestid av särskild anledning är lämpligare.
Om hyresvärden och hyresgästen kommer överens om villkoren för fortsatt uthyrning i en tvist enligt första eller åttonde stycket, gäller de överenskomna villkoren, oavsett vad som föreskrivs i nämnda stycken, i den mån inte annat följer av bestämmelserna i övrigt i denna balk.
55 d §
3
Gäller hyresavtalet för obestämd tid och har avtalet sagts upp, får beslut om ändring av hyresvillkoren inte avse tiden före den tidpunkt till vilken uppsägning skett. Har frågan om villkorsändring utan uppsägning hänskjutits till hyresnämnden, får beslutet inte avse tiden före det månadsskifte som inträffar närmast efter tre månader från dagen för ansökningen. Beslut om ändring av hyresvillkoren får
Gäller hyresavtalet för obestämd tid och har avtalet sagts upp, får beslut om ändring av hyresvillkoren inte avse tiden före den tidpunkt till vilken uppsägning skett. Har frågan om villkorsändring utan uppsägning hänskjutits till hyresnämnden, får beslutet inte avse tiden före det månadsskifte som inträffar närmast efter tre månader från dagen för ansökningen. Beslut om ändring av hyresvillkoren får
3
Senaste lydelse 1997:62.
Författningsförslag A SOU 2008:38
48
dock inte i något av de fall som nu angetts avse tiden innan sex månader förflutit efter det att de förut gällande villkoren började tillämpas.
dock inte i något av de fall som nu angetts avse tiden innan ett år eller, om ändringen påkallas av en hyresgäst, sex månader förflutit efter det att de förut gällande villkoren började tillämpas.
Är hyresavtalet ingånget för bestämd tid och har avtalet sagts upp, får beslut om ändring av hyresvillkoren inte avse tiden före den tidpunkt till vilken uppsägning skett. Har frågan om villkorsändring utan uppsägning hänskjutits till hyresnämnden, får beslut om ändring av hyresvillkoren inte avse tiden före den tidpunkt till vilken avtalet tidigast hade kunnat sägas upp, om uppsägning skett när ansökningen ingavs till hyresnämnden. Är hyrestiden längre än ett år och sker ändring av hyresvillkoren på grund av ansökan av hyresgästen, får beslutet likväl avse tiden efter det månadsskifte som inträffar närmast efter tre månader från dagen för ansökningen, dock tidigast sedan hyresförhållandet varat ett år i följd.
Har den hyra som prövats blivit gällande enligt 54 a §, får beslut om hyran, trots vad som sägs i första stycket, avse tid från den dag då hyran började gälla, om ansökningen har gjorts inom tre månader därefter.
Hyresnämnden får, när det finns skäl till det, förordna att beslut om villkorsändring skall gälla från en tidigare tidpunkt än vad som sägs i första och andra styckena. Om det finns särskilda skäl får hyresnämnden också förordna att beslut om villkorsändring får verkställas även om det inte har vunnit laga kraft.
Skall hyresgästen enligt hyresnämndens eller hovrättens beslut betala högre hyra för förfluten tid än som skolat utgå förut, är hyresrätten inte förverkad på grund av dröjsmål med betalningen av det överskjutande beloppet, om betalningen sker inom en månad från den dag då beslutet vann laga kraft. Vad som sagts
Hyresnämnden får, när det finns skäl till det, förordna att beslut om villkorsändring ska gälla från en tidigare tidpunkt än vad som sägs i första och andra styckena. Om det finns särskilda skäl får hyresnämnden också förordna att beslut om villkorsändring får verkställas även om det inte har vunnit laga kraft.
Ska hyresgästen enligt hyresnämndens eller hovrättens beslut betala högre hyra för förfluten tid än som skolat utgå förut, är hyresrätten inte förverkad på grund av dröjsmål med betalningen av det överskjutande beloppet, om betalningen sker inom en månad från den dag då beslutet vann laga kraft. Vad som sagts
SOU 2008:38 Författningsförslag A
49
nu gäller inte, om skyldighet att flytta inträder för hyresgästen inom kortare tid än två månader efter nämnda dag.
På överskjutande belopp skall hyresgästen betala ränta som om beloppet förfallit till betalning samtidigt med den förut utgående hyran. Räntan beräknas enligt 5 § räntelagen (1975:635) för tiden innan beslutet vunnit laga kraft och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter.
I beslutet får anstånd medges med betalningen av det överskjutande belopp jämte ränta som avses i sjätte stycket. Medges anstånd, får det bestämmas att ränta till förfallodagen skall beräknas enligt 5 § räntelagen.
Om hyran sänks för förfluten tid genom hyresnämndens eller hovrättens beslut, skall hyresvärden samtidigt åläggas att till hyresgästen betala tillbaka vad han till följd därav har uppburit för mycket jämte ränta. Räntan skall beräknas enligt 5 § räntelagen för tiden från dagen för beloppets mottagande till dess beslutet vunnit laga kraft och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter.
nu gäller inte, om skyldighet att flytta inträder för hyresgästen inom kortare tid än två månader efter nämnda dag.
På överskjutande belopp ska hyresgästen betala ränta som om beloppet förfallit till betalning samtidigt med den förut utgående hyran. Räntan beräknas enligt 5 § räntelagen (1975:635) för tiden innan beslutet vunnit laga kraft och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter.
I beslutet får anstånd medges med betalningen av det överskjutande belopp jämte ränta som avses i sjätte stycket. Medges anstånd, får det bestämmas att ränta till förfallodagen ska beräknas enligt 5 § räntelagen.
Om hyran sänks för förfluten tid genom hyresnämndens eller hovrättens beslut, ska hyresvärden samtidigt åläggas att till hyresgästen betala tillbaka vad han till följd därav har uppburit för mycket jämte ränta. Räntan ska beräknas enligt 5 § räntelagen för tiden från dagen för beloppets mottagande till dess beslutet vunnit laga kraft och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2010. De nya föreskrifterna gäller även hyresavtal som har ingåtts före ikraftträdandet.
Författningsförslag A SOU 2008:38
50
2 Förslag till lag om ändring i lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag
dels att 1 kap. 4–7 §§ ska upphöra att gälla, dels att rubriken ”1 kap. Allmännyttiga bostadsföretag”, rubriken närmast före 1 kap. 1 § samt rubriken närmast före 1 kap. 5 § ska utgå,
dels att rubriken till lagen samt 1–3 §§ ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
Lag om allmännyttiga bostadsföretag
Lag om kommunala bostadsaktiebolag
1 §
Med allmännyttigt bostadsföretag avses i denna lag ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse som
1. drivs utan vinstsyfte,
2. i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt och
3. är godkänt som allmännyttigt bostadsföretag.
Med kommunalt bostadsaktiebolag avses i denna lag ett aktiebolag som
1. en kommun har det bestämmande inflytandet över och
2. i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt.
Villkoret i första stycket 1 hindrar inte att ett aktiebolag eller en ekonomisk förening lämnar skälig utdelning på den del av aktiekapitalet eller inbetalda medlemsinsatser som ägaren skjutit till kontant. Regeringen lämnar närmare föreskrifter om högsta tillåtna utdelning.
Med bestämmande inflytande avses att kommunen äger aktier i ett aktiebolag med mer än hälften av samtliga röster i bolaget och också förfogar över så många röster. Det inflytande som utövas av ett företag över vilket kommunen bestämmer på detta sätt ska anses utövat av kommunen.
SOU 2008:38 Författningsförslag A
51
Villkoret i första stycket 3 gäller inte i fråga om kommunala bostadsföretag.
2 §
Med kommunalt bostadsföretag avses i denna lag ett allmännyttigt bostadsföretag som en kommun har det bestämmande inflytandet över.
Ett kommunalt bostadsaktiebolag ska driva verksamheten på affärsmässig grund.
Detta gäller dock inte i den mån ett stöd
1. har godkänts av Europeiska gemenskapernas kommission, eller
2. har lämnats i enlighet med förordningar som Europeiska gemenskapernas kommission har beslutat med beaktande av rådets förordning (EG) nr 994/98 av den 7 maj 1998 om tillämpningen av artiklarna 92 och 93 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen på vissa slag av övergripande statligt stöd.
Med bestämmande inflytande avses att kommunen
1. äger aktier i ett aktiebolag eller andelar i en ekonomisk förening med mer än hälften av samtliga röster i bolaget eller föreningen och också förfogar över så många röster, eller
2. har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av ledamöterna i styrelsen för en stiftelse med egen förvaltning eller är förvaltare i en stiftelse med anknuten förvaltning.
Vid tillämpning av andra stycket 1 och 2 skall det inflytande som utövas av ett företag över vilket kommunen bestämmer på det sätt som anges i nämnda punkter anses utövat av kommunen.
Författningsförslag A SOU 2008:38
52
3 §
Ett allmännyttigt bostadsföretag skall sträva efter att erbjuda hyresgästerna möjlighet till boendeinflytande och inflytande i företaget.
Ett kommunalt bostadsaktiebolag bör erbjuda hyresgästerna möjlighet till boendeinflytande och inflytande i bolaget.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2010.
53
Författningsförslag B – självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag
1 Förslag till lag om ändring i jordabalken
Härigenom föreskrivs att 12 kap.55 och 55 d §§jordabalken
1
ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
12 kap.
55 §
2
Om hyresvärden och hyresgästen tvistar om hyrans storlek, skall hyran fastställas till skäligt belopp. Hyran är härvid inte att anse som skälig, om den är påtagligt högre än hyran för lägenheter som med hänsyn till bruksvärdet är likvärdiga.
Om hyresvärden och hyresgästen tvistar om hyrans storlek, ska hyran fastställas till ett belopp som är skäligt med hänsyn till lägenhetens bruksvärde. Vid bedömningen av bruksvärdet ska hänsyn tas till lägenhetens storlek, standard, planlösning och geografiska läge samt andra faktorer som har betydelse för hyresgästers värderingar. Prövningen ska ske efter en jämförelse med andra liknande lägenheter.
1
Balken omtryckt 1971:1209; 12 kap. omtryckt 1984:694.
2
Senaste lydelse 2006:408.
Författningsförslag B SOU 2008:38
54
Vid prövning enligt första stycket skall främst beaktas hyran för lägenheter i hus som ägs och förvaltas av sådana kommunala bostadsföretag som avses i 1 kap. 2 § lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag. Om en jämförelse inte kan ske med lägenheter på orten, får i stället beaktas hyran för lägenheter på en annan ort med jämförbart hyresläge och i övrigt likartade förhållanden på hyresmarknaden.
Vid prövning enligt första stycket ska främst beaktas hyran för lägenheter som omfattas av en förhandlingsöverenskommelse enligt hyresförhandlingslagen (1978:304), om inte särskilda skäl talar för annat.
I första hand ska hyran för lägenheter på samma ort beaktas. Om en jämförelse inte kan ske med lägenheter på samma ort, får i stället beaktas hyran för lägenheter på en annan ort med jämförbart hyresläge och i övrigt likartade förhållanden på hyresmarknaden.
Vid en prövning enligt första stycket får den nya hyran inte bestämmas till ett påtagligt högre belopp än den tidigare gällande hyran, om inte
1. lägenhetens bruksvärde har höjts på grund av ombyggnad eller andra standardhöjande åtgärder, eller
2. det finns andra särskilda skäl.
Vid en prövning enligt första stycket får den hyra för en lägenhet som skall anses skälig enligt 55 c § inte beaktas.
Vid en prövning enligt första stycket skall även bestämmelserna i 55 a och 55 b §§ iakttas.
Om en förhandlingsklausul i ett hyresavtal har slopats och det ingår förhandlingsersättning i hyran enligt 20 § hyresförhandlingslagen (1978:304), har hyresgästen utan hinder av bestämmelserna i första, andra och fjärde
Vid en prövning enligt första stycket får den hyra för en lägenhet som ska anses skälig enligt 55 c § inte beaktas.
Vid en prövning enligt första eller fjärde stycket ska även bestämmelserna i 55 a och 55 b §§ iakttas.
Om en förhandlingsklausul i ett hyresavtal har slopats och det ingår förhandlingsersättning i hyran enligt 20 § hyresförhandlingslagen (1978:304), har hyresgästen utan hinder av bestämmelserna i första–fjärde och
SOU 2008:38 Författningsförslag B
55
styckena rätt att få hyran sänkt med ett belopp som motsvarar ersättningen.
sjätte styckena rätt att få hyran sänkt med ett belopp som motsvarar ersättningen.
Om tvisten gäller något annat villkor än hyran, skall villkor som hyresvärden eller hyresgästen har ställt upp gälla i den mån det är skäligt med hänsyn till hyresavtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Hyrestiden skall vara obestämd, om inte bestämd hyrestid av särskild anledning är lämpligare.
Om hyresvärden och hyresgästen kommer överens om villkoren för fortsatt uthyrning i en tvist enligt första eller sjätte stycket, gäller de överenskomna villkoren, oavsett vad som föreskrivs i nämnda stycken, i den mån inte annat följer av bestämmelserna i övrigt i denna balk.
Om tvisten gäller något annat villkor än hyran, ska villkor som hyresvärden eller hyresgästen har ställt upp gälla i den mån det är skäligt med hänsyn till hyresavtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Hyrestiden ska vara obestämd, om inte bestämd hyrestid av särskild anledning är lämpligare.
Om hyresvärden och hyresgästen kommer överens om villkoren för fortsatt uthyrning i en tvist enligt första eller åttonde stycket, gäller de överenskomna villkoren, oavsett vad som föreskrivs i nämnda stycken, i den mån inte annat följer av bestämmelserna i övrigt i denna balk.
55 d §
3
Gäller hyresavtalet för obestämd tid och har avtalet sagts upp, får beslut om ändring av hyresvillkoren inte avse tiden före den tidpunkt till vilken uppsägning skett. Har frågan om villkorsändring utan uppsägning hänskjutits till hyresnämnden, får beslutet inte avse tiden före det månadsskifte som inträffar närmast efter tre månader från dagen för ansökningen. Beslut om ändring av hyresvillkoren får
Gäller hyresavtalet för obestämd tid och har avtalet sagts upp, får beslut om ändring av hyresvillkoren inte avse tiden före den tidpunkt till vilken uppsägning skett. Har frågan om villkorsändring utan uppsägning hänskjutits till hyresnämnden, får beslutet inte avse tiden före det månadsskifte som inträffar närmast efter tre månader från dagen för ansökningen. Beslut om ändring av hyresvillkoren får
3
Senaste lydelse 1997:62.
Författningsförslag B SOU 2008:38
56
dock inte i något av de fall som nu angetts avse tiden innan sex månader förflutit efter det att de förut gällande villkoren började tillämpas.
dock inte i något av de fall som nu angetts avse tiden innan ett år eller, om ändringen påkallas av en hyresgäst, sex månader förflutit efter det att de förut gällande villkoren började tillämpas.
Är hyresavtalet ingånget för bestämd tid och har avtalet sagts upp, får beslut om ändring av hyresvillkoren inte avse tiden före den tidpunkt till vilken uppsägning skett. Har frågan om villkorsändring utan uppsägning hänskjutits till hyresnämnden, får beslut om ändring av hyresvillkoren inte avse tiden före den tidpunkt till vilken avtalet tidigast hade kunnat sägas upp, om uppsägning skett när ansökningen ingavs till hyresnämnden. Är hyrestiden längre än ett år och sker ändring av hyresvillkoren på grund av ansökan av hyresgästen, får beslutet likväl avse tiden efter det månadsskifte som inträffar närmast efter tre månader från dagen för ansökningen, dock tidigast sedan hyresförhållandet varat ett år i följd.
Har den hyra som prövats blivit gällande enligt 54 a §, får beslut om hyran, trots vad som sägs i första stycket, avse tid från den dag då hyran började gälla, om ansökningen har gjorts inom tre månader därefter.
Hyresnämnden får, när det finns skäl till det, förordna att beslut om villkorsändring skall gälla från en tidigare tidpunkt än vad som sägs i första och andra styckena. Om det finns särskilda skäl får hyresnämnden också förordna att beslut om villkorsändring får verkställas även om det inte har vunnit laga kraft.
Skall hyresgästen enligt hyresnämndens eller hovrättens beslut betala högre hyra för förfluten tid än som skolat utgå förut, är hyresrätten inte förverkad på grund av dröjsmål med betalningen av det överskjutande beloppet, om betalningen sker inom en månad från den dag då beslutet vann laga kraft. Vad som sagts
Hyresnämnden får, när det finns skäl till det, förordna att beslut om villkorsändring ska gälla från en tidigare tidpunkt än vad som sägs i första och andra styckena. Om det finns särskilda skäl får hyresnämnden också förordna att beslut om villkorsändring får verkställas även om det inte har vunnit laga kraft.
Ska hyresgästen enligt hyresnämndens eller hovrättens beslut betala högre hyra för förfluten tid än som skolat utgå förut, är hyresrätten inte förverkad på grund av dröjsmål med betalningen av det överskjutande beloppet, om betalningen sker inom en månad från den dag då beslutet vann laga kraft. Vad som sagts
SOU 2008:38 Författningsförslag B
57
nu gäller inte, om skyldighet att flytta inträder för hyresgästen inom kortare tid än två månader efter nämnda dag.
På överskjutande belopp skall hyresgästen betala ränta som om beloppet förfallit till betalning samtidigt med den förut utgående hyran. Räntan beräknas enligt 5 § räntelagen (1975:635) för tiden innan beslutet vunnit laga kraft och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter.
I beslutet får anstånd medges med betalningen av det överskjutande belopp jämte ränta som avses i sjätte stycket. Medges anstånd, får det bestämmas att ränta till förfallodagen skall beräknas enligt 5 § räntelagen.
Om hyran sänks för förfluten tid genom hyresnämndens eller hovrättens beslut, skall hyresvärden samtidigt åläggas att till hyresgästen betala tillbaka vad han till följd därav har uppburit för mycket jämte ränta. Räntan skall beräknas enligt 5 § räntelagen för tiden från dagen för beloppets mottagande till dess beslutet vunnit laga kraft och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter.
nu gäller inte, om skyldighet att flytta inträder för hyresgästen inom kortare tid än två månader efter nämnda dag.
På överskjutande belopp ska hyresgästen betala ränta som om beloppet förfallit till betalning samtidigt med den förut utgående hyran. Räntan beräknas enligt 5 § räntelagen (1975:635) för tiden innan beslutet vunnit laga kraft och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter.
I beslutet får anstånd medges med betalningen av det överskjutande belopp jämte ränta som avses i sjätte stycket. Medges anstånd, får det bestämmas att ränta till förfallodagen ska beräknas enligt 5 § räntelagen.
Om hyran sänks för förfluten tid genom hyresnämndens eller hovrättens beslut, ska hyresvärden samtidigt åläggas att till hyresgästen betala tillbaka vad han till följd därav har uppburit för mycket jämte ränta. Räntan ska beräknas enligt 5 § räntelagen för tiden från dagen för beloppets mottagande till dess beslutet vunnit laga kraft och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2010. De nya föreskrifterna gäller även hyresavtal som har ingåtts före ikraftträdandet.
Författningsförslag B SOU 2008:38
58
2 Förslag till lag om ändring i lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag
dels att 1 kap. 7 § ska upphöra att gälla, dels att rubriken ”1 kap. Allmännyttiga bostadsföretag”, rubriken närmast före 1 kap. 1 § samt rubriken närmast före 1 kap. 5 § ska utgå,
dels att rubriken till lagen samt 1–6 §§ ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
Lag om allmännyttiga bostadsföretag
Lag om kommunala bostadsaktiebolag
1 §
Med allmännyttigt bostadsföretag avses i denna lag ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse som
1. drivs utan vinstsyfte,
2. i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt och
3. är godkänt som allmännyttigt bostadsföretag.
Med kommunalt bostadsaktiebolag avses i denna lag ett aktiebolag som
1. en kommun har det bestämmande inflytandet över,
2. i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt och
3. drivs utan vinstsyfte.
Villkoret i första stycket 1 hindrar inte att ett aktiebolag eller en ekonomisk förening lämnar skälig utdelning på den del av aktiekapitalet eller inbetalda medlemsinsatser som ägaren skjutit till kontant. Regeringen lämnar närmare föreskrifter om högsta tillåtna utdelning.
Med bestämmande inflytande avses att kommunen äger aktier i ett aktiebolag med mer än hälften av samtliga röster i bolaget och också förfogar över så många röster. Det inflytande som utövas av ett företag över vilket kommunen bestämmer på detta sätt ska anses utövat av kommunen.
SOU 2008:38 Författningsförslag B
59
Villkoret i första stycket 3 gäller inte i fråga om kommunala bostadsföretag.
2 §
Med kommunalt bostadsföretag avses i denna lag ett allmännyttigt bostadsföretag som en kommun har det bestämmande inflytandet över.
Med bestämmande inflytande avses att kommunen
1. äger aktier i ett aktiebolag eller andelar i en ekonomisk förening med mer än hälften av samtliga röster i bolaget eller föreningen och också förfogar över så många röster, eller
2. har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av ledamöterna i styrelsen för en stiftelse med egen förvaltning eller är förvaltare i en stiftelse med anknuten förvaltning.
Vid tillämpning av andra stycket 1 och 2 skall det inflytande som utövas av ett företag över vilket kommunen bestämmer på det sätt som anges i nämnda punkter anses utövat av kommunen.
Ett kommunalt bostadsaktiebolag ska hyra ut bostäder på lika villkor till alla människor, arbeta för integration samt erbjuda hyresgästerna möjlighet till boendeinflytande och inflytande i bolaget.
Ett kommunalt bostadsaktiebolag ska bedriva bostadsuthyrningen enligt en långsiktig självkostnadsprincip.
Övrig verksamhet ska bedrivas affärsmässigt.
3 §
Ett allmännyttigt bostadsföretag skall sträva efter att erbjuda hyresgästerna möjlighet till boendeinflytande och inflytande i företaget.
I ett kommunalt bostadsaktiebolags självkostnader ska ingå en kostnad för eget kapital motsvarande den genomsnittliga statslåneräntan under föregående år med ett tillägg av en procentenhet. Detta gäller dock inte i den mån det är omöjligt till följd av omständigheter som inte kontrolleras
Författningsförslag B SOU 2008:38
60
av bolaget eller av den kommun som har ett bestämmande inflytande över detta.
4 §
Ett allmännyttigt bostadsföretag skall skriftligen varje år till länsstyrelsen lämna uppgift om beslutad utdelning och hur denna beräknats.
Ett kommunalt bostadsaktiebolag får avsätta medel till en fond för framtida nyinvesteringar, om
1. det finns en fastställd investeringsplan,
2. avsättningen avser en bestämd åtgärd,
3. åtgärden och de beräknade kostnaderna för den redovisas i planen,
4. det av planen framgår när de avsatta medlen är avsedda att tas i anspråk, och
5. planen innehåller de upplysningar som i övrigt behövs för att bedöma behovet av avsättningens storlek.
5 §
Ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse får efter ansökan godkännas som allmännyttigt bostadsföretag, om företaget uppfyller de förutsättningar som anges i 1 § första stycket 1 och 2.
Boverket ska utöva tillsyn över att självkostnadsprincipen enligt 2 § andra stycket inte överträds på så sätt att det uppställs påtagligt högre ekonomiska krav på de kommunala bostadsaktiebolagen än vad som följer av denna princip.
Uppställs det påtagligt högre ekonomiska krav på ett kommunalt bostadsaktiebolag än vad som följer av självkostnadsprincipen, ska kommunen vid vite åläggas att vidta rättelse inom viss, skälig tid.
SOU 2008:38 Författningsförslag B
61
Detta gäller dock inte sådan verksamhet som avses i 2 § tredje stycket.
6 §
Ett godkännande som allmännyttigt bostadsföretag skall återkallas om företaget ansöker om detta eller om företaget inte längre uppfyller förutsättningarna för godkännande som anges i 1 § första stycket 1 och 2.
Vite enligt 5 § ska fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande tio procent av bolagets omsättning föregående räkenskapsår. Vid fastställande av vitets storlek ska hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I övrigt gäller lagen (1985:206) om viten.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2010.
63
1 Inledning
1.1 Bakgrund till uppdraget
Kommunala bostadsföretag är sådana allmännyttiga bostadsföretag som ägs av kommunerna. De ska enligt lagstiftningen bedriva allmännyttig bostadsuthyrning på vissa villkor, innebärande bl.a. begränsningar av kommunernas möjligheter att erhålla utdelning från sina bostadsföretag. Förutom de kommunala bostadsföretagen finns allmännyttiga bostadsföretag som inte ägs av kommunerna. I detta betänkande kallas de för privata allmännyttiga bostadsföretag. Det finns många kommunala bostadsföretag men endast några få privata allmännyttiga bostadsföretag. Båda slagen av företag regleras av lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag, kallad allbolagen.
Det har funnits en livlig diskussion om de kommunala bostadsföretagen. Diskussionen, som förts framför allt av Hyresgästföreningen (företrädare för hyresgäster) och Fastighetsägarna (företrädare för privata fastighetsägare), men där även Sveriges Allmännyttiga Bostadsföretag (SABO, företrädare för kommunala bostadsföretag) och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL, företrädare för kommunerna) deltagit, bildar en väsentlig bakgrund till utredningens uppdrag.
Hyresgästföreningen har i diskussionen hävdat att vissa kommunala bostadsföretag på ett lagstridigt eller åtminstone felaktigt sätt fört över för mycket pengar till sina ägare kommunerna, vilket enligt föreningen lett till för höga hyror. Föreningen har betonat att de kommunala bostadsföretagen bör vara underkastade en självkostnadsprincip.
SKL har å andra sidan hävdat att befintliga inskränkningar i kommunernas och de kommunala bostadsföretagens handlingsfrihet strider mot bl.a. den kommunala självstyrelsen.
Inledning SOU 2008:38
64
Fastighetsägarna har hävdat att de kommunala bostadsföretagen inte drivs enligt marknadsmässiga förutsättningar och att detta enligt EG-rätten är liktydigt med att kommunerna ger sina bostadsföretag otillåtet statsstöd. Fastighetsägarna har genom sin europeiska samarbetsorganisation European Property Federation (EPF) anmält Sverige till Europeiska gemenskapernas kommission (kommissionen) för påstått otillåtet statsstöd.
Det har i den rättsvetenskapliga litteraturen också hävdats att de kommunala bostadsföretagens normerande roll i hyressättningssystemet strider mot EG-rättens konkurrensregler.
1.2 Uppdraget
1.2.1 De ursprungliga direktiven
Enligt de ursprungliga direktiven, beslutade av regeringen den 20 oktober 2005, har vi i uppdrag att se över de villkor och förutsättningar som gäller för kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag och undersöka vilka lagändringar som kan vara nödvändiga. Regelverket ska vara tydligt och konsistent och inte medge att reglerna kringgås.
Centralt i uppdraget är att undersöka vilka förutsättningar som gäller för de kommunala bostadsföretagen enligt EG-rätten, särskilt dess konkurrens- och statsstödsregler. Vi ska bl.a. redovisa vilka erfarenheter andra medlemsländer i EU har av EG-rättens betydelse för bostadspolitiken. Om det finns konflikter mellan EG:s regelverk och nationella mål och lagar eller regler, ska vi beskriva dessa samt analysera om olika åtgärder från kommunerna och staten står i strid med eller kan anses förenliga med EG:s regelverk. En särskild fråga är om det finns situationer där stöd till kommunala bostadsföretag kan anses motiverat med hänsyn till exempelvis bostadssociala uppgifter. Om det anses påkallat, ska vi lämna förslag till tydligare reglering och till sådana kontrollmekanismer och sanktioner som kan vara nödvändiga för att säkerställa att eventuella stöd till kommunala bostadsföretag endast ges i sådana former och på sådana villkor att de är förenliga med EG:s regelverk. Vi ska klargöra behovet av information till kommunerna och, om det bedöms önskvärt, ta fram förslag till sådan information.
Inledning
65
En annan central fråga är hur man för kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag kan formulera någon form av långsiktig självkostnadsprincip. I tilläggsdirektiv den 31 maj 2007 klargörs, som anges nedan, att detta förutsätter att en sådan princip är möjlig och lämplig att upprätthålla med hänsyn till EG-rätten. I den delen av uppdraget ligger att se över behovet av att anpassa allbolagen till reglerna om aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning i 32 kap. aktiebolagslagen (2005:551). Av tilläggsdirektiven får emellertid anses följa att en sådan anpassning endast bör ske under förutsättning att en utdelningsbegränsning ska gälla för kommunala bostadsföretag.
En aspekt av båda de angivna frågeställningarna är om kommunala bostadsföretag ska ses som en del av den kommunala förmögenhetsförvaltningen eller som led i en social bostadspolitik. Vi ska beskriva vilka intresse- och målkonflikter som kan finnas mellan å ena sidan tydligare bostadssociala mål, å andra sidan det faktum att kommunala bostadsföretag i dag både konkurrerar på samma marknad som privata företag och är hyresnormerande för den privata hyressektorn.
En viktig utgångspunkt för uppdraget är att hyressättningssystemet även fortsättningsvis ska innehålla en spärr mot oskäliga hyror och garantier för ett reellt besittningsskydd. I de ursprungliga direktiven uttalas även att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll inte ska ändras, om det inte är nödvändigt för att tillgodose EG-rättens krav.
Enligt de ursprungliga direktiven ska vi även se över reglerna om tillståndsprövning vid överlåtelse av bostäder eller andelar i kommunala bostadsföretag.
Vårt uppdrag är begränsat på så sätt att vi inte ska ta upp beskattningsfrågor eller lämna förslag om skatter.
1.2.2 Tilläggsdirektiv den 8 februari 2007
Genom dessa tilläggsdirektiv har den del av uppdraget återkallats som avser en översyn av reglerna om tillståndsprövning vid överlåtelse av bostäder eller andelar i kommunala bostadsföretag. Dock anges det att vi bör ta till vara de erfarenheter som gjorts under den tid dessa regler funnits.
Inledning SOU 2008:38
66
1.2.3 Tilläggsdirektiv den 31 maj 2007
Genom dessa ytterligare tilläggsdirektiv har uppdraget ändrats och preciserats på följande sätt.
När det gäller utgångspunkten att kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag ska följa en långsiktig självkostnadsprincip, ändras denna utgångspunkt på så sätt att, om någon form av självkostnadsprincip inte är möjlig eller lämplig att upprätthålla med hänsyn till EG-rätten, vi ska redovisa vilka principer som i stället bör vara tillämpliga för de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagens ekonomi. Därvid ska vi särskilt pröva dels i vilken utsträckning EG-rätten medför krav på avkastningen i kommunala bostadsföretag, dels i vilken utsträckning begränsade avkastningskrav på kommunala bostadsföretag, regler om begränsad utdelning från sådana företag samt direkta eller indirekta stöd är förenliga med EG-rätten. Om det behövs, ska vi föreslå kontrollmekanismer och sanktioner. Är flera modeller möjliga för att genomföra nödvändiga förändringar, får vi inte föreslå någon modell som innebär att de kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretagen utvecklas i riktning mot att främst eller enbart tillhandahålla bostäder för särskilda grupper eller efter särskild prövning, t.ex. enligt vissa inkomstkriterier.
Vidare sägs att vi ska föreslå den lagstiftning som krävs ”för att den del av svensk lagstiftning som direkt berör bostadssektorn” ska vara förenlig med EG-rätten. Denna skrivning förstår vi som att generella regelverk som inte påverkar bostadssektorn eller de kommunala bostadsföretagen mer än andra sektorer i näringslivet eller kommunsektorn i stort ligger utanför uppdraget. Innebörden av skrivningen får anses vara att det svenska regelverket inte ska medge vad som EG-rättsligt är att anse som otillåtet statsstöd till kommunala bostadsföretag. Tilläggsdirektiven innebär i den delen alltså närmast ett förtydligande av våra tidigare direktiv.
När det gäller hyressättningssystemet, ska detta anpassas till de förutsättningar som vi bedömer nödvändiga med hänsyn till EGrätten. Därvid ska vi beakta behovet att även fortsättningsvis säkra utbudet av hyresbostäder och att skapa förutsättningar för en väl fungerande hyresmarknad. Framstår det som lämpligt, bör vi lämna förslag till hur de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll kan avvecklas. Om vi bedömer det nödvändigt, bör det arbetet bedrivas i nära samråd med bostadshyresmarknadens huvudorganisationer. Föreslår vi ändringar i hyressättningssystemet eller
Inledning
67
ändringar som påverkar förutsättningarna för hyressättningen, ska vi överväga om det behövs särskilda regler för att säkerställa att hyresgäster inte drabbas av hyreshöjningar som inte är godtagbara.
Vi ska även överväga om det finns skäl att även fortsättningsvis ha särskilda regler för privata allmännyttiga bostadsföretag.
Slutligen ska vi visa hur kommunala och privata bostadsföretag på orter med höga vakanser till följd av minskande befolkningsunderlag kan ges stöd i enlighet med EG-rättens regler.
1.3 Vårt arbete
Vi har haft 17 sammanträden omfattande sammanlagt 21 dagar. Ett av sammanträdena har ägt rum i form av internat.
Vidare har vi haft omfattande externa kontakter med bl.a. andra myndigheter, intresseorganisationer, kommunala bostadsföretag och forskare.
I organiserad form har vi genom samrådsmöten och andra kontakter samrått med Fastighetsägarna Sverige, Hyresgästföreningen Riksförbundet, SABO, SKL, Kommunala kompetensutredningen (Fi 2006:04) samt Näringslivets Regelnämnd (NNR). Samrådsmöten med de fyra förstnämnda organisationerna har ägt rum vid fyra tillfällen.
Till utredningen har varit knuten en referensgrupp för hyresrättsliga frågor och en referensgrupp för frågor om de kommunala bostadsföretagen. I båda referensgrupperna har ingått verkställande direktören Per-Åke Eriksson, Fastighetsägarna Sverige, utredaren Jörgen Mark-Nielsen, SABO, och förbundsjuristen P-G Nyström, Hyresgästföreningen Riksförbundet. I referensgruppen för frågor om de kommunala bostadsföretagen har dessutom ingått handläggaren Anette Jansson, SKL. Referensgruppen för hyresrättsliga frågor har haft ett sammanträde.
SABO har parallellt med vårt arbete bedrivit en framtidsutredning, kallad Frambo, om de kommunala bostadsföretagens framtid. Vi har följt Frambos arbete, som presenterats genom ett antal delrapporter sammanställda under titeln Kom in! – På tröskeln till framtidens allmännytta.
Efter initiativ från utredningen och på uppdrag av regeringen har Boverket presenterat en omfattande studie av ett urval av kommunala bostadsföretag, En studie av allmännyttiga bostadsföretag
Inledning SOU 2008:38
68
som kommunala instrument, där 25 kommunala bostadsföretag studeras i för utredningen relevanta avseenden.
Vi har inhämtat rättsutlåtanden om EG-rättens konkurrens- och statsstödsregler från jur. dr. Mona Aldestam, då vid Uppsala universitet, professorn Torbjörn Andersson vid Uppsala universitet samt professorn Piet Jan Slot vid Leidens universitet i Nederländerna. Därutöver har vi från olika organisationer erhållit rättsutlåtanden om EG-rätten av advokaterna Christian Ahlborn, Claudia Berg och Jennie Tonnby vid Linklaters Advokatbyrå, professorn Ulf Bernitz vid Stockholms universitet, jur. kand. Maria Fritz och jur. kand. Jörgen Hettne vid Europajuridik, jur. dr. Per Norberg vid Lunds universitet, professorn Leigh Hancher vid Tilburgs universitet i Nederländerna samt professorn John Temple Lang vid advokatbyrån Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP.
Från olika organisationer har vi vidare erhållit ekonomiska utredningar och utlåtanden av Ernst & Young, Standard & Poor’s, Öhrlings PricewaterhouseCoopers, professorn Jan-Erik Gröjer vid Uppsala universitet och professorn Hans Lind vid Kungliga tekniska högskolan (KTH). Vi har själva inhämtat ett yttrande från Bokföringsnämnden.
Vi har haft två hearingar, där representanter från de intresseorganisationer vi samrått med har närvarat. Den ena hearingen har behandlat frågan om avkastningskrav i bostadsföretag. Vid den hearingen har deltagit professorerna Peter Englund vid Handelshögskolan i Stockholm, Hans Lind och Stellan Lundström, båda vid KTH, samt auktoriserade fastighetsvärderarna Rolf Simón vid Forum Fastighetsekonomi AB och Jan Wejdmark vid Newsec Investment AB. Den andra hearingen har behandlat EG-rättsliga frågor. Vid den hearingen har deltagit professorerna Torbjörn Andersson och Ulf Bernitz samt juris doktorerna Mona Aldestam och Per Norberg.
Utredningen har därutöver inhämtat information från eller i övrigt haft kontakt med generaldirektoratet för konkurrens vid Europeiska gemenskapernas kommission, andra medlemsstater i EU (särskilt Nederländerna), samtliga länsstyrelser, Statens bostadskreditnämnd (BKN), Finansinspektionen, Skatteverket, Konkurrensverket, Boverket, samtliga hyresnämnder, avd. 16 i Svea hovrätt, ett antal kommunala bostadsföretag, Kommuninvest i Sverige AB samt auktoriserade revisorn Bo Nordlund vid KPMG. Kontakterna har ägt rum genom telefonsamtal, e-post, möten och studiebesök. Vi
Inledning
69
har besökt såväl det nederländska regeringskansliet som kommissionens generaldirektorat för konkurrens vid två tillfällen.
1.4 Betänkandets disposition
Betänkandet är uppdelat i sex delar. I del I beskriver vi den svenska bakgrunden och i del II den EG-rättsliga. Därefter följer betänkandets båda huvuddelar: i del III behandlar vi frågan om de allmännyttiga bostadsföretagen i framtiden och i del IV frågan om hyressättningssystemet i framtiden. I del V behandlas sedan frågan om erfarenheter av allbolagens avskaffade försäljningsregler. Avslutningsvis behandlas i del VI konsekvenserna av våra förslag och frågan om ikraftträdande och övergångsbestämmelser samt kommenteras författningsförslagen.
Del I – den svenska bakgrunden – är uppdelad i fyra kapitel. I kapitel 2 beskrivs de kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretagen både historiskt och i dag. Kapitel 3 innehåller en redovisning av den lagstiftning som är särskilt inriktad på de allmännyttiga bostadsföretagen. Även viss lagstiftning som nu är avskaffad redovisas kortfattat där. Kapitel 4 innehåller en redovisning av sådan kommunallagstiftning som kan få relevans för de kommunala bostadsföretagen. Särskilt utförligt behandlas frågan om de kommunala bostadsföretagen omfattas av den kommunala självkostnadsprincipen. I kapitel 5 finns en redovisning av hyreslagstiftningen: hyreslagen (12 kap. jordabalken), hyresförhandlingslagen och hur dessa lagar förhåller sig till varandra.
Del II – den EG-rättsliga bakgrunden – innehåller två kapitel. I kapitel 6 redovisas det EG-rättsliga regelverket i de avseenden som är relevanta att resonera om för de kommunala bostadsföretagens del. Det gäller EG-rättens statsstödsregler, vissa av EG-rättens konkurrensrättsliga regler samt EG-rättens regler om offentlig upphandling (särskilt beträffande s.k. tjänstekoncessioner). I kapitel 7 redovisar vi hur EG-rätten berört bostadspolitiken i andra stater som är medlemmar i EU – med särskild betoning på Nederländerna – samt i EES-staterna Norge och Island.
Del III – som behandlar de allmännyttiga bostadsföretagen i framtiden – innehåller nio kapitel och börjar i kapitel 8 med en översikt över de frågor som behandlas i den delen. Vi får hänvisa till kapitel 8 för en mer ingående översikt över hur del III är uppbyggd. Kortfattat är uppbyggnaden följande. I kapitel 9 bedömer vi
Inledning SOU 2008:38
70
om den nuvarande ordningen med kommunala bostadsföretag är förenlig med EG-rättens statsstödsregler. Därefter utvecklar vi i kapitel 10 och 11 två tänkbara modeller för hur de kommunala bostadsföretag som drivs som aktiebolag kan bedrivas i framtiden. Kapitel 10 innehåller en modell för affärsmässiga – eller, med en annan term, marknadsmässiga – kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1, medan kapitel 11 innehåller en modell för självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt EG-rättens regler om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i artikel 86.2. I kapitel 12 behandlar vi frågan om det är möjligt med andra modeller än dem vi redovisat i kapitel 10 och 11. Förhållandena för kommunalt bildade bostadsstiftelser skiljer sig från förhållandena för det stora flertal kommunala bostadsföretag som bedrivs i aktiebolagsform och behandlas i kapitel 13. I kapitel 14 bedömer vi om det även fortsättningsvis bör finnas särskilda regler om privata allmännyttiga bostadsföretag. Därefter redovisar vi i kapitel 15 vilka principer som måste iakttas vid stöd till bostadsföretag i kris. Avslutningsvis sammanfattar vi i kapitel 16 våra överväganden när det gäller de allmännyttiga bostadsföretagen i framtiden.
Del IV – som behandlar hyressättningssystemet i framtiden – innehåller två kapitel. I kapitel 17 behandlar vi frågan om de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll är förenlig med EG-rätten eller bör avskaffas. I kapitel 18 lägger vi fram förslag till förändringar i hyressättningsreglerna.
Del V behandlar i ett kapitel – kapitel 19 – frågan vilka erfarenheter som kan dras av tillämpningen av allbolagens numera avskaffade regler om tillstånd till försäljning av bostäder som ägs av kommunala bostadsföretag.
Del VI innehåller i kapitel 20 en beskrivning av konsekvenserna av våra förslag, i kapitel 21 överväganden om ikraftträdande och övergångsbestämmelser samt i kapitel 22 en författningskommentar. I författningskommentaren kommenteras båda de modeller – den affärsmässiga och den självkostnadsstyrda – som vi utvecklar för de kommunala bostadsaktiebolagen.
Avslutningsvis finns en källförteckning, omfattande förarbeten, litteratur och rättspraxis. När vi i löpande text hänvisar till litteratur, hänvisas i allmänhet endast till författarnamn och sida.
I en särskild bilagedel återfinns våra direktiv (ursprungliga direktiv och två tilläggsdirektiv) som bilaga 1–3. Bilaga 4 innehåller ett utdrag ur EG-fördraget, där de artiklar som är relevanta för de kommunala bostadsföretagen och för hyressättningssystemet redo-
Inledning
71
visas. I bilaga 5–8 redovisas de rättsutlåtanden (inklusive ett kompletterande rättsutlåtande) som vi hämtat in från Piet Jan Slot, Mona Aldestam och Torbjörn Andersson. Bilagorna 9 och 10 innehåller redogörelser från våra båda hearingar om EG-rätten respektive avkastningskrav. I bilaga 11 finns en uppsats om allmännyttans historia, skriven av vår expert Eva Hedman, och i bilaga 12 redovisas två modeller för kommunala bostadsföretag, modeller som inte är möjliga enligt våra direktiv men som för fullständighetens skull ändå bör redovisas. Slutligen redovisas i bilaga 13 en lagteknisk lösning av en tredje modell av sådant slag som behandlas i kapitel 12.
DEL I
SVENSK BAKGRUND
75
2 Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag
2.1 Historia
1
Den agrara revolutionen, befolkningsökningen, svårigheten att försörja sig och stor fattigdom på landsbygden ledde under andra hälften av 1800-talet och början av 1900-talet till både stora befolkningsomflyttningar inom landet och emigration. Tillsammans med den framväxande industrialiseringen skapade detta i städerna en situation med stor bostadsbrist, trångboddhet och många hälsovådliga bostäder.
I städerna byggdes flertalet bostäder vid denna tid av privata byggherrar som byggde i vinstsyfte och av industriföretag som byggde för sina anställda. Därutöver byggdes en del bostäder för de fattiga av filantropiskt sinnade bostadsföretag eller stiftelser och av arbetarbostadsföreningar där man gick samman och byggde sina egna bostäder. I ett ytterst litet antal fall kunde det hända att kommunen eller staden gick in för att via ett eget bostadsföretag göra något åt ”bostadsfrågan”.
I historiska tillbakablickar brukar det filantropiska och det kooperativa byggandet beskrivas som ”allmännyttigt”, för att med detta markera att det inte skedde i enskilt vinstsyfte.
Statens första stora insats i bostadsfrågan riktade sig till landsbygdens arbetare. År 1904 beslutade riksdagen en satsning på statliga lån till egnahem på landsbygden. Man ville hejda utflyttningen från landsbygden och framför allt emigrationen till Amerika.
Genombrottet för en mer systematisk statlig och kommunal bostadspolitik kom dock inte förrän på 1930-talet. Fram till dess hade det framför allt handlat om olika tillfälliga krisåtgärder, och
1
Detta avsnitt grundar sig, där annat inte sägs, på Allbo-kommitténs betänkande Allmän-
nyttiga bostadsföretag och kommunernas boendeplanering (SOU 2001:27) och på Eva Hedmans uppsats ”Den kommunala allmännyttans historia” (bilaga 11 till betänkandet).
Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
76
den politiska uppfattningen hade varit att bostadsfrågan borde lösas via marknaden. År 1935 införde staten särskilda stöd i form av lån och hyresbidrag till anskaffningen av ”billiga hyresbostäder åt mindre bemedlade, barnrika familjer i städer samt stadsliknande och andra tätare bebyggda samhällen” (s.k. barnrikehus). Härmed kan man säga att grunden lades för den roll som de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen framöver skulle komma att ges för bostadspolitikens genomförande. I detta sammanhang handlade det om att stöden endast beviljades till ”vederbörande kommun” eller ”sådant allmännyttigt bostadsföretag” som inte var kommunens eget men uppfyllde vissa av staten uppställda villkor, bland annat att vara kommunalt kontrollerat och inte drivas i vinstsyfte.
Fram till andra världskriget var kommunernas engagemang för bostadsförsörjningen dock fortfarande begränsat, inte bara volymmässigt utan även ifråga om till vilka det riktades. I den mån kommunerna ville kunna tillgodogöra sig de statliga stöden kunde det endast få handla om selektiva åtgärder. Eftersom de statliga stöden endast kunde användas till bostäder åt mindre bemedlade barnrika familjer handlade det under denna period huvudsakligen om vad som på engelska brukar kallas ”social housing”, vilket på svenska närmast kan översättas med ”socialbostäder”.
Det var först med de nya statliga välfärdspolitiska programmen efter andra världskriget som kommunernas engagemang för bostadsförsörjningen tog fart på allvar. Man ansåg att man behövde förfoga över ett eget instrument när marknadens bostadsbyggande inte räckte till. Engagemanget bytte då också inriktning från ”social housing” till generella satsningar på goda bostäder åt alla. De kommunala bostadsföretagen gavs en särskild roll i dessa satsningar och erhöll därför särskilt förmånliga lånevillkor. Dock avslogs, med hänvisning till den kommunala självstyrelsen, ett förslag om att varje kommun skulle vara skyldig att bilda ett eget bostadsföretag (Bengtsson s. 105).
En viktig social roll för bostadsbyggandet under efterkrigstiden blev att bygga bort bostadsbristen och förbättra den mycket låga bostadsstandarden. En annan viktig roll var den ekonomiska, nämligen att tjäna som en motor och konjunkturutjämnare för ekonomin och att bidra till den ekonomiska tillväxten genom att bostäder byggdes där det fanns särskilt behov av arbetskraft.
Dagens kommunala bostadsföretag skapades till huvuddelen i slutet av 1940-talet eller i början av 1950-talet. De flesta kommuner runt om i landet byggde under denna period upp antingen helt egna
SOU 2008:38 Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag
77
bostadsföretag eller bostadsföretag som de kontrollerade men inte var ensamma ägare till (s.k. allmännyttiga bostadsföretag). Bostadsproduktionen kom snabbt att bli relativt omfattande, i hög grad beroende på de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagens byggande. Den var dock ändå inte tillräcklig för att komma tillrätta med den svåra bostadsbristen i framför allt tätorterna. I mitten av 1960-talet startade den tioåriga satsning som kom att kallas miljonprogrammet och där de kommunala bostadsföretagen spelade en avgörande roll. Under åren 1961–1975 färdigställdes genom miljonprogrammet totalt nästan 1,4 miljoner bostäder i Sverige.
Under 1960-talet var de kommunala bostadsföretagen också som flest: nära 900 (Nyqvist m.fl. s. 5).
Under första hälften av 1970-talet förändrades emellertid bostadsmarknaden. Utbudet av hyresbostäder kom på vissa orter och i vissa bostadsområden att överstiga efterfrågan, vilket drabbade de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen med allvarliga ekonomiska problem som följd. Allmänt minskade nyproduktionen av flerbostadshus dramatiskt.
För de kommunala bostadsföretagen kom 1970-talet att innebära ett tryck mot bättre förvaltning och underhåll och ökad kontroll av utgifterna.
Mot denna bakgrund kom 1980-talet för de kommunala bostadsföretagens del att präglas av ett tydligare företagsekonomiskt tänkande och en större tonvikt på förvaltningsfrågor.
Under 1990-talet ändrades förutsättningarna radikalt för bostadsföretagen överlag genom att de statliga subventionerna skars ned kraftigt. Den särbehandling av de kommunala bostadsföretagen som subventionssystemen tidigare inneburit togs också bort. Tillsammans med en lågkonjunktur blev resultatet en dramatisk nedgång i bostadsproduktionen. En ”affärsmässig allmännytta” blev inriktningen för de kommunala bostadsföretagen.
Efter millennieskiftet, då bostadsproduktionen åter hade stigit efter 1990-talets kraftiga nedgång, har affärsmässigheten kommit att betonas än starkare i de kommunala bostadsföretagen.
Tyngdpunkten av tillskottet av lägenheter i de kommunala bostadsföretagen kom under miljonprogrammets dagar, och som mest har beståndet uppgått till cirka 950 000 lägenheter (i början av 1990-talet).
En bärande tanke i det bostadspolitiska system som byggts upp under efterkrigstiden har varit att låginkomsttagare och personer med sociala och ekonomiska problem inte ska samlas i vissa bostäder
Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
78
eller områden utan ha möjlighet att till rimliga priser få en god bostad i något av många områden inom ett omfattande bestånd. Bostadspolitiken har alltså haft syftet både att utgöra en del i den sociala välfärden för låginkomsttagare och utsatta grupper och att samtidigt göra detta på ett sätt som motverkar segregation och främjar integration i samhället. Trots dessa ambitioner förekommer en ganska omfattande segregation på bostadsmarknaden, där personer med ekonomiska eller sociala problem ofta har koncentrerats till vissa av miljonprogrammets storskaliga flerfamiljshusområden. Många och dyra åtgärder har vidtagits för att motverka segregation och främja social och etnisk integration, men åtgärderna har i många fall visat sig ineffektiva, trots att de höjt den materiella standarden (Mattsson-Linnala m.fl. s. 18 f.).
Utvecklingen under 1900-talet har sammanfattningsvis lett till att den svenska bostadspolitiken kännetecknas av fyra hörnstenar, som kombinerade ger politiken dess särart (Bengtsson s. 98 f.):
• En generell inriktning, där åtgärder inte riktas särskilt mot vissa grupper.
• Kommunala bostadsföretag som det viktigaste instrumentet för offentlig bostadsförsörjning.
• En integrerad hyresmarknad, där kommunala och privata hyresbostadsföretag konkurrerar på samma marknad, vänder sig till samma kategorier av hushåll och tillhandahåller bostäder på i stort sett lika villkor.
• Hyressättning genom ett kollektivt förhandlingssystem, där ett viktigt inslag är att de kommunala bostadsföretagens hyror är normerande för hela hyressektorn (något vi återkommer till i kapitel 5).
2.2 Omfattning
2.2.1 Inledning
Med hänsyn till att det inte sedan år 1990 har gjorts någon folk- och bostadsräkning finns det inga helt säkra siffror för den svenska bostadsmarknaden. Statistiska centralbyrån (SCB) har dock gjort en uppskattning per den 31 december 2006 med utgångspunkt i 1990 års folk- och bostadsräkning och förändringar genom nyproduktion, rivning och byte av upplåtelseform. Denna uppskattning visar följande siffror. Av totalt 4 435 903 bostäder i Sverige ägdes
SOU 2008:38 Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag
79
890 171 av allmännyttiga bostadsföretag (vilket, som kommer att framgå i avsnitt 2.2.3 nedan, för alla utom ett försumbart fåtal var detsamma som kommunala bostadsföretag) och var hyresrätter, medan de privata hyresbostäderna uppgick till 1 036 884. Stat, kommun och landsting ägde direkt (dvs. inte genom andra organ) 64 420 hyresbostäder. Av övriga bostäder ägdes 776 321 av bostadsrättsföreningar och var alltså till största delen bostadsrätter (även om vissa av dessa lägenheter torde ha varit upplåtna med hyresrätt), och 1 668 107 bostäder var egnahem. Av de totalt knappt två miljonerna hyreslägenheter ägdes alltså 44,70 procent av allmännyttiga bostadsföretag och 52,07 procent av privata bostadsföretag.
Det finns både kommunalt och privat ägda allmännyttiga bostadsföretag. Som beteckning av de kommunala bostadsföretagen används ofta uttrycket ”allmännyttan”. Med hänsyn till att det finns även privata allmännyttiga bostadsföretag är uttrycket något oegentligt, men det är vedertaget. Begreppet ”allmännyttiga bostadsföretag” behandlas ytterligare i bilaga 11.
2.2.2 Kommunala bostadsföretag
Kommunala bostadsföretag finns i det stora flertalet av landets kommuner. Antalet kommunala bostadsföretag i en kommun är vanligen ett, men på vissa orter (bl.a. i Stockholm) finns det flera kommunala bostadsföretag. I en rapport från år 2004, Utvärdering av lagen om allmännyttiga bostadsföretag, anger Boverket att det finns ungefär 320 allmännyttiga bostadsföretag, varav 290 är medlemmar i SABO. Med några få undantag (bl.a. Stockholms Kooperativa Bostadsförening, SKB) är alla dessa medlemsföretag kommunala bostadsföretag.
Fram till 1990-talet var många kommunala bostadsföretag stiftelser. Innan stiftelselagen (1994:1220) vid sitt införande år 1996 i princip omöjliggjorde ombildningar av stiftelser, ombildades under detta decennium många kommunala bostadsstiftelser till aktiebolag (Nyqvist m.fl. s. 5). Ett 20-tal av SABO:s medlemsföretag är ännu stiftelser, medan övriga är aktiebolag. Av aktiebolagen är det stora flertalet privata aktiebolag, men SABO har även som medlemmar några publika aktiebolag (dvs. aktiebolag som genom att t.ex. introducera sina aktier på aktiemarknaden får bjuda in allmänheten att förvärva aktier), bl.a. MKB Fastighets AB i Malmö.
Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
80
En tredjedel av de företag som är medlemmar i SABO ingår i någon form av koncernförhållande, medan två tredjedelar ägs direkt av kommunen. Den tredjedel av företagen som ingår i koncernförhållanden omfattar nästan två tredjedelar av de lägenheter som finns hos SABO-företagen. Det finns kommunala bostadsföretag som ingår i koncerner i alla län utom Gotlands.
De koncerner där kommunala bostadsföretag ingår kan se ut på olika sätt. En variant är att kommunen äger ett moderbolag, som inte är ett kommunalt bostadsföretag. Moderbolaget äger i sin tur det kommunala bostadsföretaget och andra kommunala företag. Av SABO:s medlemsföretag ägs 65 av 50 sådana moderbolag. Dessa 65 bostadsföretag omfattar 50 procent av SABO-företagens lägenheter.
En annan variant, som förekommer endast i två fall, är rena kommunala bostadskoncerner, där alla företag i koncernen är kommunala bostadsföretag. Slutligen finns det också konstruktioner där det kommunala bostadsföretaget är moderbolag för andra kommunala företag, som inte är kommunala bostadsföretag.
Typiska skäl för koncernbildning kan vara dels samordningsvinster, dels potentiella skattevinster genom att man i en koncern kan utjämna vinster och förluster mellan koncernbolagen.
2.2.3 Privata allmännyttiga bostadsföretag
Sommaren 2006 undersökte vi hos länsstyrelserna hur många privata allmännyttiga bostadsföretag som fanns. I de flesta län fanns inget privat allmännyttigt bostadsföretag. Sådana företag fanns endast i Uppsala, Skåne, Gävleborgs och Jämtlands län. Företaget i Uppsala län var vilande. De båda företagen i Skåne var kooperativa hyresrättsföreningar. I Gävle fanns ett företag med 417 hyreslägenheter och i Jämtland ett med 471 lägenheter, båda i aktiebolagsform.
De privata allmännyttiga bostadsföretagen spelar således en mycket undanskymd roll på den svenska bostadsmarknaden.
De privata allmännyttiga bostadsföretagen i Gävle och Skåne har tillkommit i samband med att kommunala bostadsföretag avyttrat bostäder. Det har då i dessa fall ansetts önskvärt att överlåtelserna skett till aktiebolag eller kooperativa hyresrättsföreningar som kunnat förväntas driva bostadsuthyrningen vidare utan vinstsyfte. Det kan dock inte uteslutas att sådana önskemål även hängt
SOU 2008:38 Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag
81
samman med allbolagens numera avskaffade regler om tillstånd till överlåtelser (se om dessa i kapitel 3).
Med hänsyn till de privata allmännyttiga bostadsföretagens mycket begränsade roll i nuläget har vi valt att i detta kapitel inte fokusera på dessa företag utan i stället på de kommunala bostadsföretagen. Redovisningen nedan tar därför främst sikte på kommunala bostadsföretag, även om den i vissa delar kan vara relevant även för privata allmännyttiga bostadsföretag.
2.3 Verksamheten
En av förutsättningarna för att ett bostadsföretag ska anses som allmännyttigt är att det i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt. Lagregleringen av denna fråga redovisas närmare i kapitel 3.
I sin rapport En studie av allmännyttiga bostadsföretag som kommunala instrument från år 2006 har Boverket bl.a. gått igenom i vilken utsträckning de studerade kommunala bostadsföretagen (i 25 kommuner) är verksamma med annat än uthyrning av hyresbostäder. Dels handlar det om uthyrning av lokaler, dels om tillhandahållande av andra upplåtelseformer än hyresrätt (egnahem och bostadsrätter).
Av de kommuner som har en tydlig redovisning av förvaltning av annat än bostäder är andelen lokaler mindre än 10 procent av det totala beståndet (räknat i antal kvadratmeter) i åtta kommuner, medan andelen understiger 20 procent i ytterligare åtta kommuner. I tre kommuner finns det företag där en tredjedel eller mer av lägenhetsytan upptas av lokaler, i en kommun finns det nästan lika mycket lokaler som bostäder och i två kommuner finns det en större andel lokaler än bostäder.
Väl så intressant är i vilken utsträckning lokalerna finns på fastigheter där det inte finns bostäder. Bilden är i det här avseendet splittrad. På sju orter, däribland de tre storstadskommunerna, är andelen högst 15 procent. På ytterligare tre orter överstiger den inte 25 procent, och på en ort är den 31 procent. I sex kommuner är andelen över 50 procent, och i fyra av dessa kommuner överstiger andelen 80 procent.
Delvis är de kommuner där lokalerna utgör en stor andel av lägenheterna samma som de där en stor andel av lokalerna inte ligger i bostadshus.
Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
82
När det gäller tillhandahållande av andra boendeformer än hyresrätt, framgår det visserligen av Boverkets rapport att flera kommunala bostadsföretag har kommunens tillstånd att uppföra småhus och lägenheter till försäljning. Däremot framgår det inte att de kommunala bostadsföretagen på alla dessa orter utnyttjat denna möjlighet. Vad som i sådant avseende framkommer genom rapporten är att Egnahemsbolaget i Göteborg (som visserligen är ett kommunalt företag men inte uppfyller kriterierna för att vara ett kommunalt bostadsföretag) och Vellingebostäder AB i Vellinge producerar egnahem och bostadsrätter. I Göteborg ser man denna verksamhet som en viktig del av sina samhälleliga och bostadssociala ambitioner genom att den ökar möjligheten att skapa socialt blandade bostadsområden.
Även i Stockholm har kommunala bostadsföretag i viss utsträckning producerat egnahem med sådana bostadssociala ambitioner.
Sammantaget ger Boverkets rapport och övrig information visserligen vid handen att kommunala bostadsföretag i viss utsträckning ägnar sig åt produktion av egnahem eller bostadsrätter men inte att denna verksamhet skulle ha någon stor omfattning.
2.4 De boende
Det finns ingen begränsning (t.ex. i form av en inkomstgräns) av vilka grupper som får bo i lägenheter som ägs av kommunala bostadsföretag. Trots detta är låginkomsttagare, invandrare från fattiga länder, socialbidragstagare och andra utsatta grupper överrepresenterade bland de boende hos de kommunala bostadsföretagen (Birgersson & Turner [avsnittet ”Who is living in social and public housing in Europe?”] samt Larsson), vilket för övrigt även är fallet i Danmark (Karin Andersson s. 215). De utsatta gruppernas överrepresentation visar sig särskilt i större städer. Den blir allt mer markerad, ju mindre andel ett kommunalt bostadsföretag har av den lokala bostadsmarknaden. Överrepresentationen torde hänga samman med att kommunala bostadsföretag i högre grad än privata bostadsföretag äger mindre attraktiva bostadsområden byggda framför allt under miljonprogrammets dagar, särskilt i större städer och på orter där det kommunala bostadsföretaget äger endast en mindre del av beståndet.
SOU 2008:38 Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag
83
2.5 De kommunala bostadsföretagens ekonomi
2.5.1 Olika ekonomiska förutsättningar
Kommunala bostadsföretag finns i allt från storstadsområden till avfolkningsbygder. I storstadsområdena går de vanligen ganska bra, medan de i avfolkningsbygderna ofta belastas av att många lägenheter står tomma. Enligt Boverkets rapport En studie av allmännyttiga bostadsföretag som kommunala instrument från år 2006 har ungefär hälften av de studerade kommunala bostadsföretagen (i 25 kommuner i olika delar av Sverige) under en femårsperiod haft en genomsnittlig räntetäckningsgrad över 2,0, vilket brukar anses vara nedre gränsen för en tillfredsställande nivå. I fyra fall – alla utpräglad avfolkningsbygd (Härjedalens, Laxå, Surahammars och Jokkmokks kommuner) – har räntetäckningsgrader under 1,5 parats med vakansgrader över tio procent och en negativ befolkningsutveckling i kommunen, vilket är tecken på en mycket bekymmersam situation.
De kommunala bostadsföretagens soliditet – mätt med utgångspunkt i bokförda värden – varierar enligt rapporten mellan siffror kring en procent (i t.ex. Jokkmokk och Härjedalen) och över 60 procent (i AB Familjebostäder i Stockholm). Vanligt är en soliditet på mellan 10 och 20 procent.
2.5.2 De ekonomiska relationerna mellan kommunerna och deras bostadsföretag
Vid såväl uppbyggnaden av de kommunala bostadsföretagen som under deras fortsatta verksamhet har staten lämnat ett omfattande stöd. Staten har genom olika former av produktionsstöd täckt en betydande del av produktionskostnaderna för de bostäder som har producerats överhuvudtaget men i synnerhet för de bostäder som har producerats av de kommunala bostadsföretagen. Sedan år 1991 ger dock staten inte längre något ekonomiskt stöd som särskilt riktar sig till de kommunala bostadsföretagen.
Bortsett från regler om utdelningsbegränsning i allbolagen, som kommer att behandlas i kapitel 3, och kommunalrättsliga principer i den mån dessa är tillämpliga – en fråga som kommer att behandlas i kapitel 5 – finns det inga särskilda regler i svensk rätt som slår fast vilka ekonomiska krav som en kommun får eller ska ställa på sitt
Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
84
bostadsföretag. De EG-rättsliga regler som gäller i detta avseende kommer att redovisas i kapitel 6.
De ekonomiska kraven från en ägare på ett företag visar sig bl.a. i vilka avkastningskrav som ägaren ställer på företagets egna kapital (se närmare om avkastningskrav i kapitel 10). I sin rapport från år 2006 har Boverket endast kunnat få fram att en del av kommunerna ställer uttryckliga avkastningskrav på sina bostadsföretag. Detta stämmer också överens med resultatet av en enkätundersökning som gjorts av SABO:s framtidsutredning, enligt vilken endast 59 av 177 undersökta kommunala bostadsföretag uppgav att ägaren ställde någon form av avkastningskrav (Lander m.fl. s. 21). I flera kommuner är avkastningskravet allmänt hållet, t.ex. att det kommunala bostadsföretaget ska se till att avkastningen maximeras. I ungefär en fjärdedel (sex av 25) av de av Boverket studerade kommunerna finns ett preciserat avkastningskrav med följande formuleringar:
• Sju procent av eget kapital (Gävle).
• 10–15 procent av justerat eget kapital (Linköping).
• Avkastning på genomsnittligt eget kapital motsvarande räntan på en femårig bostadsobligation plus en procentenhet (Norrköping).
• Minst fem procent på justerat eget kapital (Trollhättan).
• Lägst 25 miljoner kr per år (Varberg).
• Räntabilitet på lägst sex procent (Östersund).
En annan faktor av betydelse är hur mycket pengar det kommunala bostadsföretaget lämnar i utdelning till sin ägare. Den möjliga utdelningen är begränsad av regler, som redovisas i kapitel 3 (avsnitt 3.4). I en PM om utdelningar från kommunala bostadsföretag under 2007 (dnr 1329-4123/2007) har Boverket redovisat följande bild:
När det gäller aktieutdelningar kan vi konstatera att bestämmelserna om högsta tillåtna utdelning följs. Enbart sex företag har lämnat utdelning utöver tillåten nivå. Merparten av företagen har inte lämnat någon aktieutdelning alls. Detta kan bero på att överföringar i stället skett genom koncernbidrag. Ett annat skäl kan vara att de allmännyttiga bostadsföretagen i landet verkar under väldigt olikartade ekonomiska förhållanden och att det i ett antal allmännyttiga bostadsföretag i dag inte finns något ekonomiskt utrymme som skulle kunna nyttjas till utdelning. När det gäller överföringar i form av koncernbidrag och ägartillskott är bilden delvis annorlunda. Det är 44 allmännyttiga bostadsföretag som lämnat koncernbidrag till sitt moderbolag. Av dessa allmännyttiga bostadsföretag har 21 mottagit aktieägartillskott från moderbolag.
SOU 2008:38 Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag
85
Siffrorna kan dock vara något i underkant. De allmännyttiga bostadsföretagen har inte någon uttrycklig uppgiftsskyldighet beträffande andra transaktioner än utdelningar. [- - -] Om koncernbidrag omfattas av bestämmelserna om begränsad vinstutdelning synes, även med beaktande av erhållna aktieägartillskott från moderbolag, utdelningsgränsen överskridas i runt 20 fall.
Ytterligare en aspekt av de kommunala bostadsföretagens ekonomiska situation är varifrån de lånar pengar till bl.a. investeringar och på vilka villkor detta sker. Bilden är inte heller här enhetlig. Av de av Boverket studerade kommunerna lämnar tolv lån till sina bostadsföretag (själva, genom att förmedla lån eller genom en s.k. internbank). I drygt hälften av de studerade kommunerna tar de kommunala bostadsföretagen helt sina lån på den öppna marknaden, och även på de orter där kommunen är inblandad i långivningen tas vanligen delar av lånen på denna marknad.
Det stora flertalet av landets kommuner går i borgen för de lån som de kommunala bostadsföretagen tar. Enligt SABO:s ovan nämnda enkätundersökning har 169 av 181 undersökta kommunala bostadsföretag erhållit kommunal borgen. Av enkätundersökningen framgår dock att inte särskilt många kommuner tar ut någon avgift för att gå i borgen – enligt undersökningen endast 34 procent av de undersökta kommunala bostadsföretagen. De större kommunala bostadsföretagen betalar borgensavgift i någon högre utsträckning än de mindre (Lander m.fl. s. 19). Även Boverkets rapport ger vid handen att inte särskilt många kommuner tar ut någon avgift för att gå i borgen. I de av Boverket undersökta kommuner där borgensavgiften redovisas i procent varierar procenttalet mellan 0,1 (i Trollhättan) och 1 (i Norrtälje) procent. Enligt Boverkets PM om utdelningar från allmännyttiga bostadsföretag under 2007 har 29 kommunala bostadsföretag det året lämnat uppgifter om kommunala borgensåtaganden och borgensavgifter. Avgifterna har varierat mellan 0,027 och 1,0 procent.
I övrigt anges i SABO:s framtidsutredning bl.a. följande andra transaktioner mellan kommunerna och deras bostadsföretag eller mellan kommunala bostadsföretag och andra företag i en kommunal koncern (Lander m.fl. s. 21):
Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
86
• Det kommunala bostadsföretaget förvaltar kommunens fastigheter och tar betalt för detta.
• Det kommunala bostadsföretaget köper förvaltningstjänster av kommunen.
• Kommunen sköter det kommunala bostadsföretagets administration och tar betalt för detta.
• Fastighetsaffärer mellan koncernföretag sker i vissa fall till underpris.
• Det kommunala bostadsföretaget köper fjärrvärme av koncernföretag.
I en rapport från år 2006, Analys av 20 allmännyttiga bostadsföretag, beställd av Hyresgästföreningen Riksförbundet, har Kaj Karlsson på Öhrlings Pricewaterhouse Coopers dragit slutsatsen att de kommunala bostadsföretagen i allmänhet inte är särskilt kostnadseffektiva: endast två av 20 studerade företag anses i rapporten ha totala kostnader på rimliga nivåer, och 15 av företagen anses behöva effektivisera sin drift.
2.5.3 Stöd till kommunala bostadsföretag med ekonomiska problem
På orter där de kommunala bostadsföretagen har stora ekonomiska problem förekommer det att kommuner, i vissa fall med stöd av staten, ger ekonomiska bidrag till sina bostadsföretag.
Bakgrunden till de ekonomiska problemen är de ökande regionala obalanserna: samtidigt som tillväxtområden upplever arbetskrafts- och bostadsbrist, möter andra regioner problem som ofta hänger samman med vikande befolkningstal och svag ekonomisk tillväxt. I kommuner med kraftig befolkningsminskning har de kommunala bostadsföretagen – och säkerligen även privata bostadsföretag – en ökande andel tomma lägenheter. Samtidigt har man kvar höga bokförda värden i fastigheterna och ibland en hög belåningsgrad (Nyqvist m.fl. s. 19). Detta är mycket kostsamt för de kommunala bostadsföretagen. Om dessa skulle gå i konkurs, skulle kommunerna ofta bli tvungna att täcka upp bostadsföretagens skulder till följd av borgensåtaganden. Staten har sett sitt engagemang för dessa kommuner som en del av regionalpolitiken.
De kommuner som haft mest påtagliga problem av detta slag har fått hjälp av staten medan övriga kommuner med problem ofta
SOU 2008:38 Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag
87
själva har vidtagit åtgärder. De statliga insatserna har riktat sig till totalt ca 65 kommuner, som trots en hög utdebitering haft väsentligt sämre resultat och lägre soliditet än övriga kommuner i landet (Statens bostadsnämnds rapport Statens stöd för kommunala bostadsåtaganden 1998–2005 s. 81 ff). De flesta kommunerna har varit brukskommuner i Bergslagsområdet och glesbygdskommuner i skogslänen.
År 1998 inrättade staten Delegationen för stöd till vissa kommuner med bostadsåtaganden (bostadsdelegationen) för att under en begränsad tidsperiod hantera frågor om stöd till enskilda kommuner. Bostadsdelegationen beviljade under ett par års tid knappt två miljarder kronor i stöd till 40 kommuner, vilka själva bidrog med betydande belopp till omstruktureringen av sina bostadsföretag. Dessa statliga bidrag beviljades efter avtal med kommunerna.
År 2002 avvecklades bostadsdelegationen, och i dess ställe inrättades Statens bostadsnämnd (SBN). SBN hade till uppgift att i nära samarbete med berörda kommuner rekonstruera krisdrabbade kommunala bostadsföretag. Målet var att ge sådana företag långsiktigt hållbara ekonomiska förutsättningar för en kostnadseffektiv bostadsförvaltning, anpassad till den förväntade befolkningsutvecklingen. Huvudansvaret låg – och har hela tiden legat – på kommunerna. SBN bidrog under åren 2002–2005 med knappt 500 miljoner kr. En term som använts för de kommuner som erhållit sådant stöd från Bostadsdelegationen och SBN är SBN-kommuner.
SBN avvecklades vid årsskiftet 2005/2006, och dess verksamhet fördes in i Statens bostadskreditnämnd (BKN).
Stöd förutsätter att ett preciserat avtal har slutits mellan BKN och den berörda kommunen och kan enligt förordningen (2002:664) om statligt stöd för vissa kommunala åtaganden för boendet utgå i form av statliga kreditgarantier eller statliga bidrag (t.ex. tillskjutande av aktiekapital). Kreditgarantier kan avse kommunens lån för omstruktureringsåtgärder eller andra åtgärder enligt avtalet med BKN. Statliga kreditgarantier kan också ersätta kommunala borgensåtaganden. BKN tar ut avgifter för sina kreditgarantier. Avgifterna ska motsvara statens risktagande jämte administrativa kostnader.
Huvudlinjen i de berörda kommunernas rekonstruktionsarbete har varit att övertaliga lägenheter inte längre får användas för bostadsändamål utan ska användas för annan verksamhet, exempelvis företagslokaler. Kostnaderna för rekonstruktionerna har bl.a. avsett nedskrivningar.
Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
88
Som ytterligare en insats för krisdrabbade kommuner bildade år 2004 staten företaget Statens Bostadsomvandling AB (SBO). SBO:s uppgift är att – i kommuner där avtal slutits med SBN/BKN – överta fastigheter med tomma bostäder från kommunala bostadsföretag. Bostäderna omvandlas för annan verksamhet, säljs eller i sista hand rivs. Hittills har SBO förvärvat bostäder på sju orter i glesbygdsområden till ett antal av mellan två och 125 lägenheter per ort.
2.6 De kommunala bostadsföretagen som samhällspolitiska instrument
2.6.1 Politiska mål, praxis och lagreglering
Tillgång till goda bostäder för alla människor utgör sedan länge en viktig del i den svenska välfärdspolitiken. Rätten till en bostad är – genom en s.k. målsättningsparagraf – lagfäst i 1 kap. 2 § andra stycket regeringsformen, där det uttalas att ”[d]et skall särskilt åligga det allmänna att trygga rätten till hälsa, arbete, bostad och utbildning samt att verka för social omsorg och trygghet”. Målet för bostadspolitiken har tidigare under ett antal år varit formulerat enligt följande (senast prop. 2006/07:1 utgiftsområde 18 s. 18).
Alla skall ges förutsättningar att leva i goda bostäder till rimliga kostnader och i en stimulerande och trygg miljö inom långsiktigt hållbara ramar. Boende- och bebyggelsemiljön skall bidra till jämlika och värdiga levnadsförhållanden och särskilt främja en god uppväxt för barn och ungdomar. Vid planering, byggande och förvaltning skall en ekologiskt, ekonomiskt och socialt hållbar utveckling vara grund för verksamheten.
I den senaste budgetpropositionen har emellertid följande, nya mål för bostadspolitiken formulerats, varvid en åtskillnad gjorts mellan målen för bostadsfrågor respektive samhällsbyggande (prop. 2007/08:1 utgiftsområde 18 s. 16):
Målet för bostadsfrågor är långsiktigt väl fungerande bostadsmarknader där konsumenternas efterfrågan möter ett utbud av bostäder som svarar mot behoven. Målet för samhällsbyggande är en ändamålsenlig samhällsplanering och ett hållbart samhällsbyggande som ger alla människor en från social synpunkt god livsmiljö där en långsiktigt god hushållning med mark, vatten, naturresurser och energi samt ekonomisk tillväxt och utveckling främjas.
SOU 2008:38 Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag
89
Genomförandet av bostadspolitiken vilar på en ansvarsfördelning – som växt fram huvudsakligen genom praxis – mellan stat och kommun, där staten upprätthåller det övergripande regelsystemet och kommunerna ansvarar för bostadsförsörjningen lokalt.
Kommunerna har enligt lagen (2000:1383) om kommunernas bostadsförsörjningsansvar (bostadsförsörjningslagen) en skyldighet att planera bostadsförsörjningen i syfte att skapa förutsättningar för alla i kommunen att leva i goda bostäder och för att främja att ändamålsenliga åtgärder för bostadsförsörjningen förbereds och genomförs. Något tydligt, av staten reglerat uppdrag till kommunerna att fullgöra detaljerat beskrivna bostadspolitiska uppgifter finns dock inte.
2.6.2 Den kommunala verkligheten
En kommun som äger ett kommunalt bostadsföretag har genom detta företag ett instrument att själv långsiktigt styra över bostadsbyggande, bostäders fördelning och förvaltning samt utvecklingen och förnyelsen av bostadsområden (bl.a. ”utsatta” bostadsområden) på ett annat sätt än om kommunen i dessa frågor helt hade behövt lita till den fria marknaden. Kommunen kan genom detta instrument erbjuda fattiga personer, nyanlända flyktingar och personer med sociala problem bostäder i alla sina olika bostadsområden och därmed motverka segregation. Innehavet av ett eget bostadsföretag kan även underlätta för kommunen att skaffa hyresavtal för personer som på grund av t.ex. sociala eller ekonomiska problem inte har möjlighet att själva erhålla ett eget avtal.
Som vi berört ovan förekommer det trots sådana ambitioner en ganska omfattande segregation på bostadsmarknaden, där personer med ekonomiska eller sociala problem ofta är koncentrerade till vissa av de kommunägda storskaliga miljonprogramsområdena.
Att de kommunala bostadsföretagen även har getts en roll för att säkerställa ett effektivt besittningsskydd för hyresgästerna och hålla nere hyresnivån framgår av kapitel 5.
Historiskt har, som berörts ovan, flertalet kommuner använt kommunala bostadsföretag som bostadspolitiska instrument för bostadsbyggande inom ramen för den allmänna samhällsutvecklingen.
Boverkets rapport En studie av allmännyttiga bostadsföretag som kommunala instrument ger en bild av i vilken utsträckning och på vilka sätt kommunerna i dag använder sina bostadsföretag som
Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
90
bostadspolitiska instrument. I väldigt många kommuner betraktas de kommunala bostadsföretagens roll när det gäller bostadsförsörjningen som självklar, även när rollen – som ofta är fallet – är underförstådd och inte framgår av t.ex. ägardirektiv. Där rollen formuleras skriftligen uttrycks den t.ex. som att bostadsföretaget ska ha en ”lägsta vakansgrad [som] är sådan att den medger en tillfredsställande rörlighet på bostadsmarknaden i kommunen” (Mullsjö). En välfungerande bostadsförsörjning är viktig bl.a. för utvecklingen av det lokala näringslivet och för att göra kommunen attraktiv. Flera kommunala bostadsföretag arbetar också med att rusta upp eller förnya lokala centra i bostadsområdena i syfte att bidra till samhällsutvecklingen i stort.
Enligt en rapport från SABO:s framtidsutredning finns det från kommunernas sida en förväntan på att de kommunala bostadsföretagen aktivt ska bidra till uppfyllandet av kommunala mål om social välfärd och integration, samtidigt som dessa förväntningar skiljer sig åt mellan kommunens och bostadsföretagets företrädare och framför allt mellan olika kommuner (Mattsson-Linnala m.fl. s. 7 f.).
På det bostadssociala området framgår det också av Boverkets rapport att synen på de kommunala bostadsföretagens roll växlar väldigt mycket mellan olika kommuner. Det finns kommuner där man inte anser att det kommunala bostadsföretaget har någon bostadssocial roll. Flertalet kommuner anser emellertid att det kommunala bostadsföretaget har en sådan roll även där detta inte framgår av ägardirektiv. Det handlar då både om resurssvaga hushåll och socialt utsatta bostadsområden. I många fall handlar det om att tillgodose behovet av s.k. försöks- eller träningslägenheter och s.k. sociala och medicinska förturer – dvs. behovet av att erbjuda lägenheter till människor som annars kan ha svårt att få hyra en bostad eller som till följd av exempelvis äktenskapsskillnad eller sjukdom snabbt behöver få en bostad. I flertalet kommuner finns det ett samarbete mellan det kommunala bostadsföretaget och socialtjänsten för att tillgodose sådana behov. På vissa håll anses en av det kommunala bostadsföretagets roller vara att hålla nere hyrorna så att även mindre resursstarka hushåll har möjlighet att efterfråga en adekvat bostad. Många kommunala bostadsföretag strävar också efter att utveckla hyresgästernas inflytande över sitt boende och delaktighet i förvaltningen av bostadsområdet. Det finns vidare kommunala bostadsföretag som ger särskilt stöd till personer som ligger i riskzonen för att hamna i socialt utanförskap genom t.ex. åtgärder som underlättar för gamla, glömska människor
SOU 2008:38 Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag
91
att inte glömma bort att betala hyran. Det förekommer även särskilt stöd till nyinflyttade invandrare (Mattsson-Linnala m.fl. s. 20).
Boverkets rapport visar inget tydligt samband mellan å ena sidan ambitioner att använda bostadsföretaget för samhällelig utveckling och bostadssociala ändamål – eller avsaknaden av sådana ambitioner – och å andra sidan den utsträckning i vilken bostadsföretaget innehar lokaler (i bostadshus eller i andra hus än bostadshus).
SABO undersökte år 2002 om det bland dess medlemsföretag fanns någon överenskommelse med kommunen om att särskilt bistå bostadssökande med problem eller särskilda behov av något slag såsom förturer, kontrakt med socialtjänsten eller dylikt. Genom undersökningen framkom att det fanns skriftliga riktlinjer eller avtal i 35 procent av företagen och muntliga överenskommelser i 29 procent av företagen, medan avtal saknades i 36 procent av företagen. I en enkätundersökning från år 2004 angav 57,5 procent av de kommunala bostadsföretagen att kommunen ställde krav på bostadssocialt ansvar (SOU 2005:88 s. 119).
Vissa kommunala bostadsföretag har, tillsammans med kommunen och andra myndigheter och organisationer, engagerat sig i bredare satsningar för att vända den samhälleliga utvecklingen i en stadsdel. Ett mycket omtalat exempel, som dock inte kan anses representativt för hur kommunala bostadsföretag använts, är området Gårdsten i Göteborg, som vi redovisar mer i detalj nedan. Ytterligare exempel redovisas i bilaga 11.
De kommunala bostadsföretagen har även varit engagerade i andra aspekter av samhällsutvecklingen. Dessa företag var t.ex. bland de första att erbjuda bredbandsuppkopplingar (jfr Österberg & Svensson), och under senare år har flera företag engagerat sig i miljöfrågan och i att testa nya metoder att bygga energisnålt (jfr Berglund och Så fick miljonprogrammet ett nytt ansikte).
Även om många kommuner använder sina bostadsföretag som bostads- eller samhällspolitiska instrument, finns det inte någon i lag definierad skyldighet för kommunerna att fullgöra sitt bostadspolitiska uppdrag genom just kommunala bostadsföretag. Det är vidare kommunen som definierar vilken roll ett kommunalt bostadsföretag ska spela, och det finns – som framgår ovan – skillnader mellan hur olika kommuner använt och använder sina kommunala bostadsföretag.
Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
92
2.6.3 Kostnader
När det gäller kostnaderna på det bostadssociala området, skiljer sig enligt Boverkets rapport synen mycket mellan olika kommuner, där många anser att det finns sådana kostnader, medan andra anser motsatsen. Synen skiljer sig också i många kommuner mellan kommunen och det kommunala bostadsföretaget, där företaget betonar förekomsten av bostadssociala kostnader klart mer än kommunen. Typiska kostnader kan avse bl.a. onormal förslitning till följd av hög omflyttning, jourtjänster vid störningar, större personaltäthet och andra satsningar i utsatta bostadsområden. I många kommuner betonas vikten av att se nedlagda kostnader på lång sikt, och i vissa kommuner anses det att kostnaderna vid ett långsiktigt betraktelsesätt inte är att anse som merkostnader, medan man i andra kommuner – särskilt från det kommunala bostadsföretagets sida – anser att vissa bostadssociala satsningar inte ens på lång sikt kan vara företagsekonomiskt motiverade. Det har gjorts försök att beräkna omfattningen av de bostadssociala merkostnaderna, men bara i en av de 25 kommuner Boverket studerade i sin rapport från år 2006 har man ansett sig kunna göra någon sådan beräkning. I den kommunen – Linköping – har man beräknat vad den personal kostar som helt eller delvis hanterar de bostadssociala frågorna och kommit fram till att det rör sig om 12–14 personer som i egenskap av områdesansvariga ägnar en del av sin tid åt att hjälpa hyresgäster, som utan sådan hjälp inte skulle klara sitt boende, och en handläggare på heltid till en sammanlagd merkostnad av ca tio miljoner kronor per år.
Ett försök att mäta de sociala merkostnaderna genom att jämföra förvaltningskostnader för ett kommunalt bostadsföretag i ett attraktivt område och ett mindre attraktivt område har gjorts men visade på relativt små skillnader (Lindell).
2.6.4 Ett exempel: Göteborg och Gårdsten
Som framgår ovan är området Gårdsten i Göteborg ett mycket omtalat – om än inte representativt – exempel på hur ett kommunalt bostadsföretag tillsammans med kommunen och andra myndigheter engagerat sig i bredare satsningar för att vända den samhälleliga utvecklingen i en stadsdel. För att belysa hur sådana satsningar kan gå till har vi valt att redovisa just detta exempel mer i detalj.
SOU 2008:38 Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag
93
Den följande redogörelsen baserar sig framför allt på ett studiebesök som utredningens sekretariat och experten Eva Hedman gjort i Göteborg, på Sören Olssons, Jan-Erik Linds och Lena Björcks bok Framtidens stadsdelsutveckling samt på Boverkets rapport Så fick miljonprogrammet ett nytt ansikte.
I Göteborg har de kommunala bostadsföretagen organiserats i en koncern, Förvaltnings AB Framtiden. I koncernen ingår tre kommunala bostadsföretag med verksamhet spridd över hela Göteborg och två med verksamhet koncentrerad till var sitt förortsområde, AB Hjällbobostaden och Gårdstensbostäder AB. Därtill ingår ett antal företag som inte är kommunala bostadsföretag men som av Framtiden anses vara nära knutna till de kommunala bostadsföretagen, bl.a. en störningsjour (som hanterar störningar i boendet kvälls- och nattetid), Förvaltnings AB Göteborgslokaler (som förvaltar alla lokala centrumanläggningar i områden där de kommunala bostadsföretagen hyr ut bostäder men inga andra lokaler) och Göteborgs Egnahems AB (Egnahemsbolaget, som bygger och förvaltar småhus med äganderätt och bostadsrättslägenheter, primärt där privata aktörer inte bygger men även i andra områden).
Framtidenkoncernen har mycket allmänt hållna ägardirektiv: Genom bostadsföretagens verksamhet ska Göteborgs utveckling stärkas. Vidare ska de boende genom bostadsföretagen ges ett långtgående inflytande över sin bostad och över dess närmaste omgivning. Slutligen ska de boende utveckla sin egen välfärd genom ett fördjupat engagemang i och ansvarstagande för sitt boende.
Utöver ägardirektiven, som gäller även för respektive bostadsföretag, finns det även ett antal policydokument. Dessutom är koncernen lyhörd för vad kommunen önskar att bostadsföretagen ska inrikta sitt arbete mot och beaktar t.ex. kommunfullmäktiges måldokument.
Det finns stora skillnader mellan de kommunala bostadsföretagens olika områden när det gäller andelen förvärvsarbetande (mellan 44 procent i Bergsjön och 87 procent i Torslanda; snitt för Göteborg 71 procent) och andelen med utländsk härkomst (mellan 10 procent på Styrsö och 74 procent i Bergsjön; snitt för Göteborg 35 procent). När Framtiden aktiverades år 1993 fanns det stora problem med vissa bostadsområden i Göteborgs förorter, i särskilt hög grad Gårdsten och Hjällbo, där det fanns höga vakanser och eftersatt underhåll. Minskad förvärvsfrekvens och många nyanlända flyktingar i bl.a. dessa områden ledde till att segregationen ökade. De lokala centrumanläggningarna blev allt tommare, när kommersiell
Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
94
och offentlig service upphörde. Avsaknad av livsmedelsbutik har exempelvis visat sig vara mycket negativ för ett bostadsområde.
Framtiden bestämde sig för att vända utvecklingen. Åren 1997–2006 satsade koncernen 1,4 miljarder kronor av interna medel på utökade insatser i Hjällbo och Gårdsten samt på stadsdelstorgen. Man bildade också ett helt nytt områdesbaserat bostadsföretag i vartdera av dessa två områden, i vilka man samlade de lägenheter som hittills varit utspridda på flera olika kommunala bostadsföretag. Insatserna har haft en bredare karaktär än ren fastighetsförvaltning. De har bestått av omfattande ombyggnadsprogram, ansträngningar för att locka företagare till områdena, åtgärder för att få till stånd ett fungerande centrum och insatser av – i vid mening – social karaktär. Insatserna har parats med en ganska hård linje i fråga om avhysning av personer, som stört andra personer i deras boende eller gjort sig skyldiga till kriminalitet. En utgångspunkt har varit att de som bor i områdena inom vissa ramar själva skulle ha ett stort inflytande, även ekonomiskt, över vilka åtgärder som vidtagits. Inflytandet har framför allt utövats genom direkt samråd med hyresgästerna, inte genom Hyresgästföreningen eller någon annan hyresgästorganisation. Därtill kommer att boende utgör majoriteten i styrelserna i Gårdstensbostäder AB och AB Hjällbobostaden.
Ombyggnadsprogrammet i Gårdsten har, utöver att förbättra för de boende i området, syftat till att öka områdets attraktivitet och status och därmed locka även andra och mer väletablerade personer till området. I dessa insatser har även Egnahemsbolaget spelat en viktig roll genom att bygga egnahem och bostadsrätter i bl.a. Gårdsten, där det inte gått att få privata aktörer att bygga. Egnahemsbolaget har inte gjort någon vinst på dessa insatser men inte heller någon förlust. Totalt sett i kommunen bygger man på dessa villkor endast i hälften av fallen; i den andra hälften bygger man egnahem och bostadsrätter i attraktiva lägen och gör då vinster.
Genom insatserna har även mer väletablerade personer lockats till Gårdsten och andra utsatta områden, vilket har lett till minskad segregation, något som syns bl.a. i ökad förvärvsfrekvens. Även ansträngningarna att locka nya företag till Gårdsten har burit frukt.
En annan effekt av ombyggnadsprogrammen och det boendeinflytande som präglat dem har blivit en bättre social samhörighet i husen.
När det gäller sociala insatser i vid mening, anser Framtidens företrädare att bostadsföretagens personal genom sin dagliga närvaro och sina nära kontakter med de boende har bättre möjligheter än
SOU 2008:38 Kommunala och andra allmännyttiga bostadsföretag
95
många andra aktörer till överblick över var det finns sociala problem, t.ex. med ungdomar. Framtiden har av kommunen getts ledningsuppdraget för utvecklingsprojektet ”Ung och trygg i Göteborg”, där man är den samordnande aktören i ett nätverk, som syftar till att hejda rekryteringen till kriminella ungdomsgäng och där övriga aktörer är stadsdels- och utbildningsförvaltningarna i Göteborgs kommun, Polismyndigheten i Västra Götalands län och Åklagarmyndigheten.
I Gårdsten har Gårdstensbostäder skapat ungdomsarbeten för ett hundratal ungdomar. Det har i integrerande syfte rört sig om en blandning av unga med och utan problem, och resultatet har varit lyckat. Bostadsföretaget ordnar även fritidsverksamhet för ungdomar, bl.a. filmvisningar, musikstudio, seglarskola och skidresor.
En annan social insats har varit att Gårdstensbostäder har förmedlat sammanlagt ungefär 600 arbeten åt boende i Gårdsten. Arbeten förmedlas genom de kontakter som Gårdstensbostäder har med andra företag och genom att Gårdstensbostäder vid upphandling av arbeten önskar att en viss andel av dem som gör arbetet ska bo i Gårdsten.
Gårdstensbostäder har även ordnat yrkesinriktade utbildningar för sammanlagt drygt 100 personer.
Framtiden har även engagerat sig i äldreboende samt i s.k. trappstegsboende för personer som ännu inte kan få en bostad på den ordinarie bostadsmarknaden. När det gäller trappstegsboende, har kommunen dock betalat kostnaderna.
97
3 Lagstiftning om allmännyttiga bostadsföretag
3.1 Inledning
De allmännyttiga bostadsföretagen regleras av lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag (allbolagen), som trädde i kraft den 1 april 2002. Den innehåller regler om godkännande av allmännyttiga bostadsföretag och om utdelningsbegränsning. Lagen har tidigare innehållit ett 2 kap. med regler om tillståndsplikt vid försäljning av bostäder, aktier eller andelar i kommunala bostadsföretag, men de reglerna avskaffades vid halvårsskiftet 2007 (SFS 2007:480, prop. 2006/07:61).
3.2 Definitioner
Ett allmännyttigt bostadsföretag definieras i allbolagen som ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse som drivs utan vinstsyfte, i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter där bostadslägenheter upplåts med hyresrätt samt – utom beträffande kommunala bostadsföretag – är godkänt som allmännyttigt bostadsföretag.
Vi återkommer nedan till innebörden av att företaget ska drivas utan vinstsyfte. När det gäller kravet på att företaget i sin verksamhet huvudsakligen ska förvalta fastigheter där bostadslägenheter upplåts med hyresrätt, anförs följande i förarbetena (prop. 2001/02:58 s. 19):
Historiskt har företagens kärnverksamhet inneburit att bygga och förvalta hyresbostäder. Självklart kommer dessa uppgifter även i framtiden att tillhöra huvuduppgifterna för ett allmännyttigt bostadsföretag. Under senare år har det i många kommuner blivit allt vanligare att fastighetsförvaltningen samordnas så att bostadsföretaget också
Lagstiftning om allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
98
fått ansvaret för att förvalta kommunala lokaler. De allmännyttiga bostadsföretagen förvaltar därför i dag ett ansenligt bestånd av lokaler. Regeringen [anser] att det är väsentligt att det även fortsättningsvis blir möjligt för de företag som vill bedriva allmännyttig bostadsverksamhet att även ansvara för förvaltningen av ett kommunalt bestånd av lokaler, utan att företagets status som allmännyttigt går förlorad.
Lokalbeståndet får dock inte bli så stort att det inkräktar på den primära uppgiften, dvs. att förvalta hyresfastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts (prop. 2001/02:58 s. 61).
En kooperativ hyresrättsförening uppfyller enligt förarbetena de angivna verksamhetskraven. Upplåtelseformen kooperativ hyresrätt kan i korthet beskrivas som en mellanform mellan vanlig hyresrätt och bostadsrätt. Hyran bestäms av medlemmarna utan beaktande av bruksvärdessystemet. Hyresrätten har ett ekonomiskt värde, men det är – till skillnad mot vad som gäller vid bostadsrätt – inte lagligen möjligt för medlemmarna att göra någon vinst vid försäljning av hyresrätten, som återgår till föreningen vid överlåtelse.
Lagens definition av ett kommunalt bostadsföretag är ett allmännyttigt bostadsföretag som en kommun har det bestämmande inflytandet över. Med bestämmande inflytande avses att kommunen äger aktier i ett aktiebolag eller andelar i en ekonomisk förening med mer än hälften av samtliga röster i bolaget eller föreningen och också förfogar över så många röster. För en stiftelses del menas med bestämmande inflytande att kommunen har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av ledamöterna i styrelsen för en stiftelse med egen förvaltning eller är förvaltare i en stiftelse med anknuten förvaltning. Det spelar därvid ingen roll om kommunen utövar sitt inflytande direkt eller genom ett företag över vilket kommunen har det bestämmande inflytandet.
3.3 Godkännande och återkallelse
Kommunala bostadsföretag omfattas av allbolagen automatiskt.
För icke-kommunala bostadsföretag gäller följande. Ett godkännande av ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse som allmännyttigt bostadsföretag sker efter ansökan till länsstyrelsen. Ett företag som enligt äldre lagstiftning varit godkänt som allmännyttigt bostadsföretag anses godkänt även enligt den nya lagen.
SOU 2008:38 Lagstiftning om allmännyttiga bostadsföretag
99
Länsstyrelsen har även till uppgift att återkalla godkännanden som allmännyttigt bostadsföretag. Återkallelse ska ske om företaget ansöker om det eller om företaget inte längre uppfyller förutsättningarna för godkännande. Länsstyrelsen kan ta upp frågan om återkallelse självmant eller efter en anmälan.
Inget förhindrar alltså ett privat allmännyttigt bostadsföretag att frånträda sin status som allmännyttigt företag och den begränsning av utdelning från bolaget som denna status för med sig. Ett kommunalt bostadsföretag kan däremot – till skillnad mot vad som gällt tidigare – inte få sin status som allmännyttigt företag återkallat.
Länsstyrelsens beslut om godkännande eller återkallelse får överklagas till Boverket, vars beslut inte får överklagas. Med hänsyn till att det med ett godkännande inte följer några civila rättigheter eller skyldigheter har lagstiftaren valt att inte införa någon rätt till domstolsprövning.
3.4 Utdelningsbegränsning
Allbolagen föregicks av lagen (1999:608) om tillfällig minskning av det generella statsbidraget vid avyttring av aktier eller andelar i eller utdelning från kommunala bostadsföretag, m.m. (1999 års lag), som stadgade en utdelningsbegränsning och som sanktion för brott mot denna en minskning av vid den tiden utgående statsbidrag.
Allbolagens villkor att ett allmännyttigt bostadsföretag ska drivas utan vinstsyfte hindrar inte att ett aktiebolag eller en ekonomisk förening lämnar skälig utdelning till ägarna respektive medlemmarna. Den skäliga utdelningen grundar sig på den del av aktiekapitalet eller inbetalda medlemsinsatser som ägaren skjutit till kontant. Aktiekapital som tillkommit genom fondemission eller genom att aktier betalats med apportegendom inräknas alltså inte i beräkningsgrunden för utdelning.
När det gäller valet av beräkningsgrund, faller denna tillbaka på en sedan länge etablerad praxis: redan innan allbolagen infördes framgick det av förarbetsuttalanden att det inte var tillåtet med aktieutdelning som översteg normal upplåningsränta för långfristiga krediter på av ägarna direkt tillskjutet kapital. Lagrådet, vars synpunkter inte föranledde något ändrat ställningstagande från regeringens sida, ifrågasatte om begränsningen till kontant tillskjutet kapital var välgrundad och menade att – i den utsträckning det var möjligt att tillskjuta apportegendom – det var svårt att finna
Lagstiftning om allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
100
några godtagbara skäl för att behandla denna egendom på annat sätt än kontanta tillskott när det gäller investerarens möjligheter att få skälig avkastning på sitt kapital (prop. 2001/02:58 s. 103).
Boverket har i Utvärdering av lagen om allmännyttiga bostadsföretag uttalat att det inte spelar någon roll om det är den nuvarande ägaren eller tidigare ägare som skjutit till aktiekapitalet.
Utdelning får enligt förordningen (2003:348) om skälig utdelning från allmännyttiga bostadsföretag högst motsvara den genomsnittliga statslåneräntan under föregående räkenskapsår med ett tillägg av en procentenhet. Utdelningen får dock inte överstiga bostadsföretagets resultat för föregående räkenskapsår. Statslåneräntans medelvärde har under de senaste åren legat på följande tal:
• 2003: 4,39 procent
• 2004: 4,30 procent
• 2005: 3,24 procent
• 2006: 3,62 procent
• 2007: 4,13 procent
Fram till år 2003 var utdelningsgränsen fastställd direkt som ett procenttal av regeringen och uppgick då till 7,5 procent.
Kopplingen av den möjliga utdelningen till resultatet för föregående räkenskapsår innebär en större restriktivitet än i 1999 års lag, enligt vilken utdelning fick ske, om det fanns disponibla vinstmedel, även om föregående år visat negativt resultat.
Ett allmännyttigt bostadsföretag ska skriftligen varje år till länsstyrelsen lämna uppgift om beslutad utdelning och hur denna beräknats. Denna bestämmelse är osanktionerad, och Lagrådet anförde att bestämmelsen är otillräcklig om avsikten är att den ska ge underlag för kontroll av att allmännyttiga bostadsföretag fortlöpande uppfyller villkoret om utdelningsbegränsning (prop. 2001/02:58 s. 99). Det stadgas inte när på året redovisningen ska lämnas.
Om ett privat allmännyttigt bostadsföretag lämnar för hög utdelning, kan dess status som allmännyttigt återkallas. Lämnar ett kommunalt bostadsföretag för hög utdelning, kan sådan återkallelse däremot inte ske. Inte heller finns det någon sanktion mot ett kommunalt bostadsföretag som lämnar för hög utdelning. I förarbetena har någon sanktion inte ansetts behövas (prop. 2001/02:58 s. 26, SOU 2001:27 s. 91 f.). Den enda motivering som anförs för detta när det gäller kommunala bostadsföretag är följande
SOU 2008:38 Lagstiftning om allmännyttiga bostadsföretag
101
uttalande (SOU 2001:27 s. 92): ”Utöver de regler som finns om den kommunala revisionen […], vilken numera omfattar även kommunala företag, har kommittén inte sett skäl som motiverar särskild tillsyn av att det nya regelverket följs.”
I förarbetena (prop. 2001/02:58 s. 25) anförs att ett beslut av ett kommunalt bostadsföretag, som innebär att företaget beslutar om en utdelning som överstiger den av regeringen fastlagda nivån, är ett sådant principiellt viktigt beslut att det enligt 3 kap. 17 § första stycket 3 kommunallagen (1991:900) ska underställas kommunfullmäktige för yttrande, dock inte för godkännande. Med hänsyn till att förarbetsuttalandet i fråga inte är tillkommet i samband med tillkomsten av eller en ändring i den aktuella paragrafen, saknar det dock betydelse vid tolkningen av sagda bestämmelse, vars tillämpning i stället avgörs av förarbetsuttalandena vid dess tillkomst, praxis och doktrin. I Hilborn m.fl. s. 163 anförs följande i frågan om bestämmelsens tillämpning:
En oklar fråga är i vilka fall lagen kräver att yttrande från fullmäktige inhämtas. Förarbetena nämner som exempel på sådana ärenden ändring av bolagsordning, ändring av aktiekapitalet, fusion av företag, bildande av dotterföretag samt förvärv av aktier i annat företag. Frågor som rör den löpande driften är inte att betrakta som frågor som måste underställas fullmäktige för yttrande. Däremellan finns en oklar ”gråzon”. Lagtextens formulering knyter närmare an till kommunalrättslig terminologi […] och speglar därför inte uppgiftsfördelningen i aktiebolagsrätten mellan bolagsstämma, bolagsstyrelse och verkställande direktör […]. Med denna utgångspunkt kan en fråga som enligt aktiebolagslagen närmast är att betrakta som en driftsfråga vara av principiell vikt från kommunalrättslig synpunkt.
Med hänsyn till detta förefaller det vara oklart om den i förarbetena till allbolagen angivna tolkningen av bestämmelsen i kommunallagen är riktig.
3.5 Ingen uttrycklig självkostnadsprincip
Allbolagen innehåller inte någon uttrycklig självkostnadsprincip för allmännyttiga bostadsföretag.
Allbo-kommittén, vars betänkande Allmännyttiga bostadsföretag och kommunernas boendeplanering (SOU 2001:27) föregick allbolagen, ansåg att det borde införas en lagstadgad självkostnads-
Lagstiftning om allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
102
princip för allmännyttiga bostadsföretag och anförde följande (SOU 2001:27 s. 74 ff).
En av de egenskaper som utmärker de allmännyttiga bostadsföretagen är att de drivs utifrån en långsiktig självkostnadsprincip. Detta är en av grundvalarna för allmännyttig bostadsverksamhet. Detta talar för att den nya lagen om allmännyttiga bostadsföretag bör innehålla en självkostnadsprincip. Vidare finns det åtskilliga exempel på att kommuner fört över vinstmedel från kommunala bostadsföretag till annan kommunal verksamhet. I praktiken innebär det att bostadsbolagets intäkter används till att bekosta verksamhet inom andra kommunala ansvarsområden; verksamhet som skall finansieras av samtliga skattebetalande kommunmedlemmar och inte enbart av hyresgästkollektivet. Företeelsen torde strida både mot icke-vinstsyftet och mot självkostnadsprincipen. Detta förfarande hotar dessutom att underminera bruksvärdessystemet och hela hyressättningssystemet, vilket kan få negativa samhällsekonomiska effekter. Enligt kommitténs mening talar detta med styrka för att det i den nya lagen införs en lagfäst självkostnadsprincip. Enligt kommitténs mening är det principiellt stötande att det är möjligt att föra medel − utöver tillåten ägarutdelning − från ett allmännyttigt bostadsföretag till annan kommunal verksamhet eller annan verksamhet inom en koncern. Enligt kommitténs mening är det dessutom viktigt att de boende känner en trygghet i att de hyror som de betalar till företaget används enbart till att utveckla bostadsföretaget. Även detta talar för att den nya lagen om allmännyttiga bostadsföretag innehåller en självkostnadsprincip. Kommitténs bedömning utifrån det sagda är att det är av stor betydelse att det i lagen om allmännyttiga bostadsföretag – utöver kravet att företaget drivs utan vinstsyfte − även finns en bestämmelse som går ut på att företagen drivs utifrån en långsiktig självkostnadsprincip. Frågan om hur en sådan självkostnadsprincip skall formuleras är dock inte okomplicerad. I den bostadspolitiska debatten förekommer minst tre olika självkostnadsbegrepp; (i) den övergripande självkostnadsprincip som sägs gälla för all allmännyttig bostadsverksamhet, (ii) det kommunala självkostnadsbegreppet vilket framgår av 8 kap. 3 c § kommunallagen och (iii) den självkostnadsprincip som sägs gäller för de företag som är hyresnormerande enligt 55 § hyreslagen. I vilken mån dessa begrepp korresponderar med varandra och vad som skiljer dem åt behöver bli föremål för en ingående analys. Utan en sådan analys ser kommittén det inte möjligt att formulera den nyss föreslagna självkostnadsprincipen. Frågan bör bli föremål för ytterligare analys och överväganden inom ramen för en särskild utredning. [- - -] För att kunna ta ställning till hur självkostnadsprincipen skall formuleras behöver utredningen bl.a. analysera vilken hänsyn som skall tas till lokalhyresintäkter som är hänförliga till samma fastighet eller samma bostadsbestånd och hur stor utjämning mellan nyproduk-
SOU 2008:38 Lagstiftning om allmännyttiga bostadsföretag
103
tion och äldre bestånd som får göras samt hur självkostnadsprincipen skall tillämpas i en hyressättningstvist. Utredningen bör vidare noggrant analysera vilka effekter om några en lagfäst självkostnadsprincip får på hyrorna i de allmännyttiga bostadsföretagen samt i övriga bostadsföretag, dvs. på den allmänna hyresnivån. I arbetet bör även ingå att överväga om självkostnadsprincipen skall vara ett frivilligt åtagande, dvs. om återkallelse av godkännandet är den enda sanktion som ett handlande i strid med den kan medföra. Ett alternativ är att ett handlande i strid med principen förknippas med någon ytterligare sanktion. En ytterligare fråga som kan övervägas i sammanhanget är om man bör rikta någon form av ekonomisk stimulans till de allmännyttiga bostadsföretagen i syfte att förhindra andra överföringar av vinstmedel än tillåten utdelning till annan kommunal verksamhet eller annan verksamhet inom en koncern.
Regeringen ansåg emellertid att det var tillräckligt med en utdelningsbegränsning, samtidigt som den instämde i att de allmännyttiga bostadsföretagen borde bedrivas utifrån en långsiktig självkostnadsprincip. Man menade att utdelningsbegränsningen medförde i princip samma effekt som en lagreglering av självkostnadsprincipen för allmännyttiga bostadsföretag (prop. 2001/02:58 s. 20).
Vi återkommer i kapitel 4 till frågan om en självkostnadsprincip kan anses gälla för kommunala bostadsföretag till följd av bestämmelserna i kommunallagen (1991:900).
3.6 Koncernbildningar
Allbolagen innehåller inga bestämmelser om koncernbildningar. Sådana bestämmelser föreslogs emellertid av Utredningen om allmännyttan och bruksvärdet, som anförde följande i frågan (SOU 1999:148 s. 64 f.):
Under 1990-talet har det blivit vanligare att kommunerna organiserar ägandet i olika former av koncernbildningar. Det grundläggande syftet är i allmänhet att möjliggöra en skattemässig kvittning av vinster och förluster mellan företagen som ingår i koncernen. Därutöver finns även motiv som att samordna ägarfunktionen. Denna flyttas på detta sätt från kommunen till koncernens moderbolag, vilket kan innebära att den politiska styrningen kan samordnas på ett annat sätt än om bolagen är direktägda var för sig. Det innebär dock samtidigt att insyn och möjligheter till debatt begränsas i viss utsträckning. Det finns inte någon fullständig statistik som beskriver förekomsten av koncerner, men år 1997 hade 142 av landets kommuner inrättat koncerner. Uppskattningar som har gjorts visar att koncernbildning finns i ungefär var tredje kommun som har mer än ett aktiebolag.
Lagstiftning om allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
104
Koncerner är vanligast förekommande i stora och medelstora kommuner. Enligt SABO:s statistik ingår cirka en tredjedel av de drygt 300 medlemsföretagen som dotterföretag i en kommunal koncern. Jag föreslår att allmännyttiga bostadsföretag endast skall kunna ingå i en koncern under förutsättning att samtliga dotterbolag i koncernen är allmännyttiga enligt den föreslagna lagen om allmännyttiga bostadsbolag. Mitt motiv för detta är att underlätta genomlysningen av företagen och att de boende skall kunna känna en trygghet i att de hyror som de betalar till företaget enbart används till att utveckla bostadsföretaget. Detta förslag innebär förändrade förutsättningar för de kommuner som i dag äger kommunala bostadsföretag som ingår i en kommunal koncern. Med den vinstutdelningsrestriktion som jag föreslår, minskar fördelarna för kommunerna med att förvalta aktierna i bostadsföretaget genom en koncern. Koncernbidrag kan liknas vid avkastning, vilken enligt föreslagna bestämmelser är begränsad. Undantag från koncernregeln bör medges i de fall där kommunen är ägare till flera bostadsföretag och samlar dessa i en koncern som uteslutande består av allmännyttiga bostadsbolag. Det har vuxit fram en praxis i många kommunala koncerner, som innebär att dotterbolagen ger ett koncernbidrag motsvarande vinsten. Moderbolaget återlämnar sedan detta bidrag med avdrag för den skatt som annars skulle ha betalats. Jag har därför övervägt att utforma mitt förslag så att företagen skulle kunna ingå i koncerner på dessa villkor. En sådan ordning skulle emellertid försvåra insyn och genomlysning av företagens ekonomi. Kommunal skatteplanering av detta slag framstår dessutom som väsensfrämmande när det gäller verksamhet som till sitt yttersta syfte inte är vinstdrivande, utan som kommit till för att främja medborgarnas välfärd.
Allbo-kommittén kommenterade detta förslag på följande sätt (SOU 2001:27 s. 93).
Kommittén sympatiserar med utredningens förslag […]. Med den prioritering som gjorts i kommitténs tilläggsdirektiv har det inte varit möjligt att närmare analysera vad en sådan regel skulle få för konsekvenser för befintliga koncernbildningar där allmännyttiga bostadsföretag ingår. Ett förbud skulle kunna leda till sammanslagningar av företag vilket i sig kan försämra möjligheterna att på ett effektivt sätt hantera verksamheten inom en koncern. Kommittén saknar en kartläggning och analys av dels befintliga koncernbildningar där allmännyttiga bostadsföretag ingår, dels skälen till varför man valt att lägga allmännyttig bostadsverksamhet i en koncern. Utan en sådan analys är det inte möjligt att överblicka effekterna av en regel som tillåter att allmännyttiga bostadsföretag ingår i koncerner endast om samtliga dotterföretag i koncernen bedriver allmännyttig bostadsverksamhet.
SOU 2008:38 Lagstiftning om allmännyttiga bostadsföretag
105
Vid tillämpningen av 1999 års lag godtogs koncernbidrag från ett kommunalt bostadsföretag som ingick i en koncern till ett annat bolag i koncernen, om detta bolag huvudsakligen ägnade sig åt bostadsförsörjning. I övriga fall likställdes koncernbidrag med utdelning och omfattades av samma utdelningsbegränsning. Enligt Boverkets utvärdering av allbolagen beviljade regeringen dispens från utdelningsbegränsningen, om ett kommunalt bostadsföretag fick ett aktieägartillskott med samma belopp som det lämnat i koncernbidrag.
Boverket menade i sin utvärdering av allbolagen att den nyss redovisade tillämpningen av 1999 års lag tillsammans med den omständigheten att ett koncernbidrag enligt aktiebolagslagen ska bedömas enligt reglerna om vinstutdelning pekar på att koncernbidrag omfattas av allbolagens vinstutdelningsbegränsning. Man ansåg dock att rättsläget inte var helt klart. En skillnad mot 1999 års lag är hur som helst att något undantag för koncernbidrag till ett annat bostadsföretag i samma koncern inte finns i allbolagen.
3.7 Boendeinflytande
Enligt 1 kap. 3 § allbolagen ska ett allmännyttigt bostadsföretag sträva efter att erbjuda hyresgästerna möjlighet till boendeinflytande och inflytande i företaget. Exempel på inflytande över bostadsföretaget kan enligt förarbetena vara att hyresgästerna ges möjlighet att nominera viss andel av ledamöterna i företagets styrelse. Ett exempel på boendeinflytande kan vara att företaget för en kontinuerlig dialog med hyresgästerna i frågor om hur tryggheten i boendet i hyresrätt kan utvecklas. Bestämmelsen kan, påpekas det i förarbetena, närmast karakteriseras som en målformulering.
3.8 De avskaffade reglerna om tillståndsplikt
3.8.1 Inledning
Innan allbolagen infördes fanns bestämmelser som – med något olika innehåll vid olika tider – stadgade att villkoren för statliga lån och räntebidrag skulle försämras eller att bidragen skulle upphöra, om aktier eller andelar i ett kommunalt bostadsföretag såldes eller
Lagstiftning om allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
106
om bostäder avyttrades. Detta kombinerades med att godkännandet som allmännyttigt bostadsföretag skulle återkallas vid en eventuell försäljning.
I allbolagens numera avskaffade 2 kap. reglerades situationen att ett kommunalt bostadsföretag ville överlåta bostäder eller en kommun ville överlåta aktier eller andelar i ett kommunalt bostadsföretag. Med hänsyn till att dessa regler gällde för de kommunala bostadsföretagen till nyligen och då vi i våra tilläggsdirektiv getts i uppgift att ta till vara de erfarenheter som gjorts under den tid reglerna gällde, finns det anledning att kort redovisa dem.
3.8.2 Tillståndsplikten
Som huvudregel fick enligt 2 kap. allbolagen ett kommunalt bostadsföretag inte överlåta vissa typer av fastigheter, enkelt uttryckt huvudsakligen hyreshus, utan tillstånd. Både överlåtaren och förvärvaren kunde ansöka om sådant tillstånd.
En kommun eller ett företag som kommunen har det bestämmande inflytandet över fick inte heller utan tillstånd överlåta aktier eller andelar i ett kommunalt bostadsföretag eller i ett företag genom vilket kommunen utöver det bestämmande inflytandet över ett kommunalt bostadsföretag. Tillstånd behövdes dock inte, om kommunen även efter överlåtelsen hade – direkt eller indirekt – det bestämmande inflytandet över det kommunala bostadsföretaget.
Med överlåtelse menades att egendom övergår till annan genom
1. köp (undantaget inrop på exekutiv auktion), byte eller gåva,
2. tillskott till bolag eller förening,
3. utdelning eller skifte från bolag eller förening avseende fast egendom,
4. fusion enligt aktiebolagslagen, eller
5. fusion genom absorption eller kombination enligt lagen om ekonomiska föreningar.
3.8.3 Kriteriet vid tillståndsprövning
Tillstånd till en överlåtelse skulle inte lämnas om det kunde befaras att de kommunala bostadsföretagens hyror till följd av överlåtelsen inte skulle komma att få tillräckligt genomslag vid tillämpningen av
SOU 2008:38 Lagstiftning om allmännyttiga bostadsföretag
107
bruksvärdesreglerna i 12 kap. 55 § jordabalken eller de hyresförhandlingar som förs enligt hyresförhandlingslagen.
Av förarbetena (prop. 2001/02:58 s. 43 och 64 f. samt bet. 2001/02:BoU4 s. 20) framgick att tolkningen av om förutsättningarna för tillstånd är uppfyllda skulle vara restriktiv. Det ankom på den som ansökte om tillstånd att visa att det fanns förutsättningar för sådant.
3.8.4 Undantag från tillståndsplikten
Tillståndsplikten hade ett antal undantag. Tillstånd till överlåtelse behövdes således inte, om överlåtelsen utgjorde ett villkor för statligt stöd som lämnats till en kommun av bostadsdelegationen för att motverka att kommunen på grund av åtaganden för boendet inte kan fullgöra sina ekonomiska förpliktelser eller om den utgjorde ett led i att fullgöra ett avtal som har ingåtts mellan en kommun och SBN i ett ärende om statligt stöd. Inte heller behövdes tillstånd, om förvärvaren var ett allmännyttigt bostadsföretag eller en kooperativ hyresrättsförening eller om överlåtelsen skedde genom inrop på exekutiv auktion. Ytterligare ett undantag från tillståndsplikten var om kommunen, i fråga om överlåtelse av aktier eller andelar i ett kommunalt bostadsföretag eller i ett företag genom vilket kommunen utövade det bestämmande inflytandet över ett kommunalt bostadsföretag, även efter överlåtelsen direkt eller indirekt hade det bestämmande inflytandet över det kommunala bostadsföretaget.
3.8.5 Samråd med hyresgästerna inför försäljning
Innan ett beslut om överlåtelse fattades eller, för det fall att ansökan gjordes tidigare, innan ansökan gjordes, skulle den sökande informera berörda hyresgäster om den planerade överlåtelsen och bereda dem tillfälle att yttra sig. En uppgift om hyresgästernas inställning till överlåtelsen skulle fogas till ansökan om tillstånd. Dock hade hyresgästernas inställning enligt förarbetena ingen egentlig betydelse för tillståndsprövningen.
Lagstiftning om allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
108
3.8.6 Förfarande vid tillståndsprövningen
Huvudregeln var att tillstånd skulle begäras av den civilrättslige ägaren av bostäderna, aktierna eller andelarna. Frågor om tillstånd prövades av respektive länsstyrelse, vars beslut fick överklagas till Boverket. Boverkets beslut fick inte överklagas.
Innan länsstyrelsen tog ställning till en ansökan, skulle den inhämta yttrande från hyresgästorganisation och fastighetsägarorganisation på orten, om det inte var uppenbart att kriterierna för godkännande av ansökan var uppfyllda.
Söktes inte tillstånd eller undantag i tid eller beviljades inte tillstånd eller undantag, var överlåtelsen som huvudregel ogiltig.
109
4 Kommunallagstiftningen
4.1 Inledning
En kommuns agerande är underkastat olika former av begränsningar. Det finns anledning att analysera vilka av dessa begränsningar som är tillämpliga på de kommunala bostadsföretagen.
Att en kommun alls driver bostadsföretag har sedan lång tid ansetts förenligt med den kommunala kompetensen (Lindquist s. 157 ff med hänvisningar).
Genomgången av begränsningarna inleds med förbudet för en kommun att agera i vinstsyfte. Därefter går vi igenom innebörden av den kommunala självkostnadsprincipen och vilka gränser som gäller för den. En omtvistad fråga är huruvida kommunala bostadsföretag omfattas av den kommunala självkostnadsprincipen.
Sedan behandlar vi den kommunala likställighetsprincipen samt de undantag som finns från de kommunala principerna i speciallagstiftning.
Avslutningsvis redovisar vi vissa av de förslag som lagts fram av Kommunala kompetensutredningen i betänkandet Kommunal kompetens i utveckling (SOU 2007:72).
4.2 Förbudet mot vinstsyfte
En förutsättning för att en kommun alls ska få bedriva en näringsverksamhet är att verksamheten drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen (2 kap. 7 § kommunallagen).
Förbudet mot vinstsyfte är (Hilborn m.fl. s. 115)
ett uttryck för den kommunalrättsliga grundprincipen om förbud mot spekulativa företag, som innebär att en kommun […] inte får inlåta sig på företag som har till huvudsakligt syfte att ge kommunen […] en ekonomisk vinst. Genom angivandet av denna förutsättning fram-
Kommunallagstiftningen SOU 2008:38
110
träder skillnaden mellan det privata näringslivet, som har ett klart uttalat vinstsyfte, och den kommunala verksamheten, som bärs upp av ett allmänt och samhälleligt intresse.
Vinst får således inte vara det huvudsakliga syftet. Något absolut vinstförbud råder dock inte. ”I vilken mån verksamheten får gå med överskott och hur detta får användas får bedömas med tillämpning av självkostnadsprincipen” (Hilborn m.fl. s. 116). Alf Bohlin har uttryckt förhållandet mellan förbudet mot vinstsyfte (även kallat förbudet mot spekulativa företag) och självkostnadsprincipen på följande sätt (Bohlin 1984 s. 265):
Den huvudsakliga skillnaden mellan de båda principerna är, att medan ”förbudet mot spekulativa företag” är en kompetensbegränsande princip, vilken tar sikte på lagligheten av verksamheten som sådan, så är självkostnadsprincipen en princip som gäller inom ramen för den kommunala kompetensen. Den senare utgör sålunda en spärr mot att en i sig kompetensenlig verksamhet lämnar vinst.
Sammanfattningsvis innebär förbudet mot vinstsyfte, så som det är formulerat, inte något hinder mot att en kommun betingar sig hög utdelning från sitt bostadsföretag eller i övrigt ställer upp krav på hög avkastning i företaget, så länge inte det huvudsakliga syftet med bostadsuthyrningen är att kommunen ska göra en vinst.
4.3 Självkostnadsprincipen
4.3.1 Självkostnadsprincipens innebörd enligt kommunallagen
Den kommunala självkostnadsprincipen kommer till uttryck i 8 kap. 3 c § kommunallagen, där det stadgas att kommuner inte får ta ut högre avgifter än som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som kommunen tillhandahåller (självkostnaden). Principen har länge tillämpats i rättspraxis och kodifierades år 1994. Med hänsyn till att principen tillämpades i rättspraxis redan innan den kodifierats kan även rättskällematerial från före införandet beaktas i den mån det inte strider mot vad som uttalats i lagstiftningsärendet.
Förarbetsuttalandena om självkostnadsprincipens innebörd återfinns i prop. 1993/94:188 s. 84 ff Dessa uttalanden innebär väsentligen följande.
SOU 2008:38 Kommunallagstiftningen
111
En viktig utgångspunkt är att självkostnadsprincipen syftar på det totala avgiftsuttaget för en verksamhet. Kostnaderna i det enskilda fallet har således inte någon betydelse för tillämpningen av självkostnadsprincipen, om inte annat särskilt framgår av lag. Å andra sidan får inte heller kostnaderna för flera verksamheter ligga till grund för självkostnadsberäkningen. Det sätt på vilket hyresuttaget bestäms enligt bruksvärdesprincipen i hyresförhandlingarna för kommunala bostadsföretag stämmer väl med denna utgångspunkt.
Omständigheter som kan ha betydelse för avgränsningen av vad som i självkostnadshänseende är en verksamhet är bl.a. i vad mån verksamheten omfattas av särskild lagstiftning, om den riktar sig till olika kategorier av kommunmedlemmar, om avgifterna bestäms kommunövergripande – vilket bör vara huvudregeln – eller på annat sätt samt vilket organisatoriskt och driftsmässigt samband som råder mellan olika verksamheter. Vid kommunal koncernbildning är det, som framhålls i kommentaren till kommunallagen (Hilborn m.fl. s. 343), viktigt att verksamheter som styrs av självkostnadsprincipen hålls isär från verksamheter som har annan grund för prissättning.
I princip samtliga kostnader som vid en normal affärsmässig drift är motiverade från företagsekonomisk synpunkt kan läggas till grund för självkostnadsberäkningen. Alla relevanta direkta och indirekta kostnader som verksamheten ger upphov till ska ingå i en självkostnadsberäkning. Utöver externa kostnader och intäkter ska även alla relevanta interna eller kalkylerade poster tas med. Exempel på direkta kostnader är kostnader för personal, material, tjänster och försäkringar. Exempel på indirekta kostnader är kostnader för lokaler, kapital och administration. Verksamhetens eventuella andel av kommunens centrala service- och administrationskostnader ska också räknas med, liksom faktureringskostnader.
Även kapitalkostnader ska således läggas till grund för självkostnadsberäkningen. Kapitalkostnaderna består av avskrivningar på tillgångar och av kostnader för tillskjutet och lånat kapital. Beräkningen av kapitalkostnaderna kan dock vålla svårigheter. I förarbetena har man anfört att metoderna för att beräkna kapitalkostnaderna ”i första hand [får] utvecklas i den praktiska verksamheten”, samtidigt som man pekat på vikten av att beräkningarna ”så långt som möjligt” görs i enlighet med gängse metoder och god redovisningssed. Bl.a. innebär detta att internränta ska beräknas på kapital som kommunen tillskjuter verksamheten.
Kommunallagstiftningen SOU 2008:38
112
I avgiftsunderlaget ska även ingå investeringar som görs i syfte att verksamheten ska uppfylla olika miljöpolitiska krav.
Kostnader som inte har något normalt samband med verksamheten, s.k. ”främmande kostnader”, ska inte räknas in. En elverksrörelse ska exempelvis inte påföras kostnader för gatu- och vägbelysning.
I den mån kommunen själv nyttjar verksamheten eller tar dess tjänster i anspråk, måste detta beaktas. Värdet av sådana tjänster får inte ligga till grund för avgiftsuttaget från övriga brukare eller konsumenter, utan kommunen bör själv stå för kostnaden, t.ex. genom interndebitering.
Ett av de förhållanden som legat bakom utformningen av den kommunala självkostnadsprincipen är att principerna för kommunal avgiftssättning tidigare inte ansågs ta tillräcklig hänsyn till att det fanns behov av att låta överskott uppkomma i de avgiftsfinansierade verksamheterna för att möta nödvändiga framtida investeringar (Ds 1993:16 s. 41). Det är, sägs det i förarbetena, inte realistiskt att uppnå en fullständig överensstämmelse mellan faktiska kostnader och intäkter. Ett överuttag av avgifter kan därför godtas så länge avgifterna inte väsentligen överstiger självkostnaden för verksamheten. Detta betraktelsesätt har upprätthållits i rättspraxis (Bohlin 2003 s. 108 f.). Det totala avgiftsuttaget får emellertid inte överstiga de totala kostnaderna för verksamheten under en längre tid. En fondering av överskott får göras bara under förutsättning att överskotten från avgifterna ska användas för framtida investeringar i enlighet med en långsiktig plan för verksamheten. Redovisningen av sådana överskott ska i bokföringen avgränsas så att ingen oklarhet kan råda om omfattningen av de årliga och över åren ackumulerade beloppen (prop. 1993/94:188 s. 86).
Olle Lundin och Johan Höök har i en uppsats i Juridisk Tidskrift (JT 1998–99 s. 575 f.) uttalat att ett problem med självkostnadsprincipen är ”dess utomordentliga vaghet”; i doktrinen har den enligt artikeln beskrivits som ett uttryck för en allmän målsättning, och ”[d]et innebär betydande svårigheter att fastställa avgifters förenlighet med självkostnadsprincipen”. Om detta har lagstiftaren varit väl medveten: ”En självkostnadsprincip bygger ofta på osäkra antaganden. Det är därför inte realistiskt att uppnå en fullständig överensstämmelse mellan faktiska kostnader och intäkter” (prop. 1993/94:188 s. 86).
Diskussionen kring självkostnadsbegreppet har framför allt gällt hur de av verksamhetens resurser som utgörs av fast kapital ska
SOU 2008:38 Kommunallagstiftningen
113
värderas, och den rättsliga prövningen har oftast gällt de delar i avgiften som avsett att motsvara kommunens kostnader i form av avskrivning och ränta för kapital som investerats i anläggningstillgångar (SOU 1990:107 s. 36, 41 och 49 f.).
Självkostnadsprincipen har inte ansetts innebära någon skyldighet att avgiftsfinansiera en verksamhet, utan kommunen har ansetts ha frihet att i stället låta verksamheten skattefinansieras (SOU 1990:107 s. 37). Självkostnadsprincipen innebär således endast en maximinivå, inte någon miniminivå för avgiftsuttaget.
4.3.2 Allmänt om den kommunala självkostnadsprincipens omfattning
Självkostnaden gäller för kommunala avgifter. Med begreppet avgift avses, sägs det i förarbetena (prop. 1993/94:188 s. 82),
i första hand en ekonomisk ersättning som en kommun […] tar ut för tjänster eller nyttigheter av allmännyttig karaktär som huvudsakligen tillhandahålls kommunens egna medlemmar som kollektiv. Även om någon enkel gränsdragning i fråga om självkostnadsprincipens tillämpningsområde inte kan göras med stöd av denna distinktion följer ändå motsatsvis att självkostnadsprincipen inte är tillämplig på t.ex. enskilda affärsuppgörelser av kommersiell karaktär. Om det inte finns några bestämmelser om grunderna för avgiftssättningen i en speciallag gäller den allmänna självkostnadsprincipen i kommunallagen, vilket är fallet bl.a. i fråga om avgiftsuttag för brandsyn och sotning, för tillstånd till automatspel, för kopior av allmänna handlingar samt för tillstånd enligt hälsoskyddslagen. Finns det särskilda bestämmelser i speciallagstiftningen som begränsar avgiftsuttaget för viss verksamhet gäller däremot de reglerna istället för den allmänna självkostnadsprincipen. I flera fall finns bestämmelser i speciallagstiftningen som begränsar avgiftsuttaget just till självkostnaden, t.ex. ifråga om bygglovsavgifter, gatukostnadsersättningar, va-avgifter, renhållningsavgifter, torghandelsavgifter, avgifter för flyttning av fordon och avgifter för sociala tjänster. Det anses allmänt […] att dessa bestämmelser ger uttryck för en och samma självkostnadsprincip, även om den lagtekniska utformningen kan variera […]. I några fall finns i speciallagstiftningen särskilda beräkningsregler för avgiftsuttaget, som innebär att någon direkt anknytning till självkostnaden inte är möjlig. Som exempel vill vi nämna torghandelsavgifter, parkeringsavgifter, avgifter för underårigs vård i annat hem, tomträttsavgäld samt ersättningar som tas ut i samband med kommunal tjänsteexport.
Kommunallagstiftningen SOU 2008:38
114
Självkostnadsprincipen bör som huvudregel gälla oberoende av om verksamheten bedrivs i egen regi eller genom anlitande av utomstående entreprenörer. I de fall kommunen […] utför en uppgift genom egna företag eller genom att anlita utomstående entreprenörer behöver emellertid tillämpningen av självkostnadsprincipen i det enskilda fallet regleras i avtal, bolagsordningar eller andra liknande rättsliga dokument.
Av det sist sagda framgår att det förhållandet att bostadsuthyrning bedrivs genom ett kommunalt företag inte i sig har någon betydelse för den principiella frågan om självkostnadsprincipens tillämpning.
4.3.3 Avgränsning av självkostnadsprincipens tillämpning
4.3.3.1 Förarbetena
Från tillämpningen av självkostnadsprincipen är undantagen kommunens medelsförvaltning och förvaltning av kommunal egendom.
En central fråga i sammanhanget är, om upplåtelse av fast egendom ska räknas som förvaltning av kommunal egendom och alltså vara undantagen från tillämpningen av självkostnadsprincipen. Regeringen har med följande motivering ansett att kommunal bostadsförvaltning inte omfattas av självkostnadsprincipen (prop. 1993/94:188 s. 83):
Den allmänna uppfattningen såväl i doktrin som i tidigare utredningar synes vara att inte heller kommunal fastighetsförvaltning omfattas av självkostnadsprincipen. Enligt avgiftsgruppen innefattar begreppet fastighetsförvaltning såväl överlåtelse som upplåtelse av fast egendom (Ds 1993:16 s. 47). I detta ligger enligt vår mening också att de allmännyttiga bostadsföretagen inte omfattas av självkostnadsprincipen. [- - -] Det ligger enligt vår bedömning väl i linje med kraven på en god ekonomisk hushållning enligt 8 kap. 1 § kommunallagen att kommuner […] får tillgodogöra sig det fulla värdet av sin egendom, även om intäkterna därigenom kommer att överstiga självkostnaderna. När det gäller överlåtelse eller upplåtelse av egendom är det också mera sällan som kommuner […] har en sådan ställning att de som t.ex. förvärvar egendom från kommunen behöver något särskilt skydd för risken mot monopolprissättning. Vi ansluter oss därför till avgiftsgruppens bedömning att självkostnadsprincipen inte bör vara tillämplig i fråga om förvaltning av kommunal egendom – vartill kan räknas både upplåtelse och överlåtelse av fast och lös egendom. Detta behöver dock inte uttryckas särskilt i lagen.
SOU 2008:38 Kommunallagstiftningen
115
Riksdagen (bet. 1993/94:KU40 s. 30) kommenterade inte detta uttalande närmare vid sin behandling av propositionen utan anslöt sig i den delen endast till vad som sagts i propositionen.
I den departementsstencil (Ds 1993:16) från Avgiftsgruppen som – enligt vad som framgår av citatet ovan – regeringens ståndpunkt grundar sig på ges ingen mer ingående, uttrycklig motivering till varför egendomsförvaltning helt ska vara undantagen från tillämpningen av självkostnadsprincipen bortsett från att ett undantag sägs ha stöd i bestämmelserna i 8 kap.1 och 2 §§kommunallagen om att en kommun ska ha en god ekonomisk hushållning i sin verksamhet innefattande bl.a. att den ska förvalta sina medel på ett sådant sätt att krav på god avkastning och betryggande säkerhet kan tillgodoses.
Följande angavs dock som en utgångspunkt för Avgiftsgruppens överväganden (Ds 1993:16 s. 38 ff):
Rätten att ta ut kommunala avgifter, den kommunala avgiftsmakten, är jämte den kommunala beskattningsrätten en nödvändig förutsättning för den kommunala självstyrelsen. Avgiftsmakten skiljer sig dock från beskattningsrätten i det att en avgift förutsätter en specificerad motprestation från kommunen medan en skatt kan karaktäriseras som ett tvångsbidrag utan specificerad motprestation. [- - -] Skillnaden mellan avgift och skatt aktualiseras bland annat om kommunala avgifter bestäms på sådant sätt att det totala avgiftsuttaget överstiger nödvändiga kostnader i en verksamhet. Överuttaget blir då att betrakta som en olaglig beskattning av avgiftskollektivet. Ett överuttag förutsätter som regel att verksamhetens huvudman förfogar över ett legalt eller naturligt monopol avseende det utbud av tjänster eller nyttigheter som erbjuds konsumenter på en marknad. [- - -] Monopolsituationer motiverar i sig en begränsning av den kommunala avgiftsmakten eftersom det inte finns något alternativ till de tjänster och nyttigheter som tillhandahålls. Givetvis är en begränsning av avgiftsuttaget lika motiverad vid myndighetsutövning och om monopolisten är ett privat företag. Utgångspunkten för Avgiftsgruppens överväganden är därför att en självkostnadsprincip alltjämt behövs som ett korrektiv mot att huvudmännen tar ut för höga avgifter. [- - -] I de kommunala verksamheter som öppnas för konkurrens minskas betydelsen av att upprätthålla principer som begränsar avgiftsuttaget. På en marknad med fungerande konkurrens anpassas priserna till marknadssituationen. Det ger vanligen konsumenterna det skydd de behöver.
Kommunallagstiftningen SOU 2008:38
116
När det gäller dessa utgångspunkter – som torde kunna ha varit av betydelse för Avgiftsgruppens ställningstagande avseende egendomsförvaltning – angav regeringen dock delvis en annan uppfattning i propositionen (prop. 1993/94:188 s. 81 och 83 f.). Regeringen anförde där att det visserligen saknades bärande motiv för att reglera hur avgifterna i kommunal verksamhet får sättas, när det finns eller kan åstadkommas en fungerande marknad i förhållande till konsumenterna, men att det likväl inte borde göras något generellt undantag från självkostnadsprincipen för verksamhet som är konkurrensutsatt, eftersom ett sådant undantag skulle ”ge felaktiga signaler” till kommunerna:
Utgångspunkten för den kommunala verksamheten är att den skall vara av allmännyttig karaktär och det råder härvid ett principiellt förbud mot s.k. spekulativ verksamhet, dvs. verksamhet som bedrivs med vinstsyfte. […] Som grundregel anser regeringen därför att självkostnadsprincipen också bör omfatta konkurrensutsatt verksamhet, om inte annat är särskilt föreskrivet eller accepterat enligt rättspraxis. […] Konkurrensaspekten kan emellertid inom vissa områden motivera särskilda regler om grunderna för avgiftsuttaget. [- - -] Regeringen anser att frågan om annan reglering är särskilt aktuell i fall då såväl kommunala som andra producenter konkurrerar med varandra. Strävan i sådana situationer bör vara att reglera alla producenter lika.
I betänkandet Allmännyttiga bostadsföretag (SOU 1997:81) gjorde Utredningen om kommunala bostadsföretag ingen invändning mot propositionsuttalandet utan anförde följande (s. 88):
Utgångspunkten för detta resonemang är att självkostnadsprincipen gäller för taxor och avgifter som är beslutade av kommunfullmäktige. Hyrorna bestäms efter överenskommelse mellan hyresvärd och hyresgästorganisation. Ytterst avgörs den skäliga hyran av hyresnämnd eller efter överklagande av Svea hovrätt. Det är således ingen avgift som beslutas politiskt och som kan överklagas i den ordning som gäller för kommunala beslut. Även om självkostnadsprincipen således inte skall tillämpas på kommunala bostadsföretag gäller dock […] att kommunala företag skall drivas utan vinstsyfte enligt 2 kap. 7 § kommunallagen.
SOU 2008:38 Kommunallagstiftningen
117
4.3.3.2 Rättspraxis
Kommunfullmäktige i Kalmar kommun beslutade att teckna borgen för en kommunal bostadsstiftelse. Beslutet ansågs falla inom ramen för kommunens allmänna kompetens enligt kommunallagen.
I rättsfallet uttalade Regeringsrätten att den verksamhet som bedrevs av den kommunala bostadsstiftelsen borde likställas med verksamhet som bedrevs direkt av kommunen och att en jämförelse mellan stiftelsens och andra fastighetsägares ekonomiska villkor därför inte var relevant vid en prövning enligt likställighetsprincipen. Något uttalande om den kommunala självkostnadsprincipens tillämpning på den kommunala bostadsstiftelsen gjorde dock inte Regeringsrätten.
Kammarrättens i Stockholm dom den 20 oktober 2004 i mål nr 4919 03
Norrtälje kommun gick i borgen för det kommunala bostadsföretaget Roslagsbostäder AB:s skulder. Fråga uppkom om självkostnadsprincipen var tillämplig i detta sammanhang eller om borgensåtagandet skulle ses som en del i kommunens medelsförvaltning. Kammarrätten ansåg
att det förhållandet att kommunala bostadsföretag skall drivas utan vinstsyfte inte innebär att allmännyttiga bostadsföretag omfattas av den i KL [kommunallagen] reglerade självkostnadsprincipen. Borgensavgiften får ses som en intern affärsuppgörelse mellan bolaget och kommunen.
Som motivering till sin slutsats angav kammarrätten, förutom det ovan redovisade förarbetsuttalandet i prop. 1993/94:188, det förarbetsuttalande till allbolagen (prop. 2001/02:58 s. 19 f.) där regeringen tar ställning mot att införa en uttrycklig självkostnadsprincip för allmännyttiga bostadsföretag.
Regeringsrätten beslutade den 7 mars 2007 att inte pröva målet.
Kommunallagstiftningen SOU 2008:38
118
Andra domstolsavgöranden
Även andra allmänna förvaltningsdomstolar har – med stöd av ovan redovisat förarbetsuttalande – dragit slutsatsen att kommunala bostadsföretag inte omfattas av kommunallagens självkostnadsprincip:
• Länsrätten i Västra Götalands län, dom den 19 april 2004 i mål nr 7427-00
• Länsrätten i Stockholms län, dom den 18 november 2002 i mål nr 12686-02
• Länsrätten i Stockholms län, dom den 17 april 2000 i mål nr 177 00
• Länsrätten i Stockholms län, dom den 26 oktober 1999 i mål nr 706-99
Däremot har Länsrätten i Skåne län i dom den 16 februari 1999 i mål nr 6-98 upphävt ett beslut av Helsingborgs kommun om koncernbildning mellan det kommunala bostadsföretaget, det kommunala elbolaget och det kommunala hamnbolaget, eftersom det inte beslutats om sådana begränsningar i hanteringen av framtida under- eller överskott att det var säkerställt att sådan hantering inte skulle komma att stå i strid med självkostnadsprincipen, som enligt länsrätten gällde för det kommunala bostadsföretaget. I domen berörs emellertid inte alls det aktuella förarbetsuttalandet.
4.3.3.3 Rättsvetenskapen
Kommentaren till kommunallagen
I den av dåvarande Svenska Kommunförbundet (numera Sveriges Kommuner och Landsting, SKL) utgivna kommentaren till kommunallagen (Hilborn m.fl. s. 341 f.) kommenteras förarbetsuttalandet om egendomsförvaltning endast med det ytterligare uttalandet att hyra inte är att anse som avgift i kommunallagens mening utan regleras i jordabalken.
SOU 2008:38 Kommunallagstiftningen
119
Ulf Lindquist i Kommunala befogenheter
F.d. hovrättsrådet Ulf Lindquist skriver i sjätte upplagan av Kommunala befogenheter (s. 162 f.) följande.
Kommunal fastighetsförvaltning som en passivt egendomsvårdande verksamhet har på motsvarande sätt som kommunal medelsförvaltning inget att göra med självkostnadsprincipen. I sin förmögenhetsförvaltning har kommunerna i stort sett samma befogenheter som vilken annan balanserad förmögenhetsägare som helst. De kommunala medlen skall enligt 8 kap. 3 § KL förvaltas med god avkastning och betryggande säkerhet, och god ekonomisk hushållning skall enligt 8 kap. 1 § KL tillämpas. […] Handhavandet eller förvaltningen av sådana fastigheter [som inte används för något aktuellt kommunalt ändamål utan finns i ett slags vilande ägande] sker på de villkor som gäller för den allmänna kommunala förmögenhetsförvaltningen. Annorlunda blir det när fastigheter sätts in som en ekonomisk resurs i en verksamhet som syftar till att på något sätt betjäna kommunmedlemmarna och allmänheten i övrigt i kommunen. När en verksamhet som den kommunala bostadsförsörjningen går ut på att kommunen mot betalning systematiskt presterar något till kommunmedlemmarna har självkostnadstaket hittills varit ett kommunallagskrav som bara kunnat efterges genom speciallagstiftning. Någon sådan eftergift finns inte för bostadsförsörjningen. Till denna kommer att statens finansiella stöd till det kommunala bostadsbyggandet liksom hyreslagstiftningen och lagen om allmännyttiga bostadsföretag förutsätter att de kommunala bostadsföretagen […] tillämpar ett totalt hyresuttag som faller inom ramen för självkostnadsprincipen.
Därefter nämner Lindquist att regeringen och riksdagen uttalat sig för tillämpningen av en självkostnadsprincip för kommunala bostadsföretag efter 1993/94, senast genom allbolagen. Han sammanfattar sedan (s. 163):
Den samlade bedömningen måste bli att KL:s principer gäller för kommunal bostadsförsörjning liksom för annan vederlagsfinansierad kommunal verksamhet. Kommunerna får alltså inte utan stöd i speciallag varaktigt driva sin bostadsförsörjning på affärsmässig grund dvs. med någon mer betydande vinst, även om läget på den lokala bostadsmarknaden skulle inbjuda till det.
Kommunallagstiftningen SOU 2008:38
120
Debatt i Juridisk Tidskrift (JT) 1998–99 och 1999–2000
1. I JT 1998–99 s. 574–583 skrev Johan Höök (numera jur. dr.) och Olle Lundin (numera docent) en artikel benämnd ”Kommunala koncerner och den kommunala självkostnadsprincipen”, där de anförde väsentligen följande. Självkostnadsprincipen skyddar främst mot särbeskattning av vissa kollektiv och torde främst vara att se som ett utflöde av principen att alla kommunmedlemmar ska behandlas lika. Den är en begränsning av kommunens interna kompetens till skillnad mot principen om förbud mot spekulativa företag, som är en begränsning av den externa kompetensen. Exakt vad som innefattas i egendomsförvaltningen – och således utgör undantag från självkostnadsprincipen – är oklart. Det område som framför allt är problematiskt är de kommunala bostadsföretagens verksamhet. Det finns en spänning mellan kravet på å ena sidan betryggande egendomsförvaltning, å andra sidan självkostnadsprincipen. Frågan är om självkostnadsprincipen ska tolkas restriktivt eller extensivt i förhållande till kommunala bostadsföretag. Ytterst kan detta betraktas som en konflikt mellan kommunmedlemskollektivet och brukarkollektivet. De kommunala bostadsföretagen hyr ut bostäder till enskilda kommunmedlemmar. Det har länge ansetts ingå i den kommunala befogenheten att tillhandahålla en sådan tjänst. För att underlätta för kommunen att bedriva denna verksamhet har staten under årtionden på olika sätt stött kommunernas strävanden genom subventioner och särskilda skatteregler. Det kommunala bostadsföretagets verksamhet riktar sig till kommunens medlemmar som ett kollektiv. Det går därför inte utan vidare att jämställa dess verksamhet med en kommuns övriga fastighetsförvaltning. Mot att en hyra ska anses som en avgift har anförts att hyran vid tvist bestäms av hyresnämnd, inte genom något kommunalt organ. Förvisso är inte hyran någon avgift i statsrättslig mening. Det finns emellertid kommunala avgifter som omfattas av självkostnadsprincipen utan att vara avgifter i regeringsformens mening, exempelvis badhusavgifter. Avgörande är inte huruvida avgiften fastställs av fullmäktige eller inte. Vad som framför allt måste beaktas vid en bedömning av självkostnadsprincipens omfattning är i vad mån tjänsten som kommunen tillhandahåller kan betraktas som allmännyttig eller ej. Om en tjänst är allmännyttig, ska avnämarna av
SOU 2008:38 Kommunallagstiftningen
121
kommunala tjänster skyddas mot oskäligt höga avgifter som innebär särbeskattning av vissa medlemmar.
Undantagen från självkostnadsprincipen fyller den funktionen att de ger kommunen möjlighet att skydda sina tillgångar och bevaka sin ekonomiska rätt. Frågan ytterst är om de kommunala bostadsföretagens verksamhet är att betrakta som leverans av en kommunal tjänst till ett brukarkollektiv (varvid självkostnadsprincipen blir tillämplig) eller som förvaltning av kommunal egendom (varvid den inte blir tillämplig).
Kommunen bör ha utrymme att förvalta egendomen för kommunmedlemmarnas bästa. Samtidigt gäller dock generellt inom kommunalrätten att kommunmedlemmarnas intresse aldrig får sättas före mindre gruppers intressen. Likställighetsprincipen är ett utflöde av denna tanke.
I fråga om de kommunala bostadsföretagen kan hyresgästerna missgynnas och särbeskattas till fromma för kommunen som helhet, om de kommunala bostadsföretagen inte skulle lyda under självkostnadsprincipen.
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll enligt 55 § hyreslagen vilar på att det förutsätts att dessa företag inte tar ut oskäliga hyror, och sagda bestämmelse synes endast innebära att självkostnaden på hyresområdet beräknas på ett särskilt sätt, inte att principen som sådan inte skulle vara tillämplig på området.
Om de kommunala bostadsföretagen verkligen inte skulle omfattas av den kommunala självkostnadsprincipen, borde lagtexten ha varit försedd med ett tydligare undantag.
2. Hööks och Lundins artikel bemöttes av Curt Riberdahl (då adjungerad professor) i JT 1998-99 s. 1046–1049. Riberdahl anförde väsentligen följande. Självkostnadsprincipen och likställighetsprincipen har utvecklats i praxis med delvis olika innebörd. De har olika räckvidd, innebörd och syften, även om det finns beröringspunkter mellan dem. Det finns egentligen inga motiv att tillämpa självkostnadsprincipen när kommunen uppträder på en marknad, eftersom den enskilde då kan välja mellan det kommunala eller privata alternativet. Den enskildes skyddsbehov finns egentligen endast i monopolsituationer. Bostadshyra är varken en avgift, tjänst eller nyttighet i kommunallagens mening. Med nyttighet bör rimligen avses t.ex. en anläggning som nyttjas av flera – ett kollektiv – för ett kollektivt
Kommunallagstiftningen SOU 2008:38
122
behov, t.ex. en idrotts- eller fritidsanläggning som är öppen för alla kommunmedlemmar. Med en tjänst bör rimligen avses att kommunen gör en prestation av något slag, t.ex. levererar vatten eller tar hand om hushållsavfall.
En hyresgäst har exklusiv nyttjanderätt till bostaden. Kommunens prestation inskränker sig till en upplåtelse, vilket inte kan betecknas som en tjänst eller nyttighet.
När motiven därför uttryckligen säger att de kommunala bostadsföretagen undantas från den kommunala självkostnadsprincipen och är att hänföra till fastighetsförvaltning är detta därför fullt logiskt. Motiv och lagtext stämmer överens.
Därtill kommer att bostadshyror är föremål för en särreglering genom bruksvärdesprincipen. För bostadshyror finns en särskild förhandlingsordning. Man förhandlar däremot inte om kommunala taxor och avgifter. Hyressättningen sker efter samma principer för kommunala bostadsföretag som för privata bostadsföretag.
Det förhållandet att kommunala bostadsföretag inte får bedrivas i vinstsyfte är något annat än den kommunala självkostnadsprincipen.
3. Höök och Lundin bemötte i sin tur Riberdahl i JT 1999–2000 s. 230–233 och anförde därvid väsentligen följande. Grunden för all kommunal verksamhet är att den kan motiveras med något allmänt intresse. Om kommunerna uppför flerbostadshus för att tillgodose kommunmedlemmarnas behov av bostäder gör man det för att tillgodose ett allmänt, kollektivt intresse. Att en enskild hyresgäst får sin lägenhet med exklusiv nyttjanderätt kan inte frånta själva tjänsten – bostadsförsörjning – dess karaktär av kollektiv nyttighet. Man kan jämföra med uthyrning av en kommunal tennisplan: varje förhyrare har exklusiv nyttjanderätt till tennisplanen under den tid hon eller han hyr densamma. Detta kan inte innebära att en kommuns uthyrning av tennisbanor till allmänheten inte skulle vara underkastad självkostnadsprincipen. I princip allt nyttjande av kollektiva rättigheter innefattar ett rättsförhållande mellan nyttjaren och kommunen. Det är dock ytterst det bakomliggande syftet med kommunens åtgärd som är relevant för bedömningen, dvs. huruvida upplåtelsen är tänkt att vara till kollektiv nytta. Även om självkostnaden genom bruksvärdessystemet beräknas på ett särskilt sätt, innebär detta inte att den kommunala självkostnadsprincipen inte är tillämplig på de kommunala bostadsföretagen.
SOU 2008:38 Kommunallagstiftningen
123
Utlåtande från Olle Lundin
Olle Lundin har på uppdrag av Hyresgästföreningen Riksförbundet skrivit ett utlåtande om ”Kommunalrättsliga aspekter på kommunala bostadsföretag och koncernbildningar – Rapport angående bostadsföretagens ingående i kommunala koncerner och förenligheten med de kommunalrättsliga skyddsprinciperna”.
Olle Lundin upprepar i rapporten i huvudsak de argument han anfört i artiklarna i Juridisk Tidskrift samt lägger till följande.
Det kommunala bostadsföretagets verksamhet riktar sig till kommunens medlemmar som ett kollektiv. Det går därför inte utan vidare att jämställa dess verksamhet med en kommuns övriga fastighetsförvaltning. Låter ett kommunalt bostadsföretag uppföra ett bostadshus och hyr ut lägenheterna i detta till kommunmedlemmar, gör företaget det inte för att förvalta kommunens egendom utan för att tillfredsställa ett behov hos kommunmedlemmarna. Kommunmedlemmarnas tillgång till bostäder med god standard och till rimliga priser kan inte vara att betrakta endast som en bieffekt av den kommunala fastighetsförvaltningen.
Om de kommunala bostadsföretagen verkligen inte skulle omfattas av den kommunala självkostnadsprincipen, borde lagtexten ha varit försedd med ett tydligare undantag. Förarbetsuttalandet är ett tydligt försök till lagstiftning genom motivuttalanden, vilket i svensk rätt hittills mötts med skepsis. Därtill kommer att självkostnadsprincipen har en utpräglad skyddsfunktion, avseende avgiftskollektivet, varför avsteg från denna torde kräva uttryckligt författningsstöd i likhet med vad som skett på andra området (t.ex. 7 kap. 2 § ellagen [1997:857]).
Det finns starka skäl att bortse från uttalandet i propositionen. Självkostnadsprincipen bör vara tillämplig i de kommunala bostadsföretagen, som följaktligen inte får ingå i en kommunal koncernbildning.
Utlåtande från Curt Riberdahl
Curt Riberdahl har på uppdrag av SABO:s framtidsutredning skrivit ett utlåtande om ”Kommunal bostadsförvaltning och självkostnadsprincipen” (Riberdahl 2007 s. 26 ff).
Curt Riberdahl upprepar i huvudsak de argument han anfört i artikeln i Juridisk Tidskrift samt lägger till följande.
Kommunallagstiftningen SOU 2008:38
124
Det finns två självkostnadsbegrepp: ett baserat på bruksvärdessystemet och ett annat baserat på kommunallagens självkostnadsprincip. Man kan påstå att det ena är företagsekonomiskt genom att ange den undre gränsen för ett företags prissättning, medan den kommunalrättsliga principen avser att fastlägga en övre gräns för avgiftsuttaget.
Det är en felsyn att betrakta kommunens bostadsverksamhet som antingen egendomsförvaltning eller allmännyttig verksamhet. Det handlar om både – och.
4.3.4 Omfattas de kommunala bostadsföretagen av självkostnadsprincipen?
Vår bedömning: Den kommunala självkostnadsprincipen kan inte med säkerhet anses omfatta kommunala bostadsföretag.
4.3.4.1 Inledning
Har man, som Avgiftsgruppen, som utgångspunkt att kunderna i konkurrensutsatt verksamhet inte behöver skyddas av den kommunala självkostnadsprincipen, är det logiskt om de kommunala bostadsföretagen inte omfattas av denna princip.
Med hänsyn till att regeringen inte ställde sig bakom denna utgångspunkt kan det förhållandet att kommunala bostadsföretag bedrivs på en konkurrensutsatt marknad emellertid inte spela någon avgörande roll för bedömningen av om dessa företag omfattas av den kommunala självkostnadsprincipen.
Av betydelse blir i stället om de kommunala bostadsföretagens verksamhet ska klassificeras främst som fastighetsförvaltning (i den bemärkelse av egendomsförvaltning som förarbetena synes ha gett detta begrepp) eller främst som allmännyttig verksamhet. Uppenbart är att fastighetsförvaltning är ett nödvändigt och stort inslag i verksamheten. Frågan är om inslaget av allmännyttig verksamhet ska anses så påtagligt att det vid bedömningen bör väga tyngre än fastighetsförvaltningen.
Vid den bedömningen måste hänsyn tas till de redovisade förarbetsuttalandena, liksom till doktrin och domstolspraxis. Samtidigt kan det konstateras att frågan om de kommunala bostadsföretagens framtida roll inte är självklar utan omfattas av vårt uppdrag.
SOU 2008:38 Kommunallagstiftningen
125
Det är därför inte uteslutet att frågan om de kommunala bostadsföretagen omfattas av den kommunala självkostnadsprincipen kan komma att få olika svar beroende på om de kommunala bostadsföretagen ska anses främst som en del av den kommunala förmögenhetsförvaltningen eller främst som en del i en social bostadspolitik.
4.3.4.2 Bedömning av rättspraxis
Rättsfallet RÅ 1997 ref 47 är enligt vår mening inte till någon ledning i frågan om självkostnadsprincipen ska vara tillämplig på kommunala bostadsföretag. I övrigt talar befintlig domstolspraxis, där förarbetsuttalandet om allmännyttiga bostadsföretag godtagits, mot att kommunala bostadsföretag omfattas av den kommunala självkostnadsprincipen; i det enda av de rättsfall vi haft tillgång till där domstolen kommer till motsatt slut resonerar domstolen inte alls om det aktuella förarbetsuttalandet, och rättsfallet – från länsrätt – torde ha mycket begränsat vägledande värde.
Samtidigt kan det konstateras att det ännu inte föreligger något prejudicerande uttalande från Regeringsrätten och att vi endast haft tillgång till ett enda fall från kammarrätt.
Sammanfattningsvis gör vi bedömningen att den rättspraxis vi haft tillgång till talar mot att kommunala bostadsföretag omfattas av den kommunala självkostnadsprincipen men att frågan ännu inte är slutligt avgjord i rättspraxis.
4.3.4.3 Bedömning av förarbetena i ljuset av doktrinen
En utgångspunkt i svensk rätt är att förarbetsuttalanden i en proposition vilka rör lagstiftning som föreslås i den propositionen ska respekteras, så länge de inte är motstridiga eller på annat sätt ologiska eller kommit att bli överspelade av senare lagstiftning eller samhällsutveckling eller en lagtolkning i enlighet med förarbetena skulle strida mot EG-rätten, svenska konventionsåtaganden (framför allt Europakonventionen om mänskliga rättigheter) eller grundlagsstadganden – låt vara att en något ökad självständighet i förhållande till lagförarbeten under de senaste åren får anses ha gjort sig gällande i domstolarna.
Kommunallagstiftningen SOU 2008:38
126
Propositionsuttalandet att kommunala bostadsföretag inte omfattas av den kommunala självkostnadsprincipen strider varken mot EG-rätten, internationella konventioner eller svensk grundlag. Inte heller kan det, som vi ser det, anses ha blivit överspelat av senare samhällsutveckling eller lagstiftning; i allbolagen har lagstiftaren valt att inte uttryckligen slå fast att en självkostnadsprincip ska gälla för kommunala bostadsföretag, och inte heller uttalar sig lagstiftaren i förarbetena till den lagen för att den kommunala självkostnadsprincipen ska vara tillämplig på sådana företag (ett förarbetsuttalande som i så fall förvisso skulle ha haft ett lågt värde, så länge det inte hade fällts i samband med ändring av 8 kap. 3 c § kommunallagen).
Propositionens motivering till att kommunala bostadsföretag inte omfattas av den kommunala självkostnadsprincipen är ganska torftig, även när man går tillbaka till den bakomliggande departementsstencilen, som propositionen syftar tillbaka till. Fråga är om motiveringen är så ofullständig, ologisk eller motsägelsefull att den, med beaktande av de argument som kan anföras mot propositionens ståndpunkt, bör sättas åt sidan vid tolkningen av stadgandet i 8 kap. 3 c § kommunallagen.
Ulf Lindquists, Johan Hööks och Olle Lundins argumentation går bl.a. ut på att de kommunala bostadsföretagens fastighetsförvaltning (i bemärkelsen egendomsförvaltning) inte kan anses vara det kommunala syftet med deras verksamhet utan att detta syfte i stället är att betjäna kommunmedlemmarna med bostäder mot betalning. Detta är alltså inte en bieffekt av fastighetsförvaltningen utan orsaken till densamma. Fastighetsförvaltningen är ett nödvändigt led i en allmännyttig verksamhet, som under lång tid understötts av staten.
Detta är en bestickande argumentation. Den förutsätter emellertid att de kommunala bostadsföretagen först och främst ska ses som sociala aktörer och bostadspolitiska instrument, inte endast som förvaltare av kommunala förmögenheter. Argumentationens giltighet hänger därmed, som vi berört ovan, intimt samman med vilka överväganden vi gör inom utredningen i frågan om de kommunala bostadsföretagens uppgifter.
Mot denna argumentation har Curt Riberdahl anfört att ett kommunalt bostadsföretag inte är en nyttighet som riktas till alla kommuninvånare, eftersom en hyresgäst har exklusiv nyttjanderätt till sin bostad. Höök och Lundin har i sin tur bemött Riberdahl med att jämföra med uthyrning av en kommunal tennisanläggning.
SOU 2008:38 Kommunallagstiftningen
127
Den jämförelsen haltar emellertid enligt vår mening. Det må vara så att en tennisplan nyttjas exklusivt av den som hyrt den. Det nyttjandet pågår dock endast under någon timme, medan ett hyresförhållande normalt sett löper över ett antal år. Möjligheterna för en kommun att förse alla intresserade kommunmedlemmar med möjlighet till tennisspel torde vara avsevärt mycket större än kommunens möjlighet att förse alla dem med bostad i det kommunala bostadsföretaget vilka är intresserade av en bostad där.
En annan fråga där åsikterna är delade är betydelsen av att hyran inte fastställs av ett kommunalt organ utan av parterna på hyresmarknaden genom förhandlingar eller i sista hand av hyresnämnd.
Lagtextens uttryck ”avgifter” leder inte direkt tankarna till på nämnda sätt satta hyror. Frågan blir, som Höök och Lundin framhåller, med vilken grad av extensivitet eller restriktivitet lagtexten i detta avseende ska tolkas. I sin avhandling har Alf Bohlin (1984 s. 268) anfört att
självkostnadsprincipen skall beaktas icke endast när det taxebeslutande organet, dvs. fullmäktige, fattar beslut om taxa utan därjämte när debiterande myndighet med ledning av taxan fastställer den avgift som skall uttagas.
I vart fall Bohlin synes vara av uppfattningen att självkostnadsprincipens tillämpning förutsätter ett beslut av ett kommunalt organ, vilket talar mot att självkostnadsprincipen skulle vara tillämplig på hyror.
De resonemang om bruksvärdesprincipen som förs i debatten i Juridisk Tidskrift är svårbegripliga. Författarna synes vara av uppfattningen att bruksvärdesprincipen reglerar de kommunala bostadsföretagens hyressättning på ett företagsplan, medan i själva verket dessa bostadsföretags hyressättning på ett företagsplan i praktiken regleras av parterna i förhandlingar eller av det partssammansatta organet Hyresmarknadskommittén. I bruksvärdesprincipen som sådan ligger ingen självkostnadsprincip inbyggd. Det förhållandet att det har ansetts att kommunala bostadsföretag ska sätta sina hyror med beaktande av en självkostnadsprincip kan inte ses som ett utflöde av den lagfästa bruksvärdesprincipen utan mer som en politisk vilja bakom systemet i dess helhet. En annan sak är att det knappast, som hävdats av Curt Riberdahl (2007 s. 27), går att skilja mellan innebörden av olika självkostnadsprinciper i en och samma verksamhet.
Kommunallagstiftningen SOU 2008:38
128
4.3.4.4 Sammanfattande bedömning
Goda sakliga argument kan anföras för att de kommunala bostadsföretagen omfattas av den kommunala självkostnadsprincipen.
Som framgår av kapitel 2 finns det emellertid en stor spridning mellan olika kommunala bostadsföretag när det gäller hur verksamheten bedrivs. De ekonomiska kraven på verksamheten är olika, och olika kommuner har olika långtgående ambitioner när det gäller att använda sina bostadsföretag som instrument i samhällsutvecklingen. Bilden av de kommunala bostadsföretagens verksamhet ger inte vid handen att den allmännyttiga verksamheten generellt sett skulle väga så mycket tyngre än egendomsförvaltningen att det finns tillräcklig anledning att frångå det aktuella förarbetsuttalandet. Domstolarna förefaller också, när de resonerat om det, att ha godtagit det.
Vi menar därför att den kommunala självkostnadsprincipen inte med säkerhet kan anses omfatta kommunala bostadsföretag. En annan sak är att det, såsom framgår i kapitel 5 (avsnitt 5.2.7.3), för de kommunala bostadsföretagen gäller en självkostnadsprincip till följd av hyressättningssystemets uppbyggnad.
Om en självkostnadsprincip ska gälla för de kommunala bostadsföretagen, finns det mot denna bakgrund anledning att särskilt klarlägga detta i lagstiftningen. Skulle en sådan princip inte anses böra gälla, bör – med hänsyn till osäkerheten i frågan om den kommunala självkostnadsprincipens tillämplighet – även detta klarläggas i lagstiftningen.
4.4 Den kommunala likställighetsprincipen
4.4.1 Principen och dess avgränsning
Enligt 2 kap. 2 § kommunallagen ska kommuner behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för annat. Bestämmelsen ger uttryck åt den s.k. likställighetsprincipen och innebär, när det gäller kommunala avgifter, att lika avgift ska tas ut för lika prestation. Den infördes med den nya kommunallagen år 1991, men principen tillämpades redan tidigare i praxis, varför även rättskällematerial från tid före införandet kan beaktas i bedömningen av innehållet i gällande rätt i den mån det inte strider mot vad som uttalats i lagstiftningsärendet.
SOU 2008:38 Kommunallagstiftningen
129
Innebörden av likställighetsprincipen kan, sägs det i förarbetena (prop. 1990/91:117 s. 149), vara olika inom olika verksamhetsområden.
Likställighetsprincipen innebär inte ett absolut förbud mot att en kommun vid ett visst tillfälle tillhandahåller anläggningar eller tjänster som bara kommer vissa kommunmedlemmar till godo. Grundprincipen är dock att kommunen senare bereder även andra medlemmar samma nyttigheter (prop. 1990/91:117 s. 149 f.). Det förhållandet att kommunala bostadsföretag inte kan bereda alla kommunmedlemmar boende samtidigt innebär därmed inte att det kommunala bostadsföretaget inte omfattas av likställighetsprincipen, eftersom de som inte bor hos det kommunala bostadsföretaget någon gång senare kan få göra det, när lägenheter blir lediga.
Likställigheten gäller endast när kommunen ”träder i direkt kontakt med sina medlemmar i denna deras egenskap” (prop. 1991/92:117 s. 150), ”antingen genom att tillhandahålla dem prestationer av olika slag eller genom att ta ut ekonomiska bidrag av dem” (Hilborn m.fl. s. 60 f.). Likställighetsprincipen gäller därför inte ”när en kommun […] anställer personal, köper eller säljer fastigheter etc.” (prop. 1991/92:117 s. 150).
I rättsfallen RÅ 1975 Ab 343 och RÅ 1977 Ab 267 – som alltså är äldre än likställighetsprincipens kodifiering – har Regeringsrätten vid bedömningen av en kommuns tilldelande av tomtmark ur en tomtkö uttalat att fördelningen fick anses grunda sig på rationella hänsyn och inte kunde anses innefatta ett obehörigt gynnande eller missgynnande. Enligt vår tolkning av detta uttalande innebär det att Regeringsrätten prövat kommunens tilldelning enligt likställighetsprincipen (låt vara att denna inte ansetts hindra en fördelning enligt andra grunder än köplats). I det förra rättsfallet har regeringsrådet Petrén dock i ett eget tillägg uttalat att det inte i den aktuella situationen krävdes att alla kommunmedlemmar skulle behandlas lika.
I rättsfallet RÅ 1995 ref 7 – som till skillnad mot de nyss refererade rättsfallen är från tiden efter likställighetsprincipens kodifiering – har principen tillämpats vid bestämmandet av prissättningen vid försäljning av kommunal tomträttsmark till den dittillsvarande tomträttshavaren.
Dessa rättsfall talar för att likställighetsprincipen är tillämplig vid försäljning av fastigheter i de fall försäljningen sker till kommunmedlemmar.
Kommunallagstiftningen SOU 2008:38
130
Vid sådant förhållande torde likställighetsprincipen vara tillämplig även vid uthyrning av fast egendom, i vart fall sådan uthyrning som sker till kommunmedlemmar. Den som bosätter sig i en lägenhet i kommunen blir kommunmedlem (förutsatt att hon eller han folkbokför sig på sin nya adress), och likställighetsprincipen torde därmed vara tillämplig på de kommunala bostadsföretagens hyressättning, en uppfattning som i princip fått medhåll i Curt Riberdahls ovan nämnda rättsvetenskapliga utlåtande (Riberdahl 2007 s. 27).
I ett avgörande från senare tid (dom den 23 januari 2007 i mål nr 1784-05) har Kammarrätten i Sundsvall kommit till samma slutsats.
4.4.2 Likställighetsprincipens betydelse för de kommunala bostadsföretagens hyressättning
En grundläggande förutsättning för att en kommun ska få tillhandahålla bostäder till sina medlemmar är att det finns en – i vart fall teoretisk – möjlighet för alla kommunmedlemmar att så småningom hyra en lägenhet hos det kommunala bostadsföretaget. Är denna grundläggande förutsättning för likställighetsprincipen uppfylld, uppkommer dock frågan hur man i övrigt bör se på denna princip i förhållande till kommunala bostadsföretags hyressättning.
I den ovan redovisade debatten i Juridisk tidskrift ger Johan Höök och Olle Lundin uttryck för uppfattningen att självkostnadsprincipen är ett utflöde av likställighetsprincipen. Mot detta hävdar Curt Riberdahl att en kommun som tar ut för höga avgifter ”men behandlar kommunmedlemmarna lika” bryter endast mot självkostnadsprincipen, inte mot likställighetsprincipen.
Fråga är dock om en kommun som tar ut för höga hyror behandlar kommunmedlemmarna lika eller olika. Annorlunda uttryckt är frågan om likställighetsprincipen ska tolkas som att alla kommunmedlemmar som använder tjänsten ska behandlas lika, eller om principen ska tolkas som att alla kommuninvånare ska behandlas lika vid varje given tidpunkt, oavsett om de använder tjänsten eller inte.
Den förra tolkningen innebär att man vid prövningen enligt likställighetsprincipen undersöker huruvida denna princip kränkts genom en olik behandling av olika brukare av tjänsten eller nyttigheten. Det relevanta blir om de som vid varje tillfälle är hyresgäster
SOU 2008:38 Kommunallagstiftningen
131
hos det kommunala bostadsföretaget behandlas lika. Det förhållandet att inte alla kommunmedlemmar bor hos det kommunala bostadsföretaget vid någon given tidpunkt spelar med en sådan tolkning ingen roll. Det finns många andra kommunala tjänster, som inte vid någon given tidpunkt utnyttjas av alla – eller ens flertalet – kommunmedlemmar (exempelvis färjetrafik; jfr rättsfallet RÅ 1996 ref 9).
Den senare tolkningen skulle innebära att en tillämpning av likställighetsprincipen kräver inte bara att ingen användare av en tjänst eller nyttighet ska betala en högre avgift än en annan användare, utan att ingen användare ska betala en högre avgift än vad som motsvaras av tjänstens eller nyttighetens ”rätta” värde, dvs. att ingen användare ska vare sig otillbörligt gynnas eller missgynnas av kommunen. En sådan tolkning skulle emellertid innebära att tjänstens eller nyttighetens ”rätta” värde kunde fastställas. I de fall där den kommunala självkostnadsprincipen gäller, är inte det något problem: där blir det ”rätta” värdet lika med självkostnaden. I de fall där den kommunala självkostnadsprincipen inte gäller, skulle det rätta värdet emellertid behöva fastställas på något annat sätt – oklart hur. Lagstiftaren har inte behandlat denna problematik, och vi har svårt att se att lagstiftaren skulle ha avsett att likställighetsprincipen skulle ha en sådan innebörd, särskilt mot bakgrund av det ställningstagande i fråga om kommunala bostadsföretag som återfinns i prop. 1993/94:188.
Det ovan nämnda rättsfallet RÅ 1997 ref 47 – som ju handlade om tecknande av kommunal borgen för en kommunal bostadsstiftelse – kan vara av visst intresse i detta sammanhang. Efter att ha slagit fast att en jämförelse mellan stiftelsens och andra fastighetsägares ekonomiska villkor inte var relevant vid en prövning enligt likställighetsprincipen, eftersom stiftelsen skulle anses som en del av kommunen, uttalade Regeringsrätten:
Den omständigheten att de kommunmedlemmar som bor i stiftelsens fastigheter på grund av kommunens stöd till stiftelsen kan komma att indirekt få en hyressubvention som inte kommer andra hyresgäster till del utgör inte i sig tillräcklig grund för att anse stödet innefatta ett brott mot likställighetsprincipen.
Detta uttalande är enligt vår uppfattning mer förenligt med den förra tolkningen än med den senare. Om Regeringsrätten hade ansett att en subvention till ett helt avgiftskollektiv skulle kunna innebära att
Kommunallagstiftningen SOU 2008:38
132
likställighetsprincipen kränkts, är det svårt att förstå att man inte fann någon kränkning i det aktuella fallet.
Olle Lundin hänvisar även till en kammarrättsdom, där ett kommunalt beslut om hyressubvention till den som flyttade in till kommunen upphävdes med hänvisning till likställighetsprincipen. Där rörde det sig emellertid om olika hyror inom hyresgästkollektivet, och rättsfallet talar således inte för någondera tolkningen.
I den ovan nämnda domen från den 23 januari 2007 har Kammarrätten i Sundsvall upphävt ett beslut av kommunfullmäktige, när beslutet skulle kunna leda till att ”enskilda kommunmedlemmar i förlängningen förfördelas och således får betala en högre hyra än vad de annars skulle ha gjort”. Som stöd för sin slutsats hänvisar kammarrätten emellertid därefter till två rättsfall från Regeringsrätten, vilka inte behandlar den aktuella frågan; det ena rättsfallet (RÅ 1987 ref 52) tar sikte på en möjlighet för ett kommunalt företag på elförsörjningsområdet att åsidosätta självkostnadsprincipen, medan det andra rättsfallet (RÅ 84 2:25) handlar om otydlig delegation. Kammarrätten har inte i domen behandlat frågan om likställighetsprincipen ur nu aktuell synvinkel, och rättsfallet får anses sakna betydelse för den aktuella bedömningen.
I den rättsvetenskapliga litteraturen har, såvitt vi kunnat finna, endast Curt Riberdahl uttalat sig med bäring på den aktuella frågan, och då inte med någon utförlighet. Vad Riberdahl har uttalat är att likställighetsprincipen kan aktualiseras t.ex. om fullmäktige skulle besluta om hyresstopp eller klart gynna eller missgynna en viss grupp av hyresgäster – t.ex. pensionärer eller barnfamiljer – om det inte finns sakliga skäl för särbehandlingen (Riberdahl 2007 s. 27).
När det gäller den rättsvetenskapliga litteraturen i övrigt (t.ex. Hilborn m.fl., Lindquist, Bohlin 1984, Bohlin 2003, Lavin), hänvisar Alf Bohlin (2003 s. 159 ff) i sin genomgång av kommunala avgifter på olika områden genomgående till självkostnadsprincipen och inte till likställighetsprincipen i frågan om vilket högsta avgiftsuttag som kan tänkas och uttalar således inte att den senare principen skulle ha någon självständig betydelse i detta avseende. I sin avhandling gör Bohlin (1984 s. 339) vidare ett uttalande som snarast talar för den förra tolkningen; han skriver där att det inte tycks kunna
uppställas något krav på att skilda verksamhetsgrenar skall finansieras på exakt samma sätt eller m.a.o. att de skall ha samma grad av avgiftsfinansiering. Det avgörande ur likställighetssynpunkt måste i första hand vara, att de kommunmedlemmar som befinner sig i samma
SOU 2008:38 Kommunallagstiftningen
133
situation […] ej särbehandlas inbördes utan att en avgiftshöjning inom en verksamhet drabbar verksamhetens nyttjare på ett rättvist sätt.
Å andra sidan uttalar Bohlin på annat ställe att om en kommun tar ut ett marknadspris, är det tillfredsställande ur likställighetens perspektiv, eftersom det ”därigenom skapas större rättvisa mellan de nyttjare som betjänas av kommunen och sådana som betjänas av konkurrerande företag” (Bohlin 1984 s. 271). Uttalandet talar i någon mån för den andra av de båda ovan angivna tolkningarna. Samtidigt kan det konstateras att den tolkningen sannolikt inte skulle innebära att en hög kommunal bostadshyressättning vore oförenlig med likställighetsprincipen utan snarare att jämförelsen vid bedömningen av en sådan hyressättning skulle ske med gruppen ”övriga boende” i stället för med gruppen ”övriga skattebetalare” och därvid leda till slutsatsen att likställigheten mellan de kommunmedlemmar som bor hos det kommunala bostadsföretaget och dem som hyr bostäder hos privata bostadsföretag är god.
Vid en samlad bedömning talar enligt vår mening övervägande skäl för den förra av de båda ovan angivna tolkningarna; den synes oss mer logisk och får visst stöd av praxis och doktrin. Likställighetsprincipen får därmed anses innebära att hyresgästerna inte missgynnas jämfört med andra kommunmedlemmar, även om de – som kollektiv – betalar en högre hyra än vad som skulle följa av exempelvis tillämpningen av en självkostnadsprincip. Annorlunda förhåller det sig, som den av Olle Lundin anförda kammarrättsdomen visar, om hyran är för hög endast för vissa av dem.
4.5 Undantag från de kommunalrättsliga principerna i speciallagstiftning
Kommunallagens principer har i vissa fall ansetts olämpliga på ett visst område. I dessa fall har genom speciallagstiftning undantag gjorts från principerna på det aktuella området.
I åtskilliga lagar som rör kommunal verksamhet finns det således bestämmelser om att kommunala företag ska bedriva viss verksamhet på affärsmässig grund. Det rör sig om fall där det ansetts angeläget att kommunerna ägnar sig åt verksamheten i fråga, trots att det även finns konkurrerande privata aktörer på den aktuella marknaden.
Kommunallagstiftningen SOU 2008:38
134
Ofta föreskrivs i sådana fall också att den verksamhet som bedrivs på affärsmässig grund ska redovisas särskilt, och även där så inte föreskrivs, betonas i förarbetena att det är mycket viktigt att en kommun noggrant håller isär kostnader hänförliga till den affärsmässiga verksamheten från andra kommunala verksamheter så att den affärsmässiga verksamheten inte subventioneras av annan kommunal verksamhet (se t.ex. prop. 2004/05:17 s. 17).
Bestämmelser om att kommunala företag ska bedriva verksamhet på affärsmässig grund är bl.a. 7 kap. 2 § ellagen (1997:857), 5 kap. 2 § naturgaslagen (2005:403), 4 § lagen (2001:151) om kommunal tjänsteexport och kommunalt internationellt bistånd, 3 § lagen (2004:1225) om vissa kommunala befogenheter i fråga om sjuktransporter samt 2 § lagen (2005:952) om vissa kommunala befogenheter i fråga om kollektivtrafik. Av förarbetena till bestämmelserna (se bl.a. prop. 1996/97:136 s. 167 f., prop. 1999/2000:72 s. 107 och 2004/05:62 s. 226 f.) framgår det att en konsekvens av stadgandet är att de kommunala självkostnads- och likställighetsprinciperna inte får tillämpas.
Kommunallagen är ingen grundlag. Det är därför möjligt att i lag göra ett undantag även från det kommunala förbudet mot vinstsyfte, om det anses finnas skäl som talar för ett sådant undantag. Fråga är om en sådan formulering som använts i ellagen och naturgaslagen kan anses ha innebörden att ett undantag görs även från förbudet mot vinstsyfte.
I förarbetena till ellagen anges följande innebörd av uttrycket ”affärsmässig grund” (prop. 1996/97:136 s. 68):
Att verksamheten ”skall” bedrivas på affärsmässig grund innebär främst att företaget skall tillämpa ett affärsmässigt beteende och en korrekt prissättning. En viss vinstmarginal skall inräknas i priset, om inte annat undantagsvis är särskilt motiverat. De villkor som gäller för det privata näringslivets affärsdrivande verksamhet skall alltså vara vägledande.
Motsvarande uttalande finns i förarbetena till de andra, ovan angivna lagarna.
Av dessa förarbetsuttalanden framgår det således att den kommunala verksamheten skall bedrivas på samma villkor som gäller för privat näringsverksamhet. Detta måste anses innebära att lagstiftarens avsikt varit att inte heller förbudet mot vinstsyfte ska upprätthållas i el- och naturgasverksamheten.
SOU 2008:38 Kommunallagstiftningen
135
I prop. 1995/96:167 s. 32 ff (om kommunal uppdragsverksamhet avseende kollektivtrafik) görs följande ytterligare uttalande om innebörden av uttrycket ”affärsmässig grund” (ett uttalande regeringen i senare lagstiftning på samma område anslutit sig till; se prop. 2004/05:159 s. 21):
Lokaldemokratikommittén framförde i sitt betänkande uppfattningen att om uppdragsverksamhet skall tillåtas skall den bedrivas på affärsmässig grund, dvs. utan hänsyn till självkostnadsprincipen. En strikt tillämpning av självkostnadsprincipen skulle kunna leda till underprissättning av de kommunala tjänsterna. Ett krav på affärsmässig prissättning är motiverat av flera skäl och då bl.a. med tanke på det ekonomiska risktagande som ligger i att bedriva uppdragsverksamhet på en konkurrensutsatt marknad. På en konkurrensutsatt marknad är det av stor vikt att samtliga aktörer tillämpar en prissättning som bygger på likartade förutsättningar. I annat fall är risken uppenbar att tjänsterna kan underprissättas och konkurrensen snedvridas. Regeringen delar Lokaldemokratikommitténs uppfattning om att prissättningen skall ske affärsmässigt. I 2 § lagen (1986:753) om kommunal tjänsteexport finns en föreskrift om att kommunernas och landstingens medverkan vid tjänsteexport skall ske på affärsmässiga grunder. En liknande föreskrift finns också i lagen (1994:618) om handel med el, m.m. I propositionen 1993/94:162 om handel med el i konkurrens angav regeringen bl.a. att verksamheten skall bedrivas på affärsmässig grund innebär främst att företaget skall tillämpa ett affärsmässigt beteende och en korrekt prissättning och att en viss vinstmarginal skall inräknas i priset, om inte annat undantagsvis är särskilt motiverat. Vidare angavs att de villkor som gäller för det privata näringslivets affärsdrivande verksamhet skulle vara vägledande. Det är inte möjligt att med någon större exakthet ange vad som i olika branscher är att betrakta som affärsmässig prissättning. Kostnadsberäkningar och prissättning skall ske enligt samma normer som tillämpas av de privata företagen inom respektive bransch. I priset skall som huvudregel inräknas en viss vinstmarginal om inte annat är affärsmässigt motiverat. Det kan också bli aktuellt att ställa upp avkastningskrav. Hur stor t.ex. en vinstmarginal skall eller bör vara eller vilken ersättning man skall ta ut för risktagandet är en bedömning som måste göras för varje typ av verksamhet och med hänsyn till den praxis som tillämpas i branschen. Det behöver inte alls strida mot kravet på affärsmässighet att i speciella situationer inte räkna med någon vinst eller enbart med en mycket liten vinst. Marknadssituationen kan vid olika tillfällen vara sådan att utrymmet för att ta ut en vinst rent faktiskt är litet, mycket litet eller i stort sett obefintligt. I sådana lägen kan det handla om att prissätta tjänsterna så att verksamheten går runt. De villkor som gäller för det privata näringslivets affärsdrivande verksamhet skall vara vägledande för de kommunala trafikbolagen.
Kommunallagstiftningen SOU 2008:38
136
Mot bakgrund av vad som nyss nämnts har regeringen inte för avsikt att föreslå att det i lag anges eller att på annat sätt rekommendera t.ex. vilken vinstmarginal trafikföretagen skall räkna med. Sådana uttryckliga krav finns inte heller för de privata aktörerna. Däremot är det enligt vår mening uppenbart att de kommunala företagen måste befrias från kravet på att tillämpa självkostnadsprincipen för att prissättningen skall kunna göras affärsmässig när de agerar på en konkurrensutsatt marknad. Verksamhet som prissätts på ett sätt som gör att kostnaderna inte täcks kan vara att anses som underprissättning i konkurrensrättlig mening. Konkurrenslagens generella förbud omfattar även kommunernas och landstingens näringsverksamhet. Möjligheterna att angripa underprissättning enligt konkurrenslagen är dock begränsade till fall där vederbörande har en dominerande ställning. Enligt regeringens mening bör dock uppdragsverksamheten inte skattesubventioneras vare sig de kommunala aktörerna är dominerande eller inte. Subventioner och t.ex. förmånliga ansvarsförbindelser kan även […] stå i strid med EG:s statsstödsregler. [- - -] För att avgöra om tillskott av offentliga medel utgör statsstöd tillämpar Europeiska gemenskapens kommission den s.k. marknadsekonomiska investeringsprincipen. Enligt denna princip är det fråga om statsstöd när ett offentligt företag får medel på mer fördelaktiga villkor än de som en privat ägare skulle ge ett enskilt företag i jämförbar finansiell eller affärsmässig situation. Det kommunala bolaget skall redovisa borgensförbindelser och andra ansvarsförbindelser som kommunen eller landstingen lämnat bolaget. Ett antal remissinstanser har angivit att kommunal borgen till de trafikbolag som bedriver uppdragsverksamhet inte bör tillåtas. Regeringen ser dock praktiska svårigheter med en sådan begränsning och är därför inte beredd att lägga fram ett förslag som förbjuder kommunal borgen. Däremot anser regeringen det vara rimligt att kommunen eller landstinget tar ut en borgensavgift av bolaget. Även villkoren för offentliga borgensåtaganden kan falla under statsstödsreglerna.
4.6 Kommunala kompetensutredningens förslag
4.6.1 Inledning
I sitt betänkande Kommunal kompetens i utveckling (SOU 2007:72) har Kommunala kompetensutredningen i oktober 2007 lagt fram ett antal förslag om ändringar i kommunalrättslig lagstiftning. Flertalet av förslagen har ingen relevans för de kommunala bostadsföretagen och redovisas därför inte här. I två avseenden har dock förslagen och övervägandena sådan relevans. Det gäller dels en bedömning av om kommunallagens bestämmelser om stöd till näringslivet är förenliga med EG-rättens statsstödsregler, dels ett förslag om ett
SOU 2008:38 Kommunallagstiftningen
137
generellt undantag från den kommunalrättsliga självkostnadsprincipen på konkurrensutsatta marknader.
4.6.2 Bedömning av om kommunallagens bestämmelser om stöd till näringslivet är förenliga med statsstödsreglerna
Kommunala kompetensutredningen har bedömt att bestämmelsen om kommunalt stöd till näringslivet i 2 kap. 8 § kommunallagen är förenlig med EG-rättens statsstödsregler. Den analys Kommunala kompetensutredningen gör av statsstödsreglerna i förhållande till 2 kap. 8 § kommunallagen innehåller emellertid påpekanden om ett antal olika avseenden, i vilka regelverken inte stämmer överens – bland annat att statsstödsreglernas stödbegrepp är vidare än det kommunalrättsliga stödbegreppet (SOU 2007:72 s. 256 ff). Mot den bakgrunden får den av Kommunala kompetensutredningen dragna slutsatsen anses innebära att det är möjligt att tillämpa 2 kap. 8 § kommunallagen utan att bryta mot statsstödsreglerna, dock endast om även dessa regler därvid beaktas, eftersom visst stöd som kan godtas enligt kommunallagen inte utan vidare kan godtas enligt statsstödsreglerna. Det kan ifrågasättas om ett sådant rättsläge bäst beskrivs genom uttryckssättet att kommunallagens bestämmelse är förenlig med statsstödsreglerna. Vi saknar emellertid anledning att göra några egna vidare överväganden i denna fråga.
4.6.3 Förslag om undantag från den kommunala självkostnadsprincipen på konkurrensutsatta marknader
Kommunala kompetensutredningen har föreslagit att det införs ett lagstadgat krav på att kommuner och landsting, som med stöd av 2 kap.1 och 7 §§kommunallagen bedriver intäktsfinansierad näringsverksamhet inom frivilliga icke lagreglerade områden på en marknad som är ägnad för konkurrens, som huvudregel ska bedriva denna verksamhet på affärsmässig grund. Sådan verksamhet ska redovisas särskilt och skilt från annan verksamhet. Syftet med förslaget är att skapa mer konkurrensneutrala villkor.
Med näringsverksamhet avses enligt Kommunala kompetensutredningen verksamheter som brukar betecknas som sedvanlig kommunal affärsverksamhet.
Kommunallagstiftningen SOU 2008:38
138
Kommunal bostadsuthyrning inbegrips enligt vår bedömning i detta begrepp.
Begreppet ”affärsmässig grund” innebär enligt Kommunala kompetensutredningen att varken självkostnadsprincipen eller likställighetsprincipen får tillämpas samt att det görs ett undantag från vinstförbudet i 2 kap. 7 § kommunallagen. Det uppställs ett krav på att kommuner och landsting ska iaktta marknadsmässig prissättning. De villkor som gäller för det privata näringslivets affärsdrivande verksamhet ska normalt sett vara vägledande.
Förslaget begränsas till kompetensenlig kommunal verksamhet inom det frivilliga området och omfattar inte obligatoriska verksamheter eller sådan frivillig verksamhet som regleras av speciallag. Endast tjänster som bör vara helt intäktsfinansierade ska omfattas av undantaget. Motsatsvis omfattas förslaget således inte verksamheter som till någon del är skattefinansierade.
Undantagsvis kan det dock enligt Kommunala kompetensutredningen finnas situationer där det är befogat att en kommun eller ett landsting skattefinansierar viss verksamhet, som under normala omständigheter skulle ha drivits under marknadsmässiga former enligt den föreslagna undantagsbestämmelsen. Det finns därför enligt förslaget en möjlighet att frångå kravet på affärsmässighet om det föreligger särskilda skäl.
4.6.4 Betydelsen av Kommunala kompetensutredningens betänkande för våra förslag
Det är oklart i vad mån Kommunala kompetensutredningens ovan redovisade förslag och bedömning kommer att läggas till grund för lagstiftning (när det gäller ett undantag från självkostnadsprincipen) eller avstående från sådan (när det gäller kommunallagens bestämmelse om stöd till näringslivet). Vi måste därför utforma våra förslag oberoende av Kommunala kompetensutredningens betänkande.
139
5 Hyreslagstiftningen
5.1 Inledning
Hyror för bostadslägenheter bestäms genom en samverkan mellan flera olika regelverk. En utgångspunkt för regleringen är att värna hyresgästernas besittningsskydd för sina lägenheter. Systemet består sedan av regler för formerna kring hyresförhandlingar och hyresprövning samt kriterier för hur en hyra ska bestämmas, om det uppstår tvist om den (det s.k. bruksvärdessystemet, där de kommunala bostadsföretagens hyror spelar en avgörande roll). De flesta hyror förhandlas kollektivt, alltså mellan hyresvärden och en hyresgästorganisation, men dels finns det även individuellt förhandlade hyror, dels finns det inom ramen för det kollektiva hyressättningssystemet en möjlighet till individuell prövning av den framförhandlade hyran. För nyproducerade lägenheter gäller i vissa fall särskilda regler.
I avsnitt 5.2 redovisas vilka kriterier hyresnämnderna använder när de prövar hyrestvister. De kriterierna får i praktiken betydelse även vid hyresförhandlingar. De bestämmelser som reglerar det kollektiva hyresförhandlingssystemet redovisas i avsnitt 5.3.
Reglerna om besittningsskydd och om hyresprövning återfinns i 12 kap. jordabalken (kallat hyreslagen), medan det kollektiva förhandlingssystemet regleras i hyresförhandlingslagen (1978:304).
Hyresgäster har besittningsskydd för sina lägenheter, dvs. har rätt att bo kvar i sin lägenhet utom i vissa undantagsfall (46 § hyreslagen). Förutom fall av misskötsamhet avser undantagen bl.a. fall där hyresförhållandet är kopplat till anställning, där det är fråga om uthyrning av bostadsrättslägenheter eller lägenheter i mindre hus eller där ett hus ska byggas om.
Ett besittningsskydd skulle emellertid vara verkningslöst, om fastighetsägaren fritt kunde sätta hyran. Då skulle en hyresgäst kunna tvingas bort genom att fastighetsägaren bestämde en så hög
Hyreslagstiftningen SOU 2008:38
140
hyra att hyresgästen inte hade råd att bo kvar. Därför finns det i hyreslagen bestämmelser som reglerar hur hyran ska bestämmas, om fastighetsägaren och hyresgästen inte kan komma överens om den.
Hyrestvister prövas av hyresnämnderna, som är statliga, domstolsliknande organ för tvistlösning på hyresområdet. Hyresnämndernas beslut kan överklagas till Svea hovrätt. Processen i hyresnämnderna och i Svea hovrätt regleras av lagen (1973:188) om arrendenämnder och hyresnämnder (kallad nämndlagen) och lagen (1994:831) om rättegången i vissa hyresmål i Svea hovrätt.
Redogörelsen i detta kapitel grundar sig, när annat inte sägs, på kapitel 2 i Hyressättningsutredningens betänkande Reformerad hyressättning (SOU 2004:91).
5.2 Bruksvärdeshyra
5.2.1 Historisk tillbakablick
År 1942 infördes ett hyresregleringssystem, som levde kvar fram till år 1969. I hyresregleringssystemet fastställdes som huvudregel hyran i förväg av en hyresnämnd (då en kommunal myndighet), vars beslut kunde överklagas till Statens hyresråd.
Från och med år 1969 ersattes hyresregleringen successivt av bruksvärdessystemet.
5.2.2 Hyrans storlek
Hyran ska vara till beloppet bestämd i hyresavtalet eller, om det finns en förhandlingsklausul, i förhandlingsöverenskommelsen (19 § hyreslagen). Från denna huvudregel undantas under vissa förutsättningar kostnader för uppvärmning, vatten, avlopp och el.
5.2.3 Förstagångshyran
Hyreslagens utgångspunkt i de fall där hyran inte regleras genom det kollektiva förhandlingssystemet är att en hyresvärd och en hyresgäst fritt kan bestämma hyran för en lägenhet. Om en part är missnöjd med hyran och motparten inte vill ändra den, kan parten vända sig till hyresnämnden, som kan pröva om hyran är skälig.
SOU 2008:38 Hyreslagstiftningen
141
Hyresnämnden kan besluta om nya hyresvillkor från och med sex månader efter det att hyresförhållandet inleddes (55 d § hyreslagen).
Det är inte möjligt att på förhand få till stånd en rättslig prövning av vilken hyra som en ny hyresgäst ska betala.
5.2.4 Bruksvärdet
Om hyresvärden och hyresgästen tvistar om hyrans storlek, ska hyran bestämmas till skäligt belopp (55 § första stycket hyreslagen). Hyran är inte att anse som skälig, om den är påtagligt högre än hyran för lägenheter som med hänsyn till bruksvärdet är likvärdiga. Vid prövningen ska främst beaktas hyran för lägenheter i hus som ägs och förvaltas av kommunala bostadsföretag (55 § andra stycket hyreslagen).
Bruksvärdessystemets syfte är att efterlikna ett marknadssystem men samtidigt utgöra en spärr mot oskäliga hyror och trygga besittningsskyddet (Holmqvist & Thomsson s. 542). Hyran enligt bruksvärdet ska spegla marknadsvärdet av en lägenhet på en marknad präglad av långsiktig jämvikt. Hyrorna ska inte kunna pressas upp till följd av en bristsituation.
En lägenhets bruksvärde bestäms bl.a. av dess storlek, modernitetsgrad, planlösning, läge inom huset, reparationsstandard och ljudisolering. Förmåner som påverkar bruksvärdet kan vara tillgång till hiss, sopnedkast, tvättstuga, särskilda förvaringsutrymmen, god fastighetsservice, garage och biluppställningsplats. Även faktorer som husets allmänna läge, boendemiljön i stort och närhet till kommunikationer påverkar bruksvärdet. Dessutom kan beaktas om underhållet är särskilt eftersatt.
Vid fastställandet av bruksvärdet ska man anlägga ett objektivt betraktelsesätt och alltså bortse från olika individers skilda värderingar och behov. Utgångspunkten är med andra ord en genomsnittlig, fiktiv hyresgäst.
Man ska även bortse från byggnadsår och produktions-, drifts- och förvaltningskostnader. När det gäller byggnadsåret, värderas det dock ofta ändå indirekt, eftersom det får betydelse för hur modern lägenheten är.
Frågan hur bostadens geografiska läge på orten (den s.k. lägesfaktorn) ska beaktas har inte blivit behandlad i förarbetena utöver de ganska vaga uttalanden som redovisas ovan. Av kommentaren
Hyreslagstiftningen SOU 2008:38
142
till hyreslagen (Holmqvist & Thomsson s. 546) framgår att riksdagen visserligen avslagit en motion om att bostädernas läge i högre grad skulle få inverkan på hyrorna och därvid anfört att efterfrågan inte ska få driva upp hyrorna. Ett sådant uttalande, gjort utan samband med någon lagändring, har emellertid ingen betydelse för rättstillämpningen. Detsamma gäller ett uttalande i prop. 1993/94:199 s. 79 om att ett ökande beaktande av lägesfaktorn innebär att bruksvärdessystemet bättre kommit att motsvara sitt ursprungliga syfte.
I rättspraxis har lägesfaktorn behandlats i flera mål. I Svea hovrätts beslut den 5 oktober 2005 i mål ÖH 2487-05 fastställde hovrätten ett avgörande från Hyresnämnden i Stockholm, där hyresnämnden hade uttalat följande beträffande lägesfaktorns betydelse:
Vad särskilt gäller prövningslägenhetens läge, bedömer hyresnämnden att många hyresgäster värderar ett boende i centrala delar av Stockholms innerstad mycket högt. Detta kan bl.a. bero på det kommersiella och kulturella utbud som finns där, men även på den särskilda atmosfär och miljö som ofta präglar en storstad. Detta måste enligt nämndens mening ges genomslag vid en bruksvärdeprövning. Man kan dock inte bortse från att många hyresgäster inte värderar ett boende i de centrala delarna på samma sätt. Det kan t.ex. gälla barnfamiljer och äldre som har särskilda krav på närmiljön, inte minst vad gäller trafik och buller. Eftersom en bruksvärdeprövning också måste ta hänsyn till sådana förhållanden och också förhållanden som har med närmiljön beträffande den enskilda lägenheten att göra, bör en viss försiktighet iakttas när prövningslägenhetens läge värderas.
I kommentaren till hyreslagen (Holmqvist & Thomsson s. 568 f.) redovisas flera andra fall där ett centralt eller i övrigt attraktivt läge i bl.a. Stockholm beaktats vid hyresprövningen.
Att lägesfaktorn ska beaktas är också förenligt med bruksvärdessystemets syfte. Som framgår ovan är detta att efterlikna ett marknadssystem men samtidigt utgöra en spärr mot oskäliga hyror och trygga besittningsskyddet. Hyran enligt bruksvärdet ska spegla marknadsvärdet av en lägenhet på en marknad präglad av långsiktig jämvikt med den inskränkningen att hyrorna inte ska kunna pressas upp till följd av en bristsituation. I ett system vars syfte, med vissa inskränkningar, är att efterlikna ett marknadssystem är det naturligt att beakta alla de aspekter som en genomsnittlig hyresgäst lägger till grund för sin värdering av en lägenhet. Lägenhetens läge på orten är en viktig sådan aspekt. Som framgår ovan har det också
SOU 2008:38 Hyreslagstiftningen
143
i förarbetena uttalats att husets allmänna läge ska ha betydelse för bruksvärdesprövningen. Den redovisade rättstillämpningen har således både stöd i förarbetena och är väl förenlig med bruksvärdessystemets syfte.
5.2.5 Jämförelsen
Jämförelsen ska äga rum med bruksvärdesmässigt likvärdiga lägenheter. För att lägenheterna ska vara likvärdiga fordras att de i grova drag motsvarar varandra. Sålunda bör de normalt ha samma användningssätt, bostadsyta och modernitetsgrad. Dessutom bör de i en större stad ha ett i grova drag motsvarande läge. Det ställs enligt praxis mycket stora krav på att de åberopade jämförelselägenheterna är likvärdiga med prövningslägenheten för att de ska få användas som jämförelsematerial för en sådan s.k. direkt jämförelseprövning som avses i bestämmelsen om bruksvärdeshyra. Sålunda måste lägenheterna ha samma rumsantal, och lägenhetsytorna får inte skilja sig åt med mer än ungefär fem procent (Holmqvist & Thomsson s. 547). Visserligen kan i viss mån kvittning ske mellan olika egenskaper på så sätt att, om en lägenhet är sämre än andra lägenheter i något avseende, detta kan vägas upp av att den är bättre än dem i något annat avseende. Emellertid måste skiljaktiga faktorer vara av någorlunda likartat slag för att kunna uppväga varandra; exempelvis kan ett bättre läge inte väga upp sämre planlösning och sämre teknisk utrustning (Holmqvist & Thomsson s. 545 f.).
I första hand ska hyran bestämmas efter en direkt jämförelse med hyran för andra lägenheter på samma ort. I avsnitt 5.2.6 nedan återkommer vi till innebörden av ortsbegreppet.
Det ankommer på parterna att själva ta fram det jämförelsematerial som de vill åberopa, och bedömningen i en tvist ska i första hand grunda sig på det materialet. Om en hyresvärd inte på begäran lämnar ut de uppgifter om hyran för hans lägenheter som kan behövas för en prövning – vilken kan avse en lägenhet som ägs av en annan hyresvärd – får hyresnämnden förelägga hyresvärden att lämna uppgifterna till nämnden (64 § hyreslagen). Föreläggandet får förenas med vite. Någon motsvarande möjlighet att förelägga en hyresvärd att lämna in uppgifter om sina kostnader finns däremot inte, eftersom bruksvärdessystemet inte är kostnadsbaserat.
Hyreslagstiftningen SOU 2008:38
144
När man har ett jämförelsematerial, skalar man bort icke representativa topphyror och utgår sedan från de lägenheter som efter bortskalningen har de högsta hyrorna. I en situation där brist på bostäder skapat höga hyror som inte kan förväntas stämma överens med marknadsläget på längre sikt, kan de höga hyrorna dock inte beaktas, även om de inte är att anse som topphyror (prop. 1968:91 Bihang A s. 54).
I praktiken är det vanligaste att parterna inte lyckas prestera ett jämförelsematerial som hyresnämnden godtar. Finns det inget godtagbart jämförelsematerial, gör hyresnämnden en allmän skälighetsbedömning. Sådana bedömningar används i det stora flertalet fall. Vid en allmän skälighetsbedömning bedömer hyresnämnden den skäliga hyran i den lägenhet som prövas med utgångspunkt i sina kunskaper om det allmänna hyresläget på orten. Hyresnämnden använder då av parterna åberopade hyror som bakgrundsmaterial. Först om det inte finns några hyror som kan användas som vare sig jämförelse- eller bakgrundsmaterial på samma ort, kan hyror på en annan ort få betydelse vid den allmänna skälighetsbedömningen. Kan hyrorna för lägenheter som ägs av kommunala bostadsföretag på orten inte användas som vare sig jämförelse- eller bakgrundsmaterial, kan även hyrorna i privata hyreslägenheter få betydelse vid hyresprövningen.
Vid en allmän skälighetsbedömning kan undantagsvis även kostnadsutvecklingen i det företag som förvaltar lägenheten – i samspel med övriga omständigheter – få viss betydelse för hyran (prop. 1983/84:137 s. 78).
5.2.6 Ortsbegreppet
Om en jämförelse inte kan ske med lägenheter på orten, får i stället beaktas hyran för lägenheter på en annan ort med jämförbart hyresläge och i övrigt likartade förhållanden på hyresmarknaden. Enligt förarbeten (prop. 1983/84:137 s. 76 ff) och rättspraxis ska den möjligheten emellertid bara utnyttjas, om det i prövningsorten inte finns något jämförelsematerial som vare sig kan läggas till grund för en direkt jämförelseprövning eller tjäna till ledning för en allmän skälighetsbedömning.
Frågan om ortsbegreppet har i nyare rättspraxis behandlats i Svea hovrätts, avd. 16, beslut den 22 april 2004 i mål nr ÖH 1992–03, det s.k. Wåhlinmålet (som varit av betydelse i flera olika avseenden
SOU 2008:38 Hyreslagstiftningen
145
vid flera prövningar i både hyresnämnd och hovrätt och som vi därför kommer att återkomma till, med hänvisningar till olika målnummer, på flera ställen i detta betänkande). Det till hovrätten överklagade målet handlades i första instans av Hyresnämnden i Stockholm.
Hyresnämnden ansåg sig oförhindrad att vid bedömningen av skälig hyra för prövningslägenheten, som låg i Solna (en kommun i Stor-Stockholm, i praktiken ingående i samma tätort som Stockholms kommun), beakta att i målet redovisade ombyggnadshyror för Solna i allmänhet låg väsentligt lägre än hyror för ombyggda lägenheter i framför allt Stockholms innerstad men ofta också lägre än i andra delar av Stor-Stockholm. Nämnden ansåg sig vidare inte kunna bortse från att Stockholm, Solna och flera andra kommuner hade tämligen likartade förhållanden på bostadsmarknaden och att jämförelser och utblickar över kommungränserna enligt nämndens mening därför kunde vara motiverade.
Hovrätten konstaterade i sitt avgörande att hyresnämnden syntes vid skälighetsbedömningen ha i inte obetydlig mån tagit intryck av hyresmarknaden även i Stockholm och att de hyror nämnden fastställt låg på en inte oväsentligt högre nivå än den som enligt de i målet åberopade ombyggnadslägenheterna gällde i Solna. De hyror nämnden fastställt översteg de åberopade ombyggnadslägenheternas med 13–18 procent för enrumslägenheter och med 10–20 procent för tvårumslägenheter.
Hyresnämnden tog intryck av hyresmarknaden i Stockholm, trots att den fann att det fanns lägenheter i Solna vilkas hyror kunde utgöra ett bakgrundsmaterial, även om de inte var direkt jämförbara.
Hovrätten gjorde i detta avseende en annan bedömning än hyresnämnden och konstaterade att så länge hyrorna i prövningsorten Solna kunde beaktas som jämförelse- eller bakgrundsmaterial, borde i enlighet med lagstiftarens intentioner och dittillsvarande praxis jämförelsematerial från en annan ort än prövningsorten inte beaktas vid hyressättningen.
Avgörandet innebär alltså att regeln om att hyror från en annan ort inte kan beaktas, så länge det bland det åberopade materialet finns hyror på den egna orten som duger som i vart fall bakgrundsmaterial, upprätthålls strikt i rättspraxis.
När det gäller anledningen till att Solna och Stockholm bedömts som olika orter, hänvisade hovrätten till ett tidigare avgörande från
Hyreslagstiftningen SOU 2008:38
146
år 1985, där Bostadsdomstolen slagit fast att Solna och Stockholm var att anse som ”skilda orter med skilda hyresnivåer”.
Hovrätten tog också fasta på den omständigheten att hyresnivåerna skiljer sig åt mellan Stockholm och Solna, vid prövningstillfället liksom år 1985. Med beaktande av det och av den citerade formuleringen i 1985 års fall anförde Hyressättningsutredningen (SOU 2004:91 s. 52) att avgörandet möjligen kunde anses innebära att det krav som i lagtexten ställs upp på att hyresnivån ska vara ”jämförbar” borde tolkas ganska snävt. I så fall kunde enligt Hyressättningsutredningens mening den slutsatsen dras att om hyresnivån i ett samhälle överstiger den i ett närliggande samhälle med mellan 10 och 20 procent, så är den skillnaden för stor för att de båda samhällena ska kunna anses utgöra samma ort i hyresrättslig mening, även om förhållandena på bostadsmarknaden i övrigt är likartade.
Den nu redovisade slutsatsen är emellertid dragen med stor försiktighet och kan enligt vår mening inte utan ytterligare stöd anses motsvara gällande rätt. I doktrinen anförs i stället att en ort regelmässigt är lika med en kommun (Skorup & Underskog s. 184). Detta framstår som den säkraste slutsatsen om rättsläget.
Begreppet ort får således regelmässigt anses motsvara kommun.
5.2.7 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
5.2.7.1 Historisk tillbakablick
I samband med avvecklingen av hyresregleringen och införandet av bruksvärdessystemet ansåg lagstiftaren att det fanns ett behov av en spärr för hyresutvecklingen på orter där full balans inte rådde mellan tillgång och efterfrågan på lägenheter. Samtidigt med bruksvärdessystemet infördes därför den s.k. bristortsregeln. Denna stadgade att vid jämförelseprövning skulle bortses från lägenheter vilkas hyra inte var rimlig med hänsyn till det allmänna hyresläget i orten för närmast jämförliga lägenheter i nybyggda bostadshus. Regeringen bestämde på vilka orter regeln skulle tillämpas. Motivet till att jämförelser skulle göras med nybyggda lägenheter var att det huvudsakligen var de kommunala bostadsföretagen som byggde nya hyreshus och att dessa företag tillämpade en självkostnadsprincip. Därmed byggdes det enligt lagstiftarens mening in en
SOU 2008:38 Hyreslagstiftningen
147
garanti mot att hyrorna på bristorterna blev oskäligt höga till följd av ett efterfrågeöverskott (prop. 1968:91 Bihang A s. 189).
I samband med att den hyresreglering som infördes år 1942 definitivt avskaffades i mitten av 1970-talet och en översyn gjordes av bruksvärdessystemet gjordes bedömningen att de kommunala bostadsföretagens hyror inte fått den prisledande funktion som avsetts (prop. 1974:150 s. 471). Därför infördes i lagen den ännu gällande bestämmelsen att hyresnämnderna vid sin prövning främst ska beakta hyran för lägenheter i hus som ägs och förvaltas av kommunala bostadsföretag. De kommunala bostadsföretagen fick en hyresnormerande ställning i lagen, och efter några år togs bristortsregeln bort, bl.a. eftersom den med hänsyn till de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande ställning ansågs ha ringa betydelse (prop. 1983/84:137 s. 74 f., SOU 1981:77 s. 187).
5.2.7.2 Innebörden i den hyresnormerande rollen
Uttryckssättet att det främst är de kommunala bostadsföretagens hyror som ska beaktas innebär att dessa ska tillmätas avgörande betydelse vid hyresprövningen, om jämförelsematerialet innehåller ett representativt inslag av lägenheter från kommunala bostadsföretags fastigheter. En förutsättning för detta är att antalet sådana lägenheter i jämförelsematerialet är så stort att det kan sägas ge underlag för tillförlitliga slutsatser om hyresnivån för kommunala bostadsföretags lägenheter av samma bruksvärdesmässiga beskaffenhet som prövningslägenheten. Kan en sådan hyresnivå konstateras, saknar det betydelse hur stor andel de jämförelselägenheter som ägs av kommunala bostadsföretag har i hela jämförelsematerialet. Hyror som ligger högre påverkar i så fall inte bedömningen utan utesluts från jämförelsematerialet utan särskild utredning (prop. 1974:150 s. 471 f.). Det krävs alltså inte att det kommunala bostadsföretagets hyror dominerar jämförelsematerialet för att dessa hyror ska bli normerande.
Detta betyder att hyresnivån i det privatägda fastighetsbeståndet får avgörande inflytande vid en jämförelseprövning först om det i jämförelsematerialet inte ingår några lägenheter som ägs av kommunala bostadsföretag eller så liten andel sådana lägenheter att det inte finns underlag för en bedömning av hyresnivån i bruksvärdesmässigt jämförliga lägenheter som ägs av kommunala bostadsföretag.
Hyreslagstiftningen SOU 2008:38
148
Även i lägen där jämförelsematerialet inte ger fullt tillförlitlig anvisning om hyresnivån för likvärdiga lägenheter hos de kommunala bostadsföretagen utgör deras hyror, om de genomsnittligt är lägre än hyrorna i andra hus, enligt förarbetena en riktpunkt för hyresprövningen på så sätt att hyresnivån läggs lägre än som skulle ha varit fallet, om det inte hade funnits några jämförliga lägenheter ägda av kommunala bostadsföretag. Dock har Svea hovrätt (beslut den 2 oktober 2006 i mål nr ÖH 3464-05, det s.k. Wåhlinmålet eller Solnamålet) slagit fast att de kommunala bostadsföretagens hyror inte har samma betydelse vid en allmän skälighetsbedömning som vid en jämförelseprövning (s. 37 i beslutet):
Det finns då inte någon direkt uttalad koppling till de kommunala bostadsföretagens hyror. De hyrorna kan visserligen vägas in som ett bakgrundsmaterial och ges alltså betydelse även i de fallen. Betydelsen kan dock vara mer varierande och svår att precisera, båda i det särskilda fallet och i mer generella termer. Över huvud taget framstår inverkan från de kommunala bostadsföretagens hyror som betydligt mer relativ och indirekt i sådana fall, och den blir beroende av vilket annat bakgrundsmaterial som förs in i bedömningen, liksom av hyresnämndens ställningstagande till det allmänna hyresläget och ytterst nämndens mer utpräglat skönsmässiga bedömning.
Vid bestämmandet av hyror för lokaler spelar de kommunala bostadsföretagens hyror ingen roll.
5.2.7.3 En självkostnadsprincip på företagsnivå
Lagstiftaren har förutsatt att de kommunala bostadsföretagens hyror bestäms med utgångspunkt i en självkostnadsprincip (se t.ex. prop. 1974:150 s. 471). Detta innebär att hyrorna ska täcka direkta kostnader och inbegripa en skälig förräntning på det insatta kapitalet. Som framgår i kapitel 3 innehåller allbolagen dock ingen direkt självkostnadsprincip, och av kapitel 4 framgår det att det är mycket tveksamt om den kommunala självkostnadsprincipen gäller för kommunala bostadsföretag.
Kopplingen till de kommunala bostadsföretagens självkostnadsbestämda hyror vid jämförelseprövning rymmer – som påpekats i Utredningens om allmännyttan och bruksvärdet betänkande Bruksvärde, förhandling och hyra – en utvärdering (SOU 2000:33) s. 60 f. – en inneboende motsättning: Å ena sidan ska vid fastställande av såväl prövningslägenhetens som jämförelselägenheternas bruksvärden
SOU 2008:38 Hyreslagstiftningen
149
helt bortses från produktions-, drifts- och förvaltningskostnader. Å andra sidan ska självkostnadsbestämda hyror tjäna som norm. Det handlar om två principer som är svårförenliga; det går inte att bortse från självkostnaden om den samtidigt ska tjäna som norm.
En oklarhet i systemet har varit hur självkostnaden ska bestämmas. Självkostnaden kan antingen avse det kommunala bostadsföretaget som helhet eller en enskild fastighet. De kommunala bostadsföretagen har haft som grundprincip att tillämpa självkostnadsprincipen på företagsnivå. Förenklat uttryckt ska hyresintäkterna sammantaget täcka företagets samtliga kostnader för fastighetsförvaltningen (såsom drifts- och underhållskostnader samt skatt) jämte medel för konsolidering och utdelning på insatt kapital; allt kapital (både eget och lånat) som nedlagts i fastigheterna ska förräntas och skrivas av. Självkostnadsprincipen har även medgett att överskott använts för ny- eller ombyggnadsinvesteringar. Någon mer detaljerad och allmänt accepterad definition av vad som ingår i självkostnaden har dock inte funnits.
5.2.7.4 Fördelningen av hyresuttaget
Allmänt om regelverket
Sedan de totala hyresintäkterna för det kommunala bostadsföretaget fastställts, fördelas hyresuttaget på olika lägenheter i enlighet med deras relativa bruksvärde genom ett poängsystem, där hänsyn tas till bl.a. lägenhetens storlek, utrustning, geografiska läge, närservice och närmiljö.
Att de kommunala bostadsföretagen drivs efter självkostnadsprincipen har en dämpande effekt endast på en övergripande nivå på den allmänna hyresnivån. Själva jämförelseprövningen görs alltid med ett antal likvärdiga lägenheter. Det är den hyra som gäller för dessa lägenheter som har betydelse för prövningen. Detta innebär att hyressättningen i de kommunala bostadsföretagen är av mycket stor betydelse för utfallet av bruksvärdessystemet.
Hyressättningsprinciperna varierar i praktiken i viss mån mellan olika kommunala bostadsföretag. Under senare år har kommunala bostadsföretag ofta byggt nya hus endast under förutsättning att dessa kunnat bära sig själva. Det har emellertid gjorts gällande att det, särskilt tidigare, varit vanligt att de årliga hyresökningarna i det bostadsbestånd som ägs av de kommunala bostadsföretagen har
Hyreslagstiftningen SOU 2008:38
150
fördelats så att hyresgästerna i de äldre husen fått bära en större del av de totala kostnaderna än vad som har varit motiverat om man bara ser till kostnaderna för dessa hus (den s.k. solidariska hyressättningsprincipen). Hyresfördelningen i de kommunala bostadsföretagen innebär hur som helst att hyresintäkterna från en viss fastighet inte nödvändigtvis motsvarar självkostnaderna för fastigheten utan kan vara både högre och lägre. Som strax kommer att framgå, ska emellertid väsentliga avsteg från självkostnadshyror på fastighetsnivå medföra att hyrorna i fråga inte får någon normerande effekt vid bestämmandet av hyrorna i det privata beståndet.
Enligt förarbetsuttalanden krävs det att hyressättningen i de kommunala jämförelselägenheterna är korrekt och representativ för det kommunala lägenhetsbeståndet (prop. 1974:150 s. 471). Visserligen godtas det om en kommun bidrar till att täcka kostnader av social natur åt sitt bostadsföretag, men det anses inte godtagbart om en avsevärd del av de allmännyttiga bostadsföretagens hyror direkt eller indirekt betalas med offentliga medel (prop. 1983/84:137 s. 75).
S:t Eriksmålet
Genom rättsfallet RH 1999:90 (det s.k. S:t Eriksmålet eller Oxtorgsmålet) har det, som nyss berördes, klargjorts att det finns en begränsning i de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll.
Bakgrunden till målet var att styrelsen för ett kommunalt bostadsföretag i ett nybyggt projekt hade sänkt hyran från 1 450 kr per kvadratmeter och år till ca 1 100 kr per kvadratmeter och år och att hyresgäster hos ett privat bostadsföretag hade yrkat hyressänkning med åberopande av de sänkta hyrorna för det kommunala bostadsföretagets lägenheter. Av ett vittnesmål från det kommunala bostadsföretagets tidigare verkställande direktör framgick det att inte ens den ursprungligen bestämda hyran skulle ha gett full kostnadstäckning. Vidare framgick det av vittnesmålet och av ett protokoll från styrelsemöte i det kommunala bostadsföretaget att sänkningen av årshyran till 1 100 kr per kvadratmeter inte motiverades med en avvikande beräkning av möjligheterna till kostnadstäckning eller i övrigt av fastighetsekonomiska bedömningar utan i stället mera hade skett på grund av bostadspolitiska ambitioner att hålla hyrorna för alla hyresgäster på rimliga nivåer.
SOU 2008:38 Hyreslagstiftningen
151
Av rättsfallet – där det kommunala bostadsföretagets hyror underkändes som jämförelsematerial – framgår det att en hyresnämnd vid sin hyresprövning ska låta bli att beakta hyrorna för ett kommunalt bostadsföretags lägenheter på en viss fastighet, om hyrorna väsentligt understiger rimliga självkostnader för den fastigheten. Det finns visserligen, sägs det i rättsfallet, ett visst utrymme för att vältra över produktionskostnaderna för nyproducerade hus på andra delar av ett kommunalt bostadsföretags lägenhetsbestånd. Utrymmet för sådan övervältring är dock begränsat, om lägenheter i huset ska kunna användas som jämförelse- eller bakgrundsmaterial vid prövning av hyror i andra hus.
Ett viktigt skäl för domstolens ställningstagande var att motverka diskriminering av privata fastighetsägare genom att hindra subventionerade hyror att ligga till grund för prövning av hyrorna i det privata beståndet.
Domstolens ställningstagande i S:t Eriksmålet innebar att hyran efter en allmän skälighetsbedömning fastställdes till väsentligt högre belopp än vad som hade varit fallet om hyresnämnden hade beaktat de åberopade hyrorna för det kommunala bostadsföretagets lägenheter.
Wåhlinmålet
Svea hovrätt, avd. 16, tillämpade i det s.k. Wåhlinmålet (beslut den 23 november 2007 i mål nr ÖH 3464-05) principerna från S:t Eriksmålet. I Wåhlinmålet gjorde den privata fastighetsägaren gällande att det kommunala bostadsföretagets i Solna hyror var underprissatta och att denna underprissättning genom den hyresnormerande rollen ”smittat” även hyrorna i det privata beståndet, som därför enligt fastighetsägaren inte skulle kunna användas som jämförelse- eller bakgrundsmaterial vid hovrättens prövning. Hovrätten kom emellertid, utan någon mer ingående motivering, fram till att vad som framkommit i målet inte gett ”tillräckligt eller konkret stöd för att [det kommunala bostadsföretagets hyror] varit prissatta på ett sådant sätt att de efter förlikning satta hyrorna i den privatägda fastigheten Solna Formen 11 inte kan tjäna ens som bakgrundsmaterial vid en skälighetsprövning enligt 12 kap. 55 § jordabalken”.
Genom Wåhlinmålet har således inte slagits fast någon annan princip än den som redan tidigare gällde enligt S:t Eriksmålet.
Hyreslagstiftningen SOU 2008:38
152
5.2.8 Påtaglighetskravet
Hyreslagens uttryckssätt att en hyra inte får vara påtagligt högre än hyran för en likvärdig lägenhet innebär att det vid en direkt jämförelseprövning finns utrymme för ett spann mellan hyran i prövningslägenheten och hyrorna i jämförelselägenheterna.
Syftet med påtaglighetskravet är att möjliggöra en viss marknadsanpassning av hyrorna. I förarbetena (prop. 1974:150 s. 473) har det anförts att
det kan behövas ett utrymme för hyreshöjningar utöver den nivå som kunnat konstateras genom jämförelseprövningen. Detta bör dock inte vara större än vad som är motiverat framför allt av önskemålet att skapa de nödvändiga förutsättningarna för rörlighet på hyresmarknaden.
Gränsen för vad som är en påtagligt högre hyra kan variera men går i normalfallet vid ungefär fem procent (Holmqvist & Thomsson s. 554). En lägenhet som ägs av en privat fastighetsägare kan alltså ha en något högre hyra än vad som bestämts för en motsvarande lägenhet i det kommunala bostadsföretaget på orten, om hyran bestäms efter en direkt jämförelseprövning.
Påtaglighetskravet infördes år 1974 som ersättning för ett tidigare väsentlighetsrekvisit, som ansågs ha lett till alltför kraftiga hyreshöjningar – upp till tio procent över bruksvärdet (prop. 1974:150 s. 473). Vid en utvärdering i början av 1980-talet gjorde regeringen bedömningen att påtaglighetskravet borde behållas (prop. 1983/84:137 s. 73 f.).
Bestäms hyran inte efter en direkt jämförelseprövning utan efter en allmän skälighetsbedömning, tillämpas enligt förarbetena inte påtaglighetskravet. Vid de kontakter utredningen haft med hyresnämnderna har det emellertid framgått att en viss marginal till förmån för de privata fastighetsägarna tillämpas även vid en allmän skälighetsbedömning.
5.2.9 Särskilda överenskommelser om hyran för nyproducerade bostäder
En fastighetsägare och en hyresgästorganisation har under vissa förutsättningar möjlighet att komma överens om att hyran för en nyproducerad lägenhet som huvudprincip ska undantas från prövningen enligt bruksvärdesregeln under tio års tid (55 c § hyres-
SOU 2008:38 Hyreslagstiftningen
153
lagen). Under dessa tio år kan hyrans skälighet som huvudregel inte prövas. Dock kan hyran ändras i den mån det är skäligt med hänsyn till den allmänna hyresutvecklingen på orten.
En hyra som bestämts på detta sätt kan inte användas som jämförelse- eller bakgrundsmaterial vid en bruksvärdesprövning.
Efter de tio åren bestäms hyran enligt bruksvärdesregeln.
5.3 Det kollektiva förhandlingssystemet
5.3.1 Allmänt
Det kollektiva förhandlingssystemet, som regleras i hyresförhandlingslagen, grundar sig på kollektiva, lokala förhandlingar mellan å ena sidan en hyresvärd, å andra sidan en hyresgästorganisation (som oftast är, men som inte måste vara, Hyresgästföreningen). En hyresgästs medlemskap i en hyresgästorganisation har aldrig någon betydelse vid tillämpningen av det kollektiva förhandlingssystemet.
5.3.2 Förhandlingsordning, förhandlingsklausul och förhandlingsöverenskommelse
En grund för systemets tillämplighet på en lägenhet är att en förhandlingsordning gäller för lägenheten. Så är fallet för det stora flertalet hyreslägenheter i Sverige; ungefär 1,4 miljoner lägenheter omfattas av de årliga förhandlingarna enligt det kollektiva förhandlingssystemet. Kommer parterna inte överens om en förhandlingsordning, kan hyresnämnden under vissa förutsättningar fastställa en sådan.
Med utgångspunkt i förhandlingsordningen – som reglerar bl.a. förhandlingsrättens närmare omfattning och formerna för hur förhandlingsarbetet ska bedrivas – förhandlar parterna sedan i syfte att nå en förhandlingsöverenskommelse. Parterna är skyldiga att komma till en förhandling och där lägga fram ett motiverat förslag till lösning av den fråga som förhandlingen avser.
En hyresvärd är skyldig att på eget initiativ förhandla med hyresgästorganisationen om bl.a. höjning av hyran för en lägenhet samt bestämmande av hyran för en ny hyresgäst, om den nya hyran överstiger den tidigare hyresgästens hyra (s.k. primär förhandlingsskyldighet). Bryter hyresvärden mot den primära förhandlingsskyldigheten, kan ett yrkande om hyreshöjning inte prövas i hyres-
Hyreslagstiftningen SOU 2008:38
154
nämnden, och avtal med enskilda hyresgäster i strid med den primära förhandlingsskyldigheten är ogiltiga.
En hyresvärd har däremot inte primär förhandlingsskyldighet för ett nybyggt hus och inte heller för förstagångshyror efter en större ombyggnad (prop. 1993/94:199 s. 39) utan kan i de fallen själv bestämma en hyra utan föregående förhandling (se även avsnitt 5.2.3). Dock är det vanligt att parterna i förhandlingsordningen avtalar om att utvidga den primära förhandlingsskyldigheten till att avse även hyror för lägenheter som inte hyrts ut tidigare.
En förhandlingsordning inskränker inte en hyresgästs rätt att begära prövning av hyran i hyresnämnden och att vid den prövningen få hyran prövad mot bruksvärdet enligt hyreslagens regler (se även avsnitt 5.3.5).
I förhandlingsöverenskommelsen måste samma hyra bestämmas för sådana lägenheter som är lika stora och som omfattas av samma förhandlingsordning, om det inte med hänsyn till vad som är känt om lägenheternas beskaffenhet och övriga omständigheter kan anses finnas skillnader mellan dem i fråga om bruksvärdet (den s.k. likhetsregeln eller likabehandlingsprincipen, 21 § hyresförhandlingslagen).
5.3.3 Om förhandlingarna strandar
Kan parterna inte nå en förhandlingsöverenskommelse, kan en hyresvärd eller en hyresgäst ansöka om att hyresnämnden ändrar den befintliga hyran. En sådan prövning – som i princip avser varje lägenhet för sig – är påtagligt omständligare för både hyresvärden och hyresgästerna än det kollektiva systemet. Uppkommer ett stort antal tvister, kan hyresnämnden välja ut ett antal pilotfall och sedan avgöra övriga fall utan muntlig förhandling, om det är uppenbart att sådan inte behövs (9 § nämndlagen).
Om en förhandlingsöverenskommelse inte kommer till stånd, finns även en möjlighet att få tvisten prövad av partssammansatta centrala förhandlingsorgan. För de kommunala bostadsföretagens del är detta förhandlingsorgan Hyresmarknadskommittén (HMK). Inom de kommunala bostadsföretagens bestånd har parterna i sina förhandlingsordningar åtagit sig att följa HMK:s avgöranden. Detta system innebär att de kommunala bostadsföretagens hyror i praktiken i stort sett aldrig prövas i hyresnämnd, utom för någon enstaka lägenhet när en sådan prövning påkallas av hyresgästen (se
SOU 2008:38 Hyreslagstiftningen
155
avsnitt 5.3.5) eller när lägenheten står utanför det kollektiva förhandlingssystemet (se avsnitt 5.3.6).
5.3.4 Hur hyrorna bestäms i praktiken
I praktiken brukar förhandlingarna på en ort gå till på det sättet, att först bestäms hyrorna för det kommunala bostadsföretagets lägenheter i förhandlingar eller, om dessa strandar, i HMK. Vid förhandlingarna om dessa hyror brukar parterna först förhandla om vilka kostnader, underhållsintervall osv. som ska ligga till grund för det samlade hyresuttaget och hur stort detta ska vara. Därefter förhandlar parterna om hur det totala hyresuttaget ska fördelas på de enskilda lägenheterna.
I nästa steg bestäms hyrorna i det privata hyresbostadsbeståndet med ledning av de hyror som bestämts för det kommunala bostadsföretagets lägenheter.
De hyror som bestäms för lägenheterna hos det kommunala bostadsföretaget på en ort i förhandlingar mellan bostadsföretaget och en hyresgästorganisation bildar således i praktiken utgångspunkten vid hyresförhandlingarna för det privata beståndet på samma ort, eftersom de utgör norm vid hyresnämndens prövning av en tvist om en hyra för en lägenhet.
5.3.5 Individuell prövning inom ramen för det kollektiva förhandlingssystemet
En hyresgäst som inte är nöjd med en förhandlingsöverenskommelse kan påkalla hyresnämndens prövning av hyran enligt hyreslagens regler. Vid en sådan hyresprövning ska som huvudregel bruksvärdesprincipen tillämpas.
5.3.6 Det individuella förhandlingssystemet
Om det inte har träffats någon förhandlingsordning för ett hus, förhandlas hyrorna för lägenheterna i huset individuellt av hyresvärd och hyresgäst. Detsamma gäller, om det finns en förhandlingsordning men hyresvärden och hyresgästen har avtalat att lägenheten inte ska omfattas av förhandlingsordningen.
Hyreslagstiftningen SOU 2008:38
156
En hyresgäst har en lagstadgad rätt att slippa omfattas av en förhandlingsordning och alltså en rätt att förhandla hyran enskilt med hyresvärden.
Vill en fastighetsägare höja hyrorna för lägenheter som inte omfattas av det kollektiva förhandlingssystemet och hyresgästerna inte går med på hyreshöjningen, måste fastighetsägaren påkalla prövning hos hyresnämnden. Detta måste hyresvärden göra beträffande varje lägenhet, eftersom hyreslagen avser individuella avtal, inte ett kollektivt förfarande. Hyresgästen har motsvarande möjlighet att ansöka om hyressänkning för lägenheten. En klausul innebärande automatisk hyreshöjning en gång om året har i rättspraxis bedömts som oskälig.
Vid en prövning i hyresnämnden får, som redovisas ovan, hyrorna för det kommunala bostadsföretagets lägenheter normerande verkan.
En ansökan till hyresnämnden får göras tidigast en månad efter det att meddelandet lämnats till motparten. Hyresnämndens beslut får sedan inte avse tiden före det månadsskifte som inträffar närmast efter tre månader från dagen för ansökningen eller, om avtalet sagts upp, tiden före den tidpunkt till vilken uppsägning skett. Rör det sig (som vanligen är fallet) om ett hyresavtal för obestämd tid, får hyresnämndens beslut inte avse tiden innan sex månader förflutit efter det att de förut gällande villkoren började tillämpas. En hyresvärd eller hyresgäst har alltså i praktiken möjlighet att få till stånd en hyresprövning högst två gånger per år, när hyresavtalet är slutet på obestämd tid.
Är hyresavtalet ingånget för bestämd tid, får ändringsbeslutet inte avse tiden före den tidpunkt till vilken uppsägning har skett eller, om ansökan om villkorsändring utan uppsägning gjorts hos hyresnämnden, den tidpunkt till vilken avtalet tidigast hade kunnat sägas upp. Är hyrestiden längre än ett år och sker villkorsändringen på hyresgästens initiativ, får beslutet likväl avse tiden efter det månadsskifte som inträffar närmast efter tre månader från dagen för ansökningen, dock tidigast sedan hyresförhållandet varat ett år i följd.
DEL II
EG-RÄTTSLIG BAKGRUND
159
6 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
6.1 Inledning
Som vi har nämnt i kapitel 1 ska vi enligt direktiven belysa förhållandet mellan nationella regelverk inom bostadspolitiken, särskilt inom hyresmarknadens område, och EG-rätten. Om det finns konflikter mellan EG:s regelverk och nationella mål och lagar eller regler ska vi beskriva dessa samt analysera om olika åtgärder från kommunerna och staten strider mot eller kan anses förenliga med EG:s regelverk – särskilt statsstöds- och konkurrensreglerna.
Vi har för denna uppgift inhämtat rättsutlåtanden från Piet Jan Slot, professor vid universitetet i Leiden, Nederländerna, Torbjörn Andersson, professor vid Uppsala universitet, samt Mona Aldestam, jur. dr och numera kammarrättsråd. Piet Jan Slot och Torbjörn Andersson har även avgett kompletterande rättsutlåtanden, Piet Jan Slot efter ett möte med oss i Stockholm. Piet Jan Slot har sammanställt sitt ursprungliga och sina kompletterande yttranden i ett konsoliderat rättsutlåtande, som biläggs betänkandet som bilaga 5. Mona Aldestams rättsutlåtande biläggs som bilaga 6, och Torbjörn Anderssons rättsutlåtande och kompletterande rättsutlåtande biläggs som bilaga 7 och 8.
Vi har också haft tillgång till yttranden upprättade den 24 maj 2002 och den 24 maj 2005 av Christian Ahlborn, Claudia Berg och Carin Dahlquist respektive Christian Ahlborn, Claudia Berg och Jennie Tonnby, Linklaters i London, vilka European Property Federation (EPF) har fogat till anmälningar till Europeiska gemenskapernas kommission (nedan kommissionen) om påstått statligt stöd till de kommunala bostadsföretagen. Hyresgästföreningen Riksförbundet har gett in promemorior upprättade av professor
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
160
John Temple Lang vid Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, av juris kandidaterna Maria Fritz och Jörgen Hettne vid Europajuridik samt av Leigh Hancher, professor vid universitetet i Tilburg, Nederländerna. Vidare har SABO gett in en promemoria upprättad av Carl Wetter, Per Karlsson och Martin Johansson på Advokatfirman Vinge. Slutligen har Per Norberg, jur. dr och universitetslektor vid Lunds universitet, gett in ett yttrande.
Vi har anordnat en hearing om EG-rätten. Vid denna deltog som särskilt inbjudna experter Mona Aldestam, Torbjörn Andersson, Ulf Bernitz, professor vid Stockholms universitet, och Per Norberg.
Piet Jan Slot har i sina rättsutlåtanden beskrivit de konkurrensregler och statsstödsregler som enligt hans uppfattning kan ha betydelse för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning samt bedömt huruvida de kommunala bostadsföretagen och det svenska hyressättningssystemet är förenliga med EG:s konkurrensregler och statsstödsregler. Mona Aldestam och Torbjörn Andersson har gjort motsvarande beskrivning och bedömning, dock med den begränsningen att Mona Aldestam endast behandlat statsstödsreglerna, medan Torbjörn Andersson endast behandlat konkurrensreglerna. Experternas beskrivning av de relevanta EG-rättsliga reglerna överensstämmer väl och de har också i de delar som deras utlåtanden omfattar i många avseenden gjort samma bedömningar, dock med vissa undantag som vi kommer att redogöra för.
Nedan beskriver vi de EG-rättsliga bestämmelser som vi anser vara av betydelse för bedömningen av de frågor som utredningen omfattar. När det gäller fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (nedan fördraget), återfinns reglerna om konkurrens och statligt stöd i artiklarna 81–89. Artiklarna 81–86 innehåller regler som är tillämpliga på företag, medan det i artiklarna 87–89 finns bestämmelser om statligt stöd. De förstnämnda bestämmelserna benämns fortsättningsvis fördragets konkurrensregler medan de senare kallas fördragets statsstödsregler.
Vår beskrivning bygger i hög grad på rättsutlåtandena och resultatet av hearingen men även på egna litteratur- och rättsfallsstudier.
Först redogör vi kort för de anmälningar som gjorts till kommissionen beträffande hävdat statligt stöd till de kommunala bostadsföretagen.
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
161
6.2 Anmälningar till kommissionen
Fastighetsägarna Sverige har genom EPF gjort två anmälningar till kommissionen beträffande statligt stöd till kommunala bostadsföretag. År 2002 anmäldes Sverige för överträdelse av EG:s statsstödsregler genom åtgärder som beslutats i samband med att Statens bostadsnämnd inrättades. I den anmälan gjordes invändningar mot bl.a. möjligheter till förvärv av fastigheter från kommunala bostadsföretag, kapitaltillskott till sådana företag och kreditgarantier på villkor som enligt EPF innebar statligt stöd. Denna anmälan återkallades under hösten 2007.
År 2005 gjorde Fastighetsägarna genom EPF en ny anmälan till kommissionen (även anmäld av Fastighetsägarna till regeringen i regeringsärende M2005/3455/Bo, som den 20 december 2005 överlämnades till utredningen genom regeringsbeslut i regeringsärende M2005/6523/Bo). I denna anmälan hävdas med hänvisning till en undersökning som Fastighetsägarna låtit Ernst & Young utföra att de kommunala bostadsföretagen erhåller omfattande stöd genom att kommunerna i egenskap av ägare till bostadsföretagen lämnar direkta bidrag, ställer borgen utan att begära någon marknadsmässig ersättning för borgensåtagandena och avstår från att ställa marknadsmässiga avkastningskrav på det egna kapitalet.
Den sistnämnda anmälningen bereds av kommissionens generaldirektorat för konkurrensfrågor och har ännu inte lett till några formella åtgärder från kommissionens sida. Kommissionen har emellertid gett den svenska regeringen möjlighet att lämna skriftliga synpunkter på klagomålet och informella samtal har förts med såväl Fastighetsägarna Sverige som tjänstemän vid det svenska regeringskansliet. Vi har i viss utsträckning deltagit i eller haft inblickar i de senare samtalen och har därvid diskuterat vissa frågeställningar med kommissionens tjänstemän.
6.3 EG:s konkurrensregler
6.3.1 Inledning
Som nämnts ovan återfinns de konkurrensrättsliga reglerna i artiklarna 81–86 i fördraget. I artiklarna 81 och 82 behandlas konkurrensbegränsande samverkan mellan företag respektive missbruk av dominerande ställning.
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
162
6.3.2 Konkurrensbegränsande samverkan
Artikel 81.1 har följande lydelse:
1. Följande är oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, särskilt sådana som innebär att
a) inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs,
b) produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras,
c) marknader eller inköpskällor delas upp,
d) olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
e) det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser, som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
Enligt denna bestämmelse är konkurrensbegränsande samverkan mellan företag förbjuden om vissa förutsättningar är uppfyllda. När det gäller otillåtna avtal så kan de vara såväl skriftliga som muntliga. Även underförstådda överenskommelser omfattas av förbudet. Med ett samordnat förfarande avses att två eller flera företag anpassar sin verksamhet inbördes utan att det föreligger ett avtal.
För att förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan ska vara tillämpligt krävs alltså att det är företag som samverkar på visst sätt. Begreppet företag är inte definierat i fördraget. EG-domstolen har emellertid i sin rättspraxis gett vägledning för hur begreppet ska tolkas och har därvid gett det en vid betydelse. I sin dom i mål C-41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I-1979), tog EGdomstolen ställning till om en i offentlig regi bedriven arbetsförmedling, som tillhandahöll arbetsförmedlingstjänster utan ersättning och vars verksamhet finansierades genom bidrag från arbetsgivare och arbetstagare, var att anse som ett företag. EG-domstolen uttalade i den domen att ”begreppet företag inom ramen för konkurrensrätten omfattar varje enhet som utövar ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och sättet för dess finansiering”. I sin dom i mål C-67/96, Albany International (REG 1999, s. I-5751), slog EG-domstolen fast att det saknar betydelse att verksamheten bedrivs utan vinstsyfte. I denna dom fastställde EG-domstolen vidare att avtal som slutits mellan arbetstagar- och arbetsgivar-
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
163
organisationer inom ramen för kollektiva förhandlingar i socialpolitiskt syfte inte omfattas av artikel 81.1. EG-domstolen har slutligen i sin dom i mål C-309/99, Wouters m.fl. (REG 2002, s. I-1577), gjort den avgränsningen att ”en aktivitet som genom sin art, sitt syfte och de regler den är underkastad inte är av ekonomisk art […] eller som har samband med utövandet av offentlig makt [inte] omfattas av konkurrensbestämmelserna i fördraget”.
För att konkurrensbegränsande samverkan ska vara förbjuden krävs att den kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. EGdomstolen och Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt (nedan förstainstansrätten) har i åtskilliga domar utvecklat vad som krävs för att sådan påverkan ska föreligga. Kommissionen har i ett tillkännagivande med riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EUT C 101, 27.4.2004, s. 81) redovisat de principer som har utarbetats av gemenskapsdomstolarna beträffande tolkningen av begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82. Enligt EG-domstolen innebär begreppet ”kan påverka” att det måste vara möjligt att med en tillräcklig grad av sannolikhet på grundval av ett antal objektiva rättsliga eller faktiska omständigheter förutse att avtalet eller förfarandet i fråga kan påverka, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, handelsmönstret mellan medlemsstater (se exempelvis domen i mål C-475/99, Ambulanz Glöckner, REG 2001, s. I-8089; mer om denna dom strax nedan).
I de nämnda riktlinjerna uttalar kommissionen att begreppet handel inte är begränsat till traditionell handel med varor och tjänster över gränserna samt att det är ett vidare begrepp som täcker all gränsöverskridande ekonomisk verksamhet inklusive etablering. Kommissionen hänvisar i det sammanhanget till en rad domar från EG-domstolen, bl.a. domen i målet Ambulanz Glöckner. Frågan i detta mål var om en tysk lagbestämmelse kunde ge upphov till en situation där sjukvårdsorganisationer föranleddes att göra sig skyldiga till missbruk av en dominerande ställning i strid med artikel 82. I frågan om inverkan på handeln mellan medlemsstaterna uttalade EG-domstolen inledningsvis att tolkningen och tillämpningen av rekvisitet avseende inverkan på handeln mellan medlemsstaterna i artiklarna 81 och 82 ska grundas på syftet med detta rekvisit, vilket är att definiera gränsen mellan de områden som omfattas av gemenskapens konkurrensrätt respektive konkurrenslagstiftningen i medlemsstaterna. Enligt denna dom omfattar gemenskapsrätten alla avtal och förfaranden som kan utgöra ett hot mot den fria handeln
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
164
mellan medlemsstaterna på ett sätt som kan skada förverkligandet av den inre marknaden, i synnerhet genom att dela upp de nationella marknaderna eller genom att påverka konkurrensstrukturen på den gemensamma marknaden. EG-domstolen hänvisade därefter till sin tidigare rättspraxis enligt vilken gäller att det, för att ett beslut, ett avtal eller ett samordnat förfarande ska anses kunna påverka handeln mellan medlemsstater, krävs att det på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter med en tillräckligt hög grad av sannolikhet kan förutses att åtgärden i fråga direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan påverka handeln mellan medlemsstater på ett sådant sätt att det kan komma att hindra förverkligandet av den inre marknaden. Detta gäller dock inte om åtgärden endast har en obetydlig inverkan på marknaden. EG-domstolen uttalade avslutningsvis att handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas av en åtgärd som hindrar ett företag från att etablera sig i en annan medlemsstat och där tillhandahålla tjänster på den ifrågavarande marknaden.
Enligt EG-domstolens rättspraxis (se exempelvis domen i mål 22/71, Béguelin Import, REG 1971, s. 949) krävs vidare att påverkan på handeln måste vara märkbar. I de nämnda riktlinjerna för kommissionen ett grundligt resonemang om vad som krävs för att detta krav på märkbar effekt ska vara uppfyllt. Utifrån EGdomstolens rättspraxis uttalar kommissionen i riktlinjerna att den anser att avtal i princip inte kan påverka handeln mellan medlemsstater märkbart om parternas sammanlagda marknadsandel inte överstiger fem procent på någon av de relevanta marknader inom gemenskapen vilka påverkas av ett konkurrensbegränsande avtal samt, när det gäller horisontella avtal, de berörda företagens sammanlagda årliga omsättning inom gemenskapen avseende de produkter som omfattas av avtalet inte överskrider 40 miljoner euro.
6.3.3 Medlemsstaternas skyldigheter enligt artiklarna 3.1 g, 10 och 81
De frågor som i första hand är aktuella att bedöma för oss är om det svenska hyressättningssystemet och den svenska ordningen med kommunala bostadsföretag är förenliga med EG-rätten. Artikel 81 avser företags agerande och inte lagstiftning. Bestämmelsen är därför sedd för sig själv inte relevant. Enligt EG-domstolens praxis kan artikeln emellertid tillämpas tillsammans med
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
165
artiklarna 3.1 g och 10. I artikel 10.2 föreskrivs att medlemsstaterna ska avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås. Samtidigt gäller enligt artikel 3.1 g att gemenskapens verksamhet ska innefatta en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. EG-domstolen har i sin dom i mål 267/86, Van Eycke (REG 1988, s. 4769), uttalat följande.
Det ska härvid erinras om att artiklarna [81] och [82] i fördraget i sig endast berör företags beteende och inte avser medlemsstaternas lagstiftningsåtgärder. Av domstolens fasta rättspraxis framgår emellertid att artiklarna [81] och [82] i förening med artikel [10] i fördraget ålägger medlemsstaterna att inte vidta eller upprätthålla åtgärder, inte ens i form av lag eller annan författning, som kan förta den ändamålsenliga verkan av konkurrensregler som är tillämpliga på företag. Detta är enligt samma rättspraxis fallet när en medlemsstat antingen ålägger eller främjar ingåendet av avtal om konkurrensbegränsande samverkan som strider mot artikel [81] eller förstärker deras verkningar, eller berövar de egna bestämmelserna deras statliga karaktär genom att överlåta ansvaret att fatta beslut om åtgärder på det ekonomiska området på privata aktörer.
EG-domstolen har i flera domar tagit ställning till om delegering av beslutsfattande på det ekonomiska området varit tillåten. I mål C-35/96, kommissionen mot Italien (REG 1998, s. I-3851), hade kommissionen väckt talan mot Italien om fördragsbrott. Kommissionen ansåg att Italien hade åsidosatt sina skyldigheter enligt artiklarna 10 och 81 genom att i lag till tullombudens branschorganisation, CNSD, ha delegerat uppgiften att besluta om en bindande taxa för ersättning till tullombud för deras tjänster vid bland annat tullklarering. EG-domstolen uttalade i sin dom att CNSD hade åsidosatt artikel 81.1 genom att anta taxan och att Italien hade åsidosatt artiklarna 10 och 81 genom att myndigheternas befogenheter i fråga om att fastställa taxan helt och hållet delegerats till privata aktörer genom den nationella lagstiftningen.
Av domstolens rättspraxis framgår emellertid att, om befogenheten inte har delegerats helt utan medlemsstaten har behållit den slutliga beslutanderätten, artiklarna 10 och 81 inte har åsidosatts. Sålunda har EG-domstolen i sin dom i mål C-35/99, Arduino (REG 2002, s. I-1529), beträffande ett av det italienska advokatsamfundet utformat förslag till taxa med minimi- och maximiarvoden för advokater fastställt att Italien inte hade gjort sig skyldigt till någon konkurrensbegränsande reglering, eftersom den italienska staten inte hade frånhänt sig möjligheten att i sista hand
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
166
besluta om taxan eller kontrollera dess genomförande. För det första hade advokatsamfundet endast fått i uppdrag att lägga fram förslag till taxa och det aktuella ministeriet hade möjlighet att ändra förslaget. För det andra fanns det möjlighet för de italienska domstolarna att i vissa situationer frångå de fastställda minimi- och maximibeloppen.
När det gäller förbudet för medlemsstaterna att till privata aktörer delegera ansvaret för beslutsfattande på det ekonomiska området, kan man ställa sig frågan om delegering av beslutsfattande till ett företag skulle kunna omfattas av detta förbud. EG-domstolen har vid flera tillfällen, t.ex. i domen i mål C-185/91, Reiff (REG 1993, s. I-5801), prövat om en nationell reglering stred mot artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 81 och därvid först gått in på frågan om de nationella bestämmelserna ålade företag en rättsstridig konkurrensbegränsande samverkan eller sanktionerade effekterna av sådan samverkan för att därefter övergå till att pröva om fråga var om delegering av beslutsfattande till privata aktörer. Detta kan ge intrycket att kravet på konkurrensbegränsande samverkan gäller endast i de två första fallen enligt domen i målet Van Eycke. De experter som har behandlat denna fråga i rättsutlåtanden eller deltagit vid den EG-rättsliga hearingen har ansett att det även vid det tredje ledet måste vara fråga om samverkan mellan två eller flera företag. Detta anförs även i litteraturen, t.ex. Whish s. 216 f. I de få fall där EG-domstolen har kommit fram till att medlemsstater gjort sig skyldiga till otillåten delegering har också fråga varit om överenskommelser mellan företag eller företagssammanslutningar eller beslut av en företagssammanslutning. I det ovannämnda målet CNSD ansågs exempelvis branschorganisationen CNSD, som hade beslutat om en taxa för ersättning till tullombud, vara en företagssammanslutning, och i domarna i mål 123/83, BNIC (REG 1985, s. 391), och i mål 136/86, BNIC (REG 1987, s. 4789), slog EG-domstolen fast att överenskommelser mellan vinproducenter och vinhandlare inom ramen för en av staten inrättad nämnd, BNIC, stred mot artikel 10 i förening med artikel 81. För att förbudet enligt artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 81 för medlemsstaterna att delegera ansvaret för beslutsfattande på det ekonomiska området till privata aktörer ska vara tillämpligt är det alltså nödvändigt att beslutsfattandet sker under förhållanden som faller innanför tillämpningsområdet för artikel 81. Delegeringen måste således ske till en företagssammanslutning eller avse ett avtal mellan två eller flera företag.
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
167
6.3.4 Missbruk av dominerande ställning
Artikel 82 innehåller ett förbud mot missbruk av dominerande ställning. Denna bestämmelse har följande lydelse.
Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att
a) direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,
b) begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,
c) tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
d) ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
Enligt denna bestämmelse är alltså missbruk av dominerande ställning förbjudet under vissa förutsättningar. Till skillnad från vad som är fallet i artikel 81 framgår inte att såväl åtgärder som har till syfte att begränsa konkurrensen som åtgärder som har sådant resultat är förbjudet. EG-domstolen har emellertid i sin dom i mål 85/76, Hoffman-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461), slagit fast att missbruksbegreppet är ett objektivt begrepp. Ett dominerande företag kan således göra sig skyldigt till missbruk i strid med artikel 82 utan att ha ett sådant syfte.
I fråga om underprissättning förefaller emellertid EG-domstolen ha ett något annat synsätt. I sin dom i mål C-62/86, AKZO mot kommissionen (REG 1991, s. I-3359), konstaterade den att i artikel 82 förbjuds ett dominerande företag att slå ut en konkurrent och därigenom stärka sin ställning genom att använda sig av andra medel än de som hör till en konkurrens genom prestationer. Ur den synvinkeln kan emellertid inte all konkurrens med priser betraktas som tillåten. Priser som är lägre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna (dvs. kostnader som varierar i förhållande till den producerade kvantiteten) och som ett dominerande företag tillämpar för att försöka slå ut en konkurrent ska enligt domstolen betraktas som missbruk. Dessutom ska priser som är lägre än de genomsnittliga totala kostnaderna, vilka omfattar fasta och rörliga kostnader, men högre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna betraktas som
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
168
missbruk när de fastställs inom ramen för en plan som syftar till att slå ut en konkurrent.
Konkurrensbegränsande beteende i strid med artikel 82 förutsätter således att ett eller flera företag har en dominerande ställning. EG-domstolen har i sin dom i mål 27/76, United Brands mot kommissionen (REG 1978, s. 207), definierat dominerande ställning enligt följande.
Med begreppet dominerande ställning i artikel [82] avses den situationen att ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det får möjlighet att hindra en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden genom att företagets ställning tillåter det att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, kunder och, i sista hand, konsumenter.
EG-domstolen har i sin dom i det ovan nämnda målet AKZO mot kommissionen uttalat att mycket stora marknadsandelar i sig är bevis på att det föreligger en dominerande ställning samt att detta är fallet vid en marknadsandel på 50 procent. En dominerande ställning kan föreligga även för ett företag som inte når upp till en sådan marknadsandel. Andra faktorer av relevans är närmast största företags marknadsandel, det aktuella företagets storlek och styrka, konkurrenternas storlek och styrka, hinder för marknadsinträde och tillgång till kapital.
Flera företag kan ha en dominerande ställning tillsammans. EGdomstolen har i sin dom i de förenade målen C-395/96 P och C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (REG 2000, s. I-1365), gett vägledning för när kollektiv dominerande ställning ska anses föreligga. Målet avsåg en s.k. linjekonferens, en grupp av två eller flera rederier som tillsammans bedriver linjetrafik på viss rutt eller vissa rutter och därvid utför transporter med enhetlig eller gemensam fraktsättning. I domen i de målen uttalade EG-domstolen bl.a. följande.
[U]ttrycket ”flera företag” i artikel 86 [innebär] att en dominerande ställning kan innehas av två eller flera ekonomiska enheter som i juridiskt hänseende är oberoende av varandra, förutsatt att de uppträder eller agerar tillsammans ekonomiskt på en särskild marknad, som en kollektiv enhet. [---] En kollektiv dominerande ställning kan […] vara resultatet av ett avtals beskaffenhet och villkor, sättet för dess genomförande samt de band eller förhållanden mellan företagen som följer av detta. Det är emellertid inte nödvändigt med ett avtal eller andra juridiska band för att en kollektiv dominerande ställning skall kunna konstateras. Ett
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
169
sådant konstaterande kan vara resultatet av andra förhållanden och bero på en ekonomisk bedömning och, i synnerhet, en bedömning av marknadsstrukturen.
I beslut i mål T-342/99, Airtours mot kommissionen (REG 2002, s. II-2585), uttalade förstainstansrätten i ett mål avseende en företagskoncentration att det föreligger en kollektivt dominerande ställning när
de företag som är parter i koncentrationen och […] ett eller flera företag som står utanför koncentrationen, […] tillsammans, bland annat på grund av vissa band dem emellan, kan inta samma marknadsstrategi och i betydande omfattning uppträda utan att behöva ta hänsyn till andra konkurrenter, kunder och, slutligen, konsumenter.
Bolag inom en och samma koncern betraktas i enlighet med den s.k. ekonomiska enhetens princip som utgångspunkt som en ekonomisk enhet. EG-domstolen fastslog således i sin dom i mål C-73/95 P, VIHO mot kommissionen (REG 1996, s. I-5457) att
[när ett dotterbolag] är en egen juridisk person men inte självt kan bestämma över sitt handlande på marknaden utan följer de instruktioner som moderbolaget, som till 100 procent kontrollerar dotterbolaget, direkt eller indirekt meddelar, är de förbud som uppräknas i artikel [81.1] inte tillämpliga på förhållandena mellan dotterbolaget och moderbolaget, med vilket det förstnämnda utgör en ekonomisk enhet.
För att artikel 82 ska vara tillämplig krävs missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna. Bedömningen av om en viss marknad utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden ska inte göras enbart utifrån den yta som marknaden täcker. EG-domstolen slog i sin dom i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663), fast att
[f]ör att fastställa huruvida ett visst område är stort nog att utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel [82] skall strukturen och volymen på produktionen och konsumtionen av den nämnda varan beaktas, liksom säljarnas och köparnas vanor och ekonomiska möjligheter.
Förstainstansrätten har i sin dom i mål T-241/01, Scandinavian Airlines System mot kommissionen (REG 2005, s. II-2917), påpekat att en enda medlemsstat, eller till och med en begränsad del
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
170
av en medlemsstat, kan anses utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 82. Detta uttalande återfinns på flera ställen i såväl EG-domstolens rättspraxis som litteratur. De mål där EG-domstolen kommit fram till att en begränsad del av en medlemsstat kunnat anses som en väsentlig del av den gemensamma marknaden har huvudsakligen avsett transportsektorn, främst hamnverksamhet och båttrafik. I sin dom i mål C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova (REG 1991, s. I-5889), gjorde EG-domstolen följande bedömning beträffande ”marknaden för organiserande av hamnarbete avseende ordinär frakt i Genuas hamn för tredje mans räkning och utförandet av sådant arbete”.
Med beaktande av i synnerhet volymen av trafiken i den hamnen och denna hamns betydelse i förhållande till sjöimporten och -exporten i sin helhet i den berörda medlemsstaten, kan denna marknad anses utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden.
I domen i det ovannämnda målet Ambulanz Glöckner, som avsåg akuttransporter med ambulans och sjuktransporter, uttalade EGdomstolen att den tyska delstaten Rheinland-Pfalz skulle anses omfatta en väsentlig del av den gemensamma marknaden, eftersom denna delstat omfattar ett område om nästan 20 000 kvadratkilometer och har omkring fyra miljoner invånare. EG-domstolen konstaterade avslutningsvis att detta är mer än vad vissa medlemsstater har.
För att det ska vara möjligt att avgöra om en dominerande ställning föreligger måste den relevanta marknaden bestämmas. Vid bedömningen ska hänsyn tas både till den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden. Kommissionen har utfärdat ett tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, 9.12.1997, s. 5) där den på grundval av EG-domstolens och förstainstansrättens samt sin egen rättspraxis definierar relevant produktmarknad på så sätt att ”[e]n relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara”. I tillkännagivandet definieras relevanta geografiska marknader så, att ”[d]en relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
171
områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren”.
Enligt det ovan nämnda tillkännagivandet från kommissionen är det s.k. SSNIP-testet (Small but Significant Non-transitory Increase in Price) en metod som kommissionen använder sig av för att definiera den relevanta produktmarknaden och geografiska marknaden. Vid detta test ställs frågan hur en liten (5–10 procent), varaktig ökning av priserna på en viss vara (vara A) leder till att konsumenterna går över till en annan vara (vara B) i sådan utsträckning att prisökningen inte blir lönsam. Om prisökningen inte är lönsam ingår vara A och vara B i samma produktmarknad.
Slutligen måste missbruket av den dominerande ställningen påverka handeln mellan medlemsstater. Den redogörelse för påverkan på handeln som vi har lämnat i avsnitt 6.3.2 i fråga om påverkan av konkurrensbegränsande samverkan gäller även för påverkan av missbruk av dominerande ställning.
Som vi nämnt ovan är det i första hand det svenska hyressättningssystemet och den svenska ordningen med kommunala bostadsföretag som ska prövas mot EG-rätten. Precis som artikel 81 avser artikel 82 företags agerande. EG-domstolen har i sin dom i mål C-18/88, GB-Inno-BM (REG 1991, s. I-5941), uttalat att ”[i] artikel [82] avses […] bara sådana konkurrensbegränsande beteenden som företagen gjort sig skyldiga till på eget initiativ […] och inte statliga åtgärder. När det gäller statliga åtgärder är det artikel 86.1 som äger tillämpning”. Enligt Torbjörn Andersson skulle statliga åtgärder även kunna prövas mot artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 82. Han har förklarat att artikel 86 är inriktad på statens handlande visavi offentliga företag eller företag som åtnjuter särskilda eller exklusiva rättigheter, medan artiklarna 3.1 g och 10 företrädesvis tillämpas på statliga åtgärder avseende företag som inte är offentliga eller åtnjuter särskilda rättigheter. Enligt Piet Jan Slot har möjligheten att tillämpa artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 82 berörts av EG-domstolen endast i ett mål, och i den domen tillämpades artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artiklarna 81 och 82 samtidigt. Piet Jan Slot har anfört att artiklarna 3.1 g och 10 avser främst medlemsstaternas ansvar för överträdelser av artikel 81 och att det inte finns någon klar grund för att tillämpa artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 82. Oavsett vilket gäller enligt EG-domstolens rättspraxis att, när fråga är om statlig reglering som avser offentliga företag eller företag med särskilda eller exklusiva rättigheter, prövningen sker utifrån artikel 86.1. Det
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
172
svenska hyressättningssystemet och ordningen med allmännyttiga bostadsföretag kan således inte prövas mot enbart artikel 82 utan prövningen måste i första hand ske utifrån artikel 86.1 i förening med artikel 82.
6.3.5 Medlemsstaters skyldigheter enligt artikel 86.1
6.3.5.1 Förbud mot konkurrensbegränsande regleringar
I artikel 86.1 föreskrivs följande.
Medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 samt 81–89.
För att artikel 86.1 ska vara tillämplig krävs bland annat att fråga är om offentliga företag eller företag som en medlemsstat beviljat särskilda eller exklusiva rättigheter. Begreppet företag har i denna artikel samma betydelse som i artiklarna 81 och 82.
Vad som avses med offentliga företag framgår inte av fördraget, men ledning kan fås i det s.k. transparensdirektivet – kommissionens direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet – i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 (EGT L 193, 29.7.2000, s. 75). I detta direktiv, som kommer att behandlas mer ingående i avsnitt 6.5 nedan, anges i artikel 2.1 b att med offentliga företag avses ”varje företag, över vilket de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt kan utöva ett dominerande inflytande till följd av ägarskap, finansiell medverkan eller gällande regler”.
Innebörden av dominerande inflytande förtydligas i artikel 2.2 i direktivet på följande sätt.
Ett dominerande inflytande skall anses föreligga, när de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt
a) äger majoriteten av företagets tecknade egenkapital,
b) kontrollerar majoriteten av röstetalet för bolagets samtliga aktier, eller
c) har rätt att utse fler än hälften av medlemmarna i företagets administrativa eller verkställande ledning eller i dess styrelse.
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
173
I transparensdirektivet definieras även begreppen exklusiva rättigheter och särskilda rättigheter.
Beträffande sådana företag som nämns i artikel 86.1 är medlemsstaterna således skyldiga att avstå från att vidta konkurrensbegränsande åtgärder. Om ett offentligt företag gör sig skyldigt till ett konkurrensbegränsande beteende i strid med artikel 82 på grund av en statlig åtgärd, är det staten som är ansvarig och inte företaget. EG-domstolen har förklarat detta på följande sätt i sin dom i de förenade målen C-359/95 P och C-379/95 P, kommissionen och Frankrike mot Ladbroke Racing (REG 1997, s. I-6265).
Artiklarna [81] och [82] i fördraget avser […] enbart sådant konkurrensbegränsande agerande som företagen på eget initiativ har medverkat till […]. Om företagen åläggs att agera på ett konkurrensbegränsande sätt i nationell lagstiftning eller om denna lagstiftning ger upphov till ett rättsligt ramverk som omöjliggör ett konkurrensmässigt agerande från företagens sida, är artiklarna [81] och [82] inte tillämpliga. Som framgår av dessa bestämmelser orsakas inte konkurrensbegränsningen i en sådan situation av företagens eget agerande […]. Däremot kan artiklarna [81] och [82] tillämpas om det visar sig att den nationella lagstiftningen lämnar rum för en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens eget agerande […]. Inom ramen för kommissionens undersökning av om artiklarna [81] och [82] i fördraget är tillämpliga på företagens agerande är således en föregående undersökning av om den nationella lagstiftningen har inverkat på detta agerande endast av betydelse för frågan om denna lagstiftning lämnar rum för en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens eget agerande.
EG-domstolen har i ett flertal domar uttalat sig om innebörden av medlemsstaternas skyldigheter enligt artikel 86.1 i förening med artikel 82, bl.a. i domen i det ovannämnda målet Albany International. Dessa mål har till större delen avsett företag som beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter. Av denna rättspraxis framgår att enbart det förhållandet att beviljandet av särskilda eller exklusiva rättigheter i den mening som avses i artikel 86.1 ger upphov till en dominerande ställning inte i sig är oförenligt med artikel 82. En medlemsstat överträder förbuden i dessa båda bestämmelser endast när företaget i fråga, genom utövandet av de särskilda eller exklusiva rättigheter som det har tilldelats, föranleds att missbruka sin dominerande ställning eller när dessa rättigheter kan ge upphov till
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
174
en situation som föranleder att företaget gör sig skyldigt till sådant missbruk.
6.3.5.2 När föranleder en reglering missbruk av en dominerande ställning?
Inledning
När det gäller vid vilka förhållanden som medlemsstater kan göra sig skyldiga till överträdelse av artikel 86.1 jämförd med artikel 82 kan ledning fås från en uppställning i Jones & Sufrin s. 566 ff Den uppställningen innehåller fyra grupper av situationer som statliga åtgärder inte får leda till, nämligen
1. uppenbar oförmåga för det aktuella företaget att möta efter-
frågan, 2. intressekonflikt för företaget, 3. utsträckning av monopol till närliggande marknader, och 4. prismissbruk.
Den situation som i första hand kommer i fråga när det gäller den svenska ordningen är den intressekonflikt som den hyresnormerande rollen kan medföra för de kommunala bostadsföretagen. Jones & Sufrin hänvisar till tre avgöranden där EG-domstolen har resonerat kring intressekonflikter som en nationell reglering lett till, nämligen EG-domstolens dom i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925), i redan nämnda målet GB-Inno-BM och i mål C-163/96, Raso (REG 1998, s. I-533).
ERT-målet avsåg en grekisk reglering enligt vilken radio- och TV-företaget ERT hade exklusiv rätt till radio- och TV-sändning i Grekland. EG-domstolen uttalade inledningsvis att artikel 82 inte innebär ett förbud mot monopol, men däremot mot missbruk av dem. Enligt EG-domstolen utgör emellertid artikel 86.1 hinder för en medlemsstat att bevilja en exklusiv rättighet till återutsändning av TV-program till ett företag som har en exklusiv rättighet till sändning av program, när dessa rättigheter kan skapa en situation där företaget föranleds att bryta mot artikel 82 genom en sändningspolitik som är diskriminerande till förmån för de egna programmen.
GB-Inno-BM-målet gällde företaget RTT, som hade ensamrätt att driva telenätet i Belgien och som dessutom fått i uppgift att
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
175
fastställa standarder för telefoner och att kontrollera att andra företag följde standarderna samtidigt som företaget konkurrerade med dessa på telefonmarknaden. EG-domstolen uttalade att ett anförtroende till ett företag som saluför terminalutrustning av uppgiften att upprätta specifikationer för denna utrustning, övervaka deras tillämpning och utfärda typgodkännande för utrustningen är liktydigt med att bemyndiga företaget att efter eget gottfinnande bestämma vilken terminalutrustning som får anslutas till det allmänt tillgängliga nätet och därigenom ge detta företag en uppenbar fördel framför konkurrenterna. Enligt EG-domstolen stred det därför mot artiklarna 86.1 och 82 att ge RTT nämnda uppgift.
Vad slutligen gäller målet Raso, så avsåg det ett företag, La Spezia Container Terminal Srl (LSCT), som bedrev hamnverksamhet och som hade ensamrätt att tillhandahålla tillfällig arbetskraft åt andra företag som bedrev samma slags hamnverksamhet, i konkurrens med det förstnämnda företaget. EG-domstolen uttalade inledningsvis att LSCT befann sig i en intressekonflikt, eftersom den nationella regleringen inte bara innebar att detta företag tilldelades ensamrätt att tillhandahålla tillfällig arbetskraft åt andra företag som bedrev verksamhet i hamnen utan dessutom gav LSCT möjlighet att konkurrera med dem på marknaden för hamntjänster. Enligt EG-domstolen kunde hamnbolaget nämligen genom att utöva sitt monopol snedvrida konkurrensvillkoren för de olika ekonomiska aktörer som var verksamma på marknaden för hamntjänster till sin egen fördel. Det var EG-domstolens uppfattning att LSCT således föranleddes att missbruka sitt monopol genom att ta ut för höga priser på tillhandahållande av arbetskraft åt sina konkurrenter på marknaden för hamnverksamhet eller genom att tillhandahålla dem arbetskraft som var mindre lämpad för de uppgifter som skulle utföras. Under dessa omständigheter skulle den aktuella ordningen anses strida mot artikel 86.1 i förening med artikel 82. EG-domstolen uttalade avslutningsvis att det var av underordnad betydelse att den nationella domstolen inte hade konstaterat något faktiskt missbruk från LSCT:s sida.
Domarna i dessa tre mål är en bra utgångspunkt för en bedömning av vad som menas med att en reglering föranleder missbruk av dominerande ställning.
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
176
Vad menas med föranleder?
Den fråga som man först bör ställa sig är vad som avses med att en reglering föranleder överträdelser av artikel 82 eller kan ge upphov till en situation som föranleder sådana överträdelser.
Enligt Piet Jan Slots rättsutlåtande avses med föranleder att det finns möjlighet till missbruk av en dominerande ställning och att det är sannolikt att möjligheten blir verklighet i en nära framtid. Torbjörn Andersson har i sitt rättsutlåtande anfört att föranleda avgjort är svagare än tvinga och också svagare än uppmuntra men starkare än bara ge utrymme för och att det finns anledning att förstå rättsläget så, att en statlig åtgärd som föranleder företag att begränsa konkurrensen måste förenas med en konkurrensbegränsning för att utgöra en överträdelse av artikel 86.
Vi har inte funnit något avgörande från EG-domstolen där den ansett att en reglering som eventuellt skulle kunna föranleda konkurrensbegränsande beteende i strid med artikel 82 inte innebar att medlemsstaten åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 86.1 i förening med artikel 82 av den anledningen att någon överträdelse av artikel 82 faktiskt inte skett. I domen i målet Raso var det tvärtom så att EG-domstolen konstaterade att det fanns en möjlighet för företaget LSCT att snedvrida konkurrensvillkoren till sin egen fördel genom att utnyttja sitt lagstadgade monopol. Enligt domstolen föranleddes företaget därför att missbruka sitt monopol. Domstolen uttalade avslutningsvis att det var av underordnad betydelse att den nationella domstolen inte hade konstaterat något faktiskt missbruk.
Den slutsats som vi drar när det gäller innebörden av föranleda är att en förutsättning för att en reglering ska anses föranleda överträdelse av artikel 82 eller kunna ge upphov till en situation som föranleder sådana överträdelser är att det finns en möjlighet till missbruk och en beaktansvärd sannolikhet för att det möjliga missbruket kommer att bli verklighet.
Missbruk
I avsnitt 6.3.4 har vi konstaterat att missbruksbegreppet är ett objektivt begrepp. Ett dominerande företag kan därför göra sig skyldigt till missbruk utan att ha ett sådant syfte. För att en reglering ska strida mot artikel 86.1 i förening med artikel 82 är det
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
177
således tillräckligt att den har konkurrensbegränsande verkningar. Det dominerande företaget behöver inte ha något sådant syfte.
När det gäller vilka situationer som skulle kunna innebära missbruk kan ledning fås från domarna i de i inledningen nämnda målen. I domen i målet GB-Inno-BM invände EG-domstolen mot att ett företag hade fått i uppgift att fastställa standarder för telefoner och att kontrollera att andra företag följde standarderna samtidigt som företaget konkurrerade med dessa på telefonmarknaden. I EGdomstolens dom i målet Albany International uttalade sig domstolen också om en reglerings förenlighet med artikel 86.1 i förening med artikel 82. Målet rörde en pensionsfonds eventuella dominerande ställning till följd av att den hade behörighet att besluta om dispens från obligatorisk anslutning till ett pensionssystem som den förvaltade. I domen konstaterade EG-domstolen att omständigheterna skilde sig från dem i målet GB-Inno-BM. Den skillnad som enligt domstolen var viktig var att det i målet Albany International fanns av statsmakterna fastslagna riktlinjer för när dispens skulle beviljas, vilka pensionsfonden skulle tillämpa. Domstolen slog fast att – i situationer motsvarande den aktuella – en nationell domstol, när talan väcks angående skyldighet att erlägga avgifter till en pensionsfond, ska göra en prövning av fondens beslut att vägra bevilja dispens från anslutningen. Vid en sådan prövning ska den nationella domstolen åtminstone ha möjlighet att kontrollera att fonden inte har använt sig av möjligheten att bevilja dispens på ett godtyckligt sätt och att icke-diskrimineringsprincipen samt övriga villkor rörande beslutets lagenlighet har iakttagits.
Om ett företag genom en statlig reglering ges en prisreglerande roll är det mot bakgrund av de principer som EG-domstolen har slagit fast i domarna i de två nämnda målen enligt vår uppfattning troligt att det krävs att det finns en författningsreglerad standard för priserna och att det är möjligt att i domstol få prövat huruvida de priser som den prisreglerande rollen leder till överensstämmer med standarden, om avvikelser från standarden får konkurrensbegränsande verkningar.
Sammanfattning
Mot bakgrund av våra slutsatser ovan kan en prisreglerande roll som innebär en dominerande ställning föranleda missbruk av denna ställning dels om det inte finns någon standard mot vilken de priser
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
178
som den prisreglerande rollen leder till kan prövas, dels om det inte är möjligt att i domstol få prövat att priserna överensstämmer med en sådan standard, förutsatt i båda fallen att det finns en beaktansvärd risk att den prisreglerande rollen får konkurrensbegränsande verkningar.
6.3.5.3 Huruvida en reglering föranleder missbruk av en dominerande ställning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden
I avsnitt 6.3.4 har vi redogjort för vid vilka förutsättningar som ett företag kan missbruka en dominerande ställning i strid med artikel 82. Vi har i det sammanhanget betonat att det är nödvändigt att definiera den relevanta marknaden och bedöma om denna marknad utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden. När det gäller regleringar som föranleder överträdelser av artikel 82 kan det konstateras att EG-domstolen i domen i mål C-323/93, Centre d’insémination de la Crespelle (REG 1994, s. I-5077), slog fast att nationella bestämmelser, genom vilka inrättades ett femtiotal sidoordnade territoriella monopol avseende inseminering av djur, vilka monopol tillsammans täckte hela territoriet i en medlemsstat, skapade en dominerande ställning inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden. EG-domstolen definierade således inte några relevanta geografiska marknader utan nöjde sig med att konstatera att monopolen täckte hela medlemsstaten.
6.3.6 Undantag enligt artikel 86.2
6.3.6.1 Inledning
Det finns vissa möjligheter att åtgärder och regleringar som strider mot fördragets konkurrensregler kan godtas. För detta krävs att åtgärden eller regleringen avser s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I artikel 16 i fördraget föreskrivs följande beträffande sådana tjänster.
Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 73, 86 och 87 och med beaktande av den betydelse som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens gemensamma värderingar och den roll som dessa tjänster spelar när det gäller att främja social och territoriell sammanhållning, skall gemenskapen och medlemsstaterna, var och en
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
179
inom ramen för sina respektive befogenheter och inom detta fördrags tillämpningsområde, sörja för att sådana tjänster utförs på grundval av principer och villkor som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter.
Möjligheten till undantag från tillämpning av bl.a. fördragets konkurrensregler följer av artikel 86.2. I denna artikel föreskrivs följande.
Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.
Om den svenska staten i strid med artikel 86.1 i förening med artikel 82 genom den i lag föreskrivna hyresnormerande rollen för kommunala bostadsföretag föranleder dessa företag att göra sig skyldiga till konkurrensbegränsande beteende uppkommer frågan om det är möjligt med undantag enligt artikel 86.2 från de aktuella konkurrensreglerna för den hyresnormerande rollen. Av denna bestämmelse, jämförd med EG-domstolens och kommissionens praxis, framgår att för att sådant undantag ska kunna komma i fråga krävs att vissa kriterier är uppfyllda. För det första måste fråga vara om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. För det andra ska det finnas en officiell handling genom vilken staten anförtror ett eller flera företag att tillhandahålla dessa tjänster. För det tredje ska undantaget vara förenligt med proportionalitetsprincipen. Slutligen får utvecklingen av handeln inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapsintresset.
6.3.6.2 Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse
Begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är inte definierat i fördraget eller i gemenskapens sekundärlagstiftning. Kommissionen har emellertid definierat detta och andra begrepp i sitt meddelande Tjänster i allmänhetens intresse i Europa (EGT C 17, 19.1.2001, s. 4). Kommissionen gör i meddelandet åtskillnad mellan tjänster i allmänhetens intresse och tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Det förra begreppet är vidare än det senare och innefattar ”tjänster,
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
180
utförda på affärsmässiga eller icke-affärsmässiga grunder, som offentliga myndigheter anser ligger i allmänhetens intresse och därför omfattas av särskilda förpliktelser”. Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse definieras på följande sätt.
Dessa tjänster, som nämns i artikel 86 i fördraget, är tjänster som utförs på affärsmässiga grunder men som bedöms ligga i allmänhetens intresse enligt särskilda kriterier, och som därför omfattas av särskilda förpliktelser från medlemsstaternas sida. Detta omfattar i synnerhet en rad tjänster som rör transporter, energi och kommunikation.
I ett kommissionsmeddelande från 1996 med samma titel som det nyss nämnda (EGT C 281, 26.9.1996, s. 3) framhöll kommissionen i ett resonemang kring definitionen av begreppet att artikel 86.2 inte är tillämplig på områden av icke-affärsmässig karaktär, såsom obligatorisk skolutbildning och social trygghet, eller andra delar av de offentliga myndigheternas verksamhet (säkerhet, rättsväsen, diplomati, civilrätt). Kommissionen uttalade emellertid att det står klart att tjänster i allmänhetens intresse som är av icke-affärsmässig karaktär inte kan behandlas på samma sätt som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, utan endast behandlas av gemenskapen i en kompletterande roll, vilket också anges i fördragen.
I 2001 års meddelande förde kommissionen följande resonemang om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse skiljer sig från den övriga tjänstesektorn på så sätt att offentliga myndigheter anser sig vara skyldiga att se till att dessa tjänster tillhandahålls även om det inte alltid finns tillräckliga marknadsmässiga incitament för leverantörerna att utföra dem. Detta motsäger dock inte att marknaden ofta kan vara den mest effektiva mekanismen för att producera tjänster av denna karaktär. Många grundläggande behov, såsom behoven av livsmedel, kläder och bostäder tillgodoses ju till en övervägande del genom marknaden. I fall då myndigheterna bedömer att en viss tjänst ligger i allmänhetens intresse och att marknadskrafterna inte förväntas leda till att denna tjänst tillhandahålls på ett tillfredsställande sätt, kan de emellertid fastställa en rad kriterier för hur dessa behov skall uppfyllas och låta tjänsten omfattas av en förpliktelse. För att förpliktelsen skall kunna uppfyllas är det ibland, men inte alltid, nödvändigt att tilldela en leverantör exklusiva rättigheter eller ordna särskilt förmånlig finansiering. Det faktum att man fastställer att en tjänst ligger i allmänhetens intresse och att innehållet i denna tjänst definieras, behöver inte innebära att sättet att tillhandahålla den också regleras. Ett typexempel på detta är förpliktelsen att tillhandahålla s.k. samhällsomfattande tjänster […], dvs. skyldigheten att tillhandahålla en viss tjänst inom hela det geografiska området till rimliga kostnader för användarna och på en
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
181
kvalitetsnivå som är jämförbar inom hela området oavsett om varje enskild del av verksamheten är lönsam för leverantören.
EG-domstolen har i en rad domar tagit ställning till vad för slags verksamhet som kan innefatta tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Förutom sådana tjänster som direkt nämns i kommissionsmeddelandena ovan, exempelvis postverksamhet, flygtrafik på olönsamma linjer och drift av telenät, har domstolen ansett ambulansverksamhet, förvaltning av tilläggspensionssystem och avfallshantering kunna utgöra tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
Av uttrycket tjänster av allmänt ekonomiskt intresse får man uppfattningen att det intresse som eftersträvas med tjänsterna ska vara ett ekonomiskt intresse. Begreppet är emellertid missvisande. Med ekonomiskt avses att tjänsterna ska vara av ekonomisk art, dvs. tillhandahållas på en marknad på affärsmässiga grunder. Det eftersträvade intresset är regelmässigt av annan art, exempelvis socialt eller regionalpolitiskt.
Av EG-domstolens och förstainstansrättens rättspraxis (se exempelvis förstainstansrättens dom i mål T-17/02, Olsen mot kommissionen, REG 2005, s. II-2031) framgår att medlemsstaterna har ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att bestämma vad de anser vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Enligt denna rättspraxis kan en medlemsstats definition av dessa tjänster därför inte ifrågasättas av kommissionen annat än om ett uppenbart fel begåtts.
När det gäller kommissionens syn på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i bostadssektorn, kan ledning hämtas från de kommissionsärenden för vilka redogörs i kapitel 7.
6.3.6.3 Anförtroende
Uppgiften att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse måste anförtros på visst sätt. När det gäller kraven på detta anförtroende, kan ledning fås från gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster (EUT C 297, 29.11.2005, s. 4). Av dessa framgår att, när det gäller sådant stöd, ansvaret för att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ska anförtros det berörda företaget genom en eller flera officiella handlingar, vars form medlemsstaten själv får fastställa. I handlingen eller handlingarna ska bl.a. anges den exakta innebörden
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
182
av skyldigheterna i samband med tillhandahållandet av tjänsterna och skyldigheternas varaktighet, de berörda företagen och det berörda området och vilka exklusiva eller särskilda rättigheter som beviljats företagen.
6.3.6.4 Proportionalitetsprincipen
Undantag enligt artikel 86.2 kan medges endast om åtgärden är nödvändig för att företaget i fråga ska kunna fullgöra sina särskilda uppgifter, vilket innebär att åtgärden ska vara förenlig med proportionalitetsprincipen. Enligt Buendia Sierra (s. 301) består denna princip på olika EG-rättsliga områden av tre kriterier som måste vara uppfyllda. För det första måste det finnas ett kausalsamband mellan tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse och åtgärden i fråga. För det andra måste den eftersträvade nyttan stå i proportion till konkurrensbegränsningen och motivera denna. För det tredje skall åtgärden vara nödvändig, vilket innebär att de efterstävade målen inte ska kunna uppnås genom åtgärder som begränsar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna i mindre utsträckning. EG-domstolen och förstainstansrätten har i ett flertal domar utvecklat närmare vad proportionalitetstestet innebär i sammanhanget för artikel 86.2.
EG-domstolen har vid upprepade tillfällen förklarat att artikel 86.2 ska tolkas strikt, eftersom den är en bestämmelse som medger undantag från fördragets regler. Enligt EG-domstolen gäller vidare att det ankommer på den som gör gällande undantag enligt nämnda bestämmelse att styrka att proportionalitetskriteriet är uppfyllt.
När det gäller kriteriet att åtgärden ska vara nödvändig, har EGdomstolen i sin dom i mål C-157/94, kommissionen mot Nederländerna (REG 1997, s. I-5699), påpekat att, för att fördragets regler inte ska vara tillämpliga på ett företag som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse med stöd av artikel 86.2, det är tillräckligt att tillämpningen av dessa regler rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda skyldigheter som åvilar detta företag fullgörs. I denna dom erinrade domstolen om att, när det rör sig om ett undantag från fördragets grundläggande regler, det är den medlemsstat som åberopar artikel 86.2 som ska visa att villkoren för att tillämpa denna bestämmelse är uppfyllda. Domstolen uttalade emellertid vidare att denna bevisbörda inte kan
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
183
innebära ett krav på att medlemsstaten, när den på ett detaljerat sätt har redogjort för skälen till att det kan ifrågasättas att ett företag som den har anförtrott uppgifter av allmänt ekonomiskt intresse skulle kunna fullgöra dessa under godtagbara ekonomiska villkor om de påtalade åtgärderna avskaffades, ska gå ännu längre för att faktiskt visa att ingen annan tänkbar åtgärd gör det möjligt att säkerställa fullgörandet av dessa uppgifter under samma villkor.
I sin dom i mål T-260/94, Air Inter mot kommissionen (REG 1997, s. II-997), behandlade förstainstansrätten ett kommissionsbeslut som gällde ett flygbolag som medgetts ensamrätt på lönsamma flyglinjer mot att det även trafikerade olönsamma sträckor. Flygbolaget hävdade att det tillhandahöll tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som bestod i att inom ramen för regionalpolitiken bidra till att förbättra kommunikationerna för ett stort antal franska städer och regioner på grundval av en utjämning av priserna som gjorde det möjligt att finansiera olönsamma flyglinjer huvudsakligen med hjälp av lönsamma linjer. I frågan om undantag enligt artikel 86.2 uttalade förstainstansrätten inledningsvis att tillämpningen av vissa i målet aktuella artiklar i en rådsförordning kunde frångås endast i den mån tillämpningen hindrade att de uppgifter som tilldelats flygbolaget fullgjordes. Eftersom detta villkor ska tolkas strikt var det enligt förstainstansrätten inte tillräckligt att fullgörandet av uppgifterna stördes eller försvårades. Förstainstansrätten uttalade att systemet med det inhemska nätet av flyglinjer och det inhemska utjämningssystemet inte utgjorde ett mål i sig utan ett medel som statsmakterna valt för att förverkliga den franska regionalpolitiken. Enligt förstainstansrätten hade flygbolaget emellertid inte påstått, och än mindre visat, att det inte förelåg något lämpligt alternativt system som kunde motsvara de regionalpolitiska kraven och i synnerhet säkerställa finansieringen av de förlustbringande linjerna. Flygbolaget hade därför inte styrkt att det i målet ifrågasatta kommissionsbeslutet att inte tillåta ensamrätt till trafiken på de lönsamma linjerna rättsligt eller i praktiken hindrade fullgörandet av de särskilda uppgifter som flygbolaget tilldelats.
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
184
6.3.6.5 Påverkan på utvecklingen av handeln
Av domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Nederländerna framgår att det ankommer på kommissionen att definiera vilket gemenskapsintresse som påverkan på utvecklingen av handeln skulle strida mot och att visa en sådan påverkan.
6.3.7 Konkurrensreglernas betydelse för hyreslagstiftningen enligt svensk rättspraxis: Wåhlinmålet
Svea hovrätt har i det s.k. Wåhlinmålet (även kallat Solnamålet) (beslut den 2 oktober 2006 i mål nr ÖH 3464-05) behandlat vissa frågor om konkurrensreglernas betydelse för hyressättningssystemet. Det finns därför anledning att här redovisa målet.
Målet avsåg en talan som en hyresvärd väckt vid Hyresnämnden i Stockholm om hyreshöjning, sedan dennes hyresfastighet i Solna byggts om och hyresvärden och Hyresgästföreningen inte kunnat komma överens om nya hyror. Som grund för sitt yrkande om hyreshöjning anförde hyresvärden bl.a. att det inte fanns några lägenheter i Solna som var jämförbara med prövningslägenheten samt att någon direkt jämförelse i alla händelser inte kunde ske med vare sig kommunala eller privata bostäder i Solna eftersom hyrorna i det kommunala bostadsföretagets bostäder där var underprissatta och det kommunala bostadsföretagets hyressättning hade påverkat hyrorna i det privata beståndet. Enligt hyresvärden kunde hyrorna i Solna då inte heller användas som bakgrundsmaterial, och i stället fick en jämförelse göras med hyror i hela Storstockholm.
Hyresgästerna invände att det kommunala bostadsföretaget Signalisten i Solna hade hyror som var korrekt framförhandlade och inte underprissatta.
Hyresnämnden fastställde nya hyror som översteg den av hyresgästerna medgivna hyresnivån. Såväl hyresvärden som fastighetsägarna överklagade hyresnämndens beslut. Hyresvärden yrkade fullt bifall till sina vid hyresnämnden framställda hyror, medan hyresgästerna yrkade att hovrätten skulle fastställa hyresvillkoren i enlighet med hyrorna i jämförbara bostadslägenheter inom det kommunala beståndet på orten. Hyresvärden yrkade även att hovrätten skulle hämta in ett förhandsavgörande från EG-domstolen beträffande förenligheten av de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll med gemenskapsrätten.
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
185
När det gällde behovet av ett förhandsavgörande från EGdomstolen ställde hovrätten sig frågan hur en tillämpning av de principer som ligger till grund för hyressättningen enligt svensk rätt förhåller sig till det gemenskapsrättsliga förbudet mot missbruk av dominerande ställning.
Hovrätten konstaterade inledningsvis att kommunala bostadsföretag, även i stiftelseform, är företag i den mening som avses i artikel 82 i fördraget. Hovrätten övergick därefter till att avgränsa den relevanta marknaden och ansåg att denna marknad var marknaden för uthyrning av bostadslägenheter. Vad gällde den relevanta geografiska marknaden uttalade hovrätten att det sett från de boendes utgångspunkter inte torde vara ovanligt att flyttning sker mellan olika orter inom den region som brukar ges beteckningen Storstockholm och som omfattar bland annat Solna. Hovrätten ansåg därför skäl tala för att hela den regionen borde betraktas som en enda hyresmarknad vid bedömningen av konkurrensförhållandena. Enligt hovrättens uppfattning fick en storstadsregion av detta slag också anses ha den geografiska betydelse som gör det naturligt att tala om en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Hovrätten tillade att bostadsmarknaden i Storstockholm dessutom har en mycket stor ekonomisk betydelse för marknadens aktörer. Den påpekade att uttrycket Storstockholm får antas ha en ganska klar innebörd i allmänt språkbruk – och då inkludera Stockholms län med undantag för i vart fall Norrtälje, Nykvarn, Nynäshamn och Södertälje – men likväl kunde tyckas alltför obestämt vid en rättslig bedömning av aktuellt slag. Enligt hovrättens uppfattning var det i första hand de kommunala bostadsföretagens ställning enligt det rådande rättssystemet som väckte frågor om tillämpning av artikel 82, och den mer exakta geografiska avgränsningen fick därmed en förhållandevis underordnad betydelse.
Hovrätten konstaterade därefter att förbudet i artikel 82 inte gäller bara när ett visst företag ensamt missbrukar en dominerande ställning utan också när missbruket sker genom flera företag som intar en dominerande ställning på den relevanta marknaden. Hovrätten ställde sig därför frågan om de kommunala bostadsföretagen i Storstockholm kunde anses som en ekonomisk enhet vid en bedömning av deras ställning på marknaden. Enligt hovrätten kunde en viss gemenskap sägas ligga i det förhållandet att flera företag är anslutna till SABO. Att det är kommuner som har det bestämmande inflytandet över företagen kunde också leda till att enhetliga kommunalrättsliga principer fick betydelse för verksamheten och
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
186
dess bedrivande. Av större vikt var dock enligt hovrättens uppfattning att företagens handlande och inflytande just på marknaden för bostadshyra styrdes av samma författningar och att företagens faktiska ekonomiska uppträdande i viss utsträckning därför skulle vara likartat. Framför allt måste detta enligt hovrätten anses följa av det för allmännyttiga bostadsföretag generella kravet på att de ska drivas utan vinstsyfte. Detta fick enligt hovrätten anses ha betydelse för marknadens struktur genom att de kommunala bostadsföretagens hyror ges en särskild betydelse när hyran hos andra hyresvärdar ska fastställas genom en prövning enligt 24 och 25 §§hyresförhandlingslagen och 55 § hyreslagen. Hovrätten drog därför den slutsatsen att de kommunala bostadsföretagen i Storstockholm skulle bedömas som en ekonomisk enhet vid tillämpningen av artikel 82.
Hovrätten prövade sedan om de kommunala bostadsföretagen i Storstockholm hade en dominerande ställning och uttalade att de kommunala bostadsföretagen genom den hyresnormerande rollen kunde anses ha en dominerande ställning på den relevanta marknaden när en hyresnämnd eller hovrätten fastställer hyran hos en privat fastighetsägare genom en direkt jämförelse med hyresnivån hos kommunala bostadsföretag. Vid en allmän skälighetsbedömning kunde saken emellertid ställa sig annorlunda.
Hovrätten ställde sig därefter frågan om de kommunala bostadsföretagens hyressättning var ett missbruk av en dominerande ställning. Hovrätten konstaterade därvid att frågan om missbruk av dominerande ställning inte skulle ses i ljuset av något kommunalt bostadsföretags handlande som skulle ha till syfte att skaffa företaget fördelar till skada för konkurrerande privata hyresvärdar. I stället fick frågan om missbruk bedömas mot bakgrund av de kommunala bostadsföretagens roll och funktion vid hyressättningen som ett resultat av gällande rättsregler och de följder sådana regler fick för de privata fastighetsägarnas möjligheter att bestämma sina bostadshyror utifrån behovet av att bl.a. få täckning för sina självkostnader.
Därefter övergick hovrätten till frågan om handeln mellan medlemsstaterna påverkades och fann att övervägande skäl talade för att samhandelskriteriet skulle anses uppfyllt, eftersom en region som Storstockholm från allmänna utgångspunkter var intressant för såväl svenska som utländska aktörer och eftersom begränsningar av hyresuttaget typiskt sett fick antas inverka negativt på intresset för att etablera sig på marknaden för bostadshyra i regionen.
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
187
Hovrätten resonerade därefter kring betydelsen av att de kommunala bostadsföretagens roll följde av rättsregler och konstaterade att ett företag inte har immunitet mot EG-fördragets regler om konkurrens därför att det genom offentligrättsliga åtgärder har fått någon form av särställning samt att gällande rätt i Sverige ska stämma överens med EG-fördraget och att något undantag inte kunde ske genom inhemsk författning eller rättspraxis.
Som slutsats i frågan om hovrätten skulle begära förhandsavgörande från EG-domstolen uttalade hovrätten att det kunde antas att hyran skulle komma att bestämmas efter en allmän skälighetsbedömning och att frågan därmed var om hyrorna hos privata fastighetsägare inte kunde beaktas som bakgrundsmaterial eftersom dessa hyror hade bestämts med ledning av hyrorna hos kommunala bostadsföretag. Enligt hovrätten var det inte möjligt att i en sådan påverkan genom flera led läsa in en dominans för det kommunala bostadsföretaget. Hovrätten ansåg att det över huvud taget var svårt att vid en allmän skälighetsbedömning skilja ut någon särskilt dominerande omständighet eller att renodla en viss rättslig frågeställning. Därmed var det svårt att uppnå ett klarläggande från EGdomstolens sida som skulle ge tillräcklig och avgörande vägledning när hyran skulle bestämmas. Hovrätten kom därför fram till att den inte skulle hämta in något förhandsavgörande från EG-domstolen.
6.4 EG:s statsstödsregler
6.4.1 Inledning
Fördragets bestämmelser om statligt stöd finns i artiklarna 87–89. I artikel 87.1 anges att statligt stöd är otillåtet under vissa förhållanden, medan det av artikel 87.2 och 87.3 framgår under vilka förutsättningar undantag kan beviljas för stöd. Den i artikel 86.2 föreskrivna möjligheten till undantag för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse gäller även statligt stöd.
I artikel 88.3 föreskrivs att medlemsstaterna ska anmäla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder till kommissionen och att de inte får genomföra åtgärderna förrän kommissionen genomfört föreskrivet förfarande. Enligt artikel 88.1 ska kommissionen granska även befintliga stödprogram.
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
188
6.4.2 När anses en åtgärd som stöd?
6.4.2.1 Fördragets regel
Den centrala bestämmelsen om statligt stöd finns i artikel 87.1, som har följande lydelse.
Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
Av artikel 87.1 framgår att det för att fråga ska vara om statligt stöd krävs att stödet
1. ges av en medlemsstat eller med statliga medel, 2. snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen 3. genom att det gynnar vissa företag eller viss produktion samt 4. påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
Vi behandlar dessa fyra förutsättningar nedan i olika avsnitt. Först vill vi emellertid peka på att det inte krävs att en medlemsstat har en önskan att stödja ett företag genom en viss åtgärd för att det ska kunna vara fråga om stöd enligt artikel 87.1. EG-domstolen har nämligen i sin dom i mål 173/73, Italien mot kommissionen (REG 1974, s. 709), fastslagit att
[s]yftet med artikel [87] är att förhindra att handeln mellan medlemsstaterna påverkas av förmåner som beviljats av de offentliga myndigheterna och som i olika former snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion. Artikel [87] tar sålunda ingen hänsyn till orsaken eller syftena med de aktuella åtgärderna, som en medlemsstat vidtar, utan definierar dem i förhållande till deras verkningar.
6.4.2.2 Stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel
För att en åtgärd ska utgöra statligt stöd krävs inledningsvis att stödet ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel. Med medlemsstat avses inte enbart staten på central nivå utan även regionala och lokala offentliga organ. Stödet behöver inte lämnas
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
189
direkt av en medlemsstat utan kan även ges genom privata eller offentliga organ som utsetts av staten.
Även medel från offentligt ägda bolag kan vara statliga medel. I domen i mål C-482/99, Frankrike mot kommissionen (REG 2002, s. I-4397), prövade EG-domstolen om lån, garantier och kapitaltillskott från bankerna SBT-Batif och Altus Finance skulle anses härröra ur statliga medel. Bankerna ingick i Crédit Lyonnaiskoncernen. Den franska staten ägde 80 procent av aktierna och hade nästan 100 procent av rösterna i Crédit Lyonnais. Ordföranden och två tredjedelar av styrelsemedlemmarna utnämndes av staten. EGdomstolen konstaterade att Crédit Lyonnais kontrollerades av staten och att detta bolag och dess dotterbolag således var offentliga företag. Lånen, garantierna och kapitaltillskotten från de nämnda bankerna ansågs härröra från statliga medel, eftersom staten genom sitt dominerande inflytande över bankerna kunde bestämma över användningen av deras medel.
För att kriteriet att stödet ska ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel ska vara uppfyllt krävs att det innebär en överföring av statliga medel. Detta framgår av bl.a. EG-domstolens dom i mål C-189/91, Petra Kirsammer-Hack (REG 1993, s. I-6185). I den domen slog EG-domstolen fast att en lagbestämmelse – som innebar att företag med högst fem anställda inte omfattades av en nationell lagstiftning om skydd för arbetstagare mot ogrundad uppsägning och därmed inte riskerade att få betala skadestånd och ersättning för rättegångskostnader vid uppsägning utan giltig grund – visserligen innebar en förmånligare situation för de företag som inte omfattades av systemet än för dem som omfattades men att det inte var fråga om överföring av statliga medel.
Med överföring avses inte enbart direkta överföringar av offentliga medel utan även exempelvis avståenden från krav. Exempel på åtgärder som ansetts som stöd är direkta bidrag, räntesubventioner, försäljning eller köp till särskilt förmånliga villkor, kapitaltillskott, avstående från fordringar och skattelättnader.
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
190
6.4.2.3 Gynnande av vissa företag eller viss produktion
Inledning
För att en åtgärd ska innebära statsstöd krävs även att den gynnar vissa företag eller viss produktion. I detta krav ligger dels att åtgärden ska innebära en ekonomisk fördel för mottagaren, dels att åtgärden ska vara selektiv.
Ekonomisk fördel
När det gäller frågan om en åtgärd innebär en ekonomisk fördel har EG-domstolen i sin dom i mål C-39/94, SFEI m.fl. (REG 1996, s. I-3547), slagit fast att det, för att det ska kunna bedömas om en statlig åtgärd utgör stöd, måste avgöras om det mottagande företaget får ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit under normala marknadsvillkor. EG-domstolen och förstainstansrätten har i ett flertal domar uttalat sig om den närmare innebörden av detta kriterium i olika situationer. Även kommissionen har i olika sammanhang förklarat vid vilka förhållanden vissa åtgärder enligt dess uppfattning innebär ekonomiska fördelar. Exempelvis har den i sitt tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier (EGT C 71, 11.3.2000, s. 14) gett vägledning för hur frågan om ekonomisk fördel av borgensåtaganden och andra kreditgarantier ska bedömas.
Principen om den marknadsekonomiske investeraren
Beträffande åtgärder som en medlemsstat såsom ägare till offentliga företag vidtar i förhållande till sina företag görs bedömningen av om åtgärden innebär en ekonomisk fördel utifrån principen om den marknadsekonomiske investeraren. Av bl.a. förstainstansrättens dom i mål T-16/96, Cityflyer mot kommissionen (REG 1998, s. II-757), framgår att denna princip innebär att en åtgärd av nämnt slag innebär en ekonomisk fördel om en privat investerare inte skulle ha utfört åtgärden i fråga på samma villkor.
Det dokument där principen om den marknadsekonomiske investeraren behandlas mest utförligt på ett allmänt plan är kommissionens meddelande till medlemsstaterna om tillämpningen av artiklarna 92 och 93 i EEG-fördraget och av artikel 5 i kommis-
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
191
sionens direktiv 80/723/EEG på offentliga bolag i tillverkningssektorn (EGT C 307, 13.11.1993, s. 3). Rubriken ger intrycket att uttalandena i meddelandet är tillämpliga endast på tillverkningssektorn. Kommissionen åberopar emellertid meddelandet även i andra sammanhang, och i statsstödsrättslig litteratur hänvisas allmänt till detta meddelande när det gäller principens innebörd (se exempelvis D’Sa s. 335 ff samt Koening & Bartosch s. 377 ff). Enligt Piet Jan Slots uppfattning i dennes rättsutlåtande finns det inget tvivel om att de principer som slagits fast i meddelandet gäller även i andra sektorer, t.ex. fastighetsbranschen.
I meddelandet har kommissionen – i vår översättning – inledningsvis definierat principen om den marknadsekonomiske investeraren så, att
stöd motsvarar skillnaden mellan de villkor på vilka staten har beviljat medel till ett offentligt företag och de villkor som en privat investerare, som verkar under normala marknadsvillkor, skulle anse vara godtagbara för att tillhandahålla medel till ett jämförbart privat företag. [...] [O]m allmänna medel tillhandahålls på mer förmånliga villkor (dvs. billigare i ekonomiska termer) än en privat ägare skulle tillhandahålla medel till ett privat företag i en i ekonomiskt hänseende och konkurrenshänseende jämförbar situation, får det offentliga företaget en fördel som privata företag inte kan få från sina ägare.
I meddelandet förklarar kommissionen att medlemsstaterna måste tillerkännas ett stort utrymme att fatta investeringsbeslut.
Det är inte kommissionens avsikt att tillämpa principerna i meddelandet (på ett område som med nödvändighet är mycket komplext) på ett dogmatiskt eller doktrinärt sätt. Kommissionen anser att det måste finnas ett brett utrymme för skönsmässiga bedömningar vid investeringsbeslut. Principerna måste emellertid tillämpas där det är utom rimligt tvivel att det inte finns någon annan möjlig förklaring till tillhandahållandet av offentliga medel än att det utgör statligt stöd.
Kommissionen noterar också att en stat kan ha en annan utgångspunkt än privata företag.
Kommissionen är också medveten om skillnaderna i synsätt som en marknadsekonomisk investerare kan ha vid å ena sidan ett minoritetsägande i ett företag och å andra sidan full kontroll över en stor koncern. Den förstnämnda relationen kan ofta betecknas som ett mer spekulativt eller kortsiktigt intresse medan den sistnämnda vanligtvis innebär ett långsiktigt intresse. När det allmänna kontrollerar ett
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
192
enskilt företag eller en företagskoncern är det normalt sätt mindre motiverat av rent kortsiktigt vinstintresse än om det endast hade ett minoritets-/icke kontrollerande ägande och dess tidshorisont blir följaktligen längre. Kommissionen kommer att beakta karaktären av myndigheternas ägande genom att jämföra deras agerande med en likvärdig marknadsekonomisk investerare.
Ekonomisk fördel av tillhandahållande av eget kapital
En åtgärd som är av särskilt intresse för oss är tillhandahållande av eget kapital. Frågan om tillhandahållande av eget kapital innebär en ekonomisk fördel kan aktualiseras dels med avseende på själva tillskottet av kapitalet, dels därefter när kapitalet står kvar i bolaget.
När det gäller avkastning på eget kapital har kommissionen i det nämnda meddelandet uttalat bl.a. följande beträffande kapitaltillskott.
Ett kapitaltillskott anses som stöd när det sker vid förhållanden som inte skulle vara godtagbara för en investerare som verkar under normala marknadsförutsättningar. Med detta avses vanligtvis en situation där strukturen på och de framtida utsikterna för företaget är sådana att normal avkastning (genom utdelning eller värdeökning) i förhållande till en jämförbar privat investerare inte kan förväntas inom rimlig tid. […] En marknadsekonomisk investerare skulle normalt tillhandahålla eget kapital om nuvärdet […] av förväntad framtida cash flow från ett övervägt projekt (som tillfaller investeraren genom utdelning och/eller kapitalvinster och som anpassats efter risk) överstiger utgiften för investeringen [… ].
Längre fram i meddelandet anges följande beträffande avkastning på investeringar.
Staten ska, precis som alla andra marknadsinvesterare, kräva samma normala avkastning som jämförbara privata företag erhåller på sina kapitalinvesteringar genom utdelning eller värdeökning av kapitalet. […] Avkastningen mäts som vinsten (efter avskrivningar men före skatt och bokslutsdispositioner) uttryckt som procent av utnyttjade tillgångar. Det är därför ett mått som är neutralt i förhållande till det finansieringssätt som företaget använder sig av (dvs. lån eller eget kapital). Beträffande offentliga företag kan finansieringssätt grundas på inte rent affärsmässiga överväganden. Om denna normala avkastning inte kan förväntas på kort sikt och inte heller är trolig på lång sikt […] och det offentliga företaget inte vidtar några åtgärder för att rätta till situationen, kan det antas att företaget indirekt erhåller stöd genom att staten avstår från sådan avkastning som en marknadsekonomisk
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
193
investerare skulle förvänta sig från en liknande investering. Normal avkastning bestäms om möjligt med hänsyn till jämförbara privata företag. Kommissionen är medveten om de svårigheter som sådana jämförelser mellan medlemsstater är förenade med […]. Dessutom försvårar skillnader i kapitalmarknader, valutakurser och räntenivåer mellan medlemsstaterna internationella jämförelser ytterligare. Om bokföringspraxis t.o.m. inom en medlemsstat gör det svårt att värdera tillgångar korrekt, och därigenom underminerar avkastningsberäkningarna, kommer kommissionen att undersöka möjligheterna att använda sig av antingen justerade värderingar eller andra enklare kriterier såsom användning av cash flow (efter avskrivningar men före bokslutsdispositioner) som ett mått på ekonomiskt resultat. Ett privat företag med otillräcklig avkastning skulle antingen vidta åtgärder för att rätta till situationen eller tvingas att göra det av aktieägarna. Detta skulle normalt innefatta att det tas fram en detaljerad plan för hur lönsamheten ska förbättras. Om ett offentligt företag har otillräcklig avkastning, kan kommissionen anse att denna situation innefattar inslag av stöd, vilket skulle bedömas i förhållande till artikel [87]. Vid sådana förhållanden får det offentliga företaget i själva verket sitt kapital billigare än marknadsnivån, dvs. motsvarigheten till en subvention. Om staten avstår från utdelning från offentliga företag och de vinster som till följd därav står kvar i företaget inte genererar en normal avkastningsnivå såsom den definierats ovan, subventioneras företaget i själva verket av staten. Det skulle mycket väl kunna vara så att staten av skäl utan grund i affärsmässiga överväganden anser det vara att föredra att avstå från utdelning (eller att godta låg utdelning) snarare än att göra normala kapitaltillskott till företaget. Resultatet blir i slutändan detsamma och denna ”finansiering” måste behandlas på samma sätt som nya kapitaltillskott och bedömas i enlighet med principerna ovan.
Enligt detta meddelande krävs alltså för att kapitaltillskott inte ska innebära en ekonomisk fördel att den offentliga investeraren kan förvänta sig samma avkastning, i form av utdelning eller värdeökning, som en jämförbar privat investerare. När det gäller situationen efter tillskottet måste offentliga ägare ställa samma krav på vinst som jämförbara privata ägare, vilket innebär krav på normal avkastning på allt kapital, som består av tillskjutet kapital, balanserade vinster och orealiserade värdeökningar.
EG-domstolen och förstainstansrätten har i olika domar uttalat sig om vad som krävs för att ett tillskott av kapital ska vara i överensstämmelse med principen om den marknadsekonomiske investeraren och således inte innebära någon ekonomisk fördel. Dessa domstolar förefaller däremot inte ha tagit ställning till vad som krävs av staten eller en annan offentlig ägare för att tillhandahållandet av
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
194
kapitalet efter tillskottet inte ska innebära en ekonomisk fördel. Vi har inte heller på egen hand eller med hjälp av EG-rättslig expertis hittat något kommissionsbeslut där kommissionen tagit ställning till en sådan fråga, och de kommissionstjänstemän som vi har träffat har förklarat att de inte känner till något sådant avgörande.
När det gäller tillskott av eget kapital är förstainstansrättens dom i de förenade målen T-228/99 och T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen mot kommissionen (REG 2003, s. II-435), ett instruktivt avgörande. Trots att avgörandet gäller tillskott av eget kapital kan de uttalanden som förstainstansrätten gör i stor utsträckning tillämpas även på situationen efter tillskottet.
Målet avsåg ett beslut i vilket kommissionen kommit fram till att Tyskland beviljat Westdeutsche Landesbank Girozentrale statligt stöd som var oförenligt med den gemensamma marknaden. Kommissionen hade i sitt beslut tillämpat principen om den marknadsekonomiske investeraren. Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen väckte talan mot beslutet vid förstainstansrätten och invände bl.a. att den principen inte är tillämplig på lönsamma företag. Förstainstansrätten förklarade emellertid att den tillämpas även på sådana företag.
Sökandena invände vidare mot att kommissionen vid tillämpningen av principen om den marknadsekonomiske investeraren hade använt sig av en i den berörda sektorn genomsnittlig avkastning på det kapital som tillskjutits. I det sammanhanget uttalade förstainstansrätten inledningsvis att det, för att det ska vara möjligt att bedöma om en statlig åtgärd utgör stöd, måste avgöras om det mottagande företaget får ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor. För att avgöra om åtgärder avseende ett företags kapital har karaktären av statligt stöd ska det enligt förstainstansrätten bedömas huruvida, under liknande omständigheter, en privat investerare som är verksam under normala marknadsekonomiska villkor och som till sin storlek kan jämföras med de organ som förvaltar den offentliga sektorn skulle ha genomfört de aktuella kapitaltillskotten. Enligt förstainstansrätten är det i synnerhet relevant att fråga sig om en privat investerare skulle ha utfört transaktionen i fråga på samma villkor och, om så inte är fallet, undersöka på vilka villkor han skulle ha kunnat utföra den. Förstainstansrätten förklarade att jämförelsen mellan offentliga och privata investerares handlande ska göras med beaktande av det förhållningssätt som en privat investerare skulle
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
195
ha intagit vid den aktuella transaktionen med hänsyn till tillgänglig information och den förutsebara utvecklingen vid denna tidpunkt. Enligt förstainstansrätten kunde det under de aktuella omständigheterna vara motiverat att vid tillämpningen av principen om en privat investerare i en marknadsekonomi använda den genomsnittliga avkastningen som ett bland flera analytiska instrument för att fastställa huruvida och i vilken utsträckning företaget får en ekonomisk fördel som det inte skulle ha erhållit under normala marknadsmässiga villkor. Förstainstansrätten förklarade att en privat investerares agerande i en marknadsekonomi nämligen styrs av lönsamhetsperspektiv. Till grund för att ta den genomsnittliga avkastningen som utgångspunkt ligger således enligt förstainstansrätten den uppfattningen att en försiktig privat investerare, det vill säga en investerare som söker maximera sin vinst utan att ta alltför stora risker jämfört med andra aktörer på marknaden, vid beräkningen av en rimlig ersättning för sin investering i princip skulle kräva en minimiavkastning motsvarande den genomsnittliga avkastningen inom den berörda sektorn.
Förstainstansrätten uttalade sig också om det utrymme för skönsmässig bedömning som en offentlig investerare förfogar över. Den påpekade därvid att det finns en skillnad mellan beräkningen av en investerings sannolika avkastning, vid vilken den offentliga investeraren förfogar över ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, och investerarens avvägning för att fastställa huruvida denna avkastning är tillräckligt hög för att den aktuella investeringen ska genomföras. Vid denna avvägning är utrymmet för skönsmässig bedömning mindre, eftersom den aktuella transaktionen kan jämföras med andra möjligheter att placera kapitalet.
Vidare förklarade förstainstansrätten att, eftersom hänsyn alltid ska tas till samtliga relevanta omständigheter rörande den omtvistade transaktionen och dess sammanhang, det även ska beaktas huruvida en försiktig privat investerare, som befinner sig i den offentliga investerarens situation, på grund av andra ekonomiska överväganden än strävan efter att maximera avkastningen som rimlig ersättning skulle ha godtagit en lägre avkastning än den genomsnittliga avkastningen inom den berörda sektorn.
I fråga om en invändning från sökandena om att kommissionen inte hade beaktat transaktionens särdrag uttalade förstainstansrätten bl.a. att den avkastning som Land Nordrhein-Westfalen kunde förvänta sig av transaktionen skulle jämföras med den avkastning som en hypotetisk privat investerare, vilken – i den mån detta är
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
196
möjligt – befann sig i samma situation som delstaten, skulle ha krävt för denna transaktion. Förstainstansrätten upprepade därvid att en privat investerare i normala fall inte nöjer sig med att en investering inte är förlustbringande eller ger begränsade vinster. En privat investerare söker nämligen uppnå en rimlig maximering av avkastningen på sin investering i förhållande till omständigheterna och till hans intressen på kort, medellång och lång sikt, även vid placeringar i företag i vilka investeraren redan innehar andelar. Beträffande ett av delstaten i detta sammanhang framfört argument att skatteintäkterna ökade genom transaktionen underströk förstainstansrätten att delstatens ställning som offentligt organ och dess ställning som företagare inte får sammanblandas. Denna ökning av skatteintäkterna saknade enligt förstainstansrätten helt betydelse för en privat investerare.
När det gäller den jämförelse som ska göras med privata investerare har domstolen i bl.a. sin dom i mål C-305/89, Italien mot kommissionen (REG 1991, s. I-1603), slagit fast att det ska bedömas om en privat investerare, vars storlek skulle kunna jämföras med den offentliga investerarens, under liknande omständigheter skulle ha kunnat fås att genomföra en åtgärd av den storleken. I det avseendet måste åtgärden av den offentliga investeraren – som har ekonomisk-politiska syften – inte nödvändigtvis jämföras med ett agerande av den privata investeraren i bemärkelsen den vanliga investeraren – som placerar kapital för att det ska ge avkastning på mer eller mindre kort sikt. Den offentlige investerarens åtgärd måste dock åtminstone motsvara ett agerande av ett privat holdingbolag eller en privat koncern som har en strukturell, allmän eller sektoriell strategi och som styrs av mer långsiktiga lönsamhetsperspektiv.
Sammanfattningsvis anser vi mot bakgrund av redogörelsen ovan för innebörden av principen om den marknadsekonomiske investeraren att en offentlig ägare som tillskjuter eget kapital måste förvänta sig samma avkastning på detta kapital som en jämförbar privat investerare skulle ha gjort i en motsvarande situation. Om sådan avkastning inte kan förväntas och den offentlige investeraren ändå gör kapitaltillskottet, innebär åtgärden en ekonomisk fördel för det mottagande bolaget. När det gäller offentligt ägande måste offentliga ägare styra sina företag i syfte att nå samma vinst som en jämförbar privat ägare skulle ha eftersträvat. Om en offentlig ägare avstår från att sträva efter sådana vinster innebär detta en ekonomisk fördel för det offentligt ägda bolaget.
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
197
Ekonomisk fördel av ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse
I artikel 86.2 finns bestämmelser om företag som anförtrotts att tillhandahålla s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Vi har i avsnitt 6.3.6 redogjort för vad som gäller för sådana tjänster och kommer längre fram i detta betänkande att behandla frågan om undantag för stöd till företag som tillhandahåller sådana tjänster. Vi vill emellertid redan i detta avsnitt beträffande innebörden av kravet på gynnande påpeka att det beträffande sådana företag uppställs i vissa hänseenden mer preciserade krav för att en åtgärd inte ska anses som stöd. I sin dom i mål C-280/00, Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg (REG 2003, s. I-7747), uttalade EG-domstolen att en statlig åtgärd inte omfattas av artikel 87.1 om den ska anses utgöra ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandahållit för att fullgöra skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster, när åtgärden i själva verket inte innebär att dessa företag gynnas ekonomiskt och således inte har som verkan att dessa företag får en mer fördelaktig konkurrensställning än konkurrerande företag. Vid sådana förhållanden har ju det mottagande företaget inte fått någon ekonomisk fördel. EG-domstolen förklarade emellertid därefter att, för att det i ett konkret fall ska kunna anses att en sådan ersättning inte utgör statligt stöd, ett antal villkor måste vara uppfyllda. För det första ska det mottagande företaget faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, och dessa skyldigheter ska vara klart definierade. För det andra ska de kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt, på så sätt att det kan undvikas att ersättningen medför att det mottagande företaget gynnas ekonomiskt i förhållande till konkurrerande företag. För det tredje får ersättningen inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av dessa skyldigheter. För det fjärde ska, om mottagaren av ersättningen inte valts ut efter ett offentligt upphandlingsförfarande, ersättningen baseras på en jämförelse med ett välskött och ekonomiskt effektivt företag.
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
198
Selektivitet
Som nämnts ovan gäller vidare att en åtgärd innebär stöd endast om den är selektiv. EG-domstolen har tolkat detta krav i ett flertal domar. I domen i mål C-143/99, Adria-Wien Pipeline och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (REG 2001, s. I-8365), slog EG-domstolen fast att en statlig åtgärd som utan åtskillnad gynnar alla företag som är etablerade i landet inte kan utgöra statligt stöd eftersom åtgärden i så fall inte är selektiv. Vidare framgår av EG-domstolens dom i mål C-241/94, Frankrike mot kommissionen (REG 1996, s. I-4551), att åtgärder som är begränsade branschvis eller geografiskt eller är förbehållna en viss kategori av företag är selektiva. Slutligen har EG-domstolen i sin dom i mål C-256/97, DM Transport (REG 1999, s. I-3913), efter att ha konstaterat att allmänna åtgärder som inte enbart gynnar vissa företag eller viss produktion inte omfattas av artikel 87.1, uttalat att, när däremot det organ som beviljar de ekonomiska förmånerna har utrymme för skönsmässig bedömning, vilket ger det möjlighet att bestämma vilka som ska få förmåner eller vilka villkor som ska gälla för den beviljade åtgärden, det inte kan anses vara fråga om en allmän åtgärd.
6.4.2.4 Snedvridning eller hot om snedvridning av konkurrensen samt påverkan på handeln mellan medlemsstaterna
För att en åtgärd ska utgöra otillåtet statligt stöd i den mening som avses i artikel 87 krävs slutligen att åtgärden dels snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen, dels påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Även om det finns en teoretisk skillnad mellan påverkan på konkurrensen respektive på handeln mellan medlemsstaterna, görs vid den praktiska tillämpningen ingen större skillnad mellan dessa två begrepp. EG-domstolen har exempelvis i sin dom i mål 730/79, Philip Morris (REG 1980, s. 2671), uttalat att ”[o]m ett statligt finansiellt stöd förstärker ett företags ställning i förhållande till andra konkurrerande företag i handeln inom gemenskapen skall denna handel anses påverkas av detta stöd”.
EG-domstolen har vidare i sin dom i mål 102/87, Frankrike mot kommissionen (REG 1988, s. 4067), slagit fast att
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
199
[n]är en medlemsstat beviljar stöd till ett företag, kan nämligen inhemsk produktion komma att upprätthållas eller ökas, med följden att […] möjligheterna för företag som är etablerade i andra medlemsstater att exportera sina produkter till marknaden i denna stat minskas. Ett sådant stöd kan således påverka handeln mellan medlemsstaterna och snedvrida konkurrensen.
Det är således inte nödvändigt att det företag som tar emot stöd bedriver handel med andra medlemsstater.
Utgångspunkten är alltså att stöd av en viss omfattning påverkar både konkurrensen och handeln på det sätt som avses i artikel 87.1. Detta synsätt återspeglas motsatsvis i kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av den 15 december 2006 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget på stöd av mindre betydelse (EGT L 379, 28.12.2006, s. 5). I denna uttalas att
[e]nligt kommissionens erfarenhet kan man fastslå att stöd som inte överstiger ett tak på 200 000 euro under en period på tre år inte påverkar handeln mellan medlemsstaterna och inte snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen och därför inte omfattas av artikel 87.1 i fördraget.
Sådant stöd ska därför anses inte uppfylla samtliga kriterier i artikel 87.1 och omfattas därför inte av anmälningsskyldigheten enligt artikel 88.3.
För att artikel 81 eller 82 ska vara tillämplig krävs enligt dessa bestämmelsers ordalydelse att handeln mellan medlemsstater kan påverkas, medan kravet enligt artikel 87 är att åtgärden påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Ordalydelsen i artikel 87 tyder på att det ställs hårdare krav i artikel 87 än i de två andra bestämmelserna vad gäller påverkan. Praxis är emellertid tvärtom sådan att det ställs högre krav på kommissionens utredning inom ramen för artiklarna 81 och 82 än när det gäller artikel 87.
6.4.2.5 Sammanfattning
Av EG-domstolens rättspraxis avseende innebörden av förbudet i artikel 87.1 mot statligt stöd framgår sammanfattningsvis att det för att en åtgärd ska innebära otillåtet stöd krävs att den innefattar en överföring av statliga medel, innebär en ekonomisk fördel för mottagaren, är selektiv samt påverkar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna.
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
200
En för oss mycket central fråga är vid vilka förhållanden som offentliga ägare medger sina bolag ekonomiska fördelar dels när de skjuter till kapital, dels när de därefter fortsätter att tillhandahålla tillskjutet kapital, dvs. äger företaget. Som vi redan framhållit anser vi sammanfattningsvis att en offentlig ägare som tillskjuter eget kapital måste förvänta sig samma avkastning på detta kapital som en jämförbar privat investerare skulle ha gjort i en motsvarande situation. Om sådan avkastning inte kan förväntas och den offentlige investeraren ändå gör kapitaltillskottet, innebär åtgärden en ekonomisk fördel för det mottagande bolaget. När det gäller offentligt ägande måste offentliga ägare styra sina företag i syfte att nå samma vinst som en jämförbar privat ägare skulle ha eftersträvat. Om en offentlig ägare avstår från att sträva efter sådana vinster innebär detta en ekonomisk fördel för det offentligt ägda bolaget.
Vi övergår nu till att behandla vilka möjligheter det finns till undantag för stöd.
6.4.3 Undantag enligt artikel 87.2 och 87.3
6.4.3.1 Allmänt om regelverket
Åtgärder som är att anse som statligt stöd enligt artikel 87.1 är som utgångspunkt otillåtna.
Det finns emellertid undantag från denna huvudregel. I artikel 87.2 föreskrivs att visst stöd är förenligt med den gemensamma marknaden:
Förenligt med den gemensamma marknaden är
a) stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende på varornas ursprung,
b) stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser,
c) stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbundsrepubliken Tyskland som påverkats genom Tysklands delning i den utsträckning stödet är nödvändigt för att uppväga de ekonomiska nackdelar som uppkommit genom denna delning.
Vidare föreskrivs i artikel 87.3 att visst stöd kan vara förenligt med den gemensamma marknaden:
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
201
Som förenligt med den gemensamma marknaden kan anses
a) stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning,
b) stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemensamt europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi,
c) stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset,
d) stöd för att främja kultur och bevara kulturarvet, om sådant stöd inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom gemenskapen i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset,
e) stöd av annat slag i enlighet med vad rådet på förslag från kommissionen kan komma att bestämma genom beslut med kvalificerad majoritet.
Undantagen i artikel 87.2 är absoluta, vilket innebär att kommissionen inte kan vägra undantag om de angivna kriterierna är uppfyllda. När det gäller undantag enligt artikel 87.3 har kommissionen emellertid ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning av om undantag kan medges.
Inga av de undantag som föreskrivs i artikel 87.2 kan bli aktuella när det gäller kommunala bostadsföretags verksamhet i Sverige. Även om stöd till kommunala bostadsföretag skulle komma hyresgästerna till godo, krävs för undantag enligt artikel 87.2 a att stödet beviljas till konsumenter utan särbehandling av de företag som tillhandahåller hyrestjänsterna. Stödet till hyresgäster skulle därmed på lika villkor behöva kanaliseras via såväl offentliga som privata hyresvärdar för att vara förenligt med artikel 87.2 a.
När det gäller undantagen i artikel 87.3 finns möjligheter att lämna stöd för flera olika ändamål. Hit hör bl.a. regional utjämning men också främjande av utvecklingen av vissa näringsverksamheter genom stöd till miljöskydd, forskning och utveckling, innovation, riskkapital, utbildning av anställda, sysselsättning samt stöd till små och medelstora företag. Därutöver medges i vissa fall stöd som avser undsättning och omstrukturering av företag i ekonomiska svårigheter. Gemensamt för nu nämnda exempel är att kommissionen utfärdat preciserade tillämpningsbestämmelser som tillämpas på ett branschövergripande sätt.
I fråga om branschspecifikt stöd har kommissionen i ökande grad fjärmat sig från tidigare ordning med olika sektorsvisa tillämpningsbestämmelser (t.ex. inom textilindustrin och motorfordons-
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
202
sektorn). För hyresfastighetssektorn har det aldrig funnits några specifika bestämmelser. Någon generell rättsakt beträffande sektorstöd har heller aldrig funnits. I ett meddelande (KOM(78) 221 slutlig) angavs emellertid vissa allmänna principer för sektorstöd, vilka i sina huvuddrag numera synes återspeglas i de särskilda riktlinjer för undsättnings- och omstruktureringsstöd som redovisas närmare i avsnittet 6.4.6.3.
I ljuset av det klagomål rörande den svenska bostadssektorn som lämnats till kommissionen av EPF torde utrymmet att utnyttja undantagsmöjligheterna enligt artikel 87.3 c i princip främst avse bestämmelserna om regionalstöd samt bestämmelserna om undsättnings- och omstruktureringsstöd.
6.4.3.2 Regionalstöd
Kommissionen ges i artikel 87.3 a och c möjlighet att medge undantag för regionalstöd. Den har som vägledning för när undantag kan medges för sådant stöd antagit riktlinjer för statligt regionalstöd för 2007–2013 (EUT C 54, 4.3.2006, s. 13). Dessa riktlinjer innehåller bland annat föreskrifter om vilka regioner som kan bli aktuella för undantag enligt artikel 87.3 a och 87.3 c. I bilaga V till riktlinjerna redovisas resultatet av tillämpningen av dessa föreskrifter. Enligt denna bilaga kan undantag inte meddelas enligt artikel 87.3 a för någon region i Sverige, men svenska regioner med en sammanlagd befolkningsandel om 15,3 procent är stödberättigade enligt artikel 87.3 c. Vilka regioner i Sverige som därvid kan bli aktuella för regionalstöd framgår av förordningen (1999:1382) om stödområden för vissa regionala företagsstöd. Det rör sig (i förordningens lydelse enligt SFS 2007:62) om vissa områden (i flertalet fall hela kommuner) i Norrbottens, Västerbottens, Jämtlands, Västernorrlands, Gävleborgs, Dalarnas, Värmlands, Västmanlands, Örebro, Västra Götalands och Kalmar län.
Enligt riktlinjerna kan som utgångspunkt endast investeringsstöd komma i fråga för undantag. Endast i vissa mycket begränsade fall kan driftstöd godtas och då som utgångspunkt i regioner som omfattas av undantaget i artikel 87.3 a. Dock kan vissa särskilda former av driftstöd accepteras i områden med låg befolkningstäthet och i de regioner som har den lägsta befolkningstätheten. Sålunda kan stöd till de yttersta randområdena godtas i den mån det är avsett att uppväga sådana merkostnader för att driva ekonomisk
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
203
verksamhet som härrör från dessas avlägsna belägenhet, ökaraktär, ringa storlek, besvärliga terräng- och klimatförhållanden samt ekonomiska beroende av ett fåtal produkter. Stöd kan även godtas till de regioner som har den lägsta befolkningstätheten – åtta invånare per kvadratkilometer eller lägre – om stödet är avsett att förebygga eller minska en pågående avfolkning av dessa regioner. Vidare anges i riktlinjerna att regionalstöd i allmänhet bör ges enligt en sektorsövergripande stödordning som ingår i en regional utvecklingsstrategi med väl definierade mål. Om en medlemsstat i undantagsfall planerar att ge individuellt stöd för särskilda ändamål till ett visst företag eller stöd till ett visst verksamhetsområde, ska medlemsstaten visa att projektet bidrar till en sammanhållen regional utvecklingsstrategi och att det inte är av sådan art eller omfattning att det kommer att leda till en oacceptabel snedvridning av konkurrensen.
6.4.3.3 Undsättnings- och omstruktureringsstöd
Kommissionen har antagit riktlinjer för undsättnings- och omstruktureringsstöd: Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter (EUT C 244, 1.10.2004, s. 2). I dessa riktlinjer anses ett företag vara i svårigheter om det inte med egna finansiella medel eller med medel från ägare/aktieägare eller långivare kan hejda förluster som utan ingripanden från de offentliga myndigheterna leder till att företaget med största sannolikhet försätts i konkurs på kort eller medellång sikt.
Med undsättningsstöd avses ett tillfälligt stöd som kan krävas tillbaka och vars främsta syfte är att göra det möjligt att hålla ett ekonomiskt företag flytande den tid som krävs för att utarbeta en omstrukturerings- eller likvidationsplan. Undsättningsstödet måste begränsas till ett minimum, får ges under en tid om högst sex månader och ska bestå av lånegarantier eller lån med en låneränta som åtminstone motsvarar de räntor som gäller lån till sunda företag.
När det gäller omstruktureringsstöd ska omstruktureringen enligt riktlinjerna grunda sig
på en realistisk, enhetlig och omfattande plan som syftar till att återställa ett företags långsiktiga lönsamhet. Vanligtvis omfattar den ett eller flera av följande inslag: omorganisation och rationalisering av företagets verksamhet i syfte att göra den effektivare, vilket i allmänhet består i att företaget avyttrar förlustbringande verksamheter, omstrukturerar de verksamheter vars konkurrenskraft kan återställas
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
204
samt, ibland, diversifierar och satsar på lönsamma verksamheter. Finansiell omstrukturering (kapitaltillskott, skuldminskning) måste oftast åtfölja den fysiska omstruktureringen. Däremot kan en omstrukturering enligt dessa riktlinjer inte begränsa sig till ett finansiellt stöd i syfte att överbrygga tidigare förluster utan att orsakerna till dessa förluster utreds.
Kommissionen kan medge undantag för såväl enskilda stöd som stödordningar som uppfyller kraven i riktlinjerna. Undantag för stödordningar kan beviljas endast för undsättnings- eller omstruktureringsstöd till små eller medelstora företag i svårigheter. Vad som avses med små eller medelstora företag framgår av kommissionens rekommendation av den 6 maj 2003 om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag (EGT L 124, 20.5.2003, s. 36). Enligt denna rekommendation utgörs sagda företagskategori av företag som sysselsätter färre än 250 personer och vars årsomsättning inte överstiger 50 miljoner euro eller vars balansomslutning inte överstiger 43 miljoner euro per år. Inom denna kategori definieras små företag som företag som sysselsätter färre än 50 personer eller vars omsättning eller balansomslutning inte överstiger 10 miljoner euro per år. Dock kan ett företag inte anses tillhöra företagskategorin om 25 procent eller mer av dess kapital eller röstandel direkt eller indirekt kontrolleras av ett eller flera offentliga organ. Vissa undantag finns från denna regel. Det undantag som kan bli aktuellt för kommunala bostadsföretag är undantaget för självständiga lokala myndigheter som har en årlig budget som understiger 10 miljoner euro och som har färre än 5 000 invånare.
I stödordningar kan endast stöd till förmån för små och medelstora företag som uppfyller något av följande kriterier undantas från kravet på enskild anmälan:
• Om det är fråga om ett bolag med begränsat personligt ansvar för bolagsmännen, när över hälften av det tecknade kapitalet har förlorats och mer än en fjärdedel av detta kapital förlorats under de senaste tolv månaderna.
• Om det är fråga om ett bolag med obegränsat personligt ansvar för bolagets skuld för åtminstone några av bolagsmännen, när över hälften av det bokföringsmässiga egna kapitalet har förlorats och mer än en fjärdedel av detta kapital förlorats under de senaste tolv månaderna.
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
205
• För alla bolagsformer, när det uppfyller villkoren i nationell lagstiftning för att vara föremål för ett kollektivt insolvensförfarande.
Stöd till företag som verkar på en marknad där det råder långsiktig överkapacitet ska anmälas enskilt till kommissionen.
För att kommissionen ska kunna godkänna stödordningar för undsättningsstöd ska de uppfylla följande krav:
• Stödet ska bestå av likvida medel i form av lånegarantier eller lån. I båda fallen ska låneräntan minst motsvara de räntor som gäller för lån till sunda företag, och lån ska återbetalas och lånegarantier ska upphöra inom sex månader efter den första utbetalningen till företaget.
• Stöd får endast ges på grund av allvarliga sociala problem och får inte skapa allvarliga negativa sidoeffekter i andra medlemsstater.
• Stödet ska begränsa sig till vad som är nödvändigt för att upprätthålla driften av företaget.
• Undsättningsstöd är en engångsåtgärd som främst syftar till att upprätthålla driften under en begränsad tid, medan företagets framtidsutsikter bedöms.
Undsättningsstöd får dessutom endast beviljas för en period om högst sex månader, under vilken företagets situation ska analyseras. Före utgången av denna period måste medlemsstaten antingen godkänna en omstruktureringsplan eller en likvidationsplan eller begära att stödmottagaren återbetalar lånet och det stöd som motsvarar riskpremien.
För att kommissionen ska kunna godkänna ordningar för omstruktureringsstöd krävs att beviljandet av stödet förenas med villkoret att stödmottagaren fullt ut genomför en omstruktureringsplan, som i förväg godkänts av medlemsstaten och som uppfyller följande villkor:
• Omstruktureringsplanen ska göra det möjligt att återställa företagets långsiktiga lönsamhet inom en rimlig tid. Omstruktureringsplanen ska medföra en omvandling av företaget så att det, när omstruktureringen väl är genomförd, kan bära alla sina kostnader, inbegripet avskrivningar och finansiella kostnader.
• Otillbörlig snedvridning av konkurrensen ska förhindras. Kompenserande åtgärder måste vidtas för att säkerställa att de negativa effekterna på handelsvillkoren minimeras så mycket som
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
206
möjligt. Dessa åtgärder kan omfatta avyttring av tillgångar, kapacitetsminskningar eller neddragen marknadsnärvaro och sänkning av inträdeshindren på de berörda marknaderna. Åtgärderna ska stå i proportion till de snedvridande effekterna av stödet och i synnerhet till företagets storlek och dess relativa inflytande på den eller de marknader där det verkar. Avskrivningar och nedläggning av förlustbringande verksamhet som under alla omständigheter är nödvändiga för att återställa lönsamheten kommer inte att bedömas som en minskning av kapaciteten eller marknadsnärvaron vid bedömningen av kompensationsåtgärderna. Dessa åtgärder krävs emellertid endast för medelstora företag, inte för små.
• Stödbeloppet och stödnivån ska begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att möjliggöra en omstrukturering med hänsyn till de finansiella resurserna hos företaget, aktieägarna eller den företagsgrupp som företaget tillhör. De stödmottagande företagen ska i väsentlig utsträckning bidra till omstruktureringen med egna medel, inbegripet genom försäljning av tillgångar.
Vidare gäller att det maximala stödbelopp som kan beviljas ett företag i form av kombinerat undsättnings- och omstruktureringsstöd inte får överstiga 10 miljoner euro samt att stöd som utgångspunkt får beviljas endast en gång.
6.4.4 Undantag enligt artikel 86.2
6.4.4.1 Allmänt om undantag enligt artikel 86.2
Av artikel 86.2 jämförd med fördragets statsstödsbestämmelser följer att undantag kan medges för stöd till företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, om vissa kriterier är uppfyllda. I avsnitt 6.3.6 har vi redogjort för vid vilka förhållanden som undantag kan medges från fördragets konkurrensregler. Den redogörelse som vi har gjort där är tillämplig även på undantag från fördragets statsstödsregler.
För att undantag ska kunna komma i fråga krävs att vissa kriterier är uppfyllda. För det första måste fråga vara om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. För det andra ska det finnas en officiell handling genom vilken staten anförtror ett eller flera företag att tillhandahålla dessa tjänster. För det tredje ska undantaget vara
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
207
förenligt med proportionalitetsprincipen. Slutligen får utvecklingen av handeln inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapsintresset. I avsnitt 6.3.6 har vi redogjort för den närmare innebörden av dessa kriterier. Den redogörelsen gäller även undantag för stöd till företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. När det gäller undantag för sådant stöd finns emellertid även mer specifika regler att beakta.
6.4.4.2 Undantag för statligt stöd i form av ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse
Kommissionen har antagit två rättsakter med mer specifika föreskrifter om undantag för statligt stöd i form av ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Den har för det första i gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster (EUT C 297, 29.11.2005, s. 4) angett under vilka förutsättningar som statligt stöd i form av ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse kan förklaras förenligt med den gemensamma marknaden.
Enligt rambestämmelserna krävs att ansvaret för att tillhandahålla tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse anförtros det berörda företaget genom en eller flera officiella handlingar, vars form medlemsstaten själv får fastställa. I handlingen eller handlingarna ska framför allt följande anges:
• Den exakta innebörden av skyldigheterna i samband med tillhandahållandet av offentliga tjänster och skyldigheternas varaktighet.
• De berörda företagen och det berörda området.
• Exklusiva eller särskilda rättigheter som beviljats företagen.
• Metoderna för att beräkna, kontrollera och se över ersättningen.
• Åtgärder för att hindra och återbetala eventuell överkompensation.
I rambestämmelserna föreskrivs att ersättningen inte får vara större än vad som är nödvändigt för att täcka de kostnader som orsakats av fullgörandet av skyldigheterna i samband med tillhandahållandet av offentliga tjänster, med hänsyn till intäkterna i samband med detta och till en rimlig vinst för att fullgöra dessa skyldigheter. I bestämmelserna utvecklas vilka kostnader och intäkter som ska beaktas och vad som avses med rimlig vinst.
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
208
Kommissionen har även antagit det i avsnitt 6.3.6 nämnda beslutet om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Enligt detta beslut är statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som uppfyller vissa villkor förenligt med den gemensamma marknaden och undantaget från kravet på förhandsanmälan. Beslutet är tillämpligt på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som ges till företag med en genomsnittlig årsomsättning före skatt på mindre än 100 miljoner euro under de två räkenskapsår som föregick det år då tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse anförtroddes företaget och med en årlig ersättning för tjänsten på mindre än 30 miljoner euro. Denna begränsning i form av tröskelvärden gäller inte i vissa fall, t.ex. beträffande ersättning för offentliga tjänster till företag som tillhandahåller offentligt subventionerade bostäder vars verksamhet den berörda medlemsstaten har klassificerat som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Av skälen i beslutet framgår att med offentligt subventionerade bostäder avses bostäder åt missgynnade medborgare eller socialt utsatta grupper som på grund av bristande betalningsförmåga inte kan skaffa sig en bostad på marknadsvillkor.
Beslutet innehåller föreskrifter om bl.a. anförtroende och ersättning motsvarande dem i rambestämmelserna.
6.4.5 Förfaranden för granskning av stöd
6.4.5.1 Allmänt om förfarandena
I artikel 88 föreskrivs följande.
1. Kommissionen skall i samarbete med medlemsstaterna fortlöpande granska alla stödprogram som förekommer i dessa stater. Den skall till medlemsstaterna lämna förslag till lämpliga åtgärder som krävs med hänsyn till den pågående utvecklingen eller den gemensamma marknadens funktion.
2. Om kommissionen, efter att ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig, finner att stöd som lämnas av en stat eller med statliga medel inte är förenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 87, eller att sådant stöd missbrukas, skall den besluta om att staten i fråga skall upphäva eller ändra dessa stödåtgärder inom den tidsfrist som kommissionen fastställer.
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
209
Om staten i fråga inte rättar sig efter detta beslut inom föreskriven tid får kommissionen eller andra berörda stater, med avvikelse från artiklarna 226 och 227, hänskjuta ärendet direkt till domstolen. På begäran av en medlemsstat kan rådet enhälligt besluta att stöd som denna stat lämnar eller avser att lämna skall anses vara förenligt med den gemensamma marknaden, med avvikelse från bestämmelserna i artikel 87 eller de förordningar som avses i artikel 89, om ett sådant beslut är motiverat på grund av exceptionella omständigheter. Om kommissionen beträffande ett sådant stöd redan har inlett det förfarande som avses i första stycket av denna punkt, skall kommissionen – i sådana fall där staten har lämnat in en begäran till rådet – skjuta upp förfarandet till dess rådet har tagit ställning till statens begäran. Om rådet inte har tagit ställning till nämnda begäran inom tre månader efter det att den inlämnats, skall kommissionen fatta beslut i ärendet.
3. Kommissionen skall underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Om den anser att någon sådan plan inte är förenlig med den gemensamma marknaden enligt artikel 87, skall den utan dröjsmål inleda det förfarande som anges i punkt 2. Medlemsstaten i fråga får inte genomföra åtgärden förrän detta förfarande lett till ett slutgiltigt beslut.
I rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget (EGT L 83, 27.3.1999, s. 1) (artikel 93 är numera artikel 88) finns närmare föreskrifter om kommissionens granskning av stöd och stödordningar.
Enligt artikel 88.1 i fördraget ska kommissionen således granska pågående stöd, medan det av artikel 88.3 framgår att den som har för avsikt att bevilja nytt stöd ska anmäla detta till kommissionen. Det är följaktligen viktigt att skilja mellan nytt och befintligt stöd. I det sammanhanget måste man också ha klart för sig vad som anses som individuellt stöd och vad som är stöd enligt en stödordning. Vad som avses med dessa begrepp framgår av artikel 1 i förordning nr 659/1999, vilken artikel har följande lydelse.
[…] I denna förordning avses med […]
b) befintligt stöd:
i) utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 144 och 172 i Anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige, allt stöd som fanns innan fördraget trädde i kraft i respektive medlemsstat, det vill säga stödordningar och individuellt stöd som infördes före och som fortfarande är tillämpliga efter det att fördraget har trätt i kraft, ii) godkänt stöd, det vill säga stödordningar och individuella stöd som har godkänts av kommissionen eller av rådet,
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
210
iii) stöd som anses ha godkänts enligt artikel 4.6 i denna förordning eller före denna förordning men i enlighet med detta förfarande, iv) stöd som enligt artikel 15 är att betrakta som befintligt stöd,
v) stöd som är att betrakta som befintligt stöd, eftersom det kan fastställas att det inte utgjorde något stöd när det infördes men senare blev ett stöd på grund av utvecklingen av den gemensamma marknaden, utan att medlemsstaten företagit någon ändring. När vissa åtgärder blir stöd sedan en verksamhet har liberaliserats genom gemenskapslagstiftning, skall sådana åtgärder inte betraktas som befintligt stöd efter det datum som har fastställts för liberalisering.
c) nytt stöd: allt stöd, det vill säga stödordningar och individuellt stöd, som inte är befintligt stöd, inbegripet ändringar av befintligt stöd,
d) stödordning: varje rättsakt på grundval av vilket individuellt stöd kan beviljas företag som i rättsakten definieras på ett allmänt och abstrakt sätt, utan att några ytterligare genomförandeåtgärder krävs, samt varje rättsakt på grundval av vilket stöd, som inte är hänförbart till ett visst projekt, kan beviljas ett eller flera företag för obestämd tid och/eller med obestämt belopp,
e) individuellt stöd: stöd som inte beviljas på grundval av en stödordning samt anmälningspliktiga utbetalningar av stöd på grundval av en stödordning.
När det gäller distinktionen mellan befintligt och nytt stöd har EG-domstolen i sin dom i mål C-44/93, Namur-Les assurances du crédit (REG 1994, s. I-3829), slagit fast att frågan huruvida en stödåtgärd ska anses utgöra nytt eller befintligt stöd ska bedömas utifrån de bestämmelser enligt vilka stödet utgår. Stödets omfattning saknar betydelse i detta avseende om det beviljas enligt oförändrade bestämmelser.
Vidare har förstainstansrätten i sin dom i de förenade målen T-195/01 och T-207/01, Government of Gibraltar mot kommissionen (REG 2002, s. II-2309), konstaterat att enligt artikel 1 c i förordning nr 659/1999 alla ”ändringar av befintligt stöd” ska anses utgöra nytt stöd och därefter slagit fast att enligt denna bestämmelse det inte är ”allt ändrat befintligt stöd” som ska anses vara nytt stöd utan bara ändringen i sig.
Kommissionens förordning (EG) nr 794/2004 av den 21 april 2004 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 659/1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget (EUT L 140, 30.4.2004, s. 1), ger vägledning i frågan vilka ändringar som ska anses medföra nytt stöd. I artikel 4 föreskrivs följande.
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
211
Förenklat förfarande för anmälan av vissa ändringar av befintligt stöd
1. För det ändamål som avses i artikel 1 c i förordning (EG) nr 659/1999 skall en ändring av befintligt stöd vara varje ändring, utom ändringar av rent formell eller administrativ art som inte kan påverka bedömningen av stödåtgärdens förenlighet med den gemensamma marknaden. En ökning av den ursprungliga budgeten för en befintlig stödordning med upp till 20 % skall dock inte betraktas som en ändring av befintligt stöd.
2. Följande ändringar av befintligt stöd skall anmälas med hjälp av det förenklade anmälningsformuläret som återfinns i bilaga II: (a) En ökning av budgeten för en godkänd stödåtgärd som överstiger 20 %. (b) En förlängning av en befintlig godkänd stödordning med upp till sex år, med eller utan en ökning av budgeten. (c) En skärpning av kriterierna för tillämpningen av en godkänd stödordning eller en minskning av stödnivån eller av de stödberättigande kostnaderna.
6.4.5.2 Förfaranden rörande befintliga stödordningar
Som framgått ovan ska kommissionen enligt artikel 88.1 i samarbete med medlemsstaterna fortlöpande granska alla stödprogram som förekommer i dessa stater. Redan nämnda förordning nr 659/1999 innehåller föreskrifter om denna granskning.
Enligt artikel 17.2 i förordningen ska kommissionen, om den anser att en befintlig stödordning inte är eller inte längre är förenlig med den gemensamma marknaden, underrätta den berörda medlemsstaten om sin preliminära uppfattning och ge den berörda medlemsstaten tillfälle att inkomma med sina synpunkter. Om kommissionen mot bakgrund av de upplysningar som medlemsstaten har gett in finner att den befintliga stödordningen inte är eller inte längre är förenlig med den gemensamma marknaden, ska den enligt artikel 18 i förordningen utfärda en rekommendation för den berörda medlemsstaten med förslag till lämpliga åtgärder. Om den berörda medlemsstaten godtar de föreslagna åtgärderna, är den enligt artikel 19.1 i förordningen bunden att genomföra dessa. Om den däremot inte godtar de föreslagna åtgärderna och kommissionen, efter att ha beaktat den berörda medlemsstatens synpunkter, fortfarande anser att dessa åtgärder är nödvändiga, ska den enligt artikel 19.2 inleda ett formellt granskningsförfarande. Om detta förfarande finns föreskrifter i artiklarna 6 och 7 i förordningen. Kommissionen ska vid det formella granskningsförfarandet
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
212
sträva efter att anta ett beslut inom 18 månader efter det att förfarandet inletts. När denna tidsfrist löpt ut ska kommissionen, om medlemsstaten begär det, inom två månader fatta beslut på grundval av de upplysningar som den har tillgång till. Detta beslut kan vara antingen att stödet är förenligt med den gemensamma marknaden, med eller utan villkor, eller att stödet inte får införas eftersom det inte är förenligt med den gemensamma marknaden.
6.4.5.3 Förfaranden beträffande nytt stöd
Enligt artikel 88.3 ska nytt stöd anmälas till kommissionen. Om kommissionen anser att planer på nytt stöd inte är förenliga med den gemensamma marknaden enligt artikel 87, ska den utan dröjsmål inleda det förfarande som anges i artikel 88.2. Närmare föreskrifter om detta förfarande finns i förordning nr 659/1999. Medlemsstaten i fråga får inte genomföra åtgärden förrän förfarandet lett till ett slutgiltigt beslut.
När nytt stöd anmälts ska kommissionen göra en preliminär granskning enligt artikel 4 i nämnda förordning. Denna granskning utmynnar i ett av tre möjliga beslut: ett beslut i vilket fastställs att åtgärden inte utgör stöd, ett beslut att åtgärden är förenlig med den gemensamma marknaden eller, om kommissionen efter den preliminära granskningen finner att den anmälda åtgärden föranleder tveksamhet i fråga om dess förenlighet med den gemensamma marknaden, ett beslut om att inleda ett förfarande enligt artikel 88.2 i fördraget, det ovan beskrivna formella granskningsförfarandet.
6.4.5.4 Undantag från anmälningsplikten
Kommissionen har viss behörighet att föreskriva undantag från anmälningsplikten. Av kommissionens ovannämnda förordning (EG) nr 1998/2006 av den 15 december 2006 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget på stöd av mindre betydelse framgår att stöd av mindre betydelse som inte överstiger 200 000 euro per stödmottagare under en period om tre beskattningsår under vissa förutsättningar inte omfattas av anmälningsskyldigheten enligt artikel 88.3, eftersom stödet inte anses uppfylla samtliga kriterier i artikel 87.1, närmare bestämt kravet på snedvridning av konkurrensen och påverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Enligt
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
213
förordningen gäller undantaget från anmälningsplikt inte stöd som beviljas företag i svårigheter i den mening som avses i gemenskapens riktlinjer för statligt stöd för undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter. Anledningen till att sådana företag inte omfattas av undantaget är enligt skälen i förordningen att det är svårt att fastställa den så kallade bruttobidragsekvivalenten för stöd som ges till sådana företag. Vidare gäller att förordningen tillämpas endast på s.k. genomsynligt stöd, dvs. stöd för vilket det är möjligt att i förväg räkna ut den exakta bruttobidragsekvivalenten utan att göra någon riskbedömning. Stöd i form av kapitaltillskott anses inte vara genomsynligt stöd av mindre betydelse, om inte det sammanlagda offentliga kapitaltillskottet ligger under taket för stöd av mindre betydelse. Enligt förordningen gäller vidare att, om en medlemsstat har för avsikt att bevilja ett företag stöd av mindre betydelse, medlemsstaten skriftligen ska informera företaget om det planerade stödbeloppet och om stödets karaktär av stöd av mindre betydelse genom att hänvisa till förordningen. Innan medlemsstaten beviljar aktuellt stöd ska den från det berörda företaget få en skriftlig redogörelse eller en redogörelse i elektronisk form för allt annat stöd av mindre betydelse som företaget fått under de två föregående beskattningsåren och det innevarande beskattningsåret.
Även kommissionens förordning (EG) nr 70/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd till små och medelstora företag (EGT L 10, 13.1.2001, s. 33) medger s.k. gruppundantag från anmälningsplikten. Undantaget gäller väsentligen stöd till investeringar i materiella och immateriella tillgångar. I förordningen finns närmare bestämmelser om hur stor del av en investering som stödet får motsvara och om högsta stödbelopp. I förordningen föreskrivs också att medlemsstaterna ska föra register över de stödordningar som undantas genom förordningen, de enskilda stöd som beviljas enligt dessa stödordningar och de enskilda stöd som undantas enligt förordningen.
Utöver gruppundantaget för små och medelstora företag finns sådana bestämmelser för stöd till utbildning av anställda, sysselsättningsstöd och regionalt investeringsstöd. Arbete pågår för närvarande inom kommissionen med att slå samman de gällande gruppundantagsbestämmelserna till en samlad förordning, den s.k. generella gruppundantagsförordningen. Den beräknas kunna träda i kraft den 1 juli 2008, och kommer då, utöver vad som nämnts ovan,
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
214
att innehålla bestämmelser som medger stöd till miljöinvesteringar och forskning och utveckling för stora företag.
Slutligen finns det ett undantag från anmälningsplikten i det ovannämnda beslutet om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
6.5 Transparensdirektivet och insynslagen
6.5.1 Transparensdirektivet
Som framgått ovan är medlemsstaterna enligt artikel 86.1 i fördraget skyldiga bl.a. att inte vidta några åtgärder som strider mot reglerna i fördraget beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter. Vidare föreskrivs i artikel 86.2 att företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ska vara underkastade reglerna i fördraget. Enligt artikel 86.3 ska kommissionen säkerställa att bestämmelserna i artikel 86 tillämpas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direktiv.
För att få tillgång till den information som är nödvändig för kontrollen av att föreskrifterna i artikel 86.1 och 86.2 följs har kommissionen antagit direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet (EGT L 195, 29.7.1980, s. 35) (nedan kallat transparensdirektivet). Direktivet har ändrats genom kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 (EGT L 193, 29.7.2000, s. 75) och kommissionens direktiv 2005/81/EG av den 28 november 2005 (EUT L 312, 29.11.2005, s. 47), och det är denna ändrade lydelse som gäller nu.
Transparensdirektivet innehåller två slags reglering. För det första uppställs i direktivet krav på redovisning av offentligt tillförda medel till offentliga företag. För det andra uppställer direktivet krav på att företag som bedriver både verksamhet av allmänt ekonomiskt intresse och annan verksamhet har separat redovisning av de båda slagen av verksamhet.
Vad först gäller redovisningen av offentligt tillförda medel ska medlemsstaterna se till att finansiella förbindelser mellan myndigheter
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
215
och offentliga företag redovisas öppet så att det klart framgår vilka allmänna medel som myndigheter tillfört offentliga företag och på vilket sätt dessa allmänna medel i så fall har använts. Detta gäller oavsett om medlen tillförts direkt eller indirekt (via andra offentliga företag eller finansiella institut).
Med offentliga företag avses varje företag över vilket myndigheterna direkt eller indirekt kan utöva ett dominerande inflytande till följd av ägarskap, finansiell medverkan eller gällande regler. Ett dominerande inflytande ska anses föreligga när myndigheterna direkt eller indirekt äger majoriteten av företagets tecknade egenkapital, kontrollerar majoriteten av röstetalet för bolagets samtliga aktier eller har rätt att utse fler än hälften av medlemmarna i företagets administrativa eller verkställande ledning eller i dess styrelse.
Möjligheterna till insyn enligt artikel 1.1 i direktivet ska i synnerhet gälla täckande av driftunderskott, tillskott av kapital, amorteringsfria tillskott eller lån på förmånliga villkor, gynnande genom avkall på vinst eller fordringar, gynnande genom avkall på normal avkastning på utnyttjade allmänna medel samt ersättning för ekonomiska åligganden från myndigheter. Från denna redovisningsskyldighet görs undantag för, såvitt här är av relevans, förbindelser mellan myndigheter och offentliga företag dels när det gäller tjänster utan nämnvärd inverkan på handeln mellan medlemsstaterna, dels när det offentliga företagets nettoomsättning under de två sista räkenskapsåren före det år under vilket de offentliga medlen tillförts eller använts understiger 40 miljoner euro.
I direktivet uppställs vidare en skyldighet för medlemsstaterna att se till att vissa företag har separat redovisning för olika verksamheter. Det gäller företag som har beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter av en medlemsstat enligt artikel 86.1 i fördraget samt företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse enligt artikel 86.2 i fördraget och som får statligt stöd i någon form för tillhandahållandet av en sådan tjänst. En förutsättning är dock att företaget bedriver även viss annan verksamhet. Medlemsstaterna ska i det sammanhanget säkerställa att den finansiella och organisatoriska strukturen i varje företag som är skyldigt att ha separat redovisning avspeglas korrekt i den separata redovisningen så att det tydligt anges dels vilka kostnader och intäkter som härrör från de olika verksamheterna, dels fullständiga uppgifter om de metoder som tillämpats på konteringen och fördelningen av kostnaderna och intäkterna på de olika verksamheterna.
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
216
För att säkerställa detta ska medlemsstaterna se till att varje företag som är skyldigt att ha separat redovisning för separat internredovisning för var och en av verksamheterna, korrekt konterar eller fördelar alla kostnader och intäkter på grundval av konsekvent tillämpade och sakligt motiverade redovisningsprinciper samt klart anger vilka principer för kostnadsredovisning som ligger till grund för den separata redovisningen.
Undantagna från denna skyldighet är företag som tillhandahåller tjänster som inte kan påverka handeln mellan medlemsstaterna i nämnvärd omfattning samt företag vars totala nettoomsättning understiger sammanlagt 40 miljoner euro under de två räkenskapsår som föregår det år då det åtnjuter en särskild eller exklusiv rättighet eller under vilket det anförtrotts att tillhandahålla tjänster av ekonomiskt intresse.
Information om finansiella förbindelser ska hållas tillgänglig för kommissionen under fem år från det att de allmänna medlen tillfördes det offentliga företaget eller, om medlen används senare, från tidpunkten för deras användning. Detsamma gäller information om den finansiella och organisatoriska strukturen i sådana företag som omfattas av den företagsinterna redovisningsskyldigheten enligt ovan.
6.5.2 Direktivets genomförande i svensk rätt
Transparensdirektivet har omsatts i svensk rätt genom lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. (insynslagen). I denna lag finns regler om öppen redovisning av finansiella förbindelser och om separat redovisning av olika verksamheter. Dessa regler är i allt väsentligt en närmast ordagrann återgivning av direktivets bestämmelser.
När det gäller såväl reglerna om öppen redovisning som dem om separat redovisning, preciseras i lagtexten undantaget för företag med omsättning som understiger ett visst tröskelvärde så att det klargörs att undantaget gäller om ett företags nettoomsättning har understigit 40 miljoner euro för vart och ett av de två senaste räkenskapsåren.
För att säkerställa att de ovan redovisade reglerna följs har det i insynslagen tagits in bestämmelser om revision, tillsyn och möjlighet till vitesföreläggande.
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
217
Företagets revisor ska således för varje räkenskapsår granska om en öppen redovisning och en separat redovisning för ett företag har fullgjorts i enlighet med insynslagens bestämmelser och utfärda ett särskilt intyg över granskningen. Intyget ska lämnas till stämman och styrelsen på samma sätt som revisionsberättelsen.
Konkurrensverket utövar tillsyn över insynslagens efterlevnad och har möjlighet att vid vite förelägga ett företag eller någon annan att dels tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat, dels upprätta en öppen eller separat redovisning. Konkurrensverkets beslut får överklagas till Marknadsdomstolen.
Konkurrensverkets befogenhet innebär inte någon skyldighet för verket att bedriva någon löpande och aktiv tillsyn riktad mot alla eller flertalet av de företag som kan omfattas av lagen; sådan tillsyn sker genom revisorsgranskningen. Konkurrensverket bör enligt förarbetena (prop. 2004/05:140 s. 75) koncentrera sig på ingripanden mot påtalade missförhållanden och är därvid inte skyldigt att i sak utreda varje påstående om att ett företag inte följer lagens bestämmelser.
6.6 Lagen om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler
I lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapens konkurrens- och statsstödsregler (tillämpningslagen) finns bestämmelser om tillämpningen av vissa av de konkurrensregler samt de regler om statsstöd som till följd av Sveriges anslutning till Europeiska unionen gäller här i landet.
Enligt 6 § tillämpningslagen är kommuner och landsting skyldiga att lämna upplysningar till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer om alla former av stöd som planeras och som kan bli föremål för prövning av kommissionen.
Vidare föreskrivs i 7 § tillämpningslagen en möjlighet för regeringen att, när kommissionen genom beslut som vunnit laga kraft eller EG-domstolen har funnit att en kommun eller landsting lämnat stöd som står i strid med artikel 87 i fördraget, upphäva kommunens eller landstingets beslut att lämna stödet. Vid återkrav ska kommunallagens bestämmelse om rättelse av verkställighet tillämpas (10 kap. 15 § kommunallagen).
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
218
6.7 EG:s upphandlingsregler
6.7.1 Regler om offentlig upphandling
Gemenskapsrätten har sedan lång tid tillbaka innehållit regler om offentlig upphandling. Detta regelverk är uppbyggt med utgångspunkt i fördraget och följer dess regler, även om det i fördraget inte finns någon bestämmelse som direkt hänvisar till offentlig upphandling. Bestämmelserna i fördraget om icke-diskriminering i artikel 12, om förbud mot kvantitativa restriktioner i artiklarna 28 och 29, om etableringsrätt i artikel 43 och om fri rörlighet för tjänster i artikel 49 ligger till grund för EG-direktiven om offentlig upphandling.
EG:s regler om offentlig upphandling kan vara relevanta att resonera om för de kommunala bostadsföretagens del i anslutning till reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Hur upphandlingsreglerna kan hänga samman med de reglerna kommer att framgå närmare av kapitel 11. Nedan redovisar vi regelverket om offentlig upphandling i relevanta delar.
Den 31 mars 2004 antog Europaparlamentet och rådet direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, 30.4.2004, s. 1) samt direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 30.4.2004, s. 114). Dessa direktiv ersatte de direktiv som gällde sedan tidigare på området. De sistnämnda, upphävda direktiven hade genomförts i svensk rätt genom lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Av de två nya direktiven är det direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster som är av intresse när det gäller de kommunala bostadsföretagen. Direktivet har genomförts i svensk rätt genom lagen (2007:1092) om offentlig upphandling.
I direktiv 2004/18 finns regler om bl.a. s.k. offentliga kontrakt. Med sådana kontrakt avses enligt artikel 1.2 a i direktivet skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i direktivet. I artikel 1.2 d anges att med offentliga tjänstekontrakt avses andra offentliga kontrakt än byggentreprenad- eller varukontrakt som
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
219
avser utförande av sådana tjänster som anges i bilaga II till direktivet. I artikel 1.4 definieras tjänstekoncession som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Enligt artikel 16 ska direktivet inte tillämpas på sådana offentliga tjänstekontrakt som avser förvärv eller hyra av mark, befintliga byggnader, annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom. I artikel 17 i direktiv 2004/18 föreskrivs att, utan att det påverkar bestämmelserna i artikel 3, direktivet inte ska tillämpas på tjänstekoncessioner enligt artikel 1.4. Eftersom kommunala bostadsföretag får betalt av hyresgästerna för sina tjänster, och inte från kommunen, och bär den ekonomiska risk som verksamheten är förenad med, kan det beträffande dessa tjänster inte vara fråga om ett offentligt tjänstekontrakt utan möjligtvis om en tjänstekoncession, som inte omfattas av direktivet.
Som framgått av redogörelsen ovan faller definitionen av tjänstekoncession tillbaka på definitionerna av offentliga kontrakt och offentliga tjänstekontrakt. Med sådana avtal avses vissa skriftliga avtal om ekonomiska villkor. EG-domstolen har i sin dom i mål C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (REG 2007, s. I-0000), uttalat sig i vissa avseenden om innebörden av kontrakt i den mening som avses i upphandlingsdirektiven. Målet avsåg frågor som en spansk domstol ställt till EG-domstolen om tolkningen av bl.a. olika direktiv om offentlig upphandling. Det gällde det offentligt ägda bolaget Transformación Agraria SA (Tragsa). De direktiv om offentlig upphandling som var aktuella var de som föregick direktiv 2004/18. Dessa direktiv var tillämpliga på vissa skriftliga avtal. Beträffande innebörden av begreppet skriftligt avtal uttalade EG-domstolen inledningsvis att Tragsa var ett statligt bolag vars aktier även kunde ägas av de autonoma gemenskaperna samt att bolaget var den allmänna statsförvaltningens och de berörda autonoma gemenskapernas eget genomförandeorgan och tekniska enhet. Enligt författningsbestämmelser skulle Tragsa utföra de beställningar som bolaget tilldelades av den allmänna statsförvaltningen, de autonoma gemenskaperna och dem underställda offentliga organ på de områden som omfattades av Tragsas verksamhetsföremål. Tragsa kunde inte själv fastställa priset för uppdragen. Domstolens slutsats var att kravet på att det ska föreligga ett avtal för att de berörda direktiven ska vara tillämpliga inte var uppfyllt om Tragsa varken hade handlingsfrihet i frågan om
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
220
bolaget skulle utföra en beställning som gjorts av berörda myndigheter eller något inflytande på vilken ersättning som skulle utgå för dessa tjänster.
6.7.2 Regler om tilldelning av tjänstekoncessioner
Trots att tjänstekoncessioner inte omfattas av bestämmelserna i direktiv 2004/18 kan medlemsstaterna inte bevilja tjänstekoncessioner hur som helst. Detta framgår av bl.a. EG-domstolens dom i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745). I den domen tog domstolen ställning till om ett avtal mellan Telekom Austria AG – ett statligt bolag som enligt lag var skyldigt att säkerställa att det fanns en förteckning över alla telefonabonnenter – och ett annat bolag om koncession för det sistnämnda bolaget att tillverka och ge ut telefonkataloger, där vederlaget till det senare bolaget bestod i att bolaget fick rätt att utnyttja sina egna tjänster kommersiellt, omfattades av direktiv 93/38/EEG om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna. EG-domstolen kom fram till att avtalet i och för sig avsåg sådana tjänster som omfattades av direktivet men att fråga var om ett koncessionsavtal avseende offentliga tjänster, vilket inte omfattades av direktivets tillämpningsområde. EG-domstolen uttalade emellertid att myndigheter som ingår avtal om koncession av aktuellt slag ändå är skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. Enligt domstolen förutsätter denna princip bl.a. att det finns en skyldighet att lämna insyn så att den upphandlande myndigheten kan försäkra sig om att principen iakttas. Denna skyldighet att lämna insyn, som åvilar varje upphandlande myndighet, syftar till att garantera varje potentiell anbudsgivare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera att upphandlingsförfarandena är opartiska.
I sin dom i mål C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287), utvecklade EG-domstolen det resonemang som den förde i domen i målet Telaustria och Telefonadress. Målet avsåg en tvist som hade sitt ursprung i att den italienska kommunen Cingia de’ Botti utan anbudsinfordran hade tilldelat ett huvudsakligen offentligägt bolag en koncession att driva gasnätet i kommunen. EG-domstolen
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
221
uttalade inledningsvis att tilldelning av en sådan koncession inte omfattas av tillämpningsområdet för något av de direktiv genom vilka gemenskapslagstiftaren har reglerat området för offentlig upphandling och att gemenskapsrättens betydelse avseende tilldelning av sådana koncessioner därför ska prövas mot bakgrund av primärrätten och närmare bestämt mot bakgrund av de grundläggande friheter som föreskrivs i fördraget. Med hänvisning till domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress uttalade domstolen att i avsaknad av insyn innebär en tilldelning av en koncession till ett företag i den tilldelande medlemsstaten en särbehandling till förfång för företag i andra medlemsstater som kan vara intresserade av koncessionen. Enligt EG-domstolen utgör en sådan särbehandling – som genom att samtliga företag i en annan medlemsstat utesluts i princip är till förfång för dessa företag – indirekt diskriminering på grund av nationalitet, vilken är förbjuden enligt artiklarna 43 och 49, om det inte föreligger sakliga skäl för en sådan diskriminering. EG-domstolen uttalade därefter, med hänvisning till några tidigare avgöranden, att det inte framgick av handlingarna i målet att det på grund av särskilda omständigheter, såsom att koncessionen var av mycket ringa betydelse i ekonomiskt avseende, var rimligt att anta att koncessionen i fråga inte skulle vara av intresse för företag i en annan medlemsstat än den där kommunen Cingia de’Botti var belägen och att verkningarna på de berörda grundläggande friheterna således kunde anses vara alltför slumpmässiga och indirekta för att man skulle kunna fastställa att de hade åsidosatts.
EG-domstolen behandlade frågan om tjänstekoncessioner även i sin dom i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585). Målet avsåg en begäran om förhandsavgörande i ett mål avseende en koncession att driva en parkeringsplats som tilldelats utan något offentligt anbudsförfarande. De tillhandahållna tjänsterna benämndes i den nationella domstolens frågor som allmännyttiga tjänster (på franska ”services publics”). EG-domstolen tog avstamp i domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress och i resonemanget om insyn där. Domstolen uttalade att det ankom på den koncessionsgivande offentliga myndigheten att under kontroll av behöriga domstolar bedöma huruvida villkoren avseende anbudsinfordran överensstämde med den speciella karaktären på den ifrågavarande koncessionen avseende allmännyttiga tjänster. Att inte alls infordra anbud vid tilldelningen av en sådan koncession avseende allmännyttiga tjänster som var i fråga i målet vid
EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler SOU 2008:38
222
den nationella domstolen var emellertid inte förenligt med vare sig kraven i artiklarna 43 och 49 eller principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn. EG-domstolen påpekade vidare att det i artikel 86.1 föreskrivs att medlemsstaterna beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte ska vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i fördraget, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 och 81–89. Enligt domstolen följde av detta att medlemsstaterna inte ska behålla nationella bestämmelser i kraft enligt vilka koncessioner kan tilldelas utan anbudsinfordran, eftersom en sådan tilldelning strider mot artiklarna 43 eller 49 eller principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn.
Domstolen bemötte också ett framfört argument att artiklarna 43–55 inte var tillämpliga eftersom det var fråga om en rent intern situation i en enda medlemsstat, eftersom kommunen som tilldelat koncessionen, det bolag som tilldelats den och det med tilldelningen missnöjda kärandebolaget vid den nationella domstolen alla hade sitt säte i Italien. Domstolen anförde emellertid att det inte kunde uteslutas att företag som var etablerade i andra medlemsstater än Italien hade kunnat vara intresserade av att tillhandahålla de berörda tjänsterna i målet vid den nationella domstolen. När en koncession avseende allmännyttiga tjänster som den i målet vid den nationella domstolen tilldelas utan offentliggörande och anbudsinfordran är det enligt EG-domstolen, åtminstone potentiellt, fråga om särbehandling till förfång för företag i andra medlemsstater som hindras från att utöva friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten i fördraget.
Domstolen tog även ställning till det framförda argumentet att bestämmelserna i fördraget och de allmänna gemenskapsrättsliga principerna inte skulle tillämpas i det aktuella fallet, eftersom det bolag som kommunen tilldelat koncessionen inte var en självständig enhet i förhållande till kommunen. EG-domstolen slog fast att, när det gäller koncessioner avseende allmännyttiga tjänster, artiklarna 12, 43 och 49, liksom de allmänna principer som dessa särskilt ger uttryck för, inte är tillämpliga om den koncessionsgivande myndigheten utövar en kontroll över den enhet som innehar koncessionen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning samtidigt som denna enhet bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den myndighet som innehar den. Dessa två kriterier, de s.k. Teckalkriterierna, hade domstolen slagit fast tidigare i sin dom i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121).
SOU 2008:38 EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler
223
Beträffande det första kriteriet uttalade EG-domstolen i domen i Parking Brixenmålet att mot att det första kriteriet var uppfyllt talade bl.a. att det företag med vilket tjänstekoncessionen ingåtts var ett aktiebolag och att väsentliga befogenheter hade tilldelats styrelsen utan att kommunen i princip utövade någon förvaltningskontroll. Enligt domstolen gavs styrelsen mycket långtgående befogenheter avseende förvaltningen av bolaget, eftersom den hade rätt att företa alla handlingar som den ansåg nödvändiga för att företagets ändamål skulle uppnås. Kommunen hade rätt att utnämna majoriteten av styrelseledamöterna, men den kontroll som kommunen utövade över bolaget begränsade sig till den som majoriteten av aktieägarna ges enligt bolagsrätten. Mot bakgrund av bl.a. dessa omständigheter ansåg domstolen att det var uteslutet att det första kriteriet var uppfyllt.
EG-domstolen utvecklade det andra Teckalkriteriet vidare i sin dom i mål C-340/04, Carbotermo och Consorzio Alisei (REG 2006, s. I-4137). I denna dom förklarade domstolen att det för att kriteriet att bolaget ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den myndighet som innehar bolaget ska vara uppfyllt krävs bl.a. att företagets tjänster huvudsakligen är avsedda för enbart denna myndighet.
225
7 EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater
7.1 Inledning
I vårt uppdrag ingår att redovisa om andra medlemsländer i EU har stött på problem på bostadsområdet i förhållande till EG-rätten, vilka problem det i så fall är samt hur dessa lösts.
Vårt arbete i denna del har bedrivits genom en förfrågan till övriga medlemsstater i EU, studiebesök i Nederländerna samt studier av skriftligt material.
7.2 Nederländerna
7.2.1 Inledning
Den medlemsstat som på vår förfrågan främst angett sig ha erfarenheter av EG-rättens statsstödsregler i förhållande till sin bostadspolitik är Nederländerna. Vid beskrivningen av de nederländska erfarenheterna kommer vi att börja med en genomgång av det nederländska systemet med allmännyttiga bostadsföretag (avsnitt 7.2.2) för att därefter redovisa ett ärende om statsstöd i bostadssektorn som är aktuellt för Nederländerna (avsnitt 7.2.3). Avslutningsvis kommer vi att redovisa en begäran om förhandsavgörande som en nederländsk domstol gjort hos EG-domstolen (avsnitt 7.2.4).
Beskrivningen grundar sig på följande källor:
• Eva Hedmans rapport om den allmännyttiga sektorn i Danmark,
Nederländerna och England i SOU 1999:148.
• Informationsbladet ”Dutch rent policy” från det nederländska departementets för bl.a. bostadsfrågor (VROM) hemsida (från år 2002).
EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater SOU 2008:38
226
• Informationsskriften ”Dutch social housing in a nutshell” från
Aedes’
1
hemsida (från år 2003).
• Kommissionens brev till den nederländska regeringen den 14 juli
2005.
• Den nederländska regeringens svarsbrev till kommissionen den
2 september 2005.
• Begäran om förhandsavgörande i EG-domstolens mål C-567/07.
• Uppgifter erhållna vid besök vid det nederländska departementet för bl.a. bostadsfrågor (VROM) den 30 oktober 2006 och den 10 september 2007.
7.2.2 Allmännyttiga bostadsföretag i Nederländerna
År 2001 fanns det drygt 6,6 miljoner bostäder i Nederländerna. Av dessa ägdes 53 procent av de boende, medan 11 procent ägdes av privata hyresvärdar och 35 procent av allmännyttiga bostadsföretag. De allmännyttiga bostadsföretagen i Nederländerna har alltså en ovanligt stor andel av den totala bostadsmarknaden. Andelen har legat ganska stabilt under ett antal år. Däremot har andelen personer som äger sin bostad ökat på bekostnad av andelen som hyr av privata hyresvärdar. Regeringens mål är att genom nyproduktion öka andelen ytterligare så att den år 2010 uppgår till 60 procent. Behovet av nyproduktion av bostäder är stort i Nederländerna, eftersom befolkningen ökar i antal, och regeringen räknar med att 70 procent av nyproduktionen kommer att ske utanför de allmännyttiga bostadsföretagen.
Fram till mitten av 1990-talet ägdes många allmännyttiga bostadsföretag av det allmänna, närmare bestämt av kommunerna. Då separerades de allmännyttiga bostadsföretagen från det allmänna. Regeringen ansåg att kommunalt ägande av bostadsföretag stod i konflikt med kommunernas övergripande bostadsplaneringsuppgifter.
De allmännyttiga bostadsföretagen har i Nederländerna, liksom i Sverige, till övervägande del byggts upp med allmänna medel. Under 1980- och -90-talen avskaffades dock de statliga subventionerna. När de allmännyttiga bostadsföretagen separerades från det allmänna i mitten av 1990-talet genomfördes en ”nollställning”, där statens och de allmännyttiga bostadsföretagens ömsesidiga skulder reglerades – i allmänhet innebärande att de kvittades mot varandra.
1
Den nederländska motsvarigheten till SABO.
SOU 2008:38 EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater
227
De allmännyttiga bostadsföretagen är i dag alltså inte offentligt ägda. De har formen av ekonomiska föreningar eller stiftelser.
För att anses som allmännyttigt måste ett bostadsföretag godkännas av staten. De huvudsakliga kriterierna för godkännande är att företaget bedriver verksamhet endast i bostadssektorn och att det prioriterar vissa grupper.
De målgrupper som särskilt pekas ut i lagstiftningen är låginkomsttagare, äldre, handikappade, flyktingar, minoriteter, hemlösa och personer som bor i husvagn.
Det är dock tillåtet för de allmännyttiga bostadsföretagen att hyra ut bostäder även till personer som inte ingår i målgrupperna, vilket också görs i inte obetydlig omfattning.
De flesta allmännyttiga bostadsföretag är stiftelser. Vissa är ekonomiska föreningar. Styrelserna i de allmännyttiga bostadsföretagen utses inte av kommunerna utan av ett oberoende övervakningsorgan. Styrelsen för övervakningsorganet utses i sin tur av de allmännyttiga bostadsföretagen. Den som har ett offentligt uppdrag som t.ex. politiker får inte sitta i styrelsen för ett allmännyttigt bostadsföretag.
Upptäcks det missbruk i ett allmännyttigt bostadsföretag, kan regeringen utse en temporär övervakare för bostadsföretaget.
Enligt regelverket har de allmännyttiga bostadsföretagen följande skyldigheter:
• Att skaffa bostäder till de ovan nämnda målgrupperna.
• Att bidra till boende för personer i behov av vård eller övervakning.
• Att säkerställa bostädernas kvalitet.
• Att garantera företagets ekonomiska kontinuitet.
• Att involvera hyresgästerna i policy och förvaltning.
• Att bidra till livskvaliteten i bostadsområdena.
• Att gynna eget ägande av bostäder.
Varje år måste de allmännyttiga bostadsföretagen redovisa för bostadsdepartementet vad de åstadkommit inom ramen för dessa skyldigheter. Allmännyttiga bostadsföretag och kommuner sluter vidare avtal om olika bostadsfrågor inom ramen för de planer kommunerna utarbetar för boendet och som är en del av kommunernas övriga planarbete.
När det gäller hyrorna, omfattas de allmännyttiga bostadsföretagen och de privata hyresvärdarna av samma reglering. Upp till en
EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater SOU 2008:38
228
viss nivå – år 2001 en hyra med 541 euro per månad – är hyrorna strikt hyresreglerade. Hyror över denna nivå bestäms marknadsmässigt. Hyresregleringen innebär att hyran får höjas endast med en av regeringen fastslagen procentsats varje år. Procentsatsen får bestämmas högst två procentenheter över genomsnittet för de senaste fem årens inflation men har de senaste åren legat mindre än en procentenhet över den genomsnittliga inflationen. I dag är 95 procent av alla hyreslägenheter i Nederländerna (allmännyttiga och privata sammantagna) hyresreglerade.
De allmännyttiga bostadsföretagens verksamhet får inte syfta till vinst. Visserligen får de gå med visst överskott, men överskottet – liksom intäkter från eventuella försäljningar – får användas endast för återinvesteringar inom sektorn.
När staten drog bort sitt ekonomiska stöd från de allmännyttiga bostadsföretagen, byggde man samtidigt upp speciella institutioner för att företagen skulle klara sin egen finansiering. Staten inrättade två fonder som tillsammans skulle utgöra grundstommen i ett garantisystem med syftet att hjälpa de allmännyttiga bostadsföretagen att ta upp lån till fördelaktiga räntor på den öppna marknaden. Andra än allmännyttiga bostadsföretag får inte använda fonderna.
Den ena fonden är Allmännyttans garantifond (Waarborgfonds Sociala Woningbouw, WSW). Startkapitalet i fonden kommer från staten, men fonden finansieras därefter med avgifter från de bostadsföretag vilkas lån fonden garanterar. Avgifterna är 0,25–0,4 procent av den garanterade lånesumman, beroende på lånets längd. Därtill är företagen ålagda att hålla en reserv i omedelbar beredskap för det fall garantifondens tillgångar skulle sjunka under en viss nivå; reserven ska motsvara 3,75 procent av den lånesumma för vilken garanti utställts till bostadsföretaget.
Den som vill utnyttja garantifonden måste vara registrerad hos den. Registrering förutsätter fortlöpande kreditvärdighet, bestående i bl.a. minst fem procents långsiktig soliditet.
Den andra fonden är Centrala bostadsfonden (Centraal Fonds Volkshuisvesting, CFV). Den är avsedd för allmännyttiga bostadsföretag som inte lever upp till de krav på kreditvärdighet som ställs av garantifonden. Det rör sig alltså om företag i finansiella svårigheter. Fonden finansieras på samma sätt som garantifonden men är till skillnad mot denna ett offentligt organ. För att få utnyttja bostadsfonden kan ett allmännyttigt bostadsföretag vara tvunget att gå med på en ekonomisk rekonstruktion.
SOU 2008:38 EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater
229
Staten står som yttersta garant för de allmännyttiga bostadsföretagens ekonomi genom att garantera garantifondens åtaganden.
De allmännyttiga bostadsföretagen har dessutom varit undantagna från företagsskatt.
Det redovisade kreditsystemet i kombination med den nederländska statens mycket goda kreditvärdighet har gett de allmännyttiga bostadsföretagen bästa rating (AAA) på kreditmarknaden, vilket ger dem mycket förmånliga räntevillkor.
För att de allmännyttiga bostadsföretagen ska få medel för att kunna uppfylla sina föreskrivna sociala mål prövar många företag olika nya, mera marknadsinriktade arbetssätt. Många allmännyttiga bostadsföretag har inrättat vinstdrivande dotterbolag. Det förekommer även att de bygger dyra hus och säljer dessa med vinst. Vinsten går då in i den allmännyttiga verksamheten.
De allmännyttiga bostadsföretagen har också uttryckt intresse för att bygga och driva anläggningar i vårdsektorn, som till följd av befolkningens åldrande är en växande bransch.
7.2.3 Det nederländska statsstödsärendet
7.2.3.1 Kommissionens skrivelse
Europeiska kommissionen skrev den 14 juli 2005 ett brev till den nederländska staten om förenligheten av de allmännyttiga bostadsföretagen med EG-rätten.
I brevet konstateras att garantifonden och bostadsfonden riktar sig endast till allmännyttiga bostadsföretag, att endast sådana företag är undantagna från företagsskatt samt att banken BNG (NV Bank Nederlandse Gemeenten) inte lånar ut pengar till privata bostadsföretag men väl till allmännyttiga bostadsföretag.
Kommissionen anser enligt brevet att det rör sig om statliga resurser i garantifonden, eftersom regeringen står som yttersta garant för fondens åtaganden, och i bostadsfonden, eftersom den finansieras med avgifter som kan likställas med skatter. När det gäller undantaget från företagsskatt, anser kommissionen att avstående från skatteuttag ska likställas med att de allmännyttiga bostadsföretagen använder statliga resurser i form av de medel som annars skulle ha betalts i skatt. Slutligen anser kommissionen att BNG är en statlig bank.
Sammantaget anser kommissionen att de allmännyttiga bostadsföretagen genom dessa statliga stöd får en ekonomisk fördel som
EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater SOU 2008:38
230
de inte skulle ha fått under normala marknadsförhållanden och att denna ekonomiska fördel kan snedvrida konkurrensen.
När det gäller stödets påverkan på samhandeln, anför kommissionen i vår översättning följande (punkterna 11 och 12):
Bostadsstiftelserna är aktiva i begränsad skala utanför Nederländerna. Enligt EG-domstolen påverkar stödåtgärder handeln även när det inte är fråga om direkta konsekvenser för handeln mellan medlemsstaterna. Det är tillräckligt att åtgärderna placerar stödmottagaren i en förmånlig ställning jämfört med andra företag som konkurrerar med varandra i den interna gemenskapshandeln. ”Om finansiellt stöd från en stat stärker ett företags position jämfört med andra konkurrerande företag i handeln på den inre marknaden, måste sådan handel anses vara påverkad av stödet”, även om det företag som mottar stödet inte självt deltar i dess utförande. I det föreliggande fallet är konkurrenterna till bostadsstiftelserna aktiva på gemenskapsmarknaden (såsom byggare och institutionella investerare). Därtill kommer att finansiering från regeringen kan hindra utländska investerare från att investera på den nederländska marknaden.
I ljuset av ovanstående kommer kommissionen till slutsatsen att de ifrågavarande åtgärderna på ett oförmånligt sätt kan påverka handeln mellan medlemsstaterna i den bemärkelse som följer av artikel 87.1.
I frågan om stödet är att se som nytt eller befintligt kommer kommissionen till slutsatsen att det rör sig om befintligt stöd, eftersom det fanns stödsystem för allmännyttiga bostadsföretag i Nederländerna redan innan landet blev medlem i EG och de enda större förändringar som skett i stödet varit sådana att detta efter hand stört konkurrensen allt mindre.
Därefter går kommissionen över till att bedöma om stödet kan godkännas enligt den sociala undantagsregeln i artikel 86.2 i fördraget.
Kommissionens ståndpunkt är att detta är omöjligt med stödets nuvarande utformning, eftersom (i vår översättning)
bostadsaktiviteter inte begränsas till de socialt behövande. Under täckmantel av överkapacitet hyr bostadsstiftelserna ut bostäderna till personer med relativt höga inkomster, så att kommersiella konkurrenter, som inte erhåller statsstöd, missgynnas. Möjligheten att hyra ut hem till grupper med högre inkomster eller företag bör betraktas som ett uppenbart fel från det allmännas sida.
En lösning, som varit på tal vid diskussionerna mellan Nederländerna och kommissionen, innebar att hyror satta under inflytande av vad som enligt EG-rätten anses som statsstöd skulle kunna bestämmas endast för lägenheter upp till ett visst värde. Detta godtogs emeller-
SOU 2008:38 EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater
231
tid inte av kommissionen, eftersom ett allmännyttigt bostadsföretag utför sociala tjänster och dessa måste kopplas till socialt missgynnade grupper. En höginkomsttagare kan ju mycket väl bo i en billig lägenhet och skulle då kunna komma att få del av statsstöd, vilket enligt kommissionen inte vore godtagbart.
Kommissionen anger därefter vilka åtgärder den anser att Nederländerna bör vidta för att bringa regelverket för de allmännyttiga bostadsföretagen i förenlighet med statsstödsreglerna. De allmännyttiga bostadsföretagen bör sälja ut alla bostäder som inte behövs för socialt missgynnade grupper med undantag för en liten procentandel av det totala beståndet, som får finnas kvar för att bibehålla en viss flexibilitet. Väljer allmännyttiga bostadsföretag att behålla fler bostäder än så, måste de hyra ut de övertaliga bostäderna på marknadsmässiga villkor och låta överskottet gå in i den allmännyttiga verksamheten. Detta överskott måste sedan beaktas vid bedömningen av om statsstöd är nödvändigt. Vidare måste transparensdirektivets bestämmelser om särredovisning i så fall iakttas.
Om allmännyttiga bostadsföretag har kommersiellt drivna dotterbolag, får de enligt kommissionen inte förse dessa med resurser på villkor som andra investerare som opererar under marknadsförutsättningar skulle anse oacceptabla. Att så inte sker måste kontrolleras av en oberoende myndighet.
7.2.3.2 Nederländernas svar
Nederländerna svarade på kommissionens brev den 2 september 2005.
I svaret görs gällande att banken BNG:s handlande inte är kopplat till staten och att bankens resurser därför inte är statliga. Vidare anförs att allmännyttiga bostadsföretag inte får utföra tjänster utanför Nederländerna.
I övrigt medges i svaret att allmännyttiga bostadsföretag – om än i begränsad omfattning – får hyra ut bostäder till andra än målgrupperna, t.ex. till höginkomsttagare, och att dessa höginkomsttagare inte betalar marknadshyror.
Av svaret framgår att Nederländerna avser att göra en klar åtskillnad mellan de allmännyttiga bostadsföretagens grundaktiviteter, som omfattas av reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, och deras kommersiella aktiviteter samt att statsstöd kommer att vara tillgängligt endast för tjänsterna av allmänt ekonomiskt intresse.
EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater SOU 2008:38
232
7.2.3.3 Proposition om de allmännyttiga bostadsföretagens framtid
I december 2005 lämnade den nederländska regeringen till parlamentet en proposition om de allmännyttiga bostadsföretagens framtid. Bakgrunden till propositionen var, förutom statsstödsärendet, att det byggs för få bostäder i Nederländerna.
Enligt propositionen ska de allmännyttiga bostadsföretagen ha två huvudsakliga uppgifter: dels att bygga bostadshus, dels att förse målgrupperna med hyresreglerade bostäder.
Målgrupperna ska vara dels hushåll med en årsinkomst på högst 33 000 euro (drygt 310 000 kr), dels personer med särskilda behov: funktionshindrade, äldre och hemlösa. Inkomstgränsen är kopplad till det nederländska socialförsäkringssystemet och kan jämföras med att den typiska årsinkomsten för ett hushåll i Nederländerna uppgår till 38 000 euro (ca 360 000 kr). Vilka personer som ska anses ha särskilda behov får avgöras av de allmännyttiga bostadsföretagen själva. I dag bor målgrupperna i 45 procent av det totala beståndet.
De allmännyttiga bostadsföretagens verksamhet behöver delas upp mellan den del som hanterar tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och övrig verksamhet. En sådan uppdelning kan ske organisatoriskt så att de allmännyttiga bostadsföretagen sköter endast tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och deras helägda dotterbolag sköter övrig, i EG-rättens mening kommersiell verksamhet. Alternativt kan uppdelningen ske genom bokföringsmässiga åtgärder i linje med transparensdirektivet. Av dessa båda möjligheter föreslås i propositionen en organisatorisk uppdelning.
Uppdelningen är kopplad till hyresregleringssystemet. I den föreslagna uppdelningen ska hus där hyrorna är reglerade behållas i de allmännyttiga bostadsföretagen, medan hus där hyrorna är oreglerade förs till de kommersiellt drivna dotterbolagen. Dotterbolagens vinster förs till de allmännyttiga bostadsföretagen, som även fortsättningsvis kommer att driva verksamheten utan vinstsyfte. Bortsett från att dotterbolagen får de nämnda husen kommer de inte att få någon tillförsel av kapital.
För framtiden finns det planer på att ändra hyresregleringssystemet så att gränsen kopplas inte till hyresnivån utan till fastighetsvärdet. Uppdelningen av hus mellan de allmännyttiga bostadsföretagen och de kommersiella dotterbolagen kommer att anpassas på motsvarande sätt. Målet är att andelen icke hyresreglerade lägenheter ska öka från fem till 25 procent av det totala beståndet.
SOU 2008:38 EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater
233
Enligt propositionen ska de allmännyttiga bostadsföretagen kunna ägna sig åt investeringar i faciliteter för social välfärd och, i socialt syfte, i den yttre miljön. De kommersiella dotterbolagen kan bygga bostadshus där hyrorna kommer att överstiga den reglerade nivån, hus för ägande samt lokaler.
De hyresgäster som inte ingår i målgrupperna men som i dag bor i en lägenhet som kommer att ägas av ett allmännyttigt bostadsföretag kommer att få bo kvar i lägenheten till reglerad hyra, men de kommer inte att kunna sluta nya hyresavtal med de allmännyttiga bostadsföretagen. Kontroll av att nya hyresgäster uppfyller kriterierna för att ingå i en målgrupp kommer endast att ske vid tecknandet av hyresavtalet. Studentbostäder hyrs dock endast ut tidsbegränsat, och en person som upphör att vara student kommer därför inte att kunna bo kvar i allmännyttan, om hans eller hennes hushåll tjänar mer än 33 000 euro per år och inte i övrigt uppfyller något av kriterierna för att ingå i en målgrupp.
7.2.3.4 Det nederländska parlamentets synpunkter
I augusti 2006 diskuterades propositionen i det nederländska parlamentet. Parlamentet ansåg då att regeringen hade gått kommissionen alltför mycket till mötes.
Parlamentet ansåg att inkomstgränsen borde kunna anpassas efter lokala förhållanden. Vidare ansåg det att förnyelse av städer i sin helhet ska kunna utföras av allmännyttiga bostadsföretag, som i allmänhet är mycket rika. De allmännyttiga bostadsföretagens goda ekonomiska ställning medför att vissa politiker vill belägga dem med särskild skatt.
Vidare ansåg parlamentet inte att en organisatorisk uppdelning bör ske mellan den allmännyttiga och den kommersiella delen av de allmännyttiga bostadsföretagens verksamhet utan att en bokföringsmässig lösning ska väljas. Ett problem med detta ställningstagande är att många allmännyttiga bostadsföretag redan har kommersiella dotterbolag.
EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater SOU 2008:38
234
7.2.3.5 Den fortsatta utvecklingen i Nederländerna
Den nederländska regeringen uttalade hösten 2006 att den avsåg att tillmötesgå parlamentets synpunkter utom i det att regeringen alltjämt vill få till stånd en organisatorisk uppdelning av de allmännyttiga bostadsföretagens verksamhet.
Efter en regeringsombildning i början av år 2007 har emellertid en ny bostadsminister tillträtt. Den nya ministern har fokus på frågor om integration och åtgärder för eftersatta områden och vill i de frågorna ge de allmännyttiga bostadsföretagen en större roll än hittills. De tidigare planerna på att öka andelen icke hyresreglerade bostäder finns inte längre kvar.
Under år 2007 har även en anmälan gjorts till kommissionen från en sammanslutning av 33 stora privata bostadsföretag, Vereniging van Institutionele Beleggers, som gör gällande att Nederländerna bryter mot statsstödsreglerna genom att stödja de allmännyttiga bostadsföretagen. I anmälan anförs i huvudsak de argument kommissionen fört fram i sin ovan redovisade skrivelse. Därutöver görs i anmälan bl.a. gällande att de allmännyttiga bostadsföretagen har för hög soliditet.
7.2.3.6 Något om kommissionens uppfattning
Några tecken från kommissionen på att denna skulle vara beredd att avstå från kravet på en inkomstgräns eller motsvarande avgränsning finns inte.
Det finns indikationer på att kommissionen kan komma att godta en årsinkomstgräns (för hushåll) på 33 000 euro med vissa lokala variationer och att allmännyttiga bostadsföretag till målgrupperna producerar både hyresbostäder och bostäder som säljs. Emellertid kvarstår vissa oklarheter. Det är således inte säkert om kommissionen skulle godta att allmännyttiga bostadsföretag – inom ramen för verksamhet i allmänt ekonomiskt intresse – uppför faciliteter för social välfärd (t.ex. skolor) eller utvecklar infrastruktur, när det finns privata intressenter som vill göra detta. Tveksamt är även om medel i form av t.ex. fastigheter kan få föras från allmännyttiga bostadsföretag till kommersiella dotterbolag, om dessa dotterbolag ägnar sig även åt annat än bostadsförvaltning. Slutligen är en fråga om personer som köper en subventionerad bostad utan vidare kan få sälja denna vidare.
SOU 2008:38 EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater
235
7.2.4 Begäran om förhandsavgörande från nederländsk domstol
Den nederländska domstolen Raad van State begärde den 19 december 2007 att EG-domstolen (målnummer C-567/07) skulle lämna ett förhandsavgörande i ett mål mellan det nederländska departementet för bl.a. bostadsfrågor (departementet) och ett nederländskt allmännyttigt bostadsföretag, Woningstichting Sint Servatius (bostadsföretaget).
Bostadsföretaget ville genomföra ett byggprojekt i en kommun i Belgien. Departementet vägrade tillstånd till byggprojektet. Bostadsföretaget gör i rättegången gällande att departementets beslut strider mot EG-rättens regler om fri rörlighet för kapital.
Av den anledningen har den nederländska domstolen ställt ett antal frågor till EG-domstolen. Flertalet av dessa frågor avser reglerna om fri rörlighet för kapital och är därför inte av något större intresse för oss. Ett par av frågorna avser emellertid tillämpningen av reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i bostadssektorn, och EG-domstolens framtida svar på dessa frågor kan därför antas komma att bli av intresse även för Sverige. Frågorna lyder:
5)
a. Kan företag […] som å ena sidan måste använda samtliga av sina resurser för att tillgodose behovet av bostadsförsörjning men som å andra sidan också bedriver kommersiell verksamhet för att främja bostadsförsörjningen med avseende på samtliga eller vissa av sina uppgifter betraktas som sådana företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som avses i artikel 86.2 EG?
b. Krävs det för att fråga 5 a skall besvaras jakande att de berörda företagen tillämpar en uppdelad redovisning varav det tydligt framgår vilka kostnader och intäkter som hänger samman med å ena sidan deras sociala verksamhet och å andra sidan deras kommersiella verksamhet, och att nämnda skyldighet föreskrivs i nationell lag? Skall det därmed garanteras att en medlemsstats ekonomiska medel uteslutande går till den sociala verksamheten och dess fortbestånd?
6) [- - -] b. Förfogar en medlemsstat vid tillämpningen av motiveringen över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning för att fastställa det berörda allmänna intressets omfattning och det sätt på vilket det skall tillgodoses? Är det härvid bland annat av avgörande betydelse att gemenskapen saknar eller knappt har några befogenheter på bostadsförsörjningsområdet?
EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater SOU 2008:38
236
7.3 Övriga medlemsstater i EES
7.3.1 Inledning
Våra undersökningar har inte gett vid handen att det i andra medlemsstater i EU eller i övrigt i EES-området finns problem som ansluter så förhållandevis nära till den svenska situationen som vad fallet är i Nederländerna. Det har emellertid framkommit att det i andra EU- och EES-medlemsstater uppstått situationer som har vissa beröringspunkter med situationen i Sverige. Det rör sig om Norge, Island, Irland, Tyskland och Tjeckien. Med hänsyn till att motsvarande regler gäller i hela EES som i EU i detta avseende kan även förekommande fall från EES-länderna Norge och Island vara relevanta. Vi har studerat även andra fall än de som redovisas här, men begränsar oss till att redovisa dem som vi bedömer kan vara av något intresse för våra frågor.
7.3.2 Norge
EFTA:s övervakningsmyndighet, EFTA Surveillance Authority (ESA) har i två beslut den 9 juli 1997
2
och den 28 juni 2000
3
god-
känt ett lånesystem (prövat även av EFTA-domstolen
4
), enligt vilket
Den norske Stats Husbank (Husbanken) ger förmånliga huslån till privatpersoner. Lånen ges oberoende av inkomst, men ett antal villkor måste uppfyllas. Det rör sig om bl.a. fastighetspriset samt husets storlek (högst 120 kvadratmeter) och kvalitet.
Husbankens långivning har av ESA (vars uppfattning härvidlag EFTA-domstolen delat) ansetts som statligt stöd. Stödet har emellertid av ESA (vars bedömning EFTA-domstolen inte ansåg vara uppenbart felaktig) ansetts vara av allmänt ekonomiskt intresse och har därför godkänts. Som skäl för att systemet är av allmänt ekonomiskt intresse anförde ESA (i vår översättning), efter att ha redovisat de villkor som måste uppfyllas för att lån ska ges, att reglerna
2
Beslut nr 177/97/COL.
3
Beslut nr 121/00/COL.
4
Mellan ESA:s båda beslut prövades frågan av EFTA-domstolen, som i en dom den 3 mars
1999 (Mål E-4/97, Norwegian Bankers’ Association v EFTA Surveillance Authority) undanröjde det första beslutet på den grunden att ESA inte hade prövat alla frågor i ärendet tillräckligt ingående.
SOU 2008:38 EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater
237
inbegriper offentliga bostadspolitiska mål, som ålägger Husbanken vissa övervakningsskyldigheter och också mottagarna av dess lån vissa begränsningar.
I sin inlaga till EFTA Surveillance Authority har de norska myndigheterna ytterligare förklarat och understrukit Husbankens roll att förse alla hushåll, oavsett deras ekonomiska situation och kreditvärdighet och bostadens geografiska placering, med en allmän finansieringstjänst till överkomliga och lika villkor. De norska myndigheterna anser Husbanken vara ett väsentligt instrument för utförandet av sin sociala bostadspolitik. Detta gäller också Husbankens icke behovsprövade lån för nya bostäder, som de relevanta norska myndigheterna klart anser vara i allmänhetens intresse.
I ljuset av de ovanstående omständigheterna och övervägandena och då det i EES-området inte finns någon lagstiftning som ger en enhetlig definition av gränserna för en social bostadspolitik och allmänna bostadsfinansieringstjänster, har ESA ingen grund för att bestrida att Husbanken anförtrotts tillhandahållandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
ESA har vidare funnit att stödet inte innebär någon överkompensation och att det, eftersom Husbanken inte är verksam på något annat område än huslån, inte finns någon risk för korssubventioner. Inte heller är stödet enligt ESA oproportionerligt. ESA anför i det här sammanhanget (i vår översättning) att man inte har
någon skyldighet att säkerställa att Norge väljer den minst snedvridande metoden för att uppnå sina bostadspolitiska mål; det tillämpliga testet är att metoden inte är oproportionerlig. Ett rimligt förhållande mellan målet och de använda medlen är tillräckligt i detta sammanhang.
7.3.3 Island
Ett statligt system för bostadsfinansiering har även på Island prövats av ESA och EFTA-domstolen
5
. Det isländska Nationella bostadsinstitutet (Húsnæðisstofnun ríkisins) gav tidigare i ett komplicerat system ett slags lånegarantier för huslån mot säkerhet i den fasta egendomen. Systemet övertogs år 1999 av den statliga institutionen Bostadslånefonden (Íbúðalásjóður), och systemet med lånegarantier ersattes av ett system med lån från Bostadslånefonden till köparna av egnahem mot pantbrevssäkerhet. Lånen, som ges på förmånliga villkor, har utgjort mellan 75 och 80 procent av den isländska bo-
5
ESA:s beslut den 11 augusti 2004 nr 213/04/COL i ärende nr 47646 och den 21 juni 2006
nr 185/06/COL i ärende nr 60192; EFTA-domstolens dom den 7 april 2006 i mål E-9/04, The Bankers’ and Securities’ Dealers Association of Iceland v EFTA Surveillance Authority.
EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater SOU 2008:38
238
lånemarknaden. De har kunnat ges upp till 90 procent av en fastighets marknadsvärde. Det finns också ett lånetak i absoluta tal och en begränsning innebärande att en låntagare som huvudregel kan erhålla lån för högst två bostäder. Bostadslånefondens syfte är (i vår översättning) att
främja, genom beviljandet av lån och organiserandet av frågor relaterade till boende, att isländare åtnjuter säkerhet och lika rättigheter när det gäller boende och att finansiering tillhandahålls med det specifika målet att öka människors möjligheter att förvärva eller hyra bostäder på hanterbara villkor.
Fonden är skyldig att ha en soliditet på minst fem procent och att upprätthålla balans mellan inkomster och utgifter. Den måste alltid ha tillräckligt med likvida medel för att kunna infria sina åtaganden.
ESA och EFTA-domstolen har ansett systemet innebära statsstöd genom att de lån Bostadslånefonden tagit upp garanterats av staten. Fråga har varit om systemet inneburit att Bostadslånefonden tillhandahållit tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Domstolen fann att Bostadslånefondens ovan angivna syfte kan innefatta tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Till skillnad mot vad fallet var i det norska fallet innebär emellertid det isländska systemet ingen begränsning av bostädernas storlek e.d. Inte heller är möjligheten till lån begränsad till en bostad per låntagare, vilket lämnar ett utrymme för att statliga lån går till bostadsbyggen som utgör rena investeringar. Av dessa skäl fann domstolen att det var tveksamt om systemet var proportionerligt.
Efter domstolens ställningstagande prövar ESA nu systemet på nytt.
7.3.4 Irland
I flera beslut
6
har kommissionen godkänt ett stödsystem för socialt
missgynnade hushåll på Irland enligt vilket den irländska staten garanterar lån som tas av den statliga myndigheten Housing Finance Agency och sedan lämnas vidare till kommunala myndigheter eller ideella sammanslutningar för att finansiera bostäder och viss infrastruktur (dock inte affärs-, kontors- eller fabrikslokaler) i anslutning till dessa bostäder. Med hänsyn till att lånen i slutändan används för verksamhet på en konkurrensutsatt marknad faller systemet under
6
Bl.a. beslut SG(2001)D/289528 den 3 juli 2001 och C(2005)4668 final den 7 juli 2005.
SOU 2008:38 EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater
239
statsstödsreglerna. Det har emellertid godtagits enligt undantagsregeln om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i artikel 86.2 med hänsyn till att systemet riktar sig till missgynnade hushåll, att det finns ett tydligt definierat uppdrag för Housing Finance Agency och att det inte förekommer någon överkompensation.
7.3.5 Tyskland
Kommissionen tog år 2005 ställning mot ett tyskt system för skattelättnader för byggnadsföretag i Berlin avsett att leda till förnyelse av bostadsbeståndet, medan man godtog sådana åtgärder för byggnadsföretag i övriga delar av f.d. Tyska demokratiska republiken (de s.k. neue Länder)
7
. För neue Länders del godtogs systemet med hänvisning till de speciella problemen i dessa områden av Tyskland, den begränsade konkurrensstörning som systemet där skulle resultera i och de förväntade positiva effekterna på bostadsmarknaden. När det gällde Berlin, ansåg kommissionen att endast delar av staden hade vad man (i vår översättning) kallar ”underpriviligierade fickor” och anförde att
det åtgärdsprogram som föreslagits av Tyskland står inte i proportion till målet, då alla bostadsföretag som äger fastigheter på Berlins arbetsmarknad kan utnyttja det, medan i själva verket endast vissa distrikt behöver förnyelse.
7.3.6 Tjeckien
Ett tjeckiskt stödprogram för prefabricerade bostadshus godkändes av kommissionen år 2006
8
. Prefabricerade hyreshus uppfördes i Tjeckien mellan åren 1950 och 1980 och var ursprungligen avsedda som en tillfällig lösning av bostadsproblem. De är generellt av mycket dålig kvalitet. Genom stödprogrammet kan alla ägare av sådana hus få finansiellt stöd för nödvändiga reparationsarbeten. Målet med stödprogrammet är att förbättra befolkningens hälsa och levnadsförhållanden, att minska energiåtgången samt att förebygga uppkomsten av sociala ghetton genom att stabilisera förekomsten av en blandad befolkning i husen. Stöd utgår i form av räntesubventioner,
7
Kommissionens pressmeddelande IP/05/1465 den 24 november 2005.
8
Ärende State Aid N 343/2005 Czech Republic, Support for the revalorisation of Prefabs.
EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater SOU 2008:38
240
garantier och betalning för tekniska konsulter och kan beräknas till 63 miljoner euro under en femårsperiod.
Kommissionen kom fram till att stödprogrammet utgör statsstöd men att det kan anses förenligt med den gemensamma marknaden, eftersom det utgör ett stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner och inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset (artikel 87.3, ett undantag som är tillämpligt för vissa underutvecklade områden i bl.a. Tjeckien). Kommissionen beaktade i sitt beslut (p. 46–49) att stödprogrammet är förenligt med EU:s målsättningar på grund av att det (i vår översättning)
bidrar till uppnåendet av konsumentskydd och ekonomisk och social sammanhållning, som är av EG-fördraget sanktionerade mål
och att
i linje med andra EU-initiativ och EU:s politik för sammanhållning syftar åtgärdsprogrammet också till att förhindra skapandet av sociala ghetton genom stabilisering av befolkningsblandningen i dessa områden genom att förbättra livskvaliteten och revitalisera bostadsområden.
Ytterligare skäl för godkännandet var att programmet är nödvändigt för uppfyllandet av ändamålet, att det syftar till att gynna privata investeringar och att det inte täcker löpande kostnader utan endast en engångsinvestering. Kommissionen ansåg programmet proportionerligt.
DEL III
DE ALLMÄNNYTTIGA
BOSTADSFÖRETAGEN I FRAMTIDEN
243
8 Översikt över uppkommande frågor
8.1 Inledning
I det här kapitlet kommer vi att ge en översikt över de frågor som uppkommer inom ramen för analysen av vilka villkor som ska gälla för de allmännyttiga bostadsföretagen i framtiden. För de kommunala bostadsföretagen generellt rör det sig mot bakgrund av våra direktiv om följande frågor:
• Är den nuvarande ordningen förenlig med EG-rätten?
• Hur bör framtidens ordning se ut generellt med hänsyn till EGrätten?
Dessa frågor, som utvecklas mer i detalj i avsnitt 8.2 och 8.3, redovisas också i flödesschemat på nästa sida, som dock endast behandlar de rent EG-rättsliga aspekterna av våra överväganden.
Vidare är det fråga om det även fortsättningsvis bör finnas särskilda regler för privata allmännyttiga bostadsföretag och vad dessa regler i så fall ska innebära. Den frågan berör vi översiktligt i avsnitt 8.4.
För sådana bostadsföretag som befinner sig i ekonomisk kris, är frågan, vilka förutsättningar som måste vara uppfyllda enligt EGrätten för att staten eller en kommun ska få ge bidrag till bostadsföretagen i fråga. Vi berör den frågan översiktligt i avsnitt 8.5.
Översikt över uppkommande frågor SOU 2008:38
244
Är vårt nuvarande system förenligt med ”huvudregeln” i artikel 87.1, att allt stöd är förbjudet?
Enda frågan: behövs kontroll och sanktioner?
Ja
Uppfyller vårt nuvarande system kraven enligt ”undantagsregeln” i artikel 86.2 på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, på anförtroende, på proportionalitet och på att inte påverka handeln för mycket?
Nej
Behövs kontroll och sanktioner?
Ja
En 86.2-modell är omöjlig. I stället anpassning av vårt system till artikel 87.1: affärsmässighet. Frågor om bl.a. affärsmässighetens innebörd samt kontroll och sanktioner.
Krävs upphandling av de allmännyttiga tjänsterna i en artikel 86.2modell?
Ja
Nej
Definition av det uppdrag som ska upphandlas. Hur beräkna ersättningen?
Definition och anförtroende av uppdraget. Ekonomisk innebörd – självkostnadsprincip? Kontroll och sanktioner.
Uteslutet med en artikel 86.2-modell till följd av utredningsdirektiven.
Kan en 86.2-modell som med vissa justeringar motsvarar den nuvarande ordningen uppfylla kraven på att innefatta tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, på anförtroende, på proportionalitet och på att inte påverka handeln för mycket?
Nej
Ja
Ja
Nej
Behövs en inkomstgräns eller motsvarande avgränsning för att systemet ska uppfylla kraven i artikel 86.2?
Nej
SOU 2008:38 Översikt över uppkommande frågor
245
8.2 Den nuvarande ordningens förenlighet med EGrätten
I vårt uppdrag ingår att belysa förhållandet mellan nationella regelverk inom bostadspolitiken och EG-rätten, särskilt konkurrens- och statsstödsreglerna, och att beskriva eventuella konflikter mellan EG:s regelverk och den nationella lagstiftningen – inklusive, som det måste tolkas, den praxis enligt vilken kommunala bostadsföretag kommit att bedriva sin verksamhet. Vad vi ska bedöma är om ordningen för de kommunala bostadsföretagen redan i dag är förenlig med statsstödsreglerna. Frågan om ordningen för statliga eller kommunala organs agerande är förenlig med dessa regler aktualiseras huvudsakligen i två avseenden: för det första beträffande åtgärder som kommunerna vidtar (eller underlåter att vidta) i egenskap av ägare till bostadsföretag och för det andra beträffande stöd som BKN beviljar.
När det gäller ordningen för kommunernas agerande, är det en fråga som berör de kommunala bostadsföretagen generellt. Vid bedömningen av om den ordningen är förenlig med statsstödsreglerna måste vi i första hand bedöma ordningens förenlighet med artikel 87.1 och dess huvudregel om att inget stöd får utgå. Är ordningen förenlig med den regeln, behöver vi överväga om det kan krävas system för kontroll av att de kommunala bostadsföretagen agerar så som det föreskrivs i ordningen och för sanktioner för den händelse de inte gör det.
Är ordningen inte förenlig med huvudregeln i artikel 87.1 eller är det tveksamt om så är fallet, har vi anledning att bedöma ordningens förenlighet med regeln i artikel 86.2, som innebär bl.a. att stöd under vissa förutsättningar får utgå till tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Är ordningen förenlig med den regeln, behöver vi överväga behovet av kontroll och sanktioner. Vid bedömningen av om ordningen är förenlig med artikel 86.2 begränsar vi oss av skäl som kommer att framgå i kapitel 9 till att bedöma om kravet på anförtroende av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse är uppfyllt.
I båda fallen behöver vi, om det nuvarande systemet bedöms förenligt med EG-rätten, överväga om en fortsatt självkostnadsprincip är lämplig med hänsyn till EG-rätten. Är den det, ingår det i vårt uppdrag att överväga om tillämpningen av självkostnadsprincipen bör kontrolleras och om avvikelser från principen bör sanktionsbeläggas.
Översikt över uppkommande frågor SOU 2008:38
246
Frågan om det generella systemets förenlighet med statsstödsreglerna behandlas i kapitel 9. Där tar vi även särskilt upp frågan om de kommunalt bildade bostadsstiftelserna. Som kommer att framgå finner vi att dessa inte kan betraktas på samma sätt som de kommunala bostadsaktiebolagen.
Frågan om sådant stöd som BKN beviljar avser inte kommunala bostadsföretag generellt utan är en fråga om stöd till kommunala bostadsföretag i kris. Den behandlas därför inte i kapitel 9 utan i kapitel 15.
8.3 Framtidens ordning – två modeller
Om dagens ordning för kommunala bostadsföretag inte kan anses förenlig med statsstödsreglerna, är det vårt uppdrag att föreslå åtgärder för att anpassa systemet så att det blir förenligt med statsstödsreglerna.
Som kommer att framgå, är övervägandena om hur statsstödsreglerna påverkar de kommunala bostadsföretagen förenade med inte obetydlig osäkerhet. Det kommer att visa sig att vi i olika avseenden inte kommer att kunna dra helt säkra slutsatser. Vi kommer därför att bli tvungna att i olika avseenden fullfölja olika, parallella linjer i våra resonemang och att utveckla olika modeller för de kommunala bostadsaktiebolagen; som nämns ovan kan kommunalt bildade bostadsstiftelser inte betraktas på samma sätt som de kommunala bostadsaktiebolagen.
Våra direktiv får anses innebära att vi i första hand ska föreslå ett system som så lite som möjligt skiljer sig från dagens, dock med en tydligare reglering av en självkostnadsprincip. Dagens system syftar inte primärt till vinst, utan hyressättningssystemet utgår från att de kommunala bostadsföretagen tillämpar en långsiktig självkostnadsprincip. Vårt uppdrag måste mot den bakgrunden i första hand anses vara att föreslå ett system där vinst inte är det primära syftet utan där i stället en långsiktig självkostnadsprincip kan vara styrande för de kommunala bostadsaktiebolagens verksamhet. Om ett system av det slaget inte kan anses förenligt med förbudet mot statsstöd i artikel 87, får uppdraget anses innebära att i första hand pröva om ett sådant system kan vara möjligt enligt bestämmelsen i artikel 86.2 om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
Artikel 86.2 innebär, som framgår av kapitel 6, en möjlighet till vad som EG-rättsligt ses som statsstöd till en verksamhet i vilken
SOU 2008:38 Översikt över uppkommande frågor
247
tillhandahålls tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. En central fråga vid tillämpningen av artikel 86.2 är om de kommunala bostadsaktiebolagen kan anses tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse när de tillhandahåller hyresbostäder även till andra än låginkomsttagare eller personer som av andra skäl har särskilda behov. Annorlunda uttryckt är frågan om ett undantag enligt artikel 86.2 för vad som EG-rättsligt anses som stöd till de kommunala bostadsaktiebolagen förutsätter att en inkomstgräns eller liknande avgränsning görs av dem som får bo hos dessa företag eller av vilka av de boende som får bo till hyror som satts med beaktande av en självkostnadsprincip. Krävs det enligt statsstödsreglerna en inkomstgräns eller motsvarande avgränsning för att artikel 86.2 ska bli tillämplig, innebär våra direktiv att en modell som grundar sig på artikel 86.2 inte får föreslås, eftersom direktiven förbjuder oss att föreslå ett system som grundar sig på en inkomstgräns eller motsvarande avgränsning.
För att en modell som grundar sig på artikel 86.2 ska vara möjlig krävs även att förutsättningarna i övrigt för att tjänsten ska kunna anses som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse är uppfyllda. Vidare krävs att stödet är proportionellt i förhållande till det syfte som ska uppnås – bl.a. att det är nödvändigt för syftet – och att handeln inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.
Är en modell som grundar sig på artikel 86.2 inte möjlig, återstår det att konstruera en modell för de kommunala bostadsaktiebolagen vilken är förenlig med artikel 87.1. I en sådan modell måste de ekonomiska principer klargöras enligt vilka de kommunala bostadsaktiebolagen ska bedriva sin verksamhet. Vidare måste det övervägas om det kan krävas system för kontroll av att verksamheten drivs i enlighet med statsstödsreglerna och för sanktioner för den händelse den inte gör det.
Är en modell som grundar sig på artikel 86.2 möjlig utan någon inkomstgräns eller motsvarande och uppfyller en sådan modell kraven på bl.a. proportionalitet, måste det klargöras hur de tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (allmännyttiga tjänster) som ska tillhandahållas i en sådan modell ska definieras. Vidare uppkommer frågan om de allmännyttiga tjänsterna måste upphandlas enligt EG-rättens regler om offentlig upphandling (särskilt reglerna om s.k. tjänstekoncessioner). Behövs upphandling, måste det klargöras hur ersättningen för tillhandahållande av den allmännyttiga tjänsten ska beräknas.
Översikt över uppkommande frågor SOU 2008:38
248
Krävs inte upphandling, måste det i en modell som grundar sig på artikel 86.2 klargöras den ekonomiska innebörden i modellen, närmare bestämt hur en självkostnadsprincip för kommunala bostadsaktiebolag ska definieras. Vidare uppkommer frågor om kontroll och sanktioner i förhållande till EG-rättens krav även i en sådan modell, dvs. kontroll av att ett kommunalt bostadsaktiebolag inte underkastas lägre ekonomiska krav än vad som följer av en självkostnadsprincip och sanktioner för den händelse så blir fallet. Till skillnad mot en modell som grundar sig på artikel 87.1 uppkommer här dessutom även frågan om det bör införas system för kontroll av att det kommunala bostadsaktiebolaget inte underkastas högre ekonomiska krav än vad som följer av en självkostnadsprincip och sanktioner för den händelse att de ekonomiska kraven är för höga.
Av denna översikt följer att det är aktuellt för oss att utarbeta två olika modeller: en som grundar sig på artikel 87.1 och en som grundar sig på artikel 86.2. Den modell som grundar sig på artikel 87.1 kallar vi för den affärsmässiga, medan vi benämner den modell som grundar sig på artikel 86.2 den självkostnadsstyrda.
Statsstödsreglernas uppbyggnad innebär att det finns möjligheter till statsstöd i vissa situationer, bl.a. den som regleras av artikel 86.2 – vilket är den av de statsstödsmedgivande reglerna som kan aktualiseras för de kommunala bostadsaktiebolagen generellt – samtidigt som i andra situationer statsstöd inte är möjligt till följd av artikel 87.1. Det går således inte att säga att statsstödsreglerna har någon allmän princip om att statsstöd är möjligt eller inte är möjligt, utan det beror på situationen i det enskilda fallet – som här på hyresbostadsmarknaden – om en modell som grundar sig på reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i artikel 86.2 är möjlig eller inte.
Med det nu sagda i minnet kan det likväl ur lagteknisk synpunkt konstateras att artikel 87.1 har karaktären av en huvudregel, medan artikel 86.2 har karaktären av en undantagsregel, som kan bli tillämplig om vissa rekvisit är uppfyllda. Vi har därför valt att kalla regeln i artikel 87.1 för statsstödsreglernas huvudregel, medan regeln i artikel 86.2 kallas för statsstödsreglernas undantagsregel. Denna terminologi innebär emellertid, som framgår ovan, inget ställningstagande i frågan om vilken av de båda reglerna som bör bli utslagsgivande i en viss situation. Däremot leder det förhållandet att den regel som framgår av artikel 87.1 lagtekniskt sett framstår som en huvudregel till att vi först redovisar den affärsmässiga modellen, som grundar sig på artikel 87.1. Detta gör vi i kapitel 10. I kapitel 11 redovisar vi
SOU 2008:38 Översikt över uppkommande frågor
249
därefter den självkostnadsstyrda modellen, som grundar sig på artikel 86.2.
I kapitel 12 behandlar vi frågan om det finns andra tänkbara modeller, och i kapitel 13 behandlar vi de kommunalt bildade bostadsstiftelserna, som i olika avseenden skiljer sig från det stora flertal kommunala bostadsföretag som bedrivs i aktiebolagsform.
De sammanfattande övervägandena i frågan vilken modell som bör väljas gör vi i kapitel 16.
8.4 Privata allmännyttiga bostadsföretag
I kapitel 14 bedömer vi om det även fortsättningsvis bör finnas särskilda regler för privata allmännyttiga bostadsföretag. Ska privata bostadsföretag även fortsättningsvis kunna godkännas som allmännyttiga bostadsföretag, behöver vi även avgöra vilka regler som fortsättningsvis bör gälla för de företagen jämfört med de regler som gäller för kommunala bostadsföretag. Bedömningarna av privata allmännyttiga bostadsföretag behöver göras mot bakgrund av både den affärsmässiga och den självkostnadsstyrda modellen.
8.5 Bostadsföretag i kris
I kapitel 15 redovisar vi vilka principer som måste iakttas vid stöd till kommunala och andra bostadsföretag i kris. Vi kommer däremot inte att utarbeta några konkreta förslag till nytt eller förändrat stödsystem, utan ett sådant får, om det är nödvändigt, utarbetas av Regeringskansliet, som har bättre möjligheter än vi att, med utgångspunkt i preciserade riktlinjer från regeringen, föra kontinuerliga diskussioner med kommissionen i saken.
251
9 Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna
9.1 Inledning
Frågeställningarna kring statsstöd aktualiseras huvudsakligen i två avseenden: för det första beträffande åtgärder som kommunerna vidtar i förhållande till bostadsaktiebolag som de äger och till bostadsstiftelser som de har ett bestämmande inflytande över och för det andra beträffande stöd som BKN beviljar. I kapitel 15 kommer vi att behandla frågan om stöd till kommuner i kris genom BKN. I detta kapitel behandlar vi frågan om det finns konflikter mellan den nuvarande ordningen med kommunala bostadsföretag som ska drivas utan vinstsyfte och fördragets statsstödsregler.
9.2 Är ordningen med kommunala bostadsföretag som ska drivas utan vinstsyfte förenlig med artikel 87.1?
Vår bedömning: Mycket talar för att ordningen med kommunala bostadsföretag som ska drivas utan vinstsyfte inte är förenlig med artikel 87.1 när det gäller kommunala bostadsaktiebolag. Det är emellertid inte troligt att artikel 87.1 utgör hinder för att driva befintliga kommunalt bildade bostadsstiftelser utan vinstsyfte.
Ekonomiska föreningar bör tas bort från allbolagens tillämpningsområde, om det inte finns skäl att låta tillämpningsområdet omfatta dem med hänsyn till de privata allmännyttiga bostadsföretagen.
Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna SOU 2008:38
252
9.2.1 Inledning
En central fråga för oss är om ordningen med kommunala bostadsföretag som ska drivas utan vinstsyfte kan leda till att dessa företag erhåller stöd från kommunerna genom att de drivs just utan vinstsyfte. Den åtgärd som skulle kunna utgöra stöd är i så fall att företagen drivs med begränsade avkastningskrav.
Av redogörelsen i kapitel 6 för EG:s statsstödsregler framgår att en åtgärd ska anses som statligt stöd, om den innebär en överföring av statliga medel, innebär en ekonomisk fördel, är selektiv samt påverkar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna. Enligt allbolagen kan kommunala bostadsföretag drivas i form av aktiebolag, stiftelse eller ekonomisk förening. Vi ska nu för var och en av dessa associationsformer bedöma om ordningen med kommunala bostadsföretag kan leda till stöd som uppfyller de nämnda kriterierna.
9.2.2 Kommunala bostadsaktiebolag
9.2.2.1 Överföring av statliga medel
Som vi har angett i avsnitt 6.4.2.2 avses med statliga medel inte endast medel som överförs av staten på central nivå utan även medel från regionala och lokala offentliga organ. Med överföring avses inte enbart direkta överföringar av offentliga medel utan även bl.a. avståenden från krav. Om kommunerna avstår från avkastning på sitt kapital i de kommunala bostadsaktiebolagen är det således fråga om överföring av statliga medel i den mening som gemenskapsdomstolarna slagit fast i sin rättspraxis beträffande artikel 87.1.
9.2.2.2 Villkoret avseende ekonomisk fördel
För att en åtgärd ska kunna innebära statligt stöd krävs att den innebär en ekonomisk fördel för mottagaren. När det gäller kapital som en stat eller en kommun tillhandhåller ett av staten eller kommunen ägt företag och avkastning på detta kapital, prövas denna fråga utifrån principen om den marknadsekonomiske investeraren. När det gäller offentliga ägares krav på vinst har vi i kapitel 6 (avsnitt 6.4.2.3) kommit fram till att principen om den marknadsekonomiske investeraren innebär att offentliga ägare, för att inte medge offentliga företag ekonomiska fördelar, måste styra sina företag i
SOU 2008:38 Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna
253
syfte att nå samma vinst som en jämförbar privat ägare skulle ha eftersträvat. I annat fall tillhandahåller de eget kapital utan krav på marknadsmässig avkastning på detta, vilket skulle vara i strid med principen om den marknadsekonomiske investeraren.
När det gäller tillämpningen av principen om den marknadsekonomiske investeraren på de kommunala bostadsföretagen, har Piet Jan Slot i sitt rättsutlåtande anfört att det förhållandet att den tillåtna utdelningen från de kommunala bostadsföretagen är begränsad till en viss procentsats tyder på att den avkastning som kommunerna erhåller från dessa bolag inte är ”normal”. Enligt hans uppfattning är den relevanta frågan huruvida avkastningen på allt kapital är densamma som en privat investerare skulle förvänta sig.
Mona Aldestam har i sitt rättsutlåtande resonerat kring vad EPF har gjort gällande i sin anmälan till kommissionen och kommit fram till att det finns en viss risk för att de av EPF påtalade reducerade kostnaderna för eget kapital skulle kunna anses utgöra statligt stöd.
Mona Aldestam och Leigh Hancher har i sina rättsutlåtanden resonerat i frågan om jämförelsen, vid tillämpningen av principen om den marknadsekonomiske investeraren, möjligtvis ska göras med företag som, precis som de kommunala bostadsföretagen, inte har vinstsyfte utan regleras av ett särskilt regelverk för icke vinstsyftande företag, exempelvis i reglerna om aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning i 32 kap. aktiebolagslagen (2005:551). Vi har emellertid inte funnit stöd för ett sådant synsätt i EG-domstolens, förstainstansrättens eller kommissionens praxis eller i någon annan EG-rättslig rättsakt. Vi kan heller inte se några skäl till att jämförelsen inte ska göras med de företag på fastighetsmarknaden som de kommunala bostadsföretagen konkurrerar med.
Mot bakgrund av övervägandena ovan måste kommunerna enligt vår uppfattning ställa samma krav på vinst som jämförbara privata investerare i fastighetssektorn för att inte medge de kommunala bostadsaktiebolagen några ekonomiska fördelar. Den fråga som uppkommer är om kommunerna har möjlighet att ställa sådana krav enligt den nuvarande ordningen med kommunala bostadsföretag som ska drivas utan vinstsyfte.
Inledningsvis kan vi konstatera att kravet på att de kommunala bostadsföretagen ska drivas utan vinstsyfte redan vid en snabb språklig tolkning inte förefaller vara förenligt med principen om den marknadsekonomiske investeraren. Vi kan emellertid inte nöja oss med detta utan måste utröna vad kravet på att företagen inte ska drivas i vinstsyfte innebär.
Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna SOU 2008:38
254
I 1 § första stycket allbolagen anges att med ett allmännyttigt bostadsföretag avses ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse som bland annat drivs utan vinstsyfte. Enligt 1 § andra stycket samma lag hindrar inte villkoret att de allmännyttiga företagen ska drivas utan vinstsyfte att ett aktiebolag eller en ekonomisk förening lämnar skälig utdelning på den del av aktiekapitalet eller inbetalda medlemsinsatser som ägaren skjutit till kontant. Enligt förordningen (2003:348) om skälig utdelning från allmännyttiga bostadsföretag får denna utdelning högst motsvara den genomsnittliga statslåneräntan under föregående räkenskapsår med ett tillägg av en procentenhet. Begränsningen i 1 § första stycket allbolagen har i lagens förarbeten (prop. 2001/02:58 s. 21 f.) motiverats på följande sätt.
[Det kan] sägas vara naturligt att man beträffande allmännyttiga bostadsföretag använder sig av […] kommunalrättsliga principer […] när man ska bestämma hur verksamheten bör bedrivas. Den princip som i första hand kommer i fokus är principen om självkostnad i kommunallagen […].
Statsmakterna har när det gäller allmännyttiga bostadsföretag i flera olika sammanhang lagt fast principer för vad som ska anses vara tillåten utdelning. [I budgetpropositionen 1993/94, prop. 1993/94:100 bil. 8, anfördes] att en avkastning motsvarande normal årsränta på av ägarna direkt tillskjutet kapital var tillåten. En avkastning överstigande denna nivå kan inte vara förenlig med kravet att företaget ska anses arbeta utan vinstsyfte.
[…] Regeringen ser […] ingen anledning att föreslå någon ändring.
Utgångspunkten är således att i de allmännyttiga bostadsföretagen endast kontant tillskjutet kapital ska ge avkastning. En sådan begränsning är inte förenlig med principen om den marknadsekonomiske investeraren.
Eftersom den svenska ordningen med kommunala bostadsföretag, såvitt den gäller kommunala bostadsaktiebolag, grundas på att endast kontant tillskjutet aktiekapital ska ge avkastning, innehåller ordningen en begränsning som innebär att kommunerna medger de kommunala bostadsaktiebolagen en ekonomisk fördel när de tillhandahåller kapital i enlighet med principerna för denna ordning i en situation där marknaden, inom de ramar som hyressättningssystemet sätter upp, medger eller kan komma att medge utrymme för högre avkastning.
Mot bakgrund av övervägandena ovan konstaterar vi att ordningen med kommunala bostadsföretag, såvitt avser kommunala bostadsaktiebolag, innebär en begränsning för de kommunala bostadsföre-
SOU 2008:38 Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna
255
tagens verksamhet som kan innebära att kommunerna medger dessa företag en ekonomisk fördel när de tillhandahåller dem eget kapital.
9.2.2.3 Selektivitet
Kommunerna tillhandahåller kapital på nämnda villkor endast till de kommunala bostadsföretagen. Ordningen grundas således på selektivitet.
9.2.2.4 Påverkan på konkurrensen och på handeln mellan medlemsstaterna
I de yttranden som inhämtats och vid den hearing som hållits avseende de EG-rättsliga aspekterna har framkommit olika åsikter beträffande påverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Torbjörn Andersson anser att samhandeln inte kan påverkas, eftersom det inte är möjligt med någon handel mellan medlemsstater på vare sig hyreslägenhetsmarknaden eller fastighetsmarknaden med hänsyn till att hyresrätter och fastigheter inte kan flyttas. Enligt Torbjörn Anderssons uppfattning går det inte att exportera eller importera hyrestjänster, eftersom hyrestjänsterna tillhandahålls där fastigheterna är belägna och eftersom hyresgästerna måste bo där fastigheterna finns. Detsamma gäller enligt hans uppfattning fastighetsmarknaden. Fastigheter kan inte förflyttas mellan medlemsstaterna. Övriga experter har emellertid inte delat hans uppfattning.
Torbjörn Andersson har i sitt rättsutlåtande behandlat EG:s konkurrensregler. Samhandelskriteriet återfinns emellertid i såväl artiklarna 81 och 82 som artikel 87, och även om kriteriet inte har samma ordalydelse i den senare artikeln som i de förra och den praktiska tillämpningen skiljer sig åt, är den invändning som Torbjörn Andersson har gjort av principiell natur och gör sig gällande inom såväl konkurrensreglernas ram som vid statstödsrättsliga bedömningar. Vi tar därför ställning till den redan i detta kapitel om fördragets statsstödsregler. Diskussionen kommer emellertid att ske i ett konkurrensrättsligt perspektiv.
Piet Jan Slot har med hänvisning till kommissionens riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82 anfört att det saknar betydelse att en vara (exempelvis en byggnad) inte går att flytta och därför inte kan vara föremål för gränsöverskridande
Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna SOU 2008:38
256
handel. Enligt hans uppfattning är det tillräckligt att utländska företag begränsas i en strävan att utöka sin bostadsverksamhet till Sverige för att en påverkan på handeln mellan medlemsstaterna ska kunna antas.
Kommissionen har i de nämnda riktlinjerna angett att begreppet handel inte är begränsat till traditionell handel med varor och tjänster över gränserna utan är ett vidare begrepp som täcker all gränsöverskridande ekonomisk verksamhet inklusive etablering. Enligt kommissionen inbegriper etablering att företag från en medlemsstat startar agenturer, kontor eller dotterbolag i en annan medlemsstat.
Av vår redogörelse i avsnitt 6.3.2 framgår att EG-domstolen i sin dom i målet Ambulanz Glöckner ansåg att en lagbestämmelse i en medlemsstat som hindrade företag i andra medlemsstater från att tillhandahålla tjänster i förstnämnda medlemsstat eller från att etablera sig där kunde uppfylla kravet på påverkan på handeln mellan medlemsstater.
Mot bakgrund av EG-domstolens uttalande i nämnda dom, av innehållet i kommissionens riktlinjer och av Piet Jan Slots yttrande i denna del anser vi att klart övervägande skäl talar mot Torbjörn Anderssons uppfattning att samhandelspåverkan är utesluten av den anledningen att hyresbostadstjänster och fastigheter inte kan importeras eller exporteras. Med samhandel avses i aktuellt sammanhang bl.a. att utländska företag etablerar sig i Sverige för att tillhandahålla hyresbostadstjänster i fastigheter här och att personer som är bosatta i andra medlemsstater väljer att bosätta sig här. Av dessa två slag av samhandel är det den av förstnämnda slag som är av störst ekonomisk betydelse. Den fråga som uppkommer är därför i första hand om det stöd som ordningen med självkostnadsstyrda kommunala bostadsföretag bygger på påverkar utländska företags vilja att etablera sig i Sverige på ett sådant sätt att konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna påverkas i den mening som avses i artikel 87.1.
Som framgår av vår redogörelse i kapitel 6 (avsnitt 6.4.2.4) har EG-domstolen i domen i målet Philip Morris uttalat att, om ett statligt finansiellt stöd förstärker ett företags ställning i förhållande till andra konkurrerande företag i handeln inom gemenskapen, denna handel ska anses påverkas av stödet. EG-domstolen har vidare i mål 102/87, Frankrike mot kommissionen, uttalat att ett stöd kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och snedvrida konkurrensen, även om det stödmottagande företaget inte självt deltar i den gränsöverskridande verksamheten. När en medlemsstat beviljar
SOU 2008:38 Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna
257
stöd till ett företag, kan nämligen enligt EG-domstolen den inhemska produktionen upprätthållas eller öka på grund av detta, vilket leder till att möjligheterna för företag i andra medlemsstater att erbjuda sina tjänster till denna medlemsstats marknad minskar. I kapitel 6 har vi framhållit att utgångspunkten är att stöd av viss omfattning påverkar konkurrensen och handeln på det sätt som avses i artikel 87.1. Detta synsätt återspeglas motsatsvis i de s.k. de minimisreglerna, i vilka anges att stöd som inte överstiger 200 000 euro under en treårsperiod inte påverkar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna.
I de ärenden avseende stöd i bostadssektorerna i Nederländerna, Irland och Tjeckien vilka vi har redogjort för i kapitel 7 har kommissionen – med hänvisning till de resonemang som förs i domarna i de nämnda målen – med korta motiveringar ansett att kriteriet avseende påverkan på konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna varit uppfyllt. I det nederländska ärendet hänvisade kommissionen bl.a. till att det statliga stödet till de allmännyttiga bostadsföretagen kunde avhålla utländska investerare från att investera på den nederländska marknaden.
Det tjeckiska ärendet gällde stöd om 63 miljoner euro under en femårsperiod för reparationer av prefabricerade hyreshus som täckte 30 procent av bostadsbehovet i Tjeckien och som till 70 procent ägdes av bostadskooperativ, till 20 procent av vad som ungefärligen motsvarar bostadsrättsföreningar och till 8 procent av kommuner. I beslutet i det ärendet uttalade kommissionen att stödet kunde påverka konkurrensen mellan företag som ägde fastigheter genom att gynna vissa sådana företag, i den mån som de var verksamma på marknader som var öppna för konkurrens och handel, och att det inte kunde uteslutas att det också påverkade handeln inom gemenskapen i denna sektor. Kommissionen påpekade därvid att enligt rättspraxis även små stödbelopp kunde snedvrida konkurrensen.
Vad slutligen gäller det irländska ärendet, som avsåg stöd som syftade till att finansiera kommunernas verksamhet med s.k. social housing, uttalade kommissionen att även förhållandevis små stödbelopp och stöd till relativt små företag som var aktiva endast på hemmamarknaden kunde påverka handeln inom gemenskapen. Eftersom kommunernas verksamhet med social housing täckte hela Irland, kunde verksamheten inte anses som rent lokal. Enligt kommissionen var det nödvändigt att anse att handeln mellan medlemsstaterna påverkades av stödet.
Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna SOU 2008:38
258
I den gällande svenska ordningen har de kommunala bostadsföretagen möjlighet att göra investeringar som inte är företagsekonomiskt motiverade och att sätta hyrorna på ett sådant sätt att självkostnaderna för en viss fastighet inte täcks, även om det skulle vara möjligt att ta ut högre hyror. Utländska företag som verkar på marknadsvillkor har inte möjlighet att agera på detta sätt. Mot denna bakgrund och med hänsyn till dels de kommunala bostadsföretagens storlek och utbredning, dels EG-domstolens och kommissionens praxis står det enligt vår uppfattning klart att konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna påverkas av det aktuella stödet på det sätt som avses i artikel 87.1.
9.2.2.5 Sammanfattande bedömning
Mot bakgrund av slutsatserna ovan innebär ordningen med kommunala bostadsföretag som ska drivas utan vinstsyfte en begränsning som kan leda till att kommunerna medger kommunala bostadsaktiebolag stöd i den mening som avses i artikel 87.1 genom att de tillhandahåller dem eget kapital utan krav på marknadsmässig avkastning på detta eller, med andra ord, genom att de inte driver bolagen i syfte att nå samma vinst som en jämförbar privat ägare skulle ha eftersträvat. Den svenska ordningen är därför inte förenlig med artikel 87.1 och således som utgångspunkt otillåten.
Dock bör det analyseras om stödet enligt den svenska ordningen med stöd av artikel 86.2 är undantaget från tillämpningen av artikel 87.1. Den frågan behandlar vi i avsnitt 9.3.
I kapitel 10 kommer vi att bedöma hur en ordning som är förenlig med artikel 87.1 bör utformas.
9.2.3 Kommunalt bildade bostadsstiftelser
I 1 kap. 1 § första stycket stiftelselagen (1994:1220) anges med hänvisning till bestämmelser längre fram i lagen hur stiftelser bildas. Kommunalt bildade bostadsstiftelser har bildats på ett sätt motsvarande det som beskrivs i 1 kap. 2 § samma lag. Enligt bestämmelsen där bildas en stiftelse genom att egendom enligt förordnande av en eller flera stiftare avskiljs för att varaktigt förvaltas som en självständig förmögenhet för ett bestående ändamål.
SOU 2008:38 Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna
259
Ovan har vi beträffande kommunala bostadsaktiebolag konstaterat att de kommunala ägarna måste ställa krav på marknadsmässig avkastning på eget kapital som finns i företagen. Kapitalförhållandena är emellertid inte desamma i en stiftelse. I en sådan finns inte något aktiekapital eller motsvarande kapital på vilket någon, exempelvis en kommunal stiftare, har ekonomiska anspråk. Som framgår av 1 kap. 2 § stiftelselagen bildas en stiftelse genom att egendom avskiljs för att varaktigt förvaltas som självständig förmögenhet. Om kommunal egendom avskiljs för att ingå i en stiftelse innebär detta sannolikt stöd i den mening som avses i artikel 87.1, under förutsättning att konkurrensen och handeln mellan medlemsstaten påverkas av åtgärden. Denna innebär ju att stiftelsen får kommunal egendom.
När kommunal egendom väl har avskilts för att ingå i en stiftelse, har kommunen emellertid inte längre några anspråk på denna egendom. Stödåtgärden genomfördes och blev slutgiltig genom avskiljandet. Att bostadsstiftelsen efter avskiljandet drivs utan vinstsyfte saknar därför betydelse i statsstödshänseende.
9.2.4 Kommunala bostadsföretag som drivs i form av ekonomisk förening
Enligt allbolagen kan, som redan nämnts, ett kommunalt bostadsföretag drivas i form av en ekonomisk förening. Det finns emellertid inte några sådana kommunala bostadsföretag.
Om det fanns kommunala bostadsföretag som drevs i form av ekonomiska föreningar, skulle den aktuella ordningen sannolikt innebära en begränsning för deras verksamhet som skulle kunna leda till att medlemskommunerna medgav dessa företag stöd i den mening som avses i artikel 87.1. Eftersom det inte finns några kommunala bostadsföretag av aktuellt slag, saknas det emellertid anledning att göra en fullständig bedömning i frågan och att utforma en reglering som skulle säkerställa att de drivs i enlighet med fördragets statsstödsregler.
I stället bör ekonomiska föreningar tas bort från allbolagens tillämpningsområde, om det inte finns skäl att låta tillämpningsområdet omfatta dem med hänsyn till de privata allmännyttiga bostadsföretagen, en fråga vi återkommer till i kapitel 14.
Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna SOU 2008:38
260
9.3 Är den nuvarande ordningen förenlig med undantaget för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i artikel 86.2 när det gäller kommunala bostadsaktiebolag?
Vår bedömning: Den nuvarande ordningen ryms inte inom undantaget för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i artikel 86.2.
Av artikel 86.2 jämförd med fördragets statsstödsbestämmelser följer att undantag kan medges för stöd till företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, om vissa kriterier är uppfyllda. För det första måste fråga vara om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. För det andra ska det finnas en officiell handling genom vilken staten anförtror åt ett eller flera företag att tillhandahålla dessa tjänster. För det tredje ska undantaget vara förenligt med proportionalitetsprincipen. Slutligen får utvecklingen av handeln inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapsintresset.
Det är, som kommer att framgå i kapitel 11, osäkert om de tjänster som de kommunala bostadsföretagen tillhandahåller kan anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 86.2 och om ifrågavarande stöd är förenligt med proportionalitetsprincipen. Det är emellertid inte nödvändigt för oss att ta ställning till dessa frågor redan här, eftersom alla förutsättningar för undantag ändå inte är uppfyllda. I detta avsnitt nöjer vi oss med att konstatera att de kommunala bostadsaktiebolagen inte har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i enlighet med kraven i det hänseendet. Det finns nämligen inget tydligt uttalande i lagstiftningen om de kommunala bostadsföretagens uppgifter, och inte heller på annat sätt finns det något tydligt anförtroende av klart definierade uppgifter. Mot den bakgrunden är, redan till följd av att formkraven för tillämpning av artikel 86.2 inte iakttas, den svenska ordningen inte förenlig med undantaget enligt denna bestämmelse för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
Hur ett svenskt system enligt reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse skulle kunna utformas bedömer vi i kapitel 11. Där bedömer vi även sannolikheten för att ett sådant system skulle kunna godkännas av kommissionen eller EG-domstolen.
261
10 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
10.1 Utgångspunkter
I detta kapitel ska vi ta ställning till vad som krävs för att vissa åtgärder från kommunernas sida i förhållande till kommunala bostadsaktiebolag inte ska strida mot vad som lagtekniskt är huvudregeln i fördragets statsstödsregler (artikel 87.1). Kommunernas agerande i förhållande till kommunalt bildade bostadsstiftelser behandlar vi i kapitel 13.
Som framgår i kapitel 6 innebär artikel 87.1 att alla företag som utgångspunkt ska drivas utan stöd från det allmänna; den möjlighet till undantag från artikel 87.1 som inryms i artikel 86.2 behandlar vi i kapitel 11. För kommunala bostadsaktiebolag innebär artikel 87.1 bl.a. att de som utgångspunkt inte får erhålla något stöd från ägarkommunerna. För att ägarkommunerna inte ska medge bostadsaktiebolagen något stöd ska de agera på samma sätt som den s.k. marknadsekonomiske investeraren. Ett annat sätt att uttrycka saken är att statsstödsreglernas huvudregel är marknadsmässighet – eller, med ett i svensk kommunalrättslig lagstiftning vedertaget uttryck, affärsmässighet – och detta gäller även för de kommunala bostadsaktiebolagen. Dessa ska följaktligen drivas affärsmässigt i en modell som grundas på artikel 87.1.
Det kan finnas olika uppfattningar om vad som menas med att ett företag drivs affärsmässigt. Begreppet diskuteras i en av de rapporter som utarbetades inom ramen för SABO:s framtidsutredning (se Mattsson-Linnala s. 14). I rapporten konstateras att affärsmässighetsbegreppet ofta används slarvigt och blir synonymt med måluppfyllelse, effektivitet och rationalitet. I rapporten anförs att en sådan tolkning är tveksam, och man förespråkar i stället att med
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
262
affärsmässighet avses att ett företag väger varje åtgärd ur perspektivet om den leder till ekonomisk vinst, dvs. om kostnaden för åtgärden är lägre än den intäkt som den genererar.
Vad vi menar med affärsmässighet i detta betänkande är att kommunerna ska driva sina bostadsaktiebolag utan att medge dem stöd i den mening som avses i artikel 87.1. Begreppet ges alltså en innebörd utifrån EG-rättsliga krav. Innebörden behöver därför inte överensstämma med den allmänna uppfattningen om begreppets betydelse. Även det EG-rättsliga stödbegreppet kan skilja sig från hur ordet ”stöd” används i allmänt språkbruk. Begreppet är exempelvis inte begränsat till endast subventioner och direkta tillskott.
I detta kapitel ska vi klargöra de ekonomiska principer som kommunerna såsom ägare till kommunala bostadsaktiebolag – och därmed de kommunala bostadsaktiebolagen – måste följa i en modell som grundar sig på affärsmässiga (till skillnad mot självkostnadsstyrda) kommunala bostadsaktiebolag för att inte bryta mot artikel 87.1.
Vi vill emellertid redan här understryka att kraven på att de kommunala bostadsaktiebolagen ska drivas affärsmässigt och inte erhålla stöd inte innebär att de måste ta ut marknadshyror, om sådana inte är möjliga enligt hyreslagstiftningen. Fördragets statsstödsregler innehåller inte heller några krav på att hyreslagstiftningen ska medge marknadshyror.
Affärsmässighet innebär alltså, med vår terminologi, att ett företag drivs utan att erhålla stöd. Begreppet affärsmässighet måste därvid avse det övergripande förhållningssätt som ett icke subventionerat företag på en marknad intar inför investeringar, i sin dagliga drift och i relationen till andra aktörer. Som vi kommer att beröra mer i detalj i avsnitt 10.2.8.3 är ett väsentligt inslag i affärsmässighet att ett företag, inför att det ska fatta beslut, gör klart för sig att beslutet verkligen är affärsmässigt. Vidare är det centrala perspektivet för ett affärsmässigt företag företagets bästa, inte vad som är bäst för t.ex. samhället i helhet; i avsnitt 10.2.5.2 kommer vi att beröra vilka konsekvenser detta kan få för kommunala bostadsaktiebolag.
Begreppet affärsmässighet avser ägarens förhållningssätt till företaget men som en följd av detta även företagets förhållningssätt i ett antal olika situationer. Vi kommer nedan att närmare utveckla hur kommunerna bör agera i vissa viktiga situationer för att inte bryta mot artikel 87.1, nämligen på vilka villkor som de kan skjuta till
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
263
eget kapital, ställa borgen och lämna lån samt hur de ska bedriva verksamheten i företagen.
För att möjliggöra en riktig förståelse av frågorna om tillskott av eget kapital och driften av företaget inleder vi den delen med en ekonomiskt inriktad redogörelse för hur marknadsvärden och avkastningskrav beräknas. Detta gör vi i avsnitt 10.2.2. Därefter fortsätter vi i avsnitt 10.2.3 med att redogöra för vem den s.k. marknadsmässige investeraren är. I avsnitt 10.2.4 behandlar vi frågan vid vilka förhållanden som kommunerna får skjuta till kapital till sina bostadsaktiebolag. Vad kommunerna måste iaktta vid driften av sina bostadsaktiebolag redovisas i avsnitt 10.2.5, och i avsnitt 10.2.6 behandlas möjligheterna för ett affärsmässigt kommunalt bostadsaktiebolag att vidta åtgärder av social karaktär. I avsnitt 10.2.7 behandlar vi frågan hur kommunerna ska agera för att säkerställa att verksamheten i bostadsaktiebolagen drivs affärsmässigt.
Det kan finnas anledning att kontrollera att de kommunala bostadsaktiebolagens verksamhet drivs i enlighet med statsstödsreglerna och föreskriva sanktioner för sådana fall där den inte gör det. Detta gör vi mot slutet av detta kapitel i avsnitt 10.13 Redan i avsnitt 10.2.8 bedömer vi – mot bakgrund just av att det kan finnas anledning att kontrollera affärsmässigheten – förutsättningarna att värdera om vinsten ligger på en rimlig nivå.
Därefter bedömer vi i avsnitt 10.2.9 vilken betydelse det kan ha om fastighetsvärdena är högre för bostadsrätter än för hyresrätter.
Förutom tillskott av eget kapital och driften av verksamheten i de kommunala bostadsaktiebolagen är det främst kommunala borgensåtaganden och lån som är av betydelse för bedömningen av affärsmässigheten i relationen mellan kommunerna och deras bostadsaktiebolag. Kommunala borgensåtaganden diskuteras i avsnitt 10.3 och lån i avsnitt 10.4.
Sedan vi behandlat innebörden av affärsmässigheten när det gäller kommunernas relation till sina bostadsaktiebolag, för vi i avsnitt 10.6 en diskussion om affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolags engagemang i annan verksamhet än bostadsuthyrning. I avsnitt 10.7 diskuterar vi därefter om en utdelningsbegränsning bör gälla för affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag.
I avsnitt 10.8–10.10 diskuterar vi hur affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag förhåller sig till en självkostnadsprincip, till andra kommunalrättsliga principer respektive till lagen om offentlig upphandling.
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
264
I avsnitt 10.11 redogör vi för vilka möjligheter som medges i EG-rätten för affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag att få stöd.
Frågan vilken lagteknisk lösning som bör väljas avhandlas i avsnitt 10.12.
10.2 Tillskott av eget kapital samt driften av kommunala bostadsaktiebolag
10.2.1 Inledning
I kapitel 6 (avsnitt 6.4.2.3) har vi redogjort för EG-domstolens, förstainstansrättens och kommissionens syn på hur offentliga ägare ska agera för att inte medge sina företag ekonomiska fördelar. För att undvika att medge sådana fördelar måste de agera i enlighet med principen om den marknadsekonomiske investeraren. Denna princip innebär att åtgärder som offentliga ägare vidtar i förhållande till sina företag innebär en ekonomisk fördel, om en privat investerare inte skulle ha utfört åtgärden i fråga på samma villkor.
När det gäller tillskott av eget kapital till kommunala bostadsaktiebolag aktualiseras frågan hur kommunerna ska agera såsom ägare till kommunala bostadsaktiebolag i två avseenden, nämligen dels vid vilka förutsättningar som tillskott av eget kapital får göras, dels hur kommunerna ska agera för att få avkastning på redan tillskjutet kapital i kommunala bostadsaktiebolag, dvs. hur de kommunala bostadsaktiebolagen ska drivas. När vi behandlar dessa frågor kommer vi att resonera utifrån bl.a. avkastningskrav och värdeförändringar. Innan vi kommer in på hur kommunerna ska agera redogör vi därför för hur avkastningskrav och fastighetsvärden bestäms.
10.2.2 Marknadsvärden och avkastningskrav
För att ta reda på vilka faktorer som påverkar marknadsvärden och avkastningskrav har vi anordnat en hearing i ämnet. Vid denna deltog som särskilt inbjudna experter professorn Peter Englund, Handelshögskolan, Stockholm, professorn Hans Lind, KTH, Stockholm, professorn Stellan Lundström, KTH, Stockholm, fastighetsvärderaren Rolf Simón, Forum Fastighetsekonomi AB, Stockholm, och fastighetsvärderaren Jan Weidmark, Newsec
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
265
Investment AB, Stockholm. Vad som framkom vid hearingen överensstämmer väl med innehållet i en av Hans Lind år 2004 författad rapport med titeln Direktavkastning och direktavkastningskrav för fastigheter. En analys av begrepp, mätproblem, påverkande faktorer och användbarhet. Redovisningen nedan bygger i allt väsentligt på vad som framkom vid hearingen och vad som framgår av den nämnda rapporten.
En fastighets värde beror på den avkastning som den förväntas ge. Den avkastning som är relevant när en fastighets värde ska bestämmas är driftnetto. Med driftnetto avses hyresintäkter med avdrag för drifts- och underhållskostnader, alltså överskottet från den löpande verksamheten utan hänsyn till kostnader för kapital. Med direktavkastning avses driftnetto i förhållande till fastighetens marknadsvärde. Utifrån det direktavkastningskrav som investerare på fastighetsmarknaden har går det alltså att räkna ut en fastighets marknadsvärde när driftnettot är känt. Det finns två synsätt när det gäller direktavkastningskrav: 1. Direktavkastningskrav = riskfri real ränta + riskpremie +
justering för reala förändringar av driftnetto 2. Direktavkastningskrav = riskfri real ränta + riskpremie +
justering för realvärdeförändringar
Med riskfri real ränta menas räntan på en riskfri placering, t.ex. en real statsobligation.
Riskpremien syftar till att kompensera investeraren för den risk som en investering är förenad med. Ju större risk en investering innebär, desto större avkastning kräver investeraren för att ge sig in på den. Risken med att äga hyresfastigheter är i regel större i landsbygdskommuner, där det ofta finns ett utbudsöverskott och därmed risk för vakanser, än i storstadsregioner, med efterfrågeöverskott och följaktligen mindre risk för vakanser. Av samma anledning är risken också lägre i centrala än i perifera lägen.
Vad som skiljer de två modellerna åt är att det i den första tas hänsyn till förväntade förändringar i driftnettot medan det i den andra i stället är förväntade värdeförändringar som beaktas. Anledningen till att man kompenserar för förändringar i framtida driftnetton är att om driftnettot förväntas stiga eller sjunka så är det inte enbart det aktuella driftnettot som är av relevans utan det genomsnittliga driftnetto som kan förväntas. Om ett företag skulle nöja sig med ett lägre driftnetto än det bästa möjliga är det inte det
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
266
faktiska driftnettot som är relevant utan det bästa möjliga. I den andra modellen beaktas i stället värdeförändringar. Om värdet på en fastighet förväntas sjunka, kräver en investerare ett högre driftnetto, medan investeraren vid förväntade värdeökningar nöjer sig med ett lägre driftnetto.
Hans Lind för i den nämnda rapporten följande resonemang i frågan om man bör beakta driftnettoförändringar eller värdeförändringar:
I de formler som finns i litteraturen rörande driftnetto är det ibland så att den direktavkastning som den rationelle investeraren kräver beror av den framtida utvecklingen av driftnetto, medan den i andra formler beror av den framtida utvecklingen av fastighetens värde. Under vissa antaganden kommer dessa båda varianter att ge samma resultat. Om driftnettot stiger med ett visst procenttal kommer också fastighetens värde att stiga med samma tal. En kassaflödeskalkyl ger ju a % högre värde nästa år om alla framtida driftnetton då är a % högre. För den mer spekulative investeraren som räknar med att inneha en fastighet under en kort tid är det mer logiskt att tänka i termer av värdestegring eftersom ”stämningen på marknaden” i ett kort perspektiv kan vara viktigare för värdeutvecklingen än den mest sannolika utvecklingen av driftnetto. Omvänt bör rimligen den långsiktige investeraren – och den som vill använda nivån på direktavkastningen som indikator på hur rationell marknaden är – tänka mer i termer av sannolik framtida driftnettoutveckling (och nödvändiga investeringar).
Utifrån den ovan angivna definitionen av direktavkastning (driftnetto i förhållande till marknadsvärde) kan man räkna fram vilket driftnetto som krävs på en investering för att direktavkastningen ska bli på en viss nivå. Om en investerare med hänsyn till nivån på den reala räntan och till den riskpremie som han kräver på grund av den risk som investeringen är förenad med vill ha fem procents avkastning på en investering bestående i ett förvärv av en fastighet som kostar fem miljoner kronor, krävs att fastigheten kan ge ett driftnetto om 250 000 kr (0,05 x 5 000 000) för att investeraren ska köpa fastigheten.
Formeln för att beräkna direktavkastning används framför allt i värderingssammanhang. Man vänder då på den så att marknadsvärdet på en fastighet bestäms till möjligt driftnetto dividerat med avkastningskravet. En investerare som kräver fem procents avkastning på en investering i en fastighet som beräknas ge ett driftnetto om 300 000 kr är beredd att betala 6 000 000 kr (300 000/0,05) för fastigheten. Detta innebär att på ett befintligt bestånd avkastningen per definition alltid är marknadsmässig. På en väl fungerande marknad
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
267
sker nämligen alltid en anpassning så att marknadsvärdet ligger i linje med avkastningen. Om exempelvis driftnettot i exemplet ovan ökar till 400 000 till följd av en ny hyreslagstiftning, ökar marknadsvärdet till 8 000 000 kr (400 000/0,05). Om den risk som det innebär att äga fastigheten i exemplet minskar på grund av lägre risk för vakanser i det område där den ligger till följd av förbättrade möjligheter till arbete, ökar fastighetens marknadsvärde. Om en investerare till följd av den minskade risken kräver en avkastning om endast fyra procent stiger marknadsvärdet till 10 000 000 kr (400 000/0,04).
Redogörelsen hittills har rört värdet av en fastighet och sammanlagd avkastning på denna. Denna avkastning ska täcka kostnader för såväl främmande (lånat) som eget kapital. Om en investerare i stället är intresserad av avkastningen på det kapital som han eller hon själv satsar i en fastighet eller ett fastighetsbolag, utgörs den relevanta avkastningen av betalningsnettot. Med detta avses vad som återstår av driftnettot sedan räntor på lånat kapital betalts. Beträffande avkastning på det egna kapital som satsas i en fastighet eller avkastning på ett bolags egna kapital tillkommer en aspekt när det gäller riskpremien, nämligen andelen eget kapital i förhållande till främmande. Risken att det inte blir något betalningsnetto kvar när låneräntor är betalda ökar ju mindre andel eget kapital bolaget har. På mindre andelar eget kapital är riskpremien därför högre än på större andelar eget kapital. Hela risken med verksamheten fördelas ju då över ett mindre eget kapital. Enligt vad som framkom vid hearingen ligger marknadsmässig avkastning på eget kapital i bostadsaktiebolag på betalningsnetto om 4–12 procent.
Ett fastighetsbolags marknadsvärde bestäms utifrån det förväntade framtida betalningsnettot från dess verksamhet (eventuellt med beaktande av förväntade värdeförändringar) och marknadens avkastningskrav. En annan term för ett bolags marknadsvärde är justerat eget kapital. Detta begrepp definieras som eget kapital plus obeskattade reserver minus uppskjuten skatt på dessa plus bedömt övervärde på fastigheter minus uppskjuten skatt på detta övervärde.
Efter denna beskrivning övergår vi till att bedöma hur kommunerna och de kommunala bostadsaktiebolagen ska agera för att inte bryta mot principen om den marknadsekonomiske investeraren.
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
268
10.2.3 Vem är den marknadsekonomiske investeraren?
Vår bedömning: Den marknadsmässige investeraren är en privat investerare som till storleken kan jämföras med kommunen och som har samma långsiktighet i sina placeringar och samma inställning till risk. Vid tillämpningen av principen om den marknadsekonomiske investeraren kommer det ofta i praktiken att bli fråga om jämförelse med en hypotetisk privat investerare.
Som vi har framhållit ovan ska kommunernas agerande såsom ägare till kommunala bostadsaktiebolag jämföras med den marknadsekonomiska investerarens beteende. Jämförelsen ska göras med en privat investerare som
1. till storleken kan jämföras med de kommunala ägarna och som har 2. samma långsiktighet i sina placeringar och 3. samma inställning till risk.
När det ska bedömas om en viss åtgärd är förenlig med den nämnda principen kan det visa sig omöjligt att hitta någon privat ägare som till sin storlek kan jämföras med en kommunal ägare, som har samma långsiktighet som denne och som har samma riskprofil i sitt agerande. Det kan därför bli fråga om att jämföra med en hypotetisk, jämförbar privat ägare. Hur en sådan agerar får man sluta sig till genom att se på agerandet hos privata ägare som är så jämförbara som möjligt. Sedan får man göra justeringar för att kompensera för skillnaderna mellan ägarna.
10.2.4 Vid vilka förhållanden får kommunerna skjuta till kapital till kommunala bostadsaktiebolag?
Vår bedömning: Statsstödsreglerna innebär att en kommun får skjuta till kapital till sitt bostadsaktiebolag i den mån kapitaltillskottet vid tidpunkten för tillskjutandet kan förväntas ge en marknadsmässig avkastning, motsvarande en real riskfri ränta – exempelvis räntan på en real statsobligation – med tillägg av en riskpremie. Kommunerna är fria att välja vilka risker de ska ta men måste ta ut riskpremier som motsvarar risken. Den marknadsmässiga avkastningen kan bestå av såväl driftnetto som värdeökningar.
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
269
I kapitel 6 (avsnitt 6.4.2.3) har vi kommit fram till att en offentlig investerare som skjuter till eget kapital måste förvänta sig samma avkastning på detta kapital som en jämförbar privat investerare skulle ha förväntat sig i en motsvarande situation. Om sådan avkastning inte kan förväntas och den offentliga investeraren ändå gör kapitaltillskottet, innebär åtgärden en ekonomisk fördel för det mottagande bolaget. För att kommunerna inte ska medge sina bostadsaktiebolag några sådana fördelar krävs alltså att de skjuter till kapital endast om de kan förvänta sig en marknadsmässig avkastning på dessa medel. En marknadsmässig avkastning motsvarar en real riskfri ränta – exempelvis räntan på en real statsobligation – med tillägg för en riskpremie för att kompensera för den risk som investeringen är förenad med. Den förväntade marknadsmässiga avkastningen kan bestå av såväl driftnetto som värdeökningar. Om bolaget kan förväntas sjunka i värde, krävs en högre förväntad vinst som kompensation för de förväntade värdeminskningarna.
Kommunerna är fria att välja vilka risker som de vill ta. Om de väljer att göra kapitaltillskott som är förenade med låg risk, blir den avkastning som de kan förvänta sig låg. Avkastningen är emellertid ändå marknadsmässig, även om den är lägre än den som en jämförbar investerare förväntar sig av en annan investering som är förenad med en högre risk.
I domen i målet Westdeutsche Landesbank Girozentrale, som redovisas i kapitel 6 (avsnitt 6.2.4.3), uttalade sig förstainstansrätten om det utrymme för skönsmässig bedömning som en offentlig investerare förfogar över. Den påpekade därvid att det finns en skillnad mellan beräkningen av en investerings sannolika avkastning, vid vilken den offentliga investeraren förfogar över ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, och investerarens avvägning för att fastställa huruvida denna avkastning är tillräckligt hög för att den aktuella investeringen ska genomföras. Vid denna avvägning är utrymmet för skönsmässig bedömning mindre, eftersom den aktuella transaktionen kan jämföras med andra möjligheter att placera kapitalet. När en kommun överväger att göra ett kapitaltillskott och den väl har bedömt vilken risk som investeringen är förenad med, finns det även enligt vår uppfattning inget utrymme att gå under det avkastningskrav som denna risk medför. Däremot förfogar kommunen över ett visst utrymme att fritt bedöma om investeringen verkligen kan förväntas ge en sådan avkastning.
Som förstainstansrätten slog fast i den nämnda domen ska man vid bedömningen av om en åtgärd innebär stöd se på vilket förhåll-
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
270
ningssätt som en privat investerare skulle ha intagit vid den aktuella transaktionen med hänsyn till tillgänglig information och den förutsebara utvecklingen vid denna tidpunkt. Om investeringen grundades på realistiska förväntningar på marknadsmässig avkastning, saknar det betydelse att det senare visade sig att avkastningen blev lägre. I och med att investeringar är förenade med risk är det självklart att den faktiska avkastningen i de flesta fall kommer att avvika från den förväntade, antingen uppåt eller nedåt.
10.2.5 Hur ska kommunerna driva sina bostadsaktiebolag för att inte bryta mot artikel 87.1?
Vår bedömning: För att inte bryta mot artikel 87.1 måste kommunerna agera på samma sätt som en jämförbar privat ägare av ett jämförbart privat bostadsföretag. Vid jämförelsen måste sådana skillnader i förutsättningar som finns i form av bl.a. företagens storlek och fastighetsbeståndets sammansättning beaktas.
Kommunerna måste beakta följande vid driften av sina bostadsaktiebolag.
De kommunala bostadsaktiebolagen kan agera långsiktigt och är fria att välja hur stora risker som ska tas. Kommunerna behöver alltså inte eftersträva lika hög omedelbar avkastning som en kortsiktig investerare skulle ha krävt. Avkastningen måste dock vara marknadsmässig utifrån den valda risknivån, i vart fall på lång sikt. De kommunala bostadsaktiebolagen måste sträva efter att i vart fall på lång sikt – med utgångspunkt i de risker som man väljer att ta – maximera sina vinster.
Investeringar måste grundas på företagsekonomiskt korrekta investeringskalkyler. De får göras endast om de kan förväntas ge en marknadsmässig avkastning på det kapital som satsas. Denna avkastning utgörs som utgångspunkt av driftnetto och ska täcka en riskfri real ränta och en riskpremie. Förväntade långsiktiga värdeförändringar ska beaktas, liksom om en investering leder till positiva företagsekonomiska effekter för företaget som helhet.
När det gäller verksamheten med det befintliga beståndet ska vinstmaximering eftersträvas, i vart fall på lång sikt, med hänsyn till de risker som tas. De kommunala bostadsaktiebolagen måste som ett led i detta sträva efter kostnadseffektivitet och får inte ta på sig kostnader som inte på sikt kan förväntas bidra till en minst lika bra lönsamhet. En kommun får således inte i högre
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
271
utsträckning än vad som är affärsmässigt motiverat ur det kommunala bostadsaktiebolagets perspektiv använda bolaget som instrument för olika åtgärder som är till nytta för samhället eller kommunen som helhet.
I hyresförhandlingarna måste de kommunala bostadsaktiebolagen inom ramen för de hyror som hyreslagstiftningen medger sträva efter de hyror som kan antas leda till störst vinst, i vart fall på sikt.
10.2.5.1 Inledning
Den i praktiken mest betydelsefulla frågan är inte vilka tillskott av kapital till kommunala bostadsaktiebolag som kan godtas – eftersom de tillskott som görs i regel är små i förhållande till det kapital som redan finns i bolagen – utan hur kommunerna ska agera för att få avkastning på sitt befintliga kapital i de kommunala bostadsaktiebolagen, dvs. hur kommunerna ska driva sina bostadsaktiebolag. Även här gäller att de ska agera på samma sätt som en jämförbar privat ägare, dvs. söka uppnå en maximering av vinsten i förhållande till omständigheterna och till sina intressen på kort, medellång eller lång sikt.
När det gäller verksamheten i de kommunala bostadsaktiebolagen skiljer sig synsättet något när det gäller å ena sidan verksamheten med det befintliga fastighetsbeståndet och å andra sidan investeringar. Beträffande det befintliga beståndet saknar det betydelse vilket eget kapital som har satsats i detta. Om det visar sig att en investering varit mindre lyckosam och det inte är möjligt att få en marknadsmässig avkastning på den, kan man inte begära det omöjliga utan får nöja sig med den vinst som är möjlig; kravet blir då att bolaget gör det bästa möjliga av situationen. Detta kan kräva anpassningar av den gjorda investeringen i syfte att tillgodose krav på långsiktig lönsamhet. Om en investering varit riktigt lyckosam, kan man inte nöja sig med en avkastning på det satsade kapitalet motsvarande den riskfria reala räntan med tillägg för en riskpremie, om det är möjligt att nå en högre avkastning än så. Kommunala bostadsaktiebolag ska ju agera precis som andra företag, dvs. sträva efter i vart fall långsiktig vinstmaximering. När det gäller investeringar, blir perspektivet detsamma som vid kommunernas kapitaltillkott: investeringar får göras endast om de kan förväntas ge en marknadsmässig avkastning på det kapital som satsas.
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
272
10.2.5.2 Verksamheten med det befintliga beståndet
Som vi nämnt ovan står det kommunerna fritt att välja vilka risker som ska tas i verksamheten. Om de väljer att ta låga risker, kan de också förvänta sig lägre avkastning. Det står också kommunerna fritt att välja på vilken sikt som de vill maximera sina vinster, under förutsättning att sikten inte är så lång att ingen privat investerare skulle välja den. Vi utgår emellertid från att kommunerna väljer att agera långsiktigt. Det är således möjligt att resultatet av deras strategier visar sig först långt i framtiden.
För att vinsterna i de kommunala bostadsaktiebolagen ska bli de bästa möjliga – i vart fall på lång sikt och med hänsyn till de risker som tas – krävs att de kommunala bostadsaktiebolagen agerar rationellt och ligger på företagsekonomiskt motiverade nivåer när det gäller intäkter, dvs. hyror, och utgifter. De måste därför försöka nå den hyresnivå som ger bästa möjliga vinst, i vart fall på lång sikt. De kommunala bostadsaktiebolagen kan därför inte ingå överenskommelser om hyror som ligger under den nivå på vilken vinsten långsiktigt maximeras, med de begränsningar som hyreslagstiftningen ställer upp. Det sista är viktigt: en strävan efter affärsmässighet säger nämligen inget om vilka hyror de kommunala bostadsaktiebolagen kommer att kunna ta ut av hyresgästerna. Den frågan besvaras i stället av hyreslagstiftningen, som sätter de ramar inom vilka både privata och kommunala bostadsföretag kan agera.
Förutom att de kommunala bostadsaktiebolagen ska sträva efter den hyresnivå som ger bästa lönsamhet ska de vara kostnadseffektiva och inte ta på sig kostnader som inte är företagsekonomiskt motiverade. De kan således inte ha underhåll på en omotiverat hög nivå och inte heller ådra sig kostnader för standardförbättringar eller verksamhet av social karaktär, om dessa inte bidrar till en minst lika bra lönsamhet.
Kommunerna ska alltså agera på samma sätt som en jämförbar privat ägare av ett jämförbart privat bostadsföretag. Även här är det ett bekymmer att det kan vara svårt att hitta jämförbara ägare till jämförbara bostadsföretag. Många kommunala bostadsföretag är avsevärt större än sin konkurrenter på orten och har ett fastighetsbestånd som skiljer sig från konkurrenternas. Det är möjligt att sådana skillnader kan motivera olika strategier när det gäller exempelvis hyresnivåer. Det skulle exempelvis kunna finnas rationella skäl för kommunala bostadsföretag att ha en annan hyresstruktur än konkurrenterna. Vidare kan det vara möjligt för ett stort företag
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
273
att dra nytta av stordriftsfördelar. Detta kan medföra att företaget agerar på ett annat sätt än ett mindre företag.
Skillnader i fastighetsbeståndet mellan olika företag kan också medföra att företagen agerar på olika sätt. Exempelvis har vissa kommunala bostadsaktiebolag större andelar fastigheter i miljonprogramsområden än sina privata konkurrenter. Det relevanta kriteriet är hur en jämförbar privat ägare skulle styra företaget med dess bestånd för att maximera vinsten på den sikt och med den risknivå som kommunen valt. Om det visar sig att vissa investeringar som ett kommunalt bostadsaktiebolag har gjort inte blir ekonomiskt lyckade utan leder till exempelvis stora underhållskostnader och stora vakanser, kan man inte kräva mer än det möjliga. Om de vinster som erhålls från det befintliga beståndet är små men en jämförbar privat ägare inte skulle kunna uppnå högre vinster, har det kommunala bostadsaktiebolaget iakttagit principen om den marknadsekonomiske investeraren.
När det gäller frågan om jämförbara privata investerare har SABO vid våra samrådsförfaranden pekat på att de kommunala bostadsaktiebolagen lyder under den kommunala lokaliseringsprincipen (2 kap. 1 § kommunallagen) och därför får bedriva verksamhet endast inom den egna kommunens område. Detta kan bland annat leda till svårigheter för de kommunala bostadsaktiebolagen att sprida risker. Enligt vår uppfattning kommer denna begränsning emellertid inte att medföra att de kommunala bostadsföretagen behöver agera på annat sätt än privata företag i någon större mån. Rent teoretiskt skulle en fastighet kunna ha ett högre värde för ett privat fastighetsbolag med fastigheter i andra kommuner, eftersom fastigheten skulle kunna erbjuda en möjlighet att sprida risker. Vid sådana förhållanden borde, teoretiskt sett, ett vinstmaximerande kommunalt bostadsaktiebolag sälja fastigheten till det privata företaget, eftersom det kommunala bolaget kan få ut ett pris som överstiger fastighetens värde i dess egen ägo. Skillnaden i värde på grund av möjligheter till riskspridning torde dock vara marginell och övervägas av exempelvis stordriftsfördelar hos det kommunala bostadsaktiebolaget. Det är därför enligt vår uppfattning inte sannolikt att lokaliseringsprincipen kommer att leda till att kommunala bostadsföretag måste agera på annat sätt än konkurrenterna, förutom att de är begränsade till att bedriva verksamhet inom kommunens gränser.
När det gäller de begränsningar som lokaliseringsprincipen innebär ska betonas att jämförelsen enligt principen om den marknads-
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
274
ekonomiske investeraren ska göras med jämförbara privata investerare. Det saknar därför betydelse att ett bostadsföretag med verksamhet i en annan kommun kan få bättre avkastning på sitt fastighetsinnehav, om anledningen till detta är att marknadsförutsättningarna är bättre där.
I domen i det ovannämnda målet Westdeutsche Landesbank Girozentrale underströk förstainstansrätten att offentliga ägare inte får blanda samman sin ställning som offentliga organ och sin ställning som företagare. Kommunerna kan t.ex. inte styra sina bostadsaktiebolag så att dessa köper fastigheter som används i den kommunala verksamheten, exempelvis skolbyggnader, om förvärvet av fastigheten inte medger en marknadsmässig avkastning på denna investering. Vidare kan en kommun inte i högre utsträckning än vad som är affärsmässigt motiverat ur det kommunala bostadsaktiebolagets perspektiv använda bolaget som instrument för olika åtgärder som är till nytta för samhället eller kommunen som helhet. Exempelvis kan inte ett kommunalt bostadsaktiebolag användas som arbetsmarknadspolitiskt instrument genom att det anställer mer personal än vad som egentligen behövs i verksamheten för att denna ska ge maximal vinst på lång sikt.
10.2.5.3 Investeringar
När det gäller de kommunala bostadsaktiebolagens nyinvesteringar, ska kommunerna ställa krav på att sådana görs endast om de kan förväntas ge en marknadsmässig avkastning på det kapital som används vid investeringen. Denna avkastning utgörs som utgångspunkt av driftnetto och ska täcka en riskfri real ränta och en riskpremie. Reala värdeförändringar måste emellertid också beaktas. Om det satsade kapitalet kan förväntas bli förbrukat genom att den fastighet som investeringen gjorts i sjunker i värde, krävs förväntningar på ett högre driftnetto för att den förväntade avkastningen ska vara marknadsmässig. På motsvarande sätt gäller att förväntade reella värdestegringar kan beaktas i investeringskalkyler. De värdeförändringar som ska beaktas är långsiktiga sådana. Värdeförändringar som beror på exempelvis kortsiktiga svängningar i räntenivåer saknar således betydelse.
Riskpremien ska motsvara den risk som den aktuella investeringen verkligen innebär. De kommunala bostadsaktiebolagen måste således göra sina investeringar utifrån affärsmässiga överväganden
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
275
och basera dem på korrekta investeringskalkyler. Om hyressättningssystemet eller marknaden inte medger hyror som ger avkastning på den beskrivna nivån ska de kommunala bostadsaktiebolagen låta bli att göra investeringen i fråga. Den relevanta avkastningen är inte enbart den som kan förväntas av nyinvesteringen sedd för sig själv. Om investeringen leder till positiva effekter på lönsamheten i övrigt i bolaget på grund av exempelvis stordriftsfördelar eller andra synergieffekter, ska sådan påverkan på lönsamheten beaktas.
I det föregående avsnittet har vi förklarat att skillnader mellan bostadsföretag kan leda till att de helt rationellt agerar på olika sätt. Exempelvis kan det vara affärsmässigt för ett stort företag – som kan dra nytta av skalfördelar – att investera i en kommun även om andra företag inte gör det.
I avsnitt 10.2.4 ovan har vi förklarat att utrymmet för en kommunal ägare, som överväger att skjuta till kapital till sitt bostadsföretag, att avgöra vilken avkastning som måste kunna förväntas för att kapitaltillskottet ska få ske är betydligt mindre än utrymmet att bedöma om denna avkastning verkligen kan förväntas. Motsvarande gäller för kommunala bostadsaktiebolags investeringar. Dessa bolag förfogar alltså över ett visst utrymme att själva avgöra om en investering verkligen kan förväntas ge en marknadsmässig avkastning. Om det faktiska utfallet skulle visa sig bli sämre än det förväntade, saknar detta betydelse, förutsatt att investeringen grundats på realistiska förväntningar på marknadsmässig avkastning.
I föregående avsnitt har vi vidare resonerat kring lokaliseringsprincipens betydelse för de kommunala bostadsaktiebolagens agerande när det gäller verksamheten med det befintliga beståndet. När det gäller investeringar skulle de begränsningar som följer av denna princip kunna leda till att de kommunala bostadsaktiebolagen inte kan sprida sina risker på samma sätt som privata företag och att de därför borde basera sina investeringskalkyler på högre riskpremier än konkurrenterna. Även i detta sammanhang anser vi att denna effekt är förhållandevis marginell och kan vägas upp av exempelvis stordriftsfördelar hos det kommunala bostadsaktiebolaget.
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
276
10.2.6 Möjligheter för ett affärsmässigt kommunalt bostadsaktiebolag att vidta åtgärder av social karaktär
Vår bedömning: Ett affärsmässigt kommunalt bostadsaktiebolag får vidta åtgärder av social karaktär endast om det på viss sikt kan förväntas bli minst lika lönsamt för bolaget att vidta åtgärden som att avstå från den.
Det kan finnas många situationer där det ligger i ett kommunalt bostadsaktiebolags långsiktiga ekonomiska intresse att engagera sig i verksamhet som inte ger vinst på kort sikt. Det kan emellertid också finnas åtskilliga situationer där en åtgärd av allmännyttig karaktär inte ens på lång sikt ligger i det kommunala bostadsaktiebolagets ekonomiska intresse. Affärsmässighet och socialt ansvar är inte alltid förenliga utan kan stå i motsättning till varandra (jfr Mattsson-Linnala s. 14 f.).
Det är väsentligt att det kommunala bostadsaktiebolaget klargör för sig självt varför en åtgärd vidtas och att det på lång sikt kan förväntas bli minst lika lönsamt för bolaget att vidta åtgärden som att avstå från den. Perspektivet i en affärsmässig modell måste alltid vara bolagets. Om en åtgärd är gynnsam för både kommunen och det kommunala bostadsaktiebolaget, får bolaget vidta åtgärden. Om åtgärden däremot är gynnsam ur ett samhällsperspektiv men inte affärsmässigt motiverad för det kommunala bostadsaktiebolaget ens på lång sikt, ska bolaget inte vidta åtgärden. Åtgärden får i ett sådant läge i stället vidtas av kommunen. Skulle kommunen avstå från att vidta en åtgärd som ur ett samhällsperspektiv är önskvärd, är detta en fråga som får hanteras i den demokratiska debatten i kommunen och som kan få politiska effekter vid nästa kommunalval. Sådant avstående gör emellertid inte åtgärden till en angelägenhet för det kommunala bostadsaktiebolaget.
Med tanke på en eventuell prövningssituation är det viktigt att ett kommunalt bostadsaktiebolag inför vidtagandet av en viss åtgärd dokumenterar varför man anser att åtgärden är affärsmässig.
Sociala åtgärder torde ofta aktualiseras inom ramen för projekt för utveckling av eftersatta bostadsområden. Sådana projekt kan ofta behöva vara långsiktiga för att ge resultat, och vinsten av att vidta en viss åtgärd kan ligga långt fram i tiden. Detta innebär emellertid inte att varje åtgärd kan antas vara affärsmässig, bara
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
277
perspektivet är tillräckligt långt, utan en prövning måste i varje fall göras av affärsmässigheten.
Även inom ramen för den permanenta verksamheten kan det vara affärsmässigt att vidta åtgärder av social karaktär, låt vara att kravet på affärsmässighet mer sällan torde vara uppfyllt här än när det gäller projekt.
En åtgärd som skulle kunna vara (men inte nödvändigtvis är) affärsmässigt motiverad är direkta bidrag till ungdomsverksamhet, där det förhållandet att ungdomar får vettig verksamhet att ägna sig åt bidrar till att de avhåller sig från brottslighet, såsom vandalisering av det kommunala bostadsaktiebolagets bostadsområden.
I kapitel 2 finns exempel på verksamhet i kommunala bostadsaktiebolag som inte har något direkt samband med bostadsverksamheten och verksamhet där det i vissa fall kan ifrågasättas om den är affärsmässigt motiverad. Det rör sig bl.a. om insatser av social karaktär, till exempel att anställda i bolagen ägnar en del av sin tid åt att hjälpa hyresgäster som inte skulle klara sitt boende utan hjälp, fritidsverksamhet åt unga och skapande av ungdomsarbeten men även verksamhet av lite annorlunda slag såsom arbetsförmedling. Det förekommer även att kommunala bostadsaktiebolag driver en centrumanläggning som ett led i upprustningen av ett bostadsområde, vilket ofta har visat sig vara av avgörande betydelse för ett bostadsområdes utveckling.
I den mån som en verksamhet är ekonomiskt motiverad för bolaget, t.ex. genom att lönsamheten i bostadsverksamheten – på kort eller lång sikt – ökar till följd av att det blir mer attraktivt att bo i bolagets lägenheter, finns det inte hinder mot att bolaget ägnar sig åt verksamheten.
Det förekommer också att exempelvis skolor ägs av kommunala bostadsaktiebolag. Om kommunen betalar så hög hyra att det är minst lika lönsamt för det kommunala bostadsaktiebolaget att äga skolan som att inte göra det, framstår innehavet som affärsmässigt. Någon affärsmässig vinst vid sidan av hyresintäkterna för ett kommunalt bostadsaktiebolag av att inneha en skola kan emellertid inte antas.
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
278
10.2.7 Hur ska kommunerna säkerställa att verksamheten i de kommunala bostadsaktiebolagen drivs affärsmässigt?
Vår bedömning: Kommunerna måste anta ägardirektiv med tydliga riktlinjer för hur verksamheten i de kommunala bostadsaktiebolagen ska bedrivas för att uppfylla kravet på affärsmässighet.
För att säkerställa att verksamheten i de kommunala bostadsaktiebolagen drivs affärsmässigt är det viktigt att kommunerna i ägardirektiv ger riktlinjer där de tydligt utvecklar hur verksamheten ska bedrivas i de avseenden som vi har berört ovan i avsnitt 10.2.5 och 10.2.6. Att kommunerna fastställer sådana direktiv har betydelse inte endast för att de ska kunna se till att verksamheten verkligen drivs affärsmässigt utan är också viktigt för att kommunerna ska kunna visa att de ställer krav på affärsmässighet och förklara hur de ser på vad affärsmässighet innebär för det fall kommunens eller det kommunala bostadsaktiebolagets agerande skulle ifrågasättas.
10.2.8 Hur vet man att vinsten är på rimlig nivå?
Vår bedömning: Bedömningen av affärsmässigheten bör ta sikte på frågan vilka vinster som är möjliga i verksamheten. De centrala frågorna är därvid vilka hyresnivåer som de kommunala bostadsaktiebolagen bör sträva efter och hur det kan bedömas om de faktiska hyresnivåerna överensstämmer med de företagsekonomiskt mest motiverade.
Det är viktigt att de kommunala bostadsaktiebolagen följer redovisningsreglerna för att det ska kunna kontrolleras om de följer statsstödsreglerna.
Det är även inför vidtagandet av en åtgärd viktigt att ett kommunalt bostadsaktiebolag noggrant överväger – förutsatt att bolaget inte är skyldigt att vidta åtgärden till följd av tvingande lagregler eller motsvarande – om det på sikt kan förväntas leda till minst lika hög vinst att vidta åtgärden som att låta bli. Perspektivet i övervägandena måste hela tiden vara bolagets bästa, inte vad som är bäst för t.ex. kommunen som samhällsaktör. Ett kommunalt bostadsaktiebolag bör dokumentera de överväganden det gjort för att i en prövningssituation kunna visa att övervägandena varit affärsmässiga.
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
279
10.2.8.1 Finns det några ekonomiska mått som kan användas vid kontrollen av affärsmässighet?
Vi har ovan anfört att i affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag ska investeringar grundas på företagsekonomiskt korrekta investeringskalkyler och göras endast om de kan förväntas ge en marknadsmässig avkastning på det kapital som satsas. När det gäller verksamheten med det befintliga beståndet ska de kommunala bostadsaktiebolagen sträva efter att maximera vinsterna, i vart fall på sikt och med hänsyn till de risker som tas.
Bedömningen av om en investering har gjorts på affärsmässiga grunder ska ske med hänsyn till situationen när investeringen gjordes, till den information som fanns tillgänglig då och till den förutsebara utvecklingen vid den tidpunkten. Om det skulle bli aktuellt att bedöma om en investering verkligen gjorts på affärsmässig grund, ska det prövas om investeringskalkylen varit realistisk och om företaget hade fog för sina antaganden om det ekonomiska utfallet. Trots att bedömningen ska ske med hänsyn till situationen vid investeringsbeslutet, kan det faktiska utfallet under de närmaste åren efter investeringen vara av värde när det ska avgöras om den gjordes på affärsmässig grund. Om det faktiska resultatet avviker mycket från det kalkylerade, måste det kommunala bostadsaktiebolaget kunna förklara avvikelserna.
När det gäller det befintliga beståndet, är det betydligt svårare att bedöma om verksamheten bedrivs affärsmässigt. I EPF:s andra anmälan till kommissionen görs gällande att de kommunala bostadsaktiebolagen får stöd från kommunerna genom att dessa inte kräver tillräcklig avkastning på det kapital som de tillhandahåller de kommunala bostadsaktiebolagen. Resonemanget bygger på att de kommunala bostadsaktiebolagen bör ha viss avkastning på justerat eget kapital. Även vid våra samrådsförfaranden med Fastighetsägarna, Hyresgästföreningen, SABO och SKL har från vissa håll gjorts gällande att de kommunala bostadsaktiebolagen måste ha marknadsmässig avkastning på justerat eget kapital för att inte medges ekonomiska fördelar. Det har också hävdats att kontrollen av affärsmässigheten bör ske genom en bedömning av att avkastningen på justerat eget kapital verkligen är marknadsmässig.
I avsnitt 10.2.8 har vi redogjort för hur bostadsaktiebolagens justerade eget kapital uppkommer. Det justerade egna kapitalet bestäms utifrån fastigheternas marknadsvärden. Dessa värden beror på de driftnetton som är möjliga att uppnå ur fastigheterna och på
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
280
marknadens avkastningskrav. När man väl slagit fast vilka driftnetton som är möjliga att uppnå, är det bara fråga om en enkel räkneoperation för att få fram marknadsvärdena. Om man vid jämförelsen av de faktiska vinsterna med det justerade egna kapitalet kommer fram till att avkastningen inte är marknadsmässig, beror det på att de faktiska driftnettona är lägre än de möjliga. Den centrala frågan är alltså vilket överskott från verksamheten som är möjligt, dvs. om verksamheten drivs på det sätt som en jämförbar privat investerare skulle ha drivit den. Bedömningen av affärsmässigheten bör därför ta sikte på frågan vilka vinster som är möjliga i verksamheten. Då blir de centrala frågorna dels vilka hyresnivåer som de kommunala bostadsaktiebolagen bör sträva efter och hur man kan bedöma om de faktiska hyresnivåerna överensstämmer med de företagsekonomiskt mest motiverade, dels om företagen är kostnadseffektiva.
Enligt vår uppfattning finns det inga ekonomiska mått som med någorlunda säkerhet ger indikation om att ett företags hyror och kostnader ligger på den nivå som ger bäst vinst på den sikt och med den risknivå som företaget har valt. Det är inte heller möjligt att med ekonomiska värden visa att ett företag är kostnadseffektivt. Vad som enligt vår uppfattning är viktigt är att man i de kommunala bostadsaktiebolagen seriöst överväger hur man ska agera för att, i vart fall på lång sikt, gå med så hög vinst som möjligt, med beaktande av den valda risknivån. Kommunala bostadsaktiebolag som inte begär de högsta hyror som är möjliga enligt hyreslagstiftningen måste kunna motivera sitt agerande med att det på sikt leder till ett bättre ekonomiskt utfall än att begära högsta möjliga hyror.
I kapitel 18 kommer vi att föreslå ändringar i hyreslagstiftningen. Enligt de förslagen ska påtagliga och varaktiga överskott i efterfrågan på lägenheter i ett bostadsområde kunna motivera högre hyror. Om de kommunala bostadsaktiebolagen väljer att inte utnyttja möjligheterna till hyreshöjningar i områden där efterfrågeöverskott kan motivera sådana, kan det ifrågasättas att de verkligen agerar affärsmässigt. I ett sådant sammanhang kan det kommunala bostadsaktiebolagets kötider vara ett mått av värde vid affärsmässighetsbedömningen.
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
281
10.2.8.2 Vikten av korrekt redovisning
Det regelverk som styr företags redovisning gäller för kommunala bostadsaktiebolag på samma sätt som för privata företag, och de kommunala bostadsaktiebolagen är skyldiga att ha en korrekt redovisning. Av Boverkets rapport En studie av allmännyttiga bostadsföretag som kommunala instrument framgår att de kommunala bostadsaktiebolagen i de studerade kommunerna använder sig av olika avskrivningstider. Anledningen till dessa olikheter är sannolikt inte skillnader i fastigheters ekonomiska livslängd utan strävan efter vissa ekonomiska resultat.
För kontrollen av att de kommunala bostadsaktiebolagen verkligen drivs på föreskrivet sätt är det viktigt att redovisningen är korrekt. De kommunala bostadsaktiebolagen får därför i sin redovisning inte ta hänsyn till vilka ekonomiska resultat de önskar uppnå. För att den vinst som verksamheten ger upphov till enligt bolagets redovisning ska vara korrekt krävs att redovisningen är rättvisande. Det är därför viktigt att underhållsåtgärder verkligen kostnadsförs som sådana – och inte aktiveras som investeringar – och att investeringar inte kostnadsförs som underhåll. Vidare måste rättvisande avskrivningstider användas.
10.2.8.3 Vikten av dokumenterade överväganden
Som vi har framhållit ovan är ett centralt element i affärsmässigheten att ett kommunalt bostadsaktiebolag innan det vidtar en åtgärd noggrant överväger – förutsatt att bolaget inte är skyldigt att vidta åtgärden till följd av tvingande lagregler eller motsvarande – om det på sikt kan förväntas leda till minst lika hög vinst att vidta åtgärden som att låta bli. Perspektivet i övervägandena måste hela tiden vara bolagets bästa, inte vad som är bäst för t.ex. kommunen som samhällsaktör.
Överväganden av detta slag behöver göras i många situationer. Att de är nödvändiga i en investeringssituation eller vid en renovering är uppenbart, men de är även nödvändiga när bolaget överväger olika sätt att lägga upp den vardagliga driften. Om ett kommunalt bostadsaktiebolag överväger att vidta åtgärder som ligger vid sidan av traditionell bostadsförvaltning, såsom sociala åtgärder, är det naturligtvis särskilt viktigt att bolaget för sig självt gör klart att
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
282
åtgärderna i fråga på sikt kan förväntas leda till ett ekonomiskt mervärde för bolaget.
Slutligen måste överväganden av detta slag göras i en hyresförhandlingssituation. Det kommunala bostadsaktiebolaget måste, när det gäller hyran, först göra klart för sig vilken hyra som bolaget sannolikt skulle kunna få ut maximalt vid en prövning i hyresnämnden. Därefter måste bolaget överväga om det på sikt kan vara lönsamt att ta ut en lägre hyra än den som maximalt kan erhållas vid en hyresnämndsprövning genom att detta leder till exempelvis lägre omflyttning, att hyresgästerna sköter lägenheterna bättre eller att hyresgästerna ställer lägre krav på bolaget. Från den hyresnivå som bolaget på så sätt kommer fram till är det i en förhandlingssituation affärsmässigt att dra ifrån de transaktionskostnader och de eventuella kostnader i form av förlust av goodwill som det skulle innebära att begära höjd hyra i hyresnämnden i stället för att få till stånd en förhandlingsöverenskommelse.
Det bör i det här sammanhanget återigen betonas att en strävan efter affärsmässighet inte säger något om vilka hyror de kommunala bostadsaktiebolagen kan ta ut av hyresgästerna. Detta avgörs i stället av hyreslagstiftningen, som sätter de ramar inom vilka både privata och kommunala bostadsföretag kan agera.
Det kan uppstå situationer där det ifrågasätts om ett kommunalt bostadsaktiebolag agerat affärsmässigt. Det är därför viktigt att kommunala bostadsaktiebolag dokumenterar de överväganden som de gjort i ovan berörda situationer för att i en prövningssituation kunna visa att de gjort affärsmässiga överväganden. Sådan dokumentation bör innehålla en relativt detaljerad redovisning av de ekonomiska överväganden som det kommunala bostadsaktiebolaget gjort inför beslut bl.a. om investeringar och om att godta en viss hyra i en hyresförhandlingssituation.
10.2.9 Högre värden på bostadsrättsfastighetsmarknaden
Vår bedömning: Sannolikheten för att ett kommunalt bostadsaktiebolag måste sälja sina bostäder för att uppfylla kravet på affärsmässighet är låg och blir än lägre om de förslag som vi lägger fram i kapitel 18 genomförs.
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
283
De senaste åren har bostadsfastigheter i vissa delar av landet haft ett högre värde på bostadsrättsfastighetsmarknaden än på hyresfastighetsmarknaden. I framför allt storstadsregionerna finns möjligheter att sälja fastigheter till bostadsrättsföreningar till ett högre pris än det värde som de har på hyresfastighetsmarknaden. Teoretiskt kan man föreställa sig en situation där efterfrågan på bostäder utvecklas på ett sådant sätt att det inte framstår som affärsmässigt motiverat ens på lång sikt att behålla ett bestånd av hyresfastigheter. I en sådan situation skulle i princip affärsmässiga kommunala ägare behöva avyttra sina fastigheter på samma sätt som privata fastighetsägare. Trots utvecklingen av det slag som nämnts inledningsvis i vissa storstadsregioner torde sannolikheten för en på affärsmässiga grunder tvingande utförsäljning av hyresbeståndet i praktiken emellertid enligt vår bedömning vara mycket liten.
I kapitel 18 lämnar vi förslag till nya hyressättningsregler. De reglerna innebär bl.a. ett klargörande av att det geografiska läget ska beaktas vid en hyresprövning och att ett påtagligt efterfrågeöverskott kan motivera höjda hyror. Om ett sådant hyressättningssystem införs kommer möjligheterna till bättre avkastning genom försäljningar till bostadsrättsföreningar att minska. I så fall blir situationer där försäljningar skulle framstå som nödvändiga än mindre sannolika.
10.3 Kommunala borgensåtaganden
Vår bedömning: En kommun som ställer borgen för ett kommunalt bostadsaktiebolags åtaganden ska för att vara säker på att inte överträda artikel 87.1 följa de riktlinjer som kommissionen har slagit fast i sitt tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier. Dessa riktlinjer innebär att kommunala borgensavgifter bör motsvara skillnaden mellan marknadsräntan och den räntesats som erhålls tack vare kommunal borgen.
10.3.1 Inledning
Ett företag som ställer kommunal borgen som säkerhet kan få lån till en förmånligare ränta än om det endast kan erbjuda pantbrev som säkerhet. Anledningen till att räntan blir lägre är dels att det
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
284
gäller ett lägre lagstadgat kapitalkrav för kreditinstituten vid utlåning mot kommunal borgen som säkerhet, dels att den risk som utlåningen är förenad med överförs på kommunen. Vi kommer strax att behandla dessa aspekter.
Eftersom kommunal borgen medför lägre ränta och låntagaren dessutom slipper kostnad för pantbrev, är kommunal borgen en vanligt förekommande säkerhet. Enligt Statistiska centralbyråns meddelande Kommunernas hushållning med resurser 2006 uppgick kommunernas borgensförbindelser och övriga ansvarsförbindelser gentemot kommunala bostadsföretag det året till 107,9 miljarder kr.
10.3.2 Anledningen till att räntan är olika vid olika säkerhet
Åke Tegin resonerar i Kredithandboken kring räntenivåer och gör den förenklade uppställningen att bankerna bestämmer sina utlåningsräntor gentemot sina kredittagare så att räntorna täcker bankernas refinansieringskostnad, administrativa kostnader, kapitaltäckningskostnader och risktäckningskrav. Risktäckningskravet definierar han som risken för fallisemang (dvs. sannolikheten att kredittagaren inte uppfyller sina förpliktelser) multiplicerad med risken vid fallisemang. Det som Tegin kallar risk får uppfattas som den förväntade kreditförlusten, medan termen risk enligt vår mening bör användas för att beskriva spridningen kring det förväntade värdet. Räntan bör därför även innefatta en riskpremie, som är den ersättning som en marknadsaktör kräver med anledning av att det är högst osäkert om den faktiska kreditförlusten blir densamma som den förväntade.
De två delar av räntan som varierar beroende på låntagaren och den säkerhet som denne ställer är kapitaltäckningskostnaden och risktäckningskostnaden, där den senare alltså bör täcka såväl den förväntade kreditförlusten som en riskpremie. Den del som kan kräva en något mer ingående behandling är kapitaltäckningskostnaden.
10.3.3 Kapitaltäckningskostnader för banker och andra kreditinstitut
I lagen (2006:1371) om kapitaltäckning och stora exponeringar (kapitaltäckningslagen) och förordningen (2006:1533) om kapitaltäckning och stora exponeringar (kapitaltäckningsförordningen)
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
285
finns bestämmelser om kapitalkrav för kreditinstitut. Lagen och förordningen kompletteras med Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om kapitaltäckning och stora exponeringar (FFFS 2007:1). Det huvudsakliga syftet med kapitaltäckningsreglerna är att trygga att kreditinstitut och värdepappersbolag upprätthåller en viss soliditetsnivå. Detta uppnås genom att det i lagen ställs krav på hur stort buffertkapital de måste ha i relation till riskerna i rörelsen.
Kreditinstitut är utsatta för olika risker i sin verksamhet, bl.a. kreditrisker, marknadsrisker och operativa risker. Kreditrisk kan i detta sammanhang definieras som risken för att en motpart i en finansiell transaktion inte uppfyller villkoren i kontraktet och förorsakar fordringsägaren kapital- eller ränteförlust eller kostnader. Eftersom kreditinstitut räknar med att vissa förluster (t.ex. i form av lån som inte återbetalas) kommer att uppstå, prissätter de sina produkter så att intäkterna i verksamheten ska täcka förlustutfallet. Syftet med kapitalkrav är att säkerställa att instituten har tillräckligt med kapital för att täcka förluster som är större än förväntat, dvs. utgöra en buffert mot oväntade förluster.
Enligt de ovannämnda författningarna och föreskrifterna ska kreditinstitut ha en kapitalbas som motsvarar minst summan av kapitalkraven för kreditrisker, marknadsrisker och operativa risker beräknade på visst sätt. Kapitaltäckningskravet kan påverkas av att låntagaren kan ställa kommunal borgen. Eftersom det i första hand är kapitalkraven för kreditrisker som påverkas av en kommunal borgen, kommer redovisningen nedan att avse kapitalkraven för sådana risker.
För kreditrisker krävs ett kapital som motsvarar minst åtta procent av institutets s.k. riskvägda exponeringsbelopp. Med exponeringar avses bl.a. tillgångar i balansräkningen, t.ex. fordringar till följd av utlåning. För varje exponering ska ett riskvägt exponeringsbelopp beräknas. Exponeringarna delas in i olika exponeringsklasser. Det riskvägda beloppet för en enskild exponering bestäms av exponeringens värde multiplicerat med dess riskvikt. De riskvägda exponeringsbeloppen beräknas antingen enligt en schablonmetod eller enligt en grundläggande eller en avancerad internmetod. Enligt schablonmetoden ska kapitalkravet för kreditrisker bestämmas med utgångspunkt i vilken exponeringsklass – stat, företag eller hushåll – som exponeringen tillhör. Det finns flera riskvikter inom samma exponeringsklass. I schablonmetoden är utgångspunkten att riskvikten ska bestämmas med stöd av de kreditbetyg som exponeringarna har enligt externa kreditvärder-
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
286
ingsföretag. Om någon rating inte finns tillgänglig följer av de ovannämnda författningarna och föreskrifterna vilken riskvikt som ska gälla. Internmetoderna innebär att instituten bygger upp egna riskklassificeringssystem. Med stöd av dessa system och inom vissa givna ramar beräknar instituten själva exponeringarnas värden och riskvikter. Tanken är att internmetoden ska ge ett kapitalkrav som mer korrekt speglar risken i tillgångarna än schablonmetoden.
För ett kreditinstitut som lånar ut pengar till företag gäller kapitaltäckningskrav utifrån den riskvikt som företaget har. Enligt schablonmetoden gäller att, om företaget ställer panträtt i bostadsfastighet eller bostadsrätt som säkerhet, exponeringen ska ges 35 procents riskvikt för den del som, tillsammans med eventuella fordringar med bättre rätt, högst motsvarar 75 procent av bostadsfastighetens eller bostadsrättens värde. Överskjutande del ska ges 75 procents riskvikt. Om företaget kan ställa garanti får företagets riskvikt bytas ut mot garantiställarens riskvikt. En exponering mot en svensk kommun har som utgångspunkt en riskvikt om noll procent.
Om ett företag lånar 1 000 000 kr av ett finansinstitut som tillämpar schablonmetoden och företaget kan ställa kommunal borgen gäller inget kapitaltäckningskrav för institutet. Om företaget inte ställer kommunal borgen måste institutet ha en kapitalbas som motsvarar företagets riskvikt. Om företaget däremot lämnar pantbrev som säkerhet, ska kapitalbasen motsvara den ovannämnda riskvikten för exponeringar med pantbrev som säkerhet. Om ett företag tagit lån med pantbrev i bostadsfastighet som säkerhet och lånet motsvarar 100 procent av fastighetens värde, blir riskvikten 35 procent av den del av lånet som motsvarar 75 procent av fastighetens värde (0,35 x 0,75) och 75 procent till den överstigande delen (0,75 x 0,25), dvs. 45 procent. Institutets kapitalbas ska vad avser den kreditrisk som lånet är förenad med ha en kapitalbas som minst motsvarar åtta procent av det riskavvägda exponeringsbeloppet. Exponeringsbeloppet uppgår till 1 000 000 kr och riskvikten är 45 procent. Kapitaltäckningskravet blir därför 1 000 000 x 0,45 x 0,08 = 36 000 kr. Den ränta som företaget erlägger för lånet ska täcka bl.a. den avkastning som institutet kräver på detta egna kapital som inte kan användas på annat sätt än för kapitaltäckning.
Om kreditinstitutet använder sig av någon av de två internmetoderna i stället för schablonmetoden, beräknas de riskvägda exponeringsbeloppen med stöd av institutets riskklassificeringssystem. Institutet bedömer alltså självt vilken riskvikt som ska åsättas exponeringar. Om ett företag kan ställa garanti påverkas
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
287
riskvikten på ett sätt som liknar det vid schablonmetoden. Även pantbrev påverkar riskvikten. Vilken skillnaden i kapitaltäckningskrav blir om kommunal borgen ställs som säkerhet i stället för pantbrev beror på finansinstitutets riskklassificeringssystem. Det bör i allmänhet bli en skillnad, men den bör bli mindre än om schablonmetoden tillämpas. Kommunala bolag som kan ställa kommunal borgen för lån hos kreditinstitut bör alltså kunna få lån till lägre ränta till följd av att lånet medför lägre kapitaltäckningskrav än om pantbrev lämnas som säkerhet.
10.3.4 EG-rättsliga aspekter på borgensåtaganden
Av kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier (se kapitel 6, avsnitt 6.4.2.3) framgår hur kommissionen ser på borgensåtaganden. Punkt 3.2 i detta tillkännagivande har följande lydelse.
För lånegarantier kan den kontanta bidragsekvivalenten under ett givet år antingen – beräknas på samma sätt som bidragsekvivalenten för ett mjukt lån sedan de inbetalda premierna först har dragits av, varvid räntesubventionen utgörs av skillnaden mellan marknadsräntan och den räntesats som erhållits tack vare den statliga garantin, eller – beräknas som skillnaden mellan a summan av utestående garantier multiplicerad med riskfaktorn (sannolikheten för att garantierna behöver infrias) och b eventuella betalda premier, dvs.: (garantibelopp × riskfaktor) – premie, eller – beräknas med någon annan objektivt berättigad och allmänt accepterad metod. I princip bör den första metoden utgöra den normala beräkningsmetoden för enskilda garantier, medan den andra beräkningsmetoden bör användas för garantiordningar. Riskfaktorn bör bygga på erfarenheterna av betalningsförsummelser i samband med lån som beviljats under liknande omständigheter (sektor, företagets storlek, konjunkturläge). De årliga bidragsekvivalenterna bör diskonteras till nuvärdet med hjälp av referensräntan och sedan läggas ihop så att den sammanlagda bidragsekvivalenten erhålls. Om det vid den tidpunkt då lånet beviljas finns en stor sannolikhet för att låntagaren inte kommer att betala tillbaka lånet, t.ex. på grund av att låntagaren befinner sig i ekonomiska svårigheter, kan garantins värde vara lika högt som det belopp som den faktiskt täcker.
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
288
I punkt 4.2 i tillkännagivandet stadgas vidare följande.
Kommissionen anser att en enskild statlig garanti inte utgör statligt stöd enligt artikel 87.1 om samtliga nedanstående villkor är uppfyllda:
a) Låntagaren har en sund finansiell ställning.
b) Låntagaren skulle i princip kunna få ett lån till marknadsvillkor på finansmarknaderna utan något statligt ingripande.
c) Garantin är knuten till en bestämd finansiell transaktion, avser ett fastställt högsta belopp, täcker inte mer än 80 % av det utestående lånet eller den finansiella förpliktelsen (med undantag för obligationer och liknande instrument) och har en begränsad varaktighet.
d) Låntagaren betalar marknadspris för garantin (som bland annat återspeglar garantibeloppet och garantins varaktighet, den säkerhet som låntagaren ställer, låntagarens finansiella ställning, verksamhetssektor och framtidsutsikter, andelen betalningsförsummelser och andra ekonomiska faktorer).
Enligt kommissionens uppfattning bör den del av lånet som inte täcks av garantin uppgå till åtminstone 20 procent. Skälet till detta är att långivaren ska vara motiverad att på rätt sätt bedöma låntagarens kreditvärdighet, säkra sina lån och minimera riskerna i samband med transaktionen. Enligt tillkännagivandet kommer kommissionen att granska garantier som täcker en hel (eller nästan en hel) transaktion kritiskt.
Kommissionen uttalar emellertid att en underlåtelse att uppfylla villkoren i punkt 4.2 inte innebär att en garanti automatiskt betraktas som statligt stöd.
Om det finns några som helst tvivel om huruvida en planerad garanti utgör statligt stöd ska den enligt kommissionens uppfattning anmälas.
10.3.5 Vilka borgensavgifter ska kommunerna ta ut?
I punkt 3.2 i tillkännagivandet redovisas två metoder för att beräkna den s.k. kontanta bidragsekvivalenten. Enligt den första metoden innebär en garanti stöd om avgiften för garantin inte motsvarar skillnaden mellan marknadsräntan och den räntesats som erhållits tack vare den statliga garantin. Enligt den andra metoden innebär en garanti stöd om premien för garantin inte motsvarar garantibeloppet multiplicerat med riskfaktorn, med vilken avses sannolikheten för att garantin behöver infrias.
De två metoderna leder inte till samma resultat. För det första avses med riskfaktorn endast den förväntade kreditförlusten. Någon
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
289
riskpremie för osäkerheten i frågan om den faktiska kreditförlusten kommer att överensstämma med den förväntade ingår inte. För det andra medför en statlig garanti lägre kapitaltäckningskrav för ett kreditinstitut som lämnar lån. Skillnaden mellan räntan för ett lån utan statlig garanti och räntan med en sådan garanti (den första metoden) bör därför överstiga den förväntade förlusten (den andra metoden). En fråga som därför uppkommer är om de kommunala företagen ska kunna dra nytta av att man undkommer kostnader för kapitaltäckningskrav genom att man ägs av en kommun som kan ställa borgen med en sådan effekt.
Termen principen om den marknadsekonomiske investeraren kan ge intrycket att man ska ha investerarens perspektiv och utgå från dennes förutsättningar. Detta skulle kunna innebära att, när kommuner ställer borgen, borgensavgiften behöver täcka endast förväntade förluster och risk. Enligt ett utkast till förslag till ändring av kommissionens ovannämnda tillkännagivande bör en stat som ställer en garanti normalt sett få ersättning i form av en lämplig avgift för att den bär den risk som garantin är förknippad med. Enligt detta utkast ska, när det gäller enskilda garantier, sådana garantier normalt ersättas till marknadspris. Om ingen motsvarande garantiavgift som kan fungera som riktmärke står att finna på finansmarknaden, ska enligt utkastet den totala finansiella kostnaden av det garanterade lånet, inklusive räntan på lånet och garantipremien, jämföras med marknadspriset på ett motsvarande lån utan garanti. I utkastet anges vidare beträffande garantiordningar att det inte är fråga om statligt stöd om garantiavgifter täcker normala risker som garantin är förknippad med, administrativa kostnader och en årlig avkastning på ett tillräckligt kapital, även om detta kapital inte alls eller endast delvis har ackumulerats. Beträffande det sista ledet anges att vanliga garantigivare omfattas av kapitalkravsregler som tvingar dem att skapa en buffert i form av eget kapital, medan statliga garantiordningar i regel inte omfattas av dessa regler. Detta uttalande tyder på att det är kommissionens uppfattning att man ska bortse från särskilda förutsättningar som gäller för exempelvis en kommunal ägare av ett bolag.
Sistnämnda antagande överensstämmer dessutom med innebörden av termen ekonomisk fördel, som ju principen om den marknadsekonomiske investeraren är en metod för att bedöma. Om ett kommunalt bostadsaktiebolag med kommunal borgen kan få lägre ränta än privata bostadsföretag som inte kan erhålla sådan borgen, får ju det kommunala bostadsaktiebolaget en ekonomisk fördel
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
290
som konkurrenterna inte kan få. För att kommunerna inte ska medge de kommunala bostadsaktiebolagen några ekonomiska fördelar när de ställer borgen, bör borgensavgiften därför täcka även den kapitaltäckningskostnad som låneräntor innefattar.
En annan anledning till skillnader i ränta med och utan kommunal borgen skulle kunna vara skillnader i förmåga att bedöma, diversifiera bort och bära de risker som lån och borgensåtaganden är förenade med. Dessa skillnader är enligt vår uppfattning på väl fungerande kreditmarknader sammantagna så små att det av sådana anledningar i regel inte finns något skäl för att borgensavgiften inte ska motsvara skillnaden mellan marknadsräntan utan borgen och den ränta som erhålls med borgen.
Kommissionens tillkännagivande är utformat för i första hand statliga garantier som ett garantigivande statligt organ lämnar till företag som det inte äger. Det är möjligt att perspektivet ändras något när det är fråga om borgen som en offentlig ägare ställer ut för ett ägt bolag. Precis som en privat ägare kan ha andra aspekter att ta hänsyn till vid garantiställande för egna bolag än en privat aktör vars verksamhet består i att ställa garantier mot ersättning, kan kommunen ha anledning att göra andra överväganden än ett statligt garantiorgan. Enligt vår uppfattning finns det emellertid inte tillräcklig grund för att låta sådana överväganden medföra avsteg från de principer som slås fast i kommissionens tillkännagivande.
Slutsatsen av vårt resonemang ovan är att den av kommissionen i första hand förespråkade metoden för att bestämma borgensavgifter är den som leder till att ett kommunalt bostadsaktiebolag inte medges några ekonomiska fördelar genom borgensåtaganden. Ersättning för borgensåtaganden bör därför, precis som anges i tillkännagivandet, motsvara skillnaden mellan marknadsräntan och den räntesats som erhålls tack vare kommunal borgen.
Fråga uppkommer därmed vad det finns för mening med att ställa borgen när den totala kostnaden för bostadsaktiebolaget förefaller bli densamma. En synpunkt skulle kunna vara att med marknadsränta avses i tillkännagivandet inte den ränta som ett bostadsaktiebolag får betala för ett lån utan den ränta som det skulle ha fått betala på en perfekt fungerande marknad. Om det är förenat med stora svårigheter att rätt bedöma den risk som ett lån är förenat med är det möjligt att risken inte återspeglas rätt i räntan. I så fall skulle borgensavgiften kunna understiga skillnaden i ränta med och utan borgen.
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
291
Enligt tillkännagivandet bör garantier inte täcka mer än 80 procent av varje utestående lån eller finansiell förpliktelse. Leigh Hancher, Tom Ottervanger och Piet Jan Slot har emellertid invändningar mot kommissionens synsätt (Hancher m.fl. s. 235). Enligt deras uppfattning borde en garanti för vilken betalas en marknadsmässig avgift rent logiskt inte anses som stöd i den mening som avses i artikel 87.1. Enligt vår uppfattning kan det finnas fog för denna kritik. Under förutsättning att de kommunala bostadsaktiebolagen betalat marknadsmässiga borgensavgifter finns det skäl som talar för att borgensåtaganden avseende delar överstigande 80 procent av utestående förpliktelser inte bör anses innebära något stöd. Detta förutsätter dock att det är möjligt att fastställa en marknadsmässig borgensavgift.
Trots den kritik som riktats mot kommissionens synsätt har vi emellertid inte tillräckligt underlag för att anta annat än att detta synsätt återspeglar gällande rätt. En kommun som ställer borgen bör därför enligt vår uppfattning följa de riktlinjer som kommissionen har slagit fast.
10.4 Lån
10.4.1 Kommunala lån
Vår bedömning: Kommunala bostadsaktiebolag måste betala marknadsmässig ränta på lån från kommunerna. När de kommunala bostadsaktiebolagens upplåning sker över kommunerna måste de senare, för att inte medge bostadsaktiebolagen några ekonomiska förmåner, göra påslag på räntan motsvarande dels den kreditrisk som vidareutlåningen till de kommunala bostadsaktiebolagen innebär, dels en kompensation för att räntan på lånen till kommunen inte innefattar några kostnader till följd av kapitaltäckningskrav.
Av Boverkets rapport En studie av allmännyttiga bostadsföretag som kommunala instrument framgår att av de 25 studerade kommunerna förekom år 2005 lån från kommunala internbanker till kommunala bostadsaktiebolag i fem kommuner, förmedlade lån i tre kommuner och andra kommunala lån i fem kommuner. Den mest omfattande långivningen mellan en kommun och dess kommunala bostadsaktiebolag är den som sker i Stockholms kommun. Där sker
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
292
all långfristig ny upplåning genom kommunens finansenhet, som sköter all upplåning för kommunens bolag. Inga räntepåslag eller andra påslag görs vid vidareutlåningen till de kommunala bolagen.
Det finns beträffande lån inga EG-rättsliga riktlinjer motsvarande dem i kommissionens ovannämnda tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier. De principer som dessa riktlinjer bygger på är emellertid lika giltiga beträffande kommunala lån. Detta innebär att de kommunala bostadsaktiebolagen ska betala marknadsmässig ränta på kommunala lån. När de kommunala bostadsaktiebolagens upplåning görs genom kommunen finns det flera möjliga anledningar till att lägre ränta kan erhållas. För det första kan skalfördelar leda till lägre ränta när upplåning till en kommuns samtliga bolag och kommunens egen verksamhet sker gemensamt. För det andra ådrar sig de externa långivarna inte några kreditrisker när de lämnar lån till en kommun. För det tredje medför lån till kommuner inte några lagstadgade kapitaltäckningskrav avseende kreditrisker som återspeglas i räntenivåerna.
För att inte medge de kommunala bostadsaktiebolagen några ekonomiska förmåner måste kommunerna göra ett påslag på räntan motsvarande den kreditrisk som vidareutlåningen till de kommunala bostadsaktiebolagen innebär och vidare kompensera för att räntan på lånen till kommunen inte innefattar några kostnader till följd av kapitaltäckningskrav. Av de ovan nämnda anledningarna till lägre ränta när lån lämnas genom en kommun är det således de skalfördelar och effektivitetsvinster som kan göras genom att upplåningen sker centralt som får leda till förmånlig ränta för de kommunala bostadsaktiebolagen.
10.4.2 Lån från Kommuninvest i Sverige AB
Vår bedömning: Så länge som Kommuninvest i Sverige AB drivs utan vinstsyfte eller med stöd av kommunala borgensåtaganden utan att bolaget betalar marknadsmässig ersättning för dessa, bör de kommunala bostadsaktiebolagen inte erhålla några lån från Kommuninvest i Sverige AB.
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
293
10.4.2.1 Kommuninvest i Sverige AB
Kommuninvest i Sverige AB (Kommuninvest) är ett kreditmarknadsbolag som ägs av Kommuninvest ekonomisk förening. Medlemmar i denna förening är svenska kommuner och landsting. I november 2007 hade föreningen 206 medlemmar, varav 199 kommuner och 7 landsting.
Enligt Kommuninvests bolagsordning är bolaget ett samarbetsorgan i finansfrågor vars syfte är att kostnadseffektivisera upplåningsverksamheten för kommuner, kommunala bolag och stiftelser. Verksamheten består bl.a. i att bolaget inom ramen för den kommunala kompetensen lämnar och förmedlar krediter dels till kommuner och kommunala samfälligheter, dels – mot borgen av kommun eller kommunal samfällighet – till juridiska personer varöver kommun utövar ett bestämmande inflytande. Med kommun avses kommun, kommunalförbund och landsting. Bolaget drivs utan vinstsyfte.
Kommuninvest lämnar alltså lån till såväl medlemskommunerna som dessa kommuners bolag, under förutsättning att kommunerna ställer borgen för bolagens åtaganden. Samtliga medlemmar har lämnat solidarisk proprieborgen till förmån för Kommuninvest. Både upp- och utlåning sker alltså med kommunal säkerhet. Kommuninvest betalar inte någon ersättning för dessa borgensåtaganden. Genom borgensåtagandena och samordning av kommunernas upplåningsvolymer erhålls räntefördelar som kan komma kommunerna och deras bolag till godo genom lån till förmånliga villkor.
Finansieringen sker främst genom emissioner på den svenska och de internationella obligationsmarknaderna. Den 31 december 2006 uppgick Kommuninvests utlåning till föreningsmedlemmarna och av dem ägda bolag till 66,8 miljarder kr. Av denna utlåning avsåg 35 miljarder kr lån till kommunala bostadsföretag.
10.4.2.2 Kommissionens ärende beträffande Kommuninvest
I mars 1996 gjordes en anmälan till kommissionen om att verksamheten i Kommuninvest, Kommuninvest ekonomisk förening och Sveriges Kommunbank innefattade statsstöd.
I ett brev till regeringen redogjorde kommissionen för hur den hade uppfattat verksamheten i Kommuninvest ekonomisk förening och Kommuninvest i Sverige AB. Av brevet framgick bl.a. att
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
294
verkställande direktören för Kommuninvest såsom stiftare av Sveriges Kommunbank hade ansökt om oktroj för Sveriges Kommunbank. Kommissionen förklarade att den uppfattade upplägget som att Sveriges Kommunbank skulle överta Kommuninvests verksamhet. Kommissionens brev avslutades med tre frågor till den svenska regeringen. Den första frågan var på vilket sätt som det borgenssystem som Kommuninvest tillämpade var berättigat. Den andra frågan var huruvida, om Sveriges Kommunbank AB medgavs oktroj, detta innebar att företaget skulle komma att konkurrera med banker och andra finansiella institut under normala marknadsförhållanden. Den tredje frågan var om Sveriges Kommunbank AB skulle komma att kunna erbjuda finansiella tjänster till företag verksamma på olika marknader.
I sitt svar på kommissionens frågor redogjorde regeringen för Kommuninvests verksamhet, kommunernas borgensåtaganden avseende Kommuninvest och den kommunala kompetensen. Av svaret framgick att kommunerna vid den aktuella tiden ställde borgen på samma sätt som nu. Vad närmare gällde frågan huruvida borgenssystemet var berättigat svarade regeringen att Kommuninvest inte erlade någon separat redovisad garantiavgift för värdet av den kommunala garantin till borgensmännen och att bolaget fanns till för att verkställa medlemmarnas beställningar. Enligt svaret kom den ekonomiska nyttan av den solidariska proprieborgen i stället medlemmarna till godo genom att bolagets refinansiering kunde ske till goda villkor. Denna reducering av upplåningskostnaden gottgjordes medlemmarna i form av lägre räntenivåer på deras upplåning. Svaret avslutades i denna del med att samarbetet hade lett till förmånligare finansiering för de inblandade kommunerna. När det gällde Sveriges Kommunbank AB konstaterade regeringen att bolagets ansökan om oktroj ännu inte hade prövats. Regeringen avstod därför från att besvara den andra och tredje frågan.
Som svar på regeringens skrivelse förklarade kommissionen att den hade förstått att Kommuninvest ekonomisk förening och Kommuninvest inte bedrev konkurrensutsatt verksamhet. Kommissionen påpekade också att den hade noterat att den svenska regeringen hade åtagit sig att underrätta kommissionen om utgången i ärendet om oktroj för Sveriges Kommunbank AB och att denna utgång skulle kunna ändra situationen.
Ansökningen om oktroj återkallades innan regeringen hade tagit ställning till den.
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
295
10.4.2.3 Kommissionens beslut i ärende Statligt stöd N 179/2004 – Finland
I beslut C(2004)2034 den 16 juni 2004 tog kommissionen ställning till en finsk anmälan enligt artikel 88.3 i fördraget avseende det s.k. systemet med gemensam medelsanskaffning för de finländska kommunerna. Ärendet avsåg en garanti som Kommunernas garanticentral ställt för lån som det huvudsakligen kommunägda kreditinstitutet Kuntarahoitus Oyj (på svenska Kommunfinans Abp, nedan Kommunfinans) tog upp på kapitalmarknaderna eller hos kommersiella långivare.
Kommunernas garanticentral är en offentligrättslig institution vars medlemmar vid tiden för anmälan var 413 finländska kommuner. Garanticentralens verksamhet regleras av dels lagen om Kommunernas garanticentral, dels reglementet för Kommunernas garanticentral, vilket fastställs av det finska inrikesministeriet. I 1 § i den nämnda lagen i dess lydelse vid tiden för anmälningen till kommissionen föreskrevs följande.
Syftet med den offentligrättsliga anstalten Kommunernas garanticentral, nedan garanticentralen, är att trygga och utveckla en gemensam medelsanskaffning för kommunerna. För att detta syfte skall nås kan garanticentralen bevilja garantier för sådan medelsanskaffning till kreditinstitut som direkt eller indirekt ägs av kommunerna eller lyder under kommunernas bestämmanderätt att medlen lånas ut till kommuner och samkommuner samt sammanslutningar som helt ägs av kommunerna eller helt lyder under deras bestämmanderätt. För att syftet skall nås kan garanticentralen bevilja garantier även för sådan medelsanskaffning till kreditinstitut som avses i 2 mom. att medlen lånas ut till sammanslutningar som anges av statliga myndigheter och som hyr ut eller producerar och håller bostäder på sociala grunder, eller till sammanslutningar som lyder under sådana sammanslutningars bestämmanderätt.
Kommunfinans är ett offentligt aktiebolag enligt den finska kreditinstitutlagen och beviljar lån till kommuner, samkommuner samt andra sammanslutningar som lyder under kommunernas bestämmanderätt.
I sitt beslut konstaterade kommissionen inledningsvis att en bedömning kunde bli aktuell på två nivåer. Den första nivån avsåg effekten av garanticentralens garantier till Kommunfinans. Den andra nivån avsåg Kommunfinans utlåning till de slutgiltiga låntagarna. Kommissionen uttalade att det aktuella beslutet gällde enbart
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
296
den första nivån, nämligen om de garantier som garanticentralen beviljat för de lån som Kommunfinans tagit var förenliga med reglerna om statligt stöd. Kommissionen konstaterade emellertid också att den inte hade tillgång till den information som den skulle ha behövt för att kunna bedöma om de finansieringstjänster som Kommunfinans erbjöd de slutgiltiga stödmottagarna var förenliga med den gemensamma marknaden och att den därför inte kom in på någon sådan bedömning.
Kommissionen övergick därefter till att behandla vilka villkor som gäller för vad den kallade särskilda kreditinstitut. Kommissionen hänvisade därvid till ett förslag från kommissionen till lämpliga åtgärder angående statliga garantier för offentligrättsliga kreditinstitut i Tyskland. Av kommissionens beslut framgår att Kommunfinans är ett särskilt kreditinstitut.
Kommissionen konstaterade att syftet med verksamhet som bedrivs av särskilda kreditinstitut ska vara att stödja de offentliga ägarnas strukturpolitik, ekonomiska politik och socialpolitik i enlighet med deras offentliga uppdrag. Enligt kommissionen bör det tillses att särskilda kreditinstitut bara anförtros uppgifter av gemensamt intresse som är förenliga med gemenskapens regler om statligt stöd. De fördelar som statliga garantier ger särskilda kreditinstitut kan enligt kommissionen utnyttjas bl.a. för fullgörande av uppgifter av gemensamt intresse och för beviljande av lån och annan finansiering till stat, kommuner och offentligrättsliga samfund som inrättats för särskilda ändamål.
Enligt beslutet kan de särskilda kreditinstitutens uppgifter av gemensamt intresse bestå i bl.a. att genomföra och administrera främjande åtgärder på statens begäran inom exakt angivna områden av gemensamt intresse, i synnerhet miljövänliga investeringar, infrastruktur, boende och tjänster i allmänhetens intresse. Enligt kommissionen får särskilda kreditinstitut som fullgör sina uppgifter av gemensamt intresse bara tillhandahålla tjänster och bedriva annan verksamhet som har ett direkt samband med fullgörandet av dessa uppgifter.
När det gällde det andra området för de särskilda kreditinstitutens verksamhet där fördelarna med statliga garantier kan utnyttjas – beviljande av lån och annan finansiering till stat, kommuner och offentligrättsliga samfund som inrättats för särskilda ändamål – uttalade kommissionen att särskilda kreditinstitut kan beviljas statliga garantier för fullgörande av uppgifter i allmänhetens intresse för det första för att finansiera samfund inom den statliga sfären
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
297
(t.ex. kommuner) och, för det andra, för att anskaffa och fördela stöd till andra stödmottagare på begäran av de offentliga myndigheterna, men bara om detta är i linje med reglerna för statligt stöd med avseende på de slutliga stödmottagarna. Därvid skulle Kommunfinans också ha kunnat dra nytta av statsgarantier. Enligt kommissionen hade det dittills inte framgått tillräckligt klart av den rättsliga ram som styrde garanticentralen och Kommunfinans att dessa villkor var uppfyllda. Framför allt skulle Kommunfinans ha kunnat bevilja finansiering också på marknadsvillkor till vilka kommunala bolag som helst. Detta skulle enligt kommissionen ha gått klart utöver det som tillåts särskilda kreditinstitut och snedvridit konkurrensen med vanliga affärsbanker.
Kommissionen konstaterade emellertid att reglementet för garanticentralen hade ändrats efter anmälningen genom att det lagts till en föreskrift om att garanticentralen kunde bevilja garantier för medelsanskaffning till Kommunfinans endast på vissa villkor. Den bestämmelsen i reglementet har senare överförts till 1 a § lagen om Kommunernas garanticentral. Den sistnämnda bestämmelsen har följande lydelse.
Villkor för garantier Garanticentralen kan bevilja garantier för medelsanskaffning till kreditinstitut som avses i 1 §, om kreditinstitutet använder de anskaffade medlen 1) för att bevilja finansiering till kommuner eller samkommuner, 2) för att i enlighet med Europeiska gemenskapens regler om statligt stöd bevilja finansiering på förmånliga villkor till sammanslutningar som anges av statliga myndigheter och som hyr ut eller producerar och håller bostäder på sociala grunder, eller till sammanslutningar som lyder under sådana sammanslutningars bestämmanderätt, eller 3) för att i enlighet med Europeiska gemenskapens regler om statligt stöd bevilja finansiering på förmånliga villkor till sammanslutningar som helt ägs av kommuner eller samkommuner eller lyder under deras bestämmanderätt, eller till kommunala affärsverk som utför lagstadgade offentliga serviceuppgifter som ingår i kommunens verksamhetsområde eller bedriver verksamhet som direkt tjänar dessa uppgifter eller tillhandahåller andra för medborgarna nödvändiga tjänster, om tillhandahållandet av de sistnämnda tjänsterna på grund av lokala eller regionala omständigheter behövs för att säkra tillgången till eller en effektiv produktion av dessa. […]
Genom ändringen i reglementet säkerställdes enligt kommissionens uppfattning att Kommunfinans bara kunde anskaffa eller fördela statligt stöd (finansiering på förmånliga villkor) till offentligt ägda
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
298
företag eller företag som tillhandahåller offentliga tjänster i linje med statstödsreglerna om tjänster i allmänhetens intresse och subventionerat boende. Enligt kommissionen innebar detta förtydligande av gränserna för Kommunfinans långivningsbefogenheter att Kommunfinans inte kunde utnyttja den fördel som det hade i egenskap av kreditinstitut tack vare de garantier som garanticentralen beviljade så att det skulle kunna konkurrera med affärsbanker när det gäller långivning till tredje man. Kommissionen ansåg därför att de garantier som garanticentralen beviljade förblev statlig finansiering.
Kommissionens slutsats var att Kommunfinans verksamhet utgjorde ett offentligt uppdrag och därför inte var av ekonomisk art. Kommunfinans var därför inte ett företag enligt artikel 87.1 i fördraget utan en finansieringsinrättning (ett särskilt kreditinstitut) inom förvaltningen. De garantier som garanticentralen beviljade Kommunfinans utgjorde därför inte statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1. Kommissionen uttalade avslutningsvis att denna slutsats inte påverkade bedömningen enligt reglerna för statligt stöd av finansiering som Kommunfinans beviljar slutliga stödmottagare.
10.4.2.4 Kommissionens beslut avseende Kommunernas garanticentral tillämpat på Kommuninvest
Vi uppfattar kommissionens beslut så, att Kommunfinans kunde bedriva sin verksamhet med stöd av borgen från garanticentralen dels om dess utlåning skedde till kommunerna, dels om utlåning skedde till vissa företag och denna utlåning var förenlig med fördragets statsstödsregler. Det senare kravet innebär enligt vår mening att, om utlåningen till företag är selektiv och påverkar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna, det stöd som sådan utlåning innefattar måste anmälas till och godkännas av kommissionen eller omfattas av någon av de undantagsbestämmelser som ger möjlighet att lämna stöd utan särskild prövning av kommissionen, s.k. gruppundantag.
Kommuninvest är mycket likt Kommunfinans, och de svenska kommunernas garantier motsvarar dem från garanticentralen. Kommissionens resonemang beträffande Kommunfinans borde därför vara tillämpligt på Kommuninvest.
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
299
Anledningen till att Garanticentralens garantier inte stred mot fördragets statsstödsregler var att Kommunfinans inte ansågs vara ett företag. Om de kommunala bostadsaktiebolagen ska drivas på affärsmässig grund och Kommuninvest konkurrerar med andra kreditgivare om att få tillhandahålla de kommunala bostadsaktiebolagen lån och andra krediter, är Kommuninvest enligt vår uppfattning ett företag i den mening som avses i fördragets konkurrens- och statsstödsregler. Kommunala borgensåtaganden till förmån för Kommuninvest utan marknadsmässiga avgifter innefattar ekonomiska fördelar för Kommuninvest och med all sannolikhet stöd i den mening som avses i artikel 87.
Även om Kommuninvest skulle betala marknadsmässiga avgifter för kommunernas borgensåtaganden, är det inte säkert att Kommuninvests utlåning till de kommunala bostadsaktiebolagen skulle kunna godtas. Eftersom Kommuninvest drivs utan vinstsyfte är det möjligt att dess utlåning ändå skulle innebära ekonomiska fördelar för de kommunala bostadsaktiebolagen. Eftersom Kommuninvest ägs av en kommunägd ekonomisk förening, härrör dess lån i enlighet med EG-domstolens dom i mål C-482/99, Frankrike mot kommissionen, ur statliga medel. Lånen beviljas endast kommunägda företag, dvs. selektivt. Det kan antas att de påverkar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna. Det är därför troligt att lån enligt de principer som Kommuninvest tillämpar skulle anses innefatta statligt stöd även om Kommuninvest betalade marknadsmässiga borgensavgifter till kommunerna. Så länge som Kommuninvest drivs utan vinstsyfte eller med stöd av kommunala borgensåtaganden utan att bolaget betalar marknadsmässig ersättning för dessa, bör de kommunala bostadsaktiebolagen således inte erhålla några lån från Kommuninvest. En annan ordning förutsätter att det kan rättfärdigas enligt någon av statsstödsreglernas undantagsbestämmelser att kommunala bostadsaktiebolag får lån på förmånliga villkor.
10.5 Andra åtgärder från kommunernas sida
Vår bedömning: Kommunerna får inte vidta några andra åtgärder som innebär ekonomiska fördelar för de kommunala bostadsaktiebolagen.
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
300
Ovan har vi redogjort för hur kommunerna ska agera för att inte medge de kommunala bostadsaktiebolagen stöd när de skjuter till eget kapital och driver bolagen, gör borgensåtaganden och lämnar lån. Dessa åtgärder är sannolikt de som har störst ekonomisk betydelse. Det är emellertid möjligt att tänka sig även andra situationer där det kan bli fråga om stöd från kommunernas sida.
Ett enkelt exempel är driftstöd till de kommunala bostadsaktiebolagen. Om sådana tillskott inte kan förväntas leda till en motsvarande ökning av bolagets värde eller av annat skäl skulle ha vidtagits av en privat aktör innebär det otillåtet stöd. Andra exempel på otillåtna åtgärder är försäljningar av mark till kommunala bostadsaktiebolag till underpris eller försäljningar från ett kommunalt bostadsaktiebolag till ägarkommunen till överpris.
10.6 Annan verksamhet än bostadsuthyrning
Vår bedömning: Kommunala bostadsaktiebolags engagemang i annan verksamhet än bostadsuthyrning leder inte i sig till några konkurrensproblem. Skulle affärsmässigheten frångås genom t.ex. korssubventionering, bör detta kunna föranleda sanktioner.
En kommuns engagemang i produktion av egnahem och bostadsrätter samt uthyrning av lokaler måste vara av allmänt intresse och ha anknytning till kommunen.
I kapitel 2 redovisar vi i vilken utsträckning kommunala bostadsaktiebolag i dag ägnar sig åt annan verksamhet än bostadsuthyrning. Sådan verksamhet kan avse nyproduktion av egnahem och bostadsrättslägenheter eller förvaltning av lokaler.
I våra direktiv anges att kommunala bostadsföretags engagemang i annan verksamhet än bostadsuthyrning kan innebära ett konkurrensproblem, då intäkter från kommersiella fastigheter skulle kunna användas för att subventionera hyresbostäderna. Ska kommunala bostadsaktiebolag bedrivas affärsmässigt, uppkommer det emellertid inte något sådant konkurrensproblem till följd av systemet som sådant. I sådan utsträckning som kommunala bostadsaktiebolag tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ska dessa särredovisas enligt insynslagens regler. Om ett kommunalt bostadsaktiebolag ägnar sig åt korssubventionering i strid med EG-rättens regelverk, bör detta kunna föranleda något
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
301
slags sanktion. I avsnitt 10.13 nedan behandlar vi frågan om kontroll och sanktioner.
I övrigt är en kommuns engagemang i produktion av egnahem och bostadsrätter samt uthyrning av lokaler närmast en politisk fråga, som kan bedömas olika i olika kommuner i enlighet med den kommunala självstyrelsens princip. Gränsen för det kommunala bostadsaktiebolagets engagemang går, här som i andra sammanhang, vid att verksamheten ska vara av allmänt intresse och ha anknytning till kommunen enligt 1 kap. 2 § kommunallagen.
10.7 Utdelningsbegränsningen
Vårt förslag: Den nuvarande regeln om utdelningsbegränsning avskaffas i ett system med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag. Förordningen (2003:348) om skälig utdelning från allmännyttiga bostadsföretag upphävs.
Enligt allbolagen ska allmännyttiga bostadsföretag drivas utan vinstsyfte. Detta krav hindrar emellertid inte att de lämnar viss utdelning. Utdelningen får emellertid inte överstiga skälig utdelning på den del av aktiekapitalet eller inbetalda medlemsinsatser som ägaren skjutit till kontant. Enligt förordningen (2003:348) om skälig utdelning från allmännyttiga bostadsföretag får utdelningen högst motsvara den genomsnittliga statslåneräntan under föregående räkenskapsår med tillägg av en procentenhet. Som framgår i kapitel 3 (avsnitt 3.4) är utdelningsförbudet avsett att medföra samma effekter som en lagreglerad självkostnadsprincip för de kommunala bostadsföretagen.
Det uppställs inte i fördragets statstödsregler några krav på viss utdelning från de kommunala bostadsaktiebolagen utan endast på marknadsmässig avkastning. Om denna avkastning stannar kvar i bolagen eller delas ut saknar betydelse i statstödshänseende.
I och med att de kommunala bostadsaktiebolagen ska drivas på affärsmässig grund och sträva efter samma avkastning som jämförbara privata bostadsföretag har utdelningsbegränsningen förlorat sitt syfte. Det är snarare så att den framstår som olämplig eftersom den kan leda till omotiverat hög soliditet i bolagen. Utdelningsbegränsningen bör därför enligt vår uppfattning tas bort.
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
302
Ett avskaffande av utdelningsbegränsningen innebär att förordningen (2003:248) om skälig utdelning från allmännyttiga bostadsföretag inte längre fyller någon funktion. Förordningen bör därför upphävas.
10.8 Förhållande till en självkostnadsprincip m.m.
Vårt förslag: Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag omfattas inte av en självkostnadsprincip eller av kommunallagens förbud mot vinstsyftande verksamhet.
Affärsmässighet för kommunala bostadsaktiebolag behöver inte innebära en strävan efter kortsiktig vinstmaximering, men utgångspunkten för affärsmässigt agerande är likväl en strävan efter att, i vart fall långsiktigt, göra så hög vinst som möjligt. En sådan strävan står inte i samklang med en självkostnadsprincip, vars utgångspunkt är att begränsa den ekonomiska debiteringen – i rent kommunala sammanhang avgifter, för de kommunala bostadsaktiebolagens del hyrorna. Detta gäller oavsett om de kommunala bostadsaktiebolagen hittills omfattats av en självkostnadsprincip till följd av kommunallagens regelverk – vilket vi i kapitel 4 funnit är osäkert – eller endast till följd av att en sådan princip präglat dessa företags hyresdebitering.
Som vi redovisat i kapitel 4 (avsnitt 4.5) har stadganden i speciallagstiftning om att viss kommunal verksamhet ska bedrivas affärsmässigt också innebörden att denna verksamhet inte omfattas av vare sig den kommunala självkostnadsprincipen eller det kommunala förbudet mot vinstsyftande verksamhet.
Mot denna bakgrund gör vi bedömningen att de kommunala bostadsaktiebolagen inte bör omfattas av någon självkostnadsprincip, vare sig den som slås fast i kommunallagen eller någon annan. Inte heller bör de kommunala bostadsaktiebolagen omfattas av kommunallagens förbud mot vinstsyftande verksamhet utan bör sträva efter marknadsmässig avkastning i den bemärkelse vi redovisar ovan.
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
303
10.9 Förhållande till andra kommunalrättsliga principer
Vår bedömning: De kommunala bostadsaktiebolagen är även i framtiden underkastade vissa kommunalrättsliga principer, t.ex. lokaliseringsprincipen.
De kommunala bostadsaktiebolagen är även i framtiden underkastade andra kommunalrättsliga principer än självkostnadsprincipen och förbudet mot vinstsyftande verksamhet. Det gäller inte minst bestämmelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen om att deras verksamhet ska vara av allmänt intresse och ha anknytning till kommunens område eller dess medlemmar (lokaliseringsprincipen).
10.10 Förhållande till lagen om offentlig upphandling
Vår bedömning: Det framstår inte som självklart att lagen (2007:1091) om offentlig upphandling blir tillämplig på affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag.
Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (gamla upphandlingslagen), som grundade sig på EG-rättsliga regler, förpliktade offentliga organ att upphandla varor och tjänster i viss ordning. Gamla upphandlingslagen har fr.o.m. den 1 januari 2008 ersatts av bl.a. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (nya upphandlingslagen).
Enligt 1 kap. 2 § gamla upphandlingslagen gällde den vid upphandling som görs av staten, kommuner, landsting, och vissa andra upphandlande enheter. Dessa definierades, såvitt nu är av intresse, i samma kapitels 6 § på följande sätt:
Termen ”upphandlande enhet” innefattar sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär och
1. vars kapital huvudsakligen har tillskjutits av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande enhet,
2. vars upphandling står under statlig eller kommunal tillsyn eller en tillsyn av en annan upphandlande enhet, eller
3. vars styrelse till mer än halva antalet ledamöter utses av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande enhet.
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
304
Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har i ett yttrande den 17 oktober 2005 med utgångspunkt i gamla upphandlingslagen anfört att kommunala bostadsföretag var upphandlande enheter och därför omfattade av skyldigheterna i gamla upphandlingslagen. Avgörande för NOU:s ställningstagande var huruvida de kommunala bostadsföretagens verksamhet – som NOU ansåg allmännyttig – var av industriell eller kommersiell karaktär. Enligt EG-rättslig praxis, som NOU redovisade, måste man vid ställningstagandet till denna fråga se på omständigheterna som var aktuella vid bildandet av det kommunala bostadsföretaget och de villkor på vilka det utövar sin verksamhet, innefattande särskilt en bedömning av – om det saknas ett huvudsakligt vinstsyfte – om bolaget självt står den ekonomiska risken för den verksamhet som det utövar och om verksamheten helt eller delvis har offentlig finansiering. Relevant är vidare om ett företag agerar på en konkurrensutsatt marknad eller inte. NOU beaktade vid sitt ställningstagande att kommunala bostadsföretag är underkastade kommunalrättsliga begränsningar avseende bl.a. vinstsyfte, att de har en hyresnormerande roll, att de i vissa fall erhåller offentliga bidrag på andra villkor än privata aktörer samt att en kommun knappast skulle låta sitt bostadsföretag gå i konkurs. Mot den bakgrunden ansåg NOU att de kommunala bostadsföretagen inte själva står den ekonomiska risken för sin verksamhet och ofta erhåller offentlig finansiering samt därför är upphandlande enheter.
Om kommunala bostadsaktiebolag ska bedrivas på affärsmässig grund och, som vi föreslår i kapitel 17, den hyresnormerande rollen för kommunala bostadsföretag avskaffas, kan det ifrågasättas om den slutsats NOU drog i sitt yttrande alltjämt skulle vara densamma, om våra förslag genomförs. Den slutliga bedömningen av den frågan ankommer emellertid inte på oss, och vi har inte heller sett anledning att analysera frågan med utgångspunkt i nya upphandlingslagen.
10.11 Vissa möjligheter att ta emot stöd
Vårt förslag: Affärsmässiga kommunala bostadsföretag ska få ta emot stöd, om stödet omfattas av de minimis-reglerna eller ett gruppundantag eller om kommissionen har godkänt stödet efter anmälan.
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
305
10.11.1 Inledning
Hänsynen till den kommunala självstyrelsen talar för att kommuner bör ha möjlighet att lämna stöd till sina bostadsaktiebolag i den mån som det är förenligt med det EG-rättsliga regelverket. För att stöd ska kunna lämnas måste det vara godkänt av kommissionen. Kommissionen kan godkänna stöd dels efter enskild anmälan, dels genom s.k. gruppundantag.
10.11.2 Möjligheter att lämna stöd utan anmälan
Visst stöd är godtagbart enligt förordningar som kommissionen har antagit och därför undantaget från anmälningsplikten. Kommissionen har antagit dels förordning nr 1998/2006 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget på stöd av mindre betydelse (de minimis-reglerna), av vilken framgår att visst stöd inte anses som stöd i den mening som avses i artikel 87.1 eftersom det inte anses påverka konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna, dels fem förordningar med gruppundantag för visst stöd. Stöd som uppfyller de villkor som ställs upp i dessa förordningar kan lämnas utan någon föregående anmälan till kommissionen. De fem förordningarna är kommissionens förordning (EG) nr 70/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd till små och medelstora företag (EGT L 10, 13.1.2001, s. 33), kommissionens förordning (EG) nr 364/2004 av den 25 februari 2004 om ändring av förordning (EG) nr 70/2001 för att utvidga tillämpningsområdet till att omfatta stöd till forskning och utveckling (EUT L 63, 28.2.2004, s. 22), kommissionens förordning (EG) nr 68/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på stöd till utbildning (EGT L 10, 13.1.2001, s. 20), kommissionens förordning (EG) nr 2204/2002 av den 12 december 2002 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt sysselsättningsstöd (EGT L 337, 13.12.2002, s. 3) och kommissionens förordning (EG) nr 1628/2006 av den 24 oktober 2006 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt regionalt investeringsstöd (EUT L 302, 1.11.2006, s. 29).
Av de minimis-reglerna framgår att stöd av mindre betydelse som inte överstiger 200 000 euro per stödmottagare under en period om tre beskattningsår under vissa förutsättningar inte omfattas av
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
306
anmälningsskyldigheten enligt artikel 88.3, eftersom sådant stöd inte anses uppfylla samtliga kriterier i artikel 87.1, närmare bestämt kravet på snedvridning av konkurrensen och påverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Undantaget gäller för s.k. genomsynligt stöd av mindre betydelse. Genomsynligt stöd är stöd för vilket det är möjligt att i förväg exakt räkna ut den s.k. bruttobidragsekvivalenten utan att behöva göra en riskbedömning. Enligt uttalandena i förordningen kan sådana beräkningar göras för till exempel bidrag och räntesubventioner. Stöd i form av kapitaltillskott bör enligt förordningen inte anses vara genomsynligt stöd av mindre betydelse, såvida inte det sammanlagda offentliga kapitaltillskottet ligger under taket för stöd av mindre betydelse.
Vi redogör inte närmare för förutsättningarna för att lämna stöd enligt gruppundantagen.
10.11.3 Stöd efter enskild anmälan
10.11.3.1 Stöd enligt artikel 87.3 c
Som redan nämnts kan kommissionen godkänna stöd efter enskild anmälan. Av artikel 87.2 och 87.3 i fördraget framgår under vilka förutsättningar som kommissionen kan godkänna stöd. Av de möjligheter som ges är det framför allt den i artikel 87.3 c som kan bli aktuell att tillämpa när det gäller kommunala bostadsaktiebolag, nämligen stöd för att underlätta utvecklingen av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner. Kommissionen har på vissa områden antagit riktlinjer i vilka den anger vad som krävs för att visst stöd ska kunna godkännas med stöd av artikel 87.3 c. Bland dessa riktlinjer återfinns de som vi har redogjort för i kapitel 6 (avsnitt 6.4.3.1 och 6.4.3.3), nämligen riktlinjer för statligt regionalstöd för 2007–2013 och gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter.
Stöd kan godkännas med stöd av artikel 87.3 c även om kommissionen inte har antagit några riktlinjer för stödet. Det är exempelvis möjligt att stöd till bostadsföretag för att möjliggöra bredare satsningar för att vända den samhälleliga utvecklingen i en stadsdel skulle kunna undantas med stöd av denna bestämmelse.
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
307
10.11.3.2 Stöd till kommunala bostadsföretag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse
Om en kommun önskar driva sitt bostadsaktiebolag enligt reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i artikel 86.2 bör det stå kommunen fritt att hos kommissionen ansöka om tillstånd att driva verksamheten enligt denna artikel. I kapitel 11 (avsnitt 11.4) kommer vi att närmare beröra vilka villkor som då måste uppfyllas. Det rör sig om krav på anförtroende, att det som anförtros ska vara en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, proportionalitet och att tjänsten inte ska leda till negativ samhandelspåverkan i strid med gemenskapens intresse.
Kommunen kan också vilja att en del av verksamheten ska bedrivas med stöd som undantas enligt artikel 86.2. Kommissionens utgångspunkt är att stöd till företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse kan undantas främst om det är fråga om ersättning för att täcka underskott i verksamhet avseende sådana tjänster. Kommissionen har i gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (se kapitel 6, avsnitt 6.4.4.2) angett vid vilka förutsättningar som sådant stöd kan godtas.
10.11.4 Upplysningar om stöd
Enligt 6 § lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler (tillämpningslagen) är kommuner och landsting skyldiga att lämna upplysningar till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer om alla former av stöd som planeras och som kan bli föremål för prövning av kommissionen.
10.12 Lagteknisk lösning
Vårt förslag: Bestämmelsen om affärsmässighet utformas som en regel om att kommunala bostadsaktiebolag ska driva verksamheten ”på affärsmässig grund”. Det följer av lagtexten att ett kommunalt bostadsaktiebolag får motta stöd som godkänts av
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
308
kommissionen eller är förenligt med de s.k. de minimiskriterierna eller bestämmelserna om gruppundantag.
Vår bedömning: Det behövs ingen regel som – utöver regeln om affärsmässig grund och det EG-rättsliga förbudet i artikel 7.1 – uttryckligen förbjuder olagligt statsstöd till kommunala bostadsaktiebolag.
När det i kommunalrättsliga sammanhang slås fast att viss verksamhet inte ska drivas enligt en självkostnadsprincip och vara underkastad ett förbud mot vinstsyftande verksamhet utan ska drivas affärsmässigt, uttrycks detta genom ett stadgande om att verksamheten ska bedrivas ”på affärsmässig grund” (se kapitel 4, avsnitt 4.5). En sådan lagteknisk lösning har enligt vår mening också goda skäl för sig. Att i lagtext slå fast exakt hur gränsdragningen ser ut i olika avseenden för att kommunala bostadsaktiebolag inte ska bryta mot artikel 87.1 skulle nämligen kräva en otymplig detaljmässighet i ett flertal avseenden. En sådan lagstiftningsteknik används inte i Sverige, utan den gängse metoden i svensk lagstiftningstradition är i stället att, med utgångspunkt i ganska generellt hållna bestämmelser, i förarbetena ge mer detaljerade redovisningar för bestämmelsernas syfte och anvisningar för deras tillämpning. Det har vi också gjort ovan. Av nu angivna skäl bör bestämmelsen om affärsmässighet utformas som en regel om att kommunala bostadsaktiebolag ska driva verksamheten ”på affärsmässig grund”. En sådan bestämmelse bör lämpligen tas in i lagen om kommunala bostadsaktiebolag (som vi i kapitel 14 föreslår att allbolagen döps om till).
En regel om att kommunala bostadsaktiebolag ska bedrivas på affärsmässig grund är, som framhållits ovan, inte avsedd att utgöra en detaljerad reglering för hur de kommunala bostadsaktiebolagen ska bedriva sin verksamhet utan uttrycker endast gränserna för vad bolagen får göra ur ett EG-rättsligt perspektiv. Regeln innebär motsatsvis ett förbud mot att driva bolagen på något annat sätt än affärsmässigt, dvs. ett förbud mot att lämna EG-rättsligt otillåtet stöd till de kommunala bostadsaktiebolagen. Ett sådant förbud följer för övrigt direkt av artikel 87.1. Något behov i svensk rätt av en regel som – utöver regeln om affärsmässig grund och det EGrättsliga förbudet i artikel 87.1 – uttryckligen förbjuder olagligt statsstöd finns mot den bakgrunden inte.
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
309
Regeln om affärsmässighet bör, som vi anfört i avsnitt 10.11, inte förhindra en kommun från att till sitt bostadsaktiebolag lämna sådant stöd som godkänts av kommissionen eller som är förenligt med de minimis-kriterierna eller bestämmelserna om gruppundantag. En möjlighet till stöd bör, med förebild i 12 § förordningen (2007:61) om regionalt investeringsstöd, lagtekniskt uttryckas genom ett stadgande om att regeln om affärsmässighet inte gäller i den mån kommissionen godkänt ett stöd till bostadsaktiebolaget eller ett stöd har lämnats i enlighet med förordningar som kommissionen har beslutat med beaktande av rådets förordning (EG) nr 994/98 av den 7 maj 1998 om tillämpningen av artiklarna [87] och [88] i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen på vissa slag av övergripande statligt stöd. Genom ett sådant uttryckssätt markeras att undantag från affärsmässigheten får göras endast genom mottagande av det godtagna stödet, inte på annat sätt.
10.13 Kontroll och sanktioner
Vår bedömning: Det behöver göras en översyn av de svenska reglerna om kontroll av att kommunerna följer statsstödsreglerna i relationerna till sina bostadsaktiebolag och om återkrav av olagligt statsstöd. Det behövs sannolikt ett inhemskt system för kontroll av statsstödsreglernas efterföljd och sanktioner vid bristande efterföljd. Några andra sanktioner än återkrav behövs inte, men det bör övervägas att låta återkrävt olagligt statsstöd tillfalla staten och inte kommunen, om kommunen lämnat statsstödet uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. Konkurrensverket bör hantera frågor om kontroll och sanktioner.
Frågan om kontroll och sanktioner av statsstödsreglerna bör inte regleras isolerat för de kommunala bostadsaktiebolagen. Frågan om ett nytt regelverk om kontroll och sanktioner med generell giltighet för alla politikområden bör i stället ses över i särskild ordning.
10.13.1 Inledning
I våra tilläggsdirektiv åläggs vi att överväga behovet av och, om det behövs, lämna förslag på sådana kontrollmekanismer och sanktioner som kan vara nödvändiga för att det regelverk som föreslås
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
310
ska efterlevas. I en modell som grundas på statsstödsreglernas huvudregel i artikel 87.1 rör det sig om kontroll av att EG-rättens regler efterlevs och sanktioner för den händelse att så inte är fallet.
10.13.2 Utgångspunkter
Som framgår i avsnitt 6.4.5 är Sverige skyldigt att anmäla nya stödordningar till kommissionen, som ansvarar för granskningen av både befintliga och nya stöd. Medlemsstaternas skyldighet att anmäla stöd förutsätter att medlemsstaterna skaffar sig kännedom om sådant stöd som planeras av olika nationella offentliga organ (t.ex. kommuner). EG-rätten föreskriver däremot inte hur medlemsstaterna ska skaffa sig sådan kännedom. Inte heller innebär EGrätten någon skyldighet för medlemsstaterna att kontrollera att offentliga organ fullgör en sådan uppgiftsskyldighet som följer av lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapens konkurrens- och statsstödsregler (tillämpningslagen) eller att förena bristande fullgörelse av en sådan uppgiftsskyldighet med en sanktion.
Det finns i svensk rätt inte heller några kontroll- eller sanktionsmekanismer som säkerställer att tillämpningslagen följs av kommunerna.
Annorlunda förhåller det sig när det gäller insynslagen. Enligt den lagen åläggs nämligen, som redovisas i avsnitt 6.5.2, revisorn i ett sådant företag som träffas av lagen att granska att redovisningen är upprättad i enlighet med lagens krav och utfärda ett intyg över sin granskning. Vidare utövar Konkurrensverket tillsyn över insynslagens efterlevnad och har möjlighet att vid vite förelägga ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat samt att upprätta en sådan redovisning som lagen kräver. Konkurrensverket har däremot inte någon skyldighet att bedriva någon löpande, aktiv tillsyn utan bör enligt förarbetena koncentrera sig på ingripanden mot påtalade missförhållanden. Konkurrensverkets beslut får överklagas till Marknadsdomstolen.
Uppdagas det i efterhand att stöd felaktigt utgått, ska stödet betalas tillbaka enligt artikel 14 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88] i EG-fördraget (EGT L 83, 27.03.1999 s. 1) (procedurförordningen). I ett tillkännagivande om effektivare verkställighet av kommissionsbeslut som ålägger medlemsstater att återkräva olagligt och oför-
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
311
enligt statligt stöd (EUT C 272, 15.11.2007 s. 4) har kommissionen närmare redovisat hur den ser på frågan om återkrav.
Skulle en kommun inte följa regelverket, kan detta alltså enligt EG-rätten resultera i allvarliga konsekvenser för det berörda företaget. Den regel om att de kommunala bostadsaktiebolagens verksamhet ska bedrivas på affärsmässig grund som vi föreslår i den affärsmässiga modellen innebär en väsentlig principiell förändring för dessa bolag, även om de faktiska verkningarna av en sådan lagändring kan komma att variera mellan bolagen beroende på lokala förhållanden. Statsstödsreglerna innebörd – och därmed den nya regelns – är inte alldeles lättillgänglig. Handlar en kommun felaktigt, behöver detta alltså inte vara uppsåtligt. Även en kommun som strävar efter att följa regelverket kan riskera att bryta mot statsstödsreglerna.
Mot den bakgrunden finns det anledning att införa ett system för kontroll av regelverkets efterföljd. Vi behandlar den frågan i avsnitt 10.13.3.
I frågan om sanktioner finns, som nyss berörts, en möjlighet för kommissionen att besluta om återkrav. I den rättsvetenskapliga litteraturen (Indén 2005 s. 435 ff) har det emellertid ifrågasatts om svensk rätt är anpassad till EG-rätten i detta avseende. Frågan om sanktioner – både i detta perspektiv och från en mer allmän utgångspunkt – behandlas i avsnitt 10.13.4.
I avsnitt 10.13.5. görs en samlad bedömning av frågorna om kontroll och sanktioner.
10.13.3 Kontroll
10.13.3.1 Inledning
Med kontroll måste avses inte sådan granskning av en verksamhet som sker genom att åtgärder eller beslut kan överklagas av enskilda till domstol – såsom t.ex. den kommunala laglighetsprövningen – utan sådan granskning som återkommande och rutinmässigt sker av verksamheten utan att detta i det enskilda fallet har särskilt påkallats.
Kontroll av att statsstödsreglerna iakttas i relationerna mellan kommunerna och deras bostadsaktiebolag kan bedrivas antingen som ett inslag i sådan kontroll som redan äger rum eller i särskild ordning.
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
312
10.13.3.2 Kontroll genom revisorerna
Inom kommunerna bedrivs kontroll i dag av den kommunala revisionen. Enligt 9 kap. kommunallagen granskar de kommunala revisorerna – som väljs av fullmäktige – årligen i den omfattning som följer av god revisionssed all verksamhet som bedrivs inom nämndernas verksamhetsområden. De ska i sin granskning biträdas av sakkunniga som de själva väljer och anlitar i den omfattning som behövs för att fullgöra granskningen enligt god revisionssed. De sakkunniga ska ha den insikt och erfarenhet av kommunal verksamhet som fordras för att kunna fullgöra uppdraget.
Den kommunala revisionen omfattar enligt 3 kap. 17 § kommunallagen även kommunala företag.
I kommentaren till kommunallagen sägs att det, fastän det inte angetts särskilt, är klart att det ligger inom revisorernas befogenheter att granska lagenligheten i förvaltningen i samband med förvaltnings- eller redovisningsrevisioner. Dock finns det ingen skyldighet för revisorerna att granska förvaltningens laglighet (Hilborn m.fl. s. 381).
Mot denna bakgrund kan den kommunala revisionen i dag inte anses vara skyldig att granska om relationen mellan en kommun och dess bostadsaktiebolag stämmer överens med statsstödsreglerna och därmed med en sådan regel om affärsmässighet som vi föreslår.
Förutom genom den kommunala revisionen revideras kommunala bostadsaktiebolag också enligt bestämmelserna i 9 kap. aktiebolagslagen (2005:551). Av dessa bestämmelser följer att revisorerna i den omfattning som följer av god revisionssed ska granska räkenskaper, årsredovisning och förvaltning. Motsvarande åliggande följer av 5 § revisionslagen (1999:1079) och delvis av 19 § revisorslagen (2001:883). I revisorernas uppgifter enligt det allmänna regelverket ingår inte någon skyldighet för revisorn att granska om förhållandet mellan det kommunala bostadsaktiebolaget och ägaren kommunen är förenligt med statsstödsreglerna; se 27–32 §§revisionslagen; jfr Svensson & Danelius s. 105 ff och 116 ff
Av 7 § insynslagen (se om denna lag kapitel 6, avsnitt 6.5.2) följer emellertid att ett företags revisorer ska granska om företaget har följt insynslagens regler om öppen redovisning och separat redovisning. I detta åliggande ligger inte bara att revisorerna ska kontrollera om redovisningen i fråga utförts korrekt utan även att de ska kontrollera om öppen redovisning eller separat redovisning alls ska utföras (prop. 2004/05:140). En öppen redovisning ska ske
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
313
när allmänna medel tillförts ett offentligt företag, t.ex. när ett kommunalt bostadsaktiebolag erhållit statsstöd. För de kommunala bostadsaktiebolagens del åligger det alltså redan i dag revisorerna att uppmärksamma om statsstöd utgått och därmed även att analysera bl.a. om affärsmässiga avkastningskrav ställts på det kommunala bostadsaktiebolaget. Detta gäller dock inte om transaktionerna understiger en viss nivå; se avsnitt 6.5.1.
Med hänsyn till att lagstiftningen således redan i dag föreskriver en kontroll genom revisorerna av att statsstöd över en viss nivå inte utgått till ett kommunalt bostadsaktiebolag är fråga om det behövs ytterligare föreskrifter om revisorskontroll.
Det förhållandet att transaktioner understigande en viss nivå är undantagna från revisorskontrollen utgör inte tillräckligt skäl för sådana ytterligare föreskrifter.
Intresset av tydlighet skulle dock kunna tala för att en regel om revisorskontroll tas in även i tillämpningslagen eller lagen om kommunala bostadsaktiebolag. Vi återkommer nedan i vår sammanfattande bedömning till frågan om en ytterligare regel.
Revisorernas skyldighet enligt insynslagen sträcker sig inte till att anmäla missförhållanden till någon myndighet utan endast till att utfärda ett särskilt intyg över granskningen och lämna det intyget till stämman och styrelsen eller motsvarande lednings- och förvaltningsorgan på samma sätt och inom samma tid som föreskrivs för revisionsberättelsen enligt tillämplig revisionsförfattning för företaget. En revisorsgranskning av det slag som föreskrivs i insynslagen kan därför behöva kombineras med en kontroll i särskild ordning.
10.13.3.3 Kontroll i särskild ordning
I insynslagen ligger det egentliga kontrollansvaret på Konkurrensverket (10–16 §§). Fråga är om detta kan vara en lämplig ordning även för de kommunala bostadsaktiebolagens del. Detta hänger också samman med frågan om underlåtenhet att följa statsstödsreglerna ska kunna resultera i sanktioner och i så fall vilka.
Konkurrensverkets roll enligt insynslagen är begränsad. Verket får vid vite ålägga ett företag att upprätta öppen eller separat redovisning och att lämna ut uppgifter eller handlingar till verket. Däremot ingår det inte i verkets roll att på ett mer allmänt plan verka för att offentliga aktörer och företag följer statsstödsreglerna.
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
314
Som framgår ovan har Konkurrensverket enligt insynslagen inte någon skyldighet att bedriva någon löpande, aktiv tillsyn utan bör enligt förarbetena koncentrera sig på ingripanden mot påtalade missförhållanden. Det innebär att det i princip krävs att t.ex. en privat, konkurrerande aktör reagerar för att Konkurrensverket ska ingripa för att få ett företag att upprätta öppen redovisning eller separat redovisning. Trots att det alltså i praktiken krävs ett enskilt initiativ för att Konkurrensverket ska agera, är verkets roll nödvändig, eftersom det är svårt att tänka sig att sådan redovisning hade kunnat drivas igenom på annat sätt än genom ett myndighetsingripande.
Annorlunda kan det, beroende på val av sanktionssystem, förhålla sig i frågan om statsstöd till kommunala bostadsaktiebolag. En förutsättning för att statsstöd ska anses föreligga är ju att konkurrensen påverkas. Det är därmed i och för sig tänkbart med ett system där konkurrenter själva får väcka talan, om de anser att konkurrensen påverkats genom att ett kommunalt bostadsaktiebolag inte följt statsstödsreglerna. Även en privat konkurrent har ju möjlighet att få tillgång till ett intyg som upprättats av revisorerna enligt insynslagen. Väljs ett sådant sanktionssystem – vilket vi återkommer till i avsnitt 10.3.4 – är det inte utan vidare självklart att en myndighet behöver ha en roll i kontrollsystemet.
Vi menar dock att Konkurrensverket är den lämpliga myndigheten att ansvara för en kontroll i särskild ordning, om en myndighet bör ha ett ansvar i det sammanhanget. Konkurrensverket har redan en roll vid statsstödsreglernas tillämpning i Sverige till följd av insynslagen, och sambandet mellan konkurrensregler och statsstödsregler gör det lämpligt att dessa frågor handläggs av en och samma myndighet.
Vi återkommer i den sammanfattande bedömningen i avsnitt 10.13.5 till frågan om en kontroll i särskild ordning och hur en sådan, om den är önskvärd, bör ordnas.
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
315
10.13.4 Sanktioner
10.13.4.1 Återkrav av stöd
EG-rättens återkravsregler
I EG-rätten regleras, som nämns i avsnitt 10.13.2, återkrav av statsstöd i procedurförordningen. Av artikel 14 i procedurförordningen följer att kommissionen ska besluta att en medlemsstat som betalat ut olagligt stöd (varmed avses endast nytt stöd) ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att återkräva stödet jämte av kommissionen bestämd ränta från mottagaren. Återkrav ska verkställas omedelbart och effektivt genom alla nödvändiga åtgärder som är tillgängliga i det nationella rättssystemet, inklusive interimistiska åtgärder. Enligt artikel 15 gäller en preskriptionstid på tio år från stödets beviljande.
Kommissionen har antagit två förordningar om genomförande av procedurförordningen. Det är kommissionens förordningar (EG) nr 794/2004 av den 21 april 2004 (EGT L 140, 30.4.2004, s. 1) och nr 1935/2006 av den 20 december 2006 (EGT L 407, 30.12.2006, s. 1). Beträffande återkrav är dessa förordningar relevanta endast när det gäller beräkningen av ränta, som enligt artikel 9 i 2004 års förordning ska beräknas på grundval av genomsnittet av de femåriga räntesatser som tillämpas på transaktioner mellan banker för september, oktober och november föregående år, plus 75 baspunkter; om det är motiverat får kommissionen höja räntesatsen med mer än 75 baspunkter avseende en eller flera medlemsstater. Räntan ska kapitaliseras.
Därtill har kommissionen, som ovan nämnts, antagit ett tillkännagivande om effektivare verkställande av kommissionsbeslut som ålägger medlemsstater att återkräva olagligt och oförenligt statligt stöd (EUT C 272, 15.11.2007, s. 4). Av tillkännagivandet – som i hög utsträckning grundas på rättspraxis från gemenskapsdomstolarna – framgår bl.a. följande. Ett beslut om återkrav från kommissionen omfattar i vissa fall men inte alltid ett bestämt belopp. Beloppet kan ibland, t.ex. vid en med EG-rätten oförenlig stödordning, behöva fastställas av medlemsstaten. Den medlemsstat till vilken ett beslut om återkrav är riktat är skyldig att verkställa beslutet, om det inte föreligger ett absolut hinder mot detta. Begreppet ”absolut hinder” ska tolkas mycket snävt, och bestämmelser i nationell lagstiftning, administrativa eller ekonomiska hinder eller stödmottagarens ekonomiska situation kan inte
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
316
utgöra absoluta hinder. Ett återkrav ska verkställas effektivt och omedelbart. Det ska leda till en återbetalning av hela det belopp som omfattas av återkravet inom den tidsgräns som kommissionen har fastställt. Inom två månader från kommissionens beslut ska medlemsstaten informera kommissionen om de åtgärder den planerat att vidta eller vidtagit, och inom fyra månader från kommissionens beslut ska återbetalning ske. Uppstår svårigheter med återkravet, ska dessa underställas kommissionen för bedömning. En stödmottagare som utan tvekan kunde ha överklagat kommissionens beslut om återkrav till en gemenskapsdomstol har inte rätt att ifrågasätta beslutets giltighet vid förfaranden i nationell domstol med hänvisning till att beslutet var olagligt. En nationell domstol får besluta om interimistiska åtgärder endast om en stödmottagare inte haft möjlighet att yrka interimistiska åtgärder vid en gemenskapsdomstol samt vissa ytterligare förutsättningar är uppfyllda, bl.a. att det finns grund för allvarliga tvivel i fråga om återkravsbeslutets giltighet och att avsaknad av interimistiska åtgärder kan leda till allvarlig och irreparabel skada.
EG-rätten har således visserligen överlämnat åt medlemsstaterna att i sina interna rättsordningar reglera hur återkraven ska ske men har likväl slagit fast vissa principer som därvid måste följas.
Det står, utöver det ovan sagda, klart att medlemsstaterna inte som grund för att inte återkräva olagligt stöd får åberopa mottagarens berättigade förväntningar (Indén 2005 s. 441 f.).
Nödvändigheten av ett nationellt system för återkrav
Gemenskapsrätten innehåller ett generellt krav på att medlemsstaterna ska tillhandahålla tillräckligt effektiva rättsmedel för att ge gemenskapsrätten fullt genomslag, och en medlemsstats underlåtenhet att återkräva olagligt stöd kan resultera i en fördragsbrottstalan (Indén 2005 s. 436). Av artikel 88.3 i fördraget framgår vidare att en medlemsstat inte får genomföra en åtgärd som innebär statsstöd förrän det förfarande genom kommissionen som krävs har gett slutgiltigt resultat. EG-domstolen har slagit fast att detta s.k. stand stillkrav är direkt tillämpligt såtillvida att de rättigheter kravet skapar ska beskyddas av medlemsstaternas nationella domstolar (Hancher m.fl. s. 620 f., Indén 2007 s. 68 f.). Tobias Indén, vars slutsats vinner stöd av Hancher m.fl., anför i detta sammanhang (ibid.):
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
317
Om en nationell domstol anser att ett stöd har betalats ut i strid med stand still-kravet ska den vidta alla nödvändiga åtgärder till följd av medlemsstatens åsidosättande av gemenskapsrätten, även inbegripet att verka för ett återkrav. En medlemsstat kan därför, oavsett om Kommissionen senare slår fast att den aktuella stödåtgärden inte står i strid mot den gemensamma marknaden, riskera att bli tvungen till återkrav då stand still-kravet åsidosatts genom procedurregler i den nationella rättsordningen.
Den möjlighet att vända sig till kommissionen som följer av fördraget synes således inte vara tillräcklig för att EG-rättens krav ska anses uppfyllda, utan det förefaller krävas en möjlighet för konkurrenter att agera även på det nationella planet mot misstänkt statsstöd.
De svenska återkravsreglernas förenlighet med EG-rätten
I svensk rätt regleras formerna för återkrav, såvitt gäller stöd från kommuner, i 7 § tillämpningslagen. Där stadgas det att regeringen får upphäva en kommuns beslut att lämna stöd, om kommissionen genom beslut som vunnit laga kraft eller EG-domstolen har funnit att ett stöd står i strid med artikel 87 i fördraget.
Denna möjlighet förutsätter alltså att det finns ett lagakraftvunnet beslut från en EG-institution. Någon möjlighet att kräva tillbaka olagligt statsstöd, innan kommissionen eller domstolen prövat stödets laglighet, saknas således i svensk rätt.
I 7 § tillämpningslagen stadgas vidare att 10 kap. 15 § kommunallagen ska gälla i fråga om rättelse av verkställighet när ett beslut upphävs. Av det lagrummet framgår att, om ett beslut har upphävts genom ett avgörande som har vunnit laga kraft och om beslutet redan har verkställts, det organ som har fattat beslutet ska se till att verkställigheten rättas i den utsträckning som det är möjligt. Vidare framgår att rättelse ska meddelas utan oskäligt dröjsmål.
Rättelse kan i praktiken förhindras av att civilrättslig bundenhet föreligger, vilket dock förutsätter att det kommunala bostadsaktiebolaget varit i god tro angående det otillåtna stödet (jfr Indén 2005 s. 438). Såväl avkastningskrav som borgensavgifter är civilrättsliga begrepp, vilket alltså i de fallen begränsar rättelsemöjligheterna enligt gällande rätt. Den som i den rättsvetenskapliga litteraturen har bedömt denna fråga, doktoranden Tobias Indén, anser att möj-
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
318
ligheten till rättelse vid civilrättsliga transaktioner är mycket begränsad (Indén 2005 s. 440).
Rättelse är inte underkastad samma begränsning vid direkta, kontanta stöd, men den stödformen utgör enligt EPF:s anmälan endast en mycket liten del av det sammanlagda påstådda stödet. Vid sådant stöd får i stället förvaltningsrättens princip om gynnande förvaltningsbesluts principiella orubblighet betydelse. De undantag som finns från denna princip torde inte vara tillämpliga i detta sammanhang (jfr Indén 2005 s. 440 f.).
Tobias Indén drar sammanfattningsvis slutsatsen att det sätt på vilket återkravsmöjligheten omsatts i svensk lag inte uppfyller EGrättens krav. Vi instämmer i att återkravsmöjligheterna är alltför kringskurna i den svenska lagstiftningen för att EG-rättens krav ska kunna anses uppfyllda.
Ett nytt svenskt system för återkrav
Vad Tobias Indén föreslår (2005 s. 442) för att göra det svenska regelverket för återkrav förenligt med EG-rätten är en regel om att det som villkor vid allt stöd ska gälla att stödåtgärden får upphävas eller ändras och stödet återkrävas, om kommissionen eller EGdomstolen funnit att stödet är olagligt.
En sådan regel beaktar emellertid inte det förhållandet att statsstöd kan ha utgått trots att inget uttryckligt beslut härom har fattats. Ett typfall är just för lågt satta avkastningskrav. En regel av detta slag skulle därför riskera att i ett inte obetydligt antal fall bli ett slag i luften och därför inte fullt ut uppfylla EG-rättens krav.
Som framgår ovan behöver det sannolikt finnas ett inhemskt system, som med för en kommun bindande verkan ska kunna slå fast att olagligt stöd har utgått och ska betalas tillbaka.
Fråga är om ett sådant system bör grunda sig på att en myndighet agerar eller om enskilda bör ha möjlighet att agera utan inblandning av en myndighet. Det finns i det avseendet anledning att jämföra med vad som gäller enligt konkurrenslagen (1993:20).
Konkurrenslagen innehåller både civilrättsliga och offentligrättsliga sanktioner. De civilrättsliga sanktionerna är ogiltighet och skadestånd. De offentligrättsliga sanktionerna är vite (kopplat till ett förbud eller åläggande) och konkurrensskadeavgift.
Av 7 § konkurrenslagen följer att avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna eftersom de syftar till att hindra, begränsa eller snedvrida
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
319
konkurrensen är ogiltiga. En ogiltighet av rättshandlingar vid företagskoncentration följer av 35 § konkurrenslagen. Även vid missbruk av dominerande ställning kan enligt rättspraxis ogiltighet följa (Wetter m.fl. s. 778 f.). Ogiltighet kan aktualiseras i alla mål i svenska domstolar och kräver inget speciellt förfarande. Dock är det oklart om en domstol ska beakta konkurrenslagens ogiltighetsregler ex officio, dvs. även utan yrkande från part; när det gäller fördragets konkurrensregler är det mycket som talar för att dessa ska beaktas ex officio (Wetter m.fl. s. 782 f.).
Om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet har ägnat sig åt förbjudet konkurrensbegränsande samarbete eller missbrukat en dominerande ställning, ska företaget betala skadestånd (33 § konkurrenslagen). Rätt till skadestånd har de som omfattas av konkurrenslagens skyddsintresse, dvs. konkurrerande företag men också företag i tidigare eller senare handelsled som berörs mer direkt av förfarandet och i vissa fall konsumenter i egenskap av avtalspart (Wetter m.fl. s. 819 f.). De skador som i första hand ska ersättas är inkomstförlust och intrång i näringsverksamhet (Wetter m.fl. s. 823).
Ett förbud eller åläggande för någon att underlåta eller göra något i enlighet med konkurrenslagens regler får förenas med vite (57 § konkurrenslagen). Vite föreläggs, beroende på vilken situation det rör sig om, antingen av Konkurrensverket eller av Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket eller, om Konkurrensverket beslutat att inte ålägga ett företag att upphöra med en förbjuden konkurrensbegränsning, på talan av ett företag som berörs av konkurrensbegränsningen (23 § konkurrenslagen). Utdömande av vite beslutas av tingsrätt på talan av Konkurrensverket eller, om en domstol har förelagt vite på talan av ett företag, på talan av företaget (59 § konkurrenslagen).
Konkurrensskadeavgift beslutas av Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket, om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har ägnat sig åt förbjudet konkurrensbegränsande samarbete eller missbrukat en dominerande ställning. Avgiften tillfaller staten (26 § konkurrenslagen). Konkurrensskadeavgift ska fastställas till mellan 5 000 och fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår (27 § konkurrenslagen). Avsikten är att konkurrensskadeavgiften ska ha preventiv verkan på samma sätt som ett straff (Wetter m.fl. s. 797).
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
320
I de fall där Konkurrensverkets beslut får överklagas prövas de av Marknadsdomstolen, som också i allmänhet prövar sådana tingsrättsbeslut som får överklagas (60 och 63 §§konkurrenslagen). Avgöranden om ogiltighet, skadestånd eller utdömande av vite överklagas dock enligt allmänna regler, dvs. till hovrätt.
Utredningen om en översyn av konkurrenslagen har i sitt betänkande En ny konkurrenslag (SOU 2006:99) föreslagit att det nu beskrivna systemet ändras i detaljer. Några ändringar i systemets huvuddrag föreslås emellertid inte.
Med hänsyn till att Konkurrensverket redan i dag har en roll enligt insynslagen och till verkets roll i konkurrenslagstiftningen framstår det som logiskt att verket blir ansvarig myndighet i ett system för inhemsk prövning, om ett sådant system ska vila på en myndighet.
Frågan om ett sanktionssystem bör vila på en myndighet eller på privata aktörers agerande har dock även samband med vilka sanktioner som bör finnas.
En utgångspunkt vid utformningen av ett sanktionssystem är att olovligt statsstöd ska betalas tillbaka. Ovan har vi beskrivit det system som i dag finns för återkrav av statsstöd som beslutats av en kommun. Vi har också kommit fram till att återkraven av olagligt stöd behöver regleras bättre än i dag. Innan vi går in på frågan om ytterligare sanktioner behandlar vi därför frågan om den framtida utformningen av systemet för återkrav.
Med hänsyn till att stöd inte nödvändigtvis lämnas efter ett beslut utan kan lämnas även genom underlåtenhet att fatta ett beslut kan regleringen inte ha den utgångspunkt den har i tillämpningslagen. I stället behöver antingen någon myndighet kunna fatta ett beslut eller i domstol föra talan om återbetalning eller en annan fysisk eller juridisk person i domstol kunna föra sådan talan. Det kan inte överlåtas åt en kommun att själv föra talan om att stöd ska återbetalas till kommunen, eftersom det kan förekomma fall där kommunen uppsåtligen betalat otillåtet statsstöd och inte är intresserad av att medverka till en sådan process.
Ett återkrav innebär att stödet ska betalas tillbaka till den som lämnat det, dvs. till det allmänna. Ur EG-rättslig utgångspunkt gör det härvid ingen skillnad om stödet återbetalas till en kommun, ett landsting eller staten. Förs en talan av en myndighet eller en annan fysisk eller juridisk person om att stöd ska återbetalas till en kommun, innebär detta att talan förs till förmån för tredje man, nämligen kommunen. En sådan talemöjlighet skulle innebära en nyord-
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
321
ning i svensk rätt. Tillräckliga skäl för att införa en sådan nyordning föreligger enligt vår mening inte.
I stället bör en statlig myndighet kunna fatta ett överklagbart beslut eller föra talan om att olagligt stöd ska återbetalas till det allmänna. Som vi anfört ovan bör den statliga myndigheten vara Konkurrensverket. Fråga är om Konkurrensverket bör fatta ett eget beslut eller om systemet bör innebära att domstol fattar beslut på talan av Konkurrensverket.
Enligt konkurrenslagen får Konkurrensverket självt besluta om ett åläggande att upphöra med att förbjudet konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av en dominerande ställning. När det gäller konkurrensskadeavgift och förbud mot en företagskoncentration, har verket emellertid inte rätt att fatta egna beslut utan ska föra talan vid Stockholms tingsrätt. Utredningen om en översyn av konkurrenslagen har inte föreslagit någon annan ändring av denna ordning än att Konkurrensverket ska ha möjlighet att utfärda ett avgiftsföreläggande i ärenden som inte är tvistiga (SOU 2006:99 s. 300 ff och 336 ff). Som skäl för att inte föreslå någon annan ändring anförde utredningen följande (s. 331 f.):
Vi har […] funnit att en rätt för Konkurrensverket att besluta om konkurrensskadeavgift inte innebär att man kan ta bort en domstolsinstans ur det nuvarande systemet. Vi har också gjort den bedömningen att en ordning där verket fattar beslut om konkurrensskadeavgift förutsätter att besluten fattas av ett råd eller ett liknande organ som är separerat från myndighetens utredande verksamhet, och att en naturlig följd av detta är att förfarandet vid verket tar längre tid. Det nu sagda innebär att den för oss relevanta frågan avseende de skäl som anförts för att ge Konkurrensverket rätt att besluta om konkurrensskadeavgift är om de positiva effekter som kan tänkas vara förknippade med en rätt att besluta om konkurrensskadeavgift kan väga upp de effektivitetsförluster som uppstår i förfarandet vid verket med en sådan ordning. Vår bedömning är att det inte är sannolikt att så kommer att bli fallet. Därutöver har vi funnit att följande skäl talar mot att ge Konkurrensverket rätt att besluta om konkurrensskadeavgift, nämligen
• att det EG-rättsliga systemet sannolikt inte grundat sig på några mer ingående överväganden om att detta för kartellmålens vidkommande skulle vara det optimala systemet,
• att det vid en internationell jämförelse framstår som något ologiskt från effektivitetssynpunkt att i Sverige överge ett fullt kontradiktoriskt förfarande i mål om konkurrensskadeavgift, samtidigt som den europeiska utvecklingen i övrigt när det gäller synen på karteller synes gå mot ett mer gärningsorienterat synsätt och att
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
322
denna bild förstärks av den pågående europeiska diskussionen om att kriminalisera allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna,
• att det vid en jämförelse med hur administrativa sanktionsavgifter tillämpas på andra svenska rättsområden framstår som systematiskt mindre lämpligt att införa en ordning där Konkurrensverket beslutar om konkurrensskadeavgift,
• att regelsystemet är uppbyggt på sådant sätt att marknadens intresse av snabba och auktoritativa besked är av underordnad betydelse i mål om konkurrensskadeavgift, och
• att det finns en tydlig potential till förbättring inom ramen för det nuvarande systemet bara systemet får tid att ”sätta sig”.
Flertalet av dessa argument synes vara relevanta även när det gäller återkrav. En särskild aspekt av sådana krav är att resultatet av ett återkrav kan bli att ett civilrättsligt bindande avtal sätts ur spel. Att vid det förhållandet låta en myndighet fatta ett beslut om återkrav framstår enligt vår bedömning inte som lämpligt.
Återkrav bör därför äga rum genom att Konkurrensverket för talan i domstol. Intresset av en enhetlig rättstillämpning och målens särskilda art talar för att talan endast bör få föras vid Stockholms tingsrätt, vars beslut får överklagas till Marknadsdomstolen.
Med en lösning där Konkurrensverket för talan sker återbetalningen till staten. Fråga uppkommer därvid om staten bör behålla medel som på detta sätt återbetalats. Enligt vår mening saknas det skäl för staten att behålla medel som kommunen lämnat i statsstöd utan att vara medveten om att den gjorde något oriktigt. Om kommunen uppsåtligen har lämnat olagligt statsstöd är fråga emellertid om samma princip bör upprätthållas. En regel av innebörd att en kommun går miste om medel som den lämnat, väl medveten om att detta inte var tillåtet enligt statsstödsreglerna, kan förväntas motverka olagligt statsstöd. Utan en sådan regel skulle också en kommun, som fått tillbaka medel från Konkurrensverket efter ett återgångsbeslut eller en återgångstalan, genast åter kunna lämna medlen i olagligt statsstöd utan risk för andra negativa konsekvenser än ett nytt återkrav.
Mot denna bakgrund kan det övervägas en regel om att Konkurrensverket inte bör betala ut återbekomna medel till en kommun, om kommunen lämnat det olagliga statsstödet i medvetenhet om att det var olagligt, dvs. om kommunen uppsåtligen brutit mot statsstödsreglerna. För att uppsåt ska anses visat måste det i så fall finnas tydliga indikationer på att kommunen förstått att stödet varit olagligt. Sådana indikationer kan t.ex. vara att ett tidigare beslut om återkrav fattats i ett likartat fall beträffande samma kom-
SOU 2008:38 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1
323
mun eller att det av kommunens stödbeslut eller den utredning som stödbeslutet grundat sig på framgår att kommunen känt till att stödet var olagligt.
Svårigheten att bevisa uppsåtligt agerande i andra fall än där statsstöd återkrävts men kommunen därefter likväl åter betalar ut motsvarande stöd kan tala för att återbekomna medel bör stanna hos staten även i fall där kommunen genom att lämna det otillåtna statsstödet agerat grovt oaktsamt. Med grov oaktsamhet kan i så fall avses situationer som ligger nära ett uppsåtligt agerande utan att uppsåt kan anses visat.
Mot en regel av nu berört slag kan synas tala att målet, när kommissionen beslutar om återkrav av statsstöd, är att den situation som förelåg innan stödet lämnades återställs (se punkt 14 i kommissionens ovan i detta avsnitt nämnda tillkännagivande om effektivare verkställande av kommissionsbeslut som ålägger medlemsstater att återkräva olagligt och oförenligt statligt stöd). Detta uttalande förefaller emellertid närmast ta sikte på situationen för det företag från vilket stödet ska återkrävas och inte på frågan vilket allmänt organ som återkrävt stöd ska tillfalla.
En regel om återkrav enligt det ovan sagda bör med hänsyn till kravet på EG-rättens genomslag i den nationella rätten anses bryta de ovan nämnda förvaltningsrättsliga och civilrättsliga principer som i svensk rätt annars hade kunnat förhindra ett återkrav. Statsstöd kan alltså alltid krävas tillbaka, oavsett vad som sägs i ett avtal mellan parterna eller i övrigt följer av allmänna avtalsrättsliga principer. Ett förvaltningsrättsligt beslut om statsstöd kan inte anses orubbligt.
10.13.4.2 Ytterligare sanktioner
Med en regel av innebörd att återbekomna medel som en kommun lämnat i olagligt statsstöd lämnas till kommunen av staten, endast om kommunen inte lämnat stödet i uppsåtlig – eller, om en sådan regel bedöms lämplig, grovt oaktsam – konflikt med statsstödsreglerna, behövs det enligt vår mening inte några ytterligare sanktioner.
Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 SOU 2008:38
324
10.13.5 Sammanfattande överväganden
Ett system för återkrav av det slag vi redovisat ovan förutsätter även en möjlighet för Konkurrensverket att kontrollera regelverkets efterföljd. En sådan möjlighet bör kunna utformas med förebild i den kontroll som Konkurrensverket utövar enligt insynslagen.
Vårt uppdrag är att överväga behovet av och, om det behövs, lämna förslag på sådana kontrollmekanismer och sanktioner som kan vara nödvändiga för att det regelverk som föreslås ska efterlevas. Uppdraget omfattar således endast frågan om kontroll och sanktioner av att just de kommunala bostadsaktiebolagen följer statsstödsreglerna.
Samtidigt aktualiseras frågor om kontroll och sanktioner inte bara vid otillåtet statsstöd till kommunala bostadsaktiebolag utan vid otillåtet statsstöd generellt. Som framgår ovan behöver det nuvarande regelverket genomgå ingripande förändringar för att bli förenligt med statsstödsreglerna. Även om vi föreslår en reglering som begränsar sig till kommunala bostadsaktiebolag, krävs det således en generell översyn av lagregleringen av kontroll av att statsstödsreglerna följs och sanktioner för det fall att de inte följs. Vid de förhållandena skulle det framstå som utomordentligt egendomligt om vi föreslog ett komplicerat regelverk på statsstödsområdet och detta gällde endast en av alla de sektorer där statsstödsfrågor kan uppkomma.
Frågorna om kontroll och sanktioner bör därför inte lösas separat för de kommunala bostadsaktiebolagen utan generellt.
Införandet av ett generellt regelverk kräver emellertid omfattande överväganden, bl.a. fördjupade rättsliga överväganden, jämförelser med förhållandena i andra medlemsstater i EU och sannolikt också frågor om förhållandena i olika samhällssektorer. Det rör sig om överväganden av en omfattning som vi inte har tids- eller resursmässigt utrymme för och som inte heller kan anses omfattas av vårt uppdrag.
Vi lämnar därför inte några förslag om kontroll eller sanktioner. Mot bakgrund av att vår genomgång har visat på ett stort behov av en samlad översyn av frågorna om förfarandereglerna i statsstödsfrågor i svensk rätt bör en sådan översyn snarast göras i särskild ordning.
325
11 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
11.1 Inledning
I kapitel 9 har vi kommit fram till att mycket talar för att ordningen med kommunala bostadsföretag som ska drivas utan vinstsyfte inte är förenlig med artikel 87.1 när det gäller kommunala bostadsaktiebolag. Anledningen till detta är att ordningen innebär en begränsning för de kommunala bostadsaktiebolagens verksamhet som kan leda till att de medges stöd i form av begränsade avkastningskrav. Som vi anför i kapitel 8 (avsnitt 8.3) får våra direktiv anses innebära att vi i första hand ska föreslå ett system som så lite som möjligt skiljer sig från dagens. För att Sverige ska kunna ha ett sådant system krävs att undantag medges för detta stöd. Enligt vår bedömning är det bestämmelsen om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i artikel 86.2 som eventuellt kan åberopas för ett sådant undantag.
Vid utformningen av ett system enligt denna undantagsbestämmelse krävs bl.a. att de ekonomiska förutsättningarna för verksamheten klargörs. Som utgångspunkt kan därvid slås fast att de kommunala bostadsaktiebolagen i en modell som grundas på artikel 86.2 inte primärt kommer att syfta till maximal vinst ens på sikt och därmed inte kan sägas bedriva sin verksamhet fullt ut affärsmässigt.
I våra ursprungliga direktiv uttalas att de kommunala bostadsföretagen ska styras av en långsiktig självkostnadsprincip. I de tilläggsdirektiv som regeringen beslutade den 31 maj 2007 tas denna begränsning av utredningsuppdraget bort och uttalas att vi i stället ska redovisa vilka principer som i stället bör vara vägledande för de kommunala bostadsföretagens ekonomi ”[i] den mån någon form av självkostnadsprincip inte är möjlig eller lämplig att upprätthålla
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
326
med hänsyn till EG-rätten”. Så är fallet, om de kommunala bostadsföretagen måste drivas fullt ut affärsmässigt. Om de däremot kan drivas med reducerad affärsmässighet och inte ha vinstmaximering som sitt primära mål, förhindrar enligt vår bedömning EG-rätten inte upprätthållandet av en självkostnadsprincip utan nödvändiggör bara att en sådan definieras tydligare än hittills. Inte heller gör EGrätten det olämpligt att benämna de ekonomiska principer som ska tillämpas av ett kommunalt bostadsaktiebolag, vars verksamhet ska bedrivas enligt reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, en självkostnadsprincip.
Om de kommunala bostadsaktiebolagens verksamhet ska bedrivas enligt reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, får det därmed anses följa av våra direktiv att de ekonomiska principer som ska tillämpas för dessa bolag bör fortsätta att kallas för en självkostnadsprincip.
Innan vi kommer in på frågan om innebörden av en självkostnadsprincip, är det emellertid nödvändigt att bedöma om det stöd som en ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bygger på alls kan undantas enligt artikel 86.2. I avsnitt 11.2 bedömer vi förutsättningarna för att ett undantag ska kunna medges.
Om undantag enligt artikel 86.2 är möjligt, uppkommer frågan om de allmännyttiga tjänsterna måste upphandlas enligt EG-rättens regler om offentlig upphandling (särskilt reglerna om s.k. tjänstekoncessioner). Den frågan behandlar vi i avsnitt 11.3.
Om det inte krävs upphandling, måste det klargöras vad lagstiftaren bör iaktta vid införandet av en modell med självkostnadsbaserade kommunala bostadsaktiebolag. Detta redogör vi för i avsnitt 11.4. Dessutom måste den ekonomiska innebörden i modellen klargöras, närmare bestämt hur en självkostnadsprincip för kommunala bostadsaktiebolag ska definieras. De övervägandena gör vi i avsnitt 11.5.
Vidare uppkommer frågor om kontroll och sanktioner i förhållande till EG-rättens krav, dvs. kontroll av att ett kommunalt bostadsaktiebolag inte underkastas lägre ekonomiska krav än vad som följer av en självkostnadsprincip och sanktioner för den händelse så blir fallet. Dessutom uppkommer frågan om det bör införas system för kontroll av att det kommunala bostadsaktiebolaget inte underkastas högre ekonomiska krav än vad som följer av en självkostnadsprincip och sanktioner för den händelse att de ekonomiska kraven är för höga. Frågorna om kontroll och sanktioner behandlar vi i avsnitt 11.6.
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
327
11.2 Kan det stöd som en ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bygger på undantas enligt artikel 86.2?
11.2.1 Inledning
För att de kommunala bostadsaktiebolagen ska kunna drivas på självkostnadsbasis krävs undantag för det stöd i form av begränsade avkastningskrav som en sådan ordning bygger på. Den möjlighet till undantag som skulle kunna komma i fråga är den som ges i artikel 86.2. Av denna bestämmelse följer att undantag från bl.a. fördragets konkurrens- och statsstödsregler kan medges för företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse om tillämpningen av de nämnda reglerna rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats företagen fullgörs. För att undantag ska kunna medges krävs alltså att vissa villkor är uppfyllda. För det första ska de tjänster som de kommunala bostadsaktiebolagen tillhandahåller vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. För det andra ska bolagen anförtros att tillhandahålla tjänsterna. För det tredje ska den aktuella åtgärden uppfylla det s.k. proportionalitetskriteriet, vilket innebär bl.a. att åtgärden ska vara nödvändig för att de anförtrodda uppgifterna ska kunna utföras. Slutligen får utvecklingen av handeln inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapsintresset. Vi ska nu bedöma om dessa kriterier kan vara uppfyllda när det gäller det stöd som en ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bygger på.
11.2.2 Tillhandahåller de kommunala bostadsaktiebolagen tjänster av allmänt ekonomiskt intresse?
Vår bedömning: De tjänster som de kommunala bostadsaktiebolagen tillhandahåller bör definieras som hyresbostadstjänster som tillhandahålls på självkostnadsbasis i syfte att motverka segregation och främja integration. Det är oklart om dessa tjänster kan anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse när de tillhandahålls inte enbart låginkomsttagare eller särskilt behövande. Det finns omständigheter som tyder på att en inkomstgräns eller motsvarande avgränsning kan vara en nödvändig del
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
328
av en modell som grundar sig på undantaget för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Det finns emellertid även faktorer – inte minst medlemsstaternas stora möjligheter att själva definiera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och kommissionens relativt begränsade kontrollfunktion i sammanhanget – som tyder på att Sverige skulle kunna ha möjlighet att definiera de kommunala bostadsaktiebolagens tjänster som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse utan att en inkomstgräns eller motsvarande avgränsning är en del av systemet. Att så skulle kunna ske utan en prövning i EG-domstolen bedömer vi dock inte som sannolikt. Huruvida EG-domstolen, om frågan förs dit för prövning, kommer att finna att en inkomstgräns är nödvändig, är enligt vår bedömning en öppen fråga.
11.2.2.1 Reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse
En grundläggande förutsättning för undantag enligt artikel 86.2 är att fråga är om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i nämnda fördragsbestämmelse. Som vi nämnt i kapitel 6 (avsnitt 6.3.6.2) är det i första hand medlemsstaterna som avgör vad som är en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Kommissionens uppgift är att se till att inga uppenbara fel begås.
Som vi framhållit i avsnitt 6.3.6.2 är begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse missvisande, eftersom det intresse i vilket tjänsterna tillhandahålls inte alls behöver vara av ekonomisk karaktär. Med ekonomisk menas att tjänsterna ska vara av ekonomisk art, dvs. tillhandahållas på en marknad, som utgångspunkt på affärsmässiga grunder. Det eftersträvade intresset är i stället regelmässigt av annan art, exempelvis social eller regionalpolitisk.
De klassiska exemplen på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är el-, vatten-, gas- och posttjänster, men även andra tjänster har ansetts som sådana tjänster, t.ex. trafikering av olönsamma flyg-, båt- och busslinjer, avfallshantering, förvaltning av kompletterande pensionssystem och akutambulanstjänster. Kommissionen anser att även bostadstjänster av social housingkaraktär kan vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Kommissionen har nämligen i beslut 2005/842/EG om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse slagit fast att visst stöd till bl.a. företag som
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
329
tillhandahåller offentligt subventionerade bostäder ska anses förenligt med den gemensamma marknaden och vara undantaget från kravet på förhandsanmälan i artikel 88.3. I beslutet anges att de bostadsföretag som omfattas av undantaget är företag som tillhandahåller offentligt subventionerade bostäder åt missgynnade medborgare eller socialt utsatta grupper som på grund av bristande betalningsförmåga inte kan skaffa sig en bostad på marknadsvillkor (punkt 16 i skälen).
11.2.2.2 Vilka tjänster tillhandahåller de kommunala bostadsaktiebolagen?
Hur ska då de tjänster som de kommunala bostadsaktiebolagen tillhandahåller definieras för att eventuellt kunna anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse? Av särskild betydelse är därvid i vilket intresse som de kommunala bostadsaktiebolagen tillhandahåller sina tjänster.
De hyresbostadstjänster som de kommunala bostadsaktiebolagen tillhandahåller kan inte anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse enbart av den anledningen att de tillhandahålls mot en låg hyra. Det är emellertid inte låga hyror som är det yttersta målet med att de kommunala bostadsaktiebolagen drivs enligt en självkostnadsprincip, utan hyror på denna nivå är endast ett medel för att nå andra syften. Vilka är då dessa syften?
I kapitel 2 har vi konstaterat att en bärande tanke i det bostadspolitiska system som byggts upp under efterkrigstiden har varit att låginkomsttagare och personer med sociala och ekonomiska problem inte ska samlas i vissa bostäder eller områden utan ha möjlighet att till rimliga priser få en god bostad i något av många områden inom ett omfattande bestånd. Bostadspolitiken har alltså haft syftet att utgöra en del i den allmänna sociala välfärdspolitiken som inbegripit låginkomsttagare och utsatta grupper och att göra detta på ett sätt som motverkar segregation och främjar integration i samhället. Enligt vår uppfattning är det just till detta som självkostnadsprincipen för kommunala bostadsaktiebolag syftar. Om undantag ska kunna erhållas enligt artikel 86.2, måste de kommunala bostadsaktiebolagens uppdrag emellertid bestämmas närmare och komma till tydligt uttryck.
Vid fastställandet av ett allmännyttigt uppdrag för kommunala bostadsaktiebolag är en naturlig utgångspunkt den roll som dessa
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
330
bolag har spelat i samhället fram till nu (jfr historiken i bilaga 11). Som framgår av kapitel 2 (avsnitt 2.6) har de kommunala bostadsaktiebolagen hittills inte haft något tydligt, av staten reglerat uppdrag att fullgöra detaljerat beskrivna bostadspolitiska uppgifter. Inte heller finns det någon gemensam syn på de kommunala bostadsaktiebolagens roll, utan denna skiljer sig nu liksom tidigare mycket mellan olika kommuner och olika kommunala bostadsaktiebolag.
Om de kommunala bostadsaktiebolagen generellt ska ges ett allmännyttigt uppdrag, måste utgångspunkten emellertid vara de kommuner där det kommunala bostadsaktiebolaget haft uppdrag som kan anses som allmännyttiga. Den bild som då framtonar är att kommunala bostadsaktiebolag har en roll när det gäller bostadsförsörjningen, gentemot samtliga kommuninvånare men särskilt när det gäller utsatta gruppers bostadsbehov, och spelar en särskild roll för att vända en negativ samhällsutveckling i nedgångna och utsatta bostadsområden och stadsdelar. Ett grundläggande drag hos de kommunala bostadsaktiebolagen har vidare varit att de varit öppna för alla befolkningsgrupper. Detta har, tillsammans med sådana allmännyttiga uppdrag som de kommunala bostadsaktiebolagen får anses ha haft, syftat till att bidra till vad som på engelska kallas ”social cohesion”, alltså social sammanhållning, dvs. att olika grupper av människor kan blandas och leva i samma områden. Social sammanhållning tjänar ett övergripande samhälleligt syfte, eftersom det förhållandet att olika befolkningsgrupper blandas innebär bättre förutsättningar för individerna och mindre spänningar i samhället. Ett annat sätt att uttrycka detta på är att de kommunala bostadsaktiebolagen inom ramen för sin verksamhet har möjlighet att motverka segregation och gynna integrationen i samhället.
Mot denna bakgrund bör enligt vår mening ett centralt syfte för de kommunala bostadsaktiebolagen i en modell som grundar sig på reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse vara att motverka segregation (dvs. fysisk åtskillnad mellan olika grupper) och gynna integration (dvs. likvärdiga villkor för samhällets olika grupper) och därmed bidra till social sammanhållning. Genom att kommunala bostadsaktiebolag ofta har ett stort bestånd av bostäder i olika områden, inte minst i s.k. utsatta områden, kan de enligt vår mening vara lämpade att arbeta för ett sådant mål. Integration och social sammanhållning behövs bl.a. mellan hög-, medel- och låginkomsttagare, mellan invandrare och infödda svenskar samt mellan personer med och utan funktionsnedsättning.
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
331
11.2.2.3 Vilka är möjligheterna att kommissionen eller EG-domstolen ska godta att de kommunala bostadsaktiebolagen tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse?
Som framgår av kapitel 7 (avsnitt 7.2.3.1) har kommissionen i det nederländska statsstödsärendet – i en skrivelse enligt rådets förordning (EG) nr 659/1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88] i EG-fördraget – intagit inställningen att ett allmännyttigt bostadsföretag som hyr ut bostäder även till personer med relativt höga inkomster inte tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 86.2. En sådan skrivelse sänder kommissionen till en medlemsstat om den anser att en befintlig stödordning inte är förenlig med den gemensamma marknaden, och i skrivelsen underrättar kommissionen medlemsstaten om sin preliminära uppfattning. Nederländerna har med anledning av skrivelsen övervägt att införa en inkomstgräns för sina allmännyttiga bostadsföretag.
Oavsett utfallet i det nederländska fallet kan det konstateras att förhållandena på en väsentlig punkt skiljer sig mellan Nederländerna och Sverige. I Nederländerna riktar sig verksamheten primärt mot vissa målgrupper, medan den i Sverige inte har någon sådan specifik inriktning utan syftar till att erbjuda bostäder till alla befolkningsgrupper.
Kommissionen har alltså i det nederländska fallet uttalat att det inte kan vara fråga om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse när ett hyresbostadsföretag hyr ut lägenheter utan några avgränsningar av målgruppen. Man kan emellertid i rättspraxis få visst stöd för att denna inställning inte behöver vara korrekt. Som framgår av kapitel 7 (avsnitt 7.3.2) hade EFTA-domstolen inte någon invändning mot EFTA:s övervakningsmyndighets bedömning att Den norske Stats Husbank tillhandahöll tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, när den lämnade förmånliga huslån till privatpersoner oberoende av inkomst men under förutsättning att vissa villkor var uppfyllda, bl.a. beträffande fastighetspriset och husets storlek. Lånen syftade till att alla hushåll, oavsett ekonomisk situation och kreditvärdighet och bostadens geografiska placering, skulle tillhandahållas en allmän finansieringstjänst till överkomliga och likvärdiga villkor.
Mona Aldestam har i sitt rättsutlåtande anfört att det inte är sannolikt att kommissionen skulle godta ett undantag enligt artikel 86.2, eftersom de kommunala bostadsföretagen hyr ut till alla
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
332
inkomstgrupper och inte ägnar sig åt att tillhandahålla rena socialbostäder.
Leigh Hancher har pekat på att medlemsstaterna har ett stort utrymme att själva bestämma vad som är tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Om Sverige önskar definiera de tjänster som självkostnadsstyrda kommunala bostadsföretag tillhandahåller som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har Sverige, enligt hennes uppfattning, rätt att göra detta.
Även Piet Jan Slot har i sitt rättsutlåtande betonat att medlemsstaterna har ett stort utrymme att själva bestämma vad som är tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och att kommissionen ska kontrollera endast att det inte begås några uppenbara fel. Det kan därför enligt Piet Jan Slot hävdas att skyldigheten för de kommunala bostadsföretagen att tillhandahålla medborgare av alla slag, oavsett inkomst, bra boende till rimlig hyra i syfte att motverka segregation kan betecknas som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse mot bakgrund av det övergripande syftet att uppnå social sammanhållning. Syftet bestående i lika möjligheter till bra boende oavsett inkomst är, hävdar Piet Jan Slot, ett rimligt och godtagbart mål som främjar social sammanhållning och integration och som måste godtas av kommissionen. Enligt Piet Jan Slots uppfattning är det osannolikt att kommissionen och gemenskapsdomstolarna skulle inta en strikt hållning i frågan om de aktuella tjänsterna kan anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
För att visa på att medlemsstaterna har ett stort utrymme att själva bestämma vilka tjänster som är tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har Piet Jan Slot hänvisat till protokollet om tjänster av allmänt intresse, vilket antogs vid Europeiska rådets möte den 20 och 21 juni 2007. Även SKL har vid våra samrådsförfaranden och i en skrivelse till oss hänvisat till protokollet. Detta protokoll har följande lydelse.
De höga fördragsslutande parterna, som önskar framhålla vikten av tjänster av allmänt intresse, har enats om följande tolkningsbestämmelser, som ska fogas till fördraget om Europeiska unionen och fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.
Artikel 1 Unionens gemensamma värden i fråga om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 16 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt inbegriper särskilt – nationella, regionala och lokala myndigheters avgörande roll och stora handlingsutrymme när det gäller att tillhandahålla, beställa
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
333
och organisera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse så nära användarnas behov som möjligt, – mångfalden av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och de skillnader i användarnas behov och preferenser som olika geografiska, sociala eller kulturella förhållanden kan leda till, – en hög nivå av kvalitet, säkerhet och överkomlighet, likabehandling samt främjande av allmän tillgång och användarnas rättigheter.
Artikel 2 Bestämmelserna i fördragen ska inte på något sätt påverka medlemsstaternas behörighet att tillhandahålla, beställa och organisera tjänster av allmänt intresse som inte är av ekonomisk art.
Vid Europeiska rådets möte den 21–22 juni 2007 enades stats- och regeringscheferna om hur ett nytt fördrag skulle lyda. Rådet beslutade att sammankalla en regeringskonferens för att förverkliga överenskommelsen. Konferensen avslutades med att Lissabonfördraget om ändring av fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (Lissabonfördraget) undertecknades. Lissabonfördraget träder i kraft den 1 januari 2009 förutsatt att samtliga medlemsländer då har ratificerat fördraget. Det är till fördragen enligt Lissabonfördraget som protokollet om tjänster av allmänt intresse kommer att fogas. Protokollet träder alltså i kraft tidigast den 1 januari 2009.
Lissabonfördraget behandlas i departementspromemorian Lissabonfördraget (Ds 2007:48). I denna anges beträffande tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (s. 248) att protokollet syftar främst till att klarlägga rådande rättsläge. Vi delar denna uppfattning. Enligt vår mening ger inte protokollet stöd för att anta att gällande praxis kommer att frångås.
Mot bakgrund av våra kontakter med kommissionens generaldirektorat för konkurrens finns det anledning att anta att det generaldirektoratet anser att det av kommissionens beslut om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse framgår i vilka situationer som bostadstjänster kan anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Av skälen i detta beslut framgår att det är tillämpligt på företag som tillhandahåller offentligt subventionerade bostäder åt missgynnade medborgare eller socialt utsatta grupper som på grund av bristande betalningsförmåga inte kan skaffa sig en bostad på marknadsvillkor.
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
334
Det enda ärende i vilket kommissionen tagit ställning till om en tjänst på bostadsområdet kunde vara av allmänt ekonomiskt intresse är det ärende avseende Irland som vi har redogjort för i kapitel 7 (avsnitt 7.3.4). I beslutet i det ärendet undantogs stöd enligt artikel 86.2 med hänsyn till att systemet riktade sig till socialt missgynnade hushåll som inte hade ekonomiska möjligheter att köpa eller hyra en bostad på den öppna marknaden. För att hushåll skulle kunna omfattas av systemet krävdes bl.a. att deras inkomst understeg en viss gräns. Det enda ärende i vilket kommissionen ansett tjänster på bostadsområdet vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse avsåg alltså ett system som riktade sig till sådana utsatta grupper som anges i beslutet ovan.
Mot bakgrund av våra kontakter med kommissionens generaldirektorat för konkurrens saknas anledning att anta att detta generaldirektorat skulle tillstyrka att de tjänster som självkostnadsstyrda kommunala bostadsföretag tillhandahåller ska anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse om de tillhandahålls utan begränsningar av målgruppen. Våra kontakter med generaldirektoratet talar också för att en inkomstgräns inte kan vara så hög eller en annan avgränsning så vid att den omfattar hela eller nästan hela befolkningen.
De indikationer som vi har fått kan visserligen inte – även om de varit tydliga – likställas med ett slutligt ställningstagande från kommissionens sida. Vid ett sådant slutligt ställningstagande ska synpunkter från olika generaldirektorat vägas samman, och därvid kan även faktorer av politisk natur komma att spela en roll. Det är emellertid enligt vår bedömning sannolikt att de indikationer som vi fått kommer att motsvara kommissionens slutliga ställningstagande.
Sammanfattningsvis finns det omständigheter som tyder på att en inkomstgräns kan vara en nödvändig del av en modell som grundar sig på undantaget för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Det finns emellertid även faktorer – inte minst medlemsstaternas stora möjligheter att själva definiera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och kommissionens relativt begränsade kontrollfunktion i sammanhanget – som tyder på att Sverige skulle kunna ha möjlighet att definiera de kommunala bostadsaktiebolagens tjänster som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse utan att en inkomstgräns eller motsvarande är en del av systemet. Att så skulle kunna ske utan en prövning i EG-domstolen bedömer vi dock inte som sannolikt. Huruvida EG-domstolen, om frågan förs dit för prövning, kommer att finna att en inkomstgräns är nödvändig, är enligt vår bedömning en öppen fråga. Det är emellertid möjligt att frågan får ett svar
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
335
redan när EG-domstolen svarar på de tolkningsfrågor som den nederländska domstolen Raad van State har ställt i det i avsnitt 7.2.4 redovisade målet avseende ett nederländskt allmännyttigt bostadsföretag.
11.2.3 Kan kravet på anförtroende uppfyllas?
Vår bedömning: Kravet att de kommunala bostadsaktiebolagen måste anförtros att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är möjligt att uppfylla.
För att undantag ska kunna medges enligt artikel 86.2 för det stöd som en ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bygger på krävs att dessa bolag på visst sätt anförtros att tillhandahålla de aktuella tjänsterna.
Enligt gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster ska, när det gäller sådant stöd, ansvaret att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse anförtros det berörda företaget genom en eller flera offentliga handlingar, där bl.a. ska anges innebörden av skyldigheterna och dessas varaktighet, det berörda företaget och det berörda området. Dessa rambestämmelser är inte tillämpliga på det aktuella stödet men ger ledning för hur ett anförtroende bör ske.
Det är fullt möjligt att uppfylla dessa krav. Kravet på anförtroende innebär således inte något hinder mot undantag enligt artikel 86.2.
11.2.4 Kan proportionalitetskriteriet uppfyllas?
Vår bedömning: Det är tvivelaktigt om (men inte uteslutet att) det ifrågavarande stödet uppfyller proportionalitetskriteriet. För att detta kriterium ska vara uppfyllt krävs nämligen bl.a. att stödet verkligen bidrar till integration och att stödets bidrag till integrationen inte kan erhållas genom åtgärder som begränsar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna i mindre utsträckning.
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
336
För att undantag ska kunna medges enligt artikel 86.2 för det aktuella stödet krävs att det uppfyller proportionalitetskriteriet. Mona Aldestam, Piet Jan Slot och Leigh Hancher har i sina utlåtanden bedömt möjligheten att få det aktuella stödet undantaget enligt artikel 86.2. När det gäller proportionalitetskriteriet har de hänvisat till antingen kommissionens beslut om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster. Av skäl som vi kommer att redogöra för i avsnitt 11.2.6 kan dessa rättsakter emellertid inte tillämpas på det ifrågavarande stödet. Ingen av de tre experterna har gjort en bedömning av proportionalitetskriteriet med utgångspunkt i några andra regler.
Proportionalitetskriteriet består av tre delar. För det första måste det finnas ett orsakssamband mellan åtgärden i fråga och tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse. För det andra måste den eftersträvade nyttan stå i proportion till konkurrensbegränsningen och samhandelspåverkan samt motivera dessa. För det tredje måste åtgärden vara nödvändig, vilket innebär att de efterstävade målen inte ska kunna uppnås genom åtgärder som begränsar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna i mindre utsträckning.
Av EG-domstolens praxis framgår att artikel 86.2 ska tolkas strikt och att det ankommer på den stat som gör gällande undantag att styrka att proportionalitetskriteriet är uppfyllt.
När det gäller kravet på att åtgärden ska vara nödvändig är EGdomstolens dom i målet C-157/94, kommissionen mot Nederländerna, intressant. Detta mål rörde ensamrätt för import av elektricitet för offentlig distribution. EG-domstolen slog fast att den bevisbörda som faller på medlemsstaten inte kan innebära ett krav på att staten, när den på ett detaljerat sätt har redogjort för skälen till att det kan ifrågasättas att ett företag som den har anförtrott uppgifter av allmänt ekonomiskt intresse skulle kunna fullgöra dessa under godtagbara ekonomiska villkor om de påtalade åtgärderna avskaffades, ska gå ännu längre för att faktiskt visa att ingen annan tänkbar åtgärd gör det möjligt att säkerställa fullgörandet av dessa uppgifter under samma villkor.
Av intresse är också domen i målet Air Inter mot kommissionen beträffande ensamrätt för ett flygbolag på lönsamma flyglinjer mot att det trafikerade olönsamma sträckor. I den domen uttalade första-
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
337
instansrätten att det aktuella systemet med flyglinjer och utjämningssystemet var ett medel för att förverkliga regionalpolitiken. Förstainstansrätten betonade att flygbolaget inte hade påstått, och än mindre visat, att det inte förelåg något lämpligt alternativt system som kunde motsvara de regionalpolitiska kraven och i synnerhet säkerställa finansieringen av de förlustbringande linjerna. Flygbolaget hade därför inte styrkt att det i målet ifrågasatta kommissionsbeslutet att inte tillåta ensamrätt till trafiken på de lönsamma linjerna rättsligt eller i praktiken hindrade fullgörandet av de särskilda uppgifter som flygbolaget tilldelats.
Det för oss aktuella stödet syftar till att möjliggöra att de kommunala bostadsaktiebolagen drivs enligt en självkostnadsprincip. Som vi har framhållit ovan är hyror som sätts med utgångspunkten att de kommunala bostadsaktiebolagen drivs på självkostnadsbasis inte målet utan ett medel för att motverka segregation och främja integrationen i samhället.
För att proportionalitetskriteriet ska vara uppfyllt krävs, som redan understrukits, för det första att det finns ett samband mellan stödet och det intresse som eftersträvas. Det finns enligt vår bedömning betydande svårigheter förenade med att inför kommissionen eller EG-domstolen visa att stödet verkligen bidrar till integration och motverkar segregation i sådan utsträckning att stödet uppfyller proportionalitetskriteriet. Om Sverige väljer att göra gällande att det aktuella stödet ska undantas enligt artikel 86.2, måste uppfattningen att stödet leder till integration underbyggas. Vi känner inte till några studier som visar att stödet bidrar till integration. Om kommissionen inte godtar att stödet kan undantas enligt artikel 86.2, bör sådana studier presenteras.
För det andra måste den eftersträvade nyttan stå i proportion till konkurrensbegränsningen och samhandelspåverkan samt motivera dessa. Vi har mycket svårt att göra denna bedömning eftersom vi inte vet vare sig i vilken mån som det aktuella stödet faktiskt bidrar till social sammanhållning eller vilka konkurrensbegränsande effekter som stödet har. I den ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag som vi kommer att redogöra närmare för i avsnitt 11.5 ska bostadsaktiebolagens kostnader, inklusive en fastställd kostnad för eget kapital, täckas av hyresintäkterna. Enligt vår uppfattning skiljer sig dessa förutsättningar endast i begränsad utsträckning från dem som marknadskrafterna uppställer för privata bostadsföretag. Detta förhållande talar för att stödets konkurrensbegränsande effekter är förhållandevis begränsade. Å andra sidan
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
338
tillämpas självkostnadsprincipen på företagsnivå. I den mån som investeringar till viss del finansieras med överskott i andra delar av verksamheten får detta konkurrensbegränsande effekter. Om det aktuella stödet verkligen leder till integration är det enligt vår uppfattning möjligt att stödets negativa effekter står i proportion till de positiva.
För det tredje ska stödet vara nödvändigt för att nå social sammanhållning. Detta innebär att stödets bidrag till social sammanhållning inte ska kunna uppnås genom åtgärder som begränsar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna i mindre utsträckning. Denna del av proportionalitetskriteriet har behandlats i domarna i de ovannämnda målen kommissionen mot Nederländerna respektive Air Inter mot kommissionen. Dessa domar är motstridiga i aktuellt hänseende. Med hänsyn till hur denna del av proportionalitetskriteriet beskrivs i den rättsvetenskapliga litteraturen (se Buendia Sierra s. 301 ff) anser vi att det krav som uppställs i den sistnämnda domen bör gälla för det aktuella stödet. Sverige måste således visa att det inte finns några lämpliga alternativa medel för att nå social sammanhållning vilka har mindre påverkan på konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna.
Ett alternativ till att främja integration och social sammanhållning genom självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag skulle, kan det hävdas, kunna vara att dessa bolag drivs affärsmässigt och att de vinster som då uppstår i verksamheten delas ut till kommunerna och där används för integrationsfrämjande åtgärder. Enligt vår uppfattning går det inte utan vidare att utesluta att vinsterna skulle kunna användas på ett sätt som är lika effektivt för att nå social sammanhållning som självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag. Ett alternativ till dagens ordning skulle kunna vara en ordning med riktade insatser, t.ex. bostadsbidrag eller garantier till personer som utan dessa insatser har svårigheter att bosätta sig i vissa områden, kombinerade med kommunala bostadsaktiebolag som drivs på affärsmässig grund med ett långsiktigt perspektiv och tillhandahåller bostäder av god kvalitet. En sådan ordning kan leda till att kommuninvånare med olika ekonomiska förutsättningar och olika bakgrund vill bo i de kommunala bostadsaktiebolagens lägenheter.
Sammanfattningsvis är det enligt vår uppfattning tvivelaktigt om (men inte uteslutet att) det ifrågavarande stödet, i form av begränsande avkastningskrav, uppfyller proportionalitetskriteriet. Till detta kommer att det ankommer på Sverige att visa att kriteriet är uppfyllt.
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
339
11.2.5 Påverkas utvecklingen av handeln i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse?
Vår bedömning: Det ifrågavarande stödet påverkar sannolikt inte handeln i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.
Om det ifrågavarande stödet uppfyller proportionalitetskriteriet, är det enligt vår uppfattning inte troligt att stödet skulle anses påverka utvecklingen av handeln i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse. Till skillnad från vad som gäller för proportionalitetskriteriet ankommer det på kommissionen att styrka sådan påverkan. I de fall där EG-domstolen och förstainstansrätten ansett övriga förutsättningar för undantag vara uppfyllda, har det aldrig ansetts visat att stödet skulle leda till att utvecklingen av handeln påverkades i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.
11.2.6 Ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse
Vår bedömning: Varken kommissionens beslut om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster kan användas för att undanta det stöd som ett system med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bygger på. Det finns emellertid vissa utsikter att sådant stöd i stället kan prövas mot bakgrund av de allmänna principer som EG-domstolen har slagit fast.
När det gäller förutsättningarna för undantag för stöd till företag som tillhandhåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, har Piet Jan Slot hänvisat till kommissionens beslut om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, medan Mona Aldestam och Leigh Hancher har hänvisat till gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster. Ingen av dessa rättsakter kan emellertid tillämpas på det
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
340
aktuella stödet. Det av Piet Jan Slot åberopade beslutet är visserligen tillämpligt på stöd till bostadsföretag men endast på företag som tillhandahåller bostäder av social housingkaraktär. Vidare är båda rättsakterna tillämpliga på ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Det aktuella stödet avser inte någon sådan ersättning. I beslutet och rambestämmelserna anges att den ersättning som kan undantas inte får vara större än vad som är nödvändigt för att täcka de kostnader som orsakats av fullgörandet av skyldigheterna i samband med tillhandahållandet av offentliga tjänster, med hänsyn till intäkterna i samband med detta och till en rimlig vinst för att fullgöra dessa skyldigheter. Beslutet och rambestämmelserna gäller alltså för stöd för att täcka underskott som uppstår när tjänster av allmänt ekonomiskt intresse tillhandahålls. Eftersom det stöd som ett system med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bygger på utgörs av avkall på full avkastning, kan det inte undantas enligt beslutet eller rambestämmelserna.
Mot bakgrund av vad som framkommit vid våra kontakter med kommissionens generaldirektorat för konkurrens måste det antas att det nämnda beslutet är ett uttryck för kommissionens uppfattning om under vilka förhållanden som stöd kan medges till företag som tillhandahåller hyresbostadstjänster och att undantag för annat stöd till sådana bostadsföretag enligt kommissionens uppfattning inte kan bli aktuellt. Enligt vår uppfattning finns det emellertid visst stöd för att beslutet inte bör tolkas på detta sätt. Om beslutet inte är tillämpligt på ett visst stöd, kan det naturliga synsättet i stället vara att en ansökan om undantag får prövas mot bakgrund av de allmänna principer som EG-domstolen har slagit fast, på det sätt som vi har gjort ovan. Godtar kommissionen inte detta synsätt, finns det enligt vår bedömning vissa utsikter att få gehör för det i EG-domstolen. Föreskrifterna i rambestämmelserna syftar nämligen främst till att säkerställa att stödet uppfyller proportionalitetskriteriet. Om stödet väl uppfyller proportionalitetskriteriet finns det därför enligt vår uppfattning egentligen ingen anledning att det inte skulle kunna godtas bara för att det inte omfattas av rambestämmelserna.
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
341
11.2.7 Sammanfattande bedömning och avslutande kommentarer
Vår bedömning: Det är mot bakgrund av våra direktiv inte möjligt för oss att föreslå ett system som bygger på en inkomstgräns eller motsvarande avgränsning av vilka som får bo hos de kommunala bostadsaktiebolagen eller på vilka villkor som de får bo där.
Sammanfattningsvis är det vår uppfattning att det är tvivelaktigt om förutsättningarna för undantag enligt artikel 86.2 för det stöd som en ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bygger på kan uppfyllas. För det första är det oklart om de tjänster som de kommunala bostadsaktiebolagen tillhandahåller kan anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse när de tillhandahålls inte enbart till låginkomsttagare eller särskilt behövande. För det andra är det tvivelaktigt om (men inte uteslutet att) det ifrågavarande stödet uppfyller proportionalitetskriteriet. För att detta kriterium ska vara uppfyllt krävs nämligen bl.a. att stödet verkligen bidrar till integration och att stödets bidrag till integrationen inte skulle kunna erhållas genom åtgärder som begränsar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna i mindre utsträckning.
Om EG-rätten vid en prövning skulle visa sig innebära att en inkomstgräns eller motsvarande avgränsning är en nödvändig förutsättning för att kommunala bostadsaktiebolags tjänster skulle kunna anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, uppkommer frågan om en modell som innehåller en inkomstgräns eller motsvarande avgränsning bör införas.
Det framgår av våra tilläggsdirektiv att vi inte får föreslå en modell som innebär att kommunala bostadsföretag utvecklas i riktning mot att främst eller enbart tillhandahålla bostäder för särskilda grupper eller enligt särskild prövning, t.ex. enligt vissa inkomstkriterier. De politiska värderingar som ligger bakom detta ställningstagande är i huvudsak att en sådan modell skulle innebära att vissa, utsatta grupper pekades ut som problemgrupper och att ett sådant utpekande inte är önskvärt. Det är med hänsyn till den angivna begränsningen enligt direktiven inte möjligt för oss att föreslå en modell som grundar sig på en inkomstgräns eller motsvarande avgränsning.
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
342
Vi kommer mot den bakgrunden i våra fortsatta överväganden i detta kapitel att utgå från att en inkomstgräns inte är nödvändig. Skulle den vara nödvändig, återstår med utgångspunkt i våra direktiv endast den affärsmässiga modell som vi redovisar i kapitel 10.
För att våra överväganden ska vara fullständiga redovisar vi i bilaga 12 två modeller som grundar sig på en inkomstgräns: socialmodellen och blandmodellen.
I socialmodellen får endast personer vars inkomst understiger en viss nivå bosätta sig i en lägenhet som ägs av ett kommunalt bostadsaktiebolag. Socialmodellen innebär alltså att kommunala bostadsaktiebolag – med terminologin i våra tilläggsdirektiv – tillhandahåller bostäder endast för särskilda grupper eller efter särskild prövning, t.ex. enligt vissa inkomstkriterier.
I blandmodellen får alla personer oavsett inkomst bo hos de kommunala bostadsaktiebolagen, men hyran kommer att bestämmas enligt olika principer beroende på vilken inkomst en person har. Blandmodellen innebär alltså att kommunala bostadsaktiebolag vid sitt tillhandahållande av bostäder gör en särskild prövning enligt inkomstkriterier av på vilka villkor en person ska få bo i en bostad.
Varken socialmodellen eller blandmodellen är följaktligen förenliga med våra tilläggsdirektiv, eftersom båda modellerna grundar sig på inkomstgränser.
Därtill kommer att båda modellerna, som framgår av redovisningen i bilaga 12, är förenade med betydande nackdelar i form av bl.a. byråkratiska regelverk, inlåsningseffekter och tröskeleffekter. Tunga sakliga skäl talar således mot dessa modeller även vid sidan av vad som stadgas i våra direktiv.
11.3 Betydelsen av EG-rättens regler om offentlig upphandling
Vår bedömning: Inga särskilda upphandlingsregler skulle behöva iakttas vid anförtroende åt de kommunala bostadsaktiebolagen att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Inte heller skulle de principer som EG-domstolen slagit fast för tilldelning av tjänstekoncessioner behöva iakttas.
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
343
Den fråga som vi har att ta ställning till i denna del är huruvida man när de kommunala bostadsaktiebolagen anförtros att tillhandahålla hyreslägenhetstjänster på självkostnadsbasis, vilka ska anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 86.2, ska beakta några upphandlingsregler eller andra EGrättsliga bestämmelser eller principer utanför statsstöds- och konkurrensområdet. Inledningsvis kan konstateras att en eventuell upphandling inte skulle avse förvaltningen av de kommunala bostadsaktiebolagens fastigheter utan skulle avse just ett uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, dvs. – som kommer att framgå av avsnitt 11.5.2 – hyreslägenhetstjänster på självkostnadsbasis.
Ett sådant uppdrag är under alla förhållanden inte att anse som ett offentligt tjänstekontrakt, på vilket direktiv 2004/18 skulle kunna vara tillämpligt, eftersom bostadsaktiebolagen inte får någon ersättning från kommunerna för tjänsterna utan från hyresgästerna, vilket är kännetecknande för en s.k. tjänstekoncession.
Enligt definitionen av tjänstekoncession i direktiv 2004/18 avses med en sådan ett skriftligt kontrakt av visst slag. En första fråga som man får ställa sig är om det är uteslutet att ett uppdrag att tillhandahålla de aktuella tjänsterna är en tjänstekoncession, eftersom det inte rör sig om ett kontrakt. Ett uppdrag till ett kommunalt bostadsaktiebolag att tillhandahålla hyreslägenhetstjänster på självkostnadsbasis är nämligen antagligen inte att anse som ett kontrakt enligt svensk avtalsrätt. Som Arrowsmith (s. 284) förklarar ska begreppet emellertid inte tolkas mot bakgrund av nationell rätt utan ges en gemenskapsrättslig innebörd.
I domen i det i kapitel 6 (avsnitt 6.7) nämnda målet Asociación Nacional de Empresas Forestales avseende det offentligt ägda bolaget Traigsa, som hade en lagstadgad skyldighet att utföra de tjänster som det tilldelades av bl.a. ägarna, förde EG-domstolen ett resonemang som kan vara till ledning för oss. EG-domstolen förklarade att kravet på avtal inte var uppfyllt om Traigsa inte hade vare sig någon handlingsfrihet i frågan om bolaget skulle utföra en beställning som gjorts av berörda myndigheter eller något inflytande över vilken ersättning som skulle utgå för dessa tjänster. Enligt vår uppfattning bör på motsvarande sätt en i lag föreskriven skyldighet för kommunala bostadsaktiebolag att tillhandahålla hyreslägenhetstjänster på självkostnadsbasis inte anses som ett avtal i den mening som avses i direktiv 2004/18. Ett sådant uppdrag är
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
344
därför inte att anse som en tjänstekoncession i den mening som avses i det direktivet.
Det kan emellertid inte uteslutas att begreppet tjänstekoncession är vidare än inom ramen för direktiv 2004/18 och att de principer som enligt EG-domstolens rättspraxis ska tillämpas vid tilldelning av sådan koncessioner gäller även för en koncession som inte följer av avtal. De avgöranden från EG-domstolen avseende tjänstekoncessioner som vi har studerat förefaller samtliga ha rört avtal om sådan koncession. Vi har inte hittat några resonemang i andra EG-rättsliga dokument eller i den rättsvetenskapliga litteraturen om att de av EG-domstolen fastställda principer som ska iakttas vid tilldelning av tjänstekoncessioner skulle gälla även vid uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som föreskrivs i lag. Det finns därför skäl att utgå från att de principer som enligt EG-domstolens rättspraxis ska iakttas vid tilldelning av tjänstekoncessioner inte gäller vid sådana förhållanden.
Slutligen kan konstateras att det i artikel 16 i direktiv 2004/18 anges att direktivet inte ska tillämpas på offentliga tjänstekontrakt som avser förvärv eller hyra av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom. Av skälen i direktivet framgår att anledningen till att sådana tjänster undantas är att de har särdrag som gör att regler om offentlig upphandling inte bör tillämpas. Vilka särdrag som kommissionen avser framgår emellertid inte. Ett skäl för undantaget kan antas vara att det inte finns så stort intresse hos företag i andra medlemsstater att delta i en upphandling för att hyra ut lägenheter i Sverige, om de inte redan är etablerade här. Enligt vår uppfattning bör skälen för undantaget i artikel 16 i direktiv 2004/18 vara giltiga även för koncessioner att hyra ut lägenheter.
Om de av EG-domstolen fastställda principerna trots allt skulle behöva iakttas skulle detta leda till svårigheter i olika avseenden. De tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som är aktuella är – som kommer att framgå i avsnitt 11.5.2 – uthyrning av bostadslägenheter på självkostnadsbasis på ett sätt som främjar integration och social sammanhållning. Om dessa tjänster tillhandahålls av kommunala bostadsaktiebolag, består det stöd som dessa bolag får av att kommunerna tillhandahåller eget kapital utan att göra anspråk på avkastning på detta kapital utöver en viss nivå. De kommunala bostadsaktiebolagen ska alltså inte sträva efter bästa möjliga ekonomiska resultat på lång sikt. Det blir fråga om stöd endast om det är möjligt att nå en högre avkastning än den föreskrivna.
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
345
Om ett förfarande för att tilldela en koncession att tillhandahålla de aktuella tjänsterna skulle gå ut på att se vem som är bäst lämpad att ta emot eget kapital på sådana villkor, så kommer man hela tiden tillbaka till ruta ett: man har ett av kommunen ägt kommunalt bolag som fått koncessionen. Ett vidare perspektiv är därför nödvändigt.
Med ett vidare perspektiv skulle upphandlingen i stället komma att avse vilket stöd som bostadsföretag skulle kräva för att tillhandahålla tjänsterna i fråga. Uppdraget skulle emellertid inte kunna avse en obegränsad tid utan uppdraget skulle få gälla tillhandahållande av tjänsterna under en viss tid. När den tiden löpt ut skulle en ny upphandling behöva göras. Om ett annat bostadsföretag skulle vinna den upphandlingen, skulle det inte vara möjligt att flytta över hyresgästerna i den gamla koncessionshavarens fastigheter till den nya koncessionshavarens, utan den senare skulle få sträva efter integration och social sammanhållning efter hand som lägenheter i hans eller hennes bestånd skulle bli lediga. Samtidigt skulle hyresgästerna hos den tidigare koncessionshavaren få högre hyror – under förutsättning att högre hyror är ekonomiskt rationellt för den tidigare koncessionshavaren och medges av hyressättningssystemet. En skyldighet att, vid anförtroendet att tillhandahålla de aktuella tjänsterna, följa de ovannämnda av EG-domstolen fastslagna principerna skulle följaktligen omöjliggöra de aktuella tjänsterna.
Enligt artikel 86.2 gäller att, trots att företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ska vara underkastade reglerna i fördraget, dessa regler inte ska tillämpas om de rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats företagen fullgörs. Även om de aktuella EG-rättsliga principerna som utgångspunkt skulle gälla vid anförtroende av uppdrag att tillhandahålla de aktuella tjänsterna, skulle enligt vår uppfattning undantag från skyldigheten att följa dem kunna medges enligt artikel 86.2 i en situation när tjänsterna som sådana är att anse som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse enligt denna artikel.
Sammanfattningsvis anser vi att inga särskilda upphandlingsregler skulle behöva iakttas vid anförtroende åt de kommunala bostadsaktiebolagen att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Inte heller skulle de principer som EG-domstolen slagit fast för tilldelning av tjänstekoncessioner behöva iakttas.
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
346
11.4 Vad bör lagstiftaren iaktta vid införandet av en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag?
11.4.1 Inledning
Lagstiftaren måste, om en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag ska införas (eller kanske snarare vidmakthållas), anförtro ett tydligt uppdrag åt de kommunala bostadsaktiebolagen. Frågan om anförtroende behandlas i avsnitt 11.4.2
Vidare uppkommer frågan om en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag måste anmälas till kommissionen. Den frågan behandlas i avsnitt 11.4.3.
11.4.2 Anförtroende
Vårt förslag: Det anförtros i lag åt de kommunala bostadsaktiebolagen att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
Det uppdrag som ska anförtros de kommunala bostadsaktiebolagen är att tillhandahålla hyresbostadstjänster till självkostnad i syfte att motverka segregation och gynna integration. Eftersom någon inkomstgräns eller motsvarande avgränsning inte ska gälla och med hänsyn till att möjligheterna till ett undantag för en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag utan någon inkomstgräns delvis bygger på att det svenska systemet till skillnad mot det nederländska (se kapitel 7, avsnitt 7.2.3) inte riktar sig särskilt till vissa grupper, bör uppdraget inte innefatta någon särskild skyldighet att tillgodose utsatta gruppers bostadsbehov.
Det är inte nödvändigt att anförtroendet sker i lagform, men det finns inte heller något som hindrar att så sker helt eller delvis. Enligt vår mening är lagform att föredra, eftersom en sådan bidrar till systemets tydlighet och överblickbarhet. Det kan direkt i lagen anges att de kommunala bostadsaktiebolagen ska ha uppdraget. Av 2 kap. 1 § kommunallagen följer att de är begränsade till att agera i sin respektive kommun. I avsnitt 11.5.2 redogör vi närmare för innebörden av den självkostnadsprincip som ska gälla för de självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolagen. I anförtroendet bör självkostnadsprincipen beskrivas i vissa avseenden. Vi återkommer till dessa i avsnitt 11.5.2.
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
347
Någon begränsning av varaktigheten är inte nödvändig. Avsaknad av en sådan begränsning i lagtexten kan visa att uppdraget är utan tidsgräns.
Om innebörden av skyldigheterna anges i lagtext, leder detta till att de kommunala bostadsaktiebolagen kommer att utföra likadana uppdrag i alla de kommuner där det finns sådana bolag. Alternativet är att låta varje kommun själv definiera uppdraget i ett tydligt dokument: ägardirektiv till det kommunala bostadsaktiebolaget. En sådan, decentraliserad lösning skulle emellertid enligt vår bedömning medföra stora praktiska problem genom att det skulle bli mycket svårt att få systemet som sådant godkänt av kommissionen eller EG-domstolen, om dessa organ inte kan få en bild av dels uppdraget, dels de ekonomiska förutsättningarna för detta. Vi föreslår därför att uppdraget formuleras i lag, lika för alla kommuner.
11.4.3 Anmälan
Vår bedömning: Eftersom kommissionen inte underrättades om ordningen med kommunala bostadsföretag som drivs utan vinstsyfte i samband med Sveriges anslutning till EU, kan den inte anses som en befintlig stödordning som inte behöver anmälas till kommissionen. En ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bör därför anmälas till kommissionen.
Av artikel 88.1 framgår att kommissionen ska granska pågående stöd, medan det av artikel 88.3 följer att den som har för avsikt att bevilja nytt stöd ska anmäla detta till kommissionen. För att vi ska kunna avgöra om det stöd som ordningen med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bygger på behöver anmälas måste vi ta ställning till om detta stöd är nytt eller befintligt.
I rådets förordning nr 659/1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88] i EG-fördraget anges bl.a. vad som avses med befintligt stöd. Med sådant stöd avses bl.a. – ”utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 144 och 172 i Anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige” – allt stöd som fanns innan fördraget trädde i kraft i respektive medlemsstat, dvs. stödordningar och individuellt stöd som infördes före och som fortfarande är tillämpliga efter det att fördraget trädde i kraft. Med nytt stöd avses enligt förord-
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
348
ningen allt stöd, dvs. stödordningar och individuellt stöd, som inte är befintligt stöd, inbegripet ändringar av befintligt stöd. Med stödordning avses varje rättsakt på grundval av vilken individuellt stöd kan beviljas företag som i rättsakten definieras på ett allmänt och abstrakt sätt, utan att några ytterligare genomförandeåtgärder krävs, samt varje rättsakt på grundval av vilken stöd, som inte är hänförbart till ett visst projekt, kan beviljas ett eller flera företag för obestämd tid och/eller med obestämt belopp. Individuellt stöd utgörs av stöd som inte beviljas på grundval av en stödordning samt anmälningspliktiga utbetalningar på grundval av en stödordning.
Enligt vår uppfattning bör den nu gällande ordningen med kommunala bostadsföretag som ska drivas utan vinstsyfte kunna anses som en sådan ordning som beskrivs i det andra ledet i definitionen av stödordning, nämligen en rättsakt på grundval av vilken stöd, som inte är hänförbart till ett visst projekt, kan beviljas ett eller flera företag för obestämd tid och/eller med obestämt belopp.
Den fråga som då uppkommer är om den gällande stödordningen är en befintlig eller ny stödordning. Som EG-domstolen har slagit fast i sin dom i målet Namur-Les assurances du crédit ska frågan huruvida en stödåtgärd ska anses utgöra nytt eller befintligt stöd bedömas utifrån de bestämmelser enligt vilka stödet utgår. Så länge som stödet beviljas enligt oförändrade bestämmelser saknar det för den aktuella frågan betydelse i vilken omfattning som stöd faktiskt utgår.
Den gällande ordningen med kommunala bostadsföretag som ska drivas utan vinstsyfte slås fast i allbolagen, som trädde i kraft den 1 april 2002. Redan dessförinnan omfattades emellertid de kommunala bostadsföretagens verksamhet av förbudet i 2 kap. 7 § kommunallagen för kommunerna att driva näringsverksamhet i vinstsyfte. Detta gällde redan när fördraget började gälla i Sverige. Det förhållandet att föreskriften om att de kommunala bostadsföretagen ska drivas utan vinstsyfte har förts in i allbolagen efter Sveriges anslutning till EU bör därför enligt vår uppfattning inte hindra att den nu gällande ordningen bedöms som en befintlig stödordning.
Det finns emellertid ytterligare ett villkor för att den gällande ordningen ska kunna anses som en befintlig stödordning. I artikel 1 b i i förordning nr 659/1999 anges att med befintligt stöd avses, ”utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 144 och 172 i Anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige”, allt stöd som fanns innan fördraget trädde i kraft i respektive medlemsstat. I
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
349
artikel 144 i anslutningsakten angavs att stöd som beviljats i de nya medlemsstaterna före anslutningen skulle anses som befintligt stöd endast om kommissionen fick meddelande om stödet före den 30 april 1995. Kommissionen fick inte meddelande om den ifrågavarande stödordningen före den angivna dagen. Mot denna bakgrund bör en ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag anmälas till kommissionen.
Mona Aldestam har emellertid i sitt utlåtande anfört att, även om befintliga stödåtgärder borde ha tagits upp vid medlemsskapsförhandlingarna för att få betecknas som befintligt stöd, kommissionen inte verkar ställa krav på detta. För det fall regeringen, mot bakgrund av vad Mona Aldestam har förklarat, skulle anse att det inte finns skäl att anmäla en ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enbart av den anledningen att kommissionen inte informerades om ordningen i samband med Sveriges anslutning till EU, tar vi ställning till om det finns andra skäl att anmäla den av oss föreslagna ordningen.
Vi har ovan i avsnitt 11.4.2 föreslagit att de självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolagen anförtros i lag att tillhandahålla de aktuella tjänsterna. I denna lag bör föreskrivas att med ett kommunalt bostadsaktiebolag avses ett aktiebolag som bl.a. drivs utan vinstsyfte. Så långt motsvarar den föreslagna regleringen således den nu gällande i aktuellt hänseende. Vi har emellertid också förespråkat att den självkostnadsprincip som ska gälla för de självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolagen bör beskrivas i vissa avseenden i lagen. Den fråga som då uppkommer är om denna föreskrift om att bolagen ska drivas enligt en självkostnadsprincip är en sådan ändring av den befintliga stödordningen som ska anmälas till kommissionen.
Den nu gällande föreskriften om att de kommunala bostadsföretagen ska drivas utan vinstsyfte innebär ingen begränsning av hur mycket stöd i form av avkall på avkastning som de kommunala bostadsaktiebolagen kan medges. Om det införs en föreskrift om att bolagen ska drivas enligt en självkostnadsprincip sätts en gräns för hur mycket stöd som kan medges i aktuellt avseende. Ändringen innebär alltså enbart en inskränkning av utrymmet att lämna stöd.
I domen i målet Government of Gibraltar mot kommissionen konstaterade förstainstansrätten att föreskriften i artikel 1 c i förordning nr 659/1999 om att alla ändringar av befintligt stöd anses utgöra nytt stöd innebär att bara ändringen i sig innebär nytt stöd.
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
350
Detta måste tolkas som att en inskränkning av stödutrymmet inte är en ändring som innebär nytt stöd eftersom ändringen inte innefattar något stöd. Detta överensstämmer också med vad som föreskrivs i kommissionens förordning (EG) nr 794/2004 av den 21 april 2004 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 659/1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88] i EG-fördraget. Enligt artikel 4.1 i denna förordning ska en ökning av den ursprungliga budgeten för en befintlig stödordning med upp till 20 procent inte betraktas som en ändring av befintligt stöd. I artikel 4.2 i samma förordning anges att vissa ändringar av befintligt stöd ska anmälas till kommissionen, bl.a. en skärpning av kriterierna för tillämpningen av en godkänd stödordning eller en minskning av stödnivån eller av de stödberättigade kostnaderna. Dessa bestämmelser tolkar vi så, att när det gäller godkända stödordningar – som är ett av de fem möjliga slagen av befintliga stödordningar – innebär en minskning av stödnivån en ändring som ska anmälas, men beträffande andra befintliga stödordningar kan budgeten såväl ökas med upp till 20 procent som minskas. Enligt vår uppfattning medför den av oss föreslagna ändringen av ordningen med kommunala bostadsaktiebolag som ska drivas utan vinstsyfte således inte att det behöver göras någon anmälan till kommissionen.
Sammanfattningsvis anser vi att, eftersom kommissionen inte underrättades om ordningen med kommunala bostadsföretag som drivs utan vinstsyfte i samband med Sveriges anslutning till EU, den inte kan anses som en befintlig stödordning som inte behöver anmälas till kommissionen. En ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bör därför anmälas till kommissionen.
11.5 Vilka regler ska gälla för självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag?
11.5.1 Inledning
Centralt för frågan vilka regler som ska gälla för självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag är hur självkostnadsprincipen bör definieras. Denna fråga behandlas i avsnitt 11.5.2. Därefter behandlas i avsnitt 11.5.3 frågan om stöd bör godtas utöver vad som följer av självkostnadsprincipens tillämpning. I avsnitt 11.5.4 bedömer vi om det bör gälla en utdelningsbegränsning för självkost-
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
351
nadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag. Därefter bedömer vi i avsnitt 11.5.5 hur självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag kan verka för att främja social sammanhållning. I avsnitt 11.5.6 redovisar vi vilka kommunalrättsliga principer som gäller för självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag. Slutligen bedömer vi i avsnitt 11.5.7 vad som bör gälla för självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag som önskar engagera sig i annan verksamhet än bostadsuthyrning.
11.5.2 En självkostnadsprincip för kommunala bostadsaktiebolag
11.5.2.1 Inledning
Som framgår i avsnitt 11.1 ska de kommunala bostadsaktiebolagen i en modell som grundar sig på artikel 86.2 drivas enligt en självkostnadsprincip. Självkostnadsprincipens närmare innebörd för kommunala bostadsaktiebolag i en sådan modell måste emellertid preciseras.
Enligt våra direktiv ska vi när det gäller självkostnadsprincipen särskilt beakta Va-lagsutredningens genomgång av självkostnadsprincipen i betänkandet Allmänna vattentjänster (SOU 2004:64). I avsnitt 11.5.2.3 redogör vi för den utredningens överväganden. Därefter redogör vi i avsnitt 11.5.2.4 för sådana redovisningsregler som har betydelse för våra överväganden. De överväganden vi gör återfinns därefter i avsnitt 11.5.2.5. Först redogör vi emellertid i avsnitt 11.5.2.2 för vad som framgår av förarbetena om den kommunala självkostnadsprincipens innebörd.
11.5.2.2 Den kommunala självkostnadsprincipens innebörd enligt prop. 1993/94:188
Självkostnadsprincipen är fastslagen i 8 kap. 3 c § kommunallagen. I denna bestämmelse föreskrivs att kommuner inte får ta ut högre avgifter än vad som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som kommunen tillhandahåller. I förarbetena till bestämmelsen (prop. 1993/94:188 s. 84 ff) resoneras kring självkostnadsprincipens innebörd.
Enligt uttalandena i denna proposition syftar självkostnadsprincipen på det totala avgiftsuttaget för en verksamhet. Kostnaderna i det enskilda fallet har således inte någon betydelse. I princip alla
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
352
kostnader som vid en normal affärsmässig drift är motiverade från företagsekonomisk synpunkt borde enligt uttalandena i propositionen kunna läggas till grund för självkostnadsberäkningen. Alla relevanta direkta och indirekta kostnader som verksamheten ger upphov till skulle därför ingå i en självkostnadsberäkning. Utöver externa kostnader och intäkter var det enligt vad som anfördes i propositionen självklart att även ta med alla relevanta interna eller kalkylerade poster. Som exempel på direkta kostnader nämndes personalkostnader och personalomkostnader (pensionskostnader), material, tjänster och försäkringar. Exempel på indirekta kostnader var lokalkostnader, kapitalkostnader och administrationskostnader. Enligt uttalandena i propositionen var det självklart att kapitalkostnader ingick i självkostnaderna för en verksamhet. Kapitalkostnaderna angavs bestå av avskrivningar på tillgångar och av ränta. Beräkningen av kapitalkostnaderna kunde enligt vad som anfördes dock vålla svårigheter. I propositionen framhölls att metoderna för att beräkna kapitalkostnaderna i första hand fick utvecklas vidare i den praktiska verksamheten. Det pekades emellertid på behovet av att kapitalkostnadsberäkningarna så långt som möjligt gjordes i enlighet med gängse metoder och god redovisningssed. Det skulle innebära exempelvis att ränta beräknades på kapital som kommunerna tillskjuter verksamheten.
Enligt uttalandena i propositionen bygger en självkostnadskalkyl ofta på osäkra antaganden. Det ansågs därför inte vara realistiskt att uppnå en fullständig överensstämmelse mellan faktiska kostnader och intäkter. Ett överuttag av avgifter borde därför kunna godtas så länge avgifterna inte väsentligen översteg självkostnaderna för verksamheten. Det totala avgiftsuttaget borde emellertid inte få överstiga de totala kostnaderna för verksamheten under en längre tid. En fondering av överskott skulle få göras bara under förutsättning att överskotten från avgifterna skulle användas för framtida investeringar i enlighet med en långsiktig plan för verksamheten. Redovisningen av sådana belopp skulle i bokföringen avgränsas så att ingen oklarhet kunde råda om omfattningen av de årliga och över åren ackumulerade beloppen.
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
353
11.5.2.3 Självkostnadsprincipen enligt Va-lagsutredningen
Inledning
Enligt våra direktiv ska vi när det gäller självkostnadsprincipen särskilt beakta Va-lagsutredningens genomgång av självkostnadsprincipen i betänkandet Allmänna vattentjänster (SOU 2004:64). Självkostnadsprincipen kom till uttryck i 24 § i den vid tiden för den utredningens arbete gällande lagen (1970:244) om allmänna vatten- och avloppsanläggningar (va-lagen). Enligt denna bestämmelse fick avgifter som en huvudman tog ut för en allmän va-anläggning inte överskrida vad som behövdes för att täcka nödvändiga kostnader för anläggningen. Enligt Va-lagsutredningens direktiv skulle självkostnadsprincipen, såsom den uttryckts i 24 § va-lagen, fortsätta att gälla. Däremot skulle Va-lagsutredningen överväga i vilken utsträckning som begreppet nödvändiga kostnader behövde klarläggas och preciseras. Återstoden av avsnitt 11.5.2.3 är en sammanfattning av Va-lagsutredningens redovisning i betänkandet av gällande rätt och egna överväganden.
Va-lagsutredningens redogörelse för gällande rätt
Va-lagsutredningen inledde sin behandling av självkostnadsfrågan med en redogörelse för gällande rätt. Den redovisade därvid rättspraxis avseende va-avgifter. Denna rättspraxis utgjordes av avgöranden från dels Va-nämnden, dels Högsta domstolen. Va-lagsutredningen hänvisade inledningsvis i denna del till att Va-nämnden i flera sammanhang understrukit att det i va-lagen inte talades om självkostnad utan om nödvändiga kostnader och att nämnden framhållit att detta innebar en precisering och en skärpning. Förutom att kostnaderna skulle vara direkt knutna till den allmänna anläggningens anskaffning eller drift eller annars ha ett starkt naturligt samband med va-verksamheten, skulle de enligt nämnden i princip också vara nödvändiga i den meningen att de framstod som motiverade av en normalt fackmannamässigt och rationellt driven verksamhet som kapacitetsmässigt och i övrigt skulle vara avpassad för sitt ändamål. I avgiftsunderlaget fick därför inte räknas in kostnader som hänförde sig till andra, rörelsefrämmande ändamål eller till en omotiverad överkapacitet och som regel inte heller utgifter till följd av klart felaktiga eller olämpliga åtgärder eller brott mot lagar eller avtal.
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
354
Va-lagsutredningen anförde vidare att kapitalkostnader i form av avskrivningar och ränta i och för sig betraktades som nödvändiga. Den konstaterade att det var denna typ av kostnader som hade vållat störst problem i rättstillämpningen. Va-lagsutredningen hänvisade särskilt till rättsfallen NJA 1988 s. 457 och 1994 s. 10 I.
Vad först gällde avskrivningar konstaterade Va-lagsutredningen att det i rättspraxis tidigare hade accepterats att dessa skedde på anläggningstillgångarnas åter- eller nuanskaffningsvärde. Meravskrivning, dvs. skillnaden mellan avskrivning på nuanskaffningsvärdet och på det historiska anskaffningsvärdet, hade alltså godtagits som en nödvändig kostnad i va-lagens mening. Va-lagsutredningen påpekade emellertid att i senare redovisningspraxis hade slagits fast att avskrivningar i detta sammanhang alltid skulle ske enligt plan på det historiska anskaffningsvärdet. Detta torde enligt Va-lagsutredningen få accepteras också i den va-rättsliga tillämpningen.
Vilken avskrivningsmetod som skulle användas torde enligt Valagsutredningen vara av mindre betydelse så länge den inte kunde anses ge upphov till vinst. Avskrivningstakten skulle vara sakligt motiverad. Åtminstone den planerade nyttjandeperioden måste beaktas i avskrivningsplanen. Stora direktavskrivningar torde normalt inte vara nödvändiga, om ens tillåtna. En rimlig periodisering av kostnaderna utgjorde också en rättvisefråga. Va-lagsutredningen betonade att självkostnadsprincipen enligt Högsta domstolens uttalande (NJA 1994 s. 10 I) innefattade ett principiellt förbud mot att dagens brukare belastas med kostnader som rätteligen bör betalas av framtida brukare.
I fråga om internränta på investerat kapital konstaterade Valagsutredningen att det i rättspraxis hade godtagits en räntesats som motsvarade ett genomsnitt av räntorna på kommunens totala långfristiga låneskuld med beaktande även av kursförluster och kursvinster vid belåning utomlands. Underlaget för internränteberäkningen fick därvid inte överstiga restskulden. Denna svarade normalt mot det bokförda värdet, dvs. det historiska anskaffningsvärdet minskat med avskrivningar. Va-lagsutredningen konstaterade vidare att krav på merränta, dvs. ränta på skillnaden mellan anläggningarnas brukvärde och bokförda värde, inte godtogs. Denna kunde såsom en ren kalkylpost inte betraktas som en nödvändig kostnad.
Om verksamheten bedrevs i ett kommunalt bolag eller annan särskild juridisk person, skulle enligt det Va-lagsutredningen bli enklare att beräkna kapitalkostnaderna. Då kunde bara faktiska låneräntor bokföras, oavsett om lånade medel tillskjutits av kom-
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
355
munen som ägare eller av externa finansiärer. Högre räntesats än vad som gällde för den kommunala internräntan torde dock enligt utredningen inte vara acceptabelt.
Va-lagsutredningen konstaterade att enligt en referensgrupp som var knuten till utredningen det borde gälla samma rätt till avkastning på insatt aktiekapital i ett kommunalt va-företag som till ränta på utlånade medel.
Vid prövningen av kapitalkostnaderna var det enligt Va-lagsutredningen nödvändigt att ta hänsyn även till utrymmet för fondering av medel och till hur överskott och underskott i verksamheten behandlas. Med överskott och underskott avsågs här bara sådana av väsentlig omfattning. Va-lagsutredningen pekade på att, enligt Va-nämndens praxis, tillfälliga överskott i va-verksamheten under något eller några år kunde förenas med självkostnadsprincipen, om det sett över en längre period motvägdes av andra års underskott. Enligt Va-nämndens uttalande skulle överskott respektive fick underskott i princip jämnas ut inom tre år genom exempelvis taxejustering. En något längre tid kunde godtas om va-verket hade antagit en plan som visade hur utjämningen skulle ske. I den mån underskott inte kompenserades genom taxehöjning inom denna tid, ansågs va-verksamheten finansierad på annat sätt än genom avgifter. En vald skattefinansiering var definitiv, och även om det inte framgick att den var vald, så behandlades den alltså som sådan om annat inte tydligt angavs innan respektive års bokslut fastställdes. Nämnden hade också ansett det vara förenligt med valagen att överskottsmedel och meravskrivningsmedel fonderades för framtida investeringar, om det skedde i begränsad omfattning och va-verket tillgodofördes ränta på ansamlade medel. I princip fick dessa medel inte överstiga de tillskott – utöver avskrivningsmedel, anläggningsavgifter och andra mer normala finansieringsmedel – som krävdes för att täcka specificerade investeringsbehov under den närmast följande femårsperioden.
Sedan Va-lagsutredningen sålunda redogjort för gällande rätt konstaterade den att det i praxis i stor utsträckning hade klarlagts vilka kostnader som skulle anses nödvändiga. Vissa frågor fanns emellertid kvar att besvara. Många gällde dock detaljer och lämnades åt rättstillämpningen att ta ställning till. Va-lagsutredningen tog emellertid upp vissa frågor av principiell betydelse. Av dessa frågor är det dem avseende investeringsfond och avkastning på insatt kapital som är av särskilt intresse för oss.
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
356
Va-lagsutredningens överväganden om investeringsfond
Va-lagsutredningen föreslog en möjlighet till avsättningar till en investeringsfond och gjorde därvid följande överväganden.
Enligt Va-lagsutredningen skulle reinvesteringar i första hand finansieras med avskrivningsmedel. Med hänsyn till gällande redovisningsregler kunde det enligt Va-lagsutredningen inte längre godtas att avskrivningarna gjordes på återanskaffningsvärdet utan de måste beräknas på det historiska anskaffningsvärdet. Det medförde enligt Va-lagsutredningen att tillkommande återanskaffningskostnad för en reinvestering kom att – som sig borde för en rättvis fördelning mellan brukargenerationerna – belasta de brukare som skulle svara för investeringsutgiften. Allmänt sett föreföll det dessutom Va-lagsutredningen vara ganska rimligt att dagens brukare fick ta ett något större ansvar för att anläggningen bibehölls och ersattes genom nyinvesteringar än vad som skulle följa av en helt proportionell fördelning av kostnadsansvaret mellan brukargenerationerna. En utökning av fonderingsutrymmet borde emellertid enligt Va-lagsutredningens mening gälla de fonderingsmöjligheter som redan hade godtagits i rättspraxis och som väsentligen avsåg hur överskott från verksamheten kunde disponeras för detta ändamål.
Va-lagsutredningen förordade att överskott i fortsättningen skulle särredovisas i en resultatfond inom ramen för det egna kapitalet. Överskottsmedlen skulle sedan återföras till verksamheten på ettdera av två sätt. Det ena, som gällt redan tidigare, var att överskottsmedlen antingen användes för att kompensera underskott under de tre närmast föregående åren eller för att finansiera löpande underhållsåtgärder eller taxesänkning inom de tre närmast kommande åren. Det förutsattes att överskottsmedel som användes på det här viset var av tillfällighetskaraktär. ”Rullande överskott” som bara sköts på framtiden godtogs inte.
Det andra sättet, som Va-lagsutredningen ville vidga utrymmet för, var att överskottsmedlen reserverades för framtida nyinvesteringar som skulle komma hela va-kollektivet till godo. Detta skulle i så fall ske genom att medel motsvarande investeringsutgiften avsattes för detta ändamål i en särskild investeringsfond. En sådan avsättning fick dock bara avse bestämda åtgärder som skulle redovisas i en fastställd investeringsplan. Av planen skulle framgå de beräknade kostnaderna för åtgärderna, när de avsatta medlen avsågs att tas i anspråk och övriga upplysningar som behövdes för att av-
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
357
sättningens storlek skulle kunna bedömas, dvs. om avsättningen var rimlig eller inte. Det skulle visserligen inte gälla någon i lagen bestämd tidsgräns för planen, men dess trovärdighet torde förutsätta att investeringarna inte låg för långt fram i tiden, normalt mindre än tio år. Om de avsatta medlen av någon anledning inte skulle komma till planerad användning, skulle de snarast återföras till den löpande redovisningen. När sedan investeringsutgiften hade bokförts, skulle investeringsfonden successivt upplösas över investeringens nyttjandeperiod i takt med de avskrivningar som investeringen föranledde.
Va-lagsutredningens överväganden om avkastning på eget kapital
I frågan om avkastning på eget kapital pekade Va-lagsutredningen inledningsvis på att det från kommunalt håll gjorts gällande att, när verksamheten bedrevs i ett särskilt va-företag, kommunen skulle vara berättigad till en på samma sätt som internräntan beräknad avkastning på av kommunen faktiskt tillskjutna medel, oavsett om dessa utgjordes av aktiekapital eller andra kapitaltillskott.
All avkastning av det här slaget var enligt Va-lagsutredningen en form av vinstutdelning och kunde alltså bara ske i den mån verksamheten lämnade något överskott. Någon väsentlig vinstutdelning fick i princip inte förekomma. När det emellertid gällde kapitaltillskott som ägaren av va-företaget av någon anledning tvingats att göra till verksamheten, delade Va-lagsutredningen likafullt uppfattningen att ägaren inom tillgängligt vinstutrymme borde kunna tillgodoräknas en avkastning motsvarande rätten till ränta på utlånade medel.
Som Va-lagsutredningen såg det var det emellertid inte utan vidare givet att samma avkastningsrätt skulle gälla för aktiekapitalet. Om en kommun skulle välja aktiebolaget som organisationsform för va-verksamheten fick det förutsättas att kommunen hade funnit fördelen med detta sätt att organisera verksamheten vara värd den kapitalinsats det krävde.
Från avgiftskollektivets sida sett skulle det inte innebära någon förbättring att bli betjänad av kommunen via ett bolag i stället för en förvaltning. Kostnaden för organisationsförändringen borde därför enligt Va-lagsutredningen i princip stanna hos kommunen. Det borde i vart fall inte komma i fråga någon avkastning som var så pass hög att kapitalinsatsen skulle kunna vara intressant som
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
358
kapitalplacering. Samtidigt var det enligt Va-lagsutredningen ofrånkomligt att det från kapitalförsörjningssynpunkt inte gjordes någon skillnad om kommunen tillhandahöll erforderligt kapital i form av aktiekapital eller något annat kapitaltillskott eller som lån. Mer eller mindre aktiekapital eller kapitaltillskott i annan form innebar bara ett större eller mindre upplåningsbehov. Den något högre kostnad för va-abonnenterna som just aktiekapitalet kunde medföra uppkom om va-företaget var tvunget att lämna utdelning på aktiekapitalet av beskattade vinstmedel. Skatter av detta slag kunde, uttalade Va-lagsutredningen, principiellt inte vara någon nödvändig kostnad för va-verksamheten. Enligt Va-lagsutredningens mening borde avkastning på aktiekapitalet mot denna bakgrund kunna utgå med högst vad som motsvarade rätten till ränta på utlånade medel men med avdrag för den skatt på vinstmedlen som utdelningen krävde.
Avslutning
Va-lagsutredningens arbete ledde till lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster, som ersatte va-lagen. Genom denna, nya lag infördes en möjlighet till avsättning till investeringsfonder. I förarbetena till den nya lagen (prop. 2005/06:78) motiverades införandet av denna möjlighet på samma sätt som i Va-lagsutredningens betänkande. I propositionen resonerades emellertid inte om någon möjlighet till avkastning på insatt kapital.
11.5.2.4 Redovisningsregler
I en självkostnad ska vissa kostnader för kapital ingå. Kapitalkostnaderna består bl.a. av avskrivningar på tillgångar, vilka motsvarar förbrukningen av kapitalet. Avskrivningsfrågan innefattar olika delar av relevans för självkostnadsprincipen: dels på vilken tid och enligt vilken metod som avskrivningar ska göras, dels vilka åtgärder som ska anses som investeringar och då skrivas av och vilka som ska anses som underhåll och då kostnadsföras direkt. Vi ska nu redogöra för de regler som är av betydelse i detta sammanhang.
Det finns två centrala lagar som styr redovisningen, nämligen bokföringslagen (1999:1078) och årsredovisningslagen (1995:1554). I bokföringslagen finns regler om vilka som är bokföringsskyldiga och vad bokföringsskyldigheten innebär i form av bland annat löp-
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
359
ande bokföring, arkivering och avslut av bokföringen. Årsredovisningslagen innehåller regler om upprättande av årsredovisning, och av lagen framgår också hur tillgångar ska värderas i samband med upprättande av årsredovisning.
Bokföringslagen och årsredovisningslagen är ramlagar. De behöver därför kompletteras med normgivning för att skapa en god redovisningssed. För denna kompletterande normgivning har Bokföringsnämnden (BFN) det övergripande ansvaret. I praktiken har normgivningen avseende årsredovisningar för noterade företag skötts av Redovisningsrådet, som har anpassat internationella rekommendationer till svenska förhållanden. Därefter har BFN anpassat rekommendationerna ytterligare och angett vad som är god redovisningssed för icke-noterade företag.
I årsredovisningslagen anges hur anläggnings- respektive omsättningstillgångar ska värderas. Anläggningstillgångar som har en begränsad nyttjandeperiod (t.ex. byggnader) ska tas upp till anskaffningsvärde minskat med en systematisk avskrivning. Om tillgången på balansdagen har ett lägre värde än anskaffningsvärdet minskat med gjorda avskrivningar, ska nedskrivning ske till det lägre värdet, om det kan antas att värdenedgången är bestående. För närmare riktlinjer för hur avskrivningar och nedskrivningar ska göras måste företagen vända sig till den kompletterande normgivningen.
Redovisningsrådet har gett ut rekommendationen RR 12 Materiella tillgångar, som innehåller föreskrifter om bl.a. avskrivningar. Bokföringsnämnden har anpassat RR 12 för icke-noterade företag och antagit BFNAR 2001:3 – Bokföringsnämndens allmänna råd om redovisning av allmänna anläggningstillgångar. Enligt dessa allmänna råd ska RR 12 tillämpas med vissa undantag som saknar betydelse i aktuellt sammanhang.
I rekommendationen föreskrivs att materiella anläggningstillgångar vid förvärvet tas upp i balansräkningen till anskaffningsvärde.
Vid ett resonemang om självkostnadsprincipen är det viktigt att vara på det klara med vad som är underhåll, som kostnadsförs direkt i resultaträkningen, och en investering, som tas upp i balansräkningen och därefter skrivs av årligen. Enligt rekommendationen ska tillkommande utgifter avseende en materiell anläggningstillgång läggas till anskaffningsvärdet för tillgången i fråga till den del tillgångens prestanda förbättras i förhållande till den nivå som gällde då den ursprungligen anskaffades. Alla andra tillkommande utgifter för tillgången ska redovisas som kostnader i den period de uppkommer.
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
360
Utgifter för reparation och underhåll av en tillgång som syftar till att vidmakthålla eller återställa tillgångens egenskaper så att dess prestationsförmåga motsvarar den nivå som gällde då den ursprungligen anskaffades ska redovisas som kostnad i den period då de uppkommer.
Det avskrivningsbara beloppet för en materiell anläggningstillgång ska periodiseras enligt en systematisk plan över tillgångens nyttjandeperiod. Den avskrivningsmetod som används ska återspegla hur tillgångens värde för företaget successivt förbrukas. Periodens avskrivningar redovisas som kostnad.
Olika avskrivningsmetoder kan användas för att systematiskt fördela det avskrivningsbara beloppet över nyttjandeperioden, såsom linjära, degressiva och progressiva avskrivningar. Linjära avskrivningar innebär ett fast årligt avskrivningsbelopp över nyttjandeperioden. Degressiva avskrivningar innebär minskade avskrivningsbelopp över nyttjandeperioden. Progressiva avskrivningar innebär ökande avskrivningsbelopp över nyttjandeperioden. Den metod ska väljas som bäst återspeglar hur tillgångens ekonomiska värde för företaget förbrukas. Nyttjandeperiod för en materiell anläggningstillgång definieras i rekommendationen som den tid under vilken tillgången förväntas bli utnyttjad för sitt ändamål i företaget.
Mark och byggnader är särskiljbara enheter även om de förvärvats som en enhet och tas upp i balansräkningen under gemensam rubrik. Mark har i normalfallet en obegränsad livslängd och ska därför inte skrivas av, medan avskrivningar ska göras för byggnader, som har en begränsad livslängd.
Som vi nämnt ovan föreskrivs i årsredovisningslagen att, om en tillgång på balansdagen har ett lägre värde än anskaffningsvärdet minskat med gjorda avskrivningar, nedskrivning ska ske till det lägre värdet, om det kan antas att värdenedgången är bestående. Redovisningsrådet har antagit RR 17 Nedskrivningar. BFN har inte anpassat denna rekommendation för icke-noterade företag. Företag som inte är tvingade att använda Redovisningsrådets regelverk kan välja mellan att använda Redovisningsrådets regelverk, hämta vägledning från Redovisningsrådets regelverk eller följa de allmänna principer som lagen ger utryck för.
När det gäller nedskrivningar kan sammanfattningsvis sägas att det ska fastställas ett så kallat återvinningsvärde, när det finns någon indikation som tyder på att tillgångens värde kan ha minskat. En tillgång ska skrivas ned, när det redovisade värdet överstiger återvinningsvärdet. Med återvinningsvärde avses det högsta av en
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
361
tillgångs nettoförsäljningsvärde och nyttjandevärde. Dessa värden definieras i rekommendationen.
Slutligen finns det anledning att kort beröra de s.k. IFRS-reglerna. Enligt kommissionens förordning (EG) nr 1725/2003 av den 29 september 2003 om antagande av vissa redovisningsstandarder i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1606/2002 (EGT L 261, 13.10.2003, s. 1) ska moderbolag i noterade koncerner upprätta årsredovisning enligt International Financial Reporting Standards. Inga kommunala bostadsaktiebolag är emellertid noterade på börsen. Förvaltnings AB Framtiden, moderbolag för bl.a. de kommunala bostadsaktiebolagen i Göteborg, upprättar sedan den 1 januari 2007 sin koncernredovnisning i enlighet med IFRS. Bolaget är skyldigt att göra detta eftersom det ges ut obligationslån inom koncernen. Även om det inte är obligatoriskt, kan även moderbolag i andra kommunala bostadskoncerner upprätta sin koncernredovisning i enlighet med IFRS-reglerna.
Om IFRS-redovisning tillämpas kan företagen använda sig av antingen verkligtvärdemetoden (fair value model) eller anskaffningsvärdemetoden (cost model). Enligt verkligtvärdemetoden ska fastigheter tas upp till verkliga värden i balansräkningen och värdeförändringar hamna i resultaträkningen. Man gör därför inte några avskrivningar på investeringar utifrån anskaffningsvärden, utan förslitningar på investeringar återspeglas i årsredovisningen genom nämnda värdeförändringar i resultaträkningen.
11.5.2.5 Vad ska den självkostnadsprincip som ska gälla för självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag innebära?
Vårt förslag: I ett självkostnadsstyrt kommunalt bostadsaktiebolags självkostnader ingår främst kostnader för drift, underhåll, administration, fastighetsskatt, främmande kapital, avskrivningar och avkastning på eget kapital. Dessa kostnader ska vara motiverade från företagsekonomisk synpunkt vid en normal affärsmässig drift av verksamheten. Detta gäller dock inte kostnader för integrationsfrämjande åtgärder.
Den kostnad avseende avkastning på eget kapital som ska ingå i de kommunala bostadsaktiebolagens självkostnader ska motsvara den genomsnittliga statslåneräntan under föregående räkenskapsår med ett tillägg av en procentenhet och utgå för allt
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
362
eget kapital såsom det redovisas i bolagens balansräkningar. Denna avkastning ska utgöras av resultatet i uthyrningsverksamheten efter finansiella kostnader och bokslutsdispositioner men före skatt.
Om det på grund av hyreslagstiftningen eller marknadsförhållandena inte är möjligt för ett självkostnadsstyrt kommunalt bostadsaktiebolag att nå upp till en avkastning på eget kapital på den föreskrivna nivån, behöver bolaget inte göra avkall på långsiktighet eller ta stora risker för att kunna redovisa ett resultat på sådan nivå.
De självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolagen ska kunna avvika från en strikt tillämpning av en självkostnadsprincip i viss mån. Över en femårsperiod ska emellertid intäkterna från uthyrningsverksamheten inte understiga eller överstiga självkostnaderna i väsentlig mån.
Inledning
En ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bygger på att dessa bolag kan få vad som EG-rättsligt anses som stöd från ägarkommunerna genom att dessa inte ställer fulla krav på avkastning på bolagen. De kommunala bostadsaktiebolagen ska emellertid i en sådan modell inte utöver detta stöd kunna få stöd av något annat slag än det som affärsmässiga kommunala bostadsföretag ska kunna få enligt våra förslag i kapitel 10. I det kapitlet har vi redogjort för vad som ska gälla vid kommunala borgensåtaganden, kommunala lån och vissa andra åtgärder från kommunernas sida i en ordning med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag. Samma principer ska gälla i en ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag.
Som framgår ovan av redogörelsen för förarbetsuttalandena till 8 kap. 3 c § kommunallagen syftar den kommunala självkostnadsprincipen på det totala avgiftsuttaget för en verksamhet. Detsamma ska gälla för den självkostnadsprincip som ska styra de kommunala bostadsaktiebolagen i en modell med undantag enligt artikel 86.2. Självkostnadsprincipen ska alltså tillämpas på företagsnivå. Ett självkostnadsstyrt kommunalt bostadsaktiebolags kostnader fördelas genom hyrorna över lägenhetsbeståndet proportionellt mot bruksvärdet. Den hyra som en enskild hyresgäst betalar har därför inte något samband med självkostnaden för hyresgästens lägenhet.
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
363
Självkostnadsprincipen aktualiseras dels i förhållandet mellan hyresgästerna som kollektiv och bolaget, dels i förhållandet mellan olika hyresgästgenerationer. När det gäller det första förhållandet innebär den kommunala självkostnadsprincipen att intäkterna från en verksamhet inte får överstiga kostnaderna i den. Den kommunala självkostnadsprincipen innebär emellertid inte ett krav på att alla kostnader ska täckas av brukaravgifter.
För att det stöd som en ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bygger på ska kunna undantas enligt artikel 86.2 är det enligt vår uppfattning nödvändigt att stödmomentet avgränsas genom att det fastställs vilka kostnader som ska täckas av hyresintäkterna och andra intäkter. Detta bör ske genom en föreskrift om att självkostnaden inte ska vara enbart en övre gräns för hyresuttaget utan även en nedre gräns för detta. Hyresuttaget i självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag ska således varken överstiga eller understiga självkostnaden.
När det gäller förhållandet mellan olika hyresgästgenerationer syftar principen till att varje hyresgästgeneration ska bära sina kostnader.
Vi ska strax bedöma vilka kostnader som bör ingå i ett självkostnadsstyrt kommunal bostadsaktiebolags självkostnader. Gemensamt för dessa kostnader är att de, såsom anges i förarbetena till 8 kap. 3 c § kommunallagen, ska vara motiverade från företagsekonomisk synpunkt vid en normal affärsmässig drift av verksamheten. Detta gäller alla slags kostnader, t.ex. för investeringar, underhåll, drift och administration.
Driftkostnader m.m.
I de kommunala bostadsaktiebolagens självkostnader ska ingå bl.a. driftkostnader som är företagsekonomiskt motiverade. Det rör sig om kostnader för uppvärmning, vatten, el, avfallshantering, fastighetsskötsel m.m. Det är inte lämpligt att i ett lagförarbete slå fast exakt vilka driftskostnader som bör beaktas, utan det måste finnas en spännvidd i bl.a. vilken servicenivå som det enskilda bolaget – inom ramen för den i lag och förhandlingsöverenskommelser stadgade miniminivån – önskar upprätthålla.
I självkostnaden ska dessutom ingå administrationskostnader. Dessa kostnader avser kostnaderna för bl.a. förvaltning, ekonomistyrning och uthyrning. Endast kostnader för bostadsaktiebolaget
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
364
skall ingå, inte kostnader som rör en kommunal koncern där bostadsaktiebolaget är en del (jfr Bejrum m.fl. s. 8).
Även fastighetsskatt eller fastighetsavgift ska ingå i ett kommunalt bostadsaktiebolags självkostnader.
Kostnader för integrationsfrämjande åtgärder
För att de ovan nämnda driftskostnaderna ska kunna ingå i självkostnaden krävs alltså att de är affärsmässigt motiverade. I ett avseende bör emellertid undantag kunna göras från denna princip. Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag ska vara ett verktyg för kommunerna att främja integration och social sammanhållning. Kostnader för sådant främjande är inte i alla fall affärsmässigt motiverade. Med hänsyn till syftet med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bör emellertid sådana kostnader kunna ingå i en självkostnad.
Underhållskostnader
Som vi redan nämnt ovan ska kostnader för företagsekonomiskt motiverat underhåll ingå i de kommunala bostadsaktiebolagens självkostnader.
Till skillnad från vad som gäller många andra kostnader kan det vara svårt att avgöra om en åtgärd är att anse som underhåll eller investering. Om investeringar kostnadsförs direkt som underhåll, faller kostnaderna för åtgärderna på dem som är hyresgäster vid tiden för åtgärderna, när de rätteligen bör betalas av framtida hyresgäster. Det är därför viktigt att investeringar inte redovisas som underhåll.
Även om redovisningsregelverket följs kan det uppkomma konsekvenser som kan ifrågasättas i ett självkostnadsperspektiv, eftersom underhållsåtgärder som inte innebär en standardförbättring kostnadsförs direkt. När ett tak byts ut mot ett annat tak, aktiveras kostnaden som en investering endast i den mån som den innebär en standardförbättring i förhållande till det tidigare taket i originalskick. Om det nya taket motsvarar det gamla i originalskick, skrivs kostnaden för det nya taket inte av över det nya takets nyttjandeperiod utan belastar resultatet direkt. Detta skulle kunna leda till att en hyresgästgeneration får bära kostnader som egentligen borde
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
365
falla på senare generationer. En metod för att komma åt detta problem skulle kunna vara s.k. komponentavskrivning, som bygger på att en anläggningstillgång, exempelvis en byggnad, delas upp i komponenter som skrivs av på de olika komponenternas livslängd. Metoden innebär vidare att kostnader för utbytta komponenter aktiveras, även om de inte innebär någon standardförbättring. Enligt vår uppfattning finns det emellertid inte som regel anledning att använda sig av sådan avskrivning för att säkerställa att de kommunala bostadsaktiebolagen drivs enligt en självkostnadsprincip. De praktiska effekterna i detta avseende blir nämligen i de flesta fall små, eftersom det uppkommer en utjämningseffekt. Om fastighetsbeståndet är av olika ålder, innebär detta att underhållskostnaderna sprids och jämnas ut över tiden. Även praktiska svårigheter att utföra mycket underhåll samtidigt bidrar till en sådan fördelning. Vi kommer dessutom nedan att förespråka en möjlighet till viss utjämning över tiden av överskott och underskott. Med en sådan möjlighet kommer det inte att vara nödvändigt att höja hyrorna under år med ovanligt höga utgifter för underhåll för att självkostnadsprincipen inte ska åsidosättas.
Kostnader för främmande kapital
Kostnader för lånat kapital ska ingå i de självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolagens självkostnader. Som vi slagit fast inledningsvis ska bostadsaktiebolagen betala såväl marknadsmässig ränta på lån som lämnas av eller genom ägarkommunerna som marknadsmässiga borgensavgifter. Sådana kostnader ingår alltså i bostadsaktiebolagens självkostnader.
Kostnader för eget kapital: avkastning
Kostnaderna för eget kapital utgörs av dels avkastning på kapitalet, dels avskrivningar. I detta avsnitt behandlar vi frågan om avkastning.
Av redogörelsen i kapitel 10 (avsnitt 10.2.2) för marknadsvärden och avkastningskrav framgår att marknadsmässiga investerare kräver en avkastning på investeringar motsvarande en riskfri real ränta med tillägg för en riskpremie och kompensation för realvärdeförändringar. Denna avkastning blir företagets kostnad för kapitalet. När
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
366
självkostnaden för självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag ska definieras, bör den kostnad för eget kapital som ska ingå i självkostnaden bestämmas så att det inte krävs en bedömning av exempelvis vilka risker som kommunens ägande är förenat med och vilka värdeförändringar som kan förväntas.
När det gäller på vilken nivå som kostnaden för eget kapital ska ligga, kan ledning tas från den utdelning från allmännyttiga bostadsföretag som är tillåten enligt förordningen (2003:348) om skälig utdelning från allmännyttiga bostadsföretag. Enligt denna förordning får skälig utdelning högst motsvara den genomsnittliga statslåneräntan under föregående räkenskapsår med ett tillägg av en procentenhet. Denna utdelningsbegränsning syftar till att säkerställa en självkostnadsprincip för de kommunala bostadsföretagen.
Lagstiftaren har således när det gäller kommunala bostadsföretag ansett att självkostnaden för eget kapital inte bör överstiga statslåneräntan med tillägg av en procentenhet. Enligt vår uppfattning är detta en lämplig nivå för kostnaden för eget kapital. Vi anser dock att självkostnaden bör innefatta en ersättning på denna nivå för allt eget kapital enligt bostadsaktiebolagens balansräkningar. Den relevanta avkastning som ska ligga på denna nivå är de kommunala bostadsaktiebolagens resultat efter finansiella poster och bokslutsdispositioner men före skatt.
Detta resultat avser emellertid inte enbart överskott eller underskott i uthyrningsverksamheten utan även vinster och förluster vid fastighetsförsäljningar. Om hyresgästerna betalar hyror på självkostnadsnivå och således inte bidrar till realisationsvinster på annat sätt än att de betalat hyror som täckt bl.a. avskrivningar och kapitalkostnader, finns det ingen anledning att realisationsvinster ska komma dem till godo eller att realisationsförluster ska täckas av deras hyror. Det resultat som ska ligga på den ovan beskrivna nivån är således resultatet från bostadsuthyrningsverksamheten.
Om det på grund av hyreslagstiftningen eller marknadsförhållandena inte är möjligt för kommunala bostadsaktiebolag att komma upp i en avkastning på eget kapital på den föreskrivna nivån, innebär detta inte ett åsidosättande av den självkostnadsprincip som ska gälla för de kommunala bostadsaktiebolagen i den aktuella modellen. I en sådan situation medges bolagen nämligen inte något stöd genom avkall på avkastning. I kapitel 10 har vi framhållit att affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag ska vara fria att välja på vilken sikt som vinsten ska maximeras och vilka risker som ska tas i verksamheten. Motsvarande ska gälla för självkostnadsstyrda kommunala
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
367
bostadsaktiebolag. De behöver alltså inte göra avkall på långsiktighet eller ta stora risker för att kunna redovisa ett resultat på föreskriven nivå.
Kostnader för eget kapital: avskrivningar
Den andra delen av kostnaden för eget kapital är kostnaden för avskrivningar. Va-lagsutredningen redogjorde för de resonemang som tidigare förts i frågan huruvida avskrivningar borde göras på historiska anskaffningsvärden eller återanskaffningsvärden. Redovisningsmässigt är det inte möjligt att göra avskrivningar på återanskaffningsvärden, men kalkylmässiga avskrivningar skulle i och för sig kunna göras på sådana värden. Sådana avskrivningar skulle emellertid medföra en överkompensation för bolagen. Kostnaden för avkastning på kapitalet innefattar nämligen dels en real avkastning, dels en kompensation för inflationen. I och med att aktieägaren kompenseras för inflationen på detta sätt, ska denne inte kompenseras för inflationen även genom avskrivningar på återanskaffningsvärdet.
Självkostnadsprincipen innebär bl.a. att en hyresgästgeneration inte ska belastas med kostnader som rätteligen bör betalas av en annan. För att detta inte ska ske är det viktigt att avskrivningstiderna verkligen motsvarar tillgångarnas nyttjandetid.
Ett problem när det gäller målet att få rättvisa mellan generationerna kan vara inflationen. Vid inflation och raka avskrivningar belastas nämligen tidiga generationer av högre reella kostnader för avskrivningar än senare generationer. Ett sätt att komma till rätta med problemet skulle kunna vara att använda sig av progressiva avskrivningar. En sådan metod återspeglar emellertid dåligt hur tillgångarnas värde för företaget förbrukas, och invändningar kan därför göras mot den.
I praktiken medför inflationen emellertid inte så stor orättvisa mellan hyresgästgenerationerna, eftersom självkostnadsprincipen tillämpas på företagsnivå och bostadsaktiebolagen har tillgångar av olika ålder. Det uppkommer därför en utjämningseffekt, som motverkar ett orättvist resultat till följd av inflationen. Enligt vår uppfattning är det därför inte nödvändigt att självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag försöker komma till rätta med inflationens effekter i aktuellt avseende. Däremot är det viktigt att
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
368
avskrivningstiderna är rättvisande och följer de krav som uppställs i redovisningsregelverket.
Tillfälliga avvikelser från självkostnadsprincipen
Som nämnts ovan uttalades i förarbetena till 8 kap. 3 c § kommunallagen att en självkostnadskalkyl ofta bygger på osäkra antaganden. Det ansågs därför inte vara realistiskt att uppnå en fullständig överensstämmelse mellan faktiska kostnader och intäkter. Ett överuttag av avgifter borde därför, uttalades det, kunna godtas så länge avgifterna inte väsentligen översteg självkostnaderna för verksamheten. Det totala avgiftsuttaget borde emellertid inte få överstiga de totala kostnaderna för verksamheten under en längre tid. En fondering av överskott skulle få göras bara under förutsättning att överskotten från avgifterna skulle användas för framtida investeringar i enlighet med en långsiktig plan för verksamheten.
Som framgår av redogörelsen ovan för Va-lagsutredningens betänkande finns i va-sammanhang vissa möjligheter att under viss tid frångå en strikt tillämpning av den kommunala självkostnadsprincipen. I rättsfallet NJA 1994 s. 10 I prövade Högsta domstolen (HD) en fråga om återbetalning av va-avgifter som hade uppgått till högre belopp än vad som var tillåtet enligt 24 § va-lagen. HD konstaterade inledningsvis att den i rättsfallet NJA 1988 s. 457 hade funnit att det fick anses följa av vedertagna civilrättsliga och offentligrättsliga grundsatser att återbetalningsskyldighet uppkom vid överuttag, såvida inte särskilda omständigheter talade för en annan bedömning. Som exempel på en sådan särskild omständighet hade i det tidigare rättsfallet nämnts att huvudmannen hade sörjt för eller ämnade sörja för att vad som uttagits för mycket skulle komma avgiftskollektivet till godo. HD hade i det tidigare avgörandet vidare ansett det ligga i sakens natur att återbetalningsskyldighet för avgifter som erlagts i enlighet med fastställd och lagakraftvunnen taxa kunde aktualiseras endast i händelse av väsentlig avvikelse från självkostnaderna.
HD uttalade vidare att det stod klart att medel som hade uppkommit genom överuttag i strid mot va-lagen i och för sig borde kunna användas för investeringsändamål som ett alternativ till individuell återbetalning. Som en självklar förutsättning gällde då att investeringarna var sakligt motiverade, så att de skulle bli till nytta för va-kollektivet. Det var också tvunget att investeringarna
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
369
redovisningsmässigt behandlades så att de inte vidare belastade vaverksamheten som en kostnad.
Enligt HD var en särskild fråga inom vilken tid kommunen måste genomföra investeringarna för att undgå återbetalningsskyldighet. När det gällde att avgöra om det över huvud taget förelåg ett otillåtet överuttag borde det kunna godtas att kommunen fonderade uppkomna överskotts- och meravskrivningsmedel för användning inom en femårsperiod. Skedde fondering på sådana villkor, skulle det alltså i den delen inte anses ha uppkommit något överuttag.
HD uttalade vidare att det inte var givet att en motsvarande femårsfrist skulle tillämpas beträffande medel som hade blivit föremål för ett otillåtet överuttag. Det kunde enligt HD hävdas att, om kommunen ville använda sådana medel för investering i stället för att betala tillbaka dem, detta skulle ske utan dröjsmål. Frågan huruvida det under ett visst år verkligen hade gjorts ett överuttag kunde emellertid, med hänsyn bl.a. till kommunernas redovisningssystem, inte avgöras omedelbart efter årets utgång. När överuttag väl hade konstaterats behövde kommunen rimligen ha viss tid på sig för att få fram lämpliga investeringsobjekt och genomföra investeringarna. Till detta kom intresset att undvika en ryckig taxesättning. Kommunen kunde behöva följa utvecklingen under något eller några år för att förvissa sig om att medlen inte behövde tas i anspråk för att täcka ett oförutsett underskott.
HD:s slutsats var att det borde kunna godtas att en kommun dröjde upp till fem år med att ta i anspråk medel som hade varit föremål för överuttag. Ett sådant dröjsmål fick anses förenligt med den tidigare angivna principen att dagens brukare inte fick belastas med kostnader som rätteligen borde bestridas av framtida brukare.
När det gäller frågan huruvida självkostnadsprincipen innebär att intäkterna varje år ska motsvara kostnaderna, instämmer vi med uttalandena i förarbetena till 8 kap. 3 c § kommunallagen att det inte är möjligt att uppnå en fullständig överensstämmelse mellan faktiska kostnader och intäkter. Som anges i våra direktiv bör det vara en långsiktig självkostnadsprincip som de självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolagen ska följa. Hyresintäkterna bör därför inte behöva motsvara bolagets självkostnader varje år. Intäkterna bör emellertid inte få överstiga de totala kostnaderna för verksamheten under en längre tid.
För kommunala bostadsaktiebolag finns, precis som för andra företag, en möjlighet att göra avsättningar till periodiseringsfonder. Denna möjlighet innebär att resultatet kan jämnas ut över tiden i
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
370
viss mån. Enligt vår uppfattning bör det dessutom vara möjligt för självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag att tillfälligt avvika från självkostnadsprincipen i viss mån på ett sätt motsvarande det som HD godtog i det ovan redovisade rättsfallet. Över en femårsperiod bör de självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolagen emellertid inte kunna avvika från självkostnadsprincipen i någon väsentlig mån. Dock uppkommer frågan om självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bör medges samma möjlighet som va-företag att göra avsättningar till en särskild investeringsfond. Denna fråga behandlar vi särskilt i avsnitt 11.5.2.6.
Sammanfattningsvis ska det inte finnas hinder för de självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolagen att avvika från en strikt tillämpning av en självkostnadsprincip. Över en femårsperiod bör emellertid intäkterna från uthyrningsverksamheten inte få understiga eller överstiga självkostnaderna i väsentlig mån.
11.5.2.6 Avsättningar för investeringar
Vårt förslag: De kommunala bostadsaktiebolagen ska få avsätta medel till en fond för framtida nyinvesteringar, om det finns en fastställd investeringsplan, avsättningen avser en bestämd åtgärd, åtgärden och de beräknade kostnaderna för den redovisas i planen, det av planen framgår när de avsatta medlen är avsedda att tas i anspråk och planen innehåller de upplysningar som i övrigt behövs för att bedöma behovet av avsättningens storlek.
Självkostnadsprincipen innebär som nämnts bl.a. att en generation av hyresgäster inte ska stå för kostnader som rätteligen bör falla på en annan hyresgästgeneration. I den nya lag som blev resultatet av Va-lagsutredningens arbete (lagen [2006:412] om allmänna vattentjänster) frångås emellertid denna regel genom att det där medges en möjlighet att avsätta medel till en investeringsfond. I 30 § lagen om allmänna vattentjänster föreskrivs nämligen att medel får avsättas till en fond för framtida nyinvesteringar, om
• det finns en fastställd investeringsplan,
• avsättningen avser en bestämd åtgärd,
• åtgärden och de beräknade kostnaderna för den redovisas i planen,
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
371
• det av planen framgår när de avsatta medlen är avsedda att tas i anspråk, och
• planen innehåller de upplysningar som i övrigt behövs för att bedöma behovet av avsättningens storlek.
Enligt uttalanden i förarbetena till lagbestämmelsen (prop. 2005/06:78 s. 91 f.) får avsättningar till investeringsfonden göras endast för framtida investeringar som kommer hela va-kollektivet till godo. Det anges också att lagen inte bör innehålla någon bestämd tidsgräns för planen men att det för dess trovärdighet bör förutsättas att investeringarna inte ligger för långt fram i tiden, normalt mindre än tio år. Vidare uttalas att, när investeringsutgiften har bokförts, investeringsfonden bör upplösas över investeringens nyttjandeperiod i takt med de avskrivningar som investeringen medför. Om de avsatta medlen av någon anledning inte skulle komma till användning som planerat, bör de enligt uttalandena i propositionen återföras till den löpande bokföringen.
Enligt vår uppfattning är det lämpligt att en motsvarande möjlighet till avsättningar ges åt de kommunala bostadsaktiebolagen. Precis som för va-företagen bör avsättningsmöjligheten gälla endast för investeringar som kommer hela hyresgästkollektivet till godo. Medel ska därför inte kunna avsättas till investeringar i nya byggnader. Investeringar i det befintliga beståndet kan emellertid godtas även om investeringar inte görs i alla fastigheter. Om investeringarna leder till kostnadsbesparingar kommer de nämligen alla hyresgäster till godo, eftersom de självkostnader som hyresintäkterna ska täcka då blir mindre.
11.5.3 Möjlighet att ta emot ytterligare stöd
Vårt förslag: Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag ska få ta emot stöd utöver det stöd som självkostnadsmodellen bygger på, om stödet omfattas av de minimis-reglerna eller ett gruppundantag eller om kommissionen har godkänt stödet efter anmälan.
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
372
Den ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag som vi har redogjort för ovan innebär att kommunerna medger de kommunala bostadsaktiebolagen stöd genom att de nöjer sig med en avkastning på eget kapital motsvarande statslåneräntan med tillägg av en procentenhet när högre avkastning är möjlig.
I kapitel 10 (avsnitt 10.11) har vi förespråkat att affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag ska få ta emot stöd, om stödet omfattas av de minimis-reglerna eller ett gruppundantag eller om kommissionen har godkänt stödet efter anmälan. Även självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bör ha denna möjlighet att ta emot stöd, utöver det stöd som självkostnadsmodellen bygger på.
11.5.4 Utdelningsbegränsning
Vårt förslag: Någon utdelningsbegränsning ska inte gälla för självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag, eftersom det är tveksamt om en sådan begränsning fyller något självständigt syfte när en självkostnadsprincip lagregleras samt en sådan begränsning kan leda till negativa ekonomiska konsekvenser för de kommunala bostadsaktiebolagen och därmed i förlängningen hyresgästerna. Förordningen (2003:348) om skälig utdelning från allmännyttiga bostadsföretag upphävs.
Allbolagen har hittills innehållit en utdelningsbegränsning, som när det gäller beräkningen av den möjliga utdelningen i huvudsak stämmer överens med vad som gäller för aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning enligt 32 kap. aktiebolagslagen (2005:551).
Den hittillsvarande utdelningsbegränsningen har av lagstiftaren ansetts medföra i princip samma effekt som en lagreglering av självkostnadsprincipen (prop. 2001/02:58 s. 20). Om självkostnadsprincipen lagregleras på det sätt som vi har föreslagit ovan, framstår det därför som tveksamt om en utdelningsbegränsning kan anses fylla ett självständigt syfte.
Grunden för möjlig utdelning har enligt allbolagens utdelningsbegränsning varit kontant tillskjutet aktiekapital. Aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning har haft en något vidare grund, nämligen utöver kontant tillskjutet aktiekapital även aktiekapital som betalts med apportegendom. Den möjliga utdelningen har varit statslåneräntan plus en procent av denna grund.
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
373
En självkostnadsprincip skulle emellertid enligt vårt förslag ovan (avsnitt 11.5.2.5) innebära att avkastning ska räknas på allt eget kapital enligt balansräkningen. Detta innebär, om utdelningsbasen inte vidgas, att basen för avkastning i de allra flesta fall blir klart större än basen för utdelning. All avkastning kan därmed inte delas ut till ägaren, vilket i många fall skulle kunna leda till att de avkastade medlen inte kommer till optimal ekonomisk användning. Detta gäller i synnerhet vinster från fastighetsförsäljningar. I allbolagen finns inte längre några begränsningar av de kommunala bostadsaktiebolagens möjligheter att sälja fastigheter. En utdelningsbegränsning av hittillsvarande slag kan medföra att kommunala bostadsaktiebolag som säljer fastigheter får en omotiverat hög soliditet. Eftersom kostnaden för eget kapital i den modell som vi har redogjort för ovan ska motsvara statslåneräntan med tillägg av en procentenhet, kan utdelningsbegränsningen dessutom bli kontraproduktiv, om det är möjligt att låna kapital till lägre kostnad (vilket ibland torde bli fallet). I så fall belastas de kommunala bostadsaktiebolagen, och därmed i förlängningen hyresgästerna, med högre kapitalkostnader än om det inte finns någon utdelningsbegränsning.
Både på grund av att skälen för en utdelningsbegränsning måste anses i hög grad falla bort genom en lagfäst självkostnadsprincip för kommunala bostadsaktiebolag i enlighet med vårt förslag och att en sådan begränsning skulle kunna medföra negativa ekonomiska konsekvenser för de kommunala bostadsaktiebolagen och därmed i förlängningen för hyresgästerna bör en utdelningsbegränsning av hittillsvarande slag inte bibehållas.
Ett avskaffande av utdelningsbegränsningen innebär att förordningen (2003:248) om skälig utdelning från allmännyttiga bostadsföretag inte längre fyller någon funktion. Förordningen bör därför upphävas.
11.5.5 Hur ska de självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolagen agera för att främja social sammanhållning?
Vårt förslag: Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag ska främja social sammanhållning, men det föreskrivs inga bestämda metoder i det arbetet.
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
374
Ett betydelsefullt sätt på vilket ett kommunalt bostadsaktiebolag kan agera för att motverka segregation och därmed främja social sammanhållning är att genom förbättringar öka ett utsatt bostadsområdes attraktivitet och status som boendemiljö. Upprustning av hela bostadsområden, såsom skett i Gårdsten (se kapitel 2, avsnitt 2.6.4) kan, genom att bidra till bättre och mer jämlika boendeförhållanden, både motverka segregation och bidra till den samhälleliga integrationen.
Ett annat exempel på agerande mot segregation kan vara att ett kommunalt bostadsaktiebolag uppför mer exklusiva lägenheter i områden eller hus där det i övrigt bor en hög andel låginkomsttagare. Även det motsatta agerandet – enklare lägenheter i mer exklusiva områden – kan motverka segregation.
I ett kommunalt bostadsaktiebolag där lägenheterna tilldelas efter plats i en bostadskö är det vidare möjligt att införa särskilda kriterier som ökar chanserna för dem som annars skulle riskera att missgynnas vad gäller möjligheterna att få tillgång till en bostad i ett särskilt attraktivt område. Det skulle t.ex. kunna röra sig om en regel om att kötid ska räknas dubbelt för hyresgäster som bor i mindre attraktiva områden, när det ska bestämmas vilken hyresgäst som ska flytta in i en lägenhet i ett attraktivare område.
Integration mellan personer med och utan funktionsnedsättning handlar i det här sammanhanget framför allt om att skapa bostadsområden och hus som är tillgängliga för alla människor.
Vad som är ett lämpligt agerande för att främja social sammanhållning varierar emellertid i hög grad beroende på de lokala förhållandena, och det bör därför inte föreskrivas vissa metoder för det arbetet.
Agerande som ska gynna integration och främja social sammanhållning får självklart inte strida mot diskrimineringslagstiftningen.
11.5.6 Kommunalrättsliga principer
Vår bedömning: De kommunala bostadsaktiebolagen är även i framtiden underkastade vissa kommunalrättsliga principer, t.ex. lokaliseringsprincipen och förbudet mot vinstsyfte.
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
375
De kommunala bostadsaktiebolagen är även i framtiden underkastade olika kommunalrättsliga principer, inte minst bestämmelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen om att deras verksamhet ska vara av allmänt intresse och ha anknytning till kommunens område eller dess medlemmar (lokaliseringsprincipen). Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag är även underkastade förbudet mot vinstsyfte i 2 kap. 7 § kommunallagen.
11.5.7 Annan verksamhet än bostadsuthyrning
Vårt förslag: Verksamhet som inte avser bostadsuthyrning ska bedrivas affärsmässigt.
I kapitel 2 (avsnitt 2.3) redovisar vi i vilken utsträckning kommunala bostadsföretag i dag ägnar sig åt annan verksamhet än bostadsuthyrning. Sådan verksamhet kan avse nyproduktion av egnahem och bostadsrättslägenheter eller förvaltning av lokaler.
I våra direktiv anges att kommunala bostadsföretags engagemang i annan verksamhet än bostadsuthyrning kan innebära ett konkurrensproblem, då intäkter från kommersiella fastigheter skulle kunna användas för att subventionera hyresbostäderna. Vi instämmer i denna bedömning.
Det bör därför stadgas att, om de kommunala bostadsaktiebolagen bedriver verksamhet som inte omfattas av undantaget för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (dvs. avser bostadsuthyrning), ska den verksamheten bedrivas affärsmässigt. Insynslagen föreskriver dessutom att de båda typerna av verksamhet ska särredovisas, förutsatt att vissa tröskelvärden överskrids. Vidare bör det, som vi anför nedan, övervägas att införa ett system för kontroll av att regelverket följs och sanktioner om det inte följs. Sammantaget får detta enligt vår mening anses tillräckligt för att sådana konkurrensproblem som kan uppkomma upptäcks och åtgärdas.
Det förhållandet att ett kommunalt bostadsaktiebolag får bedriva annan verksamhet än bostadsuthyrning endast om verksamheten är affärsmässig behöver inte förhindra bolaget från att t.ex. rusta upp en centrumanläggning eller andra lokaler. Upprustning av lokaler kan, särskilt i en situation där marknadshyran är lägre än självkostnadshyran, räknas hem genom bättre intäkter i bostadsförvaltningen. Vad som är affärsmässigt måste bedömas i
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
376
den enskilda situationen genom en jämförelse av det samlade ekonomiska resultatet av om åtgärden vidtas respektive underlåts.
I övrigt är en kommuns engagemang i produktion av egnahem och bostadsrätter samt uthyrning av lokaler närmast en politisk fråga, som kan bedömas olika i olika kommuner i enlighet med den kommunala självstyrelsens princip. Gränsen för det kommunala bostadsaktiebolagets engagemang går, här som i andra sammanhang, vid att verksamheten ska vara av allmänt intresse och ha anknytning till kommunen enligt 1 kap. 2 § kommunallagen.
11.6 Kontroll och sanktioner
11.6.1 Inledning
I våra tilläggsdirektiv åläggs vi att överväga behovet av och, om det behövs, lämna förslag på sådana kontrollmekanismer och sanktioner som kan vara nödvändiga för att det regelverk som föreslås ska efterlevas. Kontroll och sanktioner kan för självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag aktualiseras i flera olika avseenden. I likhet med vad vi anfört i kapitel 10 om affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag behövs det kontroll av att kommunala bostadsaktiebolag inte erhåller EG-rättsligt otillåtet statsstöd, alltså av att det ställs lägre ekonomiska krav på det kommunala bostadsaktiebolaget från ägaren kommunens sida än vad självkostnadsprincipen stadgar, och sanktioner för den händelse regelverket inte följs.
Mot bakgrund av våra ursprungliga direktiv finns det även anledning att överväga kontroll av att en självkostnadsprincip inte överträds på så sätt att det kommunala bostadsaktiebolaget är underkastat högre ekonomiska krav från kommunen än vad självkostnadsprincipen stadgar samt sanktioner vid brott mot regelverket.
I avsnitt 11.6.2 kommer vi att behandla frågorna om kontroll och sanktioner ur det förra, EG-rättsliga perspektivet. Därefter kommer vi i avsnitt 11.6.3 att behandla dessa frågor ur det senare, mer nationella perspektivet.
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
377
11.6.2 Kontroll och sanktioner till följd av EG-rätten
Vår bedömning: Det bör kontrolleras att de kommunala bostadsaktiebolagen inte erhåller mer stöd än vad som EG-rättsligt får anses följa av självkostnadsprincipens korrekta tillämpning eller som medgetts av kommissionen eller är förenligt med de minimis-reglerna eller ett gruppundantag. Det innebär att det inte får ställas för låga krav på de kommunala bostadsaktiebolagen när det gäller bl.a. avkastning, borgensavgifter och lån. Ställs för låga krav, bör detta kunna leda till sanktioner.
Frågan om kontroll och sanktioner ur ett EG-rättsligt perspektiv vid tillämpningen av reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse bör emellertid inte regleras separat för de kommunala bostadsaktiebolagen utan övervägas i särskild ordning.
Frågorna om kontroll och sanktioner till följd av EG-rätten behandlas i kapitel 10 (avsnitt 10.13) för affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag. De överväganden som görs där aktualiseras även i ett system där självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag får ett uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I fråga om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse handlar det om att kontrollera att de kommunala bostadsaktiebolagen inte erhåller mer stöd än vad som EG-rättsligt får anses följa av självkostnadsprincipens korrekta tillämpning eller som medgetts av kommissionen eller är förenligt med de minimis-reglerna eller ett gruppundantag. Det innebär att det inte får ställas för låga krav på de kommunala bostadsaktiebolagen när det gäller bl.a. avkastning, borgensavgifter och lån. Ställs för låga krav, bör detta kunna leda till sanktioner.
Av samma skäl som anges i kapitel 10 bör frågan om kontroll och sanktioner behandlas i ett sammanhang för alla politikområden. Vi lägger därför inte fram några förslag om kontroll och sanktioner för att säkerställa att EG-rättens regler iakttas utan anser att frågan om kontroll av att reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse iakttas när sådana tjänster utförs samt sanktioner för det fall att reglerna inte iakttas bör övervägas i särskild ordning.
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
378
11.6.3 Kontroll och sanktioner med utgångspunkt i en självkostnadsprincip
Vårt förslag: Boverket ska utöva tillsyn över att självkostnadsprincipen inte överträds i de kommunala bostadsaktiebolagens bostadsuthyrning på så sätt att det ställs påtagligt högre ekonomiska krav på de kommunala bostadsaktiebolagen än vad som följer av en självkostnadsprincip.
Uppställs det påtagligt högre ekonomiska krav på de kommunala bostadsaktiebolagens bostadsuthyrning än vad som följer av en självkostnadsprincip, ska Boverket vid vite ålägga bolaget att vidta rättelse.
11.6.3.1 Inledning
Kommunala bostadsaktiebolag kommer enligt vårt förslag att vara skyldiga att följa en självkostnadsprincip. Fråga är om efterföljden av denna skyldighet – på så sätt att det kommunala bostadsaktiebolaget inte underkastas högre ekonomiska krav än vad som följer av självkostnadsprincipen – bör kontrolleras och underkastas sanktioner och i så fall hur.
Skälet för en kontroll och någon form av sanktioner är uppenbart: en regel som man kan bryta mot utan påföljd kommer att följas endast av dem som är principiellt regeltrogna eller ser ett eget intresse av att följa regeln eller för vilka utfallet av regeln är ganska likgiltigt – inte av dem som skulle kunna göra betydande vinster av pekuniär eller annan art på att bryta mot regeln och saknar principiell regeltrohet. Förvisso behöver en påföljd inte vara lagreglerad för att få effekt. Även om konsekvensen av att bryta mot en regel blir t.ex. ogynnsam uppmärksamhet i media kan detta ha en avhållande effekt.
Vi betvivlar inte att flertalet kommuner och kommunala bostadsaktiebolag är principiellt regeltrogna men anser inte att det i lagstiftningen är möjligt att utgå från att alla kommunala bostadsaktiebolag och alla kommuner alltid skulle vara det i en situation som den förevarande, där regelbrott i vissa fall kan leda till ekonomiska vinster för en kommun.
För de kommunala bostadsaktiebolagens del blir därmed den första frågan om ett sådant bolag, som bryter mot självkostnadsprincipen, även utan lagreglerade kontroll- och sanktionsmekanismer
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
379
kan förväntas drabbas av negativa konsekvenser i form av t.ex. massmedial uppmärksamhet i sådan omfattning att bolaget avstår från lagbrottet. Så kan måhända vara fallet någon gång. Vi ställer oss emellertid tveksamma till att så skulle bli fallet mera regelmässigt. Med den utgångspunkten finns det anledning att överväga ett system med lagreglerade kontroll- och sanktionsmekanismer om en kommun bryter mot självkostnadsprincipen genom att ställa uppenbart högre ekonomiska krav på sitt kommunala bostadsaktiebolag än vad som följer av denna princip.
Vi börjar med att gå igenom hur ett system för kontroll skulle kunna utformas. Därefter går vi igenom frågan om sanktioner och gör i det sammanhanget en samlad värdering av om ett system för kontroll och sanktioner är lämpligt.
11.6.3.2 Kontroll
Kontroll av att verksamheten bedrivs enligt självkostnadsprincipen bör utövas av en myndighet. En sådan kontroll bör inte utövas inom ramen för hyresprocessen, eftersom denna ska vara snabb och smidig samt endast tar sikte på enskilda lägenheter, inte på ett helt företag.
Enligt vår mening ligger det i stället nära till hands att lägga ansvaret på den myndighet som har bäst samlade kunskaper om de kommunala bostadsaktiebolagen, nämligen Boverket. Vi har övervägt att i stället lägga ansvaret på länsstyrelserna men kommit fram till att intresset av en samlad kompetens tillgodoses bäst om en myndighet har ansvaret.
Tillsyn kan äga rum löpande eller på förekommen anledning. En löpande tillsyn av att alla landets kommunala bostadsaktiebolag följer självkostnadsprincipen skulle kräva förhållandevis stora resurser. Det måste antas att framför allt hyresgästorganisationerna är uppmärksamma på avvikelser från självkostnadsprincipen till nackdel för hyresgästerna. Mot denna bakgrund finns det enligt vår bedömning inte tillräckliga skäl för en löpande tillsyn, utan tillsynen bör äga rum när det förekommer anledning till det, vilket det gör om det finns skälig anledning att misstänka att självkostnadsprincipen överträtts. Kraven för att Boverket ska inleda ett tillsynsärende är således låga, men det måste i normalfallet krävas något mer från anmälarens sida än ett blankt påstående om att det kommunala bostadsaktiebolaget överträtt självkostnadsprincipen.
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
380
11.6.3.3 Sanktioner
Ett påtaglighetskrav
Samtidigt som en självkostnadsprincip leder till att reglerna anses överträdda, när de ekonomiska kraven ställts för högt, innebär reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse att en regelöverträdelse anses ha skett, när de ställts för lågt. Detta måste beaktas vid övervägandet av om det bör följa några sanktioner på regelöverträdelser – och i så fall vilka. Det angivna förhållandet innebär att de kommunala bostadsaktiebolagen måste balansera mellan krav från två olika håll, där det EG-rättsliga kontroll- och sanktionssystemet och ett kontroll- och sanktionssystem avseende självkostnadsprincipen inte självklart kommer att handhas av samma organ; i stället är det sannolikt att det förra systemet kommer att handhas av Konkurrensverket, medan det senare – som vi anfört ovan – skulle handhas av Boverket.
För att ett sanktionssystem ska framstå som legitimt måste det med rimliga ansträngningar vara möjligt att leva upp till de krav som från olika håll kan bli föremål för sanktioner utan att riskera att drabbas av sanktioner från någondera hållet.
Enligt vår bedömning kan detta åstadkommas, om kommunerna och de kommunala bostadsaktiebolagen ges en relativt bred marginal för skilda bedömningar av vad som ska anses vara självkostnader. Vi föreslår därför att en sanktion inträder, endast om det uppställs påtagligt högre ekonomiska krav på ett kommunalt bostadsaktiebolag än vad som följer av självkostnadsprincipen. Obetydligare avvikelser bör alltså inte resultera i någon sanktion. Som framgår ovan (avsnitt 11.5.2.5) ska självkostnadsprincipen tillämpas så att intäkterna från uthyrningsverksamheten motsvarar självkostnaderna över en femårsperiod. Sanktioner bör därför inte inträda till följd av endast ett eller ett par års resultat, så länge det står klart att bolaget har en plan för hur ett över- eller underskott ska utjämnas under den kommande femårsperioden.
Val av sanktionsmedel
När det gäller kommunala bostadsaktiebolag rör det sig vid tillämpningen av självkostnadsprincipen i slutändan om hyrornas storlek, och den frågan bestäms av andra organ än det kommunala bostadsaktiebolaget, såsom hyresnämnden eller ett partssammansatt tvist-
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
381
lösningsorgan. Detta skiljer de kommunala bostadsaktiebolagen från vad som gäller inom t.ex. va-sektorn, där det är det organ som prövar avgiftens storlek också prövar om avgiften satts med beaktande av självkostnadsprincipen (se Va-lagsutredningens betänkande Allmänna vattentjänster [SOU 2004:64] s. 309 ff).
Vid brott mot den kommunala självkostnadsprincipen ogiltigförklaras det kommunala beslutet om avgiftsuttag. När det gäller kommunala bostadsaktiebolag, är en första fråga om det i stället för sanktioner kan anses tillräckligt att en domstol kan ogiltigförklara ett beslut av det kommunala bostadsaktiebolaget, varigenom detta brutit mot självkostnadsprincipen. Med hänsyn till att motsvarigheten till det kommunala avgiftsbeslutet för de kommunala bostadsaktiebolagens del är den av hyresnämnden beslutade dom eller den mellan parterna slutna överenskommelse där hyran bestämts, bedömer vi emellertid inte detta som möjligt.
Sanktionerna vid regelöverträdelser bör rikta sig mot den som bestämmer villkoren för det kommunala bostadsföretaget i form av bl.a. avkastningskrav, nämligen mot kommunen. Vi bedömer det som alltför långtgående att – såsom är fallet vid överträdelse av reglerna om utdelningsbegränsning enligt 32 kap. aktiebolagslagen – välja tvångslikvidation av det kommunala bostadsaktiebolaget som sanktion, inte minst med hänsyn till att det inte i alla situationer kan antas bli helt lätt att förutse när självkostnadsprincipen kan anses kränkt.
En lämplig sanktion är i stället enligt vår bedömning att den kommun som överväger att bryta mot regelverket – eller låta sitt bostadsaktiebolag bryta mot det – riskerar att drabbas av så ingripande ekonomiska konsekvenser i form av vite att en regelöverträdelse inte framstår som gynnsam vid en ekonomisk kalkyl.
Vite bör inte dömas ut förrän möjlighet har getts att vidta rättelse. Rättelse kan avse t.ex. avskrivningstakt eller avkastning på eget kapital. Den åtgärd som i praktiken kommer i fråga för att vidta rättelse blir att det kommunala bostadsaktiebolaget sänker hyrorna. Det ankommer på kommunen att, för att undvika utdömande av vitet, i sin egenskap av ägare tillse att det kommunala bostadsaktiebolaget gör detta. Hur en sådan hyressänkning fördelas är inget som kan prövas av den domstol som dömer ut vitet, men av hyreslagstiftningen får anses följa att en sådan hyressänkning ska fördelas enligt bruksvärdesprincipen.
Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 SOU 2008:38
382
Ett system med vitessanktion kan lämpligen utformas med förebild i reglerna om konkurrensskadeavgift i 26–32 §§konkurrenslagen. Detta innebär följande.
Uppställs det på ett kommunalt bostadsaktiebolag påtagligt högre krav än vad som följer av självkostnadsprincipen, ska den kommun som äger bolaget av Boverket föreläggas att inom viss tid vidta rättelse. Kommunen ska i föreläggandet upplysas om att ett vite annars kan komma att dömas ut och om vitets storlek. Vitet ska fastställas till lägst 5 000 kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp, dock inte överstigande tio procent av det kommunala bostadsaktiebolagets omsättning föregående räkenskapsår. Vid bestämmandet av vitets storlek ska hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är, dvs. hur stor den uppenbara avvikelsen från tillämpningen av en självkostnadsprincip är i förhållande till det kommunala bostadsaktiebolagets egna kapital och årsomsättning. Viten i den högre delen av skalan bör komma till användning huvudsakligen för kommuner som i relationen till sitt bostadsaktiebolag tidigare har brutit påtagligt mot självkostnadsprincipen.
Den tid kommunen får på sig för att vidta rättelse bör sättas så lång att kommunen – genom sitt bostadsaktiebolag – har realistiska möjligheter att följa föreläggandet. En sådan tid kan i normalfallet – beroende på hur omfattande rättelse det är fråga om – vara mellan ett och två år. Denna tid följer alltså på den tid som ska förflyta innan Boverket alls utfärdar ett föreläggande om rättelse.
Vidtas inte rättelse, ska Boverket hos länsrätten ansöka om att vitet döms ut. Bestämmelserna om utdömande av vite finns i lagen (1985:206) om viten. Länsrättens beslut får överklagas till kammarrätt, vars beslut får överklagas till Regeringsrätten, men det krävs prövningstillstånd för att kammarrätten eller Regeringsrätten ska pröva vitesfrågan.
11.7 Lagteknisk lösning
Vårt förslag: Både de kommunala bostadsaktiebolagens uppgift och självkostnadsprincipen uttrycks i lagtexten i allmänna termer.
De kommunala bostadsaktiebolagens uppgift att erbjuda bostäder på lika villkor till alla människor och arbeta mot segregation och för integration, dvs. för social sammanhållning, bör i lagtexten
SOU 2008:38 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2
383
uttryckas i allmänna termer och vävas samman med den målsättning som redan tidigare funnits i allbolagen att erbjuda hyresgästerna möjlighet till boendeinflytande och inflytande i bolaget.
Självkostnadsprincipen bör uttryckas i allmänna termer och förklaras närmare i författningskommentaren. Regeln om beräkningen av kostnaden för det egna kapitalet är emellertid av så stor betydelse att den bör uttryckas särskilt. Detsamma gäller den möjlighet som bör införas för kommunala bostadsaktiebolag att avsätta medel till en fond för framtida nyinvesteringar.
385
12 Andra modeller
12.1 Varför har vi beskrivit just modellen med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag?
I kapitel 11 har vi redogjort för en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag. Vi har där dragit slutsatsen att det är oklart om de tjänster som de kommunala bostadsaktiebolagen tillhandahåller i en sådan modell kan anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse när de tillhandahålls inte enbart till låginkomsttagare och särskilt behövande. Vi har också konstaterat att det är osäkert om det ifrågavarande stödet, som består i att kommunerna inte ställer krav på marknadsmässig avkastning på sina kommunala bostadsaktiebolag, uppfyller proportionalitetskriteriet.
Anledningen till att vi har valt att beskriva just denna modell och bedöma möjligheterna för undantag enligt artikel 86.2 för det stöd som en sådan modell bygger på är att vi enligt våra utredningsdirektiv i första hand ska lämna sådana förslag som bedöms nödvändiga för att de kommunala bostadsaktiebolagen ska följa en långsiktig självkostnadsprincip. Vi har inte haft något uttryckligt uppdrag att utarbeta andra ordningar med icke affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag. Som kommer att framgå nedan har det på ett sent stadium av utredningsarbetet gjorts framställningar om att utredningen ska utarbeta andra ordningar. Fram till dess att dessa framställningar gjordes var vår bedömning att det saknades skäl att utarbeta andra ordningar med icke affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag, om inte utsikterna för att sådana andra ordningar skulle godtas vid en EG-rättslig prövning skulle kunna bedömas som bättre än den ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag som vi beskrivit i kapitel 11.
Andra modeller SOU 2008:38
386
När det gäller ordningen med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag, har vi i kapitel 11 definierat de kostnader som ingår i ett kommunalt bostadsaktiebolags självkostnader. Detta är nödvändigt dels för att säkerställa att en långsiktig självkostnadsprincip följs, dels för att det ska stå klart vilket stöd som avses med en eventuell ansökan om undantag enligt artikel 86.2 för en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag.
Anledningen till att vi valt att beskriva en modell av detta slag är alltså inte att det är just en sådan modell som nödvändigtvis har störst utsikter till undantag enligt artikel 86.2 från kravet på affärsmässighet för de kommunala bostadsaktiebolagen eller att det är den modell enligt vilken vi anser det vara mest lämpligt att driva de kommunala bostadsaktiebolagen.
12.2 Andra föreslagna modeller
12.2.1 Inledning
Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Hyresgästföreningen har i var sin skrivelse till oss att begärt att vi utreder en tredje modell och lämnat var sitt översiktligt förslag på vad en sådan modell skulle kunna innebära. Skrivelserna har lämnats till oss sent i utredningsarbetet, och det har inte varit möjligt att inom den föreskrivna utredningstiden utveckla en tredje modell mer utförligt. Vi har emellertid analyserat de förslag som lämnats till oss. De analyserna, som redovisas nedan, har inte gjort att vi har bedömt möjligheterna för att en tredje modell skulle kunna godtas annorlunda än vad vi gjort tidigare under utredningsarbetet. Vi har därför inte sett anledning att anhålla om förlängd utredningstid för att kunna utveckla en tredje modell mer utförligt.
12.2.2 Sveriges Kommuners och Landsting förslag till modell
SKL har anfört att en tredje modell bör utgå från att de kommunala bostadsaktiebolagen drivs så affärsmässigt som möjligt men att syftet inte är vinstmaximering. SKL har pekat på att kommunerna har ett ansvar enligt lag för bostadsförsörjningen generellt och ett särskilt ansvar för särskilda grupper. Enligt SKL:s uppfattning bör de kommunala bostadsaktiebolagen kunna utgöra redskap för kommunerna att
SOU 2008:38 Andra modeller
387
utföra dessa lagstadgade uppgifter, och de uppdrag som kommunerna väljer att ge bolagen bör kunna ses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Uppdragen skulle kunna bestå i bl.a. att bidra till bostadsförsörjningen, att bidra till integration och social sammanhållning genom ett blandat boende med olika upplåtelseformer i olika kommun- och stadsdelar, att tillgodose bostadsbehov för de särskilda grupper som kommunerna har ett särskilt utpekat ansvar för och att bidra till rörlighet på arbetsmarknaden, vilket kräver en flexibel bostadsmarknad. Enligt SKL:s uppfattning kan avkall på maximal avkastning vara ett godtagbart avsteg i den mån som minskningen av avkastningskravet behövs för att uppfylla syftena med stödet. En modell av detta slag skulle enligt SKL:s uppfattning kunna få acceptans hos parterna på hyresbostadsmarknaden samtidigt som den enligt SKL:s uppfattning har bättre förutsättningar att klara en EG-rättslig prövning än modellen med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag.
12.2.3 Hyresgästföreningens förslag till modell
Hyresgästföreningen har anfört att syftet med de kommunala bostadsaktiebolagens verksamhet bör vara att dessa ska tillhandahålla goda bostäder åt medborgarna till rimliga kostnader och med brukarmedverkan och därvid medverka till integration och social sammanhållning. I en tredje modell skulle kommunerna ha rätt att uppdra åt sina bostadsaktiebolag att bidra till bostadsförsörjningen, till integration och social sammanhållning genom att erbjuda hyresbostäder i olika delar av kommunen, till att de särskilda behov som olika utsatta grupper har tillgodoses samt till rörlighet på arbetsmarknaden. En utgångspunkt bör enligt Hyresgästföreningen vara att regelverket är utformat så att det säkerställs att företagen inom ett transparent system lever på egna meriter utan behov av stöd från ägaren. I den mån som det kommunala bostadsaktiebolaget erhåller stöd från ägaren bör regelverket enligt föreningens förslag utformas så att ägaren erhåller en motprestation för detta stöd. På motsvarande sätt skulle regelverket tillförsäkra kommunala bostadsaktiebolag marknadsmässig ersättning för de tjänster som de åläggs att utföra åt kommunen. Hyresgästföreningen har vidare anfört att verksamheten ska drivas utan vinstsyfte och att avkastningskrav ska vara anpassade utifrån verksamhetens behov samt att de resurser som skapas i företagen huvudsakligen ska stanna i företagen. Kommunerna bör dock
Andra modeller SOU 2008:38
388
enligt föreningen ha en rätt till ersättning baserad på det kapital som kommunerna direkt har bidragit med.
12.2.4 Kan det stöd som de föreslagna modellerna bygger på undantas enligt artikel 86.2?
Vår bedömning: Det är väsentligen lika osäkert om de modeller som SKL och Hyresgästföreningen har föreslagit är förenliga med EG-rätten som om en självkostnadsmodell är det. För det första är det osäkert om de tjänster som tillhandahålls i en sådan modell kan anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, såvida de kommunala bostadsaktiebolagens verksamhet inte begränsas så att de tillhandahåller hyreslägenheter till enbart låginkomsttagare eller särskilt behövande eller tillhandahåller hyreslägenheter till dessa och andra grupper på olika villkor. För det andra finns det stora svårigheter att utforma en generell reglering av en sådan ordning så att det är möjligt för kommissionen att bedöma bl.a. om det stöd som kan komma att lämnas uppfyller proportionalitetskriteriet.
12.2.4.1 Inledning
Som vi redan har framhållit i flera sammanhang krävs för undantag enligt artikel 86.2 för stöd till kommunala bostadsaktiebolag att vissa villkor är uppfyllda. För det första ska de tjänster som bolagen tillhandahåller vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. För det andra ska bolagen anförtros att tillhandahålla tjänsterna. För det tredje ska stödet uppfylla proportionalitetskriteriet, vilket innebär bl.a. att det ska vara nödvändigt för att de anförtrodda uppgifterna ska kunna utföras. Slutligen får utvecklingen av handeln inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapsintresset. De två villkor som i första hand kan utgöra hinder för en ordning med kommunala bostadsaktiebolag som inte drivs på affärsmässig grund på det sätt som vi har beskrivit i kapitel 10 är dels kriteriet att det måste vara fråga om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, dels proportionalitetskriteriet.
SOU 2008:38 Andra modeller
389
12.2.4.2 Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse
Med tjänster av allmänt ekonomiskt intresse avses tjänster av ekonomisk art som tillhandahålls i något visst, allmänt intresse.
I kapitel 11 har vi kommit fram till att det är oklart om hyresbostadstjänster kan anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, om de tillhandahålls utan begränsningar beträffande målgruppen, t.ex. låginkomsttagare eller särskilt behövande grupper. Denna slutsats gäller både om det allmänna intresse i vilket tjänsterna tillhandahålls är att alla ska beredas möjlighet till boende och om intresset är något annat, t.ex. integration och social sammanhållning.
Såväl SKL som Hyresgästföreningen har föreslagit att det allmänna intresset för de kommunala bostadsaktiebolagens tjänster skulle kunna vara att bidra till bostadsförsörjningen, att bidra till integration och social sammanhållning, att tillgodose bostadsbehov för de särskilda grupper som kommunerna har ett särskilt utpekat ansvar för och att bidra till rörlighet på arbetsmarknaden.
Endast om de kommunala bostadsaktiebolagens verksamhet skulle syfta till att tillgodose bostadsbehov för särskilda grupper skulle det enligt vår uppfattning finnas bättre utsikter att tjänsterna skulle kunna godtas av kommissionen som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse än de utsikter som gäller för den i kapitel 11 utvecklade självkostnadsmodellen. Då måste emellertid de kommunala bostadsaktiebolagens verksamhet vara inriktad på just dessa målgrupper. Som vi har betonat i kapitel 11 ska vi enligt våra direktiv inte lägga fram några förslag som innebär att de kommunala bostadsaktiebolagen främst eller enbart tillhandahåller bostäder åt vissa grupper. Enligt vår uppfattning finns det således inte bättre utsikter att få de tjänster som de kommunala bostadsaktiebolagen tillhandahåller godtagna som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse om de tillhandahålls i något av de intressen som organisationerna föreslagit än om de tillhandahålls i det intresse som vi har utgått från i kapitel 11, nämligen integration och social sammanhållning.
12.2.4.3 Proportionalitetskriteriet
En svaghet i den modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag som vi har beskrivit i kapitel 11 är att det inte finns något tydligt och självklart samband mellan hyror på självkostnadsnivå och social sammanhållning. Det är oklart i vilken mån som det stöd
Andra modeller SOU 2008:38
390
som en ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag innebär verkligen leder till det eftersträvade målet, dvs. social sammanhållning.
I den modell som SKL har beskrivit finns en närmare koppling mellan stödet och det eftersträvade allmänna intresset. Som vi har uppfattat SKL skulle en alternativ modell inte bygga på allmänt låga hyror, utan utgångspunkten skulle vara att de kommunala bostadsaktiebolagen drivs på affärsmässig grund på det sätt som vi har beskrivit i kapitel 10 men att de har möjlighet att frångå affärsmässigheten i situationer där det finns ett klart samband mellan detta frångående och det eftersträvade målet. Exempelvis skulle kommunala bostadsaktiebolag kunna göra investeringar i situationer där det inte är företagsekonomiskt motiverat – på grund av att investeringarna kan förväntas bli förlustaffärer – men där det uppkommer samhällsekonomiska vinster som gör åtgärden motiverad i detta större perspektiv.
SKL har beskrivit sin föreslagna modell översiktligt. För att en ordning motsvarande den som SKL har förespråkat skulle kunna godtas av kommissionen skulle det vara nödvändigt att reglera den mer i detalj, bl.a. för att kommissionen ska kunna bedöma om det stöd som kan komma att lämnas enligt ordningen uppfyller proportionalitetskriteriet. Det skulle behöva anges relativt noggrant dels i vilka situationer som de kommunala bostadsaktiebolagen skulle kunna låta bli att vara affärsmässiga, dels i vilken närmare utsträckning som affärsmässigheten skulle kunna frångås i de olika situationerna. Enligt vår uppfattning är det nämligen sannolikt inte tillräckligt att det i en statlig reglering mera allmänt anges att bolagen kan avvika från affärsmässighet när det är nödvändigt för att nå exempelvis de av SKL framhållna målen, dvs. när det är nödvändigt för bostadsförsörjning, integration och social sammanhållning, tillgodoseende av bostadsbehov för de särskilda grupper som kommunerna har ett särskilt utpekat ansvar för samt rörlighet på arbetsmarknaden.
Vi har utarbetat ett utkast till lagteknisk lösning av en tredje modell utifrån det förslag som SKL har lämnat. Detta utkast återfinns i bilaga 13.
Enligt vår uppfattning är det mycket svårt att utforma en generell reglering av en sådan ordning som SKL har förespråkat så att det redan av stödordningen som sådan går att sluta sig till vilket stöd som kan komma att lämnas enligt ordningen i landets kommuner. Om det överlämnas till varje kommun eller varje kommunalt bostadsföretag att enligt vissa – i och för sig EG-rättskonforma – kriterier
SOU 2008:38 Andra modeller
391
avgöra vilket stöd som bör lämnas, är det nämligen svårt att av regleringen utläsa vilket stöd som kan komma att lämnas. Denna svårighet blir större av att de kommunala bostadsaktiebolagen på olika orter i Sverige verkar under väldigt skiftande förutsättningar, där en sådan stödordning som SKL har förespråkat på vissa orter skulle kunna föranleda stöd, medan det på andra orter inte skulle bli aktuellt att lämna stöd.
Det är troligt att det redan av författningsregleringen av en stödordning måste gå att sluta sig till stödets omfattning, bl.a. för att kommissionen ska kunna bedöma om det stöd som kan komma att lämnas uppfyller proportionalitetskriteriet.
När det gäller det utkast till lagteknisk lösning av en tredje modell som vi utarbetat i bilaga 13, gör vi följande bedömning. Formuleringarna brister i precision i angivandet av de situationer där de kommunala bostadsaktiebolagen skulle kunna låta bli att vara affärsmässiga. Precision saknas även när det gäller den utsträckning i vilken affärsmässigheten skulle kunna frångås i de olika situationerna. Avsaknaden av precision innebär att en sådan lagteknisk lösning sannolikt inte uppfyller de krav som måste ställas på en reglering av en stödordning.
Osäkerheten i frågan om en sådan ordning som SKL har föreslagit skulle kunna godtas av kommissionen är mot denna bakgrund väsentligen lika stor som beträffande ordningen med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag. Att SKL:s modell har en närmare koppling mellan stöd och mål ändrar inte denna bedömning.
Den modell som Hyresgästföreningen har beskrivit innebär att de kommunala bostadsaktiebolagen även fortsättningsvis ska drivas utan vinstsyfte och med begränsade avkastningskrav och att de därutöver skulle kunna få stöd i de situationer som SKL har föreslagit. Denna modell avviker således betydligt mer från den modell med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag som vi har redogjort för i kapitel 10 än den modell som SKL har beskrivit. Den innebär även att det för de kommunala bostadsaktiebolagen skulle gälla ett vidare uppdrag, en betydligt snävare definition av självkostnad, lägre avkastningskrav och därmed ett mer omfattande statsstöd än i den självkostnadsmodell som vi beskrivit i kapitel 11.
Utsikterna för ett godkännande av en sådan modell som Hyresgästföreningen beskrivit torde mot den bakgrunden inte vara bättre än för den som SKL har förespråkat.
Andra modeller SOU 2008:38
392
12.2.4.4 Sammanfattning
Sammanfattningsvis anser vi att det – precis som beträffande den modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag som vi har redogjort för i kapitel 11 – är osäkert om de modeller som SKL respektive Hyresgästföreningen har föreslagit skulle kunna godtas av kommissionen eller vid en prövning i EG-domstolen. För det första är det osäkert om de tjänster som tillhandahålls i en sådan modell kan anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, såvida de kommunala bostadsaktiebolagens verksamhet inte begränsas så att de tillhandahåller hyreslägenheter till enbart låginkomsttagare eller särskilt behövande eller tillhandahåller hyreslägenheter till dessa och andra grupper på olika villkor. För det andra finns det stora svårigheter att utforma en generell reglering av en sådan ordning så att det är möjligt för kommissionen att bedöma bl.a. om det stöd som kan komma att lämnas uppfyller proportionalitetskriteriet.
Det är också osäkert om någon annan modell – som bygger på att de kommunala bostadsaktiebolagen inte ska drivas på affärsmässig grund enligt våra förslag i artikel 10 – skulle kunna medges undantag enligt artikel 86.2, såvida de kommunala bostadsaktiebolagens verksamhet inte begränsas så att de tillhandahåller hyreslägenheter till enbart låginkomsttagare eller särskilt behövande eller tillhandahåller hyreslägenheter till dessa och andra grupper på olika villkor.
Den möjlighet som i stället står till buds är således möjligheten att anmäla stöd i de olika kommunerna enskilt.
393
13 Kommunalt bildade bostadsstiftelser
13.1 Inledning
Som framgår i kapitel 9 (avsnitt 9.2.3) strider det inte mot EG-rättens statsstödsregler, om bostadsstiftelser som bildats av en kommun bedriver sin verksamhet utan att vara underkastade affärsmässiga avkastningskrav. Anledningen till detta är att kommunerna redan vid bildandet av stiftelsen avhänt sig sitt kapital utan anspråk på avkastning eller utdelning.
Statsstödsreglerna gäller dock alltjämt för kommunernas relationer med sådana bostadsstiftelser – liksom med andra bostadsföretag – och i avsnitt 13.2 nedan redovisar vi vilken betydelse statsstödsreglerna har för dessa relationer.
I avsnitt 13.3 bedömer vi vilken betydelse statsstödsreglerna kan ha för kommunernas möjligheter att bilda bostadsstiftelser i framtiden.
Slutligen bedömer vi i avsnitt 13.4 hur frågan om de kommunalt bildade bostadsstiftelserna bör regleras lagtekniskt.
13.2 Statsstödsreglernas betydelse för kommunernas relationer med kommunalt bildade bostadsstiftelser
Vår bedömning: Kommunala borgensförbindelser eller lån till en stiftelse ska som huvudregel vara affärsmässiga, och kommunen får som huvudregel inte lämna direkta bidrag till stiftelsen.
Kommunalt bildade bostadsstiftelser SOU 2008:38
394
Som nämns ovan gäller statsstödsreglerna för kommunernas relationer med kommunalt bildade bostadsstiftelser – liksom med andra bostadsföretag. Med hänsyn till att kommunen vid bildandet av en stiftelse lämnat statsstöd till stiftelsen med värdet av den egendom som avskiljs till stiftelsen har det ingen betydelse i ett statsstödssammanhang om stiftelsens medel inte ger avkastning av viss storlek. Däremot blir statsstödsreglerna relevanta, när en kommun har ekonomiska relationer med en bostadsstiftelse, oavsett om denna bildats av en kommun eller på annat sätt. Således måste kommunala borgensförbindelser eller lån till en stiftelse som huvudregel vara affärsmässiga i den bemärkelse som redovisas i kapitel 10 (avsnitt 10.3 och 10.4). Detta innebär att borgensavgifter måste motsvara skillnaden mellan marknadsräntan och den räntesats som erhålls tack vare en kommunal borgen samt att marknadsmässig ränta måste betalas på lån från en kommun. Vidare får kommunen som huvudregel inte lämna direkta bidrag till stiftelsen eller föra över egendom till stiftelsen till annat än marknadspris. Anser kommunen att det finns skäl att avvika från affärsmässigheten, är sådan avvikelse möjlig att göra dels om avvikelsen ryms inom de s.k. de minimis-reglerna eller reglerna om gruppundantag, dels om tillstånd på förhand erhållits från kommissionen (jfr avsnitt 10.11).
13.3 Statsstödsreglernas betydelse för kommunernas möjligheter att bilda bostadsstiftelser
Vår bedömning: En kommun får inte bilda en bostadsstiftelse utan att godkännande på förhand erhållits från kommissionen.
Av de skäl som anges i kapitel 9 (avsnitt 9.2.3) innebär avskiljandet av allmänna medel till en stiftelse statsstöd. Det är därför inte möjligt för kommunerna att bilda nya bostadsstiftelser, om inte någon av fördragets undantagsbestämmelser är tillämpliga. En kommun som önskar bilda en bostadsstiftelse är enligt tillämpningslagen skyldig att i förväg anmäla detta till regeringen, som i vederbörlig ordning kan ansöka om tillstånd till detta hos kommissionen.
SOU 2008:38 Kommunalt bildade bostadsstiftelser
395
13.4 Lagtekniska frågor
Vårt förslag: Allbolagen ska inte längre omfatta de kommunala bostadsstiftelserna. Vår bedömning: Det bör inte införas någon uttrycklig reglering i svensk rätt av att kommunerna ska iaktta statsstödsreglerna i förhållande till de kommunalt bildade bostadsstiftelserna, eftersom detta följer redan av fördraget.
Vid bildandet av en kommunal bostadsstiftelse regleras frågan om hur stiftelsen ska bedrivas i stiftelseförordnandet. Enligt allmänna stiftelserättsliga principer är det på detta sätt stiftelseförordnandet som är bestämmande i denna fråga (se 2 kap. 1 § stiftelselagen). Det saknas skäl att för sådana bostadsstiftelser som bildats av en kommun tillskapa regler som avviker från denna ordning.
Skulle allbolagen omfatta av en kommun bildade bostadsstiftelser, skulle den enda verkan av detta vara en förpliktelse för sådana stiftelser att bereda hyresgästerna möjlighet till boendeinflytande och inflytande i stiftelsen. Detta anser vi inte vara ett tillräckligt skäl för en fortsatt särskild reglering av sådana bostadsstiftelser som bildats av en kommun. Allbolagen bör därför inte längre omfatta de kommunalt bildade bostadsstiftelserna.
Någon uttrycklig reglering i svensk rätt av att kommunerna ska iaktta statsstödsreglerna i förhållande till bostadsstiftelser behövs inte, utan detta framgår direkt av fördraget.
397
14 Privata allmännyttiga bostadsföretag
14.1 Inledning
Av våra tilläggsdirektiv framgår att vi ska överväga om det finns skäl att även fortsättningsvis ha särskilda regler för andra allmännyttiga bostadsföretag än kommunala bostadsföretag, alltså för vad vi kallar privata allmännyttiga bostadsföretag. Denna fråga måste bedömas mot bakgrund av de förslag vi i övrigt lägger fram beträffande de allmännyttiga bostadsföretagen.
Våra förslag i övrigt tar med utgångspunkt i statsstödsreglerna särskilt sikte på de kommunala bostadsföretagen. I kapitel 13 föreslår vi att kommunalt bildade bostadsstiftelser inte längre ska omfattas av allbolagen. I kapitel 10 och 11 lägger vi fram två olika alternativa modeller för de kommunala bostadsaktiebolagen i framtiden. I den affärsmässiga modellen föreslår vi att kommunala bostadsaktiebolag ska drivas affärsmässigt, vilket innebär bl.a. att de långsiktigt ska syfta till vinst. I den självkostnadsstyrda modellen föreslår vi att kommunala bostadsaktiebolag ska bedrivas enligt en självkostnadsprincip; den modellen ansluter sig till hur de kommunala bostadsföretagen i dag förutsätts bedriva sin verksamhet.
I avsnitt 14.2 bedömer vi de privata allmännyttiga bostadsföretagen mot bakgrund av den affärsmässiga modellen, och i avsnitt 14.3 bedömer vi dem mot bakgrund av självkostnadsmodellen.
Privata allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
398
14.2 Privata allmännyttiga bostadsföretag i en modell med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag
14.2.1 Behovet av regler som likställer privata allmännyttiga bostadsföretag med kommunala bostadsaktiebolag
Vår bedömning: I den affärsmässiga modellen bör det inte finnas ett särskilt regelverk för privata allmännyttiga bostadsföretag, om det regelverket innebär att de privata allmännyttiga bostadsföretagen ska följa samma regler som de kommunala bostadsaktiebolagen.
De hittillsvarande reglerna om privata allmännyttiga bostadsföretag har syftat till motsatsen till vad vi i detta betänkande menar med affärsmässighet. Reglerna har nämligen syftat till att privata aktörer, om de så önskar, ska ha en möjlighet att driva verksamheten utan vinstsyfte. Ska samma regler gälla för privata allmännyttiga bostadsföretag som för kommunala bostadsaktiebolag även i framtiden, skulle detta i den affärsmässiga modellen innebära en särskild modell för privata allmännyttiga bostadsföretag som syftar till att dessa ska agera affärsmässigt. Affärsmässighet är emellertid den grundläggande princip som de privata aktörerna på bostadsmarknaden följer även utan något särskilt stadgande härom. Det finns därför i den affärsmässiga modellen ingen mening med ett särskilt regelverk för privata allmännyttiga bostadsföretag, om det regelverket innebär att de privata allmännyttiga bostadsföretagen ska följa i stort sett samma regler som de kommunala bostadsföretagen.
14.2.2 Behovet av särskilda regler för privata allmännyttiga bostadsföretag
Vår bedömning: Det bör i den affärsmässiga modellen inte finnas någon särskild reglering som möjliggör för privata allmännyttiga bostadsföretag att bedriva verksamhet med begränsad vinstutdelning.
SOU 2008:38 Privata allmännyttiga bostadsföretag
399
Fråga uppkommer därvid, om det i den affärsmässiga modellen finns ett behov av regler för privata allmännyttiga bostadsföretag, vilka skiljer sig från de regler som gäller för kommunala bostadsaktiebolag.
Om ett privat bostadsföretag önskar bedriva sin verksamhet utan vinstsyfte finns det redan i dag vid sidan av allbolagen sådana möjligheter i lagstiftningen genom regler om aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning, stiftelser och kooperativa hyresrättsföreningar.
Reglerna om aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning återfinns i 32 kap. aktiebolagslagen (2005:551) och innebär, att ett aktiebolag kan registreras som ett aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning och då blir underkastat regler om begränsad vinstutdelning, vilka i stort sett motsvarar de regler som i detta avseende finns i allbolagen. I 32 kap. aktiebolagslagen finns även regler om kontroll av regelverkets efterlevnad och om sanktioner (bl.a. tvångslikvidation), om regelverket inte följs. Ett aktiebolag som blivit registrerat som ett aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning kan inte åter bli ett ”vanligt” aktiebolag.
Stiftelser regleras i stiftelselagen (1994:1220). En stiftelse kan dela ut medel antingen till en obestämd krets personer (destinatärskrets), varvid utdelning sker enligt vissa kriterier, eller till en bestämd personkrets. I det senare fallet får stiftaren inte ingå i destinatärskretsen; i kommentaren till stiftelselagen kommenteras detta på följande sätt: ”För den som vill gynna sig själv är stiftelsen således inte en användbar form” (Isoz s. 30 f.).
Kooperativa hyresrättsföreningar regleras i lagen (2002:93) om kooperativ hyresrätt. Som berörs i kapitel 3 är kooperativ hyresrätt en mellanform mellan vanlig hyresrätt och bostadsrätt, där hyran bestäms av medlemmarna utan beaktande av bruksvärdesprincipen och där hyresrätten har ett ekonomiskt värde men där det – till skillnad mot vad som gäller för bostadsrätt – inte är lagligen möjligt för medlemmarna att göra någon vinst vid avflyttning från den kooperativa hyresrätten.
Som framgår i kapitel 2 (avsnitt 2.2.3) finns det endast en handfull privata allmännyttiga bostadsföretag. En specialreglering av just privata allmännyttiga bostadsföretag när det gäller möjligheter till icke vinstsyftande verksamhet i en modell, där de kommunala bostadsaktiebolagens verksamhet ska bedrivas på affärsmässig grund, skulle, trots att dessa företag är få, behöva göras tämligen komplicerad för att säkerställa bl.a. lagstiftningens efterlevnad och för att
Privata allmännyttiga bostadsföretag SOU 2008:38
400
reglera alla de tänkbara associationsformerna. Av redovisningen ovan framgår det att det finns lagstiftning som kan täcka förekommande önskemål från ett privat bostadsföretags sida av att bedriva sin verksamhet i en särskild form, innebärande begränsad vinstutdelning till ägaren. Vid dessa förhållanden menar vi att behovet av särregler för privata allmännyttiga bostadsföretag är litet och att de ovan redovisade lagreglerna är tillräckliga för det begränsade behov som finns av att kunna bedriva privat bostadsuthyrning utan vinstsyfte. Någon möjlighet till privata allmännyttiga bostadsföretag bör således inte finnas kvar, om de kommunala bostadsaktiebolagen ska drivas på affärsmässig grund.
14.3 Privata allmännyttiga bostadsföretag i en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag
Vår bedömning: Det finns inte något egentligt behov av en särskild reglering för privata allmännyttiga bostadsföretag.
I den modell där de kommunala bostadsaktiebolagen drivs enligt en självkostnadsprincip skulle det vara möjligt att anpassa regleringen av privata allmännyttiga bostadsföretag till regleringen av de kommunala bostadsaktiebolagen. Om privata allmännyttiga bostadsföretag ska kunna vara ekonomiska föreningar, vilket hittills varit fallet, skulle en särskild anpassning av regelverket till lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar därvid vara nödvändig. Vidare skulle den i kapitel 13 dragna slutsatsen att allbolagen inte ska omfatta regler om stiftelser behöva omprövas.
De lagtekniska komplikationer en anpassning av regelverket till lagen om ekonomiska föreningar skulle medföra framstår emellertid inte som något avgörande argument mot att i den självkostnadsstyrda modellen även fortsättningsvis ha regler om privata allmännyttiga bostadsföretag.
Vad som i stället måste fälla avgörandet i frågan om sådana regler ska finnas kvar är behovet av reglerna.
De privata allmännyttiga bostadsföretagen är, som nämns ovan, mycket få till antalet. Någon tendens till att dessa företag skulle öka i antal har inte märkts. Ett privat bostadsföretag som blir allmännyttigt kommer inte därigenom att åtnjuta några särskilda rättig-
SOU 2008:38 Privata allmännyttiga bostadsföretag
401
heter eller vara underkastat några särskilda skyldigheter. Oavsett associationsform har ett privat bostadsföretag även utan ett särskilt regelverk om privata allmännyttiga bostadsföretag möjligheter att bedriva sin verksamhet utan vinstsyfte i enlighet med de regler som redovisas ovan.
Mot den bakgrunden finns det enligt vår bedömning inte något egentligt behov av regler om privata allmännyttiga bostadsföretag. Inte heller i en modell där de kommunala bostadsaktiebolagen är självkostnadsstyrda finns det därför skäl att ha kvar reglerna om privata allmännyttiga bostadsföretag.
14.4 Sammanfattande slutsatser
Vårt förslag: Allbolagen ändras så att den inte längre innehåller några regler om privata allmännyttiga bostadsföretag, utan fortsättningsvis omfattar endast kommunala bostadsaktiebolag. Lagen ska inte längre omfatta ekonomiska föreningar. Den döps om till lagen om kommunala bostadsaktiebolag.
Det finns inte något egentligt behov av särskilda regler om privata allmännyttiga bostadsföretag. Det behov som finns av regler som möjliggör privat bostadsuthyrning utan vinstsyfte tillgodoses av annan associationsrättslig lagstiftning.
Reglerna om privata allmännyttiga bostadsföretag bör därför avskaffas.
I kapitel 9 (avsnitt 9.2.4) har vi funnit att ekonomiska föreningar bör tas bort från allbolagens tillämpningsområde, om det inte finns skäl att låta tillämpningsområdet omfatta dem med hänsyn till de privata allmännyttiga bostadsföretagen. Finns det inte kvar några särskilda regler om privata allmännyttiga bostadsföretag, finns det således inte heller någon anledning att låta lagens tillämpningsområde omfatta ekonomiska föreningar.
I kapitel 13 (avsnitt 13.4) har vi funnit att allbolagen inte heller längre bör omfatta bostadsstiftelser.
Allbolagen kommer därmed att reglera endast kommunala bostadsaktiebolag. Den bör därför döpas om till lagen om kommunala bostadsaktiebolag.
403
15 Stöd till bostadsföretag i kris
15.1 Inledning
Ett antal kommunala bostadsföretag har sedan år 1998 fått omstruktureringsstöd av staten, först genom Delegationen för stöd till vissa kommuner med bostadsåtaganden (bostadsdelegationen) och därefter genom Statens bostadsnämnd (SBN), vars verksamhet den 1 januari 2006 fördes över till Statens bostadskreditnämnd (BKN). Stödet lämnas enligt förordningen (2002:664) om statligt stöd för vissa kommunala åtaganden för boendet (stödförordningen). Stöd till bostadsföretag som behöver omstruktureras ges inte endast genom BKN, utan även det statligt ägda bolaget Statens Bostadsomvandling AB (SBO) har till uppgift att medverka till omstrukturering av kommunala bostadsföretag.
Som vi framhållit i olika kapitel ovan ska vi enligt våra direktiv analysera om olika åtgärder från kommunerna och staten är förenliga med EG-rätten. Detta gäller även det ovan aktuella stödet. Enligt våra direktiv ska vi vidare visa hur kommunala och privata bostadsföretag på orter med höga vakanser till följd av minskande befolkningsunderlag kan ges stöd i enlighet med gemenskapsrättens regler. Syftet med sådant stöd ska vara att företagen ges möjlighet att också på längre sikt anpassa verksamheten även till framtida förändrade förutsättningar. Med de prioriteringar vi av tids- och resursskäl har varit tvungna att göra har vi inte haft möjlighet att utarbeta en ny stödordning utan endast att bedöma om nuvarande förordning är förenlig med EG-rätten samt att redogöra för vad som krävs för att en stödordning ska vara förenlig med fördragets statsstödsregler. Ett konkret förslag till nytt eller förändrat stödsystem får, om det är nödvändigt, utarbetas av Regeringskansliet, som har bättre möjligheter än vi att, med utgångspunkt i preciserade riktlinjer från regeringen, föra kontinuerliga diskussioner med kommissionen i saken.
Stöd till bostadsföretag i kris SOU 2008:38
404
Enligt våra direktiv ska vi vidare lägga fram de lagförslag som krävs för att den del av svensk lagstiftning som berör bostadssektorn ska bli förenlig med EG-rätten. Utöver sådant stöd som vi redan har behandlat eller behandlar i detta kapitel samt de frågor som vi tar ställning till i kapitel 17 är det enligt vår uppfattning kreditgarantier enligt förordningen (2004:105) om statlig kreditgaranti för lån för bostadsbyggande m.m. (kreditgarantiförordningen) som kan strida mot EG-rätten.
I detta kapitel ska vi bedöma om det stöd och de garantier som BKN lämnar enligt stödförordningen och kreditgarantiförordningen överensstämmer med fördragets statsstödsregler. Vi ska vidare bedöma om de åtgärder som SBO vidtar är förenliga med dessa regler. Stöd som avser kommunala bostadsföretag kallar vi nedan stöd till kommunala bostadsföretag i kris. Detta stöd behandlar vi i avsnitt 15.2. Kreditgarantierna behandlar vi i avsnitt 15.3.
15.2 Stöd till kommunala bostadsföretag i kris
Vår bedömning: En ordning för stöd till enbart bostadsföretag i kris måste anmälas till kommissionen. En sådan anmälan måste avse såväl stöd som härrör från BKN som stöd som kommunerna lämnar av egna medel till kommunala bostadsföretag i kris.
Det finns vissa förutsättningar att kunna få ett godkännande för en ordning med omstruktureringsstöd som i stort motsvarar nuvarande ordning.
Med utgångspunkt från förhållandena på de lokala bostadsmarknaderna i fråga får övervägas huruvida en stödordning lämpligen bör ge utrymme för stöd till såväl kommunala som privata bostadsföretag. Det finns principiella skäl att förutsätta en likabehandling såvida inte objektiva omständigheter skulle kunna motivera något annat.
15.2.1 Den svenska stödordningen
Enligt stödförordningen kan statligt stöd ges för att underlätta en ekonomiskt nödvändig omstrukturering av ett kommunalt bostadsföretag eller på annat sätt minska en kommuns bördor av dess åtaganden för boendet. Stödet lämnas till ägarkommunerna och hanteras av BKN.
SOU 2008:38 Stöd till bostadsföretag i kris
405
Stöd får ges dels som bidrag till en kommun, dels som statliga kreditgarantier för lån som en kommun tar upp för att kunna fullgöra åtaganden enligt ett avtal enligt förordningen. Stöd får ges endast om statens och kommunens åtaganden i samband med omstrukturering eller de andra åtgärder som stödet avser har reglerats i avtal mellan parterna. Bidrag får ges endast om BKN vid en samlad bedömning av kommunens ekonomi finner att kommunen inte kan bära kostnaden själv och finner att andra åtgärder inte är tillräckliga. BKN ska bevaka att villkor för stöd följs och ta till vara statens intressen när dessa villkor inte följs. I förordningen ges inte ytterligare riktlinjer för stödet.
I förordningen (2007:836) med instruktion för Statens bostadskreditnämnd anges att BKN i stödärenden enligt stödförordningen ska överlägga med kommunen om lämpliga åtgärder och villkor för stöd. BKN ska vidare för statens räkning träffa avtal med kommunen om statens medverkan vid omstrukturering eller rekonstruktion av ett kommunalt bostadsföretag. Slutligen ska BKN följa den ekonomiska utvecklingen i de kommunala bostadsföretag som berörs eller kan komma att beröras av omstrukturerings- eller rekonstruktionsåtgärder som genomförs med statlig medverkan samt utvärdera effekterna av de åtgärder som har genomförts.
Det ges inte i någon författning ytterligare riktlinjer för vid vilka förhållanden som stöd kan lämnas. BKN har inte upprättat några egna riktlinjer för stödet. BKN följer emellertid SBN:s praxis. Denna praxis framgår av rapporten Statens stöd för kommunala bostadsåtaganden 1998–2005. Om Bostadsdelegationen och Statens bostadsnämnd, som SBN upprättade i samband med att myndigheten lades ner. Enligt denna rapport har en bedömning gjorts enligt följande.
15.2.2 SBN:s slutrapport
SBN har bedömt dels om en omstrukturering av det kommunala bostadsföretaget varit nödvändig och vad den i så fall skulle innebära, dels om kommunen inte kunnat bära kostnaden för en sådan omstrukturering själv. SBN har därvid gjort en analys av hur bolaget kommer att utvecklas under oförändrade förhållanden. Syftet med denna analys har varit att klarlägga var problemen funnits och att få underlag för en rekonstruktion som innebär att företaget ges förutsättningar till en långsiktigt hållbar utveckling.
Stöd till bostadsföretag i kris SOU 2008:38
406
Ofta har problemen främst legat i en hög vakansgrad. En rekonstruktion eller omstrukturering av bostadsföretaget har i sådana fall utgått från åtgärder som minskar obalansen i kommunens bostadsbestånd. Detta har kunnat kräva att huvuddelen av de outhyrda lägenheterna avvecklas som bostäder och lyfts bort ur företaget för att därefter utvecklas för nya ändamål eller rivas. Riktpunkten för rekonstruktionerna har varit att vakansgraden långsiktigt inte med mer än någon eller några enstaka procent bör överstiga vad som krävs för en normal omflyttning inom företaget. I kommuner med långsiktigt negativ befolkningsutveckling har det visat sig vara ändamålsenligt att planera en avveckling över flera år för att möta de växande vakanser som annars skulle följa av en fortsatt befolkningsminskning.
Om det har varit påkallat har direkta mål ställts upp för effektiviseringar och rationaliseringar av företagets drift. Företagets kassaflöden efter rekonstruktionsåtgärderna har beräknats för att klarlägga vilken kapitalskuld som företaget har kunnat förränta med de ränteantaganden som har kunnat göras och det driftnetto som företaget enligt beräkningarna förväntats uppvisa. Överskjutande lån har lyfts av företaget och det bokförda värdet på de lägenheter som avvecklats har skrivits ned. Vilket ytterligare kapital som kommunen som ägare har beräknats behöva tillföra företaget har härutöver påverkats av i vilken omfattning aktiekapitalet har behövt återställas och av vad som har krävts för att säkra att företagets likviditet fortlöpande hållits på en rimlig nivå i förhållande till driftnettot.
Beräkningen av kostnaderna för omstruktureringen av företaget har sedan tillsammans med analysen av kommunens ekonomi lagts till grund för de diskussioner som har förts med kommunledningen om hur stora åtaganden för boendet som kommunen bort klara av att finansiera med egna medel.
I de avtal som träffats med kommunerna har funnits villkor om bl.a. hur många bostäder som ska avvecklas och bestämmelser om skuldavveckling, nedskrivning och kapitaltillskott.
15.2.3 Framtida behov av stöd
Bostadsdelegationen och SBN lämnade under åren 1998–2005 stöd med 2,5 miljarder kr för omstrukturering av kommunala bostadsföretag, och kommunerna bidrog själva med 2,3 miljarder kr. År 2006 ingicks endast ett avtal om stöd till en kommun för omstrukture-
SOU 2008:38 Stöd till bostadsföretag i kris
407
ring av ett kommunalt bostadsföretag, och år 2007 slöts inga sådana avtal.
Av BKN:s budgetunderlag för åren 2008–2010 till regeringen framgår beträffande efterfrågan på stöd på kort eller medellång sikt att BKN gör bedömningen att övertaligheten av bostadslägenheter är så liten att den inte utgör något generellt kommunalekonomiskt problem samt att de mycket få kommuner där den fortfarande har någon ekonomisk tyngd och där avtal om stöd inte redan har träffats själva har tillräcklig styrka att hantera problemen.
I budgetunderlaget påpekar BKN att den relativt balanserade situation som råder emellertid lätt kan rubbas, beroende bl.a. på hur den fortsatta ekonomiska utvecklingen påverkar flyttströmmarna i riket. BKN hänvisar till SBN:s tidigare analyser av hur bostadstätheten har förändrats. Dessa visar att den har ökat kraftigt sedan år 1997 i stora delar av sydöstra Götaland och i Norrlands och Svealands inland. Detta indikerar att nya bostadsöverskott kan komma att byggas upp i en nära framtid, om den negativa utvecklingen av flytt- och födelsenetton i dessa delar av landet på nytt tilltar.
I underlaget hänvisar BKN till rapporten Analys av svaga bostadsmarknader som BKN överlämnade till regeringen i december 2006. I denna rapport drog BKN slutsatsen att den demografiska utvecklingen med ökad koncentration av befolkningstillväxten till stora funktionella regioner och en successiv utarmning av de små kan förutsättas fortsätta. Den prognos som redovisas i rapporten pekar på att antalet kommuner med mycket svaga bostadsmarknader visserligen kommer att minska från 108 år 2006 till ett åttiotal år 2011. Ett stort antal av de bostadsmarknader som var svaga år 2006 kommer emellertid att vara ännu svagare år 2011. Detta tyder enligt BKN på nya bostadsöverskott och ett fortsatt behov av anpassningsåtgärder i de kommunala bostadsföretagen.
När det gäller det långsiktiga stödbehovet förutspår BKN i budgetunderlaget att problemen med avfolkningen av inlandskommunerna kommer att fortsätta, något som ges en ingående belysning i rapporten Färre kommuner? Om små kommuners problem och utmaningar. Av denna rapport framgår bl.a. att det för närvarande finns 75 kommuner med färre än 10 000 invånare. Enligt rapporten kommer befolkningstillväxten att koncentreras till större urbana regioner. Närmare 200 kommuner riskerar att krympa. Mycket tyder på att den negativa utvecklingen kommer att fortsätta för flertalet små kommuner. En prognos över befolkningsutvecklingen pekar på en fortsatt minskning om närmare 110 000 personer för dagens små
Stöd till bostadsföretag i kris SOU 2008:38
408
kommuner fram till år 2030. Folkmängden i Norrlands inland kommer att minska mest.
Även i den redan nämnda rapporten Analys av svaga bostadsmarknader konstateras att den demografiska utvecklingen med ökad koncentration av befolkningstillväxten till stora funktionella regioner och en successiv utarmning av de små kan förväntas fortsätta. För de kommuner som utsätts för en fortsatt befolkningsminskning innebär övertaligheten inom bostadsföretagen enligt BKN med säkerhet fortsatta behov av ekonomiskt betungande anpassningsåtgärder.
I budgetunderlaget uttalar BKN avslutningsvis att, även om osäkerheten är stor, det är BKN:s uppfattning att behov av statligt stöd till rekonstruktion av kommunägda bostadsföretag kvarstår under en överskådlig tid, om än i mindre omfattning än tidigare. Samtidigt krävs enligt BKN sannolikt åtgärder av mera generell karaktär för att varaktigt lösa de berörda kommunernas samlade ekonomiska problem.
15.2.4 Statens Bostadsomvandling AB
Statens Bostadsomvandling AB (SBO) är ett statligt bolag som har till syfte att medverka till att bostadsmarknaden kommer i balans på orter med minskande befolkning genom att förvärva, äga, förvalta och utveckla eller avveckla fastigheter som övertas från kommunala bostadsföretag eller kommuner. En förutsättning för att SBO ska kunna ta över fastigheter är att kommunen har avtal med BKN om omstrukturering av det kommunala bostadsföretaget. Sedan SBO bildades år 2004 har fastigheter med några hundratal bostadslägenheter i nio kommuner förvärvats och omvandlats till andra användningsområden.
15.2.5 Överensstämmer ordningen med stöd till företag i kris med kommissionens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter?
För att en åtgärd ska utgöra stöd i den mening som avses i artikel 87.1 krävs att den innefattar en överföring av statliga medel, innebär en ekonomisk fördel för mottagaren, är selektiv samt påverkar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna. Det stöd som
SOU 2008:38 Stöd till bostadsföretag i kris
409
lämnas enligt stödordningen uppfyller utan tvivel de tre första kriterierna. När stöd lämnas med mindre belopp till kommunala bostadsföretag i glesbygdskommunerna är det möjligt att stödet inte påverkar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna. I många fall torde emellertid även detta kriterium vara uppfyllt. Det stöd som lämnas enligt stödordningen utgör då stöd i den mening som avses i artikel 87.1. Detta gäller även de åtgärder som SBO vidtar.
Enligt artikel 87.3 c i fördraget kan stöd lämnas för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset. Med stöd av denna bestämmelse kan det vara möjligt för medlemsstater att lämna omstruktureringsstöd till företag i kris. För att sådant stöd ska kunna lämnas krävs att stödet eller stödordningen anmäls till och godkänns av kommissionen.
Kommissionen har antagit riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i kris. I dessa riktlinjer anges under vilka förutsättningar som kommissionen kommer att godkänna undsättnings- och omstruktureringsstöd och ordningar för sådant stöd. Vi har redogjort för dessa riktlinjer i avsnitt 6.4.3.3.
Den svenska ordningen med omstruktureringsstöd skulle inte kunna undantas enligt en strikt tillämpning av kommissionens riktlinjer. För det första kan undantag för stödordningar enligt riktlinjerna beviljas endast för stöd till små eller medelstora företag. Företag som ägs av en kommun kan inte anses som ett sådant företag, såvida kommunens budget inte understiger 10 miljoner euro och kommunerna har färre än 5 000 invånare. När det gäller stöd enligt en stödordning kan, för det andra, företag anses vara i kris endast när antingen hälften av det tecknade kapitalet har förlorats och mer än en fjärdedel av detta kapital förlorats under de senaste tolv månaderna eller när de uppfyller villkoren i nationell lagstiftning för att vara föremål för ett kollektivt insolvensförfarande. I regel har situationen inte hunnit bli så allvarlig när omstruktureringsstöd har beviljats. För det tredje ska krisföretag bidra med 25 eller 40 procent av kostnaderna för omstruktureringen. För det fjärde innebär kommissionens riktlinjer att företag som får omstruktureringsstöd, såsom ett medel att minimera skadlig konkurrenspåverkan, ska vidta så kallade kompenserande åtgärder (t.ex. avyttring av tillgångar eller kapacitetsminskning utöver den som är en direkt följd av och nödvändig del av rekonstruktionen).
Stöd till bostadsföretag i kris SOU 2008:38
410
Dessutom kan det ifrågasättas om det kan godtas att en stödordning avser endast kommunala bostadsföretag och inte privata. Piet Jan Slot har i sitt rättsutlåtande anfört att allt stöd som lämnas med stöd av riktlinjerna måste lämnas på ett icke diskriminerande sätt, oberoende av om mottagaren är ett offentligt eller privat företag, även om ett sådant krav inte anges uttryckligen i riktlinjerna. Detta följer enligt hans uppfattning av ickediskrimineringsprincipen i fördraget och av allmänna rättsprinciper. Mot bakgrund av våra kontakter med kommissionens generaldirektorat för konkurrens måste det antas att generaldirektoratets inställning är att riktlinjerna är tänkta för horisontella, sektorsövergripande stödordningar, och att de således bygger på bl.a. att offentliga och privata företag behandlas på samma sätt. Omstruktureringsstöd som endast gäller kommunala bostadsföretag torde därmed behöva utgå från något eller några objektiva skäl som kan motivera en sådan särskild ordning.
15.2.6 Vår bedömning
En ordning för stöd till enbart bostadsföretag i kris måste anmälas till kommissionen. En sådan anmälan måste avse såväl stöd som härrör från BKN som stöd som kommunerna lämnar av egna medel till kommunala bostadsföretag i kris. Detta gäller både stöd som kommunerna lämnar till följd av avtal med BKN om omstrukturering av kommunala bostadsföretag i fall där BKN bedömt att kommunen inte kunnat bära kostnaden själv och stöd som en kommun lämnar utan avtal med BKN i fall där kommunen kunnat bära kostnaden själv. Vi vill i detta sammanhang erinra om att ett kapitaltillskott från en ägarkommun till ett kommunalt bostadsföretag innefattar stöd, om en jämförbar privat affärsmässig ägare inte skulle ha gjort tillskottet under samma förutsättningar. En anmälan måste även omfatta SBO:s verksamhet.
Som vi förklarat ovan överensstämmer den nuvarande ordningen inte med kommissionens riktlinjer för omstruktureringsstöd. Mot bakgrund av de kontakter som vi har haft med kommissionens generaldirektorat för konkurrens förefaller det emellertid finnas vissa förutsättningar att kunna få ett godkännande för en ordning med omstruktureringsstöd som i stort motsvarar nuvarande ordning. Förtydliganden torde då behöva göras av de villkor som gäller för stödordningen, bl.a. i fråga om under vilka ekonomiska förhållanden som mottagande företag ska kvalificera för stöd och vilka krav
SOU 2008:38 Stöd till bostadsföretag i kris
411
som ska ställas på ägarens egen insats vid en omstrukturering. Stödinsatserna får inte utgöra driftstöd utan måste begränsas till att möjliggöra en avveckling av övertaliga lägenheter och en anpassning av företagets belåningsgrad till en sådan nivå att företaget efter rekonstruktionen kan förränta sina lån. Det är också viktigt att stödet utformas så att konkurrenspåverkan blir den minsta möjliga. Med utgångspunkt från förhållandena på de lokala bostadsmarknaderna i fråga får då bland annat övervägas huruvida en stödordning lämpligen bör ge utrymme för stöd till såväl kommunala som privata bostadsbolag. Som nämnts ovan finns principiella skäl att förutsätta en likabehandling i detta hänseende såvida inte objektiva omständigheter skulle kunna motivera något annat. I sammanhanget finns allmänt sett anledning att också erinra om erfarenheterna från hittillsvarande åtgärder såsom framgår av den ovannämnda rapporten från BKN Analys av svaga bostadsmarknader. Mot bakgrund av dels uppgifter om förändringar av vakansgrader för de privata fastighetsägarna i de kommuner där de kommunala bostadsföretagen beviljats omstruktureringsstöd, dels intervjuer med dessa privata fastighetsägare om hur de påverkats av rekonstruktionsåtgärderna, drog BKN slutsatsen att rekonstruktionsåtgärderna i huvudsak antingen inte hade påverkat verksamheten hos de privata bostadsföretagen eller att deras konkurrensvillkor hade förbättrats.
Såsom nämnts inledningsvis får konkreta förslag till nytt eller förändrat stödsystem utarbetas av Regeringskansliet, som har bättre möjligheter än vi att, med utgångspunkt i preciserade riktlinjer från regeringen, föra kontinuerliga diskussioner med kommissionen i saken.
15.3 Statlig kreditgaranti för lån för bostadsbyggande m.m.
Vår bedömning: Den svenska ordningen med statlig kreditgaranti för bostadsbyggande överensstämmer inte med kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier. Det kan emellertid ifrågasättas att den svenska garantiordningens avvikelser från tillkännagivandet faktiskt innefattar något stödmoment. Det bör dock övervägas om garantiordningen ska anmälas till kommissionen med hänsyn till att det trots allt finns avvikelser från riktlinjerna.
Stöd till bostadsföretag i kris SOU 2008:38
412
15.3.1 Inledning
Enligt våra direktiv ska vi lägga fram de lagförslag som krävs för att den del av svensk lagstiftning som berör bostadssektorn ska bli förenlig med EG-rätten. Utöver sådant stöd som vi redan har behandlat eller behandlar i detta kapitel samt de frågor som vi tar ställning till i kapitel 17 är det, som vi redan har nämnt, enligt vår uppfattning kreditgarantier enligt förordningen (2004:105) om statlig kreditgaranti för lån för bostadsbyggande m.m. (kreditgarantiförordningen) som kan strida mot EG-rätten.
15.3.2 Redogörelse för kreditgarantiordningen
Enligt kreditgarantiförordningen får BKN lämna statlig garanti (kreditgaranti) till kreditinstitut. Kreditgarantierna får avse lån till ny- eller ombyggnad av hyres- eller bostadsrättshus, nybyggnad av egnahem samt lån till förvärv av hus för ombildning till kooperativ hyresrätt.
Vid ny- eller ombyggnad får kreditgarantin vid garantitidens början avse högst ett belopp som motsvarar 90 procent av fastighetens eller tomträttens marknadsvärde. Beloppet får dock inte överstiga två miljoner kronor per lägenhet. Om det belopp som kan beräknas för fastigheten eller tomträtten med tillämpning av 10 eller 11 § förordningen (1992:986) om statlig bostadsbyggnadssubvention är högre än 90 procent av marknadsvärdet, får kreditgaranti i stället lämnas med högst detta belopp. Vid nybyggnad av eller ombildning till kooperativ hyresrätt får kreditgarantin vid garantitidens början avse högst ett belopp som motsvarar 95 procent av fastighetens eller tomträttens marknadsvärde. Med marknadsvärde avses det pris som skulle uppnås vid en marknadsmässig försäljning där skälig tid ges för förhandlingar. Marknadsvärdet ska bedömas utan hänsyn till spekulativa och tillfälliga förhållanden.
BKN får ingå avtal om kreditgaranti som ger kreditinstitutet rätt till ersättning för förluster för kapitalfordran,
• vid exekutiv försäljning, med ett belopp som motsvarar skillnaden mellan den garanterade kapitalfordran och det belopp som betalas ut till kreditinstitutet med anledning av den exekutiva försäljningen,
SOU 2008:38 Stöd till bostadsföretag i kris
413
• vid annan försäljning, med ett belopp som motsvarar skillnaden mellan den garanterade kapitalfordran och det försäljningspris som BKN godkänt,
• vid skuldnedskrivning, med ett belopp som motsvarar den skuldnedskrivning som BKN godkänt.
Avtal om kreditgaranti får även ge kreditinstitutet rätt till ersättning för förluster som avser viss ränta och kostnader.
För kreditgarantin ska kreditinstitutet betala en avgift som motsvarar den risk och övriga kostnader som åtagandet innebär för staten. Avgiften bestäms av BKN. Riktlinjen för det avgiftssystem som BKN tillämpar är att kostnaderna för garantiverksamheten, sedda över en längre tidsperiod, ska täckas av verksamhetens intäkter. Enligt dessa riktlinjer ska garantiavgiften motsvara den förväntade förlust och övriga kostnader som garantiåtagandet innebär för staten.
BKN erbjuder två slags garantier: basgarantier, som löper tills vidare men längst under lånets löptid, och tidsbegränsade garantier. Garantier lämnas endast om kreditinstitutet har gjort samma kreditprövning som det skulle ha gjort utan en statlig garanti. Garantierna avser i garantiavtalen bestämda belopp.
15.3.3 Kreditgarantiordningens förenlighet med kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier
I kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier anges att kommissionen anser att en statlig garantiordning inte innefattar statligt stöd om följande villkor är uppfyllda.
• Garantiordningen medger inte att garantier beviljas låntagare som inte har en sund finansiell ställning.
• Låntagarna skulle i princip kunna få ett lån till marknadsvillkor på finansmarknaderna utan något statligt ingripande.
• Garantierna är knutna till en bestämd finansiell transaktion, avser ett fastställt högsta belopp, täcker inte mer än 80 procent av varje utestående lån eller finansiell förpliktelse (med undantag för obligationer och liknande instrument) och har begränsad varaktighet.
• De villkor som fastställs i garantiordningen bygger på en realistisk riskbedömning, så att de premier som betalas av de stödmotta-
Stöd till bostadsföretag i kris SOU 2008:38
414
gande företagen med all sannolikhet gör garantiordningen självfinansierande.
• I garantiordningen anges att de villkor enligt vilka nya garantier kan beviljas och den övergripande finansieringen av garantiordningen ska ses över minst en gång om året.
• Premierna täcker både de normala risker som är förbundna med beviljandet av garantin och de administrativa kostnaderna för garantiordningen, inklusive en normal räntabilitet på kapitalet i de fall staten tillhandahåller startkapitalet för att ta garantiordningen i bruk.
Enligt tillkännagivandet innebär en underlåtelse att uppfylla något av villkoren ovan inte att en garantiordning automatiskt anses innefatta statligt stöd. Om det finns några som helst tvivel om huruvida en planerad garantiordning utgör statligt stöd, ska den emellertid enligt kommissionen anmälas.
Den svenska garantiordningen avviker från föreskrifterna i tillkännagivandet på vissa punkter. För det första kan garantierna täcka mer än 80 procent av varje utestående lån eller finansiell transaktion. Enligt vår uppfattning innebär emellertid inte denna avvikelse från tillkännagivandet något stödmoment. Så länge som marknadsmässiga premier betalas för garantierna – även till den del som garantierna avser de delar som överstiger 80 procent av varje utestående lån eller finansiell transaktion – innebär garantin nämligen inte någon ekonomisk fördel.
För det andra kan man ställa sig frågan om kravet på att garantierna ska ha begränsad varaktighet är uppfyllt beträffande BKN:s basgarantier, som löper tills vidare men längst under lånets löptid. Så länge lånet har en bestämd löptid bör villkoret anses vara uppfyllt, men om garantin förlängs automatiskt när ett sådant låns löptid löper ut kan det ifrågasättas att villkoret är uppfyllt.
För det tredje anges inte i garantiordningen att de villkor enligt vilka nya garantier kan beviljas och den övergripande finansieringen av garantiordningen ska ses över minst en gång om året. Enligt vår uppfattning innebär en sådan avvikelse emellertid inte något stödmoment.
Slutligen ska premierna enligt tillkännagivandet täcka både de normala risker som är förbundna med beviljandet av garantin och de administrativa kostnaderna för garantiordningen, inklusive en normal räntabilitet på kapitalet i de fall staten tillhandahåller startkapitalet för att ta garantiordningen i bruk. I den svenska garanti-
SOU 2008:38 Stöd till bostadsföretag i kris
415
ordningen ska för kreditgarantier tas ut en avgift som ska motsvara den risk och övriga kostnader som åtagandet innebär för staten. BKN har uppfattat kravet på att avgiften ska täcka risken så, att den ska täcka de förluster som kan förväntas av en kreditgaranti. I kapitel 10 (avsnitt 10.3.5) har vi förklarat att vi anser att med risk inte avses den förväntade förlusten utan osäkerheten om den faktiska förlusten verkligen kommer att sammanfalla med den förväntade. Det framgår inte klart vad som avses med risk i tillkännagivandet. Mot bakgrund av kravet på att de premier som betalas med all sannolikhet ska göra garantiordningen självfinansierande, framstår det för oss som om de avgifter som tas ut i den svenska ordningen motsvarar de som ska tas ut enligt tillkännagivandet. Staten har nämligen inte tillhandahållit något startkapital för att ta garantiordningen i bruk.
Enligt vår uppfattning kan det ifrågasättas att den svenska garantiordningens avvikelser från tillkännagivandet faktiskt innefattar något stödmoment. Regeringen bör emellertid överväga om garantiordningen ska anmälas till kommissionen med hänsyn till att det trots allt finns avvikelser från riktlinjerna.
Vi vill också påpeka att kommissionen har utarbetat ett utkast till förslag om ändring av det ifrågavarande tillkännagivandet. Enligt utkastet ska avgifter för garantier i garantiordningar täcka normala risker, administrativa kostnader och en årlig avkastning på ett tillräckligt kapital, även om detta kapital inte alls eller endast delvis har ackumulerats. Anledningen till att avgiften ska täcka den nämnda avkastningen är enligt utkastet att vanliga garantigivare omfattas av kapitalkravsregler som tvingar dem att skapa en buffert i form av eget kapital. I kapitel 10 (avsnitt 10.3.4) har vi redogjort för dessa kapitalkravsregler och fört samma resonemang som kommissionen om att garantiavgifter bör innefatta en justering för att långivaren vid statliga kreditgarantier slipper de kostnader som kapitaltäckningsreglerna medför utan statlig garanti. Om kommissionen antar ett nytt tillkännagivande som överensstämmer med utkastet, bör den svenska garantiordningen ändras eller anmälas till kommissionen.
417
16 Sammanfattande överväganden om de allmännyttiga bostadsföretagen i framtiden
16.1 Inledning
I kapitel 9 har vi dragit slutsatsen att den svenska ordningen med kommunala bostadsföretag som ska drivas utan vinstsyfte när det gäller kommunala bostadsaktiebolag innebär begränsningar som medför att vissa kommuner medger sina bostadsaktiebolag statsstöd genom att tillhandahålla eget kapital utan tillräckliga krav på avkastning. Att befintliga kommunalt bildade bostadsstiftelser drivs utan vinstsyfte strider emellertid inte mot fördragets statsstödsregler.
Som alternativ till den nuvarande ordningen har vi i kapitel 10 och 11 föreslagit två modeller för de kommunala bostadsaktiebolagen: affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag och självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag. I kapitel 12 har vi bedömt att vi inte bör utarbeta ytterligare modeller. Vad som gäller för kommunalt bildade bostadsstiftelser har vi redovisat i kapitel 13.
Vidare har vi i kapitel 14 föreslagit att de särskilda reglerna om privata allmännyttiga bostadsföretag avskaffas. I kapitel 15 har vi redovisat vilka regler som måste iakttas vid stöd till krisdrabbade bostadsföretag, men i den delen har vi inte lagt fram några författningsförslag. Våra överväganden i kapitel 13–15 berör vi inte vidare här.
I de nästföljande avsnitten 16.2 och 16.3 rekapitulerar vi de viktigaste dragen i den affärsmässiga respektive självkostnadsstyrda modellen. Därefter för vi i avsnitt 16.4 ett resonemang i frågan om vilken av modellerna som bör väljas.
Sammanfattande överväganden om de allmännyttiga bostadsföretagen… SOU 2008:38
418
16.2 Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag
I kapitel 10 har vi utvecklat en modell med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt statsstödsreglernas huvudregel i artikel 87.1. Affärsmässigheten innebär att de kommunala bostadsaktiebolagen ska agera på motsvarande sätt som jämförbara privata aktörer på hyresbostadsmarknaden och att borgensförbindelser och lån till de kommunala bostadsaktiebolagen från kommunerna ska lämnas på affärsmässiga villkor. Villkoret att de kommunala bostadsaktiebolagen ska agera som jämförbara privata aktörer på hyresbostadsmarknaden innebär att de ska sträva efter vinst. Det ställs dock inte något krav på en kortsiktig tidshorisont i det hänseendet, utan de kommunala bostadsaktiebolagen har möjlighet att ha ett lågt risktagande och ett långsiktigt perspektiv i sin strävan efter vinst. I ett system med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag bör det inte finnas någon utdelningsbegränsning.
Ett system med affärsmässiga kommunala bostadsföretag torde i områden där efterfrågan på hyresbostäder nu överstiger utbudet av sådana komma att leda till en strävan hos berörda kommunala bostadsaktiebolag efter högre hyror än vad som hade eftersträvats i de kommunala bostadsaktiebolagens bostadsbestånd med en bibehållen självkostnadsprincip.
Affärsmässiga kommunala bostadsföretags efterlevnad av regelverket bör kontrolleras och förenas med sanktion, men vi lägger inte fram några egna förslag till lagreglering i de avseendena.
16.3 Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag
I kapitel 11 har vi utvecklat en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag i enlighet med statsstödsreglernas undantagsregel i artikel 86.2. I denna modell ska de kommunala bostadsaktiebolagen verka för integration mellan olika grupper i samhället och tillhandahålla bostäder till en hyra som satts med beaktande av att bostadsaktiebolaget på företagsnivå ska få sina självkostnader täckta. Självkostnadsprincipen innebär bl.a. att de kommunala bostadsaktiebolagen ska ge en viss avkastning på det egna kapitalet, men de ska inte därutöver ha något vinstsyfte. Inte heller för självkostnadsstyrda kommunala bostadsföretag föreslår vi att det ska finnas någon utdelningsbegränsning.
SOU 2008:38 Sammanfattande överväganden om de allmännyttiga bostadsföretagen…
419
För att säkerställa att regelverket följs föreslår vi att det förenas med regler om kontroll och sanktioner. När det gäller överträdelser av regelverket på så sätt att för låga ekonomiska krav ställs på de kommunala bostadsaktiebolagen i strid med statsstödsreglerna, lägger vi inte fram några förslag till lagreglering. För det fall att regelverket överträds på så sätt att påtagligt för höga ekonomiska krav ställs, föreslår vi emellertid ett system för kontroll och sanktioner.
16.4 Andra modeller
I kapitel 12 har vi kommit fram till att det inte finns anledning att anta att möjligheterna att få andra modeller än de vi redovisat i kapitel 10 och 11 godkända av kommissionen skulle vara påtagligt mycket större än möjligheten att få ett godkännande för den i kapitel 11 redovisade självkostnadsmodellen.
16.5 Bör den affärsmässiga modellen eller självkostnadsmodellen väljas?
Vår bedömning: En modell med affärsmässiga kommunala bostadsföretag är tveklöst förenlig med EG-rätten.
Det är inte sannolikt att kommissionen skulle godta en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsföretag. Det är osäkert om – men inte uteslutet att – modellen skulle godtas av EG-domstolen.
Valet mellan de båda modellerna handlar om politiska värderingar och prioriteringar och om Sverige är berett att låta en självkostnadsmodell prövas EG-rättsligt. Dessa frågor kan inte avgöras av utredningen utan får, efter politisk och samhällelig debatt, slutligen avgöras av regeringen och Riksdagen.
Vi har enligt våra direktiv i uppdrag att analysera konsekvenserna av om de kommunala bostadsaktiebolagen ska betraktas främst som en del av den kommunala förmögenhetsförvaltningen eller främst som ett led i en social bostadspolitik. Vad denna frågeställning avser är vilka syften de kommunala bostadsaktiebolagen ska tjäna i framtiden och under vilka ekonomiska förhållanden de ska verka. Detta återspeglas i de båda modeller vi redovisat.
Sammanfattande överväganden om de allmännyttiga bostadsföretagen… SOU 2008:38
420
Av de båda modellerna är den affärsmässiga till sin konstruktion den klart enklare, vilket framstår som en fördel. Den innebär inte heller några svårigheter i ett EG-rättsligt perspektiv utan är tveklöst väl förenlig med statsstödsreglerna.
Dock framstår det inte som självklart att kommunerna i stor omfattning bör ägna sig åt verksamhet, som inte drivs enligt en självkostnadsprincip utan på affärsmässig grund, även om affärsmässigheten inte ska vara kortsiktig utan långsiktig. Visserligen kan det finnas affärsmässiga skäl att verka för t.ex. goda boendeförhållanden, och målsättningar av sådant slag kan utgöra ett skäl för en kommun att bedriva bostadsverksamhet. I den affärsmässiga modellen förhindras emellertid de kommunala bostadsaktiebolagen från att sätta övergripande samhällsintressen framför sina egna ekonomiska intressen. I framtiden kan det också bli så att de kommunala bostadsaktiebolag som går med vinst framstår som en allt viktigare inkomstkälla för kommunerna, som kan utnyttja det förhållandet att utdelningsbegränsningen tas bort (jfr Mattsson-Linnala m.fl. s. 17).
Om en sådan utveckling är lämplig eller inte är dock en politisk fråga, som vi inte ser någon anledning att ta ställning i.
Den självkostnadsstyrda modellen innebär att kommunala bostadsaktiebolag inte ska sträva efter att hålla högre hyror än att de ekonomiska villkor som självkostnadsprincipen innebär uppfylls. Vidare ges de kommunala bostadsaktiebolagen i uppdrag att arbeta aktivt för integration och mot segregation. Tillämpningen av en självkostnadsprincip i de kommunala bostadsaktiebolagen kan i viss mån påverka konkurrensförutsättningarna för de privata bostadsföretagen, låt vara att en sådan risk inte ska överdrivas, särskilt inte om den hyresnormerande rollen för kommunala bostadsaktiebolags hyror tas bort (en fråga vi återkommer till i kapitel 17). Huruvida dessa egenskaper hos och effekter av modellen är önskvärda eller lämpliga är en politisk fråga som det saknas anledning för oss att ta ställning i.
Den stora osäkerheten med självkostnadsmodellen är om den kommer att godtas av kommissionen eller, om kommissionen inte godtar den, vid en prövning i EG-domstolen. Visserligen finns det skäl – redovisade i kapitel 11 (avsnitt 11.2.2.3) – som talar för att den av oss utarbetade modellen bör kunna godtas vid en sådan prövning. Det finns emellertid också, såsom vi redovisat, skäl som talar mot detta. Bland annat är det tvivelaktigt om (men inte uteslutet att) modellen uppfyller proportionalitetskriteriet; en förutsättning för att så ska vara fallet är att modellen bidrar till integration och
SOU 2008:38 Sammanfattande överväganden om de allmännyttiga bostadsföretagen…
421
att integration inte kan erhållas genom åtgärder som begränsar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna i mindre omfattning.
Vår bedömning är att det inte är sannolikt att kommissionen skulle godta denna modell. Utgången av en rättslig prövning i EG-domstolen är osäker. Det förhållandet att utgången av en prövning i EGdomstolen är osäker innebär emellertid inte att det är uteslutet att självkostnadsmodellen skulle godtas.
Den nackdel vi i övrigt kan se med självkostnadsmodellen är att den blir mer komplicerad än den affärsmässiga.
Sist och slutligen handlar valet mellan de båda av oss framlagda modellerna om politiska värderingar och prioriteringar och om Sverige är berett att låta självkostnadsmodellen prövas EG-rättsligt för att få behålla ett system där kommunala bostadsaktiebolag drivs utan vinstsyfte och sätter hyrorna efter en självkostnadsprincip på företagsnivå. Dessa frågor kan inte avgöras av utredningen utan får, efter politisk och samhällelig debatt, slutligen avgöras av regeringen och Riksdagen.
DEL IV
HYRESSÄTTNINGSSYSTEMET
I FRAMTIDEN
425
17 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
17.1 EG-rättens konkurrensregler och hyressättningssystemet
Enligt direktiven ska vi utreda om det svenska hyressättningssystemet och dess koppling till den svenska ordningen med kommunala bostadsföretag är förenliga med fördragets konkurrensregler. Vad som enligt vår uppfattning skulle kunna strida mot dessa bestämmelser är de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll.
Bruksvärdessystemet i stort strider inte mot EG:s konkurrensregler. Bruksvärdessystemet innebär att, vid tvist om hyrans storlek, hyran skall fastställas till skäligt belopp, varvid hyran inte är att anse som skälig om den är påtagligt högre än hyran för lägenheter som med hänsyn till bruksvärdet är likvärdiga. Detta system innebär inte någon snedvridning av konkurrensen. De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll inom detta system skulle emellertid kunna strida mot fördragets konkurrensregler. I detta kapitel behandlar vi denna fråga först med utgångspunkt i den nuvarande ordningen med kommunala bostadsföretag och därefter utifrån de förslag som vi lägger fram i kapitel 10 och 11, dvs. att de kommunala bostadsaktiebolagen ska drivas på affärsmässig grund respektive enligt en självkostnadsprincip.
17.2 Artiklarna 81 och 82
Vår bedömning: De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll strider inte mot artiklarna 81 eller 82, eftersom dessa artiklar avser företags agerande på eget initiativ, inte deras agerande till följd av statlig reglering.
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll SOU 2008:38
426
I artiklarna 81 och 82 föreskrivs att konkurrensbegränsande samverkan mellan företag respektive företags missbruk av dominerande ställning är förbjuden, om vissa i dessa artiklar föreskrivna förutsättningar är uppfyllda. För att förbuden enligt dessa bestämmelser ska vara tillämpliga på de kommunala bostadsföretagen krävs följaktligen att dessa bostadsföretag är att anse som företag i den mening som avses i de nämnda bestämmelserna. De kommunala bostadsföretagen bedriver ekonomisk verksamhet som består i att de tillhandahåller hyresbostäder i konkurrens med privata aktörer. De är därför att anse som företag i den mening som avses i EG:s konkurrensrätt. Detta gäller oavsett om de drivs i aktiebolagsform eller stiftelseform.
Som vi har framhållit i redogörelsen i kapitel 6 för EG:s konkurrensregler avser artiklarna 81 och 82 endast sådant konkurrensbegränsande agerande som företag gör sig skyldiga till på eget initiativ. I den mån som otillåtet konkurrensbegränsande agerande från de kommunala bostadsföretagens sida är ett resultat av de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll strider agerandet därför inte mot artikel 81 eller 82. Otillåtet konkurrensbegränsande agerande till följd av de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll ska i stället prövas mot i första hand artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 81 eller mot artikel 86 i förening med artikel 82.
17.3 Artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 81
Vår bedömning: De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll strider sannolikt inte mot artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 81, eftersom de normerande hyrorna inte bestäms genom avtal eller annan samverkan mellan företag i den mening som avses i artikel 81.
17.3.1 Inledning
Enligt EG-domstolens rättspraxis åläggs medlemsstaterna i artikel 3.1 g och 10 i förening med artikel 81 att inte vidta eller upprätthålla åtgärder som kan förta den ändamålsenliga verkan av fördraget konkurrensregler. Enligt EG-domstolen vidtar eller upprätthåller medlemsstaterna sådana åtgärder dels när de ålägger eller främjar
SOU 2008:38 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
427
ingåendet av avtal om konkurrensbegränsande samverkan som strider mot artikel 81 eller förstärker dess verkningar, dels när de berövar de egna bestämmelserna deras statliga karaktär genom att överlåta ansvaret att fatta beslut om åtgärder på det ekonomiska området på privata aktörer.
Det inslag i det aktuella svenska regelverket som skulle kunna strida mot konkurrensreglerna i fördraget är som vi redan nämnt de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll enligt 55 § andra stycket hyreslagen. Om avtal mellan företag om hyresnivåer genom en reglering blir normerande för andra företags hyror, skulle detta kunna strida mot artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 81. En fråga som därför uppkommer är om en förhandlingsöverenskommelse enligt hyresförhandlingslagen (1978:304) mellan ett kommunalt bostadsföretag och en hyresgästorganisation om hyror faller innanför tillämpningsområdet för artikel 81. Denna frågeställning innefattar frågorna om Hyresgästföreningen är ett företag i den mening som avses i denna bestämmelse och om överenskommelsen är ett sådant avtal som avses i bestämmelsen.
17.3.2 Förhandlingsöverenskommelser mellan Hyresgästföreningen och kommunala bostadsföretag
Hyresgästföreningen är part i förhandlingsöverenskommelser beträffande det stora flertalet av de ungefär 1,4 miljoner lägenheter som omfattas av de årliga förhandlingarna enligt det kollektiva förhandlingssystemet. Föreningen är en ideell förening som enligt sin verksamhetsberättelse för år 2005 det året hade 535 000 medlemmar, 850 anställda motsvarande ungefär 700 heltidstjänster samt intäkter om 739 miljoner kr. Av intäkterna härrörde 451 miljoner kr från medlemsavgifter, 169 miljoner kr från förhandlingsersättning och 105 miljoner kr från boinflytande- och fritidsmedel. Med förhandingsersättning avses ersättning enligt 20 § hyresförhandlingslagen. Enligt denna bestämmelse får genom en förhandlingsöverenskommelse bestämmas att i hyran för samtliga lägenheter som omfattas av förhandlingsordningen ska ingå ett visst belopp som utgör ersättning till hyresgästorganisationen för dess förhandlingsarbete. I årsredovisningen anges att förhandlingsersättningen uppgår till 120 kr per lägenhet och år och finansierar förhandlingsverksamheten i Hyresgästföreningen.
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll SOU 2008:38
428
När det gäller frågorna om Hyresgästföreningen är ett företag och om förhandlingsöverenskommelser om hyror är ett avtal enligt artikel 81, är domen i Albanymålet av intresse. Detta mål, som redovisas i kapitel 6 (avsnitt 6.3.2), avsåg en begäran om förhandsavgörande från en nederländsk domstol, som skulle pröva en tvist som rörde anslutning till en pensionsfond. Nederländska arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer hade kommit överens om att införa ett kompletterande pensionssystem som skulle hanteras av en viss pensionsfond, och den nederländske social- och arbetsmarknadsministern hade antagit en kungörelse om obligatorisk anslutning till fonden. En fråga som EG-domstolen hade att pröva var om organisationernas överenskommelse var ett avtal i strid med artikel 81. EG-domstolen uttalade att avtal som slutits inom ramen för kollektivavtalsförhandlingar mellan arbetsmarknadens parter i syfte att förbättra anställnings- och arbetsförhållandena inte omfattades av artikel 81.1, eftersom det socialpolitiska syftet med avtalet annars skulle äventyras.
EG-domstolen berörde inte frågan om arbetstagar- och arbetsgivarorganisationerna var företag. Det förhållandet att domstolen inte gjorde detta utan fann att avtalet i sig inte omfattades av artikel 81 skulle kunna tolkas som att organisationerna faktiskt utgjorde företag. I den rättsvetenskapliga litteraturen (Jones & Sufrin s. 120) har det emellertid anförts att det ur domen inte kan utläsas något ställningstagande till huruvida, och när, anställda och fackföreningar är att anse som företag i den mening som avses i fördragets konkurrensbestämmelser. Även vi är av uppfattningen att det inte är möjligt att dra några slutsatser om innebörden av företagsbegreppet utifrån domen.
Enligt vår tolkning av rättsläget är det långt ifrån självklart att en överenskommelse om hyresnivåer vid en EG-rättslig prövning skulle anses ha samma sociala betydelse som en överenskommelse om att inrätta ett kompletterande pensionssystem. Det är därmed tvivelaktigt om förhandlingsöverenskommelserna skulle kunna falla utanför konkurrensreglernas tillämpningsområde av samma anledning som överenskommelsen i Albanymålet. Vi får därför, utan någon ledning från den aktuella domen, ta ställning till om hyresgästorganisationer, i första hand Hyresgästföreningen, är att anses som företag.
Enligt Slot & Johnston, s. 30, är arbetstagarorganisationer, som typiskt sett utför fackföreningsuppgifter, inte att anse som företag. De ger emellertid inte några förklaringar till sin ståndpunkt eller några hänvisningar.
SOU 2008:38 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
429
Norberg, s. 165 och 183, anser att det är tvivelaktigt om en hyresgästförening uppfyller konkurrensreglernas företagsbegrepp. Den skulle kunna betraktas som en sammanslutning av konsumenter och då eventuellt falla utanför detta begrepp. Eftersom hyresgästföreningarna får sina inkomster genom förhandlingsersättningar och medlemsavgifter, inte genom statliga anslag, och eftersom de förhandlar för en lägenhet endast om hyresgästen önskar sig denna tjänst, skulle de emellertid kunna betraktas som företag som hyresförhandlar mot betalning. Det finns enligt hans mening tillräckligt mycket av en ekonomisk verksamhet som sker på en marknad för att företagsbegreppet kan vara uppfyllt.
Andersson, s. 83 f., har behandlat frågan om fackföreningar skulle kunna utgöra företag när de ägnar sig åt att företräda arbetstagarnas intressen gentemot arbetsgivarna, vilket framstår som en likartad situation som den vi har att bedöma. Han har svårt att se att fackföreningarna i en sådan situation skulle kunna utgöra företag. Enligt det företagsbegrepp som gäller inom såväl svensk rätt som EG-rätt är ett företag ett självständigt subjekt som ägnar sig åt ekonomisk verksamhet. Andersson påpekar att företagsbegreppet visserligen är funktionellt och vidsträckt men att konkurrensrätten bygger på en grundläggande uppdelning mellan ekonomiska aktörer på marknaden och slutanvändare. Det är emellertid enligt hans uppfattning inte uteslutet att en fackförening i vissa sammanhang kan ses som en ekonomisk aktör eller som en företrädare för ekonomiska aktörer. När fackföreningar i medlemmarnas intresse förvaltar fastigheter och kapital, gör investeringar och lämnar bidrag till kommersiell verksamhet, kan de vara att se som företag. Enligt Andersson ska resonemanget emellertid ses i ljuset av att det rör något som är rättsligt sett mycket osäkert.
För egen del ser vi på saken på följande sätt. Artikel 81.1 avser avtal mellan företag. Eftersom hyresgästföreningarna ingår förhandlingsöverenskommelser enligt hyresförhandlingslagen såsom företrädare för hyresgäster och eftersom ett avtal med en hyresgäst som part inte skulle omfattas av artikel 81, talar övervägande skäl för att de ifrågavarande förhandlingsöverenskommelserna inte är avtal mellan företag och att de alltså faller utanför tillämpningsområdet för artikel 81. En normerande roll för hyror som bestäms genom förhandlingsöverenskommelser kan därför sannolikt inte innebära att ingåendet av konkurrensbegränsande avtal åläggs eller främjas i strid med artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 81.
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll SOU 2008:38
430
17.3.3 Delegation av ekonomiskt beslutsfattande till privata aktörer
Som framgått av kapitel 6 förutsätts för att förbudet enligt artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 81 att delegera ekonomiskt beslutsfattande till privata aktörer ska bli tillämpligt att det agerande som den nationella regleringen tar sikte på faller innanför tillämpningsområdet för artikel 81. Det måste följaktligen vara fråga om avtal mellan företag eller beslut av företagssammanslutningar. Om överenskommelserna mellan Hyresgästföreningen och de kommunala bostadsföretagen om hyresnivåer inte omfattas av artikel 81, återstår endast eventuella avtal mellan enskilda hyresgäster och de kommunala bostadsföretagen. Eftersom avtalsparterna måste vara företag för att artikel 81 ska bli tillämplig, omfattas dessa avtal sannolikt inte av nämnda artikel. Om beslutsfattande delegeras till ett företag, blir det i stället antingen artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 82 eller artikel 86.1 i förening med artikel 82 som blir tillämpliga. Eftersom det är offentliga företags hyror som är normerande, är det enligt EG-domstolens rättspraxis i första hand de två senare artiklarna som ska tillämpas.
17.4 Artikel 86.1 i förening med artikel 82
Vår bedömning: Det är troligt att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll strider mot artikel 86.1 i förening med artikel 82, eftersom de kommunala bostadsföretagen genom denna roll bestämmer de ekonomiska förutsättningarna för sina konkurrenter och eftersom det inte är möjligt att göra en godtagbar prövning vare sig av de hyror som den hyresnormerande rollen leder till eller av de normerande hyrorna mot en föreskriven standard.
17.4.1 Inledning
Artikel 86.1 i förening med artikel 82 innebär ett förbud dels mot statlig reglering som föranleder offentliga företag och företag som medlemsstaterna beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter att överträda artikel 82, dels mot statlig reglering som ger upphov till en situation i vilken sådana företag föranleds att överträda artikel 82.
SOU 2008:38 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
431
Enligt artikel 82 får ett företag inte missbruka en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna, om missbruket kan påverka handeln mellan medlemsstater.
Vilka regleringar som kan träffas av förbudet kan i många fall vara svårt att bedöma. Eva Edwardsson har i sin doktorsavhandling Konkurrenslagen och konkurrensbegränsande offentliga regleringar redogjort för EG-domstolens praxis gällande konkurrensbegränsande regleringar och försökt dra några sammanfattande slutsatser om innebörden av förbudet. Hon anför därvid att domstolens sätt att resonera om olika typer av konkurrensbegränsande regleringar i och för sig framstår som rationellt och att resonemanget dessutom är konsistent över lång tid. Hon gör emellertid följande reflektion.
Domstolens bedömningar framstår som logiska sett i efterhand, men knappast någon hade med hygglig grad av sannolikhet kunnat förutsäga utgången i
Albany, Corbeau eller Höfner i förväg. Det är fort-
farande ett problem med EG-domstolens praxis på detta område att det är svårt att ens beskriva rättsläget. Ännu svårare är att med säkerhet säga om en konkret reglering i en enskild tvist strider mot EG-rätten eller inte – utan att ta hjälp av EG-domstolen via begäran om tolkningsbesked.
Vi instämmer med Eva Edwardsson i att det kan vara mycket svårt att bedöma vilka regleringar som kan strida mot artikel 86.1 i förening med artikel 82. Att frågan är svårbedömd framgår också av att de experter som har yttrat sig i rättsutlåtanden eller vid hearingen drar olika slutsatser i frågan om de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll kan godtas. Dessa svårigheter innebär att man måste vara försiktig med att dra allt för säkra slutsatser i fråga om den hyresnormerande rollens förenlighet med fördragets konkurrensregler.
Innan vi kommer in på vår egen bedömning av den hyresnormerande rollens förenlighet med artikel 86.1 i förening med artikel 82, redogör vi för vad de experter som har yttrat sig i frågan har anfört.
17.4.2 Experternas bedömningar
Piet Jan Slot har i sitt rättsutlåtande förklarat att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll enligt hans uppfattning inte strider mot artikel 86.1 i förening med artikel 82. Som utgångspunkt för denna bedömning tar han syftet med den svenska bostadspolitiken som han uppfattar det, nämligen att möjliggöra bra boende till
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll SOU 2008:38
432
rimlig kostnad för alla medborgare på ett sätt som främjar integration och motverkar segregation. Det eftersträvade syftet gäller såväl kommunala som privata bostadsföretag. Medlen för att nå målet består i att kommunala bostadsföretag tillhandahåller hyresbostäder av god kvalitet till hyror under marknadsnivån och att dessa hyror blir normerande för de privata bostadsföretagen. Eftersom det övergripande syftet, bestående i social sammanhållning, omfattar både kommunala och privata bostadsföretag, medför de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll inte någon intressekonflikt för de kommunala bostadsföretagen och de föranleds därför inte att missbruka en dominerande ställning.
Om syftet med den svenska bostadspolitiken på området hade avsett enbart de kommunala bostadsföretagen och man således hade fått två separata marknader – en för de kommunala bostadsföretagens lägenheter och en för de privata bostadsföretagens – skulle de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll enligt Piet Jan Slot ha kunnat strida mot artikel 86.1 i förening med artikel 82, eftersom hyrorna i den privata sektorn skulle styras av hyrorna i den andra sektorn. Då skulle den normerande rollen ha kunnat medföra en intressekonflikt för de kommunala bostadsföretagen i strid med artikel 86.1 i förening med artikel 82. Intressekonflikten skulle ha bestått i att de kommunala bostadsföretagen å ena sidan skulle ha haft en reglerande roll gentemot de privata bostadsföretagen när de sätter sina hyror och å andra sidan skulle vara normala marknadsaktörer med affärsverksamhet på bostadsmarknaden i konkurrens med privata bostadsföretag. Detta skulle ha lett till att reglerande funktioner och affärsverksamhet hade hamnat i samma händer, vilket oundvikligen skulle ha skapat en intressekonflikt. Enligt Piet Jan Slot skulle det därför i så fall ha kunnat hävdas att den svenska regleringen innebar en konkurrensfördel för de kommunala bostadsföretagen som kunde föranleda dem att göra sig skyldiga till konkurrensbegränsande beteende för att tvinga privata konkurrenter ut från marknaden. Missbruket skulle ha kunnat bestå i att de kommunala bostadsföretagen påtvingade konkurrenterna oskäliga affärsvillkor genom att sänka hyresnivåerna så mycket att det inte skulle vara möjligt för privata konkurrenter att möta dem. Det skulle enligt hans mening inte ha varit nödvändigt att de kommunala bostadsföretagen uppsåtligen använde sig av sin hyresnormerande roll i ett konkurrensbegränsande syfte. Det skulle ha varit tillräckligt att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll hade fått konkurrensbegränsande verkningar.
SOU 2008:38 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
433
Torbjörn Andersson har förklarat att det har hävdats att den svenska regleringen fram till S:t Eriksmålet innebar att priset på privata hyrestjänster var underkastat de priser som sattes av kommunala bostadsföretag. Ett sådant rättsläge är enligt hans uppfattning svårförenligt med lagtexten i 55 § hyreslagen, av vilken framgår att hyran vid tvist ska bestämmas till skäligt belopp. Om innebörden av bestämmelsen vore att de kommunala bostadsföretagens priser var bindande för de privata bostadsföretagen, skulle antagligen en situation i vilken ett kommunalt bostadsföretag använde sig av regleringen för att pressa hyrespriserna under självkostnadsnivån utgöra en överträdelse av artikel 86.1. I flera av de fall som rör artikel 86.1 har företagens överträdelser manifesterats i att de använt sin privilegierade ställning till att sätta oskäliga villkor, t.ex. ta ut oskäliga avgifter eller priser. Dock gäller lagtexten, och det kan enligt Torbjörn Andersson uppfattning knappast utgöra en överträdelse av artikel 86 att föreskriva att priset vid tvist ska fastställas till skälig nivå. En underprissättningspolicy som skulle syfta till att driva fram för privata fastighetsägare oskäliga hyresnivåer är dömd att misslyckas, eftersom en sådan policy saknar normerande verkan. Enligt Torbjörn Anderssons bedömning kan man därför inte säga att den svenska hyreslagstiftningen föranleder de kommunala bostadsföretagen att överträda artikel 82. Om hyror som grundas på allt för låga avkastningskrav emellertid trots allt skulle bli normerande, skulle de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll kunna vara oförenlig med artikel 86.1 i förening med artikel 82, förutsatt att övriga förutsättningar för att tillämpa dessa bestämmelser är uppfyllda. Under alla förhållanden är det s.k. samhandelskriteriet inte uppfyllt.
Per Norberg har anfört att det för att bruksvärdessystemet inte ska vara oförenligt med artikel 86.1 i förening med artikel 82 krävs att det har ett eget innehåll. Det har systemet, om hyresnämnderna och Svea hovrätt följer en av lagstiftningen angiven standard när de prövar skäligheten av de kommunala bostadsföretagens hyror. Om det däremot inte finns någon sådan standard utan även uppenbara orimligheter, såsom inga krav på avkastning på eget kapital, ska accepteras, är det fråga om en otillåten delegering. Regleringen får inte leda till några oskäliga konsekvenser. Om låga avkastningskrav på kommunala bostadsföretag för de privata fastighetsägarna leder till hyror som inte medger tillräcklig avkastning på eget kapital, kommer det inte att byggas några privata hyresbostäder. Då växer den kommunala sektorn, medan den privata minskar. Detta är en oskälig konsekvens, som inte kan accepteras.
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll SOU 2008:38
434
John Temple Lang har förklarat att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll enligt hans uppfattning inte leder till någon förändring i de kommunala bostadsföretagens beteende. Den svenska regleringen kan därför inte strida mot fördragets konkurrensregler, eftersom den inte främjar, kräver eller föranleder ett agerande från ett dominerande företags sida som, om det dominerande företaget hade gjort sig skyldigt till det på eget initiativ, skulle strida mot artikel 82. Det finns enligt hans utlåtande ett stort antal relevanta avgöranden, och inget av dem rör situationer där lagstiftningen varit rättsstridig på grund av att den har föranlett missbruk, när det dominerande företaget inte har gjort något som skulle kunna anses otillåtet.
17.4.3 Frågeställningar
För att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll ska vara oförenlig med artikel 86.1 i förening med artikel 82 krävs antingen att denna roll föranleder de kommunala bostadsföretagen att missbruka en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av denna, förutsatt att missbruket kan påverka handeln mellan medlemsstater, eller att den hyresnormerande rollen ger upphov till en situation som föranleder sådana företag att göra sig skyldiga till sådant missbruk. De frågor som vi måste ta ställning till är bl.a. om de kommunala bostadsföretagen är offentliga företag eller företag som Sverige har beviljat särskilda eller exklusiva rättigheter, om de har en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av denna, om den hyresnormerande rollen föranleder de kommunala bostadsföretagen att missbruka denna ställning och om detta missbruk i så fall kan påverka handeln mellan medlemsstaterna i EU. Bedömningen av om de kommunala bostadsföretagen har en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av denna förutsätter bl.a. att man definierar den relevanta marknaden för sådana hyresbostäder som de kommunala bostadsföretagen tillhandahåller samt att man tar ställning till om de kommunala bostadsföretagen är dominerande på denna marknad och om denna marknad i så fall utgör en väsentlig del av gemenskapsmarknaden.
SOU 2008:38 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
435
17.4.4 Offentliga företag
Vår bedömning: De kommunala bostadsföretagen är offentliga företag i den mening som avses i artikel 86.1.
För att förbudet enligt artikel 86.1 i förening med artikel 82 ska vara tillämpligt på regleringen avseende de kommunala bostadsföretagen krävs att dessa företag är offentliga företag i den mening som avses i artikel 86.1 eller att de har beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter.
Som nämnts i kapitel 6 (avsnitt 6.3.5.1) kan transparensdirektivet ge ledning för vad som avses med ett offentligt företag. Av bestämmelserna i detta direktiv följer att ett företag är ett offentligt företag, om en ”offentlig myndighet” äger majoriteten av företagets tecknade egenkapital, kontrollerar majoriteten av röstetalet för bolagets samtliga aktier eller har rätt att utse fler än hälften av medlemmarna i företagets administrativa eller verkställande ledning eller i dess styrelse.
Enligt allbolagen avses med ett kommunalt bostadsföretag ett allmännyttigt bostadsföretag som en kommun har det bestämmande inflytandet över. Med bestämmande inflytande avses att kommunen äger aktier i ett aktiebolag eller andelar i en ekonomisk förening med mer än hälften av samtliga röster i bolaget eller föreningen och också förfogar över så många röster, eller har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av ledamöterna i styrelsen för en stiftelse med egen förvaltning eller är förvaltare i en stiftelse med anknuten förvaltning.
De kommunala bostadsföretagen är mot denna bakgrund utan tvivel offentliga företag i den mening som avses i artikel 86.1.
17.4.5 Dominerande ställning på den relevanta marknaden för hyresbostadstjänster?
Vår bedömning: Övervägande skäl talar för att de kommunala bostadsföretagen genom den hyresnormerande rollen ska anses ha en dominerande ställning på den svenska marknaden för hyresbostadstjänster, eftersom dessa företag genom denna roll styr de ekonomiska villkoren för sin konkurrenter.
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll SOU 2008:38
436
17.4.5.1 Relevant produktmarknad
Som vi har nämnt i kapitel 6 (avsnitt 6.3.4) har kommissionen utfärdat ett tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, i vilket den på grundval av EG-domstolens och förstainstansrättens samt sin egen praxis definierar relevant produktmarknad på så sätt att en relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara.
När det gäller produktmarknaden är den fråga som man får ställa sig huruvida hyreslägenheter ingår i samma marknad som bostadsrättslägenheter och villafastigheter eller om marknaden för hyreslägenheter är en särskild marknad.
En hyreslägenhet skiljer sig mycket från bostadsrättslägenheter och villor genom att det krävs ett förvärv av en bostadsrätt eller av en villafastighet vilket måste finansieras. Svårigheter med sådan finansiering medför för många människor att de senare boendemöjligheterna inte är verkliga alternativ till hyresrätt. Boendeformerna skiljer sig också mycket även efter förvärvet i fråga om bl.a. ekonomiskt ansvar och risktagande.
Vi anser därför att marknaden för hyreslägenheter är en egen marknad.
Det s.k. SSNIP-testet, som är ett i tillkännagivandet förespråkat verktyg för att bestämma relevant tjänstemarknad, skulle enligt vår uppfattning leda till samma slutsats. En varaktig ökning av hyrorna om fem–tio procent leder nämligen enligt vår bedömning inte i allmänhet till en så stor minskning av efterfrågan på hyreslägenheter att ökningen inte skulle vara lönsam för fastighetsägargruppen.
Det är således hyreslägenhetsmarknaden som är den relevanta produktmarknaden för de tjänster som de kommunala bostadsföretagen tillhandahåller.
17.4.5.2 Relevant geografisk marknad
I det ovannämnda tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning definieras relevant geografisk marknad så, att den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilket konkurrens-
SOU 2008:38 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
437
villkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren.
När det gäller den relevanta geografiska marknaden, blir den avgörande frågan inom vilket område som en person som letar hyreslägenhet kan tänka sig att bosätta sig. Hans eller hennes valmöjligheter begränsas framför allt av möjligheterna att pendla till arbete eller studier, men bl.a. familjesituationen kan medföra att alternativen är mer begränsade än så.
Vid den EG-rättsliga hearingen diskuterades frågan om den relevanta geografiska marknaden utifrån Svea hovrätts bedömning i denna del i Wåhlinmålet, i vilket hovrätten ansåg att Storstockholm utgjorde den relevanta geografiska marknaden. De deltagande experterna var överens om att den geografiska marknaden i vart fall inte bör bestämmas vidare än vad Svea hovrätt gjorde. Vissa experter kunde emellertid tänka sig att definitionen möjligtvis var något för vid.
Att bestämma den geografiska marknaden för de hyreslägenheter som de olika kommunala bostadsföretagen tillhandahåller är en omfattande och komplicerad uppgift. Utgångspunkten är att det är nödvändigt att bestämma den geografiska marknad på vilken ett offentligt företag eventuellt föranleds att missbruka en dominerande ställning för att det ska vara möjligt att bedöma om företaget har en dominerande ställning på den marknaden och om marknaden i så fall utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden.
Det är emellertid möjligt att det i fallet med de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll inte är nödvändigt att göra denna definition. Mot bakgrund av EG-domstolens rättspraxis kan det nämligen vara tillräckligt att konstatera att det med mycket få undantag finns kommunala bostadsföretag i samtliga Sveriges kommuner och att det därmed över hela landet finns bostadsföretag vilkas hyror är normerande. Vi återkommer strax till detta.
17.4.5.3 Dominerande ställning
EG-domstolen har i sin dom i målet United Brands mot kommissionen slagit fast att en dominerande ställning föreligger i situationen att ett företag har en sådan maktställning att det får möjlighet att hindra en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden genom att företagets ställning tillåter det att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter och kunder. Ett före-
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll SOU 2008:38
438
tag som ges en helt prisreglerande roll kan agera oberoende av sina konkurrenter och skulle därmed kunna ha en dominerande ställning. De kommunala bostadsföretagens normerande roll gäller endast den övre gränsen för hyresnivån. De privata fastighetsägarna kan således konkurrera om hyresgästerna med lägre hyror. När det gäller pris som konkurrensmedel är det just lägre priser som företag kan konkurrera med. Möjligheten för de kommunala bostadsföretagen att sätta enbart en övre gräns för konkurrenternas hyror medför därför inte att de kan agera oberoende av sina konkurrenter.
Genom den hyresnormerande rollen styr de kommunala bostadsföretagen emellertid de ekonomiska villkoren för sina konkurrenter, och denna påverkan kan få till följd att konkurrenterna avstår från investeringar som annars skulle ha varit aktuella. Detta talar för att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll ska anses medföra en dominerande ställning för dessa företag. En sådan bedömning överensstämmer med Piet Jan Slots uppfattning i frågan. Han har i sitt rättsutlåtande förklarat att det skulle kunna hävdas att den hyresnormerande rollen medför en dominerande ställning för de kommunala bostadsföretagen, eftersom de får en möjlighet att påverka de privata bostadsföretagens marknadsbeteende. Detta skulle kunna avhålla privata bostadsföretag från att ge sig in på marknaden, eftersom detta begränsar deras möjligheter att ta ut hyror och därmed den vinst som de kan göra. Detta skulle enligt hans uppfattning kunna tolkas som ett tecken på dominans i den mening som avses i artikel 82.
En förutsättning för att det ska föreligga en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 är att det dominerande företaget har en sådan ställning på den relevanta marknaden. Den relevanta tjänstemarknaden är marknaden för hyresbostadstjänster, tjänster av just det slag som de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll avser. När det gäller den geografiska marknaden kan konstateras att ett kommunalt bostadsföretags hyror som utgångspunkt är normerande endast inom den kommun där det är verksamt. En relevant fråga skulle kunna vara om ett kommunalt bostadsföretag kan vara dominerande på en geografisk marknad som omfattar flera kommuner, när företaget har en normerande roll på endast en mindre del av denna marknad. Ett möjligt resonemang skulle kunna vara att flera kommunala bostadsföretag inte vart och ett kan vara dominerande på en och samma marknad genom den hyresnormerande rollen, låt vara att det i så fall även skulle krävas ett ställningstagande till
SOU 2008:38 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
439
frågan om de kommunala bostadsföretagen har en s.k. kollektiv dominerande ställning.
Angreppssättet bör emellertid enligt vår bedömning sannolikt vara ett annat.
I domen i målet Crespelle (se om denna dom kapitel 6, avsnitt 6.3.5.3) slog nämligen EG-domstolen fast att nationella bestämmelser, genom vilka inrättades ett femtiotal sidoordnade territoriella monopol avseende inseminering av djur, vilka monopol tillsammans täckte hela territoriet i en medlemsstat, skapade en dominerande ställning inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden. EGdomstolen definierade således inte några relevanta geografiska marknader utan nöjde sig med att konstatera att monopolen täckte hela medlemsstaten.
Enligt vår uppfattning finns det mot denna bakgrund skäl att se på de olika kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll på motsvarande sätt och nöja sig med att konstatera att det finns kommunala bostadsföretag med normerande hyror i praktiskt taget hela Sverige. Torbjörn Andersson och Piet Jan Slot har på vår fråga anfört att man bör anlägga detta synsätt.
Sammanfattningsvis anser vi att övervägande skäl talar för att de kommunala bostadsföretagen genom den normerande rollen för sina hyror har en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 på den svenska marknaden för hyresbostadstjänster.
17.4.6 Väsentlig del av den gemensamma marknaden
Vår bedömning: Sverige är en väsentlig del av den gemensamma marknaden för hyresbostadstjänster.
Medlemsstater anses i regel som väsentliga delar av den gemensamma marknaden. I domen i målet Ambulanz Glöckner slog EGdomstolen fast att den tyska delstaten Rheinland-Pfalz skulle anses omfatta en väsentlig del av den gemensamma marknaden, eftersom denna delstat omfattar ett område om nästan 20 000 kvadratkilometer och har omkring fyra miljoner invånare.
Mot denna bakgrund måste den svenska marknaden för hyresbostadstjänster, vilken har stor ekonomisk omfattning och betydelse, anses som en väsentlig del av den gemensamma marknaden. De kom-
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll SOU 2008:38
440
munala bostadsföretagen är därför dominerande på en väsentlig del av den gemensamma marknaden.
17.4.7 Föranleds de kommunala bostadsföretagen att missbruka sin dominerande ställning?
Vår bedömning: Det är troligt att de kommunala bostadsföretagen föranleds att missbruka den dominerande ställning som den hyresnormerande rollen medför, eftersom det inte är möjligt att göra en godtagbar prövning mot en bestämd standard vare sig av de hyror som den normerande rollen leder till eller av de normerande hyrorna.
17.4.7.1 Inledning
Som vi nämnt innebär artikel 86.1 i förening med artikel 82 ett förbud mot regleringar som föranleder offentliga företag att missbruka en dominerande ställning, om vissa förutsättningar är uppfyllda. I kapitel 6 (avsnitt 6.3.5) har vi kommit fram till att en möjlig tolkning av EG-domstolens rättspraxis är att en prisreglerande roll som innebär en dominerande ställning kan föranleda missbruk av denna ställning dels om det inte finns någon standard mot vilken de priser som den prisreglerande rollen leder till kan prövas, dels om det inte är möjligt att i domstol få prövat att priserna överensstämmer med en sådan standard, förutsatt i båda fallen att det finns en beaktansvärd risk att den prisreglerande rollen får konkurrensbegränsande verkningar. Som vi har påpekat är det emellertid svårt att dra några säkra slutsatser om att en viss reglering strider mot förbudet enligt artikel 86.1 i förening med artikel 82.
Den nämnda tolkningen av artikel 86.1 i förening med artikel 82 i fråga om prisreglerande roller bygger på bl.a. EG-domstolens dom i målet Hoffman-La Roche mot kommissionen, i vilken EG-domstolen slog fast att missbruksbegreppet är objektivt. För att en prisreglerande roll ska strida mot artikel 86.1 i förening med artikel 82 är det därför enligt vår uppfattning som utgångspunkt inte nödvändigt att ett företag som har fått en prisreglerande roll använder rollen i konkurrensbegränsande syfte. Det är tillräckligt att den faktiskt får sådana verkningar.
SOU 2008:38 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
441
17.4.7.2 Priser som inte medger viss avkastning på eget kapital
Vid våra studier av EG:s konkurrensrätt har det inte framkommit att denna skulle innebära något förbud för medlemsstaterna att ha hyresregleringar som medför hyror under marknadsnivå eller hyror som inte medger viss avkastning på eget kapital. Ett hyressättningssystem som innebär att hyror ska ligga på viss nivå kan därför inte vara i strid med fördragets konkurrensregler. Om man däremot använder t.ex. en normerande roll för att nå den föreskrivna nivån, skulle denna roll emellertid kunna vara otillåten.
Om bruksvärdessystemet även utan de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll skulle leda till hyror som inte medger viss avkastning på kapital, kan det dock inte antas att den hyresnormerande rollen skulle vara oförenlig med fördragets konkurrensregler bara på den grunden att den leder till sådana hyror. Vi kan således inte ansluta oss till den av Per Norberg och Torbjörn Andersson vid EG-rättshearingen framförda uppfattningen att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll skulle kunna strida mot artikel 86.1 i förening med artikel 82 om den leder till oskäligt låg avkastning för de privata fastighetsägarna, om hyrorna genom den hyresnormerande rollen hamnar på föreskriven nivå.
17.4.7.3 Betydelsen av att de kommunala och de privata bostadsföretagen är verksamma på samma marknad
Om de kommunala och de privata bostadsföretagen hade varit verksamma på olika marknader – en marknad för hyresbostäder med karaktär av ”social housing” respektive en reguljär hyresbostadsmarknad – skulle den hyresnormerande rollen enligt Piet Jan Slot ha medfört en intressekonflikt för de kommunala bostadsföretagen som skulle ha inneburit att de föranleddes att missbruka sin dominerande ställning. Eftersom de är verksamma på samma marknad och det övergripande syftet med social sammanhållning omfattar både kommunala och privata bostadsföretag, medför den hyresnormerande rollen emellertid enligt hans uppfattning inte någon intressekonflikt för de kommunala bostadsföretagen.
Vi har i kapitel 6 (avsnitt 6.3.5.2) redogjort för tre domar där EGdomstolen har ansett statliga regleringar strida mot artikel 86.1 i förening med artikel 82. GB-Inno-BM-målet gällde företaget RTT, som hade ensamrätt att driva telenätet i Belgien och som dessutom
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll SOU 2008:38
442
fått i uppgift att fastställa standarder för telefoner och att kontrollera att andra företag följde standarderna, samtidigt som företaget konkurrerade med dessa på telefonmarknaden. EG-domstolen uttalade att ett anförtroende till ett företag som saluför telefonutrustning av uppgiften att upprätta specifikationer för denna utrustning, övervaka deras tillämpning och utfärda typgodkännande för utrustningen är liktydigt med att bemyndiga företaget att efter eget gottfinnande bestämma vilken telefonutrustning som får anslutas till det allmänt tillgängliga nätet och därigenom ge detta företag en uppenbar fördel framför konkurrenterna. Enligt EG-domstolen stred det därför mot artiklarna 86.1 och 82 att ge RTT nämnda uppgift.
Målet Raso avsåg företaget LSCT, som bedrev hamnverksamhet och som hade ensamrätt att tillhandahålla tillfällig arbetskraft åt andra företag som bedrev samma slags hamnverksamhet i konkurrens med LSCT. EG-domstolen uttalade att LSCT befann sig i en intressekonflikt, eftersom den nationella regleringen inte bara innebar att detta företag tilldelades ensamrätt att tillhandahålla tillfällig arbetskraft åt andra företag som bedrev verksamhet i hamnen utan dessutom gav LSCT möjlighet att konkurrera med dem på marknaden för hamntjänster. Enligt EG-domstolen kunde LSCT genom att utöva sitt monopol snedvrida konkurrensvillkoren för de olika ekonomiska aktörer som var verksamma på marknaden för hamntjänster till sin egen fördel. LSCT föranleddes därför att missbruka sitt monopol genom att ta ut för höga priser på tillhandahållande av arbetskraft åt sina konkurrenter på marknaden för hamnverksamhet eller genom att tillhandahålla dem arbetskraft som var mindre lämpad för de uppgifter som skulle utföras.
I båda dessa fall invände EG-domstolen mot att företag med en speciell roll kunde missgynna företag som konkurrerade på samma marknad som de aktuella företagen. Rent allmänt torde det vara mer angeläget att förhindra att ett företag med en prisreglerande roll begränsar konkurrensen för sina konkurrenter än att förhindra att konkurrensen på en annan marknad snedvrids.
Även om den marknad som bostadsföretagen är verksamma på skulle styras av ett syfte att nå social sammanhållning, kan detta därför enligt vår uppfattning inte ha betydelse som ett argument mot att en intressekonflikt föreligger utan endast som ett intresse som skulle kunna rättfärdiga en reglering som strider mot fördragets konkurrensregler. Detta senare är en annan fråga som vi återkommer till i avsnitt 17.6.
SOU 2008:38 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
443
Vi anser således att det förhållandet att de kommunala och de privata bostadsföretagen är verksamma på samma marknad inte innebär att de förstnämnda företagen inte kan föranledas att missbruka den dominerande ställning som de har genom den hyresnormerande rollen. Detta gäller även om denna marknad präglas av en strävan att nå social sammanhållning.
17.4.7.4 Vår bedömning av de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
Som vi redan har nämnt i avsnitt 17.4.7.1 kan det finnas skäl att tolka EG-domstolens praxis beträffande artikel 86.1 i förening med artikel 82 så, att en prisreglerande roll som innebär en dominerande ställning föranleder missbruk av denna ställning dels om det inte finns någon standard mot vilken de priser som den prisreglerande rollen leder till kan prövas, dels om det inte är möjligt att i domstol få prövat att priserna överensstämmer med en sådan standard, förutsatt i båda fallen att det finns en beaktansvärd risk att den prisreglerande rollen får konkurrensbegränsande verkningar.
Enligt vår uppfattning skulle skolexemplet på en godtagbar ordning med en prisreglerande roll vara att man för de aktuella priserna har en i författning föreskriven standard som står på egna ben och kombinerar denna standard med en prisreglerande roll för ett företag. Priserna kan i ett sådant system fås fram genom att man tillämpar de riktlinjer som standarden bygger på utan att det är nödvändigt att snegla på de normerande priserna eller det företag som sätter dessa priser. Ett skäl för att införa en sådan ordning skulle kunna vara att standarden är svår och omständlig – men möjlig – att tillämpa. Om det är säkert att den prisreglerande rollen i de allra flesta fall leder till rätt priser, kan en sådan roll vara lämplig att införa av effektivitetshänsyn. Om resultatet av den prisreglerande rollen ifrågasätts, är det i ett sådant system möjligt för en nämnd eller domstol att pröva priserna utifrån en självständig tillämpning av standarden.
Vi måste därför bedöma om hyressättningssystemet inbegriper en standard, som står på egna ben och mot vilken en prövning kan ske i domstol.
I 55 § första stycket hyreslagen föreskrivs att, om hyresvärden och hyresgästen tvistar om hyrans storlek, hyran ska fastställas till skäligt belopp. Hyran är därvid inte att anse som skälig, om den är påtagligt högre än hyran för lägenheter som med hänsyn till bruks-
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll SOU 2008:38
444
värdet är likvärdiga. Standarden kan därför synas innebära att hyran ska vara skälig och de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll ett verktyg för att på ett effektivt sätt nå denna hyresnivå. Begreppet skälig hyra får sin innebörd i första hand genom hänvisningen till de kommunala bostadsföretagens hyror. Om den hyra som gäller för en jämförelselägenhet som ägs av ett kommunal bostadsföretag ifrågasätts, följer det visserligen av S:t Eriksmålet att det kan prövas om det vid bestämmandet av jämförelselägenhetens hyra har skett några väsentliga avsteg från en självkostnadsprincip. Denna prövningsmöjlighet innebär emellertid inte någon prövning av prövningslägenhetens hyra utifrån en direkt och självständig norm utan utgör endast en prövning av den normerande hyran. Om den uppfattning som vi redovisat ovan om de EG-rättsliga kraven på en ordning med en prisreglerande roll för en marknadsaktör är riktig, följer därav enligt vår bedömning att den svenska ordningen är oförenlig med artikel 86.1 i förening med artikel 82 redan av den anledningen att det inte finns någon självständig standard mot vilken de hyror som de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll leder till kan prövas.
Även om man inte ska tolka de EG-rättsliga kraven på angivet sätt, utan en ordning med möjlighet till prövning av de normerande hyrorna skulle kunna accepteras, kan det ifrågasättas att den svenska ordningen är godtagbar. När det gäller prövningen av de normerande hyrorna, slog Svea hovrätt i S:t Eriksmålet fast att det för att hyrorna för en lägenhet ska kunna vara normerande krävs att det vid hyressättningen inte gjorts några väsentliga avsteg från självkostnaden för det aktuella projektet. En så oprecis regel för prövningen av de normerande hyrorna får enligt vår bedömning anses leda till konkurrensbegränsningar, eftersom de privata bostadsföretagens ekonomiska förutsättningar är beroende av de kommunala bostadsföretagens hyressättningspolicy.
Även om man införde en regel om att en hyra kan vara normerande endast om den motsvarar den exakta självkostnaden för aktuell lägenhet, skulle man riskera att få konkurrensbegränsande verkningar. För det första är det mycket svårare att bestämma självkostnad på lägenhetsnivå än på företagsnivå, och en sådan uppgift innebär överväganden exempelvis om vilka åtgärder som utgör underhåll respektive investeringar, vilken nivå underhållet ska ligga på, vilka avskrivningstider som är riktiga samt fördelningen av företagsgemensamma kostnader över beståndet. Det skulle knappast vara möjligt att få till stånd en ordning med godtagbara möjligheter till domstols-
SOU 2008:38 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
445
prövning. Vidare skulle man behöva ställa höga krav på likvärdighet mellan lägenheter för att de privata bostadsföretagen inte skulle drabbas av konkurrensbegränsningar genom att deras lägenheter jämförs med lägenheter vars ägare valt en annan strategi beträffande drift, underhåll och investeringar.
Under alla förhållanden skulle det vara nödvändigt att underkänna en normerande verkan för alla hyror som bestämts med avsteg från självkostnaden för den lägenhet som hyran avser, inte endast (såsom följer av S:t Eriksmålet) för hyror som satts med väsentliga avsteg från självkostnaden. Då har man emellertid lämnat bruksvärdessystemet och i stället hamnat i en ordning med självkostnadshyra på lägenhetsnivå.
Även om en möjlighet till prövning av de normerande hyrorna skulle vara tillräcklig för att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll inte skulle träffas av förbudet i artikel 86.1 i förening med artikel 82, skulle det således inom bruksvärdessystemet inte vara möjligt att utforma en godtagbar möjlighet till prövning av de normerande hyrorna.
Innan vi gör en avslutande bedömning i den nu behandlade delen är det nödvändigt att bedöma betydelsen av att det finns en viss säkerhetsmarginal inbyggd i den svenska ordningen. Enligt 55 § första stycket hyreslagen anses en hyra inte som skälig om den är påtagligt högre än hyran för lägenheter som med hänsyn till bruksvärdet är likvärdiga (påtaglighetskravet, som redovisas närmare i kapitel 5, avsnitt 5.2.8). Enligt praxis innebär påtaglighetskravet att en hyra vid direkt jämförelseprövning inte anses vara skälig om den överstiger hyran för likvärdiga lägenheter med fem procent eller mer. Denna säkerhetsmarginal kan säkert ha betydelse i många fall. Det kommer emellertid enligt vår uppfattning med all sannolikhet att uppstå fall där den inte är tillräcklig. Trots säkerhetsmarginalen kan det således enligt vår uppfattning antas att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll får konkurrensbegränsande verkningar.
Mot bakgrund av vår ovan redovisade uppfattning om innebörden av kraven enligt artikel 86.1 i förening med artikel 82 på prisregleringar och våra överväganden i övrigt gör vi bedömningen att EGrätten sannolikt innebär att de kommunala bostadsföretagen, med dagens ordning för dessa företag, genom den hyresnormerande rollen föranleds att missbruka den dominerande ställning som rollen innebär.
Vi övergår nu till att bedöma om det sista kriteriet för tillämpning av artikel 86.1 i förening med artikel 82 är uppfyllt.
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll SOU 2008:38
446
17.4.8 Samhandelskriteriet
Vår bedömning: De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll kan antas få en märkbar påverkan på handeln mellan medlemsstaterna i EU.
För att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll ska vara oförenlig med artikel 86.1 i förening med artikel 82 krävs slutligen att det missbruk av dominerande ställning som den föranleder har en märkbar påverkan på handeln mellan medelsstaterna. I kapitel 9 (avsnitt 9.2.2.4) har vi behandlat den oenighet som framkommit mellan å ena sidan Torbjörn Andersson och å andra sidan Piet Jan Slot, Mona Aldestam, Ulf Bernitz och Per Norberg i frågan om det är möjligt att handeln mellan medlemsstater kan påverkas av stöd till fastighetsföretag. De överväganden som vi gjort där i den principiella frågan gäller även för samhandelskriteriet inom ramen för fördragets konkurrensregler.
Så länge som hyressättningssystemet medger hyror som täcker rörliga kostnader påverkas inte investeringsviljan i befintligt bestånd, eftersom priserna anpassas så att avkastningen ligger på marknadsmässig nivå i enlighet med de principer som vi redogjort för i kapitel 10 (avsnitt 10.2.2). Vid sådana förhållanden påverkas inte heller handeln på fastighetsmarknaden mellan medlemsstaterna. Om ett hyressättningssystem leder till att hyrorna ligger på en så låg nivå att nyinvesteringsviljan minskar, påverkas emellertid även handeln mellan medlemsstaterna. Om det i 55 § första stycket hyreslagen hade funnits en självständig standard som medfört så låga hyror att investeringsviljan minskat, skulle denna påverkan inte ha haft något samband med den hyresnormerande rollen. De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll skulle ha påverkat handeln mellan medlemsstaterna endast i den mån som den lett till lägre hyror än de som skulle ha följt av standarden.
När det gäller det nuvarande regelverket, finns det emellertid ingen självständig standard, i ovan redovisad mening, mot vilken resultatet av tillämpningen av den hyresnormerande rollen kan ställas. Det är därför inte möjligt att avgöra i vilken mån hyressättningssystemets påverkan på handeln mellan medlemsstaterna beror på den hyresnormerande rollen. Vid sådana förhållanden måste man beakta hela hyressättningssystemets påverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Med hänsyn till hyresfastighetsnäringens omfatt-
SOU 2008:38 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
447
ning och ekonomiska betydelse och till att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll gäller i hela landet bedömer vi att denna roll i det nuvarande systemet kan antas få en märkbar påverkan på handeln inom gemenskapen. De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll är således oförenlig med artikel 86.1 i förening med artikel 82.
17.5 Har våra förslag i kapitel 10 och 11 någon betydelse för den hyresnormerande rollens förenlighet med artikel 86.1 i förening med artikel 82?
Vår bedömning: Det är troligt att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll är oförenlig med artikel 86.1 i förening med artikel 82 oavsett om de kommunala bostadsföretagen drivs affärsmässigt enligt våra förslag i kapitel 10 eller på självkostnadsbasis enligt våra förslag i kapitel 11.
De flesta av de slutsatser som vi har dragit i det föregående avseende de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll gäller vare sig de kommunala bostadsföretagen ska drivas på affärsmässig grund enligt vårt förslag i kapitel 10 eller på självkostnadsbasis enligt vårt förslag i kapitel 11. Exempelvis får de kommunala bostadsföretagen en dominerande roll oavsett hur de drivs.
Det finns dock en fråga som behöver behandlas särskilt på grund av våra förslag i kapitel 10 och 11, nämligen om de kommunala bostadsaktiebolagen föranleds att missbruka sin dominerande ställning även om de drivs så som vi beskriver i dessa kapitel.
Förslagen i kapitel 10 och 11 rör endast de ekonomiska villkoren för de kommunala bostadsaktiebolagens verksamhet och innebär inte några förändringar i 55 § hyreslagen. Det kommer därför fortfarande inte att finnas någon självständig norm mot vilken de hyror som den normerande rollen leder till kan prövas. Den fråga som uppkommer är då om det finns någon norm mot vilken de normerande hyrorna kan prövas.
Om de kommunala bostadsaktiebolagen ska drivas på affärsmässig grund, uppkommer frågan om en normerande roll för deras hyror skulle fylla någon funktion. Det är möjligt att den skulle göra det, om det kan förväntas att de kommunala bostadsaktiebolagen på ett
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll SOU 2008:38
448
eftersträvansvärt sätt drivs i med långsiktighet för ögonen i större utsträckning än andra företag. Den prövning som skulle ske skulle behöva ta sikte på om de kommunala bostadsaktiebolagen verkligen drivs på det sätt som föreskrivs i den av oss föreslagna lagen om kommunala bostadsaktiebolag, dvs. att de drivs affärsmässigt och att kommunerna således inte avstår från krav på bästa möjliga långsiktiga lönsamhet. Även i ett sådant system skulle de kommunala bostadsaktiebolagen emellertid enligt vår uppfattning föranledas att missbruka sin dominerande ställning, eftersom de privata bostadsföretagens ekonomiska förutsättningar skulle vara beroende av vilken strategi i fråga om bl.a. hyressättning som de kommunala bostadsaktiebolagen valde inom ramen för det affärsmässiga agerandet. Enligt vår mening är det därför troligt att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll träffas av förbudet i artikel 86.1 i förening med artikel 82, om de kommunala bostadsaktiebolagen ska drivas på affärsmässig grund i enlighet med vårt förslag i kapitel 10.
Om de kommunala bostadsaktiebolagen ska drivas på självkostnadsbasis i enlighet med den modell som vi har redovisat i kapitel 11, kommer det i större utsträckning än för närvarande att stå klart vad självkostnaden innefattar. Självkostnadsprincipen ska emellertid tillämpas på företagsnivå, och samtliga överväganden som vi gjort ovan i frågan huruvida den hyresnormerande för närvarande träffas av förbudet enligt artikel 86.1 i förening med artikel 82 gäller därför även om de kommunala bostadsaktiebolagen drivs så som vi har redovisat i kapitel 11. Det är därför troligt att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll inte heller är godtagbar, om de kommunala bostadsaktiebolagen drivs i enlighet med den ifrågavarande modellen.
17.6 Undantag för de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll enligt artikel 86.2
Vår bedömning: Det är i hög grad tvivelaktigt om de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll kan undantas från tillämpningen av artikel 86.1 i förening med artikel 82 med stöd av artikel 86.2.
SOU 2008:38 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
449
I artikel 86.2 ges möjlighet till undantag från bl.a. fördragets konkurrensregler, om undantaget är nödvändigt för att ett företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse inte ska hindras att fullgöra sina uppgifter. För att undantag ska kunna medges för de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll – för det fall den strider mot förbudet i artikel 86.1 i förening med artikel 82 – krävs att vissa villkor är uppfyllda. För det första måste de privata bostadsföretagen – vars hyror regleras genom den normerande rollen – tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. För det andra ska de på visst sätt ha anförtrotts att tillhandahålla sådana tjänster. För det tredje krävs att den hyresnormerande rollen uppfyller nödvändighets- och proportionalitetskriterierna. Slutligen får utvecklingen av handeln inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapsintresset.
Av de experter som har bistått oss med rättsutlåtanden är det Torbjörn Andersson och Piet Jan Slot som har gjort bedömningar mot bakgrund av fördragets konkurrensregler. Av dessa två experter har endast Piet Jan Slot behandlat möjligheten till undantag enligt artikel 86.2 för den hyresnormerande rollen.
Enligt Piet Jan Slot har medlemsstaterna ett brett utrymme att bestämma vilka tjänster som är tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Enligt hans uppfattning kan det därför hävdas att såväl de kommunala som de privata bostadsföretagens tjänster bestående i bra boende till rimlig hyra till alla medborgare i syfte att motverka segregation och gynna integration ska betraktas som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll kan enligt hans uppfattning undantas enligt artikel 86.2, eftersom den är nödvändig för att säkerställa hyror på självkostnadsnivå och inte påverkar utvecklingen av handeln i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.
I kapitel 11 har vi kommit fram till att det är tvivelaktigt om de tjänster som de kommunala bostadsföretagen tillhandahåller kan anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Denna osäkerhet gäller även möjligheten att bestämma att det i hela hyresbostadssektorn tillhandahålls tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
Som vi har framhållit i kapitel 11 är det för undantag enligt artikel 86.2 inte tillräckligt att det är fråga om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Dessutom krävs bl.a. att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll är nödvändig för att tjänsterna av allmänt ekonomiskt intresse ska kunna tillhandahållas. De fall där undantag har medgetts enligt artikel 86.2 har mestadels rört ensam-
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll SOU 2008:38
450
rätt att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller stöd för att täcka underskott i verksamhet med att tillhandahålla sådana tjänster. Ensamrätt har ofta beviljats mot att det aktuella företaget åtar sig att tillhandahålla tjänsterna exempelvis mot en enhetlig taxa eller i hela det geografiska område som ensamrätten gäller. Syftet har varit att säkerställa att alla får tillgång till tjänsterna på samma villkor, vilket möjliggörs genom att underskott i vissa delar av verksamheten täcks av överskott i andra.
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll är inte nödvändig för att privata fastighetsägare ska tillhandahålla hyresbostadstjänster. Snarare kan det antas att den i viss mån leder till minskat utbud av sådana tjänster. I kapitel 11 har vi redogjort för vår uppfattning att syftet med den svenska bostadspolitiken har varit att den ska utgöra en del i den sociala välfärden för låginkomsttagare och utsatta grupper och att göra detta på ett sätt som motverkar segregation och främjar integration i samhället. Hyror på självkostnadsnivå har varit ett medel för denna politik. Tjänsterna ska således definieras som hyresbostadstjänster vilka tillhandahålls på självkostnadsnivå så att segregation motverkas och integration i samhället främjas. För att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll ska kunna undantas enligt artikel 86.2 krävs således att den är nödvändig för att nå social sammanhållning.
I detta krav ligger att den hyresnormerande rollen faktiskt leder till sådan sammanhållning. I kapitel 11 har vi kommit fram till att det är tvivelaktigt om hyror på självkostnadsnivå i kommunala bostadsföretag verkligen har en sådan effekt. Denna tveksamhet gäller i minst lika hög grad den hyresnormerande rollen. Även om den hyresnormerande rollen – och därigenom tillämpningen av en självkostnadsprincip – skulle vara en nödvändig del i främjandet av social sammanhållning, är den nämligen inte en tillräcklig del, utan det krävs även andra åtgärder – som vi exemplifierat i kapitel 11 (avsnitt 11.5.5), t.ex. uppförandet av bostäder på visst sätt eller kötidsregler – för att den sociala sammanhållningen och integrationen ska gynnas. Det torde emellertid vara mycket svårt att genom lagstiftning styra de privata fastighetsägarna – vilkas främsta naturliga strävan måste antas vara att tjäna pengar på sitt fastighetsinnehav – att vidta integrationsfrämjande åtgärder.
Sammanfattningsvis framstår det som i hög grad tvivelaktigt om de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll kan undantas från tillämpningen av artikel 86.1 i förening med artikel 82 med stöd av artikel 86.2.
SOU 2008:38 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
451
17.7 Sammanfattande överväganden om den hyresnormerande rollen
Vårt förslag: Den normerande rollen för kommunala bostadsföretags hyror avskaffas.
Ovan har vi funnit att övervägande skäl talar för att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll inte är förenlig med EGrättens konkurrensregler. Det är vidare i hög grad tvivelaktigt om den hyresnormerande rollen kan undantas från tillämpningen av dessa regler med stöd av artikel 86.2.
Det kan tyckas förvånande att vi kommer fram till att den hyresnormerande rollen antagligen inte är förenlig med fördragets konkurrensregler, när de flesta av de experter som har yttrat sig i frågan anser att den kan godtas och den ende expert som har invändningar mot den – Per Norberg – har det av skäl som skiljer sig något från våra. Experterna är emellertid inte sinsemellan eniga om varför den hyresnormerande rollen skulle kunna vara godtagbar, och de har invändningar mot varandras resonemang.
Bedömningen av om den hyresnormerande rollen är oförenlig med fördragets konkurrensregler kräver ställningstaganden i flera olika led. Såväl Piet Jan Slot som Torbjörn Andersson anser att den hyresnormerande rollen kan godtas. De har emellertid kommit fram till sina slutsatser på olika sätt. Piet Jan Slot anser att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll inte strider mot fördragets konkurrensregler, eftersom dessa företag är verksamma på samma marknad som de privata bostadsföretag vars hyror styrs av de normerande hyrorna. Anledningen till att Torbjörn Andersson anser att den hyresnormerande rollen kan godtas är att det enligt hans uppfattning är uteslutet att samhandelskriteriet kan vara uppfyllt, eftersom det inte är möjligt med samhandel på hyresbostadsmarknaden och fastighetsmarknaden. I dessa delar anser vi oss ha goda skäl att inte instämma med dessa experter. Vi vill emellertid understryka att det är svårt att förutse hur EG-domstolen skulle se på den hyresnormerande rollen.
Vid bedömningen av om den hyresnormerande rollen bör avskaffas måste det även vägas in att det – som kommer att framgå i kapitel 18 – är möjligt att skapa ett system för tillfredsställande skydd för hyresgästerna även utan en normerande roll för de kommunala bostadsföretagens hyror.
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll SOU 2008:38
452
Vidare måste det vägas in att vi i våra tilläggsdirektiv getts i uppdrag att skapa förutsättningar för en väl fungerande hyresmarknad. Ett system där en aktör på en konkurrensutsatt marknad får en så betydelsefull roll för de andra aktörerna på samma marknad som vad de kommunala bostadsföretagen genom sin hyresnormerande roll har gentemot de privata bostadsföretagen ter sig – alldeles oavsett den EG-rättsliga bedömningen – mindre väl förenlig med denna målsättning.
I en modell med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt våra förslag i kapitel 10 tillkommer det förhållandet att den normerande rollens betydelse för en rimlig hyresutveckling minskar högst avsevärt med en ordning där en affärsmässig aktör styr hyrorna för andra affärsmässiga aktörer. Visserligen kan det förhållandet att de kommunala bostadsföretagen inte behöver agera kortsiktigt vinstmaximerande utan kan sträva efter högsta möjliga vinst på lång sikt ha en viss betydelse för en rimlig hyresutveckling, men betydelsen är enligt vår mening inte sådan att den kan motivera en ordning som på ett så grundläggande sätt avviker från vad som får anses normalt på en marknad. Detta gäller särskilt mot bakgrund av att det är möjligt att skapa ett tillfredsställande skydd för hyresgästerna även utan en hyresnormerande roll för kommunala bostadsföretag.
Även om det finns osäkerheter i den EG-rättsliga bedömningen och därmed vissa, om än begränsade, möjligheter att argumentera för de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll vid en EGrättslig prövning, väger sammanfattningsvis de skäl som talar mot den hyresnormerande rollen klart tyngre än de skäl som kan anföras för denna roll. Klart övervägande skäl talar således för slutsatsen att den normerande rollen för kommunala bostadsföretags hyror bör upphöra, om en modell med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag väljs.
Väljs en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt våra förslag i kapitel 11, föreligger alltjämt de skäl som hittills motiverat en normerande roll för kommunala bostadsföretags hyror. Därtill kommer att, som kommer att utvecklas i kapitel 18 (avsnitt 18.6), hyresmarknaden i en självkostnadsmodell på vissa orter kan komma att delas upp i en privat och en kommunal del, om den hyresnormerande rollen avskaffas. De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll har således haft en betydelse genom att hålla samman hyresmarknaden. Samtidigt ska betydelsen av detta inte överdrivas. För det första kan en uppdelning av hyresmarknaden antas komma att ske endast på vissa tillväxtorter, där det
SOU 2008:38 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
453
finns ett utrymme för de privata bostadsföretagen att inom hyressättningssystemets ramar ta ut högre hyror än vad som för de kommunala bostadsaktiebolagen är motiverat ur ett självkostnadsperspektiv. För det andra innebär inte en sådan uppdelning med nödvändighet att de kommunala bostadsaktiebolagen på de berörda orterna utvecklas mot s.k. social housing. De kommunala bostadsaktiebolagen kan vara attraktiva hyresvärdar för medel- och höginkomsttagare även med en uppdelad hyresmarknad och därmed verka för social sammanhållning.
Mot den bakgrunden och av de skäl vi i övrigt anfört mot den hyresnormerande rollen anser vi att skälen mot att behålla denna roll väger över även om de kommunala bostadsaktiebolagen är självkostnadsstyrda, låt vara inte med samma styrka som i den affärsmässiga modellen.
455
18 Nya hyressättningsregler
18.1 Utgångspunkter
Vid ett avskaffande av de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll uppkommer frågan vilka effekter detta kan antas få för hyresutvecklingen och om det finns skäl för ytterligare lagändringar.
Av våra ursprungliga direktiv framgår att en viktig utgångspunkt är att hyressättningssystemet även fortsättningsvis innehåller en spärr mot oskäliga hyror och garantier för ett reellt besittningsskydd, och av våra tilläggsdirektiv framgår det att vi ska överväga behovet av ytterligare skydd mot oskäliga hyreshöjningar inom eller utom ramen för bruksvärdessystemet.
En utgångspunkt är enligt tilläggsdirektiven alltså att bruksvärdessystemet ska finnas kvar. Vid våra studier av EG-rätten har det inte heller framkommit något som talar för att bruksvärdessystemet som sådant skulle vara oförenligt med EG-rätten. En grundtanke i bruksvärdessystemet är tvärtom att – inom ramen för ett konsumentskydd – möjliggöra en anpassning av hyrorna till en marknad i balans, vilket framstår som väl förenligt med EG-rätten.
Av tilläggsdirektiven framgår det vidare att en målsättning ska vara att skapa förutsättningar för en väl fungerande hyresmarknad och att behovet att även fortsättningsvis säkra utbudet av hyresbostäder ska beaktas. Om lagstiftningen behöver ändras för att hyresmarknaden ska fungera bättre, ska vi alltså föreslå behövliga lagändringar, förutsatt att detta kan ske inom ramen för bruksvärdessystemet och inte innebär en oacceptabel urholkning av hyresgästernas reella besittningsskydd.
Inledningsvis kommer vi i avsnitt 18.2 att bedöma vilka effekter för hyresutvecklingen som ett avskaffande av de kommunala bostads företagens hyresnormerande roll kan få. Därefter kommer vi att belysa och utveckla olika tänkbara mekanismer som kan få betydelse
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
456
för att de ovan angivna målsättningarna ska kunna uppfyllas. I avsnitt 18.3 kommer vi att överväga anpassningar för att få till stånd en bättre fungerande hyresmarknad. Därefter kommer vi i avsnitt 18.4 att överväga hur skyddet för hyresgästernas reella besittningsskydd kan förbättras. I avsnitt 18.5 kommer vi att bedöma om det kan behövas några åtgärder för att, mot bakgrund av våra övriga förslag, säkerställa ett bibehållande av det kollektiva förhandlingssystemet.
I del III av betänkandet lämnar vi två olika förslag till modeller för de kommunala bostadsaktiebolagen i framtiden – en affärsmässig och en självkostnadsstyrd modell. I huvudsak påverkas de hyresrättsliga övervägandena inte av om de kommunala bostadsaktiebolagen är affärsmässiga eller självkostnadsstyrda. I några avseenden kan detta emellertid få betydelse, och frågan kommer att beröras i avsnitt 18.6 och 18.8. I avsnitt 18.7 kommer vi – mot bakgrund av ett till oss överlämnat regeringsärende – att göra vissa överväganden om hyresförhandlingslagen.
I denna del av utredningsarbetet har vi inhämtat synpunkter från vår referensgrupp för hyresrättsliga frågor samt från hyresnämnderna i Stockholm och Malmö.
18.2 Effekter av ett avskaffande av de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll
Vår bedömning: Effekterna av ett avskaffande av de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll blir sannolikt totalt sett begränsade. På vissa orter kan det emellertid, utan andra åtgärder, på sikt finnas risker för både kraftiga hyreshöjningar och hyresstagnation.
18.2.1 Inledning
Vid bedömningen av vilka effekter ett avskaffande av de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll kan få utgår vi från att bruksvärdessystemet tillämpas i sin nuvarande utformning med den enda skillnaden att den hyresnormerande rollen inte finns kvar. Utgångspunkten för resonemanget är även att parterna i det kollektiva förhandlingssystemet inte kommer överens utan att en prövning
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
457
ska ske i hyresnämnden eller att hyresvärden vill höja hyran i en situation där det finns en förhandlingsöverenskommelse (54 § och 55 § första stycket hyreslagen).
Vi inleder med en bedömning av vilka effekter som kan uppkomma vid en tillämpning av bruksvärdessystemets formella huvudregel, nämligen direkt jämförelseprövning, och går därefter över till en bedömning av effekterna vid en tillämpning av vad som är den vanligaste prövningsmetoden, nämligen allmän skälighetsbedömning.
18.2.2 Risk för hyreshöjningsspiraler vid direkt jämförelseprövning?
På många orter torde hyran redan i dag vara marknadsmässig. Särskilt på bristorter kan emellertid så inte antas vara fallet. Med bristorter avser vi här orter eller delar av orter där efterfrågan på hyresbostäder är klart högre än utbudet av sådana bostäder och där det alltså råder brist på hyresbostäder. Bristorter finns särskilt i delar av storstadsområdena, inte minst i de större städernas centrala delar.
På bristorter riskerar ett avskaffande av de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll att vid direkt jämförelseprövning leda till hyreshöjningsspiraler av följande skäl.
Ett privat bostadsföretag på en ort där marknadshyra inte råder kan antas försöka leta upp likvärdiga lägenheter med så hög hyra som möjligt inför en hyresprövning i hyresnämnd enligt bruksvärdessystemet. Detta gäller i allt högre grad, ju mer kortsiktigt vinstperspektiv bostadsföretaget har. Även ett affärsmässigt kommunalt bostadsaktiebolag kan komma att sträva efter betydande hyreshöjningar i den mån det bedömer att sådana på sikt är mer lönsamma än måttligare hyresuttag.
Den yrkade hyran ska vid en direkt jämförelseprövning bedömas som skälig, om den inte överstiger åberopade jämförelselägenheters hyra påtagligt, dvs. i normalfallet med mer än ca fem procent. Ponera att på en bristort (t.ex. Stockholm) både prövningslägenheten A:s och jämförelselägenheten B:s hyra uppgår till 5 000 kr. Prövningslägenheten A:s hyra får då höjas till (5 000 x 1,05 =) 5 250 kr, förutsatt att det finns tillräckligt många lägenheter B för att den hyran ska anses vara ett uttryck för en stabil hyresnivå och inte en enstaka topphyra.
Det bostadsföretag som äger lägenheten B begär därefter en hyreshöjning för denna lägenhet och åberopar i hyresnämnden
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
458
lägenheten A. Effekten av hyresprövningen blir, med beaktande av påtaglighetskravet, att hyran för lägenhet B kan höjas till (5 250 x 1,05 =) 5 512 kr – förutsatt att det finns så många lägenheter A, att hyran för lägenheter A inte anses som en enstaka topphyra.
Ett beslut om ändring av hyresvillkoren får inte avse tiden innan sex månader förflutit efter det att de förut gällande villkoren började tillämpas (55 d § första stycket hyreslagen). Ett bostadsföretag kan alltså högst två gånger per år åstadkomma en hyresjustering.
Fastighetsägaren till lägenheten A ansöker om en ny hyreshöjning som man vill ska gälla sex månader efter den förra hyreshöjningen. Man åberopar nu samma jämförelselägenhet som förra gången, alltså lägenhet B. Som framgår ovan har hyran för lägenhet B nu höjts till 5 512 kr. Med beaktande av påtaglighetskravet blir den nya hyran för lägenhet A (5 512 x 1,05 =) 5 788 kr – återigen under förutsättning att det finns så många lägenheter B, att hyran för lägenhet B inte anses som en enstaka topphyra.
Därefter ansöker fastighetsägaren till lägenheten B på motsvarande sätt om en ny hyreshöjning, som med beaktande av påtaglighetskravet leder till den nya hyran (5 788 x 1,05 =) 6 077 kr (under samma förutsättning som vid de tidigare hyreshöjningarna).
På det här sättet har hyresnivån inom ett år höjts från 5 000 till 6 077 kr, en höjning på drygt 21 procent.
Visserligen tar en hyresprövning vid Hyresnämnden i Stockholm ca sex månader, men dels tar dessa prövningar kortare tid på andra orter – vid Hyresnämnden i Malmö ca tre fyra månader – dels går processen kortare om parterna förliks, vilket (oavsett nivå på den krävda hyreshöjningen) ofta blir fallet om nämnden inför parterna kan peka på tidigare avgöranden. Vidare kan ett bostadsföretag yrka hyreshöjning redan innan processen om ett annat bostadsföretags yrkade höjning är avslutad. Det framstår därför, trots handläggningstiderna vid hyresnämnderna, som realistiskt att förvänta sig att en hyreshöjningsspiral på det sätt som angetts i exemplet ovan kan inbegripa flera på varandra följande årliga höjningar från olika bostadsföretags sida, förutsatt att en direkt jämförelseprövning görs i alla led.
Med den ömsesidigt verkande mekanism – s.k. saxning – vi i exemplet ovan pekat på kan på bristorter årliga hyreshöjningar i denna storleksordning förväntas så att hyrorna på relativt kort tid når så höga nivåer som marknaden tål.
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
459
Hyreshöjningar i denna storleksordning kan antas komma att leda till ekonomiska svårigheter för åtskilliga hyresgäster och urholka effektiviteten i besittningsskyddet på bristorter. Ett sådant system torde också kraftigt komma att försvåra det kollektiva förhandlingssystemet på dessa orter, eftersom många hyresgäster kan antas agera för att hyresgästorganisationen på orten inte ska gå med på hyreshöjningar i denna storleksordning.
18.2.3 Risk för hyresstagnation vid allmän skälighetsbedömning?
Det hittillsvarande resonemanget har utgått från hyresprövningar som äger rum genom direkta jämförelseprövningar. Även om direkta jämförelseprövningar är lagens huvudregel, tillämpas de i praktiken emellertid endast i en mycket liten andel av alla fall. I det stora flertalet fall tillämpas i stället allmänna skälighetsbedömningar. Vid sådana tillämpar hyresnämnderna inte påtaglighetskravet, dvs. tillåter inte den prövade hyran att ligga ungefär fem procent över jämförelselägenheternas hyror; detta framstår också som följdriktigt, eftersom det vid en allmän skälighetsbedömning inte finns något godtagbart jämförelsematerial. Genom våra kontakter med hyresnämnderna har det framkommit att påtaglighetskravet visserligen beaktas även i en allmän skälighetsbedömning på det sättet att den osäkerhet som alltid finns i en hyresprövning tillämpas till en privat fastighetsägares fördel vid en bedömning mot bakgrund av de hyresnivåer som tillämpas i det kommunala bostadsföretaget på orten. En sådan tillämpning kan emellertid inte leda till hyreshöjningar i den takt och på det sätt som beskrivs ovan. Vad som framkommit vid våra kontakter med hyresnämnderna ger inte anledning att anta att ett borttagande av den hyresnormerande rollen allmänt sett skulle göra det lättare än i dag för en fastighetsägare att få igenom hyreshöjningar vid en allmän skälighetsbedömning.
Med hänsyn till att den prövade hyran vid en allmän skälighetsbedömning inte tillåts ligga högre än ungefär på samma nivå som hyran för de lägenheter som används som bakgrundsmaterial och till att denna typ av bedömningar är helt dominerande är det i dag generellt sett endast de kollektivt förhandlade hyreshöjningarna för de kommunala bostadsföretagens lägenheter som innebär att de privata fastighetsägarna har möjlighet att ta ut hyreshöjningar som står sig vid en prövning i hyresnämnd. Det framstår inte som någon
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
460
omöjlighet att de krav på affärsmässighet för kommunala bostadsaktiebolag som beskrivs i kapitel 10 kan komma att leda till att de kollektiva hyresförhandlingarna i vart fall under en övergångstid försvåras för dessa företag, om en modell med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag väljs, och att förhandlingsöverenskommelser i vissa fall inte sluts. De privata fastighetsägarnas möjligheter till hyreshöjningar kan därför i själva verket i vissa fall komma att försämras i stället för att förbättras efter ett borttagande av de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll, om ingen annan åtgärd vidtas i hyressättningssystemet. Det finns med andra ord en viss risk för en stagnerande hyresutveckling i en sådan situation.
18.2.4 Avslutande bedömning
Som framgår ovan varierar effekterna av ett avskaffande av den hyresnormerande rollen högst väsentligt beroende på om en direkt jämförelseprövning eller en allmän skälighetsbedömning görs. Hur ett avskaffande slår över hela beståndet är i viss mån svårförutsett. Det mest sannolika är att effekterna blir begränsade, men dels finns det risk för kraftiga hyreshöjningar på vissa orter i fall av jämförelseprövning, dels finns det en viss risk för att hyresutvecklingen på andra orter stagnerar. Svårförutsebarheten är ett argument för ett tydligare regelverk.
Ett nytt regelverk ska, som anges ovan, baseras på bruksvärdessystemet och kan bestå av dels justeringar av detta system, dels kompletterande regler, som ligger vid sidan av bruksvärdessystemet.
18.3 En bättre fungerande hyresmarknad
18.3.1 Utgångspunkter
Som vi anför ovan bör vi, om lagstiftningen behöver ändras för att hyresmarknaden ska fungera bättre, föreslå sådana ändringar, förutsatt att detta kan ske inom ramen för bruksvärdessystemet och inte innebär en oacceptabel urholkning av hyresgästernas reella besittningsskydd.
I den mån avskaffandet av de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll kan leda till en stagnerande hyresutveckling är detta en olämplig utveckling, som bör motverkas. Vi återkommer i avsnitt 18.4.2 till denna aspekt.
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
461
När det gäller bruksvärdessystemets funktion i dag, är det inte vår uppgift att göra någon mer ingående värdering av hur detta system fungerat. I några avseenden står det emellertid klart att det finns anledning att göra justeringar och förtydliganden av regelverket.
En fråga där det ifrågasatts om det nuvarande systemet fungerat och det därför finns anledning att göra ett förtydligande är hur hyresgästernas värderingar avspeglas i hyrorna. Det gäller särskilt betydelsen av den s.k. lägesfaktorn, alltså vilket geografiskt läge en bostad har på en ort. Det intresse av en väl fungerande hyresmarknad som vi har i uppdrag att värna talar dessutom för att hyreslagstiftningen bör motverka situationer med påtagliga efterfrågeöverskott, där det krävs långvarigt köande eller svarta pengar för att erhålla en hyresbostad. Frågan om bruksvärdesfaktorerna, inklusive frågan om hur ett påtagligt efterfrågeöverskott bör påverka hyresutvecklingen, behandlar vi i avsnitt 18.3.3.
När det gäller begreppet ort, kan det ifrågasättas om tillämpningen av detta begrepp varit alltför snäv, och det kan finnas skäl att överväga begreppets närmare innebörd, vilket vi gör i avsnitt 18.3.4.
Först behandlar vi emellertid i avsnitt 18.3.2 en annan fråga. Som framgår av Hyressättningsutredningens betänkande Reformerad hyressättning (SOU 2004:91) s. 137 ff bestäms hyrorna vid en hyresprövning i det stora flertalet fall inte efter en direkt jämförelseprövning, som lagen stadgar, utan efter en allmän skälighetsbedömning. Mot bakgrund av att lagen och dess tillämpning inte stämmer överens, finns det anledning att se över lagstiftningen i frågan hur hyresprövningen går till.
18.3.2 Jämförelseprövning eller allmän skälighetsbedömning?
Vårt förslag: Möjligheterna till jämförelseprövning utvidgas. En jämförelse ska inte längre ske med ”likvärdiga” lägenheter utan med ”andra liknande lägenheter”. För att två bostadslägenheter ska kunna jämföras med varandra räcker det att de har så många bruksvärdesmässiga likheter att den ena lägenheten kan ge vägledning för den andra lägenhetens hyresnivå.
Hyreslagens utgångspunkt är att – inom ramen för den generella regeln att en hyra ska vara skälig – hyran bestäms efter en direkt jämförelseprövning, där grovt sett likvärdiga lägenheter jämförs med
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
462
varandra. Som framgår av Hyressättningsutredningens betänkande Reformerad hyressättning (SOU 2004:91) s. 137 ff bestäms hyrorna vid en hyresprövning i det stora flertalet fall emellertid inte efter en direkt jämförelseprövning utan efter en allmän skälighetsbedömning. Skälet till detta är att det i rättspraxis ställs upp mycket höga krav för att lägenheter ska anses vara direkt jämförbara med varandra. Dessa krav är så höga att direkt jämförelseprövning i själva verket är ytterst sällsynt.
Det är inte tillfredsställande att lagen ger intryck av att prövningen går till på ett sätt, medan den i verkligheten går till på ett annat sätt.
Det finns inte anledning att anta att hyresnämnderna eller Svea hovrätt kommer att ändra sin praxis. Det beskrivna förhållandet måste därför åtgärdas genom lagstiftning.
Hyresnämnderna faller tillbaka på en allmän skälighetsbedömning, när bestämmelsen i andra stycket av 55 § hyreslagen om att prövningen ska ske med hänsyn till likvärdiga lägenheter i det enskilda fallet visat sig inte gå att tillämpa. Hyresnämndernas stöd för att falla tillbaka på en allmän skälighetsbedömning är därvid den generella regeln i 55 § första stycket, där det stadgas att hyran vid prövning ska fastställas till skäligt belopp. För att göra allmän skälighetsbedömning till huvudregel krävs det således endast ett borttagande av regeln om att prövning ska ske med hänsyn till likvärdiga lägenheter. En sådan lagändring skulle emellertid göra det otydligare än i dag hur hyresprövningen går till; även i dag vägs det vid en allmän skälighetsbedömning nämligen in hur de av parterna åberopade lägenheter som vid prövningen används som bakgrundsmaterial förhåller sig till prövningslägenheten. Allmän skälighetsbedömning bör därför inte göras till lagens huvudregel. Visserligen bör den generella regeln om att hyran vid prövning ska bestämmas till skäligt belopp stå kvar, men den regeln bör, liksom hittills, preciseras genom olika hjälpregler.
Ursprungligen var lagstiftarens tanke att det skulle räcka med att lägenheter i grova drag motsvarade varandra för att de skulle kunna användas som jämförelsematerial (prop. 1968:91 bihang A s. 53). Om möjligheterna till jämförelseprövning utvidgas, sker en återgång till denna tanke. Med hänsyn till att åberopat jämförelsematerial i stor utsträckning beaktas av hyresnämnderna som bakgrundsmaterial vid den allmänna skälighetsbedömningen skulle en utvidgad möjlighet att beakta det åberopade materialet på ett bättre
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
463
sätt återspegla det faktiska rättsläget än att i lagen endast stadga att hyran ska vara skälig.
Hyressättningsutredningen gjorde bedömningen att det inte borde ske någon förändring av hyresprövningsregeln och anförde följande (SOU 2004:91 s. 142):
Sannolikheten är […] stor att en förändring av det materiella regelverket huvudsakligen skulle leda till att den skönsmässighet som i dag kan uppfattas ligga i den allmänna skälighetsbedömningen skulle ersättas av den skönsmässighet som skulle ligga i värderingen av olikartade faktorer. Med hänsyn till detta samt till att bakgrundsmaterialet redan i dag beaktas vid hyressättningen och då det kan antas att en regeländring inte skulle få någon faktisk påverkan på denna, anser utredningen inte att det finns tillräckliga skäl för att ändra reglerna om jämförelseprövning.
Regeringen, som konstaterade att ingen remissinstans ifrågasatt utredningens ståndpunkt, instämde i att det saknades skäl att föreslå att reglerna om bruksvärdesprövning skulle ändras (prop. 2005/06:80 s. 44).
Trots sin nu redovisade ståndpunkt gjorde emellertid Hyressättningsutredningen bedömningen att det hade varit bättre om det material parterna åberopat hade kunnat användas vid en jämförelseprövning än som bakgrundsmaterial vid en allmän skälighetsbedömning (SOU 2004:91 s. 141).
De skäl Hyressättningsutredningen anförde mot en lagändring har alltjämt bärkraft. Hyressättningsutredningen vägde i sin bedömning emellertid inte in synpunkten att lagstiftningen bör ge en rättvisande bild av rättsläget, och inte heller i propositionen tas denna synpunkt upp.
Vid en sammantagen bedömning anser vi att de skäl Hyressättningsutredningen anförde mot en lagändring inte väger tyngre än intresset av att lagstiftningen ska ge en rättvisande bild av rättsläget.
Möjligheten till jämförelseprövning bör därför utvidgas. En utvidgning av utrymmet för jämförelseprövning kan i lagtexten lämpligen uttryckas på så sätt att en jämförelse ska ske med ”andra liknande lägenheter”. Genom en sådan lagändring bör hyresnämnderna kunna använda det material som i dag används som bakgrundsmaterial vid en allmän skälighetsbedömning som jämförelsematerial vid en jämförelseprövning. Detta torde medföra att hyresnämnderna i det stora flertalet av de fall där de i dag gör en allmän skälighetsbedömning i framtiden kan göra en jämförelseprövning.
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
464
Innebörden av ”liknande” behöver preciseras något. En utgångspunkt kan därvid vara innebörden av uttrycket ”andra liknande lokaler” i 57 c § hyreslagen. I förarbetena till den bestämmelsens ursprungliga lydelse (prop. 1987/88:146 s. 22 och 46) uttalas att lokalerna för att anses som liknande ska vara ”i grova drag jämförbara med avseende på lokaltyp, läge, storlek och standard” och att det förhållandet ”[a]tt en lokal är sämre än andra lokaler i något avseende […] i vissa fall [kan] uppvägas av att den är bättre i något annat avseende”. Sedan en genomgång av rättspraxis gett vid handen att kraven på likhet ställts alltför högt, ändrades lydelsen till den nuvarande. I förarbetena till den ändringen (prop. 2001/02:41 s. 54 och 76) uttalades följande:
För att huvudregeln om jämförelseprövning skall kunna tillämpas bör kraven på jämförbarhet mellan prövningslokalen och jämförelselokalerna inte ställas alltför högt. […] Enligt vår mening bör kraven inte ställas högre än att det i allmänhet går att finna lokaler som kan ligga till grund för en jämförelseprövning. En jämförelseprövning bör kunna underlåtas enbart om det inte finns några andra lokaler på orten som ger information om marknadshyresnivån för den aktuella lokalen. […] Det är naturligt att man därvid tar hänsyn till sådana likheter och skillnader som har att göra med lokalernas storlek, utformning, läge etc. Av betydelse är givetvis även vilken standard de aktuella lokalerna har. [---] För att lokaler skall anses ”liknande” bör det röra sig om en liknande typ av lokaler. Exempel på lokaltyper är butiker, kontor, restauranger, hotell och industrilokaler. Vidare bör lokalernas läge, storlek, utformning och standard vara sådana att de kan ge ledning för vad som är marknadshyra för den aktuella lokalen. Att en lokal är sämre än andra lokaler i något avseende kan uppvägas av att den är bättre i något annat avseende. Givetvis underlättas prövningen om jämförelselokalerna kan anses helt likvärdiga med den aktuella lokalen. I uttrycket ”liknande” ligger emellertid inte något krav på likvärdighet. Det räcker att jämförelselokalerna har sådana likheter med prövningslokalen att de kan ligga till grund för en bedömning av marknadshyresnivån.
När det gäller prövningen av bostadshyror, bör det likaså framhållas att ”liknande” inte betyder ”likvärdig”. För att två bostadslägenheter ska kunna jämföras med varandra bör det räcka med att de har så många bruksvärdesmässiga likheter att den ena lägenheten kan ge vägledning för den andra lägenhetens hyresnivå. Två lägenheter med lika många rum men stor skillnad i lägenhetsyta bör kunna jämföras med varandra, liksom två lägenheter med ungefär samma lägenhetsyta men olika många rum, förutsatt att lägen-
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
465
heterna i övrigt har tillräckliga bruksvärdesmässiga likheter. Ju mer lika lägenheterna är i fråga om vissa faktorer, desto större avvikelser kan godtas när det gäller övriga faktorer.
Den jämförelseprövning som hyresnämnden ska göra kommer att bygga på en sammanvägning av och i viss mån kvittning mellan plus- och minusfaktorer i olika avseenden och kommer i grunden att påminna mycket om den allmänna skälighetsbedömning som nämnden gör i dag. Detta innebär att prövningslägenhetens hyra inte nödvändigtvis blir densamma som jämförelselägenheternas utan att den bestäms efter en bedömning av bruksvärdesmässigt relevanta skillnader och likheter mellan lägenheterna.
Det är, som Hyressättningsutredningen påpekade (SOU 2004:91 s. 144 ff), av stor vikt att hyresnämnderna motiverar sina beslut på ett sådant sätt att parterna fullt ut förstår hur nämnden resonerat. Nämnderna bör i sina beslut därför tydligt redovisa hur de vägt samman plus- och minusfaktorerna.
En effekt av den föreslagna ändringen kan förväntas bli att hyresnämnderna kommer att kunna göra jämförelseprövningar med ett antal olika jämförelselägenheter. Vissa av dessa kan antas komma att tillhöra kommunala bostadsaktiebolag, medan andra kommer att tillhöra privata fastighetsägare. Sedan enstaka topphyror sorterats bort, kan hyresnämnden dra en slutsats om var den högsta stabila hyresnivån ligger.
18.3.3 Faktorerna för bruksvärdesprövningen förtydligas
Vårt förslag: Lagtexten preciseras så att det framgår att det avgörande vid bedömningen av bruksvärdet ska vara hyresgästernas värderingar samt att hänsyn vid bruksvärderingen ska tas bl.a. till lägenhetens storlek, standard, planlösning och geografiska läge. Påtagliga och varaktiga efterfrågeöverskott ska kunna leda till högre hyror. Påtagliga och varaktiga efterfrågeunderskott ska kunna leda till lägre hyror.
18.3.3.1 Behovet av en lagändring
En grundbult i bruksvärdessystemet är hänsynstagande till hyresgästernas värderingar. Därvid menas med ”hyresgäster” hyresgäster i allmänhet. Såsom Hyresnämnden i Stockholm påpekat i det i
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
466
avsnitt 5.2.4 redovisade fallet, måste hänsyn tas till att olika personer har olika preferenser.
Betydelsen i bruksvärdessystemet av hyresgästernas värderingar framgår emellertid inte uttryckligen i den nu gällande lagtexten, vilket framstår som en brist.
Som framgår i kapitel 5 (avsnitt 5.2.4) bestäms en lägenhets bruksvärde bl.a. av dess storlek, modernitetsgrad, planlösning, läge inom huset, reparationsstandard och ljudisolering. Förmåner som påverkar bruksvärdet kan vara tillgång till hiss, sopnedkast, tvättstuga, särskilda förvaringsutrymmen, god fastighetsservice, garage och biluppställningsplats. Även faktorer som husets allmänna läge, boendemiljön i stort och närhet till kommunikationer påverkar bruksvärdet. Dessutom kan beaktas om underhållet är särskilt eftersatt.
En betydelsefull faktor i bruksvärdesprövningen är, som vi bedömer saken, en lägenhets geografiska läge, den s.k. lägesfaktorn. Vissa geografiska lägen anses av hyresgäster i allmänhet vara mer attraktiva än andra. Detta återspeglas i en hög efterfrågan på lägenheter i dessa lägen. Vanligen är det bl.a. en stads centrala delar som anses attraktiva och har en hög efterfrågan. Även andra lägesfaktorer, t.ex. närhet till vatten, kan anses attraktiva. Av en studie som gjorts av hur hushållen värderar olika faktorer, Hushållens värdering av egenskaper i bostäder och bostadsområden av Urban Fransson, Gunnar Rosenqvist och Bengt Turner vid Institutet för bostads- och urbanforskning vid Uppsala universitet, framgår det att det visserligen finns många andra faktorer som också är av stor betydelse för hyresgästerna men att det geografiska läget är en mycket viktig faktor för hur lägenheterna värderas. Detta återspeglas också i prissättningen av bostäder på andra delar av bostadsmarknaden, nämligen marknaderna för bostadsrätter och egnahem, där just det geografiska läget framstår som den enskilt viktigaste faktorn.
Som framgår i kapitel 5 (avsnitt 5.2.4) har lägesfaktorn också beaktats vid bruksvärdering i rättspraxis, även om det där betonats att en viss försiktighet måste iakttas när det geografiska läget värderas.
Däremot har lägesfaktorn hittills inte överallt tillmätts tillräcklig betydelse i de kollektiva förhandlingarna. På så sätt har den inte heller slagit igenom överallt när hyresnämnderna jämfört lägenheter med varandra.
Av Hyressättningsutredningens betänkande Reformerad hyressättning (SOU 2004:91) s. 93 ff framgår det visserligen att ett
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
467
arbete med justering av hyresstrukturerna pågått på olika håll i landet inom ramen för det kollektiva förhandlingssystemet och att det arbetet i t.ex. Malmö resulterat i en ökad betydelse för lägesfaktorn i de kollektiva förhandlingarna för de kommunala bostadsföretagens lägenheter och därmed, till följd av de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll, för det privata hyresbeståndet.
Även i Göteborg har det – inom det s.k. kvalitetshyresprojektet, som vi tagit del av – bedrivits ett arbete med att åstadkomma en bättre återspegling i hyrorna av hyresgästernas värderingar. En ökad betydelse för lägesfaktorn har varit en del även av det arbetet.
Som en följd av att lägesfaktorn, som ovan nämnts, inte överallt tillmätts tillräcklig betydelse i de kollektiva förhandlingarna finns det emellertid orter där hyresstrukturen inte återspeglar den betydelse lägesfaktorn enligt bruksvärdessystemet är avsedd att ha. Det finns därför ett behov av att i lagtexten tydligare uttrycka vilka faktorer som bör tillmätas betydelse vid bruksvärdesprövningen och att tydligare klargöra dessa faktorers – särskilt den s.k. lägesfaktorns – närmare innebörd.
I ett hyressättningssystem som på ett korrekt sätt tar hänsyn till hyresgästernas värderingar uppstår på sikt en situation, där efterfrågan på och utbud av hyresbostäder motsvarar varandra. I en sådan situation fungerar hyresmarknaden väl. Det kan däremot inte anses förenligt med en väl fungerande hyresmarknad om det på en ort finns påtagliga efterfrågeöverskott och det krävs mångårigt köande eller svarta pengar för att erhålla en hyresbostad. I vårt uppdrag ligger att skapa förutsättningar för en väl fungerande hyresmarknad. Det bör därför klarläggas att ett hänsynstagande till hyresgästernas värderingar på sikt måste leda till en situation utan påtagliga efterfrågeöverskott och att uppnåendet av en sådan situation kräver hyresanpassningar.
Inte heller kan det anses förenligt med en hyressättning som speglar hyresgästernas värderingar om det på en ort finns påtagliga efterfrågeunderskott med stora vakanser och hyrorna trots det inte minskar. Även i en sådan situation måste en hyresanpassning kunna ske.
Nedan redovisar vi i avsnitt 18.3.3.2 hur en bruksvärdering bör gå till i normalfallet, dvs. i en situation utan påtagligt efterfrågeöverskott eller efterfrågeunderskott. Därefter redovisar vi först i avsnitt 18.3.3.3 hur en hyresanpassning i en situation med ett påtagligt efterfrågeöverskott bör gå till för att sedan i avsnitt 18.3.3.4
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
468
redovisa hur en hyresanpassning bör gå till i en situation med ett påtagligt efterfrågeunderskott.
18.3.3.2 Bruksvärdesprövningen i en situation utan påtagligt efterfrågeöverskott eller efterfrågeunderskott
Mot bakgrund av den hittillsvarande rättstillämpningen bör i lagtexten framför allt lägenhetens storlek, standard och planlösning nämnas som exempel på betydelsefulla bruksvärdesfaktorer. Både det geografiska lägets faktiska betydelse för hyresgästernas värderingar och behovet av ett klarläggande på den punkten medför att även det geografiska läget i lagtexten bör framhållas som ett exempel på en betydelsefull bruksvärdesfaktor.
Uppräkningen i lagtexten bör således exemplifiera de viktigaste bruksvärdesfaktorerna men kan inte göras uttömmande. Även de andra bruksvärdesfaktorer som hittills haft betydelse vid bruksvärderingen bör fortsätta att ha sådan betydelse. Detta kan i lagtexten markeras genom att det klargörs att även andra faktorer än de utpekade ska beaktas vid bruksvärdesprövningen, om de har betydelse för hyresgästernas värderingar. Det gäller t.ex. förekomsten av god eller dålig service till hyresgästerna; det får regelmässigt anses ha en inte försumbar betydelse för hyresgästernas värderingar av en lägenhet om denna ägs av en hyresvärd som har en väl fungerande service till hyresgästerna eller om hyresvärden är svårtillgänglig för hyresgästerna och först lång tid efter påpekande vidtar olika serviceåtgärder.
Av de faktorer som räknas upp i lagtexten är lägenhetens storlek, standard och planlösning inte avsedda att ha någon annan innebörd än vad de har enligt den hittillsvarande rättstillämpningen (se om denna, jämte hänvisningar till förarbetena: Holmqvist & Thomsson s. 544 ff). Däremot finns det anledning att uppehålla sig vid innebörden av lägenhetens geografiska läge.
Skillnaden mellan hyrorna för två i övrigt liknande lägenheter, som ligger i två olika geografiska lägen på en ort, bör motsvara skillnaden mellan hur hyresgästerna värderar att bo i dessa geografiska lägen. Hyresgästernas värdering av ett geografiskt läge avspeglar sig i deras efterfrågan på lägenheter i detta läge.
Det finns olika indikationer på hur hög efterfrågan på lägenheter i ett visst läge är i förhållande till utbudet. En sådan indikation kan vara kötider hos bostadsförmedlingen eller, om en sådan
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
469
inte finns, ett kommunalt bostadsföretag. En annan kan vara skillnader mellan priserna på bostadsrätter i olika lägen, även om denna indikation måste användas med viss försiktighet.
18.3.3.3 Betydelsen av ett påtagligt och varaktigt efterfrågeöverskott
Påtagliga och varaktiga efterfrågeöverskott bör kunna leda till högre hyror
Bruksvärderingen avser faktorer som har betydelse för hyresgästernas värderingar, och detta bör slås fast i lagtexten.
Hyresgästernas värderingar av de faktorer som präglar en viss lägenhet kommer i sin tur att avspeglas i deras efterfrågan på lägenheten. I en situation där hyran motsvarar hyresgästernas värderingar kommer utbud och efterfrågan att stämma överens, och några långa väntetider för att erhålla en hyresbostad kommer inte att finnas. Inte heller kommer det i en sådan situation att finnas underlag för en svart marknad för hyreslägenheter. I en situation som den nu beskrivna fungerar hyresmarknaden väl.
Annorlunda förhåller det sig i en situation där efterfrågan på hyreslägenheter påtagligt överstiger utbudet av sådana lägenheter. I en sådan situation kommer det att uppstå köer för att erhålla en hyresbostad, och det kommer även på sikt att uppstå en svart marknad, där det i strid med 65 § hyreslagen kan komma att krävas ersättning för upplåtelse och överlåtelse av bostadslägenheter. Om en situation av detta slag inte är betingad av tillfälliga omständigheter utan kan antas bestå över tid oberoende av konjunkturläge, innebär detta att hyrorna är lägre än vad som motsvaras av hyresgästernas värderingar. Det behöver därför göras möjligt att i en sådan situation kunna höja hyrorna – dock inte snabbare än i sådan takt som medges av den skyddsregel som vi föreslår i avsnitt 18.4.4 – tills efterfrågan och utbud nått en rimlig balans.
Detta stämmer också väl överens med bruksvärdessystemets syfte att efterlikna ett marknadssystem.
Mot att en förändring av nu redovisat slag är förenlig med bruksvärdessystemets syfte skulle visserligen kunna anföras att, när detta system infördes, s.k. bristorter var undantagna från strävan efter marknadsmässighet. Just på de orter där en strävan efter marknadsmässighet skulle kunna antas leda till kraftiga hyreshöj-
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
470
ningar kunde sådana inte komma till stånd. Visserligen avskaffades bristortsregeln efter några år, men då hade de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll införts. Genom att de kommunala bostadsföretagen skulle bestämma hyrorna med ledning av sin självkostnad fanns i den normerande rollen för dessa företags hyror inbyggt motsvarande spärr som tidigare följt av bristortsregeln mot marknadsmässiga hyror på orter präglade av påtagliga efterfrågeöverskott.
I det här sammanhanget måste det emellertid beaktas att det gått 40 år sedan bruksvärdessystemet infördes och att hyresmarknaden förändrats sedan dess. På orter med påtagliga efterfrågeöverskott sker det sedan ett antal år en snabb ombildning av hyresrätter till bostadsrätter, vilken håller på att leda till att hyresrätten som boendeform marginaliseras i attraktiva geografiska lägen. En sådan utveckling framstår inte som väl förenlig med intresset av en väl fungerande hyresmarknad. Den beskrivna utvecklingen är enligt vår bedömning i hög grad en följd av att hyrorna i vissa attraktiva lägen inte tillräckligt väl avspeglar hyresgästernas värderingar.
Bruksvärdesregeln bör därför – genom en formulering som uttryckligen klargör att hänsyn ska tas till hyresgästernas värderingar – få den innebörden att hyrorna vid ett påtagligt efterfrågeöverskott, som gäller ett bostadsområde generellt och kan antas komma att bestå oberoende av konjunkturläge, ska tillåtas att stiga till dess att det inte längre kan anses finnas ett sådant, påtagligt efterfrågeöverskott. I den mån det finns skillnader i förhållandet mellan efterfrågan och utbud mellan olika lägenhetstyper – t.ex. att ett påtagligt efterfrågeöverskott gäller endast mindre lägenheter i bostadsområdet – måste detta beaktas. Endast för lägenhetstyper där efterfrågan påtagligt och varaktigt överstiger utbudet ska hyrorna tillåtas att stiga på nu beskrivet sätt.
Gränsen för den högsta årliga hyreshöjningen kommer för berörda lägenheter att sättas av de skyddsregler för hyresgästerna som vi föreslår i avsnitt 18.4. Utgångspunkten, om det råder ett påtagligt efterfrågeöverskott i ett bostadsområde, är mot den bakgrunden att bostadshyrorna i området ska kunna öka med – under förutsättning att inflationen ligger på ungefär nuvarande nivå – ca fem procent per år tills det inte längre finns ett påtagligt efterfrågeöverskott i området. Om det finns ett påtagligt efterfrågeöverskott, spelar det ingen roll om det påtagliga efterfrågeöverskottet är olika stort i olika geografiska lägen. En annan sak är att påtagliga
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
471
efterfrågeöverskott i det stora flertalet geografiska lägen måste antas upphöra efter ett litet antal år.
Det nu sagda utgör emellertid endast utgångspunkten. Även om ett påtagligt efterfrågeöverskott motiverar en högre hyresnivå i ett bostadsområde, innebär nämligen inte detta att alla hyror i bostadsområdet automatiskt ska höjas lika mycket. Som nämns ovan måste det beaktas om just den aktuella lägenhetstypen är föremål för ett efterfrågeöverskott. Vidare måste olika lägenheters bruksvärdesmässiga förhållande till varandra beaktas: om en hyreslägenhet har så mycket lägre bruksvärde än en genomsnittlig lägenhet i området att det inte framstår som sannolikt att det finns något påtagligt efterfrågeöverskott för lägenheter av det slaget i området, kan hyreshöjningen för den lägenhet som har det låga bruksvärdet bli lägre än hyreshöjningen i övrigt i området.
En hyresanpassning med hänsyn till ett påtagligt efterfrågeöverskott ska upphöra när det inte längre finns något påtagligt efterfrågeöverskott. Därefter bestäms hyran enligt en vanlig bruksvärdesprövning såsom vi redovisat ovan i avsnitt 18.3.3.2. Det påtagliga efterfrågeöverskottet kan upphöra dels genom att det finns ett antal hyresgäster som inte längre är intresserade av att bo i området, när hyrorna höjs, dels genom att det produceras nya bostäder; högre hyror torde kunna öka intresset för nyproduktion.
Påvisande av efterfrågeöverskott genom långa kötider
Det bör ankomma på den som gör gällande att efterfrågan påtagligt överstiger utbudet att visa att så är fallet. Detta kan göras genom påvisande av mera betydande köer för att erhålla bostadslägenheter i ett bostadsområde. Efterfrågeöverskott för enskilda lägenheter eller fastigheter bör inte kunna motivera en allmänt högre hyresnivå i ett bostadsområde, utan vad som kan motivera högre hyresnivåer är mera betydande köer allmänt sett för att erhålla bostadslägenheter i det aktuella bostadsområdet. Finns ingen kommunal bostadsförmedling, vars kötider kan tjäna till ledning, kan vad som gäller för bostadstilldelning av det kommunala bostadsaktiebolagets lägenheter vara relevant. Även förhållandena för – särskilt större – privata hyresvärdar kan vara av betydelse.
Vad som är relevant vid bedömningen av om en bostadskö motiverar höjda hyror är normalt sett inte antalet personer i kön utan hur länge en person typiskt sett måste stå i kö för att erhålla en
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
472
lägenhet av aktuellt slag i området. Fullständig avsaknad av köer är inget mål för en välfungerande hyresbostadsmarknad, utan kortare köer kan underlätta att lägenheter blir uthyrda. I vart fall en situation där en bostadssökande typiskt sett måste stå i kö i flera år för att erhålla en lägenhet i ett område motiverar emellertid enligt vår bedömning generellt sett höjda hyror i området eller, om det råder skillnader mellan lägenheter av t.ex. olika storlek, för lägenheter av det aktuella slaget i området.
Det nu sagda förutsätter emellertid att köerna kan antas bestå även över tid. I en högkonjunktur måste det således kunna antas att det kommer att finnas fleråriga köer även när det blir lågkonjunktur för att kön ska kunna föranleda slutsatsen att det finns ett påtagligt efterfrågeöverskott.
Det finns kösystem där en åtskillnad görs mellan aktiva och passiva bostadssökande. Den som står i passiv kö erbjuds inte lediga lägenheter utan måste, när han eller hon vill erhålla en bostad, aktivera sin plats i kön. Personer i den aktiva kön erbjuds bostäder, men det kan finnas en regel om att personen förlorar sin köplats, om han eller hon tackar nej till mer än ett visst antal erbjudanden. I ett system av detta slag måste det vid bedömningen av om det finns ett påtagligt efterfrågeöverskott vägas in att en person, innan han eller hon aktiverar sin köplats, kan ha stått i passiv kö i fler år än vad som egentligen hade behövts för att erhålla en lägenhet.
Tillgång till bevisning om kötider i en process i hyresnämnd kan inte erhållas genom s.k. edition (beslut av hyresnämnd att skriftliga bevis ska lämnas ut av part eller annan), eftersom reglerna om edition i 38 kap. rättegångsbalken inte gäller för hyresnämnderna och det inte finns någon särskild bestämmelse i det hyresrättsliga regelverket som medger edition avseende kötider. Bevisning torde i stället, i den mån uppgifter om kötider inte frivilligt ställs till förfogande av framför allt kommunala bostadsaktiebolag, få föras genom vittnesförhör med anställda vid bostadsföretagen.
1
1
Rättegångsbalkens regler om edition gäller i Svea hovrätt, dit hyresnämndernas avgöranden
får överklagas. Det kan således vara möjligt för en part att genom edition i hovrätten få fram skriftlig bevisning, som parten inte kunnat få tillgång till i hyresnämnden. Har den skriftliga bevisningen betydelse för utgången i målet, kan hovrätten komma att visa målet åter till hyresnämnden för att bevisningen inte ska bli bedömd i hovrätten som första instans. En sådan ordning framstår som mindre lämplig, och vi anser att det finns skäl att överväga hur frågor om edition ska hanteras i hyresprocessen. Det ligger emellertid inte i vårt uppdrag att överväga denna fråga, utan den bör enligt vår mening bli föremål för övervägande i särskild ordning.
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
473
Påvisande av efterfrågeöverskott på andra sätt än genom långa kötider
Det finns bostadsföretag – både kommunala och privata – som inte tilldelar bostäder efter kötid utan med hänsynstagande till andra faktorer. På orter där så är fallet kan det vara svårare att förebringa bevisning om efterfrågeöverskott. Hyresnämnden bör visserligen ha möjlighet att vid bedömningen av om det finns ett påtagligt efterfrågeöverskott väga in sin allmänna kännedom om hyresläget på orten. En sådan möjlighet kan emellertid, om annan utredning inte förebringas, inte leda till antagande av ett påtagligt efterfrågeöverskott annat än i helt klara fall.
Det finns emellertid även andra faktorer som – framför allt vid avsaknad av system med köer – kan bli av betydelse för påvisande av ett efterfrågeöverskott.
Om en part visar att förhållandet mellan hyrorna för olika lägenheter inte motsvarar skillnaderna i bruksvärde mellan lägenheterna, är detta en indikation på att hyrorna bör höjas i vart fall för de lägenheter som har det högre bruksvärdet.
Vad som här främst kan bli aktuellt att beakta, i vart fall med dagens situation på bostadsmarknaden, är hur det geografiska läget avspeglar sig i hyresstrukturen.
Vid bedömningen av hur två i övrigt liknande lägenheter i olika geografiska lägen på en ort förhåller sig till varandra bruksvärdesmässigt kan viss ledning fås av förhållandet mellan bostadsrättspriserna i dessa geografiska lägen, varvid hänsyn även måste tas till förhållandet mellan månadsavgifterna för bostadsrätterna. En indikation på att en hyresanpassning behövs kan vara om skillnaden i hyror är liten, medan skillnaden i bostadsrättspriser är stor.
En skillnad i bruksvärde utan motsvarande hyresskillnad bör kunna leda till en hyresanpassning genom höjning av hyrorna för de lägenheter som har det högre bruksvärdet tills hyresskillnaden motsvarar skillnaden i bruksvärde. Den högsta årliga hyreshöjningen begränsas av de skyddsregler för hyresgästerna som vi föreslår i avsnitt 18.4. Vid avgörandet av frågan i vad mån hyrorna ska höjas för de lägenheter som har de lägre bruksvärdena får det betydelse om ett påtagligt efterfrågeöverskott kan påvisas för lägenheterna i det området enligt vad vi redovisat ovan.
Andra faktorer som kan tyda på ett påtagligt efterfrågeöverskott är om det är påtagligt mycket vanligare än normalt att människor vill byta sina lägenheter eller att människor bor ovanligt länge i sina lägenheter. Det kan emellertid i praktiken vara svårt att föra i bevis
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
474
att dessa faktorer förekommer med sådan tydlighet att det på sådan grund kan anses finnas ett påtagligt efterfrågeöverskott.
18.3.3.4 Betydelsen av ett påtagligt och varaktigt efterfrågeunderskott
Som anförs ovan kommer hyresgästernas värderingar till uttryck i efterfrågan. Detta bör få effekter inte bara vid påtagliga efterfrågeöverskott utan även vid påtagliga efterfrågeunderskott. Stora vakanser i ett bostadsområde tyder på att de gällande hyrorna i området är högre än vad som motsvaras av hyresgästernas värderingar och bör sänkas.
För att vakanser ska beaktas måste de dels vara påtagliga, dels kunna antas bestå över tid oberoende av konjunkturläge och inte bara vara tillfälliga. I vart fall om det i ett bostadsområde finns varaktiga vakanser på 20 procent eller mer, bör en hyressänkning kunna ske. Dock måste det på samma sätt som vid ett beaktande av efterfrågeöverskott beaktas om efterfrågeunderskottet omfattar den aktuella lägenhetstypen och om det finns bruksvärdesmässiga skillnader som bör leda till att hyressänkningen blir mindre än för övriga lägenheter av den aktuella typen i bostadsområdet.
En hyressänkning vid ett påtagligt efterfrågeunderskott bör kunna ske i ungefär samma takt som vad en hyreshöjning kan ske vid ett påtagligt efterfrågeöverskott. Den bör kunna fortgå tills det inte längre finns ett påtagligt efterfrågeunderskott.
Ett påtagligt efterfrågeunderskott kan upphöra genom att nya hyresgäster flyttar in i de tomma lägenheterna eller genom att hus med många tomma lägenheter görs om för annat ändamål än bostadsändamål eller rivs.
Det ankommer på den som gör gällande att det finns ett påtagligt efterfrågeunderskott att visa vakansgraden.
18.3.3.5 Innebär vårt förslag ”marknadshyra”?
Begreppet ”marknadshyra” kan ges något olika tolkningar. I ekonomisk teori tolkas marknadshyra i regel som en hyra där utbud är lika med efterfrågan, dvs. hyran i en situation där det inte finns vare sig köer eller vakanser. Mer pragmatiskt kan marknadshyra tolkas
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
475
som den hyra som skulle uppstå, om det inte fanns några särskilda regler om hyressättningen.
Vårt förslag innebär emellertid inte något av detta. Förslaget innebär inte att en hyra ska sättas så att utbud motsvarar efterfrågan. För en hyreshöjning med fem procent per år krävs påtagliga och varaktiga efterfrågeöverskott. Hänsynstagandet till efterfrågeöverskott eller efterfrågeunderskott sker inte för enskilda lägenheter eller fastigheter utan för hela bostadsområden. En hyreshöjning till följd av efterfrågeöverskott sker först om det krävs flera års kötid för att erhålla en hyresbostad i ett område och detta förhållande kan antas bestå även i en lågkonjunktur. Hyreshöjningarna vid påtagliga och varaktiga efterfrågeöverskott begränsar sig till högst ca fem procent per år, vilket leder till en långsam anpassningsprocess.
Med vårt förslag finns det även i fortsättningen särskilda regler om hyressättningen. Förslaget innebär i själva verket ett bevarat bruksvärdessystem. Marknadsinslagen i systemet blir visserligen mer markerade än de är i dag, men det är i grunden inte fråga om någon principiell nyorientering, utan hyran ska bestämmas med utgångspunkt i bruksvärdet. En hyras skälighet kommer även fortsättningsvis att kunna prövas av hyresnämnden, och som framgår i avsnitt 18.4 nedan införs skyddsregler för hyresgästerna som innebär att deras reella besittningsskydd till sina bostäder värnas.
18.3.4 Ortsbegreppet
Vårt förslag: Ortsbegreppet vidgas något. En ort ska inte alltid – som i dag – vara en kommun. Den ska kunna omfatta flera kommuner, om dessa kommuner i praktiken är delar av samma tätort.
Begreppet ort, som har stor betydelse vid bruksvärdesprövningen, har hittills tolkats liktydigt med kommun. I Wåhlinmålet (se om detta mål i aktuellt avseende kapitel 5, avsnitt 5.2.6) klargjorde Svea hovrätt att det inte är möjligt att vid hyressättning i Solna kommun beakta Stockholms kommun, trots att båda kommunerna ingår i Storstockholm.
I en uppsats till SABO:s framtidsutredning har Ulf Strömquist redovisat att Sverige sedan bruksvärdessystemet infördes fått en allt
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
476
tydligare struktur av stadsregioner, där människor pendlar över kommungränserna, och att den lokala bostadsmarknaden oftast har samma geografiska utsträckning som den lokala arbetsmarknaden. Vidare anför han att den utvecklingen kan förväntas fortsätta i framtiden. Mot den bakgrunden menar han att det blir alltmer orimligt att hantera bostadsfrågorna kommunvis, inklusive ”kommunvisa bruksvärden” (Strömquist s. 34). Vad Strömquist här åsyftar torde vara just ortsbegreppet.
Ett tecken på att bostadsmarknaden långt ifrån alltid begränsar sig till en kommun är att flera förortskommuner runt Göteborg – Kungälv, Mölndal, Lerum och Härryda – bildat det gemensamma bostadsföretaget Förbo (Förorternas bostadsföretag) (Nyqvist s. 11).
Särskilt i de fall där vad som i praktiken är en tätort anses utgöra olika orter, eftersom tätorten är indelad i flera kommuner, kan det leda till egendomliga konsekvenser om ortsbegreppet, såsom hittills varit fallet, alltid ska vara liktydigt med en kommun. Om hyran ska prövas för en lägenhet på ena sidan av en gata, blir det egendomligt om inte hyran för en i stort sett likvärdig lägenhet på andra sidan gatan beaktas, bara för att det går en kommungräns i gatan.
Mot denna bakgrund menar vi att det finns anledning att något vidga ortsbegreppet. Samtidigt kan ett alltför vitt ortsbegrepp – t.ex. ett likställande av ort med arbetsmarknadsregion – leda till svåra avgränsningsproblem i den praktiska rättstillämpningen. Vi stannar därför vid att föreslå att en ort bör kunna omfatta flera kommuner i sådana fall där dessa kommuner i praktiken är delar av samma tätort. Det finns t.ex. inte anledning att vid hyresprövning se Mölndal separat från Göteborg eller Solna separat från Stockholm. Den närmare avgränsningen av ortsbegreppet får, liksom hittills, överlämnas till rättstillämpningen.
Lagtekniskt bör detta förtydligande av ortsbegreppet uttryckas genom att det i 55 § hyreslagen inte bara anges att hyran för lägenheter på en annan ort undantagsvis får beaktas utan att även huvudregeln, att det i första hand är hyran för lägenheter på samma ort som ska beaktas, slås fast i lagtexten. Med ”samma ort” menar vi då detta, något utvidgade ortsbegrepp.
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
477
18.4 Ett förbättrat skydd för hyresgästerna
18.4.1 Inledning
De förslag vi lägger fram för att få till stånd en bättre fungerande hyresmarknad påverkar naturligtvis förutsättningarna även för hyresgästerna. Genom att möjligheterna till jämförelseprövning utvidgas ökar risken för hyreshöjningsspiraler, s.k. saxning. I lägen där det råder ett påtagligt efterfrågeöverskott eller där det geografiska läget hittills inte beaktats tillräckligt gäller detta särskilt till följd av våra preciseringar av bruksvärdesfaktorernas innebörd och vårt förslag om möjlighet till hyreshöjningar vid påtagliga efterfrågeöverskott.
Vi överväger nedan olika mekanismer för att ge ett effektivt skydd åt hyresgästernas besittningsskydd i situationer där bruksvärdessystemet med de ändringar vi föreslagit ovan skulle medge kraftiga hyreshöjningar. I avsnitt 18.4.2 överväger vi ur andra perspektiv än dem vi diskuterat ovan om den nuvarande jämförelseprövningsregeln är lämpligt utformad eller bör ändras. Därefter diskuterar vi i avsnitt 18.4.3 frågan om prövningsintervallet – för närvarande sex månader – är av lämplig längd eller om en ändring bör ske för att försvåra hyreshöjningsspiraler. Slutligen överväger vi i avsnitt 18.4.4 om det bör införas särskilda skyddsregler för hyresgästerna utanför ramen för bruksvärdessystemet samt om sådana skyddsregler i så fall bör gälla endast befintliga hyresgäster eller även i en nyinflyttningssituation.
18.4.2 Utformningen av hyresprövningsregeln
Vårt förslag: Hyresprövningsregeln görs mer allmänt hållen. Den innehåller inte något påtaglighetskrav, utan det sägs i lagtexten att prövningen av hyrans skälighet ska ske efter en jämförelse med andra liknande lägenheter. Denna regel ger ett visst utrymme för hänsynstagande till inflationen, dock endast i lägen där det finns en efterfrågan på hyreslägenheter vilken är minst lika stor som utbudet och hyran för jämförelselägenheterna inte är avtalad för det innevarande året.
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
478
I dag är regeln för jämförelseprövningar utformad på så sätt att hyran inte är att anse som skälig, om den är påtagligt högre än hyran för lägenheter som med hänsyn till bruksvärdet är likvärdiga. Påtaglighetsregeln har motsatsvis kommit att innebära att en hyra är att anse som skälig, så snart den inte är påtagligt högre än likvärdiga lägenheter. Som vi visat i avsnitt 18.2.2, innebär detta att s.k. saxning kan ske vid jämförelseprövning.
Denna effekt av regeln kan förhindras, om påtaglighetsregeln inte är en del av bruksvärdessystemet; till frågan om den bör vara en del av en vid sidan av bruksvärdessystemet liggande skyddsregel återkommer vi nedan i avsnitt 18.4.4.
Även det förhållandet att möjligheten till jämförelseprövning utvidgas på det sätt som anges i avsnitt 18.3.2 talar mot att påtaglighetskravet ska finnas kvar.
Påtaglighetskravet bör därför tas bort. En prövningsregel kan i stället göras mer allmänt hållen. Ett lämpligt uttryckssätt är enligt vår bedömning att prövningen av hyrans skälighet ska ske efter en jämförelse med andra liknande lägenheter.
En mer allmänt hållen hyresprövningsregel medger inte hyreshöjningsspiraler. En annan sak är att hyreshöjningar i vissa fall kan vara motiverade med utgångspunkt i bruksvärdet eller i ett påtagligt efterfrågeöverskott.
Som framgår i kapitel 5 (avsnitt 5.2.8) har påtaglighetskravets syfte varit att möjliggöra en viss marknadsanpassning av hyrorna, ”dock inte […] större än vad som är motiverat framför allt av önskemålet att skapa de nödvändiga förutsättningarna för rörlighet på hyresmarknaden” (prop. 1974:150 s. 473). Påtaglighetskravet har alltså, vid sidan av förhandlingsöverenskommelserna för de kommunala bostadsföretagens lägenheter, varit en motor i hyressättningssystemet. Ett avskaffande av påtaglighetskravet skulle därmed, sett isolerat, kunna riskera att leda till hyresstagnation. En sådan effekt skulle inte vara godtagbar. I avsnitt 18.3.3 föreslår vi emellertid ett klargörande av bruksvärdesregelns innebörd vilket förbättrar möjligheterna att anpassa hyrorna till hyresgästernas värderingar. Bland annat klargör vi att hyresgästernas värderingar återspeglas i efterfrågan. I en situation där det finns en efterfrågan på hyresbostäder vilken är minst lika stor som utbudet och där inflation råder skulle en hyresstagnation inte kunna anses förenlig med ett hänsynstagande till hyresgästernas värderingar.
Hyresprövningsregeln måste i stället, i lägen där det finns en efterfrågan på hyresbostäder vilken är minst lika stor som utbudet,
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
479
anses medge en justering av hyran uppåt. Är efterfrågan påtagligt större än utbudet, sätts gränsen för hyreshöjningen av den skyddsregel vi redovisar i avsnitt 18.4.4.2. Är efterfrågan visserligen större än utbudet men inte så mycket större att mer påtagliga bostadsköer uppkommer eller är efterfrågan och utbud lika stora, bör en justering av hyran kunna ske med hänsyn till inflationen (som under lång tid varit ungefär två procent), om inte bruksvärderingen med hänsyn till exempelvis lägesfaktorn motiverar en högre eller lägre hyra än den som skulle bli resultatet av en sådan justering. Det bör i det här sammanhanget noteras att regeln om s.k. presumtionshyra i 55 c § hyreslagen innehåller en möjlighet att ändra en presumtionshyra i den mån det är skäligt med hänsyn till den allmänna hyresutvecklingen på orten. Bakom denna möjlighet ligger en önskan om att kunna anpassa hyran till förändringar i kostnadsläget (prop. 2005/06:80 s. 30), vilket motsvarar ett hänsynstagande till inflationen.
Vi vill emellertid framhålla att det nu sagda gäller just i en situation där det finns en risk för en – mot bakgrund av inflationen, efterfrågan och bruksvärdet omotiverad – stagnerande hyresutveckling. Det blir aktuellt att resonera i termer av hänsyn till inflationen först i en situation där hyresnivån i jämförelsematerialet inte är sådan att den ger utrymme åt en sådan justering av hyran som krävs för att en omotiverad hyresstagnation inte ska ske. Är hyrorna i jämförelsematerialet avtalade för det innevarande året, måste ett erforderligt utrymme för justering regelmässigt anses finnas utan att särskild hänsyn tas till inflationen.
18.4.3 Ett förändrat ändringsintervall?
Vårt förslag: Hyresvillkor får ändras ett år efter det att de förut gällande villkoren började tillämpas, om yrkandet om ändring framställts av hyresvärden. På yrkande av hyresgästen får hyresvillkor liksom hittills ändras sex månader efter det att de förut gällande villkoren började tillämpas.
Även i ett förändrat system finns det en viss risk för hyreshöjningsspiraler, särskilt när en lägenhets geografiska läge medger en högre hyra. Även om hyrorna vid en anpassning till det geografiska läget bör tillåtas att höjas, måste höjningstakten vara rimlig. Ett led
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
480
i att åstadkomma detta kan vara att hyresvillkoren får ändras mer sällan än i dag.
Med gällande regelverk får hyresvillkor ändras med sex månaders intervall (55 d § hyreslagen), även om detta inte är vanligt i praktiken. Detta ändringsintervall gäller för både hyresvärdar och hyresgäster. En hyresgäst kan inte få en avtalad nyinflyttningshyra ändrad av hyresnämnden förrän efter sex månader.
Det måste anses finnas ett konsumentskyddsintresse av att en hyresgäst efter sex månader har en möjlighet att få en avtalad nyinflyttningshyra ändrad, om denna inte stämmer överens med bruksvärdet. En generell förlängning av ändringsintervallet skulle innebära en försämring av denna möjlighet för hyresgästerna, och det finns inte sakliga skäl för en sådan försämring.
En möjlighet kan emellertid vara att den tid efter föregående ändring av hyresvillkoren från vilken nya hyresvillkor får gälla görs längre om ändringen påkallas av hyresvärden, alltså vid bl.a. hyreshöjning, än om den påkallas av hyresgästen. Olika ändringsintervall skapas därmed för hyresvärdar och hyresgäster. Detta framstår inte som anmärkningsvärt med hänsyn till att ett konsumentskyddsintresse kan motivera att en hyresgäst har möjlighet till hyresvillkorsändring redan efter sex månader, medan något sådant intresse inte finns för hyresvärdarnas del.
Mot denna bakgrund anser vi att den tid efter en tidigare ändring som måste gå innan ett nytt hyresvillkor får införas bör förlängas, om yrkandet om ändring framställts av hyresvärden.
Den nya tiden bör lämpligen bestämmas till ett år.
18.4.4 En särskild skyddsregel utanför bruksvärdessystemet?
18.4.4.1 Behovet av ett skydd
De ovan redovisade reglerna innebär att det i systemet byggs in spärrar mot oskäliga hyror. Samtidigt kan det konstateras att, oavsett om en affärsmässig modell eller en självkostnadsmodell väljs för de kommunala bostadsaktiebolagen, hyresprövningssystemets koppling till självkostnadsbestämda hyror överges enligt våra förslag. Vidare måste det antas att hänsynstagande till påtagliga efterfrågeöverskott i hyressättningen kan komma att medge ganska kraftiga hyreshöjningar i vissa bostadsområden på vissa orter. Kraftiga hyreshöjningar skulle, om de genomfördes på en gång, urholka
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
481
det reella besittningsskyddet för de hyresgäster som i dag bor där. Det behövs därför en skyddsregel, som endast medger en viss högsta hyreshöjning per år.
Om de kommunala bostadsaktiebolagen ska bedrivas affärsmässigt i den bemärkelse vi i kapitel 10 gett detta begrepp, kan detta på vissa orter medföra att de kommunala bostadsaktiebolagen strävar efter högre hyror än i dag. Om så blir fallet på en viss ort kommer att hänga samman bl.a. med om marknaden är i balans eller inte samt hur höga hyrorna är i dag, och det är svårt att förutse i vilken omfattning de kommunala bostadsaktiebolagen kan komma att sträva efter högre hyror, om de inte längre omfattas av ett förbud mot vinstsyfte. Även den risk för hyreshöjningssträvanden från de kommunala bostadsaktiebolagen som ligger i en modell med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 motiverar enligt vår mening en skyddsregel.
Fråga uppkommer därvid dels om en sådan skyddsregels konstruktion, dels om skyddsregeln bör gälla för alla hyresgäster eller endast för de befintliga hyresgästerna. Den förra frågan behandlar vi i avsnitt 18.4.4.2, den senare i avsnitt 18.4.4.3. I avsnitt 18.4.4.4 kommer vi avslutningsvis att undersöka om det finns behov av att i andra avseenden avgränsa de situationer i vilka skyddsregeln inträder.
18.4.4.2 Konstruktionen av en skyddsregel
Vårt förslag: Det ska införas en skyddsregel som innebär att en ny hyra som huvudregel inte får bestämmas till ett påtagligt högre belopp än den tidigare gällande hyran. Med nuvarande inflationstakt innebär vårt förslag att årliga hyreshöjningar överstigande ca fem procent inte godtas vid en hyresprövning.
Olika typer av skyddsregler
Den enklaste typen av skyddsregel baserar sig på att den årliga hyreshöjningen inte får överstiga en viss, i lag enligt vissa kriterier angiven nivå. En sådan skyddsregel har fördelarna att vara enkel att förstå och enkel att tillämpa samt gälla lika för alla. Tillämpningen av en sådan, nivåbaserad skyddsregel blir därmed förutsebar och tydlig.
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
482
Två andra typer av skyddsregler, som redovisats av Hyressättningsutredningen i dess betänkande Reformerad hyressättning (SOU 2004:91) s. 100 ff, utgår från den hyressättningsmodell som utan uttryckligt lagstöd används i bl.a. Malmö och där befintliga hyresgäster skyddas från kraftiga hyreshöjningar i en situation där bruksvärdeshyrorna höjs kraftigt i vissa områden. Den ena skyddsregeln innebär att den som vill åberopa en bruksvärdeshyra som bestämts enligt modellen måste acceptera att hela modellen (inklusive skyddet för befintliga hyresgäster) tillämpas. Den andra skyddsregeln innebär att den hyra som bestämts för nya hyresgäster enligt modellen inte får användas som jämförelsematerial i andra situationer än när en annan ny hyresgästs hyra ska bestämmas. Båda dessa typer av skyddsregler förutsätter emellertid förekomsten av förhandlingsöverenskommelser om skilda hyresnivåer för nya och befintliga hyresgäster. De är därför inte användbara som generellt verkande skyddsregler.
Mot den bakgrunden bör en skyddsregel vara nivåbaserad.
Konstruktionen av en nivåbaserad skyddsregel
Till följd av det ändrade ändringsintervallet (se avsnitt 18.4.3) kommer hyran att kunna höjas endast en gång per år, inte – som i dag – två gånger. Den grundläggande frågan vid konstruktionen av en nivåbaserad skyddsregel blir därvid hur höga årliga hyreshöjningar som bör anses som skäliga.
Hyressättningsutredningen anförde att en skyddsregel ”med hänsyn till osäkerheten i inflationsutvecklingen och andra ekonomiska faktorer” inte borde utformas som en direkt i lag uttryckt procentsats (SOU 2004:91 s. 101), och vi instämmer i den bedömningen.
Avsikten med skyddsregeln är att en anpassning av hyresnivåerna med hänsyn till efterfrågan i det aktuella geografiska läget ska kunna ske, samtidigt som hyresgästerna skyddas mot orimliga hyreshöjningar och har ett bibehållet reellt besittningsskydd. Med hänsyn till intresset av att kunna åstadkomma en anpassning av hyresnivåer till efterfrågan kan skyddet emellertid inte vara så långtgående att en anpassning i praktiken omöjliggörs. En skyddsregel kan därför inte ha innebörden att hyresgäster ska kunna fortsätta att ha samma reella hyresnivå även i en situation där hyresnivåerna på sikt bör höjas med hänsyn till ett påtagligt efterfrågeöverskott i det aktuella geografiska läget. Däremot måste hyresgästerna i en sådan situation
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
483
få rimliga hyreshöjningar så att de inte på kort sikt blir tvungna att flytta från sin bostad.
Med beaktande av båda dessa motstående intressen bör enligt vår mening skyddet – med nuvarande inflationstakt – innebära att årliga hyreshöjningar överstigande ca fem procent inte är godtagbara. En sådan nivå är tillräckligt hög för att eventuella brister i hänsynstagandet till hyresgästernas värderingar ska kunna rättas till och samtidigt tillräckligt låg för att hyresgästernas reella besittningsskydd ska bevaras. Det kan diskuteras vilken exakt skyddsnivå som är lämplig. En nivå på ca fem procent ligger emellertid även väl i linje med den skyddsnivå om konsumentprisindex plus tre procent som Hyresgästföreningen, Fastighetsägarna och SABO i ett den 18 oktober 2005 dagtecknat brev till dåvarande statsrådet Mona Sahlin sade sig vara överens om som en lämplig skyddsnivå.
Skyddsnivån motsvarar den nivå som följer av dagens påtaglighetsregel. Den kan mot den bakgrunden lämpligen uttryckas på så sätt att den nya hyran inte får bestämmas till ett påtagligt högre belopp än den gällande hyran.
18.4.4.3 Vad gäller i en nyinflyttningssituation?
Vårt förslag: Skyddsregeln gäller även i situationen när en ny hyresgäst flyttar in i en lägenhet. I den situationen ska jämförelsen göras med den hyra som den tidigare hyresgästen betalade.
Fråga är om en skyddsregel bör gälla i alla situationer eller om situationen när en ny hyresgäst flyttar in i en lägenhet bör undantas från tillämpningsområdet. Om den situationen undantas, innebär det att skyddet för nya hyresgäster endast skulle gälla för framtida hyreshöjningar, inte för den hyra som bestäms vid inflyttningstillfället.
För att en skyddsregel inte ska omfatta situationen när en ny hyresgäst flyttar in i en lägenhet talar flera faktorer.
För det första är det endast hyresgäster som redan bor i en lägenhet (befintliga hyresgäster) som behöver ett värn för sitt reella besittningsskydd. Den som flyttar in som ny hyresgäst i en lägenhet och på förhand känner till hyran har inte motsvarande behov.
För det andra kan möjligheterna att skydda de befintliga hyresgästerna bli större, om ett skydd inriktas endast på dessa jämfört
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
484
med om skyddet ska gälla även i situationen när en ny hyresgäst flyttar in i en lägenhet.
För det tredje är det i andra länder, där det finns en skyddsregel för hyresgäster, vanligast att denna skyddsregel begränsar sig till de befintliga hyresgästerna.
Slutligen framstår en begränsning av en skyddsregel till endast befintliga hyresgäster som lagtekniskt okomplicerad.
Det finns emellertid också skäl som kan anföras mot en begränsning av en skyddsregel till endast de befintliga hyresgästerna.
En begränsning av en skyddsregels omfattning till befintliga hyresgäster skulle framstå som en principiell nyordning i svensk hyresrätt. Hyressättningsutredningen föreslog i sitt betänkande Reformerad hyressättning en skyddsregel som innebar att endast befintliga hyresgäster skyddades (SOU 2004:91 s. 98 ff), och det förslaget bereds ännu inom Regeringskansliet (prop. 2005/06:80 s. 17). Dessa omständigheter talar mot att nu lägga fram något förslag om en begränsning av en skyddsregels omfattning till befintliga hyresgäster.
Även rättviseskäl har anförts mot att olika hyresgäster som bor i likvärdiga lägenheter, kanske i samma hus, skulle kunna få olika höga hyror beroende på när de har flyttat in i sina lägenheter.
Ett system som resulterar i olika höga hyror för nya och befintliga hyresgäster kan även antas medföra svårigheter vid hyresprövningarna.
Vidare kan ett system, där en person som bor i en lägenhet får reducerad hyra till följd av en skyddsregel men där personen måste betala full bruksvärdeshyra, om hon eller han flyttar till en annan hyreslägenhet, medföra inlåsningseffekter: Den som bott länge i en trerumslägenhet i ett attraktivt läge och omfattas av en skyddsregel flyttar ogärna som ny hyresgäst till en likvärdig tvårumslägenhet i samma läge, om det innebär att han eller hon får högre eller i stort sett oförändrad hyra. Detta gäller även om han eller hon inte längre behöver en så stor lägenhet som en trerumslägenhet, t.ex. eftersom barnen flyttat hemifrån eller maken avlidit. Den inlåsningseffekt som blir fallet av sådana val innebär att samhällets resurser inte används på ett optimalt sätt. Det kan även uppkomma en risk för fusk.
Mot den nu beskrivna bakgrunden konstaterar vi att det finns skäl som talar för en begränsning av en skyddsregel så att den inte gäller i en nyinflyttningssituation utan endast för befintliga hyresgäster men att det även finns skäl som talar mot en sådan begränsning. Med hänsyn härtill och då frågan om en begränsning av en
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
485
skyddsregel till befintliga hyresgäster bereds i Regeringskansliet, föreslår vi ingen sådan begränsning. Utan att ta ställning föreslår vi i stället att skyddsregeln ska gälla även i situationen när en ny hyresgäst flyttar in i en lägenhet. I lagtexten klargörs detta genom ett stadgande om att den nuvarande hyran inte får bestämmas till ett påtagligt högre belopp än den tidigare gällande hyran. Jämförelsen ska således i en nyinflyttningssituation göras med den hyra som den tidigare hyresgästen betalade.
Det nu sagda förändrar inte det förhållandet att en ny hyresgästs hyra under hyresförhållandets sex första månader inte kan prövas av hyresnämnden. Den prövningssituation som kan uppkomma är att den nya hyresgästen efter sex månader kan få den hyra han eller hon då betalar prövad enligt skyddsregeln i förhållande till den tidigare hyresgästens hyra.
Det finns likväl anledning att överväga om regelns tillämpningsområde på annat sätt bör avgränsas. I avsnitt 18.4.5 återkommer vi till frågan om sådan avgränsning.
Skulle lagstiftaren välja att låta skyddsregeln bli tillämplig endast för befintliga hyresgäster och inte i en nyinflyttningssituation, måste frågorna om vilken hyra som ska gälla i bytessituationer och vid andrahandsuthyrning lösas. För bytesfallen skulle en reglering innebära antingen att den som bytt till sig en hyresrätt och därmed vid inflyttningstidpunkten inte i realiteten är en befintlig hyresgäst skyddas även när det gäller den hyra som bestäms vid inflyttningen eller att bytesmöjligheterna i praktiken upphör på vissa orter. För andrahandsuthyrningen skulle ett val behöva träffas mellan att skydda befintliga förstahandshyresgäster och därmed även nya andrahandshyresgäster, att avstå från ett skydd vid andrahandsuthyrning till nackdel för befintliga andrahandshyresgäster eller att ge en andrahandshyresgäst samma hyra som förstahandshyresgästen; det senare systemet skulle emellertid vara svåröverblickbart och medföra risk för fusk.
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
486
18.4.4.4 Avgränsning av skyddsregelns tillämpningsområde
Vårt förslag: Skyddsregeln blir som huvudregel inte tillämplig, om bruksvärdet för lägenheten har höjts på grund av ombyggnad eller andra standardhöjande åtgärder. Den blir inte heller tillämplig om t.ex. hyran för en lägenhet tidigare har bestämts påtagligt lågt på en särskild grund, såsom släktskap.
I dag gäller att hyran för en lägenhet, som genomgår en ombyggnad eller andra standardhöjande åtgärder, kan höjas avsevärt efter ombyggnaden eller åtgärderna. Enligt 55 a § hyreslagen gäller detta dock endast om hyresgästen godkänt eller hyresnämnden lämnat tillstånd till åtgärden i de fall detta krävs (förutsatt, som huvudregel, att det är hyresgästen som bor i lägenheten och det inte har gått mer än fem år sedan ombyggnaden skedde eller åtgärden vidtogs).
Vi har med utgångspunkt i våra direktiv inte anledning att ändra den hittillsvarande regleringen i detta avseende. En skyddsregel bör därför inte gälla, om bruksvärdet för lägenheten har höjts på grund av ombyggnad eller andra standardhöjande åtgärder, förutsatt att dessa får beaktas enligt 55 a §.
Det kan vidare tänkas speciella fall, där en skyddsregel inte bör få hindra en hyreshöjning. Det gäller t.ex. det fallet att en hyra för en lägenhet tidigare har bestämts påtagligt lågt på en särskild grund, såsom hyresgästens släktskap med fastighetsägaren, och en ny hyresgäst flyttar in i lägenheten. Detta undantag från skyddsregeln kan uttryckas på så sätt att skyddsregeln – förutom i ombyggnadsfallet – inte ska tillämpas om det finns särskilda skäl för att underlåta dess tillämpning. Undantagsmöjligheten i fråga bör användas restriktivt och endast i speciella situationer.
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
487
18.5 Ett bibehållet kollektivt förhandlingssystem: en normerande roll för förhandlingsöverenskommelser
Våra förslag: Vid hyresprövning ska främst beaktas hyran för lägenheter som omfattas av en förhandlingsöverenskommelse. En normerande roll införs alltså för förhandlingsöverenskommelser. En kollektivt avtalad hyra är emellertid inte normerande, om den inte ligger inom ramen för en rimlig tolkning av bruksvärdet och ett eventuellt hänsynstagande till ett påtagligt efterfrågeöverskott eller efterfrågeunderskott.
18.5.1 Inledande överväganden
Systemet för kollektiva hyresförhandlingar är av stort värde för en väl fungerande hyresbostadsmarknad. Det innebär besparingar av transaktionskostnader för både hyresvärdar och hyresgäster. För en hyresgäst som inte själv önskar förhandla om hyran kan det vidare innebära en trygghet att hyran förhandlas kollektivt.
Det finns därför ett intresse av att även i det framtida hyressättningssystemet värna om det kollektiva förhandlingssystemets roll.
Intresset av att hålla nere transaktionskostnaderna bör bidra till ett bibehållande av det kollektiva förhandlingssystemet även utan några ytterligare lagregler.
Det är emellertid ofrånkomligt att en situation där hyressättningsreglerna ändras under en övergångstid kan leda till en viss osäkerhet i frågan hur hyresnämnden skulle bedöma en viss hyras skälighet och därmed till en tröghet i det kollektiva förhandlingssystemet. Detta gäller särskilt i en situation där villkoren för de kommunala bostadsaktiebolagen, som ju är en central aktör på marknaden, förändras samtidigt, vilket blir fallet särskilt om de kommunala bostadsaktiebolagen i framtiden ska bedrivas affärsmässigt enligt artikel 87.1.
Mot den bakgrunden bör det övervägas att vidta särskilda åtgärder som ökar fördelarna med att komma överens i de kollektiva hyresförhandlingarna. En tänkbar åtgärd är en regel om att de hyror som bestämts i en förhandlingsöverenskommelse blir normerande vid en hyresprövning. En sådan regel skulle kunna bidra till att upprätthålla det kollektiva förhandlingssystemet även i framtiden.
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
488
En regel om att hyror som bestämts i en förhandlingsöverenskommelse är normerande skulle också lämna ett utrymme för hyresnämnden att vid en prövning beakta det system som de kollektivt förhandlande parterna använt vid bestämmandet av hyrorna. Ett exempel på ett sådant system, som utredningen tagit del av, är systemet för s.k. kvalitetshyra i Göteborg. Där har parterna på ett mycket ambitiöst sätt utvecklat ett system för poängbedömning av enskilda fastigheter och i förlängningen lägenheter i hela Göteborgsområdet. Systemet är ett – mycket detaljerat – uttryck för bruksvärdessystemet och innebär en poängsättning med utgångspunkt i s.k. områdesfaktorer och fastighetsfaktorer, som viktas mot varandra. System av detta slag bidrar till stabilitet i hyresförhandlingarna, transparens i hyressättningen och därmed – vilket visat sig i Göteborg – få tvister vid hyresnämnden. En förutsättning för att parterna på sikt ska vilja utveckla och vidmakthålla sådana system är att systemen också får genomslag vid hyresprövningarna på orten. En normerande roll för genom förhandlingsöverenskommelser bestämda hyror – vilken roll också måste anses innebära en normerande roll för system av detta slag – bör i hög grad kunna bidra till ett sådant genomslag.
Det finns därför anledning att överväga hur en normerande roll för sådana hyror som bestämts i en förhandlingsöverenskommelse kan utformas. Därvid behöver belysas under vilka förutsättningar en förhandlingsöverenskommelse kan vara normerande samt hur en situation med flera olika förhandlingsöverenskommelser kan hanteras. Det behöver även bedömas hur en hyresnormerande roll för förhandlingsöverenskommelser förhåller sig till EG-rättens konkurrensregler.
Avslutningsvis gör vi en samlad värdering av fördelarna och nackdelarna med en normerande roll för förhandlingsöverenskommelser.
18.5.2 Innebörden i en normerande roll för förhandlingsöverenskommelser
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll är stark, även om den inte har fullt ut samma betydelse vid en allmän skälighetsbedömning som vid en jämförelseprövning. Även en normerande roll för förhandlingsöverenskommelser bör enligt vår mening bli stark. Samtidigt talar intresset av att bruksvärdesfaktorerna fullt ut beaktas i förhandlingsöverenskommelserna för att den normerande
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
489
rollen för kollektivt avtalade hyror inte görs obetingad. En lämplig avvägning mellan intresset av en stark normerande roll för förhandlingsöverenskommelser och intresset av att bruksvärdesfaktorerna fullt ut beaktas vid slutandet av dessa överenskommelser kan enligt vår bedömning nås genom att en kollektivt avtalad hyra inte anses som normerande, om den genom förhandlingsöverenskommelsen bestämda hyran inte ligger inom ramen för en rimlig tolkning av bruksvärdet, inklusive ett hänsynstagande till ett eventuellt påtagligt efterfrågeöverskott eller efterfrågeunderskott. Förhållandet att den normerande rollen på angivet sätt är begränsad kan i lagtexten uttryckas genom ett stadgande om att kollektivt avtalade hyror är normerande om inte särskilda skäl talar för annat.
En regel av berört slag ger en stor frihet för parterna i det kollektiva förhandlingssystemet att inom vida ramar komma överens om hyror, samtidigt som parterna – om förhandlingsöverenskommelsen ska kunna bli normerande – måste beakta att ramarna, om än vida, dock finns.
Den närmare innebörden av att den kollektivt avtalade hyran ska ligga inom ramen för en rimlig tolkning av bruksvärdet – inklusive ett hänsynstagande till ett eventuellt påtagligt efterfrågeöverskott eller efterfrågeunderskott – måste överlämnas till rättstillämpningen.
Med en normerande roll för hyror som bestämts i en förhandlingsöverenskommelse kommer vid hyresprövningen särskild vikt att fästas vid sådana jämförelselägenheter som fått sin hyra bestämd genom en förhandlingsöverenskommelse. Vidare har hyresnämnden, som nämnts ovan, möjlighet att beakta det kollektivt avtalade system (såsom t.ex. kvalitetshyressystemet i Göteborg) som legat till grund för den kollektivt avtalade hyran. Det bör dock inte vara möjligt att beakta andra förhandlingsöverenskommelser än sådana som gäller för lägenheter vilka är godtagbara som jämförelsematerial.
Den nu redovisade avgränsningen av den normerande rollen för förhandlingsöverenskommelser kan i ett system med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag komma att innebära att de förhandlingsöverenskommelser som slutits för de kommunala bostadsaktiebolagens lägenheter på vissa orter eller i vissa geografiska lägen inte ges en normerande verkan. Ett självkostnadsstyrt kommunalt bostadsaktiebolag ska nämligen endast ta ut sådana hyror att företagets självkostnader (inklusive eventuell fondering) täcks, även om högre hyror hade kunnat tas ut med hänsyn till ett efterfrågeöverskott. Motsvarande situation kan komma att inträffa för bostadsstiftelser. I de situationer där kollektivt avtalade hyror
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
490
för kommunala bostadsaktiebolags lägenheter inte kan bli normerande kan det komma att bli hyror som avtalats kollektivt för privata bostadsföretags lägenheter som utgör den enda eller huvudsakliga prövningsnormen.
18.5.3 Flera förhandlingsöverenskommelser
Om parterna har åberopat flera lägenheter, som kan godtas som jämförelsematerial och som omfattas av olika förhandlingsöverenskommelser med delvis olika innehåll, är frågan på vilket sätt dessa förhandlingsöverenskommelser kan bli normerande.
En konflikt mellan olika förhandlingsöverenskommelser kan uppkomma i flera olika situationer.
I den första situationen misslyckas parterna i de kollektiva förhandlingarna med att sluta en förhandlingsöverenskommelse. Fastighetsägaren ansöker då hos hyresnämnden om höjda hyror. Flera förhandlingsöverenskommelser har sedan tidigare slutits på orten; såväl det kommunala bostadsaktiebolaget som ett antal privata fastighetsägare har avtalat med en hyresgästorganisation om hyrorna. I den situationen bör valet mellan förhandlingsöverenskommelserna – i linje med vad som gäller i bruksvärdessystemet i övrigt – träffas genom att den högsta stabila avtalade hyresnivån läggs till grund för hyresnämndens avgörande.
En annan situation är att det finns en förhandlingsöverenskommelse för lägenheten men hyresgästen är missnöjd med den och klagar på sin hyra till hyresnämnden enligt 22 § hyresförhandlingslagen. I den situationen talar intresset av en stark ställning för det kollektiva förhandlingssystemet för att den förhandlingsöverenskommelse som finns för lägenheten – och inte någon annan förhandlingsöverenskommelse – ska få normerande verkan, om det inte står klart att den genom förhandlingsöverenskommelsen bestämda hyran ligger utanför en rimlig tolkning av bruksvärdesfaktorerna och ett eventuellt beaktande av ett påtagligt efterfrågeöverskott eller efterfrågeunderskott.
I en tredje situation finns en förhandlingsöverenskommelse för alla andra lägenheter i huset, men en hyresgäst har valt att ställa sig utanför den och själv förhandla hyran med fastighetsägaren. Hyresgästen går inte med på hyreshöjning, och fastighetsägaren vänder sig till hyresnämnden för att få till stånd höjd hyra. Även i denna situation talar intresset av en stark ställning för det kollektiva
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
491
förhandlingssystemet för att det vid hyresprövningen tas större hänsyn till den förhandlingsöverenskommelse som gäller för övriga lägenheter i huset än till andra förhandlingsöverenskommelser.
18.5.4 Förhållandet till EG-rättens konkurrensregler
En nationell reglering kan vara oförenlig med fördragets konkurrensregler om den strider mot förbuden enligt artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 81 eller 82 eller mot förbudet enligt artikel 86.1 i förening med artikel 82.
Som framgår i kapitel 17 (avsnitt 17.3.2) talar övervägande skäl för att varken Hyresgästföreningen eller en annan hyresgästorganisation kan anses som ett företag i den mening som avses i artikel 81 när de ingår förhandlingsöverenskommelser om hyror. Sådana överenskommelser omfattas därför inte av förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i artikel 81. En normerande roll för hyror som bestäms i förhandlingsöverenskommelse kan därför inte strida mot artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 81.
Artikel 86.1 i förening med artikel 82 innebär ett förbud mot regleringar som medför att vissa företag föranleds att missbruka en dominerande ställning. De företag som detta förbud gäller är offentliga företag och företag som medlemsstaterna beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter. I det system som vi föreslår är hyror som bestämts i förhandlingsöverenskommelse med såväl kommunala som privata bostadsföretag normerande. Denna normerande roll kan således inte träffas av förbudet enligt artikel 86.1 i förening med artikel 82.
Piet Jan Slot har i sitt rättsutlåtande förklarat att möjligheten att tillämpa artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 82 har nämnts av EG-domstolen i endast ett fall och att de två förstnämnda artiklarna i det fallet tillämpades i föreningen med både artikel 81 och artikel 82. Enligt hans uppfattning finns det därför inte någon klar grund för att tillämpa artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 82. Även om en reglering skulle kunna strida mot ett förbud enligt de senare bestämmelserna, vilket Torbjörn Andersson i sitt rättsutlåtande anser är möjligt, skulle en normerande roll för förhandlingsöverenskommelser inte träffas av det förbudet. Som vi redan har påpekat är i det system som vi föreslår hyror som bestämts i förhandlingsöverenskommelse med såväl kommunala som privata bostadsföretag normerande. Vidare är vårt förslag utformat så att
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
492
den förhandlingsöverenskommelse som innehåller den högsta hyresnivån beaktas mest. Det föreslagna systemet medför följaktligen inte någon dominerande ställning för något företag. Systemet strider därför inte heller mot artiklarna 3.1 g och 10 i förening med artikel 82.
Sammanfattningsvis står en normerande roll för hyror som bestämts i en förhandlingsöverenskommelse inte i strid med EGrättens konkurrensregler.
18.5.5 Sammanfattande bedömning av en ny norm
En normerande roll för förhandlingsöverenskommelser enligt redogörelsen ovan skulle få en mer begränsad verkan än vad de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll har i dag genom att en förhandlingsöverenskommelse för att bli normerande måste hålla sig inom en rimlig tolkning av bruksvärdesfaktorerna och ett eventuellt beaktande av ett påtagligt efterfrågeöverskott eller efterfrågeunderskott. Samtidigt skulle parterna i ett system med en normerande roll för förhandlingsöverenskommelser även i framtiden komma att ha en stor frihet i förhandlingarna så länge de håller sig inom lagstiftningens – tämligen vida – ramar.
En normerande roll för förhandlingsöverenskommelser kan, som vi anfört ovan, ha positiv betydelse för det kollektiva förhandlingssystemets fortbestånd. Vi kan inte se några påtagliga nackdelar med en sådan roll. En normerande roll för genom förhandlingsöverenskommelser bestämda hyror bör därför införas.
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
493
18.6 Hyressättningen i självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag
Vårt förslag: För självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag ska hyresnämnden beakta att den hyra som bestäms för ett kommunalt bostadsaktiebolags prövningslägenhet förhåller sig på ett bruksvärdesmässigt korrekt sätt till de jämförelselägenheter som tillhör det kommunala bostadsaktiebolaget. Motsvarande gäller även vid prövningar av hyror för bostäder som ägs av andra juridiska personer som inte kan antas agera fullt ut affärsmässigt, t.ex. bostadsstiftelser som drivs enligt en självkostnadsprincip eller aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning.
I en affärsmässig modell kommer prövningen av de kommunala bostadsaktiebolagens hyror att gå till på följande sätt. Parterna kommer att åberopa jämförelselägenheter. Många av jämförelselägenheternas hyror kommer sannolikt att ha bestämts i en förhandlingsöverenskommelse. Hyran för prövningslägenheten kommer att bestämmas med utgångspunkt i den högsta kollektivt avtalade hyresnivån för liknande bostadslägenheter. Detta innebär inget problem, eftersom både de kommunala bostadsaktiebolagen och de privata bostadsföretagen framställer affärsmässiga hyreskrav.
I en självkostnadsmodell uppkommer emellertid särskilda problem vid prövningen av de kommunala bostadsaktiebolagens hyror. Det hänger samman med att ett självkostnadsstyrt kommunalt bostadsaktiebolag inte strävar efter hyror som på lång sikt maximerar vinsten utan efter hyror som täcker kostnaderna. På vissa orter kommer därmed det självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolaget att begära lägre hyreshöjningar än vad hyressättningssystemet medger och därmed också lägre än vad som vid en prövning kan bestämmas för ett privat bostadsföretags lägenheter.
De tänkbara effekterna på hyressättningen av detta förhållande kan belysas genom följande exempel.
På orten X bör med hänsyn till hyresgästernas värderingar hyrorna för en tvårumslägenhet i centrum vara en halv gång högre än hyrorna för en liknande tvårumslägenhet i en förort. Ett privat bostadsföretag har möjlighet att vid en rättslig prövning få godkänt månatliga hyror på 5 000 kr för lägenheten i förorten och 7 500 kr för lägenheten i centrum. Det kommunala bostadsaktiebolaget ska
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
494
emellertid med hänsyn till självkostnadsprincipen bara ta ut hyror som, om motsvarande fördelning tillämpas, uppgår till 4 000 kr i förorten och 6 000 kr i centrum. Om det kommunala bostadsaktiebolaget emellertid – i strid med intentionerna i bruksvärdessystemet – får in en tillräcklig samlad hyresintäkt genom att ta ut en hyra på 5 000 kr i både förorten och centrum och en i förorten boende hyresgäst klagar på hyran till hyresnämnden, kommer det kommunala bostadsaktiebolaget sannolikt att åberopa det privata bostadsföretagets hyra för liknande förortslägenheter, alltså 5 000 kr. Fråga är hur hyresnämnden i ett sådant läge bör besluta.
En möjlighet är att hyresnämnden i det angivna exemplet nöjer sig med att konstatera att prövningslägenhetens hyra är lika hög som hyran för jämförelselägenheterna och därmed bör godtas, eftersom hyran för jämförelselägenheterna är satta med beaktande av bruksvärdesfaktorerna (inklusive det geografiska läget). Ju större utrymmet är mellan det samlade hyresuttaget i det kommunala bostadsaktiebolaget och det samlade hyresuttaget i ett lika stort privat bostadsföretag, desto större möjligheter kommer i så fall det kommunala bostadsaktiebolaget att ha att disponera över hur det samlade hyresuttaget fördelas mellan olika områden och olika lägenheter utan att denna fördelning i praktiken kan kontrolleras rättsligt. Ett självkostnadsstyrt kommunalt bostadsföretag kommer visserligen att vara underkastat kontroll och sanktioner avseende självkostnadsprincipen enligt våra förslag i kapitel 11. Kontrollen och sanktionerna tar emellertid sikte på självkostnadsprincipens tillämpning på ett företagsplan, inte på fördelningen av hyresuttaget.
En annan möjlighet är att hyresnämnden i det angivna fallet inte nöjer sig med att bedöma om jämförelselägenheternas hyror är satta med beaktande av bruksvärdesfaktorerna utan också gör en självständig bedömning av om prövningslägenhetens hyra är satt med beaktande av sådana faktorer. En bedömning av det slaget skulle innebära att en jämförelse gjordes även med hyrorna för det kommunala bostadsaktiebolagets lägenheter i andra geografiska lägen, förutsatt att dessa lägenheter åberopades som jämförelsematerial. I det angivna exemplet skulle en sådan bedömning leda till att den av det kommunala bostadsaktiebolaget (beroende på prövningssituation) satta eller begärda hyran inte godtogs av hyresnämnden utan att hyran bestämdes så att en bruksvärdesmässigt korrekt relation erhålls mellan hyrorna för det kommunala bostadsaktiebolagets bostäder i olika geografiska lägen.
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
495
Den andra av de båda redovisade möjligheterna ger ett resultat som från allmänna synpunkter framstår som rimligast och mest förenligt med bruksvärdessystemets grundtankar. Samtidigt innebär en sådan ordning ett slags bekräftelse av att hyresmarknaden i en självkostnadsmodell på vissa orter kan komma att bli uppdelad i en kommunal och en privat del. Denna effekt av en självkostnadsmodell är emellertid i sig oberoende av om det vid hyresprövningen säkerställs att bruksvärdessystemets grundtankar slår igenom även i självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag.
Mot den bakgrunden anser vi att, om en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag väljs, hyresnämnden vid sin prövning av hyran för en lägenhet som ägs av ett kommunalt bostadsaktiebolag bör beakta inte bara att jämförelselägenheternas hyror är bestämda med beaktande av bruksvärdesfaktorerna utan även att den hyra som bestäms för prövningslägenheten förhåller sig på ett bruksvärdesmässigt korrekt sätt till de jämförelselägenheter som tillhör det kommunala bostadsaktiebolaget. En sådan bedömning förutsätter dock att det finns underlag för den i det material som parterna åberopat i processen.
Det nu sagda bör tillämpas på motsvarande sätt vid prövningar av hyror för bostäder som ägs av andra juridiska personer som inte kan antas agera fullt ut affärsmässigt, t.ex. bostadsstiftelser som drivs enligt en självkostnadsprincip eller aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning.
18.7 Överväganden om hyresförhandlingslagen
Vår bedömning: Det bör inte införas någon rätt för en hyresgästorganisation till förhandlingsordning med ett bostadsföretags moderbolag.
Hyresgästföreningen har anfört att kommunala koncerner innebär problem när det gäller insyn och överblick och därför medför problem i förhandlingssituationen (regeringens till utredningen överlämnade ärende M2005/106/Bo). Föreningen menar att av den anledningen införandet av en rätt till förhandlingsordning med moderbolaget i en koncern måste övervägas, ”eftersom beslut som fattas i moderbolaget i många fall helt dikterar villkoren för de kommande hyresförhandlingarna i dotterbolagen”.
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
496
När det gäller denna synpunkt från Hyresgästföreningen, gör vi följande överväganden.
En förhandlingsordning skapar ramarna för förhandlingar, som kan leda till en förhandlingsöverenskommelse om bl.a. hyrans storlek. Det framstår därför som främmande att en rätt till förhandlingsordning skulle finnas gentemot ett annat företag än det som direkt disponerar över hyrans storlek. Förvisso kan ett moderbolag ha ett stort inflytande över ett kommunalt bostadsföretag, men detsamma kan sägas om t.ex. kommunen. En rätt till förhandlingsordning som ges inte bara till den som äger ett hyreshus utan även till den som äger den som äger hyreshuset skulle enligt vår mening föra för långt och bör inte införas.
18.8 Konsekvenserna för de kollektiva hyresförhandlingarna av de nya reglerna
Vår bedömning: De kollektiva hyresförhandlingarna får antas i framtiden komma att föras samtidigt för de kommunala och privata bostadsföretagen. Väljs en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag, torde förhandlingarna med dessa företag komma att även i framtiden utgå från kostnaderna för bostadsförvaltningen. I en modell med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag får det antas att utgångspunkten i förhandlingarna kommer att bli vilka hyror det är affärsmässigt att försöka uppnå. Samma utgångspunkt får antas i praktiken komma att gälla i de kollektiva hyresförhandlingarna med privata bostadsföretag.
De kollektiva hyresförhandlingarna inleds i dag med förhandlingar om de kommunala bostadsföretagens hyror. Sedan dessa bestämts – i förhandlingar eller i Hyresmarknadskommittén (HMK) – sker förhandlingarna om de privata bostadsföretagens hyror med utgångspunkt i de hyror som bestämts för de kommunala bostadsföretagen.
Efter ett avskaffande av de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll torde de kollektiva hyresförhandlingarna inte längre kunna bedrivas på samma sätt. De kommunala bostadsföretagens hyror kan då inte längre tjäna som riktmärken vid förhandlingarna med de privata bostadsföretagen. Den tydliga tåg-
SOU 2008:38 Nya hyressättningsregler
497
ordning som hittills har präglat hyresförhandlingssystemet torde med hänsyn härtill komma att upplösas.
I stället får det antas att förhandlingarna kommer att få föras samtidigt för de kommunala bostadsaktiebolagen och de privata bostadsföretagen. Av 1 § hyresförhandlingslagen framgår att förhandlingar måste ske med varje fastighetsägare. Dock får fastighetsägaren förhandla tillsammans med en fastighetsägareorganisation, och varken av lagen eller dess kommentar (Billquist & Olsson s. 26 f.) framgår att fastighetsägaren skulle vara förhindrad att ge sin organisation fullmakt att för sin räkning förhandla och sluta förhandlingsöverenskommelse. De lagliga förutsättningarna för ett rationellt förhandlingsarbete synes därmed vara för handen.
En annan stor förändring jämfört med i dag kan – beroende på valet av system för de kommunala bostadsaktiebolagen – komma att bli den utgångspunkt som parterna har i förhandlingarna. Denna utgångspunkt har hittills för de kommunala bostadsaktiebolagens del varit dessa företags kostnader. I ett system med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 kommer denna utgångspunkt fortfarande att vara relevant för de kommunala bostadsaktiebolagen.
Väljs ett system med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1, får det antas att utgångspunkten i stället kommer att vara hur höga hyror som på lång sikt är affärsmässigt motiverade att ta ut inom de ramar som bruksvärdessystemet och en skyddsregel medger. En sådan utgångspunkt kan – beroende på situationen i det enskilda fallet – innebära att det kommunala bostadsaktiebolaget bör försöka få ut så höga hyror som bruksvärdessystemet och en skyddsregel medger men kan också lämna ett utrymme för ett kommunalt bostadsföretag att sätta lägre hyror än så. Det kan t.ex. vara affärsmässigt att sätta något lägre hyror för att på sikt ha låg omflyttning (Lind 1995 s. 319 f.). Det viktiga ur det kommunala bostadsaktiebolagets perspektiv är att i varje situation för sig självt ur ett affärsmässigt perspektiv – dvs. ett långsiktigt vinstperspektiv – motivera varje avsteg från det hyresuttag som hyressättningssystemet i och för sig skulle medge. Ett kommunalt bostadsaktiebolag bör också dokumentera sådana överväganden på ett fullödigt sätt med hänsyn till risken för rättslig prövning av om kravet på affärsmässighet iakttagits. Ur ett förhandlingsperspektiv bör dokumentationen ta sikte på anledningen till att det kommunala bostadsaktiebolaget slutit en förhandlingsöverenskommelse om hyror på en viss nivå.
Nya hyressättningsregler SOU 2008:38
498
Ett affärsmässigt kommunalt bostadsaktiebolag, som ingår en kompromiss i hyresförhandlingarna med beaktande av den osäkerhet som alltid medföljer en hyresprövning, har för övrigt enligt vår bedömning agerat affärsmässigt. Det framstår även som affärsmässigt att i förhandlingsarbetet väga in de transaktionskostnader för bolaget som blir konsekvensen om en förhandlingsöverenskommelse inte nås utan alla yrkade hyreshöjningar måste prövas i hyresnämnden.
I de kollektiva hyresförhandlingarna ingår som en slutpunkt för de kommunala bostadsaktiebolagens lägenheter det hyresprövningsförfarande som äger rum genom HMK. Även detta förfarande påverkas av de regler vi föreslår, men den påverkan sker inte från de hyresrättsliga reglerna utan från statsstödsreglerna. Påverkan kommer att behandlas i författningskommentaren under 2 § lagen om kommunala bostadsaktiebolag (författningsförslag A) (kapitel 22, avsnitt 22.1.2).
I de kollektiva hyresförhandlingarna för de privata bostadsföretagens lägenheter är den relevanta utgångspunkten ur bostadsföretagens perspektiv hur höga hyror som är möjliga att ta ut inom de ramar som bruksvärdessystemet och en skyddsregel medger. Drivs de kommunala bostadsaktiebolagen affärsmässigt, får det emellertid antas att en hyresgästorganisation inte kommer att vara beredd att sluta förhandlingsöverenskommelser med privata fastighetsägare på en ort på en högre hyresnivå än den som avtalats med det kommunala bostadsaktiebolaget på orten. Med hänsyn till detta och till att de kollektivt förhandlade hyrorna blir normerande, om det inte är uppenbart att affärsmässigheten frångåtts, får det antas att, i ett system med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag, de hyror som avtalas kollektivt för dessa företag i praktiken kommer att bli styrande för hyrorna i de privata bostadsföretagens bestånd.
Den hyresnormerande rollen för förhandlingsöverenskommelser medger ett vitt förhandlingsutrymme för de avtalsslutande parterna.
DEL V
ERFARENHETER AV ALLBOLAGENS
ÖVERLÅTELSEREGLER
501
19 Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler
19.1 Inledning
I våra tilläggsdirektiv anges att vi bör ta till vara de erfarenheter som gjorts under den tid de numera avskaffade reglerna om tillståndsprövning vid överlåtelse av bostäder eller andelar i kommunala bostadsföretag i 2 kap. allbolagen funnits. Innehållet i dessa regler redovisas i kapitel 3 (avsnitt 3.8).
Allbolagens överlåtelseregler – eller tillståndspliktsregler – har på uppdrag av SABO studerats av Institutet för bostads- och urbanforskning (IBF) vid Uppsala universitet, som år 2006 med Ina Blind som utredare och Bengt Turner som projektledare gav ut rapporten Tillståndsplikten i allbolagen. Tillämpningar och verkningar. I avsnitt 19.2 redovisar vi sammanfattningsvis innehållet i rapporten.
För att kunna ta tillvara erfarenheten av de avskaffade reglerna har vi dessutom gjort en enkätundersökning, där samtliga länsstyrelser och Boverket fått svara på ett antal frågor om lagens tillämpning. Resultatet av enkätundersökningen redovisas i avsnitt 19.3.
I avsnitt 19.4 gör vi en sammanfattande värdering av vilka erfarenheter som – mot bakgrund av IBF:s undersökning och vår enkätundersökning – kan dras från det avskaffade regelverkets tillämpning.
19.2 IBF:s undersökning
19.2.1 Inledning
IBF:s rapport Tillståndsplikten i allbolagen. Tillämpningar och verkningar är ganska omfattande, och i det här avsnittet redovisas endast rapportens huvuddrag. Redovisningen ansluter sig i huvudsak nära till den sammanfattning som är intagen i rapporten.
Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler SOU 2008:38
502
19.2.2 Undersökningens uppläggning
Undersökningen byggde på en studie av beslut enligt 2 kap. allbolagen mellan februari 2002 och april 2006 samt på en enkät till de företag som någon gång berörts av tillståndsansökningar.
19.2.3 Omfattning av tillståndsprövning och överklaganden
Under den aktuella tiden ansökte 184 kommunala bostadsföretag om tillstånd till försäljning av sammanlagt drygt 20 000 lägenheter i flerbostadshus, 900 lägenheter i rad-, par- eller kedjehus samt 300 småhus. Av dessa bostadsföretag berördes endast 16 av avslagsbeslut.
Utanför Stockholms län beviljades det stora flertalet av alla ansökningar. Avslag förekom där endast i Jönköpings, Östergötlands, Västra Götalands, Kronobergs, Skåne och Dalarnas län, och de avslagen avsåg med undantag för Skåne och Dalarnas län i allmänhet en begränsad del av överlåtelserna. Hälften av avslagsbesluten överklagades till Boverket, som biföll överklaganden omfattande ca 20 procent av de lägenheter som omfattades av överklagandena.
Cirka en femtedel av lägenheterna låg i Stockholms län, där länsstyrelsen avslog ansökningarna i en omfattning motsvarande ca 60 procent av de lägenheter för vilka tillstånd sökts. Berörda bostadsrättsföreningar överklagade flertalet av avslagsbesluten till Boverket, som godtog överlåtelse omfattande ca fem procent av de lägenheter som omfattades av överklagandena.
I tre fall har Boverkets beslut rättsprövats av kammarrätt. I fem fall har regeringen prövat begäran om undantag från tillståndsplikten.
19.2.4 Innehållet i besluten
I undersökningen anförs att länsstyrelsernas orsaker till att avslå en ansökan om tillstånd till överlåtelse framgår relativt tydligt, medan orsakerna till tillstånd är svårare att fastställa. Beslutsmotiveringarna i bifallsbesluten är i allmänhet hämtade från lagtexten, medan det mer sällan framgår hur den egentliga bedömningen gjorts.
När det gäller länsstyrelsernas tillämpning av ortsbegreppet, har jämförelseobjekt i flera tätorter eller hela kommunen godtagits på tätorter med färre än 10 000 invånare, medan i tätorter med fler än 10 000 invånare orten i flertalet fall ansetts vara en mindre del av tätorten, ofta den centrala staden eller den aktuella stadsdelen. Ortens
SOU 2008:38 Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler
503
storlek har varierat mellan 300 och knappt 65 000 lägenheter och andelen bostäder som ägs av ett kommunalt bostadsföretag på orten mellan fyra och över 60 procent.
De flesta av de länsstyrelser som bifallit alla eller nästan alla ansökningar om tillstånd tycks enligt undersökningen inte ha uppställt några direkta krav på prövnings- och jämförelseobjektens likvärdighet. Vissa länsstyrelser har emellertid uppställt sådana krav och även i vissa fall betonat att det ska vara möjligt att göra direktjämförelser. Detta har också varit Boverkets och, i de fall där rättsprövning begärts, kammarrättens uppfattning.
Som mest har kommunala bostadsföretag tillåtits att överlåta 28 procent av sitt totala bestånd, 15 procent av sina lägenheter på en större tätort eller 46 procent av sina lägenheter i ett begränsat område av en större tätort.
De flesta avslag har motiverats med att vissa typer av lägenheter skulle komma att saknas om en överlåtelse blev verklighet, inte med att de lägenheter som planerades att överlåtas utgjorde en för stor andel av det kommunala bostadsföretagets lägenheter. I två avslagsfall har det kommunala bostadsföretaget velat överlåta alla lägenheter på orten.
19.2.5 Betydelsen av hyresgästernas och hyresgästorganisationernas inställning
I Stockholms län motsatte sig Hyresgästföreningen majoriteten av överlåtelserna och fick i ganska hög utsträckning gehör hos länsstyrelsen för sin uppfattning. I övriga landet har inte överlåtelserna föranlett något missnöje hos hyresgästerna eller Hyresgästföreningen, och föreningens inställning verkar inte ha påverkat länsstyrelserna i någon högre grad.
19.2.6 Tillståndsprövningen ur de kommunala bostadsföretagens perspektiv
De flesta av de kommunala bostadsföretag som ansökt om tillstånd till överlåtelse har gjort endast ett fåtal ansökningar. Ansökan har i de flesta fall inte tagit särskilt lång tid och inte heller betraktats som särskilt svår att göra. De svårigheter som företagen har mött är framför allt att det fordrats mycket arbete att få fram jämförelse-
Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler SOU 2008:38
504
material och att övertyga Hyresgästföreningen om att överlåtelsen borde godtas. Vidare har företagen upplevt det svårt att veta vad länsstyrelsen förväntade sig för underlag och hur motiven för överlåtelsen borde presenteras. Många företag har därför förhört sig hos länsstyrelsen i dessa avseenden innan ansökan getts in. Sedan ansökan gjorts, har flertalet företag varit relativt nöjda med länsstyrelsens handläggning. De som inte varit nöjda har framför allt klagat över för lång handläggningstid; den synpunkten har framför allt förts fram i Stockholms län. I vissa fall har företag även klagat på alltför formell handläggning och på långtgående krav på detaljerade uppgifter.
Majoriteten av företagen har sett tillståndsplikten som ett hinder. De har angett att den kunnat försvåra kapitalanskaffning samt tvinga dem att behålla fastigheter som ur ett förvaltningsperspektiv varit irrationella att ha kvar i beståndet, särskilt fastigheter på små orter och orter med höga vakanser. Vidare har det framkommit bl.a. att det kan vara dyrt att ansöka om tillstånd och att många företag ansett att tillståndsplikten varit dålig anpassad till andra områden än storstäder och tillväxtregioner. I undersökningen anförs dock att farhågorna om att tvingas behålla ”fel” fastigheter och om svårigheter vid kapitalanskaffningen varit obefogade utom i enstaka undantagsfall. Samtidigt har åtta procent av de företag som besvarat enkäten uppgett att de behållit fastigheter som skulle ha varit lämpliga att överlåta.
19.3 Vår enkätundersökning
19.3.1 Enkätfrågorna
Vi har ställt följande frågor till samtliga länsstyrelser och till Boverket:
1. Har lagstiftningen om tillståndsplikt varit lätt eller svår att tillämpa? 2. Om lagstiftningen inneburit några svårigheter för Er eller för andra aktörer, vilka har dessa svårigheter i så fall varit? 3. Vilka effekter har lagstiftningen om tillståndsplikt enligt Er bedömning haft för a) bostadsmarknaden, b) möjligheterna att använda kommunala bostadsföretags lägenheter som jämförelse- eller bakgrundsmaterial vid hyresprövningar enligt 12 kap. 55 § jordabalken och
SOU 2008:38 Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler
505
c) dessa lägenheters genomslag vid de hyresförhandlingar som
förs enligt hyresförhandlingslagen (1978:304)?
4. Har andra skäl än de som anges i punkten 3 vägts in i de beslut om tillståndsplikt som Er myndighet har fattat? Om så varit fallet: Vilka skäl har det rört sig om, och varför har de skälen vägts in? 5. Hur har Ni gått till väga för att bedöma om förutsättningarna för tillstånd varit uppfyllda? 6. Hur många ärenden om tillståndsplikt har Ni hanterat vid Er myndighet under den tid 2 kap. allbolagen gällt? 7. Hur stora resurser i form av årsarbetskrafter eller del av årsarbetskraft har åtgått för att hantera lagstiftningen om tillståndsplikt? 8. Har Ni några andra synpunkter på lagstiftningen om tillståndsplikt?
Nedan kommer vi att gå igenom svaren på dessa frågor i separata avsnitt. De flesta länsstyrelser har svarat på alla frågor, men i vissa fall har en länsstyrelse avstått från att svara på en fråga, och i ett fåtal fall har svaret inte framstått som relevant. I redovisningen nedan beaktar vi endast svar som vi bedömt som relevanta. De bedömningar som kommer till uttryck i redovisningen är inte våra utan länsstyrelsernas.
19.3.2 Lagstiftningens svårighetsgrad
Vår fråga var om lagstiftningen om tillståndsplikt varit lätt eller svår att tillämpa.
Av länsstyrelserna har tolv angett att lagstiftningen varit lätt eller ganska lätt att tillämpa, medan sex har angett att tillämpningen varit svår eller ganska svår. Flera av de länsstyrelser som angett att tillämpningen varit svår har nämnt att detta gällt i vissa fall. En länsstyrelse har angett att den varit lätt vid prövning av enstaka lägenheter men svår när det rört sig om flera lägenheter. En annan länsstyrelse har angett att tillämpningen var svår i början, innan länsstyrelsen fick klart för sig att dess lagtolkning var korrekt; av detta måste anses framgå att länsstyrelsen efter hand ansett tillämpningen lättare.
Boverket har angett att lagstiftningen varit relativt svår att tillämpa. Sammanfattningsvis är bilden av hur myndigheterna uppfattat lagstiftningens svårighetsgrad splittrad, även om en majoritet av myndigheterna ansett att lagstiftningen varit lätt eller ganska lätt att tillämpa.
Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler SOU 2008:38
506
19.3.3 Svårigheter till följd av lagstiftningen
Vår fråga var vilka eventuella svårigheter för myndigheterna eller andra aktörer varit.
Fem av länsstyrelserna har ansett att orts- och lägesfaktorerna – åtminstone i vissa fall – varit svåra att tillämpa.
Fyra länsstyrelser har uppgett att det varit svårt att bedöma hur en försäljning påverkar tillämpningen av bruksvärdessystemet och det kollektiva förhandlingssystemet mot bakgrund av det ingivna underlaget och eftersom länsstyrelserna inte har detaljkännedom om bostadsbeståndet eller insikter i de kollektiva förhandlingarna. En länsstyrelse har angett att det utgjort ett problem att utbudet av lägenheter av varierande slag inte är så stort i landsortskommuner.
Tre länsstyrelser har som ett problem angett att ett antal sökande haft otillräckliga insikter i lagstiftningen – framför allt om bevisbördans placering på den sökande – med merarbete och tidsutdräkt som följd. Som en särskild svårighet har en länsstyrelse lyft fram att få in uppgifter om jämförbara lägenheter.
En länsstyrelse har angett att det varit oklart hur detaljerade beslutsunderlagen om tillgängliga lägenheter behövt vara.
En särskild svårighet har av en länsstyrelse angetts vara de s.k. SBN-kommunerna, där det i vissa fall har varit svårt för länsstyrelsen att känna till huruvida en fastighet ingått i ett avtal mellan en kommun och SBN.
Det har från en länsstyrelses sida gjorts gällande att en strikt tillämpning av reglerna om tillståndsplikt kunnat omöjliggöra försäljningar av bestånd som drivs med underskott, vilket indirekt kunnat leda till hyreshöjningar för hyresgästerna. Den länsstyrelsen har anfört att behoven av jämförelselägenheter skiljer sig mellan storstäderna och mindre orter i glesbygdsområden.
En länsstyrelse har uppgett att avsaknad av vägledande avgöranden varit en svårighet.
En länsstyrelse har angett att vid komplicerade bedömningar hyresgäst- och fastighetsägarorganisationernas yttranden haft betydelse för besluten, medan en annan uppgett att argumentationen i dessa yttranden inte alltid känts helt relevant.
Sammanfattningsvis förefaller de största svårigheterna för länsstyrelserna ha bestått i tillämpningen av orts- och lägesfaktorerna, bedömningen av vilken påverkan en överlåtelse kan få på bruksvärdessystemet och de kollektiva hyresförhandlingarna samt otillräckliga insikter i lagstiftningen hos de sökande.
SOU 2008:38 Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler
507
Boverket har anfört följande:
Rent allmänt kan sägas att de överklagade tillståndsärendena ofta innehållit komplexa juridiska frågeställningar och att de varit tidskrävande att utreda.
Även om förarbetena till allbolagen har varit ganska utförliga och då särskilt bostadsutskottets uttalanden (bet. 2001/02:BoU4) har det i flera överklagade ärenden varit svårt att bedöma hur stort inslaget av allmännyttiga lägenheter ska vara för att de kommunala bostadsföretagens hyror ska få tillräckligt genomslag vid tillämpningen av bruksvärdesreglerna i hyreslagen eller vid hyresförhandlingar. Var går gränsen för när hyrorna för de allmännyttiga lägenheterna inte längre får tillräckligt genomslag? Som exempel kan nämnas en försäljning av sex enrumslägenheter och två tvårumslägenheter. Är det då tillräckligt att det finns tre likvärdiga ettor och två likvärdiga tvåor kvar? I förarbetena till allbolagen anges bl.a. att: ”Hyran för olika slag av lägenheter i det privata beståndet måste kunna bedömas utan någon större svårighet, vilket medför att det måste finnas ett inte obetydligt antal allmännyttiga lägenheter av skiftande slag, dvs. med olika egenskaper som kan påverka bruksvärdet såsom storlek, standard och läge m.m. Om det efter överlåtelsen finns kvar endast ett fåtal kommunala lägenheter med t.ex. ett visst läge, kan de kommunala bostadsföretagens hyror normalt inte anses få tillräckligt genomslag vid tillämpningen av bruksvärdesreglerna” (prop. 2001/02:58 s. 65). I förarbetena till hyreslagen preciseras inte heller hur stort inslaget av allmännyttiga lägenheter bör vara för att deras hyror ska godtas som norm. Utgångspunkten har därför varit att bedöma om det finns ”ett inte obetydligt antal allmännyttiga lägenheter av skiftande slag” kvar efter en försäljning.
Begreppet ort i 55 § hyreslagen är inte definierat i lag och framgår inte heller av förarbeten. Detta har medfört svårigheter vid tillståndsprövningen. En annan fråga som det varit svårt att ta ställning till är om jämförelsefastigheternas lägen är likvärdiga med läget för den/de fastigheter som ska säljas. Har t.ex. en fastighet med adress på Södermalm i Stockholm ett likvärdigt läge med en fastighet i Vasastaden eller är läget för en fastighet nordväst om Stockholms innerstad likvärdigt med läget för en fastighet söder om innerstaden? I dessa frågor har partsorganisationernas yttranden varit viktiga, i den mån de uttalat sig om detta. Annat underlag har varit kartor, som sökanden ibland bifogat.
[…] [B]ostadsutskottets uttalanden i detta lagstiftningsarbete [är] ganska omfattande och utförliga. Bland annat uttalade bostadsutskottet att en särskild uppgift för partsorganisationerna blir att göra bedömningar av i vilken omfattning som jämförelseobjekten kommer att genomgå renoveringar. Dessa bedömningar kan grundas på exempelvis att fastighetsägaren har inlett ett administrativt förfarande genom ansökningar om bygglov e.d. Bostadsutskottet uttalade vidare att ombyggnadsåtgärder med nödvändighet kommer att påverka objektens jämförbarhet och därför ha bärighet på bruksvärdesprövningen. (Bet. 2001/02:BoU4 s. 20 f.) Kammarrätten menade sedan i rättsprövningen av det s.k. Östberga-ärendet (dom den 24 augusti 2006, mål nr 3700-3712-04) att:
Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler SOU 2008:38
508
”lagtexten inte kan anses ge utrymme för att låta eventuella framtida händelser ligga till grund för avgörandet av tillståndsfrågan, utan denna kan endast anses avse förhållandena vid tidpunkten för överlåtelsen och de direkta effekter för hyressättningen som överlåtelsen kan föranleda. Mot bakgrund bl.a. av de starka invändningar Lagrådet uttalade i sitt yttrande avseende lagförslaget bör lagtextens lydelse inte ges en extensiv tolkning. I detta avseende får därför Boverkets beslutsskäl anses strida mot 2 kap. 7 § allbolagen”. Kammarrätten upphävde Boverkets beslut och återförvisade ärendet till verket. Som en logisk följd av kammarrättens tolkning av lagtext och förarbeten fortsatte Boverket med handläggningen och lämnade i beslut den 23 mars 2007 tillstånd till överlåtelserna i Östberga. Som kommentar till detta kan sägas att oklarheter i lagstiftningsarbetet har medfört särskilda svårigheter vid prövningen.
En viktig del i underlaget vid prövningen har varit partsorganisationernas yttranden. Dessa yttranden har varit till hjälp när vi bedömt uppgifter om faktiska förhållanden. Särskilt hyresgästorganisationens yttranden har varit utförliga, medan fastighetsägarorganisationens yttranden ibland har varit knapphändiga och standardmässigt formulerade.
När det gäller svårigheter för andra aktörer kan nog säljare och köpare många gånger ha upplevt att det varit svårt att förutse om tillstånd kan ges eller inte. Tillståndsärendena har varit flerpartsärenden där parterna varit säljare, köpare, hyresgästorganisation och fastighetsägarorganisation. Kommuniceringen av handlingar har varit omfattande. Detta tillsammans med att ärendena varit komplexa och tidskrävande att utreda har i vissa fall lett till långa handläggningstider.
19.3.4 Effekter för bostadsmarknaden, hyresprövningarna och hyresförhandlingarna
Vår fråga var vilka effekter lagstiftningen om tillståndsplikt har haft för a) bostadsmarknaden, b) möjligheterna att använda kommunala bostadsföretags lägenheter
som jämförelse- eller bakgrundsmaterial vid hyresprövningar enligt 12 kap. 55 § jordabalken och c) dessa lägenheters genomslag vid de hyresförhandlingar som förs
Tolv länsstyrelser har anfört att effekterna har varit små eller obefintliga. I vissa fall har detta anförts endast avseende effekterna på bostadsmarknaden, då i kombination med angivande av att länsstyrelsen i fråga inte har någon uppfattning i fråga om effekterna på hyresprövningen och hyresförhandlingarna. En länsstyrelse har motiverat
SOU 2008:38 Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler
509
de små effekterna på bostadsmarknaden med att de fastigheter som har sålts ofta saknar efterfrågan till följd av lägre boendeteknisk kvalitet, lägenhetssammansättningen eller den geografiska placeringen.
En länsstyrelse har förklarat sig sakna underlag för att besvara frågan.
Länsstyrelsen i Kronobergs län har anfört att tillståndsplikten har påverkat hyresprövningarna och hyresförhandlingarna genom att tillräckligt många lägenheter funnits kvar att jämföra med samt anfört följande när det gäller effekterna på bostadsmarknaden:
Försäljning har stoppats till lokala aktörer på mindre orter eftersom inte tillräckligt antal jämförbara lägenheter funnits kvar, på orten eller på jämförbara orter, efter ev. försäljning.
Vid motsvarande försäljning har även allmännyttans möjlighet till effektivisering och utveckling på ”centralorten” minskats. På mindre orter är risken för oskäliga hyror och spekulationer små då efterfrågan oftast begränsar möjligt hyresuttag.
Möjligheten för lokala aktörer att expandera påverkas också negativt på småorter då möjligheten att förvärva hyresfastigheter minskar. Nybyggnation är inget alternativ då möjligt hyresuttag inte täcker den höga kostnaden – produktion och finansiell – som är vid nybyggnation. Överskott på lägenheter begränsar också behovet av nybyggda lägenheter.
Länsstyrelsen i Stockholms län har angett att effekterna för bostadsmarknaden varit allt ifrån stora i Stockholms innerstad, där det i princip varit stopp för försäljning av kommunala bostadsföretags lägenheter, till mycket små eller obefintliga i andra delar av länet. När det gäller effekterna för hyresprövningarna och hyresförhandlingarna, har länsstyrelsen förklarat sig inte ha någon uppfattning.
En länsstyrelse har anfört att möjligheterna för de flesta att kunna välja bostadsform har blivit bättre till följd av lagstiftningen, eftersom denna i viss utsträckning lett till att hyresrätter inte ombildats till bostadsrätter. Två länsstyrelser har anfört att tillståndsplikten haft en viss dämpande effekt på försäljningen av de kommunala bostadsföretagens lägenheter.
Sammanfattningsvis ger länsstyrelsernas svar den allmänna bilden att lagstiftningens effekter varit begränsade på de flesta håll utom i de attraktivare delarna av Stockholm.
Boverket har om effekterna för hyresprövningarna och de kollektiva hyresförhandlingarna anfört att lagstiftningen har bidragit till att hyresnämnder och parter på hyresmarknaden fortfarande haft
Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler SOU 2008:38
510
ett underlag med jämförelselägenheter vid tvister och vid hyresförhandlingar. När det gäller effekterna på bostadsmarknaden, har Boverket anfört följande:
Vad vi kan se har denna lag fått betydande effekter på bostadsmarknaden i Stockholmsregionen men inte i landet i övrigt.
Innan tillståndsplikten infördes genomfördes försäljningar av ett stort antal allmännyttiga bostäder i Stockholmsregionen varje år (i vart fall under åren 1999 till 2002). Under åren 2000 och 2001 stod Stockholmsregionen för tre fjärdedelar av alla sålda allmännyttiga bostäder i landet. Från 2002, då tillståndsplikten genomfördes, blev det en mycket kraftig minskning i denna region. Motsvarande minskning kan man inte se i övriga landet.
[…] Eftersom denna fråga varit starkt ideologiskt färgad i Stockholmsområdet hade utgången av 2002 års val säkert också stor betydelse men […] [nedgången] inträffade […] redan innan valutgången hunnit ge utslag i de politiska församlingarna.
Observera att tillståndsplikten kan ha hållit nere antalet försäljningar dels genom att länsstyrelserna avslagit ansökningar om tillstånd, dels genom att tillståndsplikten i sig gjort att frågan inte väckts.
Att tillståndsplikten inneburit ett minskat antal försäljningar i Stockholmsregionen bör i sin tur haft följande effekter på bostadsmarknaden i berörda kommuner:
• Det finns fler lägenheter kvar inom allmännyttan än vad som annars skulle ha varit fallet
• Möjligheterna att hitta jämförelseobjekt vid bruksvärdeprövning är större än de annars skulle varit
• Berörda kommuner har behållit inflytandet över underhåll och upprustning av de delar av bostadsbeståndet som de annars eventuellt skulle ha gjort sig av med.
• Berörda kommuner har i högre grad behållit möjligheterna att använda allmännyttan som ett instrument vid stadsdelsutveckling och förnyelse av bostadsområden.
Detta är vad man kan säga utifrån Boverkets bostadsmarknadsenkät och våra kontakter i övrigt med kommuner och länsstyrelser. Det är naturligtvis utomordentligt svårt att uttala sig om vilka effekter som tillståndsplikten i praktiken haft på olika lokala bostadsmarknader i landet. I den mån som tillståndsplikten har förhindrat försäljningar kan den tänkas ha inverkat – direkt eller indirekt – på hyresnivåer, på graden av integration eller segregation, på omsättningen på bostadsmarknaden, på möjligheterna för ungdomar att flytta hemifrån, etc. Men i den mån det överhuvudtaget är möjligt att analysera den typen av effekter av ”icke-händelser” (uteblivna försäljningar) skulle det kräva betydande utrednings- eller forskningsinsatser.
SOU 2008:38 Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler
511
Avslutningsvis finns det anledning att påpeka att vi inte undersökt betydelsen av att tidpunkten för införandet av överlåtelsereglerna sammanfaller med förändringar av den politiska majoriteten i många kommuner.
19.3.5 Andra skäl
Vår fråga var om några andra skäl än hänsyn till bostadsmarknaden, hyresprövningarna eller hyresförhandlingarna vägts in i besluten samt i så fall vilka och varför.
Av länsstyrelserna har 16 uppgett att inga andra skäl har vägts in i besluten. En av länsstyrelserna har dock preciserat att den inte ansett att lägenheter som stått tomma kunnat användas som jämförelse- eller bakgrundsmaterial. En annan länsstyrelse har preciserat att den i ärenden med relativt litet jämförelseunderlag har tillmätt inställningen från hyresgäst- och fastighetsägarorganisationerna stor betydelse.
En länsstyrelse har angett att den i besluten i någon mån vägt in bristande efterfrågan på de lägenheter för vilka tillstånd till överlåtelse begärts.
En länsstyrelse har angett följande exempel på skäl i ett fall:
Ett bakomliggande skäl att ej ge tillstånd till försäljning av hela allmännyttans bestånd i en perifer ort med vikande näringsliv, var att där redan fanns herrelösa flerbostadshusfastigheter som vid konkurs inte gick att avyttra. Situationen på orten och ansvarssituationen för dessa fastigheter var problematisk. Kommunens ansvar var oklart.
Sammanfattningsvis har, med något enstaka undantag, inga andra skäl än de i lagen angivna vägts in vid länsstyrelsernas prövning.
Även Boverket har förklarat att det inte vägt in några andra skäl i besluten. Verket har förklarat att det utgått från att det även efter en försäljning skulle kunna finnas kvar tillräckligt många lägenheter av viss typ för att en jämförelseprövning skulle kunna göras och att det, som verket såg saken, inte räckte att det fanns kvar lägenheter som kunde användas som bakgrundsmaterial vid en allmän skälighetsbedömning.
Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler SOU 2008:38
512
19.3.6 Bedömningsmetoden
Vår fråga var hur myndigheten gått till väga för att bedöma om förutsättningarna för tillstånd varit uppfyllda.
När det gäller analysmetoden, har en länsstyrelse förklarat att den utifrån de bruksvärdesbestämmande faktorerna bedömt vilka av de lägenheter sökanden åberopat som varit i grova drag jämförbara med lägenheterna/fastigheterna som var föremål för försäljning och om de kvarvarande lägenheterna utgjorde ett tillräckligt antal kommunalägda lägenheter. En annan länsstyrelse har uppgett att den först bedömt om det kommunala bostadsföretagets lägenheter varit så unika att de inte varit relevanta vid hyresprövning och hyresförhandlingar samt därefter bedömt om det efter en överlåtelse skulle finnas kvar tillräckligt många lägenheter för att användas vid en jämförelseprövning och vid hyresförhandlingarna. Ytterligare en länsstyrelse har angett att den ur ett bruksvärdesperspektiv kartlagt dels det kommunala bostadsföretagets bestånd, dels det bestånd för vilket tillstånd till försäljning begärts. Flertalet länsstyrelser har – i mer eller mindre detaljerad grad – gett liknande beskrivningar.
Ur ett processperspektiv har länsstyrelserna uppgett följande. Två länsstyrelser har nämnt att de kontrollerat formalia, t.ex. att ansökan kommit in i rätt tid.
Fyra länsstyrelser har uppgett att kompletterande material ofta eller ibland behövt inhämtas från det kommunala bostadsföretaget. En av länsstyrelserna har preciserat att det kompletterande materialet bestått av uppgifter om jämförbara lägenheter på orten och att den uppgiften inhämtats om det inte från början varit uppenbart att överlåtelsen skulle bli betydelselös. En annan av länsstyrelserna har preciserat att den i vissa fall kunnat göra en bedömning genom egen lokalkännedom och då inte behövt inhämta kompletterande material från det kommunala bostadsföretaget.
Tolv länsstyrelser har uppgett att remiss till hyresgäst- och fastighetsägarorganisation skett oftast eller alltid. En länsstyrelse har uppgett att detta skett först om länsstyrelsen efter kontakter med det kommunala bostadsföretaget varit osäker. En annan länsstyrelse har angett att inställningen från organisationerna har tillmätts stor betydelse.
En länsstyrelse har uppgett att hyresgästerna alltid informerats och beretts tillfälle att yttra sig. Två andra länsstyrelser har uppgett att de gått igenom svaren från hyresgästenkäter, när sådana funnits.
SOU 2008:38 Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler
513
En länsstyrelse har angett att den tagit hänsyn till bostadsmarknadsenkäten, och en annan länsstyrelse har uppgett att den i några fall genomfört besiktningar.
Två länsstyrelser har uppgett att muntliga överläggningar varit en del av beslutsprocessen i vissa fall. En av länsstyrelserna har förklarat att sådana överläggningar haft till syfte att nå en samförståndslösning.
Sammanfattningsvis förefaller det vanliga ha varit att länsstyrelserna remitterat ansökan till hyresgäst- och fastighetsägarorganisationerna samt vid behov inhämtat upplysningar från det kommunala bostadsföretaget. Vid analysen förefaller länsstyrelserna vanligen ha bedömt det bestånd för vilket tillstånd till överlåtelse begärts i förhållande till det kommunala bostadsföretagets bestånd i övrigt. Däremot har det av enkätsvaren inte framgått vilken bild länsstyrelserna haft av hur de privata fastighetsägarnas lägenheter bruksvärdesmässigt förhållit sig till de lägenheter som efter överlåtelsen skulle komma att finnas kvar i det kommunala bostadsföretagets ägo.
Boverket har anfört följande:
Enligt förarbetena till allbolagen är det sökanden som ska visa att det finns förutsättningar för tillstånd. Det har därför legat på sökanden att lämna underlag om dels de lägenheter som ska säljas dels de lägenheter som sökanden åberopar som jämförelsematerial. Det är alltså sökanden som ska presentera jämförelsematerialet med uppgifter om bl.a. byggnadsår (och eventuellt ombyggnadsår), rumsantal och yta för respektive lägenhet. Utifrån detta underlag har vi sedan bedömt om de åberopade jämförelselägenheterna är likvärdiga med de lägenheter som ska säljas.
Enligt förarbetena till hyreslagen fordras för att lägenheterna skall vara likvärdiga att de i grova drag motsvarar varandra. Bland annat bör de ha samma rumsantal. De får inte heller skilja sig alltför mycket åt i yta. Mot bakgrund av praxis i hyresnämnd, Bostadsdomstolen och senare Svea hovrätt torde skillnader på upp till ungefär ± 5 % godtas. Lägenheterna bör även ha samma användningssätt och modernitetsgrad (prop. 1968:91 Bihang A s. 53).
Vi har därför granskat om de åberopade jämförelselägenheterna är i grova drag jämförbara med dem som säljs och i huvudsak bedömt om lägenheterna är jämförbara sett till modernitetsgrad, rumsantal och yta. Vi har granskat materialet och räknat hur många likvärdiga lägenheter som blir kvar efter en försäljning. Säljer man t.ex. femrumslägenheter måste det finnas ett visst antal femrumslägenheter kvar som är likvärdiga sett till modernitetsgrad och yta.
I många fall har vi behövt ta ställning till om jämförelsefastigheternas lägen är likvärdiga med läget för fastigheten som ska säljas. Dessa bedömningar har ofta varit svåra och vi har varit beroende av vad partsorganisationerna sagt i sina yttranden. Vi har inte gjort några egna
Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler SOU 2008:38
514
besiktningar på grund av komplexiteten i detta och den mängd lägenheter det varit fråga om.
19.3.7 Antal ärenden
Länsstyrelserna har hanterat följande mängder ärenden:
• Dalarnas län: 52
• Skåne län: 49
• Värmlands län: 21
• Gävleborgs län: 47
• Stockholms län: 96
• Kalmar län: 29
• Gotlands län: 9
• Jämtlands län: 69
• Kronobergs län: 17
• Örebro län: 22
• Norrbottens län: 26
• Västerbottens län: 136
• Västernorrlands län: 19
• Blekinge län: 15
• Västmanlands län: 24
• Västra Götalands län: 89
• Södermanlands län: 11
• Jönköpings län: 22
• Uppsala län: 7
• Östergötlands län: 31
Boverket har hanterat 51 ärenden.
19.3.8 Resursåtgång hos myndigheterna
Länsstyrelserna har angett följande resursåtgång:
• Dalarnas län: tio procent av en årsarbetskraft
• Skåne län: 10–15 procent av en årsarbetskraft
• Värmlands län: små resurser (vilket får uppskattas till ca en procent av en årsarbetskraft)
• Gävleborgs län: en person i mellan fem och tio dagar per år (vilket torde motsvara två–fyra procent av en årsarbetskraft)
• Stockholms län: drygt 3 100 timmar totalt (vilket, utslaget på de drygt fem år lagstiftningen varit i kraft, blir ca 600 timmar per år, dvs. en person ca 15 veckor per år, vilket blir ca en tredjedels årsarbetskraft)
• Kalmar län: ca tre procent av en årsarbetskraft
• Gotlands län: ca 30 arbetsdagar (vilket, utslaget på lagstiftningens giltighetstid, blir ca 6 arbetsdagar per år, vilket torde motsvara ca två–tre procent av en årsarbetskraft)
• Jämtlands län: ca 20 procent av en årsarbetskraft
• Kronobergs län: ca fem procent av en årsarbetskraft
SOU 2008:38 Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler
515
• Örebro län: fem–tio procent av en årsarbetskraft de senaste tre åren
• Norrbottens län: ca en procent av en årsarbetskraft utom år 2005, då arbetet tog ca fem procent av en årsarbetskraft i anspråk.
• Västerbottens län: mycket små resurser (vilket får uppskattas till ca en procent av en årsarbetskraft)
• Västernorrlands län: ca fyra timmar per ärende (vilket, med totalt 19 ärenden, blir 76 timmar; per år blir det ca 15 timmar, dvs. högst en procent av en årsarbetskraft).
• Blekinge län: 157 timmar under åren 2003–2007 (vilket blir ca
35 timmar per år, dvs. högst två procent av en årsarbetskraft)
• Västmanlands län: några timmar per ärende (vilket med hänsyn till antalet ärenden måste uppskattas till ca en procent av en årsarbetskraft)
• Västra Götalands län: ca 20 procent av en årsarbetskraft
• Södermanlands län: ca tre procent av en årsarbetskraft
• Jönköpings län: ca 15 procent av en årsarbetskraft
• Uppsala län: ca 10 procent av en årsarbetskraft
• Östergötlands län: ca 20 procent av en årsarbetskraft
Sammanlagt innebär detta för länsstyrelsernas del att det gått åt mellan 1,65 och 1,82 årsarbetskrafter för att hantera ärendena om tillståndsplikt.
För Boverkets del kom det första överklagandet in dit den 30 oktober 2002. För år 2003 uppskattar Boverket en resursåtgång av minst 15 personmånader, medan resursåtgången för år 2004, 2005, 2006 och 2007 uppgår till 15,2, 10,6, 6,6 respektive 1,4 personmånader. Utslaget per år ger detta ett snitt av 11,25 personmånader per år, dvs. i stort sett en årsarbetskraft.
19.3.9 Övriga synpunkter
Vår fråga var om myndigheten hade några andra synpunkter på lagstiftningen om tillståndsplikt.
Flertalet länsstyrelser hade inga sådana synpunkter. En länsstyrelse anförde att det i ett ärende visat sig att en försäljning av kommunalt ägda bostäder genomfördes, trots att länsstyrelsens tillstånd till försäljning var överklagat av hyresgästföreningen till Boverket. I prövningen kom Boverket fram till att tillstånd inte skulle ges. Då fastigheterna redan var sålda och det kommunala bo-
Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler SOU 2008:38
516
stadsföretaget var omorganiserat kunde rättelse inte ske. Resultatet blev att Boverkets avslag inte fick något genomslag i ärendet.
En länsstyrelse har anfört att bättre kommunikationer mellan länsstyrelsen och SBN skulle ha varit önskvärda.
En länsstyrelse har anfört att det är svårt att ha samma regler för storstad som för mindre orter/landsbygd vad gäller bostäder. Problemet i mindre orter är bl.a. hur man får uthyrt, medan man i storstäderna och övriga utvecklingsområden har ett antal presumtiva hyresgäster per lägenhet. Ytterligare en länsstyrelse har anfört motsvarande synpunkter och uttalat att de bedömningsgrunder som är lämpliga i en storstadskommun kanske inte är lika lämpliga för att pröva försäljning av hus med tomma lägenheter i en glesbygdskommun.
En länsstyrelse har anfört att lagstiftningen kan ha haft effekter i län eller områden med en mindre andel bostäder som ägs av kommunala bostadsföretag och en uttalad strategi från dessa företag att överlåta bostäder som exempelvis omvandlas till bostadsrätter. De kommunala bostadsföretagens innehav av hyreslägenhet kan enligt länsstyrelsen utgöra en garanti för att även personer med en svagare ställning på bostadsmarknaden eller sämre ekonomi får tillgång till en bostad samt för att undvika en segregerad hyresmarknad. Därför är det enligt länsstyrelsen viktigt att de kommunala bostadsföretagens lägenhetsinnehav är av en viss omfattning. En annan länsstyrelse har varit inne på samma linje och anfört att, om lagstiftningen ska revideras, en uppstramning bör ske så att hyresrätterna i framför allt centrala delar kan bevaras. Enligt länsstyrelsen är risken annars att vi får en segregering av boendet med betalningsstarka bostadsrättsinnehavare i de inre delarna av en ort, medan mindre betalningsstarka personer får hålla till godo med hyresrätter i ytterområdena.
En länsstyrelse har anfört att lagstiftningen i vissa fall varit hämmande för möjligheten att utveckla och förstärka mindre, lokala aktörer på mindre orter, där försäljning av det kommunala bostadsföretagets lägenheter inte har kunnat genomföras till följd av lagstiftningen.
En länsstyrelse har anfört att försäljning av enstaka småhus eller fastigheter med en lägenhet och lokaler inte påverkar bostadsmarknaden eller hyresförhandlingarna och att tillstånd i sådana fall inte borde ha behövts. En annan länsstyrelse har anfört att någon statlig prövning inte borde ha behövts i sådana fall där hyresgäst- och fastighetsägarorganisationerna varit överens om att en överlåtelse borde få ske. Den länsstyrelsen har även väckt frågan om hyresnämnd skulle vara en lämpligare prövningsinstans än länsstyrelse.
SOU 2008:38 Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler
517
Boverket har hänvisat till det remissyttrande verket lämnat över Finansdepartementets PM om upphävandet av tillståndsplikten i allbolagen. I det remissyttrandet anför Boverket bl.a. följande om de tänkbara konsekvenserna av upphävandet.
Ett upphävande av tillståndsplikten kommer, om detta utnyttjas av kommunerna, med all sannolikhet att innebära att en stor del av de bostäder som säljs ombildas till bostadsrätter. Det i sin tur medför att antalet hyresbostäder på marknaden minskar. Och så länge förutsättningarna för nyproduktion av hyresbostäder inte samtidigt förbättras, finns det inget som talar för att denna minskning kommer att kompenseras av ett ökat byggande av hyresbostäder.
[- - -] När det gäller konsekvenser för kommunerna, sägs i PM:et att förslaget innebär att kommunerna får ”... möjlighet att självständigt, med utgångspunkt i kommunens egna förutsättningar och behov, prioritera mellan sina insatser för bostadsförsörjningen,...”. Mot bakgrund av att det under föregående mandatperiod var mindre än 25 procent av kommunerna som tog fram riktlinjer för bostadsförsörjningen enligt lagen (2000:1383) om kommunernas bostadsförsörjningsansvar, menar Boverket att man kan hysa vissa tvivel om kvaliteten, generellt sett, i kommunernas underlag för sådana prioriteringar.
Försäljningar av hela eller betydande delar av kommunala bostadsföretags bestånd kan få vittgående konsekvenser för bostadsförsörjningen. Sådana beslut borde därför enligt Boverkets uppfattning föregås av att kommunerna tar fram övergripande riktlinjer för bostadsförsörjningen, baserade på goda underlag och analyser om utvecklingen på bostadsmarknaden. Om tillståndsplikten tas bort skulle man kunna överväga att uttrycka detta ansvar på ett tydligare sätt i bostadsförsörjningslagen.
[- - -] [Om kommuner] skulle välja att sälja ut hela eller betydande delar av sina allmännyttiga bostadsbestånd [skulle] dessa kommuner i så fall […] avhända sig ett viktigt instrument i sitt arbete för bostadsförsörjning, stadsförnyelse och stadsdelsutveckling och förlora sitt inflytande över upprustning och underhåll av betydande delar av bostadsbeståndet, inte minst i de så kallade miljonprogramområdena.
[- - -] Om allmännyttan försvinner som jämförelsegrund i vissa områden så kan det leda till att hyrorna generellt sett ökar mer där än de annars skulle göra.
Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler SOU 2008:38
518
19.4 Sammanfattande slutsatser
IBF:s undersökning och vår enkätundersökning har haft olika fokus. IBF studerade reglerna om tillståndsplikt ur de kommunala bostadsföretagens perspektiv, medan vi studerat reglerna ur ett myndighetsperspektiv. Mot bakgrund av de båda undersökningarna – och utan beaktande av eventuellt annat material, som vi inte haft tillgång till – kan följande slutsatser dras.
Bedömningen av lagstiftningens svårighetsgrad har varierat mellan olika myndigheter. De kommunala bostadsföretagen förefaller snarast ha uppfattat lagstiftningen som enklare än myndigheterna. Samtidigt kan de svårigheter som vissa företag upplevt kanske delvis förklaras av att ganska många myndigheter själva upplevt lagstiftningen som svår.
Länsstyrelsernas och Boverkets osäkerhet om ortsbegreppet och de varierande tolkningar som gjorts av detta begrepp ger vid handen att det i förarbetena inte på ett tillräckligt tydligt sätt hade klargjorts hur begreppet borde tolkas.
Det ligger i sakens natur att det för en länsstyrelse eller Boverket inte kan vara alldeles lätt att få klart för sig hur en viss överlåtelse kan påverka hyresprövningar och hyresförhandlingar på en ort. Denna bedömning har också både av flera länsstyrelser och av Boverket upplevts som besvärlig. Att en bevisbörda har ålegat sökanden måste anses ha varit alldeles nödvändigt för att skapa rimliga förutsättningar för denna bedömning. Om bedömningsgrunden som sådan är lämplig eller inte beror på lagstiftningens målsättning. Med den målsättning som av lagstiftaren angetts för lagstiftningen – bl.a. ett bevarande av bruksvärdessystemet i dess dåvarande utformning – framstår bedömningsgrunden som relevant. Samtidigt kan det konstateras att det funnits situationer – bl.a. överlåtelse till kooperativ hyresrättsförening – där lägenheter enligt lagstiftningen fått överlåtas till andra än kommunala bostadsföretag utan att det för den skull krävts tillstånd till överlåtelsen, vilket framstår som inkonsekvent.
Den osäkerhet om tillämpningen som funnits hos både enskilda och myndigheter har i vissa fall lett till tidsutdräkt, vilket självklart varit negativt.
Reglerna om tillståndsprövning har haft stor effekt i de attraktivare delarna av Stockholm. Den har även haft viss effekt i övriga delar av landet, men den effekten har varit mycket begränsad. Mot bakgrund av både IBF:s rapport och enkätundersökningen måste det antas att lagstiftningen i enstaka fall på orter utanför tillväxtregionerna för-
SOU 2008:38 Erfarenheter av allbolagens överlåtelseregler
519
hindrat överlåtelser som ur en bostadsmarknadssituation hade kunnat vara lämpliga. Underlag för att anta att det problemet skulle ha varit av mer än marginell omfattning finns emellertid inte.
När det gäller länsstyrelsernas och Boverkets handläggning, ger IBF:s undersökning vid handen att yttrandena från hyresgäst- och fastighetsägarorganisationerna inte haft någon större betydelse utanför Stockholm, medan vår undersökning ger bilden att dessa yttranden varit av viss betydelse för myndigheternas ställningstaganden. Vår undersökning bör i det avseendet ge den säkrare bilden med hänsyn till att det i den är myndigheterna själva som besvarat frågorna.
Lagstiftningen har för samtliga länsstyrelser och Boverket sammantagna krävt mindre än tre årsarbetskrafter, vilket inte framstår som anmärkningsvärt mycket. IBF:s rapport ger vid handen att lagstiftningen inte heller för de kommunala bostadsföretagens del tagit några större resurser i anspråk.
Ett par länsstyrelser har anfört att alla fall inte borde ha behövt prövas av statlig myndighet och föreslagit vissa avgränsningar. Med hänsyn till att det mycket väl kan tänkas fall där det i efterhand skulle ha kunnat framstå som tveksamt om förutsättningarna för att underlåta länsstyrelsens prövning varit för handen anser vi emellertid att det har varit en lämplig ordning att – förutsatt att ett system med tillståndsprövning skulle finnas – låta länsstyrelserna göra prövningar i den utsträckning som skett.
Sammanfattningsvis bedömer vi att lagstiftningen inneburit vissa svårigheter för myndigheter och enskilda men att de svårigheterna inte varit av sådan omfattning att lagstiftningen av det skälet utan vidare kan avfärdas som olämplig. Förarbetsuttalandena borde emellertid ha varit tydligare i vissa avseenden.
Lagstiftningens lämplighet i ett vidare perspektiv är en politisk fråga, där vi inte har någon uppfattning. Vi nöjer oss med att konstatera att lagstiftningen numera är avskaffad.
DEL VI
KONSEKVENSER,
FÖRFATTNINGSKOMMENTAR M.M.
523
20 Konsekvenser
20.1 Allmänt om förslagens konsekvenser
En utredning är enligt 14–15 §§kommittéförordningen (1998:1474) skyldig att redovisa vilka konsekvenser förslagen i ett betänkande har i en rad olika avseenden. När det gäller våra förslag, framgår det av direktiven att vi ska utreda förslagens konsekvenser i följande avseenden.
• Konsekvenser för kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda ska beräknas. Även eventuella samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt ska redovisas. För eventuella kostnadsökningar eller intäktsminskningar för staten, kommuner eller landsting ska en finansiering förslås.
• Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen ska redovisas.
• Konsekvenser för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags ska redovisas.
• Konsekvenser för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen.
Vidare har vi funnit att förslagen kan ha vissa konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet.
Däremot har vi inte funnit att förslagen har några konsekvenser i de andra avseenden vi enligt kommittéförordningen är skyldiga att analysera, nämligen för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet eller för jämställdheten mellan kvinnor och män.
Konsekvenser SOU 2008:38
524
20.2 Ekonomiska konsekvenser
Vår bedömning: Det kan antas att hyrorna under viss tid kommer att stiga i bostadsområden där det finns ett påtagligt efterfrågeöverskott och i attraktiva delar av kommuner där hyressättningen inte tillräckligt beaktat det geografiska läget. Ökar utbudet av hyreslägenheter, stiger hyrorna under kortare tid. I områden med vakanser kan hyrorna komma att stå stilla eller, vid stora vakanser, sänkas under viss tid. Minskar utbudet av hyreslägenheter, sjunker hyrorna under kortare tid.
En bättre anpassning av hyrorna till hyresgästernas värderingar kan bidra till en bättre fungerande bostadsmarknad med kortare köer, minskad svarthandel med hyresrätter, färre ombildningar till bostadsrätter och viss nyproduktion av hyresrätter.
Endast en mindre andel av landets hyresgäster kan antas beröras av förslaget om hänsynstagande till påtagliga efterfrågeöverskott och efterfrågeunderskott. I de fall där hyror höjs, innebär detta ökade utgifter för hushållen. Å andra sidan kan förslaget om en särskild skyddsregel för hyresgästerna ge dessa ett bättre skydd mot kraftiga hyreshöjningar än vad som är fallet i dag.
Med högre hyror kan statens kostnader för bl.a. bostadsbidrag och kommunernas kostnader för ekonomiskt bistånd enligt socialtjänstlagen i någon mån komma att öka.
Högre hyror leder till ökade vinster för bostadsföretagen, vilket i sin tur leder till ökade statliga skatteintäkter. De kommunala bostadsaktiebolagen kommer att kunna dela ut sina vinster till ägarkommunerna. Vid en fastighetsförsäljning kan bostadsföretagens vinster komma att bli högre än i dag i områden där de nya hyressättningsreglerna medger högre hyror än de gamla.
En bättre fungerande bostadsmarknad är bra för samhällsekonomin och kan bl.a. underlätta för företag att rekrytera personal.
Under en övergångstid kan tvisterna komma att öka i antal i hyresnämnderna, vilket kan leda till ett behov av resursförstärkning där. I en självkostnadsmodell kan Boverket behöva viss resursförstärkning.
SOU 2008:38 Konsekvenser
525
20.2.1 Inledning
Våra förslag kan få ekonomiska konsekvenser i en rad olika avseenden:
• Statsfinansiella konsekvenser.
• Kommunalekonomiska konsekvenser.
• Hushållsekonomiska konsekvenser.
• Företagsekonomiska konsekvenser för både kommunala och privata bostadsföretag.
• Samhällsekonomiska konsekvenser.
Vilka konsekvenser som uppstår beror både på vilka regler som ska gälla för de kommunala bostadsaktiebolagen – affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag eller självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag – och de nya hyressättningsreglerna. Därför analyseras dessa regler tillsammans.
En viktig aspekt av de samhällsekonomiska konsekvenserna är konsekvenserna för bostadsmarknaden av våra förslag. Efter ett inledande allmänt avsnitt om förslagens ekonomiska konsekvenser kommer vi att redovisa konsekvenserna för bostadsmarknaden, innan vi behandlar de ovan angivna konsekvenserna.
20.2.2 Allmänt om förslagens ekonomiska konsekvenser
Det kan antas att hyrorna under en övergångstid kommer att stiga i bostadsområden där det finns ett påtagligt efterfrågeöverskott och i attraktiva delar av kommuner där hyressättningen inte tillräckligt beaktat det geografiska läget. Detta torde komma att beröra en mindre andel av landets hyresgäster, som bor i attraktiva bostadsområden i tillväxtregioner. Flertalet av landets hyresgäster torde inte alls komma att beröras av våra förslag om hänsynstagande till efterfrågeöverskott eller efterfrågeunderskott.
I bostadsområden med påtagligt och varaktigt efterfrågeöverskott kommer hyrorna att kunna stiga med ca fem procent per år (under förutsättning att inflationen är ungefär på dagens nivå) tills det inte längre finns något påtagligt efterfrågeöverskott eller tills det geografiska läget måste anses tillräckligt beaktat. Övergångstiden kommer sannolikt att bli förhållandevis kort för flertalet av dem som berörs av höjningarna.
Konsekvenser SOU 2008:38
526
Hur lång tid övergången tar hänger ihop med hur starkt skydd hyresgästerna ges. Vi föreslår, som nämns ovan, ett skydd som med dagens inflation inte medger kraftigare årliga hyreshöjningar än ca fem procent. Görs skyddet starkare, tar anpassningen längre tid, medan den tar kortare tid med ett svagare skydd.
Övergångstidens längd hänger också i hög grad samman med hur utbudet förändras. Vid nyproduktion minskar bostadsköerna snabbare än vad de skulle ha gjort annars. I vårt uppdrag har dock inte legat att föreslå åtgärder på utbudssidan.
Hur länge det kan bli årliga hyreshöjningar i den nivå som bestäms av skyddsregeln kan även i viss mån komma att bero på vilka regler som gäller för de kommunala bostadsaktiebolagen. Om en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag väljs, kan sådana företag antas sluta förhandlingsöverenskommelser på en lägre nivå än affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag. Dessa förhandlingsöverenskommelser kan antas i viss mån påverka hyresutvecklingen i det privata beståndet, dock endast om de ligger inom ramen för en rimlig tolkning av bruksvärdesprincipen (inklusive hänsynstagande till ett eventuellt påtagligt efterfrågeöverskott eller efterfrågeunderskott). Ligger de inom den ramen, kan ett system med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag i någon mån antas leda till lägre hyreshöjningar än ett system med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag. Ligger de inte inom den ramen, kommer dessa förhandlingsöverenskommelser inte att vara normerande.
Hyresprövningsregeln kan även i vissa fall komma att leda till stillastående hyror i områden där det finns vakanser och därför saknas förutsättningar för ett hänsynstagande till inflationen i hyresprövningen. Är vakanserna stora, kan hyrorna komma att sjunka. Vid sjunkande utbud (dvs. om hus rivs eller lägenheter görs om för andra ändamål än bostäder) kommer en hyressänkning att pågå under kortare tid än vad den skulle ha gjort med ett oförändrat utbud.
Vissa tänkbara konsekvenser beror på hur fastighetsvärdena påverkas av de föreslagna åtgärderna. De områden där det kan förväntas bli högre hyror är också områden där det har varit lönsamt att omvandla hyresrätter till bostadsrätter. Fastighetsvärdena har stigit kraftigt på grund av möjligheterna till en sådan omvandling, och det är därför osäkert om en stegvis höjning av hyrorna i dessa områden kommer att få några nämnvärda effekter på fastighetsvärdena i de aktuella områdena.
Inte heller kan de föreslagna åtgärderna och den marknadsanpassning som de innebär antas innebära några nämnvärda konsekvenser
SOU 2008:38 Konsekvenser
527
för bostadsrättsmarknaden, där det finns två motverkande krafter: Å ena sidan kan efterfrågan på bostadsrätter stiga på grund av att hyrorna stiger, men å andra sidan kan efterfrågan på bostadsrätter falla till följd av att det blir lättare att få tag i en hyresrätt.
20.2.3 Konsekvenser för bostadsmarknaden
Konsekvenserna för bostadsmarknaden är, som ovan anges, en viktig del av de samhällsekonomiska konsekvenserna.
En bättre anpassning av hyrorna till hyresgästernas värderingar kan bidra till en bättre fungerande bostadsmarknad. En modell med affärsmässiga kommunala bostadsföretag bidrar i högre grad till en väl fungerande bostadsmarknad än en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsföretag.
En bättre anpassning av hyrorna till hyresgästernas värderingar leder till bättre lönsamhet för ägande av hyresfastigheter i attraktiva områden. Detta kan för det första leda till att de ombildningar som på vissa håll lett till en kraftig minskning av antalet hyresrätter i attraktiva geografiska lägen minskar påtagligt i omfattning. För det andra kan det leda till ökad produktion av hyreslägenheter i attraktiva områden. I många situationer kan dock bostadsrätter fortfarande vara mest lönsamma, bl.a. till följd av skattelagstiftningen, vilket gör att det är en öppen fråga hur stora effekterna blir på nyproduktionen.
En väl fungerande bostadsmarknad kommer att kännetecknas av kortare bostadsköer än i dag, vilket kommer att göra det lättare för människor att få tag på hyresbostäder. Den svarta marknad för hyresrätter som i vissa attraktiva områden funnits hittills kan därmed också antas komma att försvinna eller minska påtagligt.
20.2.4 Statsfinansiella konsekvenser
Med högre hyror kan behovet av bostadsbidrag, bostadstillägg till pensionärer och äldreförsörjningsstöd komma att öka. Eftersom inkomstnivåerna i de attraktiva bostadsområden där hyrorna under en övergångstid stegvis kan komma att höjas i regel är relativt hög, kan denna statsfinansiella effekt dock antas bli relativt liten. Effekten torde bli något större i den affärsmässiga modellen än i självkostnadsmodellen.
Konsekvenser SOU 2008:38
528
Högre hyror återspeglas i konsumentprisindex (KPI). Detta påverkar prisbasbeloppet. Ett högre prisbasbelopp leder till högre kostnader för staten för sådana socialförsäkringsförmåner som är knutna till detta basbelopp. Med tanke på att det i ett nationellt perspektiv enbart är i ett mindre antal områden (ett mindre antal hyresrätter) som det finns ett påtagligt efterfrågeöverskott eller där det geografiska läget inte beaktats tillräckligt kan dock denna effekt bedömas som försumbar.
Bostadsföretag som äger hyreshus där hyrorna blir högre kan förväntas få högre vinster till följd av större överskott i uthyrningsverksamheten, vilket i sin tur leder till ökade statliga skatteintäkter. Denna effekt av hyreshöjningar kan antas dominera över den motsatta effekt som kan uppstå i områden där hyrorna kan sänkas och vinsterna sjunka.
Som framgår i avsnitt 20.2.3 och 20.2.9 kan förslagen antas få positiva effekter för bostadsmarknaden och andra positiva samhällsekonomiska konsekvenser. I den mån som förslagen leder till en bättre fungerande bostadsmarknad kan detta antas få positiva effekter även på arbetsmarknaden, vilket kan leda till att fler personer kommer i arbete och därmed till ökade skatteintäkter för staten.
Under en övergångsperiod kan förslaget komma att leda till fler tvister i hyresnämnderna. Det går inte att nu överblicka vilka ökade resurser detta kan komma att ta i anspråk. Den åtgärd som kan komma att bli nödvändig för att hantera en ökande ärendeanhopning är framför allt anställning av fler hyresråd. Den åtgärden kan komma att aktualiseras framför allt i de tre storstadsregionerna, dvs. vid hyresnämnderna i Stockholm, Göteborg och Malmö.
Som nämndes ovan kan alla dessa effekter antas bli något större med en modell med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag än med en modell med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag.
I en självkostnadsmodell får Boverket i uppgift att handha kontroll- och sanktionssystemet i den icke EG-rättsliga delen. Denna uppgift får antas leda till ett visst behov av resursförstärkning av Boverket. Behovets storlek hänger emellertid samman med antalet ärenden, och då detta är svårt att på förhand uppskatta kan vi inte göra någon bedömning av hur stort behovet av resursförstärkning kan vara.
SOU 2008:38 Konsekvenser
529
20.2.5 Kommunalekonomiska konsekvenser
Högre hyror kan leda till att behovet av ekonomiskt bistånd enligt socialtjänstlagen kommer att öka. Som nämndes ovan kan denna effekt bedömas bli liten på grund av befolkningssammansättningen i de områden där hyrorna kan tänkas bli högre. I vissa kommuner kan tvärtom behovet av ekonomiskt bistånd komma att minska på grund av lägre hyror.
På orter där det finns ett utrymme att höja hyrorna kan det kommunala bostadsaktiebolagets vinst från såväl uthyrningsverksamhet som – i förekommande fall – fastighetsförsäljningar komma att öka. Eftersom utdelningsbegränsningen tas bort, kan dessa vinster – och även balanserade vinster – delas ut till ägarkommunen. Med högre fastighetsvärden ökar de kommunala bostadsaktiebolagens värden. Vid en eventuell försäljning av det kommunala bostadsaktiebolaget får kommunen därmed en högre vinst än vad den skulle ha fått utan våra förslag.
Även i detta avseende kan konsekvenserna bli de motsatta i de kommuner där hyrorna kan komma att sänkas.
I den utsträckning kommunerna hittills inte tagit marknadsmässigt betalt för borgensåtaganden eller lån till de kommunala bostadsaktiebolagen kommer kommunernas inkomster att öka genom att kommunerna tar marknadsmässigt betalt.
20.2.6 Konsekvenser för de kommunala bostadsaktiebolagen
Ett system med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag kommer att leda till ökade intäkter och ökade vinster i de kommuner där hyrorna kommer att stiga. Det kan även leda till lägre kostnader om vissa åtgärder av t.ex. social karaktär inte bedöms som förenliga med affärsmässigheten.
De föreslagna hyressättningsreglerna kan dock, som nämndes ovan, leda till lägre hyror i vissa områden och kommer då att minska intäkterna samt därmed minska vinsterna (eller öka förlusterna) för de berörda kommunala bostadsaktiebolagen.
I den utsträckning kommunerna hittills inte tagit marknadsmässigt betalt för borgensåtaganden eller lån till de kommunala bostadsaktiebolagen kommer de kommunala bostadsaktiebolagens kostnader att öka genom att kommunerna tar marknadsmässigt betalt. De kom-
Konsekvenser SOU 2008:38
530
munala bostadsaktiebolagen kommer vidare inte längre att få låna från Kommuninvest, vilket kan öka kapitalkostnaderna något.
20.2.7 Konsekvenser för de privata bostadsföretagen
Kombinationen av de nya hyressättningsreglerna och ett system med affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag kan förväntas leda till stegvis högre hyror i vissa områden och därmed till ökade vinster i de privata bostadsföretagen. Som nämndes ovan kan dessa effekter förväntas bli något mindre om hyressättningsreglerna kombineras med ett system med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag.
På orter där hyrorna kan komma att sjunka på grund av låg efterfrågan kommer de nya reglerna att leda till en sämre ekonomisk situation för de privata bostadsföretagen. Även om de privata bostadsföretagen inte har några vakanser, kan lägre hyror i de kommunala bostadsaktiebolagen leda till att hyrorna pressas något i de privata bostadsföretagen. Denna effekt får dock antas vara försumbar.
20.2.8 Hushållsekonomiska konsekvenser
I de områden där hyrorna höjs kommer hushållen att få högre utgifter. Som nämndes tidigare är i regel inkomstnivåerna relativt höga i de aktuella områdena (Lind & Hellström). För det mindre antal hushåll som har lägre inkomster kan de höjda utgifterna delvis kompenseras genom bostadsbidrag eller ekonomiskt bistånd enligt socialtjänstlagen. Vill lagstiftaren utvidga möjligheterna till kompensation, kommer de ökade skatteintäkterna att ge underlag för detta.
De motsatta effekterna uppstår för hushållen i områden där hyrorna kan komma att sjunka i nominella eller reella termer. I regel är detta områden med låga inkomstnivåer.
Förslaget om en särskild skyddsregel för hyresgästerna kan ge dessa ett bättre skydd mot kraftiga hyreshöjningar än vad som är fallet i dag.
SOU 2008:38 Konsekvenser
531
20.2.9 Samhällsekonomiska konsekvenser
En bättre anpassning av hyrorna till hyresgästernas värderingar kan, som anförs i avsnitt 20.2.3 ovan, bidra till en bättre fungerande bostadsmarknad. En sådan är bra för samhällsekonomin. Blir det lättare att få tag på hyresbostäder, resulterar detta bl.a. i att det blir lättare för företag att rekrytera personal.
20.3 Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen
Vår bedömning: Förslaget om ändringar i hyreslagstiftningen har inga konsekvenser för den kommunala självstyrelsen. De alternativa modellerna med affärsmässiga respektive självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag innefattar vissa begränsningar av den kommunala självstyrelsen.
Följande redovisning av den kommunala självstyrelsens principer finns intagen i Utredningens om försäljning av allmännyttiga bostäder betänkande Om allmännyttan säljs – stärkt kooperativ hyresrätt (SOU 2003:44) s. 113 f.
Den grundläggande bestämmelsen om kommunal självstyrelse är 1 kap. 1 § andra stycket regeringsformen, där det sägs att den svenska folkstyrelsen förverkligas bl.a. genom kommunal självstyrelse. En viktig del av den kommunala självstyrelsen återfinns vidare i 1 kap. 7 § andra stycket regeringsformen, där det framgår att kommunerna får ta ut skatt för skötseln av sina uppgifter.
Motiven för den kommunala självstyrelsen har historiskt sett varit nyttan av decentraliserat beslutsfattande på vissa områden samt möjligheterna till demokratiskt engagemang, medborgarinflytande och demokratisk skolning av medborgarna på lokal nivå.
Regeringsformens bestämmelser om den kommunala självstyrelsen återspeglas i 1 kap. 1 § andra stycket kommunallagen, där det sägs att kommuner på den kommunala självstyrelsens grund sköter de angelägenheter som anges i kommunallagen eller i särskilda föreskrifter.
Den kommunala självstyrelsen skyddas även av den europeiska konventionen om kommunal självstyrelse, som Sverige ratificerat. De principer som konventionen ger uttryck åt anses införlivade i svensk rätt.
I 8 kap. 5 § regeringsformen sägs att föreskrifter om kommunernas befogenheter och om deras åligganden meddelas i lag. Denna bestämmelse motsvarar ett synsätt att kommunerna får sin kompetens från staten. Den kommunala självstyrelsen är således inte total. Graden av självstyrelse avgörs av formerna för samverkan mellan staten och den kommunala sektorn. I förarbetena till regeringsformen sägs: ”Staten
Konsekvenser SOU 2008:38
532
och kommunerna samverkar på skilda områden och i olika former för att uppnå gemensamma samhälleliga mål. Utgår man från detta synsätt, är det varken lämpligt eller möjligt att en gång för alla dra orubbliga preciserade gränser i grundlag kring en kommunal självstyrelsesektor” (prop. 1973:90 s. 190).
Den kommunala självstyrelsen tar således sikte på förhållandet mellan staten och kommunerna.
Inför införandet av allbolagen gjorde Lagrådet en bedömning av hur lagförslaget förhöll sig till den kommunala självstyrelsen och anförde därvid bl.a. följande, som kan vara av intresse även i detta sammanhang (prop. 2001/02:58 s. 100 ff):
Frågor om föreslagna lagars överensstämmelse med den kommunala självstyrelsens principer har under senare år aktualiserats även i andra lagstiftningsärenden. [- - -] I [ett] yttrande erinrade Lagrådet om att det visserligen ytterst fick anses vara riksdagen som satte gränser för det kommunala självbestämmandet men att föreställningen om kommunal självstyrelse samtidigt var en levande realitet i svenskt samhällsliv och att denna självstyrelse måste ha någon innebörd, låt vara att det var ovisst hur långt den sträckte sig.
Lagrådet finner att det nu framlagda lagförslaget […] innefattar en inskränkning av det kommunala självstyret eftersom en överlåtelse av kommunala bostadsfastigheter eller andelar i kommunala bostadsföretag blir helt beroende av att tillstånd meddelas av en statlig myndighet. Det rör sig dessutom om en inskränkning av självstyret på ett för kommunerna centralt ansvarsområde, nämligen bostadsförsörjningen. Som enda skäl för inskränkningen anges i remissen att man vill skapa underlag för tillämpning av bruksvärdereglerna i 12 kap. 55 § jordabalken eller de hyresförhandlingar som förs enligt hyresförhandlingslagen (1978:304). [- - -]
Lagrådet accepterar fullt ut att systemet med bruksvärdehyra tillhör ett område där statliga intressen gör sig gällande, eftersom principen om sådan hyressättning grundas på lagbestämmelser med generell giltighet. Lagrådet konstaterar emellertid att det inte finns någon skyldighet för kommunerna att inrätta kommunala bostadsföretag och att det i 12 kap. 55 § jordabalken finns bestämmelser som gör det möjligt att bestämma bruksvärdehyra på annat underlag än de kommunala företagens hyressättning eller efter en mera allmän skälighetsbedömning. Det finns enligt Lagrådets mening anledning att göra en avvägning av det statliga intresset av att använda kommunala bostadsföretags hyressättning som underlag för bestämmande av bruksvärdehyra mot kommunernas intresse av att tillgodose kommuninvånarnas behov av bostäder på det sätt som varje kommun finner mest ändamålsenligt. Frågan är med andra ord om den föreslagna inskränkningen av kommunernas beslutanderätt kan anses proportionerlig i förhållande till det statliga intresse som den är avsedd att tjäna. Lagrådet anser att detta vid en rent rättslig värdering skulle kunna ifrågasättas men finner samtidigt att det i bedöm-
SOU 2008:38 Konsekvenser
533
ningen också måste ingå skönsmässiga överväganden av huvudsakligen politisk natur vilka får anses falla utanför den prövning som Lagrådet har till uppgift att göra.
Den syn som Lagrådets yttrande ger uttryck åt har upprätthållits av Kammarrätten i Jönköping vid rättsprövning av ett av Boverkets beslut om tillstånd till överlåtelse (dom den 24 augusti 2006 i mål nr 3700-04 m.fl.).
Denna syn innebär att skyddet för den kommunala självstyrelsen är svagt. Politiska prioriteringar kan få ett betydande genomslag och även för kommunerna ingripande regleringar godtas.
Vi har emellertid att göra en rättslig värdering utan beaktande av politiska synpunkter. Vid en sådan värdering bedömer vi förslagens förhållande till den kommunala självstyrelsens princip enligt följande.
Förslaget om ändringar i hyreslagstiftningen rör en statlig reglering som gäller lika för kommunala och privata bostadsföretag. Detta förslag påverkar därför inte den kommunala självstyrelsen.
Förslagen om affärsmässiga respektive självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag påverkar dessa bolag, som utgör en inte obetydlig del av den kommunala förmögenhetsmassan och som använts som bostadspolitiska instrument av vissa kommuner.
I den affärsmässiga modellen kommer de kommunala bostadsaktiebolagen att följa statsstödsreglernas huvudregel men ha möjlighet att hos kommissionen ansöka om undantag för att driva sina företag på ett sätt som EG-rättsligt anses innebära stöd. Några andra sanktioner än de som bör införas till följd av EG-rätten föreslås inte. De inskränkningar av kommunernas förfogande över sina bostadsaktiebolag som kan följa av denna modell – framför allt ett hinder mot att använda bostadsaktiebolagen som bostadspolitiska instrument i samma omfattning som hittills – följer av EG-rätten (jfr 10 kap. 5 § regeringsformen).
I självkostnadsmodellen är kommunernas möjligheter till avkastning från sina bostadsaktiebolag inskränkt. Inskränkningen får emellertid anses vara mindre än den som följer av allbolagens nuvarande lydelse. Den skärpning som följer av våra förslag är att en sanktion införs, medan ingen sådan finns i dagens system. Visserligen innebär en sanktion av en regel i sig inte någon egentlig skärpning av regeln, endast ett säkerställande av att denna följs, men det är likväl ofrånkomligt att förekomsten av en sanktion av berörda parter kommer att uppfattas som en skärpt reglering.
Konsekvenser SOU 2008:38
534
Den föreslagna sanktionen är emellertid inte kraftigare än den som gäller för alla företag enligt konkurrenslagstiftningen. Den påverkan den har på den kommunala självstyrelsen kan enligt vår bedömning inte anses som en oacceptabel inskränkning av densamma.
20.4 Konsekvenser för små företag
Vår bedömning: De ekonomiska konsekvenser som gäller för privata bostadsföretag gäller även för de små privata bostadsföretagen.
De konsekvenser som angetts i avsnitt 20.2.7 för de privata bostadsföretagen gäller även för små privata bostadsföretag.
20.5 Integrationspolitiska konsekvenser
Vår bedömning: Våra förslag kan i vissa geografiska lägen i någon mån komma att bidra till ökad segregation jämfört med dagens situation. Denna effekt är emellertid svag. Den balanseras i viss mån av en bättre fungerande hyresmarknad. Dessutom motverkar våra förslag ombildning av hyresrätter till bostadsrätter, och eftersom ombildning kan bidra till segregation, kan våra förslag därigenom motverka segregation.
20.5.1 Boendesegregation i dag
Vid den integrationspolitiska konsekvensanalysen har vi utgått från det referat av Integrationsverkets Rapport Integration 2003 som är intaget i Hyressättningsutredningens betänkande Reformerad hyressättning (SOU 2004:91) s. 153 ff och uppdaterat detta med Integrationsverkets Rapport Integration 2005.
Av detta underlag framgår att det finns en tendens att människors boende delas upp efter socioekonomiska och etniska skiljelinjer. Tendensen är mest uttalad i de tre storstadsregionerna, dit nyligen invandrade har en tendens att söka sig, men förekommer även i medelstora städer. Effekten av segregation blir dock inte lika stor
SOU 2008:38 Konsekvenser
535
på mindre orter som i storstäderna, där den i högre grad påverkar t.ex. sammansättningen av elever i grundskolan.
Boendemarknaden i de flesta svenska städer är inte bara etniskt segregerad så att olika etniska grupper bor rumsligt åtskilda från varandra. Den är dessutom etniskt uppdelad efter boendeform. Invandrare bor i stor utsträckning i områden som domineras av hyresrätter – särskilt sådana som ägs av de kommunala bostadsföretagen – medan villaområden och (i något mindre grad) områden dominerade av bostadsrätter i regel har en överrepresentation av inrikes födda. Skillnaderna avtar visserligen med invandrarnas vistelsetid i Sverige, men fortfarande när en invandrare varit i 10–19 år i Sverige är hyresrätten typiskt sett den dominerande boendeformen.
Vidare framgår av Integrationsverkets rapporter att den etniska boendesegregationen på många håll ökade under 1990-talet, en tid då många flyktingar anlände till Sverige. Boendesegregationens etniska dimension har blivit allt tydligare även under 2000-talet. Inslaget av utrikes födda bland de boende i ekonomiskt utsatta områden tycks bara öka, oavsett den ekonomiska konjunkturen. Invandrare – särskilt nyanlända flyktingar – har generellt sett svårare att ta sig vidare på bostadsmarknaden än inrikes födda. Nyanlända flyktingar har hänvisats till de bostäder som för tillfället varit lediga. Dessa bostäder har varit koncentrerade till vissa bostadsområden med låg attraktivitet. Dessutom har en hel del nyanlända flyktingar valt att bosätta sig i områden där det har bott många andra som haft samma bakgrund som de själva, t.ex. för att kunna dra nytta av ett etniskt nätverk. Detta har bidragit till koncentrationen av invandrare till storstadsregionerna, särskilt till vissa stadsdelar i dessa regioner. Även när dessa personer flyttat, har de i stor utsträckning flyttat till andra områden av likartad karaktär.
Svårigheterna att sedan kunna ta sig vidare till mer attraktiva bostadsområden eller andra boendeformer kan, framgår det i rapporterna, bl.a. hänga samman med de boendes ekonomiska situation; ofta är de arbetslösa eller får endast lågavlönade arbeten. Bristen på produktion av nya bostäder förvärrar problemen. Under 1990-talet ökade andelen utrikes födda dels i områden där sådana personer redan år 1990 var överrepresenterade, dels i nybyggda områden. Andelen invandrare som flyttar till storstadsregionerna är större än andelen som flyttar därifrån, trots att den senare gruppen – oberoende av skillnader i övrigt – klarat sig bättre i det svenska samhället än de som bott kvar, bl.a. när det gällt de vuxnas sysselsättningsgrad och barnens skolbetyg.
Konsekvenser SOU 2008:38
536
I Integrationsverkets rapporter lyfts också fram att segregation skapar problem både för dem som bor segregerat och för samhället som helhet. För invandrare kan segregerat boende innebära att integrationen i det svenska samhället fördröjs och försvåras. Exempelvis kan de komma att hitta vägar att klara sina liv där t.ex. kunskaper i svenska språket inte är nödvändiga. Det segregerade boendet skapar ett avstånd mellan personer med svensk och utländsk bakgrund. Kontaktytorna blir få, vilket leder till svårigheter att komma in på arbetsmarknaden, minskad benägenhet hos yngre att utbilda sig och ett bristande politiskt engagemang. De få kontaktytorna innebär också – på ömse håll – att fördomar har lätt att få fäste.
Det uppstår lätt en bild av invandrartäta bostadsområden som problemområden, vilket i sin tur ytterligare befäster segregationen, trots att bilden långt ifrån alltid motsvarar verkligheten eller i vart fall är starkt förenklad. En sådan segregationsspiral kan, anförs det i rapporterna, leda till ett uppdelat samhälle, där en stor grupp ställs utanför, vilket i sin tur kan leda till ökade sociala spänningar, otrygghet och kriminalitet.
20.5.2 Konsekvenserna av våra förslag
Våra förslag kan få konsekvenser för segregationen och därmed i förlängningen även integrationen huvudsakligen genom att det på sikt kan bli dyrare än i dag att bo i vissa, attraktiva bostadsområden. Detta beror dels på förslaget om ändringar i hyreslagstiftningen – särskilt hänsynstagandet till efterfrågeöverskott och till det geografiska läget – dels på förslaget om affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag (som just i attraktiva lägen i vissa fall kan komma att sträva efter högre hyror).
Blir det dyrare att bo i ett område, kan det leda dels till att personer som redan bor där söker sig därifrån, dels till att vissa personer som annars hade kunnat tänka sig att bo där låter bli att söka sig dit – i båda situationerna av hushållsekonomiska skäl.
Andelen resurssvaga personer – bl.a. invandrare – i attraktiva geografiska lägen i tillväxtregionerna kan därmed antas komma att i viss mån minska till följd av våra förslag genom att de i vissa fall inte har råd att flytta till eller på sikt bo kvar i särskilt attraktiva geografiska lägen. Graden av denna effekt ska emellertid inte överdrivas. Bostadsmarknaden i storstadsområdena är, som framgår av redogörelsen ovan, redan i dag i hög grad segregerad. Vidare torde en väl fun-
SOU 2008:38 Konsekvenser
537
gerande hyresmarknad – vilken är syftet med våra hyresrättsliga förslag – komma att minska betydelsen av kontakter, informella nätverk och svarta pengar för att erhålla en hyresbostad. En sådan effekt får antas bli av betydelse inte minst för invandrare som har svag förankring i det svenska samhället.
Hyreslagstiftningen är vidare endast en av många faktorer som kan påverka segregationen och integrationen på bostadsmarknaden. När det gäller segregation och integration, rör det sig om mycket komplexa processer. De kommunala bostadsaktiebolagens agerande har haft stor betydelse och kan även i framtiden komma att få betydelse. En annan mycket viktig faktor är den fysiska planeringen av bostadsområden, som är en kommunal angelägenhet. En fysisk planering som motverkar segregation och gynnar integration kan t.ex. inriktas på att olika bostadsområden inte ska avskärmas från varandra eller från den övriga kommunen. Den kan också inriktas på att olika boendeformer – hyresrätt, bostadsrätt och egna hem – ska blandas i ett och samma bostadsområde, vilket sällan skett i praktiken. De flesta bostadsområden är mycket homogena vad gäller hustyper och boendeformer. En studie, som redovisas i en av Integrationsverkets rapporter, visar t.ex. att småhusbyggandet i Göteborg generellt sett har koncentrerats till redan villatäta stadsdelar (Rapport Integration 2005 s. 191 och 195).
Dessutom spelar, som framgår ovan, människors önskan att bo i samma områden som personer med samma bakgrund som de själva en viss roll för segregationen.
Även diskriminering kan eventuellt spela en viss roll för segregationen, låt vara att det inte visat sig möjligt att bedöma i vilken utsträckning detta kan vara fallet (Rapport Integration 2005 s. 194 ff).
Sammanfattningsvis får det antas att våra förslag i vissa attraktiva bostadsområden, där det finns påtagliga efterfrågeöverskott, i någon mån kan komma att bidra till ökad socioekonomisk och etnisk segregation jämfört med dagens situation. I förhållande till dagens situation bedömer vi emellertid att denna effekt blir begränsad. Den kommer dessutom i viss mån att balanseras av en bättre fungerande hyresmarknad, där betydelsen av personliga kontakter, informella nätverk och svarta pengar minskar.
Det måste dessutom vägas in att, om inga förändringar vidtas, ombildningarna av hyresrätter till bostadsrätter måste antas komma att fortsätta. Sådana ombildningar kan leda till ökad segregation. Genom att våra förslag får antas leda till färre ombildningar har de således i detta avseende en segregationsdämpande effekt.
Konsekvenser SOU 2008:38
538
20.6 Konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet
Vår bedömning: Den upplåtelse och överlåtelse av hyresavtal mot ekonomisk ersättning som i viss utsträckning ägt rum på attraktiva orter i strid med straffbestämmelsen i 65 § hyreslagen kan antas komma att minska kraftigt.
Efter hand som hyressättningen blir allt bättre anpassad till hyresgästernas värderingar kommer bostadshyresavtal att i allt mindre utsträckning anses ha ett ekonomiskt värde. Den upplåtelse och överlåtelse av hyresavtal mot ekonomisk ersättning som i viss utsträckning ägt rum på attraktiva orter i strid med straffbestämmelsen i 65 § hyreslagen kan därmed antas komma att minska kraftigt.
539
21 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser
21.1 Ikraftträdande
Vårt förslag: Lagändringarna ska träda i kraft den 1 januari 2010.
Oavsett om den affärsmässiga modellen eller självkostnadsmodellen väljs, rör det sig om inte obetydliga omställningar för de kommunala bostadsföretagen. Vidare krävs till följd av de föreslagna ändringarna i hyreslagstiftningen nya förhandlingsrutiner i de kollektiva hyresförhandlingarna. Det finns mot den bakgrunden anledning att vid införandet av de föreslagna lagändringarna iaktta att företagen och parterna får erforderlig tid på sig efter Riksdagens beslut för att anpassa sig till det nya regelverket. De anförda skälen talar vidare för att ändringarna träder i kraft vid ett kalenderårsskifte.
Samtidigt talar det förhållandet att det krävs en anpassning av svensk rätt för att bringa denna i överensstämmelse med EG-rätten för ett så snart ikraftträdande som möjligt.
Den tidigaste tänkbara tidpunkten för ikraftträdande kan enligt vår bedömning vara den 1 januari 2010.
21.2 Övergångsbestämmelser
Vårt förslag: Lagändringarna i hyreslagen ska gälla även hyresavtal som har ingåtts före ikraftträdandet. Vår bedömning: Det behövs inga övergångsbestämmelser till lagändringarna om allmännyttiga bostadsföretag.
Ikraftträdande och övergångsbestämmelser SOU 2008:38
540
21.2.1 Reglerna om allmännyttiga bostadsföretag
De nya reglerna för kommunala bostadsföretag gäller för dessa företag fr.o.m. ikraftträdandet. Något behov av övergångsbestämmelser finns enligt vår bedömning inte. Däremot behöver kommunerna och de kommunala bostadsföretagen se över borgensåtaganden och lån och omförhandla sådana villkor som kan strida mot statsstödsreglerna.
De särskilda reglerna för privata allmännyttiga bostadsföretag upphör att gälla fr.o.m. ikraftträdandet. Inte heller här finns enligt vår bedömning något behov av övergångsbestämmelser.
21.2.2 Ändringarna i hyreslagstiftningen
Det är en allmän princip att ändringar i civilrättslig lagstiftning inte ges tillbakaverkande kraft. Utgångspunkten för våra överväganden är alltså att lagändringarna, om annat inte sägs, inte äger tillämpning på avtal som slutits före deras ikraftträdande.
När det gäller hyresprövningsregeln, har ändringar av den emellertid i tidigare lagstiftningsärenden ansetts böra slå igenom även på äldre hyresavtal (se t.ex. prop. 1983/84:137 s. 142 med hänvisningar och senast prop. 1993/94:199 s. 112 f.). Det finns inte skäl att nu avvika från denna praxis. Med hänsyn till att den avviker från den allmänna civilrättsliga principen på området behövs det en särskild övergångsbestämmelse av innebörd att de nya föreskrifterna gäller även hyresavtal som har ingåtts före ikraftträdandet.
541
22 Författningskommentar
22.1 Författningsförslag A – affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag
22.1.1 Förslaget till lag om ändring i jordabalken
12 kap. 55 §
Om hyresvärden och hyresgästen tvistar om hyrans storlek, ska hyran fastställas till ett belopp som är skäligt med hänsyn till lägenhetens bruksvärde. Vid bedömningen av bruksvärdet ska hänsyn tas till lägenhetens storlek, standard, planlösning och geografiska läge samt andra faktorer som har betydelse för hyresgästers värderingar. Prövningen ska ske efter en jämförelse med andra liknande lägenheter.
Vid prövning enligt första stycket ska främst beaktas hyran för lägenheter som omfattas av en förhandlingsöverenskommelse enligt hyresförhandlingslagen (1978:304), om inte särskilda skäl talar för annat.
I första hand ska hyran för lägenheter på samma ort beaktas. Om en jämförelse inte kan ske med lägenheter på samma ort, får i stället beaktas hyran för lägenheter på en annan ort med jämförbart hyresläge och i övrigt likartade förhållanden på hyresmarknaden.
Vid en prövning enligt första stycket får den nya hyran inte bestämmas till ett påtagligt högre belopp än den tidigare gällande hyran, om inte
1. lägenhetens bruksvärde har höjts på grund av ombyggnad eller andra standardhöjande åtgärder, eller
2. det finns andra särskilda skäl. Vid en prövning enligt första stycket får den hyra för en lägenhet som ska anses skälig enligt 55 c § inte beaktas.
Vid en prövning enligt första eller fjärde stycket ska även bestämmelserna i 55 a och 55 b §§ iakttas.
Om en förhandlingsklausul i ett hyresavtal har slopats och det ingår förhandlingsersättning i hyran enligt 20 § hyresförhandlingslagen (1978:304), har hyresgästen utan hinder av bestämmelserna i första–fjärde och sjätte styckena rätt att få hyran sänkt med ett belopp som motsvarar ersättningen.
Om tvisten gäller något annat villkor än hyran, ska villkor som hyresvärden eller hyresgästen har ställt upp gälla i den mån det är skäligt med hänsyn till hyresavtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst,
Författningskommentar SOU 2008:38
542
senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Hyrestiden ska vara obestämd, om inte bestämd hyrestid av särskild anledning är lämpligare.
Om hyresvärden och hyresgästen kommer överens om villkoren för fortsatt uthyrning i en tvist enligt första eller åttonde stycket, gäller de överenskomna villkoren, oavsett vad som föreskrivs i nämnda stycken, i den mån inte annat följer av bestämmelserna i övrigt i denna balk.
Första stycket skrivs om och kommer efter omskrivningen att bestå av tre meningar.
Den första meningen är omskriven så att det redan i paragrafens inledning framgår att det är lägenhetens bruksvärde som avgör hyrans storlek. Omskrivningen innebär endast ett förtydligande av vad som gäller sedan tidigare.
I den andra meningen, som är ny, stadgas hur hyresnämnden vid bruksvärderingen ska ta hänsyn till hyresgästers värderingar. Denna ändring behandlas i kapitel 18 (avsnitt 18.3.3).
Bestämmelsens nya lydelse innebär att det görs skillnad mellan två situationer: dels situationen då hyresmarknaden är i balans, dels då den är i obalans och en anpassning av hyrorna behöver ske. I den första situationen sker en sedvanlig bruksvärdesprövning med hänsyn till bruksvärdesfaktorerna, vilka exemplifieras i lagtexten. I den andra situationen kan hyran, oftast utan en sedvanlig jämförelseprövning (jfr dock nedan om den jämförelseprövning som kan behöva göras även i denna situation), höjas med den nivå som medges enligt fjärde stycket (dvs. med dagens inflation ca fem procent per år) tills balans uppnåtts.
Vi behandlar först situationen då en bruksvärdesprövning görs på en hyresmarknad i balans.
Lägenhetens storlek, standard, planlösning och geografiska läge är särskilt betydelsefulla bruksvärdesfaktorer.
Även de andra bruksvärdesfaktorer som hittills haft betydelse vid bruksvärderingen fortsätter att ha sådan betydelse. Det gäller t.ex. förekomsten av god eller dålig service till hyresgästerna. De faktorer som räknas upp i lagtexten är således avsedda endast som exempel på viktiga bruksvärdesfaktorer.
Av de uppräknade faktorerna är lägenhetens storlek, standard och planlösning inte avsedda att ha någon annan innebörd än vad de har haft enligt den hittillsvarande rättstillämpningen (se om denna, jämte hänvisningar till förarbetena: Holmqvist & Thomsson s. 544 ff).
SOU 2008:38 Författningskommentar
543
När det gäller lägenhetens geografiska läge, har bestämmelsen följande innebörd.
Skillnaden mellan hyrorna för två i övrigt liknande lägenheter som ligger i två olika geografiska lägen på en ort ska motsvara skillnaden mellan hur hyresgästerna värderar att bo i dessa geografiska lägen. Hyresgästernas värdering av ett geografiskt läge avspeglar sig i deras efterfrågan på lägenheter i detta läge.
Det finns olika indikationer på hur hög efterfrågan på lägenheter i ett visst läge är i förhållande till utbudet. En sådan indikation kan vara kötider hos bostadsförmedlingen eller, om en sådan inte finns, ett kommunalt bostadsföretag. En annan kan vara skillnader mellan priserna på bostadsrätter i olika lägen, även om denna indikation måste användas med viss försiktighet.
Vi går nu över till att behandla situationen då marknaden för hyresbostäder inte är i balans.
Hyresmarknaden är inte i balans i en situation där efterfrågan på hyreslägenheter påtagligt överstiger eller understiger utbudet av sådana lägenheter och detta förhållande kan antas bestå över tid oavsett konjunkturläge, dvs. vid påtagliga och varaktiga efterfrågeöverskott eller efterfrågeunderskott. Enligt bestämmelsens nya lydelse ska vid bedömningen av bruksvärdet hänsyn tas till hyresgästernas värderingar. Vid ett påtagligt efterfrågeöverskott är hyran lägre än vad som motsvaras av hyresgästernas värderingar och därmed lägre än vad som motsvaras av lägenhetens bruksvärde, förutsatt att inte efterfrågeöverskottet är betingat av tillfälliga omständigheter. Motsvarande gäller att hyran vid ett påtagligt efterfrågeunderskott, som inte beror på tillfälliga omständigheter, är högre än vad som motsvaras av bruksvärdet.
I en situation med ett påtagligt efterfrågeöverskott på hyreslägenheter i ett bostadsområde innebär därför bestämmelsens nya lydelse att hyran ska tillåtas stiga, med endast den begränsning av de årliga hyreshöjningarna som anges i fjärde stycket, tills efterfrågan och utbud nått en rimlig balans, dvs. tills det inte längre finns ett påtagligt efterfrågeöverskott. Detta gäller dock som sagt endast om situationen måste antas bestå och inte är betingad av tillfälliga omständigheter.
Utgångspunkten, om det råder ett påtagligt efterfrågeöverskott i ett bostadsområde, är alltså att bostadshyrorna i området ska kunna öka med – under förutsättning att inflationen ligger på ungefär nuvarande nivå – ca fem procent per år tills det inte längre finns ett påtagligt efterfrågeöverskott i området. Detta gäller oavsett om
Författningskommentar SOU 2008:38
544
det finns andra bostadsområden på orten som har större eller mindre efterfrågeöverskott; vad som ska bedömas är om efterfrågeöverskottet i det aktuella bostadsområdet är påtagligt eller inte, inget annat.
Det nu sagda utgör emellertid endast utgångspunkten. Även om ett påtagligt efterfrågeöverskott motiverar en högre hyresnivå i ett bostadsområde, innebär nämligen inte detta att alla hyror i bostadsområdet automatiskt ska höjas lika mycket. För det första måste det beaktas om det finns skillnader i förhållandet mellan efterfrågan och utbud mellan olika lägenhetstyper – t.ex. att ett påtagligt efterfrågeöverskott gäller endast mindre lägenheter – i bostadsområdet. Endast för lägenhetstyper där efterfrågan påtagligt överstiger utbudet ska hyrorna tillåtas att stiga på ovan beskrivet sätt. Vidare måste olika lägenheters bruksvärdesmässiga förhållande till varandra, om processmaterialet ger underlag för det, beaktas: om en hyreslägenhet har så mycket lägre bruksvärde än en genomsnittlig lägenhet i området att det inte framstår som sannolikt att det finns något påtagligt efterfrågeöverskott för lägenheter av det slaget i området, kan hyreshöjningen för den lägenhet som har det låga bruksvärdet bli lägre än hyreshöjningen i övrigt i området. Trots att hyrorna vid ett påtagligt efterfrågeöverskott normalt sett kan höjas till en nivå som är nästan påtagligt högre än den tidigare utan att någon jämförelseprövning behöver ske, kan alltså i undantagsfall en jämförelse med andra lägenheter i bostadsområdet behöva ske, förutsatt att en sådan påkallas av part och processmaterialet ger underlag för den.
Det ankommer på den som gör gällande att efterfrågan påtagligt överstiger utbudet – dvs. regelmässigt hyresvärden – att visa att så är fallet. Detta kan göras genom påvisande av mera betydande köer för att erhålla bostadslägenheter i ett bostadsområde. Efterfrågeöverskott för enskilda lägenheter eller fastigheter kan inte motivera en allmänt högre hyresnivå i ett bostadsområde, utan vad som kan motivera högre hyresnivåer är mera betydande köer allmänt sett för att erhålla bostadslägenheter i det aktuella bostadsområdet. Finns ingen kommunal bostadsförmedling, vars kötider kan tjäna till ledning, kan vad som gäller för bostadstilldelning av ett kommunalt bostadsaktiebolags lägenheter vara relevant. Även förhållandena för – särskilt större – privata hyresvärdar kan vara av betydelse.
Vad som är relevant vid bedömningen av om en bostadskö motiverar höjda hyror är normalt sett inte antalet personer i kön utan hur länge en person typiskt sett måste stå i kö för att erhålla
SOU 2008:38 Författningskommentar
545
en lägenhet av aktuellt slag i området. I vart fall en situation där en bostadssökande typiskt sett måste stå i kö i flera år för att erhålla en lägenhet i ett område motiverar generellt sett höjda hyror i området eller, om det råder skillnader i kötider mellan lägenheter av t.ex. olika storlek, för lägenheter av det aktuella slaget i området.
Det nu sagda förutsätter emellertid att köerna kan antas bestå över tid. I en högkonjunktur måste det således kunna antas att det kommer att finnas fleråriga köer även när det blir lågkonjunktur för att kön ska kunna föranleda slutsatsen att det finns ett påtagligt efterfrågeöverskott. Den bedömningen får göras mot bakgrund av uppgifter om kösituationen i tidigare lågkonjunkturer och mot bakgrund av hyresnämndens allmänna kännedom om situationen på orten. Vidare bör en kötid som i en högkonjunktur med flera år överstiger vad som krävs för att ett påtagligt efterfrågeöverskott ska anses föreligga i sig kunna anses som en tillräcklig indikation på att efterfrågeöverskottet kommer att bestå även i en lågkonjunktur.
I ett kösystem där en åtskillnad görs mellan aktiva och passiva bostadssökande ska det vid bedömningen av om det finns ett påtagligt efterfrågeöverskott vägas in att en person, innan han eller hon aktiverar sin köplats, kan ha stått i passiv kö i fler år än vad som egentligen hade behövts för att erhålla en lägenhet.
Det finns även andra faktorer som – framför allt vid avsaknad av system med köer – kan bli av betydelse för påvisande av ett efterfrågeöverskott.
Om en part visar att förhållandet mellan hyrorna för olika lägenheter inte motsvarar skillnaderna i bruksvärde mellan lägenheterna, är detta en indikation på att hyrorna bör höjas i vart fall för de lägenheter som har det högre bruksvärdet.
Vad som här främst kan bli aktuellt att beakta, i vart fall med dagens situation på bostadsmarknaden, är hur det geografiska läget avspeglar sig i hyresstrukturen.
Vid bedömningen av hur två i övrigt liknande lägenheter i olika geografiska lägen på en ort förhåller sig till varandra bruksvärdesmässigt kan viss ledning fås av förhållandet mellan bostadsrättspriserna i dessa geografiska lägen. Bedömningen bör visserligen präglas av viss försiktighet, men även med beaktande av detta är en indikation på att en hyresanpassning behövs om skillnaden i hyror är liten, medan skillnaden i bostadsrättspriser är stor. Hänsyn måste därvid också tas till skillnader mellan månadsavgifterna för bostadsrätterna.
Författningskommentar SOU 2008:38
546
Andra faktorer som kan tyda på ett påtagligt efterfrågeöverskott är om det är påtagligt mycket vanligare än normalt att människor vill byta sina lägenheter eller om människor bor ovanligt länge i sina lägenheter. Det kan emellertid i praktiken vara svårt att föra i bevis att dessa faktorer förekommer med sådan tydlighet att det på sådan grund kan anses finnas ett påtagligt efterfrågeöverskott.
Slutligen kan hyresnämnden vid en prövning beakta sin allmänna kännedom om efterfrågan och utbud på orten.
Är efterfrågan visserligen minst lika stor som utbudet men inte så mycket större att mer påtagliga bostadsköer uppkommer, kan en justering av hyran ske med hänsyn till inflationen, om inte bruksvärderingen med hänsyn till exempelvis lägesfaktorn motiverar en högre eller lägre hyra än den som skulle bli resultatet av en sådan justering. Detta gäller dock endast i en situation där det finns en risk för en – mot bakgrund av inflationen, efterfrågan och bruksvärdet omotiverad – stagnerande hyresutveckling. Det blir aktuellt att resonera i termer av hänsyn till inflationen först i en situation där hyresnivån i jämförelsematerialet inte är sådan att den ger utrymme åt en sådan justering av hyran som krävs för att en omotiverad hyresstagnation inte ska ske. Är hyrorna i jämförelsematerialet avtalade för det innevarande året, måste ett erforderligt utrymme för justering regelmässigt anses finnas utan att särskild hänsyn tas till inflationen.
I en situation med ett påtagligt efterfrågeunderskott i ett bostadsområde kan hyresnämnden genom stora vakanser sluta sig till att de gällande hyrorna i området är högre än vad som motsvaras av hyresgästernas värderingar och bör sänkas. Detta förutsätter dock att vakanserna kan antas bestå över tid och inte vara tillfälliga.
Med ett påtagligt efterfrågeunderskott menas situationen då det i ett bostadsområde finns varaktiga vakanser på i vart fall 20 procent eller mer. Dock måste det beaktas om efterfrågeunderskottet omfattar den aktuella lägenhetstypen och om det finns bruksvärdesmässiga skillnader som bör leda till att hyressänkningen blir mindre än för övriga lägenheter av den aktuella typen i bostadsområdet.
En hyressänkning vid ett påtagligt efterfrågeunderskott kan ske i ungefär samma takt som vad en hyreshöjning kan ske vid ett påtagligt efterfrågeöverskott, dvs. med högst ca fem procent per år. Den kan fortgå tills det inte längre finns ett påtagligt efterfrågeunderskott.
SOU 2008:38 Författningskommentar
547
Det ankommer på den som gör gällande att det finns ett påtagligt efterfrågeunderskott – dvs. regelmässigt hyresgästen – att visa vakansgraden.
Genom den tredje meningen, som är ny, utvidgas möjligheten till jämförelseprövning. Denna ändring behandlas i kapitel 18 (avsnitt 18.3.2). Hyresnämnderna kan genom ändringen använda det material som i dag används som bakgrundsmaterial vid en allmän skälighetsbedömning som jämförelsematerial vid en jämförelseprövning. Detta torde medföra att hyresnämnderna i det stora flertalet av de fall där de i dag gör en allmän skälighetsbedömning i framtiden kan göra en jämförelseprövning.
Innebörden av ”liknande” är inte densamma som innebörden av det hittillsvarande uttrycket ”likvärdig”. För att två bostadslägenheter ska kunna jämföras med varandra räcker det med att de har så många bruksvärdesmässiga likheter att den ena lägenheten kan ge vägledning för den andra lägenhetens hyresnivå. Två lägenheter med lika många rum men stor skillnad i lägenhetsyta kan jämföras med varandra, liksom två lägenheter med ungefär samma lägenhetsyta men olika många rum, förutsatt att lägenheterna i övrigt har tillräckliga bruksvärdesmässiga likheter. Ju mer lika lägenheterna är i fråga om vissa faktorer, desto större avvikelser kan godtas när det gäller övriga faktorer. Sedan enstaka topphyror sorterats bort, kan hyresnämnden dra en slutsats om var den högsta stabila hyresnivån ligger.
Den jämförelseprövning som hyresnämnden ska göra bygger på en sammanvägning av och i viss mån kvittning mellan plus- och minusfaktorer i olika avseenden och kommer i grunden att påminna mycket om den allmänna skälighetsbedömning som nämnden gör i dag. Detta innebär att prövningslägenhetens hyra inte nödvändigtvis blir densamma som jämförelselägenheternas utan att den bestäms efter en bedömning av bruksvärdesmässigt relevanta skillnader och likheter mellan lägenheterna.
I det fåtal fall där det inte blir möjligt att göra en jämförelseprövning till följd av att det inte finns jämförelselägenheter som har tillräckliga bruksvärdesmässiga likheter med prövningslägenheten – dvs. i praktiken de fall där det i det tidigare systemet inte varit möjligt att göra en allmän skälighetsbedömning med hjälp av ett bakgrundsmaterial – återstår för hyresnämnderna även i fortsättningen att göra en ren skälighetsbedömning.
I andra stycket införs en ny hyresnorm, som ersätter den avskaffade normerande rollen för kommunala bostadsföretags hyror.
Författningskommentar SOU 2008:38
548
Den nya hyresnormen, som behandlas i kapitel 18 (avsnitt 18.5), innebär att det vid en hyresprövning främst ska beaktas hyran för lägenheter som omfattas av en förhandlingsöverenskommelse. Vid hyresprövningen kommer särskild vikt att fästas vid sådana jämförelselägenheter som har fått sin hyra bestämd genom en förhandlingsöverenskommelse. Vidare har hyresnämnden möjlighet att beakta det kollektivt avtalade system (såsom t.ex. kvalitetshyressystemet i Göteborg) som har legat till grund för den kollektivt avtalade hyran. Det är dock inte möjligt att beakta andra förhandlingsöverenskommelser än sådana som gäller för lägenheter vilka är godtagbara som jämförelsematerial.
Den nya hyresnormen är inte lika stark som den gamla. En kollektivt avtalad hyra ska nämligen anses som normerande om inte särskilda skäl talar för annat. Innebörden av detta är att en hyra som bestämts genom en förhandlingsöverenskommelse ska vara normerande endast om hyran ligger inom ramen för en rimlig tolkning av bruksvärdet och ett hänsynstagande till ett eventuellt påtagligt efterfrågeöverskott eller efterfrågeunderskott.
Den närmare innebörden av denna avgränsning i det enskilda fallet måste överlämnas till rättstillämpningen.
Om parterna har åberopat flera lägenheter, som kan godtas som jämförelsematerial och som omfattas av olika förhandlingsöverenskommelser med delvis olika innehåll, gäller följande i de skilda situationer som då kan uppkomma.
I den första situationen misslyckas parterna i de kollektiva förhandlingarna med att sluta en förhandlingsöverenskommelse. Fastighetsägaren ansöker då hos hyresnämnden om höjda hyror. Flera förhandlingsöverenskommelser har sedan tidigare slutits på orten; såväl det kommunala bostadsaktiebolaget som ett antal privata fastighetsägare har avtalat med en hyresgästorganisation om hyrorna. I den situationen ska valet mellan förhandlingsöverenskommelserna träffas genom att den högsta stabila avtalade hyresnivån läggs till grund för hyresnämndens avgörande.
En annan situation är att det finns en förhandlingsöverenskommelse för lägenheten men hyresgästen är missnöjd med den och klagar på sin hyra till hyresnämnden enligt 22 § hyresförhandlingslagen. I den situationen ska den förhandlingsöverenskommelse som finns för lägenheten – och inte någon annan förhandlingsöverenskommelse – få normerande verkan, om det inte står klart att den genom förhandlingsöverenskommelsen bestämda hyran ligger utanför en rimlig tolkning av bruksvärdesfaktorerna och ett
SOU 2008:38 Författningskommentar
549
eventuellt beaktande av ett påtagligt efterfrågeöverskott eller efterfrågeunderskott.
I en tredje situation finns en förhandlingsöverenskommelse för alla andra lägenheter i huset, men en hyresgäst har valt att ställa sig utanför den och själv förhandla hyran med fastighetsägaren. Hyresgästen går inte med på hyreshöjning, och fastighetsägaren vänder sig till hyresnämnden för att få till stånd höjd hyra. Även i denna situation ska det vid hyresprövningen tas större hänsyn till den förhandlingsöverenskommelse som gäller för övriga lägenheter i huset än till andra förhandlingsöverenskommelser.
I tredje stycket utvidgas ortsbegreppet något. Denna ändring behandlas i kapitel 18 (avsnitt 18.3.4). Det klargörs att en ort kan omfatta flera kommuner i sådana fall där dessa kommuner i praktiken är delar av samma tätort. Det finns t.ex. inte anledning att vid hyresprövning se Mölndal separat från Göteborg eller Solna separat från Stockholm. Den närmare avgränsningen av ortsbegreppet får överlämnas till rättstillämpningen.
I fjärde stycket införs en särskild skyddsregel vid sidan av bruksvärdessystemet. Denna ändring behandlas i kapitel 18 (avsnitt 18.4.4). Skyddet innebär att den nya hyran som huvudregel inte får bestämmas till ett påtagligt högre belopp än den tidigare gällande hyran. Med detta avses den hyra som tidigare gällt för lägenheten. I en situation då en ny hyresgäst flyttat in i en lägenhet ska jämförelsen göras med den hyra som den tidigare hyresgästen betalade. Det nu sagda förändrar inte det förhållandet att en ny hyresgästs hyra under hyresförhållandets sex första månader inte kan prövas av hyresnämnden. Den prövningssituation som kan uppkomma är att den nya hyresgästen efter sex månader kan få den hyra han eller hon då betalar prövad enligt skyddsregeln i förhållande till den tidigare hyresgästens hyra.
Med nuvarande inflationstakt (där inflationen under lång tid varit ungefär två procent) innebär detta att årliga hyreshöjningar överstigande ca fem procent inte är godtagbara. Skyddsregeln gäller lika för alla lägenheter och medför alltså samma skydd för alla hyresgäster oavsett t.ex. lägenhetens geografiska läge.
Skyddsregeln gäller i princip lika för alla hyresgäster. Den har dock två undantag. För det första gäller den inte, om bruksvärdet för lägenheten har höjts på grund av ombyggnad eller andra standardhöjande åtgärder, förutsatt att dessa får beaktas enligt 55 a § (jfr sjätte stycket). För det andra gäller den inte om det finns särskilda skäl för att underlåta dess tillämpning. Det gäller t.ex. det
Författningskommentar SOU 2008:38
550
fallet att en hyra för en lägenhet tidigare har bestämts påtagligt lågt på en särskild grund, såsom hyresgästens släktskap med fastighetsägaren, och en ny hyresgäst flyttar in i lägenheten. Denna andra undantagsmöjlighet ska användas restriktivt och endast i speciella situationer.
Ett exempel får illustrera hyresutvecklingen vid en tillämpning av skyddsregeln för en trerumslägenhet som är belägen i ett attraktivt bostadsområde med fleråriga köer för att erhålla en lägenhet. Lägenhetens hyra när lagändringen träder i kraft är 5 000 kr. Hyran kommer varje år genom en förhandlingsöverenskommelse att öka med det belopp som skulle ha kunnat bestämmas vid en prövning i hyresnämnden, dvs. ca fem procent. Denna ökning kommer att fortgå tills det inte längre krävs flera års köande för att få en trerumslägenhet i bostadsområdet. Hyresutvecklingen kan komma att se ut enligt följande:
• År 0: 5 000 kr
• År 1: (5 000 x 1,05 =) 5 250 kr
• År 2: (5 250 x 1,05 ≈) 5 510 kr
• År 3: (5 510 x 1,05 ≈) 5 780 kr
• År 4: (5 780 x 1,05 ≈) 6 070 kr
• År 5: (6 070 x 1,05 ≈) 6 370 kr
• År 6: (6 370 x 1,05 ≈) 6 680 kr
• År 7: (6 680 x 1,05 ≈) 7 010 kr
• År 8: (7 010 x 1,05 ≈) 7 360 kr
• År 9: (7 360 x 1,05 ≈) 7 720 kr
• År 10: (7 720 x 1,05 ≈) 8 100 kr
På tio år har hyran för lägenheten i exemplet alltså ökat med 62 procent. Efter den tiden råder i exemplet inte längre något påtagligt efterfrågeöverskott i bostadsområdet, utan hyran kan under kommande år antas komma att öka enligt en sedvanlig bruksvärdesprövning och eventuellt med hänsyn till inflationen.
Den i exemplet redovisade hyresutvecklingen ska jämföras med en situation med balans på den lokala hyresbostadsmarknaden och med en årlig hyresutveckling där hänsyn tas till en inflation på två procent. I en sådan situation skulle lägenhetens hyra efter de tio åren kunna uppgå till ungefär 6 080 kr.
I övrigt anpassas bestämmelsen språkligt genom att ordet ”skall” byts mot ordet ”ska”, och styckehänvisningarna ändras.
SOU 2008:38 Författningskommentar
551
12 kap. 55 d §
Gäller hyresavtalet för obestämd tid och har avtalet sagts upp, får beslut om ändring av hyresvillkoren inte avse tiden före den tidpunkt till vilken uppsägning skett. Har frågan om villkorsändring utan uppsägning hänskjutits till hyresnämnden, får beslutet inte avse tiden före det månadsskifte som inträffar närmast efter tre månader från dagen för ansökningen. Beslut om ändring av hyresvillkoren får dock inte i något av de fall som nu angetts avse tiden innan ett år eller, om ändringen påkallas av en hyresgäst, sex månader förflutit efter det att de förut gällande villkoren började tillämpas.
Är hyresavtalet ingånget för bestämd tid och har avtalet sagts upp, får beslut om ändring av hyresvillkoren inte avse tiden före den tidpunkt till vilken uppsägning skett. Har frågan om villkorsändring utan uppsägning hänskjutits till hyresnämnden, får beslut om ändring av hyresvillkoren inte avse tiden före den tidpunkt till vilken avtalet tidigast hade kunnat sägas upp, om uppsägning skett när ansökningen ingavs till hyresnämnden. Är hyrestiden längre än ett år och sker ändring av hyresvillkoren på grund av ansökan av hyresgästen, får beslutet likväl avse tiden efter det månadsskifte som inträffar närmast efter tre månader från dagen för ansökningen, dock tidigast sedan hyresförhållandet varat ett år i följd.
Har den hyra som prövats blivit gällande enligt 54 a §, får beslut om hyran, trots vad som sägs i första stycket, avse tid från den dag då hyran började gälla, om ansökningen har gjorts inom tre månader därefter.
Hyresnämnden får, när det finns skäl till det, förordna att beslut om villkorsändring ska gälla från en tidigare tidpunkt än vad som sägs i första och andra styckena. Om det finns särskilda skäl får hyresnämnden också förordna att beslut om villkorsändring får verkställas även om det inte har vunnit laga kraft.
Ska hyresgästen enligt hyresnämndens eller hovrättens beslut betala högre hyra för förfluten tid än som skolat utgå förut, är hyresrätten inte förverkad på grund av dröjsmål med betalningen av det överskjutande beloppet, om betalningen sker inom en månad från den dag då beslutet vann laga kraft. Vad som sagts nu gäller inte, om skyldighet att flytta inträder för hyresgästen inom kortare tid än två månader efter nämnda dag.
På överskjutande belopp ska hyresgästen betala ränta som om beloppet förfallit till betalning samtidigt med den förut utgående hyran. Räntan beräknas enligt 5 § räntelagen (1975:635) för tiden innan beslutet vunnit laga kraft och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter.
I beslutet får anstånd medges med betalningen av det överskjutande belopp jämte ränta som avses i sjätte stycket. Medges anstånd, får det bestämmas att ränta till förfallodagen ska beräknas enligt 5 § räntelagen.
Om hyran sänks för förfluten tid genom hyresnämndens eller hovrättens beslut, ska hyresvärden samtidigt åläggas att till hyresgästen betala tillbaka vad han till följd därav har uppburit för mycket jämte ränta. Räntan ska beräknas enligt 5 § räntelagen för tiden från dagen för beloppets mottagande till dess beslutet vunnit laga kraft och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter.
Författningskommentar SOU 2008:38
552
Genom ändringen i första stycket, som behandlas i kapitel 18 (avsnitt 18.4.3), görs den tid efter föregående ändring av hyresvillkoren från vilken nya hyresvillkor får gälla längre om ändringen påkallas av hyresvärden, alltså vid bl.a. hyreshöjning, än om den påkallas av hyresgästen. En hyresgäst har möjlighet till hyresvillkorsändring redan efter sex månader, medan en hyresvärd måste vänta i ett år efter det att de förut gällande villkoren började tillämpas innan nya villkor kan börja tillämpas.
I övrigt anpassas bestämmelsen språkligt genom att ordet ”skall” byts mot ordet ”ska”.
22.1.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag (efter ändringen: lagen om kommunala bostadsaktiebolag)
1 §
Med kommunalt bostadsaktiebolag avses i denna lag ett aktiebolag som
1. en kommun har det bestämmande inflytandet över och
2. i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt.
Med bestämmande inflytande avses att kommunen äger aktier i ett aktiebolag med mer än hälften av samtliga röster i bolaget och också förfogar över så många röster. Det inflytande som utövas av ett företag över vilket kommunen bestämmer på detta sätt ska anses utövat av kommunen.
Lagen, som föreslås namnändrad till lagen om kommunala bostadsaktiebolag, innehåller av de skäl som redovisas i kapitel 14 inte längre några regler om privata allmännyttiga bostadsföretag, vilket framgår genom att i lagen endast kommunala bostadsaktiebolag omnämns. Av den anledningen finns det inte heller skäl att behålla regeln om godkännande, eftersom sådant inte krävs för kommunala bostadsaktiebolag.
I övrigt är utgångspunkten att bestämmelsen motsvarar den tidigare innebörden av 1 och 2 §§ allbolagen. Från denna utgångspunkt görs dock ett par avvikelser, för vilka redogörs i det följande.
För det första omfattar lagens tillämpningsområde, av de skäl som anges i kapitel 9 (avsnitt 9.2.4), inte längre ekonomiska föreningar. Inte heller omfattar lagens tillämpningsområde stiftelser. Skälen för detta framgår i kapitel 13 (avsnitt 13.4). Det nya tillämpningsområdet framgår av bestämmelsens första stycke. Detta leder
SOU 2008:38 Författningskommentar
553
även till en anpassning när det gäller angivandet i andra stycket av vad som avses med bestämmande inflytande.
För det andra kvarstår inte villkoret att ett kommunalt bostadsaktiebolag ska drivas utan vinstsyfte. Inte heller kvarstår den utdelningsbegränsning som tidigare reglerades i 1 § andra stycket allbolagen. Av 2 § framgår vad som i stället ska gälla för driften av ett kommunalt bostadsaktiebolag.
2 §
Ett kommunalt bostadsaktiebolag ska driva verksamheten på affärsmässig grund.
Detta gäller dock inte i den mån ett stöd
1. har godkänts av Europeiska gemenskapernas kommission, eller
2. har lämnats i enlighet med förordningar som Europeiska gemenskapernas kommission har beslutat med beaktande av rådets förordning (EG) nr 994/98 av den 7 maj 1998 om tillämpningen av artiklarna 92 och 93 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen på vissa slag av övergripande statligt stöd.
Bestämmelsen är ny.
Den nya regeln i första stycket, vilken behandlas i kapitel 10, stadgar att ett kommunalt bostadsaktiebolag ska driva verksamheten på affärsmässig grund, dvs. i enlighet med statsstödsreglernas huvudregel i artikel 87.1. Detta innebär att de kommunala bostadsaktiebolagen inte får motta stöd från det allmänna (t.ex. stat eller kommun) i den mening som avses i artikel 87.1. Begreppet affärsmässighet avser därvid det övergripande förhållningssätt som ett icke subventionerat företag på en marknad intar inför investeringar, i sin dagliga drift och i relationen till andra aktörer. Ett väsentligt inslag i affärsmässighet är att ett företag, inför att det ska fatta beslut, gör klart för sig att beslutet verkligen är affärsmässigt. Vidare är det centrala perspektivet för ett affärsmässigt företag företagets bästa, inte vad som är bäst för t.ex. samhället i helhet.
Begreppet affärsmässighet avser ägarens förhållningssätt till företaget men som en följd av detta även företagets förhållningssätt i ett antal olika situationer.
För att klargöra vad affärsmässigheten ska innebära för ett kommunalt bostadsaktiebolag måste en jämförelse göras med en privat investerare som till storleken kan jämföras med de kommunala ägarna och som har samma långsiktighet i sina placeringar och
Författningskommentar SOU 2008:38
554
samma inställning till risk. Detta följer av statsstödsreglernas princip om den marknadsekonomiske investeraren. När det ska bedömas om en viss åtgärd är förenlig med den nämnda principen kan det visa sig omöjligt att hitta någon privat ägare som till sin storlek kan jämföras med en kommunal ägare, som har samma långsiktighet som denne och som har samma riskprofil i sitt agerande. Det kan därför bli fråga om att jämföra med en hypotetisk, jämförbar privat ägare. Hur en sådan agerar får man sluta sig till genom att se på agerandet hos privata ägare som är så jämförbara som möjligt. Sedan får man göra justeringar för att kompensera för skillnaderna mellan ägarna.
En kommun får skjuta till kapital till sitt bostadsaktiebolag endast om den kan förvänta sig en marknadsmässig avkastning på de tillskjutna medlen. En marknadsmässig avkastning motsvarar en real riskfri ränta – exempelvis räntan på en real statsobligation – med tillägg för en riskpremie för att kompensera för den risk som investeringen är förenad med. Den förväntade marknadsmässiga avkastningen kan bestå av såväl driftnetto som värdeökningar. Om bolaget kan förväntas sjunka i värde, krävs ett högre förväntat betalningsnetto som kompensation för de förväntade värdeminskningarna.
Kommunerna är fria att välja vilka risker som de vill ta. Om de väljer att göra kapitaltillskott som är förenade med låg risk, blir den avkastning som de kan förvänta sig låg. Avkastningen är emellertid ändå marknadsmässig, även om den är lägre än den som en jämförbar investerare förväntar sig av en annan investering som är förenad med en högre risk.
När en kommun överväger att göra ett kapitaltillskott och den väl har bedömt vilken risk som investeringen är förenad med, finns det inget utrymme att gå under det avkastningskrav som denna risk medför. Däremot förfogar kommunen över ett visst utrymme att fritt bedöma om investeringen verkligen kan förväntas ge en sådan avkastning. Om investeringen grundas på realistiska förväntningar på marknadsmässig avkastning, saknar det betydelse om det senare visar sig att avkastningen blir lägre.
En kommun ska styra sitt kommunala bostadsaktiebolag så att verksamheten bedrivs med målet att vinsten ska maximeras på viss sikt med hänsyn tagen till de risker som tas. Detta medför vissa krav på dels hur verksamheten med det befintliga fastighetsbeståndet ska bedrivas, dels vid vilka förutsättningar som nyinvesteringar kan göras.
SOU 2008:38 Författningskommentar
555
När det gäller de kommunala bostadsaktiebolagens nyinvesteringar, blir perspektivet detsamma som vid kommunernas kapitaltillkott: investeringar får göras endast om de kan förväntas ge en marknadsmässig avkastning på det kapital som används vid investeringen. Denna avkastning utgörs som utgångspunkt av driftnetto och ska täcka en riskfri real ränta och en riskpremie. Reala värdeförändringar måste emellertid också beaktas. Om det satsade kapitalet förbrukas genom att den fastighet som investeringen gjorts i sjunker i värde, krävs förväntningar på ett högre driftnetto för att den förväntade avkastningen ska vara marknadsmässig. På motsvarande sätt gäller att förväntade reella värdestegringar kan beaktas i investeringskalkyler. De värdeförändringar som ska beaktas är långsiktiga sådana. Värdeförändringar som beror på exempelvis kortsiktiga svängningar i räntenivåer saknar således betydelse.
Riskpremien ska motsvara den risk som den aktuella investeringen verkligen innebär. De kommunala bostadsaktiebolagen måste således göra sina investeringar utifrån affärsmässiga överväganden och basera dem på korrekta investeringskalkyler. Om hyressättningssystemet eller marknaden inte medger hyror som ger avkastning på den beskrivna nivån, ska de kommunala bostadsaktiebolagen låta bli att göra investeringen i fråga. Den relevanta avkastningen är inte enbart den som kan förväntas av nyinvesteringen sedd för sig själv. Om investeringen leder till positiva effekter på lönsamheten i övrigt i bolaget på grund av exempelvis stordriftsfördelar eller andra synergieffekter, ska sådan påverkan på lönsamheten beaktas.
Om det visar sig att en investering varit mindre lyckosam och det inte är möjligt att få en marknadsmässig avkastning på den, får det kommunala bostadsaktiebolaget nöja sig med den vinst som är möjlig; kravet blir då att bolaget gör det bästa möjliga av situationen. Detta kan kräva anpassningar av den gjorda investeringen i syfte att tillgodose krav på långsiktig lönsamhet. Om en investering varit riktigt lyckosam, kan bolaget inte nöja sig med en avkastning på det satsade kapitalet motsvarande den riskfria reala räntan med tillägg för en riskpremie, om det är möjligt att nå en högre avkastning än så.
När det gäller driften av de kommunala bostadsaktiebolagen, innebär affärsmässigheten att kommunerna ska agera på samma sätt som en jämförbar privat ägare, dvs. söka uppnå en maximering av vinsten i förhållande till omständigheterna och till sina intressen på kort, medellång och lång sikt. Det står kommunerna fritt att välja
Författningskommentar SOU 2008:38
556
på vilken sikt som de vill maximera sina vinster, under förutsättning att sikten inte är så lång att ingen privat investerare skulle välja den. Sannolikt väljer kommunerna att agera långsiktigt. Det är således möjligt att resultatet av deras strategier visar sig först långt i framtiden.
En jämförelse ska således ske med en jämförbar privat ägare. Det kan emellertid vara svårt att hitta jämförbara ägare till jämförbara bostadsföretag. Många kommunala bostadsföretag är nämligen avsevärt större än sina konkurrenter på orten och har ett fastighetsbestånd som skiljer sig från konkurrenternas. Exempelvis har vissa kommunala bostadsaktiebolag större andelar fastigheter i miljonprogramsområden än sina privata konkurrenter. Det relevanta kriteriet är hur en jämförbar privat ägare skulle styra företaget med dess bestånd för att maximera vinsten på den sikt och med den risknivå som kommunen valt. Om det visar sig att vissa investeringar som ett kommunalt bostadsaktiebolag har gjort inte blir ekonomiskt lyckade utan leder till exempelvis stora underhållskostnader och stora vakanser, innebär detta inte att affärsmässigheten åsidosatts. Om de vinster som erhålls från det befintliga beståndet är små men en jämförbar privat ägare inte skulle kunna uppnå högre vinster, har det kommunala bostadsaktiebolaget iakttagit principen om den marknadsekonomiske investeraren.
För att vinsterna i de kommunala bostadsaktiebolagen ska bli de bästa möjliga – i vart fall på lång sikt och med hänsyn till de risker som tas – krävs att dessa bolag agerar rationellt och ligger på företagsekonomiskt motiverade nivåer när det gäller intäkter, dvs. hyror, och kostnader. De måste därför försöka nå den hyresnivå som ger bästa möjliga vinst, i vart fall på lång sikt. De kommunala bostadsaktiebolagen kan därför inte ingå överenskommelser om hyror som ligger under den nivå på vilken vinsten långsiktigt maximeras, med de begränsningar som hyreslagstiftningen ställer upp. Det sista är viktigt: en strävan efter affärsmässighet säger nämligen inget om vilka hyror som de kommunala bostadsaktiebolagen kommer att kunna ta ut av hyresgästerna. Den frågan besvaras i stället av hyreslagstiftningen, som sätter de ramar inom vilka både privata och kommunala bostadsföretag kan agera.
När det gäller hyran, måste det kommunala bostadsaktiebolaget göra klart för sig vilken hyra som bolaget sannolikt skulle kunna få ut maximalt vid en prövning i hyresnämnden. Därefter kan bolaget överväga om det på sikt kan vara lönsamt att ta ut en lägre hyra än den som maximalt kan erhållas vid en hyresnämndsprövning genom
SOU 2008:38 Författningskommentar
557
att detta leder till lägre omflyttning, att hyresgästerna sköter lägenheterna bättre eller att hyresgästerna ställer lägre krav på bolaget. Från den hyresnivå som bolaget på så sätt kommer fram till är det i en förhandlingssituation affärsmässigt att dra de transaktionskostnader och de eventuella kostnader i form av förlust av goodwill som det skulle innebära att begära höjd hyra i hyresnämnden i stället för att få till stånd en förhandlingsöverenskommelse.
En särskild fråga när det gäller de kommunala bostadsaktiebolagens agerande i de kollektiva hyresförhandlingarna är det hyresprövningsförfarande som äger rum genom Hyresmarknadskommittén (HMK). HMK består av representanter för SABO och Hyresgästföreningen och verkar som ett tvistlösningsorgan för hyrorna i de kommunala bostadsaktiebolagens bestånd. För den händelse de lokala hyresförhandlingarna inte leder till en förhandlingsöverenskommelse har parterna förbundit sig att föra frågan till HMK och att respektera HMK:s avgörande. HMK måste emellertid vara enig för att kunna avgöra en tvist. Fråga är om ett åtagande från ett kommunalt bostadsaktiebolag om att respektera HMK:s avgörande kan anses affärsmässigt. Så är fallet om det måste antas att HMK endast föreslår hyror som innebär att det kommunala bostadsaktiebolaget måste anses ha agerat affärsmässigt. Kravet på enighet i HMK gör emellertid att en sådan utgångspunkt inte med nödvändighet kan antas. Tvistlösningen genom HMK kan därför behöva anpassas, t.ex. på något av följande tre sätt:
1. Parterna i de lokala förhandlingarna åtar sig inte längre att följa HMK:s avgöranden. 2. SABO:s representanter i HMK går inte med på hyror som inte innebär att det kommunala bostadsaktiebolaget måste anses agera affärsmässigt. 3. HMK förändras på så sätt att en opartisk ordförande utses och beslut fattas med majoritet.
Förutom att de kommunala bostadsaktiebolagen ska sträva efter den hyresnivå som ger bästa lönsamhet ska de vara kostnadseffektiva och inte ta på sig kostnader som inte är företagsekonomiskt motiverade. De kan således inte ha underhåll på en omotiverat hög nivå och inte heller ådra sig kostnader för t.ex. standardförbättringar eller verksamhet av social karaktär, om dessa inte kan förväntas bidra till minst lika bra lönsamhet.
Författningskommentar SOU 2008:38
558
En kommun får inte blanda samman sin ställning som offentligt organ och sin ställning som företagare. Det är väsentligt att det kommunala bostadsaktiebolaget klargör för sig självt varför en åtgärd vidtas och att det på lång sikt kan förväntas bli minst lika lönsamt för bolaget att vidta åtgärden som att avstå från den. Perspektivet måste alltid vara bolagets. Om en åtgärd är gynnsam för både kommunen och det kommunala bostadsaktiebolaget, får bolaget vidta åtgärden. Om åtgärden däremot är gynnsam ur ett samhällsperspektiv men inte affärsmässigt motiverad för det kommunala bostadsaktiebolaget ens på lång sikt, ska bolaget inte vidta åtgärden.
Kommunerna kan inte styra sina bostadsaktiebolag så att dessa köper fastigheter som används i den kommunala verksamheten, exempelvis skolbyggnader, om förvärvet av fastigheten inte medger en marknadsmässig avkastning på denna investering.
Det kan finnas många situationer där det ligger i ett kommunalt bostadsaktiebolags långsiktiga ekonomiska intresse att engagera sig i verksamhet som inte ger vinst på kort sikt. Det kan emellertid också finnas åtskilliga situationer där en åtgärd av allmännyttig karaktär inte ens på lång sikt ligger i det kommunala bostadsaktiebolagets ekonomiska intresse. En kommun får inte i högre utsträckning än vad som är affärsmässigt motiverat ur det kommunala bostadsaktiebolagets perspektiv använda företaget som instrument för olika åtgärder som är till nytta för samhället eller kommunen som helhet. Exempelvis kan inte ett kommunalt bostadsaktiebolag användas som arbetsmarknadspolitiskt instrument genom att det anställer mer personal än vad som egentligen behövs i verksamheten för att denna ska ge maximal vinst på lång sikt.
Sociala åtgärder torde ofta aktualiseras inom ramen för projekt för utveckling av eftersatta bostadsområden. Sådana projekt kan ofta behöva vara långsiktiga för att ge resultat, och vinsten av att vidta en viss åtgärd kan ligga långt fram i tiden. Detta innebär emellertid inte att varje åtgärd kan antas vara affärsmässig, bara perspektivet är tillräckligt långt, utan en prövning måste i varje fall göras av affärsmässigheten.
Även inom ramen för den permanenta verksamheten kan det vara affärsmässigt att vidta åtgärder av social karaktär, låt vara att kravet på affärsmässighet mer sällan torde vara uppfyllt här än när det gäller projekt.
En åtgärd som kan vara (men inte nödvändigtvis är) affärsmässigt motiverad är direkta bidrag till ungdomsverksamhet, där det för-
SOU 2008:38 Författningskommentar
559
hållandet att ungdomar får vettig verksamhet att ägna sig åt bidrar till att de avhåller sig från brottslighet, såsom vandalisering av det kommunala bostadsaktiebolagets bostadsområden. Det förekommer även att kommunala bostadsaktiebolag bedriver en centrumanläggning som en led i upprustningen av ett bostadsområde, vilket ofta har visat sig vara av avgörande betydelse för ett bostadsområdes utveckling.
Andra exempel, där det kan vara mer tveksamt om åtgärderna är förenliga med affärsmässigheten, är arbetsförmedling och att anställda i bolagen ägnar en del av sin tid åt att hjälpa hyresgäster som inte skulle klara sitt boende utan hjälp.
I den mån som en verksamhet är ekonomiskt motiverad för bolaget, t.ex. genom att lönsamheten i bostadsverksamheten – på kort eller lång sikt – ökar till följd av att det blir mer attraktivt att bo i bolagets lägenheter, finns det inte hinder mot att bolaget ägnar sig åt verksamheten.
Med tanke på en eventuell prövningssituation måste kommunerna, för att säkerställa att verksamheten i de kommunala bostadsaktiebolagen drivs affärsmässigt, i ägardirektiv ge tydliga riktlinjer där de utvecklar hur verksamheten ska bedrivas. Ett kommunalt bostadsaktiebolag måste även inför vidtagandet av en viss åtgärd dokumentera varför man anser att åtgärden är affärsmässig. Det gäller både investeringar och åtgärder i den löpande driften. Dokumentationen måste vara tämligen detaljerad. Om ett kommunalt bostadsaktiebolag överväger att vidta åtgärder som ligger vid sidan av traditionell bostadsförvaltning, såsom sociala åtgärder, är det särskilt viktigt att bolaget dokumenterar sina överväganden om hur åtgärderna i fråga på sikt kan förväntas leda till ett ekonomiskt mervärde för bolaget.
Bedömningen av om en investering har gjorts på affärsmässiga grunder ska ske med hänsyn till situationen när investeringen gjordes, till den information som fanns tillgänglig då och till den förutsebara utvecklingen vid den tidpunkten. Om det skulle bli aktuellt att bedöma om en investering verkligen gjorts på affärsmässig grund, ska en bedömning göras av om investeringskalkylen varit realistisk och om bolaget hade fog för sina antaganden om det ekonomiska utfallet. Trots att bedömningen ska ske med hänsyn till situationen vid investeringsbeslutet, kan det faktiska utfallet under de närmaste åren efter investeringen vara av värde, när det ska avgöras om den gjordes på affärsmässig grund. Om det faktiska
Författningskommentar SOU 2008:38
560
resultatet avviker mycket från det kalkylerade, måste det kommunala bostadsaktiebolaget kunna förklara avvikelserna.
När det gäller efterhandsbedömningen av om en viss åtgärd i det befintliga beståndet varit affärsmässig, finns det inga ekonomiska mått som med tillräcklig säkerhet ger indikation om att ett företags hyror och kostnader ligger på den nivå som ger bäst vinst på den sikt och med den risknivå som företaget har valt. Det är inte heller möjligt att med ekonomiska värden visa att ett företag är kostnadseffektivt. Bedömningen måste emellertid likväl ta sin utgångspunkt i hyressättningen. Kommunala bostadsaktiebolag som inte begär de högsta hyror som är möjliga enligt hyreslagstiftningen måste kunna motivera sitt agerande med att det på sikt leder till ett minst lika bra ekonomiskt utfall som att begära högsta möjliga hyror. Om ett kommunalt bostadsaktiebolag väljer att inte utnyttja möjligheterna till hyreshöjningar i områden där efterfrågeöverskott kan motivera sådana enligt 55 § hyreslagen, kan det ifrågasättas att det verkligen agerar affärsmässigt, och särskilt i en sådan situation måste bolaget kunna förklara sitt agerande som rimligt i ett långsiktigt vinstperspektiv. I ett sådant sammanhang kan det kommunala bostadsaktiebolagets kötider vara ett mått av värde vid affärsmässighetsbedömningen.
För kontrollen av att de kommunala bostadsaktiebolagen verkligen drivs på föreskrivet sätt är det även viktigt att redovisningen är korrekt. Underhållsåtgärder måste kostnadsföras som sådana – och inte aktiveras som investeringar – och investeringar får inte kostnadsföras som underhåll. Vidare måste rättvisande avskrivningstider användas.
När det gäller affärsmässigheten i övrigt i förhållandet mellan kommunerna och deras bostadsaktiebolag, aktualiseras den framför allt beträffande dels borgensåtaganden, dels lån. Borgensåtaganden och lån behandlas i kapitel 10 (avsnitt 10.3 respektive 10.4).
Ersättning för borgensåtaganden bör motsvara skillnaden mellan marknadsräntan och den räntesats som erhålls tack vare kommunal borgen.
Kommunala bostadsaktiebolag måste betala marknadsmässig ränta på lån från kommunerna. När de kommunala bostadsaktiebolagens upplåning sker över kommunerna måste de senare, för att inte medge bostadsaktiebolagen några ekonomiska förmåner, göra påslag på räntan motsvarande dels den kreditrisk som vidareutlåningen till de kommunala bostadsaktiebolagen innebär, dels en kompensation för att räntan på lånen till kommunen inte innefattar
SOU 2008:38 Författningskommentar
561
några kostnader till följd av kapitaltäckningskrav. Så länge som Kommuninvest i Sverige AB drivs utan vinstsyfte eller med stöd av kommunala borgensåtaganden utan att bolaget betalar marknadsmässig ersättning för dessa, får de kommunala bostadsaktiebolagen inte ta några lån från Kommuninvest i Sverige AB.
Kommunerna får inte heller i övrigt vidta några åtgärder som medför ekonomiska fördelar för de kommunala bostadsaktiebolagen. Om driftstöd till ett kommunalt bostadsaktiebolag inte kan förväntas leda till en motsvarande ökning av bolagets värde eller av annat skäl skulle ha vidtagits av en privat aktör, innebär det otillåtet stöd. Andra exempel på otillåtna åtgärder är försäljningar av mark till kommunala bostadsaktiebolag till underpris eller försäljningar från ett kommunalt bostadsaktiebolag till ägarkommunen till överpris.
Andra stycket, som behandlas i kapitel 10 (avsnitt 10.11), innebär vissa möjligheter för ett kommunalt bostadsaktiebolag att avvika från affärsmässigheten. Kommuner får ge stöd till sina bostadsaktiebolag, dels om stödet godkänts av kommissionen i det enskilda fallet, dels om stödet uppfyller de s.k. de minimis-kriterierna eller förutsättningarna enligt ett s.k. gruppundantag. Undantaget har formulerats med förebild i 12 § förordningen (2007:61) om regionalt investeringsstöd.
Undantaget för de minimis-stöd innebär att stöd av mindre betydelse som inte överstiger 200 000 euro per stödmottagare under en period om tre beskattningsår under vissa förutsättningar kan godtas utan anmälan.
Enligt gruppundantagen är visst stöd under vissa förhållanden undantaget från anmälningsskyldigheten. Bestämmelser enligt vilka gruppundantag eventuellt kan komma i fråga är:
• kommissionens förordning (EG) nr 68/2001 av den 12 januari
2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på stöd till utbildning
• kommissionens förordning (EG) nr 70/2001 av den 12 januari
2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd till små och medelstora företag
• kommissionens förordning (EG) nr 364/2004 av den 25 februari
2004 om ändring av förordning (EG) nr 70/2001 för att utvidga tillämpningsområdet till att omfatta stöd till forskning och utveckling
Författningskommentar SOU 2008:38
562
• kommissionens förordning (EG) nr 2204/2002 av den
12 december 2002 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt sysselsättningsstöd
• kommissionens förordning (EG) nr 1628/2006 av den
24 oktober 2006 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EGfördraget på statligt regionalt investeringsstöd
3 §
Ett kommunalt bostadsaktiebolag bör erbjuda hyresgästerna möjlighet till boendeinflytande och inflytande i bolaget.
En anpassning har skett till att lagen till skillnad mot tidigare omfattar endast kommunala bostadsaktiebolag. I övrigt har det språkliga uttryckssättet jämkats utan att någon saklig ändring är avsedd.
22.2 Författningsförslag B – självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag
22.2.1 Förslaget till lag om ändring i jordabalken
12 kap. 55 §
Om hyresvärden och hyresgästen tvistar om hyrans storlek, ska hyran fastställas till ett belopp som är skäligt med hänsyn till lägenhetens bruksvärde. Vid bedömningen av bruksvärdet ska hänsyn tas till lägenhetens storlek, standard, planlösning och geografiska läge samt andra faktorer som har betydelse för hyresgästers värderingar. Prövningen ska ske efter en jämförelse med andra liknande lägenheter.
Vid prövning enligt första stycket ska främst beaktas hyran för lägenheter som omfattas av en förhandlingsöverenskommelse enligt hyresförhandlingslagen (1978:304), om inte särskilda skäl talar för annat.
I första hand ska hyran för lägenheter på samma ort beaktas. Om en jämförelse inte kan ske med lägenheter på samma ort, får i stället beaktas hyran för lägenheter på en annan ort med jämförbart hyresläge och i övrigt likartade förhållanden på hyresmarknaden.
Vid en prövning enligt första stycket får den nya hyran inte bestämmas till ett påtagligt högre belopp än den tidigare gällande hyran, om inte
1. lägenhetens bruksvärde har höjts på grund av ombyggnad eller andra standardhöjande åtgärder, eller
2. det finns andra särskilda skäl. Vid en prövning enligt första stycket får den hyra för en lägenhet som ska anses skälig enligt 55 c § inte beaktas.
SOU 2008:38 Författningskommentar
563
Vid en prövning enligt första eller fjärde stycket ska även bestämmelserna i 55 a och 55 b §§ iakttas.
Om en förhandlingsklausul i ett hyresavtal har slopats och det ingår förhandlingsersättning i hyran enligt 20 § hyresförhandlingslagen (1978:304), har hyresgästen utan hinder av bestämmelserna i första–fjärde och sjätte styckena rätt att få hyran sänkt med ett belopp som motsvarar ersättningen.
Om tvisten gäller något annat villkor än hyran, ska villkor som hyresvärden eller hyresgästen har ställt upp gälla i den mån det är skäligt med hänsyn till hyresavtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Hyrestiden ska vara obestämd, om inte bestämd hyrestid av särskild anledning är lämpligare.
Om hyresvärden och hyresgästen kommer överens om villkoren för fortsatt uthyrning i en tvist enligt första eller åttonde stycket, gäller de överenskomna villkoren, oavsett vad som föreskrivs i nämnda stycken, i den mån inte annat följer av bestämmelserna i övrigt i denna balk.
Bestämmelsen har samma lydelse som enligt författningsförslag A.
Ändringen av bestämmelsen har samma innebörd som i författningsförslag A, dock med den skillnaden – som behandlas i kapitel 18 (avsnitt 18.6) – att hyresnämnden vid sin prövning av hyran för en lägenhet som ägs av ett kommunalt bostadsaktiebolag bör beakta inte bara att jämförelselägenheternas hyror är bestämda med beaktande av bruksvärdesfaktorerna utan även att den hyra som bestäms för prövningslägenheten förhåller sig på ett bruksvärdesmässigt korrekt sätt till de jämförelselägenheter som tillhör det kommunala bostadsaktiebolaget. En sådan bedömning förutsätter dock att det finns underlag för den i det material som parterna åberopat i processen.
Det nu sagda gäller på motsvarande sätt vid prövningar av hyror för bostäder som ägs av andra juridiska personer som inte kan antas agera fullt ut affärsmässigt, t.ex. bostadsstiftelser som drivs enligt en självkostnadsprincip eller aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning.
Ett exempel kan belysa den tänkta tillämpningen. På orten X bör med hänsyn till hyresgästernas värderingar hyrorna för en tvårumslägenhet i centrum vara en halv gång högre än hyrorna för en liknande tvårumslägenhet i en förort. Ett privat bostadsföretag har möjlighet att vid en rättslig prövning få godkänt månatliga hyror på 5 000 kr för lägenheten i förorten och 7 500 kr för lägenheten i centrum. Det kommunala bostadsaktiebolaget ska emellertid med hänsyn till självkostnadsprincipen bara ta ut hyror som, om motsvarande fördelning tillämpas, uppgår till 4 000 kr i
Författningskommentar SOU 2008:38
564
förorten och 6 000 kr i centrum. Om det kommunala bostadsaktiebolaget emellertid – i strid med intentionerna i bruksvärdessystemet – får in en tillräcklig samlad hyresintäkt genom att ta ut en hyra på 5 000 kr i både förorten och centrum och en i förorten boende hyresgäst klagar på hyran till hyresnämnden, kommer det kommunala bostadsaktiebolaget sannolikt att åberopa det privata bostadsföretagets hyra för liknande förortslägenheter, alltså 5 000 kr.
I den situationen ska hyresnämnden alltså inte nöja sig med att bedöma om jämförelselägenheternas hyror är satta med beaktande av bruksvärdesfaktorerna utan också göra en självständig bedömning av om prövningslägenhetens hyra är satt med beaktande av sådana faktorer. En bedömning av det slaget innebär att en jämförelse görs även med hyrorna för det kommunala bostadsaktiebolagets lägenheter i andra geografiska lägen, förutsatt att dessa lägenheter åberopas som jämförelsematerial. I det angivna exemplet ska en sådan bedömning leda till att den av det kommunala bostadsaktiebolaget (beroende på prövningssituation) satta eller begärda hyran inte godtas av hyresnämnden utan att hyran bestäms så att en bruksvärdesmässigt korrekt relation erhålls mellan hyrorna för det kommunala bostadsaktiebolagets bostäder i olika geografiska lägen.
55 d §
Gäller hyresavtalet för obestämd tid och har avtalet sagts upp, får beslut om ändring av hyresvillkoren inte avse tiden före den tidpunkt till vilken uppsägning skett. Har frågan om villkorsändring utan uppsägning hänskjutits till hyresnämnden, får beslutet inte avse tiden före det månadsskifte som inträffar närmast efter tre månader från dagen för ansökningen. Beslut om ändring av hyresvillkoren får dock inte i något av de fall som nu angetts avse tiden innan ett år eller, om ändringen påkallas av en hyresgäst, sex månader förflutit efter det att de förut gällande villkoren började tillämpas.
Är hyresavtalet ingånget för bestämd tid och har avtalet sagts upp, får beslut om ändring av hyresvillkoren inte avse tiden före den tidpunkt till vilken uppsägning skett. Har frågan om villkorsändring utan uppsägning hänskjutits till hyresnämnden, får beslut om ändring av hyresvillkoren inte avse tiden före den tidpunkt till vilken avtalet tidigast hade kunnat sägas upp, om uppsägning skett när ansökningen ingavs till hyresnämnden. Är hyrestiden längre än ett år och sker ändring av hyresvillkoren på grund av ansökan av hyresgästen, får beslutet likväl avse tiden efter det månadsskifte som inträffar närmast efter tre månader från dagen för ansökningen, dock tidigast sedan hyresförhållandet varat ett år i följd.
SOU 2008:38 Författningskommentar
565
Har den hyra som prövats blivit gällande enligt 54 a §, får beslut om hyran, trots vad som sägs i första stycket, avse tid från den dag då hyran började gälla, om ansökningen har gjorts inom tre månader därefter.
Hyresnämnden får, när det finns skäl till det, förordna att beslut om villkorsändring ska gälla från en tidigare tidpunkt än vad som sägs i första och andra styckena. Om det finns särskilda skäl får hyresnämnden också förordna att beslut om villkorsändring får verkställas även om det inte har vunnit laga kraft.
Ska hyresgästen enligt hyresnämndens eller hovrättens beslut betala högre hyra för förfluten tid än som skolat utgå förut, är hyresrätten inte förverkad på grund av dröjsmål med betalningen av det överskjutande beloppet, om betalningen sker inom en månad från den dag då beslutet vann laga kraft. Vad som sagts nu gäller inte, om skyldighet att flytta inträder för hyresgästen inom kortare tid än två månader efter nämnda dag.
På överskjutande belopp ska hyresgästen betala ränta som om beloppet förfallit till betalning samtidigt med den förut utgående hyran. Räntan beräknas enligt 5 § räntelagen (1975:635) för tiden innan beslutet vunnit laga kraft och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter.
I beslutet får anstånd medges med betalningen av det överskjutande belopp jämte ränta som avses i sjätte stycket. Medges anstånd, får det bestämmas att ränta till förfallodagen ska beräknas enligt 5 § räntelagen.
Om hyran sänks för förfluten tid genom hyresnämndens eller hovrättens beslut, ska hyresvärden samtidigt åläggas att till hyresgästen betala tillbaka vad han till följd därav har uppburit för mycket jämte ränta. Räntan ska beräknas enligt 5 § räntelagen för tiden från dagen för beloppets mottagande till dess beslutet vunnit laga kraft och enligt 6 § räntelagen för tiden därefter.
Ändringen av bestämmelsen har samma innebörd som i författningsförslag A.
22.2.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag (efter ändringen: lagen om kommunala bostadsaktiebolag)
1 §
Med kommunalt bostadsaktiebolag avses i denna lag ett aktiebolag som
1. en kommun har det bestämmande inflytandet över,
2. i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt och
3. drivs utan vinstsyfte. Med bestämmande inflytande avses att kommunen äger aktier i ett aktiebolag med mer än hälften av samtliga röster i bolaget och också förfogar över så många röster. Det inflytande som utövas av ett företag över vilket kommunen bestämmer på detta sätt ska anses utövat av kommunen.
Författningskommentar SOU 2008:38
566
Lagen, som föreslås namnändrad till lagen om kommunala bostadsaktiebolag, innehåller av de skäl som redovisas i kapitel 14 inte längre några regler om privata allmännyttiga bostadsföretag, vilket framgår genom att i lagen endast kommunala bostadsaktiebolag omnämns. Av den anledningen finns det inte heller skäl att behålla regeln om godkännande, eftersom sådant inte krävs för kommunala bostadsaktiebolag.
I övrigt är utgångspunkten att bestämmelsen motsvarar den tidigare innebörden av 1 och 2 §§ allbolagen. Från denna utgångspunkt görs dock ett par avvikelser, för vilka redogörs i det följande.
För det första omfattar lagens tillämpningsområde, av de skäl som anges i kapitel 9 (avsnitt 9.2.4), inte längre ekonomiska föreningar. Inte heller omfattar lagens tillämpningsområde stiftelser. Skälen för detta framgår i kapitel 13 (avsnitt 13.4). Det nya tillämpningsområdet framgår av bestämmelsens första stycke. Detta leder även till en anpassning när det gäller angivandet i andra stycket av vad som avses med bestämmande inflytande.
För det andra tas den utdelningsbegränsning som tidigare reglerades i 1 § andra stycket allbolagen bort. Någon utdelningsbegränsning gäller alltså inte längre för de kommunala bostadsaktiebolagen. Av 2–4 §§ framgår vad som ska gälla för driften av ett kommunalt bostadsaktiebolag.
2 §
Ett kommunalt bostadsaktiebolag ska hyra ut bostäder på lika villkor till alla människor, arbeta för integration samt erbjuda hyresgästerna möjlighet till boendeinflytande och inflytande i bolaget.
Ett kommunalt bostadsaktiebolag ska bedriva bostadsuthyrningen enligt en långsiktig självkostnadsprincip.
Övrig verksamhet ska bedrivas affärsmässigt.
Bestämmelsen är ny.
Första stycket, som behandlas i kapitel 11 (avsnitt 11.5.5), innebär följande.
För det första ska de kommunala bostadsaktiebolagen behandla alla människor lika vid uthyrning av bostäder.
För det andra förpliktas de kommunala bostadsaktiebolagen att arbeta för integration. Hur detta ska ske föreskrivs inte i lagtexten utan överlämnas åt de enskilda kommunala bostadsaktiebolagen att avgöra. Det är emellertid möjligt att ge några exempel på hur
SOU 2008:38 Författningskommentar
567
integrationen kan gynnas av de kommunala bostadsaktiebolagen – framför allt genom att dessa arbetar mot segregation.
Exempel på arbete mot segregation kan vara att ett kommunalt bostadsaktiebolag genom förbättringar ökar ett utsatt bostadsområdes attraktivitet och status som boendemiljö. Ett annat exempel kan vara att ett kommunalt bostadsaktiebolag uppför mer exklusiva lägenheter i områden eller hus där det i övrigt bor en hög andel låginkomsttagare. Även det motsatta agerandet – enklare lägenheter i mer exklusiva områden – kan gynna integrationen. I ett kommunalt bostadsföretag där lägenheterna tilldelas efter plats i en bostadskö är det vidare möjligt att införa särskilda kriterier som ökar chanserna för dem som annars skulle riskera att missgynnas vad gäller möjligheterna att få tillgång till en bostad i ett attraktivt område. Det skulle t.ex. kunna röra sig om en regel om att kötid ska räknas dubbelt för hyresgäster som bor i mindre attraktiva områden, när det ska bestämmas vilken hyresgäst som ska flytta in i en lägenhet i ett attraktivare område. Integration mellan personer med och utan funktionsnedsättning handlar i det här sammanhanget bl.a. om att skapa bostadsområden och hus som är tillgängliga för alla människor.
Agerande som ska gynna integrationen får självklart inte strida mot diskrimineringslagstiftningen.
För det tredje stadgas att ett kommunalt bostadsaktiebolag ska erbjuda hyresgästerna möjlighet till boendeinflytande och inflytande i bolaget. En bestämmelse av motsvarande innehåll fanns tidigare intagen i 1 kap. 3 § allbolagen. Genom att ordet ”ska” används markeras vikten av att involvera hyresgästerna i bolaget.
I andra stycket stadgas att de kommunala bostadsaktiebolagen ska bedriva bostadsuthyrningen enligt en långsiktig självkostnadsprincip. Innebörden av självkostnadsprincipen behandlas i kapitel 11 (avsnitt 11.5.2.5).
Självkostnadsprincipen syftar på det totala avgiftsuttaget för verksamheten och ska alltså tillämpas på företagsnivå. Kostnaderna ska fördelas genom hyrorna över lägenhetsbeståndet proportionellt mot bruksvärdet. Den hyra som en enskild hyresgäst betalar har därför inte något samband med självkostnaden för hyresgästens lägenhet.
Självkostnadsprincipen aktualiseras dels i förhållandet mellan hyresgästerna som kollektiv och bolaget, dels i förhållandet mellan olika hyresgästgenerationer. När det gäller det första förhållandet ska självkostnaden inte vara enbart en övre gräns för hyresuttaget
Författningskommentar SOU 2008:38
568
utan även en nedre gräns för detta. Hyresuttaget ska således varken överstiga eller understiga självkostnaden.
När det gäller förhållandet mellan olika hyresgästgenerationer syftar principen till att varje hyresgästgeneration ska bära sina kostnader.
Gemensamt för de kostnader som ingår i självkostnaden är att de ska vara motiverade från företagsekonomisk synpunkt vid en normal affärsmässig drift av verksamheten. Detta gäller alla slags kostnader, t.ex. för investeringar, underhåll, drift och administration.
I självkostnaden ska ingå driftkostnader som är företagsekonomiskt motiverade. Det rör sig om kostnader för bl.a. uppvärmning, vatten, el, avfallshantering och fastighetsskötsel. Det är inte lämpligt att i ett lagförarbete slå fast exakt vilka driftskostnader som bör beaktas, utan det måste finnas en spännvidd i bl.a. vilken servicenivå som det enskilda företaget – inom ramen för den i lag och förhandlingsöverenskommelser stadgade miniminivån – önskar upprätthålla.
I självkostnaden ska dessutom ingå administrationskostnader. Dessa kostnader avser kostnaderna för bl.a. förvaltning, ekonomistyrning och uthyrning. Endast kostnader för bostadsföretaget ska ingå, inte kostnader som rör en kommunal koncern där bostadsföretaget är en del.
Även fastighetsskatt eller fastighetsavgift ska ingå i självkostnaderna.
I ett avseende ska undantag kunna göras från kravet på att kostnaderna ska vara affärsmässigt motiverade. Det gäller kostnader för främjande av integration och social sammanhållning, som kan ingå i självkostnaderna, även om de inte är affärsmässigt motiverade.
Även kostnader för företagsekonomiskt motiverat underhåll ska ingå i självkostnaderna. Det är viktigt att investeringar inte kostnadsförs direkt som underhåll, eftersom kostnaderna för åtgärderna då faller på dem som är hyresgäster vid tiden för åtgärderna, när de rätteligen bör betalas av framtida hyresgäster.
Kostnader för lånat kapital ska ingå i självkostnaden. De kommunala bostadsaktiebolagen ska betala såväl marknadsmässig ränta på lån som lämnas av eller genom ägarkommunerna som marknadsmässiga borgensavgifter. När det gäller den närmare innebörden av marknadsmässigheten i dessa avseenden, hänvisar vi till kommentaren till 2 § i författningsförslag A (avsnitt 22.1.2).
I självkostnaderna ska ingå kostnader för eget kapital. Dessa kostnader utgörs av dels avkastning på kapitalet, dels avskrivningar.
SOU 2008:38 Författningskommentar
569
Frågan om avkastning på det egna kapitalet behandlas i kommentaren till 3 §. Nedan behandlas frågan om avskrivningar.
Självkostnadsprincipen innebär bl.a. att en hyresgästgeneration inte ska belastas med kostnader som rätteligen bör betalas av en annan. För att detta inte ska ske är det viktigt att avskrivningstiderna verkligen motsvarar tillgångarnas nyttjandetid. Det är därför viktigt att avskrivningstiderna är rättvisande och följer de krav som uppställs i redovisningsregelverket.
Det är inte möjligt att uppnå en fullständig överensstämmelse mellan faktiska kostnader och intäkter, men intäkterna får inte understiga eller överstiga de totala kostnaderna för verksamheten under en längre tid i väsentlig mån. Bostadsuthyrningen ska således bedrivas enligt en långsiktig självkostnadsprincip. Det ska därför vara möjligt för kommunala bostadsaktiebolag att i viss mån tillfälligt avvika från självkostnadsprincipen. Över en femårsperiod får emellertid intäkterna från uthyrningsverksamheten inte understiga eller överstiga självkostnaderna i väsentlig mån. För kommunala bostadsaktiebolag finns dock, precis som för andra företag, en möjlighet att göra avsättningar till periodiseringsfonder. Sådana avsättningar ska få beaktas vid tillämpningen av självkostnadsprincipen. De faktiska intäkterna kan således överstiga de faktiska kostnaderna om en avsättning motsvarande avvikelsen görs till periodiseringsfond. När fonden återförs blir effekten den motsatta.
I tredje stycket stadgas att övrig verksamhet ska bedrivas affärsmässigt. Bestämmelsen har behandlats i kapitel 11 (avsnitt 11.5.7). Vad som avses med övrig verksamhet är allt utom bostadsuthyrning, t.ex. uthyrning av lokaler och produktion av bostadsrätter eller egnahem.
När det gäller affärsmässighetens innebörd, hänvisar vi till författningskommentaren till 2 § i författningsförslag A (avsnitt 22.1.2).
3 §
I ett kommunalt bostadsaktiebolags självkostnader ska ingå en kostnad för eget kapital motsvarande den genomsnittliga statslåneräntan under föregående år med ett tillägg av en procentenhet. Detta gäller dock inte i den mån det är omöjligt till följd av omständigheter som inte kontrolleras av bolaget eller av den kommun som har ett bestämmande inflytande över detta.
Författningskommentar SOU 2008:38
570
Bestämmelsen, som är ny, behandlas i kapitel 11 (avsnitt 11.5.2.5). Den reglerar vad som inom ramen för självkostnadsprincipen ska gälla för kostnaden för eget kapital.
Kostnaderna för eget kapital utgörs av dels avkastning på kapitalet, dels avskrivningar. I bestämmelsen behandlas endast avkastningen på det egna kapitalet. Frågan om avskrivningar kommenteras ovan under 2 §.
I bestämmelsen stadgas att självkostnaden för eget kapital uppgår till statslåneräntan med tillägg av en procentenhet räknat på allt eget kapital enligt det kommunala bostadsaktiebolagets balansräkning. Den relevanta avkastning som ska ligga på denna nivå är bolagets resultat efter finansiella poster och bokslutsdispositioner men före skatt. Detta gäller dock endast resultatet av uthyrningsverksamheten, inte resultatet av fastighetsförsäljningar eller verksamhet som bedrivs affärsmässigt.
Om det på grund av hyreslagstiftningen eller marknadsförhållandena inte är möjligt för kommunala bostadsaktiebolag att komma upp i en avkastning på eget kapital på den föreskrivna nivån, innebär detta inte ett åsidosättande av självkostnadsprincipen. I en sådan situation medges bolagen nämligen inte något stöd genom avkall på avkastning. Ett kommunalt bostadsaktiebolag är fritt att välja ett långsiktigt perspektiv på verksamheten och vilka risker som ska tas i denna. Det behöver alltså inte göra avkall på långsiktighet eller ta stora risker för att kunna redovisa ett resultat på föreskriven nivå.
4 §
Ett kommunalt bostadsaktiebolag får avsätta medel till en fond för framtida nyinvesteringar, om
1. det finns en fastställd investeringsplan,
2. avsättningen avser en bestämd åtgärd,
3. åtgärden och de beräknade kostnaderna för den redovisas i planen,
4. det av planen framgår när de avsatta medlen är avsedda att tas i anspråk, och
5. planen innehåller de upplysningar som i övrigt behövs för att bedöma behovet av avsättningens storlek.
Bestämmelsen, som är ny, behandlas i kapitel 11 (avsnitt 11.5.2.6). Den innebär att de kommunala bostadsaktiebolagen under vissa förutsättningar ges en möjlighet att sätta av medel till en fond för
SOU 2008:38 Författningskommentar
571
framtida nyinvesteringar. Möjligheten är utformad på samma sätt som avsättningsmöjligheten enligt 30 § lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster och har motsvarande innebörd.
Avsättningar får göras endast för investeringar som kommer hela hyresgästkollektivet till godo. Investeringarna bör inte kunna ligga för långt fram i tiden, normalt mindre än tio år.
När investeringsutgiften har bokförts, ska investeringsfonden upplösas över investeringens nyttjandeperiod i takt med de avskrivningar som investeringen medför. Om de avsatta medlen av någon anledning inte skulle komma till användning som planerat, ska de återföras till den löpande bokföringen.
5 §
Boverket ska utöva tillsyn över att självkostnadsprincipen enligt 2 § andra stycket inte överträds på så sätt att det uppställs påtagligt högre ekonomiska krav på de kommunala bostadsaktiebolagen än vad som följer av denna princip.
Uppställs det påtagligt högre ekonomiska krav på ett kommunalt bostadsaktiebolag än vad som följer av självkostnadsprincipen, ska kommunen vid vite åläggas att vidta rättelse inom viss, skälig tid.
Detta gäller dock inte sådan verksamhet som avses i 2 § tredje stycket.
Bestämmelsen, som behandlas i kapitel 11 (avsnitt 11.6.3), är ny.
Enligt första stycket ska Boverket tillse att den självkostnadsprincip som stadgas i 2 § andra stycket och som i vissa avseenden specificeras i 3 och 4 §§ inte överträds. Tillsynen ska äga rum när det förekommer anledning till det, vilket det gör om det finns skälig anledning att misstänka att självkostnadsprincipen överträtts. Kraven för att Boverket ska inleda ett tillsynsärende är således låga, men det måste i normalfallet krävas något mer från anmälarens sida än ett blankt påstående om att det kommunala bostadsaktiebolaget överträtt självkostnadsprincipen.
Vad Boverket ska kontrollera är att det inte uppställts påtagligt högre ekonomiska krav på de kommunala bostadsaktiebolagen än vad som följer av självkostnadsprincipen. Påtaglighetskravet innebär att de kommunala bostadsföretagen ges en relativt bred marginal för skilda bedömningar av vad som ska anses vara självkostnader. För att en överträdelse ska anses ha skett kan det inte råda något tvivel om att för höga ekonomiska krav ställts upp i form av t.ex. avkastningskrav. Med hänsyn till att självkostnadsprincipen ska
Författningskommentar SOU 2008:38
572
tillämpas så att intäkterna från uthyrningsverksamheten över en femårsperiod inte får understiga eller överstiga självkostnaderna i väsentlig mån kan ett ingripande heller inte ske till följd av endast ett eller ett par års resultat, så länge det står klart att bolaget har en plan för hur ett över- eller underskott ska utjämnas under den kommande femårsperioden.
Inte heller bör obetydligare avvikelser resultera i någon sanktion. Den närmare avgränsningen av påtaglighetskravet får överlämnas åt rättstillämpningen.
Av andra stycket framgår att, om påtagligt för höga ekonomiska krav ställts upp på ett kommunalt bostadsaktiebolag, kommunen ska vidta rättelse inom viss, skälig tid. Sådan skyldighet inträder, sedan Boverket förelagt kommunen att vidta rättelse. Som anförs ovan kan det emellertid inte bli fråga om sådant föreläggande till följd av överskott under ett eller ett par år, utan situationen ska ses långsiktigt.
Rättelse kan avse t.ex. avskrivningstakt eller avkastning på eget kapital. Den åtgärd som i praktiken kommer i fråga för att vidta rättelse blir att det kommunala bostadsaktiebolaget sänker hyrorna. Det ankommer på kommunen att i sin egenskap av ägare se till att det kommunala bostadsaktiebolaget gör detta. Hur en sådan hyressänkning fördelas är inget som kan prövas av vare sig Boverket eller den domstol som dömer ut vite (se om vite kommentaren till 6 §), men av hyreslagstiftningen får anses följa att en sådan hyressänkning ska fördelas enligt bruksvärdesprincipen.
I föreläggandet ska kommunen upplysas om att ett vite annars kan komma att dömas ut och om vitets storlek; den senare frågan återkommer vi till i kommentaren till 6 §. Den tid kommunen får på sig för att vidta rättelse bör sättas så lång att det har realistiska möjligheter att följa föreläggandet. En sådan tid kan i normalfallet – beroende på hur omfattande rättelse det är fråga om – vara mellan ett och två år.
6 §
Vite enligt 5 § ska fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande tio procent av bolagets omsättning föregående räkenskapsår. Vid fastställande av vitets storlek ska hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I övrigt gäller lagen (1985:206) om viten.
SOU 2008:38 Författningskommentar
573
Bestämmelsen är ny.
I första och andra meningarna regleras storleken av ett vite som döms ut enligt 5 §. Vitet ska fastställas till lägst 5 000 kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp, dock inte överstigande tio procent av bolagets omsättning föregående räkenskapsår. Vid bestämmandet av vitets storlek ska hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är, dvs. hur stor den påtagliga avvikelsen från tillämpningen av en självkostnadsprincip är i förhållande till det kommunala bostadsaktiebolagets egna kapital och årsomsättning. Viten i den högre delen av skalan bör komma till användning huvudsakligen för kommuner som i relationen till sitt bostadsaktiebolag tidigare har brutit påtagligt mot självkostnadsprincipen.
I sista meningen erinras om att lagen (1985:206) om viten gäller i övrigt, såsom när det gäller utdömande av vite. Vidtas inte rättelse i förelagd tid, ska Boverket hos länsrätten ansöka om att vitet döms ut.
575
Källförteckning
(endast källor som vi hänvisar till)
Förarbeten
Utrednings- och kommittébetänkanden
SOU 1981:77 Hyresrätt 3. Bruksvärde, hyresprocess m.m. Betänkande
av Hyresrättsutredningen. SOU 1990:107 Den kommunala självkostnadsprincipens gränser.
Delbetänkande av Stat-kommunberedningen, Avgiftsgruppen. SOU 1997:81 Allmännyttiga bostadsföretag. Betänkande av Utred-
ningen om kommunala bostadsföretag. SOU 1999:148 På de boendes villkor – allmännyttan på 2000-talet.
Betänkande av Utredningen om allmännyttan och bruksvärdet. SOU 2000:33 Bruksvärde, förhandling och hyra – en utvärdering.
Betänkande av Utredningen om allmännyttan och bruksvärdet. SOU 2001:27 Allmännyttiga bostadsföretag och kommunernas boende-
planering. Slutbetänkande av Allbo-kommittén. SOU 2003:44 Om allmännyttan säljs – stärkt kooperativ hyresrätt.
Betänkande av Utredningen om försäljning av allmännyttiga bostäder. SOU 2004:64 Allmänna vattentjänster. Betänkande av Va-lagsutred-
ningen. SOU 2004:91 Reformerad hyressättning. Betänkande av Hyressättnings-
utredningen. SOU 2005:88 Vräkning och hemlöshet – drabbar också barn.
Betänkande av Utredningen om vräkning och hemlöshet bland barnfamiljer.
Källförteckning SOU 2008:38
576
SOU 2006:99 En ny konkurrenslag. Betänkande av Utredningen om
en översyn av konkurrenslagen. SOU 2007:72 Kommunal kompetens i utveckling. Betänkande av
Kommunala kompetensutredningen.
Departementsserien
Ds 1993:16 Avgifter inom kommunal verksamhet – förslag till
modifierad självkostnadsprincip. Ds 2007:48 Lissabonfördraget.
Propositioner
Prop. 1968:91 angående ny hyreslagstiftning. Prop. 1974:150 Riktlinjer för bostadspolitiken m.m. Prop. 1983/84:137 Ändringar i hyreslagstiftningen. Prop. 1987/88:146 om ändringar i lokalhyreslagstiftningen. Prop. 1990/91:117 Ny kommunallag. Prop. 1993/94:188 Lokal demokrati. Prop. 1993/94:199 Ändringar i hyresförhandlingslagen m.m. Prop. 1995/96:167 Kommunal uppdragsverksamhet avseende kollektiv-
trafik, m.m. Prop. 1996/97:136 Ny ellag. Prop. 1999/2000:72 Ny naturgaslag. Prop. 2001/02:41 Hyresgästinflytande vid ombyggnad och andra
hyresrättsliga frågor. Prop. 2001/02:58 Allmännyttiga bostadsföretag. Prop. 2004/05:17 Kommunal medverkan i landstingens
sjuktransporter. Prop. 2004/05:62 Genomförande av EG:s direktiv om gemensamma
regler för de inre marknaderna för el och naturgas, m.m. Prop. 2004/05:140 Genomförande av transparensdirektivet. Prop. 2004/05:159 Kommunal uppdragsverksamhet inom kollektiv-
trafiken. Prop. 2005/06:78 Allmänna vattentjänster.
SOU 2008:38 Källförteckning
577
Prop. 2005/06:80 Reformerad hyressättning. Prop. 2006/07:1 Budgetpropositionen för 2007. Prop. 2006/07:61 Vissa bostadspolitiska åtgärder. Prop. 2007/08:1 Budgetpropositionen för 2008.
Utskottsbetänkanden
Bet. 1993/94:KU40 Lokal demokrati. Bet. 2001/02:BoU4 Allmännyttiga bostadsföretag, m.m.
Litteratur
Analys av svaga bostadsmarknader. Stockholm: Statens bostads-
kreditnämnd 2006. Andersson, Karin: ”Bostadsmarknad och boendevillkor i några
europeiska huvudstäder”, i Familjebostäder. Flera kapitel i svensk bostadspolitik. Stockholm: Stockholmia förlag 2006. Andersson, Torbjörn: ”Om hanteringen av förbudet mot konkurrens-
begränsande avtal i arbetstvister och tillika kollektivavtal i konkurrensförfarandet”, i Skaeringsfeltet mellem kollektive overenskomster og konkurrenceretten. Köpenhamn: Nordiska Ministerrådet 2002. Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement.
Andra upplagan. London: Sweet & Maxwell Ltd 2005. Bejrum, Håkan, Berglund, Magnus, Hellström, Anders, Lind, Hans,
Lundström, Stellan: Bostadsföretagens väg från byggkostnad till hyra för en lägenhet. Stockholm: Kungliga tekniska högskolan 2004. KTH:s bostadsprojekt. Rapport nr. 21. Uppsats nr. 26. Bygg- och fastighetsekonomi. Institutionen för infrastruktur. Bengtsson, Bo: ”Allmännyttan och partsintresset. Längs den svenska
bostadspolitikens hjulspår”, i Familjebostäder. Flera kapitel i svensk bostadspolitik. Stockholm: Stockholmia förlag 2006. Berglund, Erik: Lågenergihus i Sverige – teknik och ekonomi.
Stockholm: Kungliga tekniska högskolan 2007. Examensarbete. Billquist, Bengt, Olsson, Lars: Hyresförhandlingslagen. En
kommentar. Stockholm: Norstedts Juridik AB 2001.
Källförteckning SOU 2008:38
578
Birgersson, Bengt Owe, Turner, Bengt: The future of main stream
public housing in Europe – a Swedish perspective. Ljubljana: Urban Planning Institute of the Republic of Slovenia 2006. Paper presented at the ENHR conference ”Housing in an expanding Europe: theory, policy, participation and implementation”. Ljubljana, Slovenia 2–5 July 2006. Blind, Ina, Turner, Bengt: Tillståndsplikten i allbolagen. Tillämpningar
och verkningar. Gävle: Institutet för bostads- och urbanforskning, Uppsala universitet 2006. Bohlin, Alf: Kommunala avgifter. Lund: Akademiska Föreningen i
Lund 1984. Skrifter utgivna av Juridiska Föreningen i Lund Nr. 67. (Citerad som Bohlin 1984.) Bohlin, Alf: Kommunalrättens grunder. Fjärde upplagan. Stockholm:
Norstedts Juridik AB 2003. (Citerad som Bohlin 2003.) Buendia Sierra, José Luis: Exclusive Rights and State Monopolies
under EC Law. Article 86 (former Article 90) of the EC Treaty. Oxford: Oxford University Press 1999. Cars, Göran: ”Utmaningar för allmännyttan”, i Familjebostäder.
Flera kapitel i svensk bostadspolitik. Stockholm: Stockholmia förlag 2006. D’Sa, Rose M.: European Community Law on State Aid. London:
Sweet & Maxwell 1998. Dutch rent policy. Den Haag: VROM 2002. Dutch social housing in a nutshell. Den Haag: Aedes 2003. Edwardsson, Eva: Konkurrenslagen och konkurrensbegränsande
offentliga regleringar. Uppsala: Juridiska fakulteten, Uppsala universitet 2003. En studie av allmännyttiga bostadsföretag som kommunala instrument.
Karlskrona: Boverket 2006. Fransson, Urban, Rosenqvist, Gunnar, Turner, Bengt: Hushållens
värdering av egenskaper i bostäder och bostadsområden. Gävle: Uppsala universitet, Institutet för bostads- och urbanforskning 2002. Forskningsrapport 2002:1. Färre kommuner? Om små kommuners problem och utmaningar.
Stockholm: Sveriges Kommuner och Landsting samt Regeringskansliet 2006. Hancher, Leigh, Ottervanger, Tom, Slot, Piet Jan: EC State Aids.
Tredje upplagan. London: Sweet & Maxwell 2006.
SOU 2008:38 Källförteckning
579
Hemlöshet i Sverige 2005. Omfattning och karaktär. Stockholm:
Socialstyrelsen 2006. Hilborn, Ingegärd, Hjert, Christer, Petersén, Leif, Reinholdsson,
Jonas, Reuterfors-Mattsson, Irene, Riberdahl, Curt, Torngren, Håkan, Wikell, Staffan: Kommunallagen. Kommentarer och praxis. Tredje upplagan. Stockholm: Svenska Kommunförbundet och Kommentus förlag 2001. Holmqvist, Leif, Thomsson, Rune: Hyreslagen. En kommentar.
Åttonde upplagan. Stockholm: Norstedts Juridik AB 2006. Höök, Johan, Lundin, Olle: ”Kommunala koncerner och den
kommunala självkostnadsprincipen”, i Juridisk Tidskrift 1998–99 s. 574–583. Höök, Johan, Lundin, Olle: ”Kommunala koncerner och den
kommunala självkostnadsprincipen. En duplik”, i Juridisk Tidskrift 1999–2000 s. 230–233. Indén, Tobias: ”Kan man ta tillbaka det man redan låtit någon få?
Svenska regler om återkrav av kommunalt stöd som strider mot EG-rätten”, i Förvaltningsrättslig Tidskrift 2005 s. 427–443. (Citerad som Indén 2005.) Indén, Tobias: ”Svenska regler om återkrav av olovligt utbetalt
statsstöd”, i Svensk rätt i EU – en antologi (red. Örjan Edström). Uppsala: Iustus Förlag 2007. (Citerad som Indén 2007.) Isoz, Henning: Stiftelselagen. En kommentar. Stockholm: Norstedts
Juridik AB 1997. Jones, Alison, Sufrin, Brenda: EC Competition Law: Text, Cases,
and Materials. Andra upplagan. Oxford: Oxford University Press 2004. Karlsson, Kaj: Analys av 20 allmännyttiga bostadsföretag. Stockholm:
Öhrlings PricewaterhouseCoopers 2006. Koening, Christian, Bartosch, Andreas: ”EC State Aid Law reviewing
Equity Capital Injections and Loan Grants by the Public Sector: A Comparative Analysis”, i European Competition Law Review 2000, s. 377. Kommunernas hushållning med resurser 2006. Stockholm: Statistiska
centralbyrån 2007. Lander, Hans, Forsberg, Björn, Svedin, Cecilia, Wallberg, Peter:
Ekonomin och konkurrensen. Om vinstdrivande bostadsföretag och transaktioner med ägaren. Stockholm: SABO 2007.
Källförteckning SOU 2008:38
580
Larsson, Hanna: Vem bor i allmännyttan? Stockholm: SABO 2005. Lavin, Rune: ”Den kommunala likställighetsprincipen i nyare
rättspraxis”, i Förvaltningsrättslig Tidskrift 1975 s. 282–294. Lind, Hans: Direktavkastning och direktavkastningskrav för fastigheter.
En analys av begrepp, mätproblem, påverkande faktorer och användbarhet. Stockholm: Kungliga tekniska högskolan 2004. (Citerad som Lind 2004.) Lind, Hans: ”Vad skulle hända på en fri hyresmarknad?”, i Ekonomisk
debatt 1995 s. 317–328. (Citerad som Lind 1995.) Lind, Hans, Hellström, Anders: ”Market Rents and Economic
Segregation: Evidence From a Natural Experiment”, i European Journal of Housing Policy augusti 2006 s. 167–189. Lindell, Jonas: Sociala merkostnader i allmännyttan. Stockholm:
Kungliga tekniska högskolan 2001. Examensarbete. Lindquist, Ulf: Kommunala befogenheter. En redogörelse för kom-
munernas och landstingens allmänna befogenheter enligt rättspraxis. Sjätte upplagan. Stockholm: Norstedts Juridik AB 2005. Lundin, Olle: Kommunalrättsliga aspekter på kommunala bostads-
företag och koncernbildningar – Rapport angående bostadsföretagens ingående i kommunala koncerner och förenligheten med de kommunalrättsliga skyddsprinciperna. Uppsala: Juridiska institutionen, Uppsala universitet. Odaterad. Mattsson-Linnala, Sophia, Frejd, Birgitta, Byström, Emma, Cars,
Göran: Att välja framtid, eller att tvingas in i den. Om allmännyttans balansgång mellan affärsmässighet och socialt ansvar. Stockholm: SABO 2007. Norberg, Per: Konkurrenslagstiftning och bostadspolitik – En studie
av den svenska hyresregleringens förhållande till EG:s och Sveriges konkurrensrätt, Lund: Juristförlaget i Lund 1999. Licentiatavhandling. Nyqvist, Ulf, Andersson, Karin, Baumgardt, Manfred, Larén-
Hallström, Karin: Den legala grunden och ägandet. Om allmännyttans möjligheter och variationer inom ramen för nuvarande lagstiftning. Stockholm: SABO 2007. Olsson, Sören, Lind, Jan-Erik, Björck, Lena: Framtidens stadsdels-
utveckling 1993–2004. Göteborg: Förvaltnings AB Framtiden 2005.
SOU 2008:38 Källförteckning
581
PM om utdelningar från allmännyttiga bostadsföretag under 2007.
Karlskrona: Boverket 2008. Rapport Integration 2005. Norrköping: Integrationsverket 2006. Riberdahl, Curt: ”Kommunala koncerner och den kommunala
självkostnadsprincipen. En replik”, i Juridisk Tidskrift 1998–99 s. 1046–1049. Riberdahl, Curt: ”Kommunal bostadsförvaltning och självkostnads-
principen”, i Ekonomin och konkurrensen. Om vinstdrivande bostadsföretag och transaktioner med ägaren. Stockholm: SABO 2007. Skorup, Ulf, Underskog, Tomas: Hyreslagarna. Sjätte upplagan.
Stockholm: Dialogos 2005. Slot, Piet Jan, Johnston, Angus: An Introduction To Competition
Law. Oxford: Hart Publishing 2006. Statens stöd för kommunala bostadsåtaganden 1998–2005. Om Bostads-
delegationen och Statens bostadsnämnd. Stockholm: Statens bostadsnämnd 2005. Strömquist, Ulf: ”Ökad urbanisering och spännvidd”, i Spaning på
omvärlden. En antologi för kommunala bostadsföretag. Stockholm: SABO 2007. Svensson, Bo, Danelius, Johan: Nya aktiebolagslagen. Reglerna från
den 1 januari 2006. Göteborg: Tholin & Larssons förlag 2005. Så fick miljonprogrammet ett nytt ansikte. Karlskrona: Boverket 2007. Tegin, Åke: Kredithandboken : finansieringsformer, säkerheter och
risker. Andra upplagan. Stockholm: Norstedts Juridik AB 1997. Utvärdering av lagen om allmännyttiga bostadsföretag. Karlskrona:
Boverket 2004. Wetter, Carl, Karlsson, Johan, Rislund, Olle, Östman, Marie:
Konkurrensrätt – en handbok. Tredje upplagan. Stockholm: Thomson Fakta AB 2004. Whish, Richard: Competition Law. Femte upplagan. Oxford: Oxford
University Press 2005. Österberg, Niclas, Svensson, Lisa: Hyresrätten 1980–2001. Stockholm:
Kungliga tekniska högskolan 2002. Examensarbete.
Källförteckning SOU 2008:38
582
Rättsfall
Rättsfall från Högsta domstolen (Nytt juridiskt arkiv, NJA)
NJA 1988 s. 457NJA 1994 s. 10 I och II
Rättsfall från Regeringsrätten (RÅ)
RÅ 1975 Ab 343 RÅ 1995 ref 7 RÅ 1977 Ab 267 RÅ 1996 ref 9 RÅ 84 2:25 RÅ 1997 ref 47RÅ 1987 ref 52
Rättsfall från hovrätterna (RH)
Rättsfall från EG-domstolen
22/71, Béguelin Import (REG 1971, s. 949) 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73,
Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663) 173/73, Italien mot kommissionen (REG 1974, s. 709) 27/76, United Brands mot kommissionen (REG 1978, s. 207) 85/76, Hoffman-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461) 730/79, Philip Morris (REG 1980, s. 2671) 123/83, BNIC (REG 1985, s. 391) C-62/86, AKZO mot kommissionen (REG 1991, s. I-3359) 136/86, BNIC (REG 1987, s. 4789) 267/86, Van Eycke (REG 1988, s. 4769) 102/87, Frankrike mot kommissionen (REG 1988, s. 4067) C-18/88, GB-Inno-BM (REG 1991, s. I-5941) C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925) C-305/89, Italien mot kommissionen (REG 1991, s. I-1603) C-41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I-1979)
SOU 2008:38 Källförteckning
583
C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova (REG 1991, s. I-
5889) C-185/91, Reiff (REG 1993, s. I-5801) C-189/91, Petra Kirsammer-Hack (REG 1993, s. I-6185) C-44/93, Namur-Les assurances du crédit (REG 1994, s. I-3829) C-323/93, Centre d’insémination de la Crespelle (REG 1994, s. I-
5077) C-39/94, SFEI m.fl. (REG 1996, s. I-3547) C-157/94, kommissionen mot Nederländerna (REG 1997, s. I-
5699) C-241/94, Frankrike mot kommissionen (REG 1996, s. I-4551) C-73/95 P, VIHO mot kommissionen (REG 1996, s. I-5457) C-359/95 P och C-379/95 P, kommissionen och Frankrike mot
Ladbroke Racing (REG 1997, s. I-6265) C-35/96, kommissionen mot Italien (REG 1998, s. I-3851) C-67/96, Albany International (REG 1999, s. I-5751) C-163/96, Raso (REG 1998, s. I-533) C-395/96 P och C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports
m.fl. mot kommissionen (REG 2000, s. I-1365) C-256/97, DM Transport (REG 1999, s. I-3913) C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121) C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745) C-35/99, Arduino (REG 2002, s. I-1529) C-143/99, Adria-Wien Pipeline och Wietersdorfer & Peggauer
Zementwerke (REG 2001, s. I-8365) C-309/99, Wouters m.fl. (REG 2002, s. I-1557) C-475/99, Ambulanz Glöckner (REG 2001, s. I-8089) C-482/99, Frankrike mot kommissionen (REG 2002, s. I-4397) C-280/00, Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg
(REG 2003, s. I-7747) C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287) C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585) C-340/04, Carbotermo och Consorzio Alisei (REG 2006, s. I-4137) C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (REG 2007
s. I-0000)
Källförteckning SOU 2008:38
584
Rättsfall från förstainstansrätten
T-260/94, Air Inter mot kommissionen (REG 1997, s. II-997) T-16/96, Cityflyer mot kommissionen (REG 1998, s. II-757) T-228/99 och T-233/99 Westdeutsche Landesbank Girozentrale
och Land Nordrhein-Westfalen mot kommissionen (REG 2003, s. II-435) T-342/99, Airtours mot kommissionen (REG 2002, s. II-2585) T-195/01 och T-207/01, Government of Gibraltar mot
kommissionen (REG 2002, s. II -2309) T-241/01, Scandinavian Airlines System mot kommissionen (REG
2005, s. II-2917) T-17/02, Olsen mot kommissionen (REG 2005, s. II-2031)
Rättsfall från EFTA-domstolen
E-4/97, Norwegian Bankers’ Association v EFTA Surveillance
Authority, dom den 3 mars 1999 E-9/04, The Bankers’ and Securities’ Dealers Association of Iceland
v EFTA Surveillance Authority, dom den 7 april 2006
Opublicerade domstolsavgöranden
Svea hovrätt (avd. 16)
Beslut den 22 april 2004 i mål nr ÖH 1992–03 Beslut den 5 oktober 2005 i mål nr ÖH 2487-05 Beslut den 2 oktober 2006 i mål nr ÖH 3464-05 Beslut den 23 november 2007 i mål nr ÖH 3464-05
Kammarrätten i Stockholm
Dom den 20 oktober 2004 i mål nr 4919-03
Kammarrätten i Sundsvall
Dom den 23 januari 2007 i mål nr 1784-05
SOU 2008:38 Källförteckning
585
Kammarrätten i Jönköping
Dom den 24 augusti 2006 i mål nr 3700-04 m.fl.
Länsrätten i Stockholms län
Dom den 26 oktober 1999 i mål nr 706-99 Dom den 17 april 2000 i mål nr 177-00 Dom den 18 november 2002 i mål nr 12686-02
Länsrätten i Västra Götalands län
Dom den 19 april 2004 i mål nr 7427-00
Länsrätten i Skåne län
Dom den 16 februari 1999 i mål nr 6-98
3
Innehåll
1 Kommittédirektiv 2005:116 ......................................... 5
2 Kommittédirektiv 2007:18 ......................................... 23
3 Kommittédirektiv 2007:73 ......................................... 27
4 Utdrag ur EG-fördraget ............................................... 33
5 Rättsutlåtande av Piet Jan Slot om betydelsen av EG:s statsstödsregler och konkurrensrätt för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning .......................... 39
6 Rättsutlåtande av Mona Aldestam om betydelsen av EG:s statsstödsregler för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning....................................................... 139
7 Rättsutlåtande av Torbjörn Andersson om betydelsen av EG:s konkurrensrätt för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning ................................................ 219
8 Kompletterande rättsutlåtande av Torbjörn Andersson om betydelsen av EG:s konkurrensrätt för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning ........................ 243
9 Utskrift från hearing om EG-rätten ............................ 259
10 Redogörelse från hearing om avkastningskrav .............. 309
Innehåll SOU 2008:38
4
11 Den kommunala allmännyttans historia....................... 319
12 Redogörelse för social- och blandmodeller................... 349
13 Lagteknisk lösning av en tredje modell........................ 365
Bilaga 1
5
Kommittédirektiv
Allmännyttans villkor och förutsättningar Dir. 2005:116
Beslut vid regeringssammanträde den 20 oktober 2005
Sammanfattning av uppdraget
En särskild utredare tillkallas för att se över de villkor och förutsättningar som gäller för allmännyttiga och kommunala bostadsföretag. Utredaren skall undersöka vilka förändringar som kan vara nödvändiga i de lagar och förordningar som direkt styr villkoren för hyresmarknaden i allmänhet och för de allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen i synnerhet. En viktig fråga är om olika delar av regelverken behöver förstärkas för att syftet med lagstiftningen lättare skall kunna uppnås.
Utredaren skall se över utrymmet för att inom EU-medlemskapets ramar bedriva en nationell bostadspolitik, särskilt skall villkoren och förutsättningarna för de allmännyttiga och kommunala bostadsföretagens analyseras. En central fråga är hur man för dessa företag kan formulera någon form av långsiktig självkostnadsprincip som kan tillämpas på ett konsekvent sätt. En annan viktig utgångspunkt är att hyressättningssystemet även fortsättningsvis innehåller en spärr mot oskäliga hyror och garantier för ett reellt besittningsskydd.
Eventuella förslag skall utformas med hänsyn till intresset av att slå vakt om kärnan i den svenska bostadspolitiken, inklusive grunderna för allmännyttans och de kommunala bostadsföretagens roll.
Bakgrund
Bostadspolitiken är ett centralt område för välfärdspolitiken. Ansvaret för bostadspolitiken är en nationell angelägenhet även inom ramen för medlemskapet i och samarbetet inom den Europeiska unionen. Trots detta påverkas förutsättningarna för att bedriva en nationell bostadspolitik i allt högre grad av EU-medlemskapet, t.ex.
Bilaga 1 SOU 2008:38
6
genom beslut eller regelverk som går tvärs över flera politikområden.
Efter andra världskrigets slut påbörjades uppbyggnaden av allmännyttiga bostadsföretag som centrala instrument för genomförandet av bostadspolitiken. Under lång tid behandlades de allmännyttiga bostadsföretagen förmånligare än privata aktörer, inte minst när det gäller låne- och bidragsvillkor, men det fanns även skillnader i den skattemässiga behandlingen. Denna förmånligare behandling motiverades bl.a. av att den kommunala och allmännyttiga sektorn präglades av en långsiktig självkostnadsprincip snarare än av ett vinstmaximeringsperspektiv samt att den förväntades ta ett större bostadssocialt ansvar än privata fastighetsägare. På många orter var också den privata investeringsviljan begränsad när det gällde att tillhandahålla goda bostäder till rimlig hyra för det stora flertalet hushåll. De allmännyttiga bostadsföretagen fick i många fall också vara beredda att ordna bostäder för att ge de lokala industrierna möjlighet att rekrytera personal.
Under 1980-talet började särreglerna för allmännyttan att avvecklas så att dessa företag nu konkurrerar på i stort sett samma villkor som de privata fastighetsägarna. Fortfarande är dock de allmännyttiga bostadsföretagen, särskilt de kommunalt ägda bostadsföretagen, viktiga redskap för kommunerna för att främja en fungerande bostadsförsörjning.
Allmännyttiga bostadsföretag är viktiga som ett icke- vinstbaserat alternativ på hyresbostadsmarknaden. Förekomsten av en sådan sektor kan också påverka privata aktörer i en för hyresgästerna positiv riktning när det gäller hyressättning, hyresgästinflytande, servicegrad, etc. Kommunalt ägda allmännyttiga bostadsföretag har i detta sammanhang en särskild roll eftersom de bygger på en långsiktig självkostnadsprincip, indirekt reglerad genom utdelningsbegränsningen i lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag (allbolagen). Samtidigt bidrar dessa genom sin hyresnormerande roll till att skydda hyresgästerna mot oskäliga hyror, t.ex. vid en bristsituation, och därmed till att besittningsskyddet inte urholkas.
Den svenska modellen med allmännyttiga bostadsföretag som konkurrerar på samma marknader och på i stort sett samma villkor som privata fastighetsägare har betecknats som en social hyresmarknad. Modellen skiljer sig från den variant som är gängse i många andra länder, där samhället främjar företag och bostäder som är till för vissa, ekonomiskt svaga eller i övrigt utsatta grupper.
Bilaga 1
7
Den sistnämnda modellen som kan sägas ha förekommit i Sverige under 1930-talet i form av de s.k. barnrikehusen. Denna linje övergavs dock efter andra världskriget till förmån för uppbyggnaden av allmännyttiga bostadsföretag.
Det finns en viktig skillnad mellan dessa två strategier för bostadspolitik. Den förra leder i princip alltid till att de svagaste grupperna samlades i vissa bostäder, områden och företag. Även om bostäderna är av god kvalitet och innebär en stor förbättring för berörda hushåll blir följden dels en stigmatisering av dessa hyresgäster, dels att den sociala segregationen ökar. Den senare strategin, med allmännyttiga bostadsföretag som tillhandahåller goda bostäder för alla, oavsett inkomst eller andra särskilda behov, innebär att också de sämst ställda får möjlighet att på hela hyresmarknaden efterfråga en bostad av god kvalitet till rimlig hyra.
Behovet av en utredning
Under senare tid har förutsättningarna för de allmännyttiga bostadsföretagen förändrats på olika sätt. Allmännyttiga bostadsföretag särbehandlas i stort sett inte längre vare sig rättsligt eller ekonomiskt. Statens stöd till bostadssektorn har minskat kraftigt sedan början av 1990-talet, främst till följd av förändrade samhällsekonomiska förutsättningar. Den demografiska utvecklingen innebär att bostadsöverskottet växer i många kommuner samtidigt som bostadsbristen ökar i andra. I båda fallen påverkas förutsättningarna för fastighetsägare, också allmännyttiga och kommunala bostadsföretag. Den växande bostadsbristen i särskilt storstadsregionerna har inneburit ökade spänningar på hyresmarknaden med bl.a. förslag om förändrade regler för hyressättningen av nyproducerade hyresbostäder till följd. Införandet av allbolagen innebar att sådana företag tydligare definierades och medförde dels förändrade regler för vinstutdelning, dels införandet av en tillståndsplikt vid överlåtelse av andelar eller aktier i kommunala bostadsföretag eller av bostadsfastigheter som ägs av sådana företag.
De allmännyttiga och kommunala bostadsföretagens verksamhet har kommit att ifrågasättas från olika håll, om än på olika grunder. Hyresgästföreningen Riksförbundet har fört fram kritik mot kommuner som bedriver verksamheten utan att fullt ut tillämpa de kommunala självkostnads- respektive likställighetsprinciperna.
Bilaga 1 SOU 2008:38
8
Kritik med motsatta förtecken har knutit an till EG-rättsliga principer och frågan om hur dessa skall tillämpas på bostadssektorn, varvid det särskilt har uppmärksammats att reglerna för statsstöd även har effekt på bostadspolitiken. År 2002 anmälde European Property Federation den svenska staten till EUkommissionen för överträdelse av EG:s statsstödsregler genom beslutet att inrätta Statens bostadsnämnd, vars uppgift är att hjälpa vissa kommuner med ekonomiskt svaga bostadsföretag att omstrukturera dessa företag.
De allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen är en särskild fråga i detta sammanhang. På grundval av en undersökning som utförts av Ernst & Young hävdar Fastighetsägarna Sverige att det förekommer ett omfattande kommunalt stöd till de kommunala bostadsföretagen och ifrågasätter såväl detta stöd, som man menar skulle kunna falla under EG:s statsstödsregler, som dessa företags hyresnormerande roll. Även dessa frågor har anmälts till EU- kommissionen genom European Property Federation.
Förändrat regelverk kring allmännyttan
Den lagstiftning som, direkt eller indirekt, reglerar de allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen och deras verksamhet återfinns huvudsakligen i
• lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag
• 12 kap. jordabalken (hyreslagen), framför allt 55 §
Kommunallagen (1991:900) innehåller flera viktiga grundprinciper av betydelse för kommunernas förutsättningar att bedriva bostadspolitik. Genom regleringen i 2 kap. 7 § kommunallagen är kommunernas möjlighet att bedriva näringsverksamhet begränsad till sådan verksamhet som bedrivs utan vinstsyfte och som går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar och tjänster åt dess medlemmar.
En av de bärande principerna i kommunallagen, självkostnadsprincipen, innebär att kommuner och landsting inte får ta ut högre avgifter än vad som svarar mot kostnaderna för de tjänster och nyttigheter som tillhandahålls. Frågan om hur den kommunala självkostnadsprincipen förhåller sig till kommunal bostadsförsörjning har uppmärksammats i flera sammanhang, bl.a. i anslutning till
Bilaga 1
9
att principen lagfästes och skrevs in i 8 kap. 3 c § kommunallagen. I prop. 1993/94:188 (s. 83) uttalades då att de allmännyttiga bostadsföretagen inte omfattas av principen, mot bakgrund av att begreppet fastighetsförvaltning avser såväl överlåtelse som upplåtelse av fast egendom. Frågan diskuterades även vid tillkomsten av allbolagen (prop. 2001/02:58). Då gjordes övervägandet att de allmännyttiga bostadsföretagen ändå får anses leva under en långsiktigt formulerad självkostnadsprincip på grund av den i allbolagen tillförda utdelningsbegränsningen, se nedan.
En annan bärande kommunalrättslig princip, likställighetsprincipen, finns uttryckt i 2 kap. 2 § kommunallagen. Enligt denna princip skall kommuner och landsting behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat. Också denna princip är av betydelse för de kommunala bostadsföretagen.
Lagen om allmännyttiga bostadsföretag och de kommunala bostadsföretagen
Allbolagen trädde i kraft den 1 april 2002 (se Allbo-kommitténs betänkande SOU 2001:27, prop. 2001/02:58, prop. 2002/03:1, bet. 2001/02:BoU4, rskr. 2001/02:160). Allbolagen ersatte lagen (1999:608) om tillfällig minskning av det generella statsbidraget vid avyttring av aktier eller andelar i eller utdelning från kommunala bostadsföretag, m.m.
Med allmännyttigt bostadsföretag avses ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse som dels drivs utan vinstsyfte, dels i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt, dels har godkänts som allmännyttigt bostadsföretag. Med kommunalt bostadsföretag avses ett allmännyttigt bostadsföretag som en kommun har det bestämmande inflytandet över.
I förordningen (2003:348) om skälig utdelning från allmännyttiga bostadsföretag meddelas föreskrifter om högsta tillåtna utdelning. Allbolagen innehåller vidare regler om tillståndsplikt vid överlåtelse av fast egendom samt aktier och andelar i kommunala bostadsföretag. Tillstånd till en överlåtelse skall inte lämnas om det kan befaras att de kommunala bostadsföretagens hyror till följd av överlåtelsen inte kommer att få tillräckligt genomslag vid tillämpningen av bruksvärdesreglerna i 12 kap. 55 § hyreslagen eller de hyresförhandlingar som förs enligt hyresförhandlingslagen.
Bilaga 1 SOU 2008:38
10
Självkostnadsprincipen, utdelningsbegränsningen och hyreslagstiftningen
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll följer av hyreslagen. I hyresförhandlingslagen slås bruksvärdesprincipen fast liksom hyresgästens rätt att få en förhandlad hyra prövad. En central fråga, som kommit att bli omstridd, är om kommunala bostadsföretag omfattas av den kommunala självkostnadsprincipen.
Hyresgästföreningen Riksförbundet menar i en skrivelse till regeringen (dnr M2005/3287/Bo) att det är avgörande för bruksvärdes- och förhandlingssystemet att den kommunala självkostnadsprincipen tillämpas på detta område och kräver att detta lagfästs. Föreningen pekar vidare på behovet av att självkostnadsprincipen preciseras eller att det närmare belyses vilka kostnader som skall anses som ”nödvändiga kostnader” för bostadsverksamhetens bedrivande och menar att de grundläggande tankar som redovisas i Va-lagsutredningens betänkande (SOU 2004:64) i allt väsentligt har sin giltighet även på bostadsområdet. Frågan om huruvida självkostnadsprincipen alls gäller för kommunala bostadsföretag är även föremål för rättslig bedömning. Det kan således konstateras att viss oklarhet råder i denna fråga.
Boverkets översyn av lagen om allmännyttiga bostadsföretag
Regeringen uppdrog åt Boverket att under våren 2004 utvärdera de erfarenheter som hittills gjorts av allbolagen. Uppdraget bestod i att se över dels utdelningsbegränsningen, dels tillståndsplikten.
När det gäller utdelningsbegränsningen bedömer Boverket att bestämmelserna i lagen om tillfällig minskning av det generella statsbidraget vid avyttring av aktier eller andelar i eller utdelning från kommunala bostadsföretag, m.m. (som föregick allbolagen) allmänt sett har följts och att det inte funnits några större oklarheter i tillämpningen. Reglerna var tydliga och det fanns ett sanktionssystem i lagen.
Bestämmelserna i allbolagen om utdelningsbegränsning tillämpades för första gången under 2004 för räkenskapsåret 2003. Boverket menar att det allmänt sett inte fanns något som tydde på att utdelning sker med större belopp än som föreskrivs. I koncerner förekommer dock transaktioner i stor omfattning, företrädesvis i fråga om koncernbidrag men även i fråga om aktieägartillskott. Om
Bilaga 1
11
exempelvis utdelning och lämnat koncernbidrag läggs samman kan dock utdelningsgränsen överskridas i ett flertal fall.
Förekomsten av en koncernbildning medför i sig att det är möjligt att föra medel mellan olika verksamheter och att överföring kan göras till annat än bostadssektorn. Boverket menar därför att det finns behov av att närmare klargöra vilka regler som ska gälla i koncernförhållanden.
När det gällde tillståndsprövningen konstaterade Boverket att länsstyrelserna mellan den 1 april 2002 och den 29 mars 2004 fattade 308 beslut avseende förvärv av minst 9 630 lägenheter. I 279 beslut omfattande 6 764 lägenheter godkände länsstyrelserna försäljning och i 29 beslut omfattande 2 866 lägenheter nekades försäljning. I 90 procent av besluten och i 70 procent av det totala antalet lägenheter beviljades således tillstånd till försäljning.
Länsstyrelserna tycks enligt Boverkets bedömning i en del fall även ha tagit hänsyn till skälen för försäljning. Enligt Boverket är en förklaring att det rör sig om en ny lagstiftning och det dröjt innan vägledande beslut kommit från högre instans. En annan är att parterna på hyresmarknaden ofta varit ense om att tillåta försäljning.
Konkurrensproblematiken
Många kommunala bostadsföretag är inte renodlade bostadsförvaltare. I många hyresfastigheter finns även kommersiella lokaler. I dessa fall torde lokaldelen normalt vara liten i förhållande till bostadsdelen. Mer problematiskt är att man i en del kommuner valt att överföra även förvaltning av fastigheter som huvudsakligen eller enbart inrymmer annat än bostadsfastigheter (parkeringshus, centrumanläggningar, m.m.).
Här finns ett möjligt konkurrensproblem genom att sådana fastigheter kan generera överskott som kan användas för att hålla nere hyresnivån i bostadsbeståndet. Omvänt kan det om verksamheten går med förlust vara så att detta belastar först och främst hyresgästkollektivet i det kommunala bostadsföretaget i form av högre bostadshyror, vilka därefter indirekt förs över på bostadshyresgästerna i det privata bostadsbeståndet.
Det har nyligen uppmärksammats att en del kommuner har tankar på engagera sig direkt även i nyproduktion av egnahem och bostadsrätter. I den mån som sådan verksamhet sker genom det
Bilaga 1 SOU 2008:38
12
kommunala bostadsföretagets försorg uppstår samma problem som vid alltför omfattande förvaltning av annat än bostäder. Sker det utanför det kommunala bostadsföretaget uppstår inte dessa problem, men frågan om lämpligheten av att kommuner engagerar sig i sådan verksamhet inom ramen för bostadsförsörjningen i kommunen kvarstår. I dag finns inga formella hinder för den kommun som direkt engagerar sig i tillhandahållandet av fler boendeformer än hyresrätt.
Debatten
Debatten om allmännyttan, särskilt de kommunala bostadsföretagen, kan delas in i två delar. Dels en systemkritisk linje, särskilt företrädd av Fastighetsägarna Sverige, dels en systembevarande linje, särskilt företrädd av Hyresgästföreningen Riksförbundet. Den förstnämnda linjen ifrågasätter de kommunala bostadsföretagen, särskilt den hyresnormerande roll som dessa indirekt tilldelats i lagstiftningen. Den senare linjen innebär att man försöker identifiera vad som uppfattas som brister i dagens lagstiftning i syfte att förstärka de kommunala bostadsföretagens roll genom att reducera kommunernas möjlighet att styra över deras verksamhet och ekonomi. En del av de krav som förs fram av Hyresgästföreningen Riksförbundet kan sägas leda i rakt motsatt riktning mot de krav som drivs av Fastighetsägarna Sverige. Parallellt med dessa motstridiga linjer pågår ett partsgemensamt arbete med att reformera det nuvarande hyressättningssystemet, ett arbete som i sin tur ledde till tillsättande av Hyressättningsutredningen 2003 (dir. 2003:53, SOU 2004:91).
Statsstödsproblematiken
Fastighetsägarna Sverige har under 2004 låtit göra en översyn av kommunernas stöd till de kommunala bostadsföretagen. Bara under 2002 skall 273 av 287 undersökta kommunala bostadsföretag ha fått kommunalt stöd. Fyra olika typer av stöd sägs förekomma: direkta bidrag, borgensåtaganden, att kommunen ställer eget kapital till företagets förfogande utan någon kostnad och underavskrivningar.
På grundval av en analys som Linklaters Advokatbyrå AB har gjort på uppdrag av Fastighetsägarna Sverige hävdas att kommunernas
Bilaga 1
13
agerande snedvrider konkurrensen och att det är att betrakta som otillåtet statsstöd i EG-rättslig mening. Därigenom kan de kommunala bostadsföretagen ta ut lägre hyror än de privata hyresvärdarna som inte får motsvarande stöd.
Flertalet av de av Fastighetsägarna Sverige utpekade formerna för stöd har använts av kommuner under årens lopp. Att detta är att betrakta som statsstöd i EG-rättslig mening är dock inte självklart. En analys av förhållandet till EG:s statsstödsregler kan göras mot bl.a. följande bakgrund.
Kommunala ägare har rätt att gå in med åtgärder och kapital i sitt företag på samma sätt som vilken annan ägare. Statsstöd blir det först om man gör vad ingen annan ägare skulle göra i motsvarande situation, eller utnyttjar sin ställning som offentligrättsligt subjekt. Borgensåtaganden förekommer i många kommuner, som då också tar ut en avgift för detta. Hyresgästföreningen Riksförbundet har tagit upp för höga kommunala borgensavgifter som ett problem. Avskrivningsregler är inget som bestäms av en kommun utan regleras av bokföringslagen (1999:1078), årsredovisningslagen (1995:1554) samt Redovisningsrådets rekommendationer (RR 12) respektive skattelagstiftningen. Dessa regler är lika för alla företag, oavsett ägarkategori. När det så gäller frågan om huruvida stöd förekommer genom att begärd utdelning inte är marknadsmässig är detta av särskild betydelse. En begränsning av utdelningen från allmännyttiga bostadsföretag är ett viktigt inslag i lagstiftningen genom att det är därigenom som den långsiktiga självkostnadsprincipen regleras, vilket i sig är en förutsättning för att hyresgästerna skall kunna ges skydd mot oskäliga hyreshöjningar, särskilt vid bostadsbrist, och därmed ges ett reellt besittningsskydd. Regleringens framtida utformning och frågan om hur en skälig utdelning skall beräknas bör mot denna bakgrund och det framförda klagomålet hanteras med särskild omsorg.
Självkostnadsprincipen och de kommunala bostadsföretagen
Hyresgästföreningen Riksförbundet har anfört att lagstiftningen när det gäller hur t.ex. självkostnadsprincipen skall tillämpas på de kommunala bostadsföretagen i dag är alldeles för oklar (skrivelser, dnr M2005/106/Bo och M2005/3287/Bo). Som ovan nämnts kan det finnas behov av att tydliggöra vad som skall gälla för kommunala bostadsföretag. Hyresgästföreningen Riksförbundet menar
Bilaga 1 SOU 2008:38
14
också att det förekommer att vinstutdelningsbegränsningen kringgås på olika sätt och att lagstiftningen behöver bli tydligare även på denna punkt. Man menar att de kommunala bostadsföretagen levererar en allmännyttig tjänst – tillgång till goda bostäder – till kommunmedlemmar, varför kommunallagens likställighetsprincip respektive självkostnadsprincip skall tillämpas på kommunala bostadsföretag. I båda fallen innebär detta ett hinder för kommunala bostadsföretag att ingå i en koncernbildning.
Hyresgästföreningen Riksförbundets uppfattning är att överföring från kommunala bostadsföretag inom en koncern kan accepteras om det är fråga om renodlade bostadskoncerner, men att hyresförhandlingslagen då måste ändras. Föreningen tar också upp frågan om vilka redovisningsprinciper som skall tillämpas på kommunala bostadsföretag och kommunala bostadskoncerner för att skapa en god genomlysning. Hyresgästföreningen menar t.ex. att olika verksamhetsgrenar bör särskiljas. Hyresgästföreningen kan således sägas förespråka en strikt tillämpning av självkostnadsprincipen som den följer av kommunallagen, till skillnad från den reglering som sker i dag genom allbolagens utdelningsbegränsning.
Medan Fastighetsägarna Sverige dragit slutsatsen att det förekommer omfattande ekonomiskt stöd från kommunerna till de kommunala bostadsföretagen så hävdar Hyresgästföreningen Riksförbundet den motsatta ståndpunkten. Hyresgästföreningen Riksförbundet menar att det förekommer ett antal olika former av kommunalt utnyttjande av de kommunala bostadsföretagen: koncernbidrag som kan användas för att täcka underskott i andra kommunala företag, borgensavgifter som ersättning för att kommunen går i borgen för de lån som företaget tar upp, förmedlings- eller administrationsavgift för att bolagen tar upp lån genom kommunens förmedling, överföring av värden från bolag till kommun på olika sätt samt utdelning utöver vad som stadgas i gällande regelverk.
Utredningsuppdraget
Allmänt
Utredaren skall se över de frågor som anges nedan. Om översynen visar att det finns behov av författningsändringar, skall utredaren lägga fram förslag till sådana.
Bilaga 1
15
Det står utredaren fritt att ta upp även andra frågor som har anknytning till dem som anges nedan.
Förslagen skall utgå från intresset av att slå vakt om kärnan i den svenska bostadspolitiken och grunderna för allmännyttans och de kommunala bostadsföretagens roll, inbegripet att hyressättningssystemet även fortsättningsvis innehåller en spärr mot oskäliga hyror och garantier för ett reellt besittningsskydd. En utgångspunkt skall vara att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll inte skall ändras om det inte är nödvändigt för att tillgodose de krav som EG-rätten ställer.
Utredaren skall särskilt beakta vikten av att kommunerna har möjlighet att använda bostadsföretagen som ett bostadspolitiskt verktyg, t.ex. som ett instrument för att främja integration och motverka hemlöshet, men också redovisa de komplikationer som detta kan innebära.
De allmännyttiga bostadsföretagens villkor
Utredaren skall se över de villkor och förutsättningar som gäller för allmännyttiga och kommunala bostadsföretag. Det är viktigt att det regelverk som styr dessa företags verksamhet är tydligt och konsistent och inte medger att reglerna kringgås.
Frågorna kring företag där verksamheten bedrivs i ett annat syfte än att ge ägarna vinst har nyligen uppmärksammats i regeringens proposition om aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning (prop. 2004/05:178). Det kan finnas anledning att se över behovet att anpassa allbolagen till den föreslagna lagstiftningen för det nya slaget av aktiebolag.
Självkostnadsprincipen och utdelningsbegränsningen
Regelverket kring de allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen har ändrats över åren. En central fråga är hur självkostnadsprincipen förhåller sig till de kommunala bostadsföretagen, inte minst genom dessa företags hyresnormerande roll.
Kommunala bostadsföretag konkurrerar på samma marknad som privata fastighetsägare. De kommunala bostadsföretagen har genom sin hyresnormerande roll en viktig uppgift på bostadsmarknaden. För att denna skall kunna fullgöras på ett ändamålsenligt sätt krävs
Bilaga 1 SOU 2008:38
16
att de kommunala bostadsföretagen agerar på ett annat sätt – dvs. att de styrs av en långsiktig självkostnadsprincip – än företag som i grund och botten har till uppgift att vara vinstmaximerande i förhållande till företagets ägare. Utredaren skall undersöka om det finns behov av ytterligare reglering i syfte att förstärka en långsiktig självkostnadsprincip som styrande för de allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen, inbegripet hur denna princip i dag kommer till uttryck genom vinstutdelningsbegränsningen enligt allbolagen.
Utdelningsbegränsningen har i allbolagen betraktats som ett annat sätt att reglera självkostnadsprincipen. Genomgången ovan har dock visat att det finns skäl att klargöra vad som bör gälla. Inte minst kan det få stora konsekvenser för hyresmarknaden i stort om kommunala bostadsföretag skulle komma att betraktas som ett led i den kommunala förmögenhetsförvaltningen snarare än som ett led i en social bostadspolitik. Konsekvenserna av de båda alternativen skall analyseras och beskrivas. I detta sammanhang kan det finnas skäl att uppmärksamma den fortsatta beredningen av de förslag som lämnats i propositionen om aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning, särskilt vad som sägs om begränsning av värdeöverföring.
Utredaren skall lämna sådana förslag som bedöms nödvändiga för att de kommunala bostadsföretagen skall följa en långsiktig självkostnadsprincip, liksom sådana krav på kontrollmekanismer och sanktioner som kan vara nödvändiga. Effekterna av eventuella förslag skall redovisas.
Även förhållandet till EG-rätten skall belysas (se nedan).
Tillståndsplikten
Ett antal ärenden avseende försäljning av fast egendom har prövats av länsstyrelserna, varav en del beviljats tillstånd till överlåtelsen medan andra fått avslag. Boverket har efter överklagande i en del fall gått emot länsstyrelsernas bedömningar. Centralt för tolkningen och tillämpningen av regelverket är vad som menas med ort eftersom utslaget vid en prövning blir olika beroende på om ort tolkas som en del av en kommun eller som hela kommunen. Även lägets betydelse inom en kommun kan ha betydelse för bedömningen. Ortsbegreppets betydelse för tillämpningen av tillståndsplikten skall analyseras.
Bilaga 1
17
Boverket har i den översyn av allbolagen som gjordes 2004 lämnat förslag till vissa ändringar, men främst konstaterat att lagstiftningen är tämligen ny och att det tar tid innan praxis utvecklas. Det finns anledning att inom ramen för denna utredning även se över regelverken kring tillståndsplikten. En fråga är vilken tyngd som skall tillmätas andra skäl för tillstånd till överlåtelse än de kommunala bostadsföretagens betydelse för hyressättningen på orten. Bör sådana skäl t.ex. kunna tillmätas en större betydelse på orter där det inte är bostadsbrist och marknadsläget sådant att utrymmet för hyreshöjningar är begränsat? En annan fråga är om de undantag för tillståndsprövning som i dag finns är tillräckliga och lämpligt utformade.
Konkurrensproblematiken
Ytterligare en fråga är hur en genomlysning av de kommunala bostadsföretagens ekonomi skall kunna ske utan att deras konkurrenssituation försämras till följd av att privata fastighetsägare därigenom får insyn i sina konkurrenters ekonomi. Behovet av en sådan genomlysning har redovisats ovan. I denna del bör övervägas om förutsättningarna för kommunerna att t.ex. engagera sig i tillhandahållandet av andra boendeformer än hyresrätt behöver klargöras eller regleras tydligare.
Konkurrens på likvärdiga villkor främjar kostnadseffektivitet, vilket också kommer konsumenterna till godo. En väl fungerande hyresmarknad förutsätter att allmännyttiga bostadsföretag inte får omotiverade stöd som snedvrider konkurrensen i förhållande till privata aktörer. En särskild fråga är om det finns situationer där stöd till allmännyttiga och kommunala bostadsföretag kan anses motiverat, t.ex. med hänsyn till eventuella merkostnader som uppstår till följd av olika bostadspolitiska och bostadssociala krav som dessa företag fullgör.
I den mån kommuner vidtar åtgärder som kan uppfattas som stöd till det egna kommunala bostadsföretaget kan detta bero på oklarheter i befintliga regelverk och bristande information om gällande EG-bestämmelser.
Utredaren skall klargöra behovet av information till kommunerna och, om så bedöms önskvärt, ta fram förslag till sådan information. Om det anses påkallat skall förslag lämnas till tydligare reglering och till sådana kontrollmekanismer och sanktioner som kan vara
Bilaga 1 SOU 2008:38
18
nödvändiga för att säkerställa att eventuella stöd till bostadsföretag som lämnas vid behov endast ges i sådana former och på sådana villkor att det är förenligt med EG:s regelverk.
EU-medlemskapet och EG-rättens betydelse för svensk lagstiftning
Bostadspolitiken är en nationell angelägenhet och därmed inte en gemenskapsfråga. Trots detta påverkas, som nämnts ovan, förutsättningarna för bostadspolitiken i allmänhet och hyresmarknaden i synnerhet, inte minst de allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen, av olika beslut och regelverk inom EU.
Förhållandet mellan nationella regelverk inom bostadspolitiken, särskilt inom hyresmarknadens område, och EG-rätten skall därför belysas. Om det finns konflikter mellan EG:s regelverk och nationella mål och lagar eller regler skall utredaren beskriva dessa samt analysera om olika åtgärder från offentliga aktörer (kommunerna och staten) står i strid med eller kan anses förenliga med EG:s regelverk – särskilt statsstöds- och konkurrensreglerna. Utredaren skall även analysera utvecklingen inom EU och den inre marknaden – inklusive utvecklingen kring tjänster i allmänhetens ekonomiska intresse – samt redovisa vilka konsekvenser detta kan få för den svenska bostadspolitiska modellen.
Även annan EG-lagstiftning än statsstöds- och konkurrensreglerna kan ha betydelse för utrymmet att föra en nationell bostadspolitik. Det är därför angeläget att också utreda vilken handlingsfrihet EU-medlemskapet ger när det gäller att föra en nationell bostadspolitik.
Utredaren skall beskriva vilka intresse- och målkonflikter som kan finnas, t.ex. frågan om allmännyttan skall ha tydligare bostadssociala mål kontra det faktum att kommunala bostadsföretag i dag både konkurrerar på samma marknad som privata företag och är hyresnormerande för den privata hyressektorn.
Om det är nödvändigt skall utredaren analysera och lämna förslag till hur vårt nationella regelverk kan förändras för att den svenska modellen för en social bostadspolitik skall vara förenlig med EG-rätten utan att väsentliga mål och uppgifter går förlorade när det gäller att främja bostadsförsörjningen (t.ex. god bostad åt alla, även för dem med lägre inkomster, rimlig hyresnivå och hyresutveckling och ett starkt och reellt besittningsskydd).
Bilaga 1
19
Eventuella förslag skall utformas med hänsyn till intresset av att slå vakt om kärnan i den svenska bostadspolitiken, inklusive grunderna för allmännyttans och de kommunala bostadsföretagens roll.
Andra medlemsstaters erfarenheter av EG-rättens inverkan på bostadspolitiken
EG:s regelverk har betydelse även för bostadspolitiken i övriga medlemsländer. Utredaren skall redovisa om andra medlemsländer har stött på problem inom detta område, vilka problem det i så fall är samt hur dessa lösts.
Andra utredningar och rapporter
Utredaren skall särskilt beakta propositionen Aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning (prop. 2004/05:178), betänkandet Om allmännyttan säljs – stärkt kooperativ hyresrätt (SOU 2003:44), Va-lagsutredningens genomgång av självkostnadsprincipen i betänkandet Allmänna vattentjänster (SOU 2004:64), samt Boverkets utvärdering av allbolagen (dnr M2005/259/Bo). Utredaren skall också beakta beredningen av de förslag som Hyressättningsutredningen har lämnat i betänkandet Reformerad hyressättning (SOU 2004:91).
Följande skrivelser skall beaktas
Följande skrivelser skall ingå som underlag i utredaren arbete:
• Förvaltnings AB Framtidens skrivelse om allmännyttiga bostadsföretags lån och pantsäkerhet (dnr M2005/76/Bo),
• Dalarnas kommunalförbunds hemställan angående överprövningsrätt i allbolagen (dnr M2005/263/Bo),
• Skrivelse från Fastighetsägarna Sverige om konkurrenssnedvridande stöd till kommunala bostadsföretag (dnr M2004/4218/A/Dc),
• Hyresgästföreningen Riksförbundets skrivelse om Boverkets utvärdering av lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag (dnr M2005/106/Bo),
Bilaga 1 SOU 2008:38
20
• Skrivelse från Fastighetsägarna Sverige om konkurrenssnedvridande stöd till kommunala bostadsföretag (dnr M2005/265/Bo),
• Skrivelse från Fastighetsägarna Sverige angående anmälan om konkurrenssnedvridande stöd till kommunala bostadsföretag (dnr M2005/3455/Bo),
• Hyresgästföreningen Riksförbundets krav på precisering av självkostnadsprincipen (dnr M2005/3287/Bo),
• Skrivelse från Fastighetsägarna Sverige med anmälan om konkurrenssnedvridande stöd till kommunala bostadsföretag (dnr M2005/3594/Bo).
Särskilt skall de synpunkter och förslag till ändringar som inkommit från Fastighetsägarna Sverige respektive Hyresgästföreningen Riksförbundet studeras och de långsiktiga konsekvenserna av dessa förslag för såväl hyresmarknaden i stort som för de olika aktörerna på denna marknad analyseras.
Att beakta i övrigt för utredaren
Om förslag lämnas som påverkar kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda, skall en beräkning av dessa konsekvenser redovisas i betänkandet. Om förslagen innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt, skall dessa redovisas. När det gäller kostnadsökningar och intäktsminskningar för staten, kommuner eller landsting, skall en finansiering föreslås.
Om förslagen har betydelse för den kommunala självstyrelsen, skall konsekvenserna i det avseendet anges. Detsamma gäller när ett förslag har betydelse för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företag, eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen.
I utredningens uppdrag ingår inte att ta upp beskattningsfrågor och utredningen skall heller inte lämna förslag om skatter.
Förslagens konsekvenser för konkurrensförhållandena mellan olika typer av fastighetsägare – och särskilt avseende små företag – skall också uppmärksammas. Vid fullgörandet av uppdraget skall utredaren vid behov samråda med berörda bransch- och
Bilaga 1
21
konsumentorganisationer samt Näringslivets nämnd för regelgranskning.
Tidsplan för arbetet
Uppdraget skall redovisas senast den 1 maj 2007.
(Miljö- och Samhällsbyggnadsdepartementet)
Bilaga 2
23
Kommittédirektiv
Tilläggsdirektiv till Utredningen om allmännyttans villkor (M 2005:04)
Dir. 2007:18
Beslut vid regeringssammanträde den 8 februari 2007
Sammanfattning av uppdraget
Uppdraget avseende översyn av 2 kap. lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag återkallas. Utredningens fortsatta arbete skall ha som utgångspunkt att bestämmelserna om tillståndsplikt vid överlåtelse av fast egendom samt aktier och andelar av kommunala bostadsbolag kommer att upphävas under 2007.
Uppdraget skall redovisas senast den 30 november 2007.
Bakgrund
Med stöd av regeringens bemyndigande den 20 oktober 2005 (dir. 2005:116) tillkallade chefen för Miljö- och samhällsbyggnadsdepartementet en särskild utredare med uppdrag att se över allmännyttans villkor och förutsättningar (M 2005:04). Utredningen har antagit namnet Utredningen om allmännyttans villkor. Enligt de ursprungliga direktiven skall uppdraget redovisas senast den 1 maj 2007.
Regeringen aviserade i budgetpropositionen för 2007 att utredaren kan komma att få tilläggsdirektiv i syfte att anpassa utredningen till nya förutsättningar (se prop. 2006/07:1, utg.omr. 18). I en särskild promemoria utarbetad inom Regeringskansliet föreslås att 2 kap. lagen om allmännyttiga bostadsföretag upphävs (dnr Fi2007/764/).
Det ändrade utredningsuppdraget
Delar av utredningens uppdrag har sin bakgrund i den reglering av allmännyttiga bostadsföretag som finns i lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag, den s.k. allbolagen. Denna lag trädde i kraft den 1 april 2002.
Bilaga 2 SOU 2008:38
24
Allbolagen består av två kapitel. I 1 kap. klargörs vad som avses med ett allmännyttigt bostadsföretag och regleras frågor om utdelning för dessa företag. Med allmännyttigt bostadsföretag avses enligt allbolagen ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse som drivs utan vinstsyfte, och som i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt och har godkänts som allmännyttigt bostadsföretag. Med kommunalt bostadsföretag avses ett allmännyttigt bostadsföretag som en kommun har det bestämmande inflytandet över. Ett allmännyttigt bostadsföretag får lämna viss, skälig utdelning till sin ägare. Vad som är högsta tillåtna utdelning beslutas av regeringen. För närvarande regleras detta i förordningen (2003:348) om skälig utdelning från allmännyttiga bostadsföretag. I kapitlet slås även fast att allmännyttiga bostadsföretag skall sträva efter att erbjuda hyresgästerna möjlighet till boendeinflytande och inflytande i företaget.
Allbolagens 2 kap. innehåller regler om tillståndsplikt vid överlåtelse av fast egendom samt aktier och andelar i kommunala bostadsföretag. Tillstånd till en överlåtelse skall inte lämnas om det kan befaras att de kommunala bostadsföretagens hyror till följd av överlåtelsen inte kommer att få tillräckligt genomslag vid tillämpningen av bruksvärdesreglerna i 12 kap. 55 § jordabalken eller de hyresförhandlingar som förs enligt hyresförhandlingslagen.
Regeringen har i budgetpropositionen för 2007 angett allbolagen som exempel på lagstiftning som minskar bostadskonsumenternas valfrihet och motverkar utbudet av fler alternativ på bostadsmarknaden (se prop. 2006/07:1, utg.omr. 18, s. 43). I en särskild promemoria utarbetad inom Regeringskansliet föreslås att 2 kap. allbolagen upphävs (dnr Fi2007/764/BO). Därför saknas skäl för utredningen att i det fortsatta arbetet utgå från allbolagens bestämmelser om tillståndsplikt. Mot denna bakgrund återkallar också regeringen utredningsuppdraget i den del det avser översyn kring tillståndsplikten. De erfarenheter som gjorts under den tid denna lagstiftning funnits bör dock tas till vara av utredningen.
Redovisning av uppdraget
Enligt de ursprungliga direktiven skall uppdraget redovisas senast den 1 maj 2007. Utredaren har dock begärt att utredningstiden förlängs t.o.m. den 15 april 2008 (dnr Fi2007/121). Utredaren menar
Bilaga 2
25
att uppdraget har visat sig vara av sådan omfattning att det inte är möjligt att redovisa det till den angivna tidpunkten.
Utredaren bör få ytterligare tid att utföra sitt uppdrag. Uppdraget skall redovisas senast den 30 november 2007.
(Finansdepartementet)
Bilaga 3
27
Kommittédirektiv
Tilläggsdirektiv till Utredningen om allmännyttans villkor (M 2005:04)
Dir. 2007:73
Beslut vid regeringssammanträde den 31 maj 2007
Sammanfattning av uppdraget
Enligt utredningens ursprungliga direktiv skall allmännyttiga bostadsföretag följa en långsiktig självkostnadsprincip. Detta kan begränsa utredarens möjligheter att lägga fram förslag till förändringar som är förenliga med EG-rätten. Denna restriktion tas nu bort.
Utredaren skall särskilt pröva i vilken utsträckning begränsade avkastningskrav på kommunala bostadsföretag och direkta och indirekta stöd är förenliga med EG-rätten. En särskild fråga är om även regler om begränsad utdelning från sådana företag kan anses förenliga med gemenskapens regelverk eller i övrigt lämpliga. Utredaren skall lägga de lagförslag som krävs för att den del av svensk lagstiftning som berör bostadssektorn skall bli förenlig med EGrätten.
Om flera modeller är möjliga för att genomföra nödvändiga förändringar, skall utredaren inte föreslå någon modell som innebär att de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen utvecklas i riktning mot att främst eller enbart tillhandahålla bostäder för särskilda grupper eller efter särskild prövning, t.ex. enligt vissa inkomstkriterier.
Utredaren skall lägga fram förslag till de ändringar i hyreslagstiftningen som följer av utredarens övriga förslag. Om det framstår som lämpligt bör utredaren lämna förslag till hur de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll enligt hyreslagen (12 kap. 55 § jordabalken) kan avvecklas. Detta arbete bör i den utsträckning utredaren bedömer det nödvändigt bedrivas i nära samråd med bostadshyresmarknadens huvudorganisationer.
Om utredaren föreslår ändringar i hyressättningssystemet eller ändringar som påverkar förutsättningarna för hyressättningen, skall utredaren överväga om det finns behov av särskilda regler för att
Bilaga 3 SOU 2008:38
28
säkerställa att hyresgäster inte drabbas av hyreshöjningar som inte är godtagbara.
Utredaren skall även överväga om det finns skäl att fortsättningsvis ha särskilda regler för andra allmännyttiga bostadsföretag än kommunala bostadsföretag.
Vid behov skall utredaren även i övrigt lägga fram förslag till ändringar i sådana regler som styr bostadshyresmarknaden och som innebär att olika aktörer inom denna sektor behandlas olika.
Utredaren skall redovisa hur kommunala och privata företag under vissa förutsättningar kan ges stöd i syfte att företagen skall ges långsiktigt hållbara förutsättningar att anpassa verksamheten även till framtida förändrade förutsättningar.
Uppdraget skall redovisas senast den 31 mars 2008.
Bakgrund
Med stöd av regeringens bemyndigande den 20 oktober 2005 (dir. 2005:116) tillkallade chefen för Miljö- och samhällsbyggnadsdepartementet en särskild utredare med uppdrag att se över allmännyttans villkor och förutsättningar (M 2005:04). Utredningen har antagit namnet Utredningen om allmännyttans villkor. Enligt de ursprungliga direktiven skall uppdraget redovisas senast den 1 maj 2007. Den 8 februari 2007 beslutade regeringen om tilläggsdirektiv där uppdraget avseende översyn av 2 kap. lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag återkallades. Enligt dessa tilläggsdirektiv skall utredningens fortsatta arbete ha som utgångspunkt att bestämmelserna om tillståndsplikt vid överlåtelse av fast egendom samt aktier och andelar i kommunala bostadsbolag kommer att upphävas under 2007. I samband med detta fick utredningen förlängd tid så att uppdraget skall redovisas senast den 30 november 2007.
Det ändrade utredningsuppdraget
Delar av utredningens uppdrag har sin bakgrund i behovet av en större reformering av villkoren för de kommunala bostadsföretagen, men också förutsättningarna för hyresmarknaden i dess helhet. Utredaren behöver ett bredare mandat för att kunna föreslå sådana ändringar som bedöms nödvändiga med hänsyn till EG-rätten.
Bilaga 3
29
Frågan om någon form av självkostnadsprincip för de allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen
I utredningens ursprungliga direktiv uttalas att de kommunala bostadsföretagen skall styras av en långsiktig självkostnadsprincip samt att utredaren skall undersöka om det finns behov av ytterligare reglering i syfte att förstärka en långsiktig självkostnadsprincip som styrande för dessa företag. Därmed skulle utredaren vara förhindrad att lägga fram förslag som innebär att sådana restriktioner för de allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen att bedriva sin verksamhet tas bort. Denna begränsning av utredarens uppdrag tas bort. I den mån någon form av självkostnadsprincip inte är möjlig eller lämplig att upprätthålla med hänsyn till EG-rätten skall utredaren redovisa vilka principer som i stället bör vara vägledande för de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagens ekonomi samt lägga förslag som är i enlighet med EG-rätten.
Utredaren skall särskilt pröva dels i vilken utsträckning EGrätten medför krav på avkastningen i kommunala bostadsföretag, dels i vilken utsträckning begränsade avkastningskrav på kommunala bostadsföretag och direkta och indirekta stöd är förenliga med EG-rätten.
En särskild fråga är om även regler om begränsad utdelning från sådana företag kan anses förenliga med gemenskapens regelverk eller i övrigt lämpliga. Utredaren skall lägga de lagförslag som kan krävas för att den del av svensk lagstiftning som direkt berör bostadssektorn skall vara förenlig med EG-rätten.
Utredaren skall överväga behovet av och, om det behövs, lämna förslag på sådana kontrollmekanismer och sanktioner som kan vara nödvändiga för att det regelverk som föreslås skall följas.
Allmännyttan – en boendeform för alla
Centralt för utredningen är bedömningen av vilka förändringar som kan krävas i den svenska lagstiftningen med hänsyn till EGrätten. Den svenska allmännyttan kännetecknas sedan länge av den grundläggande tanken att vara en boendeform som är tillgänglig för alla, oavsett social, ekonomisk, etnisk eller annan bakgrund. Det är angeläget att allmännyttan inte förändras i detta avseende. Om flera modeller är möjliga för att genomföra nödvändiga förändringar, skall
Bilaga 3 SOU 2008:38
30
utredaren inte föreslå någon modell som innebär att de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen utvecklas i riktning mot att främst eller enbart tillhandahålla bostäder för särskilda grupper eller efter särskild prövning, t.ex. enligt vissa inkomstkriterier.
En bostadshyresmarknad med likvärdiga förutsättningar
En rimlig konsekvens är att även hyressättningssystemet anpassas till de förutsättningar som utredaren bedömer nödvändiga med hänsyn till EG-rätten. Målsättningen skall vara att inom ramen för ett reellt besittningsskydd skapa förutsättningar för en väl fungerande hyresmarknad som kan tillgodose enskilda människors bostadsefterfrågan och där både privata och kommunala bostadsföretag har konkurrensneutrala och i övrigt rimliga villkor. I förslagen till förändringar i hyreslagstiftningen skall utredaren därför även beakta behovet att även fortsättningsvis säkra utbudet av hyresbostäder. Om det mot denna bakgrund framstår som lämpligt bör utredaren lämna förslag till hur de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll enligt hyreslagen (12 kap. 55 § jordabalken) kan avvecklas. Detta arbete bör i den utsträckning utredaren bedömer det nödvändigt bedrivas i nära samråd med bostadshyresmarknadens huvudorganisationer.
Oberoende av om de kommunala bostadsföretagen är hyresnormerande eller ej så innebär bruksvärdessystemet i sig att det finns en spärr mot oskäliga hyror och garantier för ett reellt besittningsskydd. Om utredaren föreslår ändringar i hyressättningssystemet eller ändringar som påverkar förutsättningarna för hyressättningen, skall utredaren överväga om det finns behov av särskilda regler för att säkerställa att hyresgäster inte drabbas av hyreshöjningar som inte är godtagbara. Ett sådant skydd kan skapas inom eller utom ramen för bruksvärdessystemet.
Privata allmännyttiga bostadsföretag
Det finns i dag endast en handfull allmännyttiga bostadsföretag som inte är kommunala. Det finns inget i det associationsrättsliga regelverket som hindrar privata företag från att fungera i enlighet med de riktlinjer som följer av lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag även utan att företaget blir ett allmännyttigt bostads-
Bilaga 3
31
företag. Den nuvarande lagstiftningen medger heller inga särskilda fördelar för allmännyttiga bostadsföretag. Utredaren skall därför överväga om det finns skäl att även fortsättningsvis ha särskilda regler för andra allmännyttiga bostadsföretag än kommunala bostadsföretag.
Rekonstruktion och andra åtgärder för bostadsföretag i kris
Ett antal kommunala bostadsföretag i kris har sedan 1998 fått stöd av staten, först genom Bostadsdelegationen, därefter genom Statens bostadsnämnd, vars verksamhet den 1 januari 2006 fördes över till Statens bostadskreditnämnd. Ett klagomål har inlämnats till Europeiska gemenskapernas kommission mot dessa insatser.
Det finns tecken på att behovet av statliga insatser för att hjälpa kommuner med bostadsföretag med allvarliga ekonomiska problem kan komma att kvarstå under en förutsebar framtid. Det är angeläget att det även fortsättningsvis finns möjligheter för staten att på rimliga villkor medverka till att problemen med sådana företag kan avhjälpas. Samtidigt är det en självklarhet att sådana insatser sker på ett sätt som är förenligt med gemenskapsreglerna och som inte snedvrider konkurrensen mellan kommunala och privata bostadsföretag.
Utredaren skall visa hur kommunala och privata bostadsföretag på orter med höga vakanser till följd av minskande befolkningsunderlag kan ges stöd i enlighet med gemenskapsrättens regler. Syftet med sådant stöd skall vara att företagen ges möjlighet att också på längre sikt anpassa verksamheten även till framtida förändrade förutsättningar.
Redovisning av uppdraget
Uppdraget skall redovisas senast den 31 mars 2008.
(Finansdepartementet)
Bilaga 4
33
Utdrag ur EG-fördraget
Artikel 3
1. För att uppnå de mål som anges i artikel 2 skall gemenskapens verksamhet på de villkor och i den takt som anges i detta fördrag innefatta […]
g) en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids […]
Artikel 10
Medlemsstaterna skall vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av detta fördrag eller av åtgärder som vidtagits av gemenskapens institutioner. Medlemsstaterna skall underlätta att gemenskapens uppgifter fullgörs.
De skall avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås.
Artikel 16
Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 73, 86 och 87 och med beaktande av den betydelse som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens gemensamma värderingar och den roll som dessa tjänster spelar när det gäller att främja social och territoriell sammanhållning, skall gemenskapen och medlemsstaterna, var och en inom ramen för sina respektive befogenheter och inom detta fördrags tillämpningsområde, sörja för att sådana tjänster utförs på grundval av principer och villkor som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter.
Bilaga 4 SOU 2008:38
34
Artikel 81
1. Följande är oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, särskilt sådana som innebär att
a) inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs,
b) produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras,
c) marknader eller inköpskällor delas upp,
d) olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
e) det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser, som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
2. Avtal eller beslut som är förbjudna enligt denna artikel är ogiltiga.
3. Bestämmelserna i punkt 1 får dock förklaras icke tillämpliga – på avtal eller grupper av avtal mellan företag, – beslut eller grupper av beslut av företagssammanslutningar, – samordnade förfaranden eller grupper av samordnade förfaranden, som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte
a) ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål,
b) ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.
Bilaga 4
35
Artikel 82
Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet.
Sådant missbruk kan särskilt bestå i att
a) direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,
b) begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,
c) tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
d) ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
Artikel 86
1. Medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 samt 81–89.
2. Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.
3. Kommissionen skall säkerställa att bestämmelserna i denna artikel tillämpas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direktiv eller beslut vad avser medlemsstaterna.
Bilaga 4 SOU 2008:38
36
Artikel 87
1. Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
2. Förenligt med den gemensamma marknaden är
a) stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende på varornas ursprung,
b) stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser,
c) stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbundsrepubliken Tyskland som påverkats genom Tysklands delning i den utsträckning stödet är nödvändigt för att uppväga de ekonomiska nackdelar som uppkommit genom denna delning.
3. Som förenligt med den gemensamma marknaden kan anses
a) stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning,
b) stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemensamt europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi,
c) stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset,
d) stöd för att främja kultur och bevara kulturarvet, om sådant stöd inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom gemenskapen i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset,
e) stöd av annat slag i enlighet med vad rådet på förslag från kommissionen kan komma att bestämma genom beslut med kvalificerad majoritet.
Bilaga 4
37
Artikel 88
1. Kommissionen skall i samarbete med medlemsstaterna fortlöpande granska alla stödprogram som förekommer i dessa stater. Den skall till medlemsstaterna lämna förslag till lämpliga åtgärder som krävs med hänsyn till den pågående utvecklingen eller den gemensamma marknadens funktion.
2. Om kommissionen, efter att ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig, finner att stöd som lämnas av en stat eller med statliga medel inte är förenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 87, eller att sådant stöd missbrukas, skall den besluta om att staten i fråga skall upphäva eller ändra dessa stödåtgärder inom den tidsfrist som kommissionen fastställer. Om staten i fråga inte rättar sig efter detta beslut inom föreskriven tid får kommissionen eller andra berörda stater, med avvikelse från artiklarna 226 och 227, hänskjuta ärendet direkt till domstolen. På begäran av en medlemsstat kan rådet enhälligt besluta att stöd som denna stat lämnar eller avser att lämna skall anses vara förenligt med den gemensamma marknaden, med avvikelse från bestämmelserna i artikel 87 eller de förordningar som avses i artikel 89, om ett sådant beslut är motiverat på grund av exceptionella omständigheter. Om kommissionen beträffande ett sådant stöd redan har inlett det förfarande som avses i första stycket av denna punkt, skall kommissionen – i sådana fall där staten har lämnat in en begäran till rådet – skjuta upp förfarandet till dess rådet har tagit ställning till statens begäran. Om rådet inte har tagit ställning till nämnda begäran inom tre månader efter det att den inlämnats, skall kommissionen fatta beslut i ärendet.
3. Kommissionen skall underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Om den anser att någon sådan plan inte är förenlig med den gemensamma marknaden enligt artikel 87, skall den utan dröjsmål inleda det förfarande som anges i punkt 2. Medlemsstaten i fråga får inte genomföra åtgärden förrän detta förfarande lett till ett slutgiltigt beslut.
Bilaga 5
39
Rättsutlåtande om betydelsen av EG:s statsstödsregler och konkurrensrätt för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning
av professor Piet Jan Slot
1
1
Professor of European and Economic Law, University of Leiden, the Netherlands. The
author gratefully acknowledges the assistance of Julia Rapp lecturer at the Law Faculty of the University of Leiden.
Bilaga 5 SOU 2008:38
40
Table of content
1 Introduction ............................................................... 43
2 The Swedish housing market ....................................... 45
3 Compatibility of the rent setting system with Art. 81 EC ................................................................. 49
a. Undertaking .....................................................................50
b. Agreements, decisions and concerted practice ..............53
4 Compatibility of the rent setting system with Art. 81 in combination with Art. 10, 3(g) EC ............................ 56
5 Compatibility of the rent setting system with Art. 82 EC ................................................................. 60
a. One or more undertakings holding a dominant
position.............................................................................61
6 Compatibility of the rent setting system with Art. 86 in conjunction with Art. 82 EC..................................... 70
a. Public undertakings or undertakings with special
or exclusive rights ............................................................70
b. Obligation on Member States to refrain from
adopting anticompetitive State measures.......................72 i. Situation 1: Two markets – existence of a conflict of interests ....................................................................76 ii: Situation 2: One market – no conflict of
interests ....................................................................78
c. Exemption pursuant to Art. 86(2) EC...........................80 i. Undertakings entrusted with the operation of SGEI.....................................................................80 (i) Entrustment ........................................................80
Bilaga 5
41
(ii) Services of General Economic Interest (SGEI)...................................................................... 82
ii. Obstruction of the performance of the tasks
assigned .................................................................... 88
iii. Adverse development of trade................................ 90
d. Liability for independent conduct of the
undertakings .................................................................... 91
7 Conclusion ................................................................ 92
8 Compatibility of the Swedish housing market with Art. 87 EC ................................................................. 93
a. Overview of the State aid provisions in
the EC Treaty .................................................................. 93 i. Criteria for finding State aid ................................... 93 (i) Transfer of State resources ........................... 94
(ii) Economic advantage...................................... 95 (iii) Selectivity....................................................... 96
(iv) Effect on competition and trade .................. 96
ii. Exempted State aid .................................................. 97
(i) Aid that is compatible with the Common Market – Art. 87(2) EC......... 97 (ii) Aid that may be compatible with
the Common Market – Art. 87(3) EC......... 98
iii. Procedure for the granting, notification
and exemption of State aid...................................... 99
(i) Existing aid .................................................... 99 (ii) New aid ........................................................ 100
b. Application of the State aid provisions to
the Swedish housing market ......................................... 102 i. Transfer of State resources ................................... 104
ii. Economic advantage.............................................. 105 (i) MEIP ............................................................ 105 (ii) Application of the Altmark conditions ...... 113
Bilaga 5 SOU 2008:38
42
iii. Selectivity ...............................................................116
iv. Effect on competition and trade ...........................116
c. Application of Art. 87(2) or (3) EC ............................119
i. Art. 87(2) EC .........................................................120 ii. Art. 87(3) EC .........................................................120
(i) Regional aid..................................................121
(ii) Rescue and restructuring aid.......................124
d. Exemption pursuant to Art. 86(2) EC.........................128
i. Undertaking entrusted with the operation of SGEI...................................................................128 ii. Proportionality of funding and
cross-subsidisation.................................................129
iii. Adverse development of trade ..............................134
9 Conclusion............................................................... 135
Annex ............................................................................. 137
Bilaga 5
43
1 Introduction
1. This report has been prepared at the request of the Inquiry on the Conditions for Non-Profit Housing (”the Inquiry”). I have been asked, in my function as an independent expert, to assess the compatibility of the Swedish housing market and the rent setting system with the EC rules on competition and State aid.
2. In this capacity, I will commence the report by briefly outlining the facts and rules pertaining to the Swedish housing market insofar as they have been made available to me and insofar as they are of relevance to this analysis. In this context, I would like to emphasise that my report is solely based on the information which I received from the Inquiry. Thereafter, I will continue to assess the compatibility of the Swedish housing system with the rules relating to the conduct of individual undertakings, i.e. Art. 81 and 82 EC. This also implies making a detailed assessment as to whether public housing companies qualify as undertakings pursuant to the competition rules in spite of them being public and non-profit in nature. 3. However, when applying the competition rules to the Swedish housing market, it will quickly emerge that the conduct of the companies active in the housing market is not the result of market forces or wilful behaviour but is dictated by rules of national legislation and State intervention which may lead to distortions of competition. Thus, the question arises whether the government could be held liable for its practice pursuant to Art. 81 in combination with Art. 10, 3(1)(g) EC Treaty
2
or
Art. 82 in conjunction with Art. 86(1) EC and if that is the case, whether Art. 86(2) EC applies. The application of Art. 86(2) EC will then, in the context of the definition of services of general economic interest (”SGEI”), raise the question as to the social role provided by the public housing companies, especially in view of the overall objective of social cohesion of the Swedish housing policy. It also needs to be
2
In the PreussenElektra case (Case C-379/98 PreussenElektra AG and Schleswag AG [2001]
ECR I-2099) the Commission raised the argument that Art. 10, 3(1)(g) EC should also be used in combination with the State aid provisions, i.e. Art. 87 and 88 EC (para. 63). The European Court of Justice dismissed this argument by stating that Art. 87 and 88 are comprehensive as far as State behaviour is concerned and that Art. 10 cannot be used to extend their scope.
Bilaga 5 SOU 2008:38
44
determined whether more clear and distinct requirements should be imposed on the companies operating in this market.
4. After having explained the competition rules relating to anticompetitive State intervention, the report will turn to discuss the rules on EC State aid control. I will start by giving a general overview of the substantive as well as the procedural State aid rules before applying them to the Swedish housing market in detail. In doing so, the Inquiry has asked me to address a number of general issues which are of special relevance to the way the housing market operates under the current legislation. Among those issues are:
(1) The application of EC State aid rules to the ”prime cost
principle” and the ”utility value system” which are two of the main features of the Swedish rent setting system.
(2) The application of rules relating to the compensation
for public service obligations according to the Altmark
3
criteria to the Swedish housing market. This includes an assessment as to whether the profit earned by the public housing companies and the dividends distributed to the municipalities correspond to the costs which a typical, well run, undertaking would incur in this sector of the economy.
(3) In case the operation of the Swedish housing market under
the current legislation involves the granting of State aid, it is necessary to consider whether trade between Member States is affected as required by Art. 87(1) EC Treaty.
(4) If the State measures are found to be incompatible with
the Common Market, it is necessary to examine whether the exemption provisions of Art. 87(2) or (3) EC could be applied to the facts at issue.
(5) And last but not least, if the measures taken by the State
in support of the Swedish housing market do not qualify as compensation for services of general economic interest according to the Altmark criteria, it still needs to be assessed whether the measures can be exempted
3
Case C-280/00 Altmark Trans und Regierungspräsidium Madgeburg [2003] ECRI-7747.
Bilaga 5
45
according to Art. 86(2) EC.
4
This also raises the question
of the proportionality of State support and unlawful crosssubsidisation between public and commercial activities.
5. When applying the EC State aid rules to the case at hand, I was advised by the Inquiry to take the aid measures as described in the complaints of the European Property Found (”EPF”) to the European Commission into account. Thus, when examining the aid measures put forward by the EPF as to their compatibility with EC State aid rules, I will try to answer the more general questions raised by the Inquiry in their specific context. In making this assessment, I will as much as possible refer to the relevant decision-making practice of the European Commission (”Commission”) and the case law of the European Court of Justice (”ECJ”).
2. The Swedish Housing Market
5
6. The Swedish housing policy is characterised by the objective of achieving overall social cohesion in its rental market, i.e. furthering integration and countering segregation. The aim is to create socially, economically and ethnically mixed populations in all neighbourhoods by providing reasonably priced accommodation for rent irrespective of income. In order to reach that aim, Sweden introduced the same rent setting system for all kinds of housing, whether provided by private or public housing company, to ensure that rents do not vary according to the income of the tenant or according to the legal status of the housing company.
4
It is common Commission practice to assess the State measures also pursuant to Art. 86(2)
EC when dealing with public service obligations. The first assessment according to the Altmark conditions (see point (2)) contains both procedural as well as substantive requirements and since most State measures fail in their formal test, they may still fulfill the conditions pursuant to Art. 86(2) EC which contains a substantive test for exemption.
5
The following summary of facts relevant for our purposes is mainly taken from the Memo-
randum PM 4, drafted by the Inquiry, the expert opinion of Per Norberg on the case Wåhlin fastiget AB v Lennert Nilsson et al., and an extract from the book on ”International comparison of rent setting and conflict resolution” by Marianne Wiktorin, published by the Swedish Institute for Building Research (extract provided by the Inquiry).
Bilaga 5 SOU 2008:38
46
7. In the Swedish housing market, public utility housing companies are the commonest owners of flats in apartment blocks.
6
A
public housing company can be defined as a “non-profit housing company over which a municipality has controlling influence”.
7
They are governed by the Swedish Public Utility Housing Enterprises Act which imposes, inter alia, an obligation on the public housing companies to obtain a permit from the municipality when selling property and the rule that dividends from a public housing company to the municipality are limited to a fixed percentage of the portion of share capital or paid-in membership shares contributed by the municipality in cash.
8. The main principle of the Swedish rent setting system is that rents, both for public and private housing
8
, are negotiated
freely between landlord and tenant. In most instances, the collective negotiation system applies,
9
which stipulates that
rents are based on collective, local negotiations between landlords’ and tenants’ organisations. However, in case the parties cannot agree on the level of the rent, Section 55 of the Tenancy Act applies:
If there is a dispute between landlord and tenant concerning the size of the rent, the rent shall be set at an equitable amount. For this purpose, the rent is not to be deemed equitable if it is substantially higher
10
than the rent for dwellings of equivalent value.
In the assessment as aforesaid, consideration shall above all be had to the rent of dwellings in buildings owned and managed by non-profit housing utilities.
11
If no comparison can be made with
dwellings in the locality, consideration may instead be had to the
6
Wiktorin, International comparison of rent setting and conflict resolution, Swedish
Institute for Building Research, p. 143.
7
Memorandum PM 4, p. 4.
8
Private housing in this instance refers to private, for profit, housing. There exist also privately
owned, non-profit, housing companies in Sweden, which fulfill the same role than the public, non-profit, housing companies but they constitute only a minor component of the Swedish housing market. (Memorandum PM 4, p. 1)
9
For the collective negotiation system to be applicable to an apartment, it has to be covered
by a negotiation rule, which is the most common case for rental apartments in Sweden. About 1,4 million apartments are covered by annual negotiations under the collective negotiation system. (Memorandum PM 4, p. 12)
10
The limit for what is considered to be a ”substantially higher rent” is usually five percent. (Memorandum PM 4, p. 12)
11
This refers to the obligation on the parties to identify apartments of equivalent value in order to enable the tribunal to make a direct comparison between the rent levels of these apartments. If the parties fail to provide acceptable comparison material, the rent tribunal makes a general assessment of fairness using the rents cited by the parties as background material. (Memorandum PM 4, p. 8)
Bilaga 5
47
rent for dwellings in another locality with a comparable level of rents and otherwise similar conditions in the rental market […].
9. Thus, in case of a dispute concerning either a public housing apartment or a privately owned flat, either the landlord or the tenant can refer the matter to the rent tribunal,
12
which shall
set the rent at a ”fair” amount. A rent is considered to be set at a ”fair” amount if it is not substantially higher than the rent of apartments considered equivalent in utility value,
13
the so-
called utility value system. As reference material, the tribunal uses rents of apartments in buildings owned and managed by public housing companies located in the same municipality.
10. This leads to the situation that, in practice, public housing companies are given a rent normative function for privately owned housing, both in reviews by rent tribunals as well as in rent negotiations. The rent for a privately owned apartment may not exceed the rent for an equivalent apartment owned by a public housing company located in the same municipality by more than five percent. 11. However, in order to ensure that rents charged by public housing companies are not unreasonably high or low (which would lead in turn to unreasonably high or low rents for privately owned dwellings), they must be determined based on the ”prime cost principle”. This means that the level of the rent has to be such as to allow the rents to cover direct costs as well as include a reasonable return on the capital invested
14
but not
be significantly higher or lower. As such, it exerts a restraining effect on rent levels, which is also in line with the public housing companies being non profit in nature. Therefore, only rents set according to the prime costs of a specific building are given a
12
Rent tribunals are bodies similar to courts whose purpose is dispute resolution in landlord/tenant matters. The rulings of rent tribunals may be appealed to the Svea Court of Appeal. (Memorandum PM 4, p. 6)
13
The utility value of an apartment is determined by factors including its size, degree of modernity, floor plan, position within the building, standard or repair and soundproofing. Amenities that affect utility value include access to a lift, rubbish chute, laundry room, special storage space, good building services, garage and car park. Also the general location of the building, overall housing environment and proximity to communications as well as the state of maintenance are determinative factors. (Memorandum PM 4, p. 7)
14
In more detailed terms, total rental income at company level has to cover all of the company’s costs for property management (such as operating and maintenance costs and taxes), plus funds for consolidation and distribution of dividends on invested capital; all capital invested in the properties shall yield interest and be written off. The prime cost principle also allows surpluses to be used for investments in new construction and refurbishment/rebuilding. (Memorandum PM 4, p. 10)
Bilaga 5 SOU 2008:38
48
normative effect when rents in the private housing market are determined.
12. This is an important element considering the usual practice of housing companies to allocate prime costs not at building but at overall company level, i.e. they reapportion the costs within the housing stock and in this way, equalise heavy expenditure on e.g. newly built homes. This may lead to the situation that the rental income from a particular building does not necessarily correspond to the prime cost of the building but may either be higher or lower. Thus, for instance, new productions with lower prime costs through redistribution can enforce a rent reduction on private landlords. In order to counteract any kind of discrimination of private property owners who do not have the possibility of transferring costs but who nevertheless have to follow the rent level of public housing companies, the Svea Court of Appeal stipulated in the St. Erik case that rent tribunals shall not consider the rents for apartments owned by public housing companies if the rents are essentially lower than the prime costs of the building:
15
When setting the rental level of new productions within the public utility sector, the automatic acceptance of what is to constitute ”own costs” (i.e. prime costs) solely on the basis of the housing enterprise’s own classification (after it has distributed the costs incurred also on other parts of its housing stock) appears […] to be commensurable with a correct setting of rents. […] the maintenance of the trust in the utility value system would require that no essential deviation from ”own costs” for the material in question occurs when the rent is set [for the municipal housing enterprise]. Otherwise, in many cases private landlord without recourse to cost redistribution would be discriminated against and they would have no opportunity to evaluate the economic conditions for their activities.
16
13. Thus, with the ruling in the St. Erik case, the Svea Court of Appeal reinterpreted Sect. 55 of the Tenancy Act in such a way that the rental level within the public utility sector can only be used as a basis for the determination of utility value if that level is acceptable according to certain basic conditions:
15
Memorandum PM 4, pp. 10, 11.
16
Expert Opinion of Per Norberg on the case Wåhlin fastiget AB v Lennert Nilsson et al., p. 6 referring to the judgment of the Svea Court of Appeal (case SÖH 250/1998) at pp. 6 et seq.
Bilaga 5
49
(1) the concept ”own costs” should be interpreted objectively
– it is the costs actually incurred for constructing that building, calculated in accordance with generally accepted economic assessment and the rent required to cover such costs; and
(2) the public utility sector’s rent for a particular object
should be set aside as utility value, if it has been kept housing stock or with the help of municipal subsidies. The deviation from ”own costs”, however, has to be down by means of profit transfer from the older essential.
17
3. Compatibility of the rent setting system with Art. 81 EC
14. After having outlined the most important features of the Swedish rent setting system insofar as they are of relevance to this analysis, I will, in the following, examine the compatibility of the Swedish rent setting system with EC Competition law. I will start by assessing the rules pertaining to the conduct of individual undertakings before moving on to the rules on government intervention. 15. Art. 81(1) EC reads:
The following shall be prohibited as incompatible with the common market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object of effect the prevention, restriction or distortion of competition within the common market, and in particular those which: (a) directly or indirectly fix purchase or selling prices or any
other trading conditions;
(b) limit or control production, markets, technical development,
or investment;
(c) share markets or sources of supply; (d) apply dissimilar conditions to equivalent transactions which
other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;
(e) make the conclusion of contracts subject to the acceptance
by other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts.
17
Expert Opinion of Per Norberg on the case Wåhlin fastiget AB v Lennert Nilsson et al., p. 7.
Bilaga 5 SOU 2008:38
50
16. Art. 81(2) EC lays out the legal consequence in the case of a violation of Art. 81(1) EC: the agreement is automatically (partially or entirely) void. Art. 81(3) EC lists a number of exemption provisions from the prohibition of Art. 81(1) EC. 17. As it is the objective of this report to determine the compatibility of the Swedish rent setting system with the rules on EC competition, the first question to be answered is whether the public housing companies qualify as undertakings pursuant to Art. 81 EC.
a. Undertaking
18. The term ”undertaking” is not defined in the EC Treaty. However, the Community Courts have given concrete guidance in their jurisprudence as to what can be considered an undertaking. For instance, in the case Höfner and Elser v Macotron GmbH, the ECJ stated:
the concept of an undertaking encompasses every entity engaged in an economic activity regardless of the legal status of the entity and the way in which it is financed.
18
19. On the other hand, the ECJ ruled in the case Wouters v Algemene Raad van de Nederlansche Orde van Advocaten that the competition rules in the Treaty:
do not apply to activity which, by its nature, its aim and the rules to which it is subject does not belong to the sphere of economic activity […] or which is connected with the exercise of the powers of a public authority.
19
It is thus important that the undertaking in question engages in an economic activity, regardless of its legal status as e.g. state-owned entity or public authority.
20. In the case Pavel Pavlov and Others,
20
the Court ruled that
”any activity consisting in providing goods or services in a given market by an undertaking, independently of the statute of the
18
Case C-41/90 Höfner and Elser v Macotron GmbH [1991] ECR I-1979, para. 21.
19
Case C-309/99 Wouters v Algemene Raad van de Nederlandsche Orde van Advocaten [2002] ECR I-1577, para. 57.
20
Joined Cases C-180/98 to C-184/98 Pavel Pavlov and Others v Stichting Pensionsfonds Medische Specialisten [2000] ECR I-6451.
Bilaga 5
51
latter and of its type of financing”
21
has to be regarded as eco-
nomic activity in the context of competition law. In the Höfner case
22
, the ECJ qualified this further and stated that public
authorities can be engaged in activities of economic nature, depending on the particular function under which they act. Thus, an authority can act ”in the exercise of official authority”
23
in
which case it would not be considered as an undertaking but might at other times act as a commercial entity, which would then qualify it as an undertaking for the purpose of Art. 81 EC.
24
Also, the fact that an organisation lacks a profit-motive
does not disqualify it as an undertaking provided that it is carrying on some commercial or economic activity.
25
21. When applying these principles to the case at issue, it is necessary to determine the exact conditions under which the public housing companies operate in the Swedish housing market. According to the Swedish Municipal Housing Provision Act, municipalities are obliged to provide housing so as to create the conditions for all inhabitants of a municipality to live in good housing. Through a division of responsibility between the Swedish State and the municipalities, the State establishes and maintains a general system of rules whereas the municipalities are responsible for the supply of local housing. As the law does not provide any precise rules as to how the State mandate has to be realised, most municipalities have chosen to carry out their role through public housing companies. The housing companies are charged with the construction, allocation and management of housing for all income groups as well as with the development of ”disadvantaged neighbourhoods” by offering housing to people with social or financial difficulties
26
21
Ibid, paras 74 and 75.
22
Case C-41/90 Höfner and Elser v Macotron GmbH [1991] ECR I-1979.
23
The ”exercise of official authority” was defined in the Calì e Figli case which states that an entity acts in the exercise of official authority where the activity in question is ”a task in the public interest which forms part of the essential functions of the State” and where that activity ”is connected by its nature, its aim and the rules to which it is subject with the exercise of powers [… ] which are typically those of a public authority” (Case C-343/95 Calì e Figli [1997] ECR I-1547, para. 23).
24
Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 83.
25
Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 81 with reference to ample case law.
26
Among the groups of persons over-represented as tenants of public housing companies are low-income groups, immigrants from less developed countries and recipients of social welfare. (Memorandum PM 4, p. 3)
Bilaga 5 SOU 2008:38
52
to counteract segregation.
27
Thus, they pursue a double objec-
tive of providing good quality housing at reasonable cost to normal income as well as to economically weak and vulnerable groups, thereby performing a social integration function.
28
Last
but not least, housing companies also have to ensure effective protection of tenancy rights and have to restrain rent levels through the system of ”utility value” and ”prime costs”, as explained above.
22. Considering the social role that the public housing companies play, it could be argued that the provision of housing by the public housing companies does not constitute an economic activity. However, the following arguments prove the contrary. (1) Public housing companies are allowed to earn a certain
profit and to pay out dividends to the municipality which owns them. Although these dividends are limited to a fixed percentage they nevertheless allow a distribution of profit to the municipalities.
(2) Secondly, public housing companies make investments
on the housing market the result of which determines the profit earned and the dividend which will be paid out to the municipalities.
(3) Public housing companies are in direct competition with
private housing companies in the, for our purposes, relevant market of the provision of rental housing for all income groups. Thus, the activity of providing housing for rent can be carried out by both private and public housing companies which indicates the existence of an economic activity.
29
(4) Although disadvantaged persons are the target group for
public housing companies, their customers also include persons who earn a normal income and are socially integrated, i.e. ”normal” tenants.
27
Memorandum PM 4, pp. 2 et seq.
28
Response by the Ministry of Sustainable Development to the complaint from the European Property Federation of 8 November 2005, p. 3.
29
See also Annexes to the Commission Communication on Social Services of General Interest in the European Union (SEC(2006) 516, p. 15) where the Commission stated: ”non-profitmaking entities may compete with profit-making undertakings and may, therefore, constitute undertakings within the meaning of Art. 87 of the EC Treaty.”
Bilaga 5
53
(5) The ECJ in its case law generally regards an activity as
not being economic in nature but rather as an ”exercise of official authority” if the service rendered is characterised by the principle of solidarity, being the ”inherently uncommercial act of involuntary subsidisation of one social group by another”,
30
i.e. the richer subsidising the poorer.
This feature, which arguably characterises many other European housing policies, is not inherent in the Swedish housing policy.
(6) The European Commission concluded in one of its cases
relating to social housing in Ireland that the provision of social housing indeed constitutes an economic activity: ”[the municipalities] offer cheaper housing conditions, through rents and construction loans, to certain consumers and are doing so in competition with other operators in the housing market. They are therefore performing an economic activity.”
31
In comparison, the Swedish
public housing companies perform a fortiori an economic activity as they are not only concerned with “social” housing but also provide housing to normal income groups.
23. It can therefore be concluded that the renting of apartments under the conditions stipulated by the Swedish legislation constitutes an economic activity. Therefore, public housing companies, even if they operate on a non-profit basis and in spite of the fact that they also fulfil a social role, constitute undertakings pursuant to Art. 81 EC.
b. Agreements, decisions and concerted practices
24. The policy of Art. 81 EC is to prohibit cooperation between independent undertakings which prevents, restricts or distorts competition. Art. 81(1) EC therefore prohibits joint and not individual conduct.
32
The reference to ”agreements between
undertakings, decisions by associations of undertakings and
30
Case C-70/95 Sodemare v Regione Lombardia [1997] ECR I-3395.
31
State aid N 209/2001 – Ireland, p. 3.
32
Individual conduct engaged in by undertakings is covered by Art. 82 EC as will be explained later.
Bilaga 5 SOU 2008:38
54
concerted practices” thus requires some element of collusion between independent undertakings.
33
Whereas the term ”agree-
ment” refers to a concurrence of will between the parties, no matter whether it is legally binding or enforceable, in writing or oral, the concept ”decisions by associations of undertakings” refers to the situation where members of an association, particularly a trade association, may be tempted to collude together and to coordinate their action. The concept has been interpreted broadly to catch conduct designed to coordinate the conduct of members contrary to Art. 81(1) EC,
34
whether engaged in
through resolutions of the association, recommendations, the operation of certification schemes, or through the association’s constitution itself.
35
25. Finally, if the type of cooperation or collusion between the parties falls short of an agreement it may still constitute a concerted practice. The term concerted practice has been defined by the ECJ as:
coordination between undertakings which, without having reached the stage where an agreement so called, has been concluded, knowingly substitutes practical cooperation between them for the risks of competition.
36
26. It now remains to determine whether the conduct of the public housing companies on the Swedish housing market qualifies as an agreement or a concerted practice pursuant to Art. 81(1) EC. The question which needs to be answered is whether it is possible to assume some kind of collusion between public housing companies when setting the rents of their apartments and thereby directly or indirectly fix trading conditions according to Art. 81(1)(a) EC. As indicated above, Art. 81(1) requires that the parties determine their market policy in cooperation, for example through direct or indirect conduct but not independently. Art. 81(1) EC is aimed at explicit collusion, whatever form it takes.
37
33
Jones, Sufrin, EC Competition Law, 2nd edition, (2004) Oxford University Press, p. 127.
34
Case 96/82 IAZ International Belgium NV v Commission [1983] ECR 3369.
35
Jones, Sufrin, EC Competition Law, 2nd edition, (2004) Oxford University Press, p. 148.
36
Cases 48, 49, 51-7/69 ICI v Commission [1972] ECR 619, paras 64 and 65.
37
Jones, Sufrin, EC Competition Law, 2nd edition, (2004) Oxford University Press, p. 151.
Bilaga 5
55
27. In the case at issue, it seems clear, based on the information made available to me, that the public housing companies did not enter into an explicit agreement regarding the setting of rents. It would therefore have to be assessed whether the conduct of the housing companies involves some other kind of coordination or collusion. 28. Yet, when assessing the rules and laws pertaining to the rent setting system, it seems difficult from the outset to assume some kind of independent conduct on the part of the public housing companies when setting their rents. As explained earlier, the rents charged by the public housing companies are firstly determined through collective negotiations with tenants’ organisations. The total rent arrived at through negotiations, however, not only has to cover the prime costs of the building but also, according to Sect. 55 of the Tenancy Act, has to be in relation to the utility value of other, equivalent, flats owned by public housing companies in the same municipality. The latter can be ascertained by any rent tribunal in case of a dispute. Thus, the rent levels are restrained under public law and cannot ”essentially”
38
exceed or undercut the prime costs of the particular
building. The conduct of the public housing companies in setting the rents is therefore entirely determined by the conditions set by the Swedish Tenancy Act and the jurisprudence of the Svea Court of Appeal and not the result of an agreement or any wider form of cooperation among them.
29. It could still be argued, for the sake of completeness, that although the rent setting is regulated by law, there may still be some room for independent conduct and hence some kind of collusion among the companies beyond the requirements set up by legislation. The ECJ has made clear in its jurisprudence that State regulation does not release undertakings from liability of their actions in the small scope for independent market conduct that remains.
39
It seems difficult to argue, though, in which
way the public housing companies could still act independently
38
See the ruling in the St. Erik case above.
39
Joined Cases 240/82 etc. Stichting Sigarettenindustrie and Others v Commission [1985] ECR 3831, paras 36 and 40. Cases C-359/95 and 379/95P Commission and France v Ladbroke Racing Ltd. [1997] ECR I-6265. See Case C-198/01 Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) v Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato [2003] ECR I-8055 for an example where the undertakings under scrutiny retained some room for autonomous decision-making power and were therefore held liable pursuant to Art. 81 (1) EC.
Bilaga 5 SOU 2008:38
56
as the prime cost principles forbids any kind of leeway on the setting of rents. This has been reinforced and further narrowed down by the Svea Court of Appeal in its St. Erik ruling as explained earlier. Thus, the Swedish legislation precludes the public housing companies from engaging in autonomous conduct. Therefore, they do not fall within the scope of Art. 81(1) EC.
40
30. However, the legislation itself could be contrary to competition rules and more specifically to the rules on unlawful government intervention pursuant to Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC. Thus, the Swedish government could be held liable for an infringement of the Community competition rules. This will be assessed in the following section.
4. Compatibility of the rent setting system with Art. 81 in combination with Art. 10, 3(g) EC
31. Art. 10 EC states the principle of Community loyalty:
Member States shall take all appropriate measures, whether general or particular, to ensure fulfillment of the obligations arising out of this Treaty or resulting from action taken by the institutions of the Community. They shall facilitate the achievement of the Community's tasks. They shall abstain from any measure which could jeopardise the attainment of the objectives of this Treaty.
32. Art. 3(1)(g) EC provides that one of the activities of the Community shall be to institute ”a system ensuring that competition in the internal market is not distorted.” Read in combination with Art. 81 EC, these provisions impose a duty on Member States not to adopt or maintain in force measures which could deprive the competition provisions of their effectiveness. 33. With the combination of these provisions, the ECJ sought to find a mechanism with which it could impose responsibility on Member States for unlawful government intervention, as Art. 81 EC is primarily directed to undertakings. In the
40
Or, as the ECJ stated in the CIF case: ”the law thus continues to constitute […] a justification which shields the undertakings concerned from all the consequences of an infringement of Articles 81 EC and 82 EC and does so vis-à-vis both public authorities and other economic operators.” (Ibid, para. 54).
Bilaga 5
57
absence of such combined effect, the effet utile of Art. 81 EC would be seriously undermined if Member States could act as the agent of cartels that distort competition. The case law of the ECJ has therefore sought to achieve a balance to identify those infringements for which Member States can be held liable. A good example in this respect is the Van Eycke
41
case
which clearly sets out the different elements of these norms:
The Court has consistently held, however, that Articles [81] and [82] of the Treaty, in conjunction with Article [10], require the Member States not to introduce or maintain in force measures, even of a legislative nature, which may render ineffective the competition rules applicable to undertakings. Such would be the case, the Court has held, if a Member State were to require or favour the adoption of agreements, decisions or concerted practices contrary to Article [81] or to reinforce their effects, or to deprive its own legislation of its official character by delegating to private traders responsibility for taking decisions affecting the economic sphere.
42
34. The Court continued by explaining the first part of the second sentence by stating that
legislation may be regarded as intended to reinforce the effects of pre-existing agreements, decisions or concerted practices only if it incorporates either wholly or in part the terms of agreements concluded between undertakings and requires or encourages compliance on the part of those undertakings.
43
35. The second element of the last sentence, the delegation of responsibility to private traders, was clarified by the Court in the subsequent case of Italian Customs Agents,
44
an action
brought by the European Commission under Art. 226 EC. The case concerned Italian legislation which required the National Council of Customs Agents to set compulsory tariffs for customs agents. The ECJ ruled that by adopting the national legislation in question, Italy not only required the National Council to compile a compulsory, uniform tariff agreement contrary to Art. 81 EC but also to:
41
Case 267/86 Van Eycke v ASPA [1988] ECR 4769.
42
Ibid, para. 16.
43
Ibid, para. 18.
44
Case C-35/96 Commission v Italy [1998] ECR I-3851.
Bilaga 5 SOU 2008:38
58
wholly relinquished to private operators the powers of the public authorities as regards the setting of tariffs.
45
36. Moreover, by adopting a Decree, the Minister of Finance gave the agreement the appearance of a public regulation approving the tariff set by the Council of Customs Agents.
46
37. From the above case, it clearly emerges that Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC only applies if there has been a prior agreement contrary to Art. 81 EC. This seems obvious when applying the first element of the Van Eycke ruling stating that the Member State has to ”require or favour the adoption of agreements, decisions or concerted practices contrary to Article 81 or to reinforce their effects”. Yet, the condition of a prior agreement also applies in the context of ”delegation of responsibility”, i.e. the ECJ has always clearly stated that if the final determination of prices remains with the Member States without any preceding agreement between market participants, Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC is not applicable. 38. The case Cullet v Centre Leclerc
47
may serve as further illustra-
tion of this principle. The case concerns a challenge to fixed minimum and maximum retail prices for petrol. These retail prices are fixed by government authorities in accordance with the French law governing the distribution of petroleum prices. However, as the fixing of prices was a pure State measure unrelated to any agreement between undertakings, the ECJ did not find the State measure to be incompatible with competition rules:
rules such as those concerned in this case are not intended to compel suppliers and retailers to conclude agreements or to take any other action of the kind referred to in Article [81](1) of the Treaty. On the contrary, they entrust responsibility for fixing prices to the public authorities, which for that purpose consider various factors of a different kind.
48
45
Ibid, para. 57.
46
Ibid, para. 59.
47
Case 231/83 Henri Cullet and Chambre syndicale des réparateurs automobiles et détaillants de produits pétroliers v Centre Leclerc à Toulouse and Centre Leclerc à Saint-Orens-de-Gameville [1985] ECR 305.
48
Ibid, para. 17.
Bilaga 5
59
39. The requirement of the existence of an agreement has been confirmed by the ECJ in many subsequent cases, among which the Meng case
49
, the Ohra
50
and the Reiff
51
judgments.
52
It may
be criticised that the insistence that there must be an agreement contrary to Art. 81 EC before a Member State can be found to have infringed Art. 10, 3(g) EC places an obvious limit on the extent to which it is possible to challenge State measures. It is clear, however, that Art. 10 EC cannot be used simply because a State measure produces effects similar to those of a cartel.
53
40. When applying these principles to the present case, the question arises whether the Swedish legislation on the utility value system and the prime cost principle infringes Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC. The case at issue could only fall within the scope of these provisions if the legislation, i.e. the Swedish Tenancy Act, is indicative of the existence of an agreement, decision or concerted practice within the meaning of Art. 81 EC between the public housing companies. 41. This is not the case here. The similar rent levels among apartments offered by public and private housing companies are the result of the utility value system prescribed by Sect. 55 of the Swedish Tenancy Act and not of any kind of agreement or collusion among the companies. The combination of the utility value system and the prime cost principle effectively limit the possibilities for the companies to compete against each other on the basis of price but this cannot be adduced to an agreement or any other type of cooperation. 42. As neither Art. 81 EC nor Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC is applicable in the present case due to the absence of an agreement or collusion among the parties, it is necessary to examine the Swedish rent setting system according to the rules on unilateral conduct, i.e. Art. 82 EC.
49
Case C-2/91 Criminal proceedings against Wolf W. Meng [1993] ECR I-5751.
50
Case C-245/91 Criminal proceedings against Ohra Schadeverzekering NV [1993] ECR I-5851.
51
Case C-185/91 Bundesanstalt für den Güterfernverkehr v Gebrüder Reiff GmbH & Co. KG. [1993] ECR I-5801.
52
Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 216.
53
Ibid, p. 217.
Bilaga 5 SOU 2008:38
60
5. Compatibility of the rent setting system with Art. 82 EC
43. Contrary to Art. 81 EC, Art. 82 EC covers unilateral (and not collusive) conduct of dominant undertakings which act in an abusive manner:
Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the common market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the common market in so far as it may affect trade between Member States. Such abuse may, in particular, consist in: (a) directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices
or unfair trading conditions;
(b) limiting production, markets or technical development to the
prejudice of consumers;
(c) applying dissimilar conditions to equivalent transactions with
other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;
(d) making the conclusion of contracts subject to acceptance by
the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts.
44. The elements which can be derived from this provision and which have to be fulfilled in order for Art. 82 EC to be applicable are:
(1) one or more undertakings holding a dominant position
(which requires a definition of the market in which the undertaking is alleged to be dominant);
(2) abuse; (3) the dominant position must be held within the common
market or a substantial part of it; and
(4) it affects trade between Member States.
45. These conditions will be addressed in the following. It will quickly emerge, however, that especially the first two conditions require a special analysis. The question arises whether the public housing companies should be considered dominant because of independent market conduct or because of the Swedish rent setting rules regulating the market. In the latter case, Art. 82 would not be applicable on its own but only in conjunction
Bilaga 5
61
with Art. 10, 3(g) EC or, more frequently, in conjunction with Art. 86 EC.
a. Abuse by one or more undertakings holding a dominant
position
46. Art. 82 EC applies only where one or more undertakings occupy a dominant position within the relevant product and geographic market. In the case United Brands v Commission, the ECJ defined the concept of dominance as follows:
the dominant position thus referred to by Article [82] relates to a position of economic strength enjoyed by an undertaking which enables it to prevent effective competition being maintained on the relevant market by affording it the power to behave to an appreciable extent independently of its competitors, customers and ultimately of its consumers.
54
47. In its further case law, the Community Courts and the Commission set out the criteria according to which an undertaking could be held to occupy a dominant position. If the undertaking does not hold a statutory monopoly, which does not immunise it from the application of Art. 82 EC, the following criteria help to establish the degree of market power of an undertaking: market shares,
55
barriers to entry such as legal provisions,
access to capital, vertical integration, product differentiation, size and strength of the company within the relevant market, and the conduct of the alleged dominant firm.
48. With respect to the case at issue, it could be argued that the conduct of the public housing companies indicates a dominant position as the utility value system gives the public housing companies the power to determine the market conduct of private, for profit, housing companies, which, in turn, could deter entry of other private housing companies as they are limited in the
54
Case 27/76 United Brands v Commission [1978] ECR 207, para 65.
55
Market Shares have been held to be an important indicator of dominance by the European Commission in its decision making practice so far. As such, a market share of 50 % or above creates a presumption of dominance according to Case C-62/86 AKZO v Commission [1991] ECR I-3359. If the market shares are below that threshold, other factors are considered to be significant, such as the market shares of the next biggest competitor: the smaller the shares of the competitors, the likelier the Commission will conclude that the largest firm is dominant.
Bilaga 5 SOU 2008:38
62
rents they can charge and hence the profit they earn. This could be interpreted as a sign of dominance pursuant to Art. 82 EC.
49. However, the conduct at issue, namely the setting of rents by public housing companies which indirectly determines the rental level charged by private companies, is the consequence of a legal rule, the Swedish Tenancy Act, and not of any free will. Thus, it should be the Member State, in this case Sweden, which should be held liable for a possible infringement of competition rules through the adoption of a legislative act and not the undertakings implementing the rule. 50. The same applies when assessing the issue of abuse. Abusive behaviour can be subdivided into exclusionary and exploitative abuses. Exclusionary abuse (with horizontal effects) refers to conduct that raises barriers to entry or eliminates competitors. Exploitative abuse (with vertical effects) refers to conduct where the undertaking exploits its economic power for instance by charging excessive prices to its customers. In the present case, the utility value system may constitute a barrier to enter the Swedish housing market or it may force competitors already present on the market to exit. It can thus be characterised as exclusionary abuse. 51. In this context, it needs to be highlighted that it is neither necessary that the dominant company deliberately abuses its dominant position nor is it required that the purpose or objective of its conduct is anticompetitive as long as the anticompetitive effect is established. It is established case law of the European Court of Justice that it is irrelevant for the purposes of Art. 81 and 82 EC whether a certain conduct has an anticompetitive object or effect. Both cases are considered incompatible with the Treaty rules on competition. In the context of Art. 82 EC, the Court ruled that the concept of ”abuse” has to be read objectively, i.e. behaviour can be abusive even where the dominant undertaking had no intention of infringing Art. 82 EC.
56
Thus, conduct may be harmful to the structure of the market whether it was intended to be harmful or not. Moreover, it has become clear from the jurisprudence of the Court
57
that it is
not necessary for the dominance, the abuse and the effects of the abuse all to be on the same market.
56
Case 85/76 Hoffmann-La Roche v Commission [1979] ECR 461.
57
See e.g. Case 6/73 etc Commercial Solvents [1974] ECR 223.
Bilaga 5
63
52. It is therefore irrelevant for the assessment of Art. 82 EC if it is argued that the anticompetitive effect of the normative role is unintentional because the costs of individual apartments, which serve as benchmarks for the rent levels, are difficult to determine. It is also irrelevant if the objective of the conduct (or in our case the legislation) is not distortive.
58
For Art. 82
EC to apply, it is sufficient to determine the anticompetitive effect of the conduct.
53. However, any abusive conduct which could e.g. consist in setting the level of rents too low and thus engage in underpricing to the detriment of private housing companies is based on the application of the utility value system. As in the case of Art. 81 EC, this would lead to the application of Art. 82 in combination with Art. 10, 3(g) EC. Yet, when looking at the case law of the European Courts, it is noticeable that State measures that could lead to abusive behaviour pursuant to Art. 82 EC are usually assessed in the context of Art. 86(1) EC rather than pursuant to Art. 82, 10, 3(g) EC.
59
As the ECJ stated in the case
RTT v GB-Inno-BM SA:
60
[…] Article [82] applies only to anti-competitive conduct engaged in by undertakings on their own initiative, not to measures adopted by States. As regards measures adopted by States, it is Article [86(1)] that applies.
61
58
See p. 3 of the memo of 9 September 2007. A different reasoning applies in the second case that is mentioned in the memo, where there is excess supply of rental housing on the market which could lead to rents below the self costs of the apartment. Here, the rent level is determined by market forces and not by wilful behaviour or legislation. If the market is such that the rents have to be set below the costs of the apartment, it does not constitute an abuse according to Art. 82 EC but simply a response to market supply and demand.
59
There has been only one case which mentions the possibility of applying Art. 82 in conjunction with Art. 10 EC. This is the case Ahmed Saeed (Case 66/86 Ahmed Saeed Flugreisen v Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. [1989] ECR 803) dealing with the approval by aeronautical authorities of air tariffs fixed by agreement by airlines. It was held that these agreements were contrary to Art. 81 and Art. 82 EC as they “constitute the formal measure setting the seal on an economic reality characterized by the fact that an undertaking in a dominant position has succeeded in having the tariffs in question applied by other undertakings.” (Para. 37) As the wording indicates the basis for the simultaneous application of Art. 81 and Art. 82 EC formed an agreement which was formally approved by the public authorities and hence led to the application of Art. 10 EC with both provision. (Para. 52) As there is no agreement or collusion in the present case, and as Art.10 EC is predominantly concerned with the liability of Member States for infringements of Art. 81 EC, there is no clear basis in the case law of the Community Courts for applying Art. 82 in conjunction with Art. 10 EC.
60
Case C-18/88 RTT v GB-Inno-BM SA [1991] ECR I-5973.
61
Ibid, para. 20.
Bilaga 5 SOU 2008:38
64
54. It is therefore necessary to examine the compatibility of the Swedish rent setting system pursuant to Art. 86(1) in conjunction with Art. 82 EC. However, before proceeding with the analysis of Art. 86(1) EC, it remains to be seen whether the other conditions of Art. 82 EC are fulfilled, i.e. whether the dominant position of the public housing companies is held in a substantial part of the common market and whether trade between Member States is affected by the conduct at issue.
b. Substantial part of the common market
55. The dominant position must be held in a substantial part of the common market. This, however, is not necessarily related to the delimitation of the relevant geographic market. The requirement of dominance in a substantial part of the common market is in a sense the equivalent of the de miminis doctrine under Art. 81 EC, according to which agreements of minor importance are not caught.
62
56. Furthermore, the term “substantial part of the common market” does not only mean substantial in geographic terms. It can be defined in geographic terms, i.e. a Member State
63
or parts of
Member States
64
are likely to be a substantial part of the Com-
mon Market, but it can also be determined on the basis of volume of production or the habits and economic opportunities of sellers and purchasers.
65
Similarly, in the area of transport,
the Commission has held relatively small areas like airports or sea ports to be substantial parts of the Common Market because of the importance of a transport connection between two different destinations
66
or the volume of traffic handled.
67
57. Last but not least, the ECJ has held that, where national law confers a contiguous series of monopolies within a Member State which, taken together, cover the entire territory of that State,
62
Whish, Competition Law, 5th edition, Lexis Nexis Butterworths (2003).
63
Case 226/84 British Leyland plc v. Commission [1986] ECR 3263.
64
E.g. the south-east of England in Case 22/78 Hugin Kassaregister AB and Hugin Cash Registers Ltd. V. Commission [1979] ECR 1869.
65
Cases 40/73 etc. Coöperatieve Vereniging ‘Suiker Unie’ UA v. Commission [1975] ECR 1663. Here, the ECJ compared the volume of sugar production in Belgium, Luxembourg, and southern Germany to that of Community production overall.
66
Sea Containers Ltd. V. Stena Sealink Ports, OJ 1994, L15/8.
67
Case C-179/90 Merci Convenzionali Porto di Genova SpA v. Siderurgica Gabrielli SpA [1991] ECR I-5889.
Bilaga 5
65
that law creates a dominant position in a substantial part of the common market.
68
A similar argument was used in Almelo
where the Court held:
Although the conclusion cannot automatically be drawn that a dominant position is held in a substantial part of the common market by an undertaking which, like IJM, has a non-exclusive concession covering only part of the territory of a Member State, a different assessment must apply where that undertaking belongs to a group of undertakings which collectively occupy a dominant position.
69
58. Coming back to the present case, the requirement of “substantial part of the common market” is fulfilled on two levels. First of all, the normative rule laid down by the Swedish Tenancy Act applies to all public housing companies in Sweden. Even though the individual public housing companies may only be dominant on a local level, the fact that the normative rule covers the entire territory of a Member State suffices to find dominance in a substantial part of the common market, namely Sweden. 59. Secondly, Sweden constitutes an attractive investment opportunity for investors from other Member States given the relatively high income level. Large municipalities like Stockholm, Gothenburg and Örebro are seat to several public housing companies with very significant turnovers which may attract companies willing to invest in housing from abroad. Additionally, Gothenburg may attract demand and supply from Denmark due to the connecting bridge. It can therefore not be excluded that the three big municipalities by themselves constitute a substantial part of the common market.
c. Effect om trade between Member States
60. The condition ”effect on trade between Member States” constitutes a jurisdictional criterion confining the scope of Art. 82 EC to conduct having a minimum level of cross-border effect within the Community. Hence, the practice must appreciably affect trade between Member States. Since the requirement is merely viewed as a jurisdictional matter, it has been interpreted
68
Case C-323/93 La Crespelle [1994] ECR I-5077. This reasoning was applied by the Commission in, e.g., Portuguese Airports, OJ 1999 L69/31.
69
Case C-393/92 Almelo [1994] ECR I-1477, para. 41.
Bilaga 5 SOU 2008:38
66
broadly by the European Court of Justice (“Court”) in its case law.
70
61. The Commission Notice on the concept of effect on trade between Member States
71
sets out and clarifies the principles deve-
loped by the Court and determines when a certain conduct may be considered to appreciably affect trade between Member States. Therefore, trade between Member States is considered to be affected by anticompetitive conduct if it is
possible to foresee with a sufficient degree of probability on the basis of a set of objective factors of law or of fact that the agreement in question may have an influence, direct or indirect, actual or potential, on the pattern of trade between Member States.
72
62. This ”pattern of trade test” developed by the Court of Justice contains the following elements: (1) a sufficient degree of probability on the basis of a set of
objective factors of law or fact;
(2) an influence on the ”pattern of trade between Member
States”;
(3) ”a direct or indirect, actual or potential influence” on the
pattern of trade.
73
63. The first element refers to the issue that the abusive practice in question does not actually have to affect trade. It is sufficient that the practice is capable of having such an effect. In this context, the factors to be taken into account are the nature of the abusive practice, the nature of the products covered by the practice and the importance of the undertakings concerned. With respect to the second factor, the nature of the products covered by the abusive practice, it is necessary to determine, inter alia, whether the product at issue is important for undertakings to enter or expand their activities in other Member States from the point of view of cross-border establishment or whether
70
Jones and Sufrin, EC Competition law, 2nd edition, (2004) Oxford University Press, p. 168.
71
Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ 2004 C 101 (hereinafter “Commission Notice”).
72
Ibid, para. 23. Even though the quoted passage refers to an agreement, the analysis of the concept ‘effect on trade’ with respect to Art. 81 and 82 EC is the same.
73
Ibid, para. 24.
Bilaga 5
67
it allows the expansion of the economic activity carried out from such place of establishment.
74
64. The second element refers to the question whether trade between Member States is likely to develop differently with the abusive practice compared to the way in which it would probably have developed in the absence of the practice.
75
65. The third element of the Court’s ”pattern of trade” test indicates that not only direct and actual effects on trade within Art. 81 and 82 EC fall under this concept but also indirect and potential effects. Potential effects are defined as
effects that may occur in the future with a sufficient degree of probability. In other words, foreseeable market developments must be taken into account.
76
66. From the above explanations, it emerges clearly that the abusive conduct is the decisive element to determine whether trade between Member States is affected. As explained above, the abusive behaviour in the present can be characterised as exclusionary. Whereas exclusionary abuse generally affects trade between Member States as it is likely to foreclose national markets and make it more difficult for competitors to penetrate the market, exploitative abuse like price discrimination generally does not affect trade between Member States.
77
67. As to the question whether trade is affected appreciably, the Commission developed a set of factors relating to the position and importance of the relevant undertakings. Thus, an appreciable effect on trade can be assumed if the aggregate market share of the parties on any relevant market within the Community exceeds 5% and if the turnover of the undertakings exceeds the threshold of 40 million Euro.
78
74
Ibid, paras 25 et seq. It is therefore irrelevant for the present purposes whether the product itself is immovable (e.g. a building) and therefore cannot be traded across borders, as argued by Prof. Andersson. It is sufficient that foreign undertakings are restricted from expanding their housing activities into Sweden due to e.g. the utility value system to assume an effect on trade between Member States.
75
Commission Notice, paras 33 et seq.
76
Ibid, para. 41. This is to the exclusion of hypothetical effects which are so remotely connected to the abusive practice that they cannot establish Community jurisdiction. (See for an example para. 43 of the Commission Notice).
77
Ibid, paras 73 et seq. and 93 et seq.
78
Ibid, paras 44 et seq. In this respect, the Commission does not consider it necessary that relevant markets be defined and market shares calculated. The sales of an undertaking in absolute terms may be sufficient to support a finding that the impact on trade is appreciable.
Bilaga 5 SOU 2008:38
68
68. In conclusion, trade between Member States is capable of being appreciably affected according to Art. 82 EC if the abusive conduct of an undertaking makes it more difficult for competitors from other Member States to gain access to the market or to expand their activities. However, trade may not be capable of being appreciably affected if the abuse is purely local in nature or involves only an insignificant share of the sales of the dominant undertaking.
79
69. When applying the above principles to the present case, it needs to be determined whether the behaviour of the public housing companies could result in an appreciable effect on trade between Sweden and other Member States pursuant to Art. 82 EC. The abusive behaviour of the public housing companies which consist in the implementation of the utility value system prescribed by legislation represents a disincentive for foreign companies to invest in the Swedish housing market. As it is exclusionary, it is at the outset more likely to affect trade between Member States. Furthermore, has to be capable to appreciably affect trade either directly or indirectly, actually or potentially. This represents a very low threshold which, in the present case, can be considered to be fulfilled as it is very likely that without the utility value system and the risk of having to charge rents below the prime costs of the building, foreign investment in this market would be more attractive. Therefore the rent setting practice is at least capable to affect cross-border trade and investment. 70. Indeed, according to the information available to me, it seems that although investment in the Swedish real estate market is high, foreign investment in the housing market is still very limited. Thus, according to the ”pattern of trade” test of the Court, it is very probable that trade would have developed differently if the Swedish housing market was unregulated. 71. As to the question whether trade is affected appreciably, I only have information on market shares and turnover for three public housing companies seated in the municipalities of Stockholm, Gothenburg and Örebro. Based on this information, all three public housing companies have a market share above 5% and a
79
Ibid., paras 97 et seq.
Bilaga 5
69
turnover that largely exceeds the threshold of 40 million Euro.
80
So already in the case of these three municipalities, it can be concluded that trade is affected appreciably. Additionally, due to the legislation in force, the abusive conduct is carried out by all public housing companies in Sweden. The anticompetitive conduct therefore covers the whole of the Member State concerned which also argues strongly in favour of an appreciable effect on trade.
72. It could be argued that the St. Erik ruling of the Svea Court of Appeal constitutes a mitigating factor in this respect given that the risk that private (Swedish or foreign) housing companies have to charge rents below costs has to a large extent been abolished. This might also increase the incentives for investment in the Swedish housing market and diminish the effect on trade. It is doubtful, however, whether the St. Erik ruling will eliminate all effect on trade as extensive market regulation in the form of e.g. the utility value system is still in force which does not leave much room for private investors to charge free market rents and obtain high profits. 73. It can therefore be concluded that despite the St. Erik ruling, the practice of the public housing companies which is dictated by Swedish legislation, is very likely to affect trade between Member States, particularly in view of the low threshold established by the Court in its ”pattern of trade” test. Consequently, Art. 82 EC can be held to be applicable. As explained above, given that the dominance of the public housing companies as well as the abusive behaviour of setting the rents too low can be attributed to Swedish legislation and the Swedish Tenancy Act, Art. 82 EC cannot apply on its own but only in conjunction with Art. 86(1) EC. The following section therefore discusses the conditions for application of Art. 86(1) EC.
80
The largest public housing company in the area of Greater Stockholm has a market share of 20% and an annual turnover of 700 million Euro. In the case of Gothenburg, the public housing companz has a market share of about 50% and an annual turnover of almost 500 million Euro. The public housing company in Örebro has a market share of 70% and an annual turnover of 120 million Euro. (p. 7 of your memo of 9 Maz 2007).
Bilaga 5 SOU 2008:38
70
6. Compatibility of the rent setting system with Art. 86 in conjunction with Art. 82 EC
74. Art. 86 EC provides that:
1. In the case of public undertakings and undertakings to which Member States grant special or exclusive rights, Member States shall neither enact nor maintain in force any measure contrary to the rules contained in this Treaty, in particular to those rules provided for in Art. 12 [former Article 6] and Articles 81 to 89.
2. Undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest or having the character of a revenueproducing monopoly shall be subject to the rules contained in this Treaty, in particular to the rules on competition, in so far as the application of such rules does not obstruct the performance, in law or in fact, of the particular tasks assigned to them. The development of trade must not be affected to such an extent as would be contrary to the interest of the Community.
3. The Commission shall ensure the application of the provisions of this Article and shall, where necessary, address appropriate directives or decisions to Member States.
75. Art. 86(1) EC is a prohibition addressed to Member States themselves. As such it is closely related to Art. 10 EC but in contrast to the latter, it has its own sphere of application. Art. 86(2) EC provides for a limited exception for Member States and undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest from the application of the competition rules. Art. 86(3) EC provides the Commission with important powers to ensure compliance with the provisions of Art. 86 EC.
81
In the following, the conditions under Art. 86(1) EC will be examined more closely.
a. Public undertakings or undertakings with special or
exclusive rights
76. It has already been established in the context of Art. 81 EC that public housing companies are undertakings pursuant to the competition rules as they are engaged in an economic activity. The terms ”public undertakings” and ”undertakings with special or exclusive rights” are not defined in the Treaty but
81
Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 218.
Bilaga 5
71
indications as to the content of these terms can be found in the Transparency Directive.
82
77. Art. 2(1)(b) of the Transparency Directive states that a public undertaking encompasses
any undertaking over which the public authorities may exercise, directly or indirectly, a dominant influence by virtue of their ownership of it, their financial participation therein, or the rules which govern it.
83
Thus, decisive is whether the State has a controlling interest in the undertaking and not the legal form of the company in question.
78. The term ”undertakings with special or exclusive rights” has been defined as follows:
”exclusive rights” means rights that are granted by a Member State to one undertaking through any legislative, regulatory or administrative instrument, reserving it the right to provide a service or undertake an activity within a given geographical area;
”special rights” means rights that are granted by a Member State to a limited number of undertakings through any legislative, regulatory or administrative instrument, reserving it the right to provide a service or undertake an activity within a given
geo-
graphical area:
– limits to two or more the number of such undertakings, autho-
rised to provide a service or undertake an activity, otherwise than according to objective, proportional and non-discriminatory criteria, or – designates, otherwise than according to such criteria, several
competing undertakings, as being authorised to provide a service or undertake an activity, or – confers on any undertaking or undertakings, otherwise than
according to such criteria, any legal or regulatory advantages which substantially affect the ability of any other undertaking to provide the same service or to operate the same activity in the same geographical area under substantially equivalent conditions.
84
82
Commission Directive 2000/52/EC amending Directive 80/723/EC on the transparency of financial relations between Member States and public undertakings, OJ 2000 L 193.
83
Ibid.
84
Ibid, Article 2(1)(f) and (g).
Bilaga 5 SOU 2008:38
72
79. In the case at issue, the public housing companies are owned by the municipalities, which also exert a controlling influence on the public housing companies.
85
Furthermore, public housing
companies fulfil a special role in the Swedish housing market in that their objective according to the Swedish Municipal Housing Provision Act is to create the conditions for all inhabitants of a municipality to live in good housing. Thus, they are given the specific task of providing housing not only to normal income groups but also to people with social or financial difficulties in order to counteract segregation. This qualifies them as ”public undertakings and undertakings to which Member States grant special or exclusive rights” pursuant to Art. 86(1) EC.
b. Obligation on Member States to refrain from adopting
anticompetitive State measures
80. Art. 86(1) EC requires Member States to refrain from enacting or maintaining in force any measure contrary to the Treaty. Thus, the addressees of the provision are the Member States and not the undertakings implementing the anti-competitive State measure. The conduct of undertakings can only be assessed under the competition rules if their behaviour involves anti-competitive conduct beyond what is required by the State measures, i.e. if the State measure leaves room for autonomous conduct and if they engage in distortive conduct which cannot be justified by reference to the State measure. The autonomous conduct of the undertakings would then be assessed according to Art. 81 or 82 EC. 81. The application of Art. 86(1) EC therefore requires, as a first step, that the State measure infringes one of the categories of Art. 86(1) EC and that it cannot be justified according to Art. 86(2) EC. The conduct of the undertaking would only be considered as a second step if the State measure at issue leaves room for independent conduct of the undertaking in question or, as the ECJ in the Ladbroke case
86
stated:
85
Memorandum PM 4, p. 4.
86
Joined cases C-359/95P and C-379/95P Commission v Ladbroke Racing Ltd. [1997] ECR I-6265. It is important to emphasise that the ”Ladbroke defence” only applies to undertakings and never to the State.
Bilaga 5
73
If anti-competitive conduct is required of undertakings by national legislation or the latter creates a legal framework which itself eliminated any possibility of competitive activity on their part, Articles [81] and [82] do not apply. In such a situation, the restriction of competition is not attributable, as those provisions implicitly require, to the autonomous conduct of the undertakings. Articles [81] and [82] may apply, however, if it is found that the national legislation does not preclude undertakings from engaging in autonomous conduct which prevents, restricts or distorts competition. […] [A] prior evaluation of national legislation affecting such conduct should therefore be directed solely to ascertaining whether that legislation prevents undertakings from engaging in autonomous conduct which prevents, restricts or distorts competition.
87
82. Thus, an undertaking cannot be held liable for anti-competitive behaviour, on the basis of the ”Ladbroke defence”, if the State measure inevitable leads to distortive conduct on the part of the undertaking, i.e. if the anti-competitive conduct can be directly related to the State measure. The focus should therefore primarily lie on the government measure before considering the conduct of the undertakings. 83. Furthermore, before entering into the analysis of the case, two points regarding the application of Art. 86(1) in conjunction with Art. 82 EC need to be made: (1) Art. 86(1) EC can only be infringed, as explained above, where there is a causal link between a Member State’s legislative or administrative intervention on the one hand and anti-competitive behaviour of undertakings on the other hand,
88
and (2) the mere creation of
a dominant position by the grant of exclusive rights does not as such infringe Art. 86(1) EC.
89
84. The case law on Art. 86(1) EC is complex and it is not always easy to determine the circumstances under which a Member State can be liable under Art. 86(1) EC for an infringement of Art. 82 EC. However, it is possible to distinguish four general categories concerning the application of these provisions:
90
87
Ibid, paras 33–35.
88
Opinion of AG Jacobs in Case C-67/96 etc. Albany International BV v SBT [1999] ECR I-5751, para. 388.
89
See e.g. Case C-260/89 ERT v Dimotiki [1991] ECR I-2925, paras 12 and 32, or Case C-41/90 Höfner & Elser v Macrotron GmbH [1991] ECR I-1979, para. 29.
90
The following categorisation is taken from Jones, Sufrin, EC Competition Law, 2nd edition, (2004) Oxford University Press, p. 566.
Bilaga 5 SOU 2008:38
74
(1) Manifest inability to meet demand: Art. 86(1) EC, mostly in combination with Art. 82(2)(b) EC, is infringed where a statutory monopoly is set up in such a way that it is incapable of meeting the demand in the reserved sector.
91
(2) Conflict of interest: this refers to the case where the
dominant undertakings is given a ”regulatory” function which enables it to disadvantage competitors, for instance in a downstream market.
92
State measures which ”bundle”
regulatory functions and commercial activities together inevitably create a conflict of interest. However, the cumulation of rights in the hands of a monopolist or dominant undertaking does not necessarily have to result in an infringement of Art. 82 in order to fall under that category. It is sufficient if the company is led to infringe the provision or ”induced to commit an abuse”
93
because
it would inevitably discriminate in its own favour. Thus, the possibility of abuse is sufficient.
94
However, the ECJ
is less likely to find an infringement of Art. 86(1) EC if there is a judicial review of the decisions made by the conflicted undertaking.
95
(3) Extension of monopoly into neighbouring markets: this
refers to the situation where a State measure results in the extension of a monopoly to an ancillary activity on a neighbouring but separate market.
96
This category can also
include cases where a dominant company refuses to supply its services on a downstream or neighbouring market where it is also active.
97
(4) Pricing abuses: this category was for instance used in the
case GT-Link.
98
Here, the ECJ stated that, where a public
undertaking which owns and operates a commercial port waives the port duties on its own ferry services and some of its trading partners whilst charging the full duties to
91
See e.g. Case C-41/90 Höfner & Elser v Macrotron GmbH [1991] ECR I-1979.
92
See e.g. Case C-260/89 ERT v Dimotiki [1991] ECR I-2925.
93
Ibid, para. 37.
94
As this sentence indicates, the probability that an abuse will be committed in the near future is sufficient for this condition to apply and as such inherent in the concept of “led to abuse” or “induced to commit”. The abuse does not actually have to take effect pursuant to Art. 86(1) EC, the conflict of interest, which may lead to an abuse, is sufficient.
95
Case C-67/96 etc. Albany International BV v SBT [1999] ECR I-5751, paras 116–121.
96
Case C-18/88 RTT v GB-Inno-BM SA [1991] ECR I-5973.
97
Commission decision regarding Port of Rødby, OJ 1994 L 55/52.
98
Case C-242/95 GT-Link A/S v De Danske Statsbaner [1997] ECR I-4349.
Bilaga 5
75
other customers could be held liable for an infringement of Art. 82(2)(c) EC, that is to say the application of dissimilar conditions to equivalent transactions placing other trading parties at a competitive disadvantage.
99
85. This list of categories is not exhaustive and only represents an attempt to classify the case law to make it more accessible. It is not based on any kind of categorisation done by the Community Courts. Moreover, the distinction between these four categories is not always clear and easy to make as the alleged abusive conduct can fall under two or more of these categories. For instance, the second and the third category are very closely connected in that a cumulation of rights can lead to an extension of the dominant position into a downstream market. Nevertheless, it helps to understand the case law of the Courts and to establish whether the present case falls under one of these categories, i.e. whether Sect. 55 of the Tenancy Act which lays down the utility value system qualifies as a State measure which infringes or might lead to an infringement of Art. 82 EC and for which the State bears responsibility under Art. 86(1) EC. 86. In the following, I will apply the above findings to the Swedish housing market. It will quickly emerge, however, that the question whether Art. 86(1) EC applies is closely linked to the way the housing market is organised. Based on the information I received from the Inquiry, I came to the conclusion that the Swedish housing market is differently organised than most other European housing markets, e.g. the Irish and the Dutch housing markets. Whereas most European housing markets are characterised by a distinction between social/public and commercial housing markets, i.e. two separate markets, the Swedish housing policy aims to create one housing market by establishing the same rent setting system for all kinds of households, irrespective of the income level of the tenant and irrespective of whether the landlord is a public or private housing company. Therefore, in order to avoid confusion but also to present a comprehensive analysis of all legal issues which could arise, I will first discuss the situation which can be found on most housing markets and which is based on a separation of
99
Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 230.
Bilaga 5 SOU 2008:38
76
social and commercial housing. The second situation describes the Swedish housing market as I have understood it from explanations of the Inquiry and which constitutes of one market comprising both social and commercial housing.
i. Situation 1: Two markets – existence of a conflict of interests
87. Assuming that the Swedish housing market follows the same policy as most other European housing markets in that the market is separated in a social and commercial housing sector, Sect. 55 of the Tenancy Act could result in a conflict of interest for the public housing undertakings according to the second category defined above and thereby infringe Art. 86(1) EC. The conflict could consist in the fact, on the one hand, that the utility value system gives public housing companies a regulatory role vis-à-vis the private companies when setting the rents. On the other hand, public housing companies are also normal market operators engaged in a regular commercial activity on the housing market where they compete with private companies. This leads to a ‘bundling’ of regulatory functions and commercial activities which inevitably creates a conflict of interest. It could therefore be argued that the Swedish regulation on the utility value system confers a competitive advantage on public housing companies which may induce them to engage in abusive conduct to force private competitors out of the market. The abusive conduct could consist in the imposition of unfair trading conditions pursuant to Art. 82(a) EC by lowering the rental level to such an extent that private competitors would find impossible to match. 88. In your memo of 5 July 2007, you ask whether the fact that private housing companies may exceed the rent for an equivalent apartment owned by a public housing company by 5% has a mitigating effect on the normative role of the public housing companies and could exclude the conflict of interest pursuant to Art. 86(1) EC.
100
This cannot be assumed as the 5%-rule
does not remove the underlying incompatibility of the utility
100
Point 4.1 of the memo of 5 July 2007.
Bilaga 5
77
value system and the ‘bundling’ of regulatory and commercial activities in the hands of the public housing companies.
89. However, as indicated above, the ECJ is less likely to find an infringement of this provision if there is a judicial review of the decisions made by the conflicted undertaking.
101
This goes
back to the Albany International case
102
where the Court had to
adjudicate on the question whether the Dutch regime of compulsory affiliation to sectoral pension funds and the power of these funds to grant exemptions from affiliation could lead to a conflict of interest inducing the funds to abuse their power of exemption pursuant to Art. 86(1) in conjunction with Art. 82 EC. The Court did not accept this argument on the basis of several grounds, one of them being that
national courts adjudicating, as in this case, on an objection to a requirement to pay contribution must subject to review the decision of the fund refusing an exemption from affiliation, which enables them at least to verify that the fund has not used its powers to grant an exemption in an arbitrary manner and that the principle of non-discrimination and the other conditions for the legality of that decision have been complied with.
103
90. In principle, the rent levels set by both public and private housing companies are subject to review by the rent tribunals which can set the rent “at an equitable amount” according to the utility value system. This is illustrated by the St. Erik ruling of the Svea Court of Appeal. Based on the comments I received, it seems, however, that the circumstances surrounding the St. Erik ruling were exceptional and that, in general, it is extremely difficult for the parties to obtain reliable evidence that the normative rents indeed deviate from the prescribed rent levels.
104
101
Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 228.
102
Case C-67/96 etc. Albany International BV v SBT [1999] ECR I-5751.
103
Case C-67/96 etc. Albany International BV v SBT [1999] ECR I-5751, para. 121. See for a discussion of the case including a reference on the role of national courts to rule on decisions taken by the conflicted undertaking: case annotation by Luc Gyselen in 37 CML Rev 2, pp. 425 et seq.
104
You explain in your memo of 5 July 2007: “The normative rents are the rents of the municipal housing company. That company is not a party to the proceeding. The parties normally do not have any information about how the rents of the municipal housing companies are set, if they have any information about the apartments and rents of the municipal housing companies at all. Presently, the municipal housing companies probably set their rents on a self cost basis on a company level, not on an apartment level. Probably, not even the municipal companies themselves have correct information about the self cost of a single apartment. Thus, in a vast majority of cases the municipal housing companies do not have
Bilaga 5 SOU 2008:38
78
91. The fact that judicial review of the rent levels does not seem to be possible due to the difficulty to obtain the necessary evidence argues against the application of the Albany principle. The national court has to be able to determine whether the normative rule is not applied in an arbitrary manner and whether it satisfies the principle of proportionality, i.e. the normative rule has to be suitable to achieve the specified objective, it has to be necessary and it cannot weigh excessively on the interests of the private individual (proportionality in the narrow sense). Thus, the national court has to be able to at least verify that these basic principles are complied with. If this is not possible, the judicial review requirement under Albany is not fulfilled and Art. 86(1) in conjunction with Art. 82 EC applies. However, the conduct at issue, which is based on Swedish legislation, could still be justified pursuant to Art. 86(2) EC.
105
ii. Situation 2: No conflict of interests
92. The above considerations are based on the assumption of two separate markets, a market for social housing and a market for private/commercial housing. Indeed, as explained previously, this distinction can be found in most continental housing policies as the Commission decisions on social housing in Ireland and the Netherlands exemplify. Yet, the Swedish housing system seems to deviate from this system. As explained at the very beginning of this Report, the Swedish housing policy is characterised by the objective of achieving overall social cohesion, i.e. creating economically and ethnically mixed populations in all neighbourhoods. While this may also hold true for the Irish and Dutch housing schemes, the means by which Sweden aims to achieve this objective are very different. It established the same rent setting system for all kinds of households, irrespective of the income level of the tenant and irrespective of whether the landlord is a public or private housing company. Similarly, it is not foreseen that only certain groups, e.g. groups whose income is below a certain level, may rent an apartment from a public
information about the self cost of a single apartment and under all circumstances the parties of the proceedings at the rent tribunals do not have access to such information.” (p. 6., pt. 4.2).
105
See paras 96 et seq. below.
Bilaga 5
79
housing company. The following paragraphs will therefore discuss the situation where the special circumstances of the Swedish housing system are taken into consideration.
93. The system of setting the same rents irrespective of income and irrespective of whether a public or private housing company rents out the apartment is achieved through the utility value system and the normative role of the public housing companies. Thus, also private housing companies provide housing to persons with low income as well as to persons with average or high income. This situation is fundamentally different from the situation where the government creates two separate markets, social and private, and seeks to control the rents in the private sector through the normative role of the municipal companies. The Swedish social cohesion policy is aimed at creating one market, a market for reasonably priced housing for all citizens. 94. On the basis of these explanations, a conflict of interest for the public housing companies pursuant to Art. 86(1) EC cannot be assumed. As there is no distinction between public/social and commercial housing markets, there is no ‘bundle’ of regulatory functions and commercial activities and hence no cumulation of rights in the hands of the public housing companies.
106
It is therefore likely that the Commission will consider Art. 86(1) EC not to be applicable in the present case.
95. If we follow this reasoning, the analysis of the Swedish housing system pursuant to the competition rules ends here and we could proceed with the assessment of the compatibility of the housing system with the rules on State aid pursuant to Arts 87 EC et seq.
107
However, as this Report attempts to address all
legal issues that could arise in the present case, I will now continue to discuss the case considered in “Situation 1” above where the utility value system results in a conflict of interest for the public housing companies and therefore infringes Art. 86(1) EC but could be exempted pursuant to Art. 86(2) EC.
106
This, however, does not imply that public and private housing companies cease competing with each other although competition may be mainly limited to competition over quality. Price competition is restricted by the normative role. The housing market remains an attractive investment opportunity also for private housing companies and even if the market on which these companies provide their services is regulated, the market forces are still present and private companies will invest there if they can expect a certain return on their investments.
107
See paras 128 et seq. below.
Bilaga 5 SOU 2008:38
80
c. Exemption pursuant to Art. 86(2) EC
96. Art. 86(2) EC provides for a possible exception from the Treaty rules and can be relied upon by both the Member States and individual undertakings. The State can call upon the exception to justify legislative or administrative measures concerning public undertakings (or those granted exclusive or special rights) that would normally amount to an infringement of the rules of the EC Treaty.
108
97. In order for a Member State to benefit from the exemption provision, the following conditions have to be fulfilled:
(1) the undertakings concerned have to be entrusted with
the operation of services of general economic interest (”SGEI”) (or having the character of a revenue producing monopoly);
(2) the performance of the assigned tasks would be obstructed
by the application of the competition rules;
(3) there should not be any adverse development of trade
contrary to the Community interest.
98. The burden of proof for the first two conditions lies on the Member State which invokes Art. 86(2) EC, in this case Sweden. The existence of the last condition has to be proven by the Commission.
i. Undertakings entrusted with the operation of SGEI
(i) Entrustment
99. The undertaking has to be entrusted with a public service obligation. This is the case if the State has assigned to it certain tasks by a positive act conferring on it certain functions. In the Dusseldorp case, Advocate General Jacobs explained that an undertaking is ”entrusted [with a service where] certain obligations are imposed on it by the State in the general economic interest.”
109
In the GVL decision,
110
the Commission referred
to the strict interpretation of Art. 86(2) EC:
108
Slot and Johnston, An introduction to Competition Law, Hart Publishing (2006), p. 262.
109
Opinion of AG Jacobs in Case C-203/96 Chemische Afvalstoffen Dusseldorp BV v Minister van Volksverhuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer [1998] ECR I-4075, para. 103.
Bilaga 5
81
Since Art. 86(2) permits, in certain circumstances, an arrangement which derogates from the Treaty, the concept of an undertaking which may rely on this provision must, however, be interpreted strictly. […] [A] granting of authorization is […] by its nature not an assignment of particular tasks, but only a permission to carry on certain activities. Authorization, which merely overrides a statutory prohibition, has a completely different legal content from the entrusting of a task, whereby specific responsibility and hence specific obligations are officially conferred upon an undertaking.
111
100. As regards the present case and the question whether the public housing companies have clearly been entrusted with a public service obligation by a positive act, the Swedish government in its response to the first complaint of the European Property Fund with respect to State aid granted to the public housing companies states:
[…] the existence of robust municipal housing associations represents a significant public interest. This is based
inter alia on the
important role played by the housing associations as the municipalities’ instrument for the implementation of a social housing policy and for the functioning of the Swedish utility value system. This role has not been given directly to the municipalities or the municipal housing associations in the form referred to in Article 86(2) of the EC Treaty, but may be regarded as having been formulated indirectly
inter alia by the Swedish constitution, the
Law on the social services, the Law on the municipalities’ responsibility for housing provisions, the rules of the Code of Land Law relating to the utility value test and the rules of the Law on nonprofit housing associations on the obligation to obtain permission for the sale of municipal housing association properties.
112
101. From the above wording it appears that the obligations imposed on the public housing companies with respect to the provision of good housing conditions irrespective of income are not as clearly defined as required by the ECJ and the Commission but can only be inferred from a combination of various legal acts. Such an indirect conferral is not sufficient for the purposes of Art. 86(2) EC especially considering the strict interpretation applied by the Court.
110
Decision 81/1030/EEC [1981] OJ L 370/49.
111
Ibid, paras 65 and 66.
112
Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF to the European Commission, dated 16 October 2002, p. 10.
Bilaga 5 SOU 2008:38
82
102. On the other hand, it appears from other information made available to me by the Inquiry that the Swedish Municipal Housing Provision Act
113
unambiguously entrusts the munici-
palities with the creation of good and inexpensive housing conditions for all inhabitants. Therefore, the Act seems to clearly identify the mission that the municipalities have to fulfil. The municipalities, in turn, have chosen to fulfil their role through public housing companies as instruments of housing policy and social action.
114
103. As the information from the two different sources is contradictory, it is not possible to come to any conclusion whether the public housing companies have been entrusted with a public service obligation to the standard required in case law. In any case, an indirect entrustment of a public service task through the interplay of various legal provisions is not sufficient and may require, as the case may be, a redrafting of the relevant legislation.
(ii) Services of General of Economic Interest (SGEI)
104. The notion of public services or services of general economic interest has become a key concept in Community law and politics.
115
It is a notion that is particularly important in all sectors
that have been liberalised: transport, energy, telecoms, post as well as in other sectors such as broadcasting. The Treaty of Amsterdam in 1997 added a new Article 16 EC, in which
113
This is the same Act than the Law on the municipalities’ responsibility for housing provisions referred to by the Swedish Government. The name of this Act has been translated differently in the response to the first EPF complaint and the Memorandum of the Inquiry.
114
Memorandum PM 4, p. 3.
115
Its political importance was highlighted during the French campaign for the referendum on the Constitutional Treaty in the spring of 2005. One of the arguments of the “‘No camp” was that the Community was gradually undermining the public services. Note also that the concepts of public service obligations and services of general economic interest are of significance in the field of EC free movement law as well as under the competition rules: see, e.g., the discussion of the free movement of goods in the Energy cases (Cases C-157/94 Commission v Netherlands [1997] ECR I-5699, C-158/94 Commission v Italy [1997] ECR I-5789, C-159/94 Commission v France [1997] ECR I-5815 and C-160/94 Commission v Spain [1997] ECR I-5851, on which see Slot (1998) 35 CML Rev 1183) and of the free movement of capital in the various Golden shares cases (see, e.g., Case C-58/99 Commission v Italy [2000] ECR I-3811; Case C-367/98 Commission v Portugal [2002] ECR I-4731; Case C-483/99 Commission v France [2002] ECR I-4781; Case C-503/99 Commission v Belgium [2002] ECR I-4809; for discussion, see Fleischer (2003) 40 Common Market Law Review 493).
Bilaga 5
83
the Community and the Member States, each within their respective powers and within the scope of application of this Treaty, shall take care that such services operate on the basis of principles and conditions which enable them to fulfil their missions.
116
105. Article 36 of the EU’s Charter of Fundamental Rights
117
recognises and respects services of general economic interest. Article III-6 of the Treaty Establishing a Constitution for Europe
118
has expanded the text of Article 16 EC still further,
and even though the Constitution will not enter into force it seems quite likely that this provision will make a comeback in a new amended treaty.
106. Yet, these provisions do not provide a definition of the concept of SGEI
119
and it is generally left to the Member States to
define what they regard as a mission of general interest on the basis of the specific features of the activities. This is further illustrated by the recent Protocol on Services of General Interest adopted at the European Council summit meeting of 20 & 21 June 2007.
120
The Protocol reads:
Protocol on services of general interest The High Contracting Parties,
Wishing to emphasise the importance of services of general interest Have agreed upon the following interpretative provisions, which shall be annexed to the Treaty on European Union and to the Treaty on the Functioning of the European Union:
Article 1 The shared values of the Union in respect of services of general economic interest within the meaning of Article 16 EC Treaty include in particular:
− the essential role and the wide discretion of national, regional and local authorities in providing, commissioning and orga-
116
See Ross, ‘Article 16 EC and Services of General Interest: From Derogation to Obligation’ (2000) 25 European Law Review 22.
117
The Charter itself forms Part II of the Treaty Establishing a Constitution for Europe: see [2004] OJ C310/1 for the final consolidated text of the Constitutional Treaty.
118
OJ 2004, C 310/1.
119
Services of general economic interest have been defined by the Commission as “market services that discharge general interest tasks and are therefore subject to specific public service obligations imposed by the Member States. (Non-Paper on Services of general economic interested, dated 12 November 2002).
120
See the Presidency Conclusions if the Brussels European Council 21/22 June 2007, 11177/1/07 REV 1, Concl 2.
Bilaga 5 SOU 2008:38
84
nizing services of general economic interest as closely as possible to the needs of the users;
− the diversity between various services of general economic interest and the differences in the needs and preferences of users that may result from different geographical, social or cultural situations;
− a high level of quality, safety and affordability, equal treatment and the promotion of universal access and of user rights; Article 2
The provisions of the Treaties do not affect in any way the competence of Member States to provide, commission and organise non-economic services of general interest.
107. Governments therefore have a broad margin of discretion in defining their SGEI which can only be subject to control for manifest error. It is therefore argued that the obligation on the public housing companies to provide good housing at reasonable rents to all kinds of citizens, irrespective of income in order to counteract segregation qualifies as a service of general economic interest, given the overall objective of achieving social cohesion.
121
108. It has already been established above, in the context of defining the notion of “undertakings” that the public housing companies engage in an economic activity. The non-profit nature of the provider does not rule out the possibility of carrying out an economic activity and to qualify the service as a service of general economic interest. Indeed, the case law of the Community Courts and the decision making practice of the Commission clearly suggest that the concept of SGEI extends beyond the conventional utilities such as energy, water or transport services and also refers to pension schemes, ambulance services or social housing, i.e. services falling within the social and not only the economic sphere.
122
109. Yet, the finding that the public housing companies provide a service of general economic interest seems to stand uneasily with a number of recent Commission decisions on State aid granted
121
The emphasis here lies on the public housing companies as their conduct is under scrutiny. It needs to be highlighted, though, that also private housing companies are involved in the objective of achieving overall cohesion. Both public and private housing companies provide housing to all income groups. It can therefore be concluded that also the housing services provided by the private companies constitute SGEI.
122
See e.g. Case C-67/96 etc. Albany International BV v SBT [1999] ECR I-5751, para. 98.
Bilaga 5
85
to social housing projects. It appears that for a service in the housing sector to be considered a ”social service of general economic interest”, the Commission has established certain requirements. Thus, for a system of housing loans to constitute a SGEI, the Commission explained in its decision on State support for the Housing Finance Agency in Ireland, that the persons who can apply for this service have to meet certain criteria:
[b]eneficiaries of these measures are socially disadvantaged households whose economic circumstances do not permit them to purchase or rent houses on the open market. Due to their poor creditworthiness, these households are generally unable to obtain a housing loan in the commercial, competitive sector at affordable rates, which has also to be proved by submitting letters of rejection from two private sector mortgage lenders.
123
110. In a subsequent decision concerning funding of housing associations in the Netherlands, the Commission applied this statement and found that the Dutch support measures do not qualify as a SGEI because the activities are not limited to the socially deprived:
When letting homes, housing associations are obliged to give preference to persons who have difficulty in finding suitable living space (through low income or other circumstances). However, their housing activities are not limited to the socially deprived. On over-capacity cover, the housing associations let the dwelling to persons with relatively high incomes, so that commercial competitors, who do not receive State support, are disadvantaged. The possibility of letting homes to higher income groups or undertakings should be regarded as an error on the part of the public services.
124
111. When applying these Commission statements to the present case, it could be argued that the same problem as it arises on the Dutch housing market also appears on the Swedish market. Although disadvantaged persons are the target group for Swedish public housing companies and represent the highest percentage of tenants in publicly owned flats, a significant number of apartments is also rented out to persons with normal income who
123
State aid N 209/2001 – Ireland.
124
State aid E 2/2005 – The Netherlands, para. 30.
Bilaga 5 SOU 2008:38
86
are socially integrated.
125
This would, in principle, argue against
the qualification of the housing service as a SGEI.
112. However, the Commission statements in these two decisions should not apply unconditionally to the present case due to different characteristics and objectives of the housing markets. In the Irish State aid decision, the Commission assessed the relevant legislation and could easily conclude that the condition to show poor creditworthiness by submitting two letters of rejection from private sector lenders is in line with the concept of SGEI as the requirement imposed by Irish law is a strict one which is not easily fulfilled. It does not, however, mean that all social housing services have to be operated in the same way to qualify as SGEI. Equally, the arguments used in the Dutch State aid decision may have to be qualified here as the objectives pursued in the Dutch housing policy are different from those pursued by Sweden. The Dutch housing policy is described as including
the construction, purchase and letting of homes to ensure the viability of quality housing at reasonable rents, chiefly to persons on low incomes, the elderly and the handicapped.
126
The rents charged by Dutch housing associations are free market rents. The objective pursued by the Swedish legislation, on the other hand, consists in the creation of overall social cohesion by regulating the rents for all apartments, whether publicly or privately owned, to provide access to good housing irrespective of income and cultural background. Thus, the objective pursued by Sweden is broader in that it includes all income groups but also more specific in its means to achieve this objective.
113. The achievement of social cohesion and the fact that social services have specific characteristics which warrant a different treatment from the ”conventional” SGEI has been given particular emphasis by the Commission in its recent legislative package on ”social services of general economic interest”.
127
125
No restrictions apply (in the form of income ceilings) to the groups who are eligible to live in apartments owned by public housing companies. (Memorandum PM 4, p. 3)
126
Ibid, para. 5.
127
Communication on Social Services of General Interest in the European Union of 26 April 2006 (”Commission Communication”). (COM (2006) 177 final) Annexes to the Communication on Social Services of General Interest in the European Union of 26 April 2006, SEC(2006) 516. In this context, the Communication reads: ”[a]lthough, under Community law, social services do not constitute a legally distinct category of SGEI, [their characteristics]
Bilaga 5
87
There, the Commission stated that the rules in this area should be ”based on the balance between social cohesion and openness and on the principle of subsidiary”, which also implies that Member States retain the exclusive responsibility in defining their missions and principle of organisation.
128
Thus, the way
in which a Member State chooses to operate its housing market and to create a coherent system has to be taken into account when assessing whether the housing companies provide services of general economic interest.
114. The objective of rent control inherent in the Swedish legislation in order to provide equal opportunities for access to good housing, irrespective of income, is a reasonable and valid objective which favours social cohesion and integration and which has to be accepted by the Commission as lying within the Member State’s area of responsibility. It is therefore unlikely that the Commission and ultimately the Community Courts would adopt a strict approach with respect to qualifying a service as a ”social service of general economic interest”.
129
This
is further illustrated by the Commission statement in the Irish State aid decision, which reads:
demonstrate their special role as pillars of the European society and economy.” (Commission Communication, p. 4) The importance of housing in the process of strengthening social cohesion has also been recognised in the context of the strategy of combating social exclusion, adopted at the Lisbon Summit on 23 and 24 March 2000 (available at: www.bologna-berlin2003.de/pdf/PRESIDENCY_CONCLUSIONS_Lissabon.pdf)
128
Commission Press Release IP /06/529, dated 26 April 2006.
129
The rather lenient approach towards social services is also illustrated by a ruling of the EFTA Court in the Case E-4/97 Norwegian Bankers’ Association v EFTA Surveillance Authority [1999] EFTA Court Report 1. Here, the Court had to rule on the compatibility of a system of housing financing whereby the Norwegian State Housing Bank (”Husbanken”) provides different kinds of loan open to anyone without being means-test. The EFTA Surveillance Authority came to the conclusion that the loan services provided by Husbanken indeed constitute SGEI as ”there is no legislation at EEA level providing a uniform definition of the boundaries of a social housing policy and public housing finances”. (Decision cited in the judgment at para. 9) The EFTA Court agreed with this finding by referring to the ”essence of the services deemed to be of general economic interest” and the fact that ”Member States cannot be precluded from taking account of objectives pertaining to their national policy when defining SGEI which they entrust to undertakings.” (Para. 47) A similar reasoning was adopted by the EFTA Court in the Case E-9/04 The Bankers’ and Securities’ Dealers Association of Iceland v EFTA Surveillance Authority [n.y.r.]. The case concerns a system of general loans intended to promote security and equal rights as regards housing in Iceland by providing loans on manageable terms to the general public throughout the territory of Iceland. The EFTA Court referred in its ruling to the earlier Norwegian case and stated that the general loans system is ”intended to promote security and equal rights as regards housing in Iceland” and thereby ”goes beyond the normal economic interest of operators in the financial sector”. (Para. 68)
Bilaga 5 SOU 2008:38
88
Social housing is fully in line with the basic objectives of the EC Treaty. It is a legitimate element of public policy and as it is limited to what is necessary it is in the interest of the Community that social housing is supported.
130
Nevertheless, it is possible that the Commission will require Sweden to change its legislation to make the public service mission it delegates to the public housing companies more explicit.
131
ii. Obstruction of the performance of the tasks assigned
115. This condition refers to the question whether the application of the competition rules would obstruct the performance of the task assigned to the public housing companies. More specifically, it needs to be determined whether the application of the utility value system is necessary
132
to enable the public
housing companies to carry out their tasks or whether the provision of housing at reasonable costs could also be achieved by other, less obstructive, means (proportionality test).
133
116. The level of rents for housing is primarily determined by supply and demand. Thus, in regions with high demand, the rent level may exceed the actual value of the apartment if the market is left unregulated. Furthermore, and this is a special characteristic of housing markets, property owners have a position of superiority over tenants. Thus, without any form of regulation, the property owner has free reign to drive up rents and to influence other terms and conditions to his advantage.
134
117. The prime cost principle exerts a restraining effect on rent levels because it prevents that rents substantially exceed the direct costs of the apartments (and a reasonable return). These rents are then given a normative function through the utility value system both for other public housing apartments and for
130
State aid N 209/2001 – Ireland, p. 5.
131
This was stated by the Commission in its Communication on Social Services of General Interest in the European Union of 26 April 2006 (”Commission Communication”). (COM (2006) 177 final, p. 8)
132
Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 234.
133
The burden of proof that the restriction of competition meets the proportionality requirement rests on the Member States.
134
Response by the Ministry of Sustainable Development to the second complaint from the European Property Federation of 8 November 2005, p. 9.
Bilaga 5
89
private housing in the same municipality. It could therefore be argued that the combination of the prime cost principle with the utility value system is indeed a necessary means to keep the rents at reasonable level and to carry out the task of providing good and inexpensive housing to economically weak and vulnerable groups.
118. Arguably, there may be other means to control rent levels and the system employed in Sweden may be unique within the European Union. Nonetheless, the ECJ has clearly established that the Member State relying on Art. 86(2) EC does not have to prove that there is no other way but through the utility value system to carry out its task:
Whilst it is true that it is incumbent upon a Member State which invokes Article [86(2)] to demonstrate that the conditions laid down by that provision are met, that burden of proof cannot be so extensive as to require the Member State, when setting out in detail the reasons for which, in the event of elimination of the contested measures, the performance, under economically acceptable conditions, of the tasks of general economic interest which it has entrusted to an undertaking would, in its view, be jeopardized, to go even further and prove, positively, that no other conceivable measure, which by definition would be hypothetical, could enable those tasks to be performed under the same conditions.
135
119. Thus, it is possible to argue that the utility value system is indeed a necessary means to carry out the service of general economic interest and that the application of, in particular, Art. 86(1) and 82 EC would obstruct the performance of the public housing companies. It remains to determine whether the application of the utility value principle affects trade ”to such an extent as would be contrary to the interests of the Community”.
135
Case C-157/94 Commission v Netherlands [1997] ECR I-5699, para. 58.
Bilaga 5 SOU 2008:38
90
iii. Adverse development of trade contrary to the interests of
the Community
120. It is not possible to rely on Art. 86(2) EC if the development of trade would be adversely affected contrary to the interests of the Community.
136
According to the Court’s jurisprudence,
it is the Commission’s responsibility, under the supervision of the Court, to define the interests of the Community according to which the development of trade can be assessed.
137
This also
implies that the burden of proving that this condition is met rests on the Commission or any other party challenging the applicability of the exemption.
138 139
Yet, when looking at the
case law of the Community Courts and the decision-making practice of the Commission, this condition has, maybe surprisingly, not been of major importance so far. It was pleaded by the Commission in a number of cases relating to the electricity sector,
140
but it has never succeeded in proving the existence
of this condition to the standard required by the ECJ. Consequently, as long as the Commission or another party has not proven that the condition is fulfilled, an adverse development of trade contrary to the Community interest cannot be assumed.
121. In the absence of any Court ruling endorsing a Commission’s finding of adverse development of trade contrary to the Community interest or more generally laying down standards for this criterion, it is reasonable to argue that the Commission or another party would not be successful in proving the existence of this condition in the present case. This all the more so as the facts of this case suggest that no such adverse development
136
The interpretation of the second sentence of Art. 86(2) EC is inconsistent. Views diverge as to whether the second sentence represents an independent condition or whether it is a clarification of the condition in the first sentence (the proportionality principle). (See Buendia Sierra, Exlusive Rights and State Monopolies under EC law, (1999) Oxford University Press, paras 8.262 et seq.)
137
Case C-157/94 Commission v Netherlands [1997] ECR I-5699, Case C-159/94 Commission v France [1997] ECR I-5815, Case C-158 Commission v Italy [1997] ECR I-5699.
138
Buendia Sierra, Exlusive Rights and State Monopolies under EC law, (1999) Oxford University Press, para. 8.307.
139
It should be remembered that because Art. 86(2) has direct effect other parties, such as EPF, may challenge the applicability of this exemption as well.
140
Case C-157/94 Commission v Netherlands [1997] ECR I-5699, paras 66–72, Case C-159/94 Commission v France [1997] ECR I-5815, paras 113-125, Case C-158 Commission v Italy [1997] ECR I-5699, paras 65–67. The ECJ held that the Commission had failed to define the Community interest in relation to which the development of trade must be assessed. Further, the ECJ emphasised that the Commission had to take care how trade might have taken place. (Slot and Johnston, An introduction to Competition Law, Hart Publishing (2006), p. 265.)
Bilaga 5
91
exists. When assessing whether the utility value system results in an adverse effect on trade contrary to the Community interest, the information available to me suggests that the Swedish regulation on the utility value system did not prevent foreign companies to invest extensively in the Swedish housing market and did therefore not result in an adverse effect on trade.
141
Despite the limited profitability due to the regulated
rent levels, this does not appear to have resulted in any obstacles to establishment or in any kind of discrimination against foreign companies.
142
Thus, additional to the high burden of proof
resting on the Commission to show an adverse effect on trade, it seems doubtful whether trade was indeed affected by the utility value system and even less so to an extent contrary to the Community interest.
122. In conclusion, however, the Swedish State cannot be exempted pursuant to Art. 86(2) EC for having adopted an anti-competitive State measure in the form of the utility value system as the public housing companies were not entrusted with the performance of a SGEI according to the standard required by the Court and the European Commission. It therefore bears responsibility for the State measure according to Art. 86(1) EC.
d. Liability for independent conduct of the undertakings
123. As indicated above, the finding that a Member State can or cannot be held liable for the adoption of an anti-competitive State measure does not conclude the analysis according to Art. 86 EC as it still needs to be determined whether the public housing companies engaged in independent conduct beyond that required by the Swedish regulation, i.e. anti-competitive conduct which cannot be directly attributed to the State measure.
141
An adverse effect on trade might have been brought about by State subsidies granted to public housing companies which could make it more difficult for foreign investors to enter the market. This will be examined in the section on State aid.
142
Response by the Ministry of Sustainable Development to the second complaint from the European Property Federation of 8 November 2005, p. 14. The risk of investing in the Swedish housing market due to low profitability may have further decreased since the St. Erik ruling by the Svea Court of Appeal which excludes rents as comparison material for other apartments if the rents are significantly lower than the prime costs of the building, i.e. if the building has been under-priced due to municipal subsidies or a transfer of costs within the housing stock.
Bilaga 5 SOU 2008:38
92
If that is the case, the rules do not act as a legal shield and do not release the undertakings from liability for their behaviour.
143
124. It seems difficult to imagine, however, in which way the public housing companies could abuse their dominant position beyond what is required by the principles on prime cost and utility value, for example by lowering the rents to an extent that would be impossible for private competitors to match. The public housing companies have very little leeway in setting the rents at an unreasonably low level in order to force private companies out of the market. This has been rendered even more difficult by the ruling of the Svea Court of Appeal in the St. Erik case. Here, the court decided that rents which essentially deviate from the prime costs of the building have to be set aside as utility value. Thus, the possibilities for public housing companies to engage in anti-competitive conduct pursuant to Art. 82 EC are very limited if non-existent.
7. Conclusion
125. From the above analysis, it can be concluded that the public housing companies cannot be held liable for an infringement of the competition rules pertaining to the conduct of individual undertakings. Given the absence of an agreement or any other kind of collusion between the undertakings, Art. 81 EC was not applicable. Furthermore, as regards the application of Art. 82 EC, the Swedish rules on prime cost and utility value, in combination with the ruling of the Svea Court of Appeal in the St. Erik, case do not leave any room for independent conduct which could result in an abuse on the part of the public housing companies according to Art. 82 EC. 126. As regards the rules adopted by the Swedish State, the provisions on unlawful government intervention pursuant to Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC are not applicable in the present case due to the absence of an agreement or collusive practice. Art. 86(1) EC, on the other hand, applies if we assume the existence of two separate housing markets and if the requirements for judicial review as laid down by the ECJ in
143
See Case C-198/01 Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) v Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato [2003] ECR I-8055.
Bilaga 5
93
its Albany judgment are not fulfilled.
144
The rules in force can
be said to result in a conflict of interest for the public housing companies and confer a competitive advantage on them over their private competitors. In contrast, an infringement of Art. 86(1) EC cannot be found if we assume the existence of only one housing market in line with the objective of achieving overall cohesion which characterises the Swedish housing market.
145
Proceeding on the assumption that Art. 86(1) EC
applies, the government conduct could be exempted according to Art. 86(2) EC if the legislation explicitly entrusted the public housing companies with their housing mission.
127. In the remaining part of this report, I will examine the compatibility of a number of Swedish State measures with the EC rules on State aid. These support measures have been brought forward by the European Property Fund in two complaints to the European Commission in which it alleges the granting of unlawful State aid to the public housing companies distorting competition on the Swedish housing market.
8. Compatibility of the Swedish housing market with Art. 87 EC
a. Overview of the State aid provisions in the EC Treaty
i. Criteria for finding State aid
128. Before turning to the specific instances of financial assistance that are alleged to be State aid granted to the public housing companies in this case, it is important to have a clear overview of the criteria by which financial assistance by a Member State is to be considered as State aid under the law of the European Community. Art. 87(1) EC, the key provision in the chapter on State aid of the EC Treaty, provides:
Save as otherwise provided in this Treaty, any aid granted by a Member State through State resources in any form whatsoever which distorts or threatens to distort competition by favouring certain undertakings or the production of certain goods, shall, in so far as it affects trade between Member States, be incompatible with the common market.
144
Supra paras 89 et seq.
145
Supra paras 92 et seq.
Bilaga 5 SOU 2008:38
94
129. The scope of Art. 87 EC has been defined by the ECJ as follows:
The aim of Article 92 (now Article 87) is to prevent trade between Member States from being affected by benefits granted by the public authorities who, in various forms, distort or threaten to distort competition by favouring certain undertakings or the production of certain goods. Accordingly, Article 92 (now Article 87) does not distinguish between the measures of state intervention concerned by reference to their causes or aims but defines them in relation to their effects.
146
130. In order to fall within the scope of Art. 87 as defined by the ECJ and for a measure to constitute State aid, the following conditions must be met: the measure has to (i) involve a transfer of state resources, (ii) confer an economic advantage, (iii) be selective, and (iv) affect competition and trade. 131. The Commission decisions and the case law of the ECJ devote considerable attention to these important criteria and their interpretation. From these sources, a clear picture of the criteria by reference to which a measure can be considered to be aid has emerged. In the following paragraphs, I will discuss the conditions in more detail.
(i) Transfer of State resources
132. State aid rules cover only measures involving a transfer of State resources
147
(including national, regional or local authorities,
public banks and foundations, etc.). Furthermore, the aid does not necessarily need to be granted by the State itself. It may also be granted by a private or public intermediate body appointed by the State. The latter could apply in cases where a private bank is given responsibility for managing a Statefunded Small and Medium Sized Enterprise (SME) scheme, for example. Art. 87 EC covers a broad range of benefits: direct subsidies, interest subsidies, low-interest loans, interest-free loans, capital injections, grants, asset revaluation, compensation for government-imposed financial burdens, the foregoing of recovery of sums due, preferential terms, price reductions,
146
Case C-173/73 Italy v Commission [1974] ECR 709, para. 13.
147
See Cases C-72/91 and C-73/91 Sloman Neptun [1993] ECR I-887.
Bilaga 5
95
State participation in capital, tax concessions, the foregoing of State revenue, etc.
(ii) Economic advantage
133. To constitute State aid, the measure must confer an economic advantage on the aid recipient. This is determined, firstly, by reference to the so-called Market Economy Investor Principle (MEIP) and secondly, according to the Altmark
148
criteria.
134. The MEIP principle states that government actions which take place under market terms and conditions do not give rise to the application of Art. 87(1) EC. In short, if the provision of funds by the State is similar to that of a private investor, such action will not be considered as aid.
149
135. The Commission has attempted to clarify and refine the application of the MEIP principle, for example in its Communication of October 1991 on the application of Art. 87 and 88 EC and Article 5 of Commission Directive 80/723 to public enterprises in the manufacturing sector.
150
It stated that it is not the
intention of the Commission to replace the investor’s judgment with its own and that it recognizes that the investor has a wide margin of judgment. Only where there are no objective justifications for the investment, will the Commission consider Art. 87(1) EC to be applicable.
136. Furthermore, State aid which merely compensates an undertaking for the provision of a public service does not confer an economic advantage on the recipient. This has been stipulated and further defined by the ECJ in its Altmark ruling which will be further examined below.
148
Case C-280/00 Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg [2003] ECR I-7747.
149
See, for example, Commission Decision concerning the price for gas used by industry as a raw material, dated 7 December 1993, OJ 1994 C 35/6, where the Commission held that ”in its examination of the decision by Gasunie to grant the discounts in question, the Commission has been unable to detect any behaviour on the part of the Dutch authorities that went beyond that of a private shareholder. In view of the situation on the ammonia and nitrogenous fertiliser market, the Commission considers that, in providing support for an important group of customers whose survival is manifestly in jeopardy, Gasunie has acted out of purely commercial considerations.”
150
Commission Notice, October 1991, OJ 1991 C 273/2. The Commission’s Notice has been annulled by the ECJ in Case C-325/91 France v Commission [1993] ECR I-3283. The Commission has incorporated the rules in Commission Directive 93/84/EEC, amending Directive 80/723/EEC, OJ 1993 L 254/16.
Bilaga 5 SOU 2008:38
96
(iii) Selectivity
137. The prohibition in Art. 87 EC does not apply if all relevant undertakings within a Member State benefit from the assistance, without any distinction being made between them. To be State aid, the measure must therefore affect the balance between certain firms and their competitors. General measures of economic policy, such as the lowering of the tax rate applicable to corporate profits, fall outside the scope of Art. 87 EC. 138. The distinction between general and specific measures is not always easy to apply. For example, an Italian reduction in the rate of social security contributions was deemed to constitute State aid because it benefited the Italian textile industry disproportionately.
151
139. Certain criteria have emerged from the application of the notion of selectivity which helps to clarify matters. Thus, a scheme is considered to be selective if the authorities administering the scheme enjoy a degree of discretionary power. The selectivity criterion is also satisfied if the scheme applies to only part of the territory of a Member State (this is the case for all regional and sectoral aid schemes).
(iv) Effect on competition and trade
140. The granting of benefits must result in a distortion of competition in order to be caught by Art. 87(1) EC. For this purpose it is necessary to consider whether the aid strengthens the position of the beneficiary enterprise compared with other enterprises operating in the same line of trade. It is, however, not necessary for the Commission to produce a full fledged analysis of the relevant product and geographical market along the lines of the analysis required by Art. 81 and 82 EC.
152
Nevertheless, the Commission must produce something more than a statement that competition has been or may be distorted.
153
Thus, the Commission will have to show that the
aid will have an impact on trade between the Member States.
151
Case C-173/73 Italy v Commission [1974] ECR 709.
152
See Case 730/79 Philip Morris Holland BV v Commission [1980] ECR 2671.
153
See Joined Cases 296 and 318/82 Kingdom of the Netherlands and Leeuwarder Papierwarenfabriek BV v Commission [1985] ECR 809.
Bilaga 5
97
141. In its guidelines on State aids for small and medium-sized enterprises, the Commission has taken the view that while all financial assistance affects competitive conditions to some extent:
[…] not all aid has a perceptible impact on trade and competition between Member-States. This is so especially for aid provided in very small amounts, mainly though not exclusively to SME’s, and often under schemes run by local or regional authorities.
154
This position has since been confirmed by the Commission Regulation on de minimis aid.
155
142. It should further be noted that in practice the effects on competition and those on trade between the Member States will coincide. It is therefore common practice to employ these two concepts interchangeably even though there is a theoretical difference.
ii. Exempted State aid
143. Once it has been established that a measure is aid, such a measure is prima facie incompatible with the Common Market and should therefore be prohibited. However, such prohibition is not automatic, as there are limited exceptions which may be applied by the Commission alone in order to allow it to declare such aid compatible.
(i) Aid that is compatible with the Common Market – Art. 87(2) EC
144. This provision provides for three categories of aid which shall be compatible with the Common Market. The word ”shall” is taken to imply that the Commission does not enjoy discretion to decide whether or not the exemption applies. Similar wording is used in Art. 73 EC. Art. 87(2)(a) EC refers to aid ”having a social character” and Art. 87(2)(c) EC allows for aid granted to the economy of the Federal Republic of Germany affected by the division of Germany.
154
Community Guidelines on State Aid for Small and Medium-sized Enterprises, dated 23 July 1996, OJ 1996 C 213.
155
Commission Regulation (EC) No 69/2001 on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to de minimis aid, dated 12 January 2001, OJ 2001 L 10/30.
Bilaga 5 SOU 2008:38
98
(ii) Aid that may be compatible with the Common Market –
Art. 87(3) EC
145. This provision lists four categories of aid that, at the discretion of the Commission, may be exempted. It is important to note that this provision, as an exemption from the general principles of the EC Treaty, has been interpreted in a restrictive manner. Thus, in its judgment in Philip Morris,
156
the ECJ supported
the Commission’s interpretation according to which State aid can only be allowed to the extent that it is necessary for the achievement of the objectives accepted under Art. 87(3) EC: (i) the aid must promote or further a project that is in the Community interest as a whole; (ii) the aid must be necessary for the achievement of this
result, and the objective could not have been obtained in the absence of this measure;
(iii) the duration, intensity and scope of the aid must be
proportionate to the importance of the intended result.
157
The second element has been specified by the Commission as follows:
[…] State aids are in principle incompatible with the common market. The discretionary power of the Commission should only be exercised when the aids proposed by Member States contribute to the achievement of the Community objectives and interests set out in Article 87(3). The national interest of a Member State or the benefits obtained by the recipient of the aid is contributing to the national interest do not by themselves justify the positive exercise of the Commission’s discretionary powers.
158
146. The ECJ accepted the validity of this ”compensatory justification” principle in the Philip Morris judgment. These principles of interpretation have strengthened the Commission’s hand considerably. 147. In order to provide guidance as to how it will apply the exemptions of Art. 87(3) EC, the Commission has published guidelines, codes, frameworks, communications and notifications. Although the designations are not consistent these instruments
156
Case 730/79 Philip Morris Holland BV v Commission [1980] ECR 2671.
157
European Commission, 12
th
Report on Competition Policy (1982), para 160.
158
Ibid.
Bilaga 5
99
all serve the same purpose. They can be classified as rules for sectoral, general or specific, regional and other horizontal aid.
iii. Procedure for the granting, notification and exemption of
State aid
148. For the sake of completeness, it may also be useful at this juncture to provide a brief overview of the correct procedure to be followed in the granting, notification and exemption of State aid. The procedural rules of the European Union are embodied in Regulation 659/1999
159
(”the Regulation”). They
highlight that it is crucial to distinguish between existing aid and new aid, as the control of the former is ex post whilst the control of the latter is ex ante.
(i) Existing aid
149. According to Art. 88(1) EC, existing aid in Member States must be kept under constant review by the Commission. According to Art. 18 of the Regulation, the Commission should propose to the Member States appropriate measures if the aid is not, or is no longer, compatible with the Common Market. Member States shall be bound by the Commission’s proposals if they accept them. If the Member State does not accept the proposals, the Commission is entitled to proceed with the formal examination procedure of Art. 88(2) EC. Existing aid is defined in Art. 1 of the Regulation. The most important categories are aid which has been authorized by the Commission, aid applied in a Member State before the entry into force of the EC Treaty
160
or aid granted before accession of
the Member State.
150. Existing aid cannot be challenged in national courts. However, it can be challenged by bringing a complaint to the Commission.
159
Council Regulation (EC) No 659/1999 laying down detailed rules for the application of Article 93 of the EC Treaty, dated 22 March 1999, OJ 1999 L 83.
160
An example can be found in Case C-44/93 Namur-Les Assurances [1994] ECR I-3829, OJ 1998 C 74/9. This case also demonstrates how difficult the distinction between the two categories can be.
Bilaga 5 SOU 2008:38
100
(ii) New aid
151. New aid, i.e. any plans to grant or alter aid, must, under Art. 88(3) EC, be notified to the Commission in sufficient time to enable the Commission to communicate its comments. On the basis of Art. 88(3) EC, the Commission may, after summary examination, either conclude that the aid is compatible with the Common Market or open the procedure provided for in Art. 88(2) EC. This ”preliminary examination procedure” is specified in Art. 4 of the Regulation. New aid which is notified may not, according to Art. 88(3) EC last sentence, be put into effect until this procedure, i.e. the procedure of Art. 88(3) and/or Art. 88(2) EC, has resulted in a final decision. This is the so-called ”standstill clause”. 152. Under the preliminary procedure the Commission has a period of two months to reach a conclusion. If it finds that the aid is compatible with the Common Market it will inform the Member State concerned accordingly. Such a decision may be reviewed either by the ECJ, where the appeal is brought by a Member State, or by the Court of First Instance (”CFI”) if the appeal is brought by a natural or legal person.
161
153. If the Commission is of the opinion that it needs more time to complete the review of the State aid, it must open the procedure of Art. 88(2) EC. The decision to open the Art. 88(2) EC procedure is a contestable act within the meaning of Art. 230 EC.
162
154. If the Commission fails to act, the Member State concerned may, according to Art. 4(6) of the Regulation, implement the aid, after giving notice to the Commission, the aid then becoming existing aid.
163
155. The Art. 88(2) EC procedure is laid down in Art. 6 and 7 of the Regulation. It is known as the ”formal investigation procedure”. It is a contentious procedure, which means that the parties concerned may submit comments. The Commission will publish a notice in the OJ C-series describing the aid plans and inviting comments. In practice, it is quite common for Member
161
This may be the intended beneficiary of the aid or a competitor which manifests itself clearly: Case C-198/91 Cook v Commission [1993] ECR I-2487.
162
Cases C-312/90 Spain v Commission [1992] ECR I-4117, and C-47/91 Italy v Commission [1992] ECR I-4145.
163
Case 120/73 Lorenz v Germany [1973] ECR 1471.
Bilaga 5
101
States, beneficiaries and interested parties, competitors as well as trade associations, to provide comments. Such comments strengthen the hand of the Commission considerably. The comments will be submitted to the Member State concerned.
156. According to Art. 7(6) of the Regulation, the Commission has 18 months in which to adopt a decision. Upon the lapsing of this period the Member State concerned can request the Commission to take a decision within two months. This brings the total time limit for the Commission under this procedure to 20 months. The combination of the two procedures, Art. 88(3) and 88(2) EC leads to a maximum of 22 months. 157. After completing the Art. 88(2) EC procedure, the Commission may either: (a) declare the aid compatible with the Common Market, with or without conditions; or (b) declare it incompatible. Either decision may be subject to review by the ECJ or the CFI. 158. A final positive decision, that the aid is compatible, concludes the standstill clause of Art. 88(3) EC. A positive decision may be accompanied by conditions which should alleviate the effect on competition.
164
The Commission’s decision in the
Air France case
165
provides a good example of this practice. In
case of a final negative decision, that the aid is not compatible, the standstill clause contained in Art. 88(3) EC does not lapse, but it is henceforth based on the negative decision.
159. Complainants have, according to Art. 20 of the Regulation a right to inform the Commission of any alleged unlawful aid or the misuse of aid. Complainants can bring an Art. 232 EC action if the Commission fails to act.
166
Furthermore, as the ECJ
observed in the Sytraval judgment,
167
complainants will, as
third parties which are ”directly and individually concerned”, have a right to challenge State aid decisions addressed to governments of Member States. The ECJ also pointed out that although the Commission is not obliged to hear complaints, it must nevertheless respond to facts and points of law raised by the complainant.
164
According to Art. 87(3)(c) and (d) EC ”such aid should not affect trading conditions and competition in the Community to an extent that it is contrary to the common interest”.
165
Air France, 94/653/EC, OJ 1994 L 254/73.
166
Case T-95/96 Gestevision Telecinco SA v Commission [1998] ECR II-3407.
167
Case C-367/95 P Commission v Chambre Syndicale (Sytraval) [1998] ECR I-1719.
Bilaga 5 SOU 2008:38
102
160. Finally, unlawful
168
State aid is not automatically incompatible
with the common market. The Commission is also under a duty to review such aids.
169
According to Art. 13(2) of the Regu-
lation the Commission shall not be bound by the normal time limits in this case. It has powers to issue injunctions to suspend or provisionally recover the unlawful aid under Art. 11 of the Regulation.
b. Application of the State aid provisions to the Swedish
housing market
161. The European Property Federation (“EPF”) filed two complaints with the European Commission arguing that the Swedish State repeatedly infringed the EC provisions on State aid control by granting various support measures to the municipalities and the public housing companies active on the Swedish housing market. In its first complaint letter of 1 July 2002, the EPF referred to a government proposal which foresees the establishment of a new government authority, the National Housing Board, with the objective to restructure public housing companies and to turn them into economically viable undertakings.
170
This new authority would be empowered to grant the following aid measures to the public housing companies to the exclusion of private housing companies: (1) direct financial support granted to the municipalities,
which is ultimately for the public housing companies;
(2) provision of loans to municipalities and public housing
companies;
(3) capital injections through the State becoming a share-
holder in the housing companies;
168
It is important to realise the distinction between ”unlawful” and ”incompatible” state aid. The former is a procedural issue: aid is unlawful if it has not been correctly notified to the Commission or has been implemented before a positive decision of the Commission has been granted. The latter is an issue to be decided by the Commission, namely whether the aid in question can benefit from one of the exemptions provided for in Art. 87(2) or (3) EC. Thus, an illegal (un-notified) aid may still be deemed to be a compatible aid upon the application of the criteria by the Commission.
169
Case C-301/87 France v Commission (Boussac) [1990] ECR I-307.
170
The proposal was approved by the Swedish Parliament on 6 March 2002 and the authority was established on 1 August 2002 (Linklater Memorandum of 24 May 2005, p. 3).
Bilaga 5
103
(4) State loan guarantees for loans taken by public housing
companies which will enable them to obtain better financial terms in the form of lower interest rates;
(5) the authority is empowered to acquire houses from the
public housing companies in order to liquidate them or develop properties for alternative uses.
171
162. The Swedish government apportioned the total amount of SEK 3 billion for the entire restructuring effort. The restructuring should be concluded by 2010. 163. In a second complaint letter, dated 30 May 2005, the EPF added various other aid measures to those already identified in the first complaint as it considered the scale of the State aid in question far greater than it had originally presumed. The measures identified in the second complaint, which were granted in the year 2002, comprise: (1) direct subsidies in the form of e.g. operating grants, loss
coverage grants, compensation for winding-up, etc. amounting to SEK 18 million;
172
(2) credit guarantees provided by the municipalities resulting
in lower interest rates to the benefit of public housing companies, amounting to SEK 2,148 million;
(3) the provision of equity capital amounting to
SEK 9,309 million in the form of the forgoing of returns on dividend payments.
173
171
The information on the aid measures is taken from a Memorandum prepared by Linklaters, dated 24 May 2002, which is annexed to the first complaint letter of the EPF, and the answer by the Swedish government to the complaint, dated 16 October 2002. It should be noted that the description of the aid measure in the first complaint is rather vague as the government proposal does not seem to offer more details on the proposed aid measures.
172
This category of aid excludes possible support in the form of lower prices charged by the municipalities for the provision of services to the public housing companies. It also excludes aid in the form of interest subsidies (Linklater Memorandum of 24 May 2005, p. 4).
173
This information is taken from a Memorandum, dated 24 May 2005, prepared by Linklaters in the context of the second complaint. The Memorandum refers to a report prepared by Ernst & Young, dated September 2004, which identifies the various aid measures based on the annual accounts for 2002 of almost all public housing companies and indicates the level of support. The Ernst & Young report includes a fourth measure consisting in low depreciation costs, amounting to SEK 592 million. According to Linklaters, this measure does not involve any State aid element and is therefore not included in the complaint.
Bilaga 5 SOU 2008:38
104
In total, it is estimated that the State aid granted by the municipalities to their public housing companies amounted to SEK 12,447 million in the year 2002.
174
164. In the following, I will determine whether the aid measures identified by the EPF indeed constitute State aid according to Art. 87(1) EC and if so, whether they could be exempted according to Art. 87(2) and (3) EC or Art. 86(2) EC.
i. Transfer of State resources
165. The measures brought forward by the EPF in the two complaints have to qualify as a transfer of State resources. In the case of the direct payment of funds in the form of e.g. direct financial support and capital injections, a transfer of resources from the State to the public housing companies can undoubtedly be assumed. 166. A transfer of State resources can, however, also consist in the foregoing of revenue as in the case of loan guarantees and provision of loans as well as in the acquisition of houses from the public housing companies, provided that the conditions under which those transactions take place do not correspond to normal market conditions. Thus, the granting of a loan guarantee could lead to the foregoing of revenue if the guarantee is not remunerated by an appropriate premium corresponding to the risk associated with such a guarantee. The foregone amount would consist in the difference between the cost of borrowing on the open market for similar transactions and the rate actually obtained with the benefit of the guarantee. For loans, the aid element consists in the difference between the interest rate which the recipient should pay and that he actually paid. However, whether the transactions at issue did or did not take place according to normal market conditions will be considered in
174
Linklater Memorandum ”Is the Public Support to Municipal Housing Companies Compatible with the EU rules on State aid?”, dated 24 May 2005, p. 5. I should point out in this context that I do not discuss whether the aid measures identified by EPF indeed exist or whether the aid amount alleged by Ernst & Young in its report is correct. I do not have the necessary data to assess the precise amount of the aid granted and whether the calculations employed by Ernst & Young are correct according to standard practice. I will therefore take the aid measures of the two EPF complaints and the amount stipulated in the Ernst & Young report as the basis for my analysis.
Bilaga 5
105
the following section when discussing whether the measures conferred an economic advantage on the aid recipient.
167. As to the State body granting the alleged aid measures, it seems that, at least in the case of the first complaint of EPF, the State resources were not granted by the State directly to the public housing companies but through a State body, the National Housing Board. This does not change the finding that the measures have been granted by the State as for Art. 87 EC to be applicable, the aid must either be effected by the State itself or by a public (or private) body which is under the direction or supervision of the State.
175
With respect to
the second complaint, it is not entirely clear if the contested measures have also been granted by the National Housing Board or by the municipalities themselves. Either way, the measures can clearly be attributed to the State.
ii. Economic advantage
168. The question whether the transfer of State resources in fact results in the conferral of an economic advantage depends on two issues. First, it needs to be determined whether the transactions identified by the EPF took place according to normal market conditions in line with the Market Economy Investor Principle (”MEIP”). If that is the case, the measures cannot be considered to constitute an advantage for the recipient. Secondly, the ECJ ruled in its Altmark judgment
176
that
an aid is not considered to confer an advantage if it merely compensates an undertaking for the carrying out of a SGEI, provided that four cumulative conditions are met. These two tests will be discussed next.
(i) MEIP
169. This tends to be the key issue in any determination of whether or not a measure constitutes State aid. The concept can be defined as follows:
175
Hancher, Ottervanger and Slot, E.C. State Aids, Sweet & Maxwell (1999), para. 2-012.
176
Case C-280/00 Altmark Trans GmbH and Regierungspräsidium Madgeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmarkt GmbH and Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht [2003] ECR I-7747.
Bilaga 5 SOU 2008:38
106
the aid must be assessed as the difference between the terms on which the funds were made available by the State to the public enterprise, and the terms which a private investor would find acceptable in providing funds to a comparable private undertaking when the private investor is operating under normal market economy conditions (hereinafter ”market economy investor principle”).
177
If it can be proven that a private investor would, or indeed did, invest on the same terms as the State then there is no question of State aid.
170. The inherent limitation of this test is that the State will inevitable be in a different position from any hypothetical private investor. Thus, when applying the MEIP, the Commission recognises that where
the public authority controls an individual public undertaking or group of undertakings it will normally be less motivated by purely short-term profit considerations […] and its time horizon will accordingly be longer. The Commission will take account of the nature of the public authorities’ holding in comparing their behaviour with the benchmark of the equivalent market economy investor.
178
The State therefore has to be allowed wide margin of judgment when taking entrepreneurial decisions but measures will be condemned
177
Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 11.
There is no doubt that the principles laid down in this Communication also apply to the housing sector. The Commission explains in the introduction to the Communication, that although it refers to the manufacturing sector, this will not “preclude the Commission from using the approach described by this Communication in individual cases or sectors outside manufacturing to the extent that the principles in thic Communication apply in these excluded sectors and where it feels that it is essential to determine if State aid is involved.” (para. 3 of the Communication). Moreover, the principles used in the Communication are also embodied in Directive 93/84 on transparency of financial relations, recently amended by Directive 2006/111 (OJ 2006, L 318/17). See also para. 8-013 and 14 in Hancher, Ottervanger and Slot, E.C. State Aids, 3
rd
edition, Sweet & Maxwell (2006).
178
Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 30.
Bilaga 5
107
when it is beyond doubt that there is no other plausible explanation for the provision of public funds than considering them as State aid.
179
171. With respect to the granting of direct financial support and direct subsidies by the municipalities, it can be assumed that a private investor would never have undertaken such transactions without any appropriate return. However, the issue is more complex with respect to the remaining measures. 172. Capital injections or the provision of equity capital are considered to be an aid when it is made under circumstances which would not be acceptable to an investor operating under normal market conditions. This is normally taken to mean a situation where, inter alia: (1) the structure and future prospects for the company are
such that a normal return (by way of dividend payments or capital appreciation) by reference to a comparable private enterprise cannot be expected within a reasonable time. A normal economy investor would normally provide equity finance if the present value
180
of expected future
cash flows from the intended project (accruing to the investor by way of dividend payments and/or capital gains and adjusted risk) exceed the new outlay;
181
(2) the company, because of its inadequate cash flow if for no
other reason, would be unable to raise the funds needed for an investment programme on the capital market;
(3) the holding is a short term one, with duration and selling
price fixed in advance, so that the return to the provider of capital is considerably less than he could have expected from a capital market investment for a similar period;
179
Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 29.
180
Future cash flows discounted at the company’s cost of capital (in-house discount rate).
181
Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 35. The Communication further explains: ”If a public undertaking has an inadequate rate of return, the Commission could consider that this situation contains elements of aid […]. Similarly, if the State foregoes dividend income from a public undertaking and the resultant retained profits do not earn a normal rate of return then the company in question is effectively being subsidised by the State.” (Paras 43 and 44)
Bilaga 5 SOU 2008:38
108
(4) the public authorities’ holding involves the taking over
or the continuation of all or part of the nonviable operations of an ailing company through the formation of a new legal entity;
(5) the amount of the holding exceeds the real value (net
assets plus value of any goodwill or know-how) of the company.
182
The aid in the above instances consists in the cost of the investment less the value of the investment, appropriately discounted.
183
173. When applying these conditions to the case at issue, the first complaint lodged by EPF which refers to the government proposal does not include any further details on the capital injections. With respect to the second complaint, the parties to the proceedings disagree
184
as to the method employed by
Ernst & Young to identify the capital contributions.
185
It is
outside my competence to assess whether the method and the figures brought forward by Ernst & Young are correct. Be that as it may, the Swedish government explained with respect to the capital injections in the context of the second complaint:
State share ownership in and possible capital contributions to municipal housing associations may occur if the ongoing restructuring of the housing association requires further capital investment which the municipality cannot afford. Capital contributions must, however, be subject to interest and repaid as the housing association’s financial position improves and the State’s share ownership must be terminated with the acquisition of the State’s shares by the municipalities or another party as soon as possible.
186
182
These conditions are alternative not cumulative. Commission Communication of 1984, Bull. EC 9-1984.
183
Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 37.
184
See Linklater Memorandum ”Is the Public Support to Municipal Housing Companies Compatible with the EU rules on State aid?”, dated 24 May 2005, p. 12 and Response by Ministry of Sustainable Development to second complaint, 8 November 2005, pp. 9 and 10.
185
Ernst & Young report, ”Public support to municipal housing companies”, dated September 2004.
186
Response by Ministry of Sustainable Development to second complaint, 8 November 2005, p. 10.
Bilaga 5
109
174. This statement is too vague to assess whether the conditions set up by the Commission with respect to an adequate rate of return are respected. The government’s practice, however, is already doubtful considering the fact that the State aid is necessary in order to ensure the survival of many public housing companies and to prevent financial collapse.
187
The fact that
the public housing companies are in a very critical financial situation makes it rather unlikely that they could raise the necessary funds on the market without any State support.
175. An issue closely related to State aid granted in the form of capital injections, which is raised by EPF in its second complaint, constitutes aid granted through the forgoing of adequate returns in the context of divided payments. The Commission in its Communication to public undertakings in the manufacturing sector explains in this context:
The State, in common with any other market economy investor, should expect a normal return obtained by comparable private undertakings on its capital investments by way of dividends or capital appreciation. The rate of return will be measured by the profit (after appreciation but before taxation and disposals) expressed as a percentage of assets employed. […]
If this normal return is neither forthcoming beyond the short term nor is likely to be forthcoming in the long term (with the uncertainty of this longer-term future gain not appropriately accounted for) and no remedial action has been taken by the public undertaking to rectify the situation, then it can be assumed that the entity is being indirectly aided as the State is foregoing the benefit which a market economy investor would expect from a similar investment.
Similarly, if the State foregoes dividend income from a public undertaking and the resultant retained profits do not earn a normal rate of return as defined above then the company in question is effectively being subsidized by the State.
188
176. Therefore, the fact that the level of dividend payments from the public housing companies to the municipalities is, a priori, limited to a fixed percentage by Swedish law indicates that the return received from the investments is not “normal” as de-
187
Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF, dated 16 October 2002, p. 10.
188
Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, paras 43 and 44, with more detailed information on the method of calculation of a ”normal” return.
Bilaga 5 SOU 2008:38
110
fined by the Commission (depending on the level of investment). Also the fact that the return is defined as “reasonable but not the maximum possible”
189
does not change the assess-
ment if it can be concluded that the dividend payments received by the government for its equity participation is lower than under normal market conditions.
177. This does not, however, necessarily imply that “the municipal housing companies should strive for the highest possible profits in the long run and that it is not relevant to look at the return on injected capital, retained profits and equity with origin in market value increases.”
190
As explained above, the government
has a wide margin of discretion when taking entrepreneurial decisions, even more so in the context of long-term investments. Yet, for present purposes it is irrelevant to determine the origin of the equity or whether the market value of property increases due to higher demand or other reasons. What is crucial is that the rate of return on all capital, irrespective of origin, is not the same as a private investor would expect.
191
178. With respect to the acquisition of houses from the public housing companies, this does not, in principle, constitute aid to the companies provided that it takes place according to market conditions. 179. The aid element in the granting of guarantees consists in the difference between the rate which the borrower would pay in a free market and that actually obtained with the benefit of the guarantee, net of any premiums paid for the guarantee.
192
The
benefit of a State guarantee is that, firstly, the risk associated
189
See question 1 of your memo of 9 May 2007 and pt. 2.1.1 of your memo of 5 July 2007.
190
Pt. 2.1.1 of your memo of 5 July 2007.
191
The origin of the equity is only relevant in the context of the level of the rate of return. As you rightly state, equity capital usually demands a higher rate of return than loans (p. 4 of your memo of 9 May 2007). Yet again, each rate of return depending on the origin of the equity has to be compared with the corresponding rate of return a private investor would expect.
In a similar manner, if it is, e.g., possible to obtain additional profits by selling condominiums to housing cooperatives because of higher values of housing on the condominium market and if market conditions are such that a private housing company would behave in this way, the fact that public housing companies do not behave according to reasonable and profitable company practice constitutes an infringement of the MEIP (this issue was raised in your memo of 5 July 2007).
192
The aid element is assessed at the moment the guarantee is granted. The fact a guarantee may never been called does not change the finding of State aid. (Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 38.)
Bilaga 5
111
with the guarantee is carried by the State (with limitless resources) and secondly, the more favourable funding terms obtained by the borrower.
193
The Commission considers that
the granting of a guarantee does not constitute State aid under the following conditions: (1) the borrower is not in financial difficulty; (2) the borrower would in principle be able to obtain a loan
on market conditions from the financial markets without any intervention by the State;
(3) the guarantee is linked to a specific financial transaction,
is for a fixed maximum amount, does not cover more than 80 % of the outstanding loan or other financial obligation (except for bonds and similar instruments) and is not open-ended;
(4) the market price for the guarantee is paid (which reflects,
amongst others, the amount and duration of the guarantee, the security given by the borrower, the borrower’s financial position, the sector of activity and the prospects, the rates of default, and other economic conditions).
194
180. In its response to the first complaint of EPF, the Swedish government explains:
Any State guarantees that are provided must comply with the guidelines adopted by the Parliament for the provisions of State guarantees. This means,
inter alia that the guarantees must be
subject to a charge that corresponds to the State’s economic risk and other costs of the commitment.
195
181. The response to the second complaint reads:
With regard to the guarantee commitment, it can also be pointed out that it is usual for the municipalities to impose such charges as they consider reasonable in relation to the size and risk of the commitment. How this payment is made and is thus booked can vary from municipality to municipality.
196
193
Commission Notice on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to State aid in the form of guarantees, OJ 2000, C 71 (”Commission Notice”), paras 2.1.2. and 2.1.3.
194
Ibid, para. 4.2.
195
Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF to the European Commission, dated 16 October 2002, p. 9.
196
Response by Ministry of Sustainable Development to second complaint, 8 November 2005, p. 11.
Bilaga 5 SOU 2008:38
112
182. Again, these statements are too vague to come to a concrete assessment as to the compatibility of the guarantees with the State aid provisions. Ernst & Young in its report explains that only some housing companies pay a guarantee fee. Also, many loans exceed the market value.
197
But irrespective of the exact
figures, the fact that a significant number of public housing companies are in financial difficulty and that it is very unlikely that they would have been able to obtain similar loans without any government support suffices to conclude that at least two of the conditions in the Commission Notice, as listed above, are not fulfilled.
183. Another aid measure included in the government proposal and brought forward by the EPF in its first complaint is the provision of loans to municipalities and public housing companies. In this context, the Commission explains in its Communication:
the aid element amounts to the difference between the rate which the firm should pay (which itself is dependent on its financial position and the security which it can offer on foot of the loan) and that actually paid. […] The situation would be viewed from the point of view of the lender at the moment the loan is approved. If he chooses to lend on conditions which could not be considered as normal in banking terms, then there is an element of aid involved which has to be quantified.
198
184. When looking at the Swedish government’s explanation, it seems doubtful whether the loan conditions correspond to normal market conditions:
It is a fact that the interest rate paid by the municipalities on the loans they take up varies greatly, depending on the individual municipality’s financial situation. Many municipalities also work actively to improve their credit rating and reduce their borrowing costs.
199
197
Ernst & Young report, ”Public support to municipal housing companies”, dated September 2004.
198
Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, paras 41 and 42.
199
Response by Ministry of Sustainable Development to second complaint, 8 November 2005, p. 11.
Bilaga 5
113
185. Again, considering the financial difficulties of the public housing companies and the overcapacity of the market in certain areas of Sweden due to changes in the population base and dramatically reduced demand for housing, it seems doubtful whether a private investor would have given loans under similar market conditions considering the poor prospects of repayment. 186. It can therefore reasonably be argued that the measures identified by EPF in its two complaints confer an economic advantage on the public housing companies as a private investor acting according to normal market conditions would not have undertaken these investments.
200
Thus, as the MEIP test fails, it needs
to be assessed whether the Altmark conditions on the compensation for public service obligations apply.
(ii) Application of the Altmark conditions
187. As indicated above, the measures brought forward by the EPF cannot be considered to confer an economic advantage if they merely compensate the public housing companies for their public service task. For such compensation to escape the classification as State aid in a particular case, four conditions must be satisfied cumulatively:
(1) the recipient undertaking must actually have public service
obligations to discharge and those obligations must be clearly defined;
(2) the parameters on the basis of which the compensation
is calculated must be established in advance in an objective and transparent manner to avoid it conferring an economic advantage which may favour the recipient undertaking over competing undertakings;
(3) the compensation cannot exceed what is necessary to
cover all or part of the costs incurred in the discharge of the public services obligation, taking into account the relevant receipts and a reasonable profit;
200
This is also not changed by the fact that private investors may, in the view of the Inquiry, accept losses in the first years of a building, knowing that in a number of years there will be a break-even, after which the building will generate a profit. The financial situation of certain public housing companies seems to be too critical to be attractive for private investors.
Bilaga 5 SOU 2008:38
114
(4) where the undertaking is not chosen in a public procure-
ment procedure, which would allow for the selection of the tenderer capable of providing those services at the least cost to the community, the level of compensation needed must be determined on the basis of an analysis of the costs, which a typical undertaking, well run and adequately provided within the same sector would incur, taking into account the receipts and a reasonable profit for discharging the obligations.
201
188. Only if all four conditions are satisfied can it be concluded that an undertaking has not enjoyed a real financial advantage, which would have the effect of putting it in a more favourable competitive position than the undertakings competing with it. If the conditions are not met, the aid may still be declared compatible with the Treaty pursuant to Art. 86(2) EC if it is necessary for the operation of the services of general economic interest. With respect to the application of Art. 86(2) EC, the Commission adopted Decision 2005/842/EC
202
which, if its
conditions are met, ensures the compatbility of the aid measure with the State aid rules and exempts the Member States from their notification obligation to the European Commission. If the conditions of the Decision are not fulfilled, Art. 86(2) EC applies and the aid measure has to be notified to the Commission. The Community Framework 2005/C 297/04 for State aid in the form of public service compensation
203
gives further
guidance on the conditions that need to be fulfilled for the aid to be found compatible pursuant to Art. 86(2) EC.
189. In the case at hand, it is highly doubtful whether the first condition is fulfilled. As indicated in the context of Art. 86(2) EC, the obligations on the public housing companies to provide good housing at reasonable terms in order to further social
201
Case C-280/00 Altmark Trans GmbH and Regierungspräsidium Madgeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmarkt GmbH and Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht [2003] ECR I-7747, paras 87 and 88).
202
Commission Decision 2005/842/EC on the application of Article 86(2) of the EC Treaty to State aid in the form of public service compensation to certain undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest, OJ 2005, L 312/67 (hereinafter “the Decision”).
203
Community Framework 2005/C 297/04 for State aid in the form of public service compensation, OJ 2005 C 297/4. The requirement of notification pursuant to the Framework results from the higher risk of distortion of competition as the aid may exceed the costs of the public service, or may be used by companies on other markets open to competition. (See Commission Press Release IP/05/937 of 15 July 2005).
Bilaga 5
115
integration does not seem to be clearly defined in an unequivocal legal act but rather in a combination of different legal provisions. Moreover, the housing provided by the public housing companies is not only targeted at disadvantaged persons but may also include persons with normal income which raises doubts as to the qualification of the service as a SGEI.
190. Also the second condition does not seem to be satisfied. I do not have any information as to whether there are any regulations under Swedish law which establish in advance the level of compensation which should be granted to the public housing companies to fulfil their public mission, provided that such a mission exists, but I doubt that such rules exist.
204
191. Furthermore, as the public housing companies are not chosen in a public procurement procedure in accordance with the fourth condition,
205
the Swedish government has to provide informa-
tion substantiating that the companies are being compensated according to the costs of a typical undertaking. Specifically, it would have to be examined whether the profit earned by the public housing companies and the dividends distributed to the municipalities
206
correspond to the costs which a typical, well
run, undertaking would incur in this sector of the economy. However, in the absence of indications that the public housing companies are acting as cost-efficient undertakings, it cannot be excluded that the fourth condition is also not fulfilled.
207
192. As the Altmark conditions have to be satisfied cumulatively and as the first, second and the fourth condition do not seem to be fulfilled, the aid granted cannot be considered to constitute a compensation for the fulfilment of a public service task. The aid measures therefore confer an economic advantage on the public housing companies pursuant to Art. 87(1) EC.
204
Any over-compensation exceeding 10 % of the amount of annual compensation constitutes incompatible State aid unless it can be exempted according to Art. 86(2) EC. (Community Framework on State aid in the form of public service compensation, OJ 2005 C 297, paras 20 and 21)
205
Companies can apply to become public housing companies, provided they fulfil the criteria of the Act on public utility housing companies. (Response by Ministry of Sustainable Development to second complaint, 8 November 2005, p. 4).
206
As indicated above, the dividends from a public housing company to the municipality amount to a fixed percentage of the portion of share capital or paid-in membership shares contributed by the municipality in cash. (Memorandum PM 4, p. 4)
207
See State aid N 395/2005 – Ireland, para. 38.
Bilaga 5 SOU 2008:38
116
iii. Selectivity
193. The aid measures in question have only been granted to public housing companies to the exclusion of private, for profit, housing companies which are active in the same sector of the economy. The aid measures are therefore clearly selective in nature.
iv. Effect on competition and trade
194. The distortion of competition in the present case could consist of two separate instances. Firstly, the size of the aid granted per se confers a considerable advantage on the public housing companies to the detriment of their private competitors. It strengthens their position on the housing market compared to their private counterparts competing in and outside Sweden. This has been confirmed by the ECJ in the Philip Morris case,
208
where it stated:
When State financial aid strengthens the position of an undertaking compared with other undertakings competing in intra-Community trade the latter must be regarded as affected by that aid.
209
195. The amount of the aid also constitutes an appreciable distortion of competition in that it does not fall under the de minimis threshold which exempts State aid from the notification requirement if it does not exceed Euro 100,000 granted over a period of three years.
210
196. The second instance of distortion of competition, which has been raised by EPF in its second complaint to the European Commission,
211
could consist in the fact that the provision of
additional capital through subsidies allows the public housing companies to lower the prime costs of their buildings
212
and
hence, to lower the level of their rents to an extent that private housing companies would find difficult to match. Considering
208
Case 730/79 Philip Morris v Commission [1980] ECR 2671.
209
Ibid, para. 11.
210
Article 2 of Commission Regulation 1998/2006 on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to de minimis aid, OJ 2006 L 379/5.
211
Linklaters Memorandum ”Is the Public Support to Municipal Housing Companies Compatible with the EC rules on State aid?”, dated 24 May 2005, p. 14.
212
To the extent that State subsidies can be taken into account when calculating the prime costs of a building.
Bilaga 5
117
the utility value system which gives public housing companies a rent normative role, a lower level of rents has a direct effect on the rents that private housing companies can set.
197. This argument, however, cannot be accepted. Since the ruling in the St. Erik case by the Svea Court of Appeal, rent setting by public housing companies which does not observe the prime cost principle due to profit transfer within the housing stock or the existence of municipal subsidies, shall not be taken into account in the context of the utility value system. If the rents of apartments cited for comparative purposes before a rent tribunal deviate significantly from the reasonable prime costs of the building, the cited comparisons cannot be taken into account when assessing the fair rent as this would otherwise lead to discrimination against private landlords.
213
Thus, at least since
the St. Erik judgment, State subsidies do not constitute any longer a distortive element in relation to the rent setting pursuant to the utility value system.
198. However, as indicated above, already the granting of State subsidies per se distorts competition and strengthens the position of the public housing companies to the detriment of private companies. This distortion of competition must affect trade between Member States in order to fall under the prohibition of Art. 87(1) EC. 199. In this respect, it is not necessary for the Commission to provide a full fledged market analysis and examination as to what extent trade between Member States is indeed affected by the granting of State aid. It is sufficient that
[w]here a Member State grants aid to an undertaking, domestic production may for that reason be maintained or increased with the result that […] undertakings established in other Member States have less chance of exporting their products to the market in that Member State. Such aid is therefore likely to affect trade between Member States and distort competition.
214
200. It is therefore irrelevant if the aid recipient actually engages in cross-border trade. It is sufficient if the aid increases the difficulty for foreign investors to enter the market in question, even hypothetically.
213
Response by the Ministry of Sustainable Development to the second complaint from the EPF of 8 November 2005, p. 7.
214
Case 102/87 France v Commission [1988] ECR 4067, para. 19.
Bilaga 5 SOU 2008:38
118
201. In a similar case relating to the housing market in Ireland and the granting of housing loans to the most socially disadvantaged households,
215
the Commission explained:
In this context reference has also to be made to the jurisprudence of the Court, stating that relatively small aid amounts and State aid to relatively small companies which are only active within their home country can in principle have effects on trade within the Community. As this activity [the granting of loans] covers the whole territory of Ireland it can therefore not be considered as a local activity and trade between the Member States must be supposed to be affected.
202. With respect to the Swedish housing market, both the arguments submitted by EPF and the Swedish government suggest that the rental market is local in scope.
216
However, this does not
necessarily imply, according to the ECJ and the Commission, that trade between the Member States is not affected as firstly, the State subsidies strengthen the position of the incumbents and could therefore deter foreign investors from entering the rental housing market. Indeed, according to the information provided by EPF, a significant number of foreign companies have started investing in the residential property market
217
which is a market closely connected to the rental market. If not for the subsidies, it cannot be excluded that these foreign investors would not find sufficient incentive to also enter the rental market on a large scale.
218
215
State aid N 209/2001 – Ireland, p. 3.
216
See Linklaters Memorandum ”State Aid to Swedish Municipal Housing Companies – Issues of Trade between Member States and Community Interest”, dated 13 November 2003, p. 6. Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF, dated 16 October 2002, p. 10. Linklaters Memorandum ”Is the Public Support to Municipal Housing Companies Compatible with the EC rules on State Aid?”, dated 24 May 2005, p. 16. The views diverge on the question whether the upstream property market, which is characterised by international investment, should be included in the analysis and whether it is relevant that the public housing companies also engage in the commercial property market, which is open to competition from other Member States.
217
Linklaters Memorandum ”Is the Public Support to Municipal Housing Companies Compatible with the EC rules on State Aid?”, dated 24 May 2005, p. 16.
218
This conclusion is also not contradicted by the findings of the Commission in the decision concerning State aid granted by the Czech Republic to so-called Prefabs (State aid N 343/2005 – Czech Republic). There, the Commission concluded that since the aid recipients were only active locally and considering the low amount of aid granted (annual budget of approx. EUR 16.7 million), the impact on intra-EU trade was very limited (para 55). The facts in the present case, however, are very different in that the aid granted amounts to SEK 3 billion (EUR 326 million) in the first instance and SEK 12,447 million (EUR 1,390 million) in the second case. The level of aid granted is thus considerably higher than in the
Bilaga 5
119
203. Secondly, it appears from the information that the aid measures have been granted to various public housing companies spread over the entire country.
219
Such a widespread granting of sub-
sidies may have an adverse effect on trade irrespective of the fact that the public housing companies may not operate outside their municipality. In accordance with the statement of the Commission in the Irish State aid decision, quoted above, even State aid granted to small companies which do not operate outside their local market may affect trade between Member States pursuant to Art. 87(1) EC if the aid measures cover the whole of the territory of the Member State.
204. It can therefore be concluded that the granting of the various aid measures to the public housing companies has an adverse effect on intra-Community trade. As all the conditions for finding State aid pursuant to Art. 87(1) EC are fulfilled, it must now be determined whether the aid measures qualify for an exemption according to Art. 87(2) or (3) EC.
c. Application of Art. 87(2) or (3) EC
205. At the outset, it should be emphasised that the fact that public undertakings are sometimes expected to fulfil non-commercial functions alongside or in addition to the commercial activities does not justify an exemption from the application of the competition and State aid rules per se. The Treaty enables the Commission to take account of such consideration where they are justified in the Community interest and where they fall under one of the derogation provisions of Art. 87 EC. However, unless one of the derogations of the Treaty is applicable, public undertakings are not exempted from the rules of competition
Czech State aid decision which in turn results in a significant effect on trade between Member States.
219
Linklaters refers to an amount of SEK 300 million granted to fourteen municipalities by the National Housing Board, which forms the basis of the first EPF complaint. (Linklaters Memorandum ”Is the Public Support to Municipal Housing Companies Compatible with the EC rules on State Aid?”, dated 24 May 2005, p. 3.). Additional to these aid measures, Ernst & Young identified 28 companies which received support over SEK 100 million. (Ernst & Young report, ”Public support to municipal housing companies”, dated September 2004). These aid measures form the basis of the second EPF complaint.
Bilaga 5 SOU 2008:38
120
and State aid by the imposition of these non-commercial objectives.
220
i. Art. 87(2) EC
206. As regards Art. 87(2) EC, only the first derogation could play a theoretical role in the present case. It reads:
Art. 87(2) EC: The following shall be compatible with the common market: (a) aid having a social character, granted to individual consumers, provided that such aid is granted without discrimination related to the origin of the products concerned.
Art. 87(2)(a) EC exempts aid of a social character, granted to individual consumers but not to undertakings.
221
Thus, as the aid
in the present case is granted to the public housing companies and not to the tenants themselves, this exemption provision is not applicable.
207. With regard to the other exemption provisions of Art. 87(2) EC, it does not constitute aid intended to make good the damage caused by natural disasters or exceptional occurrences nor can it be categorised as aid granted to certain areas of the Federal Republic of Germany affected by the division.
ii. Art. 87(3) EC
208. Given that Art. 87(2) EC is not applicable in the present case, it remains to determine whether one of the derogation provisions pursuant to Art. 87(3) EC could apply. Among those provisions, Art. 87(3)(c) EC may prove to be the most successful, firstly, in the context of regional aid, secondly in relation to sectoral aid and lastly, in relation to rescue and restructuring aid. Art. 87(3)(c) EC reads:
220
Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 32.
221
Case 57/76 Benedetti v Munari [1977] ECR 163.
Bilaga 5
121
Art. 87(3) EC: The following may be considered to be compatible with the common market: (c) aid to facilitate the development of certain economic activities or of certain economic areas, where such aid does not adversely affect trading conditions to an extent contrary to the common interest.
(i) Regional aid
209. Regional aid is a special category of government support which is reserved for particular regions and has as its specific aim the development of those regions by supporting investment and job creation in a sustainable context.
222
210. According to Art. 87(3)(a) and (c) EC, aid may be granted if the aid measures qualify as regional aid in accordance with the Guidelines set out by the Commission. These provisions provide exceptions for aid assisting areas which are economically underdeveloped by comparison with the Community as a whole or with the rest of the Member States. The conditions in Art. 87(3)(a) are fulfilled if the regions, being NUTS
223
level II
geographical unit, have a per capita gross domestic product, measured in purchasing power standards, of less than 75 % of the Community average.
224
Regional aid covered by the dero-
gation of Art. 87(3)(c) EC must form part of coherent regional policy and the regions must conform to the requirements set to qualify as NUTS level III geographical unit. Under both provisions, the aid level is limited to a certain intensity and may not exceed a national ceiling.
225
Furthermore, Art. 87(3)(c)
EC can only be applied if the aid ”does not adversely affect trading conditions to an extent contrary to the common interest.”
226
222
Guidelines on national regional aid, OJ 2006 C 54/13.
223
Acronym for Nomenclature of Statistical Territorial Unit.
224
Guidelines on national regional aid, OJ 2006 C 54/13 para. 16.
225
The national ceiling for regional aid coverage pursuant to Art. 87(3)(a) and (c) EC in respect of Sweden for the period 2000–2006 is 15.9 %. (OJ 1999 C 16)
226
No such express condition is imposed in respect of aid for underdeveloped areas according to Art. 87(3)(a) EC.
Bilaga 5 SOU 2008:38
122
211. In Sweden, ten counties qualify for regional aid pursuant to Art. 87(3)(c) EC.
227
However, for aid measures to qualify as
regional aid, they must remain neutral towards the allocation of productive resources between the various economic sectors and activities. Aid confined to one area of activity may have a major impact on competition and its effects on regional development are likely to be limited. Moreover, the regional aid derogation will normally be granted only for multisectoral aid schemes open, in a given region, to all firms in the sectors concerned.
228
212. Although it is difficult for me to assess whether some of the public housing companies as aid recipients are located in areas which qualify for regional aid, the conditions for granting regional aid are not satisfied in the present case. Not only are the aid measures limited to the housing sector, and thus to one confined activity, but also the aid is granted exclusively to public housing companies to the exclusion of private companies. The aid granted is therefore not neutral but discriminatory in character. Accordingly, it cannot be exempted as regional aid. It may, however, qualify as rescue and restructuring aid according to Art. 87(3)(c) EC.
(ii) Sectoral aid
213. Art. 87(3(c) EC refers to aid intended to facilitate the development of certain economic activities and such economic activities may refer to certain sectors of the economy. This type of aid is usually referred to as sectoral aid. 214. There is no single legislative document containing general sectoral aid rules but separate guidelines exist for the agricultural sector, the coal and steel sector, shipbuilding, transport and the broadcasting sector. Further relevant rules can be found in the multisectoral frameworks.
229
227
These counties are: the whole of Västernorrlands län, Jämtlands län, Norbottens län, and Väterbottens län, and parts of Dalarnas län, Gävleborgs län, Värmlands län, Västra Götalands län, Orebro län and Västmanlands län. (See Commission press release IP/00/305, Commission approves regional aid map for Sweden, 29/03/2000.)
228
Guidelines on national regional aid, OJ 2006 C 54/13 para. 10.
229
The last version of the Multisectoral Framework on regional aid for large investment projects can be found at OJ 2002 C 70.
Bilaga 5
123
215. The general principles with respect to the granting of sectoral aid, were formulated in a Commission Communication of 1978
230
where the Commission states that
aid should be authorised when it is needed to correct serious regional imbalances, to encourage or speed up necessary changes or development, in certain industries, to enable for social reasons a smooth adjustment of certain activities or to neutralize, at least temporarily, the distortion of competition due to action outside the Community.
231
216. On the basis of these general principles the Commission has developed a number of criteria against which it examines the sectoral aid proposals notified to it. The main criteria are the following: (1) sectoral aid should be limited to cases where it is justified
by circumstances in the industry concerned;
(2) aid should lead to a restoration of long-term viability by
resolving problems rather than preserving the status quo and putting off decisions and changes which are inevitable;
(3) nevertheless, since adjustment takes time, a limited use
of resources to reduce the social and economic costs of change is admissible in certain circumstances and subject to strict conditions;
(4) unless granted over relatively short periods, aids should
be reduced progressively and clearly linked to the restructuring of the sector concerned;
(5) the intensity of aid should be proportionate to the pro-
blem it is designed to resolve so that distortions of competition are kept to a minimum; and
(6) industrial problems and unemployment should not be
transferred from one Member State to another.
232
217. As no sectoral aid guidelines pertaining to the housing sector exist, it needs to be determined whether the support measures granted by Sweden fulfil the above conditions in order to
230
COM(78) 221 final, 25 May 1978.
231
Ibid, para. 3.2.
232
Hancher, Ottervanger and Slot, E.C. State Aids, 3rd edition, Sweet & Maxwell (2006), para. 11-005.
Bilaga 5 SOU 2008:38
124
qualify for an exemption pursuant to Art 87(3)(c) EC. Although the available information does not allow me to make a comprehensive assessment as to whether the above conditions are satisfied in the present case or not, the fact that the aid is only granted to public housing companies to the exclusion of private companies operating in the same sector argues against the qualification of the support measures as sectoral aid. Given the absence of specific sectoral aid guidelines and considering the fact that exemption provisions are always interpreted strictly, it seems reasonable to argue that the Commission will be rather reluctant to allow the granting of the present aid measures as sectoral aid.
(iii) Rescue and restructuring aid
218. The concept of rescue and restructuring aid is explained in the Community Guidelines on State aid for Rescuing and Restructuring Firms in Difficulty (”the Guidelines”) as:
[r]escue aid is by nature temporary [not exceeding six months] and reversible assistance. Its primary objective is to make it possible to keep an ailing firm afloat for the time needed to work out a restructuring or liquidation plan. […] the rescue aid must be limited to the minimum necessary.
233
Restructuring, on the other hand, will be based on a feasible, coherent and far-reaching plan to restore a firm’s long-term viability, Restructuring usually involves one or more of the following elements: the reorganisation and rationalisation of the firm’s activities on to a more efficient basis, the restructuring of those existing activities that can be made competitive again and, possibly, diversification in the direction of new and viable activities. Financial restructuring (capital injections, debt reduction) usually has to accompany the physical restructuring.
234
219. In the present case, Sweden argued that given the strained conditions under which many public housing companies operate (weak and dwindling markets due to large overcapacity of rental apartments in certain rural areas and limited financial capacities of the municipalities), the housing companies need to be supported by a number of restructuring measures. For
233
Community Guidelines on State aid for rescuing and restructuring firms in difficulty, OJ 2004, C 244, para. 15.
234
Ibid, para. 17.
Bilaga 5
125
this purpose, the government proposal provided for the setting up of the National Housing Board which can conclude agreements with the municipalities on long-term State participation in the restructuring of the public housing companies and provide for the granting of various measures in the form of State guarantees, direct contributions and acquisition of housing.
235
Thus, the measures at issue would fall under the category of restructuring rather than rescue aid.
220. In order for a measure to qualify as restructuring aid and to be exempted pursuant to Art. 87(3)(c) EC, the following conditions have to be fulfilled:
236
(1) eligibility of the firm: the firms must qualify as a firm in
difficulty. This is generally the case if it is unable, whether through its own resources or with the funds it is able to obtain, to stem losses which, without outside intervention by the public authorities, will almost certainly condemn it to going out of business in the short or medium term;
(2) restoration of long-term viability: the grant of the aid must
be conditional on implementation of the restructuring plan which must be endorsed by the Commission. The plan must provide for a turnaround that will enable the company, after completing its restructuring, to cover all its costs including depreciation and financial charges. The expected return on capital must be enough to enable the restructured firm to compete in the marketplace on its own merits.
(3) avoidance of undue distortions of competition: compen-
satory measures must be taken to ensure that adverse effects on trade are minimized as much as possible. The compensatory measures may comprise divestment of assets, reductions in capacity or market presence and
235
Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF, dated 16 October 2002, pp. 7 and 8.
236
The Guidelines include a number of other conditions for restructuring aid, which are, however, of limited relevance to the present case.
Although not mentioned explicitly, any aid granted in the basis of the Guidelines has to be granted on a non-discriminatory basis, irrespective of whether the aid recipient is a private or public undertakings. Such a requirement is presumed on the basis of the principle of nondiscrimination enshrined in the Treaty, Art. 3(1)(g) EC as well as the general principles of law. Thus, it is not possible to make a distinction between public and private housing companies when granting restructuring aid although it is highly unlikely that private housing companies will satisfy the conditions for eligibility under the Guidelines.
Bilaga 5 SOU 2008:38
126
reduction of entry barriers on the markets concerned and must be in proportion to the relative importance of the firm on its market. However, write-offs and closure of loss-making activities which would at any rate be necessary to restore viability will not be considered reduction of capacity.
(4) aid must be limited to the minimum: the amount and
intensity of the aid must be limited to the strict minimum of the restructuring costs necessary to enable restructuring to be undertaken in the light of the existing financial resources of the company, its shareholders or the business group to which it belongs. Aid beneficiaries are expected to make a significant contribution to the restructuring plan from their own resources, including the sale of assets, etc.
237
(5) one time, last time: in order to prevent firm from being
unfairly assisted when they can only survive thanks to repeated State support, restructuring aid should be granted only once. If the company concerned has already received restructuring aid in the past and if less than 10 years has elapsed since the restructuring period came to an end, the Commission will normally allow further restructuring aid only in exceptional and unforeseeable circumstances for which the company is not responsible.
238
237
The Commission normally considers the following contributions to the restructuring to be appropriate: at least 25 % in the case of small enterprises, at least 40 % for medium-sized enterprises and at least 50 % for large firms.
238
Community Guidelines on State aid for rescuing and restructuring firms in difficulty, OJ 2004, C 244. The exceptions to the one time, last time principle are: 1)
where restructuring aid follows the granting of rescue aid as part of a single
restructuring operation
2)
where rescue aid has been granted in accordance with the conditions and this aid was
not followed by a State supported restructuring, if: a.
the firm could reasonably be believed to be viable in the long-term following the
granting of rescue aid, and b.
new rescue or restructuring aid becomes necessary after at least five years due to
unforeseeable circumstances for which the company is not responsible;
3)
in exceptional and unforeseeable circumstances for which the company is not
responsible (here, the Commission accepted, e.g. the crisis in the information and communication technologies sector in 2001; see Commission decision against Bull).
The Commission Decision 2005/941 (EC) Bull (OJ 2005 L 342/81) further explains: “However, the one time, last time principle cannot be applied absolutely. As the Court of Justice has held admittedly within the framework of the ECSC Treaty although it holds true even more so within the framework of the EC Treaty, the purpose of the provisions
Bilaga 5
127
221. In the case at issue, it is highly doubtful whether the above conditions are satisfied. From the information available to me, it is not discernible whether the public housing companies which received State support are indeed ”firms in difficulty” according to the definition in the Guidelines and whether the aid measures have in fact only been granted to those firms. Furthermore, as regards the submission of a restructuring plan, it could be argued that the government proposal concerning the setting up of the National Housing Board constitutes a restructuring plan although it does not seem to fulfil all the conditions in the Guidelines. In any case, as it was not notified to the Commission, it can, in principle, not be used as a basis for the restructuring measures. 222. It is also questionable whether the public housing companies took any compensatory measures to keep the distortion of competition to a minimum. Moreover, although it seems that the ”aid was minimised to the costs that the municipality has to bear in order to carry out its role”,
239
it was granted more
than once and therefore also conflicts with the last condition.
223. It can therefore be concluded that the aid granted by the Swedish State and identified by EPF in its complaints constitutes State aid incompatible with Art. 87(1) EC and does not qualify for an exemption pursuant to Art. 87(3)(c) EC as regional or rescue and restructuring aid. It therefore remains to determine whether the aid measures at issue could be exempted pursuant to Art. 86(2) EC.
concerning aid is to grant the Commission power to meet unforeseen situations by taking account of the changing nature of market conditions. This being so, indiscriminate application of the one time, last time principle would excessively restrict the category of aid capable of being regarded as necessary and would not allow the Commission to examine, in each particular case, whether a project for restructuring aid was necessary in order to attain Treaty objectives. Similarly, the Commission cannot in principle base itself exclusively on the existence of an earlier decision in order to prohibit subsequent aid to the same recipient.”
It needs to be highlighted, however, that exceptions to the one time, last time principle are rare and cannot easily be assumed.
239
Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF, dated 16 October 2002, p. 11.
Bilaga 5 SOU 2008:38
128
d. Exemption pursuant to Art. 86(2) EC
224. Art. 86(2) EC applied in combination with the State aid provisions refers to State support intended to cover some or all of the specific costs resulting from the provision of public service obligations.
240
Such aid may be declared compatible if it
is granted in order to ensure the provision of services of general economic interest which are entrusted on the undertaking by a legal act. The Commission Decision on the application of Art. 86(2) EC (”the Decision”) explains the conditions under which State support may be declared compatible with the Common Market and is meant as a specification of the meaning and extent of Art. 86(2) EC as it has been consistently applied by the Community Courts and the Commission.
241
i. Undertakings entrusted with the operation of SGEI
225. The undertakings receiving the aid have to be entrusted with the operation of SGEI. As regards the entrustment by an official act, the Decision sets out the conditions which have to be satisfied. Accordingly, the entrusting act has to specify, in particular: (1) the nature and duration of the public service obligation; (2) the undertaking and territory concerned; (3) the nature of any exclusive or special rights assigned to
the undertaking;
240
While Art. 86(2) EC applied in conjunction with Art. 81 or 82 EC is directly applicable and can be relied upon by both Member States and individual undertakings, the same does not hold true for the application of Art. 86(2) in conjunction with the State aid provisions. In the CELF judgment (Case C-332/98 France v Commission [2000] ECR I-4833), the ECJ ruled that in case Member States are of the opinion that the aid is exempted by Art. 86(2) EC they remain nevertheless subject to the obligation to notify and to observe the standstill obligation. (para. 32)
241
Commission Decision on the application of Art. 86(2) of the EC Treaty to State aid in the form of public service compensation granted to certain undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest, OJ 2005 L 312. The Commission Decision applies if the average annual turnover (before tax, all activities included) does not exceed EUR 100 million during the two financial years preceding that in which the service of general economic interest was assigned, and if the annual compensation for the service in question is less than EUR 30 million. (Art. (2)(1)(a) of the Decision) The Decision also applies to compensation granted to social housing undertakings ”carrying out activities qualified as services of general economic interest by the Member State concerned”. (Art. 2(1)(b) of the Decision).
Bilaga 5
129
(4) the parameters for calculating, controlling and reviewing
the compensation;
(5) the arrangements for avoiding and repaying any over-
compensation.
226. The available information does not allow me to draw any conclusions whether the Swedish Municipal Housing Provision Act satisfies all the conditions but as indicated above in the context of Art. 86 applied in conjunction with Art. 82 EC,
242
it
is rather unlikely. It might therefore be necessary that the Swedish legislation laying down the obligation to provide good housing at affordable rents to all income groups is redrafted in order to include an express entrustment of the public service obligation and to also clearly set out the conditions pursuant to which the ”social services of general interest” are provided. Thus the arguments made above on the extent of the exemption provided by Art. 86(2) apply here as well.
243
However, in
addition we have to look at the specific problems that arise in the context of the application of the state aid rules, i.e. the issues of the proportionality of the funding and the crosssubsidisation.
227. In the following, I will proceed on the assumption that clearly defined SGEI are entrusted on the public housing companies in order to complete the assessment pursuant to Art. 86(2) EC.
ii. Proportionality of funding and cross-subsidisation
228. According to the Decision, compensation is considered to be proportionate and thus in conformity with Art. 86(2) EC if it does
not exceed what is necessary to cover the costs incurred in discharging the public service obligation, taking into account the relevant receipts and a reasonable profit on any own capital necessary for discharging those obligations. The compensation must be actually used for the operation of service of general eco-
242
Supra, paras 99 et seq.
243
Ibid.
Bilaga 5 SOU 2008:38
130
nomic interest concerned, without prejudice to the undertaking’s ability to enjoy a reasonable profit.
244
229. This requires that the costs
245
and income connected with the
public service can be properly ascertained and that costs and income related to non-public service activities or commercial activities are kept separate, provided that the undertaking also engages in such activities. This refers to the issue of ”crosssubsidisation” in that the keeping of separate accounts enables the Commission to monitor whether funds granted for the operation of SGEI are used to finance activities on another market.
246
Under the State aid rules, this is considered unlawful if
it leads to conditions in the ”unreserved” or commercial market which make it difficult for private competitors to compete, or as the Commission stated in its Decision regarding funding granted by the Netherlands:
State support must be prevented from spilling over to commercial entities. A spill-over of this kind could be achieved if the housing associations equip their own commercial subsidiaries with resources under conditions that other investors operating on the basis of market conditions would find unacceptable.
247
230. Therefore, costs and income received from public and nonpublic activities must be kept separate to enable the Commission to assess whether subsidies designed to support the provision of services in the public interest are not diverted to activities which are open to competition. 231. In keeping separate accounts, the following has to emerge clearly:
244
Commission Decision on the application of Art. 86(2) of the EC Treaty to State aid in the form of public service compensation granted to certain undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest, OJ 2005 L 312, Art. 5(1).
245
The costs incurred by public service obligations for social housing must be assessed with reference to a housing operator who has no specific constraints in terms of obligations, i.e. in our case the private, for profit, housing companies. (See Report published by CECODHAS (European Social Housing Observatory), Social Housing in the EU, dated March 2005, available at: http://www.iut.nu/EU/Soc%20housing%20in%20the%20EU%202005_CECODHAS.doc)
246
See also to that effect Art. 5(5) of the Decision which states that ”when a company carries out activities falling both inside and outside the scope of services of general economic interest, the internal accounts shall show separately the costs and receipts associated with the SGEI and those of other services, as well as the parameters for allocating costs and revenues.”
247
State aid E 2/2005 – The Netherlands, para. 44.
Bilaga 5
131
(1) the costs and revenues associated with different activities; (2) full details of the methods by which costs and revenues
are assigned or allocated to different activities.
248
232. If the costs pertaining to the public service obligation can be properly ascertained, any compensation which exceeds the net costs for the public service obligation and a reasonable profit
249
is not necessary for the operation of the SGEI and constitutes incompatible State aid according to Art. 87(1) EC. It therefore needs to be determined whether the State support granted by Sweden to the public housing companies is proportionate to the costs incurred by the latter in the discharge of their public service which, in turn, requires that the accounts relating to public and commercial activities are kept separate.
233. At this point, it is necessary to recall the distinction made in the context of the application of Art. 86(1) EC with respect to the existence of two housing markets, divided into a social and commercial housing sector, and the existence of one housing market, comprising housing to all income groups.
250
234. Taking the existence of two housing markets as a starting point, the public housing companies are not only active in the discharge of a SGEI, which consists in the provision of housing but that they also carry out commercial activities. These consist, on the one hand, in the operation of commercial premises which can commonly be found on the ground floor of multidwelling buildings, the leasing of central facilities, garages and car parks as well as in the provision of various services when new areas are created in cities or municipalities.
251
The other
commercial activity carried out by the public housing com-
248
Commission Directive 2000/52/EC amending Directive 80/723/EEC on the transparency of financial relations between Member States and public undertakings, OJ 2000, L 193, Art. 2(2). The obligation to keep separate accounts according to the Directive does not apply to undertakings with a total annual net turnover of less than EUR 40 million over a period of two financial years preceding the entrustment of SGEI as the potential impact on competition would only be limited. (Ibid, Art. 4(2)(b))
249
”Reasonable profit” means a rate of return on own capital that takes account of the risk, or absence of risk, incurred by the undertaking by virtue of the intervention by the Member State […]. This rate shall not normally exceed the average rate for the sector concerned in recent years. (Ibid, Art. 5(4)) In the present case, the reasonable profit could be ascertained by comparison with private housing companies, which provide the same service.
250
Supra, paras. 87 et seq.
251
Response by the Ministry of Sustainable Development to the second complaint from the EPF of 8 November 2005, pp. 13 and 14.
Bilaga 5 SOU 2008:38
132
panies consists in the fact that apartments are rented out also for commercial purposes and not only to disadvantaged persons in line with the social mission of the companies. Thus, the combination of public and non-public services would in principle require the keeping of separate accounts for the different activities.
235. However, the Commission acknowledged in its Decision on funding granted by the Netherlands to housing associations that keeping separate accounts for apartments that are “temporarily exploited commercially”
252
is impractical. It therefore
imposed the obligation on the Dutch government to sell homes in order to limit the overcapacity and to invest the profit resulting from the renting of housing to “normal persons” back into social housing. Also, the net profit from such commercial exploitation has to be taken into account when calculating the net costs of the public service and the associated offsets.
253
236. The same line of reasoning could be applied in the case of the Swedish public housing companies with respect to the renting of housing to disadvantaged and normal tenants. As it seems impractical to keep separate accounts for commercially exploited apartments as opposed to apartments rented out to disadvantaged persons, it may be required from the Swedish government to sell any overcapacity and in the meantime to take any profits resulting from the commercial exploitation into account when calculating the net costs of the public service and the associated offsets. The Commission may also require from the Swedish State to split the markets relating to the public service and the commercial activities in the future to allow a transparent allocation of costs and income to each activity and to avoid any ”overspill” of State funds to the commercial or ”unreserved” market. 237. Coming back to our starting point and taking the existence of one market for housing provided to all income groups as a starting point, the obligation of keeping separate accounts with respect to socially and commercially rented housing does not arise. In this second scenario, the only commercial activity that public housing companies engage in consists in the opera-
252
State aid E 2/2005 – The Netherlands, para. 39.
253
Ibid, paras 40 et seq.
Bilaga 5
133
tion of commercial premises, etc, as explained above.
254
The
housing activity, however, does not comprise the commercial lease of apartments. Nevertheless, the obligation remains the same in that the operation of the other commercial activities requires the keeping of separate accounts for the different activities. The difference to the first scenario outlined above consists in the fact that the public housing companies do not have the added difficulty of taking into account apartments that are “temporarily exploited commercially” when calculating the net costs of the public service and the associated offsets. Yet, in both scenarios, the public housing companies engage in commercial activity which requires the keeping of separate accounts.
238. Assuming that the costs in carrying out the public service of providing good housing to disadvantaged persons can be ascertained and assuming that the compensation granted by the Swedish State indeed exceeds the actual costs (plus a reasonable profit),
255
this would, in principle lead to the incompati-
bility of the State support pursuant to Art. 87(1) EC. It seems, however, that with respect to social housing, the Commission may adopt a more lenient approach concerning the issue of overcompensation. As such, it explained in its Decision on the application of Art. 86(2) EC:
[…] undertakings in charge of social housing which are entrusted with tasks involving SGEI have specific characteristics that need to be taken into consideration. In particular, account should be taken of the fact that at the current stage of development of the internal market, the intensity of distortion of competition in those sectors is not necessarily proportionate to the level of turnover and compensation. […] undertakings in charge of social housing providing housing for disadvantaged citizens or socially less advantaged groups, which due to solvability constraints are unable to obtain housing at market conditions, should benefit from the exemption from notification provided for in this Decision, even if the amount of compensation they receive exceeds the thresholds
254
Supra, para. 233.
255
The response by the Swedish government to the first EPF complaint seems to imply that the aid does not exceed the actual costs and that the support was limited to the minimum: ”the aid is minimised to the level required so that the municipality can fulfil its obligations with respect to housing provision and is limited to the costs that the National Housing Board or the Government deem that the municipality is not able to bear itself based on a joint assessment of the municipality’s finances.” (Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF, dated 16 October 2002, p. 11.) However, this cannot be considered to be sufficient evidence to exclude any overcompensation.
Bilaga 5 SOU 2008:38
134
laid down in this Decision, if the services performed are qualified as SGEI by the Member States.
256
It continues in Art. 6 of the Decision by stating that:
In the sector of social housing, Member States shall carry out regular checks, or ensure that such checks are carried out, at the level of each undertaking, to ensure that the undertaking concerned is not receiving compensation in excess of the amount determined in accordance with [this Decision]. Any overcompensation may be carried forward to the next period up to 20 % of the annual compensation, provided that the undertaking concerned only operates SGEI.
257
239. Thus, it appears that firstly, due to the special characteristics of the market, the issue of compensation remains to a large extent in the hands of the Member States which have to ensure through regular checks that the level of compensation does not exceed the costs. Secondly, although the SGEI in question may be overcompensated, the compensation may be carried forward and still be found compatible and therefore does not have to be notified to the Commission. 240. However, with respect to the other, commercial, activities of the public housing companies, the accounts should clearly be kept separate. Once the costs and income related to each activity can be distinguished it can also be ascertained whether the compensation granted to the public housing companies is used for other, commercial, purposes relating to activities in ”unreserved” sectors open to competition. This may be considered unlawful, as explained above, if it leads to conditions in the ”unreserved” or commercial market which make it difficult for private competitors to compete.
iii. Adverse development of trade
241. The explanations given in the context of Art. 86(2) in conjunction with Art. 82 EC also apply here, i.e. this condition involves more than an effect on trade in the sense of Art. 81 and 82 EC. There is a high burden of proof on the Com-
256
Commission Decision on the application of Art. 86(2) of the EC Treaty to State aid in the form of public service compensation granted to certain undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest, OJ 2005 L 312, recital 16.
257
Ibid.
Bilaga 5
135
mission to prove an adverse development of trade ”to such an extent as would be contrary to the interests of the Community”. This implies that as long as the Commission has not proven that this condition is fulfilled, an adverse development of trade cannot be assumed. The issue may be rendered even more difficult by the fact that the housing market has specific characteristics and that ”at the current stage of development of the internal market, the intensity of distortion of competition […] is not necessarily proportionate to the level of turnover and compensation.”
258
Thus, the Commission also
needs to take the special nature of the housing market into account before concluding that trade is affected.
242. It can therefore be concluded that the aid granted by Sweden to the public housing companies constitutes State aid pursuant to Art. 87(1) EC and cannot be exempted pursuant to Art. 87(2) or (3) EC. However, the State support could be exempted according to Art. 86(2) EC, given the wide scope of discretion left to the Member States to define SGEI in the context of their national housing policies.
9. Conclusion
243. In the above analysis, I have examined the compatibility of the Swedish housing market and the rent setting system with the rules on competition and State aid. I reached the conclusion that the public housing companies cannot be held responsible for any infringement of the competition rules. The State may be held responsible for an infringement of Art. 86(1) in conjunction with Art. 82 EC if we assume the existence of two separate markets, a social/public and a commercial housing market, as the application of the utility value system could result in a conflict of interest for the public housing companies. In contrast, an infringement of Art. 86(1) EC cannot be found if we consider the specific characteristics of the Swedish housing policy which does not follow the example of most continental housing policies. As the Swedish housing policy aims to create one market for housing to all income groups, a conflict of interest can no longer be found to exist and Art.
258
Ibid, recital 16.
Bilaga 5 SOU 2008:38
136
86(1) EC would not apply. Finally, it was found that the State granted incompatible aid pursuant to Art. 87(1) EC.
244. Both infringements could be exempted pursuant to Art. 86(2) EC. The application of this provision, however, raises a number of problems in the present case and points to a series of shortcomings in the Swedish legislation relating to its housing policy. Firstly, the Swedish rules do not explicitly entrust services of general economic interest to the public housing companies. Additionally, although Member States retain a high level of discretion when defining SGEI, Sweden may be required to include a clear definition of services of general economic interest in the housing sector in its legislation. Secondly, it may be required to separate its SGEI from other, commercial, activities in this market. The fact that public and commercial activities are not sufficiently differentiated contravenes the principle of transparency and separation of accounts which is necessary in order to ensure that any State support granted only benefits the public service sector. 245. It is reasonable to assume that the Commission and the Community Courts, if the case was presented to them for assessment in the near future, will adopt a rather lenient approach in view of the specific characteristics of the housing market and the ongoing process of strengthening social cohesion which has been emphasized in the Presidency Conclusions of the Lisbon Summit in 2000. Also, the Commission accepts that the internal market is not sufficiently developed yet and that therefore, not all State subsidies granted as compensation for the public service have to be notified as State aid. Therefore, aside from the possible obligation to redraft or adopt new legislation to fulfil the requirements set out above, an infringement of Art. 86(1) in conjunction with Art. 82 EC
259
and of the State aid
rules will, in all likelihood, be exempted pursuant to Art. 86(2) EC.
259
In case the existence of two housing markets is assumed, see paras 87 et seq. above.
Bilaga 5
137
Annex
In its consulting commission, the Inquiry included a number of very specific questions relating to the Swedish housing market and the way in which it is organised. Most of these questions have been answered in my report. Those questions which have not been addressed are in my view not of direct relevance for the application of the EC competition and State aid rules. For the sake of completeness and clarity, however, I will in the following address the questions shortly.
260
(1) The Inquiry has asked me to explain the relationship between
the Swedish rules pertaining to the housing market (especially the utility value system and the prime cost principle) and EC competition and State aid rules. As explained above, the utility value system may come into conflict with Art. 86(1) in conjunction with Art. 82 EC, presuming the existence of a conflict of interest, but may be exempted pursuant to Art. 86(2) EC provided that the Swedish legislation is changed. In the case of State aid, neither the utility value system nor the prime cost principle appear to be in contravention of Art. 87(1) EC as the ruling of the Svea Court of Appeal in the St. Erik case prevents any lowering of rents (due to State subsidies) to the detriment of private competitors if that results in a substantial deviation from the prime costs of the building.
(2) The Inquiry asked me to also take into account the developments
surrounding public services of general economic interest. Indeed, the recent legislative package of the Commission relating to the application of Art. 86(2) EC specifically takes social housing into account and allows a less strict application of the State aid rules to this sector.
(3) The trade criterion was discussed at various points in the report,
always in relation to the respective provision for which it has to be assessed.
(4) The rules relating to ”mixed administration” or unlawful govern-
ment conduct have been discussed at length in the report, both relating to Art. 81, 10, 3(g) EC and Art. 86 in conjunction with Art. 82 EC.
260
Some of the questions have been merged into one central question.
Bilaga 5 SOU 2008:38
138
(5) The Inquiry asked me to address the non-profit nature of public
housing companies and whether this warrants any difference in treatment under the competition and State aid rules. However, as concluded in my report, in spite of the non-profit nature of the companies, they still constitute ”undertakings” pursuant to the EC competition and State aid rules as they engage in an economic activity pursuant to the case law of the Community Courts and thus they fall within the scope of the EC competition rules.
(6) As to the question whether the public housing companies are
subject to certain requirements concerning the profit they can earn and the dividends they can distribute, special attention should be paid to the application of the market economy investor principle and the question whether a private investor would have undertaken similar transactions as the Swedish State considering the limited dividends he would receive.
(7) On the social role fulfilled by the public housing companies, as
explained in the report, the Swedish legislation includes several shortcomings with respect to the definition of SGEI. This raises difficulties in the application of Art. 86(2) EC which need to be addressed by adopting new legislation or redrafting the existing one.
(8) The Inquiry raised the question whether public housing com-
panies can become part of a group of companies where some companies are also active in sectors other than housing and operate with a view to making profit. This is, in principle, unobjectionable as long as the costs and income of each activity and the accounts relating to each activity are kept separate to allow the Commission to monitor whether any State support is indeed used for the provision of SGEI and not for other, commercial, purposes.
(9) As to the question on the extent of the aid, this only makes
any difference if the aid granted is below the de minimis threshold of EURO 100,000
261
over a period of three years.
This is clearly not the case here.
261
This limit was recently (mid September 2006) raised to 200.000 Euro over a period of three years: Commission Regulation 1998/2006 on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to de minimis aid, OJ 2006 L 379/5.
Bilaga 6
139
Rättsutlåtande om betydelsen av EG:s statsstödsregler för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning
av jur. dr. Mona Aldestam*
*Disputerade år 2005 vid Uppsala universitet med avhandlingen EC State aid rules applied to taxes – An analysis of the selectivity Criterion (Iustus Förlag 2005, Skrifter från Juridiska fakulteten i Uppsala 95)
Bilaga 6 SOU 2007:38
140
Innehållsförteckning
1 Inledning...................................................................... 143
2 Hyreslagstiftningen........................................................ 145
2.1 Övergripande om systemet.......................................................145
2.2 Hyresförhandlingssystemet ......................................................147
2.3 Bindningsmekanismer ...............................................................148
2.4 Självkostnadsprincipen..............................................................149
2.5 Tillståndsplikt vid försäljning av aktier ....................................150
3 Allmänt om EG:s regler om statligt stöd........................... 151
3.1 Inledning ....................................................................................151
3.2 Några procedurfrågor................................................................153 3.2.1 Anmälningsplikten ........................................................153 3.2.2 Konsekvenserna av att inte anmäla...............................155
4 När är en åtgärd att betrakta som statligt stöd? ................ 156
4.1 Inledning ....................................................................................156
4.2 Artikel 87.1 ................................................................................157 4.2.1 Inledning ........................................................................157 4.2.2 Begreppet ”stöd” ...........................................................157 4.2.3 Om inte annat föreskrivs i fördraget ...........................159 4.2.4 Av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel......159
4.2.4.1 Inledning......................................................................159 4.2.4.2 Direkt av staten ...........................................................160 4.2.4.3 Organ utsedda av staten..............................................165
4.2.5 Snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen .....166 4.2.6 Påverkar handeln mellan medlemsstaterna ..................166 4.2.7 Gynnar vissa företag eller viss produktion ..................167 4.2.8 Innebär en fördel för mottagaren.................................168
4.3 Två vägledande principer...........................................................169
4.4 Stöd till företag som utför tjänster av allmänt intresse ...........170
Bilaga 6
141
4.5 Förbudet i artikel 87.1 är inte absolut...................................... 174 4.5.1 Inledning........................................................................ 174 4.5.2 Undantag enligt artikel 86.2 ......................................... 174 4.5.3 Undantag enligt artikel 87.2 och 3............................... 175
4.5.3.1 Inledning ....................................................................... 175 4.5.3.2 Undantag enligt artikel 87.2 a) .................................... 177 4.5.3.3 Undantag enligt artikel 87.3 a) och c)......................... 177
4.6 Olika kategorier av stöd............................................................ 181
5 En stödrättslig bedömning av det svenska bostads- och hyresregleringssystemet ............................................ 182
5.1 Inledning.................................................................................... 182
5.2 Kommunala stöd ....................................................................... 184 5.2.1 Inledning........................................................................ 184 5.2.2 Förenlighet med artikel 87.1 ........................................ 184
5.2.2.1 Driftsstöd...................................................................... 184 5.2.2.2 Övriga stöd ................................................................... 185 5.2.2.2.1 Inledning ................................................................ 185 5.2.2.2.2 Reducerade lånekostnader .................................... 185 5.2.2.2.3 Reducerade kostnader för eget kapital ................. 187 5.2.2.2.4 Reducerade kostnader i form av otillräckliga avskrivningar.......................................................... 189 5.2.2.3 Sammanfattning............................................................ 190
5.2.3 Altmark.......................................................................... 191 5.2.4 I enlighet med kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 – ingen anmälan .......... 192
5.2.4.1 Inledning ....................................................................... 192 5.2.4.2 Tjänster av allmänt intresse.......................................... 193
5.2.5 Anmälan......................................................................... 195 5.2.6 Undantag ....................................................................... 195
5.2.6.1 Inledning ....................................................................... 195 5.2.6.2 Undantag enligt artikel 86.2 ........................................ 196 5.2.6.3 Undantag enligt artikel 87.2 a) .................................... 198 5.2.6.4 Undantag enligt artikel 87.3 ........................................ 199
5.2.7 Sammanfattning ............................................................ 200 5.2.8 Alternativ....................................................................... 200
5.3 Statliga stöd i form av upprättandet av Bostadsdelegationen och SBN ........................................................... 202
Bilaga 6 SOU 2007:38
142
5.3.1 Övergripande om systemet...........................................202 5.3.2 Prövning enligt artikel 87.1...........................................203
5.3.2.1 Bostadsdelegationen .....................................................203 5.3.2.2 SBN................................................................................205
5.3.3 Förenlighet med den gemensamma marknaden ..........206
6 Korssubventioner .......................................................... 208
7 Avslutande kommentarer................................................ 209
Referenser....................................................................... 211
Bilaga 6
143
1 Inledning
Artikel 295 i EG-fördraget stadgar att:
”Detta fördrag skall inte i något hänseende ingripa i medlemsstaternas egendomsordning”. Enligt uttalanden i ett kommissionsmeddelande angående planerat förhållningssätt beträffande transparensdirektivet efter EG-domstolens upphävande av 5 § i samma direktiv innebär budskapet i artikel 295 att det ligger inom medlemsstaternas kompetens att besluta hur deras egendomsordning skall se ut.
1
Fördraget förhåller sig enligt samma källa därmed neutralt till medlemsstaternas beslut om vilken verksamhet som skall bedrivas i privat respektive offentlig regi. En konsekvens av att fördraget är neutralt i denna mening är att även offentliga företag är underställda fördragets regler om konkurrens, i vilka statsstödsreglerna ingår. Mot den bakgrunden måste eventuellt stöd till offentlig verksamhet bedömas på samma sätt som stöd till privata ekonomiska aktörer samt anmälas i förväg till kommissionen.
Hänvisningen till neutralitet förutsätter dock att de privata och offentliga företagen befinner sig i jämförbara situationer. Den metod som tillämpas för att bedöma om det föreligger stöd till offentliga företag om de anses befinna sig i en med privata aktörer jämförbar situation är principen om den ekonomiske investeraren. När det gäller frågan om offentliga företag befinner sig i en med privata aktörer jämförbar situation är det av intresse att erinra om EGdomstolens kommentarer i de förenade målen 188–190/80, Frankrike, Italien och England mot kommissionen som handlade om transparensdirektivets laglighet.
2
I punkt 21 sade domstolen
att:
… Inom den tillämpliga lagstiftningens gränser lägger de privata företagen emellertid upp sin produktions- och handelsstrategi med särskild hänsyn till lönsamhetskraven. De offentliga företagens beslut, däremot, kan påverkas av faktorer av annat slag, nämligen när de offentliga myndigheterna, som kan påverka besluten, strävar efter det allmänna bästa. De ekonomiska och finansiella konsekvenserna av ett sådant inflytande leder till att det upprättas finansiella förbindelser av särskilt slag mellan dessa företag och de offentliga myndigheterna, vilket skiljer sig från förbindelserna mellan de offentliga myndigheterna och de privata företagen …
1
Commission communication to the Member States, OJ C 307, 13.11.1993, s. 3–20.
2
Förenade målen 188–190/80 Frankrike, Italien och England mot kommissionen [1982]
ECR 2545.
Bilaga 6 SOU 2007:38
144
Uttalandet är egentligen ett resonemang för varför domstolen inte godtog klagandes argument om att transparensdirektivet var diskriminerande men det speglar också att kravet på neutralitet inte torde anses gälla förutsättningslöst utan närmare hänsyn till den faktiska verksamheten.
Det sätt varpå gemenskapen tycks ha löst problemet med att offentlig verksamhet kan påverkas av andra faktorer och därmed inte kan anses befinna sig i samma situation som privata aktörer synes vara möjligheten till undantag enligt artikel 86.2 i EG-fördraget. På senare år har problematiken med offentliga företag som utför tjänster i konkurrens med privata aktörer utvecklas i flera hänseenden som har betydelse för om förehavanden mellan staten eller myndigheterna och de offentliga företagen är att betrakta som stöd överhuvudtaget. Om förehavandena dock betraktas som stöd så skall de anmälas till kommissionen i förväg och kan åtgärderna inte undantas enligt artikel 86.2 måste åtgärden bedömas enligt de andra möjligheter till undantag som fördraget erbjuder. Om åtgärden inte kan undantas är det fråga om förbjudet stöd.
Trots att jag i rättsutlåtandet inte närmare avser att kommentera transparensdirektivet särskilt bör det dock erinras om att kommissionen för att kunna tillförsäkra principen om neutralitet och principen om att privata företag inte skall diskrimineras i förhållande till offentliga aktörer redan 1980 antog transparensdirektivet. Direktivet ställer som krav på medlemsstaterna att för företag som beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter enligt artikel 86.1 eller som anförtrotts att utföra tjänster av allmänt intresse enligt artikel 86.2 eller för företag som bedriver ett stort antal olika verksamheter, med ett par undantag, framförallt kräva separat och tillförlitlig redovisning för olika verksamheter som bedrivs av samma företag.
3
För att fullgöra mitt uppdrag att beskriva de EG-rättsliga statsstödsreglerna som kan ha betydelse för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning samt besvara frågan om de kommunala bostadsföretagen och det svenska hyressättningssystemet är förenliga med EG:s statsstödsregler har jag valt att inleda med en beskrivning av det svenska hyressystemet såsom jag har uppfattat det i avsnitt 2. Därefter följer en beskrivning av relevanta statsstödsregler i avsnitt 3 och 4. I avsnitt 5 gör jag en statsstödsbedömning av det svenska
3
Kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 om ändring i direktiv 80/723/EEG
om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag, EGT L 193, 29.07.2000, s.75–78.
Bilaga 6
145
bostads- och hyresregleringssystemet. Rättsutlåtandet avslutas med några korta ord om korssubventionering i avsnitt 6 och avslutande kommentarer i avsnitt 7.
2 Hyreslagstiftningen
2.1 Övergripande om systemet
4
Den moderna hyresrätten växte fram parallellt med industrisamhället. I samband med första världskriget infördes som en reaktion mot den avtalsfrihet som enligt nyliberala strömningar hade rått i början av seklet lagregleringar om hyra och besittningsskydd. Efter en ny period av avtalsfrihet mellan världskrigen höjdes snart röster om införandet av permanent besittningsskydd i hyreslagstiftningen, vilket också infördes 1939. Dessa regler innebar ett indirekt besittningsskydd som gav rätt till skadestånd vid obefogad uppsägning. 1942 infördes hyresregleringslagen som innehöll ett principiellt förbud mot hyreshöjningar. Därmed låstes i princip hyrorna till 1942 års nivå. För höjning krävdes tillstånd av myndigheterna. Hyresregleringslagen var, precis som första världskrigets hyresstegringslag, tänkt som ett provisorium men avvecklades slutligt först 1978. Besittningsskyddet hade dock blivit en del av det allmänna rättsmedvetandet redan under 1950-talet.
I mitten av 1950-talet påbörjades en successiv avveckling av hyresregleringen och en besittningslag infördes. Införandet av besittningslagen markerade ett nytt synsätt på hyresutvecklingen i och med att principen om myndighetsbestämda hyror övergavs till förmån för en jämförelseprövning med likvärdiga lägenheter. Härmed gjordes kopplingen att taket på hyran skall bestämmas efter en jämförelse med andra lägenheter på orten, en idé som lever kvar i dagens system.
I slutet av 1960-talet infördes bruksvärdessystemet, vilket syftade till att skapa ett besittningsskydd för hyresgästen.
5
Rent allmänt kan
sägas att det rådde avtalsfrihet för förstagångshyran, men om hyresvärden begärde hyreshöjning skulle skäligheten av den begärda hyran alltid kunna prövas. Denna prövning skulle ske genom en jämförelse med i grova drag likvärdiga lägenheter på orten. För att lägenheter skulle anses likvärdiga borde de ha samma bruksvärde. Med bruks-
4
Stora delar av beskrivningen är tagen från SOU 2000:33.
5
Bilaga 6 SOU 2007:38
146
värde menades grad av praktisk användbarhet från ett objektivt perspektiv. T.ex. skulle det vid en bedömning bortses från byggnadsår, produktions-, drifts- och förvaltningskostnader. Jämförelseprövningen innebar i praktiken att ett antal lägenheter med motsvarande bruksvärde identifierades. Härefter avlästes hyran för dessa lägenheter.
Införandet av det direkta besittningsskyddet innebar en inskränkning i äganderätten och eftersom politikerna ville åstadkomma en balans mellan besittningsrätten och äganderätten ansågs det att besittningsskyddet skulle grundas på en avvägning mellan hyresgästens och fastighetsägarens intressen. Kanske kan det förklara dagens hyressättningsregler som i hög grad bygger på förhandlingar mellan hyresgäst- och fastighetsägarorganisationer.
Hyresgästens rätt till förlängning av hyreskontraktet förutsätter att det finns ett tak för hur hög hyran kan bli. Mot den bakgrunden föreslogs under slutet av 1960-talet införandet av en hyresspärr. Till en början föreslogs denna hyresspärr i ett marknadsläge i full balans rent praktiskt fastställas genom en jämförelseprövning av lägenheter med marknadsmässiga hyror. Härvid skulle även vissa förskjutningar i hyresnivån få genomslag. Tanken var att bruksvärdesregeln inte samtidigt skulle ge någon anvisning om på vilken absolut nivå hyrorna skulle ligga. Hyresspärren syftade således endast till att trygga den sittande hyresgästens besittningsrätt och inte till att påverka den allmänna hyresnivån. Däremot gjordes bedömningen att bruksvärdessystemet på sikt skulle bidra till att likvärdiga lägenheter skulle få samma (marknadsmässiga) hyra.
I sammanhanget noterades att det fanns ett behov av kompletterande regler för hyressättningen i bristorter. Skälet var att man ville undvika sådana hyreshöjningar i bristorter som inte kunde anses godtagbara från samhällssynpunkt. Mot den bakgrunden föreslogs i 1968 års prop. att en skälighetsprövning av hyran i sådana orter skulle göras inte bara med jämförliga lägenheter utan även med beaktande av det allmänna hyresläget i orten för lägenheter i nybyggda bostadshus. Formuleringen hade sin förklaring i att man i bristorter ville knyta hyressättningen till allmännyttans hyror och att det i regel var allmännyttan som stod för nyproduktionen av bostäder. Ett annat sätt att motverka för hög hyresnivå på bristorter var att man vid själva jämförelsen skulle bortse från enstaka topphyror. Motivet till att jämförelsen gjordes med den högsta etablerade hyresnivån var att man på så sätt kunde fastställa lägenhetens marknadsvärde. Kopplingen till allmännyttan motiverades
Bilaga 6
147
med att de allmännyttiga företagen tillämpade självkostnadsprincipen och att kopplingen till allmännyttan därför innebar en garanti för att oskäliga hyror inte skulle tillämpas.
Inom ramen för 1973 års översyn föreslogs att bristortsbegreppet skulle tas bort. Vidare föreslogs att den indirekta kopplingen till allmännyttan inte längre skulle avse endast bristorter utan gälla oavsett marknadsläge. Därmed försvann distinktionen mellan marknader i balans och marknader i bristorter. Det som tidigare hade varit undantag från huvudregeln skulle nu bli huvudregel. Härutöver föreslogs att hyresprövningen i alla lägen i första hand skall göras genom en jämförelse med hyrorna i det allmännyttiga lägenhetsbeståndet. Detta skulle gälla även om andelen allmännyttiga lägenheter inte dominerade i jämförelsematerialet. Härutöver föreslogs införandet av en regel som sade att en hyra skulle anses som skälig om den inte väsentligen översteg hyran för likvärdiga lägenheter. Enligt rättspraxis har hyresnivåer som överstiger jämförelsehyrorna med omkring fem procent accepterats.
I och med att kopplingen till allmännyttan kom att gälla generellt och inte endast till hyressättningen i bristorter uppstod en motsättning eftersom det å ena sidan vid bedömandet av en lägenhets bruksvärde skall bortses från produktions-, drifts- och förvaltningskostnader. Samtidigt skall å andra sidan allmännyttans självkostnadsbaserade hyror tjäna som norm vid jämförlighet i fråga om lägenheternas bruksvärde.
1984 gjordes en ny översyn. Om systemet i de ursprungliga motivuttalandena såg kombinationen av marknadsprisbildning och hyresspärr som ett alternativ framstod systemet vid 1984 års översyn alltmer som ett system som syftade till att begränsa hyresutvecklingen. Till skillnad mot tidigare framställdes bruksvärdessystemet inte som ett system för att skydda besittningsrätten utan som ett självständigt hyressättningssystem som utgjorde en medelväg mellan statlig reglering och fria marknadshyror. Dagens system ser i allt väsentligt ut som det gjorde efter 1984 års översyn.
2.2 Hyresförhandlingssystemet
Det svenska hyresförhandlingssystemet är komplext och har ändrats åtskilliga gånger. Förenklat uttryckt bygger i alla fall systemet på att hyrorna som regel förhandlas kollektivt mellan hyresvärden och hyresgästorganisationen. Förhandlingsskyldigheten regleras av
Bilaga 6 SOU 2007:38
148
en förhandlingsordning som också förhandlas fram mellan parterna. Eventuella tvister om förhandlingsordningar avgörs av hyresnämnden.
Vid de kollektiva förhandlingarna har de förhandlande parterna ingen skyldighet att nå en överenskommelse. Om de inte gör det kan de emellertid inte hänskjuta tvisten till hyresnämnden. Förhandlingsarbetet innebär ofta att förhandlingar omfattar ett stort antal lägenheter. Under sådana förutsättningar är det oundvikligt att vissa hyror sätts fel. Mot den bakgrunden har den enskilde hyresgästen av rättssäkerhetskrav givits möjlighet att få en förhandlingsöverenskommelse prövad hos hyresnämnden.
2.3 Bindningsmekanismer
Norberg använder sig av begreppet ”bindningsmekanismer” som samlingsterm för de sätt på vilka hyresnämnden är bunden av de allmännyttiga bostadsföretagens hyressättning. Eftersom jag tycker att det är ett passande begrepp har jag valt att använda samma begrepp.
6
Det framgår av 12:55 Jordabalken (JB) att hyran skall fastställas till skäligt belopp om hyresvärden och hyresgästen inte kan komma överens om hyrans storlek. Det framkommer också att hyran inte anses som skälig om den är påtagligt högre än hyran för lägenheter som med hänsyn till bruksvärdet är likvärdiga. Vidare sägs att det vid en sådan prövning främst är hyran för lägenheter i hus som ägs och förvaltas av kommunala bostadsföretag som skall beaktas.
Som framgått bygger bruksvärdesprincipen på att likvärdiga lägenheter skall ha lika hyror. För att jämförelselägenheten skall kunna användas för en jämförelseprövning krävs det att de åberopade jämförelselägenheterna och prövningslägenheterna är likvärdiga. Av både SOU 2000:33 respektive SOU 2004:91 framgår det att det dock i praktiken är vanligt att parterna inte lyckas presentera ett jämförelsematerial som hyresnämnden godtar. Om parterna inte åberopat något jämförelsematerial eller om nämnden inte anser att det jämförelsematerial som åberopats är tillfredsställande är nämnden hänvisad till en allmän skälighetsprövning. Enligt nämnda förarbeten ställer hyresnämnden stora krav på att jämförelselägenheter och prövningslägenheten motsvarar varandra och är likvärdiga för att nämnden skall lägga materialet till grund för sin bedömning. En tendens till mer individuellt utformade lägenheter och
6
Norberg, Yttrande över EG-rättens krav på den svenska hyresregleringen med anledning av
målet Wåhlin fastigheter AB mot Lennart Nilsson m.fl., 2004.09.27.
Bilaga 6
149
olikartade avtalsvillkor gör att det blir svårare att hitta likvärdiga lägenheter. Mot den bakgrunden tycks det bli allt vanligare med allmänna skälighetsbedömningar där eventuellt jämförelsematerial istället används som bakgrundmaterial.
Också Norberg påpekar att det numera är ovanligt vid hyressättning av privata hyreslägenheter att det sker en direkt jämförelse med de allmännyttiga bostadsföretagens lägenheter, eftersom det har blivit allt svårare att finna jämförelselägenheter. Detta skulle ha kunnat innebära att den bindning som kopplingen till allmännyttans hyror enligt 12:55 JB innebär förlorat i betydelse. Enligt Norberg är så dock inte fallet. Tvärtom menar författaren att hyresnämnderna, trots att det inte finns jämförbara lägenheter hos det allmännyttiga bostadsföretaget, använder deras hyror som tak vid sina beslut. Författaren tror att detta beror på att hyresnämnderna har behov av en norm vid hyressättningen. Således tycks privata hyror styras av allmännyttans hyresnivåer oavsett om det åberopats likvärdigt jämförelsematerial eller inte. Allmännyttans hyror i sin tur sätts mot bakgrund av självkostnadsprincipen.
2.4 Självkostnadsprincipen
Det framgår av PM4 (2006-04-21) att det inte finns något uttryckligt stadgande om att självkostnadsprincipen gäller för kommunala bostadsföretag. Självkostnadsprincipen som regleras i 8:3c KL gäller dock som huvudregel för all kommunal verksamhet som skall drivas utan vinstsyfte.
7
Av 2:7 KL följer vidare att kommuner och
landsting visserligen får bedriva näringsverksamhet men att sådan verksamhet inte får bedrivas med vinstsyfte. Redan mot den bakgrunden torde det framstå som något märkligt om självkostnadsprincipen inte skulle gälla åtminstone för de kommunala allmännyttiga bostadsföretagen. Härutöver har det som också nämns i PM4 setts som en förutsättning i flera förarbeten att de kommunala allmännyttiga bostadsföretagen är underkastade självkostnadsprincipen. T.ex. sägs det i SOU 2000:33 att motivet till att ge allmännyttan en roll som förstahandsnorm var att den tillämpar självkostnadsprincipen. Dessutom poängteras det i PM4 med hänvisning till rättsfallet RH 1999:90 (det s.k. S:t Eriksmålet) att det numera är en förutsättning för att kommunala bostadsföretags hyror skall få betydelse vid prövningen av hyrorna i det privata
7
Bilaga 6 SOU 2007:38
150
beståndet att hyrorna inte väsentligen understiger rimliga självkostnader för den aktuella fastigheten. Mot denna bakgrund framstår det som ganska tveksamt om de kommunala bostadsföretagen inte skulle anses underkastade den kommunala självkostnadsprincipen.
Av Ds 1993:16 samt av Norberg framgår dock att det håller på att ske en förskjutning av självkostnadsprincipen mot marknadsanpassning av avgifter inom sådan kommunal verksamhet som blir utsatt för fungerande konkurrens. En sådan utveckling tycks Bohlin redan 1986 ha avfärdat mot bakgrund av att det härigenom kommer att göras avsteg från den grundläggande principen i 2:7 KL att kommunal näringsverksamhet inte får bedrivas med vinstsyfte.
8
Härutöver torde det ifrågasättas om inte en sådan utveckling skulle innebära att kommunerna överskred sin kompetens.
9
Oavsett i vilken riktning tolkningen av självkostnadsprincipen är på väg framgår det enligt formuleringar i PM4 att tillämpningen av självkostnadsprincipen innebär att hyresintäkterna sammantaget skall täcka företagets samtliga kostnader för fastighetsförvaltning och medel för konsolidering och utdelning på insatt kapital. Självkostnadsprincipen har enligt samma källa även medgett att överskott används för ny- eller ombyggnadsinvesteringar. Grundprincipen har varit att självkostnadsprincipen tillämpas på företagsnivå.
2.5 Tillståndsplikt vid försäljning av aktier
För att säkerställa att det alltid skall finnas ett tillräckligt stort bestånd av kommunalt ägda allmännyttiga bostäder för att säkra bruksvärdessystemets funktion finns det en tillståndsplikt för de kommunala bostadsföretagen när de önskar överlåta aktier eller bostäder. Tillstånd skall inte medges om det kan befaras att de kommunala bostadsföretagens hyror till följd av överlåtelsen inte kommer att få tillräckligt genomslag vid tillämpningen av de s.k. bruksvärdesreglerna eller vid de hyresförhandlingar som förs enligt hyresförhandlingslagen.
8
Bohlin, NO och kommunerna en kollision mellan kommunalrätt och näringsrätt, FT 1986,
s. 81–88.
9
Se bl.a. diskussioner i Riberdahl, Kommunernas kompetens i fråga om näringslivet, FT 1994,
s. 153–169 och Lindquist, Kommunala befogenheter, 6:e uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2005.
Bilaga 6
151
3 Allmänt om EG:s regler om statligt stöd
3.1 Inledning
EG:s regler om statligt stöd är en del av EG:s konkurrensregelverk. Fördragsreglerna återfinns i artiklarna 87–89 i EG-fördraget. Artikel 87.1 innehåller kriterierna för att en åtgärd skall klassificeras som statligt stöd medan artikel 87.2 och 3 innehåller de undantag varpå kommissionen bl.a. kan grunda eventuella beslut om godkännande av en viss stödåtgärd efter vederbörlig anmälan. Artikel 88 innehåller de grundläggande reglerna rörande procedurfrågor och i artikel 89 ges rådet befogenheter att anta förordningar som är nödvändiga för tillämpningen av artiklarna 87 och 88. Med artikel 89 som grund har rådet antagit två förordningar; förordning nr 994/98 och rådets förordning nr 659/1999.
10
Utöver dessa förordningar har
kommissionen antagit åtminstone fem kommissionsförordningar, ett par direktiv och ett stort antal meddelanden, riktlinjer, rekommendationer etc.
EG:s stödregelverk syftar till att kontrollera stöd från det offentliga till enskilda ekonomiska aktörer som riskerar att snedvrida konkurrensen på ett europeiskt plan. Systemet som ger kommissionen ovanligt stora befogenheter bygger på förhandskontroll av kommissionen av alla åtgärder som klassificeras som statligt stöd. Utöver förhandskontroll ger artikel 88 kommissionen befogenheter att kontrollera s.k. befintliga stöd samt möjlighet för kommissionen att beträffande befintliga stöd lämna förslag till lämpliga åtgärder. Härutöver har kommissionen möjlighet att besluta att befintliga stöd skall upphävas eller ändras om kommissionen är av uppfattningen att det befintliga stödet är oförenligt med den gemensamma marknaden.
Som framgår är det viktigt att skilja mellan nya och befintliga stöd. Med befintliga stöd menas enligt artikel 1 b) i rådets förordning nr 659/1999
(i) utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 144 och 172 i
anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige, allt stöd som fanns innan fördraget trädde i kraft i respektive medlemsstat, det vill säga stödordningar och individuellt stöd som infördes före
10
Rådets förordning (EG) nr 994/98 av den 7 maj om tillämpningen av artiklarna 92 och 93 i Fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen på vissa slag av övergripande statligt stöd, EGT L 142, 14.5.98, s. 1–4 och rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget, EGT L 83, 27.3.1999, s. 1–9.
Bilaga 6 SOU 2007:38
152
och som fortfarande är tillämpliga efter det att fördraget har trätt i kraft,
(ii) godkänt stöd, det vill säga stödordningar och individuellt stöd
som har godkänts av kommissionen eller av rådet,
(iii) stöd som anses ha godkänts enligt artikel 4.6 i denna förordning
eller före denna förordning men i enlighet med detta förfarande,
(iv) stöd som enligt artikel 15 är att betrakta som befintligt stöd, (v) stöd som är att betrakta som befintligt stöd. Eftersom det kan fast-
ställas att det inte utgjorde något stöd när det infördes men senare blev ett stöd på grund av utvecklingen av den gemensamma marknaden, utan att medlemsstaten företagit någon ändring. När vissa åtgärder blir stöd sedan en verksamhet har liberaliserats genom gemenskapslagstiftning, skall sådana åtgärder inte betraktas som befintligt stöd efter det datum som har fastställts för liberaliseringen.
Med nytt stöd avses enligt artikel 1c) i rådets förordning nr 659/1999 ”allt stöd, det vill säga stödordningar och individuellt stöd, som inte är befintligt stöd, inbegripet ändringar av befintligt stöd”. I definitionerna av befintligt respektive nytt stöd görs en distinktion mellan stödordningar och individuellt stöd. Stödordningar är större stödsystem som införs där det finns fler stödmottagare. Systemet gäller vanligtvis för en viss bestämd eller obestämd tid. Det kan vara i form av lagstiftning eller i form av enskilt beslut. Individuellt stöd däremot är när ett enskilt företag eller en enskild grupp företag är stödmottagare. Även denna form skulle kunna förekomma i form av lagtext men det vanligaste är nog att det är fråga om enskilda beslut som gäller stöd vid en viss tidpunkt, eller för viss tid för visst ändamål.
Skyldigheten för medlemsstaterna att anmäla nya stöd framgår av första meningen i artikel 88.3 i EG-fördraget där det sägs att ”Kommission skall underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder.” Utöver anmälningsskyldigheten i första meningen i artikel 88.3 är medlemsstaterna enligt tredje meningen i samma lagrum skyldiga att inte genomföra åtgärden ”förrän detta förfarande lett till ett slutligt beslut”. Med ”detta förfarande” avses anmälningsförfarandet i första meningen. Medlemsstaterna är alltså skyldiga att avvakta kommissionens slutliga beslut i anmälningsärendet innan de kan genomföra åtgärden.
Bilaga 6
153
3.2 Några procedurfrågor
3.2.1 Anmälningsskyldigheten
Alla planer på att vidta nya stödåtgärder eller ändra befintliga stödåtgärder skall alltså anmälas till kommissionen i förväg enligt första meningen i artikel 88.3. Vad är då att betrakta som sådant stöd som måste anmälas till kommissionen i förväg? Enligt artikel 1 a) i rådets förordning 659/1999 avses med stöd ”varje åtgärd som uppfyller alla de kriterier som fastställs i artikel 92.1 i fördraget” (numer artikel 87.1 i EG-fördraget). Mot den bakgrunden blir tolkningen av artikel 87.1 avgörande för när ett stöd skall anmälas i förväg. Artikel 87 (1) stadgar att:
1. Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
Förbudet i artikel 87.1 är dock inte absolut. Artikel 87.2 och 3 innehåller som nämnt ett antal undantag. Härutöver innehåller även artiklarna 86.2, 120 och 196 ytterligare regler om undantag. Som framgår senare berörs dock inte de senare undantagen närmare i denna framställning.
För att avgöra när en åtgärd behöver anmälas till kommissionen i förväg räcker det dock inte med att tolka kriterierna i artikel 87.1 eftersom rådets förordning nr 994/98 innehåller möjligheter för rådet att bemyndiga kommissionen att anta förordningar inom vissa områden, i vilka vissa typer av stöd förklaras förenliga med den gemensamma marknaden och som därmed förklaras undantagna från anmälningsplikten. Enligt förordning 994/98 får kommissionen anta sådana förordningar beträffande:
a)
stöd till förmån för:
(i) små och medelstora företag, (ii) forskning och utveckling, (iii) miljöskydd, (iv) sysselsättning och yrkesutbildning.
b)
Stöd i enlighet med den karta som kommissionen har godkänt för
varje medlemsstat för att bevilja regionalstöd.
Bilaga 6 SOU 2007:38
154
Utöver dessa ämnesområden innehåller artikel 2 i rådets förordning 994/98 ett motsvarande bemyndigande vad gäller de minimis stöd. Med de minimis stöd menas stöd som inte överskrider ett bestämt fast belopp som lämnas till en och samma stödmottagare under en viss angiven period.
Mot den bakgrunden har kommissionen till dags datum antagit fyra mer allmängiltiga kommissionsförordningar. Dessa är:
(i) Kommissionens förordning nr 68/2001 angående stöd till utbild-
ning,
11
(ii) Kommissionens förordning nr 69/2001 angående stöd av mindre
betydelse (de minimis),
12
(iii) Kommissionens förordning nr 70/2001 angående stöd till små
och medelstora företag,
13
och
(iv) Kommissionens förordning nr 2204/2002 angående sysselsätt-
ningsstöd.
14
I och med att kommissionen har antagit nämnda förordningar undantas därmed stöd som utformats i enlighet med de regler och de riktvärden som angivits i förordningarna från plikten att anmäla. T.ex. behöver således inte stöd som understiger 100 000 EUR som ges till en och samma stödmottagare under en period av tre år, i enlighet med kommissionens förordning nr 69/2001, anmälas till kommissionen i förväg.
15
Utöver fördragsregler, rådsförordningar och kommissionsförordningar har kommissionen själv utfärdat ett antal riktlinjer, rekommendationer och meddelanden m.m. i vilka kommissionen försöker förmedla sin tolkning av hur statsstödsreglerna skall tolkas inom olika ämnesområden. Sådan riktlinjer m.m. finns i stort antal och för många skilda områden, t.ex. vad gäller stöd till skydd för miljön,
16
stöd till undsättning och omstrukturering av företag i
11
Kommissionens förordning (EG) nr 68/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på stöd till utbildning, EGT L 10, 13.1.2001, s. 20–29.
12
Kommissionens förordning (EG) nr 69/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på stöd av mindre betydelse, EGT L 10, 13.1.2001, s. 30–32.
13
Kommissionens förordning (EG) nr 70/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd till små och medelstora företag, EGT L 10, 13.1.2001, s. 33–42.
14
Kommissionens förordning (EG) nr 2204/2002 av den 12 december 2002 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt sysselsättningsstöd, EGT L 337, 13.12.2002, s. 3–14.
15
De minimis reglerna är under omarbetning och kommer med största sannolikhet att förändras under 2007 bl.a. med innebörden att tröskelvärdet ökas från 100 000 EUR till 200 000 EUR.
16
Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till skydd för miljön, EGT C 037, 03.02.01, s. 3–15.
Bilaga 6
155
svårigheter
17
och ett meddelande om tillämpningen av reglerna om
statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag.
18
Om en stödåtgärd eller en stödordning som visserligen uppfyller kriterierna i artikel 87.1 men i övrigt följer villkoren i någon av kommissionens alla riktlinjer är förutsättningarna för att beviljas undantag under viss tid goda.
Utöver de redan nämnda undantagen från skyldigheten att anmäla finns det ytterligare undantag i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 på stöd i form av kompensation till vissa företag för utförandet av tjänster av allmännyttigt intresse.
19
Åtgärder som uppfyller vissa i beslutet angivna kriterier behöver inte anmälas i förväg. Innebörden av beslutet behandlas ytterligare i avsnitt 5.2.4.1.
3.2.2 Konsekvenserna av att inte anmäla
Om en medlemsstat avstår från att anmäla, efter medvetet ställningstagande eller på grund av misstag, eller genomför en åtgärd i strid mot genomförandeförbudet, klassificeras stödåtgärden som olaglig. Förfarandet vid olagligt stöd regleras i artiklarna 10–15 i rådets förordning 659/1999.
20
Av dessa artiklar följer bl.a. att om
kommissionen fått upplysningar om påstått olagligt stöd skall den undersöka dessa upplysningar. Skriftliga eller muntliga upplysningarna kan lämnas anonymt eller i form av ett formellt klagomål. Kommissionen kan också agera ex officio t.ex. till följd av inhämtad information via kommissionens aktiva mediabevakning av de olika medlemsstaterna.
Förfarandereglerna i rådets förordning nr 659/1999 ger kommissionen relativt långtgående befogenheter när det gäller att inhämta relevant information från medlemsstaterna. Kommissionen har också befogenhet att fatta beslut om vissa förelägganden i väntan på att ärendet avgörs slutligt. Beslut om föreläggande kan gälla att
17
Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter, EGT C 244, 01.10.04, s. 2–17.
18
Kommissionens meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag, EGT C 384, 10.12.98, s. 3–9.
19
Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpningen av arikel 86.2 i EGfördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s. 67–73.
20
Rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget, EGT L 83, 27.3.1999, s. 1–9.
Bilaga 6 SOU 2007:38
156
medlemsstaten skall avbryta utbetalningen av stöd och att medlemsstaten tillfälligt skall återkräva redan utbetalat stöd. Om kommissionen i sitt slutliga beslut kommer fram till att det olagligt genomförda stödet är att anse som oförenligt med den gemensamma marknaden skall kommissionen enligt artikel 14 i rådets förordning 659/1999 besluta att den berörda medlemsstaten skall vidta alla nödvändiga åtgärder för att återkräva stödet från mottagaren. Det framgår att stödet skall återkrävas med ränta till räntesats som fastställs av kommissionen. Räntan skall betalas från det datum då det olagliga stödet stod till stödmottagarens förfogande till det datum då det har återbetalats.
Det framgår dock av artikel 14 att kommissionen inte skall återkräva stödet om detta skulle stå i strid med en allmän princip i gemenskapsrätten. Kommissionen har i sin egen beslutspraxis, som har bekräftats av EG-domstolen, ansett att en begäran om återkrav strider mot en sådan allmän princip om mottagaren har haft berättigade förväntningar. Eftersom det åligger medlemsstaterna att följa EG:s regler om statsstöd, dvs. att t.ex. anmäla stöd och respektera genomförandeförbudet, har en mottagare i princip dock inte kunnat kräva skydd för berättigade förväntningar när det gäller mottagandet av olagligt stöd.
21
4 När är en åtgärd att betrakta som stöd?
4.1 Inledning
För att förstå när en åtgärd klassificeras som stöd och alltså måste anmälas eller borde ha anmälts i förväg krävs således kunskap om åtgärden kan klassificeras som stöd enligt artikel 87.1. Härutöver krävs även kännedom om åtgärden undgår anmälningsplikten i enlighet med någon av ovan nämnda kommissionsförordningarna eller enligt kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2.
22
21
För en övergripande sammanfattning för hur EG-domstolen och kommissionen har resonerat i återkravssammanhang se kommissionens beslut av den 30 juni 2004 om stödordning som Sverige genomfört för befrielse från skatt på energi från den 1 januari 2002 till den 30 juni 2004.
22
Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 i EGfördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s. 67–73.
Bilaga 6
157
4.2 Artikel 87.1
4.2.1 Inledning
Förenklat kan innebörden av artikel 87.1 sägas vara att åtgärder av vilket slag det än är anses utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1 i EG-fördraget, om inte annat föreskrivs i fördraget, om det: 1) ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, 2) snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att
gynna vissa företag eller viss produktion, 3) innebär en fördel för mottagaren, och 4) påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
Den följande framställningen inleds med en genomgång av vad som anses med ”åtgärder av vilket slag det än är”. Härefter följer en presentation om innebörden av formuleringen ”om inte annat föreskrivs i fördraget”. Slutligen presenteras innebörden av de olika kriterierna 1)–4).
4.2.2 Begreppet ”stöd”
Begreppet stöd är summan av tillämpningen av kriterierna i artikel 87.1. Trots detta kan det före en genomgång av kriterierna vara en fördel att ändå säga något om begreppet ”stöd”. Det finns ingen definition av begreppet ”stöd”, vare sig i EG-fördraget eller i Kol- och Stålfördraget. Enligt Schina kan det ha varit en medveten tanke hos fördragens grundare för att minska risken för kringgående samt öka EG-domstolens och sedermera förstainstansrättens möjligheter att tolka vilka åtgärder som faktiskt skall anses utgöra statligt stöd.
23
Ytterligare en aspekt är att avsaknaden av en definition bidrar till att artikel 87.1 blir tillämplig på former av åtgärder som var omöjliga att förutse vid EG-fördragets ikraftträdande.
Att begreppet stöd är vidare än begreppet subventioner fastslog EG-domstolen redan i början av 1960-talet i avgörandet i målet 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen.
24
Målet gällde en skattefri bonus
för gruvarbetare och rörde egentligen tolkningen av artikel 4 c) i Kol- och Stålfördraget. Domstolen sade att begreppet stöd inte
23
Schina, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, ESC Publishing Limited, Oxford, 1987, s. 13.
24
Mål 30/59 De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mot Europeiska kol- och stålgemenskapernas höga myndighet, REG. 1961, s. 69, svensk specialutgåva, häfte 1.
Bilaga 6 SOU 2007:38
158
bara omfattar konkreta förmåner utan även ingripanden som på olika sätt minskar de kostnader som normalt belastar ett företags budget och som därigenom, utan att vara fråga om en subvention, får samma effekt.
25
Sedan EG-domstolen gjorde detta uttalande har artikel 87.1 följaktligen ansetts tillämpligt även på indirekta stöd. Listan med exempel på åtgärder som har ansetts utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1 är lång. Några exempel förutom rena subventioner är: skattelättnader, förmånliga räntesatser, upplåtande av mark eller byggnader gratis eller till ett pris understigande gällande marknadspriser eller till särskilt förmånliga villkor och ersättning för operativa förluster.
26
Ytterligare exempel är: statliga garantier, garanterad
utdelning, offentlig upphandling som genomförs på ett oegentligt sätt och framskjuten uppbörd av sociala avgifter eller skatt.
27
När det gäller beräkningen av stöd finns det fastslagna beräkningsmetoder för hur stödekvivalenten fastställs. Metoderna varierar beroende på vilken form av stöd det är fråga om. Beräkningen av stödekvivalenten för stöd i form av skattelättnader skiljer sig t.ex. från det sätt på vilket stödekvivalenten för statliga garantier räknas fram.
Vid beräkningen av stöd som är kopplade till redovisningsregler finns det dock inga speciella regler om vilka värden som skall användas. Kravet är endast att de beräkningsmodeller som används stämmer överens med god redovisningssed. Som ett resultat härav kan man såsom framgår av ett av de till mitt uppdrag kopplade klagomålen hamna i en situation där olika parter anser sig ha använt sig av acceptabla beräkningsmodeller med helt olika utfall. Härvid måste det då som en del av stödprövningen ingå en fastställelse av vilken beräkningsmodell som framstår som mest rimlig. I sådana situationer måste ytterligare ekonomisk expertis tillfrågas.
25
Ibid, se s. 77.
26
Svar på en skriftlig fråga, OJ (specialutgåva) 1963, 2235, citerad i Wyatt, Dashwood, Arnull and Ross, European Union Law, 4:e uppl., Sweet & Maxwell, London, 2000, s. 682.
27
Dokument 20.502/IV/68 från december 1968, citerat av D’Sa, European Community Law on State Aid, Sweet & Maxwell, London, 1998; Sjunde översikten över statligt stöd i Europeiska Unionen inom tillverkningsindustrin och vissa andra sektorer, 1999, citerad i Wyatt, Dashwood, Arnull and Ross, European Union Law, 4:e uppl., Sweet & Maxwell, London, 2000, s. 682.
Bilaga 6
159
4.2.3 Om inte annat föreskrivs i fördraget
Artikel 87.1 börjar med satsen ”Om inte annat föreskrivs i fördraget, …” Denna sats kallas ibland för ”the saving clause”. Enligt Evans inkorporerar denna sats lex specialis principen i artikel 87.
28
Eftersom EG-fördraget innehåller särskilda regler om stöd till jordbruk och transport (bl.a. artiklarna 32 respektive 70 och 73 i EG-fördraget) gäller därför dessa speciella stödregler istället för reglerna i artikel 87.1. När det gäller att fastställa täckningsområdet för artikel 87.1 i förhållande till de regler som gäller för jordbruk krävs en prövning av ett antal olika förutsättningar, vilka jag inte skall gå in på här. Det kan dock konstateras att täckningsområdet för artikel 87.1 i EG-fördraget trots kommentaren ovan angående lex specialis faktiskt ändå under vissa förutsättningar omfattar stöd till vissa jordbruksprodukter, samt troligen indirekt även stöd till transporter.
29
4.2.4 Av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel
4.2.4.1 Inledning
Det första egentliga kriteriet i artikel 87.1 är att stödet skall ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel. EG-domstolen har i en rad avgöranden med hänvisning till sitt avgörande i mål 78/76, Steinike und Weinlig,
30
förklarat att formuleringen ”av
en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel” inte skall tolkas så att varje förmån lämnad av staten utgör statligt stöd oavsett om den finansierats med offentliga medel eller ej. Syftet har endast varit att inkludera både förmåner som lämnats direkt av staten och sådana förmåner som lämnats av offentliga och privata organ utsedda eller upprättade av staten.
31
28
Evans, EC Law of State aid, Clarendon Press, Oxford, 1997, s. 1.
29
Aldestam, EC State aid rules applied to taxes – An analysis of the selectivity criterion, Iustus förlag, 2005, s. 42–45.
30
Mål 78/76 Firma Steinike und Weinlig mot Förbundsrepubliken Tyskland REG. 1977, s. 329, punkt 21, svensk specialutgåva, häfte 3.
31
Se bl.a. mål C-379/98 Preussen Elektra AG mot Schleswag AG [2001] ECR I-2099, punkt 58 och alla de mål som domstolen hänvisar till i den punkten.
Bilaga 6 SOU 2007:38
160
4.2.4.2 Direkt av staten
Begreppet ”medlemsstat” omfattar enligt EG-domstolen inte bara staten på central nivå utan även regionala och lokala offentliga organ.
32
Det betyder att även kommunala myndigheter som beviljar
stöd omfattas av artikel 87.
Genom EG-domstolens avgörande i bl.a. förenade målen 67, 68 och 70/85, Gebroeders van der Kooy, har tolkningen av formuleringen ”medlemsstat” vidgats ytterligare så att även företag som agerar under inflytande av staten omfattas.
33
Motsvarande borde
rimligtvis borde gälla även företag som agerar under inflytande av en kommun eller ett landsting. Sådant inflytande kan t.ex. hänföra sig till majoritetsägande av aktierna i ett företag, eller utseende av inflytelserika personer i företagets styrelse, eller utseende av revisorer. Det avgörande är om inflytandet kan anses så omfattande att det påverkar beslutsfattandet i företaget. För att en stödåtgärd i den sistnämnda situationen skall betraktas som stöd räcker det dock inte med att fastställa att staten har ett bestämmande inflytande över ett företag och att företaget därmed uppfyller kriteriet för att betraktas som ”medlemsstat” i den mening som avses i artikel 87.1. Härutöver krävs nämligen enligt EG-domstolen i punkt 24 i avgörandet i mål C-482/99, Frankrike mot kommissionen, att förmånen måste ”be imputable to the State”.
34
Domstolen
fortsätter i punkt 52 med att säga:
Even if the State is in a position to control a public undertaking and to exercise a dominant influence over its operations, actual exercise of that control in a particular case cannot be automatically presumed. A public undertaking may act with more or less independence, according to the degree of autonomy left to it by the State ... Therefore, the mere fact that a public undertaking is under State control is not sufficient for measures taken by that undertaking, …, to be imputed to the State. It is also necessary to examine whether the public authorities must be regarded as having been involved, in one way or another, in the adoption of those measures.
I punkt 55 i samma avgörande konstaterar domstolen att det därför i sådana fall måste prövas med hjälp av olika indikatorer om för-
32
Mål 248/84 Tyskland mot Europeiska gemenskapernas kommission [1987] ECR 4013, punkt 17.
33
Förenade målen 67, 68 och 70/85 Kwekerij Gebroeders van der Kooy BV m.fl. mot Europeiska gemenskapernas kommission, REG. 1988, s. 305, svensk specialutgåva, häfte 9.
34
Mål C-482/99 Frankrike mot kommissionen [2002] ECR I-4397; se även mål C-126/01 Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie mot GEMO SA [2003] ECR I-13769, punkt 24.
Bilaga 6
161
månen (stödet) kan anses ”imputable to the State”. Domstolen fortsätter härvid i samma punkt och i den efterföljande att redogöra för olika tänkbara indikatorer.
Kriteriet att stödet skall ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel består av åtminstone ytterligare en förutsättning, nämligen att åtgärden samtidigt innebär en överföring av offentliga resurser. Att det i allmänhet föreligger ett sådant krav har EGdomstolen lagt fast i ett flertal avgöranden. Ett av de mer uppmärksammade är det i mål C-379/98 Preussen Elektra.
35
Målet gällde
nationell lagstiftning som innebar ett tvång riktat till privata försäljare av elektricitet att till visst fastställt minimipris köpa elektricitet som producerats av förnybar energi. Frågan var om den nationella lagstiftningen kunde anses utgöra statligt stöd till de företag som producerade elektricitet med förnybar energi.
I avgörandet hänvisade EG-domstolen till tidigare domstolspraxis
36
och påminde om att:
… only advantages granted direct or indirect through State resources are to be considered aid within the meaning of Article 92(1). The distinction made in that provision between ‘aid granted by a Member State and aid granted ‘through State resources (sic) does not signify that all advantages granted by a State whether financed through State resources or not, constitute aid but is intended merely to bring within that definition both advantages which are granted directly by the State and those granted by a public or private body designated or established by the State …
Härefter fortsatte domstolen med att konstatera att det köptvång som det var fråga om i målet inte innebar någon direkt eller indirekt överföring av offentliga medel (direct or indirect transfer of State resources) till de företag som producerade elektricitet från förnybar energi. Som en konsekvens härav kunde enligt domstolen inte heller den omfördelning av kostnader som den nationella lagstiftningen resulterade i sägas innebära en överföring av offentliga resurser. Domstolen avslutade argumentationen i denna del med att säga:
35
Mål C-379/98 Preussen Elektra AG mot Schleswag AG [2001] ECR I-2099.
36
Bland andra mål 82/77 Openbaar Ministerie i Nederländerna mot Jacobus Philippus van Tiggele, REG. 1978, s. 1, svensk specialutgåva, häfte 4; C-200/97 Ecotrade Srl mot Altiforni e Ferriere di Servola SpA, REG. 1998 s. I-7907 och mål C-295/97 Industrie Aeronautische e Meccaniche Rinaldo Piaggio SpA mot International Factors Italia SpA m.fl., REG. 1999, s. I-3735.
Bilaga 6 SOU 2007:38
162
..., the fact that the purchase obligation is imposed by statute and confers an undeniable advantage on certain undertakings is not capable of conferring upon it the character of State aid within the meaning of Article 92(1) of the Treaty.
37
Artikel 92.1 är nu artikel 87.1.
Avgörandet i mål C-379/98, Preussen Elektra, gällde som sagt köptvång till minimipriser. Andra avgöranden som också hänvisades till av domstolen i mål C-379/98, Preussen Elektra, där domstolen med motsvarande resonemang kommit fram till att den aktuella åtgärden inte kunde anses som stöd enligt artikel 87.1 är avgörandena i de förenade målen C-72 och 73/91, Sloman Neptun, mål C-189/91, Petra Kirshammer-Hack och de förenade målen C-52-54/97, Epifanio Viscido.
38
I de förenade målen C-72 och 73/91, Sloman Neptun, hade ett tyskt sjöfartsföretag ansökt om att anställa en filipinsk radioofficer samt fem andra filipinska sjömän som inte bodde eller hade sitt permanenta uppehälle i Tyskland till lägre lön än enligt gällande kollektivavtal. Enligt tysk lag var detta acceptabelt. Frågan som den nationella domstolen ställde till EG-domstolen gällde om den tyska lagstiftningen innebar att det tyska sjöfartsföretaget på grund av de lägre lönekostnaderna därmed erhållit statligt stöd. I mål C-189/91, Petra Kirshammer-Hack undantogs små företag från den nationella lagstiftningen om skydd för arbetstagare mot orättvis uppsägning. Undantaget innebar i sin tur att små företag samtidigt befriades från att betala ersättning vid socialt orättfärdiga uppsägningar samt från sådana processkostnader som var förknippade med processer med anledning av uppsägningar. Frågan som den nationella domstolen ställde till EG-domstolen var om en sådan lagstiftning var förenlig med artikel 92.1. I de förenade målen C-52–54/97, Epifanio Viscido, slutligen gällde frågan förenligheten av italiensk lag med artikel 92.1. Huvudregeln enligt italiensk lag var att tidsbegränsade anställningar var förbjudna. Lagstiftningen erbjöd dock vissa undantag från denna huvudregel. Ett sådant undantag gällde anställda på det italienska företaget Ente Poste Italiane. En av frågorna som den nationella domstolen ställde gällde om det kunde anses utgöra
37
Mål C-379/98 Preussen Elektra AG mot Schleswag, REG. 2001, s. I-2099, punkterna 58–60.
38
Förenade målen C-72 och 73/91 Sloman Neptun Schiffahrts AG mot Seebetriebsrat Bodo Ziesemer der Sloman Neptun Schiffahrts AG, REG. 1993, s. 47, svensk specialutgåva, häfte 14; mål C-189/91 Petra Kirshammer-Hack mot Nurhan Sidal [1993] ECR I-6185 och förenade målen C-52–54/97 Epifanio Viscido m.fl. mot Ente Poste Italiane, REG. 1998, s. I-2629.
Bilaga 6
163
statligt stöd enligt artikel 92.1 att undanta ett enstaka företag från generellt tillämpliga regler angående tidsbegränsade anställningar.
I samtliga avgöranden kom domstolen fram till att det inte var fråga om statligt stöd enligt artikel 92.1(87.1) med hänvisning till kravet på att en åtgärd för att klassificeras som statligt stöd enligt nämnda artikel måste innebära en överföring av offentliga resurser. Kravet på överföring gäller dock inte i fråga om indirekta stödåtgärder som t.ex. vid skattelättnader.
39
Tolkningen av när en överföring av offentliga medel skall ha ansetts skett är inte helt enkel. Av EG-domstolens avgörande i mål C-83/98 P Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen tycks dock det väsentliga bestå i prövningen av vem eller vilka som faktiskt äger rätt att förfoga över medlen.
Domstolens avgörande i mål C-83/98P, Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen, blev resultatet av ett överklagande av förstainstansrättens dom i mål T-67/94 Ladbroke Racing mot kommissionen som i sin tur var resultatet av ett överklagat kommissionsbeslut.
40
Det hela gällde ett klagomål till kommissionen
angående påstått stöd från franska staten till Pari Mutuel Urbain (PMU). PMU som bestod av de ledande kapplöpningsföretagen hade skapats för att organisera vadslagningen för sina medlemmar utanför kapplöpningsbanorna. PMU finansierade sin verksamhet (inklusive vinstutdelningar) med avgifter på vadslagningen. En av de åtgärder som påstods utgöra stöd var det faktum att PMU av franska staten tilläts använda outbetalade vinstmedel (som inte hade betalades ut på grund av att ingen gjort anspråk på dem) för att bekosta olika sociala kostnader.
Enligt gällande bestämmelser skulle medel som inte utnyttjades för att täcka sociala kostnader betalas tillbaka till statskassan (the Treasury). Det framgick dock att PMU även tilläts att täcka andra kostnader med de outbetalade vinstmedlen. Kommissionen ansåg i sitt ursprungliga beslut att de aktuella ekonomiska resurserna var en del av PMU:s normala resurser och därmed inte var fråga om överföring av offentliga resurser och därför inte heller kunde vara fråga om statligt stöd. Förstainstansrätten däremot ansåg att kom-
39
Se t.ex. mål C-387/92 Banco de Crédito Industrial SA (Banco Exterior de España SA) mot Ayuntamiento de Valencia [1994] ECR I-877, punkt 14 och mål C-6/97 Italien mot Kommissionen [1999] ECR I-2981, punkt 16.
40
Mål C-83/98P Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen [2000] ECR I-3271; mål T-67/94 Ladbroke Racing mot kommissionen [1998] ECR II-1 och kommissionbeslut 93/625/EEC av den 22 september 1993 angående stöd lämnat av den franska staten till Pari mutuel urbain PMU och till kapplöpningsföretagen, OJ L 300, 7.12.1993, s. 15–21.
Bilaga 6 SOU 2007:38
164
missionen hade gjort en felaktig bedömning och att kommissionsbeslutet i den delen skulle annulleras.
41
Förstainstansrätten menade
att de aktuella medlen inte alls kunde ses som PMU:s normala resurser utan som statliga resurser. Därmed kom förstainstansrätten till slutsatsen att tillåtelsen att använda de outbetalade medlen för att täcka sociala kostnader innebar att franska staten hade givit PMU en lättnad vad gällde PMU:s sociala kostnader. Beträffande tillåtelsen för PMU att använda medlen för att täcka även andra kostnader betraktade förstainstansrätten det som ett avstående från intäkter som PMU annars hade varit skyldiga att betala till statskassan.
42
Således ansåg förstainstansrätten att även den åtgärden
utgjorde statligt stöd. EG-domstolen kom till samma slutsats som förstainstansrätten genom att hänvisa till sitt avgörande i mål T-358/94 Air France mot kommissionen
43
och uttala citatet:
…, Article 92(1) of the Treaty covers all the financial means by which the public sector may actually support undertakings, irrespective of whether or not those means are permanent assets of the public sector. Consequently, even though the sums involved to the measure in question are not permanently held by the Treasury, the fact that they constantly remain under public control, and therefore available to the competent national authorities, is sufficient for them to be categories as State aid and for the measure to fall within Article 92 (1) of the Treaty.
44
I målet C-83/98 P Frankrike mot Ladbroke Racing ansåg alltså EG-domstolen att de intäkter som PMU fått in genom avgifter och som blev kvar i företaget såsom outbetalade vinstmedel i grunden aldrig tillhörde PMU utan staten. När den franska staten accepterade att dessa medel fick användas för att täcka företagets olika kostnader ansågs det som detsamma som en reduktion av företagets löpande kostnader.
Sammantaget tycks det med kravet på överföring finnas ett outtalat krav på att åtgärden inneburit en minskning i statskassan jämfört med hur det annars skulle ha varit, antingen i form av utbetalning av medel ur statskassan eller i form av ett beslut att avstå från vissa intäkter. Det tycks dock inte vara nödvändigt att det har skett en fysisk förflyttning av medlen utan det väsentliga är att fastslå vem som egentligen har rätt att förfoga över medlen.
41
Mål T-67/94 Ladbroke Racing mot kommissionen [1998] ECR II-1, punkt 111.
42
Ibid, punkt 109–110.
43
Mål T-358/94 Air France mot kommissionen [1996] ECR II-2109.
44
Mål C-83/98P Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen [2000] ECR I-3271, punkt 50.
Bilaga 6
165
Härutöver skall det tilläggas att kommissionen tycks ha utvidgat överföringsbegreppet ytterligare i sitt beslut i France Télécomärendet.
45
I det aktuella fallet befann sig det statligt ägda France
Télécom (55,6 %) i ekonomiska svårigheter och beviljades till en början inte lån på finansmarknaden. Staten gjorde i detta sammanhang ett offentligt uttalande om att France Télécom skulle erhålla en kredit på 9 miljarder EUR samt gjorde nödvändiga förberedelser för att kunna verkställa sagda kredit. Härutöver gjordes offentliga uttalanden av den franska finansministern enligt vilka det framgick att France Télécom skulle erhålla de stöd som krävdes för att företaget skulle klara sig kvar på marknaden. Mot den bakgrunden erhöll därefter France Télécom trots allt lån på den finansiella marknaden och den statliga krediten behövdes därför aldrig tas i anspråk. Frågan uppstod om France Télécom härigenom tagit emot ”psykologiskt, virtuellt eller muntligt stöd”. Kommissionen kom till slutsatsen att samtliga faktorer sammantagna innebar att kravet på överföring av statliga medel var uppfyllt och att det därför var fråga om statligt stöd.
4.2.4.3 Organ utsedda av staten
Det är inte bara åtgärder som genomförs direkt av ”medlemsstaten” i dess breda betydelse som kan utgöra statligt stöd. Även förmåner som lämnas av offentliga och privata organ utsedda eller upprättade av staten omfattas av formuleringen ”av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel”. Således kan även stöd från privata aktörer under vissa omständigheter utgöra sådant statligt stöd som avses i artikel 87.1, dock under förutsättningen att det skett en överföring av offentliga medel. Kravet på överföring av offentliga medel innebär således att stöd från t.ex. en handelsorganisation till ett medlemsföretag som finansierats av medel som organisationen fått av sina medlemmar inte ses som statligt stöd enligt artikel 87.1.
46
Med offentliga organ avses enligt avgörandet i mål 323/82, Intermills, inte bara enskilda offentliga organ utan även offentliga sammanslutningar.
47
45
Kommissionsbeslut C13/2003 – Business tax regime applicable to France Télécom and – Financial measures put in place by the State in support of France Télécom, av den 2 augusti 2004, tillgänglig på kommissionens hemsida, kortversion i OJ L 269, 2005, s. 30 f.
46
Quigley and Collins, EC State Aid Law and Policy, Hart Publishing, Oxford-Portland, 2003, s. 9.
47
Mål 323/82 SA Intermills mot Europeiska gemenskapernas kommission, REG 1984, s. 685, punkt 32, svensk specialutgåva, häfte 7.
Bilaga 6 SOU 2007:38
166
4.2.5 Snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen
Nästa kriterium är att den aktuella åtgärden skall snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen. Det som tycks avses är konkurrensen på europeisk nivå.
48
Tidigare ansåg åtminstone kommissionen tillika med generaladvokaten Capotorti att alla stöd automatiskt innebar en snedvridning av konkurrensen,
49
varför varje krav på analys som på-
visade eventuell konkurrenssnedvridning ansågs överflödig. I avgörandet i mål 730/79, Philip Morris, gick emellertid EG-domstolen inte helt på den av kommissionen och generaladvokaten föreslagna linjen.
50
Det framgår dock att domstolen nöjde sig med
en konkurrensbedömning som var betydligt mindre långtgående än den mera grundliga marknadsanalys som i regel gäller vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Därför har det av tradition inte krävts någon mer djuplodande analys om hur ett visst stöd förmodas påverka konkurrensen vid en statsstödsbedömning. Frånvaron av krav på en mer ingående marknadsanalys är dock på väg att förändras.
Tidigare var det dessutom så att kommissionens statsstödsbeslut ofta saknade argument som visade att en konkurrensbedömning alls hade gjorts. Enligt Schina vände dock denna trend som ett resultat av EG-domstolens avgörande i förenade målen 296 och 318/82, Leeuwarder Papierwarenfabriek.
51
4.2.6 Påverkar handeln mellan medlemsstaterna
Ytterligare ett kriterium i artikel 87.1 som ofta tillämpas samlat med konkurrenskriteriet är att stödet skall påverka handeln mellan medlemsstaterna (samhandelskriteriet). Traditionellt har detta kriterium ansetts uppfyllt relativt enkelt eftersom EG-domstolen i mål 730/79, Philip Morris, uttryckte att:
48
Relationen mellan de olika kriterierna i första punkten i artikel 87 kan ibland förefalla förvirrande. Ett försök att reda ut relationerna mellan de olika kriterierna tas upp till behandling i Aldestam, EC State aid rules applied to taxes – An analysis of the selectivity criterion, Iustus förlag, 2005, s. 84–88.
49
Generaladvokat Capotorti i mål 730/79 Philip Morris Holland B.V. mot Europeiska gemenskapernas kommission [1980] ECR 2671, at 2698; Elfte konkurrensrapporten, 1981, punkt 176.
50
Mål 730/79 Philip Morris Holland B.V. mot Europeiska gemenskapernas kommission [1980] ECR 2671.
51
Schina, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, ESC Publishing Limited, Oxford, 1987, s. 25.
Bilaga 6
167
When State financial aid strengthens the position of an undertaking compared with other undertakings competing in intra-Community trade the latter must be regarded as affected by that aid.
52
Det verkar därför som att det räcker med att konstatera att stödmottagaren bedriver handel i konkurrens med andra europeiska aktörer för att detta kriterium skall anses uppfyllt. Förstainstansrätten har dock fastslagit att stödmottagaren inte själv behöver delta i den europeiska handeln genom t.ex. export för att kriteriet skall vara uppfyllt. Enligt förstainstansrätten kan konkurrens och samhandelskriteriet anses uppfyllda även då ett stöd till mottagaren bidrar till att upprätthålla eller öka stödmottagarens produktion eftersom detta i sin tur leder till ökade svårigheter för utländska konkurrenter att exportera sina produkter till det stödgivande landet.
53
Mot den bakgrunden är det kanske inte så långsökt att stöd från kommuner och landsting, som annars betraktas som lokala stödsatsningar, trots allt uppfyller kriterierna i artikel 87.1 i EGfördraget.
4.2.7 Gynnar vissa företag eller viss produktion
Detta kriterium kallas ofta för selektivitetskriteriet. Med selektivitet avses att stödåtgärden riktar sig till enskilda företag eller en särskild grupp av företag eller att åtgärden får till effekt att enskilda företag eller en grupp företag gynnas. Kommissionen gör skillnad på materiell och geografisk selektivitet.
54
Med materiell selektivitet
avsågs länge åtgärder som var riktade till eller hade effekten att gynna särskilda företag i en viss bransch eller i en viss sektor. Sådana åtgärder har kommissionen kallat för standardiserade fall (standard cases).
55
Utöver sådana standardiserade fall finns det
ytterligare åtgärder som på annat sätt anses selektiva, t.ex. för att endast företagsgrupper, som är av viss omfattning och som be-
52
Mål 730/79 Philip Morris Holland B.V. mot Europeiska gemenskapernas kommission, [1980] ECR 2671, punkt 11.
53
Mål T-55/99 Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM) mot Europeiska gemenskapernas kommission, REG. 2000, s. II-3207, punkt 86.
54
Paragraferna 25–33 i rapporten ”Report on the implementation of the Commission notice on the application of the state aid rules to measures relating to direct business taxation”, tillgänglig på http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/legislation/aid3.html#C
55
Paragraf 26 i rapporten ”Report on the implementation of the Commission notice on the application of the state aid rules to measures relating to direct business taxation”, tillgänglig på http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/legislation/aid3.html#C
Bilaga 6 SOU 2007:38
168
driver en viss verksamhet, är berättigade till ett visst stöd,
56
eller för
att företagsgruppen för att vara stödberättigad måste vara representerad i ett visst antal länder.
57
Andra exempel är att företaget för
att ta emot stöd måste bedriva verksamhet i internationell konkurrens
58
eller att det endast är företag som exporterar sina produk-
ter som har rätt att ta emot stöd.
59
Geografisk selektivitet betyder att det är geografiska faktorer som är avgörande för identifieringen av den enskilda gruppen företag. Med andra ord föreligger geografisk selektivitet när ett stöd riktas till eller får till effekt att enskilda företag i t.ex. en viss region gynnas.
60
I ett sammanhang, i vilket kommuners och landstings stöd diskuteras framstår det som om det närmast är materiell selektivitet som är mest relevant.
Prövningen av selektivitetskriteriet är präglad av många svårigheter. För att fastställa när något är selektivt måste det oftast även fastställas vad som är generellt. Både bedömningen av när något är selektivt och när något är generellt är svår. Det bör tilläggas att prövningen av detta kriterium tycks vara nationell, dvs. åtgärden skall, för att anses utgöra statligt stöd enligt första punkten i artikel 87, vara riktad till en grupp företag som är selektiv sett ur ett nationellt perspektiv.
61
4.2.8 Innebär en fördel för mottagaren
Det finns ett krav på att åtgärden skall innebära en fördel för mottagaren. Kanske kan kravet härledas från ordet ”gynna” i artikel 87.1. Oavsett om det går att utläsa eller inte har i vart fall både EG-
56
Kommissionsbeslut 2003/81/EC av den 22 augusti 2002 angående ”the aid scheme implemented by Spain in favour of coordination centres in Vizcaya”, OJ L 31, 6.2.2003, s. 26–31, punkterna 11–12 och 32; kommissionsbeslut 2003/755/EC av den 17 februari 2003 angående ”the aid scheme implemented by Belgium for coordination centres established in Belgium”, OJ L 282, 30.10.2003, s. 25–45, punkterna 13 och 104.
57
Kommissionsbeslut 2003/515/EC av den 17 februari 2003 angående ”the State aid implemented by the Netherlands for international financing activities”, OJ L 180, 18.7.2003, s. 52–66, punkterna 87–88.
58
Kommissionsbeslut 97/239/EC av den 4 december 1996 angående ”aid granted by Belgium under the Maribel bis/ter scheeme”, OJ L 95, 10.4.1997, s. 25–29.
59
Mål 6 och 11/69 Europeiska gemenskapernas kommission mot Frankrike, REG. 1969, s. 427, svensk specialutgåva, häfte 1.
60
Se t.ex. paragraf 17 i kommissionens meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag, EGT C 384, 10.12.98, s. 3–9.
61
För utveckling av påståendet och eventuella konsekvenser: se Aldestam, EC State aid rules applied to taxes – An analysis of the selectivity criterion, Iustus förlag, 2005, s. 84–88, och 96–98.
Bilaga 6
169
domstolen, förstainstansrätten och kommissionen krävt att en stödåtgärd skall innebära en fördel för mottagaren, jämfört med hur det annars skulle ha varit, för att åtgärden skall anses utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1. Detta innebär att t.ex. så kallade straffskatter aldrig kan anses utgöra stöd till dem som slipper betala den aktuella skatten. Vad som är en fördel tycks dock ibland vara svårt att fastställa. I ett mer ordinärt ärende (kommissionsbeslut 2002/937/EC rörande stöd till vissa försäkringsbolag på Åland som rör frågan om huruvida en lägre skattesats innebär statligt stöd), sägs i alla fall att:
… a lower rate of taxation confers an advantage on a company by enabling it to retain a greater proportion of its profits either for distribution to its members or shareholders or for reinvestment and therefore confers an advantage on eligible companies.
62
4.3 Två vägledande principer
Utöver dessa kriterier tillämpas sedan länge två principer, effektprincipen och principen om den ekonomiske investeraren, vid prövningen av när en åtgärd utgör statligt stöd enligt artikel 87.1.
Effektprincipen har sitt ursprung i ett uttalande av EGdomstolen i avgörandet i mål 173/73, Italien mot kommissionen, i vilket domstolen yttrade att ”Artikel 92 tar sålunda ingen hänsyn till orsaken eller syftena med de aktuella åtgärderna, utan definierar dem i förhållande till deras verkningar.” Tillämpningen av effektprincipen har inneburit att många åtgärder ansetts utgöra stöd som vid ett första påseende kanske inte uppfattats som stöd – t.ex. åtgärder som på ytan framstått som generella men som vid närmare granskning istället har visat sig ha till effekt att gynna vissa aktörer. Värt att poängtera i sammanhanget är att medlemsstatens bakomliggande syften med åtgärden alltså inte tillmäts betydelse.
Principen om den ekonomiske investeraren får kanske störst betydelse vid stöd till offentliga organ. Om staten eller en kommun t.ex. vill ge undsättningsstöd till ett statligt ägt bolag respektive ett kommunalägt bolag bedöms åtgärden efter en jämförelse med hur en privat investerare hade agerat i motsvarande situation. Om utfallet blir att den privata investeraren hade fattat samma beslut
62
Kommissionsbeslut 2002/937/EC av den 10 juli 2002 angående ”the aid scheme implemented by Finland for Åland Islands” captive insurance companies, OJ L 329, 5.12.2002, s. 22–29, punkt 36.
Bilaga 6 SOU 2007:38
170
anses åtgärden inte utgöra stöd men om det står klart att den privata investeraren inte gjort samma bedömning anses åtgärden utgöra stöd. Principen om den ekonomiske investeraren finns utvecklad i kommissionens meddelande angående planerat förhållningssätt beträffande transparensdirektivet efter EG-domstolens upphävande av 5 § i samma direktiv.
63
4.4 Stöd till företag som utför tjänster av allmänt intresse
Vad som hittills har sagts rör i princip allt stöd från staten till enskilda ekonomiska aktörer, privata såväl som offentliga. När det gäller stöd till företag som utför tjänster av allmänt intresse har det dock länge varit oklart om och när statens ersättning för utförandet av sådana tjänster har definierats som statligt stöd. Ett exempel på tjänster av allmänt intresse illustreras i mål 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen.
64
I det aktuella målet ansågs uppdraget (av de offentliga
myndigheterna riktat till ett flygbolag) att trafikera flyglinjer som inte var affärsmässigt lönsamma utgöra tjänster av allmänt intresse. I mål C-159/94, Kommissionen mot Frankrike, ansågs el- och gasleveranser i enlighet med vissa offentliga skyldigheter som tjänster av allmänt intresse.
65
När det gäller kopplingen mellan reglerna om statligt stöd och tjänster av allmänt intresse är utgångspunkten enligt artikel 86.1 och 2 i fördraget att:
1. Medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 samt 81–89.
2. Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.
3. …
63
Commission communication to the Member States, OJ C 307, 13.11.1993, s. 3–20.
64
Mål 66/86 Ahmed Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro GmbH mot Zentrale zur bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., REG. 1989, s. 9, punkt 55, svensk specialutgåva, häfte 10.
65
Mål C-159/94 Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken Frankrike, REG. 1997, s. I-5815, punkterna 60–67.
Bilaga 6
171
Av skäl som belystes i inledningen har ersättning till företag (både sådana som beviljats och sådana som inte beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter) som utför tjänster av allmänt intresse som regel ansetts omfattas av EG-fördragets regler om konkurrens, inklusive statsstödsreglerna. Efter flera års diskussioner rörande frågan om ersättning för utförda tjänster av allmänt intresse som inte överskrider netto-merkostnaden (the net extra cost) kan anses utgöra en fördel (jfr avsnitt 3.8) eller inte, tycks EG-domstolen i mål C-53/00, Ferring, kommit fram till att endast sådan ersättning som överstiger netto-merkostnaden utgör statligt stöd.
66
Efter
Ferring avgörandet kom ytterligare två intressanta avgöranden: avgörandet i mål C-280/00, Altmark, och avgörandet i mål C-34/01 till C-38/01, Enirisorse.
67
Avgörandet i mål C-280/00, Altmark, härrör ur en tvist i nationell domstol som gällde det förhållandet att Regierungspräsidium hade beviljat Altmark Trans tillstånd att bedriva linjetrafik med buss i Landkreis Stendahl. Först beviljades Altmark Trans tillstånd för perioden 25 september 1990 till 19 september 1994. Ett nytt tillstånd beviljades fram till 31 oktober 1996 genom beslut fattat den 27 oktober 1994. Det framgår att Regierungspräsidium vid tidpunkten för det senare beslutet samtidigt avslog en ansökan om tillstånd till trafik på samma linjer från ett annat företag, Nahverkehrsgesellschaft. Efter en begäran om omprövning från Altmark Trans förlängdes giltighetstiden för Altmarks tillstånd genom beslut den 30 juli 1996 till 31 oktober 2002. Nahverkehrsgesellschaft begärde att beslutet av den 27 oktober 1994 skulle omprövas, vilket Regierungspräsidium beslutade att inte göra. Därefter överklagade Nahverkehrsgesellschaft besluten av den 27 oktober 1994 och den 30 juli 1996 till Verwaltungsgericht Magdeburg (förvaltningsdomstol i första instans i Magdeburg). Domstolen avslog överklagandet. Därefter biföll Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt (förvaltningsdomstol i andra instans i Sachsen-Anhalt) Nahverkersgesellschafts överklagande och upphävde de tillstånd som hade beviljats Altmark Trans. Altmark överklagade i sin tur beslutet av Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt till Bundesverwaltungsgericht som vilandeförklarade målet
66
Mål C-53/00 Ferring SA mot Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS), REG. 2001, s. I-9067, punkt 29.
67
Mål C-280/00 Altmark Trans GmbH och Regierungspräsidium Magdeburg mot Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, REG. 2003, s. I-7747, punkterna 89–93; Förenade målen C-34-38/01, Enirisorse SpA mot Ministero della Finanze [2003] ECR I-14243, punkterna 25–40.
Bilaga 6 SOU 2007:38
172
och beslöt att hänskjuta en fråga till EG-domstolen uppdelad i tre delfrågor.
Den första delen av frågan rörde kopplingen till statsstödsreglerna i artikel 87. I det sammanhanget bekräftade EG-domstolen att en ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandhållit för att fullgöra skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster, inte skulle anses utgöra en sådan statlig stödåtgärd som avses i artikel 92.1 (artikel 87.1). Domstolen sade dock i paragraf 88 i domen att för att det i ett konkret fall skall kunna fastställas att en sådan ersättning inte utgör statlig stöd måste ett antal villkor vara uppfyllda. Dessa villkor är:
89. För det första skall det mottagande företaget faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandhålla allmännyttiga tjänster, och dessa skyldigheter skall vara klart definierade … 90. För det andra skall de kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt, på så sätt att det kan undvikas att ersättningen medför att det mottagande företaget gynnas ekonomiskt i förhållande till konkurrerande företag. … 92. För det tredje får ersättningen inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheterna att tillhandhålla allmännyttiga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av dessa skyldigheter. Det är absolut nödvändigt att ett sådant villkor iakttas för att det skall kunna säkerställas att någon fördel som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen, genom att det mottagande företagets konkurrensställning förstärks, inte ges till nämnda företag. 93. För det fjärde skall, när det företag som ges ansvaret för att tillhandahålla de allmännyttiga tjänsterna i ett konkret fall inte har valts ut efter ett offentligt upphandlingsförfarande som gör det möjligt att välja den anbudsgivare som kan tillhandhålla dessa tjänster till den lägsta kostnaden för det allmänna, storleken av den nödvändiga ersättningen fastställas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som är utrustat med transportmedel som är lämpliga för att fullgöra den allmänna trafikplikt som ålagts det skulle ha åsamkats vid fullgörandet av trafikplikten, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av trafikplikten.
Om en åtgärd kan anses uppfylla alla ovan nämnda villkor anses ersättningen alltså inte utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1. Tillämpningen av dessa villkor (som ytterligare villkor utöver prövningen av kriterierna i artikel 87.1) vid fastställandet om huruvida viss ersättning för utförandet av tjänster av allmänt intresse utgör
Bilaga 6
173
statligt stöd bekräftades av EG-domstolen i avgörandet i de förenade målen C-34/01 till C-38/01 Enirisorse.
68
Domstolen som
alltså först prövade samtliga kriterier i artikel 87.1 och sedan de så kallade Altmark-villkoren, ansåg dock inte att de senare var uppfyllda och fann därför att den aktuella stödåtgärden utgjorde statligt stöd.
Även kommissionen är aktiv när det gäller frågan om hur ersättning för utförandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse skall tolkas. Inom ramen för kommissionen handlingsplan, som presenterades under sommaren 2005, lade kommissionen fram förslag 1) till ett beslut angående tillämpningen av artikel 86.2, 2) till rambestämmelser angående stöd i form av ersättning för utförandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och 3) om ändring i det så kallade transparensdirektivet.
69
Förslagen har i november 2005
resulterat i formella beslut.
70
Som redan nämnts i avsnitt 3.2.1 behöver åtgärder som uppfyller kriterierna i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 inte anmälas i förväg.
Sammanfattningsvis har alltså medlemsstaterna en skyldighet att till kommissionen i förväg anmäla stödåtgärder som uppfyller kriterierna i artikel 87.1 (även vad gäller vissa typer av stöd till transport och jordbruk) eller ersättning för utförandet av allmännyttiga tjänster som uppfyller kriterierna i artikel 87.1 och som samtidigt inte uppfyller de så kallade Altmark-kriterierna och som inte uppfyller kriterierna i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2.
68
Förenade målen C-34–38/01, Enirisorse SpA mot Ministero della Finanze [2003] ECR I-14243, punkterna 25–40.
69
Handlingsplan för statligt stöd, tillgänglig på: http://europa.eu.int/comm/competition/stat_aid/others/
70
Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster, EGT C 297, 29.11.2005, s. 4–7; Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpning av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s. 67–73; Kommissionens direktiv 2005/81/EG av den 28 november 2005 om ändring av direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet, EGT L 312, 29.11.2005, s. 47–48.
Bilaga 6 SOU 2007:38
174
4.5 Förbudet i artikel 87.1 är inte absolut
4.5.1 Inledning
För att få en fullständig förståelse av artikel 87.1 krävs att artikeln läses tillsammans med de möjligheter till undantag som fördraget erbjuder. Det är kommissionen och i vissa fall rådet som har befogenheten att besluta om en viss stödåtgärd eller ett viss stödprogram skall eller kan anses förenligt med den gemensamma marknaden. Kommissionen har efter anmälan om stöd eller som ett led i sin övervakningsfunktion möjlighet att motivera olika stödåtgärder mot bakgrund av undantagen enligt artiklarna 86.2, 87.2 och 3, 120 och 296–298. Rådets möjligheter att medge undantag ser annorlunda ut och sker inte efter anmälan. De bestämmelser som reglerar rådets möjligheter att bevilja undantag finns i artiklarna 87.3 e och 88.2 tredje stycket. Eftersom det dock endast är undantagen i artiklarna 86.2 och 87.2 och 3 som är av intresse för detta rättsutlåtande begränsas framställningen till en redogörelse av dessa. Artikel 120 gäller stöd vid plötslig kris i betalningsbalansen och artiklarna 296–298 gäller stöd till försvarsrelaterad verksamhet.
4.5.2 Undantag enligt 86.2
Som redan nämnts i avsnitt 4.4 stadgar artikel 86.2 att:
Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.
Som nämndes ovan i avsnitt 3.2.1 anses vissa åtgärder som uppfyller kriterierna i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86 på stöd i form av kompensation till vissa företag för utförandet av tjänster av allmännyttigt intresse inte falla under anmälningsplikten. Om stödåtgärden ändå anmäls eller uppfyller kriterierna i artikel 86.2 utan att samtidigt uppfylla samtliga kriterier i det här aktuella kommissionsbeslutet kan kommissionen medge undantag med artikel 86.2 som grund.
Bilaga 6
175
Förutsättningarna för att kommissionen skall medge undantag enligt artikel 86.2 finns formulerade i ett annat kommissionsdokument, nämligen gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av kompensation för allmännyttiga tjänster.
71
Enligt nämnda
rambestämmelser måste ett antal kriterier var uppfyllda för att kommissionen skall kunna medge undantag. Det första kriteriet är att det mottagande företaget faktiskt fått i uppdrag att utföra en viss uppgift. Denna uppgift måste vara formulerad i ett eller flera offentliga dokument. Detta eller dessa dokument måste innehålla bestämmelser om:
• the precise nature and the duration of the public service obligations,
• the undertakings and territory concerned,
• the nature of any exclusive or special rights assigned to the undertaking,
• the parameters for calculating, controlling and reviewing the compensation,
• the arrangements for avoiding and repaying any overcompensation.
Härutöver innehåller rambestämmelserna regler om hur stor kompensationen får vara i förhållande till kostnaderna, vilka kostnader och intäkter som får beaktas och vad som avses med rimlig vinst eftersom kompensationen får innehålla rimlig vinst. Det framgår av samma regelverk att företag som bedriver både sådana tjänster av allmänt intresse som uppfyller här behandlade kriterier och tjänster som faller utanför definitionen ”allmännyttiga tjänster” som avses här måste sköta sin redovisning i enlighet med direktiv 80/723/EEC, dvs. transparensdirektivet.
Om alla kriterier i ramverket är uppfyllda kan kommissionen således efter vederbörlig anmälan i förväg medge undantag från artikel 87.1.
4.5.3 Undantag enligt artikel 87.2 och 3
4.5.3.1 Inledning
Artiklarna 87.2 och 3 innehåller ett antal motiveringar enligt vilka kommissionen skall eller kan grunda ett beslut om t.ex. godkännande med anledning av en anmälan. Motiveringarna lyder:
71
Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster, EGT C 297, 29.11.2005, s. 4–7.
Bilaga 6 SOU 2007:38
176
2.
Förenligt med den gemensamma marknaden är a)
stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter, under
förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende på varornas ursprung,
b)
stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller
andra exceptionella händelser,
c)
stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbunds-
republiken Tyskland som påverkats genom Tysklands delning, i den utsträckning stödet är nödvändigt för att uppväga de ekonomiska nackdelar som uppkommit genom denna delning.
3.
Som förenligt med den gemensamma marknaden kan anses a)
stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där
levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning,
b)
stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemen-
samt europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi,
c)
stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller
vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset,
d)
stöd för att främja kultur och bevara kulturarvet, om sådant stöd
inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom gemenskapen i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset,
e) ...
Undantagen i artikel 87.2 sägs vara automatiska medan de i artikel 87.3 anses diskretionära, vilket sägs följa av de inledande formuleringarna i respektive stycke. I artikel 87.2 stadgas att ”Förenligt med den gemensamma marknaden är ...” medan det i artikel 87.3 sägs att ”Som förenligt med den gemensamma marknaden kan anses ...”. Med att undantagen i artikel 87.2 är automatiska menas att kommissionen under förutsättning att de tekniska kriterierna är uppfyllda inte anses kunna vägra att medge undantag. Med diskretionära menas att kommissionen genom fördragets formulering erhållit en vidsträckt kompetens att bedöma om undantag med hänsyn till olika faktorer kan medges.
72
I den här framställningen begränsas behandlingen till undantagen i artikel 87.2 a) och 3 a) och c) eftersom det är dessa undantag som kan anses vara av störst intresse vid en statsstödsprövning av det svenska bostads- och hyresregleringssystemet.
72
Schina, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, ESC Publishing Limited, Oxford, 1987, s. 38.
Bilaga 6
177
4.5.3.2 Undantag enligt artikel 87.2 a)
Enligt artikel 87.2 a) skall stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende på varornas ursprung undantas. Med stöd av social karaktär menas enligt Schina stöd till produkter som kläder, livsmedel och bränsle som är sådana produkter som har ett nära samband med mottagarens levnadsstandard. Stödet får dock enligt samma författare inte knytas till specifika kvantiteter.
73
Kriteriet att stödet skall ges till enskilda konsumenter verkar enligt avgörandet i mål 52/76 Benedetti mot Munari innebära att det avgörande är om stödet riktats direkt till konsumenten. I målet hade den Italienska staten köpt vete på världsmarknaden och därefter beordrat AIMA (statligt kooperativ för ”Intervention on the Agricultural Market”) att återförsälja vetet på den gemensamma marknaden för ett pris under marknadspriset. Det framkom i målet att detta var möjligt på grund av att AIMA erhöll statligt stöd. Syftet med åtgärden vara att sänka priset på bröd för italienska konsumenter. Eftersom stödet inte var direkt riktat till konsumenterna utan snarare gav en konkurrensfördel till förmån för vissa kvarnföretag accepterades inte artikel 87.2 a) som grund för undantag.
74
Enligt Schina gäller generellt att artikel 87.2 a) inte är tillämp-
lig vid stödåtgärder som gynnar hela befolkningen i ett land. Härutöver menar författaren att artikeln nog är tillämplig i undantagsfall när de social problemen kräver det eller när det inte är möjligt att organisera stödet till konsumenterna mer riktat.
75
4.5.3.3 Undantag enligt artikel 87.3 a) och c)
Undantagen i artikel 87.3 a) och c) behandlas samlat eftersom de båda utgör grund för beviljande av regionala stöd även om undantaget i c) även utgör grund för sektoriella stöd.
För att undantag enligt artikel 87.3 a) skall kunna beviljas krävs det att levnadsstandarden i den aktuella regionen är onormalt låg eller att det råder allvarlig brist på sysselsättning. Av formuleringen framgår att det skall vara fråga om stöd till verksamheter i regioner med synnerliga svårigheter, vilket också bekräftats av domstolen
73
Ibid, s. 40.
74
Mål 52/76 Luigi Benedetti mot Munari Elli s.a.s [1977] ECR 163, s. 190.
75
Schina, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, ESC Publishing Limited, Oxford, 1987, s. 39.
Bilaga 6 SOU 2007:38
178
mål 248/84, Tyskland mot kommissionen.
76
Målet rörde ett
regionalt stödprogram som ett av Tysklands länder, Nordrhein-Westfalen, tillämpade. Det regionala stödprogrammet utgjorde i sig en del av ett generellt tyskt regionalstödsprogram. I vissa delar frångick Nordrhein-Westphalen de riktlinjer som gällde enligt det generella tyska regionalstödsprogrammet. Bl.a. ansågs två regioner, Borken-Bocholt och Siegen, stödberättigade trots att de enligt det generella regionalstödsprogrammet inte borde ha gjort det. Vidare hade Nordrhein-Westphalen höjt tillåten stödnivå från 7,5 %, vilket gällde enligt det generella regionalstödsprogrammet, till 10 % beträffande investeringsstöd. Det generella regionalstödsprogrammet samt programmet för Nordrhein-Westphalen anmäldes till kommissionen i enlighet med artikel 88.3.
Kommissionen hade invändningar mot Nordrhein-Westphalens stödprogram och inledde ett fördjupat förfarande enligt artikel 88.2. Kommissionen ansåg i sitt beslut att regionalstöden till regionerna Borken-Bocholt och Siegen var oförenliga med den gemensamma marknaden. Beslutet överklagades till EG-domstolen. Domstolen ogiltigförklarade kommissionens beslut eftersom domstolen ansåg att kommissionen inte angivit tillfredsställande skäl för varför oförenlighet ansågs föreligga. I det aktuella målet sade domstolen att ”the use of the words ’abnormally’ and ’serious’ in the exemption contained in Article 92(3)(a) shows that it concerns only areas where the economic situation is extremely unfavourable in relation to the Community as a whole”. Principen om att de regionala förutsättningarna skall jämföras med de regionala förutsättningarna inom gemenskapen i stort och inte på ett nationellt plan slogs ursprungligen fast av domstolen i mål 730/79 Philip Morris.
77
Kommissionen har tillsammans med medlemsstaterna fastställt kriterierna för när en region skall betecknas som en a)-region. Dessa kriterier utarbetades först i en bilaga till ett meddelande till medlemsstaterna från 1988.
78
1988 års riktlinjer ersattes av nya
riktlinjer som trädde i kraft den 1 januari 2000 (härefter kallade
76
Mål 248/84 Tyskland mot kommissionen [1987] ECR 4013, s. 4042.
77
Mål 730/79 Philip Morris Holland B.V. mot Europeiska gemenskapernas kommission [1980] ECR 2671.
78
Commission communication of 1988 on the method for the application of Article 92(3)(a) and (c) to regional aid, (1988) OJ C 212/1, ändrade (1989) OJ C 78/5 och (1990) OJ C 163/6. Kommissionens meddelande från 1988 finns även i kommissionens dokumentsamling ”Competition law in the European Communities, Vol. IIA, Rules applicable to State aid, European Commission, 1995, s. 218.
Bilaga 6
179
”1998 års riktlinjer”).
79
Enligt 1998 års riktlinjer betraktas en region
som a)-region om den motsvarar en geografisk enhet på NUTS IInivå
80
och har en bruttonationalprodukt (BNP) per invånare
uttryckt i köpkraftsstandard som inte överskrider ett tröskelvärde på 75.0 % av gemenskapsgenomsnittet. Referensen till NUTS IInivå och BNP, liksom 75.0 % tröskeln är alla dock, enligt Evans, av olika skäl, kontroversiella beräkningsgrunder.
81
Tidigare gick det att i en bilaga till 1988 års riktlinjer utläsa vilka regioner i gemenskapen som ansågs utgöra a) och c)-regioner. Motsvarande kan inte göras med hänvisning till 1998 års riktlinjer. Kommissionen har fastställt ett övergripande tak för den andel av befolkningen i gemenskapen som får omfattas av regionalstöd. Det övergripande taket innefattar alla regioner som är berättigade till regionalstöd enligt undantaget i artikel 87 tredje stycket a) och c).
82
Taket enligt undantaget i c) erhålls genom att det övergripande taket minskas med invånarantalet i de regioner som är berättigade till stöd enligt undantaget i a). Det fördelas sedan på de olika medlemsstaterna med hänsyn till den socioekonomiska situationen som råder i regionerna i varje medlemsstat sett i gemenskapsperspektiv.
83
Regionalstödens totala täckning i Europeiska unionen har av
kommissionen för perioden 2000–2006 fastställts till 42,7 % av gemenskapens befolkning.
84
Av dessa omfattas en viss procentsats
av undantaget i artikel 87.3 a) och en annan procentsats av undantaget i artikel 87.3 c). Vilka regioner som betecknas som a) respektive c)-regioner får medlemsstaterna enligt de nya riktlinjerna själva bestämma, visserligen först efter kommissionens godkännande. Enligt punkt 3.10 i riktlinjerna skall medlemsstaterna bistå kommissionen med en förteckning över de regioner som den föreslår skall omfattas av undantagen i artikel 87.3. Sveriges regionalkarta för 2000-2006 godkändes av kommissionen 17 april 2000.
85
Enligt
denna finns det ingen region i Sverige som betraktas som a)-region.
79
Riktlinjer för statligt stöd för regionala ändamål, EGT C 74, 10.03.1998, s. 9–18, ändrad lydelse i EGT C 288, 9.10.1999, s. 2 och EGT C 285, 9.9.2000, s. 5.
80
Nomenklatur för statistiska och regionala enheter.
81
Evans, EC Law of State Aid, 1997, s. 157.
82
Nationella tak för täckningen av statliga stöd för regionala ändamål enligt undantagen i artikel 92.3 a och c i fördraget för perioden 2000–2006, EGT C 16, 21.1.1999, s. 5.
83
Punkt 3.9 riktlinjerna för statligt stöd för regionala ändamål, bilaga A till ett brev till medlemsstaterna SG(98) D/1690 av den 24 februari 1998.
84
Nationella tak för täckningen av statliga stöd för regionala ändamål enligt undantagen i artikel 92.3 a och c i fördraget för perioden 2000–2006, EGT C 16, 21.1.1999, s. 5.
85
Kommissionsbeslut angående ärende N 639/99 – Regionalstödskarta 2000–2006 (Sverige), SG(2000)D/103189, 17.4.2000.
Bilaga 6 SOU 2007:38
180
Generellt för beviljande av regionalstöd gäller att de är avsedda att användas antingen för produktiva investeringar (nyinvesteringar) eller för skapandet av sysselsättning som har samband med investeringen. Kortfattat kan stödekvivalenten,
86
enligt huvud-
regeln, utgöra 50 % till verksamheter i a)-regioner, 20 % till verksamheter i c)-regioner och 20 % till 30 % till verksamheter i regioner med låg befolkningstäthet.
På grund av bl.a. utvidgningen och den ökande integrationstakten efter införandet av den gemensamma valutan har kommissionen kommit fram till att det finns ett behov av nya riktlinjer. De nya riktlinjerna skall gälla från 2007 till 2013 och kommer att innebära en del förändringar till följd av utvidgningen och att stora områden i de nya medlemsländerna betraktas som a)-områden.
87
När det gäller skillnaden i tillämpning av undantaget i artikel 87.3 a) respektive c) sade domstolen i samma mål som nämndes ovan, nämligen mål 248/84, Tyskland mot kommissionen, att
The exemption in Article 92(3)(c), on the other hand, is wider in scope inasmuch as it permits the development of certain areas without being restricted by the economic conditions laid down in Article 92(3)(a), provided such aid “does not adversely affect trading conditions to an extent contrary to the common interest”. That provision gives the Commission power to authorize aid intended to further the economic development of areas of a Member State which are disadvantaged in relation to the national average.
Detta innebär att det vid tillämpningen av detta undantag blir relevant att titta på förutsättningarna i den aktuella regionen i relation till medlemsstaten i övrigt. Det faktum att det i det här fallet, jämfört med tillämpningen av undantaget under artikel 87.3 a), gör det möjligt att ta hänsyn till en medlemsstats nationella särdrag innebär inte att hänsyn inte också måste tas till gemenskapsintresset.
88
Av domstolens uttalande följer att undantaget i artikel 87.3 c)
lämnar större spelrum för att fastställa de svårigheter i en region som kan underlättas genom stöd.
Undantaget i artikel 87 (3) c) är det som tillämpas flitigast av kommissionen. Undantaget kan som sagt aktualiseras vid stöd för att underlätta utvecklingen i vissa regioner men även vid stöd som lämnas för att underlätta utvecklingen av vissa näringsverksam-
86
Förmånen omräknat i faktiskt stöd.
87
Riktlinjer för statligt regionalstöd för 2007–2013, EGT C 54, 4.3.2006, s. 13–44.
88
Punkt 3.7 riktlinjerna för statligt stöd för regionala ändamål, bilaga A till ett brev till medlemsstaterna SG(98) D/1690 av den 24 februari 1998.
Bilaga 6
181
heter. Undantaget berör således stöd som underlättar dels regional utveckling, dels sektoriell utveckling. Ett stöd anses inte underlätta utvecklingen av viss näringsverksamhet om utvecklingen hade kunnat komma till stånd utan stöd. Om marknadskrafterna bättre kan bidra till utvecklingen av viss näringsverksamhet skall stöd inte beviljas. Detsamma gäller i de fall det ligger i företagens eget intresse att göra vissa investeringar.
89
För att undantaget skall bli
tillämpligt krävs dessutom att stödet ifråga inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset.
90
Vid fastställandet av detta utgår kommissionen, enligt
Schina, från konkurrenssituationen på den aktuella marknaden, minskad efterfrågan och eventuell överproduktion etc.
91
4.6 Olika kategorier av stöd
Som nämndes ovan i avsnitt 4.2.2 finns det många olika former av stöd. De olika stödformerna kan i sin tur kategoriseras på olika sätt. Generellt kan det sägas att förutsättningarna för undantag sammanhänger med vilken kategori av stöd det är fråga om. T.ex. finns det sektoriella stöd respektive horisontella stöd. Sektoriella stöd är stöd som riktas till eller får till effekt att en viss sektor gynnas, som t.ex. stöd till bilindustrin, syntetfiberindustrin eller varvsindustrin. Horisontella stöd är åtgärder som är öppna för alla ekonomiska sektorer, t.ex. stöd till FoU, stöd till skydd för miljön och stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter.
92
Vidare finns det anledning att skilja mellan investeringsstöd
och driftstöd. Investeringsstöd är precis som det låter stödåtgärder för att mottagaren skall kunna företa vissa investeringar. Driftstöd är stödåtgärder som syftar till att täcka olika typer av kostnader som mottagaren annars skulle ha haft som en del av sin dagliga verksamhet. Exempel på driftstöd är lättnader från skatter och avgifter, förlusttäckning och fördelaktiga räntor vid lån.
Möjligheten att få undantag för horisontella stöd är stora. Om stöden utformas i linje med kommissionens olika riktlinjer för olika
89
Hancher, Ottervanger & Slot, EC State Aids, 2 ed. 1999, s. 77.
90
Mål 730/79, Philip Morris Holland B.V. v. EC Commission, [1980], ECR 2671, s. 2690, punkt 26.
91
Schina, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, 1987, s. 61.
92
Gemenskapsramar för statligt stöd till forskning och utveckling, EGT C 45, 17.02.1996, s. 5–16; Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till skydd för miljön, EGT C 37, 3.2.2001, s. 3–15 och Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter, EGT C 244, 1.10.2004, s. 2–17.
Bilaga 6 SOU 2007:38
182
typer av horisontella stöd som ofta antagits med artikel 87.3 c) som grund finns det goda chanser för att kommissionen skall kunna medge undantag. Reglerna om t.ex. stödintensitet, stödändamål och omfattning på stöd är i många av kommissionens riktlinjer för olika typer av horisontella stöd dessutom ganska generösa. Motsvarande gäller i regel inte för sektoriella stöd. Möjligheten att få undantag här är inte lika stor och de riktlinjer som finns för sektoriella stöd är i allmänhet mer restriktiva när det gäller t.ex. stödintensitet, stödändamål och omfattning på stöd.
Investeringsstöd kan användas som incitament för att företag skall investera i en särskild region eller i särskilda produkter (t.ex. maskiner som är mer miljövänliga). Det finns flera exempel på riktlinjer som medger undantag för investeringsstöd under vissa förutsättningar. Chanserna att kommissionen efter anmälan skall medge undantag för driftstöd är emellertid ganska små. Det framgår t.ex. av punkt 32 i kommissionens meddelande om statsstödsreglernas tillämpning på skatteåtgärder att driftstöd i princip är förbjudet samt att kommissionen medger undantag för driftstöd endast i exceptionella fall och då endast i enlighet med vissa villkor. Exempel på fall där driftstöd medges är stöd inom varvsindustrin och vissa stöd till förmån för miljöskydd och till artikel 87.3 a)områden under förutsättning att stödet är vederbörligen motiverat och att stödnivån står i förhållande till de handikapp som det är avsett att kompensera för. Det sägs också att driftsstöd i princip måste vara avtagande och begränsat i tiden. Härutöver nämns att driftsstöd även kan godkännas i form av transportstöd i regionerna i de yttersta områdena och i vissa mycket glesbefolkade nordliga regioner som lider av allvarliga handikapp vad gäller åtkomlighet.
93
5 En stödrättslig bedömning av det svenska bostads- och hyresregleringssystemet.
5.1 Inledning
Jag har i avsnitt 2 redogjort för det svenska bostadssystemet med de kommunala bostadsföretagens roll, bruksvärdesprincipen och hyresregleringssystemet. Kortfattat framgår det att de kommunala bostadsföretagen ansetts fått i uppdrag att förse svenska folket med
93
Kommissionens meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag, EGT C 384, 10.12.1998, s. 3–9.
Bilaga 6
183
bostäder till en rimlig kostnad. Mot den bakgrunden skall de kommunala bostadsföretagen utgå ifrån självkostnadsprincipen vid hyressättningen. På grund av hyresförhandlingsreglernas utformning lästa tillsammans med förarbeten och praxis har privata bostadsföretag inte möjlighet att sätta hyror som överstiger de kommunala bostadsföretagens med mer än 5 %. Frågan är om detta system är förenligt med EG:s regler om statligt stöd.
Det svenska systemet med allmännyttiga bostadsföretag som bostadsförsörjande enheter som sådana ser jag inte som något problem ur statsstödperspektiv. Mot bakgrund av utfallet i det s.k. S:t Eriksmålet, som nämndes i avsnitt 2.4, av vilket det framgick att hyrorna inte väsentligen får understiga självkostnaderna för den aktuella fastigheten framstår inte heller hyresnivåregleringen på ytan som något generellt problem utifrån EG:s statsstödsregler som jag ser det. Här skulle man kunna dra paralleller mellan det svenska bostadssystemet och det system som var för handen i mål C-379/98 Preussen Elektra som diskuterades i avsnitt 4.2.4.2, dvs. det faktum att den nationella lagstiftningen innebär en omfördelning av kostnader för att uppnå vissa politiska mål innebär i sig inte att systemet anses oförenligt med artikel 87.1.
Det som skapar problem är såvitt jag kan bedöma den breda verksamhet de allmännyttiga bostadsföretagen är satta att bedriva samt frågan om de faktiskt täcker sina kostnader enligt självkostnadsprincipen och om de inte gör det istället på olika sätt tar emot stöd eller korssubventioner. Kombinationen av dessa olika faktorer kan leda till problem. Eftersom det har varit svårt att klargöra vad självkostnadsprincipen egentligen innebär och huruvida de allmännyttiga bostadsföretagen faktiskt täcker sina kostnader samt att olika kommuner tycks agera på olika sätt i förhållande till sina bostadsföretag är det svårt att göra några generella uttalanden om systemets förenlighet med EG:s statsstödsregler.
Mot denna bakgrund har jag valt att såsom en exemplifiering först bedöma de kommunala stöden som redovisats av Ernst & Young samt kommenterats av Linklaters och sedan diskutera inrättandet av Bostadsdelegationen samt Statens bostadsnämnd (SBN). Eftersom det ingick i uppdraget att fundera över eventuella problem med kommunala koncerner kommenteras slutligen de generella statsstödrelaterade problem som kan uppstå vid korssubvention. Efter en sådan genomgång framkommer förhoppningsvis en klarare bild av om det svenska bostadssystemet är förenligt med EG:s statsstödsregler.
Bilaga 6 SOU 2007:38
184
5.2 Kommunala stöd
5.2.1 Inledning
Det framgår av PM4 att jag kan utgå ifrån att kommuner erhåller sådant stöd som EPF (European Property Federation) påstått. EPF utgår i sin tur från en utredning gjord av Ernst & Young (E & Y). Av sagda utredning framgår att kommunala bostadsföretag erhållit stöd i form av s.k. driftstöd, reducerade lånekostnader, reducerade kostnader för eget kapital samt reducerade kostnader i form av otillräckliga avskrivningar.
5.2.2 Förenlighet med artikel 87.1
5.2.2.1 Driftsstöd
Under rubriken driftstöd uppger E & Y att det har förekommit t.ex. ”driftsbidrag”, ”ersättning för rivning och avveckling”, ”förlusttäckningsbidrag”, ”bidrag ungdomsrabatter” och ”ersättning för avveckling av fastigheter”.
Av avsnitt 4.2.2 ovan framgår att åtgärder av vilket slag det än är anses utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1 i EG-fördraget, om inte annat föreskrivs i fördraget, om det:
1) ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, 2) snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att
gynna vissa företag eller viss produktion, 3) innebär en fördel för mottagaren, och 4) påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
Terminologin bidrag och ersättning tyder på att den form av stöd som det rör sig om är kontanta kapitaltillskott från kommuner till olika kommunala bostadsföretag. Kontanta kapitaltillskott är en av de former av stöd som avses med uttrycket ”åtgärder av vilket slag det än är”. Eftersom begreppet medlemsstat i kriteriet ”av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel” har tolkats brett och omfattar även kommuner är första kriteriet i artikel 87.1 uppfyllt. Stödet är selektivt eftersom det endast riktas till en viss kategori företag, dvs. kommunala bostadsföretag. De aktuella stöden innebär att mottagarna får en fördel som de troligen inte skulle ha fått under marknadsmässiga omständigheter. Eftersom det i praxis har befunnits finnas risk för att konkurrensen snedvrids närhelst ett
Bilaga 6
185
stöd anses stärka en mottagares ekonomiska position är sannolikt även konkurrenskriteriet uppfyllt. Mot den bakgrunden anses troligen både det andra och tredje kriteriet uppfyllt. I enlighet med det resonemang som kommissionen för i bl.a. punkt 11 i det holländska ärendet E 2/2005 – Funding of housing associations, och under punkten 3 i det irländska ärendet N 209/2201 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency, anses troligen även det fjärde kriteriet uppfyllt antingen om konkurrenter till de kommunala bostadsföretagen är aktiva på den europeiska marknaden eller, om inte annat, på grund av att statligt stöd kan anses förhindra utländska investerare att investera i Sverige.
94
Därmed skulle de påstådda driftsstöden anses som statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1. I sammanhanget bör det dock erinras om principen om den ekonomiske investeraren.
95
Om en
ekonomisk investerare hade agerat på motsvarande sätt anses inte åtgärden utgöra statligt stöd i den bemärkelsen som avses i artikel 87.1.
5.2.2.2 Övriga stöd
5.2.2.2.1 Inledning
Förutom de stöd som behandlades under samlingsbeteckningen ”driftstöd” uppger E & Y att det har förekommit andra typer av stöd i form av reducerade lånekostnader, reducerade kostnader för eget kapital och reducerade kostnader i form av otillräckliga avskrivningar. Samtliga typer behandlas nedan.
5.2.2.2.2 Reducerade lånekostnader
E & Y hävdar att de kommunala bostadsföretagen har erhållit stöd i form av reducerade lånekostnader dels på grund av att kommuner ofta lämnar borgen, dels på grund av att bostadsföretagen får en konkurrensfördel räntenivåmässigt genom att de aktuella företagen har kommunen som ägare.
94
Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005; kommissionsbeslut i ärende N 209/2001 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency, SG (2001)D/289528, Brussels, 03.07.2001.
95
Se t.ex. mål C-39/94, SFEI and Others v La Poste and Others [1996] ECR I-3547, punkt 60.
Bilaga 6 SOU 2007:38
186
Som redogjordes för i avsnitt 4.2.2 avser formuleringen åtgärder av vilket slag det än är inte bara inbegripa direkta former av stöd utan även mer indirekta stödformer, såsom kommunala borgensåtaganden.
96
Enligt kommissionens tillkännagivande om statliga
garantier som täcker alla former av garantier oberoende av deras rättsliga grund och den transaktion som omfattas, ger statliga garantier möjligheter för låntagaren att få lån på finansiella villkor som är bättre än de som normalt kan erhållas på finansmarknaderna. Enligt punkten 2.1 i tillkännagivandet kan låntagaren ofta genom den statliga garantin få lägre räntesatser eller ställa en lägre säkerhet. Utan statlig garanti skulle vissa låntagare inte kunna hitta ett finansinstitut som var berett att bevilja ett lån. Mot den bakgrunden, sägs det i tillkännagivandet, kan statliga garantier underlätta skapandet av nya verksamheter och göra det möjligt för vissa företag att anskaffa kapital för att utöva ny verksamhet eller helt enkelt för att fortsätta verksamheten istället för att lägga ner eller omstrukturera den. Som ett resultat därav kan garantier snedvrida konkurrensen och omfattas därför enligt tillkännagivandet generellt av artikel 87.1 om handeln mellan medlemsstaterna påverkas och om ingen marknadsmässig premie betalas.
97
I avsnitt 4 i kommissionens tillkännagivande finns bestämmelser om när en statlig garanti inte anses uppfylla kriterierna i artikel 87.1. I avsnitt 4.1 sägs att
En enskild garanti eller en garantiordning från statens sida faller utanför artikel 87.1 om det inte är fråga om stöd som gynnar vissa företag eller produktion av vissa varor. I sådana fall krävs inte någon anmälan från medlemsstaten. En garanti utgör inte heller statligt stöd enligt artikel 87.1 när åtgärden inte påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
Eftersom nog både selektivitetskriteriet och samhandelskriteriet anses uppfyllt (se resonemanget om driftsstöd i avsnitt 5.2.2.1) blir det aktuellt att istället undersöka avsnitt 4.2 i tillkännagivandet. Enligt avsnitt 4.2 anser inte kommissionen att en enskild statlig garanti utgör statligt stöd enligt artikel 87.1 om ett antal villkor är uppfyllda. Samtliga måste vara uppfyllda. Dessa villkor är:
96
Se exemplifieringen i Wyatt, Dashwood, Arnull and Ross, European Union Law, 4 ed., Sweet & Maxwell, London, 2000, s. 682 där ett svar på en skriftlig fråga (OJ Specialutgåva 1963, 2235, återges.
97
Kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier, EGT C 71, 11.3.2000, s. 14–18.
Bilaga 6
187
a)
Låntagaren har en sund finansiell ställning. b)
Låntagaren skulle i princip få ett lån till marknadsvillkor på finans-
marknaderna utan något statligt ingripande.
c)
Garantin är knuten till en bestämd finansiell transaktion, avser ett
fastställt högsta belopp, täcker inte mer än 80 % av det utestående lånet eller den finansiella förpliktelsen (med undantag för obligationer och liknande instrument) och har en begränsad varaktighet.
d)
Låntagaren betalar marknadspris för garantin (som bland annat
återspeglar garantibeloppet och garantins varaktighet, den säkerhet som låntagaren ställer, låntagarens finansiella ställning, verksamhetssektor och framtidsutsikter, andelen betalningsförsummelser och andra ekonomiska faktorer).
Motsvarande gäller enligt avsnitt 4.3 för statliga garantiordningar.
Härvid får en prövning göras från fall till fall för att avgöra om de kommunala borgensförbindelserna till de kommunala bostadsföretagen utgör statligt stöd enligt artikel 87.1.
Påståendet om att kommunala bostadsföretag skulle erhålla lägre räntekostnader endast på grund av att de ägs av kommunerna är svårt att uttala sig om med anledning av kommissionens uttalande i sitt beslut om France Télécom som behandlades i avsnitt 4.2.4.2. De eventuellt lägre räntor som de kommunala bostadsföretagen erhållit bygger såvitt jag har förstått på en outtalad förväntning på att kommunerna aldrig kommer att låta sina kommunala bostadsföretag gå i konkurs. Däremot har det inte skett några direkta uttalanden på det sätt som skedde i France Télécom-ärendet. Även om kommissionen i sitt beslut om France Télécom nämner outtalade förväntningar som en av de faktorer som fick kommissionen att anse att kravet på överföring av offentliga resurser var uppfyllt är det tveksamt om outtalade förväntningar sett för sig självt räcker för att kravet på överföring av offentliga resurser skall anses uppfyllt.
5.2.2.2.3 Reducerade kostnader för eget kapital
Om jag uppfattar det hela rätt menar E & Y att de företag som har ett positivt justerat eget kapital när marknadsvärdena på fastigheterna beaktats beräknat enligt en viss beräkningsmodell (E & Y:s modell) borde uppgå till en viss summa men att denna summa inte finns redovisad som en belastning av resultatet som den borde för att konkurrensneutralitet skall uppnås vid bl.a. hyressättning. Linklaters verkar mena att detta agerande kan förklaras av att kom-
Bilaga 6 SOU 2007:38
188
munerna har för lågt avkastningskrav på de kommunala bostadsföretagen men tycks i alla fall justera den aktuella summan till en något lägre summa med hänsyn tagen till faktiska utdelningar.
Såsom framgått av avsnitt 4.2.4.2 är en av förutsättningarna för att en åtgärd skall klassificeras som statligt stöd att det är fråga om en överföring av offentliga medel. Härvidlag skulle olika tolkningar kunna göra sig gällande. Å ena sidan skulle man kunna se paralleller med EG-domstolens avgörande i mål C-189/91, Petra Kirshammer-Hack. Såsom redogjorts för i avsnitt 4.2.4.2 var bakgrunden i det aktuella målet att små företag hade undantagits från den nationella lagstiftningen om skydd för arbetstagare mot orättvis uppsägning. Undantaget innebar i sin tur att små företag samtidigt befriades från att betala ersättning vid socialt orättfärdiga uppsägningar samt från sådana processkostnader som var förknippade med processer med anledning av uppsägningar. Den fråga som den nationella domstolen ställde till EG-domstolen gällde om en sådan lagstiftning var förenlig med artikel 92.1. Enligt EG-domstolen var det inte fråga om statligt stöd enligt artikel 92.1 (87.1) eftersom det inte fanns någon överföring av offentliga resurser.
98
På motsvarande sätt skulle man kanske kunna argumentera för att de kommunala bostadsföretagen som grupp är undantagna kravet på att göra vinst och mot den bakgrunden skulle det kunna anses naturligt om de inte har så stort eget kapital. En naturlig följd av resonemanget (och i linje med rättsfallet Petra Kirshammer-Hack) blir att de också därmed slipper kostnader knutna till eget kapital.
Å andra sidan skulle man kanske trots att det vid ett första påseende inte framstår som om det är fråga om någon överföring av offentliga medel i den bemärkelsen att de allmännyttiga bostadsföretagen erhåller medel från det offentliga ändå kunna hävdas att kravet på överföring är uppfyllt. Såsom nämndes i avsnitt 4.2.4.2 kan det vara fråga om överföring trots att det inte skett en fysisk förflyttning av medel om det framgår att de aktuella medlen inte kan ses som företagens normala resurser utan som statens resurser. Den prövning som alltså verkar krävas här är en bedömning om vem som egentligen ”äger” det egna kapitalet. Såvitt jag har förstått är det kommunen som äger det fria egna kapitalet om det är kommunen som äger alla aktier i det kommunala bostadsföretaget. I linje med det resonemang som EG-domstolen för i avgörandet i mål C-83/98 P Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen
99
98
Mål C-189/91 Petra Kirshammer-Hack mot Nurhan Sidal [1993] ECR I-6185.
99
Mål C-83/98P Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen [2000] ECR I-3271.
Bilaga 6
189
skulle man kanske kunna hävda att ett avstående från kommunens sida från ett reglerat krav på viss utdelning av fritt eget kapital skulle kunna uppfylla kravet på en överföring av offentligt kapital. Hur sannolik en sådan bedömning är dock svår att uppskatta. Kanske skulle ett sådant resonemang även innebära att lagen om begränsad utdelning till kommunen som finns skulle anses problematisk utifrån statsstödsreglerna.
I sammanhanget skall dock poängteras att motsvarande möjlighet till begränsad utdelning såvitt jag har förstått också finns för andra företag enligt 32 kap i ABL. Det skulle i så fall innebära att selektivitetskriteriet inte skulle vara uppfyllt och i så fall bör inte lagen om begränsad utdelning anses som problematisk med beaktande av artikel 87.1.
Däremot innebär de reducerade kostnaderna för eget kapital troligen en förmån i linje med t.ex. kommissionens resonemang i kommissionsbeslut 2002/937/EC rörande stöd till vissa försäkringsbolag på Åland, i vilket kommissionen uttalade att avlyfta kostnader (lättnad från skatt i det aktuella ärendet) ”confers an advantage on a company by enabling it to retain a greater proportion of its profits either for distribution to its members or shareholders or for reinvestment and therefore confers an advantage on eligible companies”.
100
Härutöver tror jag mot bakgrund av hur kommissionen argumenterar i t.ex. sitt beslut E2/2005 (Ex. NN 93/02) – Funding of housing associations – The Netherlands, att både konkurrenskriteriet och samhandelskriteriet anses uppfyllt.
Mot den bakgrunden verkar det finnas en viss risk för att de reducerade kostnaderna för eget kapital skulle kunna anses utgöra statligt stöd. När det gäller lagen om begränsad utdelning är frågan om selektivitetskriteriet kan anses uppfyllt.
5.2.2.2.4 Reducerade kostnader i form av otillräckliga avskrivningar
E & Y utgår ifrån att kravet på avskrivningar bör ligga på 2 %. Mot den bakgrunden anser E & Y att flertalet kommunala bostadsföretag gör för låga avskrivningar. Möjligheten att göra låga avskrivningar tycks också sammanhänga med kommunens låga avkastningskrav.
100
Kommissionsbeslut 2002/937/EC av den 10 juli 2002 angående ”the aid scheme implemented by Finland for Åland Islands” captive insurance companies, OJ L 329, 5.12.2002, s. 22–29, punkt 36.
Bilaga 6 SOU 2007:38
190
Inledningsvis kan jag bara konstatera att jag har uppfattat att kostnader för avskrivningar egentligen skall finnas med som post i uträkningen på vad självkostnaden är enligt självkostnadsprincipen, vilket torde kunna utgöra ett problem i sig. Frågan är dock om åtgärden utgör statligt stöd enligt artikel 87.1.
När det gäller reducerade kostnader i form av otillräckliga avskrivningar är de troligen att anse som en förmån i enlighet med det resonemang som fördes ovan om reducerade kostnader för eget kapital. När det gällde resonemanget om reducerade kostnader för eget kapital nämndes dock att det mot bakgrund av att kommunerna inte får bedriva näringsverksamhet med vinst kanske kunde anses naturligt att de allmännyttiga bostadsföretagen inte har så stort eget kapital och att det därmed inte är konstigt om de också har lägre kostnader för eget kapital. Motsvarande koppling tycks dock inte föreligga när det gäller reducerade kostnader för avskrivning. För det första finns det såsom jag har uppfattat det inga tecken på att kommunerna genom särskilda regler eller beslut sanktionerat otillräckliga avskrivningar. Mot den bakgrunden har jag svårt att se att finns en sådan koppling mellan kommunerna och de kommunala bostadsföretagen som krävs för att kravet på ”imputable to the State”, som behandlades i avsnitt 4.2.4.2, skall anses uppfyllt. För det andra men med reservation för att jag inte är ekonom och kanske helt har missuppfattat detta innebär en otillräcklig avskrivning såvitt jag kan bedöma att kostnaden redovisningsmässigt skjuts på framtiden. Således borde det betyda att det redovisade fria egna kapitalet blir större. Mot den bakgrunden framstår det inte som om de otillräckliga avskrivningarna innebär en ökad ekonomisk börda för kommunerna. En annan sak är dock att otillräckliga avskrivningar inte fungerar i längden och att den faktiska kostnaden måste hanteras förr eller senare. Om kostnaden när den uppstår täcks genom stöd eller korssubventionering kan det i ett sådant läge uppstå problem med stödreglerna.
5.2.2.3 Sammanfattning
Sammanfattningsvis är det troligt att de så kallade driftsstöden skulle anses utgöra statligt stöd vid en prövning. Härutöver finns det risk för att åtminstone ett par fall av kommunal borgen kan anses utgöra statligt stöd. Även reducerade kostnader för eget kapital eventuellt skulle kunna klassificeras som statligt stöd medan reducerade
Bilaga 6
191
kostnader i form av otillräckliga avskrivningar i sig troligen inte anses utgöra statligt stöd.
5.2.3 Altmark
Det framgår av avsnitt 4.4 att EG-domstolen har kommit fram till att en ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandhållit för att fullgöra skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster inte skall anses utgöra en sådan statlig stödåtgärd som avses i artikel 87.1.
101
Nästa steg i
analysen måste därför vara att bedöma om de åtgärder som vid en prövning skulle kunna anses utgöra stöd enligt prövningen i avsnitt 5.2.2.2.2–5.2.2.2.4 uppfyller de så kallade Altmark-kriterierna. Som nämndes i avsnitt 4.4 är det första av dessa villkor att det mottagande företaget faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandhålla allmännyttiga tjänster och dessa skyldigheter skall vara klart definierade.
Av en PM författad av bostadsenheten på Finansdepartementet 02-10-16 framgår det att den svenska regeringen inte anser att de kommunala bostadsföretagen kan anses ha givits i direkt uppdrag att genomföra den sociala bostadspolitik som de faktiskt gör. Däremot menar man i PM:en att en sådant uppdrag får anses finnas indirekt genom formuleringarna i bl.a. Sveriges grundlag, socialtjänstlagen, lagen om kommunernas bostadsförsörjningsansvar, jordabalkens regler om bruksvärdesprövning och lagen om allmännyttiga bostadsföretags regler om tillståndsplikt vid försäljning av kommunala bostadsföretagsfastigheter.
Om kommissionen skulle godta ett sådant resonemang är svårt att bedöma men troligen faller det hela ändå på nästa Altmarkvillkor som säger att de kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas skall vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt så att det kan undvikas att ersättningen medför att det mottagande företaget gynnas ekonomiskt i förhållande till konkurrerande företag. Såvitt jag har uppfattat det svenska systemet finns det inga sådana i förväg fastställda objektiva och öppna kriterier.
101
Mål C-280/00 Altmark Trans GmbH och Regierungspräsidium Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, REG. 2003, s. I-7747; förenade målen C-34–38/01, Enirisorse SpA mot Ministero della Finanze [2003] ECR I-14243.
Bilaga 6 SOU 2007:38
192
Således framstår det inte som sannolikt att de åtgärder som är aktuella här undgår att klassificeras som stöd enligt artikel 87.1 med hänvisning till Altmark-kriterierna.
5.2.4 I enlighet med kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 – ingen anmälan
5.2.4.1 Inledning
Om åtgärden uppfyller kriterierna i artikel 87.1 och Altmarkkriterierna inte är uppfyllda är huvudregeln att åtgärden måste anmälas till kommissionen i förväg. Det finns dock ett antal undantag från denna skyldighet. De grundläggande undantagen nämns i avsnitt 3.2.1. Här nämns bl.a. det undantag som framgår av kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i EGfördraget.
102
Av beslutet framgår att kompensation för utförandet av tjänster av allmänt intresse som inte uppfyller Altmark-kriterierna ändå under vissa omständigheter kan undantas från stödreglerna i enlighet med artikel 86.2. Om nämnda omständigheter föreligger behöver åtgärden inte heller anmälas till kommissionen i förväg. De omständigheter som måste föreligga är följande. Stödet/kompensationen i fråga måste ha till ändamål att tillförsäkra utförandet av sådana tjänster av allmänt intresse som avses i artikel 86. Uppdraget och uppdragstagarens kostnader måste framgå av någon typ av dokument. Stödet får inte överstiga vad som är nödvändigt för att täcka vissa eller alla kostnader för utförandet av den aktuella tjänsten. I sammanhanget kan hänsyn tas till särskilda kostnader för företag i artikel 87.3 a) eller c)-regioner. Vidare krävs det att det är fråga om små stödbelopp till mottagare med begränsad omsättning och att stödet inte påverkar vare sig utvecklingen av handeln eller konkurrensen.
102
Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpning av artikel 86.2 i EGfördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s. 67–73.
Bilaga 6
193
5.2.4.2 Tjänster av allmänt intresse?
När det gäller bedömningen av vad som skall anses utgöra tjänster av allmänt intresse uttrycks det i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget att det följer av praxis att eftersom det saknas lagstiftning på gemenskapsnivå ges medlemsstaterna ett stort tolkningsutrymme. Mot den bakgrunden är det upp till medlemsstaterna att bedöma vilka tjänster som skall anses vara tjänster av allmänt intresse. Kommissionen ser det endast som sin uppgift att säkerställa att dessa regler inte tillämpas uppenbart felaktigt.
Utgångspunkten i lag 2002:102 om allmännyttiga bostadsföretag är att kommunala bostadsföretag som drivs utan vinstsyfte och som i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt per definition är allmännyttiga. Mot bakgrund av att det är upp till medlemsstaten att bedöma vilka tjänster som kan anses som tjänster av allmännyttigt intresse och att kommunala bostadsföretag enligt svensk lag anses som allmännyttiga är det i och för sig inte orimligt att utgångspunkten för svenskt vidkommande borde kunna vara att de tjänster som de kommunala bostadsföretagen erbjuder är av sådant slag att de omfattas av formuleringarna i artikel 86.2.
Som nämndes ovan är det dock ett krav att det är fråga om små stödbelopp till mottagare med begränsad omsättning och att stödet inte påverkar vare sig utvecklingen av handeln eller konkurrensen. Även om man inte utgår ifrån den uträkning som E & Y har gjort är det troligen så att mottagarna, dvs. de kommunala bostadsföretagen har en mer omfattande omsättning än som anses acceptabel för att undantag skall gälla enligt artikel 86.2 på den grunden.
Det framgår emellertid av kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget att sjukhus och bostadsföretag som sysslar med ”social housing” som utför tjänster av allmänt intresse är av så speciell karaktär så att det måste beaktas. I synnerhet skall hänsyn tas till att dessa företag kan ha mycket stor omsättning utan att det för den skull finns någon särskilt stor risk för att konkurrensen snedvrids. Mot den bakgrunden behöver stöd/kompensation till sjukhus och företag som sysslar med ”social housing” och som utför tjänster av allmänt intresse inte anmäla sådana stöd i förväg. Frågan blir då om de svenska kommunala bostadsföretagen sysslar med social housing på det sätt som förut-
Bilaga 6 SOU 2007:38
194
ses i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget.
Av PM 2002-10-16 framgår det att den svenska bostadspolitiken och bostadsmarknaden skiljer sig från den som finns i många andra länder eftersom det i Sverige inte finns bostäder eller bostadsföretag som primärt är till för dem som inte kan få tillgång till en bostad på den normala marknadens villkor – så kallad ”social housing”. I stället, framhålls det i PM:en, har samhällets regelverk och stöd byggts upp utifrån utgångspunkten att bostadsmarknaden generellt skall kunna erbjuda bostäder till alla medborgare oavsett inkomst, familjestorlek eller social ställning. Eftersom det är uppenbart att de svenska kommunala bostadsföretagen ägnar sig åt mer än bara ”social housing” är det inte sannolikt att kommissionen kommer att acceptera ett undantag i enlighet med kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 på den grunden. Härmed undgår inte heller åtgärden anmälningsplikten. Ett sådant resonemang får ytterligare stöd av kommissionens argumentation i beslutet rörande det holländska ärendet E 2/2005 – Funding of housing associations.
103
Det holländska ärendet rörde stöd till kommunala bostadsföretag. De olika stödformerna är egentligen inte av intresse i det här sammanhanget och berörs därför inte närmare nu. Av ärendet framgår emellertid att Holland har ett system som liknar det svenska i så måtto att de kommunala bostadsföretagen erbjuder bostäder inte bara till socialt utsatta, utan även till personer med högre inkomst. I punkt 45 nämner kommissionen ett antal åtgärder som den holländska staten måste företa för att de olika stöden skall anses förenliga med den gemensamma marknaden. En av åtgärderna är att det allmännyttiga bostadssystemet måste begränsas till att omfatta socialt utsatta hushåll.
Även om Sverige skulle lyckas argumentera på ett sätt som innebär att man kommer runt dessa inledande bekymmer krävs som nästa moment enligt artikel 86.2 att uppdraget och uppdragstagarens kostnader måste framgå av någon typ av dokument. Förutom att det, som redan framgått ovan, saknas sådana dokument, blir troligen uppdragets och uppdragstagarens kostnader svåra att påvisa. Enligt Norberg måste ett allmännyttigt bostadsföretag som skall konkurrera med privata hyresvärdar om andra hyresgäster än de socialt utsatta, ha ersättning både för faktiska kostnader och för
103
Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005.
Bilaga 6
195
den statussänkning som de kommunala bostadsföretagens sociala ansvar innebär.
104
Eftersom ersättningen för statussänkningen, så-
som Norberg påpekar, inte sannolikt kan värderas objektivt blir därmed de kommunala bostadsföretagens totala kostnader för deras uppdrag svåra att påvisa.
Mot denna bakgrund är rimligen det mest troliga att det svenska systemet inte skulle undantas från anmälningsplikten i enlighet med kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget och inte heller efter vederbörlig anmälan till kommissionen medges undantag.
5.2.5 Anmälan
De åtgärder som verkar uppfylla kriterierna i artikel 87.1, dvs. de olika driftsstöden, troligen vissa av fallen av reducerade lånekostnader samt eventuellt fall av reducerade kostnader för eget kapital borde alltså ha anmälts till kommissionen i förväg om de infördes efter Sveriges inträde i EU. Om de infördes innan Sverige blev medlemmar i EU borde de ha tagits upp vid medlemsskapsförhandlingarna. Distinktionen är avgörande för om de aktuella stödåtgärderna definieras som nytt eller befintligt stöd, vilket i sin tur är av betydelse för om återkrav kan komma ifråga. Befintligt stöd kan nämligen aldrig återkrävas. Även om befintliga stödåtgärder borde ha tagits upp vid medlemsskapsförhandlingen för att få klassificeras som ”befintligt stöd” verkar kommissionen dock inte ställa det som krav för att betrakta stöd lämnat före inträdet i EU som befintligt stöd och därmed icke återkrävbart. Se t.ex. kommissionens resonemang i det svenska ärendet angående återkrav av stöd i form av reducerad energiskatt.
105
5.2.6 Undantag
5.2.6.1 Inledning
Efter vederbörlig anmälan enligt artikel 88.3 i fördraget och artikel 2 i förordning 659/1999 eller som ett led i kommissionens skyldighet att bevaka medlemsstaternas befintliga stöd enligt artikel 88.1 i
104
Norberg, Konkurrenslagstiftning och bostadspolitik, 1999, Juristförlaget i Lund, s. 50.
105
Kommissionsbeslut av den 30 juni 2004 om stödordning som Sverige genomfört för befrielse från skatt på energi.
Bilaga 6 SOU 2007:38
196
fördraget och artikel 17 i förordning 659/1999 behöver kommissionen avgöra a) om den aktuella stödåtgärden verkligen, alternativt numer, utgör stöd enligt artikel 87.1 och b) om den aktuella stödåtgärden i så fall kan undantas mot bakgrund av något av de undantag som fördraget erbjuder (inklusive kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget). Kan åtgärden efter vederbörlig anmälan inte undantas på någon av de undantagsgrunder som finns i fördraget fattar kommissionen antingen ett negativt eller under vissa omständigheter ett villkorat beslut. Är det i stället fråga om en stödåtgärd inom ramen för kommissionens löpande bevakning blir resultatet i stället ett beslut som kräver att medlemsstaten upphör eller ändrar stödåtgärden.
5.2.6.2 Undantag enligt artikel 86.2
En möjlighet till undantag finns i artikel 86.2 som redan berörts i andra sammanhang. En åtgärd som inte uppfyller Altmark-kriterierna och därmed alltså klassificeras som statligt stöd enligt artikel 87.1 och som inte uppfyller kriterierna i kommissionens beslut om tillämpningen av artikel 86.2 och som därmed inte är undantagna från anmälningsplikten, kan fortfarande efter vederbörlig anmälan eller som ett led i den löpande granskningen motiveras med artikel 86.2 som grund. Av gemenskapens rambestämmelser angående statligt stöd i form av kompensation för allmännyttiga tjänster framgår som redan redogjorts för i avsnitt 4.5.2 att ett antal kriterier måste vara uppfyllda för att en åtgärd skall kunna motiveras med artikel 86.2 som grund.
106
Det första kriteriet är att
det mottagande företaget faktiskt fått i uppdrag att utföra en viss uppgift. Denna uppgift måste vara formulerad i ett eller flera offentliga dokument. Detta eller dessa dokument måste innehålla bestämmelser om:
• the precise nature and the duration of the public service obligations,
• the undertakings and territory concerned,
• the nature of any exclusive or special rights assigned to the undertaking,
• the parameters for calculating, controlling and reviewing the compensation,
• the arrangements for avoiding and repaying any overcompensation.
106
Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster, EGT C 297, 29.11.2005, s. 4–7.
Bilaga 6
197
Härutöver innehåller rambestämmelserna regler om hur stor kompensationen får vara i förhållande till kostnaderna, vilka kostnader och intäkter som får beaktas och vad som avses med rimlig vinst eftersom kompensationen får innehålla rimlig vinst. Det framgår av samma regelverk att företag som bedriver både sådana tjänster av allmänt intresse som uppfyller här behandlade kriterier och tjänster som faller utanför definitionen ”allmännyttiga tjänster” som avses här måste sköta sin redovisning i enlighet med direktiv 80/723/EEC, dvs. transparensdirektivet.
Med hänvisning till kommissionens uttalande i det holländska ärendet E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands, verkar det, såsom redan fastställts i avsnitt 5.2.4.2, dock inte särskilt sannolikt att de svenska kommunala bostadsföretagen anses utföra tjänster av allmänt intresse.
107
Härutöver
finns det ett krav på att det finns ett uppdrag till de kommunala bostadsföretagen att faktiskt utföra de allmännyttiga tjänsterna. Om kommissionen skulle acceptera det svenska upplägget är osäkert. Vidare krävs för undantag enligt artikel 86.2 att inkomster och kostnader kopplade till den allmännyttiga tjänsten kan fastställas samt en prövning om stödet är proportionellt i förhållande till nettokostnaderna. För att fastställa inkomster och kostnader kopplade till den allmännyttiga tjänsten är det tydligt att det finns ett krav på separat redovisning i enlighet med transparensdirektivet.
108
När det gäller proportionalitet framgår det av det
holländska ärendet att om verksamheten delades upp på bostadsförsörjning till socialt utsatta i ett bolag och bostadsförsörjning till andra med högre inkomst i andra bolag så måste vinsten i de senare återinvesteras i det förra bolaget för att konkurrensen inte skall snedvridas. Vidare skall vid ersättning för de allmännyttiga tjänsterna hänsyn tas till dessa vinster. Resonemanget skulle kunna vara av betydelse vad gäller koncerner i Sverige.
Utan förändringar i det svenska systemet skulle undantag enligt artikel 86.2 enligt min bedömning troligen inte beviljas. Frågan är då om kommissionen kan förväntas undanta åtgärderna enligt artikel 87.2 eller 3.
107
Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005.
108
Ibid.
Bilaga 6 SOU 2007:38
198
5.2.6.3 Undantag enligt artikel 87.2 a)
Med tanke på att syftet med det svenska bostadssystemet med allmännyttiga bostadsföretag och hyresregleringssystemet är att enskilda skall ha tillgång till bostäder till rimliga kostnader skulle det kunna hävdas att det är den enskilda som gynnas av systemet och att systemet därför skulle kunna undantas med artikel 87.2 a) som grund.
Stöd som delvis går till enskilda för boende har behandlats av kommissionen i ärendena NN 497/01 – Grants for Owner Occupation – United Kingdom,
109
N 239/02 – Partnership Support
for Regeneration – United Kingdom
110
och i kommissionens utkast
till beslut i ärendet N 343/2005 – Support for the revalorisation of Prefabs – Czech Republic.
111
I det två första understryker kommis-
sionen att stöd till enskilda normalt inte faller under artikel 87.1. I kommissionens utkast till beslut i det sistnämnda ärendet tillägger kommissionen att
… even if all the aforementioned conditions of Article 87 (1) EC are met, in case the ”aid is granted directly to consumers and provided that such aid is granted without discrimination related to the origin of the products concerned”, such aid shall be compatible with the common market pursuant to Article 87(2) (a) EC.
I samtliga fall kommer dock kommissionen fram till att åtgärden faller under artikel 87.1 eftersom även andra ekonomiska aktörer kan ta emot stöd. I det tjeckiska ärendet noterar kommissionen att åtgärden skulle kunna undantas med artikel 87.2 a) som grund men kommer fram till att den inte är tillämplig. Några närmare skäl anges inte. Det som dock är gemensamt för samtliga ärenden är att det visserligen är enskilda som gynnas av åtgärderna men det är inte de som primärt är stödmottagare, åtminstone inte helt och hållet.
Sannolikheten är nog ganska stor att kommissionen skulle resonera på motsvarande sätt beträffande det svenska systemet.
109
Kommissionsbeslut i ärende NN 497/01 – Grants for Owner Occupation- United Kingdom (Scotland), C(2001)3459fin, Brussels, 13.11.2001.
110
Kommissionsbeslut i ärende N 239/02 – Partnership Support for Regeneration – United Kingdom, C(2002)1641, Brussels, 24.05.2002.
111
Utkast till kommissionsbeslut i ärende N 343/2005 – Support for the revalorisation of Prefabs – Czech republic, C(2006) D/ ..., Brussels …
Bilaga 6
199
5.2.6.4 Undantag enligt artikel 87.3
Viktiga faktorer vid avgörandet av om en viss stödåtgärd kan undantas enligt artikel 87.3 är vilken kategori stöd det är fråga om. I det här aktuella fallet är det fråga dels om ett antal typer av stöd som redan av namnet avslöjar att de faller inom kategorin ”driftstöd”, dels stöd i form av reducerade lånekostnader och eventuellt stöd i form av reducerade kostnader för eget kapital. Om stödet i form av reducerade lånekostnader samt de reducerade kostnaderna för eget kapital inte är kopplade till vissa investeringar är det troligaste att även dessa stödformer kommer att kategoriseras som driftstöd. Möjligheterna att få undantag för driftstöd är som redan nämnts mycket begränsade. Det framgår av punkt 32 i riktlinjerna om direkt beskattning att:
Driftsstöd är i princip förbjudet. Kommissionen godkänner för närvarande sådant stöd endast i undantagsfall och på vissa villkor, till exempel inom varvsindustrin och för vissa stöd till förmån för miljöskydd (19) samt i regioner som beviljas undantag enligt artikel 92.3 a, däribland bland annat regioner i de yttersta områdena, under förutsättning att stödet är vederbörligen motiverat och att dess nivå står i förhållande till de handikapp som det är avsett att kompensera för (20). Driftsstöd måste (med undantag av de två stödkategorier som nämns nedan) i princip vara avtagande och begränsade i tiden. För närvarande kan driftsstöd även godkännas i form av transportstöd i regionerna i de yttersta områdena och i vissa mycket glesbefolkade nordliga regioner som lider av allvarliga handikapp vad gäller åtkomlighet. Driftsstöd får inte beviljas om det utgör stöd för att främja export mellan medlemsstaterna. Statligt stöd till förmån för sjötransport omfattas av särskilda regler för denna sektor (21).(sic)
112
Eftersom Sverige inte har några a)-regioner samt att det inte är fråga om stöd till skydd för miljön eller transportstöd framstår sannolikheten för att kommissionen efter vederbörlig anmälan skulle ha undantagit de aktuella stödåtgärderna som små. Mot samma bakgrund är risken stor att kommissionen i det fall de aktuella åtgärderna är att betrakta som befintliga, inom ramen för sin bevakning av befintliga stöd kommer att kräva att Sverige (kommunerna) upphör eller ändrar sina stödåtgärder. Är stödåtgärderna att betrakta som nytt stöd är risken för krav på återkrav uppenbar.
112
Kommissionens meddelande om tillämpning av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag, EGT C 384, 10.12.1998, s. 3–9.
Bilaga 6 SOU 2007:38
200
Om det kunde fastställas att en viss stödåtgärd istället är kopplad till en viss eller vissa investeringar skulle dock kommissionen ha kunnat godkänna stödåtgärden i enlighet med artikel 87.3 c). I så fall blir nästa steg att klargöra stödåtgärdens ändamål. Kommissionens har utfärdat olika riktlinjer för olika stödändamål, enligt vilka stöd till investeringar ofta godkänns under vissa villkor. Finner kommissionen att en befintlig åtgärd som är kopplad till en viss investering är i enlighet med någon av kommissionens riktlinjer kommer kommissionen sannolikt inte att ställa krav på att medlemsstaten skall upphöra eller ändra åtgärden. Om det istället är fråga om en ny åtgärd som inte anmälts faller i ett sådant här fall risken för återkrav eftersom återkrav inte skall begäras om stödåtgärden kan anses förenlig med den gemensamma marknaden.
5.2.7 Sammanfattning
Sammanfattningsvis finns det en risk för att här aktuella åtgärder skulle anses som statligt stöd enligt artikel 87.1 och som skulle ha anmälts under förutsättning att inte stödnivåerna faller under de minimis-trösklarna. Vidare föreligger det en sannolik risk för att det aktuella åtgärderna inte skulle anses förenliga med den gemensamma marknaden. Kommissionens troliga åtgärder beror på om stöden betraktas som befintliga eller nya stöd. Om stödåtgärderna anses som befintliga stöd (dvs. stöd som fanns redan innan Sverige blev medlem i EU) finns det anledning att tro att kommissionen skulle kräva att Sverige upphör eller ändrar sitt system utan att begära återkrav. Om stöden klassificeras som nya stöd finns det dock risk för krav på Sverige att kräva tillbaka det stöd som de kommunala bostadsföretagen har ansetts erhållit.
5.2.8 Alternativ
I uppdraget ingick att ta ställning till frågan om utgången skulle se annorlunda ut om
1) de kommunala bostadsföretagen i Sverige endast bedrev bostads-
försörjning för socialt utsatta, och 2) de kommunala bostadsföretagen bedrevs enligt mer marknads-
anpassade villkor, t.ex. medge större utdelningar (dvs. medge att de kommunala bostadsföretagen gick med vinst)
Bilaga 6
201
I enlighet med kommissionens resonemang i det holländska respektive det irländska ärendet
113
framstår det som sannolikt att
utfallet skulle kunna bli ett annat om de kommunala bostadsföretagen endast engagerar sig i bostadsförsörjning för socialt utsatta. Det bör dock betonas att det finns ett antal andra villkor som måste vara uppfyllda för att antingen Altmark-kriterierna, kriterierna enligt kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 eller villkoren i artikel 86.2 skall anses uppfyllda.
Det andra alternativet som jag ombads ta ställning till var om problemen med stödreglerna skulle förändras om de kommunala bostadsföretagen skulle bedrivas enligt mer marknadsanpassade villkor. Eftersom detta alternativ innehåller en mängd tänkbara scenarier är det mycket svårt att ge ett uttömmande svar. Generellt kan dock sägas att om verksamheten bedrivs helt enligt marknadsmässiga villkor med möjligheter till vinst och marknadsmässig utdelning utan något stöd från kommunen så skulle troligen stödreglerna inte aktualiseras. En annan fråga är dock om ett sådant alternativ skulle vara möjligt enligt KL.
Ett mellanting av dessa två alternativ där de kommunala bostadsföretagen får ta emot kompensation från kommunen för försörjning av bostäder för socialt utslagna samt erbjuda bostäder till marknadspris till personer med högre inkomst skulle kanske accepteras i enlighet med kommissionens beslut i det holländska ärendet om kriterierna i artikel 86.2 ansågs uppfyllda. I sammanhanget bör dock noteras att det i det holländska ärendet var fråga om att det ibland fanns ett överskott på bostäder som inte kunde hyras ut till socialt utslagna och därför hyrdes ut till personer med högre inkomst. Uthyrning till personer med högre inkomst tycks ha accepterats av kommissionen med hänsyn till att det skulle kosta för mycket att låta bostäderna stå outhyrda.
114
Eftersom det svenska
systemet i grunden ändå måste anses ha ett annat upplägg är det tveksamt om en sådan mellantingslösning skulle accepteras enligt artikel 86.2.
113
Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005; kommissionsbeslut i ärende N 209/2001 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency, SG (2001)D/289528, Brussels, 03.07.2001.
114
Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005, punkt 39.
Bilaga 6 SOU 2007:38
202
5.3 Statliga stöd i form av upprättandet av Bostadsdelegationen och SBN
5.3.1 Övergripande om systemet
115
1998 inrättade staten Bostadsdelegationen. Bostadsdelegationen hade som uppgift att hantera frågor om stöd till kommuner med övermäktiga åtaganden för boendet. Initiativet att inrätta Bostadsdelegationen skall enligt PM 2002-10-16 ses mot bakgrund av drastiskt minskad efterfrågan på bostäder i stora delar av landet samt det faktum att den kommunala ekonomin direkt är kopplad till bostadsföretagen p.g.a. av att kommunerna i regel har ställt kommunal borgen för de kommunala bostadsföretagen. Skälen till minskad efterfrågan på bostäder ute i landet berodde dels på strukturomvandling, innebärande stor utflyttning från många regioner och stor inflyttning till storstads- och högskoleregioner, dels på övergången till en låginflationsekonomi.
Bostadsdelegationen prövade under sin tid privata ansökningar om stöd från ett 90-tal kommuner, och avtal om stöd hade 2002-10-16 träffats med 40 kommuner. Utgångspunkten vid prövningen har varit kommunernas ekonomiska förutsättningar att hantera problemen. Genom delegationens verksamhet har omstruktureringsåtgärder av kommunala bostadsföretag för ca 3,4 miljarder kronor avtalats om, varav staten tillskjutit ca 2 miljarder kronor i stöd. De åtgärder som delegationen avtalat om med kommunerna handlar typiskt sett om en minskning av det kommunala bostadsföretagets bestånd av bostäder för att anpassa företaget till en marknadssituation med betydligt lägre efterfrågan, kapitaltillskott från ägaren till företaget, nedamortering av lån samt effektivisering av fastighetsförvaltningen, allt i syfte att skapa ekonomiskt hållbara företag. Det har också ingått i delegationens uppdrag att förhandla med kommunerna om utbyte av kommunal borgen för privata bostadsrättsföreningar mot statliga garantier. Utgångspunkten för åtgärderna har varit att stabilisera bostadsmarknaden lokalt utan att snedvrida konkurrensen.
Eftersom problemet med minskande efterfrågan visade sig bli ett större problem än man först insåg lades Bostadsdelegationen ned den 1 augusti 2002 och verksamheten övertogs av Statens bostadsnämnd. Statens bostadsnämnd (SBN) har som uppgift att i vissa
115
Hela redogörelsen för Bostadsdelegationens samt SBNs verksamhet är hämtad ur en PM från 2002-10-16 om statligt stöd till omstrukturering av kommunala bostadsföretag som är författad av finansdepartementets bostadsenhet.
Bilaga 6
203
fall ge de kommunala bostadsföretagen långsiktigt hållbara ekonomiska förutsättningar för en kostnadseffektiv bostadsförvaltning som är anpassad till den förväntade befolkningsutvecklingen. Stödet syftar till att minska kommunernas bördor när det gäller deras åtaganden för boendet i de fall kostnaden inte kan bäras av kommunen själv. Nämnden skall medverka till att kommunala borgensåtaganden för lån till bostadsrättsföreningar avvecklas. Eftersom erfarenheterna från Bostadsdelegationens verksamhet visade att fler åtgärder behövdes har SBN givits fler verktyg. Utöver möjligheten att lämna direkt statliga bidrag till kommunerna, medverka vid kommunens och det kommunala bostadsföretagets upplåning och förmedla statliga kreditgarantier kan det bli fråga om att staten övertar övertaliga fastigheter för utveckling eller avveckling samt att staten blir delägare i och tillskjuter kapitaltillskott till kommunala bostadsföretag.
Kommunerna ansöker om stöd hos SBN och nämnden prövar om förutsättningar för stöd föreligger. Härvid överlägger nämnden med kommunerna om lämpliga omstruktureringsåtgärder av bostadsföretaget. Om det blir aktuellt med stöd träffar nämnden avtal med kommunerna om statens medverkan vid omstrukturering av det kommunala bostadsföretaget och om villkor för stödet. Förutsättningarna för statligt stöd regleras i förordning (2002:664) om statligt stöd för vissa kommunala åtaganden för boendet, och instruktioner för nämnden finns i förordningen (2002:669) med instruktion för Statens bostadsnämnd.
Verksamheten för SBN har bedömts behöva pågå till 2010 och nämnden får under den tiden disponera över sammanlagt 3 miljarder kronor.
5.3.2 Prövning enligt artikel 87.1
5.3.2.1 Bostadsdelegationen
Enligt PM 2002-10-16 kunde bostadsdelegationen lämna stöd i form av kapitaltillskott, nedamortering av lån samt effektivisering av fastighetsförvaltningen. Samtliga åtgärder kan klassificeras som statligt stöd om kriterierna i artikel 87.1 är uppfyllda.
Det är ingen tvekan om att stödet har lämnats av staten eller med hjälp av statliga medel. När det gäller selektivitetskriteriet har det kriteriet ibland ansetts uppfyllt i och med att staten har delegerat
Bilaga 6 SOU 2007:38
204
befogenheten till vissa myndigheter att på skönsmässiga grunder bevilja stöd. För att selektivitetskriteriet inte skall anses uppfyllt i en sådan situation krävs det att myndigheten i sin stödprövning är underkastad tydliga och detaljerade regler som styr stödprövningen. Om selektivitetskriteriet inte anses uppfyllt på den ovan angivna grunden behöver det klargöras vem det är som är mottagare av stödet och vem det är som dra nytta av stödet. Detsamma är av intresse för prövningen av konkurrens- respektive samhandelskriteriet.
I de situationer det är kommunen och inte de kommunala bostadsföretagen som är mottagare av stöden måste därför relationen mellan de statliga insatserna, kommunens kostnader för bostadsåtagandet samt de kommunala bostadsföretagen undersökas närmare eftersom kommunen har andra åtagande som också medför kostnader som är betungande för kommunerna. Om Bostadsdelegationen t.ex. medger statligt stöd i någon form till en kommun och kommunen sedan med hjälp av dessa medel kan upprätthålla olika former av kommunala stödåtgärder till de kommunala bostadsföretagen kan även Bostadsdelegationens åtgärder klassificeras som stöd. Kommunen är i ett sådant fall bara en kanal för stödet till de kommunala bostadsföretagen. Således skulle de kommunala bostadsföretagen anses vara stödmottagare och de som gynnas av stöden. I enlighet med resonemangen i avsnitt 4.2.5–4.2.6 skulle troligen även konkurrenskriteriet och samhandelskriteriet anses uppfyllda.
Än mer renodlat skulle åtgärderna kunna delas upp i två led. I enlighet med ett sådant synsätt kan stödet från staten till kommunen ses som ett led och kommunens agerande gentemot de kommunala bostadsföretagen som ett annat led. I ett sådant resonemang skulle eventuellt kommunen, likhet med kommissionens synsätt i det irländska ärendet N 209/2001 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency – Ireland, kunna betraktas som en ekonomisk aktör som är aktiv inom bostadsmarknaden, även om servicen rent faktiskt handhas av de kommunala bostadsföretagen, eftersom det är kommunerna som har ansvar för bostadsförsörjningen.
116
Härvid skulle troligen selektivitetskriteriet, konkurrens-
kriteriet, förmånskriteriet och samhandelskriteriet anses uppfyllda i enlighet med argumentationen i avsnitt 5.2.2.
116
Kommissionsbeslut i ärende N 209/2001 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency, SG (2001)D/289528, Brussels, 03.07.2001.
Bilaga 6
205
I nästa led blir det således fråga om ett kommunalt stöd från kommunen till de kommunala bostadsföretagen som bedöms enligt samma parametrar som i avsnitt 5.2.
Mot den bakgrunden finns det en tydlig risk att fler av Bostadsdelegationens åtgärder skulle klassificerats som statligt stöd enligt artikel 87.1. Inrättandet av Bostadsdelegationen skulle troligen ha notifierats till kommissionen i förväg. Avsaknaden av notifiering innebär att Bostadsdelegationens verksamhet troligen var en otillåten stödordning. Det otillåtna i att åtgärden aldrig anmäldes kan inte i efterhand repareras utan är en brist som består. Däremot får kommissionens prövning av stödordningens förenlighet betydelse för om återkrav kan aktualiseras. Förenligheten behandlas dock gemensamt nedan i avsnitt 5.3.3 för både Bostadsdelegationens och SBN:s verksamhet.
5.3.2.2 SBN
Enligt PM 2002-10-16 kan SBN ge olika typer av stöd till kommunerna. T.ex. kan stöd ges i form av bidrag, statliga garantier, övertagande av bostäder eller hela fastighetsbestånd, statligt delägande av kommunala bostadsföretag samt kapitaltillskott till kommunala bostadsföretag. Alla dessa åtgärder skulle i princip kunna betraktas som statligt stöd om kriterierna för statligt stöd i artikel 87.1 är uppfyllda. Övertagandet av delägarskap i kommunala bostadsföretag utgör i sig inte en åtgärd som klassificeras som statligt stöd men såsom framgått tidigare kan agerandet som ägare innebära att det blir fråga om statligt stöd enligt artikel 87.1.
Motsvarande resonemang som anfördes angående en prövning av Bostadsdelegationens verksamhet i förhållande till artikel 87.1 kan föras här. Mot den bakgrunden skulle även SBNs verksamhet ha anmälts till kommissionen i förväg, vilket inte gjordes såvitt jag har förstått.
Anmälan skulle ha gjorts även med beaktande av Altmarkkriterierna och kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 eftersom konsekvenserna av att en åtgärd uppfyller Altmark-kriterierna eller kriterierna i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 fastslogs först under 2003 och framåt. Bostadsdelegationen inrättades 1998 och SBN 2002.
Bilaga 6 SOU 2007:38
206
Innan förenligheten med den gemensamma marknaden prövas skall det även här erinras om att vissa åtgärder kan anses acceptabla i enlighet med den ekonomiske investerarens princip.
5.3.3 Förenlighet med den gemensamma marknaden
I enlighet med prövningen i avsnitt 5.2.6.2 är risken stor för att åtgärderna inte kan undantas enligt artikel 86.2. Därmed måste grund för undantag finnas i andra regler.
Om inte åtgärderna är knutna till vissa investeringar anses troligen de flesta av dem som driftstöd. Som nämndes i avsnitt 4.6 och 5.2.6.4 är möjligheterna att få undantag för driftstöd i allmänhet små. Det är möjligt att kommissionen vid en prövning av det svenska systemet med Bostadsdelegationen och SBN skulle ta hänsyn till regionala omständigheter i linje med hur kommissionen resonerade i sitt utkast till beslut angående stödärende N 42/2004 – Real Estate Transfer Tax Exemption for Housing Companies in the Neue Länder – Germany, och som senare bekräftades i ett pressmeddelande från kommissionen den 24 november 2005.
117
Det
aktuella ärendet rörde tysk lagstiftning som medgav lättnader från fastighetsskatten för företag som fusionerade med eller övertog bostadsföretag i de tyska Neue Länder och som innebar övertagandet av ägande av mark i de tyska Neue Länder. Kommissionen godtog till slut sådana skattelättnader som var kopplade till de regioner i de tyska Neue Länder som var klassificerade som a)-regioner. Däremot accepterade kommissionen inte sådana skattelättnader som var kopplade till Berlin som klassificerades som en c)-region.
Det är möjligt att kommissionen i enlighet med regionala hänsynstaganden vid en prövning i enlighet med riktlinjer om regionalstöd skulle kunna ta hänsyn till vissa kommuners svårigheter när det gäller bostadsåtagandet i regioner i de yttersta områdena och i regioner i de nordligaste regionerna som är mycket glesbefolkade och som lider allvarliga handikapp vad gäller tillgänglighet trots att alla regioner i Sverige är c)-regioner. Ett sådant resonemang skulle dock troligen bara avse ett mindre antal kommuner. För att få klarhet i detta krävs dock närmare studier av
117
Utkast till kommissionsbeslut angående stödärende N 42/2004 – Real Estate Transfer Tax Exemption for Housing Companies in the Neue Länder – Germany, C (2004), Brussels och pressmeddelande IP/05/1465, Brussels, 24th November 2005, tillgängligt på kommissionens hemsida.
Bilaga 6
207
möjligheterna till stöd enligt regionalriktlinjerna. Jag har dock valt att inte ytterligare fördjupa mig i regionalstödsreglerna.
I sammanhanget är det också relevant att nämna kommissionens riktlinjer om undsättnings- och omstruktureringsstöd som har antagits för att förtydliga möjligheten till undantag i enlighet med artikel 87.3 c) vid undsättnings- och omstruktureringsstöd. De första riktlinjerna om undsättning och omstruktureringsstöd antogs 1994 men numer gäller riktlinjer som antogs 2004.
118
Utan att
gå in på riktlinjerna i detalj kan dock betonas att det i samtliga riktlinjer på området som gällt sedan 1994 finns detaljerade regler om hur undsättnings- och omstruktureringsstöd får se ut för att kunna godkännas av kommissionen. De krav som ställs är i allmänhet ganska krävande. Stöd till undsättning innebär att krisstöd kan lämnas till mottagaren men att stödet senare kan krävas tillbaka. Det främsta syftet med undsättningsstöd är enligt 2004 års riktlinjer att hålla ett ekonomiskt försvagat företag flytande under den tid som krävs för att utarbeta en omstrukturerings- eller likvidationsplan. Det är alltså fråga om en högst tillfällig hjälp som egentligen skall återbetalas.
119
Efter det att en omstruktureringsplan
har upprättats kan stöd för omstrukturering ges.
En omstrukturering skall enligt 2004 års riktlinjer grunda sig på en realistisk, enhetlig och omfattande plan som syftar till att återställa ett företags långsiktiga lönsamhet. Vanligtvis omfattar den ett eller fler av följande inslag: omorganisation och rationalisering av företagets verksamhet i syfte att göra det effektivare, vilket i allmänhet innebär att företaget avyttrar förlustbringande verksamheter, omstrukturerar de verksamheter vars konkurrenskraft kan återställas samt ibland diversifierar och satsar på nya lönsamma verksamheter. Finansiell omstrukturering (kapitaltillskott, skuldminskning) måste oftast följa på den fysiska omstruktureringen. Det betonas att omstrukturering enligt de aktuella riktlinjerna inte endast kan begränsas till finansiell omstrukturering utan att frågan om orsakerna till tidigare förluster utreds.
120
Enligt punkt 20 i 2004 års riktlinjer finns det i fråga om kris- och omstruktureringsstöd utrymme för regionala hänsynstaganden. Förutsättningarna för detta utvecklas i punkterna 55 och 56.
118
Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning om omstrukturering av företag i svårigheter, EGT C 244, 1.10.2004, s. 2–17.
119
Ibid, punkt 16.
120
Ibid, punkt 17.
Bilaga 6 SOU 2007:38
208
Att verkligen ta ställning till om undantag skulle medges enligt riktlinjerna om stöd till undsättning och omstrukturering i det här dokumentet är knappast görligt kanske främst med tanke på bristen på nödvändig information.
Kanske skulle en del av Bostadsdelegationens och SBN:s åtgärder godkännas antingen med regionalstödriktlinjerna eller undsättnings- och omstruktureringsriktlinjerna som grund. De åtgärder som inte skulle accepteras skulle dock klassificeras som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden. I båda fallen, dvs. både vad gäller Bostadsdelegationen och SBN, är det fråga om nya stöd eftersom de infördes efter det att Sverige blivit medlem i EU som borde ha anmälts till kommissionen i förväg. Eftersom anmälan inte gjordes i förväg och åtgärderna eventuellt inte, åtminstone inte i sin helhet, kan anses förenliga med den gemensamma marknaden finns det en uppenbar risk för att kommissionen vid en prövning skulle begära att staten respektive kommunerna måste återkräva stöden från de kommunala bostadsföretagen.
6 Korssubvention
Mot bakgrund av att kommunala koncerner nämns i underlaget till uppdraget kan det i sammanhanget vara av intresse att nämna att Förstainstansrätten i mål T-613/97, Ufex, DHL International, Federal express international och CRIE mot kommissionen,
121
slog
fast att även vissa fall av korssubvention kan utgöra statligt stöd. I det aktuella målet hade ett offentligt företag med monopolställning, La Poste, tillhandahållit sitt dotterbolag (som agerade på en konkurrensutsatt marknad) logistik- och försäljningsstöd till ett vederlag som var lägre än motsvarande vederlag skulle ha varit under normala marknadsförhållanden. Domstolen slog fast att detta utgjorde statligt stöd enligt artikel 92.1 (nu artikel 87.1)
Såsom framgått vid flera tillfällen finns det uttryckliga redovisningskrav i transparensdirektivet. Om transparensdirektivet efterlevs i kommunerna, de kommunala bostadsföretagen och eventuella kommunala koncerner eller inte är för mig okänt. I sammanhanget måste det dock ses som ett steg i rätt riktning att det i Sverige
121
Mål T-613/97 Union française de l’express (Ufex), DHL International, Federal express international (France) och CRIE mot Europeiska kommissionen [2000] ECR II-4055, punkt 64–78.
Bilaga 6
209
tycks gälla en princip om att självkostnadsprincipen skall gälla på företagsnivå. En sådan regel torde motverka risken för korssubvention.
7 Avslutande kommentarer
Den övergripande frågan som jag fick i uppdrag att besvara var om systemet med kommunala bostadsföretag och det svenska hyressättningssystemet är förenligt med EG:s statsstödsregler. Genom genomgången i avsnitt 3 och 4 påvisas att det svenska systemet med allmännyttiga bostadsföretag som bostadsförsörjande enheter som sådana inte framstår som något problem ur statsstödperspektiv. Med hänvisning till utfallet i det s.k. S:t Eriksmålet, som nämndes i avsnitt 2.4, av vilket det framgick att hyrorna inte väsentligen får understiga självkostnaderna för den aktuella fastigheten framstår inte heller hyresnivåregleringen på ytan som något generellt problem utifrån EG:s statsstödsregler. Såsom påpekas i avsnitt 5.1 skulle man i det avseendet kunna dra paralleller mellan det svenska bostadssystemet och det system som var för handen i mål C-379/98 Preussen Elektra som diskuterades i avsnitt 4.2.4.2, dvs. det faktum att den nationella lagstiftningen innebär en omfördelning av kostnader för att uppnå vissa politiska mål innebär i sig inte att systemet anses oförenligt med artikel 87.1.
Det kan konstateras att det som tycks skapa problem är den breda verksamhet de allmännyttiga bostadsföretagen är satta att bedriva betraktat tillsammans med frågan om de allmännyttiga bostadsföretagen faktiskt täcker sina kostnader enligt självkostnadsprincipen. Härutöver blir det intressant att undersöka om de allmännyttiga bostadsföretagen om de inte täcker sina kostnader istället på olika sätt tar emot stöd eller korssubventioner. Kombinationen av dessa olika faktorer kan leda till problem. Eftersom det har varit svårt att klargöra vad självkostnadsprincipen egentligen innebär och huruvida de allmännyttiga bostadsföretagen faktiskt täcker sina kostnader samt att olika kommuner tycks agera på olika sätt i förhållande till sina bostadsföretag innehåller rättsutlåtandet inte några generella uttalanden om systemets förenlighet med EG:s statsstödsregler. Det som görs i avsnitt 5 är istället en stödprövning av de av bl.a. E & Y påstådda stödåtgärderna. Härav framgår att det finns åtgärder som sannolikt strider mot artikel 87.1. Vidare framgår det att ingen av åtgärderna verkar kunna undantas från anmäl-
Bilaga 6 SOU 2007:38
210
ningsplikten med hänvisning till vare sig Altmark-kriterierna, någon av kommissionens förordningar eller kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2. Någon eller några av åtgärderna kan kanske vid en prövning av kommissionen, beroende på åtgärdernas närmare innebörd, anses förenliga med den gemensamma marknaden, troligen inte mot bakgrund av artikel 86.2 eller 87.2 a) men eventuellt mot bakgrund av undantaget i artikel 87.3 c). I vissa sammanhang finns det även risk för att kommissionen vid en prövning skulle begära återkrav.
Mot denna bakgrund finns det som jag ser det anledning att se över det svenska bostads- och hyressättningssystemet.
Bilaga 6
211
Referenser
Litteratur
Aldestam, EC State aid rules applied to taxes – An analysis of the
selectivity criterion, Iustus förlag, 2005.
Bohlin, NO och kommunerna en kollision mellan kommunalrätt
och näringsrätt, FT 1986, s. 81-88.
Competition law in the European Communities, Vol. IIA, Rules
applicable to State aid, European Commission, 1995, s. 218.
D’Sa, European Community Law on State Aid, Sweet & Maxwell,
London, 1998.
Elfte konkurrensrapporten, 1981. Evans, EC Law of State aid, Clarendon Press, Oxford, 1997. Hancher, Ottervanger & Slot, EC State Aids, 2 ed. 1999. Lindquist, Kommunala befogenheter, 6:e uppl., Norstedts Juridik,
Stockholm, 2005.
Norberg, Yttrande över EG-rättens krav på den svenska hyres-
regleringen med anledning av målet Wåhlin fastigheter AB mot Lennart Nilsson m.fl., 2004.09.27.
Norberg, Konkurrenslagstiftning och bostadspolitik, 1999, Jurist-
förlaget i Lund.
PM från 2002-10-16 om statligt stöd till omstrukturering av
kommunala bostadsföretag som är författad av finansdepartementets bostadsenhet.
PM4 av 2006-04-21. Quigley and Collins, EC State Aid Law and Policy, Hart
Publishing, Oxford-Portland, 2003, s. 9.
Riberdahl, Kommunernas kompetens i fråga om näringslivet, FT
1994, s. 153–169.
Schina, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, ESC
Publishing Limited, Oxford, 1987.
Sjunde översikten över statligt stöd i Europeiska Unionen inom
tillverkningsindustrin och vissa andra sektorer, 1999.
Wyatt, Dashwood, Arnull and Ross, European Union Law,
4:e uppl., Sweet & Maxwell, London, 2000.
Bilaga 6 SOU 2007:38
212
Offentligt tryck
Svenskt
Gemenskapsrättsligt
Commission communication of 1988 on the method for the
application of Article 92(3)(a) and (c) to regional aid, (1988) OJ C 212/1, ändrade (1989) OJ C 78/5 och (1990) OJ C 163/6.
Commission communication to the Member States, OJ C 307,
13.11.1993, s. 3–20.
Gemenskapsramar för statligt stöd till forskning och utveckling,
EGT C 45, 17.02.1996, s. 5–16.
Riktlinjer för statligt stöd för regionala ändamål, EGT C 74,
10.03.1998, s. 9–18, ändrad lydelse i EGT C 288, 9.10.1999, s. 2 och EGT C 285, 9.9.2000, s. 5.
Riktlinjerna för statligt stöd för regionala ändamål, bilaga A till ett
brev till medlemsstaterna SG(98) D/1690 av den 24 februari 1998.
Kommissionens meddelande om tillämpningen av reglerna om
statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag, EGT C 384, 10.12.98, s. 3–9.
Rådets förordning (EG) nr 994/98 av den 7 maj om tillämpningen av
artiklarna 92 och 93 i Fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen på vissa slag av övergripande statligt stöd, EGT L 142, 14.5.98, s. 1–4.
Rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om
tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget, EGT L 83, 27.3.1999, s. 1–9.
Nationella tak för täckningen av statliga stöd för regionala ändamål
enligt undantagen i artikel 92.3 a och c i fördraget för perioden 2000–2006, EGT C 16, 21.1.1999, s. 5.
Bilaga 6
213
Kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 om änd-
ring i direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag, EGT L 193, 29.07.2000, s. 75–78.
Kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87
och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier, EGT C 71, 11.3.2000, s. 14–18.
Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till skydd för miljön,
EGT C 037, 03.02.01, s. 3–15.
Kommissionens förordning (EG) nr 68/2001 av den 12 januari 2001
om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på stöd till utbildning, EGT L 10, 13.1.2001, s. 20–29.
Kommissionens förordning (EG) nr 69/2001 av den 12 januari 2001
om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på stöd av mindre betydelse, EGT L 10, 13.1.2001, s. 30–32.
Kommissionens förordning (EG) nr 70/2001 av den 12 januari 2001
om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd till små och medelstora företag, EGT L 10, 13.1.2001, s. 33–42.
Kommissionens förordning (EG) nr 2204/2002 av den 12 december
2002 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EGfördraget på statligt sysselsättningsstöd, EGT L 337, 13.12.2002, s. 3–14.
Rapporten ”Report on the implementation of the Commission
notice on the application of the state aid rules to measures relating to direct business taxation”, tillgänglig på: http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/legislati on/aid3.html#C
Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och
omstrukturering av företag i svårigheter, EGT C 244, 01.10.04, s. 2–17.
Handlingsplan för statligt stöd, tillgänglig på:
http://europa.eu.int/comm/competition/stat_aid/others/
Kommissionens direktiv 2005/81/EG av den 28 november 2005 om
ändring av direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet, EGT L 312, 29.11.2005, s. 47–48.
Bilaga 6 SOU 2007:38
214
Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpningen
av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s. 67–73.
Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersätt-
ning för offentliga tjänster, EGT C 297, 29.11.2005, s. 4–7.
Riktlinjer för statligt regionalstöd för 2007–2013, EGT C 54,
4.3.2006, s. 13–44.
Rättsfall
EG-domstolen
Mål 30/59 De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mot
Europeiska kol- och stålgemenskapernas höga myndighet, REG. 1961, s. 69, svensk specialutgåva, häfte 1.
Mål 6 och 11/69 Europeiska gemenskapernas kommission mot
Frankrike, REG. 1969, s. 427, svensk specialutgåva, häfte 1.
Mål 52/76 Luigi Benedetti mot Munari Elli s.a.s [1977] ECR 163. Mål 78/76 Firma Steinike und Weinlig mot Förbundsrepubliken
Tyskland REG. 1977, s. 329, svensk specialutgåva, häfte 3.
Mål 82/77 Openbaar Ministerie i Nederländerna mot Jacobus
Philippus van Tiggele, REG. 1978, s. 1, svensk specialutgåva, häfte 4.
Mål 730/79 Philip Morris Holland B.V. mot Europeiska gemen-
skapernas kommission [1980] ECR 2671.
Förenade målen 188–190/80 Frankrike, Italien och England mot
kommissionen [1982] ECR 2545.
Mål 323/82 SA Intermills mot Europeiska gemenskapernas kom-
mission, REG 1984, s. 685, svensk specialutgåva, häfte 7.
Mål 248/84 Tyskland mot Europeiska gemenskapernas kommis-
sion [1987] ECR 4013.
Förenade målen 67, 68 och 70/85 Kwekerij Gebroeders van der
Kooy BV m.fl. mot Europeiska gemenskapernas kommission, REG. 1988, s. 305, svensk specialutgåva, häfte 9.
Bilaga 6
215
Mål 66/86 Ahmed Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro GmbH
mot Zentrale zur bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., REG. 1989, s. 9, svensk specialutgåva, häfte 10.
Förenade målen C-72 och 73/91 Sloman Neptun Schiffahrts AG
mot Seebetriebsrat Bodo Ziesemer der Sloman Neptun Schiffahrts AG, REG. 1993, s. 47, svensk specialutgåva, häfte 14.
Mål C-189/91 Petra Kirshammer-Hack mot Nurhan Sidal [1993]
ECR I-6185.
Mål C-387/92 Banco de Crédito Industrial SA (Banco Exterior de
España SA) mot Ayuntamiento de Valencia [1994] ECR I-877.
Mål C-39/94 SFEI and Others v La Poste and Others [1996] ECR
I-3547.
Mål C-159/94 Europeiska gemenskapernas kommission mot
Republiken Frankrike, REG. 1997, s. I-5815.
Mål C-6/97 Italien mot Kommissionen [1999] ECR I-2981. Förenade målen C-52–54/97 Epifanio Viscido m.fl. mot Ente Poste
Italiane, REG. 1998, s. I-2629.
Mål C-200/97 Ecotrade Srl mot Altiforni e Ferriere di Servola SpA,
REG. 1998 s. I-7907.
Mål C-295/97 Industrie Aeronautische e Meccaniche Rinaldo
Piaggio SpA mot International Factors Italia SpA m.fl., REG. 1999, s. I-3735.
Mål C-83/98P Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen
[2000] ECR I-3271.
Mål C-379/98 Preussen Elektra AG mot Schleswag AG [2001]
ECR I-2099.
Mål C-482/99 Frankrike mot kommissionen [2002] ECR I-4397;
se även mål C-126/01 Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie mot GEMO SA [2003] ECR I-13769.
Mål C-53/00 Ferring SA mot Agence centrale des organismes de
sécurité sociale (ACOSS), REG. 2001, s. I-9067.
Mål C-280/00 Altmark Trans GmbH och Regierungspräsidium
Magdeburg mot Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, REG. 2003, s. I-7747.
Bilaga 6 SOU 2007:38
216
Förenade målen C-34–38/01, Enirisorse SpA mot Ministero della
Finanze [2003] ECR I-14243.
Förstainstansrätten
Mål T-67/94 Ladbroke Racing mot kommissionen [1998] ECR II-1. Mål T-358/94 Air France mot kommissionen [1996] ECR II-2109. Mål T-613/97 Union française de l’express (Ufex), DHL Inter-
national, Federal express international (France) och CRIE mot Europeiska kommissionen [2000] ECR II-4055.
Mål T-55/99 Confederación Española de Transporte de Mercancías
(CETM) mot Europeiska gemenskapernas kommission, REG. 2000, s. II-3207.
Kommissionsbeslut
Kommissionbeslut 93/625/EEC av den 22 september 1993 angåen-
de stöd lämnat av den franska staten till Pari mutuel urbain PMU och till kapplöpningsföretagen, OJ L 300, 7.12.1993, s. 15–21.
Kommissionsbeslut 97/239/EC av den 4 december 1996 angående
”aid granted by Belgium under the Maribel bis/ter scheeme, OJ L 95, 10.4.1997, s. 25–29.
Kommissionsbeslut angående ärende N 639/99 – Regionalstöds-
karta 2000–2006 (Sverige), SG(2000)D/103189, 17.4.2000.
Kommissionsbeslut i ärende N 209/2001 – Guarantee for borrowings
of the Housing Finance Agency, SG (2001)D/289528, Brussels, 03.07.2001.
Kommissionsbeslut i ärende NN 497/01 – Grants for Owner
Occupation – United Kingdom (Scotland), C(2001)3459fin, Brussels, 13.11.2001.
Kommissionsbeslut i ärende N 239/02 – Partnership Support for
Regeneration – United Kingdom, C(2002)1641, Brussels, 24.05.2002.
Kommissionsbeslut 2002/937/EC av den 10 juli 2002 angående ”the
aid scheme implemented by Finland for Åland Islands” captive insurance companies, OJ L 329, 5.12.2002, s. 22–29.
Bilaga 6
217
Kommissionsbeslut 2003/81/EC av den 22 augusti 2002 angående
”the aid scheme implemented by Spain in favour of coordination centres in Vizcaya”, OJ L 31, 6.2.2003, s. 26–31.
Kommissionsbeslut 2003/755/EC av den 17 februari 2003 angående
”the aid scheme implemented by Belgium for coordination centres established in Belgium”, OJ L 282, 30.10.2003, s. 25–45.
Kommissionsbeslut 2003/515/EC av den 17 februari 2003 angåen-
de ”the State aid implemented by the Netherlands for international financing activities”, OJ L 180, 18.7.2003, s. 52–66.
Kommissionsbeslut av den 30 juni 2004 om stödordning som
Sverige genomfört för befrielse från skatt på energi.
Kommissionsbeslut C 13/2003 – Business tax regime applicable to
France Télécom and – Financial measures put in place by the State in support of France Télécom, av den 2 augusti 2004, tillgänglig på kommissionens hemsida, kortversion i OJ L 269, 2005, s. 30 f.
Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of
housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005.
Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpning av
artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s. 67–73.
Utkast till kommissionsbeslut angående stödärende N 42/2004 –
Real Estate Transfer Tax Exemption for Housing Companies in the Neue Länder – Germany, C (2004), Brussels.
Utkast till kommissionsbeslut i ärende N 343/2005 – Support for
the revalorisation of Prefabs – Czech republic, C(2006) D/ …, Brussels …
Pressmeddelande IP/05/1465, Brussels, 24th November 2005, till-
gängligt på kommissionens hemsida.
Bilaga 7
219
Rättsutlåtande om betydelsen av EG:s konkurrensrätt för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning
av professor Torbjörn Andersson*
*Professor i processrätt och Jean Monetprofessor i EG-rätt vid Uppsala universitet
Bilaga 7 SOU 2008:38
220
Innehållsförteckning
1 Frågorna....................................................................... 221
2 EG:s konkurrensregler.................................................... 222
2.1 Artikel 81 ...................................................................................222
2.2 Artikel 82 ...................................................................................224
2.3 Artikel 86 ...................................................................................224
2.4 Grunden 3 g), 10 samt 81 eller 82.............................................229
2.5 Särskilt om samhandelskriteriet och hyresmarknaden............233
2.6 Tillägg om fri rörlighet för tjänster och etablering .................235
3 Sammanfattning och slutsatser....................................... 237
Källor.............................................................................. 240
Bilaga 7
221
1 Frågorna
Rättsutlåtandet är disponerat på följande sätt. I separata avsnitt beskriver jag de konkurrensrättsliga regler i EG-fördraget som kan vara av relevans för svensk hyreslagstiftning. I ett tillägg går jag också kort in på EG-fördragets regler om fri rörlighet för tjänster och etableringsfrihet och tänjer genom detta på mitt uppdrag. Trots formuleringarna i 5.1 i uppdragsunderlaget går jag inte igenom alla rättsfall, beslut och åtgärder av EG-kommissionen med relevans för statlig reglering av konkurrensen. Det finns ganska många rättsfall som rör i sammanhanget perifera rättsfrågor. Det finns vidare många rättsfall där samma slutsatser upprepas. Jag har valt att koncentrera beskrivningen av EG:s konkurrensregler till det som är avgörande på området: samhandelskriteriet.
I varje avsnitt tar jag ställning till den beskrivna regelns betydelse för svensk hyreslagstiftning. I ett avslutande avsnitt sammanfattar och utvecklar jag mina ställningstaganden. I utlåtandet förstår jag genomgående med uttrycket svensk hyreslagstiftning och bostadsmarknad den svenska regleringen för bestämning av hyresnivå i hyresförhållanden mellan privata hyresvärdar och enskilda hyresgäster (JB 12:55 ff). Jag har inte funnit det nödvändigt att gå närmare in på bruksvärdesystemets innebörd enligt svensk gällande rätt. Vidare har jag förstått det som framhålls på s. 17 i uppdragsunderlaget andra stycket som att jag har att hypotetiskt bedöma överensstämmelsen mellan svensk rätt och EG:s konkurrensregler om regeln vore att domstol skulle ha att fastställa skälig hyra vid tvist utan de kommunala bostadsföretagens hyressättning som utgångspunkt.
Alltså: i detta utlåtande behandlas EG:s konkurrensregler och deras förhållande till svensk hyreslagstiftning och bostadsmarknad samt i viss utsträckning de senares förhållande till EG-fördragets artiklar 49 och 43. I ett separat rättsutlåtande behandlar Mona Aldestam den svenska hyreslagstiftningen i ljuset av EG-fördragets statsstödsregler.
Bilaga 7 SOU 2008:38
222
2 EG:s konkurrensregler
2.1 Artikel 81
Bestämmelsen har följande lydelse:
1. Följande är oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, särskilt sådana som innebär att
a) inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs,
b) produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras,
c) marknader eller inköpskällor delas upp,
d) olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
e) det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser, som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
2. Avtal eller beslut som är förbjudna enligt denna artikel är ogiltiga.
3. Bestämmelserna i punkt 1 får dock förklaras icke tillämpliga – på avtal eller grupper av avtal mellan företag, – beslut eller grupper av beslut av företagssammanslutningar, – samordnade förfaranden eller grupper av samordnade förfaranden, som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte
a) ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål,
b) ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.
Det är artikelns första stycke som är av störst relevans i det här sammanhanget. Stycket innehåller tre kumulerade rekvisit som måste täckas för att bestämmelsen ska vara tillämplig i konkreta fall. Det första är att något slags samarbete mellan företag ska ha genomförts. Det andra är att detta samarbete ska ha på något sätt snedvridit eller haft till syfte att snedvrida konkurrensen på en väsentlig del av den gemensamma marknaden. För det tredje ska samarbetet åtminstone ha kunnat påverka handeln mellan medlemsstaterna.
Bilaga 7
223
Eftersom artikel 81 träffar konkurrensbegränsande samarbete mellan företag är den i sig irrelevant för frågan om den svenska hyresregleringen står i strid mot EG:s konkurrensregler. Visserligen bör allmännyttiga bostadsföretag ses som företag i den mening artikel 81 ger begreppet.
1
Och det innebär att varje kommunalägt
bostadsföretag är underkastat samma förbud mot konkurrensbegränsande samarbete som de privatägda bostadsföretagen. För de allmänna bostadsföretagen innebär det vidare givetvis att de är förbjudna att åstadkomma konkurrenssnedvridningar, genom samarbete med privata eller andra offentligägda bostadsföretag, under utnyttjande av den prisnormerande position den svenska hyresregleringen ev. ger dem.
2
Men frågeställningen är i detta sammanhang
inte att bedöma faktiska och hypotetiska konkurrensbegränsande aktiviteter företagna av kommunalägda bostadsföretag. Här är frågan om den svenska hyresregleringen i sig träffas av de konkurrensrättsliga reglerna.
3
Med avseende på artikel 81 är det därför lätt att
säga att bestämmelsen är inriktad på konkurrensbegränsande samarbete mellan företag och inte på statlig marknadsreglering.
1
Som företag räknas varje enhet som ägnar sig åt ekonomisk verksamhet. Allmänna organ
som bedriver ekonomisk verksamhet kan ses som företag, se målet Höfner & Elser (1991) para 21–24. Det framstår som ganska givet att offentligt ägda bolag som ägnar sig åt att hyra ut bostäder ska räknas som företag och omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete. Visserligen framgår av uppdragsunderlaget att de ändamål som används som motivering till att det finns kommunala bostadsföretag ligger mer i linje med allmänna samhällsintressen än med statskommersiella överväganden. Men, även om det enligt uppdragsunderlaget förekommer att det ges offentligt stöd till kommunala bostadsföretag samt det finns en utdelningsbegränsning, framgår också att verksamheten givetvis är tänkt att åtminstone gå runt. Vidare framgår tydligt att de kommunala bostadsföretagen, via bruksvärdesystemet, är tänkta att påverka den allmänna hyressättningen. Därför går det knappast att komma ifrån att se de kommunala bostadsföretagen som enheter som ägnar sig åt ekonomiska aktiviteter av betydelse. Jfr målet Eurocontrol (1993) i vilket EG-domstolen kom fram till att den organisation det var fråga om hade som syfte att stärka flygsäkerheten, vilket var att anse som ett allmänintresse. Jfr även Sodemare (1997). Jfr vidare diskussion hos Edwardsson s. 125 ff samt Neergaard i Den nye konkurrenceret s. 221 ff.
2
Det kan vara intrikat att i specifika fall avgöra om ett företag använder en statlig
konkurrensstörande reglering autonomt – vilket är förbjudet – eller om företaget använder regleringen för att det rättsligt eller faktiskt är underkastat den – vilket inte innebär en överträdelse av EG:s konkurrensregler från företagets sida. Se t.ex. Ladbroke Racing (1997) och Consortzio Industrie Fiammiferi (2003) samt Van Bael & Bellis s. 63 ff och Neergaard i Den nye konkurrenceret s. 220.
3
Här bör tilläggas att en förutsättning för att en statlig reglering ska ses som konkurrens-
begränsande enligt grunden artiklarna 3(1)g, 10 och 81 eller 82 (se nedan under 2.4) är att det föreligger en tillräcklig koppling mellan regleringen och en faktisk överträdelse av artikel 81 eller 82 från ett företags sida. Se målet Meng (1993) samt Van Bael & Bellis s. 990 och Fejø s. 38.
Bilaga 7 SOU 2008:38
224
2.2 Artikel 82
Bestämmelsen har följande lydelse:
Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att
a) direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,
b) begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,
c) tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
d) ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
I motsats till artikel 81 träffar bestämmelsen ensidigt marknadsuppträdande. För att bestämmelsen ska vara tillämplig krävs att det kan konstateras en dominerande ställning inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden, ett missbruk av denna ställning och att detta missbruk påverkat handeln mellan medlemsstaterna. Ett företag anses inneha dominerande ställning om det är tillräckligt starkt att hindra den effektiva konkurrensen på den relevanta marknaden. Företagets ställning ska tillåta det att uppträda oberoende av konkurrenterna och kunderna.
4
Liksom artikel 81, kan inte artikel 82 ensam tillämpas på statliga ingrepp i prisbilden på en marknad. Bestämmelsen är riktad mot företags marknadsuppträdande och skulle kunna tillämpas på olika åtgärder och aktiviteter vidtagna av offentligt ägda bostadsbolag om det skulle visa sig att sådana i konkreta fall befann sig i dominerande ställning på den relevanta hyresmarknaden.
2.3 Artikel 86
Bestämmelsen har följande lydelse:
1. Medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 samt 81–89.
4
Se t.ex. United Brands (1978), Hoffman-La roche (1979) och Michelin (1983).
Bilaga 7
225
2. Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.
3. Kommissionen skall säkerställa att bestämmelserna i denna artikel tillämpas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direktiv eller beslut vad avser medlemsstaterna.
Till skillnad från artiklarna 81 och 82 är artikel 86 inriktad på medlemsstaternas handlande. Första stycket avser medlemsstaternas reglering av bl.a. offentliga företag. För att stycket ska vara tillämpligt krävs för det första att företagen
5
ifråga ägnar sig åt ekonomisk
aktivitet. Som nämnts ovan är det mot bakgrund av att de kommunala bostadsföretagen förväntas ägna sig åt ej benefik bostadsuthyrning och påverka prisbilden på den svenska hyresmarknaden ofrånkomligt att se det som att de främst ägnar sig åt ekonomisk aktivitet, även om det också finns ett markerat syfte att bereda bostäder åt alla (eller de flesta) medborgare, vilket får anses vara ett mer allmänt samhällsintresse.
6
För det andra krävs att företaget är offent-
ligt, vilket enligt kommissionen är fallet då de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt kan utöva ett dominerande inflytande till följd av ägarskap, finansiell medverkan eller gällande regler.
7
Eftersom ett kommunalt bostadsföretag i uppdragsunderlaget definieras som ”ett allmännyttigt bostadsföretag som en kommun har det bestämmande inflytandet över”,
8
framstår det som uppenbart
att de svenska kommunala bostadsföretagen även uppfyller det andra kriteriet för att anses som offentliga företag i EG-rättslig mening. Kommunerna är i detta sammanhang att ses som allmänna organ, eller ”offentliga myndigheter” som direktivtexten lyder.
Vad består då den svenska statens förpliktelser beträffande de kommunala bostadsföretagen i? Enligt första stycket i artikel 86 ska staten inte vidta eller bibehålla åtgärder som strider mot för-
5
Det måste givetvis också vara fråga om företag i konkurrensrättslig mening och inte något
annat subjekt, se Craig & de Burca s. 1125 not 4 samt Becu (1999). Ang. avgränsningen av företagsbegreppet se not 1 ovan samt t.ex. Edwardsson s. 124 f.
6
Jfr Van Bael & Bellis s. 991 ff.
7
Kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 om ändring av direktiv
80/723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag. För den ursprungliga definitionen i Transparensdirektivet samt definitioner i EGdomstolens praxis se Blum/Logue s. 8 f.
8
Se s. 4.
Bilaga 7 SOU 2008:38
226
draget och särskilt då inte mot artikel 12 (förbud mot diskriminering p.g.a. nationalitet) eller artiklarna 81–89 (konkurrensregler riktade till företag). Denna artikel bör läsas med utgångspunkten att den grundläggande makten över egendomsförhållandena tillkommer medlemsstaterna enligt artikel 295 i EG-fördraget.
9
I
princip är medlemsstaterna fria att välja att ordna ekonomin på sådant sätt att offentliga företag ges stort utrymme inom vissa marknader. I princip kan staten även välja att ge företag särskilda eller exklusiva privilegier på vissa marknader.
10
Den principiella ut-
gångspunkten är alltså att det ankommer på den enskilda medlemsstaten att välja att sjösätta det slaget av marknadsstrukturer, men att själva utövandet av den särskilda marknadsställning som tillkommer företag av nämnt slag kan medföra att staten ådrar sig ansvar för att ha överträtt artikel 86.
11
Denna utgångspunkt modifieras av EG-domstolens praxis som kommenteras nedan. Vidare är den antagligen idag direkt felaktig i situationer där medlemsstater väljer att tillskapa monopol på en viss marknad. Det nuvarande rättsläget kan förstås så att monopol måste kunna undantas enligt andra stycket i artikel 86 för att undgå att träffas av första stycket.
12
Alla viktiga fall rörande artikel 86 som kommit inför EG-domstolen har rört situationer där medlemsstater givit exklusiva eller särskilda rättigheter till enskilda eller offentliga företag. Beviljandet av särskilda eller exklusiva rättigheter i sig medför dock antagligen ingen överträdelse av artikel 86 enligt Van Bael & Bellis.
13
En annan
uppfattning har Blum/Logue
14
och Edwardsson
15
. Craig & de Burca menar att EG-domstolen ännu inte kan sägas ha nått den position då redan beviljandet av exklusiva rättigheter kan anses som en överträdelse av artikel 86, men att dess rättspraxis drar i den riktningen.
16
I fallen ERT (1991), Porto di Genova (1991) och Höfner & Elser (1991) finns argument att hämta för att redan beviljandet av exklusiva eller speciella rättigheter kan föranleda en överträdelse av artikel 86 från statens sida.
17
I ERT hade grekiska staten beviljat
9
Fejø s. 169 och Edwardsson s. 120.
10
Graver s. 172.
11
Craig & de Burca s. 1126 f.
12
Se Corbeau (1993), Traco (2001), Ambulanz Glockner (2001), Craig & de Burca s. 1130 f m hvsn. Edwardsson s. 150 ff m hvsn.
13
Se s. 996 samt Sacchi (1974), ERT (1991).
14
Se s. 13 f samt Kommissionen mot Frankrike (1991).
15
Se s. 157.
16
Craig & de Burca s. 1127.
17
Se Porto di Genova (1991).
Bilaga 7
227
exklusivrättigheter att sända och återutsända TV-program. EGdomstolen fann att bestämmelsen hindrar att ett enda företag beviljas exklusiva rättigheter av ovannämnt slag, när rättigheterna kan skapa en situation där företaget leds till att överträda artikel 82 genom en diskriminerande sändningspolitik. I Porto di Genova hade Italien givit exklusiva rättigheter åt vissa stuveriföretag att utföra stuveritjänster i hamnen i Genua och det var uppenbart att företagen hade missbrukat sin dominerande ställning på olika sätt. EGdomstolen hänvisade bl.a. till förbudet i artikel 82 mot att påtvinga tjänsteutnyttjande personer oskäliga affärsvillkor. Vidare hänvisade domstolen till ERT och Höfner & Elser (1991): Artikel 86 är tillämplig när de exklusiva rättigheterna föranleder företag att missbruka sin dominerande ställning eller när rättigheterna kan ge upphov till en situation i vilken företaget föranleds att missbruka sin ställning. I Höfner & Elser (1991) hade tyska staten givit exklusiv rätt till arbetsförmedling åt en särskild arbetsförmedlingsbyrå. Eftersom denna byrå inte lyckades möta tjänsteefterfrågan, samtidigt som privata alternativ utestängdes från marknaden, menade EG-domstolen att den tyska regleringen hade framtvingat överträdelser av konkurrensreglerna.
Vidare finns ett antal fall där medlemsstater har givit exklusiva eller särskilda rättigheter till företag och förenat dessa antingen med föreskrifter som framtvingat överträdelser av konkurrensreglerna eller med åtgärder som resulterat i överträdelser. I Sacchi (1974) fann EG-domstolen att artikel 82 ”inom ramen för artikel 86” skapade rättigheter för enskilda att slippa bli utsatta för missbruk av dominerande ställning. Det är något oklart om EG-domstolen menade att företaget överträtt artikel 82 eller om staten genom att försätta företaget i monopolställning begått en överträdelse av artikel 90 genom företagets beteende. I både Ahmeed Saeed (1989) och Bodson (1988) medverkade medlemsstaterna till att oskäliga avgifter togs ut.
I de fall i vilka medlemsstater befunnits bryta mot artikel 86 har det uteslutande varit fråga om företag som givits monopolliknande positioner, eller långtgående särskilda privilegier, på en viss marknad.
18
Klara fall av överträdelser är de där de privilegierade före-
tagen försatts i situationer där de inte kunnat undvika att bryta mot artikel 81 eller 82. Andra klara fall är sådana i vilka medlemsstaten
18
Se också Neergard i Den nye konkurrenceret s. 189 f.
Bilaga 7 SOU 2008:38
228
vidtagit konkreta åtgärder för att förstärka konkurrensbegränsande marknadsuppträdande av företagen.
Det framstår som uteslutet att artikel 86 aktualiseras i lägen då en medlemsstat tillskapar offentliga företag utan att ge sådana särskilda privilegier. Ett sådant företag är i princip som vilket annat företag som helst på marknaden – i den mån ett offentligt företag utan särskilda privilegier bryter mot artiklarna 81 eller 82, ska överträdelsen tillskrivas företaget och inte den statliga åtgärd som tillskapat det. Däremot kan artikel 86 vara relevant om ett offentligt företags konkurrensöverträdelse förstärks av åtgärder av offentliga myndigheter eller andra representanter för det allmänna.
Även om rättsläget alltså inte kan bestämmas med säkerhet är det svårt att se att redan beviljandet av exklusiva eller särskilda rättigheter till ett eller flera privata eller offentliga företag är att se som en överträdelse av artikel 86, så länge inte regleringen medför att efterfrågan inte kan mötas eller där regleringen inte skapar en potential för överträdelser.
19
Avgörande för om en statlig reglering
träffas av artikel 86 eller inte är 1) om regleringen föranleder företaget ifråga att överträda artikel 81 eller 82 (i praktiken missbruka en dominerande ställning) eller 2) om regleringen kan skapa en situation i vilken företaget föranleds att överträda artikel 81 eller 82. Det är givetvis svårt att förutse vilka typer av statliga regleringar som träffas av särskilt det andra alternativa rekvisitet. Vidare kan man allmänt notera att uttrycket föranleda avgjort är svagare än ”tvinga” och också svagare än ”uppmuntra”, men starkare än bara ”ge utrymme för”.
Det finns alltså anledning att förstå rättsläget som att en statlig åtgärd som föranleder företag att begränsa konkurrensen måste förenas med en konkurrensbegränsning för att utgöra en överträdelse av artikel 86.
20
I det enda rena fallet där statlig reglering i
sig ansågs utgöra en överträdelse (Höfner & Elser) ansågs regleringen oundvikligen leda till att företaget bröt mot konkurrensreglerna. Och det är svårt att se en juridiskt relevant skillnad mellan att a) förbjuda regleringar som kan förenas med en inträffad överträdelse och b) förbjuda regleringar som oundvikligen leder till överträdelser. Detta skrivs i medvetande om den ovannämnda tendensen i EG-domstolens praxisbildning mot att inkludera i det förbjudna området redan statliga regleringar med lösare koppling till konkreta överträdelser.
19
Jfr Van Bael & Bellis, s. 1002.
20
Jfr Edwardsson s. 173.
Bilaga 7
229
I det här sammanhanget är det följaktligen av intresse att ställa sig frågan om den svenska hyreslagstiftningen har ett sådant innehåll att den kan föranleda de kommunala bostadsföretagen att överträda artikel 81 eller 82. Jag sparar den frågan till det avslutande avsnittet.
Det bör observeras att tillämpningen av artikel 90 i kombination med artiklarna 81 och 82 förutsätter att alla rekvisit i de senare bestämmelserna är uppfyllda. Det innebär att om en medlemsstat t.ex. beviljar exklusiva rättigheter till ett offentligt företag på en viss marknad, denna marknad måste utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden för att artikel 90 ska aktualiseras.
21
Vidare
måste det föreligga en potentiell påverkan på samhandeln.
22
Efter-
som det sistnämnda är särskilt problematiskt på marknaden för hyrestjänster tas den frågan upp i ett separat avsnitt 2.5 nedan.
2.4 Grunden 3 g), 10 samt 81 eller 82
23
EG-domstolen har med stöd i artiklarna 3g) och 10 i förening med artikel 81 eller 82
24
i praxis utvecklat ytterligare en grund för in-
gripande mot medlemsstaterna. I artikel 10 st 2 stadgas att medlemsstaterna ska avstå från varje åtgärd som kan äventyra att Romfördragets mål uppnås. I artikel 3g) sägs att gemenskapens verksamhet ska innefatta uppförandet av en ordning som säkerställer att konkurrensen på den gemensamma marknaden inte snedvrids. I en rad rättsfall har EG-domstolen funnit att medlemsstaterna inte genom offentligrättsliga regleringar får påbjuda eller underlätta att företag överträder konkurrensreglerna. Staten får heller inte genom reglering förstärka en redan inträffat överträdelse. Och, slutligen, staten får inte beröva sin lagstiftningskompetens dess officiella karaktär genom att delegera till enskilda företag att fatta politiskekonomiska beslut med konkurrensrättsliga konsekvenser.
25
Man kan fråga sig hur denna grund, särskilt de två första leden, skiljer sig från artikel 86. Den principiella skillnaden är att artikel 86 är inriktad på statens handlande visavi offentliga företag och företag som åtnjuter exklusiva eller särskilda rättigheter, medan grunden 3g) etc. företrädesvis är tillämplig på statliga åtgärder avseende
21
Jfr t.ex. Porto di Genova (1991).
22
Se t.ex. Höfner & Elser (1991).
23
I det följande grunden 3g) etc.
24
I det följande använder jag förkortningen 3g) etc. när jag skriver om denna rättsgrund.
25
Van Eycke (1986).
Bilaga 7 SOU 2008:38
230
företag som inte är offentliga eller åtnjuter särskilda rättigheter. Detta hindrar givetvis inte att normerna överlappar, särskilt som vissa förfaranden som fångas av de tre leden i grunden 3g) etc. kan karaktäriseras som särskilda privilegier för vissa företag. Neergaard beskriver t.o.m. rättsgrunden 3g) etc. som lex generalis i förhållande till artikel 86, som då är lex specialis.
26
Det skulle innebära
att grunden är tillämplig på alla situationer som artikel 86 omfattar plus några till.
Den typiska situationen som träffas av rättsgrunden framgår vid en genomläsning av EG-domstolens domar: en nämnd eller motsvarande bestående av branschrepresentanter fattar beslut rörande bruttopriser, produktionskvoter och dylikt, vilka genom statlig reglering görs bindande för alla företag på marknaden.
27
I fallen
rörande fransk förläggarverksamhet innebar bruttoprissättningen både maxi- och minimi-nivåer; i BNIC mot Au blé vert och BNIC mot Aubert var det fråga om produktionskvoter för vin och konjak; i Gebrüder Reiff fastställde den tyska transportministern transporttariffer som fastslogs av en kommission sammansatt av utvalda branschrepresentanter och i Delta Schiffarts- und Gesellschaft samma typ av reglering på sjötransportområdet; ett likartat italienskt system var uppe till bedömning i Marittima del Golfo; i Ahmed Saeed (1989), var det fråga om flygtariffer gemensamt föreslagna av flygbolag och antagna av den franska regeringen; i Meng och OHRA var det däremot fråga om att holländska respektive tyska regeringsförordningar förstärkte misstänkt kartellbildning i på det privata försäkringsområdet – här fanns alltså ingen ”blandadministrativ” nämnd eller kommission. I dessa fall var det vidare fråga om renodlat privaträttsliga subjekt med klara kommersiella (egen-)intressen i de frågor de bidrog till att besluta.
I andra fall har det varit fråga om statlig reglering utan tydligt ursprung i företagssamarbete som satt företag i position att överträda konkurrensreglerna. I Van Eycke (1988) var det skattelagstiftning som begränsade möjligheterna till ränteutdelning, i INNO (1977) fixerades minimipriser genom lagstiftning. I Consorzio Industrie Fiammiferi (2003) hade italienska staten skapat ett konsortium och givit det monopolställning för tillverkning och försäljning av tändstickor på den italienska marknaden. I Vlaamse Reisbureaus (1987) hade belgiska staten understött en kartell.
26
Neergaard I Den nye konkurrenceret s. 188.
27
Jfr även Fejø s. 38.
Bilaga 7
231
Ovan framhölls att det kan finnas situationer i vilka artikel 86 träffar en statlig reglering, utan att det nödvändigtvis måste ha skett en överträdelse av artikel 81 eller 82 från företagets eller företagens sida. Detta gäller antagligen inte för grunden 3g) etc.,
28
åtminstone
inte i de fall då det är fråga om något av de två första leden av rättsgrunden, dvs. när medlemsstaten på något sätt föranleder företag att överträda artiklarna 81 och 82 eller förstärker inträffade överträdelser. Det tredje ledet från Van Eycke-fallet, förbudet att delegera ekonomiskt-politiskt beslutsfattande till privata marknadsaktörer är på många sätt problematiskt. Det har gjorts gällande att medlemsstaterna kan överträda det ledet även i avsaknad av brott mot artikel 81 eller 82.
29
Bøegh Henriksen påpekar att EG-
domstolen i fallet Chapuis (1991) först finner det ej styrkt att nationell lagstiftning föranleder överträdelser av artikel 81, för att därefter hävda att ”(m)oreover, no aspects of the legislation is liable to deprive it of its official character”.
30
Om den senare
grunden hade måst förenas med en överträdelse av artikel 81 hade det varit meningslöst av EG-domstolen att gå in och bedöma den. Bøegh Henriksen påpekar att det inte klart följer av Van Eycke-fallet att det tredje ledet kan utlösa ansvar för medlemsstaterna oberoende av om artikel 81 överträtts, men att Chapuis-fallet går ihop med Leclerc mot Au blé vert (1985).
31
Också i OHRA-fallet (1993)
bedömde först EG-domstolen om den nationella regleringen påbjöd, underlättade eller förstärkte konkurrensbegränsningar, för att därefter bedöma om regleringen innebar otillåten delegation. Numera menar Neergaard (f.d. Bøegh Henriksen) tveklöst att det tredje ledet kan tillämpas även utan att kopplas till en konkret överträdelse av ett företag.
32
Ovan sades att grunden 3g) etc. och artikel 86 överlappar varandra. Det innebär att, helt eller delvis, samma statliga reglering skulle kunna utgöra en överträdelse av bägge normerna. Eftersom de kommunala bostadsföretagen uppenbart är offentliga företag enligt artikel 86 framstår det som näraliggande att i första hand använda den normen när den svenska statens reglering av prisnivån på hyresmarknaden via dessa bostadsföretag är satt ifråga. Samtidigt visar de fall som varit föremål för EG-domstolens tillämpning av rättsgrunden 3g) etc. att den är tillämplig när staten reglerar
28
Se Van Bael & Bellis s. 987.
29
Holst-Christensen/Hoegh i UfR 1995 s. 5.
30
Se s. 128 samt Chapuis para 23.
31
Bøegh Henriksen.
32
Se Neergaard i Den nye konkurrenceret s. 202.
Bilaga 7 SOU 2008:38
232
eller vidtar åtgärder med verkan för organ och sammanslutningar med mer eller mindre stark anknytning till staten själv. Enligt min bedömning har en situation i vilken staten via kommunala företag påverkar prisnivån på en marknad potential att falla under både artikel 86 och grunden 3g) etc.
I stort sett förefaller dock frågan ointressant i sammanhanget, eftersom artikel 86 inom sitt tillämpningsområde antagligen ställer hårdare krav på medlemsstaterna än grunden 3g) etc., åtminstone om man bortser ifrån tredje ledet av den senare rättsgrunden. Som ovan sades finns visst stöd i EG-domstolens praxis för, och en tydlig utvecklingstendens mot, att redan statlig reglering skulle kunna innebära en överträdelse av artikel 86. En överträdelse av de två första leden av grunden 3g) förutsätter att de företag som gynnas av regleringen utnyttjar regleringen till, eller tvingas av den, att överträda artikel 81 eller 82.
Samtidigt bör observeras att artikel 86 är helt inriktad på statlig påverkan på konkurrensen via offentliga företag. Man kan kanske tänka sig att den svenska hyresregleringen medför en konkurrensstörning utan att nödvändigtvis de kommunala bostadsföretagen överträder artikel 81 eller 82. De kommunala bostadsföretagen fastställer sina respektive hyror utan att omedelbart binda andra marknadsaktörer. Regeln i JB 12:55 slår fast att priser i andra hyresförhållanden vid tvist ska bestämmas till skäligt belopp i viss ordning. Det skulle kunna ses som att prisregleringen följer av lagstiftning riktad till hyresnämnd och domstol, vilka inte är att se som offentliga företag. Och det skulle då utesluta artikel 86:s tillämpning på den svenska hyresregleringen.
Det gör också att frågan om den svenska hyreslagstiftningens förhållande till grunden 3g) etc. har visst intresse, trots allt. Men de två första leden förutsätter som ovan sagts att ett företag (i detta sammanhang kommunala bostadsföretag) överträder artikel 81 eller 82, vilket gör att de två första leden skulle ha ett snävare, eller åtminstone inte vidare, tillämpningsområde än artikel 86. I situationer när offentliga företag exempelvis missbrukar en dominerande ställning och detta missbruk föranleds (vilket åtminstone uppfylls om regleringen ”främjar” eller ”förstärker”) av en statlig reglering är artikel 86 tillämplig.
Och det tredje ledet av grunden 3g) etc. är inte tillämpligt på den svenska hyresreglering som här är ifråga. Även om det tredje ledet kan tillämpas utan koppling till en konkret överträdelse, förutsätter det att ekonomisk-politisk kompetens delegeras till privata aktörer.
Bilaga 7
233
En reglering som innebär att hyresnämnd och domstol har att fastställa priser på tjänster till skälig nivå, innebär inte att staten har avhänt sig politisk-ekonomisk kompetens. Både hyresnämnd och domstol är organ inom den svenska staten.
Betr. frågan om den svenska hyresregleringens överensstämmelse med EG:s konkurrensregler, innehåller alltså inte rättsgrunden 3g) etc. några ytterligare krav av relevans jämfört med de som följer redan av artikel 86, dvs. att statliga regleringar inte får föranleda offentliga företag att överträda artiklarna 81 och 82 samt att statliga regleringar är förbjudna som kan skapa situationer i vilka offentliga företag föranleds till överträdelser.
Liksom beträffande artikel 86 förutsätter en tillämpning av grunden 3g) etc. att samhandeln påverkas.
33
Samhandelskriteriet be-
handlas särskilt i nästa avsnitt.
2.5 Särskilt om samhandelskriteriet och hyresmarknaden
Inom konkurrensrätten är föreställningen om handel med nyttigheter, såsom varor och tjänster, på marknader givetvis central. Att avgränsa den relevanta marknaden för en viss nyttighet är nödvändigt för att avgöra de konkurrensrättsliga effekterna av företags beteende, ja t.o.m. för att bestämma om EG:s konkurrensregler är tillämpliga. Dels måste en konkurrensbegränsning avse en väsentlig del av den gemensamma marknaden, dels måste den innebära en märkbar påverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden. Den relevanta marknaden för t.ex. en vara bestäms genom en bedömning av varans utbytbarhet mot andra varor från konsumentsynpunkt (numera tillämpas det s.k. SSNIP-testet) samt av de geografiska begränsningarna för handel med varan. På den relevanta marknaden konkurrerar alla leverantörer med varandra (och i viss mån med potentiella leverantörer) och för att optimera sina vinster, om det råder effektiv konkurrens, måste de tillhandahålla varor av god kvalitet, rik variation och låga priser till konsumenternas fromma. Det är, mycket översiktligt, idén och strukturen som bär upp konkurrensrätten.
Hyresmarknaden låter sig infogas i denna tankemodell. Här upplåter fastighetsägare (leverantörer) bostad, vilket är en tjänst, till hyresgäster (konsumenter av tjänsten). Om nu staten (utan att gå in på detaljerna i den svenska regleringen) reglerar prissättningen av
33
Se t.ex. DIP SpA (1995).
Bilaga 7 SOU 2008:38
234
tjänsterna på hyresmarknaden, har tidigare framgått att den statliga regleringen i sig inte kan bli föremål för artikel 81 eller 82. Dessa bestämmelser gäller för samarbete mellan leverantörer av hyrestjänster eller ensidigt uppträdande av någon dominerande leverantör. Däremot skulle artikel 86 och grunden 3g) etc. kunna träffa en statlig reglering av prisnivån för hyrestjänster.
En förutsättning för att tillämpa EG:s konkurrensregler är att konkurrensbegränsningen har en märkbar påverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Till ledning för den nationella rättstillämpningen har Kommissionen tillhandahållit ett officiellt meddelande där relevanta bedömningsfaktorer anges.
34
I detta framgår att sam-
handelskriteriet ska ges en vid tolkning. Det är t.ex. inte nödvändigt att en konkurrensbegränsning berör den totala handeln på en viss marknad mellan två medlemsstater.
35
Utgångspunkterna vid bedömningen är om konkurrensbegränsningen kan påverka det normala handelsmönstret och/eller konkurrensstrukturen på marknaden. Påverkan kan vara direkt, eller indirekt, faktisk eller potentiell
36
och behöver inte bestå i att sam-
handeln minskar eller begränsas. Att alla inblandade kommer från samma medlemsstat utesluter inte påverkan på samhandeln och inte heller att konkurrensbegränsningen avser handel utanför EU.
När man ska försöka tillämpa samhandelskriteriet på hyresmarknaden uppkommer omedelbart oöverstigliga problem. Det går inte att exportera eller importera hyrestjänster, eftersom hyrestjänsterna tillhandahålls där fastigheterna är belägna och eftersom hyresgästerna måste bo där fastigheterna finns. Även en dansk som arbetar i Köpenhamn och bor i Malmö konsumerar hyrestjänsten där den tillhandahålls, dvs. i Malmö. Det förefaller alltså omöjligt för en statlig reglering, eller för den delen en kartell av privata fastighetsägare, att påverka samhandeln med hyrestjänster; en sådan samhandel, liksom en europeisk marknad för hyrestjänster, är begreppsligt omöjlig.
37
Därför kan inte statlig intervention i prisbildningen för hyrestjänster träffas av EG:s konkurrensregler, inte av artikel 81, 82, 86 eller grunden 3g) etc. Frågan ligger utanför gemenskapens behörighet enligt de angivna normerna och är underkastad rent nationella politiska överväganden. Enligt gällande rätt lyder företag under den
34
Kommissionens meddelande, EGT 2004 C101/81.
35
Van Bael & Bellis s. 102.
36
Maschinenbau Ulm (1966).
37
Jfr Norberg, Konkurrenslagstiftning och bostadspolitik s. 210 f.
Bilaga 7
235
svenska konkurrenslagen. Det saknas bestämmelser som begränsar möjligheterna att lagstiftningsvis reglera hyresmarknaden.
38
2.6 Tillägg om fri rörlighet för tjänster och etablering
Utan att närmare fördjupa mig i EG-fördragets regler om fri rörlighet för tjänster och etablering vill jag i detta avsnitt kommentera hyrestjänsternas begränsade potential till gränsöverskridande rörlighet i det sammanhanget. Det har nämligen hävdats att den svenska regleringen av prissättningen av hyrestjänster kan komma i konflikt med tjänsters fria rörlighet.
39
Artikel 49 har följande lydelse:
Inom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten.
Enligt bestämmelsen förbjuds medlemsstaterna att inskränka friheten att tillhandahålla tjänster för medborgare (eller företag) som är etablerade i en annan medlemsstat än tjänstemottagaren. Bestämmelsen tar sikte på situationer då t.ex. ett företag utför en ekonomisk aktivitet för en begränsad period i en medlemsstat i vilken antingen tillhandahållaren eller mottagaren av tjänsten inte är etablerade.
40
Kravet på gränsöverskridande moment i tillhandahållandet
av tjänster gör alltså att det är uteslutet att tillämpa artikel 49 på rent interna förhållanden mellan tillhandahållare och mottagare av tjänster.
41
Om en person eller ett företag har en permanent bas i en
medlemsstat, även om hemvist finns i en annan medlemsstat, omfattas vederbörande istället av artikel 43.
42
För att avgöra om reg-
lerna om tjänst eller etablering ska tillämpas ska man fokusera på om de ekonomiska aktiviteter som utförs i medlemsstaten är av temporär eller permanent natur.
43
Såvitt jag förstår medför detta att det är uteslutet att tillämpa artikel 49 på den svenska regleringen av prisnivån på hyrestjänster. En förutsättning för att tillhandahålla hyrestjänster i Sverige är att
38
Norberg s. 173.
39
Norberg t.ex. s. 194.
40
Craig & de Burca s. 800.
41
Se t.ex. Craig & de Burca s. 804 m hvsn till Debauve (1980).
42
Kommissionen mot Tyskland (1986).
43
Craig & de Burca s. 800.
Bilaga 7 SOU 2008:38
236
leverantören av sådana tjänster antingen äger eller förvaltar bostäder. Detta torde innebära att leverantören från en annan medlemsstat automatiskt uppnår en sådan fysisk och ekonomisk integration på den svenska hyresmarknaden att leverantören kan anses etablerad i Sverige. Vidare förefaller hyrestjänster vara av just permanent och inte tillfällig natur. Jämför EG-domstolens uttalande i ett mål rörande liknande förhållanden:
Artikel 59 i EG-fördraget omfattar inte den situationen att ett bolag som har etablerat sig i en medlemsstat för att där driva hem för äldre personer utför tjänster åt boende som vistas permanent eller på obestämd tid i dessa hem. Även om ett företag kan åberopa rätten att fritt tillhandahålla tjänster gentemot den medlemsstat där företaget är etablerat, när tjänsterna utförs åt mottagare som är etablerade i en annan medlemsstat, omfattar artikel 59 inte den situationen att en medborgare i en medlemsstat som beger sig till en annan medlemsstat och förlägger sitt huvudsakliga hemvist där för att få en tjänst utförd under obestämd tid.
44
Artikel 43 har följande lydelse:
Inom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudas. Detta förbud skall även omfatta inskränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerad i någon medlemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag. Etableringsfriheten skall innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som de definieras i artikel 48 andra stycket, på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital.
Ulf Bernitz hävdar i ett rättsutlåtande som ingår i uppdragsunderlaget att det svenska bruksvärdesystemet kan inverka avkylande på den utländska investeringsviljan betr. svenska fastigheter. Det är möjligt att detta är korrekt. Men den utländska investeringsviljan skapar inte, som framgått ovan, ett gränsöverskridande moment av det slag som konkurrensreglernas respektive artikel 49:s tillämpning förutsätter. Däremot vore det fullt möjligt för ett utländskt fastighetsföretag att hävda att svensk hyresreglering kommer i konflikt med dess rättigheter enligt artikel 43.
I jämförelse med artikel 49, och i högre grad i jämförelse med reglerna om fri rörlighet för varor, är artikel 43 svag. Även om det finns en viss tendens i EG-domstolens praxis i riktning mot att
44
Sodemare (1998).
Bilaga 7
237
inkludera annat än nationella etableringshinder som är direkt diskriminerande,
45
träffas i princip endast sådana åtgärder som gör det
svårare för företag från en annan medlemsstat än för svenska att etablera sig. Den svenska hyresregleringen diskriminerar överhuvudtaget inte utländska bostadsföretag i jämförelse med svenska företag. Att den svenska regleringen ev. gör den svenska marknaden för hyresfastigheter mindre intressant kan inte ses som ett etableringshinder, ens indirekt.
3 Sammanfattning och slutsatser
Artiklarna 81 och 82 är inte ensamma tillämpliga på statlig reglering. Däremot kan artikel 86 och grunden 3g) etc. tillämpas på statliga åtgärder som begränsar konkurrensen.
Artikel 86 förbjuder bl.a. statlig reglering som föranleder offentliga företag att begå konkreta överträdelser av artikel 81 eller 82 samt regleringar som kan skapa situationer i vilka företag föranleds till överträdelser. Artikel 86 förbjuder vidare statlig reglering som gör det omöjligt för offentliga företag att undvika att överträda artikel 81 eller 82, även om en sådan överträdelse inte inträffat.
De kommunala bostadsföretagen är att anse som offentliga företag enligt bestämmelsen. Det har hävdats att den svenska hyreslagstiftningen fram till det s.k. S:t Erik-målet innebar att priset på privata hyrestjänster var underkastat de priser som sattes av kommunala bostadsföretag.
46
Ett sådant rättsläge är svårförenligt med lag-
texten i JB 12:55 av vilken framgår att priset vid tvist ska bestämmas till skäligt belopp. Men om innebörden av bestämmelsen vore att de kommunala bostadsföretagens priser var bindande för de privata bostadsföretagen, skulle antagligen en situation i vilken ett (eller flera) kommunalt bostadsföretag använde sig av regleringen för att pressa hyrespriserna under självkostnadsnivå utgöra en överträdelse av artikel 86.
47
I flera av de fall som rör artikel 86 har
företagens överträdelser manifesterats i att de använt sin privilegierade ställning till att sätta oskäliga villkor, t.ex. ta ut oskäliga avgifter eller priser.
Men nu gäller lagtexten och det kan knappast utgöra en överträdelse av artikel 86 att föreskriva att priset vid tvist ska fastställas
45
Se Craig & de Burca s. 786 f.
46
Se Ljungkvist m.fl. passim.
47
Jfr Norberg s. 189.
Bilaga 7 SOU 2008:38
238
till skälig nivå. En underprissättningspolicy som skulle syfta till att driva fram för privata fastighetsägare oskäliga hyresnivåer är dömd att misslyckas, eftersom en sådan policy saknar normerande verkan. Enligt min bedömning kan man därför inte säga att den svenska hyreslagstiftningen föranleder de kommunala bostadsföretagen att överträda artikel 81 eller 82. Inte heller kan man säga att staten via hyresnämnd och domstol förstärker överträdelser av de kommunala bostadsföretagen. Vidare går det knappast att hävda att regleringen kan skapa situationer i vilka de kommunala bostadsföretagen föranleds till överträdelser.
Grunden 3 g) etc. förbjuder staten att genom offentligrättsliga regleringar påbjuda eller underlätta att företag överträder konkurrensreglerna. Staten får heller inte genom reglering förstärka en redan inträffad överträdelse. Vidare får staten inte beröva sin lagstiftningskompetens dess officiella karaktär genom att delegera till enskilda företag att fatta politisk-ekonomiska beslut med konkurrensrättsliga konsekvenser.
Av samma skäl som framfördes ovan kan inte denna grund tillämpas om kommunala bostadsföretag genom underprissättning söker påverka priserna för privata hyresrätter. Den svenska regleringen innebär att sådana åtgärder inte är bindande. De kommunala bostadsföretagens marknadsuppträdande är istället att bedöma enligt artiklarna 81 och 82.
Frågan är då om JB 12:55 i sig, med innebörden att hyrespriser ska bestämmas till skäligt belopp, kan anses strida mot grunden 3g) etc. Enligt min mening måste den frågan besvaras nekande. De två första leden av grunden är inte tillämpliga på nationell lagstiftning som är frikopplad från konkurrensbegränsande överträdelser av företag. Hyresnämnder och domstol kan inte ses som företag. En reglering av innehåll att hyrespriset ska bestämmas till skäligt belopp innebär inte att staten påbjuder eller underlättar för företag att överträda konkurrensreglerna och den innebär ingen förstärkning av inträffade överträdelser. Eftersom hyresnivåerna bestäms av hyresnämnd och domstol innebär regleringen inte att ekonomisktpolitiskt beslutsfattande delegerats till företag. Därför är inte heller tredje ledet tillämpligt.
Den stora invändningen mot att tillämpa EG:s konkurrensregler på hyresmarknaden är hänförlig till samhandelsrekvisitet. Karaktären hos hyrestjänster gör det begreppsligt omöjligt att tänka sig en samhandel med hyrestjänster. Det är därför också omöjligt att tänka sig en europeisk hyresmarknad. Konsekvenserna av detta är
Bilaga 7
239
att den svenska lagstiftaren kan reglera hyresmarknaden utan hinder av de EG-rättsliga konkurrensreglerna. Vidare kan offentliga och privata marknadsaktörer agera utan att riskera överträdelser av EG:s konkurrensregler. Behovet av konkurrens på hyresmarknaden måste helt tillgodoses av svensk rätt utifrån nationella politiska överväganden.
Även om uthyrning av bostäder kan ses som tjänst enligt artikel 49 i EG-fördraget, kan inte bestämmelsen tillämpas på prisregleringar på hyresmarknaden. Artikeln avser inte situationer då tillhandahållaren och mottagaren av en tjänst är etablerade i samma medlemsstat. Ett utländskt företag som hyr ut bostäder i en medlemsstat måste anses etablerat i den medlemsstaten, eftersom uthyrning av bostäder är tjänster av ej tillfällig karaktär och förutsätter att företaget integrerar sig i den medlemsstaten.
Även om utländska tillhandahållare av hyrestjänster kan åberopa etableringsfrihet enligt artikel 43, innebär artikeln i princip endast ett skydd mot direkt diskriminering i jämförelse med svenska tillhandahållare av hyrestjänster. En lagreglering som generellt slår fast att hyrespriser ska fastställas till skäligt belopp är inte diskriminerande i förhållande till utländska uthyrare.
Min slutsats är alltså att den svenska hyreslagstiftningen med dagens innehåll inte kommer i konflikt med EG:s konkurrensregler eller med artikel 49 om fri rörlighet för tjänster. Jag har då förstått innehållet i JB 12:55 som att vid tvist om priset på en hyrestjänst, priset ska bestämmas till skäligt belopp. Det är den norm som hyresnämnd och domstolar är bundna av. Till ledning för skälighetsbedömningen anvisas priser på jämförbara bostäder ägda av kommunala bostadsföretag. Men i den mån sådana priser är oskäliga i ena eller andra riktningen, är de självfallet oanvändbara som jämförelsematerial för en skälighetsbedömning.
En andra slutsats är att den svenska lagstiftaren har ett vidsträckt hyrespolitiskt handlingsutrymme. EG-rättens konkurrensregler eller artikel 49 hindrar inte exempelvis införandet av en absolut bundenhet till de kommunala bostadsföretagens prisnivåer. Det finns givetvis heller inget hinder mot att överge skälighetsnomen för prissättningen, eller mot att behålla den, men överge de kommunala bostadsföretagens vägledande funktion vid skälighetsprövningen. Det är dock möjligt att det vidsträckta handlingsutrymmet begränsas av reglerna om statsstöd.
Bilaga 7 SOU 2008:38
240
Källor
Rättsfall från EG-domstolen sorterade efter cit. i brödtext
Ahmeed Saeed (1989) REG s. 803. Ambulanz Glockner (2001) REG s. I-8089. Arduino (2002) REG s. I-1529. Becu (1999) REG s. I-5665 BNIC mot Au blé vert (1985) REG s. 1. BNIC mot Aubert (1987) s. 4789. Bodson (1988) REG s. 2479. Chapuis (1991) REG s. I-1027. Consorzio Industrie Fiammiferi (2003) REG s. I-8055. Corbeau (1993) REG s. I-2533. Debauve (1980) REG s. 833. Delta Schiffarts- und Speditionsgesellschaft (1994) REG s. I-2517. DIP SpA (1995) C-140/94, C-141/94 och C-142/94. ERT (1991)REG s. I-2925. Eurocontrol (1993) REG 1994 I s. 43. Gebrüder Reiff (1993) 1995 5 C.M.L.R. s. 145. Hoffman-La roche (1979) REG s. 461. Höfner & Elser (1991) REG s. I-1979. INNO (1977) REG s. 2115. Kommissionen mot Frankrike (1991) REG s. I-1223. Kommissionen mot Tyskland (1986) REG s. 3755. Ladbroke Racing REG 1997 I s. 6265. Marittima del Golfo (1995) REG s. I-2883. Meng (1993) REG s. I-5751. Michelin (1983) REG s. 3461. OHRA (1993) REG s. I-5851. Porto di Genova (1991) REG s. I-5889. Sacchi (1974) REG s. 409. Société Technique Minière mot Maschinenbau Ulm (1966) REG
s. 337.
Bilaga 7
241
Sodemare (1997) REG s. I-3395. Traco (2001) REG s. I-4109. United Brands (1978) REG s. 207. Van Eycke (1988) REG s. 4769. Vlaamse Reisbureaus (1987)REG s. 3801.
Litteratur
Bach i 34 Common Market Law Review 1994 s. 1357. Bacon i 5 European Competition Law Review s. 283. Blum/Logue, State Monopolies under EC Law. Chichester 1998. Bøegh Henriksen, Anti-Competitative State Measures in the
European Community. Köpenhamn 1994. Craig & de Burca, EU Law. Oxford 2002. Edwardsson, Konkurrenslagen och konkurrensbegränsande
offentliga regleringar. Uppsala 2003. Fejø, EU-konkurrenceret. Almindelig del. Köpenhamn 2003. Graver i Fejø (red), Den nye konkurrenceret i nordisk perspektiv.
Köpenhamn 2005. s. 161. Holst-Christensen/Hoegh i UfR 1995 s. 5. Ljungkvist m.fl. Hyresregleringen – vid ett vägval. Skrift från
Stockholms fastighetsägareförening 1999. Neergaard i Fejø (red), Den nye konkurrenceret i nordisk
perspektiv. Köpenhamn 2005. s. 231. Neergaard i Julebog 2001. Köpenhamn 2001. s. 133. Neergaard, Competition and Competences. The Tensions between
European Competition Law and Anti-Competitive Measures by the Member States. Köpenhamn 1998. Norberg, Konkurrenslagstiftning och bostadspolitik. Lund 1999. Slot i European Law Journal 1987 s. 179. Wahl, Konkurrensförhållanden. Stockholm 1994. Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community.
4 uppl. Haag 2005.
Bilaga 7 SOU 2008:38
242
Övrigt
Kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 om
ändring av direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag. Kommissionens meddelande, EGT 2004 C101/81.
Bilaga 8
243
Kompletterande rättsutlåtande om betydelsen av EG:s konkurrensrätt för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning
av professor Torbjörn Andersson*
*Professor i processrätt och Jean Monetprofessor i EG-rätt vid Uppsala universitet
Bilaga 8 SOU 2008:38
244
Utredningens företal
Efter det att vi fått Torbjörn Anderssons första rättsutlåtande (bilaga 7) ställde vi kompletterande frågor till Torbjörn Andersson. Både frågorna och svaren på dem framgår av detta utlåtande.
Fråga 1
Här är frågan, som jag förstått den efter kompletteringar, om det är nödvändigt att definiera olika geografiska marknader inom den nationella hyresmarknaden eller om det räcker att göra klart att det finns kommunala bostadsföretag som inom sina kommuner har hyresnormerande roller och att man därför kan utgå ifrån att hyresregleringen har en konkurrensbegränsande effekt inom hela riket (som definitivt är en väsentlig del av den gemensamma marknaden). Skulle min bedömning vara att man inte kan göra en sådan schabloniserad uppskattning av de konkurrensbegränsande verkningarna av regleringen, så ingår i frågan till mig att bedöma om Stockholm, Göteborg respektive Örebro utgör väsentliga delar av den gemensamma marknaden.
För att besvara denna fråga måste jag utgå ifrån att den svenska hyresprisregleringen kan ha en påverkan på samhandeln och att det finns en gemensam hyresmarknad inom EU. I följebrevet till kompletteringen framhåller Du/Ni att Ambulanz Glöckner m.m. talar för att samhandelskriteriet skulle kunna vara uppfyllt. Jag kommer därför dessvärre att låta en långrandig utläggning om samhandelskriteriet (igen!) följas av ett kort svar på frågorna.
Som jag i flera sammanhang tidigare framhållit kan jag inte se att det skulle kunna finnas något sådant som en gemensam europeisk hyresmarknad och skälet till det är att hyrestjänster pga. sin natur inte kan exporteras eller importeras. Det finns därför ingen samhandel med hyrestjänster inom EU. Följaktligen borde bedömningen av om huruvida en viss relevant geografisk hyresmarknad i Sverige utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden vara ointressant. I viss mån har jag tidigare hållit öppet för att den svenska hyresregleringen skulle kunna strida mot EG:s konkurrensregler genom att den påverkar andra tjänste- eller produktmarknader än hyresmarknaden. Jag har funnit det mycket tveksamt om hyresregleringen skulle kunna anses påverka fastighetsmarknaden och det av samma skäl som stöder uppfattningen att det inte
Bilaga 8
245
finns någon europeisk hyresmarknad: också fastigheter är omöjliga att exportera, de ligger där de ligger. Däremot är det fullt möjligt att den svenska hyresregleringen skulle kunna anses påverka kapitalflödet mellan EU-länderna genom att regleringen har betydelse för investeringsvilja. Jag har dock uttryckligen framhållit att jag saknar kompetens att bedöma hyresregleringens förenlighet med den fria rörligheten för kapital.
I rättsfallet Ambulanz Glöckner framhåller EG-domstolen, med hänvisning till rättsfallet Pronuptia de Paris, att samhandeln kan påverkas om en åtgärd hindrar ett företag från att etablera sig i en annan medlemsstat och där tillhandahålla tjänster på den ifrågavarande marknaden. Skulle detta betyda att om en statlig reglering, som den svenska hyresregleringen, har en nedkylande inverkan på utländska potentiella investerare i svenska hyresfastigheter, samhandeln med hyrestjänster anses påverkad trots att det är omöjligt att handla med hyrestjänster över gränserna? Som jag ser det måste samma kriterier tillämpas för hinder för etablering, oberoende av om EG-fördragets konkurrensregler tillämpas eller fördragets regler om rätt till etablering. Det skulle innebära att den svenska hyresregleringen i princip skulle behöva medföra direkt diskriminering av utländska potentiella marknadsaktörer för att samhandelsrekvisitet skulle vara uppfyllt. Och den svenska hyresregleringen må vara besvärlig på många sätt, men som jag uppfattar den behandlar den fastighetsägare på samma vis.
Denna ståndpunkt är fullt förenlig med det klassiska fallet Pronuptia de Paris. Här var för det första fråga om franchiseavtal rörande distribution varigenom franchisegivaren åtog sig själv att inte konkurrera med franchisetagaren inom dennes område, liksom att hindra andra franchisetagare att konkurrera med denne inom dennes område, alltså ett nät av marknadsdelningsavtal. EG-domstolen fann att avtalsvillkor som leder till en uppdelning av marknaden mellan franchisegivare och franchisetagare, eller mellan franchisetagare, är konkurrensbegränsande. Vidare fann domstolen att avtalsvillkor som leder till en marknadsuppdelning kan påverka samhandeln, om de hindrar franchisetagarna att etablera sig i en annan medlemsstat.
Jämför detta med den svenska hyresregleringen. Här är inte fråga om några absoluta hinder mot utländska företags etablering på den svenska marknaden för hyrestjänster (de tyska franchisetagarna var avtalsförpliktade att hålla sig inom sitt område). Här är fråga om en tjänst som endast kan tillhandahållas där företaget är etablerat
Bilaga 8 SOU 2008:38
246
(bröllopskläder borde utan större problem kunna säljas över tyska gränsen utan att företaget etablerar sig utanför Tyskland). Här är det problematiska inte att hyresregleringen hindrar svenska fastighetsägare att etablera sig utanför sina marknader, utan att utländska investerare kan vara bekymrade över den svenska prissättningsordningen. Jag har alltså mycket svårt att se att bedömningen av om det svenska bruksvärdesystemet påverkar samhandeln genom att hindra etablering från utländska företags sida, finner något egentligt stöd i EG-domstolens avgörande i Pronuptia de Paris.
Men låt mig då anta att samhandelskriteriet är uppfyllt redan genom att den svenska hyresregleringen motverkar utländska investerares vilja att etablera sig på den svenska marknaden, att den svenska regleringen hindrar etablering. För mig framstår en sådan ordning som att man skulle ha att bortse från att det är omöjligt att bedriva gränsöverskridande handel med hyresrätter och låtsas att de separata europeiska hyresmarknaderna utgör en enda helhet som skulle kunna fungera som vilken varu- eller tjänstemarknad som helst.
Vad är poängen med det? Syftet med samhandelskriteriet är att dra en gräns mellan tillämpligheten av EG:s respektive nationella konkurrensregler, vilket också kan uttryckas som att det EG-rättsliga intresset för fri och effektiv konkurrens begränsas till marknader där det finns ett, åtminstone potentiellt, gränsöverskridande moment. På de allra flesta marknader finns ett sådant moment, också när en verksamhet rent faktiskt är koncentrerad till ett litet område inom en medlemsstat eller t.o.m. till utomeuropeiska företag. Men bortser man från samhandelskriteriet när det är fråga om tjänster som pga. sin natur saknar gränsöverskridande potential är det detsamma som att behandla kriteriet som delvis obsolet, som enbart relevant för att fördela ärenden mellan kommissionen och nationella myndigheter och för möjligheten till parallell tillämpning av nationella konkurrensregler. Oavsett hur man utformar de europeiska regelsystemen inom hyresområdet är det omöjligt att åstadkomma en europeisk hyresmarknad där hyrestjänsterna flödar fritt mellan medlemsstaterna – något som givetvis är teoretiskt möjligt vad gäller svårreglerade områden som elektricitet, begravningstjänster, räddningstjänster, sjukvård, post och telekommunikationer. Det förefaller alltså, från EG-rättsliga utgångspunkter, meningslöst att tillämpa konkurrensreglerna på sådana områden. Eftersom följaktligen tjänstemarknader utan gränsöverskridande potential (som exempelvis marknaderna för hyrestjänster och fastigheter) saknar
Bilaga 8
247
EG-intresse, måste de rimligen ses som nationella angelägenheter och föremål för rent nationella politiska överväganden.
Så frågorna:
Av EG-domstolens praxis följer ganska klart att varken Örebro, Göteborg eller Stockholm bör vara att se som en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Som Du anger i följebrevet verkar södra Tyskland vara det minsta område som ansetts som en väsentlig del av den gemensamma marknaden, även om det i praxis och litteratur framhålls att inte territoriet utan den ekonomiska betydelsen främst bör beaktas. Se t.ex. Fejö s. 121.
Samtidigt följer, som Du också noterar, av Crespelle att om staten inordnar begränsade territoriella monopol som tillsammans täcker en hel medlemsstat, så ska en sådan statlig reglering anses ha skapat en dominerande ställning inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Om man, som ni, utgår ifrån att även hyror för underprissatta lägenheter blir bindande (eller hyresnormerande), borde inte heller finnas något hinder för att anse att ett rikstäckande system med sådant innehåll täcker en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Detta understryks vidare, i viss mån, av EG-domstolens avgörande i Almelo (1994). Därmed är dock inget sagt om huruvida ett hyresregleringssystem som det svenska dels sätter kommunala bostadsföretag i dominerande ställning, dels skall anses föranleda de kommunala bostadsföretagen att överträda konkurrensreglerna.
Notera dock att detta visserligen borde räcka för att anse en statlig reglering strida mot artikel 86 eller 3 g) etc. – under förutsättning att den statliga regleringen anses ägnad att föranleda företaget att missbruka sin dominerande ställning. Vid bedömningen av om en konkret enskild åtgärd av ett företag är att anse som ett missbruk och framförallt vid bedömningen av åtgärdens konkurrensbegränsande verkan, är det nödvändigt att definiera den geografiska relevanta marknaden där företaget uppträder.
Bilaga 8 SOU 2008:38
248
Fråga 2
Kan de kommunala bostadsföretagen på var och en av tre definierade marknader genom sin hyresnormerande roll ha en kollektiv dominans på någon av dessa? Jag har sönderdelat de olika delfrågorna.
a) I det första fallet erhåller de kommunala bostadsföretagen stöd från kommunerna såsom ägare, bl.a. genom att de ställer för låga avkastningskrav på bostadsföretagen. Den hyresnormerande rollen leder till att privata fastighetsägare, trots att de kan ta ut något högre hyror än de kommunala bostadsföretagen, lämnar hyresfastighetsmarknaden och att potentiella privata aktörer på hyresmarknaden avskräcks från att ge sin in på den. Kan de kommunala bostadsföretagen på var och en av de tre ovan definierade marknaderna vid sådana förhållanden anses ha en kollektiv dominans på någon av dessa?
Som jag uppfattar frågeställningen avser den om tre olika kommunala bostadsföretag, vilka är verksamma på tre olika geografiska marknader, kan anses kollektivt dominerande på en, flera eller alla av dessa geografiska marknader. Svaret på den frågan måste vara nej, antar jag. Såvitt jag förstår ger inte bruksvärderegeln särskilt stort utrymme för ett bostadsföretag som är verksamt på en geografisk marknad att vara normerande på en annan (om jämförelseunderlag saknas på orten får, under vissa förutsättningar, priserna på andra orter beaktas). Avgränsningen av den geografiska relevanta marknaden måste göras med avstånd till avstånd etc. och i hyresgästernas perspektiv. Eftersom det är långsökt att hävda att prissättning av kommunala bostadsföretag i Stockholm påverkar hyressättningen i Örebro, framstår det som uteslutet att hävda att t.ex. de kommunala bostadsföretagen i Stockholm och Örebro tillsammans innehar en dominerande ställning på marknaden i Stockholm och/eller Örebro.
b) I det andra fallet drivs de kommunala bostadsföregen i stället på samma villkor som sina privata konkurrenter. De erhåller således inte något stöd (inte heller i form av för lågt satta avkastningskrav). De konkurrerar följaktligen på marknadsmässiga villkor med såväl andra kommunala bostadsföretag som privata bostadsföretag. Kan de kommunala bostadsföretagen då anses som kollektivt dominerande?
Bilaga 8
249
Får hänvisa till tidigare svar; för bedömningen av kollektiv dominans på skilda marknader har det ingen betydelse vilka villkor som gäller för företagen.
c) ”Som ovan nämnts finns ett tjugotal kommunala bostadsföretag på hyreslägenhetsmarknaden i Storstockholm. Det största av dessa företag har en marknadsandel på omkring 20 procent. Om de kommunala bostadsföretagen, i detta andra fall, inte är kollektivt dominerande på denna hyreslägenhetsmarknad, kan något eller några av företagen vara individuellt dominerande på denna marknad genom den hyresnormerande rollen?”
Det är fullt möjligt för flera företag som tillsammans kan utnyttja en gemensam kollektiv dominans på en relevant marknad (Storstockholm, jfr a och b där det var fråga om kollektiv dominans på skilda relevanta marknader) att missbruka denna ställning. Se t.ex, Almelo-målet. Om alltså dessa kommunala bostadsföretag sätter sina hyror så lågt att det tvingar bort privata fastighetsägare från hyresmarknaden och om detta konsekvent upprätthålls av hyresnämnd och domstol (som alltså inte gör självständiga skälighetsprövningar och som saknar annat än underprisbaserat jämförelsematerial), skulle jag säga att det råder en kollektiv dominans även vid mycket låga (kollektiva) marknadsandelar. Man kan härvid jämföra dessa företag med immaterialrättshavare (se MaGill och Bronner-fallet).
Den andra delen av frågeställningen upplöser sig själv, tycker jag. Om det finns flera kommunala bostadsföretag på en relevant marknad så innebär det att alla dessa företag kan tillhandahålla alternativa jämförelseunderlag vid hyressättning. Även om ett av dessa företag är särskilt stort och just dess föreskrivna marknadsuppträdande gör att dess hyror är oskäligt låga, finns ju inget hinder för hyresnämnd att beakta andra hyror som jämförelseunderlag. Även om man som Du/Ni utgår ifrån att de kommunala bostadsföretagen kan ha en hyresnormerande roll, så skulle det vara att dra fiktionen alldeles för långt att hävda att det är de som fastställer hyresnivåerna för de privata fastighetsägarna. För att säga att ett kommunalt bostadsföretag har en dominerande ställning pga. sin hyresnormerande roll, menar jag följaktligen att dess hyresnivåer, pga. att det är det enda kommunala bostadsföretaget på en viss geografisk marknad eller för att dess hyresnivåer pga. kommunala eller andra regler eller instruktioner är koordinerade
Bilaga 8 SOU 2008:38
250
med andra kommunala bostadsföretags, är att betrakta som ovillkorliga och utan alternativ vid hyressättning inom det privata hyresbostadsbeståndet inom marknaden. I annat fall kan man knappast tala om att bostadsföretagets hyresnormerande roll på den marknaden ger det en dominerande ställning på marknaden. Se f.ö. EGdomstolens uttalande i Almelo (1994):
41 Även om man inte automatiskt kan dra slutsatsen att en dominerande ställning innehas på en väsentlig del av den gemensamma marknaden när ett företag, såsom IJM, har en icke exklusiv koncession som täcker endast en del av en medlemsstats territorium, skall denna slutsats modifieras om det företaget tillhör en grupp av företag som kollektivt har en dominerande ställning.
42 För att en sådan dominerande ställning skall föreligga måste emellertid företagen i gruppen vara tillräckligt sammanbundna för att uppträda likartat på marknaden (se ovanstående dom Bodson).
43 Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida det finns tillräckligt starka band mellan de regionala eldistributörerna i Nederländerna för att det skall uppstå en kollektiv dominerande ställning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden.
d) Om de kommunala bostadsföretagen, i det andra fallet, inte kan anses kollektivt dominerande genom den hyresnormerande rollen och inte något av de kommunala bostadsföretagen i Storstockholm kan anses individuellt dominerande, kan däremot det kommunala bostadsföretaget i Göteborgs kommun anses dominerande på hyreslägenhetsmarknaden i Göteborgsregionen genom den hyresnormerande rollen när denna förenas med en marknadsandel om drygt 50 procent?
I andra sammanhang har jag framhållit att jag inte är särskilt insatt i hyresrätt och att jag vid läsning av lagtexten inte kan se att JB ger stöd för att tillåta kommunala bostadsföretag driva fram oskäliga hyresnivåer för privata fastighetsägare. För att ta ställning till om en marknadsandel om 50 procent sätter ett kommunalt bostadsföretag i en dominerande position måste man veta hur pass stark den hyresnormerande rollen är på marknaden. Om det kommunala bostadsföretaget är det enda hyresnormerande bostadsföretaget, om hyresnivåerna sätts så låga att de tvingar bort privata fastighetsägare från marknaden, om hyresnivåerna uppfattas som bindande och om det saknas andra jämförelsealternativ, ja, då skulle jag tveklöst se det som att det kommunala bostadsföretaget missbrukar en dominerande ställning. Men då är det knappast nödvändigt att ha
Bilaga 8
251
en marknadsandel om 50 procent; så länge det finns tillräckligt många lägenheter som jämförelseobjekt förefaller företaget kunna utöva en normerande inverkan vid avsevärt lägre marknadsandelar.
Fråga 3) Innebörden av föranleds
Här avses dels frågan om ett kommunalt bostadsföretag måste missbruka en ev. dominerande ställning uppsåtligen genom t.ex. underprissättning. Dels är frågan hur uttrycket föranleds skall förstås i olika situationer, utifrån exempel hämtade från hyresmarknaden. Särskilt den andra delen av frågan har jag svårt att besvara på något klart sätt, eftersom jag då förutsätts acceptera ståndpunkten att det svenska rättsläget ger de allmännyttiga bostadsföretagen makt att med bindande verkan styra privata fastighetsägares hyror till oskäligt låg nivå samtidigt som jag har att bedöma om bostadsföretagens hypotetiska åtgärder i vissa tänkbara situationer utgör missbruk och kan härledas till den statliga regleringen. Jag har därför valt att disponera svaret på följande sätt. Efter en allmän diskussion av uppsåtskravet i anslutning till artikel 82 går jag över till att diskutera det jag uppfattar som huvudfrågan, dvs. uppsåtskravet vid missbruk av dominerande ställning (pga. ”hyresnormerande roll”) från kommunala bostadsföretags sida, för att avslutningsvis kort kommentera de specifika frågor som ställts i underlaget.
Betr. ett eventuellt uppsåtskrav kan följande sägas rent allmänt innan jag går över på de mer preciserade frågeställningarna. Huvudregeln är att missbruksrekvisitet är objektivt.
1
Det innebär att det
normalt sett inte krävs att ett missbrukande företag är medvetet om konsekvenserna av sitt marknadsuppträdande eller hur dess marknadsuppträdande kan kvalificeras konkurrensrättsligt.
2
Det var länge oklart om underprissättning överhuvudtaget skall omfattas av artikel 82. (Dels faller underprissättning inte in under något av exemplen i artikeln, dels fördes en intensiv diskussion, särskilt bland amerikanska ekonomiska/rättsekonomiska teoretiker, där det ifrågasattes om marknadsdominans var av ondo.) Men i mål C-62/86 slog EG-domstolen fast att underprissättning kan strida mot artikel 82.
Domstolen formulerade följande tvådelade regel (se para 71–72):
1
Se mål 85/76 Hoffman La Roche.
2
Se t.ex. Fejö, EU-Konkurranceret 3 uppl 2003 s. 129 f.
Bilaga 8 SOU 2008:38
252
Om ett företag sätter priset lägre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna, skall underprissättningen betraktas som missbruk. Enligt EG-domstolen har ett dominerande företag vid sådana förhållanden inget legitimt intresse av att sätta priset så lågt, eftersom varje försäljning innebär en automatisk förlust (motsvarande de faktiska kostnaderna plus en del av de rörliga kostnaderna).
Om ett dominerande företag sätter priset lägre än den genomsnittliga totalkostnaden (både fasta och rörliga kostnader) skall prissättningen betraktas som missbruk om den ”fastställs inom ramen för en plan som syftar till att slå ut en konkurrent”.
För man över detta till förhållandena på den svenska hyresmarknaden och utgår ifrån att bruksvärdesystemet ger kommunala bostadsföretag en möjlighet att underprissätta med negativa effekter för andra hyresföretag skulle man kunna dra följande slutsatser.
Enligt huvudregeln behöver inte något uppsåt föreligga, och heller inte bevisas, hos ett företag som vidtar åtgärder som objektivt sett är att betrakta som missbruk av dominerande ställning. Detta gäller då särskilt andra åtgärder än underprissättning (i frågeställningen tas underprissättning upp som ett exempel på hur kommunala bostadsföretag skulle kunna missbruka sin dominerande ställning).
Det är enligt EG-domstolens praxis fullt möjligt att ett dominerande företag missbrukar sin ställning genom underprissättning. Om underprissättningen är tillräckligt grov behöver inget elakt syfte bevisas – det räcker att det visas att företagets priser är lägre än den genomsnittliga rörliga kostnaden. Men ligger priset endast under den genomsnittliga totalkostnaden måste det vara ett led i en plan som syftar till att slå ut konkurrenter.
3
Man skulle kunna uttrycka det som att det ändamål som ligger bakom EG-domstolens praxis är att det inte skall vara tillåtet för dominerande företag att sänka priserna till en sådan nivå att konkurrenter slås ut, när man kan anta att dominanten kommer att höja priserna i det långa loppet. När priset sätts tillräckligt lågt kan man utgå ifrån att underprissättningen har ett sådant syfte utan att syftet behöver visas. När underprissättningen inte är lika grov, måste syftet visas och det måste då visas att syftet är att slå ut konkurrenter. I det senare slaget av situationer kan man väl hävda att det krävs uppsåt hos dominerande företag och uppsåtet skall då
3
Se Fejö s. 140–142.
Bilaga 8
253
avse det som är rättsfaktum i den av EG-domstolen formulerade regeln, dvs. att slå ut konkurrenter från marknaden.
Per Norberg har i sin lic.avhandling skrivit en hel del om det han kallar avsiktsrekvisitet vid underprissättning. Jag är tveksam till hans beskrivning av rättsläget (exempelvis att ett avsiktsrekvisit som huvudregel skall tillämpas vid underprissättning). Däremot håller jag med om hans synpunkt att EG-domstolens praxis vid underprissättning är svår att tillämpa på priser som styrs av offentliga subventioner.
Den tvåledsregel som EG-domstolen tillskapat utgår från normalfallet av underprissättning på marknader som domineras av ett eller ett par privata företag: det givna syftet är att slå ut uppstickare och att på längre sikt säkra optimalt höga vinter och undvika effektivisering och rationalisering. Regelns ändamål bör följaktligen, som ovan, formuleras i linje med detta ändamål.
Det är lätt insett att det rekvisit i regeln som förutsätter ett syfte att eliminera privat konkurrens brister vid varje exempel där svenska kommunala bostadsföretag och den svenska hyresmarknaden är inblandade. Kommunala bostadsföretag kommer inte att sätta hyrorna så lågt som enligt första ledet av EG-domstolens regel, eftersom en ev. underprissättning svårligen kan tänkas syfta till att slå ut något eller några privata konkurrenter. Och inte heller för det fall kommunala bostadsföretag skulle ägna sig åt underprissättning av det mindre grova slaget, framstår det som rimligt att tänka sig att det ingår som ett implementerande moment i en plan att eliminera konkurrenter. Det syfte som ligger nära till hands att tänka sig för den händelse kommunala bostadsföretag ägnar sig åt underprissättning, är samma syfte som rimligen den svenska bruksvärderegeln har, dvs. att genom en statlig regleringsmekanism styra hyrorna till skälig nivå. Det finns ingen praxis där EG-domstolen tar ställning till om underprissättning i syfte att långsiktigt hålla nere priserna på en marknad skulle utgöra missbruk av dominerande ställning; ändamålet som ligger till grund för den regel som formulerats av EG-domstolen talar snarast för att ett marknadsdominerande företag som inte vill slå ut konkurrenter och som inte kan antas vilja pressa ut överpriser när konkurrenterna är utslagna, inte heller gör sig skyldigt till missbruk av sin dominerande ställning i fördragets mening. Men man skall som bekant vara försiktig med att tolka praxis motsatsvis.
Nu över till huvudfrågan, dvs. om det för överträdelse av artikel 86.1 i förening med artikel 82 krävs att ett kommunalt
Bilaga 8 SOU 2008:38
254
bostadsföretag föranleds att uppsåtligen missbruka sin hyresnormerande roll eller om det är tillräckligt att rollen får en konkurrensbegränsande verkan trots att det saknas syfte till något beteende som står i strid mot artikel 82.
För det första vill jag fastslå att artikel 86 inte riktar in sig på överträdelser av kommunala bostadsföretag, utan på allmänna (statliga/kommunala) regleringar av bl.a. offentliga företags marknadsuppträdande. En förutsättning för att medlemsstaten skall kunna överträda artikel 86 är att statens reglering föranleder ett offentligt företag att överträda t.ex. artikel 82. Här är inte fråga om statens uppsåt i förhållande till offentliga företags överträdelse av artikel 82, som ett ev. nödvändigt led i en överträdelse av artikel 86. Istället är här fråga om ett offentligt företag för att kunna anses föranledas att överträda artikel 82 måste ha uppsåt i förhållande till att dess (föranledda) marknadsuppträdande är konkurrensbegränsande. (Jag förstår med uppsåt här dels insikt om de faktiska konsekvenser som är förbjudna/nödvändiga rekvisit enligt artikel 82, dels insikt om att sådana konsekvenser är förbjudna/jfr rättsvillfarelse.)
Ser vi först rent allmänt på missbruk av dominerande ställning är det mot bakgrund av det ovan sagda lätt att slå fast att det enligt huvudregeln inte krävs något uppsåt hos ett dominerande företag som överträder artikel 82. Missbruksrekvisitet är objektivt. Följaktligen: om ett kommunalt bostadsföretag av en statlig reglering föranleds att missbruka en ställning, som vi antar är dominerande, behöver det kommunala bostadsföretaget inte ha uppsåt i förhållande till de konkurrensbegränsande verkningarna av sitt marknadsuppträdande.
Detta sagt under förutsättningen som anges i underlaget att kommunala bostadsföretag på grund av hyresregleringen kan ha en dominerande ställning. I svaret ligger vidare inget ställningstagande till vad som krävs för att ett enligt artikel 86 relevant föranledande skall anses vara för handen. Dessutom har jag utgått ifrån att kommunala bostadsföretag inom bruksvärderegleringens ram kan missbruka en dominerande ställning; det gäller att ha i minnet att även om en statlig hyresreglering (liksom all offentlig normgivning) bör föranleda adressater att vidta respektive avhålla sig från handlingar, så är givetvis inte allt som kommunala bostadsföretag föranleds att göra att anse som konkurrensbegränsande. För att artikel 86 skall vara tillämplig krävs ju att det som bostadsföretagen föranleds att göra är av karaktär att strida mot (här primärt) artikel 82. Det blir mer intressant i det följande.
Bilaga 8
255
Skulle ett kommunalt bostadsföretag ägna sig åt underprissättning kan i teorin EG-domstolens praxis om underprissättning aktualiseras. Detta förutsätter dock att de kommunala bostadsföretagens underprissättning är abnormt grov eller att det kan visas att det finns en plan att eliminera konkurrens som underprissättningspolicyn implementerar. I de två exempel som ges i underlaget är en faktisk effekt av de kommunala bostadsföretagens prissättningspolitik att konkurrenter flyr marknaden. Samtidigt framgår i det första exemplet (vilket jag utgår ifrån gäller också det andra) att de kommunala bostadsföretagen inte använder sin hyresnormerande roll i ett medvetet konkurrensbegränsande syfte. Mot bakgrund av EG-domstolens praxis skulle detta innebära att i avsaknad av en plan som syftar till att eliminera konkurrenter, marknadsuppträdandet inte är att anse som missbruk av dominerande ställning.
När det gäller det andra exemplet – som rör kommunala bostadsföretag drivna på affärsmässig grund – anser jag att EGdomstolens underprissättningspraxis bör tillämpas motsatsvis. I avsaknad av plan och relevant syfte utgör underprissättningen inte ett missbruk av dominerande ställning. Frågan om huruvida en långsiktig prispressningspolicy från ett marknadsmässigt företag i dominerande ställning utgör missbruk har inte behandlats av EGdomstolen, men man får väl anta att de konkurrenter som drivs ut från hyresmarknaden är ineffektiva när de inte förmår leva upp till de, trots allt affärsmässigt betingade, villkor som det kommunala bostadsföretaget tillämpar.
Det första exemplet – lågt satta avkastningskrav hos kommunala bostadsföretag – är svårare. Men det känns också en smula skruvat. Kommunala bostadsföretag får stöd och de har ett lågt avkastningskrav och de kan sätta hyror på en sådan nivå att det blir kommersiellt ointressant för privata fastighetsägare att vara kvar på marknaden. Och de privata fastighetsägarnas hyresnivåer bestäms utifrån de för låga hyror som de kommunala bostadsföretagen tillämpar. De kommunala bostadsföretagen har inte en plan som syftar till att eliminera privata fastighetsägare från hyresmarknaden. En förutsättning för att detta scenario skall aktualiseras är att hyresnämnd och domstol använder de kommunala hyrorna som jämförelseunderlag och att de slår dövörat till för alla argument från fastighetsägarnas sida. Det verkar osannolikt att detta skulle vara en långsiktig utveckling mot bakgrund av att hyrorna skall bestämmas till skälig nivå. Men nu är scenariot som det är. Jag skulle i sådant fall påstå att situationen ligger vid sidan av den
Bilaga 8 SOU 2008:38
256
situation som EG-domstolen tar fasta på när den har avgjort fall av underprissättning. Här finns ingen plan och inget syfte att driva bort privata konkurrenter från marknaden. Här kan man heller inte anta att det finns ett syfte att göra monopolvinster när konkurrensen är eliminerad. Samtidigt är det tveksamt om hyresmarknaden långsiktigt kan bestå med ett subventionsbaserat pressat prisläge och konkurrensen satt ur spel.
Det måste tveklöst sägas vara så att de kommunala företagens marknadsuppträdande är något som föranleds av den statliga hyresregleringen. Och jag skulle tro att det inte bör krävas motsvarande uppsåt hos de kommunala bostadsföretagen att eliminera konkurrenter (vilket är huvudregeln enligt artikel 82), om det nu är så att en offentligt subventionerad och långsiktig underprissättning är att se som ett missbruk av dominerande ställning.
Men jag har mycket svårt att ta ställning till frågan. Jämför man med andra fall från EG-domstolens praxis avseende vilka åtgärder från företags sida som utgör missbruk av dominerande ställning till följd av exklusiva rättigheter etc., kan man notera först att det är fråga om vinstdrivande företag som både ges möjlighet att reglera villkoren för sina konkurrenter samt att konkurrera med dem. Redan möjligheten att missbruka en sådan position anses som att staten föranlett företag att överträda artikel 82. Det potentiella missbruk som var för handen i rättsfallet Silvano Raso var uttag av för höga priser på arbetskraft till konkurrenter eller tillhandahållande av sämre arbetskraft. Här är läget ett annat – det enda hyresföretagen gör är att hålla sig till det som är föreskrivet för deras verksamhet och det får konsekvensen att privata flyr.
Till frågorna:
”Krävs det för överträdelse av artikel 86.1 i förening med artikel 82 att ett kommunalt bostadsföretag föranleds att uppsåtligen missbruka den hyresnormerande rollen, genom att exempelvis underprissätta sina lägenheter i konkurrensbegränsande syfte, eller är det tillräckligt att rollen får en konkurrensbegränsande verkan trots att det saknas syfte till något beteende i strid med artikel 82? Precis som ovan kan man utgå från två exempel.
I det första exemplet får de kommunala bostadsföretagen stöd i den mening som avses i artikel 87, bl.a. genom att kommunerna i sin egenskap av ägare till företagen inte kräver samma avkastning på det
Bilaga 8
257
egna kapitalet som en privat marknadsmässig aktör skulle kräva. Trots att de privata fastighetsägarnas hyror får överstiga de kommunala bostadsföretagens med 5 procent, får de lågt satta avkastningskraven hos de kommunala bostadsföretagen till följd att privata fastighetsägare lämnar hyresfastighetsmarknaden genom att sälja sina fastigheter till bostadsrättsföreningar och att potentiella privata aktörer på hyresmarknaden avskräcks från att ge sin in på denna marknad. I detta fall använder sig de kommunala bostadsföretagen inte av den hyresnormerande rollen i något medvetet konkurrensbegränsande syfte. Föranleds de kommunala bostadsföretagen vid sådana förhållanden att missbruka en dominerande ställning?”
Jag skulle vilja säga att de kommunala bostadsföretagens marknadsuppträdande föranleds av de regler de lyder under. Som jag tidigare framhållit har jag mycket svårt att se det realistiska i exemplet i så måtto att de kommunala bostadsföretagen knappast kan anses styrande om deras hyror endast skall användas som underlag för fastställande av skäliga hyror. Om hyresnämnd och domstol ändå använder de kommunala hyresföretagens hyror som bindande jämförelseunderlag skulle det indikera att de privata fastighetsägarna är ineffektiva i att tillhandahålla så billiga tjänster till så lågt pris som möjligt. Skall jag ändå utgå ifrån att de kommunala företagens marknadsuppträdande utgör för privata fastighetsägare bindande underprissättning i konkurrensrättslig mening är det principiella svaret att sådan måste konstateras vara ett led i en plan för att eliminera konkurrenterna på marknaden. Men om denna plan är manifesterad i en accepterad tillämpning av lagreglerna, torde det inte behöva fastställas en elimineringsavsikt hos de enskilda bostadsföretag som används som redskap för att förverkliga planen. Men det är en högst osäker slutsats utifrån mycket hypotetiska förutsättningar.
I det andra exemplet drivs de kommunala bostadsföretagen på affärsmässig grund och erhåller inget stöd från kommunerna, inte heller vad gäller eget kapital. Föranleds de i så fall av den svenska hyreslagstiftningen att överträda artikel 82?
Jag utgår ifrån att det som efterfrågas här är om det i en sådan situation behöver fastställas uppsåt hos företag som väljer att utnyttja sin normerande roll på sådant sätt att privata konkurrenter tvingas bort från marknaden. Svaret här är ja; det finns ingen
Bilaga 8 SOU 2008:38
258
anledning att frångå det vedertagna sättet att se på underprissättning om sådan företas av ett företag som är att se som vilket annat företag på marknaden som helst. I ett sådant läge använder det kommunala bostadsföretaget den särskilda regleringen för att slå ut konkurrenter, kan man anta.
Innebär föranleds t.ex. att det med en viss grad av sannolikhet kan antas att den hyresnormerande rollen kommer att leda till missbruk i strid med artikel 82?
Mot bakgrund av diskussionen ovan måste svaret bli ja. Jag förstår inte riktigt hur denna fråga skulle kunna besvaras på något annat sätt.
Om ett kommunalt bostadsföretag och ägarkommunen har en felaktig uppfattning om på vilken nivå en marknadsmässig avkastning på eget kapital skall ligga och därför (i god tro) sätter denna för lågt och detta får en konkurrensbegränsande verkan, har det kommunala bostadsföretaget i så fall föranletts att överträda artikel 82?
Jag utgår ifrån att frågan inte avser något enstaka fall utan en över tid klar underprissättning. Det är svårt att tänka sig att sådan kan ske i god tro, det verkar vara att inkompetensförklara ledning för kommun och kommunala bostadsföretag. Men skulle så vara fallet skulle ett sådant undantag hamna någonstans mellan mina svar på den första och den andra frågan, dvs. det ligger nära till hands att presumera ond tro (en avsikt att slå ut konkurrensen) hos en ledning som över tid hållit hyresnivåerna låga trots att privata fastighetsägare klagar och säljer sina fastigheter.
Bilaga 9
259
Utskrift från hearing om EG-rätten den 8 november 2006
Hearingen behandlade först konkurrensrättsliga frågor, därefter frågor om statsstöd.
Deltagare som yttrade sig:
• Jan Gedeborg, stadsadvokat, Sveriges Kommuner och Landsting
• Martin Nilsson, utredningssekreterare
• Michaël Koch, särskild utredare
• Mona Aldestam, jur. dr., departementssekreterare i Näringsdepartementet
• P-G Nyström, förbundsjurist i Hyresgästföreningen
Riksförbundet
• Peter Blomquist, expert i utredningen, kansliråd i Näringsdepartementet
• Per Norberg, jur. dr., universitetslektor vid Lunds universitet
• Rune Thomsson, chefsjurist hos Fastighetsägarna Sverige
• Torbjörn Andersson, professor vid Uppsala universitet
• Ulf Ahlström, utredningssekreterare
• Ulf Bernitz, professor vid Stockholms universitet
Konkurrensrätten
Torbjörn Andersson: Den största skiljelinjen mellan Per Norberg och mig när det gäller den här frågan är frågan om samhandelskriteriet. I frågan om bruksvärdessystemets utformning skulle påverka handeln mellan medlemsstaterna har jag varit väldigt kort och tydlig i mitt utlåtande, där jag har sagt att hyresrätter inte kan expor-
Bilaga 9 SOU 2008:38
260
teras och importeras över gränserna. Det kan inte ske någon samhandel med hyresrätter.
En konsekvens av att samhandelskriteriet inte är uppfyllt är i princip att den svenska staten är fri från EG:s konkurrensregler och kan reglera hyresmarknaden precis som man vill. Det där menar Norberg är fel, eftersom även regleringar på hyresmarknaden kan påverka konkurrensen på andra marknader och han refererar då till fastighetsmarknaden.
Egentligen är det väl samma sak där, när man tänker närmare på det; det är väldigt svårt att exportera och importera fastigheter. Fastigheter kan inte röra sig över landsgränserna, kan inte röra sig överhuvudtaget. De är regionalt och lokalt stationära. Även om regleringar av prissättningen på hyresmarknaden skulle ha effekt på prisbilden eller konkurrensen när det gäller försäljning och köp av fastigheter, så innebär det ändå inte, menar jag, att samhandelskriteriet som framgår av artiklarna 81 och 82 överträds.
Per Norberg: Den helt avgörande skiljelinjen mellan oss är vad Torbjörn Andersson här beskrev. Samhandelsresonemanget som jag och många andra ser det är att man kan ta en åtgärd på en marknad och att den då kan leda till en samhandelsskada eller konkurrensskada på en annan närliggande marknad. Så tror jag att det är. Så tror inte Torbjörn Andersson att det är.
Jag har då här avvisat Torbjörn Anderssons resonemang kring SSNIP-testet
1
och kring det här att lägenheterna inte kan handlas
över gränserna, att det skulle vara ett avgörande skäl mot att samhandelskriteriet är uppfyllt. Jag noterar då att det inte finns något stöd alls för Torbjörn Anderssons ståndpunkt.
Går jag då till min egen ståndpunkt, så tar jag några rättsfall där man har gått från en åtgärd på en marknad till en annan närliggande marknad som har varit väldigt olik hyresmarknaden. Vi har ju också väldigt lika rättsfall, inte från EG-domstolen men från kommissionen. Vi har kommissionens brev till Holland där en åtgärd med stöd till allmännyttiga bostäder kunde leda till en konkurrensskada/samhandelsskada på marknaden för just fastighetsägande. Det gällde visserligen samhandelskriteriet under artikel 87, men det samhandelskriteriet är inte så att säga till sin kvalitativa karaktär annorlunda än det som finns i artikel 82.
1
Se s. 285 f. för diskussion om SSNIP-testet.
Bilaga 9
261
När det gäller de konkurrensrättsliga reglerna har vi också exempel på övergångar som är väldigt lika den situation som vi har. Vi har då kommissionens beslut i Concordato Incendio (kommissionens beslut 90/25/EG, EGT L 15 19.01.1990). Det rättsfallet handlade om ett icke-ingripandebesked avseende brandförsäkringar. Brandförsäkringsbolagen i Italien hade diskussioner om gemensamma riktlinjer för prisbildning och anmälde riktlinjerna för att få ett icke-ingripandebesked. Kommissionen prövade då anmälan enligt artikel 81, som innehåller det konkurrensrättsliga samhandelskriteriet, och konstaterade att det här samarbetet kunde påverka samhandeln på marknaden för fastighetsförsäkringar men också på marknaden för fastighetsägande. Det kunde påverka t.ex. franska investerares vilja att investera i italienska fastigheter.
Vi har många fall från EG-domstolen där man vid bedömningen av en åtgärd på en marknad faktiskt tar hänsyn till en konkurrensskada/samhandelsskada på en närliggande marknad. Vi har fall från kommissionen där man har gått från en marknad till just marknaden för fastighetsägande, och det tycker jag talar väldigt starkt för att man kan gå från en åtgärd vidtagen på bostadshyresmarknaden till en konkurrensskada/samhandelsskada på marknaden för fastighetsägande.
Ulf Bernitz: Jag har uppfattningen att Torbjörn Andersson inte har kommit rätt här, och det hänger just ihop med hur man bestämmer marknaden. Som jag ser det är det fastighetsmarknaden som det hela handlar om. Att själva hyreslägenheterna i och för sig ligger där de ligger, det är odiskutabelt. Fastigheter är en form av kapital. Fastighetsförvaltning är en form av näringsverksamhet. Hyreslägenheterna genererar hyror och dessa är den huvudsakliga intäktsposten i bedrivande av fastighetsförvaltning. Ser vi på fastigheter så har de inte någon särställning i EG-fördraget utan är en form bland andra av kapital. Jag har kommit in i dessa frågor främst på det sättet att jag har skrivit ett rättsutlåtande i ett för alla här välbekant mål, där Svea hovrätt som hyresöverdomstol nyligen kom med ett mycket ingående motiverat beslut: Solnafallet/Signalistenfallet/Wåhlinmålet (Svea hovrätts beslut den 2 oktober 2006 i mål nr ÖH 3464-05). Där kan jag nu konstatera att hovrätten för sin del kom fram till att den ansåg att övervägande skäl talade för att samhandelskriteriet är uppfyllt, och även hovrätten gick in på att det är fastigheterna det handlar om och markerar att fastighetsförvaltning i Stockholm numera är av intresse både för svenska och utländska aktörer och att
Bilaga 9 SOU 2008:38
262
det finns ett inte obetydligt växande inslag av fastighetsägande i vart fall på Stockholmsmarknaden. Jag kan väl också tillägga att det förekommer mer allmänt i förmögenhetsförvaltning – kanske inte så vanligt i Sverige, men det är vanligt i England – att fonder som erbjuds av banker och andra finansföretag, utöver att de har aktier och obligationer i portföljen också har fastigheter i portföljen, ett tredje ben för att ge ytterligare säkerhet för spararna. Fastigheter ingår i en bredare kapitalmarknad.
Michaël Koch: Torbjörn Andersson, jag får fråga dig, hur ser du på det här som Per Norberg och Ulf Bernitz säger? Det här att hyresrätterna är nationella, de ligger där de ligger, men det är en närliggande marknad som påverkas av detta, vad har du att säga om detta?
Torbjörn Andersson: Det är absolut inte uteslutet, utan det är fullt möjligt att det kan vara på det viset. Det verkar inte uteslutet utan tvärtom rätt så sannolikt att man skall ta hänsyn till störningar på närliggande eller kopplade marknader, när man tar ställning till samhandelskriteriet. Men även om hyresmarknaden påverkar fastighetsmarknaden, så är det kanske ett ännu större problem att flytta på fastigheter än på hyresrätter. De ligger i ännu högre grad precis där de ligger. Även om man skulle kunna sätta frågan om ingrepp på hyresmarknaden i relation till fastighetsmarknaden, så ser jag inte att man skulle kunna tala om en europeisk fastighetsmarknad på det viset. Det tycker jag verkar helt omöjligt. Man kan inte exportera fastigheter.
Det som Ulf Bernitz säger är relevant, och det tror jag att utredningen behöver titta närmare på. Här är rättsläget oerhört oklart, tycker jag. Vi vet ingenting om det här. Om man ser det som att ett ingrepp på hyresmarknaden inte påverkar fastighetsmarknaden, alltså försäljning och köp av fastigheter, utan försäljning och köp av fastigheter som en del av kapitalrörelser i Europa, då kan man absolut säga att någon typ av påverkan kanske kan ske, men att det där skulle kunna föras in under artikel 81 har jag i alla fall inte sett något stöd för. Men det är kanske så att man behöver utreda detta ytterligare.
Per Norberg: Jag tycker då att det bästa belägget för det här är det material som jag beskrev för er. Kommissionens brev till Holland punkten 11: Åtgärden att ge stöd till allmännyttiga bostadsföretag i Holland kunde leda till en konkurrensskada/samhandelsskada på
Bilaga 9
263
marknaden för fastighetsägande i Holland eftersom det kunde minska utländska investerares vilja – trots att fastigheterna inte kunde flyttas (det var kommissionen väl medveten om). I Concordato Incendio kunde åtgärden att samarbeta kring fastighetsförsäkring när det gäller bränder påverka försäkringsmarknaden men också viljan för utländska investerare att investera i italienska fastigheter – fast italienska fastigheter liksom svenska inte kunde flyttas till Frankrike. Sedan blev slutsatsen där att brandförsäkringsföretagen fick icke-ingripandebeskedet därför att det samarbete de hade inte var bindande osv., men det principiella resonemanget kring hur en åtgärd vidtagen på brandförsäkringsmarknaden kan leda till en effekt på marknaden för fastighetsägande, det finns där likafullt.
Ulf Bernitz: En kort anmärkning. Detta samhandelskriterium har tolkats väldigt vitt av EG-domstolen. Det har definierats så att det kan vara en direkt eller indirekt påverkan och den kan vara faktisk eller potentiell och det gör att det inte behövs särskilt mycket påverkan för att samhandelskriteriet skall vara uppfyllt.
Jag lutar åt att hålla med Per Norberg. Jag vill bara påpeka att en viktig aspekt är att vi har transparensdirektivet som har lett till den s.k. transparenslagen, lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser. Jag är emellertid inte helt klar över hur långt den sträcker sig när det gäller allmännyttan. Det innebär krav på separat redovisning. När man ser på vad EG-rätten påbjuder så är det separat redovisning där det kan komma in stöd osv. så att det inte förs vidare indirekt till icke stödda projekt. Jag tror att ni kanske skulle se lite på den här s.k. transparenslagen och vart den kan leda här.
Torbjörn Andersson: Om man ponerar att samhandelskriteriet är uppfyllt och EG:s konkurrensregler är tillämpliga på det här viset på just de här hyresregleringarna, då så skall man se på hur 12 kap. 55 § jordabalken skall tolkas och tillämpas. Där har vi olika uppfattningar. När jag tar ställning till den paragrafen så utgår jag från lagtexten och kommer fram till att det kan aldrig vara så att någonting strider mot artikel 86, vilken egentligen kräver att det skall leda till oskäliga resultat medan lagtexten då slår fast att hyresnivån skall bestämmas till skälig nivå. Det är väldigt tydligt, tycker jag, om man ställer de sakerna mot varandra. Då menar Per Norberg att man skall se hur saker och ting fungerar i praktiken och då var det något jag studsade till för, att man inte tar hänsyn till hur det
Bilaga 9 SOU 2008:38
264
faktiskt fungerar osv. Jag kan inte uttala mig om hur saker faktiskt fungerar utan jag kan uttala mig om lagtexten och man kan titta på praxis och göra ett ställningsstagande enligt gällande rätt och då tycker jag inte att någon domstol kan komma ifrån att utgångspunkten enligt 12 kap. 55 § jordabalken är att man skall fastställa hyresnivån till skäligt belopp och inget annat och så har man då ledning för att göra en sådan skälighetsbedömning. Det tycker jag inte kan stå i strid med artikel 86 överhuvudtaget. En annan sak – det här är kanske ett exempel på det i Norbergs yttrande – Norberg menar att saker och ting måste framstå som acte claire för att man skall kunna utgå ifrån dem. Är en viss fråga inte acte claire enligt EG-domstolens terminologi eller i EG-domstolens värld så är den helt öppen. Det hindar inte att jag då om jag skriver ett utlåtande, känner mig tvungen att uttala mig om rättsläget som det är. Precis som vilken domstol som helst som får en fråga på bordet så kan man inte säga att det här är inte hundra procent säkert i EG-domstolens praxis utan man måste ta ställning. Tar jag ställning till 12 kap. 55 § jordabalken så är det klart att det finns ett visst mått av osäkerhet inblandat i det. Det här är svåra rättsområden, men det hindrar inte att man på vissa punkter måste ta ställning och det har jag gjort. Vissa kan emellertid inte besvaras med säkerhet och i dessa får utredningen bestämma. Utredningen kan ju inte fråga EG-domstolen utan måste ta ställning när det gäller vissa frågor.
Ulf Bernitz: Ja, 12 kap. 55 § jordabalken. Jag har ju uppfattat rättsläget på ett annat sätt. Den som läser lagtexten i jordabalken rakt upp och ned blir ju närmast vilseledd, menar jag, om man ser till vad som är faktisk praxis. Eftersom det är en norm som bara talar om skäligt, så är det naturligtvis hur den tillämpas i rättspraxis som är avgörande. Som jag har uppfattat det är det så att svensk rättspraxis väldigt fast har utgått från bruksvärdessystemet och sedan har privata fastighetsägare tillåtits något litet påslag därutöver upp till fem procent ungefär. Det är det rättsläget som jag har haft som utgångspunkt. Det finns ett avgörande av Svea hovrätt, det s.k. S:t Eriksmålet, där man fann det visat att det fanns en underprissättning. Det fallet har tillmätts väldigt stor vikt i det helt nya beslutet av Svea hovrätt i Solnafallet. Vad jag har förstått har S:t Eriksmålet varit närmast unikt hittills, och den här låsningen vid bruksvärdeshyra plus fem procent har gällt, och då måste man utgå från det rättsläget.
Bilaga 9
265
Michaël Koch: På vad sätt är det unikt?
Ulf Bernitz: Uppfattningen som jag har fått är att det inte finns något annat avgörande av vikt utöver S:t Eriksmålet där man verkligen har frångått det normala sättet i praxis att räkna hyran genom att avfärda allmännyttan som underprissatt och göra en allmän skälighetsbedömning. Om praxis har på ett avgörande sätt förändrats där, då håller jag med om att läget kan vara annorlunda, men där är vi väl inte?
Michaël Koch: Det är i och för sig högsta instansen på området som har sagt att det skall vara så där.
Ulf Bernitz: Ja, men har det tillämpats i fler fall?
Per Norberg: Då tror jag att vi kommer in på den andra viktiga kärnpunkten, nämligen hur vi skall se på bruksvärdessystemet, och där noterade jag med glädje att både Piet Jan Slot och Mona Aldestam konstaterat att det finns en motstridighet. Det är som Ulf Bernitz säger: S:t Eriksfallet är det enda fall där allmännyttan har underkänts som hyresnormerande på grund av underprissättning hittills. I Wåhlinmålet är man på god väg ditåt i det här interimistiska beslutet men det är alltså i enstaka undantagsfall som en privat fastighetsägare kan få en hyra i allmännyttan underkänd på grund av underprissättning och det kräver då ett väldigt stort arbete med att bevisa de EG-rättsliga rekvisiten samhandel osv. Det kräver också ett väldigt stort arbete med att bevisa själva underprissättningen. Om vi nu ser på normen för hur ett allmännyttigt bostadsföretag får lov att agera så är faktiskt normen att man har självkostnadsprissättning på beståndsnivå och att det är acceptabelt att ta pengar ur beståndet för att subventionera nyproduktionen. De allmännyttiga bostadsföretagen har oftast inte uppgifter ens om vad det enskilda projektet har kostat att producera, vilket gör att det blir en stor uppförsbacke. Allmännyttan är då lika hyresledande i de allmänna skälighetsbedömningarna som man tidigare var i direktjämförelsen.
Om man skulle ta alla Sveriges kommuner, sätta hyrorna i de allmännyttiga bostadsföretagen respektive de privata bostadsföretagen i ett diagram och göra en klassisk regressionsanalys, skulle man se att det finns ett oerhört starkt samband. Om man skulle ta hyreshöjningar det ena året i de allmännyttiga och i de privata, så
Bilaga 9 SOU 2008:38
266
skulle man se samma oerhört starka samband. Det är vad allmännyttan har i hyra som styr de privata värdarna och det kommer man att kunna visa. Om man skulle ta Ernst & Youngs utredning för att se om det gör någon skillnad om det är stora offentliga subventioner eller små offentliga subventioner, så skulle man inte se någon skillnad. De här utredningarna är inte gjorda, men det är ett bra sätt att testa om allmännyttan är hyresledande oavsett subventioner.
De allmänna skälighetsbedömningarna har funnits i drygt tio års tid. När vi diskuterade att införa 2002 års lag om allmännyttiga bostadsföretag så införde vi också ett förbud för allmännyttiga bostadsföretag att sälja sina lägenheter. De behövde tillstånd från länsstyrelsen. Ett viktigt kriterium för länsstyrelsens tillståndsgivning var att det skulle finnas kvar tillräckligt många allmännyttiga bostadsföretag så att deras hyresledande funktion inte skulle gå förlorad. Det säger man i prop. 2001/2002:58, sex år efter att de allmänna skälighetsprövningarna varit i praxis. Man är klar över den hyresledande ställningen och att underprissättning ofta är vanligt förekommande. I SOU 2004:91 inför man möjligheten att göra kollektiva förhandlingsöverenskommelser om hyror i nyproduktion som kom att gälla i tio års tid och vara svåra att åsidosätta. De får en presumtionsverkan. Skälet till att man behöver göra detta är att man vet hur hyresledande allmännyttan är, även i de allmänna skälighetsprövningarna. Om allmännyttan skall nyproducera i en kommun, så kan den välja att ta en korrekt självkostnadsprissättning. Om den gör det blir det dyra hyror och om den gör det så är det så att i nyproduktionen idag är det inte så stor kvalitetsskillnad mot fem–tio år gamla hus och då finns det en risk att privata fastighetsägare jämför sina fem–tio år gamla hus med den här nyproduktionen och att man då får hyreshöjningar. Den här rädslan har fått många allmännyttiga företag att subventionera nyproduktionen ur beståndet. Det var ett av problemen man ville lösa med det här. Genom att göra en förhandlingsöverenskommelse på tio år så skulle allmännyttan t.ex. kunna ta en korrekt självkostnadshyra och den kunde då inte användas för bruksvärdesjämförelse i beståndet. Väljer allmännyttan att subventionera nyproduktionen så kan de privata göra en sådan här förhandlingsöverenskommelse och ändå få självkostnad i sin del.
Den här tvingande, starka, hyresledande ställningen var man väldigt klar över när man skrev den här propositionen. De problem som den ställde till för nyproduktionen kunde man inte lösa inom den all-
Bilaga 9
267
männa skälighetsprövningen, utan man var tvungen att göra de här lagändringarna. Jag tror att de flesta vet att den normala lösningen innan den här propositionen skrevs var att man tog pengar, vinster, från sitt bestånd för att subventionera nyproduktionen. Att subventionera nyproduktionen är normalt. Trots det så är S:t Eriksmålet det enda mål där en hyra blivit underkänd just därför att de privata värdarna har en sådan uppförsbacke när det skall bevisas.
Torbjörn Andersson: Den fråga som vi diskuterar nu är hur man skall tolka 12 kap. 55 § jordabalken. Det blir väldigt konstigt att säga att den blir oskälig eftersom det är så jobbigt att utreda EGrätten när den är inblandad.
EG-rätten har ingen betydelse för just frågan huruvida 12 kap. 55 § jordabalken leder till oskäliga resultat utan det är fråga om en tolkning av den paragrafen. Det finns lagtext och det finns ett avgörande av högsta instansen. De förhållandena att det inte kommer praxis och att det är besvärligt att reda ut rättsfrågor osv. kan man ju inte använda som ett skäl när man tolkar den svenska lagtexten. För att fastställa gällande rätt använder man praxis och man använder lagtexten och inte den faktiska praktiken att det de facto inom många privaträttsliga områden sker förlikningar i strid med avtalslagen, vilket är en annan sak, eller att enskilda parter tycker att bevisläget är svårt när man anser att det är så rätt att man efterger sin talan, det är också en annan sak.
Ulf Bernitz: En kort kommentar. Typiskt för konkurrensrätt, det gäller då både privata konkurrensbegränsningar och stadsstödsfrågor, är ju att man ser till hur saker och ting faktiskt fungerar. Det är den reella ekonomiska verkligheten som man så långt som möjligt försöker ta reda på och lägger till grund för bedömningen.
Torbjörn Andersson: Det där är intressant. Det är korrekt som Ulf Bernitz säger att framför allt EG-domstolen och kommissionen åtskilliga gånger i sin praxis har betonat att man skall se till de praktiska effekterna av avtal och annat. Det är klart att man skulle kunna argumentera för att de praktiska effekterna av att man i svensk rätt har en regel som säger att priset skall fastställas till skälig nivå, trots att det finns ett avgörande av högsta instans, leder till att det ofta blir oskäliga resultat. Om man som grund för en sådan uppfattning använder det faktum att i många av de här fallen hade inblandade parter kunnat gå till domstol och kunnat dra nytta av
Bilaga 9 SOU 2008:38
268
den praxis som tydligen har sjösatts av den högsta instansen. Det hindrar inte att det är rätt som Ulf Bernitz säger, att man ska titta på de praktiska effekterna. Frågan då är hur man skall ändra den svenska lagtexten. Skall det bli dubbelt skäligt eller superskäligt?
Per Norberg: På ett sätt håller jag med Torbjörn Andersson. Jag berömde Svea hovrätts hantering av S:t Eriksmålet och jag har i många fall sagt att det här ser ut som ett svårt ärende att driva EGrättsligt just därför att bevissvårigheterna är så stora. Allt det som Torbjörn Andersson säger är relevant om man pekar på en viss dom och frågar sig om just den domen är oförenlig med EG-rätten. Om vi bara hade sett på de konkurrensrättsliga frågorna här hade jag kunnat hysa förståelse för om utredningen lade en viss tyngd vid det här, men nu är det ju så att det finns ett mycket starkt samband mellan dem och statsstödsreglerna. När Sverige så småningom skall behöva försvara sina statsstödsregler i kommissionen, är det inte ett acceptabelt försvar inför kommissionen att föra fram argumentet att visserligen skulle jag kunna få de underprissatta hyrorna underkända men det var så tungt att göra det så jag klarade inte av det. Om man då beskriver den här praxisen, så kommer kommissionen att säga att de svårigheter som den privata fastighetsägaren möter när han skall underkänna ett enskilt objekt som är underprissatt i allmännyttan pga. att redovisning för kostnaden saknas osv. måste beaktas. Det leder till att det här kommunala stödet till allmännyttan skapar konkurrensskador och samhandelsskador som kommer att vara väldigt viktiga när kommissionen bedömer det här statsstödsärendet. Då kommer man inte att säga som Torbjörn Andersson, att vi inte vet om det är så just i det här fallet. Då räcker det med att bevisa det på den här allmänna nivån. Vill man ha en ordentlig chans att kunna försvara det kommunala stödet med avseende på statsstödsreglerna i kommissionen, då måste man ta de här problemen med allmännyttans hyresledande ställning och de problem som underprissättning innebär på allvar.
Peter Blomquist: Det jag sitter och grunnar lite grann på är om det går att säga något klart och tydligt eller sammanfattande om skillnaden mellan det konkurrensrättsliga samhandelskriteriet och det som gäller på statsstödsområdet. Mitt intryck, och jag är då ingen expert på konkurrensrätt utan jobbar mest med statsstöd, är att på statsstödssidan har man ett väldigt legalt angreppssätt och det krävs väldigt lite för att samhandel skall kunna påvisas. Det lilla jag har
Bilaga 9
269
förstått av konkurrensrätten är att man arbetar mer ambitiöst, mer ekonomiskt, och undersöker de faktiska förhållandena för att påvisa samhandelsskada. Går det att säga något konkret? Är det stora skillnader eller är det små skillnader? Var hamnar vi någonstans? Det fall som vi har när det gäller samhandelsdiskussion på fastighetssidan är det holländska som du nämner. Det är just relaterat till fastighetsbranschen och det exempel som du tog på konkurrenssidan var från en annan bransch. Finns det något att säga om detta som gör att man måste hålla isär begreppen, samhandel, konkurrensrättsligt och statsstödsrättsligt så att det inte flyter ihop i någon slags gråzon?
Per Norberg: Jag menar att om vi går till artikel 87.1 och till konkurrensrätten så är det kvalitativt sett tal om samma samhandelskriterium. Ser vi på rekvisiten så ser vi att det ytligt sett verkar vara så att det är ett strängare samhandelskriterium. I artikel 87.1 anges att det skall påverka handeln. Enligt artiklarna 81 och 82 är det tillräckligt att samhandeln kan påverkas, så det verkar vara ett ännu mindre samhandelskriterium i konkurrensrätten. Jag brukar säga att det är kvalitativt detsamma. Den enda riktigt viktiga skillnad som jag har sett är samma som du också har sett, att ekonometri verkar ha en mycket mindre roll i statsstödssammanhang än i konkurrensrätten, men det är för mig den enda skillnad som jag har sett när det gäller det kvalitativa innehållet.
Michaël Koch: Det är i så fall lite lustigt. Det skulle vara i strid med tanken att det skulle vara ett striktare synsätt i statsstödssammanhang. Det är ju tydligen lättare att uppfylla det i praktiken.
Per Norberg: Jag är inte säker på att det är lättare att uppfylla i praktiken. Jag upplever dem som kvalitativt väldigt lika. Jag är mycket intresserad av vad Ulf Bernitz har att säga om det, eftersom han vet mer om det. Jag upplever dem som kvalitativt väldigt lika. Det är därför som jag säger att kommissionens brev, och den samhandelsdiskussion som man för i punkten 11 där, är mycket relevant även om det inte handlar om artiklarna 81och 82.
Ulf Bernitz: Då vill jag först säga att samhandelskriteriet är något som förekommer mer generellt än så i EG-rätten. Även när vi kommer in på den fria rörligheten för tjänster och kapital finns det ett krav på att samhandeln skall påverkas för att EG-rätten skall
Bilaga 9 SOU 2008:38
270
vara tillämplig. I grund och botten har vi samma samhandelskriterium över hela fältet. Jag kan hålla med om att det i regel är väldigt lite som krävs för att samhandelskriteriet skall vara uppfyllt. Det gäller också artiklarna 81 och 82. Man kan dra fram mängder med fall som har rört ganska små branscher och relativt måttliga eller rent av små värden där samhandelskriteriet ändå har varit uppfyllt. Frågan som vi diskuterar nu avser mycket stora ekonomiska värden, en viktig bransch och ett system som gäller i ett helt land. Jag menar att vid sådana förhållanden finns det redan från början en oerhört stark presumtion för att samhandelskriteriet är uppfyllt.
Torbjörn Andersson: Jag lutar åt att hålla med Ulf Bernitz, utan att egentligen känna till någonting om samhandelskriteriet på statsstödsområdet. Man kan notera att det krävs oerhört lite för att samhandelskriteriet skall vara uppfyllt vad gäller artiklarna 81 och 82. Det som var min poäng här är att på just den här marknaden så blir det inte ens fråga om att göra några bedömningar av hur stor påverkan är och av om det har varit någon märkbar påverkan på samhandeln eller inte, utan här är det logiskt omöjligt att det skall kunna ske någon samhandel. Jag tycker i ljuset av detta att de här statsstödsfallen låter märkliga, när kommissionen har ansett att ett ingrepp i fastighetsmarknaden kan anses ha en samhandelspotential.
Mona Aldestam: Jag är inte så hemskt bra på de allmänna konkurrensartiklarna 81 och 82, men jag har tittat ganska mycket på statsstödsreglerna och de enskilda kriterierna. När man gör en jämförelse mellan artiklarna 81 och 82 och artikel 87, så kan man åtminstone säga det att det som komplicerar det hela är att inom statsstödsområdet lägger man ofta ihop kriteriet att det skall strida mot konkurrensen med samhandelskriteriet. I praxis har man ganska svårt att reda ut vad som egentligen krävs för att det skall anses strida mot konkurrensen och vad samhandelskriteriet är. Det som man däremot kan säga är att den bedömning som har gjorts påminner väldigt lite om den som görs på konkurrenssidan, alltså artiklarna 81 och 82. Konkurrensbedömningen i artiklarna 81 och 82 är mycket mer väl underbyggd. Man gör skillnad på geografiska marknader, man gör skillnad på produktmarknader och man har kommit mycket längre i definitionen av vad som anses strida mot konkurrensen. Inom statsstödsområdet har man inte haft det synsättet alls. Inom statsstödsområdet sade man från allra första början att så
Bilaga 9
271
fort det finns statligt stöd så är konkurrensen snedvriden, och i princip har samhandelskriteriet varit automatiskt uppfyllt. Än idag lägger man otroligt lite vikt vid att parterna skall visa konkurrenssnedvridande effekter och det gör att jag skulle påstå att åtminstone inom statsstödsområdet är det väldigt outvecklat, det krävs nästan ingenting för att det skall vara uppfyllt. Det blir då en paradox i sammanhanget. På konkurrensområdet har man emellertid arbetat fram metoder för att fastställa detta på ett bättre sätt, även om de inte är tillräckligt bra. Det gör att det är lite svårt att jämföra, tycker jag. Det pågår arbete i alla fall på statsstödsområdet för att förbättra metoden, för att göra bedömningen mer ekonomisk, och om man gör en mer ekonomisk bedömning kommer man så småningom dithän att man skiljer mellan konkurrenskriteriet och samhandelskriteriet. Vad är det ena och vad är det andra?
P-G Nyström: Jag tänkte ställa en fråga angående det här som Torbjörn Andersson och Per Norberg diskuterade om 55 § hyreslagen och dess förenlighet med EG:s konkurrensrätt. Som jag har förstått det hela är ni i och för sig överens om att så som lagtexten är formulerad, så som systemet är tänkt att fungera, är det förenligt med EG:s konkurrensrätt. Däremot går du, Per Norberg, vidare och tittar på hur det har tillämpats i praktiken och landar då i slutsatsen att S:t Eriksmålet är det enda fall där man har gått in och underkänt allmännyttan som vägledande vid hyressättningen. I övrigt hänvisar du till att det är svårt för en part som påstår underprissättning att bevisa sådan. Den bevissvårighet som föreligger vid en sådan prövning, vid ett påstående om underprissättning, kan den i sig vara i strid med EG:s konkurrensrätt?
Per Norberg: Ja, det kan den vara, därför att just EG:s konkurrensrätt ser så mycket till effekterna, men då kommer man just till det här som Torbjörn Andersson sade, att jag visste att något var i strid med EG-rätten men att jag inte lyckades med att bevisa det här i en domstol. Om jag bara hade sett på det här konkurrensrättsligt, skulle jag ha sett att det var väldigt svårt att tvinga fram det här även om det i princip är i strid med EG-rätten och det är därför att det är så svårt eftersom vi bara har S:t Eriksmålet och nu Wåhlinmålet. Det är bara där vi har sagt att här har vi har en realistisk möjlighet att göra det. Men då går vi vidare igen till när man skall försvara statsstödsreglerna. När man nu skall försvara statsstödsreglerna, så kommer inte kommissionen att säga att det inte går att
Bilaga 9 SOU 2008:38
272
bevisa i enskilda fall, men om man nu tar sådana här saker som visar att det är allmän kunskap att underprissättning förekommer t.ex. genom att nyproduktion subventioneras, så är läget ett annat. Det är allmän kunskap att vi har många kommunala bostadsföretag som drivs i stiftelseform och där kommunen inte kräver någon avkastning på det insatta kapitalet och de har samma följsamhet med de privata värdarna där man kräver avkastning. Om jag tar och visar allt det här plus alla de här regressionsanalyserna som jag har gjort, då har jag ju visat att det finns så stora svårigheter att de privata värdarna, så som hyresregleringen är konstruerad, tvingas följa underprissatta hyror. Kommissionen kommer att säga att det är en konkurrensskada och man skulle kunna säga att det här är helt onödigt.
Det här kommer att göra att man underkänner de statliga stöden. Om de allmännyttiga bostadsföretagen skall vara hyresledande, måste de ta ansvar så att de privata hyresvärdarna inte drabbas. Man måste kräva av dem att de i sin bokföring tydligt redovisar vad varje objekt har kostat så att man kan föra en diskussion kring vad en skälig avkastning bör vara. Det är viktigt att man tydligt redovisar vilka subventioner som man får av kommunen, vilket kapital man har, så att man kan läsa in vilken kapitalavkastning som kommunen krävde. Det är väl OK att kommunen kräver den avkastningen, men när vi sedan skall se vad de privata värdarna skall ta ut så får vi se efter vad allmännyttan skulle ha tagit ut om de hade haft en marknadsekonomiskt baserad självkostnadsprissättning, och då kan man kompensera för det i hyresregleringsbeslutet. Om man har ett bra system för att kompensera det här, så kommer det att bli väldigt mycket lättare att försvara de statliga stöden i kommissionen.
Ulf Bernitz: Bara en tilläggskommentar. Jag tror att det är väldigt olämpligt att försöka skilja ut den här verkligheten i två delar så att man har så att säga en verklighet kring stödreglerna och frågan om subventioneringen och bedömningen av den och sen som en annan i fråga om artiklarna 81 och 82. Som jag har förstått det hänger de här så väldigt nära samman. Det är en form av subventionerade hyror som läggs till grund för jämförelserna. Det har åtminstone varit en utgångspunkt för mig.
Bilaga 9
273
Michaël Koch: Det slog mig, Mona Aldestam, att du skrev något om hur det svenska systemet fungerar så att säga i realiteten i ditt utlåtande. Har du någon kommentar till den diskussion som har förts här?
Mona Aldestam: Åtminstone i statsstödssammanhang brukar man skilja mellan stödordningar och enskilda stöd, och man måste titta på dem på olika sätt. Det är en sak att se en lag, en lagstiftningsprodukt, och bedöma den utifrån statsstödsreglerna och se hur den måste se ut för att uppfylla statsstödsreglerna. Däremot säger det ingenting om att det sedan i det enskilda fallet ändå kan bli ett statsstödsärende beroende på andra omständigheter. Det finns mycket som är svårt i det här, eftersom det är en väldigt komplex materia. En sak som slog mig när jag skrev detta är att å ena sidan så har vi klagomål och de är ju klagomål i precisa fall. Vi vet vad vi skall ta ställning till. Statsstödsreglerna handlar om åtgärder, huruvida en viss åtgärd är statligt stöd eller inte. I den här diskussionen så för man å ena sidan ett allmänt resonemang och å andra sidan ett in casu-resonemang. Man måste skilja på de två resonemangen. Jag tror att när man för in casu-resonemang, de som vi kan använda som ledning i det här fallet, så måste man se om det finns statligt stöd, om det finns problem med de statsstödsrättsliga reglerna i praktiken. Då måste jag utgå från hur ser det ut i praktiken. Först utgår jag från hur ser lagstiftningen ut. Eftersom jag inte är bostadsexpert måste jag med hjälp av den information som jag har göra en bedömning av hur går det här till i praktiken. I det enskilda fallet, i ett klagomålsärende, kan jag då se att det i praktiken innebär statligt stöd. Även om lagstiftningen ser ut på ett visst sätt, innebär tillämpningen i praktiken statligt stöd i det enskilda fallet. Om man vänder på kakan och säger att om man vill anmäla en stödordning, som vi gör ibland när vi anmäler en lagstiftningsprodukt, då tittar man bara på lagstiftningen. Hur ser lagstiftningen eller förordningen ut? Då tittar man inte på hur den eventuellt praktiskt kommer att tillämpas utan man utgår bara från lagstiftningsprodukten. Det känns här som om vi blandar äpplen och päron när vi diskuterar gällande rätt, om det bara är det som står i lagtext och ges i praxis eller om vi går vidare och tittar på vad sker i verkligheten.
P-G Nyström: Min erfarenhet är att det är relativt sällsynt att man i en process påstår att det är underprissättning och det är väl en av orsakerna till att S:t Eriksmålet är det enda mål där det har varit
Bilaga 9 SOU 2008:38
274
uppe till prövning. Det är inte så vanligt förekommande med just den invändningen från hyresvärdens sida.
Rune Thomsson: Jag har en fråga till Ulf Bernitz och Per Norberg. Skall man uppfatta er så, att 12 kap. 55 § jordabalken i och för sig inte strider mot den EG-rättsliga regleringen men att det så som den praktiskt tillämpas, framför allt genom svårigheten att få fram bevisning med rimlig arbetsinsats, kan vara så att den står i strid med de konkurrensrättsliga EG-reglerna? Är det rätt uppfattat?
Per Norberg: Ja.
Ulf Bernitz: Ja, jag säger också ja. Det är klart att själva faktumet att det finns en regel i hyreslagen mot oskäliga hyror inte är i strid mot EG-rätten i sig men det är ju bara toppen på isberget.
Rune Thomsson: Inledningsvis nämnde Ulf Bernitz den här lagen som handlade om att genomföra transparensdirektivet och att den också då sannolikt är tillämplig på de kommunala bolagen eller de allmännyttiga bolagen. Är det då så att man löser problemen genom de särskilda redovisningar som krävs där? Löser den lagstiftningen, den implementeringen, det här problemet som finns i 12 kap. 55 § jordabalken?
Ulf Bernitz: Den lagen är väldigt ny, den har bara gällt något år. Det uppställs ett krav på öppen redovisning. Jag kan inte se annat än att den gäller för allmännyttan, men sen är ju nästa fråga hur pass detaljerad redovisning som krävs där och den praktiska tillämpningen. Det kan jag inte svara på, det är något som utredningen bör se närmare på.
Per Norberg: För att kunna ställa rätt slags krav måste man ha rätt typ av problembild klar för sig. Man måste ha klart för sig att det är väldigt relevant att få hyran redovisad på objektsnivå. Jag kan inte tro att transparenslagen är skriven med den detaljkunskapen. Man måste också ha klart för sig att det är väldigt relevant att diskutera hur stort avkastningskravet skall vara, eftersom kommunerna kan vara helt fria att kräva noll procent i avkastning och det gör man normalt sett när det gäller exempelvis stiftelser. Därför var ju det med i promemorian som ett typiskt exempel. Man måste ha klart för sig att på alla de här punkterna är det ett normalt beteende för
Bilaga 9
275
ett allmännyttigt bostadsföretag men EG-rättsligt att uppfatta som subventionering och således som underprissättning. När man har alla de punkterna klara för sig, då kan man skriva en lista över vad allmännyttans redovisning måste innehålla för att vara användbar.
Rune Thomsson: Nu har vi berört främst samhandelskriteriet. Men artikel 82 innehåller också rekvisitet dominerade ställning där man konstaterar att ett företag finns och att det har en dominerande ställning. Jag skulle vilja ställa en fråga till dig, Torbjörn Andersson, eftersom du i ditt utlåtande har uppehållit dig lite vid den dominerande ställningen. Om det kan visa sig att de har en dominerande ställning, så kan då ett kommunalt bolag handla i strid med den EG-rättsliga regleringen eller artikel 82. Jag ville bara höra om du har någon kommentar till hovrättens beslut i Solnamålet.
Torbjörn Andersson: Jag har sett beslutet men har inte tittat mer noggrant på det. Det enda jag kan säga är att det som jag skrev då var egentligen bara för att skilja bort den frågan från det andra som jag skrev i utlåtandet. Utredningen är ju fokuserad på det som Mona Aldestam beskrev som den svenska regleringens effekt i allmänhet och inte på enskilda överträdelser. Ändå är det väl så att enskilda överträdelser i alla fall när det gäller artikel 90 och den här rättsgrunden artikel 3 g och artikel 10 och så vidare har betydelse, eftersom man ser regleringen i samband med de enskilda överträdelserna. Det hänger ihop lite. Just frågorna huruvida enskilda allmänna bostadsföretag kan begå konkreta överträdelser av artiklarna 81 och 82, det har jag inte fokuserat på alls utan bara sett på själva regleringen, huruvida den i sig står i strid med konkurrensreglerna.
Ulf Bernitz: Ett företag kan vara dominerande i sig, men det finns också så kallad gemensam dominans. Det tror jag är mycket relevant när det gäller de kommunala bostadsföretagen, att de tillsammans har en dominerande ställning genom att de agerar på ett sätt där man länkar till varandra. Det är väl något som, enligt vad jag förstår, hovrätten tog fasta på här. Det är inte den enskilda enheten som måste vara dominerande.
Per Norberg: En annan viktig sak när det gäller dominans är att man faktiskt måste svara på frågan vilken hyresledande ställning allmännyttan har innan man kan svara helt säkert på dominansfrågan. Det
Bilaga 9 SOU 2008:38
276
är klart att allmännyttan genom sin sammanlänkning och genom sin storlek kan bli dominant. Även om allmännyttan är liten och inte sammanlänkad så är dominans ett kvalitativt kriterium. Det viktiga är om man kan styra marknaden genom sitt agerande. Har man då en starkt hyresledande ställning – så att de privata värdarna tvingas att följa efter om man ändrar sin hyressättning – då dominerar man marknaden alldeles oavsett sin storlek, eftersom också lag kan ge ett företag en dominerande ställning. Bindningsmekanismerna i bruksvärdessystemet till allmännyttans hyressättning är ytterst relevanta för att svara på frågan om de har en dominerande ställning.
P-G Nyström: Det omtalade målet i Solna landade i, som jag förstår det, slutsatsen att de här, om de nu var 18, allmännyttiga bostadsföretagen i Storstockholmsområdet ansågs vara kollektivt dominerande på bostadsmarknaden i Storstockholmsområdet. Går det att applicera hovrättens slutsats så till vida att cirka 300 kommunala bostadsföretag sett över landet är kollektivt dominerande över hela riket, alldeles oberoende av om att det föreligger ett faktiskt samarbete dem emellan, alltså oberoende av avtal, alltså ett faktiskt prissamarbete?
Per Norberg: Det här en oerhört spännande fråga. Om vi skulle ha tagit Solnafallet och vi tänker oss att det var en stad som Umeå med långt till sina grannkommuner, då skulle jag välja ett annat angreppssätt och säga att de har en dominerande ställning på marknaden i Umeå. Sedan skulle jag använda de sätt att resonera i de här frågorna som man då använde i Bodsonfallet (REG 1988, s. 2479) för att säga att Umeå som del kan vara en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Skälet till att jag skulle göra det är att det alltid är så när det gäller rättsfall att de är lika den svenska hyresmarknaden på en del sätt och de är olika på andra sätt. Bodsonfallet var från Frankrike och handlar om begravningsentreprenörer. I det fallet var det en stor kedja som var en koncern så det var ju inte som de allmännyttiga företagen. Koncernen kunde styra sina underföretag. Själva prisregleringsformen var strikt lokal, på samma sätt som vårt svenska ortsbegrepp gör att vi har en strikt lokal prisreglering här i Sverige.
Michaël Koch: Så koncernen utnyttjade inte sin bestämmanderätt? Är det det du menar?
Bilaga 9
277
Per Norberg: Koncernen kunde inte utnyttja sin bestämmanderätt, för när man skulle diskutera prissättning var det så att en del kommuner hade reglerad prissättning medan andra kommuner hade en fri marknad. Om den här koncernen skulle få ett avtal med en viss kommun om ensamrätt så konkurrerade den då dels med andra och då måste den lokala enheten där förhandla med den lokala kommunen och då blev det ett visst avtal i den här kommunen. I en annan kommun förhandlade det andra lokala företaget med lokalpolitiker som hade helt andra värderingar. Koncernledningen kunde inte styra, så där blev det annat begravningspaket och i den här situationen så sade man att konkurrensrätten var tillämplig och att Charleville Mezières, en liten kommun i Frankrike, var en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Det rättsfallet är väldigt likt den svenska hyresmarknaden på det sättet att prisregleringen är genuint lokal och visar då att en genuint lokal prisreglering kan faktisk vara en del av den gemensamma marknaden. Det skulle jag använda i ett fall som Umeå där man inte naturligt kan slå ihop med Luleå, Piteå och Kiruna.
Ulf Bernitz: När det gäller konkurrensrättens rekvisit dominerande ställning är bestämningen av den geografiska marknaden viktig. Det är intressant att hovrätten fann att det var Storstockholmsområdet som var marknaden och inte t.ex. Solna eller någon annan mindre del. Det är då en totalbedömning som görs av rörligheten och konkurrensförhållanden osv. så att Storstockholm är en marknad på samma sätt som kan jag tänka mig att Storgöteborg är en marknad och Umeå med omnejd är en marknad. Man startar där i konkurrensen.
Torbjörn Andersson: Det känns återigen som om vi är inne och diskuterar konkreta fall, överträdelser. Jag vill bara flagga för att det är svåra fall. Det finns ett talesätt från England: ”Hard cases make bad law”. När man koncentrerar sig på den här regleringen, skall man kanske se på just regleringen och inte så mycket på de enskilda fallen, men det kan man ha olika uppfattningar om. P-G Nyström frågade om man kan tänka sig att hela Sverige skulle vara en enda hyresmarknad där då allmännyttan skulle anses vara dominerande exempelvis på grund av de legala mekanismer som Per Norberg refererar till. Om man gör en sådan bedömning som Ulf Bernitz nämnde alldeles nyss, att man tittar på konkurrensförhållanden, avstånd m.m., så är det rätt så enkelt att svara nej på frågan. Hela
Bilaga 9 SOU 2008:38
278
Sverige kan inte vara en hyresmarknad, det är fullständigt uteslutet. För en hyresgäst i Skåne är det inget alternativ att bosätta sig i Piteå. När man bestämmer den geografiska marknaden skall man se på konsumenternas, i det här fallet hyresgästernas, förmåga att kunna tillgodogöra sig nyttigheten. Man kan tycka att Storstockholm är ett stort område, en stor avgränsning från en geografisk marknad, men hela Sverige är fullständigt uteslutet.
Ulf Ahlström: Ställer EG-rätten upp några krav på den självkostnadsprincip som skall iakttas enligt S:t Eriksmålet? Hur ser de kraven i så fall ut? Vilka komponenter skall finnas och hur skall de beräknas? Måste en självkostnadsprincip innebära marknadsmässiga krav på t.ex. avkastning för att EG-rättens krav skall vara uppfyllda (vilket utesluter en hyresnormerande roll för kommunala bostadsföretag som bedrivs med begränsade avkastnings- och vinstkrav), eller är det möjligt med en självkostnadsprincip som innebär vissa, men inte fullt marknadsmässiga, avkastnings- och utdelningskrav (och var går i så fall gränsen för vad som är EGrättsligt godtagbart)?
Torbjörn Andersson: Man måste utgå från vilka EG-rättsliga krav som gäller. Det mest naturliga är att pröva mot artikel 86. Man får se på om avkastningskravet kan få oskäliga konsekvenser t.ex. genom att det allmännyttiga bostadsföretaget inte kan möta efterfrågan. Din fråga är egentligen huruvida det, om man sätter på sig EG-glasögonen, skulle vara en oskälig nivå om man la avkastningskravet på noll procent. I förlängningen blir då frågan i stället om en självkostnadsprincip formulerad på det viset som du gjorde skall vara normerande vid en skälighetsbedömning enligt 12 kap. 55 § jordabalken. Jag kan inte uttala mig säkert om det på något sätt, men det är inte fråga om någon underprissättning. Jag får avvakta och återkomma.
Ulf Bernitz: Den här frågan har många bottnar. Vi har inom EGrätten dels de allmänna konkurrensreglerna, artiklarna 81 och 82 om konkurrensbegränsande avtal och missbruk av dominerande ställning. Sedan har vi de speciella regler som Torbjörn Andersson var inne på här om offentliga företag i artikel 86 och sedan har vi också effekten av statsstöd eller kommunalt stöd som är att anses som statsstöd eller offentligt stöd enligt EG-rätten. Det är liksom tre regelkomplex här, så på sätt och vis så skulle man kunna ta det
Bilaga 9
279
utifrån vart och ett för sig. Om jag börjar med din konkreta fråga om noll procents avkastningskrav eller något som närmar sig det, så måste det ju rimligen ligga någon form av subventionering någonstans bakom det. I ett normalt ekonomiskt system fungerar det inte om kapital inte får ge avkastning, men sedan kan man diskutera storleken på den. Om man så att säga har en ordning där utgångspunkten är att ett stort kapital inte skall ge någon avkastning, så ligger väl där en subventionering från något håll. Tyvärr spelar det inte någon roll om det här företaget är en kommunägd stiftelse eller om ägandeformen är ett vanligt aktiebolag med kommunen som aktieägare, för den kommunala subventioneringen finns väl där i bägge fallen. Det är en bit av svaret. Om jag då går över till artikel 86, offentliga företag, så är en viktig aspekt relationen till de privatägda företagen som arbetar på marknadsmässiga villkor. Har du en subventionering eller specialbehandling ekonomiskt av de offentligt ägda företagen, så får du en snedvriden situation, en diskriminering i förhållande till de privatägda. Då är man genast inne i en känslig problematik enligt artikel 86. Det kan ligga nära till hands att tänka sig att det är otillåtna förfaranden. Det är några bitar av svaret. I dess hela vidd tar din fråga upp väldigt mycket.
Per Norberg: Jag håller med Ulf Bernitz om att det är väldigt komplicerat att besvara frågan, men jag tror att man kan ta några ganska klara ledtrådar och då starta med det Torbjörn Andersson sade, att prissättningsnivån inte får leda till oskäliga konsekvenser. Om man har för låg avkastning, så kommer det inte att byggas några nya privata hyresrätter och då kommer alla nya hyresrätter att byggas av de kommunala bostadsföretagen. Då växer den kommunala sektorn, där det inte kan ske någon samhandel, medan den privata, där det kan komma utländska investeringar, sjunker. Det är en oskälig konsekvens som inte accepteras. Om man startar där, ser man att det mått man måste ha när det gäller självkostnad är att man måste ge skälig avkastning utifrån någon typ av marknadsekonomisk investerare. Då måste man starta med att om jag äger hundra miljoner så finns det alltid en riskfri investering som jag kan göra. Jag kan köpa ett statspapper, och då får jag starta med att fråga mig vad räntan på ett långt statspapper skulle vara. Det borde alla kunna vara objektivt överens om. Om jag bygger ett hus så tar jag ett antal risker: marken kan vara svårare att bygga på än vad jag först hade tänkt och man kanske använder en ny teknik som visar sig vara jättedålig om tio år. Den här risken måste jag få kompensa-
Bilaga 9 SOU 2008:38
280
tion för. Det måste vi lägga till. Det finns också andra risker. Det kan t.ex. bli som i Landskrona att varvet läggs ned, alla flyttar ut och att bostäderna blir tomma. Då får jag en förlust. Den risken måste jag få kompensation för. Sedan måste jag få en liten allmän vinstnivå. Sedan kan man diskutera de rimliga måtten på det här, men den prisreglerande myndigheten, som här då blir hyresnämnden och Svea hovrätt, måste göra en prövning med den här inriktningen och självständigt komma fram till ett rimligt beslut. Om de gör det så kommer den att uppfylla kraven enligt de här komplicerade reglerna. Om den tar något annat och mindre, då kommer fastighetsägarna att kunna föra en mycket bra argumentation för att den har hamnat i strid med de här reglerna när man sedan gör den besvärliga detaljgranskningen.
Torbjörn Andersson: Jag håller i princip med Per Norberg. Det rimliga är givetvis att ju närmare noll procent man kommer, desto mindre värdefull blir hyresnivån i allmännyttans fastigheter som jämförelsematerial, som underlag för en bedömning av skälighetsnivån. Man kanske kan ställa den frågan till dem som har erfarenhet av det, framför allt om det är någon som har erfarenhet från hyresnämnden eller från Svea hovrätt i den här typen av tvister. Är det så att när man utgår från allmännyttan, utgår man från noll eller allting så att säga? Om man har ett antal jämförelseobjekt från allmännyttan när man skall fastställa prisnivån för en privat bostad, säger man då att de duger och tar dem? Eller kan man värdera dem olika beroende på hur pass väl de ligger i nivå, vilket avkastningskrav de har på de skilda allmännyttiga bostäderna?
Michaël Koch: Anta att det är på det ena eller det andra sättet. Kan du uttala dig hypotetiskt?
Torbjörn Andersson: Som jag har läst och förstått lagtexten, så skall man ha det bästa underlaget för att göra en sådan här bedömning, men det verkar inte vara sällan som man inte får ett optimalt underlag att göra en jämförelse på och då blir å andra sidan friheten för domstolen eller hyresnämnden att göra en skälighetsbedömning större. Det måste rimligen vara samma sak här, att ju närmre nollpunkten man kommer, desto mindre ledning kan man ha av det underlag som man har.
Bilaga 9
281
Rune Thomsson: Man måste ha klart för sig vilken jämförelse det är man talar om nu. Att jämföra avkastningskrav och olika delar av beståndet är väl inte den jämförelse som man gör i första hand. Grundläggande är att allmännyttan är hyresledande eller att de kommunala bolagen är hyresledande. Hur sker då den jämförelseprövningen? Ja, det är ju de fysiska faktorerna för det enskilda huset som man jämför med det prövningshus man har. Då ligger, som alla vet, ribban väldigt högt hos hyresnämnden. Det leder till att väldigt få hus är direkt jämförbara. Det kan vara mycket små detaljer som gör att man utesluter ett hus från den direkta jämförelseprövningen, och då är man tillbaka i skälighetsbedömningen, i huvudregeln. Det är som du säger, att då sker det en friare bedömning, men materialet finns då med. Det som kanske ursprungligen åberopats som ett direkt jämförelsematerial men som uteslutits eftersom det inte var absolut identitet (ribban ligger nästan där) blir då ett bakgrundsmaterial. Då är man ju inne i stort sett i samma bedömning igen fast på en lite lägre nivå. Man jämför fysiska faktorer igen och man jämför läge och man jämför allmänna delar i huset och så kommer man fram till vad som kan vara en skälig hyra. Om det varken första eller andra ledet görs någon invändning om att den hyra som finns i bakgrundsmaterialet skulle vara underprissatt, kommer man inte in på den frågan. Min erfarenhet är att kostnadsresonemangen – vilka avkastningskrav och vilka kostnader i övrigt som ligger bakom den här hyran – är sällan förekommande. Det är de fysiska faktorerna man kommer fram till och sedan har man kanske i den allmänna skälighetsbedömningen ett vidare material där alla fastigheter ingår, och där blir det då jämförelser och riktningar olika slag. Jag skulle vilja påstå att allmännyttan är väldigt framträdande i det sammanhanget. Så svaret på din fråga är att de rent kostnadsmässiga resonemangen kommer inte in på det sättet utan det är andra faktorer som man då jämför.
Får jag passa på att ställa en fråga? Vi har en teoretisk bestämmelse som säger att det skall vara skälig hyra och det är någon slags norm. Men så säger man då från flera håll att i praktiken är det annorlunda, man måste in och titta på andra saker. När man då vet att den här jämförelseprövningen, den första delen, ligger på en så hög nivå, då blir det ett väldigt sofistikerat resonemang om man har gjort en direkt jämförelseprövning och funnit att det där allmännyttiga huset inte är jämförbart och då i stället gör en allmän skälighetsbedömning. Sedan är det emellertid ändå samma faktorer: huset är fortfarande med och det är samma fysiska faktorer som bedöms.
Bilaga 9 SOU 2008:38
282
Då menar jag att då har allmännyttan fortfarande en dominerande ställning, och frågan är då om det som Svea hovrätt har gjort i Solnamålet är förenligt med EG-rätten. Om jag nu skall ställa en fråga till experterna så får jag be dem göra den sofistikerade bedömningen.
Mona Aldestam: Jag har inte ett svar på din fråga utan tänker på Ulf Ahlströms fråga om självkostnadsprincipen och S:t Eriksmålet. Om jag har förstått din fråga rätt så ställer du frågan om det finns något sätt på vilket vi kan formulera självkostnadsprincipen så att den inte kommer i strid med EG-rätten. Jag tycker att jag kan läsa ut både ur Piet Jan Slots rättsutlåtande och det jag själv har kommit fram till att det finns EG-rättsliga krav på att man skall täcka sina kostnader. Därefter finns det ett utrymme för något slags rimlig vinst utöver det. Det var väl precis det som Per Norberg också var inne på. Till att börja med så är den stora svårigheten att fastställa vilka kostnaderna är. Nästa fråga är hur stor den rimliga vinsten skall vara för att det inte skall bli ett problem. En annan sak som jag tror att både jag och Piet Jan Slot också lyfter fram är att när det gäller tjänster av allmännyttigt intresse så finns det kostnader som inte är kostnader, alltså kostnader som ligger i uppdraget, men som inte är ekonomiska kostnader. De kostnaderna måste man också ta hänsyn till. Till exempel måste det finnas ett utrymme för att ha bostäder lediga som man inte har annars, vilket ligger i allmännyttans uppdrag. För att kunna klara sitt uppdrag så måste man ha en buffert och det är också en kostnad. Det kan finnas andra inte fysiska kostnader, mer andliga, att det finns personer som har tid, som innebär kostnader för allmännyttan men som inte finns på andra håll. Jag tror inte att man kan definiera en självkostnadsprincip som uppfyller kraven konkret. Jag tror inte att man definitionsmässigt kan komma till rätta med problemet på det viset, att skriva sig till en lösning. Däremot tror jag att vi kan formulera självkostnadsprincipen på ett bättre sätt, så att vi fångar upp kostnaderna, så att vi definierar kostnaderna bättre. Jag tror inte att man lyckas göra det lagtekniskt, för det blir för komplicerat, tror jag. Vilka är kostnaderna? Hur ser de ut? Vad är rimligt?
Torbjörn Andersson: Det där tyckte jag var oerhört intressant att få reda på. Min fråga föranleddes egentligen av Ulf Ahlströms fråga från början. Vilken procentsats är skälig? Vad är OK från EG-rättsliga utgångspunkter? Om det nu är det som är ett viktigt rättsfaktum när det gäller att bestämma vad som är en skälig hyresnivå enligt
Bilaga 9
283
lagen, så måste det in på något vis vid sidan av den här fysiska jämförelsen när man gör en bedömning.
Michaël Koch: En sorts S:t Eriksprövning så att säga, fast av ett lite annat snitt?
Torbjörn Andersson: Ja, absolut.
Ulf Ahlström: Man kan tänka sig ett antal olika utfall av den här utredningens arbete. Man kan rent hypotetiskt tänka sig fallet att man begränsar de kommunala bostadsföretagens omfattning och säger att bara vissa personer får bo hos de kommunala bostadsföretagen. Man sätter t.ex. inkomstgränser eller några andra kriterier för vilka som får bo där, för att uppfylla statsstödsreglernas krav om det nu är nödvändigt. Det innebär då att ett kommunalt bostadsföretag inte kommer att ställa fullt marknadsmässiga avkastningskrav osv. Kommunerna kommer inte att ställa sådana krav på sitt kommunala bostadsföretag, eftersom de har sådana här särskilda uppgifter. Jag har då två frågor.
Den första frågan: Är det då i en sådan situation möjligt att ha kvar de kommunala bostadsföretagens hyror som förstahandsnorm vid hyresprövningen?
Den andra frågan: Om det inte är möjligt att ha det och man ändå vill ha någon form av låt oss kalla det hyresreglering (jag vet att det anses som ett fult ord), någon form av reglering av hur mycket hyran kan höjas, finns det då något man EG-rättsligt kan säga om gränserna för en sådan reglering? Om den regleringen inte baserar sig på de kommunala bostadsföretagen utan på någonting annat, någon annan form av principer beträffande högsta möjliga hyreshöjning varje år, fastställt i lag eller på annat sätt?
Per Norberg: Den första frågan om vad som skulle gälla om man begränsade omfattningen och inte hade fullt marknadsmässiga avkastningskrav är ju samma situation som gäller vid dagens underprissättning. Om man har en tydlig redovisning så att man kan se vad hyran skulle ha varit om man hade haft marknadsmässiga avkastningskrav, ja, då kan man ha allmännyttan som hyresledande och så får hyresnämnden räkna upp hyran så att de privata värdarna får den hyra som allmännyttan skulle ha tagit ut om den hade de marknadsmässiga kraven.
Bilaga 9 SOU 2008:38
284
Jag vill också passa på att kommentera det som Mona Aldestam sade. Jag tror att hon har rätt i att det här kan bli komplicerat att göra, men jag tror att det är viktigt att man gör en noggrann uträkning och verkligen försöker arbeta med de utgångspunkter som jag gav tidigare. Misslyckas man då blir ju slutsatsen att vi måste ha ett annat hyresregleringssystem därför att det är ett nödvändigt villkor att ha sådana här om vi skall ha allmännyttan som hyresledande.
Om vi skall ha ett annat hyresregleringssystem så finns det ju några principer som aldrig står i strid med EG-rätten i stort sett. Den vanligaste formen av hyresreglering i Europa står inte i strid med EG-rätten och den är att man baserar sig på marknadshyra men att hyresregleringen fungerar som en sorts mekanisk broms. Det vanliga sättet är t.ex. att man har stor frihet att ta den hyra man vill när man hyr ut en lägenhet som är tom till en ny hyresgäst, men när man skall höja hyran i befintliga program, då tittar man på någonting som begränsar höjningen. Om man då t.ex. har en spegling så att det är genomsnittshyran de senaste sex åren, då blir det lägre hyreshöjningar. Om då marknaden driver på till höga höjningar i ett område, så slår det direkt igenom i de nya kontrakten men det tar sex år att få fullt genomslag i de äldre kontrakten, om man bytt ut alla på sex år. Om man har bytt ut alla på tolv år så tar det tolv år. Har man bytt ut alla på arton år så tar det arton år. Man får alltså en rörelse mot marknaden och en mekanisk broms. Har man ett sådant här system som då är en marknadsbaserad hyresreglering så uppkommer det situationer när marknaden gör det omöjligt att producera nya bostäder, men sådana situationer uppträder ofta, att man inte kan hyra ut till marknadspris. Marknad plus mekanisk broms är inte politiskt styrt, det håller EG-rättsligt, så det är en variant man kan ha. En annan variant är att staten baserar sig på någon sorts typiska kostnader och ett hyreshöjningsindex som staten tar ansvar för, men så fort man konstruerar ett sådant index och sådana kostnader, så måste man vara beredd att fastighetsägarna granskar dem utifrån att det skall vara en korrekt självkostnadsprissättning. Man kommer då, om det ser ut att ha blivit alltför tokigt, att gå in i de här detaljbestämmelserna för att se om man kan angripa dem.
Ulf Bernitz: Det här var återigen en ganska komplicerad fråga. Jag förstår att utgångspunkten är att om det rör sig om s.k. social housing i egentlig mening så har EG-rätten en mera positiv syn på möjligheterna till subventionerad sådan. Om vi tänker oss hypo-
Bilaga 9
285
tetiskt att det var social housing i egentlig mening som allmännyttan höll på med och att hyrorna sedan skulle kunna läggas till norm för marknaden i övrigt, så förefaller det mig som om man kommer in i en ganska orimlig ordning. Det är väl egentligen så att 55 § hyreslagen utgår från marknadens hyresförhållanden men så att säga sätter en skälighetsbegränsning där. Man får inte ta ut marknadens pris om det inte är skäligt, i vart fall inte om det är oskäligt. Det är i grund och botten en helt annan ordning än om man utgår från ett uträknat pris där man har olika självkostnader och pålägg och sådant. Då har vi så att säga en total prisreglering. Frågan om man får ha en total prisreglering enligt EG-rätten är naturligtvis ganska komplicerad. Man kommer ofrånkomligen in på hur den görs och hur den slår mot olika typer av aktörer. Jag tror att det är oerhört svårt att göra den så att den blir tillräckligt neutral.
Torbjörn Andersson: Jag håller i princip med här. Egentligen var den andra frågan som Ulf Ahlström ställde identisk med den som du ställde förra gången när du frågade vad man kan acceptera. Man kan notera att den reglering som finns i 12 kap. 55 § jordabalken är dispositiv för parterna, den är inte sådan som den som Ulf Bernitz skisserade och tog avstånd ifrån, utan mer en planekonomisk hyresreglering där man följer vissa tariffer och vissa saker. I princip är väl hyresnivåerna dispositiva för parterna och det är väl först när det går till tvist som man kommer in och skall göra en skälighetsbedömning? Det tycker jag låter mer marknadsanpassat än att man skall göra olika tariffer och räkna ut vad som är rimlig prisökning osv. Sedan kan jag bara hålla med om det som Mona Aldestam sade förut om hur man skall försöka att hitta något slags sätt att formulera vad en rimlig kostnad är och vad som skall vara acceptabelt enligt EG-rätten. Jag tror också att det är omöjligt, eftersom det är så många olika komponenter vid en sådan bedömning. Det är väldigt svårt att i förväg lägga fast det. Det kanske är rimligt att ha en sådan reglering som man har och då kommer man tillbaka till Ulf Ahlströms första fråga i andra omgången. Om man nu koncentrerar allmännyttan på social housing, kan den då fortsätta att vara prisnormerande? Rimligen inte.
Michaël Koch: Vad är ett SSNIP-test?
Bilaga 9 SOU 2008:38
286
Per Norberg: Ett SSNIP-test är ett test som man använder för att avgöra om två produkter är en del av samma relevanta marknad. Säg att jag har femtio procent av marknaden för apelsiner och är anklagad för otillåten underprissättning där. Då kanske jag vill försvara mig med att jag inte har en dominerande ställning. Man har gjort fel, det är inte marknaden för apelsiner som är den relevanta, utan apelsiner och bananer är tillsammans en del av fruktmarknaden och då har jag bara tjugofem procent. Då har jag inte en dominerande ställning längre. Man måste då svara på frågan om apelsiner är en egen marknad eller en del av en fruktmarknad.
Michaël Koch: Det är alltså marknadens identitet man är ute efter?
Per Norberg: Ja, precis, SSNIP är en engelsk förkortning för ”Small but Significant Non-transitory Increase in Price”. Om man tänker sig att priset på apelsiner höjs med ungefär fem procent, hur reagerar kunderna då? Om tillräckligt många kunder då är beredda att då köpa en banan i stället för en apelsin, då är dessa frukter en del av samma marknad och då skall min ställning bedömas utifrån den allmänna fruktmarknaden. Om det inte är så, då är emellertid apelsinmarknaden den relevanta marknaden. Testet är en viktig del i hur man bestämmer vad som är den relevanta marknaden, men det är inte hela sanningen. Ofta gör EG-domstolen snävare marknadsavgränsningar än vad som skulle följa av SSNIP-testet.
Michaël Koch: Vem är det som har bestämt SSNIP-testet?
Per Norberg: Det kommer från amerikansk konkurrensrätt och så har EG-rätten tagit över det. Kommissionen har beskrivit det. Jag tror att det var 1997 som man började förklara i offentliga handlingar att man tycker att det här är ett bra test att använda, men det har inte fått fullt genomslag i praxis. Det är inte det enda sättet som entydigt talar om hur det blir.
Torbjörn Andersson: Kommissionen gav ut riktlinjer för hur man skall avgränsa en relevant marknad någon gång i slutet på 1990-talet och åskådliggjorde då sin egen ambition att tillämpa SSNIP-testen, där man just avgränsade den relevanta marknaden, i stället för de metoder som man hade använt dittills. Huruvida man gör ett SSNIP-test eller inte är egentligen inte relevant för de här frågorna om samhandelskriteriet som jag har tagit upp.
Bilaga 9
287
Mona Aldestam: Jag tänkte inte prata om SSNIP-test utan jag tänkte återvända till Ulf Ahlströms fråga, nämligen den som byggde på att man bara skulle syssla med social housing och att hyresregleringen skulle bestå. Såvitt jag kan bedöma så är det inget problem utifrån statsstödsreglerna. Däremot kan det vara ett problem utifrån andra konkurrensrättsliga regler. Utifrån statsstödsreglerna är det inget problem att medlemsstaterna själva bestämmer en sådan reglering. Det som blir problem är om det sker tillskott av medel. Skulle man ha social housing renodlat, då bedöms nog det inte som någonting som bedrivs i konkurrens med andra. Medlen som kommer från staten går till en allmännytta som inte bedrivs i konkurrens med andra och då blir själva hyresregleringssystemet ett politiskt ställningstagande för hur man skall reglera boendet för socialt utsatta personer. Därmed inte sagt att det inte kan vara problem utifrån andra konkurrenshänsynstaganden, men inte just statsstödsreglerna.
Ulf Bernitz: Bara ett tillägg. Jag förstår det här med social housing så, att man tillhandahåller hyresbostäder till ett särskilt lågt pris eftersom det rör sig om utsatta personer. Då ligger det naturligtvis däri att det måste finnas regler om att man kan bo där bara under förutsättning att man är låginkomsttagare osv. och på det sättet blir det ju en egen marknad.
Martin Nilsson: Jag har en fråga till dig, Torbjörn Andersson. Du säger att samhandelskriteriet inte är uppfyllt eftersom man inte kan flytta fastigheter, men finns det inte en handel med fastigheter? Om jag köper en fastighet, är det handel då?
Torbjörn Andersson: Om ett utländskt företag etablerar sig i Sverige för att tillhandahålla tjänster här, då uppfyller man kravet på etablering och då blir det inte fråga om något gränsöverskridande tjänstetillhandahållande utan då får man titta på reglerna för etablering istället. Enligt artikel 43 är det mycket svagare än reglerna om fri rörlighet för tjänster och konkurrensreglerna, då är det egentligen i princip bara fråga om direkt diskriminerande nationell lagstiftning som är hindrande i strid med EG-rätten. Man kan jämföra med begravningstjänster i Bodsonfallet som Per Norberg tog upp förut. Det finns vissa likheter med hyrestjänster. Begravningsföretag som finns i Danmark kan ju tillhandahålla begravningar i Sverige, utföra begravningar här osv. Man kan sälja och handla med begravningstjänster över gränserna men just när det gäller hyres-
Bilaga 9 SOU 2008:38
288
rätter och fastigheter så går det inte att flytta de sakerna över gränsen. Man konsumerar hyrestjänsten precis på det ställe där den tillhandahålls.
Ulf Bernitz: Det finns många aspekter att tillägga till det där, men en är ju att det ju också gäller fri rörlighet för kapital enligt EGrätten. Varor, tjänster och kapital är så att säga tre jämställda storheter här. I båda fallen att man köper fastigheten eller att man är hyresgäst är det så att så fort det kommer in utländska aktörer så innebär det att det påverkar kapitalrörligheten, att man betalar för fastigheten och de hyresintäkter man får osv. Det ligger lika mycket under samhandel som det som rör fri rörlighet för kapital.
Per Norberg: Jag skulle då återigen vilja komma tillbaka till att Bodsonfallet är ett typiskt exempel från EG-domstolen på en genuint lokal marknad. Man vill få en begravning enligt sin egen tradition på sin egen plats. Det var nog för samhandeln att det blev en påverkan, det blev ett hinder för andra företag att komma till den här kommunen från andra länder för att utbjuda tjänsten. Begravningsföretag har precis som alla andra företag fasta resurser som inte kan flyttas och rörliga resurser som kan flyttas. Det har fastighetsägande också. Man kan mycket väl tänka sig ett fastighetsföretag i Köpenhamn som har danska lägenheter och lägenheter i Malmö och låter en fastighetsskötare åka över bron med årskort för att serva lägenheter i Malmö. Det är faktiskt ingen större skillnad där plus att vi då har rättsfallen där man har gått från åtgärder på en marknad till marknaden för just fastighetsägande.
Martin Nilsson: Om jag köper en sommarstuga i Danmark och åker dit på sommaren, då känner jag mig inte etablerad i Danmark. Blir det ändå ingen samhandel då?
Torbjörn Andersson: Om du köper en sommarstuga i Danmark och åker dit och tillgodogör dig så att säga nyttigheten där, då konsumerar du en boendetjänst i Danmark, om du hyr sommarstugan vill säga. Det har inte skett någon samhandel. Man kan inte exportera sommarstugor eller sommarstugetjänster.
Bilaga 9
289
Martin Nilsson: Så inom turistsektorn kan det i princip inte förekomma någon samhandel eftersom man åker till ett annat land? Går på tivoli där exempelvis. Det kan ändå vara mycket konkurrens mellan turistsektorn i Skåne och i Danmark till exempel.
Torbjörn Andersson: Man kan tänka sig att det finns en mängd olika situationer där det finns gränsöverskridande moment i ett tjänste- och varutillhandahållande. Om man köper en paketresa från Danmark t.ex. för att åka till Grekland så är det klart att det faller in under det hela. Om du som privatperson åker till ett annat land och köper varor där, så ser inte jag att det är fråga om någon samhandel. Till skillnad från när du är i ett land och köper något från ett annat land.
Michaël Koch: Om jag beställer en resa till Grekland av ett danskt företag och funderar på att i stället köpa av ett engelskt bolag. Det är väl en samhandel? De konkurrerar väl på en marknad?
Torbjörn Andersson: Du kan köpa en resa till USA och överväga om du skall anlita ett danskt företag eller ett engelskt företag. Just den marknad som du pratar om när det gäller att tillhandahålla resor till olika ställen, den är gigantisk, för man kan beställa via telefon, via Internet. Det finns inga geografiska begränsningar egentligen. Där kan alla konkurrera inom väldigt stora områden med bara marginella hinder. Detta är motsatsen till en hyrestjänst som är fixerad vid det ställe där fastigheten finns.
Jan Gedeborg: Jag har en anslutningsfråga till det nyss avhandlade samhandelsbegreppet. Jag upplever en viss osäkerhet beträffande vilka faktorer som skall beaktas vid bedömningen av samhandelskriteriet enligt artiklarna 81 och 82 respektive artikel 87. I vilken utsträckning beaktas regleringarna rörande fri rörlighet för varor och tjänster och kapital – artiklarna 43, 49 och 56 – vid bedömningen av om samhandelskriteriet enligt å ena sidan artiklarna 81 och 82 och å andra sidan artikel 87 är uppfyllda?
Ulf Bernitz: Det är en annan aspekt som vi inte har varit inne på här idag, nämligen etableringsfriheten. Också ur etableringsfrihetssynpunkt kan den här subventioneringen vara problematisk, eftersom den indirekt innebär ett försvårande för utländska aktörer att etablera sig på t.ex. Stockholms hyresmarknad. Man kommer då in
Bilaga 9 SOU 2008:38
290
på en marknad som är subventionerad så att den kontrolleras av andra aktörer. Det är en ganska stor fråga att reda ut. Det finns ett moment här av diskriminering av utländska aktörer. Det tycker jag är alldeles klart.
Per Norberg: Jag tror att det är viktigt att komma ihåg att vi också har ett allmänt förbud mot nationalitetsdiskriminering i artikel 12 som grundar sig på en allmän rättsprincip. I EG-fördraget är det så att allmänna rättsprinciper står på samma nivå som EG-fördragets regler. De står högst upp i hierarkin. Den här typen av allmänna EG-rättsliga principer som nationalitetsdiskrimineringen är uttryck för, det här förbudet, det är oerhört viktigt för hur man skall tolka svåra rättsfrågor på enskilda rekvisit. Om man då har en direkt diskriminering i sin grundkonstruktion då har man ett mycket starkt skäl för att, om vi har olika uppfattning beträffande något rekvisit eller någon svår fråga, anta att EG-domstolen kommer att säga: Här har vi en direkt diskriminering. Då väljer vi den tolkning som gör att EG-rätten blir tillämplig.
Ser vi då på bruksvärdessystemet så har allmännyttan den hyresledande ställning som jag beskriver att de har i de allmänna skälighetsprövningarna. Då är det så att allmännyttan sätter en hyra, och i nästan alla fall, utom de här enskilda undantagsfallen som S:t Eriks- och Wåhlinmålen, så tvingas man följa även underprissatta hyror. Det är en fördel att kunna bestämma vilken nivå det skall vara, för allmännyttan kan ju bestämma om den skall subventionera nyproduktionen och då blir det det som blir hyresregleringen. Om vi väljer att inte subventionera den, ja då är det det som blir hyresregleringen. Den fördelen går till en grupp som består av bara svenska företag, eftersom man måste vara kommunalt ägd och ett kommunalt ägt företag är ett svenskt företag. Nackdelen går till en grupp privata fastighetsägare som är blandad. Det kan vara svenska privata fastighetsägare och det kan vara privata fastighetsägare från övriga EU. Har man en reglering som ger en fördel till en exklusivt nationell grupp och en nackdel till en blandad grupp, då säger man i EG-rätten att det är fråga om direkt diskriminering, den allvarligaste formen av diskriminering.
Sådan diskriminering har vi i ett fall som Du Pont de Nemours (REG 1990, s. I-889). Den italienska staten hade regler om uppköp som gynnade företag i södra Italien. De reglerna angreps i en tvist av ett företag i norra Italien. EG-domstolen ansåg då (det var fråga om fri rörlighet för varor) att det var fråga om direkt diskrimine-
Bilaga 9
291
ring därför att den gynnade gruppen var exklusivt italiensk medan den missgynnade gruppen var blandad, och då spelade det ingen roll att tvisten handlade om ett företag från norra Italien och ett från södra Italien. Den här principdiskussionen kring hur vi ser på att man gynnar en exklusivt svensk grupp och missgynnar en blandad grupp och att det blir en direkt diskriminering, det är en väldigt viktig sak att hålla i minnet när vi sedan tar enskilda rekvisit.
Torbjörn Andersson: Vad gällde det sista rättsfallet, Du Pont de Nemours? Var det fråga om regler om etablering?
Per Norberg: Nej, det var fråga om fri rörlighet för varor. Det gällde röntgenvätskor. En kommun hade köpt sjuttio procent från det norditalienska företaget men var skyldig att köpa de sista trettio procenten enligt den här lagen som skulle gynna det syditalienska företaget.
Torbjörn Andersson: Precis, reglerna om fri rörlighet är mycket hårdare än reglerna om rätten till fri etablering. Där är det fråga om ett direkt diskrimineringsförbud. Jag måste säga att jag har svårt att hänga med riktigt i det här. Om man säger att det här är diskriminering av utländska företag och dessutom diskriminering av inhemska företag, då är det inte någon diskriminering av utländska företag utan då är det samma regler som gäller för alla. Utländska bostadsföretag som vill etablera sig på den svenska marknaden gör det enligt samma förutsättningar som de svenska. Det är vad jag har utgått från. Jag har skrivit kort om detta i mitt utlåtande. Jag menar att reglerna om rätten till etablering är tillämpliga på bruksvärdessystemet. Det finns inget samhandelskriterium kopplat till rätten till etablering, det är t.o.m. en skiljelinje mellan artikeln om fri rörlighet för tjänster och rätten till etablering. När det gäller fri rörlighet för tjänster, då befinner man sig i ett land och tillhandahåller tjänsten i ett annat land, och då det blir ett samhandelsmoment. Om man i stället etablerar sig i det land där man tillhandahåller tjänsten, då är reglerna om fri rörlighet för tjänster inte tillämpliga utan då blir det reglerna om etableringsfrihet som blir tillämpliga i stället. Jag har svårt att se att bruksvärdessystemet diskriminerar utländska bostadsföretag som vill etablera sig i Sverige. En sak till som jag inte har gått in på men, precis som jag sade tidigare, man kanske bör göra här i utredningen, det är att kolla just det som Ulf Bernitz tog upp. Hur det här slår när det
Bilaga 9 SOU 2008:38
292
gäller kapitalrörelser och hur det kommer in i den här bilden, det har jag inte gått in på alls.
Per Norberg: Vad jag tog här var ett exempel på ett allmänt sätt att se på diskriminering där man gynnar en grupp som är exklusivt nationell och missgynnar en grupp som är blandad. Det här är då ett allmänt diskrimineringsresonemang som gäller på fler områden än varuområdet. Vi har det klassiska Dekkerfallet (REG 1990, s. I-3941), där gravid kvinna inte fick jobb i Holland därför att arbetsgivaren på grund av en komplicerad försäkringsordning skulle tvingas betala två årslöner under hennes graviditet. I stället anställde han en annan kvinna och då sade kvinnan, Dekker, att hon var direkt diskriminerad på grund av sitt kön. Arbetsgivaren ansåg att det inte kunde vara fråga om direkt diskriminering när han valde en kvinna framför en annan kvinna. Precis samma diskrimineringsresonemang tillämpar EG-domstolen. Man säger att den grupp som missgynnas här, gravida personer, med nödvändighet är kvinnor. Den grupp som gynnas, icke gravida, kan vara kvinnor och män. Det förhållandet att de sökande till den här tjänsten bara var kvinnor spelade ingen roll. Att missgynna på grund av graviditet i en sådan här situation var direkt diskriminering och så är det på många områden när det gäller blandade grupper. Man har ett problem med ett grundläggande EG-rättsligt sätt att betrakta diskriminering här.
Torbjörn Andersson: Man kan ju inte bara hoppa mellan en massa olika områden när man skall diskutera diskriminering. Jag skulle vilja hävda att det är fullständigt uteslutet att om man hade en sådan regel som i det här italienska fallet, när det gällde etablering, att det fanns vissa subventioner eller någonting som gjorde det lättare att starta företag i södra Italien och som inte gällde i norra Italien men att det var likadant för alla italienska företag. Om man kom som en utländsk aktör in i det regelsystemet, vilket gjorde det svårt att starta ett företag i norra Italien men lätt att starta det i södra, så skulle jag vilja säga att det inte är diskriminering enligt artikel 43. Det är samma regler som gäller för utländska företag som gäller för inhemska. Det är otvetydigt att den diskriminering som du talar om är tillämplig när det är fråga om fri rörlighet för varor och tjänster. I Dekkerfallet är det heller inga problem, det är diskriminering av en arbetstagare. Jag förstår inte vad det har med frågan om etablering att göra, för det är en annan sak. Harmonise-
Bilaga 9
293
ringsnivån när det gäller rätten till etablering är mycket lägre än när det gäller kraven som följer med fri rörlighet för tjänster och varor.
Statsstödsreglerna
Mona Aldestam: När jag läste Piet Jan Slots rättsutlåtande kunde jag konstatera att vi nog har kommit till samma slutsatser i stor utsträckning men att vägen dit har skilt sig lite. Den stora skillnaden består nog i hur vi har valt att bryta ned frågeställningarna. Jag har valt att först redogöra för hyreslagstiftningen och sedan för hur statsstödsreglerna ser ut i allmänhet. Sedan har jag valt att se på de här två klagomålsärendena som en exemplifiering på de problem som finns på den svenska bostadsmarknaden och hyresregleringen och utifrån det försökt göra några slags bedömningar om det svenska systemet. Piet Jan Slot har nog i högre utsträckning valt att bedöma enskilda klagomålsärenden mer direkt och sedan har han dragit slutsatser utifrån det. Det som är gemensamt är att vi båda diskuterar vad som krävs för att en åtgärd skall anses vara statligt stöd.
Även om det är fråga om endast en artikel, så innehåller den extremt mycket, eftersom artikel 87.1 innehåller fyra alternativt fem kriterier som i sig är väldigt svårbedömbara. När man kommit fram till det måste man också läsa in artikel 87.2 och 87.3 som innehåller olika undantag, för att överhuvudtaget se om det i slutänden kan accepteras. Utöver undantagen i artikel 87.2 och 87.3 finns artikel 86.2 som är av intresse. Eftersom det här gäller bostadsmarknaden, kan man åtminstone diskutera om det är tjänster av allmänt intresse, och där kommer ytterligare problem in i området för att man med Altmark-kriterierna kan komma undan statsstödsreglerna om dessa kriterier är uppfyllda. I alla dessa delar har vi gjort en likartad bedömning. Däremot tror jag att vi har valt att lägga fokus i olika delar vid olika tillfällen, men vi berör samma saker. Det som jag tror att vi är eniga om är att man har problem. Många av de åtgärder som tas upp i klagomålen är exempel på sådant som är problematiskt utifrån statsstödsreglerna. Det faktum att man inte ens vet vad självkostnadsprincipen innebär är också ett problem i sammanhanget.
När jag fick mitt uppdrag fick jag berättat för mig att jag kunde utgå från det som Ernst & Young hade skrivit i sin rapport och det har jag gjort. Varken jag eller Piet Jan Slot har tagit ställning till de
Bilaga 9 SOU 2008:38
294
metoder som man har använt för att fastställa marknadsvärden på fastigheter osv. I de delar som gäller t.ex. avkastningskrav och avskrivningsfrågor blir den ekonomiska värderingen av betydelse. I inlagan från ekonomer i Uppsala ifrågasätts Ernst & Youngs beräkningsmetoder. De säger båda två att de använder god redovisningssed i sina beräkningar och den ena kommer fram till att det finns stora stöd medan den andra kommer fram till att det är marginella summor som det handlar om. Detta får också betydelse i sammanhanget, men det har jag inte tagit ställning till, för jag är inte ekonom. Jag kan inte bedöma vem som gjort den mest rimliga ekonomiska bedömningen. Det finns andra stödåtgärder som inte är beroende av den typen av bedömning, t.ex. kommunala garantier och borgensåtaganden. Det finns även en del andra.
En skillnad är att jag har gått in mer i detalj och tittat på de olika åtgärderna, för det är så som jag tror att man måste göra. Då är vi tillbaka till frågan om vi talar vi om ett system, en reglering eller ett klagomål. Om man pratar om klagomål måste man titta på varje enskild åtgärd. Som jag nämnde tidigare, skulle man kunna tänka sig ett system som godkänns av kommissionen som icke snedvridande statsstöd. Om man ponerar att ett framtida system skulle bygga på t.ex. transparensdirektivet, där man får in skrivningar om att vi skall ha ett system som bygger på att vi kan ge både social housing och bostäder i konkurrens med andra, men vi förbinder oss att använda transparensdirektivet, så har man därmed kanske uppfyllt kraven för att kommissionen skall godkänna systemet. Därmed är det sedan inte sagt att det inte kommer ett klagomål, för det beror ju på tillämpningen av transparensdirektivet. Om man tillämpar reglerna på ett sätt som inte är tillfredsställande, kan man ha ett stödproblem i alla fall.
Det är inte så stora skillnader faktiskt. Jag uttalar att jag inte tror att ett undantag enligt artikel 86.2 skulle vara möjligt. Jag tror inte att kommissionen i klagomålssituationen skulle acceptera de klagomål som ligger med artikel 86 som grund. Om det säger Piet Jan Slot att det kanske finns en öppning i artikel 86.2 under förutsättning att det svenska systemet förändras radikalt. Vi använder olika språk men jag tror att vi är överens.
Michaël Koch: Jag vet att det var några små skillnader som vi hade noterat, nyanser. När de gäller otillräckliga avkastningskrav verkar det som om du svävar lite på målet, i motsats till Piet Jan Slot, om jag har förstått det rätt. Är det statsstöd eller inte?
Bilaga 9
295
Mona Aldestam: Det är väl så att jag går in i det mer i detalj än vad han gör. Det han säger är precis det som vi talade om när jag talade om självkostnadsprincipen tidigare. När man talar om avkastningskrav finns det EG-rättsligt krav på att man skall täcka sina kostnader och en rimlig vinst. I det här fallet säger inte det så hemskt mycket för vi vet inte vad det är. Vad är en rimlig avkastning? I det specifika klagomålet som rör reducerade kostnader för eget kapital försökte jag se om de här kriterierna i statsstödsreglerna verkligen är uppfyllda. Jag har kommit fram till att de kan bara vara uppfyllda om kommunen såsom ägare av kapitalet borde ha begärt avkastning men har avstått från det. Det är först när man har fastställt hur stort avkastningskravet borde ha varit som man kan bedöma om det finns ett stödmoment. Innan man har bestämt hur stort det borde vara är det också svårt att säga om det finns någon skillnad mellan det faktiska agerandet och det man borde ha gjort. Då är man inne på den private investerarens princip. Hur skulle man ha gjort enligt den private investerarens princip? Det finns svårigheter med det här som har att göra med om man verkligen kan använda den ekonomiske investerarens princip fullt ut, eftersom det handlar om en slags allmännytta. Även om man inte uppfyller kravet på allmännytta i artikel 86.2, är det ändå en allmännyttig tjänst, som vi ser det. Det kan finnas andra kostnader i det som man borde ta hänsyn till och då kanske det inte heller är rimligt att jämföra med den ekonomiske private investeraren. Om det är någon osäkerhet så ligger den i det.
Per Norberg: Jag tyckte att både Mona Aldestams och Piet Jan Slots utlåtanden var mycket, mycket bra. Jag känner mig övertygad när de går in på att det här är komplicerat och behöver utredas mer. Jag tror fortfarande att man skall komma ihåg de enkla grundprinciper som jag har nämnt, därför att de är ju ändå styrande. Det är naturligtvis så att, om man har en låg avkastning men samtidigt har tagit ut en del av avkastningen så att det som annars skulle ha varit vinst har använts till social verksamhet, det kan vara så att hyran är korrekt. Det är en sådan komplikation som jag kan uppleva vara det som Mona Aldestam nyss pratade om och som man naturligtvis måste ta hänsyn till. Båda de här ger ett väldigt gediget och pålitligt intryck.
Det är en sak som jag tycker att jag har saknat i båda yttrandena och jag har saknat det överhuvudtaget i statsstödsdebatten. Jag saknar det också i dialogen mellan kommissionen och Holland. Jag
Bilaga 9 SOU 2008:38
296
upplever att både Mona Aldestam, kommissionen och Piet Jan Slot tar de allmänna principer som man har för statsstödsbestämmelser och sedan tillämpar dem på just bostadsområdet. Mona Aldestam och Peter Blomquist var överens om att man inte gör avancerade ekonomiska bedömningar av marknaden när det gäller statsstödsregler. Detta har förvånat mig, för om man skulle göra det så skulle Sveriges möjligheter att försvara statsstöden se betydligt ljusare ut, förutsatt att man ser till att underprissatta lägenheter inte blir hyresledande. Skälet till det är att om man skulle göra en ekonomisk analys så skulle man säga att hyresmarknaden är inte en vanlig marknad. På en vanlig marknad där man köper två bilar som konkurrerar med varandra och man ger statsstöd till den ena bilen är det självklart att det får konsumenten att välja bilen med stöd och att den andra drabbas av en stor skada. På en marknad som är en beståndsmarknad, blir skadan väldigt mycket mindre, om man inte har en så olyckligt utformad hyresreglering som den som vi har i Sverige.
Tänk er ett exempel med tio allmännyttiga lägenheter och tio privata lägenheter och att en lägenhet omsätts i var och en av de här grupperna så att vi det här året har två lediga lägenheter. Vi har fyra kunder. En är beredd att betala 8 000 kr, en 7 000 kr, en 6 000 kr och en 5 000 kr. I det här exemplet skulle fastighetsägaren, om det var fri hyressättning, kunna hyra ut för 7 000 kr, både den allmännyttige och den private, om de försökte sträva efter maximal vinst. Säg nu att man i den allmännyttiga delen med ett rejält massivt stöd sänker sina hyror till 3 000 kr per månad och att man inte bygger några nya fastigheter. Vad som skulle hända då är att personerna stannar kvar, de som kanske annars inte hade råd att bo kvar. Då skulle det kanske bara finnas en ledig lägenhet. Den lediga lägenheten skulle då gå till den som var beredd att betala 8 000 kr. Den private fastighetsägaren skulle alltså vinna på detta. Har man inga särskilda komplikationer med en hyresreglering, ger ett statligt stöd, som ges till en aktör på en beståndsmarknad och som inte används för att utöka aktörens marknadsandelar utan bara används för andra åtgärder, mindre konkurrensskadeeffekt än på andra typer av marknader. Det här, att konkurrensskadeeffekten typiskt sett är mycket mindre på hyresmarknaden än på andra typer av marknader, borde man från statens sida tvinga kommissionen att ta ställning till och resonera kring. Är kommissionen inte beredd att göra det så bör man försöka att få ärendet till EG-domstolen som då kommer att säga att kommissionen har gjort ett principiellt fel
Bilaga 9
297
genom att den har behandlat hyresmarknaden som vilken annan marknad som helst och inte har tagit nog hänsyn till att det är en beståndsmarknad.
Ulf Bernitz: Först skulle jag vilja säga att jag också tycker att det är hög kvalitet på det Piet Jan Slot och Mona Aldestam har gjort. Inte minst är jag imponerad av att Piet Jan Slot, som inte kan ha vetat något om vårt speciella system, har kunnat göra en så god analys. Där har utredningen fått ett väldigt bra material. En allmän reflektion är att om vi ser på det svenska systemet är det uppenbart att det utformats utan ens någon slags elementär strävan att få det att fungera i linje med EU:s statsstödsregler. Per Norberg var inne på lite olika möjligheter att se på stöd så att det något sånär faller in i ramarna. Man har inte haft den blickpunkten på det här området, trots att mycket av det här är gjort efter vårt EU-inträde. En annan allmän reflektion är att det finns flera stödformer som ställer sig betydligt mer positiva ur EU:s statsstödsreglers synvinkel. Dels har vi regionalstöd där sådant behövs, investeringsstöd, som är tidsbegränsat, eller för all del stöd under konjunktursvackor eller för att kunna hålla beståndet uppe under krisförhållanden. Det är också saker som är möjliga i stor utsträckning. Som jag har uppfattat det så är däremot ett allmänt driftstöd som inte har någon riktigt fastlagd slutpunkt i tiden något som generellt sett är väldigt problematiskt med hänsyn till statsstödsreglerna. Här är en svaghet med det svenska systemet, om det är tidsbegränsat stöd eller om det inte har någon utarbetad avfasning i tiden, där det också finns anledning till betydande kritik. I den del man kan belägga det hela med sociala hänsyn finns det en tolerans för systemet, men återigen är den nuvarande utformningen en annan. Det är inte fråga om allt eller inget när det gäller det här, utan det är en fråga om stödformernas utformning. Problematiken är att de svenska stöden inte har gjorts med EG-rätten i bakhuvudet.
Jan Gedeborg: Ur ett EG-perspektiv ställer jag mig frågan om det inte skulle kunna godtas att kommunala bostadsföretag genom ägardirektiv ges i uppdrag att utföra de bostadstjänster som de faktiskt utför. Skulle det vara ett uppdragande som uppfyller kriteriet i den delen i artikel 86.2?
Bilaga 9 SOU 2008:38
298
Mona Aldestam: Till att börja med skall jag säga att jag inte säger att det är tydligt att det inte uppfyller kriteriet, för det vet vi inte. Det jag säger är att det finns inget tydligt uppdrag. Det är oklart om det räcker med den lagstiftning som finns. Genom ett sådant uppdrag som du talar om skulle det förtydligas att det finns ett uppdrag. Var ribban går för vad som räcker är svårt att säga, för det man talar om är att det skall finnas lagstiftat. Det skall finnas någon typ av tydlig reglering av vem som har ansvar för vad. Hur det skall se ut finns det inte jättetydliga regler om. Jag kan inte uttala mig om huruvida man i ett sådant här fall skulle ta ihop alla de olika delarna och tycka att det var uppfyllt. Det finns andra kriterier i artikel 86.2 som också är otydliga, men uppdragsdelen är en del som man måste klara av.
Michaël Koch: Jag måste bara säga att Piet Jan Slot verkar ha en ganska klar uppfattning om att detta kriterium avseende uppdrag inte är uppfyllt i det svenska fallet. Även han vilar naturligtvis på det material som han har. Han är lite försiktig och man får intrycket att han lägger ribban lite högre än bara något allmänt implicit.
Ulf Bernitz: Ett problem är väl om det är statligt stöd och det är ett kommunalt uppdrag. Skulle de kommunala uppdragen räcka för det statliga stödet? Det är något som är konstigt där.
Michaël Koch: Jaha, så detta uppdrag måste vara en viljeyttring från statsmakten så att säga? Från staten?
Ulf Bernitz: Ja, vi har någon sådan viljeyttring i lagen om allmännyttiga bostadsföretag som ju innehåller regeln om länsstyrelsens tillstånd för försäljning. Den räcker naturligtvis inte i den form den har i dag, men den kan möjligen vara en utgångspunkt.
Mona Aldestam: Jag har för mig att jag någonstans har sett en skrivning om att det finns ett krav på lagstiftning, men vad som avses med lagstiftning är kanske inte alldeles självklart och det kan finnas översättningsproblematik. Vad kravet egentligen innebär är svårt att sia om. Det som ändå är tydligt är att det måste finnas en slags tydlighet, en tillräcklig tydlighet, i att det finns ett ansvar för allmännyttiga bostadsföretag.
Bilaga 9
299
Ulf Ahlström: Vi var inne lite, Ulf Bernitz bland andra, på vad som egentligen menas med social housing, vilka avgränsningar man kan tänka sig och vilka grupper som kan få lov att omfattas om ett sådant här allmännyttigt uppdrag. Går det att säga något om var EG-rättens gränsdragning kan tänkas gå? Kan ett uppdrag omfatta femtio procent av befolkningen? Sjuttio? Åttio? Hur pass höga inkomstskikt och hur pass väletablerade grupper kan omfattas av ett sådant uppdrag, om det fortfarande skall anses allmännyttigt?
Ulf Bernitz: Det är inte lätt att svara på den frågan, men det är klart att det är ett socialt skyddssyfte som ligger i botten, och då är det naturligt att tänka sig att det rör sig om en mindre del av befolkningen. Om vi kommer upp i femtio procent och däröver, blir det mer en allmän marknadsreglering, som jag ser det. Här rör vi oss på osäker mark. Man kan säga att det som ligger i EG-rättsliga systemet idag är ett socialt skyddsbehov som man är ute efter att kunna tillgodose.
Per Norberg: Det lilla material som finns talar för att kommissionen har det snäva sociala skyddssyftet. Jag tycker ändå att det är viktigt att vi i Sverige presenterar vårt integrationssyfte också, så får vi se hur kommissionen bedömer det. De kommer inte att säga att det har noll och intet värde utan det kommer ju alltid att ha tyngd som ett socialt skäl. Sedan kan det bli mycket mindre än vad vi tycker att det har och vi kan kanske med goda argument få det att ändå väga lite tyngre än vad det annars hade gjort. Det är väldigt viktigt att vi tar och beskriver vårt integrationssyfte så bra som möjligt och att vi då också funderar över vilka krav som vi skall ställa på de allmännyttiga bostadsföretagen. Ibland känns det lite konstigt att vi anser att Sverige är så fantastiskt integrerat därför att vi har alla sorters människor i våra allmännyttiga bostadsföretag även om det, för att ta ett exempel från Malmö, är så att alla invandrarna bor i Rosengård och bara svenskar i Västra hamnen – låt vara i samma allmännyttiga bostadsföretag. Det skulle vara värdefullt att visa hur det här faktiskt leder till integration och att faktiskt fundera på den sortens frågor. Vi måste på något sätt visa hur det här leder till det här målet.
Ulf Ahlström: Det sägs ju i de här utlåtandena att det är viktigt att man har transparens i den bemärkelsen att man har kriterier som är uppställda på förhand och att det är möjligt att på förhand beräkna
Bilaga 9 SOU 2008:38
300
kostnaderna för ett allmännyttigt uppdrag enligt vissa kriterier, om jag har förstått det rätt. Vissa kostnader kan vara lätta att beräkna, t.ex. om ett ökat antal lägenheter blir sönderslagna för att vissa kategorier av personer bor i ens bestånd. Om man har en allmän ambition att av sociala skäl hålla hyrorna nere för vissa grupper, så är det lite luddigare hur man skall kunna beräkna detta på förhand, vad man skall ha för kriterier. Är det möjligt med någon slags baklängesberäkning enligt EG-rätten, där man slår fast att hyrorna skall hållas lägre för att vissa personer skall ha råd att bo och sedan med utgångspunkt från det sätter lägre krav på avkastning osv. än vad som hade varit marknadsmässigt motiverat? Sedan säger man att mellanskillnaden mellan de krav man ställer på det allmännyttiga bostadsföretaget och de krav man hade ställt om man hade uppställt fullt marknadsmässiga krav helt enkelt blir kostnaden för de lägre hyrorna utan att det på något mer detaljerat sätt går att beräkna och uppställa kriterier. Är det ett möjligt sätt att resonera?
Per Norberg: Det är ett möjligt sätt att resonera, och då kommer det att proportionalitetsprövas precis som alla andra resonemang. Hur viktigt är det med den lägre hyran? Hur stor konkurrensskada ger det? Om man då har gjort den här baklängesräkningen på ett så tydligt sätt att man ser att den här nivån blir bra om de privata fastighetsägarna skall ha en möjlighet att få en skälig avkastning på sitt kapital enligt de principer som jag skissade upp, då kommer man att klara sig, men om man har skapat några dumma bindningsmekanismer som gör att man tvingar ner de privata eller att man har något annat sätt så att man faktiskt kan visa en konkurrensskada, då får man svårt. Vi behöver detaljerna om vi skall kunna säga mer tror jag.
Michaël Koch: Det där låter som en ganska transparent lösning i och för sig. Gör det inte det?
Per Norberg: Det låter som att Ulf Ahlström strävar efter transparens och som jag sade är det grunden. Mona Aldestam sade här att det är väldigt svårt att nå ett bra transparenssystem. Jag sade att hur svårt det än är så måste vi arbeta med att få fram ett sådant. Om vi misslyckas med att göra det, kan vi inte ha allmännyttan som hyresledande. Då får vi ha ett annat hyresregleringssystem och det där är väl absolut en möjligt startpunkt.
Bilaga 9
301
Mona Aldestam: Jag tror absolut att man kan ha lägre hyror för en viss grupp. Det beror på hur man riggar systemet. Det är upp till staten att bestämma om man vill ha en låg hyra för en utsatt grupp. Precis som Per Norberg var inne på beror det på om de privata aktörerna påverkas av det på något sätt. Kanske vi till och med kan fortsätta att ha en lösning liknande den som vi har idag och kanske med ännu lägre hyror för en speciell grupp. En förutsättning är dock att man använder sig av transparensdirektivet. Det är det som det handlar om, att kunna visa på att pengarna som subventionerar dessa lägre hyror inte används till något annat än till att finansiera just de lägre hyrorna.
Ulf Ahlström: En aspekt är kommunala garantier i form av borgensåtaganden och där kan man diskutera storleken på de avgifter som kommunerna betalar. Det kanske är en naturlig diskussion. Är det förhållandet att ett kommunalt bostadsföretag ägs av en kommun och att det i sig medför att det kommunala bostadsföretaget erhåller lån till lägre ränta att se som en statlig garanti?
Mona Aldestam: Jag har tagit upp den frågeställningen i rättsutlåtandet. Jag har gjort en parallell till France Télécomärendet (kommissionens beslut C13/2003, EGT L 269, 2005, s. 30) där man hade just en situation där France Télécom inte fick lån på den vanliga finansiella marknaden. Bolaget befann sig i ekonomiska svårigheter och behövde lån för att lösa sin situation. Det lyckades emellertid inte få lån och då gick den franska finansministern ut och sade att man inte skulle komma att tillåta att France Télécom skulle gå i konkurs eller liknande utan skulle få de medel som det behövde. De uttalandena innebar att marknaden försåg France Télécom med de lån som bolaget behövde. Den franska finansministern sade även att om bolaget inte skulle få lån någon annanstans så skulle den franska staten tillgodose en statlig garanti. Den statliga garantin behövde aldrig användas eftersom man fick lån på den privata marknaden. Då lämnades till kommissionen in ett klagomål som byggde på att detta var statligt stöd. Kommissionen ansåg att det var statligt stöd, eftersom själva uttalandet i sig räckte för den privata marknaden att fatta besluten. Om det går att jämställa med det som du tar upp nu är inte så självklart. Det finns en problematik i att den privata marknaden har förtroendet att kommunen inte låter sina bolag gå i konkurs utan att alltid kommer att stödja och ge den finansiella hjälp som behövs. Ett av de
Bilaga 9 SOU 2008:38
302
kriterier som blir av betydelse här är det som kallas för överföring av medel, att det måste ske någon slags överföring av medel från staten eller kommunen till stödmottagaren. Vad består den i? Det är helt klart enligt France Télécomärendet att det inte behöver vara någon fysisk förflyttning av finansiella medel. Kanske det ändå finns ett krav på ett direkt uttalande som i France Télécomärendet, att det inte räcker med att de privata aktörerna förväntar sig att kommunen kommer att agera på ett visst sätt utan att kommunen faktiskt har sagt det öppet i media eller skrivit ett pressmeddelande eller någonting. Jag tror inte att det räcker och jag är också tveksam till om domstolen skulle ha gått på kommissionens linje i France Télécomärendet. Det finns ganska tydlig praxis på vad överföring av medel borde innebära och France Télécomärendet ligger inte riktigt i linje med hur domstolen har sett på begreppet i andra sammanhang. Därför tror jag inte att det räcker för att det skulle anses vara statligt stöd.
Ulf Ahlström: När det gäller avkastningskrav och utdelning till ägaren så är kommunala bostadsföretag som bedrivs som aktiebolag en sak. Där kan man dela ut pengar. Hur är det med kommunala bostadsstiftelser? Det är inte lagligen möjligt att ge utdelning från en stiftelse till någon slags ägare. Det är ingen stiftelse från början om man har ett sådant krav. Får man över huvud taget lov att bedriva kommunala bostadsstiftelser som sysslar med uthyrning av bostäder till alla kategorier av personer?
Per Norberg: Att ta en stiftelse och så att säga sätta ett kapital i stiftelsen och inte kräva avkastning på det, det är ett statligt stöd därför att ett kapital som man tillgodogör sig utan ett avkastningskrav det är ett statligt stöd. Det blir alla de här effekterna av underprissättning och då kan man komma över gränsvärdet och komma in i allmänna rekvisiten.
Michaël Koch: Mona Aldestam, har du samma uppfattning?
Mona Aldestam: Nej, inte riktigt. Det beror på att en stiftelse inte nödvändigtvis behöver bedriva ekonomisk verksamhet. Statsstödsreglerna blir bara aktuella om stiftelsen i det här fallet bedriver en ekonomisk verksamhet. Det kan bli problem eftersom allmänna bostadsföretag bedrivs i stiftelseform. Om man inför regler om avkastningskrav och det av naturliga skäl inte går att applicera på
Bilaga 9
303
stiftelser av andra juridiska skäl, då får man problem där. Man måste göra skillnad mellan allmänna bostadsföretags som bedrivs i aktiebolagsform och allmänna bostadsföretag som bedrivs i stiftelseform. Generellt kan man säga att om en stiftelse inte bedriver ekonomisk verksamhet kan den ta emot hur mycket stöd som helst från staten utan att det är något problem utifrån statsstödsreglernas perspektiv.
Michaël Koch: De stiftelser som vi talar om nu, de måste vara näringsdrivande per definition?
Mona Aldestam: Ja, precis.
Ulf Ahlström: OK, då måste stiftelser, för att kunna hyra ut till alla personer, uppställa hyfsade avkastningskrav. Jag kommer över till en annan fråga, nämligen beträffande den utdelningsbegränsning som finns i dag i lagstiftningen. Räcker det att man uppställer avkastningskrav på bostadsföretagen eller måste de också ha möjlighet att dela ut pengar till ägaren enligt EG-rätten?
Ulf Bernitz: Jag bara undrar vad det där betydde, det sista du säger för stiftelser de har ingen ägare. Det är själva definitionen. De kan möjligen avsätta pengar för särskilda ändamål. Tänkte du på kommunala aktiebolag?
Ulf Ahlström: Nej, jag tänker på kommunala stiftelser. Det finns en definition av när ett kommunalt bostadsföretag är en stiftelse, nämligen att kommunen har rätt att tillsätta och avsätta en majoritet av styrelseledamöterna i stiftelsen. Då anses stiftelsen vara kontrollerad av kommunen och det är ett kommunalt bostadsföretag. Det innebär då att det skulle kunna krävas att man har ett avkastningskrav på stiftelsen från kommunens sida. Då är frågan om EGrätten även innebär att man skall ha en skyldighet att kräva viss utdelning från sitt bostadsföretag, oavsett om detta är ett aktiebolag eller en stiftelse. Om det finns en sådan regel så får man antingen låta bli att bedriva verksamheten som stiftelse och lägga ned verksamheten eller också nöja sig med att hyra ut, i vart fall i den verksamhet som bedrivs i stiftelseform, till vissa grupper.
Bilaga 9 SOU 2008:38
304
Per Norberg: Det viktiga är att man får avkastning på sina investerade pengar. Den marknadsekonomiske investeraren får ofta avkastning men inte utdelning. Investerare i ett dataföretag kan få vänta tjugo–trettio år på sin första utdelning. Jag kan inte tänka mig att EG-rätten ställer upp ett utdelningskrav. Om man nu skall använda den här stiftelsen som hyresledande måste man se till vad hyran skulle ha varit om man hade en marknadsmässig avkastning. Om sedan den marknadsmässiga avkastningen kommer hyresgästerna till godo i form av en hyressänkning som då ligger i stiftelseändamålet så är det inget problem så länge de inte är hyresledande.
Peter Blomquist: Det relevanta, det som Per Norberg precis sa, är väl kanske inte själva avkastningskravet, utan det relevanta är väl att man inte har för låga priser. Är det inte så? Jag har också mycket svårt att se att man skulle ställa något utdelningskrav på det viset.
Ulf Ahlström: Om jag har förstått Piet Jan Slot rätt så antyder han att när det gäller just bostadssektorn så är kommissionen kanske inte lika kinkig med överkompensation för de sociala tjänsterna som man är på andra områden. Delar ni Piet Jan Slots uppfattning i den frågan?
Per Norberg: Jag tror att han har rätt. Mona Aldestam var också inne på det här att om du har t.ex. problemhyresgäster i ett bostadsområde så har du dels direkta kostnader som blir lätta att mäta, en sönderslagen lägenhet, men du har också indirekta kostnader, att husets status sänks och det blir svårt att hitta skötsamma hyresgäster till de andra lägenheterna. En rimlig utgångspunkt borde vara att om man tar det sociala ansvaret så får man både direkta och indirekta kostnader ersatta och då blir det som Piet Jan Slot säger en nödvändig konsekvens.
Mona Aldestam: Jag tror att det ligger något i det. Jag tror att man kan se det i kommissionens beslut om tillämpningen av artikel 86.2. Det finns ett beslut från 2005 där man använder just social housing och sjukhus. Man pratar där om en viss typ av verksamhet som man ställer sig allmänt välvillig till och där inser man att det är stora företag som omsätter mycket pengar och som normalt sett i statsstödssammanhang är problematiska stödmottagare. Man lyfter fram de här två som speciella för att de ägnar sig åt speciell verksamhet. Jag tror säkert att man har en annan syn på bostadsmarknaden. Där-
Bilaga 9
305
med inte sagt att man inte ändå måste följa kriterierna steg för steg. I en undantagsprövning kanske man får en mer välvillig bedömning. Det är ändå så att stödbedömningen i sig är strikt. Det säger Piet Jan Slot också, att tolkningen av reglerna om undantag är strikt eftersom det är undantag. Även om de är mer generösa här än på andra områden så finns det regler som man måste följa.
Peter Blomquist: Jag har en fråga som är kopplad till den ymniga diskussionen om ickevinst eller självkostnad som vi har tangerat från och till här under dagen och som jag skulle vilja ha någon reflektion från EG-rättsexperterna på. I Ernst & Youngs eller Fastighetsägarnas klagomål så är ju den här ickevinstaspekten eller frånvaron av marknadsmässiga krav på det egna kapitalet bulken av så att säga det kvantitativa statsstödet. Det ligger väl på en åtta miljarder eller så för svensk del och för det här aktuella året. Vi har träffat våra holländska vänner och diskuterat det fallet som vi också har diskuterat här. Såvitt jag minns så är det så att de holländska bostadsstiftelserna också bedrivs enligt en ickevinstprincip. Där har den frågan aldrig varit något problem eller ens diskuterats från statsstödssammanhang. Då kan man tycka att den logiska förklaringen till detta är att i det svenska fallet så är det kommunala aktörer som äger bolagen och det påverkar offentliga medel om man inte har korrekta eller marknadsmässiga avkastningskrav. Min fråga gäller då om artikel 295 i fördraget, som säger att gemenskapen förhåller sig neutral till medlemsstaternas egendomsordning. Hur skall man betrakta det förhållandet, om det nu är så att man slår till så att säga med konkurrens- och statsstödsreglernas fulla kraft mot en ickevinstprincip i kommunala verksamheter men inte bryr sig om den i privata verksamheter. Vad är logiken i detta? Är man då neutral i enlighet med artikel 295?
Per Norberg: Artikel 295 var en kompromiss. När EG-fördraget en gång skrevs, 1957, så ville tyskarna ha in privat ägande i EG-fördraget. Frankrike fick in artikel 295. Kompromissen innebar då att EG-rätten absolut skulle acceptera att staten valde att driva företag i egen regi. I utbyte mot det så skulle dessa företag ställas under konkurrensreglerna och under reglerna om statliga stöd. Det finns inga regler om privat stöd. Om en privat person vill stödja ett bostadsföretag med ett stort arv för att sedan sänka priserna så kan man inte angripa det på något sätt, även om det skulle leda till underprissättning i just den orten och stora problem för fastighets-
Bilaga 9 SOU 2008:38
306
ägarna. När det gäller statliga stöd så har vi en regel. Det du säger, Peter Blomquist, skulle underkänna hela idén om statliga stöd. Därför ser jag inget problem i det här. Det var den grundläggande kompromissens innebörd.
Ulf Bernitz: De precisa reglerna om statsstöd, de urholkas inte av den här allmänna artikel 295. Det är som jag ser det kopplingen mellan stöden och bruksvärdessystemet som ändå är nyckeln till problematiken.
Jan Gedeborg: En följdfråga till frågan om utdelningskrav: Är det möjligt att bibehålla ett utdelningsförbud för de kommunala bostadsföretagen i belysning av allt som har avhandlats idag?
Per Norberg: Det är samma sak som med stiftelserna. Stiftelserna har ett utdelningsförbud. Utdelningsförbudet är helt OK om man ser det så att de får en marknadsmässig avkastning på sitt kapital och denna marknadsmässiga avkastning går tillbaks till hyresgästerna som lägre hyror, men då är också hyrorna underprissatta och det är just det som är det här centrala. Vi har många underprissättningar i Sverige som vi inte tänker på. Det är självklart att de privata fastighetsägarna i Motala skall följa allmännyttans hyror där. Att de drivs i stiftelseform och gör på det här sättet det tar vi ingen som helst hänsyn till. Det är just det som är pudelns kärna. Vi måste erkänna att det i så fall leder till underprissatta hyror.
Ulf Ahlström: Om vi då ser på vad som skulle kunna bli aktuellt framöver skulle man kunna säga att i den mån det nu finns underprissättning i dag får man fortsätta med det eller att vi i vart fall vi säger att det är OK att de allmännyttiga bostadsföretagen fortsätter med att bedriva verksamhet utan att ställa marknadsmässiga avkastningskrav, fast för vissa begränsade grupper. Det kan gälla kommunerna i Norrlands inland där man har stora problem och på andra håll. Vi kanske kommer in på att man skall ha lite andra stödsystem eller ändringar i de här stödsystemen. Är detta då något som skall anmälas eller är det att anses som fortsättning på något som då eventuellt redan har funnits? Är det att anse som något nytt eller är det att anse som något gammalt men inskränkt?
Bilaga 9
307
Ulf Bernitz: Det är väl ett pågående ärende som det är i kommissionen? Om det anmäls inom ramen för ett pågående ärende eller som något nytt, det har jag ingen särskild synpunkt på. Att det inte är något man bara kan göra själv det är väl klart.
Mona Aldestam: Det finns bestämmelser för när man måste anmäla. Det blir lite märkligt i de situationer där man redan har ett system som helt klar strider mot statsstödsreglerna, särskilt i det här fallet där man dessutom har två klagomål. Man får väl se vad det leder till. När man funderar över hur det svenska systemet skall se ut, så skulle jag våga påstå att varje förändring är av sådant slag att den borde anmälas. Den enda utvägen till att inte anmäla det är att man är säker på att Altmarkkriterierna är uppfyllda. Det är i princip den enda möjligheten för det handlar om så stora belopp. Annars finns beslutet om tillämpning av artikel 86.2 där man också kan slippa anmälan men det finns beloppsgränser där. Det här är så stora belopp, så jag kan inte tro att det blir aktuellt. Även om man skulle hitta på ett system som bygger på nya regler om tillämpning av transparensdirektivet eller en ny definition av social housing, så tror jag att man skulle vara betjänt av att anmäla.
Bilaga 10
309
Redogörelse från hearing om avkastningskrav
Inledning
Den 18 oktober 2006 anordnade utredningen en hearing om avkastningskrav. Vid denna deltog som särskilt inbjudna experter professorn Peter Englund, Handelshögskolan, Stockholm, professorn Hans Lind, KTH, Stockholm, professorn Stellan Lundström, KTH, Stockholm, fastighetsvärderaren Rolf Simón, Forum Fastighetsekonomi AB, Stockholm, och fastighetsvärderaren Jan Wejdmark, Newsec Investment AB, Stockholm. Vid hearingen redovisade experterna sin syn på vilka avkastningskrav som man kan eller bör ställa på kommunala bostadsföretag. Experternas infallsvinklar skilde sig något åt, men de hade följande gemensamma utgångspunkter.
Gemensamma utgångspunkter
En fastighets värde beror på den avkastning som den förväntas ge. Den avkastning som primärt är relevant när en fastighets värde ska bestämmas är driftnetto. Med driftnetto avses hyresintäkter med avdrag för drifts- och underhållskostnader, alltså överskottet från den löpande verksamheten utan hänsyn till kostnader för kapital. Med direktavkastning avses driftnetto i förhållande till fastighetens marknadsvärde. Utifrån det direktavkastningskrav som investerare på fastighetsmarknaden har går det alltså att räkna ut en fastighets marknadsvärde när driftnettot är känt. Det finns två synsätt när det gäller hur direktavkastningskravet ska bestämmas:
Bilaga 10 SOU 2008:38
310
1. Direktavkastningskrav = riskfri real ränta + riskpremie + justering för reala förändringar av driftnetto 2. Direktavkastningskrav = riskfri real ränta + riskpremie + justering för realvärdeförändringar
Med riskfri real ränta menas räntan på en riskfri placering, t.ex. en real statsobligation från ett ekonomiskt starkt land.
Riskpremien syftar till att kompensera investeraren för den risk som en investering är förenad med. Ju större risk en investering innebär, desto större avkastning kräver investeraren för att ge sig in på den. Risken med att äga hyresfastigheter är i regel större i landsbygdskommuner, där det ofta finns ett utbudsöverskott och därmed risk för vakanser, än i storstadsregioner, med efterfrågeöverskott och följaktligen mindre risk för vakanser. Av samma anledning är risken i regel också lägre i centrala än i perifera lägen.
Vad som skiljer de två modellerna åt är det att i den första tas hänsyn till förväntade förändringar i driftnettot medan det i den andra i stället är förväntade värdeförändringar som beaktas. Anledningen till att man justerar för förändringar i framtida driftnetton är att vad den rationelle investeraren kräver i avkastning ”direkt” beror av vad denna förväntar sig för driftnetto i framtiden. I den andra modellen beaktas i stället värdeförändringar. Om värdet på en fastighet förväntas sjunka, kräver en investerare ett högre driftnetto i dag, medan investeraren vid förväntade värdeökningar nöjer sig med ett lägre driftnetto i dag.
Utifrån den ovan angivna definitionen av direktavkastning (driftnetto i förhållande till marknadsvärde) kan man räkna fram vilket driftnetto som krävs på en investering för att direktavkastningen ska bli på en viss nivå. Formeln för att beräkna direktavkastning används framför allt i värderingssammanhang. Man vänder då på den så att marknadsvärdet på en fastighet bestäms till möjligt driftnetto dividerat med avkastningskravet.
Om en investerare i stället för avkastningen på en fastighet är intresserad av avkastningen på det kapital som han eller hon själv satsar i en fastighet eller ett fastighetsbolag utgörs den relevanta avkastningen av betalningsnettot. Med detta avses vad som återstår av driftnetto, sedan räntor på lånat kapital betalts. Beträffande avkastning på det egna kapital som satsas i en fastighet eller på avkastningen på ett bolags egna kapital tillkommer en aspekt när det gäller riskpremien, nämligen andelen eget kapital i förhållande till främmande. Risken att det inte blir något betalningsnetto kvar när
Bilaga 10
311
låneräntor är betalda ökar ju mindre andel eget kapital bolaget har. På mindre andelar eget kapital är riskpremien således högre än på större andelar eget kapital. Hela risken med verksamheten fördelas ju då över ett mindre eget kapital. Marknadsmässig avkastning på eget kapital i bostadsföretag ligger på betalningsnetto om 4–12 procent men kan i extrema fall med mycket hög belåning ligga högre än detta.
En annan term för ett bolags marknadsvärde är justerat eget kapital. Detta begrepp definieras som eget kapital plus obeskattade reserver minus uppskjuten skatt på dessa plus bedömt övervärde på fastigheter minus uppskjuten skatt på detta övervärde.
Det nu sagda utgjorde alltså experternas gemensamma utgångspunkter. Experternas infallsvinklar skilde sig emellertid åt i vissa avseenden. Återstoden av denna sammanställning innehåller en sammanfattning för de olika experternas tillägg till utgångspunkterna ovan.
Rolf Simón
Det avkastningsmått som bör användas är avkastning på totalt kapital och inte avkastning på eget kapital. Eftersom avkastningskravet på eget kapital beror på belåningsgraden är detta krav svårare att hantera än avkastningskravet på totalt kapital.
Förutom att avkastningskravet bör innefatta en real riskfri ränta och en riskpremie bör det innefatta en kompensation för sannolik realvärdeförändring samt en likviditetskompensation, som syftar till att kompensera ägaren för att fastigheter inte kan omsättas lika snabbt som t.ex. obligationer.
Avskrivningar bör inte vara hyrespåverkande utan endast avkastningskravet på kapitalet ska påverka hyran.
När det gäller vilka avkastningskrav som bör ställas på de kommunala bostadsföretagen, bör utgångspunkten vara dels att de kommunala bostadsföretagens hyror är styrande för de privata bostadsföretagens hyror, dels att hyrorna bör möjliggöra privat nyproduktion. De kommunala bostadsföretagens hyror bör vara på en sådan nivå att det blir privat nyproduktion av hyresrätter. Detta förutsätter att hyressättningen sker på fastighetsnivå. Man kan alltså inte sätta avkastningskraven och hyrorna på företagsnivå. I så fall kan nyproduktionen subventioneras. Om hyran sätts för lågt i nyproduktionen inom de kommunala bostadsföretagen blir det ingen nyproduktion
Bilaga 10 SOU 2008:38
312
på den privata sidan. Även om privata företag har samma möjlighet till utsmetning i sitt bestånd som kommunala företag, så använder de sig inte av någon sådan. Privat nyproduktion förutsätter att avkastningskravet i de kommunala bostadsföretagens nyproduktion är samma som avkastningskravet hos privata aktörer. För att hitta ett rimligt avkastningskrav i de kommunala bostadsföretagen måste man studera marknaden på den privata sidan och se vad man har för avkastningskrav för den typ av kapital som sätts in i fastigheten.
Den enklaste och mest framkomliga vägen för att bedöma avkastningskravet är att analysera köp på den öppna marknaden. Förväntningar på ombildningar till bostadsrätter bör inte påverka avkastningskravet. Om avkastningskraven ligger under fem procent befinner man sig på marknader med förväntningar på bostadsrättsombildning. Om man tittar på Stockholmstrakten hittar man avkastningskrav på fem procent i orter som Södertälje. Där finns det inga förväntningar på bostadsrättsombildningar. I stagnerande orter med svag hyresmarknad, dålig befolkningsutveckling och stora vakanser kan avkastningskraven komma upp i tio procent på grund av att investeringarna är förenade med större risker.
Jan Wejdmark
Avkastningskraven påverkas av fastigheternas läge, investerarmarknaden, dvs. vilken alternativavkastning som är möjlig, balansen på bostadsmarknaden, fastigheternas underhållsskick, kapitalstrukturen och andra riskfaktorer.
Direktavkastningskraven för äldre bostadsfastigheter i bästa läge låg år 2006 på strax under två procent i Stockholm, strax över två procent i Göteborg och tre procent i Malmö. Dessa marknader karakteriseras av att det är bostadsrättsföreningar som köper fastigheter. Ute i landet ligger avkastningskraven på fem–sju procent och i något fall på åtta procent, när man ser på fastigheter i bästa läge. I sämre lägen blir avkastningskravet en–två procent högre.
Avkastningskrav på kontorsfastigheter i bästa läge i Stockholm, Malmö och Göteborg låg år 2006 på mellan fyra och sex procent. Direktavkastningskraven för kontorsfastigheter ligger ofta en procent högre än på bostadsfastigheter. Bostadsfastigheter ger högre avkastning och lägre risk än kontorsfastigheter. Bostäder uppfattas i dag medföra låg risk. För att risken ska vara låg krävs att fastigheten finns på en tillväxtort med mer än 100 000 invånare, att fastigheten
Bilaga 10
313
inte ligger i en bruksort, att vakanserna är låga, att fastigheten ligger i ett stabilt område och att fastigheten är väl underhållen.
När det gäller frågan vad som är ett rimligt avkastningskrav, så bör kravet sättas på justerat eget kapital. Man kan inte sätta samma avkastningskrav på alla bostadsföretag, utan kravet bör sättas högre när risknivån är högre. Lägsta kravet bör innehålla en riskpremie jämfört med riskfria placeringar.
Peter Englund
Den avkastning som är relevant för den aktuella frågeställningen är avkastning på eget kapital, inte avkastning på totalt kapital. Utgångspunkten är att avkastningskravet består av en riskfri ränta och en riskpremie.
Med den så kallade CAPM-metoden kan man räkna fram riskpremien för ett visst bolag. Man utgår då från historiska data från aktiemarknaden. Man kan då se att det finns en allmän riskpremie för aktier. Marknadsriskpremien för aktier ligger på fyra–sex procent. Riskpremien för en viss aktie kan man med hjälp av aktiens betavärde räkna fram utifrån den allmänna riskpremien för aktier.
Enligt Dagens Industri 2006 ligger betavärden för fastighetsaktier på 0,7–1. Risken i aktier i fastighetsbolag bedöms alltså som lägre än risken i aktier i allmänhet.
Avkastningskrav bestäms enligt följande modell: Avkastningskrav = riskfri ränta + betavärde x marknadspremien på aktieindex.
Betavärdet, och alltså riskpremien, beror på skuldsättningsgraden. Högre skuldsättningsgrad, vilket innebär mindre andel eget kapital, ger högre risk och högre betavärde, medan lägre skuldsättningsgrad ger lägre risk och lägre betavärde. Risken, och alltså betavärdena, beror alltså på relationen mellan skuld (D) och eget kapital (E) samt på bolagsskatt (T). Betavärdet för en viss aktie kan man få fram med hjälp av följande formel:
Beta = [1+(1-T)D/E]beta-u
Med denna formel kan man räkna fram beta-u, som är betavärdet för att företag utan skulder, förutsatt att beta vid aktuell belåning är känd (se ovan). Utifrån beta-u kan man räkna fram betavärdet för
Bilaga 10 SOU 2008:38
314
ett visst företag, om man har uppgifter om företagets skuldsättningsgrad.
Om CAPM-metoden tillämpas på kommunala bostadsföretag, kan man utgå från ett betavärde på 0,70. Om den riskfria räntan ligger på fyra procent och om man utgår från en låg marknadsriskpremie (fyra procent) blir kapitalkostnaden enligt CAPM 4 + 0,70 x 4 = 6,8. Om man utgår från en högre marknadsriskpremie (sex procent) blir kapitalkostnaden 4 + 0,70 x 6 = 8.2. Utifrån dessa teoretiska resonemang kommer man alltså fram till att marknadsmässiga avkastningskrav ligger på mellan sex och åtta procent. Detta stämmer ganska väl överens med de avkastningskrav som Rolf Simón och Jan Wejdmark kan konstatera.
Hans Lind
För att kunna ta ställning till det rimliga i ståndpunkten att de kommunala bostadsföretagen får ett stöd i form av ett eget kapital som ägaren inte begär avkastning på är det viktigt att skilja mellan olika typer av eget kapital i de kommunala företagen. Enkelt uttryckt kan man skilja mellan fyra olika former av eget kapital. De tre första är sådana som direkt syns i balansräkningen, medan det fjärde bygger på en marknadsvärdering som ibland redovisas i en fotnot till den vanliga balansräkningen.
1. Kapital som direkt har tillförts företaget genom överföringar från kommunen. Detta gjordes när bolaget startades, men det kan också ha gjorts senare för att stärka bolaget. 2. Kapital som har genererats genom överskott i den löpande verksamheten. Många företag har haft en låg soliditet, och detta är en svaghet när företagen allt mer verkar på en marknad med konkurrens. De kommunala bostadsföretagen på expanderande orter har gått med ett visst överskott, som t.ex. inneburit att man kunnat amortera på lån snabbare än vad som motsvarat avskrivningstakten. På olika sätt har skuldsidan genom dessa åtgärder sjunkit i relation till tillgångssidan, och det redovisade egna kapitalet har växt.
3. Kapital som har genererats genom att företaget sålt fastigheter till ett pris som är högre än det bokförda värdet. Dessa försäljningar kan ha varit till privata fastighetsägare som en del i förändringar av beståndets sammansättning, men det kan också vara
Bilaga 10
315
så att fastigheter i attraktiva områden sålts till de boende, som bildat en bostadsrättsförening. Här kan man, om man ska vara noggrann, skilja mellan två fall: a) Försäljning på en marknad där priserna har varit realt kon-
stanta. I detta fall har ”vinsten” skapats genom att fastigheterna skrivits av för snabbt eller underhållsinsatser inte aktiverats i balansräkningen. b) Försäljning på en marknad där priserna har stigit realt. I verk-
ligheten kan det naturligtvis vara en kombination av dessa båda fall.
4. ”Dolt” eget kapital i form av en skillnad mellan ett marknads-
värde för fastigheterna, dvs. sannolikt pris vid en försäljning på den öppna marknaden, och det bokförda värdet på fastigheten. Även här kan detta dolda övervärde ha uppstått på två olika sätt, eller en kombination av de båda, dvs. antingen genom överavskrivningar i kombination med att alltför mycket underhåll har kostnadsförts, eller genom att priserna på den externa marknaden stigit realt.
Av de olika typer som beskrivits ovan är det korrekt för kommunala bostadsföretag att ur ett självkostnadsperspektiv sätta hyrorna så att de ger en avkastning på eget kapital av typen 1 och 3b. I båda dessa fall är det medel som tillförts vid sidan av den löpande förvaltningen. När det gäller de direkt tillförda medlen är detta kanske uppenbart, men det kan ses som en subvention om en ren försäljningsvinst får stå kvar i bolaget utan att kommunen begär en löpande ränta på dessa pengar. Nivån på avkastningskravet på detta kapital kan alltid diskuteras, men de flesta bedömare skulle hamna kring fyra– sex procent när risken inte är särskilt hög. Ett nominellt räntekrav beräknas då som summan av riskfri realränta, bedömd inflation och ett riskpåslag.
För övriga typer av eget kapital som beskrevs ovan är det däremot inte motiverat ur ett självkostnadsperspektiv att sätta hyrorna så att de ger en löpande förräntning av detta egna kapital, dvs. det kan inte sägas innebära en subvention från ägaren om kommunerna inte tar ut en ersättning på detta kapital. Typ 2 och 3a har det gemensamt att detta egna kapital genererats genom den löpande verksamheten och i regel motiverats av att bolaget ska bygga upp reserver av olika slag. Förutsatt att bolaget ska följa en självkostnadsprincip, bör detta ses som omfördelningar mellan olika grupper av hyresgäster.
Bilaga 10 SOU 2008:38
316
Dagens eller gårdagens hyresgäster betalade lite för höga hyror och genom det kunde företaget bygga upp en reserv som t.ex. kan användas i framtida sämre tider. Hyrorna kan i denna framtida situation hållas på en lägre nivå genom att medel då i princip tillförs den löpande verksamheten från de reserver som byggts upp. Bolaget kan tack vare reserverna då gå med förlust några år utan att riskera att gå i konkurs.
Observera att dessa fall inneburit att bolaget fram till den aktuella tidpunkten satt högre hyror än vad som motsvarar en strikt kortsiktig självkostnadsprincip. Dessa högre hyror har självklart varit till fördel för de privata fastighetsägarna. Att kräva att bolaget ska höja hyrorna ytterligare för att ge kommunen utdelning på det kapital som genererats genom ett överuttag av hyror är inte rimligt ur ett självkostnadsperspektiv. Man får inte glömma bort att självkostnadsprincipen kan ringas in genom två motpoler: Det ena är ett vinstmaximeringsperspektiv där hyrorna i princip sätts till den högsta nivå som marknaden tillåter, och den andra är en förlustsituation där ägaren kontinuerligt behöver tillför medel till verksamheten.
I dessa fall är det inte fråga om att medel tillförts eller att kommunen låtit medel som inte hör till den löpande verksamheten stå kvar i bolaget.
Fallet 4a är i princip samma som fall 3a bara det att det inte framgår av balansräkningen. Det typiska är ju att nominella räntekrav tillämpas när hyror sätts och om då fastigheterna, med hänsyn tagen till underhåll, har ett realt konstant värde, så innebär ju detta att det byggs upp en dold reserv. Även i detta fall är orsaken inte att något dramatiskt hänt på den externa marknaden utan att hyresgästerna egentligen betalat för höga hyror ur ett självkostnadsperspektiv. Ett typexempel är att företaget
• satt hyran utifrån ett nominellt räntekrav,
• tillämpat relativt höga avskrivningar, och samtidigt
• haft ett relativt omfattande underhåll som kostnadsförts.
Ett sådant system innebär att dagens hyresgäster får betala ”två gånger”. Även här kan man säga att den hyressättning som möjliggjort uppbyggnaden av det dolda kapitalet inneburit högre hyror, vilket gynnat de privata fastighetsägarna jämfört med en striktare tolkning av självkostnadsprincipen.
I fall 4b är det alltså orealiserade värdestegringsvinster. Under senare år har marknadsvärdena på hyresfastigheter stigit kraftigt,
Bilaga 10
317
främst på grund av möjligheten att ombilda lägenheterna till bostadsrätter. Ett ”övervärde” skapas här genom att lägenheten överförs från hyresmarknaden till bostadsrättsmarknaden, och detta övervärde beror främst på att reglerna på hyresmarknaden gör att efterfrågan bara till en liten del slår igenom i hyrorna, medan priserna på bostadsrätter direkt påverkas av efterfrågeökningar. Att hyrorna skulle höjas för att ge kommunen en löpande avkastning på denna orealiserade värdestegring är uppenbarligen inte i linje med tankarna bakom en självkostnadshyressättning. Det skulle ju innebära att hyrorna i självkostnadsföretaget beter sig på samma sätt som hyrorna i ett vinstmaximerande företag. Så fort efterfrågan stiger och priserna på bostadsrätter stiger och därmed hyreshusens marknadsvärde stiger, så skulle kommunen ha en ökad utdelning vilket skulle framtvinga högre hyror. Hela poängen med en självkostnadsprincip var dock att företaget inte skulle agera som ett vinstmaximerande företag. Skulle man sätta hyrorna i allmännyttan på detta sätt utifrån värdet på bostadsrätter på den öppna marknaden, så skulle det generera mycket höga redovisade vinster för de kommunala bostadsföretagen på expansiva orter.
Stellan Lundström
Det är inte säkert att den fråga som behandlas vid hearingen – vilka avkastningskrav som man kan eller bör ställa på kommunala bostadsföretag – är rätt ställd. I verkligheten resonerar nämligen de flesta bostadsföretag inte utifrån avkastningskrav på det sätt som har beskrivits vid hearingen. Det finns ungefär 35 000 privata fastighetsägare. Det är endast ett fåtal av dessa som lever enligt den norm som Peter Englund har redogjort för. Endast de noterade bolagen och några till lever enligt den normen.
I förra veckan avslutades en kurs på KTH med att studenterna fick ett exempel med en fastighet från ett av de stora byggmästarföretagen. Utifrån uppgifter i databaser kunde konstateras att fastigheten var värd 70 miljoner kronor. Studenterna fick i uppgift att se på vad ägaren borde göra, dvs. sälja, behålla och göra ingenting eller behålla och göra en åtgärdsplan. När de räknade med marknadsmässiga avkastningskrav, kom de fram till att fastigheten var värd 50–55 miljoner kronor. Slutsatsen blev därför att ägaren borde sälja. Detta skulle generellt bli slutsatsen för de flesta fastighetsägare om
Bilaga 10 SOU 2008:38
318
de gjorde en kalkyl utifrån marknadsmässiga avkastningskrav. Trots detta behåller de sina fastigheter.
Om man använder sig av en teoretisk konstruktion hamnar man vid sidan om verkligheten.
De kommunala bostadsföretagen har väldigt olika förutsättningar. På mindre orter räknar man på sitt eget lilla sätt medan de kommunala bostadsföretagen på de större orterna bedrivs ungefär som koncerner på marknaden. Innan man funderar kring vilka avkastningskrav som bör ställas på ett kommunalt bostadsföretag, måste man definiera vad ett kommunalt bostadsföretag egentligen är.
Bilaga 11
319
Den kommunala allmännyttans historia
1
Av Eva Hedman
1
Vid skrivandet av denna uppsats har jag haft stor nytta av ett antal framställningar och
analyser av den svenska bostadspolitikens respektive allmännyttans utveckling. En förteckning återfinns sist i uppsatsen.
Bilaga 11 SOU 2008:38
320
Inledning: utmärkande kännetecken för den svenska allmännyttan
Dagens svenska ”allmännytta
2
” har fyra särskilt utmärkande känne-
tecken. Den drivs utan vinstsyfte, den ägs helt eller huvudsakligen av kommunerna och den är öppen för alla, det vill säga den riktar sig inte enbart till vissa bestämda grupper. Den har också tilldelats rollen att med sina hyror fungera som förstahandsnorm för hyrorna i hela hyressektorn
3
. Vart och ett av dessa kännetecken på vad som i dag går under beteckningen ”allmännyttigt bostadsföretag” kan i tiden spåras olika långt tillbaka. Att producera bostäder utan egen vinning eller vinstsyfte var något som förekom i Sverige, om än i ytterst begränsad omfattning, redan från ungefär mitten av 1800-talet. Det handlade då framförallt om olika typer av filantropiskt inriktat byggande i städerna, initierat av välbeställda och socialt sinnade borgare som insett och ville göra något åt arbetarnas och de fattigas svåra bostadssituation. Det kunde också handla om att arbetare i städerna i vissa fall gick samman för att själva tillsammans bygga sina bostäder. Det vill säga en sorts föregångare till senare tiders kooperativa bostadsföreningar. Båda dessa typer av byggande brukar i nutida historiska tillbakablickar beskrivas som “allmännyttiga”. Allmännyttiga bostadsföretag, som ägs, eller kontrolleras, av kommunerna började dock inte, utom i enstaka fall, dyka upp förrän mot mitten av 1930-talet. Det var i samband med byggandet av de s.k. ”barnrikehusen”, det vill säga hus enbart avsedda för familjer med många barn. Staten införde då speciella lån, i kombination med hyresbidrag, för ”beredande av billiga hyresbostäder åt mindre bemedlade, barnrika familjer i städer samt i stadsliknande och andra tätare bebyggda samhällen”
4
. Dessa statliga stöd beviljades endast till “vederbörande kommun” – eller – ”under förmedling av denna, sådant allmännyttigt bostadsföretag […]” som uppfyllde en rad
2
Enligt SABOs hemsida utgör själva begreppet ”allmännyttiga” en direktöversättning från
tyskans ”gemeinnützig”. I Norstedts tysk-svenska ordbok (1994) översätts ”gemeinnützig” med ’allmännyttig, samhällsnyttig’. Går man till den omfattande tyska ordboken Wahrig Deutsches Wörterbuch (Mosaik Verlag, omarb. 1980/1984) finner man följande förklaring av begreppet ”gemeinnützig”: ”zum Wohl der Allgemeinheit, dem Nutzen der Allgemeinheit dienend, sozial”, där ”Allgemeinhet” står för ”die Öffentlichkeit, das Volk, die andern”. Det vill säga i ungefärlig svensk översättning: till det bästa för, till tjänst åt, till nytta för ’allmänheten’, ’offentligheten’, ’folket’ eller ’de andra’. ”Gemeinnützig” ställs som motsats till ”Eigennutz”, det vill säga som motsats till den egna fördelen, nyttan, vinningen, vinsten eller avkastningen.
3
Se 12 kap. 55 § jordabalken, SFS 2002:103.
4
SFS 1935:512.
Bilaga 11
321
uppställda villkor. För att erkännas som allmännyttigt bostadsföretag av den statliga byggnadslånebyrån skulle bland annat följande villkor vara uppfyllda
5
. Företagets utdelning på eget kapital fick inte överstiga vad den statliga byggnadslånebyrån efter prövning funnit vara skäligt. Ekonomiska fördelar för ledare och anställda utöver rimlig ersättning för utfört arbete fick inte förekomma. Till villkoren hörde också att företaget, för att få förvalta en fastighet som fått de aktuella stöden, måste underkasta sig ”kommunal kontroll och av kommunen godkänd revision jämte statlig inspektion”. I vissa fall bildade kommunerna helt egna bostadsföretag. Konkret innebar dock de statliga lånebestämmelserna att många barnrikehus kom att byggas och förvaltas av privata aktörer med filantropiska syften eller av bostadskooperativa organisationer. Dock, som nämnts, under förutsättning att dessa drevs med begränsad utdelning på eget kapital och stod under kommunal kontroll. Det var alltså staten som definierade vad som skulle gälla för att också ett icke-kommunägt, men allmännyttigt, bostadsföretag skulle få ta emot statliga lån och därmed kunna användas som ett bostadspolitiskt instrument. Man menade länge från statens sida att helt kommunala bostadsföretag på många håll, särskilt i de många små kommunerna, inte skulle ha tillräckliga resurser för att helt själva kunna klara de bostadspolitiska uppgifter man ville ge dem. Därför behövdes hjälp också från icke-kommunägda, men allmännyttiga kommunalt kontrollerade bostadsföretag. Förutom det sedan 1942, och fortfarande, gällande villkoret att ett allmännyttigt bostadsföretag ska drivas utan enskilt vinstsyfte skärptes genom åren kraven på kommunens inflytande. Det var dock först 1974 som man kommit dithän att det för ett godkännande som allmännyttigt bostadsföretag i bostadsfinansieringssammanhang skulle krävas att det var helt ägt och styrt av kommunen
6
. Vid denna tidpunkt hade de stegvist genomförda kommunsammanslagningarna minskat antalet kommuner i landet från 2505 år 1948 till 272 år 1974. Staten bedömde därför att kommunerna därmed fått allt större förutsättningar att helt själva, i helt egna bostadsföretag, klara den bostadspolitiska uppgift man från statens sida ville att de skulle ta på sig
7
. För att erkännas som ett allmännyttigt bostadsföretag
5
SFS 1935:512, 12 §.
6
Se SFS 1942:569, SFS 1946:551, SFS 1948:587, SFS 1957:360, SFS 1962:537, SFS 1967:552,
SFS 1974: 946.
7
Bilaga 11 SOU 2008:38
322
skulle det från och med 1974 således vara kommunen som satsade hela grundkapitalet och utsåg samtliga ledamöter i styrelsen. Därmed var man framme vid den tidpunkt då ett, enligt lagtexten, allmännyttigt bostadsföretag skulle vara detsamma som ett helt kommunägt bostadsföretag
8, 9
.
Går man till det tredje av de nämnda grundläggande kännetecknen på ett svenskt allmännyttigt bostadsföretag av i dag, det vill säga att bostäderna ska vara till för alla, att de inte ska vara behovsprövade eller bara riktade till vissa grupper, var detta något som dröjde fram till andra hälften av 1940-talet. Det var i samband med att de nya generellt inriktade välfärdsprogrammen byggdes upp efter andra världskriget.
Ett fjärde speciellt kännetecken för dagens svenska allmännytta är att dess hyror utgör förstahandsnorm inom hela hyressektorn, det vill säga också den privata. Detta institutionaliserades i lagtext 1974, efter att ha varit ett underförstått syfte redan i samband med påbörjandet av hyresregleringens avskaffande 1968 och bruksvärdessystemets införande (mer om dessa samband i noten nedan
10
).
8
SFS 1974:946. Att ett allmännyttigt bostadsföretag skulle vara helägt av kommunen kom
att gälla fram till 1996 då en möjlighet till s.k. breddat ägande infördes (SFS 1996: 1435); kommunen skulle dock utöva det ”bestämmande inflytandet”. Sedan 2002 (SFS 2002:102, den s.k. allbolagen) kan emellertid också ett bostadsföretag utan koppling till kommunen definieras som allmännyttigt (mer om detta senare i uppsatsen).
9
I SOU 1972:40 Konkurrens i bostadsbyggandet, kap. 7 presenteras en översiktlig genom-
gång av hur villkoren för godkännande av allmännyttiga bostadsföretag utvecklades under perioden 1935–1972.
10
Bruksvärdessystemet som infördes 1968 (prop. 1968:91) handlar om hur en eventuell rättslig prövning av en hyrestvist ska gå till. För att bedöma hyrans skälighet ska hyreskravet för lägenheten i fråga jämföras med hyran för ”bruksvärdesmässigt” likvärdiga lägenheter. Bruksvärdessystemet kom till för att, vid hyresregleringens avskaffande, skydda den enskildes besittningsrätt, särskilt i bristorter. Det hade som syfte att göra det möjligt att övergå till en marknadsmässig utveckling av hyrorna. Jämförelsehyran skulle sökas bland de högsta hyrorna för bruksvärdesmässigt likvärdiga lägenheter på orten, enstaka topphyror undantagna. Den skulle inte sökas bland genomsnittshyrorna då man ansåg att detta skulle konservera hyresstrukturen och ”motverka en önskvärd rörlighet i hyressättningen” (prop. 1968:91 Bih. A s. 53–54). Bruksvärdessystemet som sådant hade således inte som syfte att dämpa hyresutvecklingen, dess syfte var att trygga besittningsrätten (ibid., s. 188). Dock hade man förutsatt att allmännyttans självkostnadsbestämda hyror, genom att dessa bostadsföretag i praktiken var de dominerande byggherrarna, skulle bli vägledande och därmed fungera styrande och återhållande på den allmänna hyresnivån. Vid den översyn som senare gjordes framkom att det var tveksamt om de i rättstillämpningen givits den prisledande funktion som avsetts, och som enligt lagutskottet (LU 1973:13, s. 55–56) ansetts nödvändig som spärr mot en opåkallad höjning av den allmänna hyresnivån. Se prop. 1974:150, s. 471. Se även SOU 2000:33, s. 33–35. Från 1974 lagfästes därför att hyresprövningar i alla lägen (inte bara i bristorter) i första hand skulle göras genom en jämförelse med (”främst skulle beakta”) hyrorna i det allmännyttiga hyresbeståndet.
Bilaga 11
323
De första stegen: statens och kommunernas inträde på bostadsmarknaden
Det var i stort sett inte förrän under 1900-talets första år som man från kommuners sida började vidta några egna åtgärder på bostadsförsörjningens område. Det rörde sig då i regel om att ge stöd till den filantropiska bostadsverksamheten.
Det var också då som staten började träda in. Statens första stora insats i bostadsfrågan riktade sig till landsbygdens arbetare. År 1904 klubbade riksdagen en satsning på statliga lån till egnahem på landsbygden. Man ville hejda utflyttningen från landsbygden, och framförallt emigrationen till Amerika.
Egnahemssatsningen kom att beröra också flera av de större och medelstora kommunerna. Det blev i detta sammanhang som många kommuner för första gången kom att ta ett mera verkligt bostadspolitiskt ansvar. Det skulle dock dröja fram till 1930-talet innan kommunerna själva gick in och startade egna bostadsföretag. Det skedde, som nämnts inledningsvis, i samband med de statliga lån som då inrättades för byggandet av vad som senare kommit att gå under namnet ”barnrikehus”.
Före 1930-talet hade kommunernas och statens ingrepp framförallt handlat om olika tillfälliga krisåtgärder. Krigsutbrottet 1914 ledde snabbt till en bostadssituation som ansågs ohållbar. Bostadsbyggandet minskade drastiskt på grund av ökade materialkostnader och svårigheter med att erhålla krediter. Hyresnivån i Stockholm var en av de högsta i Europa. Riksdagen beslöt 1917 om än med stor tvekan om åtgärder, dock tillfälliga sådana, i form av både statliga stöd till nyproduktion och en ”hyresstegringslag” kombinerad med ett besittningsskydd. Det beslutades också att kommunerna skulle ta ansvar för att stödja bostadsproduktionen, via stöd till kooperativa eller filantropiska projekt, eller om detta ej hjälpte genom eget byggande.
Efter första världskriget följde ekonomisk lågkonjunktur med hög arbetslöshet och bostadskris. Mitt under denna kris avskaffades de tillfälliga åtgärderna, det vill säga både de statliga subventionerna (1922) och hyresstegringslagen med besittningsskydd (1923). På detta följde både hyreshöjningar och vräkningar. Kommunerna mäktade ekonomiskt inte med mer än olika nödlösningar. Det var nu som både Hyresgästernas Riksförbund och Hyresgästernas sparkasse- och byggnadsförening (HSB) bildades. Bostadsförsörjningen präglades av ett tämligen renodlat marknadstänkande.
Bilaga 11 SOU 2008:38
324
HSB kom att bli den aktör som stod för det bostadsbyggande som styrdes av andra hänsyn än direkt kapitalavkastning, eller som utgjorde direkt nödhjälp.
Vändpunkten vad gällde statens, och även kommunernas, roll på bostadsmarknaden kom på 1930-talet. Utlösande faktorer för en mer systematisk statlig bostadspolitik blev den jordbrukskris och den arbetslöshetskris som då rådde. De första åtgärderna beslöts av riksdagen 1933 och bestod både av lån och bidrag till förbättring och nybyggnad av bostäder på landsbygden, och av nybyggnadslån till bostäder i städer och stadsliknande samhällen. Det har hävdats att kampen mot arbetslösheten och grundtanken att via byggandet få fart på den stagnerade ekonomin var avgörande motiv; särskilt gällde detta nybyggnadslånen till bostäder i tätorterna. Samma år tillsattes också Bostadssociala utredningen.
Kommunägda och kommunkontrollerade bostadsföretag blir viktiga bostadspolitiska instrument för både staten och kommunerna
Den bostadssociala utredningens huvudförslag kom till följd av andra världskriget att presenteras först 1945. Men redan före kriget föreslog utredningen ett statligt stöd till billiga hyresbostäder för mindre bemedlade, barnrika familjer, vilket infördes 1935. Därmed är vi framme vid de tidigare nämnda statliga lånen för byggandet av de senare så kallade barnrikehusen.
Som nämnts var villkoret för att kunna få dessa statliga lån att kommunerna var med som en aktiv part. Lånen utgick bara till företag som arbetade utan vinstsyfte och som ägdes antingen direkt av kommunerna eller som definierades som allmännyttiga och stod under kommunal kontroll. Det handlade inledningsvis om hyreshus i tätorter, men lånen utvidgades efter några år till att även omfatta familjer som skaffade egnahem. Vid behov skulle kommunerna ställa tomt till förfogande utan ersättning.
Den senare hälften av 1930-talet var inte bara en bostadspolitiskt aktiv period. Sedan depressionen hävts och ekonomin kommit in i en högkonjunktur ökade också det privata byggandet till en nivå som tidigare aldrig uppnåtts. Mot 1930-talets slut var tillgången på bostäder i stort sett god och det förekom till och med svårigheter med att hyra ut nybyggda lägenheter. Men i och med utbrottet av andra världskriget 1939 förändrades situationen. Bostadsbyggandet
Bilaga 11
325
avstannade så gott som fullständigt och lägenhetsöverskott förvandlades snabbt till bostadsbrist.
Krigsåren kom att betyda aktiva åtgärder från statens sida. Både byggkostnader och räntor steg och det var svårt att skaffa tillräckligt med kapital för byggandet. Detta föranledde staten att, efter riksdagsbeslut, gå in med ekonomiska stöd för att få igång det allmänna byggandet (s.k. tertiärlån och tilläggslån). Dessa stöd riktades till hela bostadsbyggnadssektorn men var särskilt förmånliga för den kommunala allmännyttiga sektorn
11
. De statliga lånen förenades med hyreskontroll och 1942 infördes, som ett led i den allmänna ekonomiska politiken med priskontroll och lönestopp, en särskild lag om allmän hyresreglering som också innehöll bestämmelser om besittningsskydd.
Bostadspolitiken som en integrerad del av efterkrigstidens välfärdsprogram och ekonomiska politik
Efterkrigstiden och perioden fram till slutet av 1960-talet blev de kommunala och de kommunkontrollerade allmännyttiga bostadsföretagens egentliga uppbyggnadsperiod. Tillsammans med statens allmänna ekonomiska stöd till bostadsbyggandet, som fortsatte även efter kriget, var det de kommunala, och de allmännyttiga, bostadsföretagen som kom att bli huvudinstrumenten för genomförandet av den statliga bostadspolitik som lades fast efter krigsslutet
12
. Efter kriget låg bostadsstandarden i Sverige fortfarande på en internationellt sett mycket låg nivå. Dessutom rådde stor bostadsbrist. Nu steg staten in på allvar som bostadspolitisk aktör. Bostadspolitiken blev en central och integrerad del av den statliga politik som nu utvecklades. Detta gällde både för den allmänna sociala välfärdspolitiken och för den allmänna ekonomiska politiken. ”Goda bostäder åt alla” blev det övergripande målet för bostadspolitiken samtidigt som det utgjorde ett viktigt mål inom den sociala välfärdspolitiken. Den sociala välfärdspolitik som byggdes upp gjordes generell, inte selektiv. Den skulle riktas till alla, inte bara till vissa speciella målgrupper. En högre välfärd för alla förutsattes leda till en höjd välfärd också för dem som hade det sämst ställt. Genom att tillämpa en generellt inriktad politik skulle inga
11
SFS 1942:569.
12
För en informativ historieskrivning se t.ex. SOU 1972:40, kap. 1 och 7.
Bilaga 11 SOU 2008:38
326
specifika grupper särskilt pekas ut och stämplas. Det ansågs också viktigt att alla samhällets grupper hade fördelar av den förda politikens mål och åtgärder. Man menade att en politik till fördel för alla skulle göra alla villiga att dela på kostnaderna.
Tillämpat på bostadspolitikens område betydde dessa ställningstaganden att det ekonomiska stödet till bostadsbyggandet skulle vara generellt. Det skulle gå till alla typer av bostadsproducenter, till alla upplåtelseformer och till bostäder åt alla typer av hushåll. De kommunala respektive de kommunkontrollerade allmännyttiga bostadsföretagens bostäder skulle inte vara riktade till vissa speciellt behövande grupper utan vara till för alla. I diskussioner påtalades den stämpling av vissa barn och familjer som blivit effekten av att bygga särskilda ”barnrikehus”. För obemedlade barnfamiljer med många barn och för behövande pensionärer, de grupper för vilka de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen dittills byggts upp med hjälp av särskilda statliga lån, infördes i stället bostadsbidrag (familjebidrag).
Den vikt man från statens sida lade vid kommunernas roll som byggare och förvaltare av bostäder blev tydlig bland annat i samband med de statliga bostadsstöden där de var särskilt gynnade. Såväl kommunerna som de allmännyttiga bostadsföretag som stod under kommunal tillsyn kunde få lån ända upp till 100 procent av bostädernas anskaffningskostnader
13
. De skulle också komma att ges skattemässiga fördelar och sedermera även de mest omfattande räntebidragen
14
.
Med de kommunala respektive kommunkontrollerade bostadsföretag som nu växte fram i stort antal kom kommunerna alltså att med statens hjälp förfoga över instrument med vilka de aktivt och på icke-spekulativ basis förutsattes medverka till att uppfylla de statliga målen om att bygga bort bostadsbristen och höja den allmänna bostadsstandarden
15
.
Som nämnts utgjorde dock bostadspolitiken inte bara en central del av statens välfärdspolitik. Bostadspolitiken kom också att göras
13
SFS 1946:551. För kooperativa företag sattes den övre lånegränsen till 95 procent, för övriga till 85 procent (i vissa fall 90 procent). Skillnaderna mellan de kommunala allmännyttiga bostadsföretagen och övriga kom att kvarstå, med vissa förändringar i nivåerna, ända till dess att de statliga bostadslånen avskaffades 1991 (SFS 1991:1932). Skillnaden i låneförutsättningarna för statliga lån mellan olika ägare hade genomförts redan 1942 (SFS 1942 nr 569),
då statliga lån inte längre bara riktades till kommunerna och den kommunalt
kontrollerade allmännyttan utan till hela sektorn.
14
Detta följde som en konsekvens av att de med hjälp av de statliga lånen beviljades den högsta låneandelen och att räntebidragen beräknades utifrån den beviljade lånesumman.
15
Se t.ex.
Bilaga 11
327
till en integrerad del av statens ekonomiska politik, inklusive arbetsmarknadspolitiken. Också detta hade effekter för allmännyttans framväxt. Tillsammans blev dessa politikområden till ett aktivt instrument i den industriella, ekonomiska och geografiska omvandling av Sverige som kom att prägla årtiondena fram till början av 1970-talet.
Bostadsbyggande betraktades som en viktig motor för ekonomisk tillväxt och som ett instrument för att moderera konjunktursvängningar. Förutom att bygga av sociala skäl, för att förbättra bostadsstandarden och råda bot på bostadsbristen innebar detta bland annat också att bygga så att man möjliggjorde en effektiv tillverknings- och exportindustri. Detta betydde i sin tur att det skulle byggas ett tillräckligt antal bostäder på de ställen där det fanns särskilt behov av arbetskraft för att industrin skulle kunna expandera. Det betydde dock samtidigt att byggandet behövde ske utan att man därigenom band upp alltför mycket av de resurser, i form av arbetskraft och kapital, som behövdes inom andra sektorer.
De kommunalt ägda tillsammans med de kommunalt kontrollerade allmännyttiga bostadsföretagen blev viktiga instrument för såväl staten som kommunerna i hela denna sociala, ekonomiska och geografiska strukturomvandlingsprocess som kom att karakterisera Sverige under flera årtionden. Man kan så här i efterhand notera att detta var en mångfacetterad roll som det var möjligt för dessa bostadsföretag att spela just för att deras bostäder skulle vara till för alla. Denna mångfacetterade och drivande roll hade varit omöjlig att fylla om de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagens bostäder endast varit till för de hushåll som hade det sämst ställt.
En av tankegångarna i Bostadssociala utredningen hade varit att bostadsbyggandet borde inriktas på en nivå som var långsiktigt motiverad utifrån beräknade bostadsbehov. Produktionen borde sedan hållas så jämn som möjligt. Byggnadsarbetarna skulle härigenom beredas en jämn sysselsättning och hela produktionsapparaten skulle få gynnsamma förutsättningar för en planmässig rationalisering.
Konkret kom dock den statliga bostadspolitiken att i hög grad handla om hur många bostäder det skulle vara möjligt att bygga, när hänsyn samtidigt skulle tas till behovet av arbetskraft och kapital inom andra viktiga sektorer. Staten fastställde därför ända fram till 1970-talet en årlig gräns för bostadsbyggandets omfattning. Denna volym fördelades sedan ut till kommunerna i form av byggkvoter och låneramar.
Bilaga 11 SOU 2008:38
328
Fortsatt bostadsbrist och beslutet om ett ”miljonprogram”
Krigsslutet och årtiondena därefter kom att innebära en kraftig ökning av behovet av bostäder. Allmänt var bostadsstandarden fortfarande mycket låg och många undermåliga bostäder behövde rivas. Hushållens förbättrade ekonomi ökade efterfrågan, likaså 1940-talets stora barnkullar. Det pågick en mycket stark migration inom landet, från landsbygd till tätorter och städer. Dessa stora omflyttningar hade i stor utsträckning sin grund i jord- och skogsbrukets mekanisering och rationalisering och minskade behov av arbetskraft i förening med de expanderande industriernas behov av arbetskraft. Framför allt ökade exportindustrins arbetskraftsbehov drastiskt, vilket dessutom ledde till en stor arbetskraftsinvandring från andra länder.
Trots en kraftigt ökad bostadsproduktion ökade därför bristen på bostäder. På 1960-talet hade situationen blivit alltmer politiskt ohållbar. Då hade också krigsårens rekordstora barnkullar börjat nå vuxen ålder och behövde bostäder. Det var i denna situation som det så kallade miljonprogrammet kom till. Och därmed är man framme vid en epok som i särskilt hög grad skulle komma att påverka de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen och vars efterverkningar gör sig gällande än i denna dag.
Bostadsbyggnadsutredningen hade 1964 pekat på ett behov av mer än en miljon nya bostäder. Redan då var man emellertid uppe i ett mycket högt årligt byggande; år 1964 uppemot 90 000 bostäder. Men med beslutet 1965 om ett särskilt “miljonprogram”, det vill säga att det skulle byggas en miljon bostäder under tioårsperioden 1965–1974, ville man från regeringens sida markera att man var beredd att ställa upp med de förutsättningar som behövdes för att årligen kunna hålla en så hög byggnivå som 100 000 bostäder under en så lång period framöver. Detta skulle staten säkerställa genom att både det kapital och den arbetskraft som behövdes skulle ställas till bostadssektorns förfogande
16
. I detta sammanhang gavs kommunerna också nya möjligheter att styra markanvändningen. Dessutom vidtogs statliga åtgärder för att främja byggandet av stora projekt med industriella metoder.
16
Det visade sig dock inte helt lätt att nå enighet om detta. Till exempel släppte Riksbanken 1966 inte till tillräckligt med krediter vilket ledde det att bostadsbyggandet sjönk betydligt. Efter den politiska kris som följde tvingade regeringen Riksbanken att ändra sig och 1967 var bostadsbyggandet tillbaka på en hög nivå. Se t.ex. T Erlanders memoarer, R Johansson/ B Karlberg, O Eriksson.
Bilaga 11
329
Det uppställda målet var att avskaffa bostadsbristen och förbättra bostadsförhållandena. Samtidigt underströks särskilt behovet av att öka byggandet i storstadsområden och orter med växande näringsliv.
Det var de kommunala tillsammans med de kommunkontrollerade allmännyttiga bostadsföretagen och bostadskooperationen (framför allt HSB och Riksbyggen
17
) som blev de avgörande aktör-
erna för uppnåendet av miljonprogrammets mål. Det byggdes drygt en miljon nya bostäder på tio år, varav cirka två tredjedelar i flerbostadshus. Det var genom miljonprogrammets byggande som de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen blev landets dominerande förvaltare av flerfamiljshus.
De som till en början flyttade in i de nya stora bostadsområdena med flerfamiljshus var en blandning av olika grupper. Det var hit många flyttade när de lämnade sina gamla dåliga och trånga bostäder. Hit flyttade många av de nya unga hushållen. Hit kom också många av det stora antalet hushåll som kom flyttande av arbetsmarknadsskäl, såväl från andra delar av Sverige som från andra länder. Slutligen var det också hit som många av de flyttade som av olika skäl hade det svårt och behövde förtur och hjälp med bostad.
Omsvängning på bostadsmarknaden och kritik av miljonprogrammets storskaliga bostadsområden
Under ”miljonprogramsperioden” hann det ske stora förändringar som fick särskilt stora effekter för de kommunala bostadsföretagen. Fram till 1960-talets slut var bostadsbristen fortfarande det största problemet på bostadsmarknaden. I stort sett allt som byggdes blev efterfrågat. Men med början av 1970-talet kom ett omslag. Det började bli lätt att få tag i bostäder även i orter som tidigare haft svår bostadsbrist. Den stora vågen av unga hushåll var på väg att ebba ut. Industrins behov av nyinflyttad arbetskraft minskade. Sverige fick en avsevärd nettoutvandring. En internationell strukturkris ledde till en tillbakagång för såväl exportindustrin som den inhemska konsumtionsindustrin. Oljekrisen var en viktig faktor.
På många håll började det förekomma lediga lägenheter i nyproduktionen och antalet ökade snabbt under några år fram till mitten av 1970-talet. De tomma lägenheterna var framförallt
17
Mot bakgrund av den stora bostadsbristen och den höga byggarbetslösheten hade byggfacken 1940 gått samman och bildat Svenska Riksbyggen.
Bilaga 11 SOU 2008:38
330
koncentrerade till vissa kommuner och vissa nybyggda flerbostadshusområden och då särskilt till kommunernas och allmännyttans bostäder. För dessa bostadsföretag blev konsekvenserna allvarliga. Deras ekonomiska struktur, med endast ett litet eget tillskjutet kapital och 100 procent belåning i många byggprojekt, hade byggts upp när det hade handlat om att bygga bort bostadsbrist. Nu saknade de den kapitalreserv de skulle ha behövt för att klara hyresförluster.
En omedelbar följd av omslaget på bostadsmarknaden var att nyproduktionen av flerbostadshus minskade drastiskt. Det gällde dock inte för produktionen av småhus. Småhusen svarade mot ett uppdämt behov och hade nu genom inflationen, gynnsam beskattning och subventionssystemet blivit både möjliga och särskilt gynnsamma för många fler att köpa. Inte minst gällde detta för de familjer som dittills utgjort en betydande del av hyresgästerna i allmännyttans områden.
Kvantitativt sett hade miljonprogrammet blivit en framgång. Men det snabba, storskaliga, tekniskt rationella byggandet hade samtidigt resulterat i att åtskilliga av de nya flerbostadsområdena fått en utformning och ett utförande som redan hunnit utsättas för stark kritik. Det var ofta deras monotona utformning och tekniska defekter som kom att stå i fokus. De som hade möjlighet valde i allt större utsträckning att flytta från, eller undvek att flytta till, dessa områden. Det blev alltmer så att dessa bostäder kom att befolkas av personer och hushåll som hade det särskilt svårt. Samtidigt blev det dessa bostäder som kom att stå till buds för många av de flyktinggrupper som nu i allt större utsträckning började komma till Sverige.
Bland annat för att svara på kritiken av miljonprogrammets nya, storskaliga områden tillsattes flera utredningar. 1974 års riksdagsbeslut om bostadspolitik kom, förutom om finansierings- och hyressättningsfrågor
18
, i hög grad att handla om boendeinflytande
och boendedemokrati. Förbättring av den yttre boendemiljön i de kritiserade områdena upphöjdes till ett bostadspolitiskt mål. Till detta kom det nya målet om en “allsidig hushållssammansättning”. Detta sistnämnda var ett svar på de allt tydligare varningssignalerna
18
Bl.a. införandet av räntebidrag (SFS 1974:946)
och allmännyttans hyror som förstahands-
norm (se prop. 1974:150 och hyreslagen/jordabalken). Det nya finansieringssystem som infördes 1975 innebar att principen om subventionsfria lån (men med räntegarantier) övergavs. I stället fastställde staten en låg s.k. garanterad ränta. Skillnaden mellan denna och den faktiska räntan betalades av staten i form av räntebidrag. Det var i detta sammanhang som statliga subventioner för första gången accepterades som en permanent lösning.
Bilaga 11
331
om social och etnisk segregation i åtskilliga av miljonprogrammets storskaliga flerbostadsområden.
När dessa olika mål skulle uppfyllas var det återigen till kommunerna och deras allmännyttiga bostadsföretag som staten ställde sina förhoppningar. Dessa företag hade emellertid byggts upp och expanderat när målet varit storskalig och snabb nyproduktion. De hade formats som starkt centraliserade organisationer helt inriktade på byggande. När det nu i stället handlade om att ta hand om de områden man byggt och att möta de boendes varierande önskningar hade de svårt att svara mot dessa behov. Över huvud taget kritiserades de kommunala bostadsföretagen vid denna tid ofta för att vara ineffektiva, att inte klara underhåll och att ha för höga kostnader. Sveriges allmännyttiga bostadsföretag (SABO
19
) tillsatte
ett utvecklingsprojekt för att ta tag i frågorna och lanserade (1981) en ny förvaltningsfilosofi för kommunernas allmännyttiga bostadsföretag. Decentralisering, god finansiell förvaltning och uppbyggnad av kontakter mellan bolag och hyresgäster utpekades som de centrala punkterna
20
.
1980-talet kom för många av de kommunala allmännyttiga bostadsföretagen att präglas av en övergång från byggande till förvaltning, av decentralisering, av ett mer varierat byggande, liksom också av ett nytt ekonomiskt tänkande. Med ökad konkurrens och tomma lägenheter tvingades företagen att mer än tidigare kontrollera och pressa sina utgifter. – Också fysisk förnyelse och energibesparing blev stora frågor för 1980-talets allmännytta.
1990-talets omläggning av bostadspolitiken, där staten bland annat för över de ekonomiska riskerna till bostadsföretagen
På 1990-talet genomfördes – med början vid det borgerliga regeringsskiftet 1991 – omfattande förändringar i bostadspolitiken
21
.
Detta fick stor betydelse också för de kommunala bostadsföretagen. Nedskärningar, och i vissa avseenden avveckling, av de statliga stöden var en av de mest avgörande förändringarna
22
. De statliga
19
De allmännyttiga bostadsföretagen hade 1950 bildat centralorganisationen SABO.
20
Se Lindberg, G & Karlberg, B (1988).
21
Se t.ex. Boverkets årsrapport från 1994: Bostadsmarknaden och 90-talets förändringar.
22
Det bör dock tilläggas att det redan under ett antal år hade funnits en politisk samsyn om att något måste göras när det gällde de statliga subventionerna. Man lyfte fram att målet om en allmänt hög bostadsstandard hade uppnåtts, samtidigt som de galopperande subven-
Bilaga 11 SOU 2008:38
332
bostadslånen avskaffades och räntebidragen inskränktes och minskade. Målet var att ett tydligare marknadstänkande skulle införas. Det skulle inte längre vara staten som skulle ta de stora ekonomiska riskerna
23
utan de skulle föras över till låntagarna, det vill säga till
bostadsföretagen (för de kommunala bostadsföretagens del till kommunerna) och de boende.
För de kommunala bostadsföretagens del upphävdes de relativa fördelar som de dittills, ända sedan 1940-talet, hade givits av staten för att understryka deras särskilda roll som bostadspolitiska instrument. Regeringen beslöt att ta bort särbehandlingen av de allmännyttiga bostadsföretagen. De skulle i fortsättningen fungera med samma förutsättningar som de privata bostadsföretagen vad gällde statliga subventioner, skatteregler och finansiering. Vid denna tidpunkt upphävdes också möjligheterna att godkänna nya allmännyttiga bostadsföretag
24
. När socialdemokraterna 1996 återkom i regeringsställning gjordes inga förändringar av de nya villkoren. Nedskärningen av subventionerna fick extra stora konsekvenser genom att den skedde i en lågkonjunktur med kraftigt ökad arbetslöshet, låg inflation och ökade räntenivåer. Under 1990-talets första år hade dessutom en omfattande skattereform införts, där sänkta skatter för att öka de disponibla inkomsterna till mycket stor del skulle finansieras via ökade skatteuttag från bostadssektorn. Den kombinerade effekten blev en dramatisk nedgång i bostadsproduktionen, till en historiskt och internationellt sett mycket låg nivå. Begreppet ”affärsmässig allmännytta” beskriver 1990-talets inriktning för de kommunala bostadsföretagen. Förutom en än mer ökad uppmärksamhet på ekonomisk effektivitet innebar det också att man började tala om hyresgästerna som kunder, för att med detta betona att man måste möta de boendes olikartade och individuella preferenser och behov. En illustration till denna förskjutning, från att som tidigare erbjuda tämligen likartade bostäder
tionerna och en stor statsskuld hotade att undergräva tilltron till den svenska ekonomin. Som exempel på kostnadsutvecklingen kan nämnas att år 1987 hade subventionerna till bostäder uppgått till 13 miljarder kronor, medan de år 1992 hade hunnit stiga till 33 miljarder kronor.
23
Ditintills hade subventionssystemet varit särskilt konstruerat för detta syfte. Tidigare (på 1970- och 1980-talen) hade staten dessutom givit kommunerna och de kommunala bostadsbolagen särskilda stöd för att täcka de hyresförluster som uppkom i samband med de många tomma lägenheterna. Det finansiella risktagandet fördes i och med 1990-talets förändringar över från staten till kommunerna. Se t.ex. SOU 1996:156, kap. 13.2 för en mer detaljerad genomgång.
24
Mer om detta i uppsatsens slutavsnitt.
Bilaga 11
333
ämnade för alla, till mera varierade bostäder anpassade till olikartade hushåll, finner man hos det kommunala bostadsföretaget Örebrobostäder (ÖBO). Vid denna tid omformulerade man mycket medvetet sin målsättning från ”Bostad för alla” till ”Bostad för dig”, en målsättning som gäller fortfarande
25
.
På 2000-talet har affärsmässighet, inte sällan i termer av ”marknadsmässig affärsmässighet”, kommit än mer i centrum. De allra flesta allmännyttiga bostadsföretag är sedan 1990-talet organiserade som aktiebolag och som sådana mera fristående än tidigare från den löpande kommunala verksamheten. Många av dessa ingår i sin tur i koncerner. De villkor som de kommunala bostadsföretagen delar med privatägda aktiebolag har alltmer ställts i fokus. Alltfler inom de kommunala bostadsföretagen kom att tala och handla i termer av ökad soliditet, vinst, avkastning och utdelning
26
. Alltfler kom-
muner, har det hävdats
27
, ökade uttagen ur sina bostadsföretag och
använde överskotten till andra kommunala ändamål. Alltfler kommuner har sedan 1990-talet valt att sälja ut delar av eller hela sina bostadsbestånd.
Det sistnämnda har dock staten (sedan 1980-talet) vidtagit olika åtgärder för att förhindra
28
. Från statens sida fortsatte man, trots 1990-talets förändringar, att betrakta de icke-vinstsyftande kommunala bostadsföretagen som viktiga instrument i hyressättningsprocessen. Man var angelägen om att den kommunala allmännyttan också i fortsättningen skulle ha en tillräckligt stor marknadsandel på den lokala bostadsmarknaden för att kunna fylla den dubbla uppgift den tilldelats i denna process – det vill säga att, via bruksvärdessystemet i kombination med den hyresnormerande rollen, både värna besittningsrätten och fungera dämpande på den allmänna hyresnivån
29
. Efter regeringsskiftet 2006 har dock den nu sittande regeringen avlägsnat den tidigare gällande inskränkningen i kommunernas rätt att sälja ut hela eller delar av sitt bostadsbestånd.
25
Enligt uppgift vid studiebesök, 28–29.3.2007.
26
Det kan noteras att aktiebolag som lämplig form för kommunernas allmännyttiga bostadsföretag hade diskuterats långt tidigare, men då ur andra perspektiv. I SOU 1972:40 framfördes att aktiebolagsformen var att föredra framför stiftelser för att den ger företagets verksamhet en större stadga. Då handlade det i första hand om reglerna för redovisning och revision men också ansvarsfördelningen i bolag mellan verkställande direktör, styrelse och bolagsstämma. Man föreslog till och med att i fortsättningen skulle bara aktiebolag godkännas som allmännyttiga bostadsföretag. Något sådant beslut fattades dock inte.
27
Detta har framförallt hävdats av Hyresgästföreningen.
28
SFS 1986:694, SFS 1996:1435, SFS 1999:608, SFS 2002:102.
29
Jfr not 9. Se även prop. 2001/02:58, avsnitt 4.3.6.
Bilaga 11 SOU 2008:38
334
Parallellt med den ovan beskrivna utvecklingen har betydelsen av EG-rättens konkurrens- och statsstödsregler under 2000-talet alltmer vuxit fram som en avgörande fråga för den svenska bostadspolitiken i allmänhet och den svenska kommunala allmännyttan i synnerhet. Frågans vikt har i hög grad förstärkts av Fastighetsägarnas anmälningar (2002 och 2005) till EU-kommissionen där de hävdar att Sverige har gett, enligt EG-rätten otillåtna, offentliga stöd till de allmännyttiga bostadsföretagen.
Vissa kommuners bostadsföretag började under 1990-talet arbeta med förnyelsen av storskaliga ”miljonprogramsområden” och stadsdelar på nya sätt
Betoningen av affärsmässighet som kom på 1990-talet var i mycket en fortsättning och förstärkning av vad som påbörjats redan under 1980-talet. Något som däremot innebar ett mera direkt brott med 1980-talet, och som i hög grad har relevans när man i dag diskuterar allmännyttans arbetsuppgifter och framtida villkor, var hur man i vissa kommuner började ta itu med upprustningen och förnyelsen av vissa storskaliga, så kallat ”utsatta” bostadsområden, ofta byggda under miljonprogrammets år.
Under 1980-talet hade man på åtskilliga håll genomfört så kallade ”turn-around”-projekt. Målet med dessa omfattande fysiska omdaningar hade framförallt varit att göra området i fråga fysiskt attraktivt för att därmed förändra befolkningssammansättningen genom att få nya och mera resursstarka grupper att vilja flytta dit. Det man i praktiken hade uppnått var dock oftast dyra fysiska omdaningar och endast tillfälliga förbättringar.
Kring mitten av 1990-talet började emellertid vissa allmännyttiga bostadsföretag, med stöd av sina kommuner, att tänka och handla i radikalt nya banor – och med goda resultat
30
. Man hade bland annat kommit fram till att det var bostadsföretagets dagliga och kontinuerliga förvaltning, inte tillfälliga förnyelseprojekt, som spelade den avgörande rollen för ett bostadsområdes möjligheter till förnyelse. Man hade också kommit fram till att man måste utgå
30
Se bl.a. referat från Boverkets Plan- och byggdagar 27–29 augusti 2002, seminariet ”Kan hyresvärden minska utanförskapet?”. För olika beskrivningar se även bl. a. Alenmark (1994), Alfredsson/Cars (1996) (1997), Alfredsson/Andersson/Cars (1998), Birve (2007), Boverkets Byggkostnadsforum (2007), Hansson (2007), Olsson m.fl. (2005), Öresjö (1996 och 2006).
Bilaga 11
335
från de boende, inte från bostadsföretaget och dess på förhand uppställda mål, när man bestämde hur man skulle lägga upp sitt arbete.
Föregångare var framförallt MKB i Malmö (i Holma och delar av Rosengård)
31
, Botkyrkabyggen i Stockholmsområdet och
Förvaltnings AB Framtiden i Göteborg (framförallt i Gårdsten och Hjällbo). I samtliga hade man kommit fram till att situationen var ohållbar. Man gick med stora ekonomiska förluster på grund av förstörelse, hög rörlighet och många tomma bostäder. Man var luttrad av tidigare misslyckanden med omfattande fysiska ombyggnader och försök att locka till sig andra grupper av hyresgäster. Man hade kommit till en punkt då man ansåg att något radikalt annorlunda måste göras.
Som utgångspunkt fastställdes i dessa kommuner att bostadsföretaget inte skulle försöka byta ut bostadsområdets befolkning. I stället skulle man ta sin utgångspunkt i dem som bodde i området. Man skulle utgå från deras behov, önskningar och, inte minst, aktiva medverkan. Man skulle inte längre arbeta med förnyelse genom tillfälliga ”projekt”, utan förnyelse skulle bedrivas inom ramen för den kontinuerliga förvaltningen av området. Alla de aktuella bostadsföretagen kom fram till att detta krävde en ny form av organisation med ändrade arbetssätt och en ny inställning till hyresgästerna. Man gick ifrån det tidigare hierarkiska och specialiserade sättet att arbeta. ”Huschefer” med eget totalt resultatansvar för 100–300 lägenheter blev den helt centrala personalgruppen. Man satsade mycket på deras kompetensutveckling och på att rekrytera personer med rätt social kompetens. De skulle befinna sig ute i områdena, i kontinuerlig och direkt kontakt med de boende
32
.
En viktig erfarenhet var att man fann det nödvändigt att arbeta också med frågor utanför den traditionella fastighetsförvaltningen. Man talade i termer av att det var viktigt att övergå från att ”förvalta bostäder” till att ”skapa ett bra boende”. För att kunna åstadkomma detta fann man det nödvändigt att ta sin startpunkt i de frågor som hyresgästerna själva uttryckte vara de viktigaste, även om dessa inte tillhörde de traditionella bostadsförvaltningsfrågorna.
Från de boendes sida handlade det – utöver den grundläggande frågan om att ha ett arbete och kunna försörja sig – oftast om trygghet
31
MKB i Malmö hade egentligen startat upp redan på 1980-talet i bostadsområdena Gullviksborg och Örtagården/Rosengård. Se Ahlström m.fl. (1982), Andersson m.fl. (1987), Örtagården (1987).
32
Man kan notera att dessa företag därmed efter egna interna analyser kommit fram till liknande slutsatser som betonades i den nya förvaltningsfilosofi som lanserades av SABO år 1981, dock i betydligt mera långtgående former.
Bilaga 11 SOU 2008:38
336
och säkerhet, om att det skulle vara helt, rent och snyggt och att man inte skulle behöva skämmas för var man bodde, vidare om att bli bemött med respekt av förvaltningspersonalen, om bra skolor och daghem och annat som gällde barnen och om olika slag av kommersiell och offentlig service.
Åtskilliga av dessa frågor var förvaltningsfrågor och därför självklara för bostadsföretagen att själva ta hand om. Andra kunde tas om hand om genom samarbete med kommunala och andra instanser. Men vissa gånger fann bostadsföretagen att det var de själva som fick lov att vidta åtgärderna om något skulle hända – trots att detta då innebar att de tog itu med frågor som egentligen inte tillhörde deras ansvarsområde.
Samtliga dessa ”pionjärer” har framhållit vikten av att från kommunen få tydliga ägardirektiv som både betonar behovet av denna typ av bredare utvecklingsarbete och vikten av affärsmässighet och en sund ekonomi. Man har lyft fram att tydliga mål, dock inte sådan politisk detaljstyrning som innebär att kommunen går in och petar i den dagliga verksamheten, i kombination med egen kontroll över ekonomin ger den frihet som bolaget behöver för att kunna vara lyhört och agera utifrån vad den akuta situationen kräver – men också utifrån mera långsiktiga sociala, ekonomiska och miljömässiga perspektiv. Inte minst har man påpekat att upprustning och förnyelsearbete tar tid.
Den svenska allmännyttan – ett kommunalt instrument som definierats och subventionerats av staten
Som sades inledningsvis utmärks den svenska allmännyttan av att den, med något enstaka undantag, är kommunägd och kommunstyrd. Jämfört med andra länder är detta inte alls självklart. Så är det exempelvis inte i Danmark och Nederländerna
33
. I Danmark ägs och förvaltas de bostäder som motsvarar den svenska allmännyttan av självständiga, icke-vinstdrivande bolag (almene boligorganisationer). I dessa är det de boende som ska utgöra styrelsens majoritet och det är upp till varje organisation att själv bestämma
33
Se t.ex. Den allmännyttiga bostadssektorn i Danmark, Nederländerna och England. Boverket, 2000. Här framgår att varken den danska eller den nederländska ”allmännyttan” är offentligt ägd, utan ägs av privata och ekonomiskt fristående bostadsföretag som drivs utan vinstintresse. I England har allt mer av den kommunalt ägda ”allmännyttan” (local authorities/council housing) på statens initiativ omvandlats till oberoende, privata ickevinstdrivande stiftelser (housing associations).
Bilaga 11
337
om kommunen över huvud taget ska finnas med i styrelsen. I Nederländerna ägs ”allmännyttan” numera av privata och ekonomiskt fristående bostadsföretag.
Även om det är kommunerna som står som ägare till den svenska allmännyttan är det inte kommunerna själva utan staten som definierat och fortfarande definierar vad som enligt lag ska godkännas som eller anses som ett allmännyttigt bostadsföretag. Detta gjordes, med början 1935 och ända fram till början av 1990talet då allmännyttans särställning upphörde, i de lag- och förordningstexter som handlade om statens ekonomiska stöd till bostadsbyggandet. Det var i dessa texter som de villkor ställdes upp enligt vilka staten godkände bostadsföretag som allmännyttiga, och därmed berättigade till särskilt gynnsamma ekonomiska stöd från statens sida. Två avgörande kriterier var att de skulle agera utan vinstsyfte och att de skulle stå under kommunal kontroll.
I dessa lagtexter om rätten till statliga stöd (statliga lån och senare även räntestöd) fick begreppet allmännyttigt bostadsföretag en mer avgränsad och specifik innebörd än den mera ”vardagliga”. Bostadsföretaget skulle inte bara agera utan vinstsyfte. Det måste också vara ägt av kommunen eller stå under kommunens bestämmande inflytande.
Bakgrunden till den länge gällande ihopkopplingen av den statligt godkända definitionen av ett allmännyttigt bostadsföretag och villkoren för statens ekonomiska stöd kan spåras tillbaka till den särskilda roll man från riksdagens sida ville att kommunerna och deras icke-spekulativa bostadsföretag skulle spela. Man såg, som nämnts tidigare, på dessa som några av de viktigaste instrumenten i uppnåendet av bostadspolitikens mål. Principen om kommunernas självbestämmanderätt innebar dock att denna roll inte kunde åläggas kommunerna genom påbud. Medlet från statens sida blev att gå in med ekonomiska incitament.
Statens mest påtagliga medel för att uppmuntra kommunerna blev, från 1935 och fram till och med början av 1990-talet, att ge särskilda statliga ekonomiska stöd till kommunerna och deras allmännyttiga bostadsföretag. Först, från 1935, skedde detta genom att statliga ekonomiska stöd, i form av lån, endast utgick till dessa. Men från och med 1942, då statliga stöd började ges till alla som byggde, utgick mer stöd till kommunerna och deras allmännytta än till andra. Detta upphörde först 1992 då, enligt riksdagsbeslut 1991, de allmännyttiga bostadsföretagens särställning upphävdes och de i statligt stödhänseende likställdes med övriga aktörer på marknaden.
Bilaga 11 SOU 2008:38
338
Att man i lag- och förordningstexterna om statliga stöd särskilt pekade ut kriterier för vilka bostadsföretag som staten kunde godkänna som allmännyttiga, och att också sådana skulle vara berättigade till särskilt statligt stöd, kunde kanske synes vara märkligt. Det var ju kommunerna och deras icke-spekulativa bostadsföretag man från statens sida särskilt ville stödja.
Som nämnts tidigare var det dock få kommuner som inledningsvis var tillräckligt stora för att ha råd med helt egna bolag. Om man då enbart hade riktat de särskilda stöden till de helt kommunägda bostadsföretagen hade det betytt att de bostadsföretag i vilka kommunerna samarbetade med andra icke-vinstsyftande (filantropiskt eller kooperativt inriktade) aktörer skulle ha fallit utanför. Därför angavs i lag- och förordningstexterna att staten kunde godkänna sådana bostadsföretag som allmännyttiga och att de därmed skulle jämställas med kommunerna när det gällde att få statligt stöd.
Det var således via det statliga stödsystemet som den av staten godkända definitionen av begreppet allmännyttigt bostadsföretag introducerades. Den praktiska konsekvensen av denna koppling mellan definitionen och det statliga stödsystemet blev att när villkoren för hela stödsystemet radikalt förändrades i början av 1990-talet, och de särskilda finansieringsvillkoren för allmännyttan upphörde, så stod man utan någon av staten erkänd definition av vad som skulle få godkännas som ett allmännyttigt bostadsföretag. Ur stödhänseende behövde ju inte längre några nya allmännyttiga bostadsföretag kunna godkännas, eftersom de inte längre var berättigade till mer stöd än andra aktörer
34
.
Att definitionen, och därmed möjligheten till godkännande av nya allmännyttiga bostadsföretag, försvann ur lagtexten ledde emellertid till svårigheter. För att få större kontroll över ekonomin ombildades ju under 1990-talet många kommunala allmännyttiga bostadsstiftelser till kommunala bostadsaktiebolag. Med de ändrade reglerna var det inte längre möjligt att godkänna dessa ”nya” bostadsbolag som allmännyttiga. Detta betydde i sin tur att alla de ”nya” kommunala bostadsaktiebolagen skulle förlora de särskilda stöd de tidigare beviljats. För att förhindra detta fick staten vidta den särskilda åtgärden att, efter ansökan, jämställa dem med ett allmännyttigt bostadsföretag i fråga om villkoren för lån och bidrag.
34
De sedan tidigare godkända allmännyttiga bostadsföretagen fick emellertid, enligt särskilda övergångsregler, fortsatt de extrastöd de beviljats enligt den gamla ordningen.
Bilaga 11
339
Det vill säga att de i praktiken fick fortsätta med de stödvillkor som de beviljats tidigare. Detta kom att gälla fram till 2002.
År 2002 kom så, för första gången, en särskild lag om just allmännyttan, den så kallade allbolagen (lagen om allmännyttiga bostadsföretag, SFS 2002:102). Detta var en helt fristående lag som bara handlade om allmännyttan och dess villkor; den hade ingen koppling alls till de statliga stödsystemen. I och med denna lag infördes dock åter kriterier för vilka bostadsföretag som av staten skulle få godkännas som allmännyttiga.
Enligt denna lag var det två villkor som skulle vara uppfyllda för att ett bostadsföretag skulle få godkännas som allmännyttigt. För det första skulle det drivas utan vinstsyfte (inte lämna mer än skälig, av staten angiven, utdelning på den del av aktiekapitalet eller inbetalda medlemsinsatser som ägaren skjutit till kontant)
35
. För det andra skulle företaget i sin verksamhet huvudsakligen förvalta fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt. I allbolagen står det således inte att ett bostadsföretag måste ägas eller stå under bestämmande inflytande av en kommun för att kunna godkännas som allmännyttigt. Också detta är nytt i förhållande till tidigare. Det betyder att också ett privat eller kooperativt ägt bostadsföretag kan godkännas som allmännyttigt om det uppfyller de två ovannämnda villkoren. I de fall det är en kommun som har det bestämmande inflytandet och bostadsföretaget uppfyller de två ovan nämnda villkoren är det per definition, det vill säga utan att behöva godkännas, allmännyttigt och går kort och gott under benämningen ”kommunalt bostadsföretag”. Enligt allbolagens andra kapitel skulle dock särskilda regler gälla för kommunala bostadsföretag. Ett kommunalt bostadsföretag måste begära tillstånd (hos länsstyrelsen) för att få sälja hela eller delar av sitt bostadsbestånd. Tillstånd krävdes också om en kommun sålde så pass många aktier eller andelar i sitt allmännyttiga bostadsföretag att kommunens bestämmande inflytande upphörde. Denna del av lagen kom att gå under namnet ”stopplagen”
36
. Tillstånd skulle inte beviljas om det kunde befaras att de kommunala bostadsföretagens hyror till följd av överlåtelsen inte skulle komma att få tillräckligt genomslag vid tillämpningen av bruksvärdesreglerna i samband med hyresprövningar enligt hyreslagen (12 kap.
35
I Boverkets rapport En studie av allmännyttiga bostadsföretag som kommunala instrument (2006), Del I, s. 13–15 presenteras en kort historik över hur konkretiseringen av kravet ”utan vinstsyfte” genom åren har omformulerats.
36
Ej att förväxla med ”stopplagen” inom sjukvården, som handlade om försäljningen av landstingsägda sjukhus. Se även not 37.
Bilaga 11 SOU 2008:38
340
55 § jordabalken) eller hyresförhandlingarna enligt hyresförhandlingslagen (1978:304).
Det senaste steget vad gäller allbolagen är emellertid, som nämnts tidigare, att riksdagen har upphävt tillståndsplikten för kommuner och kommunala bostadsföretag, det vill säga att från och med den 1 juli 2007 gäller inte längre allbolagens andra kapitel. – Allbolagen är dock för närvarande, genom tillsättandet 2005 av föreliggande utredning, också föremål för en mycket bredare omprövning.
Dagens situation för kommunerna och deras bostadsföretag
Ser man tillbaka på de sammantagna effekterna av de statliga subventionssystem som gällde fram till och med 1991 kan man konstatera att den svenska allmännyttan, samtidigt som den är ägd av kommunerna, till stor del är uppbyggd genom statliga medel, såväl generellt riktade som särskilt gynnsamma sådana.
Utformningen av de ekonomiska stödsystemen har betytt att det länge varit staten och inte låntagarna, varken kommunerna och deras bostadsföretag eller andra fastighetsägare, som ytterst stått för de ekonomiska riskerna. Denna situation förändrades dock drastiskt i och med de nya finansieringsregler som kom att gälla från 1992, då de statliga bostadslånen avskaffades och de grundläggande principerna för räntestöd förändrades för alla typer av låntagare.
Att de ekonomiska riskerna för kommunerna tidigare var tämligen små betydde att kommunerna utan alltför stora ekonomiska bekymmer kunde använda sina bostadsföretag som bostadspolitiska instrument. Så länge det framförallt handlade om att bygga nytt fick man utan svårigheter statliga stöd. Inte ens tomma lägenheter utgjorde något avgörande hot; staten trädde då in med särskilda stöd för att de kommunala bolagens fortsatta existens inte skulle riskeras
37
.
I dagens läge, när det inte längre utgår några statliga stöd som särskilt gynnar den kommunala allmännyttan, och de allmänt riktade stöden dessutom stegvis har minskats och håller på att avvecklas, är situationen helt annorlunda. Nu förfogar staten inte längre över
37
Se t.ex. SOU 1996:156, avsnitt 13.2.1.
Bilaga 11
341
något ekonomiskt incitament med vilket den kan stödja och/eller locka kommunerna att ha kvar sina allmännyttiga bostadsföretag.
Inte heller finns längre möjligheten att hindra avyttringar av hela eller delar av de kommunala bostadsföretagen genom att återkalla räntestöden eller dra tillbaka det generella statsbidraget till kommunen. Det senare var en tillfällig åtgärd som infördes 1999
38
då räntebidragen nått en så låg nivå att ett tillbakadragande av dem inte längre ansågs verksamt som påtryckningsmedel
39
. En förutsättning för att denna åtgärd, som inte riktade sig till bostadsföretagen utan till kommunerna, skulle få införas var enligt lagrådet att den endast skulle vara tillfällig. Vid införandet av allbolagen år 2002 upphörde den att gälla. Inga statliga sanktioner fanns därefter kvar för vare sig överlåtelser av de kommunala bostadsföretagen (eller delar av deras bestånd) eller för höga utdelningar till kommunen. Kvar stod endast att tillstånd måste sökas hos länsstyrelsen för överlåtelser och att bostadsbolagens utdelningar årligen skulle redovisas till länsstyrelsen. Från kommunernas sida handlar det således nu, mer än tidigare, om huruvida man för egen del finner det meningsfullt att förfoga över ett kommunalt icke-vinstdrivande bostadsföretag som bostadspolitiskt instrument. På ett helt annat sätt än tidigare har det blivit nödvändigt att vara uppmärksam på bostadsföretagets ekonomi, liksom på kommunens ekonomiska förutsättningar. Sedan 1990talet har den tidigare ofta nära sammanflätningen mellan bostadsföretagens och kommunernas ekonomier till stor del luckrats upp. Sedan dess bedrivs de flesta kommunala allmännyttiga bostadsföretag i form av aktiebolag. Dessa är visserligen kommunalt ägda och styrda genom direktiv av kommunen, men på ett helt annat sätt än tidigare fristående från kommunens mera reguljära ekonomiska verksamhet. Till dagens situation hör också att ekonomiska stöd från kommunen till det egna bostadsföretaget inte bara kan vara problematiska av kommunalekonomiska skäl utan också, vilket nämnts tidigare, på grund av de villkor som aktualiseras genom EG-rättens konkurrens- och statsstödsregler.
38
SFS 1999:608, ofta även kallad ”stopplagen”. Denna lag ersatte den tidigare från 1996 (SFS 1996:1435) enligt vilken inte bara räntestöden för de överlåtna husen skulle återkallas, utan även räntestöden till övriga hus som bostadsföretaget fortfarande ägde. Enligt SFS 1999:608 skulle det generella statsbidraget också minskas om det kommunala bostadsbolaget gjort en utdelning som överstigit ”skälig avkastning”.
39
Se SOU 1997:81. Slutbetänkande från Utredningen om kommunala bostadsföretag.
Bilaga 11 SOU 2008:38
342
Kvar står med andra ord mera ”barskrapat” än tidigare frågan för kommunerna: har man intresse av egna bostadsföretag som kommunalt instrument?
40
Om ja: till vad? Vill man framförallt se dem i
deras egenskap av aktiebolag som kan ge avkastning och utdelning åt kommunen? Eller vill man fortsätta att framförallt se dem som de brett inriktade kommunala bostads- och samhällspolitiska styrinstrument som de använts till alltsedan 1940-talet, om än numera inom ramen för ett nödvändigt affärsmässigt handlande? Om kommunerna väljer att se på sina bostadsföretag som bostads- och samhällspolitiska instrument: vilka kan då tänkas vara, eller eventuellt bör vara, de bostads- och/eller samhällspolitiska frågor som kommunalt ägda allmännyttiga bostadsföretag är särskilt lämpade att användas till?
41
Historien visar att den svenska allmännyttan har använts som ett aktivt politiskt instrument i en rad olikartade situationer då man från kommunernas, och statens, sida har ansett att marknaden inte har räckt till. Genom sin speciella konstruktion, att både vara ägd och styrd av kommunen och att producera och förvalta bostäder som inte är behovsprövade utan öppna för alla, har den svenska allmännyttan kunnat användas för en rad olika syften. Denna breda användning hade inte varit möjlig om allmännyttan inte varit offentligt ägd och framförallt inte om den endast varit inriktad på de sämst ställda, dvs. varit så kallad ’social housing’.
Det har, som denna historik visat, handlat om att bygga bort bostadsbrist, att minska trångboddhet och förbättra bostadsstandarden – och att göra detta utan att vissa grupper skulle skiljas ut och bli särskilt utpekade. I tillägg till dessa mera bostadssociala uppgifter har den svenska allmännyttan dock också använts som instrument för att underlätta och driva på den ekonomiska utvecklingen. Konkret har det då framförallt handlat om att bygga tillräckligt med bostäder på de platser där och vid de tillfällen då näringslivet har haft behov av arbetskraft. Under vissa perioder har
40
Mot denna bakgrund var det knappast förvånande att SABO 2006 initierade en omfattande framtidsutredning (Frambo). Rapporterna från denna utredning, som presenterades under våren 2007, låg sedan till grund för det nya idéprogram som SABO antog vid sin kongress i juni 2007.
41
Boverket fick i uppdrag att åt föreliggande utredning studera 25 kommuners aktuella ägardirektiv. Denna genomgång visade på en stor spridning i vilka mål som uttrycktes i dessa dokument och de mål som bostadsföretagen ansåg sig ha utifrån att vara ett kommunalt allmännyttigt bostadsföretag. De olika kommunernas angivna mål har i Boverkets redovisning grupperats under en eller flera av följande rubriker: formalia, ekonomiska utgångspunkter, bostadsförsörjning, socialt ansvar, ansvar för kommunens utveckling i stort och miljöhänsyn. För en mer detaljerad genomgång se Boverket (2006). Se även Bergsten och Holmqvist (2007).
Bilaga 11
343
kommunernas bostadsföretag också fått fungera som konjunkturpolitiska instrument.
Numera har tillkommit att det finns kommuner där de allmännyttiga bostadsföretagen har tagit itu med att på nya, mer aktiva och framgångsrika sätt rusta upp och förbättra situationen i nedgångna, nedslitna, problemtyngda områden, oftast s.k. miljonprogramsområden. Det kommunala bostadsföretaget har ofta varit den dominerande ägaren i de områden som det då varit frågan om. I vissa fall har kommunen sett sig föranledd att ge sitt bostadsföretag i uppdrag att köpa upp privata bestånd i området för att lyckas med förnyelsen
42
. Det har påtalats att denna typ av förnyelsearbete förutsätter kontinuitet och långsiktighet, liksom att arbetet tar sin utgångspunkt i de boendes behov, önskningar och aktiva medverkan.
42
Gårdsten i Göteborg och Herrgården i Rosengård i Malmö är två områden där detta har varit aktuellt.
Bilaga 11 SOU 2008:38
344
Källförteckning
Litteratur
Ahlström, Olle, Andersson, Stig, Samuelsson, Dag (ca 1982)
Gullviksborg. The Housing Company as a coordinator. Rapport från MKB och Creacon Consult.
Alenmark, Maud (1994) Internationella bostadsområden.
Invandrare – integration – segregation. Konferens i Malmö 3–4 februari 1994.
Alfredsson, Björn & Cars, Göran (1996) De boende som
medarbetare: självförvaltning i Holma. (Rapport från SABO utveckling: 61) Stockholm: SABO Utveckling.
Alfredsson, Björn & Cars, Göran (1997) Förvalta Rosengård:
förnyelse och integration i praktiken (Rapport från SABO utveckling: 69) Stockholm: SABO Utveckling.
Alfredsson, Björn, Andersson, Stig, Cars, Göran (1998) Rosengård
– New Approaches to the Management of Housing Estates in Sweden. Stockholm: SABO Utveckling.
Andersson, Stig, Johansson, Bertil (ca 1987) Förnyelsen av
Gullviksborg i Malmö. MKB.
Bengtsson, Bo (1989) Allmännyttans kris – myt eller verklighet:
de allmännyttiga bostadsföretagens ekonomiska utveckling 1971–1987 (Meddelande / Statens institut för byggnadsforskning: 23) Gävle: Statens institut för byggnadsforskning.
Bengtsson, Bo (2006) Allmännyttan och partsintresset. Ingår i Sax,
Ulrika (red.) Familjebostäder: flera kapitel i svensk bostadspolitik (Monografier utgivna av Stockholms stad: 182) Stockholm: Stockholmia förlag.
Bengtsson, Bo (red.) (2006) Varför så olika? Nordisk bostadspolitik
i jämförande historisk ljus. Malmö: Égalité.
Berg, Kristian (1999) Det stora bostadsbyggandet. Ingår i Hall,
Thomas (red.) Rekordåren: en epok i svenskt bostadsbyggande. Karlskrona: Boverket.
Bergsten, Zara, Holmqvist, Emma (2007) Att blanda? – En
undersökning av planerares och allmännyttiga bostadsbolags syn på planering för en allsidig hushållssammansättning. (Forskningsrapport 2007:1) Gävle: Institutet för bostads- och urbanforskning.
Bilaga 11
345
Birve, Lars (2007) Nya spelregler för bostadsföretagen: MKBs roll
som kundinriktad fastighetsförvaltare. Ingår i Bostaden och kunskapen (Arkus skrift; 50) Stockholm: Arkus.
Bladh, Mats (2006) Tre principer för den sociala bostadspolitiken.
Ingår i Sax, Ulrika (red.) Familjebostäder: flera kapitel i svensk bostadspolitik (Monografier utgivna av Stockholms stad: 182) Stockholm: Stockholmia förlag.
Boverket (2000) Den allmännyttiga bostadssektorn i Danmark,
Nederländerna, England. Karlskrona: Boverket. Utgör särtryck av Bilaga 4 i SOU 1999:148 På de boendes villkor – allmännyttan på 2000-talet.
Boverket (2006) En studie av allmännyttiga bostadsföretag som
kommunala instrument. Karlskrona: Boverket.
Boverket (2007) Bostadspolitiken. Svensk politik för boende,
planering och byggande under 130 år. Karlskrona: Boverket.
Boverkets Byggkostnadsforum (2007) Så fick miljonprogrammet ett
nytt ansikte: en rapport från Gårdstensbostäder om ombyggnaden av flerbostadshus i östra Gårdsten, Göteborg. Karlskrona: Boverket.
Cars, Göran (2006) Utmaningar för allmännyttan. Ingår i Sax,
Ulrika (red.) Familjebostäder: flera kapitel i svensk bostadspolitik (Monografier utgivna av Stockholms stad: 182) Stockholm: Stockholmia förlag.
Eriksson, Olof (2001) Rekordårens bostäder och boendemiljöer.
Ingår i En sammanfattning av konferensen ”Rekordårens bostäder och boendemiljöer, Göteborg 13–14 november 2001”. Stockholm: SABO.
Gunnarsson, Per Ola & Sturesson, Jan (2003) Ägarstyrning utifrån
ett kommunalt ändamål. Stockholm: Svenska kommunförbundet.
Hall, Thomas (red.) (1999) Rekordåren: en epok i svenskt bostads-
byggande. Karlskrona: Boverket.
Hanson, Hans Ingvar (2007) Vad finns att lära av exemplet
Gårdsten? Ingår i Bostaden och kunskapen (Arkus skrift; 50) Stockholm: Arkus.
Hedman, Eva (1976) Om strukturomvandlingen och den statliga
politikens betydelse för boendeförhållandena. Ingår i Björkman, Torsten m.fl. (red.) Planeringens gränser. Lund: Forum.
Hedman, Eva (red.) (1994) Bostadsmarknaden och 90-talets
förändringar. (Årsbok 1994 från Boverket) Karlskrona: Boverket.
Bilaga 11 SOU 2008:38
346
Holm, Lennart (1989) 50 år i bostadspolitiken: 40 bak och 10 fram.
(Rapport från SABO utveckling: 11) Stockholm: SABO.
Jacobsson, Eva (2006) Att planera för framtiden. Ingår i Sax, Ulrika
(red.) Familjebostäder: flera kapitel i svensk bostadspolitik (Monografier utgivna av Stockholms stad: 182) Stockholm: Stockholmia förlag.
Johansson, Ralph & Karlberg, Björn (1979) Bostadspolitiken.
Stockholm: LiberFörlag.
Lind, Hans (1997) Ett bostadspolitiskt perspektiv (Rapportserien
”Ägarstyrning av kommunens bostadsföretag”, Rapport 1) Stockholm: Svenska kommunförbundet.
Lind, Hans (2001) De allmännyttiga bostadsföretagen. Ingår i
Lindbom, Anders (red.) Den nya bostadspolitiken. Umeå: Boréa.
Lindberg, Göran & Karlberg, Björn (1988) ”Decentralisation in the
Public Housing Sector in Sweden”. Scandinavian Housing & Planning Research, nr 5, s. 85–99.
Lundström, Stellan (1997) Bostadsföretag med nya villkor.
(Rapportserien ”Ägarstyrning av kommunens bostadsföretag”, Rapport 2) Stockholm: Svenska kommunförbundet.
Nilsson, Jan-Evert (2000) När marknaden viker: allmännyttiga
bostadsföretag i en ny situation. Stockholm: SABO.
Olsson, Sören, Lind, Jan-Erik & Björck, Lena (2005) Framtidens
stadsdelsutveckling: 1993–2004. Göteborg: Förvaltnings AB Framtiden.
Ramberg, Klas (2000) Allmännyttan: välfärdsbygge 1850–2000.
Stockholm: Byggförlaget i samarbete med SABO.
SABO (2001) En sammanfattning av konferensen ”Rekordårens
bostäder och boendemiljöer, Göteborg 13–14 november 2001”. Stockholm: SABO.
SABO (2007) Kom in! på tröskeln till framtidens allmännytta.
Stockholm: SABO. (innehåller tio rapporter från SABO:s framtidsutredning).
Sax, Ulrika (red.) (2006) Familjebostäder: flera kapitel i svensk
bostadspolitik (Monografier utgivna av Stockholms stad: 182) Stockholm: Stockholmia förlag.
Wohlin, Lars (1998) De kommunala bostadsföretagen och det
riskvilliga kapitalet. Stockholm: SABO.
Ödmark, Johan (red.) (2005) Allmännyttan 2020: det allmännyttiga
boendets bakgrund och framtida utmaningar. Stockholm: SABO.
Bilaga 11
347
Öresjö, Eva (1996) Att vända utvecklingen. Kommenterad
genomgång av aktuell forskning om segregation i boendet. (Rapport från SABO utveckling: 57) Stockholm: SABO.
Öresjö, Eva (2006) Konsten att dra åt samma håll: en rapport om
Råslätt i Jönköping. Stockholm: SABO.
Örtagården. Riktlinjer för förnyelse (utkast juni 1987) Malmö
stadsbyggnadskontor.
Offentliga utredningar
SOU 1972:40. Konkurrens i bostadsbyggandet. Betänkande av
Byggkonkurrensutredningen.
SOU 1996:156. Bostadspolitik 2000: från produktions- till
boendepolitik. Slutbetänkande av Bostadspolitiska utredningen.
SOU 1997:81. Allmännyttiga bostadsföretag. Slutbetänkande av
Utredningen om kommunala bostadsföretag.
SOU 1999:148. På de boendes villkor: allmännyttan på 2000-talet.
Betänkande av Utredningen om allmännyttan och bruksvärdet.
SOU 2000:33. Bruksvärde, förhandling och hyra: en utvärdering.
Betänkande av Utredningen om allmännyttan och bruksvärdet.
SOU 2000:104. Allmännyttan på 2000-talet: beslutsregler vid
försäljning av kommunala bostäder. Delbetänkande av Allbokommittén.
Bilaga 12
349
Redogörelse för social- och blandmodeller
1 Inledning
Mot bakgrund av de möjligheter som finns till undantag för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse enligt artikel 86.2 har vi övervägt två olika modeller som grundar sig på dessa möjligheter, förutsatt att en inkomstgräns är en nödvändig del av sådana tjänster. Några andra modeller än dessa båda har vi inte kunnat komma på. För att vi ska ge en fullständig bild av de möjligheter det EG-rättsliga systemet ger redovisar vi nedan de båda modellerna, trots att vi är förhindrade av våra direktiv att genomföra någon av dem.
Det bör hållas i minnet att en förutsättning för alla resonemang i denna bilaga är att en tillämpning av artikel 86.2 förutsätter en inkomstgräns och att denna förutsättning, såsom framgår i kapitel 11, är osäker.
Den ena av de båda inkomstgränsbaserade modeller vi övervägt är en socialmodell, där de kommunala bostadsföretagen bedriver verksamhet som uteslutande innebär att de tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Den modellen redovisar vi i avsnitt 2. Den andra modellen, som vi redovisar i avsnitt 3, är en blandmodell, där de kommunala bostadsföretagen både bedriver verksamhet enligt statsstödsreglernas huvudregel och tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
Bilaga 12 SOU 2008:38
350
2 En socialmodell
2.1 Inledning
Om en inkomstgräns är en nödvändig del av en modell som grundar sig på möjligheten till undantag för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, måste det vid bestämmandet av en inkomstgräns avgöras både för vilken enhet en sådan gräns ska gälla – person eller hushåll – och vilket belopp som ska utgöra gräns.
2.2 Enhet för beräkning av inkomst
Det finns flera tänkbara alternativ i frågan för vilken enhet en inkomstgräns ska gälla: A. Den eller de som tecknar hyresavtalet. Är det flera personer
som tecknar hyresavtalet, kan det antingen krävas att båda ska uppfylla inkomstkravet eller att deras genomsnittliga inkomst inte överstiger inkomsttaket. B. Den genomsnittliga inkomsten för hushållet (inklusive barn). C. Den genomsnittliga inkomsten för de vuxna medlemmarna i
hushållet (dvs. de som har fyllt 18 år, eventuellt med undantag för personer över 18 år som ännu går i gymnasiet och som föräldrarna därför är försörjningsskyldiga för). D. Hela inkomsten för hushållet (inklusive barn). E. Hela inkomsten för de vuxna medlemmarna i hushållet. F. Alla medlemmar i hushållet på så sätt att ingen i hushållet får
teckna ett hyresavtal med ett kommunalt bostadsföretag, om någon i hushållet har en inkomst som överskrider inkomstgränsen.
Alternativ A har nackdelen att en familj med en låg- och en höginkomsttagare, där familjens totalinkomst är mycket hög, skulle kunna låta låginkomsttagaren i familjen teckna hyresavtalet och att rika personer därmed skulle kunna bo hos kommunala bostadsföretag, vilket inte torde kunna godtas EG-rättsligt, om ett undantag enligt artikel 86.2 förutsätter en inkomstgräns.
Det framstår som tveksamt om kommissionen och EG-domstolen skulle godta alternativ B med hänsyn till att inkomstgränsen i flerbarnsfamiljer med ett sådant här alternativ skulle kunna bli
Bilaga 12
351
väldigt hög. Kanske skulle dock ett sådant här alternativ kunna godtas, om t.ex. varje barn räknades som en halv vuxen.
Alternativ C har inte i sig några beaktansvärda nackdelar. Alternativen D och E har den klart mindre tilltalande effekten att två personer med en årsinkomst som var för sig uppfyller inkomstkriteriet för att få en lägenhet hos ett kommunalt bostadsföretag tillsammans kanske inte kvalificerar sig för en sådan lägenhet.
Alternativ F har till effekt att ett hushåll där två personer har lika höga inkomster och båda inkomsterna ligger under inkomstgränsen får teckna hyresavtal med ett kommunalt bostadsföretag, medan ett annat hushåll, som har samma totalinkomst som det förra hushållet men där en persons inkomst överskrider inkomstgränsen medan den andra personens inkomst är klart lägre, inte får teckna ett sådant hyresavtal. Detta kan framstå som mindre logiskt. Å andra sidan motsvarar ett sådant system vad som gäller inom skatterätten: om ett hushålls totalinkomst är jämt fördelad mellan personerna i hushållet och inte överstiger 600 000 kr, kan statlig inkomstskatt undvikas, medan den totala skattebelastningen för hushållet blir större, om en person tjänar 400 000 kr och den andra 200 000 kr.
2.3 Vilken inkomst?
När det gäller vilken inkomst som ska räknas, finns det två alternativ: aktuell årsinkomst eller senaste taxerade årsinkomst. Det senare alternativet kan eventuellt kompletteras med en regel om att den som fått ett inkomstbortfall jämfört med taxeringen likväl kan komma ifråga som hyresgäst men då måste bevisa sitt inkomstbortfall.
2.4 Beloppet
Vid vår EG-rättsliga hearing anfördes att en inkomstgräns inte kan utformas så att mer än 50 procent av befolkningen kan erhålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I det nederländska statsstödsärendet förefaller kommissionen ha godtagit en avgränsning som täcker 45 procent av den nederländska befolkningen. Den nederländska avgränsning som varit på tal är inkomstrelaterad och
Bilaga 12 SOU 2008:38
352
kopplad till socialförsäkringssystemet. Detta talar för att en inkomstgräns inte skulle kunna omfatta påtagligt mer än 50 procent av befolkningen, men frågan om var den exakta gränsen går för vad kommissionen eller EG-domstolen skulle godta är i hög grad öppen.
Vid övervägande av beloppet i en inkomstgräns är det av intresse hur inkomstbilden i Sverige ser ut. Av Statistiska centralbyråns (SCB) statistikdatabas framgår det att medianinkomsten (medianen av sammanräknad förvärvsinkomst) för alla personer som var äldre än 19 år i Sverige år 2005 var 202 900 kr.
I Nederländerna har inkomstgränsen en koppling till andra i lagstiftningen etablerade regler, där åtskillnad görs mellan hög- och låginkomsttagare. Detta framstår som både logiskt och praktiskt, och det finns anledning att studera hur en sådan koppling skulle kunna se ut i Sverige.
I Sverige finns regler om åtskillnad mellan hög- och låginkomsttagare i skatte- och socialförsäkringslagstiftningen. Reglerna avser i skattelagstiftningen brytpunkt och skiktgräns och i socialförsäkringslagstiftningen inkomsttaket vid beräkning av sjukpenninggrundande inkomst.
Med brytpunkt menas gränsen för uttag av statlig inkomstskatt före grundavdrag och avdrag för kostnader för att få inkomst av tjänst. Enklare uttryckt: vilken bruttolön ska en person ha för att betala statlig inkomstskatt? Det finns en lägre och en högre brytpunkt. Vid inkomster över den högre brytpunkten utgår s.k. värnskatt. Den lägre brytpunkten var för inkomståret 2007 328 600 kr, medan den högre brytpunkten var 488 600 kr.
Med skiktgräns avses den taxerade inkomsten minskad med avdrag för allmän pensionsavgift och grundavdrag (=beskattningsbar förvärvsinkomst). Det finns, på motsvarande sätt som för brytpunkten, en nedre och en övre skiktgräns. Den nedre skiktgränsen var för inkomståret 2007 316 700 kr, medan den övre skiktgränsen var 476 700 kr. Skiktgränsen fungerar som ett annat sätt än brytpunkten att beräkna gränsen för erläggande av statlig inkomstskatt. Den skiljer sig från brytpunkten genom beräkningssättet, men resultatet avseende skattskyldighet blir detsamma: den som har en bruttolön på 328 600 kr har en beskattningsbar förvärvsinkomst på 316 700 kr.
Inkomsttaket vid beräkning av sjukpenninggrundande inkomst i socialförsäkringssystemet är 7,5 prisbasbelopp, vilket år 2007 innebar 302 250 kr.
Bilaga 12
353
Gemensamt för de nu redovisade gränserna är att de ligger kring 300 000 kr.
Av de personer som var över 19 år i Sverige år 2005 hade enligt SCB:s statistikdatabas 80 procent en inkomst som understeg 300 000 kr.
En jämförelse med den gräns på 33 000 euro per hushåll (dvs. ca 313 500 kr) som övervägts som årsinkomstgräns i Nederländerna framstår som relevant. En sådan jämförelse är emellertid svår att göra, eftersom den svenska statistiken grundar sig på individer, inte hushåll. Vid de kontakter som vi haft med SCB har det visat sig att det inte finns någon färdig statistik på hur förvärvsinkomsterna i Sverige fördelar sig per hushåll
1
.
Det finns emellertid skäl att anta att en genomsnittlig förvärvsinkomst per hushåll på 313 500 kr omfattar en klart lägre andel av befolkningen än en hushållsinkomst på 300 000 kr.
En inkomstgräns som ansluter sig till inkomstgränserna i socialförsäkrings- och skattesystemet och som alltså omfattar ungefär 80 procent av befolkningen framstår som mycket hög ur EG-rättens perspektiv. Det finns enligt vår mening en påtaglig risk för att kommissionen och EG-domstolen skulle anse att en så hög inkomstgräns skulle täcka nästan hela befolkningen, även om det för en hög inkomstgräns kan anföras att en sådan är vedertagen i svensk skatte- och socialförsäkringsrätt och kan underlätta social integration.
Det finns även lägre inkomstgränser i svensk lagstiftning. Dessa inkomstgränser skiljer emellertid, till skillnad mot de ovan nämnda, inte ut höginkomsttagare från låg- och medelinkomsttagare utan är så låga att de snarare skiljer ut personer med mycket låga inkomster från resten av befolkningen. Vad som därvid ligger närmast till hands att tänka på i bostadssammanhang är gränserna för att erhålla bostadsbidrag och bostadstillägg.
Bostadsbidrag kan betalas ut till ungdomar utan barn och till barnfamiljer. För ungdomar utan barn gäller att bostadsbidraget minskas med en tredjedel av den del av den bidragsgrundande årsinkomsten som överstiger 41 000 kr. För barnfamiljer minskas
1
SCB har statistik över disponibla inkomster per hushåll, men den statistiken avser hur
mycket pengar hushållen har kvar efter skatt och är därför inte intressant vid en jämförelse med Nederländerna. SCB skulle visserligen kunna ta fram siffror över förvärvsinkomst per hushåll genom särskilda körningar, men med hänsyn till att vi är förhindrade att välja en inkomstgränsbaserad modell och redovisar sådana modeller endast för fullständighetens skull har vi inte ansett att sådana särskilda körningar skulle vara värda de nedlagda resurserna.
Bilaga 12 SOU 2008:38
354
bostadsbidraget med 20 procent av den del av den bidragsgrundande årsinkomsten som överstiger ett visst belopp – för ensamstående 117 000 kr, för makar och sambor 58 500 kr per person.
Bostadstillägg kan betalas ut till pensionärer. Reglerna innebär ett förfarande i flera steg. Först delas inkomsterna upp i två klasser, där bl.a. inkomstgrundad ålderspension tas upp till fullt belopp, medan t.ex. tjänstepension tas upp till endast 80 procent. Därefter dras ett fribelopp bort: 2,17 prisbasbelopp för ogifta och 1,935 prisbasbelopp för gifta (motsvarande 87 451 kr respektive 77 980 kr för år 2007). Detta leder till en s.k. reduceringsinkomst. I nästa steg minskas sedan bostadstillägget med 62 procent av reduceringsinkomsten upp till ett prisbasbelopp (40 300 kr) och med 50 procent av reduceringsinkomsten däröver.
Inkomstgränser så låga som de nu berörda skulle, om de gällde för kommunala bostadsföretags bostadsuthyrning, leda till ett mycket utpräglat socialbostadssystem, där de sämst ställda samlades i vissa områden eller vissa hus.
Vi har inte kunnat finna att det i lagstiftningen finns avgränsningar mellan olika inkomstgrupper i skiktet mellan å ena sidan inkomstgränserna i systemen för bostadsbidrag och bostadstillägg, å andra sidan brytpunkten, skiktgränsen och inkomsttaket i socialförsäkringssystemet.
Mot denna bakgrund framstår det enligt vår mening som tveksamt om det skulle finnas förutsättningar att grunda en inkomstgräns i detta sammanhang på andra i lagstiftningen vedertagna inkomstgränser. Skulle detta inte vara möjligt, måste ett visst belopp eller ett visst antal basbelopp väljas. Vid bestämmandet av en sådan nivå kan en utgångspunkt vara den ovan redovisade medianinkomsten. Med ledning av denna skulle en inkomstgräns för kommunala bostadsföretags bostadsuthyrning komma att ligga kring 200 000 kr.
Även om ett sådant system ger utrymme åt att även andra än de sämst ställda bor hos de kommunala bostadsföretagen, går det emellertid inte att komma ifrån att inkomstgränser – särskilt när de utesluter hälften av befolkningen – i sig skulle vara ägnade att bidra till segregation och en känsla av utanförskap hos dem som bodde hos de kommunala bostadsföretagen.
Bilaga 12
355
2.5 Andra kriterier än inkomst
I ett system som grundar sig på möjligheten till undantag för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse finns det anledning att, bortsett från ett inkomstkriterium, överväga om det även ska finnas andra kriterier (som alltså möjliggör för vissa grupper vilkas inkomster överstiger inkomsttaket att likväl få bo hos ett kommunalt bostadsföretag). Sådana grupper skulle kunna vara äldre, fysiskt eller psykiskt funktionsnedsatta, yngre, studenter, hemlösa eller nyanlända flyktingar. Det gemensamma för dessa grupper är att de kan ha svårare än andra grupper att få en bostad.
När det gäller yngre och studenter, torde svårigheter att få en bostad dock framför allt hänga samman med bristande ekonomiska resurser. Personer ur dessa grupper kan ofta antas ha en låg inkomst och därmed omfattas av ett inkomstkriterium. I den mån t.ex. en student har en hög inkomst, finns det däremot ingen anledning att anta att studenten skulle ha svårare att få tag på en bostad än en annan person med samma inkomst. Något skäl att ha ett särskilt kriterium för yngre eller studenter finns därför enligt vår mening inte.
Av socialtjänstlagen (2001:453) framgår det att den som inte själv kan tillgodose sina behov eller kan få dem tillgodosedda på annat sätt har rätt till bistånd av socialnämnden (4 kap. 1 §). Det framstår som lämpligt att personer som på denna grund kan ha rätt till bostad också ska ha rätt att bo hos det kommunala bostadsföretaget. Det mycket stora flertalet av dem som har rätt till bistånd torde dock vara låginkomsttagare, och det praktiska behovet av ett annat kriterium än inkomst i detta sammanhang framstår som tveksamt.
När det gäller hemlösa, har Socialstyrelsen i sin rapport Hemlöshet i Sverige 2005. Omfattning och karaktär räknat bl.a. personer som ofrivilligt bor hos familj eller vänner som hemlösa. Ett sådant hemlöshetsbegrepp är så brett att även personer med goda ekonomiska förhållanden kan antas finnas bland dem som definieras som hemlösa. Fråga är emellertid om personer som har goda inkomster men bor hos familj eller vänner har behov av ett boende som erhåller vad som EG-rättsligt ses som statsstöd. Vi ställer oss tvekande till detta.
När det gäller äldre människor, är kommunerna skyldiga att verka för att dessa får goda bostäder (5 kap. 5 § socialtjänstlagen). Det framstår som logiskt att en sådan skyldighet också är kopplad
Bilaga 12 SOU 2008:38
356
till en möjlighet för äldre att bo i kommunala bostadsföretag. En sådan möjlighet kan enligt vår mening anses som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, även om den äldre människan skulle ha goda inkomster.
Även människor med funktionshinder har rätt till kommunalt stöd med bostad (5 kap. 7 § socialtjänstlagen). På motsvarande sätt som för äldre människor bör funktionshinder kunna vara ett kriterium för att få bo hos ett kommunalt bostadsföretag.
När det slutligen gäller nyanlända flyktingar, är sådana föremål för en särskild reglering i lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl., som i stor utsträckning undantar denna grupp från rätt till kommunalt bistånd och från socialtjänstlagens tillämpningsområde. Lagens utgångspunkt är att flyktingar som inte själva ordnar bostad har rätt till logi på en förläggning (14 §). Att vid dessa förhållanden låta ett av kriterierna för att få bo hos ett kommunalt bostadsföretag vara att en person är nyanländ flykting skulle kräva vidare överväganden än vad som bör göras inom ramen för denna utredning. Vidare skulle olika gränsdragningsproblem behöva lösas. Något sådant kriterium bör därför inte införas.
Sammanfattningsvis skulle det kunna finnas skäl att i vissa fall komplettera inkomstkriteriet med andra kriterier. Behovet av sådana kriterier hänger emellertid även samman med vilket inkomstkriterium som ska gälla.
2.6 Prövningstidpunkt, kontroll och sanktioner
En viktig fråga är vilken tidpunkt som bör vara relevant vid prövningen av om en person uppfyller kriterierna för att bo hos ett kommunalt bostadsföretag. En självklar tidpunkt är tecknandet av hyresavtalet: en kontroll bör då ske av att personen i fråga uppfyller kriterierna. Fråga är om någon löpande eller återkommande kontroll bör ske därefter, medan hyresförhållandet pågår.
Våra kontakter med Nederländerna och kommissionens tjänstemän ger inte vid handen att någon löpande eller återkommande kontroll skulle vara nödvändig.
Ett system som bygger på att endast personer som uppfyller kriterierna får bo kvar hos ett kommunalt bostadsföretag innebär att den som t.ex. får högre inkomst inte får bo kvar. Ett sådant system skulle inte vara förenligt med besittningsskyddet, som vi i våra direktiv särskilt fått i uppgift att värna, och kan därför inte väljas.
Bilaga 12
357
Den enda relevanta tidpunkten för uppfyllandet av kriterierna för att få bo hos ett kommunalt bostadsföretag bör därför vara när hyresavtalet sluts.
En sådan lösning innebär inga övergångsproblem, utan befintliga hyresgäster hos de kommunala bostadsföretagen får fortsätta att bo kvar i sina lägenheter så länge de vill, även om de är höginkomsttagare. Våra kontakter med kommissionens tjänstemän har inte gett vid handen att detta skulle vara något problem.
En reglering av nu angivet slag medför emellertid avsevärda inlåsningseffekter. Den som har fått en billig lägenhet hos ett kommunalt bostadsföretag kan ofta förväntas vara obenägen att lämna den lägenheten, även när han eller hon egentligen inte längre behöver en lägenhet av det slaget. Inlåsningseffekterna innebär att bostadsbeståndet utnyttjas på ett sätt som inte är samhälleligt optimalt och försvårar enskildas möjligheter till en bostadskarriär på ett olyckligt sätt (jfr Cars s. 238 ff.). De är ett mycket starkt argument mot en socialmodell med höga inkomstgränser.
Väljs ett system med låga inkomstgränser, minskar risken för att människor vill bo kvar i lägenheterna, eftersom ett sådant system blir mer segregerat. Det finns emellertid andra stora nackdelar med ett utpräglat socialboende genom att ett sådant skulle kunna antas komma att bidra till ökad segregation och utgöra ett hinder mot de integrationssträvanden som under lång tid präglat svensk bostadspolitik.
Inlåsningseffekterna försvinner om hyresgästen visserligen får bo kvar om hon eller han blir höginkomsttagare men i så fall måste betala en hyra som är satt med utgångspunkt i att det kommunala bostadsföretaget strävat efter vinstmaximering enligt statsstödsreglernas huvudregel i artikel 87.1. Med ett sådant system har vi emellertid lämnat socialmodellen och gått in på blandmodellen (som redovisas nedan). Redan här kan dock nämnas att ett system där hyran kan öka, i vissa fall kanske kraftigt, vid ändrade inkomster kan leda till andra problem: dels kan ett sådant system skapa mindre lyckade tröskeleffekter (där resultatet av en inkomstökning, som gör att man passerar gränsen för att få bo i en socialmodellslägenhet och därmed behöver betala en hyra som satts med beaktande av bl.a. affärsmässiga avkastningskrav, blir en reell ekonomisk försämring, eftersom hyreshöjningen överstiger nettoinkomstökningen); dels innebär ett sådant system en påtaglig risk för att människor fuskar, eftersom fusk kan löna sig.
Bilaga 12 SOU 2008:38
358
En konsekvens av att en prövning av bl.a. inkomst sker endast vid inflyttningen är att även personer med höga inkomster kan få bo hos de kommunala bostadsföretagen, förutsatt att deras hyresavtal slöts innan inkomsterna blev höga. Detta kan te sig orättvist i förhållande till andra personer med lika höga inkomster, som inte får bo lika billigt, eftersom de inte slöt hyresavtal med ett kommunalt bostadsföretag när deras inkomster var lägre.
Ska ett system med inkomstgränser kunna fungera tillfredställande, måste det finnas möjligheter till kontroll och sanktioner vid brott mot regelverket. Det finns därvid bl.a. följande möjligheter:
a. Den hyresgäst som sluter hyresavtalet får underteckna en för-
säkran på heder och samvete om sina familje- och inkomstförhållanden. b. Den hyresgäst som sluter hyresavtalet måste presentera utred-
ning i form av utdrag från Skatteverket om sina familje- och inkomstförhållanden. c. Det ankommer på det kommunala bostadsföretaget att hos
Skatteverket kontrollera sina hyresgästers familje- och inkomstförhållanden.
I den mån förekomsten av barn har betydelse för inkomstberäkningen, bör alternativen (b) och (c) uteslutas redan av det skälet att den typen av formell utredning riskerar att ge en missvisande bild av familjeförhållandena; exempelvis kan barn till en hyresgäst vara familjehemsplacerade i annan familj eller barn i annan familj vara familjehemsplacerade hos en hyresgäst.
Med alternativ (a) bör felaktiga uppgifter sanktioneras. Tänkbara sanktioner kan vara uppsägning av hyresavtalet utan rätt till förlängning eller böter.
2.7 Konsekvenser för beståndet
Ju större avgränsningar som sker av vilka som får bo hos de kommunala bostadsföretagen, desto fler hus behöver de kommunala bostadsföretagen sälja.
Bilaga 12
359
2.8 Sammanfattande bedömning
En socialmodell har mycket stora nackdelar. Den kräver för det första ett komplicerat och byråkratiskt regelverk. Görs avgränsningen så att breda grupper omfattas, uppstår vidare dels avsevärda inlåsningseffekter, dels skillnader som kan anses orättvisa mellan individer. Görs avgränsningen så att endast få grupper omfattas, kommer systemet att stå i strid med alla strävanden på det bostadspolitiska området i Sverige efter andra världskriget och bidra till ökad segregation i samhället. Det har även i litteraturen anförts att det är tveksamt om en socialmodell är förenlig med det kollektiva hyressättningssystemet (Bengtsson s. 100).
Avsevärt enklare än en socialmodell, om det finns en ambition att bidra till lägre hyror för personer med lägre inkomster utan att för den skull öka segregationen i samhället, är att ge direkt stöd till hyresgästerna i form av ett utvecklat system för bostadsbidrag. Ett sådant system ankommer det dock inte på oss att utforma.
3 En blandmodell
3.1 Olika varianter av en blandmodell
I blandmodellen bedriver de kommunala bostadsföretagen både affärsmässig verksamhet och tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I den affärsmässiga verksamheten arbetar de under bl.a. affärsmässiga avkastningskrav i den bemärkelse vi anger i kapitel 10 och måste därför sträva efter att få ut hyror på en sådan nivå att deras vinst långsiktigt maximeras. I den del där de tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (den allmännyttiga delen) kan de ställa reducerade hyreskrav i enlighet med en självkostnadsprincip. Uppdelningen av vilka personer som får bo under vilka villkor måste – av motsvarande skäl som ligger bakom uppdelningen i socialmodellen av vilka som i den modellen alls får bo hos kommunala bostadsföretag – ske med utgångspunkt i bl.a. inkomst. De kommunala bostadsföretagen fortsätter alltså i en blandmodell att vara tillgängliga för alla, fast på olika villkor beroende på vilken inkomst en person har eller i vilket område hon eller han bor.
En uppdelning kan ske på t.ex. något av följande sätt:
Bilaga 12 SOU 2008:38
360
A. Alla lägenheter där det bor personer som (a) omfattas av krite-
rierna – alternativt som (b) vid inflyttningen omfattades av dem – behandlas enligt socialmodellen. Alla andra lägenheter behandlas affärsmässigt. B. Husen delas upp så att hus med lägre hyra hyrs ut enligt social-
modellen, medan hus med högre hyra hyrs ut affärsmässigt.
Modell A innebär att olika lägenheter i samma hus kan komma att ha hyresgäster vilkas hyror ska särredovisas enligt insynslagen. Även utgifterna för huset måste då särredovisas. Tämligen avancerade beräkningsmodeller torde krävas för detta, men det framstår dock som fullt möjligt att åstadkomma ett sådant system.
Modell A skulle nödvändiggöra ett undantag från den hyresrättsliga likhetsprincipen, som stadgar att alla lägenheter som omfattas av samma förhandlingsordning ska ha samma hyror, om annat inte motiveras av olika bruksvärde (21 § hyresförhandlingslagen).
3.2 Indelning av hyresgästerna
Fråga är om en hyresgäst som flyttat in i en lägenhet när hon eller han hade låg inkomst och vars hyra då bestämts enligt en självkostnadsprincip alltid ska få sin hyra bestämd enligt en sådan princip, även om hon eller han får hög inkomst, eller om en hyresgäst som får en högre inkomst än kriterierna för självkostnadslägenheterna omfattar ska få sin hyra bestämd med beaktande av affärsmässigt bestämda hyreskrav. Den förra lösningen är möjlig i såväl modell A som modell B, medan den senare är möjlig endast i modell A (närmare bestämt modell A (a)).
Modell A (a) möjliggör således att befintliga hyresgäster som får högre inkomst får en hyra som satts med beaktande av att det kommunala bostadsföretaget agerat affärsmässigt i den mening vi ger detta begrepp i kapitel 10. Lägenheten måste i en sådan situation byta tillhörighet. Att så kan ske förutsätter att det kommunala bostadsföretaget får kännedom om den högre inkomsten. Detta kan säkerställas antingen genom att hyresgäster vilkas inkomster överstiger gränsen måste uppge detta eller genom ett system med årligt uppgiftslämnande för alla hyresgäster. Kommer det i efterhand fram att en hyresgäst lämnat felaktiga uppgifter, behövs en sanktion, t.ex. i form av att hyresgästen i fråga måste betala högre
Bilaga 12
361
hyra retroaktivt. Fråga är dock i så fall för hur lång tid sådan retroaktivitet ska gälla. Fråga är också vad som ska gälla för sådana hyresgäster som, i ett system med årligt uppgiftslämnande, vägrar att lämna uppgift om sin inkomst. Antingen kan man för sådana hyresgäster tillämpa hyressättning där hyra krävts med beaktande av affärsmässighet eller kan man bygga upp ett system där uppgiftsskyldigheten kan kombineras med ett vitesföreläggande.
Ett argument mot en ordning där högre inkomst kan leda till affärsmässiga hyreskrav (och därmed på vissa orter påtagligt högre hyra) är de tröskeleffekter som kan uppstå med ett sådant regelverk: för en person vars inkomst ligger strax under gränsen mellan de båda hyressättningsprinciperna kan en liten löneökning resultera i en ekonomisk nettoförlust till följd av en kraftig hyreshöjning.
Mot en ordning där högre inkomst inte leder till att hyreskraven bestäms affärsmässigt talar å andra sidan med styrka de inlåsnings- och rättviseaspekter som belysts i avsnittet om socialmodellen.
3.3 Företagsstruktur och ekonomiska frågor
3.3.1 Modell A: uthyrning genom ett kommunalt bostadsföretag
I modell A kan alla lägenheter – både de marknadsmässiga och de sociala – hyras ut av ett kommunalt bostadsföretag. Sker detta, måste reglerna om särredovisning iakttas inom företaget. Olika avkastningskrav får ställas på olika delar av företaget.
3.3.2 Modell A: uthyrning genom två kommunala bostadsföretag
I modell A uppkommer även frågan om de lägenheter som hyrs ut till låginkomsttagare kan hyras ut av ett kommunalt bostadsföretag, medan de lägenheter som hyrs ut till höginkomsttagare (och t.ex. lokaler) hyrs ut av ett annat kommunalt bostadsföretag. Ett kommunalt bostadsföretag kan med en sådan lösning ägas av ett annat kommunalt bostadsföretag, av ett annat kommunalt företag eller av kommunen direkt. En lägenhet kan med en sådan lösning komma att ”byta” hyresvärd, om hyresgästen får förändrade inkomstförhållanden.
Bilaga 12 SOU 2008:38
362
Eftersom svensk rätt än så länge inte tillåter ägarlägenheter – låt vara att det aviserats att lagförslag om sådana kan komma att läggas fram – är det inte möjligt att lösa frågan genom att reglera ägandet av lägenheterna. Fråga är om det i stället är möjligt att lösa den genom att det ena kommunala bostadsföretaget hyr lägenheter av det andra genom blockhyresavtal.
Om det affärsmässiga kommunala bostadsföretaget hyr lägenheter av det kommunala bostadsföretag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (det självkostnadsstyrda kommunala bostadsföretaget), kommer det självkostnadsstyrda kommunala bostadsföretaget att hyra ut lägenheter till ändamål som inte kan anses som allmännyttiga. Detta är inte möjligt enligt statsstödsreglerna.
Om det självkostnadsstyrda kommunala bostadsföretaget hyr lägenheter av det affärsmässiga kommunala bostadsföretaget, finns det ingen poäng med att det självkostnadsstyrda kommunala bostadsföretaget betalar hyra, satt med utgångspunkt i bl.a. affärsmässiga avkastningskrav, för lägenheterna, eftersom det självkostnadsstyrda kommunala bostadsföretaget i så fall av ekonomiska skäl måste ställa motsvarande hyreskrav på sina hyresgäster (eller få direkta bidrag i betydande omfattning från kommunen, vilket inte framstår som realistiskt) för att kunna täcka sina direkta kostnader. Visserligen är det affärsmässiga kommunala bostadsföretaget sannolikt inte EG-rättsligt förpliktat att ställa hyreskrav som betingats av bl.a. affärsmässiga avkastningskrav för uthyrningen, eftersom denna är en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Det affärsmässiga kommunala bostadsföretaget måste emellertid, om det ställer lägre hyreskrav än vad som följer av affärsmässighet, särredovisa denna del av sin verksamhet – och i så fall är frågan om det är mödan värt att driva den kommunala bostadsuthyrningen i två olika företag; svårigheterna med bl.a. avkastningskrav kommer ju i ett sådant system att kvarstå.
I modell A bör all kommunal bostadsuthyrning därför i princip ske genom ett företag.
3.3.3 Modell B
I modell B uppkommer inte de problem som finns i modell A. Däremot framstår det som en vansklig uppgift att bestämma vilka hus som ska hyras ut till vilka kategorier personer. En fråga i denna
Bilaga 12
363
modell blir om den avgränsningen bör eller behöver göras i lag eller om det kan överlåtas åt varje kommunalt bostadsföretag att självt göra den avgränsningen med utgångspunkt i de lokala förhållandena.
Vidare går det i modell B inte att ha en regel om att hyresgäster vilkas inkomster ökar så att de överstiger gränsen för att få bo hos ett kommunalt bostadsföretag på allmännyttiga villkor ska betala en hyra som bestämts med beaktande av bl.a. affärsmässiga avkastningskrav.
Även i modell B krävs det särredovisning – här mellan olika hus – i kommunala bostadsföretag. Detta innebär att en blandmodell, även enligt modell B, i det här avseendet blir mer komplicerad än om kommunala bostadsföretag ska drivas affärsmässigt eller enligt en socialmodell.
3.4 Sammanfattande bedömning
Av de båda modeller vi behandlat kan modell A användas som ett medel i social och etnisk integration genom de möjligheter den modellen ger att blanda hög- och låginkomsttagare i samma hus. Modell B kan inte användas på samma sätt, vilket vid en jämförelse mellan de båda modellerna framstår som en avgörande invändning mot denna modell.
När det gäller gränserna mellan vilka som ska få bo i den allmännyttiga respektive affärsmässiga delen av de kommunala bostadsföretagen är de resonemang om avgränsningar vi fört i avsnittet om socialmodellen tillämpliga även här.
Om den allmännyttiga delen omfattar en stor del av befolkningen, är det svårt att motivera varför kommunala bostadsföretag genom ett komplicerat system ska hyra ut även till den återstående, mindre delen. En blandmodell framstår i en sådan situation som mindre motiverad.
Omfattar den allmännyttiga delen endast en mindre del av befolkningen, ökar skälen för en blandmodell.
Mot en blandmodell talar likväl tunga argument. Påverkar höjd inkomst villkoren för hyreskraven, finns en påtaglig risk för tröskeleffekter. Får en person däremot bo kvar på allmännyttiga villkor, även om hon eller han blir höginkomsttagare, riskerar detta att leda till inlåsningseffekter och framstå som mindre rättvist.
Bilaga 12 SOU 2008:38
364
Därtill kommer att en blandmodell skulle bli lagtekniskt och ekonomiskt komplicerad.
4 Slutsatser
Som framgår ovan är varken socialmodellen eller blandmodellen förenliga med våra tilläggsdirektiv, eftersom båda modellerna grundar sig på inkomstgränser: Socialmodellen innebär att kommunala bostadsföretag tillhandahåller bostäder endast för särskilda grupper eller efter särskild prövning, t.ex. enligt vissa inkomstkriterier. Både socialmodellen och blandmodellen innebär att kommunala bostadsföretag vid sitt tillhandahållande av bostäder gör en särskild prövning enligt inkomstkriterier av vem som ska få bo i bostäderna respektive på vilka villkor en person ska få bo i en bostad. Redan av det skälet föreslår vi inte någon av dessa modeller.
Av redovisningen ovan framgår det dessutom att båda modellerna är förenade med betydande nackdelar i form av bl.a. byråkratiska regelverk, inlåsningseffekter och tröskeleffekter. Tunga sakliga skäl talar således mot dessa modeller även vid sidan av vad som stadgas i våra direktiv.
Bilaga 13
365
Lagteknisk lösning av en tredje modell
Utredningen har utarbetat följande utkast till en lagteknisk lösning av en tredje modell av det slag som diskuteras i kapitel 12. Skulle det visa sig att en tredje modell är möjlig, måste författningstexten utvecklas ytterligare samt kommenteras.
Bestämmelse i lagen (2002:102) om allmännyttiga (kommunala) bostadsföretag
Ett kommunalt bostadsaktiebolag ska driva verksamheten på affärsmässig grund.
Ett kommunalt bostadsaktiebolag får dock vidta åtgärder med avsteg från kravet på affärsmässighet för att
1. främja integration och social sammanhållning,
2. tillgodose bostadsbehovet för personer för vilka kommunen har ett särskilt ansvar,
3. bidra till bostadsförsörjning i form av nybyggnation, om det är uppenbart att behovet inte kan tillgodoses på annat sätt, samt
4. bidra till bostadsförsörjningen genom att tillhandahålla ett varierat utbud av bostäder i olika delar av kommunen.
Vad som sagts i andra stycket gäller dock endast under förutsättning att
1. det finns ägardirektiv som anger att åtgärder enligt första stycket ska vidtas och i vilket syfte,
2. det genom ägardirektiv eller på annat sätt framgår vilka åtgärder som ska vidtas,
3. avvikelsen från affärsmässighet står i proportion till de effekter som åtgärderna har för det avsedda ändamålet,
4. åtgärderna inte har påtagligt negativa effekter på andra företag på marknaden,
5. bolagets kostnader för åtgärderna redovisas,
Bilaga 13 SOU 2008:38
366
6. åtgärderna dokumenteras, samt
7. åtgärderna utvärderas.