SOU 2016:87
Bättre skydd mot diskriminering
Till statsrådet och chefen för Kulturdepartementet
Regeringen beslutade den 30 januari 2014 att tillkalla en särskild utredare för att lämna förslag till hur arbetet mot diskriminering kan organiseras och effektiviseras (dir. 2014:10).
Den 25 februari 2014 förordnades f.d. justitierådet Anna-Karin Lundin att från och med samma dag vara särskild utredare.
Utredningen har antagit namnet Utredningen om bättre möjligheter att motverka diskriminering (A 2014:01).
Som experter förordnades från och med den 1 april 2014 ämnesrådet Cafer Uzunel (Arbetsmarknadsdepartementet), kanslirådet Cecilia Carlsson (Utbildningsdepartementet), enhetschefen Kristina Scheller (Länsstyrelsen Gotland), enhetschefen Maria Kärrman (Statens skolinspektion), enhetschefen Martin Mörk (Diskrimineringsombudsmannen), handläggaren Omar Nur (Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor) och departementsrådet Tommi Riihonen (Finansdepartementet). Den 28 april 2014 entledigades Omar Nur som expert och handläggaren Maria Sundbom Ressaissi (Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor) förordnades samma dag som expert i utredningen. Den 24 juni 2014 entledigades Cecilia Carlsson som expert och kanslirådet Jenny Jägsander (Utbildningsdepartementet) förordnades samma dag som expert i utredningen. Den 22 januari 2015 entledigades Cafer Uzunel som expert och kanslirådet Anna Schölin (Kulturdepartementet) förordnades samma dag som expert i utredningen. Den 14 januari 2016 förordnades juristen Sara Stenberg (Statens skolverk) och kanslirådet Tarik Qureshi (Kulturdepartementet) som experter i utredningen.
Som sekreterare i utredningen förordnades från och med den 16 juni 2014 hovrättsassessorn Maria Anvin och från och med den 1 juli 2014 hovrättsassessorn Sofia Tollgerdt.
Genom tilläggsdirektiv den 28 maj 2014 och den 3 december 2015 har tiden för redovisning av uppdraget förlängts från den 13 juni 2015 till den 16 december 2016.
Arbetet har bedrivits i nära samråd med experterna. Betänkandet är därför formulerat i vi-form. Det innebär dock inte att alla experter står bakom samtliga förslag och bedömningar.
Härmed överlämnar utredningen sitt betänkande, Bättre skydd mot diskriminering, SOU 2016:87.
Uppdraget är med detta slutfört.
Stockholm i december 2016
Anna-Karin Lundin
/Maria Anvin Sofia Tollgerdt
5
Innehåll
Förkortningar ..................................................................... 19
Sammanfattning ................................................................ 23
Summary .......................................................................... 31
1 Författningsförslag ..................................................... 39
1.1 Förslag till lag om ändring i föräldraledighetslagen (1995:584) ............................................................................... 39 1.2 Förslag till lag om ändring i diskrimineringslagen (2008:567) ............................................................................... 41 1.3 Förslag till lag om ändring i lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen ..................................... 47 1.4 Förslag till lag om ändring i skollagen (2010:800) ................ 48 1.5 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden........................ 62 1.6 Förslag till förordning om upphävande av förordningen (2006:1083) om barns och elevers deltagande i arbetet med planer mot diskriminering och kränkande behandling ............................................................................... 63 1.7 Förslag till förordning om ändring i förordningen (2007:825) med länsstyrelseinstruktion ................................ 64 1.8 Förslag till förordning om ändring i förordningen (2011:556) med instruktion för Statens skolinspektion ....... 65
Innehåll SOU 2016:87
6
1.9 Förslag till förordning om statsbidrag för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering .................... 67
2 Utredningens uppdrag och arbete ................................ 71
2.1 Utredningens uppdrag ........................................................... 71 2.2 Utredningens arbete ............................................................... 72 2.3 Betänkandets disposition ....................................................... 73
3 Förbudet mot diskriminering ....................................... 77
3.1 Internationella åtaganden ....................................................... 77 3.1.1 Europakonventionen .............................................. 78 3.1.2 Barnkonventionen ................................................... 79 3.1.3 EU-rätt..................................................................... 80 3.2 Allmänt om den svenska diskrimineringslagstiftningen ...... 86 3.2.1 Regeringsformen ..................................................... 86 3.2.2 Diskrimineringslagen .............................................. 87 3.2.3 Ord och uttryck ...................................................... 90 3.2.4 Diskrimineringsgrunderna ..................................... 93 3.2.5 Olaga diskriminering .............................................. 97
4 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder ........... 99
4.1 Behörigheten för likabehandlingsorgan (equality bodies) ..................................................................... 99 4.2 Främjandeorgan och domstolsliknande organ ................... 101 4.3 Domstolsliknande organ i några andra länder .................... 103 4.3.1 Allmänt om de domstolsliknande organen ......... 103 4.3.2 Norge ..................................................................... 104 4.3.3 Danmark ................................................................ 111 4.3.4 Finland ................................................................... 116 4.3.5 Nederländerna ....................................................... 122 4.3.6 Irland ...................................................................... 127 4.4 Att företräda enskilda genom att driva mål i domstol ....... 130 4.5 Användningen av urvalskriterier (ärendekriterier) ............. 132 4.5.1 Belgien ................................................................... 134
Innehåll
7
4.5.2 Nordirland ............................................................. 134 4.5.3 Storbritannien ........................................................ 135
5 Diskrimineringsombudsmannen ................................ 137
5.1 Regleringen av DO:s uppdrag .............................................. 137 5.1.1 Internationella regler ............................................. 137 5.1.2 EU-rätten ............................................................... 139 5.1.3 De svenska reglerna ............................................... 144 5.2 Organisation .......................................................................... 152
6 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda .................................... 153
6.1 Regleringen ............................................................................ 154 6.2 DO:s syfte och mål med hanteringen av individanmälningar ........................................................... 157 6.2.1 Vision, mål och resultat ......................................... 158 6.2.2 Verksamhetsplanen 2014 ...................................... 159 6.2.3 Verksamhetsplanen 2015 ...................................... 161 6.2.4 DO:s syn på sin roll............................................... 162 6.3 Handläggning av en anmälan – en översikt ......................... 164 6.4 DO:s riktlinjer för handläggningen ..................................... 165 6.4.1 Beslutsgången ........................................................ 165 6.4.2 Ärendekriterier ...................................................... 166 6.5 Handläggning av ärenden som rör skollagsreglerad verksamhet ............................................................................ 168 6.6 Handläggningen av individanmälningar hos vissa andra myndigheter .......................................................................... 168 6.6.1 Skolinspektionen och Barn- och elevombudet .... 169 6.6.2 Konsumentverket och Konsumentombudsmannen .................................. 172 6.6.3 Justitieombudsmannen.......................................... 175
Innehåll SOU 2016:87
8
7 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering ................................. 179
7.1 DO:s redovisning av arbetet med individanmälningar under åren 2011–2014 .......................................................... 180 7.1.1 Något om handläggningen i siffror ...................... 180 7.1.2 Anmälningsgrunder .............................................. 181 7.1.3 Skäl för att avsluta ett ärende ............................... 181 7.1.4 DO:s arbete med att utveckla hanteringen av individärenden .................................................. 183 7.2 Uppläggningen av vårt arbete med att analysera individärenden ...................................................................... 185 7.3 Typer av ärenden? ................................................................. 186 7.4 Definitionen av att ett ärende utreds .................................. 186 7.5 Allmänna reflektioner .......................................................... 187 7.6 Slutsatser av genomgången av anmälningar ........................ 189 7.7 Konsekvenser av att ärenden inte utreds ............................ 193 7.8 Analys av ärendekriterierna ................................................. 198
8 Ett effektivt arbete mot diskriminering – hur vi har disponerat betänkandet i denna del (kapitel 9–14) ...... 205
8.1 Vårt uppdrag när det gäller ett effektivt arbete mot diskriminering ............................................................... 205 8.2 Hur uppnår man ett effektivt arbete mot diskriminering? ............................................................. 206 8.2.1 Vad är ett effektivt arbete mot diskriminering? .............................................. 206 8.2.2 Särskilt om upprättelse ......................................... 207 8.3 Uppläggningen av vår redovisning av de förslag som kan bidra till ett effektivt arbete mot diskriminering – läsanvisningar ..................................................................... 215
Innehåll
9
9 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade ........................................................ 217
9.1 DO:s roll och uppdrag .......................................................... 218 9.1.1 Faktorer att beakta i fråga om DO:s roll ............. 218 9.1.2 Övergripande diskussion om DO:s roll ............... 218 9.2 DO:s arbete med anmälningar om diskriminering ............. 227 9.2.1 Utgångspunkter ..................................................... 227 9.2.2 Direktiven i denna del ........................................... 227 9.2.3 DO:s rättsliga möjligheter och ansvar ................. 228 9.2.4 Överväganden och förslag .................................... 229 9.3 Förlikningar ........................................................................... 239 9.3.1 Allmänt om lösning av tvister på frivillig väg ...... 239 9.3.2 Förlikningsverksamhet på arbetsrättens område .................................................................... 240 9.3.3 DO:s beskrivning av sitt arbete med förlikningar .................................................... 241 9.3.4 Uttrycket ”att frivilligt följa lagen” ...................... 242 9.3.5 Överväganden och förslag .................................... 244
10 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd .................................. 249
10.1 Allmänt om domstolsliknande organ .................................. 249 10.1.1 Nämnd eller nämndmyndighet? ........................... 250 10.1.2 Särskilt om nämndmyndigheter
under regeringen .................................................... 253
10.1.3 Myndigheter som har domstolsliknande uppgifter ................................................................. 257 10.1.4 Begreppet domstol i europarättslig praxis ........... 259 10.2 Allmänna reklamationsnämnden ......................................... 260 10.2.1 Organisation .......................................................... 261 10.2.2 Hanteringen av ärenden ........................................ 262 10.2.3 Något om handläggningen i siffror ...................... 265 10.3 Överväganden och förslag .................................................... 266 10.3.1 Argument för och emot att inrätta
ett domstolsliknande organ .................................. 266
Innehåll SOU 2016:87
10
10.3.2 Ett domstolsliknande organ som prövar diskrimineringstvister ska inrättas ....................... 270
11 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation ...................................................... 273
11.1 Kompetensområde – nämndens uppdrag ............................ 273 11.1.1 Alla diskrimineringsgrunder ska omfattas ........... 274 11.1.2 Alla samhällsområden ska omfattas
– med vissa begränsningar .................................... 275
11.1.3 Tvister som rör förbud mot repressalier och tvister om brister i uppfyllandet av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier ska omfattas ............................... 281 11.1.4 Tvister enligt föräldraledighetslagen ska omfattas ........................................................... 284 11.2 Nämndens beslut .................................................................. 285 11.2.1 Bindande eller icke-bindande beslut .................... 285 11.2.2 Nämndens prövning och beslutens innehåll ....... 290 11.3 Förfarandet vid nämnden ..................................................... 295 11.3.1 Handläggningen av ärenden ................................. 295 11.3.2 Förlikningsverksamhet ......................................... 298 11.3.3 Ersättning för kostnader ....................................... 300 11.4 Hur ska nämnden organiseras? ............................................ 301 11.4.1 En egen myndighet eller ett särskilt
beslutsorgan? ......................................................... 301
11.4.2 Nämndens sammansättning ................................. 306
12 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå ..................................................... 311
12.1 Antidiskrimineringsbyråerna och det statliga stödet ......... 312 12.1.1 Civilsamhället ........................................................ 312 12.1.2 Förordningen om statligt stöd för verksamhet
som förebygger och motverkar diskriminering .. 317
12.1.3 Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor ........................................ 318 12.1.4 Antidiskrimineringsbyråerna ............................... 322
Innehåll
11
12.1.5 Utredningens enkät till antidiskrimineringsbyråerna ................................. 328 12.2 Länsstyrelserna ...................................................................... 338 12.2.1 Det samordnade arbetet med mänskliga
rättigheter ............................................................... 339
12.2.2 Särskild sakkunnig för frågor om jämställdhet .... 340 12.2.3 Tidigare förslag om regionalt tillsynsansvar för frågor om jämställdhet och diskriminering ... 343 12.2.4 Uppdraget att ta fram en regional stödstruktur för barnets rättigheter ..................... 345 12.2.5 Förslaget i SOU 2012:74 om uppdrag för länsstyrelsen i fråga om antidiskrimineringsbyråerna ................................. 346 12.3 Överväganden och förslag i fråga om antidiskrimineringsbyråerna ................................................. 349 12.3.1 Det statliga stödet till
antidiskrimineringsbyråerna ska finnas kvar ....... 350
12.3.2 Det statliga stödet bör höjas ................................. 352 12.3.3 Villkoren ska bli tydligare – minst hälften av bidraget ska användas för stöd till enskilda ......... 354 12.3.4 Återrapporteringskraven ska öka ......................... 359 12.3.5 Ny förordning om stöd ......................................... 362 12.3.6 Överklagandeförbudet ska tas bort ...................... 365 12.3.7 Diskrimineringsombudsmannen ska ha till uppdrag att stödja antidiskrimineringsbyråerna ................................. 368 12.4 Överväganden och förslag i fråga om länsstyrelserna ........ 369 12.4.1 En antidiskrimineringsbyrå i varje län
– en uppgift för länsstyrelsen att säkerställa? ...... 369
12.4.2 Ska länsstyrelsen ha ett uttalat ansvar för arbetet mot diskriminering på regional nivå? ...... 370 12.4.3 Hur ska arbetet organiseras?................................. 375 12.4.4 Vilka uppgifter ska ingå i uppdraget? ................... 377 12.4.5 Alternativ lösning .................................................. 379
Innehåll SOU 2016:87
12
13 Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering ...... 381
13.1 Kostnader för rättegången är ett hinder .............................. 381 13.1.1 Beskrivning av reglerna om rättshjälp
och rättsskydd ....................................................... 383
13.1.2 Beskrivning av reglerna om rättegångskostnader ........................................ 388 13.1.3 Hur stor diskrimineringsersättning den enskilde yrkar påverkar kostnaderna i målet ....... 393 13.2 Överväganden ....................................................................... 394 13.2.1 Rättshjälp ............................................................... 394 13.2.2 Rättegångskostnader ............................................. 398 13.2.3 Avslutande kommentar ........................................ 401
14 Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet med tillsyn och främjande av likabehandling ... 403
14.1 Arbetet med en MR-myndighet .......................................... 404 14.2 Hur kan ett effektivt arbete mot diskriminering organiseras? ........................................................................... 406 14.3 Kan en annan myndighetsorganisation leda till ett effektivare arbete mot diskriminering? ......................... 409 14.3.1 En uppdelning av arbetet med att verka
på ett generellt plan och ett individuellt plan ...... 409
14.3.2 Delad organisation för främjande och tillsyn ...... 412 14.4 Hur påverkar inrättandet av Diskrimineringsnämnden organisationen för tillsyn och främjandearbete? ................ 416 14.4.1 Hur påverkas DO av att
Diskrimineringsnämnden inrättas? ...................... 417
14.5 Överväganden ....................................................................... 419
15 Bevisbörderegler ...................................................... 425
15.1 Diskrimineringslagens bevisbörderegel – bakgrund och tillkomst ..................................................... 426
Innehåll
13
15.2 Närmare om innebörden av diskrimineringslagens bevisbörderegel ..................................................................... 432 15.2.1 Hur regeln har tolkats i doktrin och praxis ......... 432 15.2.2 Hur bevisbörderegeln ska tillämpas ..................... 436 15.3 Föräldraledighetslagens bevisbörderegel ............................. 438 15.4 Skollagens bevisbörderegel ................................................... 439 15.5 Bevisbörderegeln i lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ................................................................... 440 15.6 Förstudien ............................................................................. 441 15.6.1 Förstudiens analys av praxis ................................. 441 15.6.2 Förstudiens överväganden och förslag
som rör bevisbörderegeln ...................................... 443
15.7 Kommissionens studie av hur bevisbörderegeln tillämpas ................................................................................. 444 15.8 Utredningens analys av rättspraxis som rör diskrimineringslagens bevisbörderegel ................................ 445 15.8.1 Uppläggningen av vårt arbete
med att analysera rättspraxis ................................. 446
15.8.2 Bifallsfrekvensen i diskrimineringsmål ................ 447 15.8.3 I vilken utsträckning bevisbörderegeln redovisas och tillämpas .......................................... 449 15.8.4 En jämförande analys ............................................ 452 15.9 Analys av rättspraxis som rör skollagens bevisbörderegel ..................................................................... 461 15.10 Överväganden och förslag .................................................... 462 15.10.1 Bevisbörderegeln i diskrimineringslagen ............. 462 15.10.2 Bevisbörderegeln i föräldraledighetslagen ........... 465 15.10.3 Bevisbörderegeln i skollagen ................................. 465 15.10.4 Bevisbörderegeln i lagen om särskilt skydd
mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden (visselblåsarlagen) .................................................. 466
Innehåll SOU 2016:87
14
16 Diskriminering i offentlig verksamhet ......................... 469
16.1 Diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 § DL .......................... 470 16.1.1 Regelns bakgrund och tillkomst .......................... 470 16.1.2 Förbudets tillämpningsområde ............................ 471 16.1.3 Vilka som omfattas av förbudet ........................... 474 16.1.4 Förhållandet till annan lagstiftning ...................... 475 16.1.5 Internationella bestämmelser ............................... 477 16.2 DO:s skrivelse ...................................................................... 478 16.3 Problem med dagens reglering ............................................ 478 16.3.1 Bestämmelsen ger inte tillräckligt skydd
i alla situationer ..................................................... 479
16.3.2 Gränsdragningsproblem ....................................... 483 16.3.3 Bevisfrågor ............................................................. 485 16.4 Hur säkerställer man ett skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet? ......................................................... 486 16.4.1 Bevisproblem ......................................................... 486 16.4.2 Brister i skyddet och gränsdragningsproblem ..... 487 16.4.3 Överväganden ........................................................ 499
17 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan – ett uppdrag för DO eller för Skolinspektionen? ........................................ 501
17.1 DO:s ansvarsområde ............................................................ 503 17.2 Skolinspektionens ansvarsområde ....................................... 507 17.3 Samverkan mellan DO och Skolinspektionen .................... 510 17.3.1 Överenskommelsen om samverkan mellan
Skolinspektionen och DO .................................... 510
17.3.2 Skolverkets allmänna råd ...................................... 511 17.4 Tidigare bedömningar av hur samverkan fungerar och tidigare förslag om ändring av ansvarsfördelningen .... 513 17.4.1 Förslag av Delegationen för jämställdhet
i skolan (2010) ....................................................... 513
17.4.2 Rapport av Riksrevisionen (2013) ........................ 515 17.4.3 Regeringens och riksdagens bedömningar med anledning av Riksrevisionens rapport .......... 517
Innehåll
15
17.4.4 Barnombudsmannens rapport Välkommen till verkligheten (2015) ............................................... 519 17.4.5 Barnombudsmannens årsrapport Respekt (2016) ..................................................................... 520 17.4.6 Nya regler om aktiva åtgärder (2014 och 2016) ..................................................... 520 17.5 Berörda myndigheters uppfattning nu ................................ 523 17.5.1 Myndigheternas samverkan .................................. 523 17.5.2 Reglernas placering ................................................ 524 17.6 Överväganden och förslag .................................................... 530 17.6.1 Exempel på problem som den nuvarande
regleringen kan medföra ....................................... 530
17.6.2 Argument för och emot att flytta reglerna i tidigare utredningar ............................................. 531 17.6.3 Finns det skäl att flytta reglerna? ......................... 533 17.6.4 Fördjupat samarbete eller mindre ingripande lagändringar som alternativ till en överflyttning? .............................................. 540
18 Utformningen av en samlad reglering i skollagen ........ 543
18.1 Inledning ............................................................................... 543 18.2 Allmänna ändringar............................................................... 544 18.2.1 Att skollagen innehåller bestämmelser om
diskriminering ska komma till uttryck i de inledande bestämmelserna ............................. 544
18.2.2 Skollagens reglering av åtgärder mot kränkande behandling ska utvidgas till att även omfatta diskriminering .......................................... 545 18.2.3 Diskriminering ska ha samma betydelse som i diskrimineringslagen ................................... 547 18.2.4 Begreppet huvudman används även i fråga om ansvaret för åtgärder mot diskriminering ............ 549 18.2.5 Övriga ändringar .................................................... 550 18.3 Regleringen av aktiva åtgärder ............................................. 551 18.3.1 Huvudmannens arbete med aktiva åtgärder ........ 551 18.3.2 Hur arbetet med aktiva åtgärder ska bedrivas ..... 553
Innehåll SOU 2016:87
16
18.3.3 Skyldighet att ha riktlinjer och rutiner för att motverka trakasserier ................................ 555 18.3.4 Arbetet ska utföras i samverkan ........................... 555 18.3.5 Arbetet med aktiva åtgärder ska skriftligen dokumenteras ........................................................ 557 18.4 Regleringen av förbuden mot diskriminering och repressalier ..................................................................... 558 18.4.1 Förbud mot diskriminering
och annan kränkande behandling ......................... 558
18.4.2 Skyldigheten att anmäla, utreda och vidta åtgärder .................................................................. 559 18.4.3 Förbudet mot repressalier .................................... 560 18.5 Tillsyn och sanktioner .......................................................... 561 18.5.1 Ansvarsfördelningen mellan myndigheterna ....... 561 18.5.2 Diskrimineringsersättning och skadestånd ......... 564 18.5.3 Skyldighet att lämna uppgift om meriter ............. 572 18.5.4 Rättegången ........................................................... 573 18.6 Ändringar i Skolinspektionens instruktion ........................ 577
19 Författningskommentar ............................................ 579
19.1 Förslaget till lag om ändring i föräldraledighetslagen ........ 579 19.2 Förslaget till lag om ändring i diskrimineringslagen .......... 580 19.3 Förslaget till lag om ändring i lagen om Diskrimineringsombudsmannen ......................................... 588 19.4 Förslaget till lag om ändring i skollagen ............................. 589 19.5 Förslaget till lag om ändring i lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ................................................... 606
20 Förslagens konsekvenser ........................................... 609
20.1 Inledning ............................................................................... 609 20.2 Krav på redovisningen av konsekvenser av förslagen i ett betänkande .................................................................... 609
Innehåll
17
20.3 Problembeskrivning och målsättning .................................. 610 20.4 Sammanfattning av utredningens förslag ............................ 612 20.4.1 DO:s roll och uppdrag .......................................... 612 20.4.2 Arbetet på regional och lokal nivå ........................ 613 20.4.3 Diskrimineringsnämnden...................................... 614 20.4.4 Bevisbördereglerna ................................................ 615 20.4.5 Diskriminering i skollagsreglerad verksamhet ..... 615 20.4.6 Offentlig verksamhet ............................................ 615 20.5 Alternativa lösningar ............................................................. 616 20.6 Vilka berörs av förslagen?..................................................... 617 20.7 Kostnader och andra konsekvenser av våra förslag ............ 618 20.7.1 Hur kostnaderna har beräknats ............................ 618 20.7.2 Förslagen som rör
Diskrimineringsombudsmannens roll och uppdrag ........................................................... 618
20.7.3 Förslagen som rör Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor och det statliga stödet ........................................... 620 20.7.4 Förslagen som rör länsstyrelsen ........................... 621 20.7.5 Förslaget som rör bevisbördereglerna .................. 623 20.7.6 Förslaget som rör diskriminering i skollagsreglerad verksamhet ............................... 623 20.7.7 Förslaget om att inrätta en diskrimineringsnämnd ...................................... 627 20.8 Övriga konsekvenser ............................................................ 628 20.8.1 Förslagens påverkan på domstolarna ................... 628 20.8.2 Förslagens konsekvenser för barn och unga ........ 629 20.8.3 Konsekvenser enligt 15 §
kommittéförordningen ......................................... 630
20.8.4 Konsekvenser för Sveriges internationella åtaganden ............................................................... 630 20.9 En bedömning av om särskilda hänsyn behöver tas när det gäller tidpunkten för ikraftträdande och om det finns behov av speciella informationsinsatser ............... 631
Referenser ...................................................................... 633
Innehåll SOU 2016:87
18
Bilagor
Bilaga 1 Kommittédirektiv 2014:10 ........................................... 645
Bilaga 2 Kommittédirektiv 2014:79 ........................................... 655
Bilaga 3 Kommittédirektiv 2015:129 ......................................... 657
Bilaga 4 Analyserade domar som rör bevisbörderegeln
i diskrimineringslagen (kapitel 15) .............................. 663
19
Förkortningar
a.a. anfört arbete AD Arbetsdomstolen a. prop. anförd proposition ARN Allmänna reklamationsnämnden Barnkonventionen FN:s konvention om barnets rättigheter BEO Barn- och elevombudet BeL lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever BO Barnombudsmannen BrB brottsbalken dir. direktiv DL diskrimineringslagen (2008:567) DO Diskrimineringsombudsmannen DO-lagen lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen Ds promemoria i departementsserien ECRI European Commission against Racism and Intolerance EEA Employment Equality Acts (Irland) ESA Equal Status Acts (Irland) EU Europeiska unionen EU-domstolen Europeiska unionens domstol Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna
Förkortningar SOU 2016:87
20
Europakonventionen Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna FEU fördraget om Europeiska unionen FEUF fördraget om Europeiska unionens funktionssätt FLL föräldraledighetslagen (1995:584) FN Förenta nationerna FRA Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter HD Högsta domstolen HFD Högsta förvaltningsdomstolen HomO Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning ICCPR FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter IMR Institut for Menneskerettigheder Instruktionen förordningen (2008:1401) med instruktion för Diskrimineringsombudsmannen IHREC Irish Human Rights and Equality Commission JK Justitiekanslern JO Justitieombudsmannen JämO Jämställdhetsombudsmannen KO Konsumentombudsmannen LDO Likestillings- och diskrimineringsombudet LOA lagen (1994:260) om offentlig anställning LRA lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister MR mänskliga rättigheter MUCF Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor
SOU 2016:87 Förkortningar
21
NGO non-governmental organisations (icke-statliga organisationer) NIHR College voor de Rechten van de Mens, Nederländernas institut för mänskliga rättigheter NIM Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter NJA Nytt juridiskt arkiv Ot.prp. odelstingsproposisjon Parisprinciperna Principles relating to the Status of National Institutions Prop. proposition RF regeringsformen RB rättegångsbalken RH rättsfall från hovrätterna RÅ Regeringsrättens årsbok Rättighetsstadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna SADB Sveriges Antidiskrimineringsbyråer SIN Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden SKL Sveriges kommuner och landsting SOU statens offentliga utredningar Visselblåsarlagen lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden WRC the Workplace Relations Commission (Irland)
23
Sammanfattning
Uppdraget
Att inte utsättas för diskriminering är en mänsklig rättighet. Trots det är vårt samhälle långt ifrån fritt från diskriminering. Det är givetvis ett problem. Ett annat problem är att många av dem som har diskriminerats inte får stöd och hjälp med att ta till vara sina rättigheter.
Det övergripande syftet med vår utredning har varit att hitta lösningar på dessa problem eller åtminstone vägar för att minska dem.
Vårt uppdrag har bestått av ett antal olika delar:
Översyn av Diskrimineringsombudsmannens (DO) roll och uppdrag. Vårt uppdrag har innefattat att analysera DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggningen av anmälningar, förlikningsarbete och rätten att föra talan i domstol. Vi har även haft i uppgift att studera DO:s hantering av anmälningar från enskilda och analysera vilka typer av anmälningar som inte utreds och, om möjligt, bedöma vilka konsekvenser detta får.
Översyn av organisationen av arbetet mot diskriminering på regional och lokal nivå. Många verksamheter på lokal nivå får statligt stöd. I vårt uppdrag har ingått att se över det statliga stödet, om det är effektivt och vilka villkor som ska gälla för stödet. En viktig aktör på regional nivå är länsstyrelserna. Vi har haft till uppgift att bedöma om länsstyrelserna ska få ett större ansvar för arbetet mot diskriminering och i så fall vilka uppgifter de ska ha och hur det arbetet ska organiseras.
Analys av om en annan ordning än den nuvarande för tillsyn över och främjande av likabehandling kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering.
Sammanfattning SOU 2016:87
24
Analys av diskrimineringslagens bevisbörderegel. Det har ifrågasatts om den regeln har fått genomslag i praktiken. Vi har därför haft i uppgift att analysera hur domstolarna tillämpar den och redovisar den i sina domar. Syftet med denna undersökning har varit att bedöma om den som anser sig ha blivit diskriminerad i praktiken får den bevislättnad som regeln är avsedd att ge. Bevisbörderegler med motsvarande innehåll finns också i föräldraledighetslagen (1995:584) och skollagen (2010:800). Även dessa har omfattats av vårt uppdrag. Vi har även behandlat bevisbörderegeln i lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.
Analys av vem som ska ansvara för tillsynen över arbetet med åtgärder mot diskriminering i skolan – DO eller Skolinspektionen. På skolans område är ansvaret för tillsynen över att man följer de regler som handlar om att barn inte utsätts för diskriminering och andra kränkningar delat mellan DO och Skolinspektionen. En del av vårt uppdrag har varit att analysera om diskrimineringslagens regler på det skollagsreglerade området bör flyttas till skollagen för att samordnas med reglerna om skydd mot kränkande behandling av barn och elever, eller om de problem som finns skulle kunna lösas med ett fördjupat samarbete mellan DO och Skolinspektionen.
Analys av om regleringen om skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet behöver ändras.
Utredningens utgångspunkter
Utredningsarbetet har syftat till att skapa ett system där aktörer på olika nivåer arbetar aktivt mot diskriminering. Ett system där olika aktörer kan komplettera och stödja varandra i arbetet mot diskriminering och med att ge stöd och hjälp till dem som har utsatts för diskriminering. Målet är att risken för att utsättas för diskriminering ska minska och att de som utsätts ska kunna få stöd och hjälp bl.a. genom rådgivning och genom att få kunskap om sina rättigheter och möjligheter.
När det gäller frågan om diskriminering i skollagsreglerad verksamhet har vår utgångspunkt varit att skapa det bästa skyddet och
SOU 2016:87 Sammanfattning
25
stödet för barn och elever som utsätts för diskriminering och andra kränkningar i skolan.
Våra förslag
DO:s roll och uppdrag
Vi bedömer att DO i stort bör arbeta som man gör i dag. I DO:s uppdrag ingår att ge enskilda stöd och hjälp, men det är inte den huvudsakliga uppgiften. Myndigheten har även andra uppgifter och bör arbeta på en övergripande nivå, med att skapa praxis och arbeta med främjandeåtgärder.
Det är bara domstolar som kan fastställa att någon har blivit utsatt för diskriminering och besluta om ersättning. DO kan föra talan i domstol. I syfte att förtydliga att DO inte ska agera som ombud för alla som vill föra talan i domstol föreslår vi att bestämmelsen om DO:s talerätt ändras. Det ska framgå att DO i första hand ska använda sin talerätt för att få fram avgöranden i prejudicerande mål, alltså mål som gäller frågor där det behövs vägledning från domstolar. Talan kan enligt vårt förslag också föras i ärenden där DO anser att det annars finns särskilda skäl för det.
Vi lämnar vidare några rekommendationer om hur DO bör arbeta med hanteringen av anmälningar från enskilda. I dagsläget utreds ett mindre antal av de anmälningar som ges in till DO. Vi anser inte att det är rimligt att föreslå att DO ska utreda alla anmälningar som kommer in till myndigheten. Vi anser dock att DO bör utreda fler ärenden genom att en anmälan skickas över till den anmälde så att denne får kännedom om att han eller hon har anmälts och ges möjlighet att reagera på anmälan. Det kan leda till att den anmälde ser över sina rutiner eller att han eller hon självmant erbjuder någon form av ersättning till den diskriminerade. På så sätt får också fler veta att de har anmälts och kunskap om diskriminering kan spridas. Fler som utsätts för diskriminering kan få upprättelse. Vi anser också att DO i större utsträckning bör skicka över beslut och meddelanden om andra åtgärder som vidtas med anledning av en anmälan till anmälaren. Beslut som innebär att DO inte kommer att utreda en anmälan vidare bör innehålla en bilaga med allmän information om hur DO arbetar och om vilka möjligheter som finns för den enskilde att gå vidare på egen hand. Vidare bedömer vi att DO
Sammanfattning SOU 2016:87
26
oftare bör använda sig av möjligheten att fatta andra beslut i sin tillsyn än beslut att väcka talan.
DO ska även fortsättningsvis i första hand arbeta för att parterna kommer överens. DO bör dock enligt vår mening vidga sitt arbete med samförståndslösningar. Myndigheten bör i fler fall undersöka möjligheten för parterna att komma överens.
Arbetet på regional och lokal nivå
Det statliga stödet till antidiskrimineringsbyråerna
Antidiskrimineringsbyråerna är ideella organisationer inom civilsamhället. Enligt vår uppfattning är de viktiga i arbetet mot diskriminering. Vi föreslår därför att byråerna ska få statligt bidrag även i framtiden. Vi anser att det huvudsakliga målet med byråernas verksamhet ska vara att stödja enskilda. En förutsättning för att få bidrag ska vara att minst hälften används för verksamhet som gäller avgiftsfri rådgivning och stöd till enskilda om hur de kan ta till vara sina rättigheter. Det innebär att verksamheten delvis får en annan inriktning än den har i dag.
Kontrollen och återrapporteringen ska öka. På så sätt ska möjligheterna att säkerställa kvaliteten hos den verksamhet som får bidrag bli bättre.
Vi föreslår vidare en ny förordning. I den införs ett antal förändringar som syftar till att modernisera regleringen.
DO ska ge råd och stöd till antidiskrimineringsbyråerna. Det ska framgå av lagen om Diskrimineringsombudsmannen. Förslaget innebär i princip en kodifiering av hur det fungerar redan i dag.
Länsstyrelsens arbete
Vi föreslår att länsstyrelsens ansvar för att arbeta mot diskriminering genom att vidta olika främjandeåtgärder ska förtydligas i instruktionen. Det handlar bl.a. om kunskapsöverföring, stöd och utbildning till strategiska aktörer i länet. Vi lämnar inte några detaljerade förslag om vilka närmare uppgifter länsstyrelsen ska ha i detta avseende. Det beror på att förhållandena – och därmed även behovet av åtgärder – varierar mellan de olika länen. Arbetet ska ske i
SOU 2016:87 Sammanfattning
27
samråd med DO. Det ska framgå av lagen om Diskrimineringsombudsmannen att en uppgift för DO är att ge råd och stöd till länsstyrelserna i deras arbete mot diskriminering.
Länsstyrelserna arbetar redan i dag med sådana främjandeåtgärder som vårt förslag omfattar, men de gör det i olika omfattning. Med vårt förslag ska det bli tydligt att länsstyrelserna har ett ansvar för att arbeta externt mot diskriminering.
Förslag om att det ska inrättas en diskrimineringsnämnd
Ett skäl till att det är svårt för dem som har diskriminerats att få upprättelse är att detta, om de berörda inte är överens, kräver domstolsprövning. Att processa i domstol är något som de flesta drar sig för, om inte annat för att det kan leda till att man måste betala höga rättegångskostnader. Vi föreslår att det ska inrättas en nämnd som ska tillhandahålla ett enkelt, billigt och snabbt förfarande för prövning av diskrimineringstvister, en diskrimineringsnämnd.
Inrättandet av en sådan nämnd skulle effektivisera arbetet mot diskriminering och ge fler diskriminerade möjlighet att få upprättelse. Den nya nämnden med uppgift att pröva diskrimineringstvister bör inrättas som ett särskilt beslutsorgan inom en ny myndighet där nämnden kommer att utgöra den huvudsakliga verksamheten. Vi har övergripande redogjort för hur vi anser att nämnden bör arbeta och särskilt diskuterat vissa frågor av mer principiell art. På samma sätt har vi på ett övergripande plan diskuterat hur den bör vara organiserad. Om en diskrimineringsnämnd ska inrättas krävs det dock ytterligare överväganden i dessa frågor.
Bevisbördereglerna
För diskrimineringstvister gäller en särskild bevisregel. Syftet med denna regel är att ge de diskriminerade en bevislättnad. Vi föreslår en ändrad lydelse av regeln. Syftet med det är att tydliggöra att det är fråga om en presumtionsregel. En tydligare utformning bör kunna bidra till att regeln tolkas och tillämpas på ett korrekt sätt.
Vi föreslår också att bevisbörderegeln i föräldraledighetslagen, skollagen och lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbets-
Sammanfattning SOU 2016:87
28
tagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ska ändras på motsvarande sätt.
Ansvaret för att motverka diskriminering i skollagsreglerad verksamhet
Vi anser att ett samlat ansvar för att motverka kränkningar – i alla dess former – i skollagsreglerad verksamhet är mest förenligt med barnets bästa. Vi föreslår därför att ansvaret för tillsyn över arbetet med åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet flyttas från DO till Skolinspektionen. Till följd av detta flyttas diskrimineringslagens regler som rör skollagsreglerad verksamhet till skollagen och samordnas med reglerna där om kränkande behandling. Det innebär att såväl förbuden mot diskriminering och repressalier som reglerna om aktiva åtgärder för att motverka diskriminering som gäller för skollagsreglerad verksamhet kommer att regleras i skollagen.
Vi lämnar några förslag på justeringar i skollagen med anledning av att reglerna samordnas. Ett sådant förslag är att diskrimineringsersättning ska vara den ersättningsform som gäller för alla former av kränkningar, alltså både diskriminering och annan kränkande behandling. Möjligheten att få ersättning för s.k. ekonomisk skada ska dock finnas kvar.
Skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet
Enligt diskrimineringslagen gäller förbud mot diskriminering inom vissa samhällsområden, oavsett om verksamheten är privat eller offentlig. För offentlig verksamhet finns dessutom en särskild reglering som innebär ett förbud mot diskriminerande bemötande. Det finns frågetecken kring om detta skydd är tillräckligt. Vi har gjort bedömningen att frågan om en utvidgning av den särskilda regleringen inte är lämplig att utreda inom ramen för denna utredning. Vi anser att regeringen bör utreda frågan om att införa ett generellt diskrimineringsförbud.
SOU 2016:87 Sammanfattning
29
Konsekvenser av förslagen
Vår bedömning är att de förslag som vi lämnar leder till att enskilda som utsätts för diskriminering får större möjligheter att ta till vara sina rättigheter. Fler som utsätts kan få hjälp, antingen av DO eller av en antidiskrimineringsbyrå. Genom att länsstyrelsernas ansvar för att arbeta med externa främjandeåtgärder förtydligas kan fler kommuner, företag, organisationer etc. i länen få kunskap om diskrimineringsfrågor. Det kan i sin tur leda till att dessa frågor i större utsträckning uppmärksammas och att färre riskerar att utsättas för diskriminering.
Den ändring av bevisbörderegeln i diskrimineringslagen som vi föreslår kan leda till att den som anser sig ha utsatts för diskriminering får den bevislättnad som regeln är avsedd att ge. Detsamma gäller för de övriga bevisbörderegler som vi har föreslagit ska ändras på motsvarande sätt.
Vårt förslag om att inrätta en diskrimineringsnämnd kräver ytterligare utredning för att kunna genomföras. Inrättandet av en sådan nämnd skulle dock enligt vår mening vara ett bra sätt att effektivisera arbetet mot diskriminering och ge fler enskilda som utsätts för diskriminering möjlighet att få upprättelse.
Ett genomförande av förslagen kommer att påverka DO:s, länsstyrelsernas och Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågors (MUCF) arbete. Det handlar både om nya arbetsuppgifter och om delvis ändrat fokus i arbetet. Antidiskrimineringsbyråerna kommer också att påverkas. Villkoren för statsbidraget kommer att bli tydligare och kraven kommer i vissa fall öka, bl.a. på byråernas redovisning till MUCF.
Vårt förslag att flytta ansvaret för tillsyn över arbetet med åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet till Skolinspektionen och att flytta regleringen från diskrimineringslagen till skollagen bör leda till att reglerna blir lättare att tillämpa. En annan effekt är att det blir enklare för barn, elever och vårdnadshavare att veta hur de ska agera. Förslaget innebär att barn och elever som utsätts för diskriminering eller annan kränkande behandling i skollagsreglerad verksamhet kan få samma stöd och samma möjligheter till upprättelse oavsett grunden till kränkningen. Förslaget får även konsekvenser för berörda myndigheter, främst Skolinspek-
Sammanfattning SOU 2016:87
30
tionen, DO och Skolverket. Även enskilda skolor och deras huvudmän kommer att i viss mån påverkas av förslaget.
Våra förslag får positiva effekter för jämställdheten mellan kvinnor och män och för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen.
Ikraftträdande
Utredningen föreslår att de nya reglerna träder i kraft den 1 juli 2018.
31
Summary
Remit
Freedom from discrimination is a human right. Despite this, our society is far from being free from discrimination. This is, of course, a problem. Another problem is that many people who have been discriminated against do not receive support and help to safeguard their rights.
The overall aim of our inquiry was to find solutions to these problems or, at least, ways to reduce them.
Our remit has covered a number of different areas:
Review of the role and responsibilities of the Equality Ombudsman. Our remit has involved analysing the Equality Ombudsman’s legal possibilities and responsibilities for handling complaints, conciliation, and the right to bring an action in a court of law. We were also tasked with studying the Ombudsman’s handling of complaints from individuals and examining the types of complaints that are not investigated and, if possible, assessing the consequences of this.
Review of the organisation of efforts to combat discrimination at regional and local level. Many activities at local level receive state support. Our remit has included a review of state support, whether it is effective and conditions that should apply for receiving support. At regional level, the county administrative boards are important actors. We have been tasked with assessing whether the county administrative boards should have greater responsibility for action to combat discrimination and, if so, what responsibilities they should have and how their work in this area should be organised.
Summary SOU 2016:87
32
Analysis of whether a different procedure from the one currently used for monitoring and promoting equal treatment can help to ensure effective action to combat discrimination.
Analysis of the burden of proof under the Discrimination Act. It has been questioned whether the burden of proof rule has had an impact in practice. We have therefore been tasked with examining how the courts apply the burden of proof and report it in their judgments. The purpose of this study was to assess whether, in practice, the burden of proof is lessened for the person claiming to have been discriminated against, as the rule sets out to achieve. A similar burden of proof is contained in the Parental Leave Act (1995:584) and the Education Act (2010:800). These have also been included in our assignment. We have also addressed the burden of proof in the Act on special protection for workers against reprisals for whistleblowing concerning serious irregularities (2016:749).
Analysis of who should be responsible for monitoring action to combat discrimination in schools – the Equality Ombudsman or the Swedish Schools Inspectorate. As regards schools, the responsibility for monitoring compliance with the rules to protect children from discrimination and other violations is shared between the Equality Ombudsman and the Schools Inspectorate. Part of our remit has been to analyse whether the provisions in the Discrimination Act pertaining to areas subject to the Education Act should be moved to the Education Act so that they can be coordinated with the rules on protection against degrading treatment of children and pupils, or whether the problems that arise could be solved by enhanced cooperation between the Equality Ombudsman and the School Inspectorate.
Analysis of whether the regulations on protection against discrimination in public sector activities need to be amended.
The Inquiry’s starting points
The Inquiry has aimed to create a system in which stakeholders at different levels take active measures to combat discrimination. A system in which different stakeholders can complement and support
Summary
33
each other in their action to combat discrimination and in providing support and assistance to victims of discrimination. The objective is that the risk of being discriminated against will decrease and that victims should be able to receive support and help, including through counselling and learning about their rights and opportunities.
Regarding the issue of discrimination in establishments subject to the Education Act, our starting point was to create the best protection and support for children and pupils who are victims of discrimination and other violations in schools.
Our proposals
The role and responsibilities of the Equality Ombudsman
Our assessment is that the Equality Ombudsman should by and large continue to work as it does today. Its mandate includes providing individual support and assistance, but this is not its primary task. The agency also has other responsibilities and should work at an overall level to establish practices and undertake promotion action.
Only courts can determine that someone has been the victim of discrimination and award compensation. The Equality Ombudsman may bring an action in a court of law. To clarify that the Equality Ombudsman is not to act as an agent for everyone who wants to bring an action in court, we propose that the provision on the Equality Ombudsman’s right to take action be amended. It should be clear that the Equality Ombudsman should primarily exercise its right to take action to obtain rulings in precedentsetting cases, that is, cases involving issues where guidance from the courts is needed. We propose that the right to take action also apply in cases in which the Equality Ombudsman considers that there are other special reasons.
In addition, we present recommendations concerning how the Equality Ombudsman should handle complaints from individuals. At present, only a small number of complaints lodged with the Ombudsman are investigated. We do not believe it is reasonable to propose that the Equality Ombudsman investigate all the complaints it receives. However, we do believe that the Ombudsman should investigate more cases by notifying the reported party so that they
Summary SOU 2016:87
34
learn of the complaint and are given the opportunity to respond to it. This may lead to the reported party revising their procedures or voluntarily offering some form of compensation to the victim. In addition, more parties will learn that they have been reported and awareness about discrimination can spread. More victims of discrimination can obtain redress. We also believe that the Equality Ombudsman should to a greater extent send decisions and communications regarding other measures taken as a result of the complaint to the person filing the complaint. Decisions that mean the Equality Ombudsman will not investigate a complaint any further should include an annex containing general information about what the Equality Ombudsman does and what options are available for individuals to proceed on their own. Furthermore, we believe that the Equality Ombudsman should make more frequent use of the possibility to take decisions under its supervisory responsibilities other than decisions to bring an action.
The Equality Ombudsman’s primary task, also in the future, should be to help the parties reach agreement. However, in our opinion the Equality Ombudsman should broaden its work involving consensual solutions, and examine the possibility for parties to reach agreement in more cases.
Regional and local efforts
State support to anti-discrimination offices
Anti-discrimination offices are non-profit civil society organisations. In our opinion, they play an important role in combating discrimination. We therefore propose that offices continue to receive state grants. We believe that the main objective of the offices’ activities should be to offer support to individuals. As a prerequisite for obtaining a grant, the offices must use at least half of it to offer free advice and support to individuals about how they can safeguard their rights. This means that there will be a certain shift in the focus of the offices’ activities.
An increase in monitoring and feedback is required. This will help to improve the chances of ensuring the quality of the activities receiving grants.
Summary
35
In addition, we propose a new ordinance. This would introduce a number of changes aiming to modernise the regulations.
The Equality Ombudsman will be required to provide advice and support to the anti-discrimination offices. This will be stated in the Act concerning the Equality Ombudsman. In practice, the proposal means a codification of current practice.
The work of the county administrative boards
We propose that the county administrative boards’ responsibility to combat discrimination through various promotion actions should be clarified in their mandate and would include knowledge transfer, support, and education and training for strategic stakeholders in the county. We do not present any detailed proposals concerning a more specific description of the county administrative boards’ responsibilities in this regard. This is because the conditions – and thus also the need for action – vary between counties. This action is to be undertaken in consultation with the Equality Ombudsman. The Act concerning the Equality Ombudsman must stipulate that the responsibility of the Equality Ombudsman is to give advice and support to the county administrative boards in their efforts to combat discrimination.
The county administrative boards are already undertaking the type of promotion action our proposal covers, but to varying degrees. Our proposal would make it clear that the county administrative boards have a responsibility to undertake external action to combat discrimination.
Proposal to establish an anti-discrimination board
One reason it is difficult for victims of discrimination to obtain redress is that if those concerned are not in agreement, judicial review is required. Most people are reluctant to pursue litigation, if only because doing so may result in having to pay high court costs. We propose the establishment of an anti-discrimination board – a board to provide a simple, inexpensive and quick procedure for the examination of discrimination disputes.
Summary SOU 2016:87
36
Such a board would improve the effectiveness of anti-discrimination efforts and enable more victims of discrimination to obtain redress. The new board tasked with examining discrimination disputes should be established as a separate decision-making body at a new agency, where the board would be the main activity. We have provided an overall view on how we believe the board should work, and in particular discussed certain matters of principle. Similarly, we have discussed in general terms how it should be organised. However, if an anti-discrimination board is to be established, further consideration of these issues will be required.
Burden of proof
A specific evidentiary rule applies in discrimination disputes. The purpose of this rule is to lessen the burden of proof for the victim of discrimination. We propose an amendment to this rule. The reason for this is to clarify that this is a matter of a presumption rule. A clearer formulation should contribute to the correct interpretation and application of the rule.
We also propose that the burden of proof in the Parental Leave Act, the Education Act and the Act on special protection for workers against reprisals for whistleblowing concerning serious irregularities should be amended accordingly.
Responsibility for combating discrimination in establishments subject to the Education Act
We believe that collective responsibility to combat abuse – in all its forms – in establishments subject to the Education Act is most consistent with the best interests of the child. We therefore propose that the responsibility for monitoring action to combat discrimination in establishments subject to the Education Act be transferred from the Equality Ombudsman to the Schools Inspectorate. Consequently, the provisions in the Discrimination Act pertaining to establishments subject to the Education Act will be transferred there and coordinated with the rules on abusive treatment. This means that the prohibitions of discrimination and reprisals as well as the rules on active measures to combat discrimination that apply to
Summary
37
establishments subject to the Education Act will be regulated by the Education Act.
We present proposals for amendments to the Education Act that the coordination of the rules will require. One such proposal is that compensation for discrimination should be the form of compensation that applies to all forms of violations, that is, to both discrimination and other degrading treatment. However, the possibility of receiving compensation for ‘financial loss’ will remain.
Protection against discrimination in public sector activities
The Discrimination Act prohibits discrimination in certain areas of society regardless of whether the activities are conducted in the public or private sector. For public sector activities, a special regulation also prohibits discriminatory treatment. There are doubts as to whether this protection is sufficient. We have concluded that it is not appropriate to examine the question of an extension of the special regulation within the scope of this inquiry. We believe that the Government should examine the possible introduction of a general prohibition of discrimination.
Implications of the proposals
Our assessment is that the proposals we present will lead to greater opportunities for individual victims of discrimination to safeguard their rights. More victims will be able to receive help, either from the Equality Ombudsman or from an anti-discrimination office. By clarifying the county administrative boards’ responsibility for external promotion action, more municipalities, companies, organisations and others in the counties will be able to learn about discrimination. This in turn may lead to greater attention to these issues, and to fewer people becoming victims of discrimination.
The change we propose to the burden of proof in the Discrimination Act could result in the burden of proof being lessened for the person claiming to have been discriminated against, as the rule sets out to achieve. The same applies to the other burden of proof rules that we have proposed should be amended accordingly.
Summary SOU 2016:87
38
Our proposal to establish an anti-discrimination board requires further investigation before it can be implemented. However, we believe that establishing such a board could be a good way to improve the effectiveness of anti-discrimination efforts and enable more victims of discrimination to obtain redress.
Implementation of the proposals will affect the work of the Equality Ombudsman, the county administrative boards and the Swedish Agency for Youth and Civil Society. It will involve both new responsibilities and, to some extent, a new focus for their activities. The anti-discrimination offices will also be affected. The conditions for receiving government grants will be clearer and requirements will increase in some cases, including for the offices’ reports to the Agency for Youth and Civil Society.
Our proposal to transfer the responsibility for monitoring action to combat discrimination in establishments subject to the Education Act to the Swedish Schools Inspectorate and transferring the regulations from the Discrimination Act to the Education Act should make the rules easier to apply. Another effect is that it will be easier for children, pupils and parents to know what to do. Under the proposal, children and pupils who are victims of discrimination or other degrading treatment in establishments subject to the Education Act can receive the same support and the same access to redress regardless of the basis of the violation. The proposal will also have implications for the agencies concerned, in particular for the Schools Inspectorate, the Equality Ombudsman and the National Agency for Education. Individual schools and their governing bodies will also be affected by the proposal to some extent.
Our proposals will have a positive impact on gender equality and the prospects of achieving the integration policy objectives.
Entry into force
The Inquiry proposes that the new rules enter into force on 1 July 2018.
39
1 Författningsförslag
1.1 Förslag till lag om ändring i föräldraledighetslagen (1995:584)
Härigenom föreskrivs att 24 § föräldraledighetslagen (1995:584) ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
24 §1
Om en arbetssökande eller en arbetstagare visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit missgynnad av skäl som har samband med föräldraledighet, är det arbetsgivaren som skall visa att det inte har förekommit något sådant missgynnande eller att missgynnandet är en nödvändig följd av föräldraledigheten.
Om en arbetssökande eller en arbetstagare visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit missgynnad av skäl som har samband med föräldraledighet, ska han eller hon anses ha blivit missgynnad av sådana skäl.
Detta gäller dock inte om arbetsgivaren visar omständigheter som styrker att något sådant missgynnande inte har förekommit eller att missgynnandet är en nödvändig följd av föräldraledigheten.
1 Senaste lydelse 2006:442.
Författningsförslag SOU 2016:87
40
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
SOU 2016:87 Författningsförslag
41
1.2 Förslag till lag om ändring i diskrimineringslagen (2008:567)
Härigenom föreskrivs i fråga om diskrimineringslagen (2008:567)
dels att 4 kap. 2 § ska upphöra att gälla,
dels att 2 kap. 5–7 §§, 3 kap. 15, 17 och 20 §§ samt 6 kap. 2 och 3 §§ ska ha följande lydelse,
dels att rubriken närmast före 4 kap. 4 § ska lyda ”Vite och rätt att föra talan”,
dels att det ska införas tre nya paragrafer, en närmast efter rubriken ”Utbildning”, 2 kap. 4 a §, samt 4 kap. 2 och 5 a §§, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
2 kap.
4 a §
I skollagen (2010:800) finns bestämmelser om förbud m.m. mot diskriminering i samband med verksamhet som avses i den lagen.
5 §2
Den som bedriver verksamhet som avses i skollagen (2010:800) eller annan utbildningsverksamhet (utbildningsanordnare) får inte diskriminera något barn eller någon elev, student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten. Anställda och uppdragstagare i verksamheten ska likställas med utbildningsanordnaren när de handlar inom ramen för anställningen eller uppdraget.
Den som bedriver annan utbildningsverksamhet än sådan som avses i skollagen (2010:800)(utbildningsanordnare) får inte diskriminera någon student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten. Anställda och uppdragstagare i verksamheten ska likställas med utbildningsanordnaren när de handlar inom ramen för anställningen eller uppdraget.
2 Senaste lydelse 2014:958.
Författningsförslag SOU 2016:87
42
6 §3
Förbudet i 5 § hindrar inte
1. åtgärder som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män vid tillträde till annan utbildning än sådan som avses i skollagen (2010:800),
2. tillämpning av bestämmelser som tar hänsyn till ålder i fråga om utbildning i förskolan, förskoleklassen, grundskolan, grundsärskolan, sameskolan, specialskolan eller fritidshemmet, eller sådan pedagogisk verksamhet som avses i 25 kap. skollagen , eller
3. särbehandling på grund av ålder, om den har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.
Förbudet i 5 § hindrar inte
1. åtgärder som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män vid tillträde till utbildning, eller
2. särbehandling på grund av ålder, om den har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.
Förbudet hindrar inte heller att en folkhögskola eller ett studieförbund vidtar åtgärder som är ett led i strävanden att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.
7 §
Om en utbildningsanordnare får kännedom om att ett barn eller en elev, student eller studerande som deltar i eller söker till utbildningsanordnarens verksamhet anser sig i samband med verksamheten ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier, är utbildningsanordnaren skyldig att utreda omstän-
Om en utbildningsanordnare får kännedom om att en student eller studerande som deltar i eller söker till utbildningsanordnarens verksamhet anser sig i samband med verksamheten ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier, är utbildningsanordnaren skyldig att utreda omständigheterna kring de
3 Senaste lydelse 2010:861.
SOU 2016:87 Författningsförslag
43
digheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier i framtiden.
uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier i framtiden.
3 kap.
4
15 §
Med utbildningsanordnare avses i detta kapitel den som bedriver
1. utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen (2010:800) ,
2. utbildning enligt högskolelagen (1992:1434), eller
3. utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina.
Med utbildningsanordnare avses i detta kapitel den som bedriver
1. utbildning enligt högskolelagen (1992:1434), eller
2. utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina.
17 §
Arbetet med aktiva åtgärder hos en utbildningsanordnare som avses i 15 § 2 och 3 ska omfatta
Arbetet med aktiva åtgärder hos en utbildningsanordnare ska omfatta
1. antagnings- och rekryteringsförfarande,
2. undervisningsformer och organisering av utbildningen,
3. examinationer och bedömningar av studenternas prestationer,
4. studiemiljö, och
5. möjligheter att förena studier med föräldraskap.
20 §
Utbildningsanordnaren ska varje år skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder enligt 16 och 18 §§. För en sådan utbildningsanordnare som avses i 15 § 2 och 3 avser dokumenta-
Utbildningsanordnaren ska varje år skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder enligt 16 och 18 §§. Dokumentationsskyldigheten avser de områden som anges i 17 §.
4 Enligt lydelsen i SFS 2016:828.
Författningsförslag SOU 2016:87
44
tionsskyldigheten de områden som anges i 17 §.
Dokumentationen ska innehålla
1. en redogörelse för alla delar av arbetet som det beskrivs i 2 och 3 §§,
2. en redogörelse för de åtgärder som vidtas och planeras enligt 18 §, och
3. en redogörelse för hur samverkansskyldigheten enligt 19 § fullgörs.
4 kap.
2 §
I ombudsmannens tillsyn ingår att utreda anmälningar om överträdelser av lagen. I samband med att en sådan anmälan utreds bör ombudsmannen undersöka om det finns förutsättningar att nå en samförståndslösning, om det inte är olämpligt.
Vite Vite och rätt att föra talan
5 a §
Av 6 kap. 2 § framgår att Diskrimineringsombudsmannen får föra talan i domstol för en enskild som medger det.
6 kap.
2 §
Diskrimineringsombudsmannen, eller en ideell förening som enligt sina stadgar har att ta till vara sina medlemmars intressen och som inte är en sådan arbetstagarorganisation som avses i tredje stycket, får som part föra talan
Diskrimineringsombudsmannen får som part föra talan i domstol för en enskild som medger det om ombudsmannen bedömer att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller om det annars finns sär-
SOU 2016:87 Författningsförslag
45
för en enskild som medger det.
När ombudsmannen eller föreningen för sådan talan får ombudsmannen eller föreningen i samma rättegång också föra annan talan för den enskilde om han eller hon medger det. I mål enligt 1 § första stycket förs ombudsmannens talan i Arbetsdomstolen. För barn under 18 år som inte har ingått äktenskap krävs vårdnadshavarens eller vårdnadshavarnas medgivande.
För att få föra talan ska föreningen med hänsyn till sin verksamhet och sitt intresse i saken, sina ekonomiska förutsättningar att föra talan och förhållandena i övrigt vara lämpad att företräda den enskilde i målet.
skilda skäl för det.
En ideell förening som enligt sina stadgar har att ta till vara sina medlemmars intressen och som inte är en sådan arbetstagarorganisation som avses i fjärde stycket, får som part föra talan i domstol för en enskild som medger det. För att få föra talan ska föreningen med hänsyn till sin verksamhet och sitt intresse i saken, sina ekonomiska förutsättningar att föra talan och förhållandena i övrigt vara lämpad att företräda den enskilde i målet.
När ombudsmannen eller föreningen för sådan talan får ombudsmannen eller föreningen i samma rättegång också föra annan talan för den enskilde om han eller hon medger det. I mål enligt 1 § första stycket förs ombudsmannens talan i Arbetsdomstolen. För barn under 18 år som inte har ingått äktenskap krävs vårdnadshavarens eller vårdnadshavarnas medgivande.
Författningsförslag SOU 2016:87
46
När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, får ombudsmannen eller föreningen föra talan bara om arbetstagarorganisationen inte gör det.
3 §
Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det svaranden som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit.
Om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad, ska diskriminering anses ha förekommit.
Detta gäller dock inte om svaranden visar omständigheter som styrker att diskriminering inte har förekommit.
Vad som föreskrivs i första och andra styckena gäller även när någon anser sig ha blivit utsatt för repressalier.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
SOU 2016:87 Författningsförslag
47
1.3 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2008:568 ) om Diskrimineringsombudsmannen
Härigenom föreskrivs att 3 § lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
3 §
Diskrimineringsombudsmannen ska vidare inom sitt verksamhetsområde
– informera, utbilda, överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer,
– ge råd och stöd till länsstyrelsen,
– ge råd och stöd till ideella organisationer och stiftelser vars verksamhet syftar till att förebygga och motverka diskriminering på de grunder som anges i 1 § andra stycket,
– följa den internationella utvecklingen och ha kontakter med internationella organisationer,
– följa forsknings- och utvecklingsarbete, – hos regeringen föreslå författningsändringar eller andra åtgärder som kan motverka diskriminering, och
– ta initiativ till andra lämpliga åtgärder.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
Författningsförslag SOU 2016:87
48
1.4 Förslag till lag om ändring i skollagen (2010:800)
Härigenom föreskrivs i fråga om skollagen (2010:800)
dels att 6 kap. 2 § ska upphöra att gälla,
dels att rubrikerna närmast före 6 kap. 2 och 7 §§ ska utgå,
dels att 1 kap. 3, 5, 8 och 12 §§, 5 kap. 17 §, 6 kap. 1, 3, 6–15 §§, 25 kap. 6 § och 26 kap. 7 § samt rubrikerna närmast före 6 kap. 6, 8–10 och 12 §§ ska ha följande lydelse,
dels att rubriken till 6 kap. ska lyda ”Åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behandling”,
dels att det i lagen ska införas fyra nya paragrafer, 6 kap. 7 a, 7 b, 7 c och 10 a §§, samt två nya rubriker, en närmast före 7 c § och en närmast före 10 a §, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
3 §5
I denna lag avses med – elev: den som deltar i utbildning enligt denna lag med undantag för barn i förskolan,
– fjärrundervisning: interaktiv undervisning som bedrivs med informations- och kommunikationsteknik där elever och lärare är åtskilda i rum men inte i tid,
– fristående fritidshem: sådant fritidshem som bedrivs av en enskild och som avses i 2 kap. 7 § andra stycket,
– fristående förskola: förskoleenhet vid vilken en enskild bedriver utbildning i form av förskola,
– fristående skola: skolenhet vid vilken en enskild bedriver utbildning inom skolväsendet i form av förskoleklass, grundskola, grundsärskola, gymnasieskola, gymnasiesärskola eller sådant fritidshem som avses i 2 kap. 7 § första stycket,
– förskoleenhet: av huvudman för förskola organiserad enhet som omfattar verksamhet i en eller flera förskolebyggnader som ligger nära varandra och till enheten knuten verksamhet som inte bedrivs i någon förskolebyggnad,
5 Senaste lydelse 2015:194.
SOU 2016:87 Författningsförslag
49
– skolenhet: av huvudman för annan skolform än förskola organiserad enhet som omfattar verksamhet i en eller flera skolbyggnader som ligger nära varandra och till enheten knuten verksamhet som inte bedrivs i någon skolbyggnad,
– undervisning: sådana målstyrda processer som under ledning av lärare eller förskollärare syftar till utveckling och lärande genom inhämtande och utvecklande av kunskaper och värden, och
– utbildning: den verksamhet inom vilken undervisning sker utifrån bestämda mål.
Begreppet diskriminering har i denna lag samma betydelse som i 1 kap. 4 § diskrimineringslagen (2008:567) . Med annan kränkande behandling avses ett uppträdande som utan att vara diskriminering kränker ett barns eller en elevs värdighet.
Kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder har samma betydelse i denna lag som i diskrimineringslagen .
5 §
Utbildningen ska utformas i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställdhet samt solidaritet mellan människor.
Var och en som verkar inom utbildningen ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka alla former av kränkande behandling.
Var och en som verkar inom utbildningen ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka diskriminering och annan kränkande behandling.
Utbildningen ska vila på vetenskaplig grund och beprövad erfarenhet.
Författningsförslag SOU 2016:87
50
8 §6
Alla ska, oberoende av geografisk hemvist och sociala och ekonomiska förhållanden, ha lika tillgång till utbildning i skolväsendet om inte annat följer av särskilda bestämmelser i denna lag.
I diskrimineringslagen (2008:567) finns bestämmelser som har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter inom utbildningsområdet oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
12 §7
Lagen är uppdelad i 29 kapitel. Dessa är – inledande bestämmelser (1 kap.), – huvudmän och ansvarsfördelning (2 kap.), – barns och elevers utveckling mot målen (3 kap.), – kvalitet och inflytande (4 kap.), – trygghet och studiero (5 kap.), – åtgärder mot kränkande behandling (6 kap.),
– åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behandling (6 kap.),
– skolplikt och rätt till utbildning (7 kap.), – förskolan (8 kap.), – förskoleklassen (9 kap.), – grundskolan (10 kap.), – grundsärskolan (11 kap.), – specialskolan (12 kap.), – sameskolan (13 kap.), – fritidshemmet (14 kap.), – gymnasieskolan (15–17 a kap.), – gymnasiesärskolan (18 och 19 kap.),
6 Senaste lydelse 2014:960. 7 Senaste lydelse 2015:482.
SOU 2016:87 Författningsförslag
51
– kommunal vuxenutbildning (20 kap.), – särskild utbildning för vuxna (21 kap.), – entreprenad och samverkan (23 kap.), – särskilda utbildningsformer (24 kap.), – annan pedagogisk verksamhet (25 kap.), – tillsyn, statlig kvalitetsgranskning och nationell uppföljning och utvärdering (26 kap.),
– Skolväsendets överklagandenämnd och Lärarnas ansvarsnämnd (27 kap.),
– överklagande (28 kap.), och – övriga bestämmelser (29 kap.).
5 kap.
17 §8
I gymnasieskolan, gymnasiesärskolan, kommunal vuxenutbildning och särskild utbildning för vuxna får huvudmannen besluta att helt eller delvis stänga av en elev om
1. eleven med otillåtna hjälpmedel eller på annat sätt försöker vilseleda vid bedömningen av elevens måluppfyllelse och kunskaper,
2. eleven stör eller hindrar utbildningens bedrivande,
3. eleven utsätter någon annan elev eller av utbildningen berörd person för kränkande behandling, eller
3. eleven utsätter någon annan elev eller av utbildningen berörd person för diskriminering eller annan kränkande behandling, eller
4. elevens uppförande på annat sätt inverkar negativt på övriga elevers trygghet och studiero.
Huvudmannen får besluta att ett beslut om avstängning ska gälla omedelbart.
Om det kan antas att någon av förutsättningarna för avstängning enligt första stycket 2–4 är uppfyllda och beslutet är nödvändigt med hänsyn till elevernas trygghet och studiero, får rektorn besluta om omedelbar avstängning.
Rektorn får inte uppdra åt någon annan att fatta beslut enligt tredje stycket.
8 Senaste lydelse 2015:482.
Författningsförslag SOU 2016:87
52
6 kap.
Åtgärder mot kränkande behandling
Åtgärder mot diskriminering och
annan kränkande behandling
1 §
Detta kapitel har till ändamål att motverka kränkande behandling av barn och elever.
Detta kapitel har till ändamål att motverka diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever samt att på andra sätt främja deras lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
Bestämmelserna tillämpas på utbildning och annan verksamhet enligt denna lag.
3 §
I detta kapitel avses med – elev: utöver vad som anges i 1 kap. 3 § den som söker annan utbildning än förskola enligt denna lag,
– barn: den som deltar i eller söker plats i förskolan eller annan pedagogisk verksamhet enligt 25 kap.,
– personal: anställda och uppdragstagare i verksamhet enligt denna lag, och
– kränkande behandling: ett uppträdande som utan att vara diskriminering enligt diskrimineringslagen (2008:567) kränker ett barns eller en elevs värdighet.
– personal: anställda och uppdragstagare i verksamhet enligt denna lag.
SOU 2016:87 Författningsförslag
53
Målinriktat arbete Huvudmannens arbete med aktiva åtgärder
6 §
Huvudmannen ska se till att det inom ramen för varje särskild verksamhet bedrivs ett målinriktat arbete för att motverka kränkande behandling av barn och elever. Närmare föreskrifter om detta finns i 7 och 8 §§.
Huvudmannen ska se till att det inom ramen för varje särskild verksamhet bedrivs ett förebyggande och främjande arbete (aktiva åtgärder)
– för att motverka diskriminering av barn och elever och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder,
– för att motverka annan kränkande behandling av barn och elever, och
– för att motverka att barn och elever utsätts för repressalier.
7 §
Huvudmannen ska se till att det genomförs åtgärder för att förebygga och förhindra att barn och elever utsätts för kränkande behandling.
Huvudmannen ska genomföra arbetet med aktiva åtgärder enligt 6 § genom att
1. undersöka om det finns risker för diskriminering, annan kränkande behandling eller repressalier eller om det finns andra hinder för barns och elevers lika rättigheter och möjligheter i verksamheten,
2. analysera orsaker till upptäckta risker och hinder,
3. vidta de förebyggande och främjande åtgärder som skäligen kan krävas, och
Författningsförslag SOU 2016:87
54
4. följa upp och utvärdera arbetet enligt 1–3.
7 a §
Arbetet med aktiva åtgärder ska genomföras fortlöpande.
Åtgärder enligt 7 § 3 ska tidsplaneras och genomföras så snart som möjligt.
7 b §
Huvudmannen ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier och annan kränkande behandling.
Huvudmannen ska följa upp och utvärdera de riktlinjer och rutiner som finns enligt första stycket.
Samverkan
7 c §
I arbetet med aktiva åtgärder ska huvudmannen samverka med barn, elever och anställda i verksamheten.
Plan mot kränkande behandling Dokumentation
8 §
Huvudmannen ska se till att det varje år upprättas en plan med en översikt över de åtgärder som behövs för att förebygga och förhindra kränkande behandling av barn och elever. Planen ska inne-
Huvudmannen ska varje år skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder enligt 7–7 b §§.
Dokumentationen ska innehålla
1. en redogörelse för alla delar av arbetet som det beskrivs i 7 och
SOU 2016:87 Författningsförslag
55
hålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som avses att påbörjas eller genomföras under det kommande året. En redogörelse för hur de planerade åtgärderna har genomförts ska tas in i efterföljande års plan.
7 a §§,
2. en redogörelse för de åtgärder som vidtas och planeras enligt 7 b §, och
3. en redogörelse för hur samverkansskyldigheten enligt 7 c § fullgörs.
Förbud mot kränkande behandling
Förbud mot diskriminering och
annan kränkande behandling
9 §
Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för kränkande behandling.
Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för diskriminering eller annan kränkande behandling.
Förbudet hindrar inte
1. tillämpning av bestämmelser som tar hänsyn till ålder i fråga om utbildning i förskolan, förskoleklassen, grundskolan, grundsärskolan, sameskolan, specialskolan eller fritidshemmet, eller sådan pedagogisk verksamhet som avses i 25 kap., eller
2. särbehandling på grund av ålder, om den har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.
Förbudet hindrar inte heller att en folkhögskola vidtar åtgärder som är ett led i strävanden att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.
Författningsförslag SOU 2016:87
56
Skyldighet att anmäla, utreda och vidta åtgärder mot kränkande behandling
Skyldighet att anmäla, utreda och vidta åtgärder mot
trakasserier, sexuella trakasserier och annan kränkande
behandling
10 §
En lärare, förskollärare eller annan personal som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till förskolechefen eller rektorn. En förskolechef eller rektor som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till huvudmannen. Huvudmannen är skyldig att skyndsamt utreda omständigheterna kring de uppgivna kränkningarna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra kränkande behandling i framtiden.
Första stycket första och andra meningarna ska tillämpas på motsvarande sätt om ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier på sätt som avses i diskri-
En lärare, förskollärare eller annan personal som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till förskolechefen eller rektorn. En förskolechef eller rektor som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till huvudmannen. Huvudmannen är skyldig att skyndsamt utreda omständigheterna kring de uppgivna kränkningarna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling i framtiden.
SOU 2016:87 Författningsförslag
57
För verksamhet som avses i 25 kap. och för fritidshem som inte är integrerade med en skolenhet eller förskoleenhet gäller första och andra styckena för den personal som huvudmannen utser.
För verksamhet som avses i 25 kap. och för fritidshem som inte är integrerade med en skolenhet eller förskoleenhet gäller första stycket för den personal som huvudmannen utser.
Uppgift om meriter
10 a §
Om en sökande har nekats tillträde till en utbildning, eller inte tagits ut till prov eller intervju om sådant förfarande tillämpas vid antagningen, ska sökanden på begäran få en skriftlig uppgift av huvudmannen om vilken utbildning eller andra meriter den hade som blev antagen till utbildningen eller togs ut till provet eller intervjun.
11 §
Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för repressalier på grund av att barnet eller eleven medverkat i en utredning enligt detta kapitel eller anmält eller påtalat att någon handlat i strid med bestämmelserna i kapitlet.
Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för repressalier på grund av att barnet eller eleven har
– medverkat i en utredning enligt detta kapitel,
– anmält eller påtalat att någon handlat i strid med bestämmelserna i kapitlet, eller
– avvisat eller fogat sig i trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling från
Författningsförslag SOU 2016:87
58
den som påstås ha diskriminerat eller utsatt barnet eller eleven för annan kränkande behandling.
Skadestånd Diskrimineringsersättning m.m.
12 §
Om huvudmannen eller personalen åsidosätter sina skyldigheter enligt 7, 8, 9, 10 eller 11 § ska huvudmannen dels betala skadestånd till barnet eller eleven för den kränkning som detta innebär, dels ersätta annan skada som har orsakats av åsidosättandet. Skadestånd för kränkning i andra fall än vid repressalier lämnas dock inte, om kränkningen är ringa.
Om det finns särskilda skäl, kan skadeståndet för kränkning sättas ned eller helt falla bort.
Om huvudmannen eller personalen åsidosätter sina skyldigheter enligt 7, 8, 9, 10 eller 11 § ska huvudmannen dels betala diskrimineringsersättning till barnet eller eleven för den kränkning som överträdelsen innebär, dels ersätta annan skada som har orsakats av åsidosättandet. När diskrimineringsersättningen bestäms ska särskilt syftet att motverka sådana överträdelser av lagen beaktas.
Om det finns särskilda skäl kan diskrimineringsersättningen sättas ned helt eller delvis.
13 §
Mål om skadestånd enligt detta kapitel ska handläggas enligt bestämmelserna i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål när förlikning om saken är tillåten.
Mål om diskrimineringsersättning och om ersättning för annan skada enligt detta kapitel ska handläggas enligt bestämmelserna i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål när förlikning om saken är tillåten.
I sådana mål kan det dock förordnas att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad, om den part som har förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad.
SOU 2016:87 Författningsförslag
59
14 §
Om ett barn eller en elev som anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling enligt 9 § eller repressalier enligt 11 §, visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit utsatt för sådan behandling, är det huvudmannen för verksamheten som ska visa att kränkande behandling eller repressalier inte har förekommit.
Om ett barn eller en elev som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering eller annan kränkande behandling enligt 9 § visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit utsatt för sådan behandling, ska diskriminering eller annan kränkande behandling anses ha förekommit.
Detta gäller dock inte om huvudmannen visar omständigheter som styrker att diskriminering eller annan kränkande behandling inte har förekommit.
Vad som föreskrivs i första och andra styckena gäller även när något barn eller någon elev anser sig ha blivit utsatt för repressalier enligt 11 §.
15 §
I en tvist om skadestånd enligt detta kapitel får Statens skolinspektion som part föra talan för ett barn eller en elev som medger det. När Skolinspektionen för sådan talan får myndigheten i samma rättegång också föra annan talan för barnet eller eleven om han eller hon medger det. För barn under 16 år krävs vårdnadshavares medgivande.
I en tvist om diskrimineringsersättning och om ersättning för annan skada enligt detta kapitel får Statens skolinspektion som part föra talan för ett barn eller en elev som medger det. När Skolinspektionen för sådan talan får myndigheten i samma rättegång också föra annan talan för barnet eller eleven om han eller hon medger det. För barn under 16 år krävs vårdnadshavares medgivande.
Författningsförslag SOU 2016:87
60
Bestämmelserna i rättegångsbalken om part ska gälla även den för vilken Skolinspektionen för talan enligt detta kapitel när det gäller jävsförhållande, pågående rättegång, personlig inställelse samt förhör under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen.
När ett barn eller en elev för talan enligt detta kapitel får Skolinspektionen inte väcka talan för barnet eller eleven om samma sak.
25 kap.
6 §
Sådan verksamhet som avses i 2–5 §§ ska utformas med respekt för barnets rättigheter och i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställdhet samt solidaritet mellan människor. Den ska förmedla och förankra respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande demokratiska värderingar som det svenska samhället vilar på.
Var och en som verkar inom sådan verksamhet ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka alla former av kränkande behandling. Verksamheten ska utgå från en helhetssyn på barnet och barnets behov samt utformas så att den främjar allsidiga kontakter och social gemenskap.
Var och en som verkar inom sådan verksamhet ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka diskriminering och annan kränkande behandling. Verksamheten ska utgå från en helhetssyn på barnet och barnets behov samt utformas så att den främjar allsidiga kontakter och social gemenskap.
26 kap.
7 §
Den vars verksamhet står under tillsyn enligt denna lag är skyldig att på tillsynsmyndighetens begäran lämna upplysningar samt tillhandahålla handlingar och annat material som behövs för tillsynen.
Den som omfattas av förbudet mot diskriminering och förbudet mot repressalier i fråga om diskriminering är skyldig att på tillsynsmyndighetens begäran lämna uppgifter om meriter när tillsyns-
SOU 2016:87 Författningsförslag
61
myndigheten biträder en begäran av en enskild enligt 6 kap. 10 a §.
Regeringen får meddela föreskrifter om att även någon annan som kan lämna upplysningar eller innehar handlingar och annat material som avser den granskade verksamheten och behövs för tillsynen ska vara skyldig att på tillsynsmyndighetens begäran lämna upplysningar, handlingar och annat material.
Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vilka upplysningar, handlingar och annat material som ska lämnas.
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
2. Diskrimineringslagen (2008:567) gäller fortfarande i fråga om diskriminering och repressalier som har ägt rum före ikraftträdandet samt i fråga om aktiva åtgärder som har eller skulle ha vidtagits före ikraftträdandet.
Författningsförslag SOU 2016:87
62
1.5 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2016:749 ) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden 9
Härigenom föreskrivs att 10 § lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
10 §
Om den som anser sig ha blivit utsatt för repressalier som strider mot denna lag visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, är det arbetsgivaren som ska visa att sådana repressalier inte har vidtagits.
Om den som anser sig ha blivit utsatt för repressalier som strider mot denna lag visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, ska repressalier anses ha vidtagits.
Detta gäller dock inte om arbetsgivaren visar omständigheter som styrker att sådana repressalier inte har vidtagits.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
9 Lag (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden träder i kraft den 1 januari 2017.
SOU 2016:87 Författningsförslag
63
1.6 Förslag till förordning om upphävande av förordningen ( 2006:1083 ) om barns och elevers deltagande i arbetet med planer mot diskriminering och kränkande behandling
Härigenom föreskrivs att förordningen (2006:1083) om barns och elevers deltagande i arbetet med planer mot diskriminering och kränkande behandling ska upphöra att gälla den 1 juli 2018.
Författningsförslag SOU 2016:87
64
1.7 Förslag till förordning om ändring i förordningen ( 2007:825 ) med länsstyrelseinstruktion
Härigenom föreskrivs att det i förordningen (2007:825) med länsstyrelseinstruktion ska föras in en ny paragraf, 4 a §, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
4 a §
Länsstyrelsen ska inom sina verksamhetsområden arbeta för att förebygga och motverka diskriminering enligt diskrimineringslagen (2008:567) . Länsstyrelsen ska bland annat arbeta med kunskapsöverföring, stöd och utbildning till olika verksamheter.
Länsstyrelsen ska samråda med Diskrimineringsombudsmannen.
Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2018.
SOU 2016:87 Författningsförslag
65
1.8 Förslag till förordning om ändring i förordningen ( 2011:556 ) med instruktion för Statens skolinspektion
Härigenom föreskrivs att 3, 13 och 15 §§ förordningen (2011:556) med instruktion för Statens skolinspektion ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
3 §
Om myndigheten vid sin tillsyn enligt skollagen (2010:800) finner brister som rör åtgärder mot kränkande behandling och som föranleder ett ingripande av myndigheten, ska Barn- och elevombudet informeras om detta innan ärendet slutligt avgörs.
Om myndigheten vid sin tillsyn enligt skollagen (2010:800) finner brister som rör åtgärder mot diskriminering eller annan kränkande behandling och som föranleder ett ingripande av myndigheten, ska Barn- och elevombudet informeras om detta innan ärendet slutligt avgörs.
13 §
Barn- och elevombudet ska
1. utföra de uppgifter som enligt 6 kap. skollagen (2010:800) ska ombesörjas av myndigheten när det gäller att tillvarata barns och elevers enskilda rätt,
2. ta initiativ till eller medverka i utbildnings- och informationsverksamhet som rör 6 kap. skollagen samt genom rådgivning och upplysning förklara hur bestämmelserna förhåller sig till dis-krimineringslagen (2008:567), och
3. upprätthålla kontakter med Diskrimineringsombudsmannen, kommuner, andra myndigheter, elevorganisationer och andra organisationer vars verksamheter rör kränkande behandling.
2. ta initiativ till eller medverka i utbildnings- och informationsverksamhet som rör 6 kap. skollagen, och
3. upprätthålla kontakter med Diskrimineringsombudsmannen, kommuner, andra myndigheter, elevorganisationer och andra organisationer vars verksamheter rör diskriminering och annan
Författningsförslag SOU 2016:87
66
kränkande behandling.
15 §
Barn- och elevombudet får bestämma att någon annan tjänsteman vid ombudets kansli får utföra ombudets arbetsuppgifter när denne är förhindrad att göra det.
Barn- och elevombudet får ge i uppdrag åt ett ombud att föra talan för myndighetens räkning i ett mål om skadestånd som avses i 6 kap. 13 § skollagen (2010:800).
Barn- och elevombudet får ge i uppdrag åt ett ombud att föra talan för myndighetens räkning i ett mål om diskrimineringsersättning och om ersättning för annan skada som avses i 6 kap. 13 § skollagen (2010:800).
Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2018.
SOU 2016:87 Författningsförslag
67
1.9 Förslag till förordning om statsbidrag för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering
Härigenom föreskrivs följande.
Inledande bestämmelser
1 § Denna förordning innehåller bestämmelser om statsbidrag för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder.
Bidrag enligt denna förordning lämnas i mån av tillgång på medel. Vid fördelning av bidrag bör en geografisk spridning över hela landet eftersträvas.
2 § Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor prövar frågor om bidrag enligt denna förordning.
Syftet med statsbidraget
3 § Syftet med bidraget är att stödja verksamhet vars syfte är att förebygga och motverka diskriminering enligt diskrimineringslagen (2008:567).
Förutsättningar för statsbidrag
4 § Bidrag får lämnas till organisationer och stiftelser under de förutsättningar som anges i 5 och 6 §§.
5 § Bidrag får lämnas till en ideell organisation eller en stiftelse som
1. bedriver verksamhet i Sverige,
2. har ett syfte som stämmer överens med de värderingar som präglar ett demokratiskt samhälle, och
3. i sin verksamhet respekterar demokratins idéer, inklusive principerna om jämställdhet och förbud mot diskriminering.
Författningsförslag SOU 2016:87
68
6 § Bidrag får lämnas om
1. verksamheten bedrivs med tydliga mål och metoder,
2. verksamheten har en långsiktig inriktning, och
3. det finns personer i verksamheten som har kunskaper om diskriminering och om de bestämmelser som gäller inom området.
7 § Bidrag får lämnas för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering enligt 1 § genom
1. avgiftsfri rådgivning och stöd till en enskild om hur han eller hon kan ta till vara sina rättigheter, och
2. opinionsbildning, kurs- och seminarieverksamhet samt allmän information och rådgivning.
För att bidrag ska lämnas måste minst hälften av bidraget användas för sådan verksamhet som avses i första stycket 1.
8 § Bidrag får inte lämnas till en organisation eller en stiftelse som har skulder för svenska skatter eller avgifter hos Kronofogdemyndigheten eller som är i likvidation eller försatt i konkurs.
Ansökan
9 § Ansökan om bidrag ska göras skriftligen.
Den sökande ska till Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor lämna de handlingar och uppgifter som myndigheten behöver för att kunna pröva ansökan.
Beslut och utbetalning
10 § Bidrag beviljas för ett år i taget.
Beslutet får förenas med villkor. Villkoren ska framgå av beslutet.
11 § Bidraget betalas ut i förskott två gånger per år.
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor får besluta att ett beviljat bidrag inte ska betalas ut om det kan antas att bidraget har beviljats på grund av felaktiga uppgifter.
SOU 2016:87 Författningsförslag
69
Uppföljning och redovisning
12 § Den som har fått bidrag enligt denna förordning ska för uppföljning och utvärdering av verksamheten till Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor lämna en ekonomisk redovisning av de mottagna medlen. Bidragsmottagaren ska samtidigt redovisa vilka resultat som har uppnåtts och hur resultaten förhåller sig till den verksamhet som bidraget har beviljats för.
En revisor ska granska redovisningen och intyga att beviljade medel använts i enlighet med beslutet om bidrag. Revisorns rapport över granskningen ska bifogas redovisningen. Om det bidrag som har tagits emot uppgår till minst fem prisbasbelopp enligt 2 kap.6 och 7 §§socialförsäkringsbalken, ska revisorn vara auktoriserad eller godkänd.
13 § Den som har fått bidrag enligt denna förordning ska på begäran av Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor lämna det underlag som myndigheten behöver för att granska en redovisning som avses i 12 §.
14 § Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor ska i sin årsredovisning redogöra för vilka som har fått bidrag enligt denna förordning samt med vilka belopp.
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor ska dessutom senast den 1 juni varje år till regeringen lämna en sammanfattande redogörelse för vad utbetalade bidrag har använts till och, om möjligt, ge en samlad bedömning av bidragets effekter i förhållande till dess syfte.
Återbetalning och återkrav
15 § Mottagaren av bidrag enligt denna förordning är återbetalningsskyldig om
1. mottagaren genom att lämna oriktiga uppgifter eller på annat sätt har förorsakat att bidraget har lämnats felaktigt eller med för högt belopp,
2. bidraget av något annat skäl än vad som anges i 1 har lämnats felaktigt eller med för högt belopp och mottagaren borde ha insett detta,
Författningsförslag SOU 2016:87
70
3. mottagaren inte lämnar sådan redovisning som avses i 12 §, eller
4. villkor i beslutet om bidrag inte har följts.
16 § Om en bidragsmottagare är återbetalningsskyldig enligt 15 § ska
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor besluta att helt eller delvis kräva tillbaka bidraget. Om det finns särskilda skäl för det, får myndigheten besluta att efterge återkravet helt eller delvis.
17 § På bidrag som krävs tillbaka ska ränta tas ut från och med den dag som infaller en månad efter det att beslut om återkrav har fattats och efter en räntesats som vid varje tidpunkt överstiger statens utlåningsränta med två procentenheter. Om det finns särskilda skäl för det, får Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor efterge kravet på ränta helt eller delvis.
Bemyndigande
18 § Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor får meddela de föreskrifter som behövs för verkställigheten av denna förordning.
Överklagande
19 § I 22 a § förvaltningslagen (1986:223) finns bestämmelser om överklagande till allmän förvaltningsdomstol.
Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2018 och tillämpas första gången i fråga om statsbidrag för år 2019. Genom förordningen upphävs förordningen (2002:989) om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering. Den upphävda förordningen gäller dock fortfarande för bidrag som har beviljats före den 1 juli 2018.
71
2 Utredningens uppdrag och arbete
2.1 Utredningens uppdrag
Vi ska enligt våra direktiv och tilläggsdirektiv (dir. 2014:10, se bilaga 1, och dir. 2015:129, se bilaga 31) lämna förslag på hur arbetet mot diskriminering kan organiseras och effektiviseras. Det är en mänsklig rättighet att inte utsättas för diskriminering. Trots det är vårt samhälle långt ifrån fritt från diskriminering. Detta är givetvis ett problem. Ett annat problem är att många av dem som har diskriminerats inte får stöd och hjälp med att ta till vara sina rättigheter. Det övergripande syftet med vår utredning har varit att hitta lösningar på dessa problem eller åtminstone vägar för att minska dem.
Uppdraget har bestått av ett antal olika delar. En del handlar om organisationen av arbetet med tillsyn över och främjande av likabehandling. Där har vi, som framgår av våra ursprungsdirektiv, haft i uppdrag att göra en översyn av DO:s roll och uppdrag. En annan del handlar om att se om andra aktörer på lokal och regional nivå i större utsträckning kan delta i arbetet mot diskriminering. I vårt ursprungsuppdrag ingår även att göra en översyn av diskrimineringslagens bevisbörderegel, för att se om den som utsätts för diskriminering och väcker talan i domstol verkligen får den bevislättnad som lagstiftningen är avsedd att ge. I föräldraledighetslagen finns en bevisbörderegel som är utformad på liknande sätt som i diskrimineringslagen. Vårt uppdrag har även omfattat att överväga ändringar i motsvarande bestämmelse i föräldraledighetslagen.
Den andra delen, som framgår av våra tilläggsdirektiv, handlar om att se om en annan ordning för tillsyn över och främjande av lika-
1 I bilaga 2 finns ett tilläggsdirektiv (dir. 2014:79) med förlängd tid för vårt uppdrag.
Utredningens uppdrag och arbete SOU 2016:87
72
behandling kan bidra till ett effektivare arbete mot diskriminering. I den delen av uppdraget har även ingått att överväga om ansvaret för tillsyn över arbetet med åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet bör flyttas från DO till Skolinspektionen eller om myndigheterna genom ett fördjupat samarbete kan lösa de problem som dagens lagstiftning ger upphov till. Vårt uppdrag har varit att göra en fullständig genomlysning av frågan om och i så fall hur regleringen i diskrimineringslagen som rör skolans område bör flyttas över till skollagen och samordnas med reglerna där om skydd mot kränkande behandling av barn och elever. Enligt våra tilläggsdirektiv har vi vidare haft i uppdrag att se över skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet. I vårt uppdrag har slutligen ingått att även se över skollagens bevisbörderegel.
2.2 Utredningens arbete
Arbetet har bedrivits i nära samråd med experterna. Utredningen har löpande haft sammanträden och andra kontakter med experterna. Sammanlagt har 12 sammanträden hållits.
Enligt direktiven ska utredaren inhämta synpunkter från myndigheter och organisationer som är särskilt berörda av de frågor som uppdraget omfattar. Detta har skett på följande sätt.
Utredningen har anordnat en hearing med företrädare för olika intresseorganisationer, för att få deras syn på de frågor som vårt uppdrag omfattar. Vid hearingen deltog företrädare för Nämnden för statligt stöd till trossamfund (SST), Sveriges kvinnolobby, Pensionärernas riksorganisation (PRO), Lika Unika, De handikappades riksförbund (DHR), Riksförbundet för homosexuellas, bisexuellas, transpersoners och queeras rättigheter (RFSL), Nätverket för Barnkonventionen, Riksförbundet för sexuell upplysning (RFSU), Samarbetsorgan för etniska organisationer i Sverige (SIOS) och Handikappförbunden. Utredningen har också haft möten med företrädare för arbetsmarknadens parter; Landsorganisationen i Sverige (LO), Företagarna, Tjänstemännens centralorganisation (TCO), Sveriges Kommuner och Landsting, Arbetsgivarverket, Sveriges Akademikers Centralorganisation (Saco) och Svenskt Näringsliv.
Utredningen har träffat företrädare för antidiskrimineringsbyråerna i Malmö, Helsingborg, Uppsala och Luleå samt haft ett möte
SOU 2016:87 Utredningens uppdrag och arbete
73
med ordföranden i föreningen Sveriges Antidiskrimineringsbyråer (SADB). Utredningen har även skickat ut en enkät till samtliga antidiskrimineringsbyråer som fick statligt stöd under 2014.
Utredningen har haft kontakter med företrädare för Delegationen för jämställdhet i arbetslivet (A 2011:05), Kommissionen mot antiziganism (A 2014:03), Jämställdhetsutredningen (U 2014:06) samt Utredningen om nationella minoriteter (Ku 2016:02).
Utredningen har deltagit i en konferens om framtidens lokala och regionala antidiskrimineringsarbete anordnad av Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor (MUCF) och SIOS.
Utredningen har vidare haft möten med företrädare för länsstyrelserna, DO, MUCF, Skolinspektionen, Barn- och elevombudet vid Skolinspektionen och Barnombudsmannen. Såväl länsstyrelsen som DO, MUCF och Skolinspektionen har för övrigt varit representerade i utredningens expertgrupp.
Utredningen har gjort ett studiebesök hos Ligebehandlingsnævnet i Köpenhamn.
Vårt arbete har pågått under två och ett halvt år. De delar av uppdraget som framgår av ursprungsdirektiven har till stor del slutförts under 2014 och 2015 medan arbetet med uppdragen enligt tilläggsdirektiven har bedrivits under det senaste året. Det innebär att redogörelser för olika myndigheters arbetssätt och organisation i vissa fall avser förhållanden som ligger något eller några år tillbaka i tiden. Detsamma gäller undersökningar som vi har genomfört. Vi har i görligaste mån uppdaterat siffror och information. Men tidsaspekten innebär att myndigheternas arbete kan ha utvecklats sedan vi avslutade vårt arbete i de delarna. Det är dock utredningens bedömning att detta inte bör ha någon betydelse för slutsatserna.
2.3 Betänkandets disposition
Den fortsatta framställningen kan delas in i fem delar.
I betänkandets första del, som omfattar kapitel 3–7, redovisas den allmänna bakgrund som ligger till grund för utredningens överväganden och förslag. I kapitel 3 ger vi en beskrivning av förbudet mot diskriminering. Kapitel 4 innehåller en beskrivning av hur likabehandlingsorgan i några andra europeiska länder arbetar. Regleringen av DO:s uppdrag redogör vi för i kapitel 5. Kapitel 6 och 7 handlar
Utredningens uppdrag och arbete SOU 2016:87
74
om DO:s hantering av individanmälningar. Vi beskriver först hur DO och några andra myndigheter handlägger individanmälningar (kapitel 6) och analyserar sedan DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering (kapitel 7).
I betänkandets andra del, kapitel 8–14, finns våra överväganden och förslag om hur man bäst skapar ett effektivt arbete mot diskriminering. I kapitel 8 beskriver vi hur vi har lagt upp vårt arbete med att finna åtgärder som kan bidra till ett effektivare arbete mot diskriminering. Det arbetet redovisas i kapitel 9–14. Våra överväganden och förslag i de olika frågorna finns i respektive kapitel. Först diskuterar vi frågan om DO:s möjligheter att i större utsträckning hjälpa dem som har utsatts för diskriminering (kapitel 9). Därefter behandlar vi vårt förslag om att inrätta en domstolsliknande nämnd som kan pröva frågor om diskriminering och hur en sådan nämnd skulle kunna utformas (kapitel 10 och 11). Kapitel 12 innehåller överväganden och förslag kring hur arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå kan stärkas. I kapitel 13 diskuterar vi reglerna som rör kostnader för rättegångar i mål om diskriminering. Kapitel 14 slutligen innehåller våra reflektioner kring olika möjligheter att organisera arbetet med tillsyn över och främjande av likabehandling som skulle kunna göra arbetet effektivare.
Betänkandets tredje del, kapitel 15 och 16, behandlar två av de frågor som vårt utredningsarbete har omfattat nämligen bevisbördereglerna och skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet. Kapitel 15 innehåller en analys av bevisbördereglerna i diskrimineringslagen och skollagen samt våra överväganden och förslag om hur de reglerna (och motsvarande regel i föräldraledighetslagen och lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden) bör utformas. I kapitel 16 diskuterar vi frågan om skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet och om dagens reglering ger tillräckligt skydd.
Betänkandets fjärde del, kapitel 17 och 18, behandlar den delen av uppdraget som rör diskriminering i skollagsreglerad verksamhet och tillsynen över att dessa regler följs. I kapitel 17 diskuterar vi vem som bör ha ansvaret för att motverka diskriminering i skolan. Kapitel 18 innehåller våra överväganden om hur en samlad reglering av åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behandling i skollagen bör utformas.
SOU 2016:87 Utredningens uppdrag och arbete
75
Slutligen i betänkandets femte del, kapitel 19 och 20, finns de avslutande kapitlen som innehåller författningskommentar (kapitel 19) och en beskrivning av konsekvenserna av förslagen (kapitel 20).
Som bilagor till betänkandet har fogats utredningens direktiv och tilläggsdirektiv (bilaga 1, 2 och 3) samt en förteckning över analyserade domar (bilaga 4).
77
3 Förbudet mot diskriminering
Vi ska föreslå hur arbetet mot diskriminering kan organiseras och effektiviseras. Våra förslag ska syfta till att säkerställa goda förutsättningar för diskriminerade personer att ta till vara sina rättigheter.
Regleringen i svensk rätt av frågor om diskriminering har sitt ursprung i och har utformats mot bakgrund av internationella åtaganden. I detta kapitel redogör vi därför först för internationella åtaganden av intresse (3.1), främst Europakonventionen (3.1.1), barnkonventionen (3.1.2) och EU-rätt som gäller diskriminering (3.1.3). Därefter redogör vi för den svenska diskrimineringslagstiftningen (3.2). Vi ger en beskrivning av aktuella regler i regeringsformen (3.2.1), en allmän beskrivning av diskrimineringslagen (3.2.2) och av vissa av de olika ord och uttryck som används i sammanhanget (3.2.3). Därefter redogör vi för de sju diskrimineringsgrunderna och vad som utmärker dem (3.2.4). Avsnitt 3.2.1–3.2.4 har i stort sett samma uppläggning som motsvarande redogörelse i SOU 2014:41. I 3.2.5 redogör vi avslutningsvis kort för straffbestämmelsen om olaga diskriminering.
3.1 Internationella åtaganden
Skyddet mot diskriminering är en viktig del av skyddet av de mänskliga rättigheterna. Det ska nämligen garantera att alla faktiskt kan ta del av sina rättigheter. En översiktlig beskrivning av de svenska reglerna om diskriminering och vad som påverkat utformningen av dem bör därför innefatta redogörelser för konventioner och andra internationella dokument som gäller mänskliga rättigheter.
Förenta nationernas (FN:s) allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna antogs år 1948. Den utgör grunden för dagens omfattande globala och regionala regelsystem som syftar till att skydda
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
78
de enskildas mänskliga rättigheter. De 30 artiklarna i den allmänna förklaringen har utvecklats i en rad deklarationer och konventioner. Alla EU:s medlemsstater är parter i ett stort antal FN-fördrag om mänskliga rättigheter.
Skyddet mot diskriminering i Europa har sin huvudsakliga grund i två olika regelsystem som samspelar med varandra. Dels finns Europarådets Europakonvention, dels finns EU:s fördrag och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Nedan beskriver vi dessa båda regelsystem.
3.1.1 Europakonventionen
1
Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, Europakonventionen, undertecknades år 1950. Konventionen bygger på FN:s konvention om mänskliga rättigheter och ger skydd mot diskriminering i 47 europeiska länder. Alla EU-länder har anslutit sig till konventionen. Den gäller som svensk lag sedan den 1 januari 1995.2
De stater som har anslutit sig till konventionen ska garantera var och en som befinner sig under deras jurisdiktion de fri- och rättigheter som anges i avdelning ett i konventionen. Rättigheterna anges i artiklarna 2–18 och innefattar bl.a. rätten till liv och förbud mot tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling (artiklarna 2 respektive 3), rätt till personlig frihet (artikel 5), rätten till domstolsprövning och en rättvis rättegång i mål om civila rättigheter och skyldigheter eller anklagelse om brott (artikel 6), rätten till respekt för privat- och familjeliv, hem och korrespondens (artikel 8), tankefrihet och religionsfrihet (artikel 9), yttrandefrihet (artikel 10), mötes- och föreningsfrihet (artikel 11), rätt till ett effektivt rättsmedel (artikel 13) och förbud mot diskriminering avseende rättigheterna i konventionen (artikel 14). Artiklarna 19–51 innehåller bestämmelser om Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, bl.a. dess sammansättning och rättegångsregler. Avdelning
1 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. 2 Se lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
79
tre, artiklarna 52–59, innehåller diverse bestämmelser om bl.a. uppsägning av konventionen, undertecknande och ratifikation.
Europakonventionen har successivt kompletterats med sammanlagt 14 olika tilläggs- och ändringsprotokoll. Samtliga protokoll har trätt i kraft, inklusive det fjortonde, som bl.a. syftar till att effektivisera Europadomstolen. Sex av protokollen innehåller bestämmelser om nya materiella rättigheter, t.ex. rätt till respekt för egendom och rätt till undervisning (artikel 1 respektive 2 i första protokollet) och rätten till personlig rörelsefrihet (artikel 2 i fjärde protokollet). Sverige har undertecknat och ratificerat samtliga protokoll utom det tolfte, som innehåller ett generellt förbud mot diskriminering.
Förbudet mot diskriminering i artikel 14 garanterar lika behandling vid åtnjutande av de övriga rättigheter som anges i konventionen. Detta ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.
Det generella förbud mot diskriminering som finns i protokoll 12 som Sverige inte har ratificerat utvidgar förbudet mot diskriminering genom att garantera lika behandling vid åtnjutande av alla rättigheter, inklusive rättigheter enligt nationell lagstiftning.
3.1.2 Barnkonventionen
Enligt FN:s konvention om barnets rättigheter ska konventionsstaterna respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen, oavsett barnets eller dess föräldrars eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, handikapp, börd eller ställning i övrigt (artikel 2.1).
De ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barnet skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro (artikel 2.1).
Vid alla åtgärder som rör barn ska barnets bästa komma i första rummet (artikel 3).
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
80
Barnrättighetsutredningen har föreslagit att Barnkonventionen ska bli svensk lag (SOU 2016:19).
3.1.3 EU-rätt
EU:s fördrag och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som har samma rättsliga värde som fördragen, utgör grunden för EU:s regelverk om diskriminering.
En av EU-rättens grundläggande rättsprinciper är icke-diskrimineringsprincipen eller likabehandlingsprincipen i artikel 18 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). Där föreskrivs följande.
Inom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördragen, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden.
Artikeln täcker enligt ordalydelsen endast diskriminering på grund av nationalitet. EU-domstolen har dock utvidgat icke-diskrimineringsprincipen till en princip om likabehandling.
Unionens stadga om de grundläggande rättigheterna innehåller regler om olika rättigheter. Stadgan är bindande för EU-institutionerna och för medlemsstaterna när de tillämpar EU:s lagstiftning. I artikel 21 slås fast att ”all diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden”. I samma artikel förbjuds dessutom diskriminering på grund av nationalitet.
EU-domstolen har i två parallella domar i målen Melloni3 och Åkerberg Fransson4 tagit ställning till tillämpningsområdet för stadgan om de grundläggande rättigheterna. Domstolen har tolkat stadgans tillämpningsområde extensivt och därigenom gett den ett stort inflytande över nationell rätt. Av punkt 21 i målet Åkerberg Fransson framgår att de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan måste iakttas när en nationell lagstiftning omfattas av unionsrättens tillämpningsområde. Domstolen konstaterar vidare att något fall som
3 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-399/11, Melloni. 4 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C‑617/10, Åklagaren mot Åkerberg Fransson.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
81
sålunda omfattas av unionsrätten, utan att de grundläggande rättigheterna äger tillämplighet, är följaktligen inte möjligt. Är unionsrätten tillämplig innebär detta enligt domen att de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan är tillämpliga. Målen får även betydelse för samexistensen av stadgan och Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna. I Åkerberg Fransson beslutade domstolen följande.
Unionsrätten reglerar inte förhållandet mellan Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950, och medlemsstaternas rättsordningar, och den fastställer inte heller vilka slutsatser en nationell domstol ska dra när en nationell bestämmelse är oförenlig med de rättigheter som garanteras i konventionen.
Unionsrätten utgör hinder för en domstolspraxis som innebär att en nationell domstols skyldighet att underlåta att tillämpa bestämmelser som är oförenliga med en grundläggande rättighet vilken är garanterad i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, är underkastad kravet att oförenligheten ska ha klart stöd i stadgans lydelse, eller i rättspraxis avseende densamma, eftersom en sådan praxis förvägrar den nationella domstolen möjligheten att, eventuellt i samarbete med Europeiska unionens domstol, göra en fullständig bedömning av nämnda bestämmelsers förenlighet med stadgan.5
Direktiv om förbud mot diskriminering
Det finns ett stort antal EU-direktiv om diskriminering. Diskrimineringsgrunden kön behandlas i det s.k. recastdirektivet eller omarbetade likabehandlingsdirektivet6 Andra direktiv som har relevans för diskrimineringsgrunden kön är direktivet om social trygghet7,
5 Del av domslutet i EU-domstolens dom i målet Åkerberg Fransson. 6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning), EUT 2006, L 204/23. 7 Rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet, EGT 1979, L 6/24.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
82
direktivet om egen rörelse8 och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster9.
För andra diskrimineringsgrunder finns två direktiv om diskriminering. Det är dels direktivet mot etnisk diskriminering10 som omfattar diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung, dels arbetslivsdirektivet11 som omfattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning.
Förutom de bindande rättsakterna finns icke-bindande rekommendationer, resolutioner och handlingsprogram, osv. avseende exempelvis jämställdhet mellan kvinnor och män. Det finns vidare vägledande avgöranden från EU-domstolen. Nedan beskriver vi kort direktiven.12
Det omarbetade likabehandlingsdirektivet
Syftet med det omarbetade likabehandlingsdirektivet är att säkerställa att principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet genomförs. Direktivet innehåller därför, enligt artikel 1, bestämmelser för att genomföra principen om likabehandling i fråga om a) tillträde till anställning, inklusive befordran och yrkesutbildning, b) arbetsvillkor inklusive lön och c) företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet.
Artiklarna 4, 5 och 14 innehåller direktivets bestämmelser om förbud mot diskriminering.
Direktivet innehåller även bestämmelser om rättsmedel och efterlevnaden av bestämmelserna. Medlemsstaterna ska enligt artikel 17 säkerställa tillgång till rättsliga förfaranden för alla som anser sig förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte har
8 Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/41/EU av den 7 juli 2010 om tillämpning av principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare och om upphävande av rådets direktiv 86/613/EEG. 9 Rådets direktiv 2004/113/EG av den 13 december 2004 om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, EGT 2004, L 373/37. 10 Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT 2000, L 180/22. 11 Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling, EGT 2000, L 303/16. 12 Direktiv är bindande för medlemsstaterna vad gäller det resultat som ska uppnås, men det är varje medlemsstats sak att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. För Sveriges del har direktiven om diskriminering främst införlivats genom diskrimineringslagen.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
83
tillämpats på dem. Bestämmelsen syftar till att säkerställa efterlevnaden av direktivet
Artikel 18 reglerar kompensation eller gottgörelse och anger att medlemsstaterna i sina rättsordningar ska införa nödvändiga bestämmelser för att säkerställa en faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse för den förlust eller skada som lidits av den person som drabbats av könsdiskriminering. Det ska ske på ett sätt som är avskräckande och står i proportion till den skada som lidits.
I artikel 19 finns regler om bevisbörda som syftar till att åstadkomma en bevislättnad för den som utsatts för diskriminering. För svensk del är det diskrimineringslagens bestämmelse om bevisbörda som är tänkt att uppfylla denna artikel, se vidare kapitel 15.
Artiklarna 20–22 innehåller bestämmelser om främjande av likabehandling genom dialog. Av artikel 20 framgår att medlemsstaterna ska utse och genomföra de nödvändiga förberedelserna för ett eller flera organ för främjande, analys och kontroll av samt till stöd för likabehandling av alla personer utan könsdiskriminering. Dessa organ får enligt bestämmelsen utgöra en del av de organ som på nationell nivå ansvarar för att ta till vara de mänskliga rättigheterna eller enskildas rättigheter. Vidare följer att medlemsstaterna ska säkerställa att behörigheten för dessa organ omfattar bl.a. att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering. Artikel 21 innehåller bestämmelser som rör arbetsmarknadens parter. I artikel 22 regleras dialog med icke-statliga organisationer.
Direktivet om social trygghet
Syftet med direktivet är att på området social trygghet och när det gäller andra inslag av socialt skydd successivt genomföra likabehandlingsprincipen.
Av artikel 6 framgår att medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som behövs för att göra det möjligt för alla som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte har tillämpats att göra sina rättigheter gällande vid domstol.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
84
Direktivet om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare (direktivet om egen rörelse)
Syftet med direktivet är att säkerställa att principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare eller medhjälpare till egenföretagare genomförs på de områden som inte omfattas av det omarbetade likabehandlingsdirektivet eller av direktivet om social trygghet (79/7/EEG).
Även i detta direktiv finns bestämmelser som reglerar tillvaratagande av rättigheter (artikel 9), kompensation eller gottgörelse (artikel 10) och jämställdhetsorgan/likabehandlingsorgan (artikel 11). Enligt artikel 11 ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att det eller de organ som utsetts i enlighet med artikel 20 i omarbetade likabehandlingsdirektivet också har behörighet för främjande, analys och övervakning av samt stöd för likabehandling av alla de personer som omfattas av det nu behandlade direktivet, utan könsdiskriminering.
Direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster
Syftet med direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster är att fastställa en ram för bekämpning av könsdiskriminering när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster – detta för att i medlemsstaterna genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män.
Direktivet innehåller förbud mot diskriminering. Förbuden ska tillämpas på alla personer som tillhandahåller varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten oberoende av den berörda personen. De ska gälla såväl den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ. Ytterligare ett kriterium är att varorna eller tjänsterna erbjuds utanför området för privat- och familjeliv och transaktioner som utförs i det sammanhanget. Direktivet påverkar inte individens frihet att välja avtalspart så länge som valet inte grundar sig på avtalspartens kön. Förbudet mot diskriminering gäller även vid tillhandahållande av försäkringar och andra finansiella tjänster.
Även i detta direktiv finns bestämmelser som reglerar rättsmedel och säkerställande av efterlevnaden av bestämmelserna. Tillvaratagande av rättigheter behandlas i artikel 8 och bevisbörda i artikel 9.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
85
I artikel 12 finns en bestämmelse om att medlemsstaterna ska ha ett eller flera organ för främjande av likabehandling som i princip motsvarar regleringen i artikel 20 i omarbetade likabehandlingsdirektivet.
Direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet
Direktivet mot etnisk diskriminering omfattar diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung och arbetslivsdirektivet omfattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning.
Direktiven är utformade på ett likartat sätt. Båda direktiven innehåller förbud mot diskriminering. Förbuden mot diskriminering gäller enligt båda direktiven inom arbetslivet i vid mening i fråga om villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, tillträde till yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning, omskolning och yrkespraktik, anställnings- och arbetsvillkor och medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer. Direktivet mot etnisk diskriminering omfattar även socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård, sociala förmåner, utbildning samt tillgång till och tillhandhållande av varor och tjänster, som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder.
Båda direktiven innehåller bestämmelser om tillvaratagande av rättigheter och bevisbörda. Bestämmelserna återfinns i artiklarna 7 och 8 i direktivet mot etnisk diskriminering och i artiklarna 9 och 10 i arbetslivsdirektivet.
I direktivet mot etnisk diskriminering föreskrivs att medlemsstaterna ska utse ett eller flera organ för främjande av likabehandling (artikel 13). Motsvarande reglering saknas i arbetslivsdirektivet.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
86
3.2 Allmänt om den svenska diskrimineringslagstiftningen
3.2.1 Regeringsformen
Skyddet mot diskriminering är en grundläggande mänsklig rättighet. Det gäller varje människa. I svensk rätt finns den rättsliga utgångspunkten för regleringen av diskriminering i regeringsformen (RF).
Av program- och målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § RF framgår att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den enskilde som person. Bestämmelsen har inte karaktären av rättsligt bindande föreskrift – den enskilde kan inte på grundval av paragrafen påkalla domstols ingripande gentemot det allmänna – utan anger mål för den samhälleliga verksamheten. Dess viktigaste funktion är alltså att slå fast en skyldighet för det allmänna att positivt verka för att det målet skyddas, främjas och förverkligas i så stor utsträckning som möjligt.13
Även i 2 kap. RF föreskrivs skydd mot diskriminering. Här anges att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning (2 kap. 12 § RF) eller på grund av sitt kön (2 kap. 13 § RF). En lag eller föreskrift får dock innebära ett missgynnande av kön om föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt (2 kap. 13 § RF). Även religionsfriheten är grundlagsskyddad.14
13Prop. 2009/10:80, En reformerad grundlag, s. 188. 14 2 kap. 1–2 §§ RF, jfr dock 2 kap. 25 § punkt 1 RF.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
87
3.2.2 Diskrimineringslagen
Tidigare reglerades åtgärder mot diskriminering i ett antal olika lagar. I januari 2009 trädde en ny samlad lagstiftning om diskriminering i kraft, nämligen diskrimineringslagen (2008:567), DL. Lagen ersatte sju15 tidigare lagar. Den är utformad med beaktande av olika diskrimineringsförbud i FN- och Europarådskonventioner, liksom i olika EU-instrument, bl.a. ett stort antal direktiv. Diskrimineringslagstiftningen och dess förbud mot diskriminering är alltså utformad under inflytande av EU-rätten så som den beskrivits ovan.
I diskrimineringslagen finns flera nyheter och ändringar jämfört med tidigare lagstiftning, t.ex. skydd mot diskriminering som har samband med ”könsöverskridande identitet eller uttryck” (transpersoner) och skydd mot diskriminering som har samband med ålder. Lagen gäller också inom fler samhällsområden än tidigare.
I 1 kap. 1 § DL föreskrivs att lagen har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning16, sexuell läggning eller ålder. Paragrafen ska enligt förarbetena till lagen uppfattas som en programförklaring och ett sätt att i lagtexten markera avståndstagande från diskriminering som har samband med någon av de sju diskrimineringsgrunderna.
Diskrimineringslagstiftningen syftar till att värna principen om alla människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika villkor. Ytterst är lagstiftningen ett uttryck för det fria, demokratiska samhället och de värderingar som ligger till grund för samhällsordningen. Att ändamålet är att motverka diskriminering tar sin utgångspunkt i de mänskliga rättigheterna. Diskrimi-
15 De sju lagar som upphörde att gälla när diskrimineringslagen trädde i kraft var: jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, och lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. 16 Begreppet funktionsnedsättning infördes genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2015 (SFS 2014:958). Tidigare användes ordet funktionshinder. Någon saklig ändring var inte avsedd.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
88
nering ska enligt diskrimineringslagen motverkas såväl genom diskrimineringsförbuden som genom aktiva åtgärder.17
Diskrimineringslagen är tvingande till förmån för den som omfattas av skyddet mot diskriminering. Ett avtal som inskränker någons rättigheter och skyldigheter enligt lagen är utan verkan i den delen (1 kap. 3 § DL).
Diskriminering definieras i 1 kap. 4 § DL. Där föreskrivs att med diskriminering avses i lagen direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. Dessa termer definieras närmare i paragrafen. Vi redogör för detta i avsnitt 3.2.3.
De materiella regler som finns för att förverkliga lagens ändamål kan delas in i två huvudavsnitt; förbud mot diskriminering i andra kapitlet och aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter i tredje kapitlet. Inom arbetslivs- och utbildningsområdena kan dessa två avsnitt ses som en helhet där de båda regelkomplexen kompletterar varandra. Inom övriga samhällsområden gäller endast det första huvudavsnittet, dvs. förbuden mot diskriminering. Därutöver finns regler om förbud mot repressalier (2 kap. 18 och 19 §§).
De tio samhällsområden som omfattas av diskrimineringsförbuden i DL är:
Arbetslivet (2 kap. 1–4 §§)
Utbildning (2 kap. 5–8 §§)
Arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag (2 kap. 9 §)
Start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörighet (2 kap. 10 §)
Medlemskap i vissa organisationer (2 kap. 11 §)
Varor, tjänster och bostäder m.m. (2 kap. 12–12 b §§)
Hälso- och sjukvården samt socialtjänsten m.m. (2 kap. 13–13 b §§)
Socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och studiestöd (2 kap. 14–14 b §§)
17Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 79.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
89
Värnplikt och civilplikt samt annan motsvarande militär utbildning inom Försvarsmakten (2 kap. 15 och 16 §§)
Offentlig anställning (2 kap. 17 §).
Diskrimineringsförbuden syftar till att förhindra diskriminering som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. En person som har diskriminerats har rätt till ersättning av den som har diskriminerat och kan föra talan om detta i domstol. Motsvarande är inte möjligt när det gäller bestämmelserna om aktiva åtgärder som har en annan utformning och ett annat syfte.
I 1 kap. 5 § DL definieras de olika diskrimineringsgrunderna med undantag för grunden ”religion eller annan trosuppfattning” där en definition inte ansetts nödvändig. Definitionerna är gemensamma för alla de tio områden som omfattas av lagen. Det finns inget som hindrar att en person anses ha blivit diskriminerad på mer än en diskrimineringsgrund. Diskrimineringsgrunderna och dess innebörd redovisas närmare nedan (avsnitt 3.2.4).
Enligt gällande rätt finns regler om aktiva åtgärder på två av de tio samhällsområden som omfattas av diskrimineringslagen, nämligen arbetslivs- och utbildningsområdet. Bestämmelserna om aktiva åtgärder har nyligen utretts, se Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering (SOU 2014:41). Den 1 januari 201718 träder ett antal ändringar som rör aktiva åtgärder i kraft. Bl.a. upphör det nuvarande tredje kapitlet att gälla och ersätts med ett nytt. Ändringarna innebär att arbetet med aktiva åtgärder inom arbetslivet och utbildningsområdet ska omfatta samma diskrimineringsgrunder som diskrimineringsförbudet och att en förklaring av uttrycket aktiva åtgärder införs (se vidare kapitel 18).
I fjärde kapitlet regleras tillsyn och sanktioner. Diskrimineringsombudsmannen (DO) utövar tillsyn över att diskrimineringslagen följs och vi redogör därför för reglerna om tillsyn och sanktioner i kapitel 5.
I femte kapitlet regleras ersättning och ogiltighet. Enligt 5 kap. 1 § DL ska den som bryter mot förbuden mot diskriminering eller repressalier, eller som inte uppfyller sina skyldigheter att utreda
18Prop. 2015/16:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättigheter och möjligheter och SFS 2016:828.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
90
och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier, betala diskrimineringsersättning.
Lagens sjätte kapitel slutligen innehåller bestämmelser som rör rättegången. Här finns reglering rörande tillämpliga regler, rätt att föra talan, bevisbörda, preskription och rättegångskostnader. Vi kommer att redogöra mera ingående för relevanta delar av reglerna i samband med att vi redovisar våra överväganden i dessa delar.
3.2.3 Ord och uttryck
Det finns vissa ord och uttryck som är av betydelse för förståelsen av den aktuella regleringen. Dessa redogör vi för nedan.
Diskriminering
Diskriminering är som nämnts ovan definierat i diskrimineringslagen. I 1 kap. 4 § DL föreskrivs att i lagen avses med diskriminering
1. Direkt diskriminering: att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder,
2. Indirekt diskriminering: att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med visst kön, viss könsöverskridande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, viss funktionsnedsättning, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet,
3. Bristande tillgänglighet: att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
91
skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning, och med hänsyn till – de ekonomiska och praktiska förutsättningarna, – varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontak-
ten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt – andra omständigheter av betydelse19,
4. Trakasserier: ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder,
5. Sexuella trakasserier: ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet,
6. Instruktioner att diskriminera: order eller instruktioner att diskriminera någon på ett sätt som avses i 1–5 och som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag.
Tidigare hade diskrimineringsbegreppen inte samma utformning i de olika diskrimineringslagarna. Genom diskrimineringslagen skapades ett enhetligt diskrimineringsbegrepp som är i samklang med EUrätten. Enligt förarbetena ska innebörden av de olika diskrimineringsgrunderna och diskrimineringsbegreppen vara i princip desamma oavsett vilket samhällsområde som avses. Avsikten är att uppnå ett starkt diskrimineringsskydd på alla områden.20
Förbudet mot diskriminering enligt punkt 3, bristande tillgänglighet, är inte kopplat till direkt eller indirekt diskriminering. Det är alltså inte nödvändigt att konstatera att ett missgynnande innebär direkt eller indirekt diskriminering. Den bristande tillgängligheten i sig kan komma att utgöra diskriminering av en person med en funktionsnedsättning, under vissa förutsättningar. Det krävs inte
19 Denna form av diskriminering infördes genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2015, SFS 2014:958. 20 A. prop. s. 97.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
92
något orsakssamband mellan underlåtenheten eller bristen och funktionsnedsättningen.21
De fem olika formerna av diskriminering som definieras i 1 kap. 4 § DL är alltså direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier och sexuella trakasserier. Definitionen av förbudet mot instruktioner att diskriminera ska ses som en komplettering av de fem formerna av diskriminering och innefattar således alla fem formerna. När ordet diskriminering sedan används vidare i diskrimineringslagen är det alla former av diskriminering inklusive förbudet mot att instruera någon annan att diskriminera som avses.
Lika rättigheter och möjligheter
Som beskrivits ovan är ett ändamål med diskrimineringslagen att motverka diskriminering. I 1 kap. 1 § DL anges att motverkande av diskriminering är ett sätt att främja lika rättigheter och möjligheter. Ändamålet med diskrimineringslagen är också, enligt samma paragraf, att på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter.
Vad innebär det då att lagen på andra sätt ska främja lika rättigheter och möjligheter? Även här är utgångspunkten alla människors lika värde. Eller som det uttrycks i förarbetena till lagen: ”Ett samhälle som slår vakt om alla människors lika värde är ett samhälle som ger alla möjlighet att utvecklas utifrån sina individuella egenskaper och förutsättningar och efter sin förmåga och sina egna val”.22
Regler i diskrimineringslagen som syftar till att på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter är framför allt undantagen från diskrimineringsförbuden och reglerna om aktiva åtgärder. Dessa regler om främjande har olika karaktär. Reglerna om aktiva åtgärder avser skyldigheter att vidta generella åtgärder medan reglerna om undantag från diskrimineringsförbuden ger en möjlighet till främjande i det enskilda fallet. Det sistnämnda är dock inte en sådan aktiv åtgärd som regleras i 3 kap. DL.23
21Prop. 2013/14:198, Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering, s. 124. 22Prop. 2007/08:95 s. 79. 23 Fransson S. och Stüber E. (2010). Diskrimineringslagen – En kommentar, s. 58.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
93
3.2.4 Diskrimineringsgrunderna
Som nämnts anges de sju diskrimineringsgrunderna i 1 kap. 1 § DL. Av dessa har sex stycken definierats i lagen. I detta avsnitt redogör vi för definitionerna och analyserar vissa skillnader mellan diskrimineringsgrunderna.
Kön
Med diskrimineringsgrunden kön avses enligt 1 kap. 5 § punkt 1 DL helt enkelt att någon är kvinna eller man. Enligt 1 kap. 5 § andra stycket DL gäller att även den som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet omfattas av diskrimineringsgrunden kön.
Definitionen utgår från att alla i rättslig bemärkelse är antingen kvinnor eller män. Att transsexuella kvinnor eller män som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet kan åberopa diskrimineringsgrunden, och att de således omfattas av begreppet könsdiskriminering, följer av EU-rätten.24
Det som utmärker diskrimineringsgrunden kön i förhållande till flera av de andra diskrimineringsgrunderna är framför allt att den gäller två i princip lika stora grupper där befolkningen tillhör antingen den ena eller den andra. Alla människor omfattas av definitionen kön, och det finns ungefär lika många män som kvinnor. Visserligen kan det t.ex. på en viss arbetsplats vara det ena eller andra könet som är överrepresenterat, men i samhället i stort är det inte något av könen som är i minoritet. Hos en arbetsgivare och i en utbildningsverksamhet finns i de allra flesta fall både kvinnor och män och verksamhetsansvariga kan utgå ifrån att det kommer finnas människor av båda könen i verksamheten. Dessutom finns det sällan anledning för någon att dölja vilket kön man tillhör.25 Denna utgångspunkt har betydelse för frågan om förebyggande arbete. I och med att de berörda individerna är lätta att identifiera kan arbetet för att motverka diskriminering utgå ifrån verkliga mätbara förhållanden i stället för potentiella och hypotetiska värden. Vidare är kön den diskrimineringsgrund som har varit reglerad under längst
24Prop. 2007/08:95 s. 496. 25 Det finns naturligtvis undantag som framför allt skyddas av diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller uttryck.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
94
tid, och bl.a. därför mest uppmärksammad i forskning och andra sammanhang.
Könsöverskridande identitet eller uttryck
Med könsöverskridande identitet eller uttryck avses enligt 1 kap. 5 § punkt 2 DL att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön.
Enligt förarbetena tar diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller uttryck sikte på transpersoner. Definitionen har inte skarpa avgränsningar. Enligt vad som sägs i förarbetena så avses allmänt sett dels en persons mentala eller självupplevda könsbild, dvs. det som inte utan vidare är iakttagbart för andra, dels hur någon uttrycker sitt sociala kön, exempelvis med kläder, kroppsspråk, smink eller frisyr. Avsikten är att den som identifierar sig eller uttrycker sig som exempelvis transvestit eller intersexuell ska kunna åberopa diskrimineringsförbuden. Denna angivelse av kategorier ska inte ses som en uttömmande lista på vem som kan åberopa diskrimineringsgrunden, utan som exempel. Den som identifierar sig som transsexuell men inte avser att ändra sin könstillhörighet är ett annat exempel.26
Diskrimineringsgrunden utmärker sig bland övriga då den omfattar personer som i stor utsträckning själva avgör om de anser att de omfattas av definitionen eller inte. Den skiljer sig också (liksom grunden funktionsnedsättning) på det sättet att inte hela befolkningen omfattas av definitionen i någon bemärkelse. Många i gruppen vill inte heller alltid vara öppna med sin identitet.27 Detta gör objektiva mätningar av förekomsten av diskriminering svåra att genomföra och de leder sannolikt till osäkra resultat.
Utredningen om transpersoners straffrättsliga skydd m.m. förslog i betänkandet Ett utvidgat straffrättsligt skydd för transpersoner m.m., SOU 2015:103, att begreppet könsöverskridande identitet eller uttryck i stället ska benämnas könsidentitet eller könsuttryck. Könsidentitet eller könsuttryck ska definieras som en persons identi-
26Prop. 2007/08:95 s. 496. 27 Uppgifter från DO; Roth, N., Nykvist, K. & Boström, G. (2006). Hälsa på lika villkor?
Hälsa och livsvillkor bland hbt-personer. Stockholm: Statens folkhälsoinstitut.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
95
tet eller uttryck i form av kläder, kroppsspråk, beteende eller annat liknande förhållande med avseende på kön. Betänkandet har remissbehandlats och bereds för närvarande i Regeringskansliet.
Etnisk tillhörighet
Enligt definitionen i 1 kap. 5 § punkt 3 DL avses med etnisk tillhörighet nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande.
I förarbetena sägs att med nationellt ursprung avses att personer har en viss nationstillhörighet, t.ex. att någon är finländare, polack eller svensk. Med etniskt ursprung menas att personer har ett relativt enhetligt kulturmönster. Några exempel är nationella minoriteter såsom samer och romer. Ordet ras används inte eftersom lagen utgår från att alla människor tillhör en och samma ras, dvs. människorasen. I stället upptar definitionen orden hudfärg och ”annat liknande förhållande”. Även diskriminering av ”invandrare” innefattas i samlingsbeteckningen etnisk tillhörighet. Att någon är invandrare har ansetts vara detsamma som att ha ett annat nationellt ursprung än majoritetsbefolkningen.28
Liksom flera andra diskrimineringsgrunder omfattas alla människor av definitionen i någon form. Vissa grupper har dock en mer utsatt position i samhället än andra som omfattas av diskrimineringsgrunden.
Religion eller annan trosuppfattning
Diskrimineringsgrunden religion eller annan trosuppfattning har inte definierats i diskrimineringslagen, men i förarbetena anges några exempel på vad som omfattas. Där nämns åskådningar som buddism, ateism och agnosticism. Däremot omfattas t.ex. inte rasistisk övertygelse, politiska åskådningar eller etiska eller filosofiska värderingar utan samband med religion. I förarbetena betonas också att diskrimineringsgrunderna religion eller annan trosuppfattning respektive etnisk tillhörighet kompletterar varandra.29
28Prop. 2007/08:95 s. 496 f. 29 A. prop. s. 121.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
96
Funktionsnedsättning
Enligt definitionen i 1 kap. 4 § DL avses med funktionsnedsättning varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. Icke varaktiga funktionsnedsättningar omfattas således inte, vilket också poängteras i förarbetena.30
Diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning utmärker sig genom att omfatta individer med ett stort antal olika funktionsnedsättningar. Vissa personer kommer att omfattas av diskrimineringsgrunden hela livet medan andra kan göra det endast under en period av livet. Personer med olika funktionsnedsättningar har sinsemellan olika behov.
Sexuell läggning
Med sexuell läggning avses enligt 1 kap. 5 § punkt 5 DL homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning.
Av förarbetena framgår att i princip alla individer anses höra till någon av dessa tre kategorier och att detta innebär att alla typer av sexuell läggning och alla individer omfattas av lagens skydd. Enligt förarbetena är därför en avgörande distinktion skillnaden mellan den sexuella läggningen och sexuellt beteende. Utanför lagens skydd faller nämligen beteenden och sexuella variationer som kan finnas hos samtliga tre grupper.31
Ålder
Diskrimineringslagen definierar i 1 kap. 5 § punkt 6 ålder som uppnådd levnadslängd.
Diskrimineringsgrunden ålder tillfördes diskrimineringslagstiftningen först genom diskrimineringslagen. Genom detta genomfördes det förbud mot åldersdiskriminering som finns i EU:s arbets-
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
97
livsdirektiv (se avsnitt 3.1.3). Enligt vad som sägs i förarbetena omfattas alla av denna diskrimineringsgrund då alla ju har en ålder.32
För att finna den grupp som skyddas av förbudet måste ytterligare undergrupperingar göras av människor, utifrån vilken ålder man har. Var gränserna för olika grupper går är inte given. Barn upp till 18 år utgör ofta en definierad åldersgrupp, människor över 65 år en annan. Det som skiljer grunden ålder från andra diskrimineringsgrunder är att alla människor ändrar grupptillhörighet under tidens gång.
Ålder kan i princip i de flesta fall mätas och identifieras objektivt utan att den enskildes uppfattning har någon betydelse, vilket förenklar undersökningar och statistik.
3.2.5 Olaga diskriminering
I 16 kap. 9 § brottsbalken (BrB) finns en regel om olaga diskriminering.
Enligt den bestämmelsen är det straffbelagt för näringsidkare att i sin verksamhet diskriminera en annan person på grund av dennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att inte gå honom eller henne till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra (första stycket). Förbudet gäller även anställda i näringsverksamheten och andra som handlar på en näringsidkares vägnar samt anställda i allmän tjänst och de som innehar allmänt uppdrag (andra stycket). Enligt tredje stycket kan även anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning eller medhjälpare till sådana anordnare dömas för olaga diskriminering om de diskriminerar någon på samma grunder som anges i första stycket, genom att vägra personen tillträde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra. I fjärde stycket i bestämmelsen föreskrivs att den även gäller diskrimineringsgrunden sexuell läggning.33 Straffet är böter eller fängelse i högst ett år. Åklagare är skyldiga att väcka talan i domstol och målet är där ett brottmål.
32 A. prop. s. 130 f. och 497. 33 Ett förslag om utvidgning av bestämmelsen finns i SOU 2015:103.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
98
Tillämpningsområdet för straffbestämmelsen i 16 kap. 9 § BrB sammanfaller delvis med förbuden mot diskriminering i diskrimineringslagen. Diskrimineringslagen är en civilrättslig lagstiftning. Den som anser att något av förbuden mot diskriminering där har överträtts kan föra talan i domstol och begära diskrimineringsersättning. Även DO har möjlighet att föra sådan talan. I domstolen är målet ett tvistemål.
Detta innebär att vissa ageranden kan falla in under såväl straffbestämmelsen i brottsbalken som de civilrättsliga bestämmelserna i diskrimineringslagen. Ett exempel på det är att någon inte blir insläppt på en nattklubb och anser att det är på grund av sin hudfärg. En sådan händelse skulle kunna utredas som ett brottmål. Den enskilde kan också göra en anmälan till DO alternativt driva en tvistemålsprocess på egen hand och göra gällande att diskrimineringslagens förbud har överträtts.
Vårt uppdrag gäller regleringen i diskrimineringslagen som är civilrättslig. De straffrättsliga bestämmelserna omfattas inte.
99
4 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
Diskrimineringsrätten och regleringen av Diskrimineringsombudsmannens (DO) uppdrag bygger i stor utsträckning på EU-rätten och närmare bestämt på de direktiv som föreskriver att alla medlemsstater ska ha ett eller flera organ med viss behörighet för att bekämpa diskriminering (se vidare avsnitt 5.1.2). Det är därför intressant att i detta sammanhang studera hur motsvarigheter till DO i andra europeiska länder arbetar. Framställningen fokuserar på de delar som vi bedömer är av särskilt intresse för den fortsatta analysen.
4.1 Behörigheten för likabehandlingsorgan (equality bodies)
EU:s likabehandlingsdirektiv specificerar tre områden som ska omfattas av organens behörighet: – Att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskri-
minering genom att driva klagomål om diskriminering. – Att genomföra oberoende undersökningar om diskriminering. – Att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekom-
mendationer i frågor som rör sådan diskriminering.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
100
Att bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering har beskrivits som kärnan i det arbete som bedrivs av ett organ med de uppgifter som DO har.1 Ett skäl för att ge likabehandlingsorganen denna uppgift är att stärka skyddet mot diskriminering. Alla nationella organ som har skapats till följd av regleringen i EU:s likabehandlingsdirektiv har mandat att utföra denna arbetsuppgift. Vad detta krav innebär, vilket slags stöd som organen ska ge och hur, utvecklas inte i detalj i direktiven. Det har lett till att medlemsstaterna har tolkat kravet på olika sätt.2
Kraven i direktiven är mycket allmänt hållna och lämnar stort utrymme för medlemsstaternas egna tolkningar vid införlivandet av direktiven. I praktiken är det upp till medlemsstaterna att besluta hur deras institutioner ska arbeta. Länderna har valt olika vägar för att uppfylla direktivens krav.3 Av de arbeten som föregick direktiven (the preparatory works) bekräftas att det var meningen att ge medlemsstaterna ett stort utrymme att själva bestämma hur institutionerna skulle organiseras. Det har inte specificerats vilken sorts stöd som institutionerna ska tillhandahålla. Det kan därför antas att syftet var att låta medlemsstaterna besluta detta.4
Den vaga och oprecisa formuleringen i direktiven gör att det finns frågetecken kring bl.a. vilken hjälp som krävs för att kravet på oberoende stöd till enskilda ska vara uppfyllt. Det innebär också att det är svårt att bedöma när direktivens krav är uppfyllda.
1 Moon, Guy i Schiek, m.fl. (red.) (2007). Cases, Materials, and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law, s. 891. 2 Rapport från Equinet (2011). Providing Independent Assistance to Victims of Discrimination, s. 7. Equinet står för European network of equality bodies. I nätverket ingår ett stort antal nationella likabehandlingsorgan från olika europeiska länder, som alla har mandat att motverka diskriminering på olika grunder. 3 I en rapport från EU-kommissionen (2013) Developing Anti-Discrimination Law in Europe. The 28 EU Member States, the Former Yugoslav Republic of Macedonia, Iceland, Liechtenstein,
Norway and Turkey compared, s. 119 ff. och 156 ff. finns en mer detaljerad redogörelse för de olika nationella organens befogenheter. 4 Rapport från Equinet (2010). Influencing the law through legal proceedings. The powers and practices of equality bodies, s. 10. Se även Ammer m.fl. (2010). Study on Equality Bodies set up under Directives 2000/43/EC, 2004/113/EC and 2006/54/EC, s. 51, och Jacobsen (2010). Assistance to Victims of Discrimination by Equality Bodies of the EU Member States – a Scandinavian perspective, s. 81 ff.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
101
4.2 Främjandeorgan och domstolsliknande organ
De organ motsvarande DO som finns i medlemsstaterna brukar delas upp i två kategorier baserat på funktion och befogenheter: främjandeorgan eller domstolsliknande (kvasi-judiciella) organ. Några länder har institutioner för mänskliga rättigheter som helt uppfyller kraven enligt Parisprinciperna5, t.ex. Danmark, Norge och Storbritannien, medan andra har olika former av organ som arbetar mot diskriminering. Vissa länder har två sådana organ, med olika befogenhet.
Domstolsliknande organ är opartiska institutioner som ger rekommendationer och utlåtanden samt meddelar (i vissa fall bindande) beslut. För enskilda som utsatts för diskriminering och som vill få upprättelse är en anmälan till en sådan institution ett enklare och kostnadsfritt alternativ till process i domstol. Främjandeorgan (dit svenska DO hör) fokuserar på att lämna information, ge råd och tillhandahålla rättslig hjälp till anmälarna.
En del länder har bara ett domstolsliknande organ. Eftersom institutionerna måste vara opartiska kan det uppstå problem när det gäller att kombinera möjligheten att pröva ärenden som rör diskriminering med uppgiften att ge enskilda stöd, något som direktiven kräver. Det har ifrågasatts om ett och samma organ kan fylla båda dessa funktioner.6 Vanligen har dessa organ inte rätt att företräda enskilda och menar också att det skulle strida mot deras funktion som beslutsfattare att företräda enskilda intressen. Nederländerna är ett exempel på land som har denna organisation. Där är det i stället regionala och lokala antidiskrimineringsbyråer som ger enskilda stöd och rättslig hjälp. Alla kommuner är skyldiga att ha en antidiskrimineringsbyrå och alla ska ha tillgång till oberoende stöd från dessa organisationer.7
Parisprinciperna innehåller tilläggsprinciper med rekommendationer om vilka funktioner domstolsliknande organ bör ha. Ett domstolsliknande organ kan enligt Parisprinciperna ges befogenhet att försöka nå samförståndslösningar genom förlikning eller meddela bindande beslut, informera klaganden om hans eller hennes rättigheter, särskilt vilka rättsmedel som finns och hjälpa klaganden
5 Se avsnitt 5.1.1. 6 Jacobsen, s. 71. 7 Ammer m.fl., s. 153. Se även Jacobsen, s. 72 f.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
102
att få tillgång till dem, överlämna ett klagomål till någon annan behörig myndighet samt ge rekommendationer till andra myndigheter.
Även Europarådsorganet Europeiska kommissionen mot rasism och intolerans (ECRI) har i sina rekommendationer pekat på möjligheten att ha ett organ som kan få i uppgift att avgöra klagomål om diskriminering genom bindande beslut. Där anges dock att det bör vara ett separat organ och inte det nationella likabehandlingsorganet.8
Ett skäl för att ha ett domstolsliknande organ i Nederländerna var att det gav den som utsatts för diskriminering tillgång till ett förfarande utan onödiga ekonomiska eller processuella hinder. Ett annat var att diskrimineringslagens komplexitet ansågs kräva specialistkunskap.9
Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) anser att alla likabehandlingsorgan bör ges mandat att fungera som domstolsliknande organ. Detta i syfte att stärka den enskildes tillgång till rättslig prövning.10
De flesta främjandeorgan använder sina resurser till att ge dem som utsatts för diskriminering olika former av hjälp och stöd. Främjandeverksamhet är vanligare i organisationer som varit igång en längre tid. I de flesta fall försöker myndigheten nå informella förlikningar mellan parterna. Om det inte lyckas har många av dem möjlighet att genomföra egna utredningar för att kunna bedöma om ärendet sannolikt kan ha framgång i domstol.11
Ammer m.fl. rekommenderar i sin rapport att länderna bör ha båda typer av organ för likabehandling, alltså både domstolsliknande organ och främjandeorgan. Vidare uttalas att det är viktigt med en strategisk blandning av insatser för att institutionerna ska vara effektiva. De bör ge stöd till enskilda genom att driva mål i domstol, men även ägna sig åt främjandearbete. Det handlar om att använda små resurser effektivt och samtidigt integrera myndig-
8 ECRI General Policy Recommendation No 7 on national legislation to combat racism and racial discrimination, antagen 13 december 2002, § 24 och p. 50–55 i Explanatory Memorandum. 9 Moon, s. 915 f. 10 FRA, Opinion of the European Union Agency for Fundamental Rights on the situation of equality in the European Union 10 years on from initial implementation of the equality directives (FRA opinion – 1/2013), s. 26. 11 Ammer m.fl., s. 70.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
103
hetens arbete i ett större sammanhang med aktörer som främjar likabehandling och arbetar mot diskriminering. I flera länder har likabehandlingsorganen regionala filialer. I rapporten konstateras också att det största hindret mot effektivitet ofta är bristande resurser.12
4.3 Domstolsliknande organ i några andra länder
I detta avsnitt redogör vi närmare för de domstolsliknande organen i Norge, Danmark, Finland, Nederländerna och Irland. Först ger vi dock en samlad bild av hur domstolsliknande organ inom EU generellt fungerar. Den framställningen baseras huvudsakligen på rapporterna Study on Equality Bodies set up under Directives 2000/43/EC, 2004/113/EC and 2006/54/EC, av Ammer m.fl. och
Developing Anti-Discrimination Law in Europe. The 28 EU Member States, the Former Yugoslav Republic of Macedonia, Iceland, Liechtenstein, Norway and Turkey compared, från EU-kommissionen.13
4.3.1 Allmänt om de domstolsliknande organen
Inom EU är det 13 stater som har ett domstolsliknande organ. Av dessa kan 9 meddela bindande beslut. Några stater har både ett domstolsliknande organ och ett främjandeorgan.
Det stöd som de domstolsliknande organen i EU-länderna ger till enskilda kan sägas bestå av följande: hjälp med att nå samförståndslösningar (nästan alla försöker först få parterna att komma överens innan ytterligare åtgärder vidtas), utreda enskilda ärenden och pröva ärenden, ge icke bindande rekommendationer eller bindande beslut. Sådana beslut kan i de flesta fall överprövas av domstol.
Anmälningar till ett domstolsliknande organ ska i de flesta fall vara skriftliga, men vissa accepterar muntliga anmälningar. De domstolsliknande organen är ofta mindre serviceinriktade än främjande-
12 A.a. s. 139 f. och 182. 13 I bilaga 3 till den rapporten, som finns på http://www.equalitylaw.eu/publications#sectioncomparative, finns en sammanställning över likabehandlingsorganen i de olika länderna och deras uppgifter.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
104
organen. Bara ett fåtal ger allmän rättslig rådgivning eller information om vilka åtgärder som anmälaren kan vidta. Nästan alla organ har någon form av mekanism för att hitta samförståndslösningar. Om någon sådan lösning inte kan nås, krävs det att ärendet utreds vidare. Ganska många organ kan själva utreda ärenden. Vissa kan hålla syn eller begära information från t.ex. fackföreningar och begära in handlingar. Några organ kan hålla sammanträden och vissa kan även höra vittnen eller kalla in experter. Utredningarna resulterar sedan i antingen rekommendationer eller beslut. Vissa organ kan döma ut böter om deras beslut inte följs. Denna möjlighet används dock sällan. Mycket få organ kan besluta om ersättning till den som har utsatts för diskriminering.
Ammer m.fl. pekar på vikten av att man följer upp besluten, inte minst för att se till att antidiskrimineringslagstiftningen efterlevs och för att förhindra framtida diskriminering. Det är också en signal till den anmälde att han eller hon måste ta likabehandlingsorganets beslut på allvar. Uppföljning tycks dock inte vara någon framträdande uppgift hos likabehandlingsorganen, mycket beroende på brist på resurser. Ett undantag är det nederländska likabehandlingsorganet, som lägger stor vikt vid detta och som i flertalet fall följer upp sina beslut.
4.3.2 Norge
Skyddet mot diskriminering regleras i flera olika lagar och diskrimineringsgrunderna har olika grad av skydd.14 Lagstiftningen mot diskriminering bygger i stor utsträckning på internationella konventioner och EU-direktiv.
Norge har en institution för mänskliga rättigheter, Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter (NIM), som är ett främjandeorgan. NIM är organisatoriskt en myndighet under Stortinget, men är i övrigt oberoende. NIM inrättades genom lag den 1 juli 2015. Myndigheten är inrättad i enlighet med Parisprincipernas krav på institutioner för mänskliga rättigheter. NIM:s huvuduppgift är att främja och skydda de mänskliga rättigheterna i enlighet
14 Det pågår dock ett arbete med att samla all diskrimineringslagstiftning i en gemensam lag. Se vidare www.regjeringen.no
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
105
med grundlagen, lagen om mänskliga rättigheter (menneskerettsloven) och övrig lagstiftning, internationella traktater och folkrätten i övrigt.15
I Norge finns även Likestillings- och diskrimineringsombudet (LDO) och Likestillings- och diskrimineringsnemnda (nämnden).16LDO är i huvudsak ett domstolsliknande likabehandlingsorgan, men arbetar även med främjandeåtgärder. LDO gör uttalanden i enskilda ärenden om diskriminering och nämnden prövar överklaganden av LDO:s uttalanden. Ombudet och nämnden är ett lättillgängligt alternativ till domstolsprocess och det hör till undantagen att ett diskrimineringsfall prövas i domstol.
LDO:s organisation har nyligen utretts.17 Utredningen har i huvudsak förslagit att LDO:s uppgifter ska delas upp på så sätt att LDO ska bli ett mer renodlat främjandeorgan med ansvar för rådgivning till enskilda, arbetsgivare och andra samt för främjandearbete av olika slag. Tillsynen ska läggas på ett annat organ. I den delen har utredningen två förslag. Ett alternativ är att man inrättar ett nytt organ som behandlar klagomål om diskriminering som första instans och att nämnden fortsätter sin nuvarande verksamhet. Ett annat att det inrättas en ny, förstärkt nämnd med ett betydligt större sekretariat som behandlar klagomål om diskriminering och att överprövning sker i domstol.
Likestillings- och diskrimineringsombudet
Organisation
LDO är ett oberoende förvaltningsorgan som är administrativt underställt barn-, likabehandlings- och integrationsdepartementet. Ombudet utses av regeringen. Ombudet är oberoende i sitt arbete, vilket bl.a. innebär att regeringen inte kan påverka t.ex. hur ett
15 1 § lov om Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter. 16 Bestämmelser om LDO:s och nämndens organisation, uppgifter, verksamhet m.m. finns huvudsakligen i lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven), lov nr 40/2005, och forskrift om organisasjon og virksomhet for Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsforskriften), forskrift 1613/2013. Myndigheternas hemsidor finns på www.ldo.no och www.diskrimineringsnemnda.no 17 PricewaterhouseCoopers har på uppdrag av Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet utrett frågan. Utredningen lämnade sin rapport, Utredning av håndhevings- og virkemiddelapparatet på likestillings- og ikke-diskrimineringsområdet, till departementet i mars 2016.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
106
ärende ska avgöras. Ombudsmannen utses för en period av sex år och kan inte utses på nytt när den tiden har gått ut. 18
LDO har 65 anställda och myndigheten är organiserad i fem avdelningar. Vägledningsavdelningen ger råd och vägledning till enskilda, arbetsgivare och andra som har frågor om likabehandling och diskriminering och om rättigheter och skyldigheter i arbetslivet. Avdelningen för lag och rättigheter tar emot anmälningar från personer som anser att de har blivit utsatta för diskriminering och gör uttalanden i frågan om det har skett någon diskriminering. Därtill finns även en tillsynsavdelning, en kommunikationsavdelning och en drifts- och utvecklingsavdelning.
Ombudets uppgifter
Ombudet har bl.a. i uppgift att främja likabehandling och motverka diskriminering på grund av kön, etnicitet, religion, funktionsnedsättning, sexuell läggning, könsidentitet, könsuttryck och ålder samt att utöva tillsyn över att diskrimineringsförbuden i lagstiftningen inte överträds. Ombudet ska även i övrigt verka för likabehandling och arbeta mot diskriminering i samhället i stort.19 Den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering kan vända sig till LDO för att få råd och vägledning. Ett mål med vägledningen är att den enskilde själv ska kunna lösa sitt problem. Om det inte fungerar kan LDO ta upp frågan som ett klagoärende.
I klagoärenden gör LDO ett uttalande om huruvida ett visst agerande strider mot ett diskrimineringsförbud. Den som inte är nöjd med ett uttalande från LDO kan klaga på detta till nämnden.
LDO ska i första hand försöka få parterna att frivilligt rätta sig efter dess beslut. Om någon inte rättar sig efter ombudets uttalande eller beslut kan LDO överlämna ärendet till nämnden.
Ombudets arbete i ärenden som gäller enskilda individer som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering kan delas upp i två huvuddelar: vägledning och behandling av klagoärenden. De flesta som tar kontakt med ombudet får först vägledning. Syftet är att saken ska lösas snabbt och med minsta möjliga belastning för den
18 2 § diskrimineringsombudsloven. 19 3 § diskrimineringsombudsloven och 1 § diskrimineringsombudsforskriften.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
107
som har blivit diskriminerad. Ombudet ger vägledning till enskilda, arbetsgivare, myndigheter och andra som har frågor om likabehandling och diskriminering.
I de fall då vägledningen inte leder till att frågan blir löst kan ombudet upprätta ett klagoärende. Det är i sådana fall som ombudet bedömer händelsen juridiskt och gör ett uttalande i frågan om personen har blivit utsatt för diskriminering. LDO rekommenderar då även en lösning på tvisten.
Anledningen till att man valt att låta ombudet bara göra uttalanden och inte fatta rättsligt bindande beslut var risken för att myndigheten skulle framstå som partisk i och med att den har ett uppdrag att allmänt motverka diskriminering. Något sådant uppdrag har inte nämnden och den kan fatta rättsligt bindande beslut.20
Ombudet kan inte representera en enskild i en domstolsprocess.21 Det anses att ett sådant uppdrag skulle stå i strid med rollen som opartisk bedömare av enskilda ärenden.
Hanteringen av ärenden
När ett klagomål kommer in till LDO gör ombudet först en bedömning av om LDO kan pröva ärendet. Ett ärende ska avvisas om saken redan är avgjord av domstol, är instämd vid domstol eller om villkoren för att ombudet ska kunna behandla saken inte är uppfyllda.22 Om det är en fråga som ombudet kan behandla skickas klagomålet över till den anmälde som får yttra sig. Alla handlingar som kommer in skickas över till motparten, som får möjlighet att yttra sig över det som sägs. När ombudet har fått den information som man anser sig behöva gör ombudet ett uttalande om huruvida det som har skett är diskriminering. Uttalandet skickas till parterna.
Ombudets uttalanden är, som vi tidigare har nämnt, inte rättsligt bindande och den som har fått ett uttalande emot sig kan alltså inte tvingas att följa detta. Ombudet har vanligen inte möjlighet att besluta om några sanktioner. Ombudet har inte heller möjlighet att besluta om ersättning till den som har blivit diskriminerad, men
20 Ot.prp. nr 34 (2004–2005) Om lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven) avsnitt 5.3.4. 21 3 § diskrimineringsombudsloven. 22 3 § diskrimineringsombudsloven.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
108
kan rekommendera en sådan lösning. Det innebär att om den som har diskriminerat inte frivilligt betalar ersättning måste den enskilde gå till domstol och begära ersättning.
I undantagsfall kan ombudet meddela rättsligt bindande beslut, s.k. hastevedtak, i särskilt brådskande fall.23 Det kan bara ske om en part inte följer ombudets uttalande och det skulle medföra olägenheter eller skadeverkningar att avvakta nämndens beslut. I praxis har sådana beslut använts i fall då det redan på ett tidigt stadium är uppenbart att diskriminering har förekommit och ombudet snabbt kan komma med ett uttalande.
När lagstiftningen om LDO och nämnden kom till anförde regeringen att det faktum att ombudets uttalanden inte skulle vara bindande visserligen innebar att det är upp till parterna om de vill följa ombudets uttalanden eller inte. Man hänvisade dock till erfarenheter från dåvarande motsvarigheter till LDO och konstaterade att parterna oftast rättar sig efter ett sådant uttalande.24
Något om handläggningen i siffror
År 2014 tog ombudet emot 1 526 ansökningar om vägledning och 207 klagoärenden. Bland anmälningarna är diskriminering på grund av kön eller funktionsnedsättning vanligast. När det gäller klagoärendena är funktionsnedsättning den vanligaste grunden, följt av kön och etnicitet. Såväl de flesta vägledningsärendena som klagoärendena avser samhällsområdet arbetsliv. Under 2014 avgjorde ombudet 219 klagoärenden. Den genomsnittliga handläggningstiden var 283 dagar. De flesta ärendena behandlas och avgörs hos ombudet, men en del ärenden överklagas till nämnden. Under 2014 överlämnade ombudet 73 ärenden till nämnden, vilket är en kraftig ökning (43 procent) jämfört med tidigare år. En tänkbar orsak till detta som nämns är att de ärenden som ombudet hanterar har blivit mer komplexa och krävande på grund av att allt fler ärenden löses genom vägledning. I ca 25 procent av fallen kommer nämnden till en annan slutsats än ombudet. Orsaken sägs främst vara att part-
23 4 § diskrimineringsombudsloven. 24 Ot.prp. nr 34 (2004–2005) avsnitt 8.2.4.2.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
109
erna lägger fram sin sak direkt inför nämnden och åberopar ny bevisning och inte att man gör olika tolkningar av lagen.25
Likestillings- och diskrimineringsnemnda
Organisation
Nämnden, som har funnits sedan den 1 januari 2006, prövar överklaganden av LDO:s beslut och uttalanden. Nämnden kan endast pröva ärenden som ombudet först har prövat. Nämnden fattar beslut och gör uttalanden i fråga om det föreligger överträdelser av de lagar som den har tillsyn över.
Nämnden är ett oberoende förvaltningsorgan administrativt underställt barn-, likabehandlings- och integrationsdepartementet. Den består av en ordförande, en vice ordförande och åtta ledamöter. Det finns även sex suppleanter. Ledamöterna utses av departementet för en period av fyra år. Ledamöterna kan därefter utses för ytterligare en period, alltså totalt åtta år. Ordföranden och vice ordföranden ska uppfylla de krav som ställs på domare.26
Till nämnden är även knutet ett sekretariat på fyra personer. Sekretariatets huvuduppgift är att förbereda ärendena inför behandlingen i nämnden.
Hanteringen av ärenden
En part som inte är nöjd med LDO:s uttalande kan överklaga till nämnden. Även LDO kan föra ett ärende till nämnden. Om ett ärende har avgjorts av en domstol eller prövning pågår vid en domstol, ska nämnden avvisa ärendet.27
När ett ärende kommer in sammanställer sekretariatet en redogörelse för fakta i ärendet som sedan skickas till parterna. Efter att parterna har yttrat sig och kommenterat redogörelsen justeras denna och skickas därefter ut till parterna och nämndens ledamöter. Redo-
25 Likestillings- och diskrimineringsombudet, Årsredovisning 2014. 26 5 § diskrimineringsombudsloven. I den bestämmelsen sägs att ledamöterna utses av kungen. Det uttrycket innebär, enligt de lagtekniska regler som tillämpas, att riksdagen har delegerat beslutanderätt till regeringen och att regeringen i sin tur har rätt att delegera uppgiften vidare, till exempel till ett departement. 27 6 § diskrimineringsombudsloven.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
110
görelsen utgör sedan underlaget för nämndens behandling av ärendet vid sammanträdet.28 Om nämnden anser att de dokument som lagts fram under förberedelsen är tillräckliga för att kunna fatta beslut, kan ärendet avgöras utan muntlig förhandling, om parterna inte motsätter sig det.29
Nämndens sammanträden är offentliga, men det finns möjlighet att hålla sammanträdet inom stängda dörrar.30 Parterna deltar i sammanträdet och får möjlighet att kort lägga fram sin sak och svara på frågor från nämndens ledamöter. Nämnden kan också höra vittnen. Vanligtvis avsätts en timme per ärende. Vid sammanträden består nämnden av fem ledamöter. Efter sammanträdet skriver sekretariatet ett utkast till beslut eller uttalande, som sedan färdigställs i samråd med nämndens ledamöter.
Nämnden meddelar rättsligt bindande beslut, som bara kan ändras av domstol. Rättssäkerheten i systemet skulle enligt uttalanden när systemet infördes säkras genom att det skulle ställas höga krav på kvalifikationerna hos dem som ingår i nämnden och genom att parterna när som helst under processen kunde ta ärendet till domstol.31 Det kostar inget att processa inför nämnden.
Nämnden kan besluta om rättelse, uppskov och andra åtgärder som krävs för att diskrimineringen ska upphöra eller inte upprepas. Den kan besluta om en frist inom vilken åtgärden ska ha vidtagits. Nämnden kan också fatta beslut om vite (tvangsmulkt) för att säkra att en åtgärd vidtas, efter det att fristen för att vidta åtgärden har löpt ut.32
Nämnden kan dock inte besluta om ersättning till den som har diskriminerats. I denna fråga anförde regeringen i propositionen att det bör ankomma på domstolarna att döma ut skadestånd, främst eftersom det bara var en instans, nämnden, som skulle ha möjlighet att fatta bindande beslut. Regeringen konstaterade vidare att det var ovanligt att skadestånd kunde dömas ut av en förvaltningsmyndighet och att exempel på sådana lösningar saknades i lagstiftningen. Man hänvisade också till att rättssäkerhetsskäl talade emot
28 5 § diskrimineringsombudsloven och 9 och 11 §§ diskrimineringsombudsforskriften. 29 16 § diskrimineringsombudsforskriften. 30 19 § diskrimineringsombudsforskriften. 31 Ot.prp. nr 34 (2004–2005) avsnitt 8.2.4.2. 32 7 och 8 §§ diskrimineringsombudsloven.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
111
en sådan ordning.33 Nämnden kan inte upphäva eller ändra beslut som andra förvaltningsorgan har fattat.
Nämndens beslut kan prövas av domstol. Ansökan om överprövning måste göras inom tre månader från det att klaganden tog emot nämndens beslut.34
Något om handläggningen i siffror
Under 2014 höll nämnden 11 sammanträden. Totalt 75 ärenden registrerades och nämnden avgjorde 55 ärenden. Genomsnittlig handläggningstid för ett ärende var 24 veckor. Två av nämndens beslut överklagades till domstol.35
4.3.3 Danmark 36
Diskrimineringslagstiftningen i Danmark består av flera olika lagar med regler om förbud mot diskriminering. Lagstiftningen mot diskriminering bygger i stor utsträckning på internationella konventioner och EU-direktiv. I princip går man inte längre i de nationella lagarna än vad EU-rätten kräver. Det finns två olika typer av organ som arbetar med diskrimineringsfrågor, ett främjandeorgan och ett domstolsliknande (kvasi-judiciellt) organ (se avsnitt 4.2).
Främjandeorganet är Institut for Menneskerettigheder (IMR), som skapades genom ett riksdagsbeslut år 1987 som det danska centret för mänskliga rättigheter. År 2002 blev centret inrättat som en nationell institution för mänskliga rättigheter genom lagen37 om inrättande av det danska centret för internationella studier och mänskliga rättigheter. IMR är en sådan institution som helt uppfyller kraven enligt Parisprinciperna.38 Som ett led i Danmarks genomförande av EU:s likabehandlingsdirektiv är IMR sedan år 2003
33 Ot.prp. nr 34 avsnitt 8.5.5. 34 12 § diskrimineringsombudsloven. 35 Likestillings- og diskrimineringsnemnda, Årsredovisning 2014. 36 Uppgifterna i detta avsnitt är i huvudsak hämtade från Equinets, IMR:s och Ligebehandlingsnævnets hemsidor, http://www.equineteurope.org, http://www.menneskeret.dk och http://www.ligebehandlingsnaevnet.dk, samt från Ligebehandlingsnævnets Årsberetning 2014. Utredningen har också besökt nämnden i maj 2016. 37 LBK nr 411 av 6.6.2002. 38 Se avsnitt 5.1.1.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
112
nationellt likabehandlingsorgan i förhållande till grunderna ras och etniskt ursprung och sedan år 2011 i förhållande till grunden kön. Institutet ska också främja och övervaka genomförandet av FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. IMR ger också råd och stöd till enskilda som upplever sig diskriminerade på grund av kön, ras eller etnicitet. Efter en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2016 har IMR under vissa omständigheter rätt att väcka talan i Ligebehandlingsnævnet i ärenden av principiell natur eller av allmänt intresse.
Det domstolsliknande organet är Ligebehandlingsnævnet (nämnden) som utövar tillsyn över diskrimineringslagstiftningen. Vi beskriver nämnden och dess arbete nedan.
Ligebehandlingsnævnet
Organisation
Nämnden inrättades år 2009. Dess verksamhet regleras i lov om Ligebehandlingsnævnet39 och i forretningsordern for Ligebehandlingsnævnet40. Nämnden hanterar klagomål om ett antal former av diskriminering på och utanför arbetsmarknaden. Nämnden har 12 ledamöter; en ordförande, två vice ordförande och nio övriga ledamöter. Samtliga är jurister och har särskild kunskap om förhållandena på arbetsmarknaden, diskrimineringslagstiftningen och EUrätten. Ordföranden och de två vice ordförandena ska vara domare. Ledamöterna utses av danska arbetsmarknadsdepartementet (Beskæftigelsesministeriet). De är oberoende i förhållande till departementet och representerar inga särskilda politiska eller organisatoriska åsikter.
När det gäller arbetslivet och vissa delar av utbildningsområdet behandlar nämnden klagomål om diskriminering som har samband med kön, hudfärg och ras, religion eller trosuppfattning, politisk åsikt, sexuell läggning, ålder, funktionsnedsättning, nationellt ursprung, socialt ursprung och etniskt ursprung. När det gäller andra samhällsområden behandlar nämnden klagomål om diskriminering
39 LBK nr 905 av 3.9.2012, ändrad genom LBK nr 1570 av 15.12.2015. 40 BEK nr 220 av 1.3.2013.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
113
som har samband med ras, etniskt ursprung och kön. Den vanligaste ärendekategorin är mål som rör arbetslivet.
Vem kan föra talan i nämnden?
Den som anser att han eller hon har blivit diskriminerad kan vända sig till nämnden. Utgångspunkten är att alla kan begära nämndens prövning och det kostar inget att processa inför nämnden. Det finns dock ett krav på rättsligt intresse. Tidigare gällde att den som klagar antingen själv skulle vara direkt berörd av den diskriminerande behandlingen eller tillhöra den grupp som blev diskriminerad. Efter lagändringen den 1 januari 2016 har detta stramats upp och nu ska den som klagar ha ett individuellt och aktuellt intresse i det konkreta ärendet. Det är inte längre tillräckligt att man tillhör den grupp av personer som utsatts för diskriminerande behandling.
En enskild kan antingen själv föra talan i nämnden eller representeras av en partsrepresentant. En partsrepresentant kan t.ex. vara en advokat, en fackförening eller en privatperson. Den enskilde står kostnaderna för en eventuell partsrepresentant. Det är vanligt att klaganden har en partsrepresentant och denne är oftast advokat och många gånger specialist på området.
I vissa situationer har fackförbunden möjlighet att föra talan i facklig skiljenämnd eller i Arbetsrätten. I sådana fall kan nämnden inte behandla klagomålet.
Hanteringen av ärenden
Till nämnden hör ett sekretariat som förbereder ärendena till nämndsammanträdena. Sekretariatet ger också hjälp och råd per telefon om hur ett ärende kan drivas i nämnden och om nämndens praxis. Dessutom besvarar sekretariatet generella frågor från myndigheter och intressenter. Sekretariatet har åtta anställda41 som samtliga arbetar deltid. I samband med att sekretariatet bereder ärendena skickas klagomålet över till motparten som får tillfälle att yttra sig. Den klagande får därefter möjlighet att kommentera motpartens inlaga. Vanligen får en part tillfälle att yttra sig över motpartens
41 En chef för sekretariatet, en vice chef, fyra rättsliga rådgivare och två studenter.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
114
synpunkter två gånger innan den egentliga beredningen av klagomålet inleds. När saken anses tillräckligt utredd utarbetar sekretariatet ett utkast till beslut som skickas till de ledamöter som ska delta vid nämndsammanträdet. Sekretariatet står för all sakupplysning fram till det att nämnden har fattat ett beslut. Nämnden har inte några rutiner för förlikningsverksamhet. Det ingår inte som ett led i ärendehanteringen att försöka få parterna att komma överens.
Processen vid nämnden är skriftlig. Om saken inte kan avgöras utan muntlig bevisning kan nämnden besluta att inte behandla klagomålet. Ett sådant beslut fattas först efter skriftväxlingen och när ärendet bedömts vara klart för avgörande. Vid nämndens beslutssammanträden deltar en ordförande eller en vice ordförande samt ytterligare två ledamöter. När nämnden ska pröva principiella avgöranden kan ordföranden besluta att ytterligare två ledamöter ska medverka. Nämndens sammanträden är inte offentliga och parterna eller deras representanter får inte delta. Efter lagändringen i januari har det införts en möjlighet att avgöra ärenden genom s.k. ordförandebeslut. Om ett ärende kan avgöras i överenstämmelse med fast rätts- eller nämndspraxis kan beslutet fattas av ordföranden ensam.
Nämndens beslut är bindande för parterna. Besluten är också slutliga på det sättet att de inte kan överklagas till en högre administrativ instans. Nämndens beslut kan dock prövas av domstol.
Nämnden kan i beslut antingen fastslå att den anmälde inte har handlat i strid med lagen eller fastställa gottgörelse om den klagande får rätt och på arbetslivsområdet i vissa fall även underkänna ett avskedande. Nämnden kan däremot inte döma ut böter eller ändra ett avgörande från en annan administrativ myndighet eller från en domstol.
I de fall då klaganden har framgång med sin talan kan nämnden besluta om gottgörelse/ersättning. Nämnden beslutar om storleken på beloppet med utgångspunkt i praxis och en bedömning av karaktären av och allvaret i det som hänt. Nämndens beslut finns publicerade på hemsidan i avidentifierat skick.
Om nämnden har beslutat om en ersättning, men motparten inte betalar den så kan klaganden be sekretariatet att föra ärendet till domstol. Nämndens sekretariat är då skyldigt att göra det. Sekre-
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
115
tariatet skickar som huvudregel saken till Kammeradvokaten42. Om den enskilde inte har möjlighet att få fri process eller har en rättshjälpsförsäkring som täcker kostnaderna är det nämnden som ska täcka kostnaderna för rättegången. Som sagts ovan kan nämndens beslut prövas av domstol. Även den part som har förlorat i nämnden kan föra ärendet till domstol. Om klaganden inte har haft framgång i nämnden och önskar föra ärendet till domstol får han eller hon själv stå kostnaderna för rättegången. Motparten får dock alltid själv stå kostnaderna för rättegången.
Något om handläggningen i siffror
År 2014 inkom 358 ärenden till nämnden som under året avgjorde 225 ärenden. Sekretariatet avvisade 75 ärenden. Av avgjorda (av nämnden) ärenden år 2014 rörde 107 ärenden grunden kön, 37 ärenden etnicitet, 45 ärenden ålder, 26 ärenden funktionsnedsättning och 10 ärenden annat (inkluderat multipla grunder). Av de beslut som gällde kön vann klaganden bifall och fick gottgörelse i 32 ärenden och vann bifall utan att gottgörelse fastställdes i 15 ärenden. Nämnden fastslog att lagen inte hade överträtts i 48 ärenden och 12 ärenden avvisades då nämnden ansåg att det krävdes parts- och vittnesförhör. Detta kan jämföras med ålder som var den näst vanligaste grunden. 18 klagomål vann bifall och klaganden fick gottgörelse medan endast ett fick bifall utan gottgörelse. I 23 ärenden fastslog nämnden att lagen inte hade överträtts och 3 ärenden avvisades då nämnden ansåg att det krävdes parts- och vittnesförhör. Flest avvisade ärenden på grund av att muntlig bevisning krävdes avsåg grunden etnicitet, av 37 avgöranden gällde 14 avvisning. När det gäller grunden funktionshinder avvisades 5 ärenden på grund av att nämnden ansåg att det krävdes parts- och vittnesförhör.
År 2015 inkom 317 ärenden till nämnden som avgjorde 237 ärenden. Det kan också nämnas att sekretariatet avgjorde 75 ärenden år 2014 och 61 ärenden år 2015.
42 Kammeradvokaten är statens fasta advokat. Kammeradvokaten är inte en statlig institution utan en privat advokatfirma som genom Finansministeriet har ett avtal med staten om att leverera juridiska tjänster till centraladministrationen.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
116
Kritik mot nämnden
Av nämndens årsredovisning för 2014 framgår att Högsta domstolen under året prövade två fall som tidigare hade prövats i nämnden, ”Hotellmålet” och ”Hårfrisörsmålet”. Domarna ledde till stort medieuppbåd precis som de ursprungliga besluten från nämnden hade gjort och nämndens kompetens debatterades åter livligt. Likabehandlingsministern och arbetsmarknadsministern tog initiativ till att undersöka hur nämndens kompetens skulle kunna ändras så att den inte ägnade sin tid åt s.k. bagatellärenden. Under våren 2015 utarbetade Arbetsmarknadsdepartementet ett lagförslag som innebar en förändring av lagen om Ligebehandlingsnævnet. Förslaget föll dock när det utlystes val i Danmark. Det innehöll inte någon regel rörande bagatellärenden.
Den 1 januari 2016 trädde däremot tre viktiga ändringar i lagen om Ligebehandlingsnævnet i kraft.43 Dessa har beskrivits i texten ovan och är begränsningen i klagorätten – att det krävs ett faktiskt och konkret intresse i saken – IMR:s möjlighet att föra ärenden inför nämnden samt möjligheten att avgöra vissa ärenden genom ordförandebeslut.
4.3.4 Finland
Skyddet mot diskriminering regleras i diskrimineringslagen och lagen om jämställdhet mellan könen (jämställdhetslagen). I Finland finns sedan den 1 januari 2015 Diskrimineringsombudmannen, Jämställdhetsombudsmannen och Diskriminerings- och jämställdhetsnämnden, som utövar tillsyn över dessa lagar. Samtliga är självständiga och oberoende myndigheter inom justitiedepartementets ansvarsområde.
När det gäller diskriminering i arbetslivet finns vissa särskilda regler. Där är det arbetarskyddsmyndigheterna som ansvarar för tillsynen av att diskrimineringslagen efterlevs i enskilda fall, medan diskrimineringsombudsmannen har hand om mera generellt inriktade främjande uppgifter, uppföljningsuppgifter och medlingsuppgifter som rör arbetslivet.44
43 LBK nr 1570 av 15.12.2015. 444 kap.1 och 22 §§diskrimineringslagen. Se även regeringens proposition 19/2014 rd, s. 40.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
117
Diskrimineringsombudsmannen
Diskrimineringsombudsmannens (DO) uppgifter regleras i diskrimineringslagen (1325/2014) och lagen om diskrimineringsombudsmannen (1326/2014). Regeringen (statsrådet) utnämner diskrimineringsombudsmannen för högst fem år i taget.
DO ska övervaka att diskrimineringslagen efterlevs samt allmänt främja likabehandling och förebygga diskriminering. DO:s uppdrag omfattar inte arbetslivet. Där ligger ansvaret i stället på arbetarskyddsmyndigheterna. Diskrimineringslagen täcker grunderna ålder, ursprung, nationalitet, språk, religion, övertygelse, åsikt, politisk verksamhet, fackföreningsverksamhet, familjeförhållanden, hälsotillstånd, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller någon annan omständighet som gäller den enskilde som person (8 §). Dessutom ska ombudsmannen vara nationell rapportör om människohandel.
DO kan bistå enskilda som har utsatts för diskriminering när deras klagomål om diskriminering prövas, bistå vid planeringen av olika främjandeåtgärder, ge allmänna rekommendationer om hur diskriminering kan förebyggas och likabehandling främjas samt vidta åtgärder för att åstadkomma förlikning i ett ärende (19 § DL). Enligt lagen om diskrimineringsombudsmannen har DO även i uppgift att sammanställa och låta genomföra utredningar, offentliggöra rapporter och ta initiativ, ge råd och utlåtanden samt främja informationsverksamhet, fostran och utbildning. Vidare ska DO delta i europeiskt och internationellt samarbete, inom sitt ansvarsområde bevaka hur Finland uppfyller sina internationella människorättsförpliktelser och ge akt på hur verkningsfull den nationella lagstiftningen är samt bevaka fenomen som har samband med människohandel.45
I anslutning till DO finns Delegationen för likabehandlingsärenden. Delegationen är ett forum för utbyte av information mellan aktörer och myndigheter som är betydelsefulla för det allmänna främjandet av likabehandling och för förebyggande av diskriminering samt för behandling av frågor som gäller likabehandling. Delegationen ska tillsättas av regeringen för tre år i taget.46 Delegationen har ännu inte påbörjat sin verksamhet.47
45 3 § lagen om diskrimineringsombudsmannen. 46 10 § lagen om diskrimineringsombudsmannen. 47 Enligt uppgift på DO:s hemsida, www.syrjinta.fi, juni 2016.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
118
Jämställdhetsombudsmannen
Jämställdhetsombudsmannens uppgifter regleras i lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män (609/1986) och lagen om jämställdhetsombudsmannen (1328/2014). Regeringen utnämner jämställdhetsombudsmannen för högst fem år i taget.
Syftet med jämställdhetslagen är att förebygga diskriminering på grund av kön och främja jämställdheten mellan kvinnor och män samt att i det syftet förbättra kvinnans ställning särskilt i arbetslivet. Lagen syftar också till att förebygga diskriminering på grund av könsidentitet eller könsuttryck.
Jämställdhetsombudsmannen har i uppgift att övervaka att jämställdhetslagen följs och i synnerhet att förbuden mot diskriminering och diskriminerande annonsering iakttas. Jämställdhetsombudsmannen ska vidare genom initiativ, råd och anvisningar främja syftet med jämställdhetslagen, informera om jämställdhetslagstiftningen och hur den tillämpas samt kontrollera att jämställdhet uppnås på samhällslivets alla områden.48 Jämställdhetsombudsmannen har även möjlighet att bistå den som blivit utsatt för diskriminering i syfte att trygga den diskriminerades rättigheter och vid behov bistå honom eller henne i rättegång som gäller ersättning eller annan gottgörelse om ombudsmannen anser att ärendet är av avsevärd betydelse för tillämpning av lag.49
Diskriminerings- och jämställdhetsnämnden 50
Diskriminerings- och jämställdhetsnämnden (nämnden) är ett självständigt och oberoende rättsskyddsorgan. Nämnden övervakar att diskriminerings- och jämställdhetslagarna följs. På arbetslivets område omfattar nämndens tillsyn jämställdhetsfrågor men inte diskriminering.
48 2 § lagen om jämställdhetsombudsmannen. 49 3 § lagen om jämställdhetsombudsmannen. 50 Myndighetens hemsida finns på www.syrjintalautakunta.fi
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
119
Organisation
Nämndens organisation och uppgifter regleras i lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden (1327/2014).
Nämnden har en ordförande som kan ha uppgiften som huvudsyssla och minst tretton andra ledamöter med uppgiften som bisyssla. Ordföranden och minst sju av de andra ledamöterna ska vara lagfarna. Med undantag för ordföranden ska varje ledamot ha en personlig ersättare. Regeringen utnämner ordföranden samt nämndens övriga ledamöter och deras ersättare för fyra år i taget. Regeringen förordnar en av de lagfarna ledamöterna till vice ordförande. I nämnden ska det finnas en jämn representation av kvinnor och män.
Som behörighetsvillkor gäller att samtliga ledamöter ska ha god förtrogenhet med nämndens ansvarsområde. För ordföranden gäller vidare att han eller hon ska ha en i praktiken visad ledarförmåga och vara behörig för domartjänst. De övriga lagfarna ledamöterna och deras ersättare ska ha högre högskoleexamen i juridik eller juridisk påbyggnadsexamen.51
Nämnden har även en generalsekreterare och kan dessutom ha föredragande och andra anställda. Generalsekreteraren och föredragandena ska ha avlagt någon annan högre högskoleexamen i juridik än magisterexamen i internationell och komparativ rätt och ha god förtrogenhet med nämndens ansvarsområde. Justitiedepartementet utnämner generalsekreteraren och nämndens övriga anställda.52
Nämndens uppgifter
Nämnden prövar ärenden om överträdelser av diskrimineringslagen och jämställdhetslagen. Nämnden kan vidare på begäran av en domstol, DO eller en annan myndighet eller av en sammanslutning som främjar likabehandling ge utlåtanden i ärenden som är av betydelse för tolkningen av diskrimineringslagen. Även arbetarskyddsmyndigheterna kan begära utlåtande av nämnden i frågor om tolkning och tillämpning av diskrimineringslagen. När det gäller jämställdhetslagen kan en domstol begära ett utlåtande från nämnden
51 2–4 §§ lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden. 52 5 § lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
120
rörande tillämpningen av vissa bestämmelser i den lagen i ärenden som är av betydelse med tanke på syftet med jämställdhetslagen.
Nämnden kan även på begäran av DO pröva ärenden som gäller myndigheters eller utbildningsanordnares skyldighet enligt diskrimineringslagen att göra upp planer för de åtgärder som behövs för att främja likabehandling. Den kan vidare på begäran av jämställdhetsombudsmannen pröva ärenden som gäller läroanstalters eller arbetsgivares skyldighet att göra upp planer för åtgärder som främjar jämställdhet.
Hanteringen av ärenden
Inga avgifter tas ut för utredning och handläggning av ärenden i nämnden.
Ett ärende inleds skriftligen. Ansökan ska bl.a. innehålla uppgift om sökandens yrkande, de grunder och faktauppgifter yrkandet baseras på samt uppgift om huruvida ärendet har avgjorts eller inletts i domstol eller hos någon annan myndighet, om sökanden känner till det.53 Om så är fallet ska ärendet avvisas.54
Den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier får föra ärendet till nämnden. Ärendet kan också föras till nämnden av DO eller en sammanslutning som främjar likabehandling. Om parterna har träffat en förlikning i ett ärende som gäller överträdelse av förbudet mot diskriminering eller förbudet mot repressalier kan parterna tillsammans eller, med parternas samtycke, DO ansöka om fastställelse av förlikningen hos nämnden. Ärenden som gäller diskriminering i arbetslivet och som omfattas av tillämpningsområdet för diskrimineringslagen behandlas av arbetarskyddsmyndigheterna. Nämnden är inte behörig att behandla dessa ärenden. Enbart jämställdhetsombudsmannen eller en arbetsmarknadscentralorganisation kan föra ett ärende till nämnden med stöd av jämställdhetslagen.55
Ärendena avgörs i nämnden efter föredragning. Föredragande är nämndens generalsekreterare eller en föredragande vid nämnden.
53 10 § lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden. 54 11 § lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden. 5520 § jämställdhetslagen.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
121
När ärendet behandlas i nämnden får parterna i regel ta del av alla handlingar som gäller ärendet.
Vilka beslut kan nämnden fatta?
Nämnden har rätt att få den information från myndigheter, arbetsgivare, utbildningsanordnare m.fl. som nämnden behöver för att kunna avgöra ett ärende och få de redogörelser den behöver för att kunna fullgöra sitt tillsynsuppdrag. Nämnden kan förena skyldigheten att ge information och lämna redogörelser med vite.
Nämnden kan förbjuda en aktör att fortsätta eller upprepa diskriminering eller repressalier och kan även förelägga aktören att inom en skälig tid vidta åtgärder för att fullgöra sina skyldigheter enligt diskrimineringslagen.56 Ett sådant beslut kan förenas med vite och nämnden har rätt att döma ut vitet. På motsvarande sätt kan nämnden förbjuda den som har handlat i strid med jämställdhetslagen att fortsätta eller upprepa förfarandet. Förbudet kan vid behov meddelas vid vite. Nämnden kan också förelägga en utbildningsanordnare eller en arbetsgivare att inom utsatt tid göra upp en jämställdhetsplan, när så inte har skett. Även ett sådant föreläggande kan förenas med vite.57 Nämnden kan inte besluta att gottgörelse eller annan ersättning ska betalas.
Nämnden kan fastställa en förlikning mellan parterna i ärenden som gäller diskriminering eller repressalier, om inte förlikningen strider mot lag, är uppenbart oskälig eller kränker en utomståendes rätt. En förlikning som har fastställts av nämnden får verkställas så som en lagakraftvunnen dom.
Den som är missnöjd med nämndens beslut kan överklaga detta till förvaltningsdomstol. Ett beslut om förbud eller föreläggande får verkställas även om någon part har begärt ändring av beslutet, om inte nämnden eller förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.58
56 20 § tredje stycket diskrimineringslagen. 5721 § jämställdhetslagen. 58 13 § lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
122
4.3.5 Nederländerna
59
I Nederländerna består diskrimineringslagstiftningen av flera olika lagar med regler om förbud mot diskriminering. Diskriminering är förbjudet enligt artikel 1 i grundlagen. Nederländska diskrimineringslagar utvecklar sedan denna norm och förbjuder ojämlik behandling inom utpekade områden och på ett antal grunder. Det är förbjudet att diskriminera någon på grund av religion eller övertygelse, ursprung, sexuell läggning, kön, hudfärg, ras, civilstånd, funktionsnedsättning eller kronisk sjukdom samt ålder. Lagstiftningen mot diskriminering bygger i stor utsträckning på EU-direktiv.
Det finns två olika typer av organ som arbetar med diskrimineringsfrågor. Ett är det domstolsliknande organet College voor de
Rechten van de Mens, Nederländernas institut för mänskliga rättigheter (NIHR). Den andra typen är de s.k. antidiskrimineringsbyråerna (antidiscriminatievoorziening) som arbetar lokalt och regionalt.
Det finns ytterligare en organisation som arbetar mot diskriminering och som är officiellt erkänd som ett likabehandlingsorgan. Organisationen heter ”Art. 1” och är en del av civilsamhället (en icke-statlig organisation). Art. 1 ger anpassat stöd till statliga institutioner (lokala, nationella och internationella), företag och andra organisationer i arbetet med att förebygga och bekämpa diskriminering och främja jämställdhet. Organisationen ger även stöd till de lokala antidiskrimineringsbyråerna, bl.a. genom utbildning.
NIHR, antidiskrimineringsbyråerna och Art. 1 har olika uppgifter som är nära besläktade, men inte överlappande. Såväl Art.1 som lokala antidiskrimineringsbyråer har rätt att väcka talan i domstol till förmån för enskilda i ärenden av allmänt intresse och i mål om grupptalan.
En enskild som upplever sig ha blivit utsatt för diskriminering kan välja att vända sig antingen till en antidiskrimineringsbyrå, till NIHR eller direkt till en civil domstol eller en förvaltningsdomstol. Om NIHR har lämnat ett yttrande i ett ärende är domstolen skyldig att i sitt beslut ta hänsyn till slutsatserna i yttrandet.
59 Uppgifterna i detta avsnitt är i huvudsak hämtade från Equinets, Nederländska regeringens och NIHR:s hemsidor, http://www.equineteurope.org, http://www.government.nl och http://www.mensenrechten.nl samt från NIHR:s årsredovisning 2014.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
123
Antidiskrimineringsbyråerna
Det finns en antidiskrimineringslag enligt vilken alla kommuner är skyldiga att ha en antidiskrimineringsbyrå. Staten ger kommunerna en viss summa pengar per invånare för detta syfte. Bakgrunden är att alla ska ha möjlighet att rapportera upplevd diskriminering lokalt.
Antidiskrimineringsbyråernas verksamhet framgår av lag och i denna regleras byråernas självständighet, vilken kompetens de ska ha och vad de har att följa när de ger information och stöd till dem som upplever sig utsatta för diskriminering. Byråernas huvuduppgift är att stödja enskilda som utsatts för diskriminering. Byråerna samarbetar i en förening som heter Landelijke Vereniging ADB’s. Att byråerna är självständiga innebär att varken staten eller den kommun de verkar i lägger sig i byråernas uppdrag.
Antidiskrimineringsbyråerna anses fylla en viktig funktion genom att de för många fall inför NIHR eller domstolarna.
Nederländernas institut för mänskliga rättigheter
Organisation och uppgifter
NIHR etablerades som Nederländernas institut för mänskliga rättigheter i oktober 2012. Institutet är uppbyggt i enlighet med Parisprinciperna och åtnjuter sedan år 2014 A-status. Det innebär att organisationen till fullo uppfyller kraven i Parisprinciperna60.
NIHR har 12 ledamöter, varav en ordförande och två vice ordförande. Ordföranden och de två vice ordförandena måste uppfylla de krav som ställs på en domare. Till NIHR är knutet ett insynsråd.61 Insynsrådet består av den Nationella ombudsmannen, chefen för Dataskyddsmyndigheten, ordföranden i Rådet för domstolsväsendet och minst fyra och maximalt åtta ytterligare ledamöter. De senare hämtas dels från organisationer inom det civila samhället som arbetar med att skydda en eller flera mänskliga rättigheter, dels från arbetslivsorganisationer samt från akademien.
Myndigheten har omkring 60 anställda. Det är en oberoende myndighet som är självständig i sitt arbete och rapporterar till
60 Se avsnitt 5.1.1. 61 Establishment of the Netherlands Institute for Human Rights, chapter 3, section 14 and 15.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
124
Säkerhets- och Justitiedepartementet. NIHR:s huvuduppgift är att skydda mänskliga rättigheter inkluderat rätten till likabehandling, att öka medvetenheten om dessa rättigheter och främja efterlevnaden. Arbetet sker genom forskning, rådgivning, informationskampanjer och genom prövning av enskilda ärenden rörande diskriminering.
Hanteringen av ärenden
Tidigare fanns det en likabehandlingskommission i Nederländerna som hade bedrivit verksamhet sedan år 1994. Likabehandlingskommissionen var en självständig administrativ myndighet som skapades för att ge enskilda som upplevde sig ha blivit utsatta för diskriminering tillgång till ett enkelt förfarande separerat från den myndighet som utövade tillsyn över lagstiftningen. Den verksamhet som bedrevs av kommissionen har i princip oförändrad tagits över av NIHR och hanteras där av en separat enhet. Uppdraget att pröva enskilda ärenden gäller endast diskriminering och inte mänskliga rättigheter i övrigt. Att NIHR prövar enskilda ärenden innebär att man främjar och övervakar efterlevnaden av diskrimineringslagar och bedömer om diskriminering har skett i det enskilda fallet inom arbetslivsområdet, utbildningsområdet eller konsumentområdet (bostad, restaurang och handel, sport eller underhållning).
NIHR har alltså till uppgift att utreda enskilda ärenden om diskriminering. Att stödja enskilda som utsatts för diskriminering är däremot inte en uppgift för NIHR och var det inte heller för kommissionen. Rollen att stödja enskilda anses nämligen vara oförenlig med rollen att göra oberoende rättsliga uttalanden i diskrimineringsärenden.62
Den som upplever att han eller hon har blivit utsatt för diskriminering kan inleda ett ärende genom att ge in ett skriftligt klagomål. NIHR tar emot klagomålet och avgör om det kan tas upp. Om NIHR tar upp ärendet inleder man en utredning.
När utredningen är klar håller NIHR ett sammanträde. NIHR har mandat att avgöra om diskrimineringslagarna har överträtts.
62 Landsrapport Nederländerna report on measures to combat discrimination, Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC, Country report 2013, The Netherlands, State of affairs up to 1st January 2014.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
125
NIHR:s yttranden är inte rättsligt bindande, men i praktiken följs de oftast. Av yttrandet framgår huruvida NIHR anser att diskriminering har ägt rum. I yttrandet kan NIHR också göra uttalanden om hur man ska förebygga diskriminering i fortsättningen. Det finns inga specifika rättsliga konsekvenser knutna till NIHR:s yttranden. Det är myndighetens auktoritet och expertis som avgör vad som händer med de yttranden som ges. Yttrandena kan inte överklagas men ett ärende kan alltid föras till domstol i syfte att få ett rättsligt bindande beslut. NIHR:s yttrande skickas till den enskilde inom sex månader efter det att ärendet har inletts.
Processen i NIHR är relativt informell och kostnadsfri. Kostnader för ett eventuellt ombud står den enskilde dock själv för. NIHR:s rätt att meddela yttranden innebär en extra möjlighet att se till att diskrimineringslagstiftningen följs. Det främsta syftet med att man gett en myndighet rätt att pröva ärenden om diskriminering var att få parterna i en tvist att närma sig varandra genom att tillhandahålla auktoritativa råd av experter.
Möjligheten att gå till domstol utnyttjas inte
NIHR har befogenhet att vända sig till domstol för att få ett bindande beslut om huruvida ett handlande strider mot diskrimineringslagstiftningen. Motsvarande rätt hade Likabehandlingskommissionen. Den utnyttjades dock aldrig och inte heller NIHR verkar ha utnyttjat rätten att vända sig till domstol. Detta beror på att man anser att ett utnyttjande av befogenheten skulle stå i konflikt med myndighetens egna kvasi-judiciella funktion. Art. 1 och de lokala antidiskrimineringsbyråerna anses dock fylla denna roll på ett effektivt sätt.63 NIHR:s yttranden följs dessutom i stor utsträckning. År 2014 följdes t.ex. 84 procent av yttrandena som gällde kön, 83 procent av yttrandena som gällde ras, 81 procent som gällde funktionsnedsättning och 79 procent som gällde ålder.
63 A.a. s. 124.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
126
Något om handläggningen i siffror
År 2014 tog NIHR emot 463 skriftliga klagomål. Mer än hälften av ärendena (56 procent) gällde arbetslivsområdet. Vanligaste diskrimineringsgrunden var ras (24 procent) följt av ålder (22 procent) och kön (18 procent). NIHR utfärdade yttranden i 179 ärenden år 2014. Flest yttranden utfärdades rörande diskriminering på grund av kön, inklusive graviditetsfrågor (21 st). Vanligast var att yttrandena rörde arbetslivsområdet, särskilt anställning och urval.
Om ett yttrande från NIHR har pekat ut en viss praxis eller ett visst beteende som diskriminerande kan svaranden givetvis frivilligt (eller hans eller hennes företag/organisation) vidta åtgärder för att det diskriminerande beteendet ska upphöra eller för att förebygga att det inte upprepas. När NIHR har uttalat att lagen har åsidosatts i ett visst fall övervakar man om åtgärder vidtas som svar på yttrandet och i så fall vilka. Sådana åtgärder kan vara antingen individuella eller strukturella. Individuella åtgärder riktar sig mot en viss person, som t.ex. rättelse eller ursäkt, ersättning för en anpassning eller inbjudan till ett möte. Strukturella åtgärder syftar till att förhindra framtida överträdelser. Exempel på strukturella åtgärder är att man ändrar en policy eller regel eller har en intern diskussion om yttrandet. Strukturella åtgärder är vanligare än individuella.
Utvärdering och strukturell diskriminering
En organisation, t.ex. en skola eller ett företag, kan om man är osäker på vad som är tillåtet, på eget initiativ skicka in sin policy till NIHR. Myndigheten undersöker då huruvida policyn är diskriminerande. Detta kallas en bedömning av egen praxis eller egna regler.
NIHR kan också på eget initiativ undersöka om det förekommer strukturell diskriminering. Även en sådan undersökning är begränsad till diskrimineringsområdet och leder till ett yttrande. För att en sådan undersökning ska vidtas måste det dock finnas en misstanke om systematisk diskriminering.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
127
4.3.6 Irland
I Irland finns sedan den 1 november 2014 the Irish Human Rights and Equality Commission (IHREC), som både är Irlands MR-institution och dess likabehandlingsorgan enligt EU-direktiven. Myndigheten är ett främjandeorgan. IHREC har ett brett mandat när det gäller att skydda och främja mänskliga rättigheter och rätten till likabehandling. IHREC är en sådan institution som helt uppfyller kraven enligt Parisprinciperna.64 Hjälp till enskilda som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering ges bl.a. genom att myndigheten kan driva mål i domstol.
Den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering i arbetslivet eller i samband med utbjudande av varor och tjänster, bostäder och utbildningsplatser kan vända sig till the Workplace Relations Commission (WRC). WRC är ett domstolsliknande organ som bl.a. har befogenhet att medla, utreda och döma i likabehandlingsärenden. Alla ärenden som faller inom WRC:s område (med undantag av ärenden som gäller könsdiskriminering som kan prövas av Circuit Court som första instans) måste först prövas av WRC, innan de tas upp av en domstol.
Workplace Relations Commission
65
Organisation och uppgifter
WRC grundades den 1 oktober 2015 och tog då bl.a. över uppgifter som tidigare låg på Equality Tribunal, som prövade klagomål om diskriminering. Kommissionen, som har ett antal olika uppgifter som rör förhållanden och relationer på arbetsplatser, rådgivning till arbetsgivare, medling mellan arbetsgivare och arbetstagare m.m., har även i uppgift att pröva klagomål om diskriminering på arbetsplatser och vid tillhandahållandet av varor och tjänster, bostäder och utbildningsplatser. WRC är ett självständigt och oberoende organ, vars funktioner och uppgifter regleras i lag.66
64 Se avsnitt 5.1.1. 65 Kommissionens verksamhet regleras i lagen Workplace Relations Act 2015. Avsnittet bygger, förutom på lagtexten, i huvudsak på information från WRC:s hemsida, www.workplacerelations.ie 66 Se 11 (3) Workplace Relations Act.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
128
WRC leds av en generaldirektör, som utses för en period av högst fem år. Generaldirektören kan dock utses för ytterligare en femårsperiod. WRC har också en styrelse som består av en ordförande och åtta ordinarie ledamöter. Två av ledamöterna ska representera arbetstagarnas intressen, två arbetsgivarnas, en ska representera intressen hos organisationer som främjar likabehandling i arbetslivet och tre ska ha erfarenheter och expertkunskaper i fråga om relationer på arbetsplatsen, tvistelösning i arbetslivet, arbetsrätt och diskrimineringsrätt. En jämn fördelning av kvinnor och män ska eftersträvas så långt det är möjligt. Ordföranden utses för en period av fem år. Övriga ledamöter utses för två eller tre år, beroende på vilken kategori de tillhör. I WRC arbetar vidare ett antal medlare (mediation officers), beslutsfattare (adjudication officers) och inspektörer (inspectors).
WRC prövar ärenden som faller inom tillämpningsområdet av två olika lagsamlingar, Employment Equality Acts (EEA) och Equal
Status Acts (ESA)67. EEA syftar till att skydda arbetstagare från diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier i arbetslivet.
Lagstiftningen syftar till att främja likabehandling i arbetslivet och förbjuder diskriminering på grund av kön, sexuell läggning, ålder, etnisk tillhörighet, funktionsnedsättning, religion, civilstånd, familjeförhållanden och tillhörighet till resandefolket.
ESA syftar till att skydda personer mot diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier i vardagen, vid tillhandahållandet av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten, bostäder och utbildningsplatser. Lagstiftningen syftar till att främja likabehandling och förbjuda diskriminering på samma grunder som EEA.
Hanteringen av ärenden
Ärenden enligt Employment Equality Acts
Den som vill lämna in ett klagomål enligt Employment Equality Acts måste göra det inom sex månader från den diskriminerade händelsen. Den tiden kan förlängas till tolv månader. När anmälan kommer in till WRC tas den om hand antingen av medlingsavdel-
67Employment Equality Acts 1998–2012 och Equal Status Acts 2000–2012 utgör tillsammans med Pensions Act 1990–2013 Irlands diskrimineringslagstiftning.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
129
ningen eller utredningsavdelningen, eller båda. Grundlösa klagomål kan avvisas.
I systemet ligger ett stort fokus på medling. Ett första steg är därför, om parterna går med på det, att utse en medlare som kan hjälpa till att försöka lösa tvisten. Medlaren är opartisk och ska försöka hjälpa parterna att träffa en överenskommelse. Medlingen kan ske antingen över telefon eller så kan parterna träffas. Om parterna träffar en överenskommelse är den konfidentiell och rättsligt bindande. Överenskommelsen kan verkställas efter beslut från en domstol.
Om parterna inte är intresserade av medling eller inte kan komma överens lämnas ärendet till utredningsenheten. Då utses en person, en adjudication officer, som utreder och beslutar i ärendet. Beslutsfattaren är självständig och oberoende i sin hantering av ett ärende. Under utredningen finns det möjlighet för beslutsfattaren att höra parterna och de kan ge in bevisning. Beslutsfattaren kan även kalla vittnen och begära in handlingar. Under utredningen hålls det normalt ett sammanträde. Beslutsfattaren kan då ställa frågor till parterna och eventuella vittnen. Vardera parten får tillfälle att lägga fram sin bevisning, att kalla vittnen och ställa frågor till motparten och hans eller hennes vittnen. Sammanträdet är inte offentligt. Hur sammanträdet ska hållas och vilka som ska vara närvarande är i slutändan en fråga för beslutsfattaren att avgöra.
När utredningen är klar meddelas ett skriftligt beslut. Beslutet är rättsligt bindande. Beslutet publiceras på WRC:s hemsida, men utan att parternas namn anges. Beslutet kan innehålla föreläggande om att anmälaren fortsättningsvis inte ska behandlas sämre än andra. Anmälaren kan även få rätt till ersättning av den som diskriminerat för den skada som diskrimineringen har inneburit. Ett beslut kan även innebära att den som felaktigt har avskedats får tillbaka sin anställning. Den anmälde kan även föreläggas att vidta andra åtgärder.
Den som lämnar in ett klagomål kan välja att representera sig själv i ärendet eller bli representerad av en advokat, fackförening, arbetsgivarförening eller av någon annan person om beslutsfattaren tillåter det. Kostnader för ombud och andra kostnader i ärendet står den enskilde själv för.
Ett beslut kan överklagas till Labour Court inom 42 dagar. Domstolens beslut kan sedan överklagas vidare till High Court, om det
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
130
gäller en lagtolkningsfråga. Ett beslut som inte följs kan lämnas till District Court för beslut om verkställighet.
Ärenden enligt Equal Status Acts
Den som anser sig ha utsatts för diskriminering måste inom två månader från händelsen skriftligen meddela den som man anser har diskriminerat om händelsen och att man avser att lämna in en anmälan enligt Equal Status Acts. Annars kan inte WRC ta upp ärendet. Generaldirektören för WRC kan på begäran förlänga tiden till fyra månader. Inom sex månader (kan förlängas till tolv månader) från den diskriminerande händelsen måste en anmälan göras till WRC.
Hanteringen av ett ärende går till på samma sätt som ett ärende enligt Employment Equality Acts. Ett beslut till klagandens förmån kan innehålla villkor om att denne ska få ersättning. I beslutet kan motparten även åläggas att vidta någon form av åtgärd, t.ex. utbildning av personalen.
Alla beslut kan överklagas till Circuit Court inom 42 dagar. Sedan kan ytterligare överklagande ske till High Court, men bara i lagtolkningsfrågor. Om ett beslut inte följs kan ärendet lämnas till District Court, som kan besluta att beslutet ska verkställas.
4.4 Att företräda enskilda genom att driva mål i domstol
I EU:s likabehandlingsdirektiv föreskrivs att likabehandlingsorganen ”på ett oberoende sätt ska bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering”. Direktiven innehållet inte någon närmare definition av vad denna bestämmelse innebär. I flera medlemsstater tolkas den som ett krav på att man ska ge information om hur det går till att anmäla och driva ett ärende. I andra länder ser man bestämmelsen som ett krav på att likabehandlingsorganet ska lösa de klagomål som förs fram.68 Här följer en kort redogörelse för några analyser av denna fråga.
68 Ammer m.fl., s. 122.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
131
I direktiven anges att medlemsstaterna ska säkerställa att föreningar, organisationer eller andra juridiska personer får engagera sig i rättsliga eller administrativa förfaranden i syfte att stödja en enskild som utsatts för diskriminering. Jacobsen noterar att likabehandlingsorganen inte nämns i det sammanhanget. Av direktiven och de arbeten som föregick dessa kan slutsatsen dras, menar han, att det inte är ett krav att likabehandlingsorganen ska ha till uppgift att företräda enskilda i domstolsprocesser. Det står alltså medlemsstaterna fritt att bestämma om likabehandlingsorganet ska ha behörighet att representera eller stödja den som utsatts för diskriminering i en rättslig process, under förutsättning att det annars finns andra organ som kan ge sådant stöd.69
Att främja likabehandling är den centrala uppgiften för ett likabehandlingsorgan. Detta kan göras på olika sätt. Att driva mål i domstol och där företräda enskilda är ett viktigt sätt för ett likabehandlingsorgan att kunna påverka diskrimineringslagstiftningen. Men det är långt ifrån alla organ som företräder enskilda. Det största hindret mot att driva mål i domstol anges av Ammer m.fl. vara brist på resurser. En annan avhållande faktor som de nämner är risken för att få stå för höga rättegångskostnader. Att driva mål för enskilda i domstol är kostnads- och tidskrävande. Det har inneburit att vissa organ bara gör det i fall som kan ha strategisk betydelse, dvs. där målet kan testa eller klargöra lagstiftningen eller skapa praxis.70
Ett sådant synsätt har enligt Moon ansetts nödvändigt för att maximera likabehandlingsorganens effektivitet. Likabehandlingsorganen måste besluta vilka fall som är viktiga och vilka som är mindre viktiga i ljuset av hur myndighetens plan för verksamheten ser ut och vilka prioriteringar man har valt att göra. Att driva mål som inte följer någon strategisk prioritering (random litigation) anses inte ha något större värde. Det kan också vara svårt att säkra att främjandearbetet är effektivt i ett sådant sammanhang. Främjandearbetet ska gå hand i hand med det strategiska förhållningssättet till processer. Systematisk diskriminering kan inte motverkas enbart genom att man hjälper enskilda individer. Å andra sidan är
69 Jacobsen, s. 85 ff. Se även Rapport från Equinet (2010). Influencing the law through legal proceedings. The powers and practices of equality bodies, s. 10 f. 70 Ammer m.fl., s. 13 f.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
132
det inte bra om organet stödjer för få fall, eftersom det kan leda till att förtroendet för institutionen rubbas.71
Genom att fokusera på ärenden av strategisk betydelse kan, enligt Jacobsen, institutionen använda sina resurser för att klargöra rättsläget eller skapa praxis där det allra bäst behövs och på så sätt stärka det rättsliga skyddet för ett större antal personer som riskerar att utsättas för diskriminering. Likabehandlingsorganen kan därmed anses uppfylla EU-rättens krav på att främja likabehandling genom att ge stöd åt dem som utsatts för diskriminering, även om bara ett fåtal av dem som utsatts för diskriminering får hjälp med att driva sitt ärende i domstol. Det är vidare så att de flesta organ som har ett strategiskt förhållningssätt till processer ofta svarar på alla frågor och ger någon form av rådgivning till alla som känner sig diskriminerade.
Medlemsstaterna har, som tidigare konstaterats, ett stort utrymme att själva bestämma hur likabehandlingsorganen ska arbeta och hur kravet på att organen ska ge oberoende stöd till enskilda ska ta sig uttryck i den nationella lagstiftningen. Jacobsen menar att man därför på goda grunder kan anta att staterna också har ett stort utrymme att bestämma vem som ska få stöd och i vilken utsträckning stöd ska ges till enskilda. Att detta sätt att agera är i enlighet med direktivens krav stöds vidare av det faktum att kravet i direktiven på att medlemsstaterna ska ha likabehandlingsorgan med vissa befogenheter finns i ett eget kapitel och inte i kapitlet som handlar om rättsmedel och efterlevnad av bestämmelserna.72
4.5 Användningen av urvalskriterier (ärendekriterier)
Vissa av de länder som erbjuder rättslig hjälp till enskilda har ställt upp särskilda kriterier för att bestämma i vilka fall likabehandlingsorganen ska ge rättslig hjälp. Kriterierna försöker balansera fördelarna för den som utsatts för diskriminering med att driva ett ärende i domstol – och på så sätt se till att denne får kompensation – med det allmänna intresset av att förbättra rättssäkerheten och slå fast vad som är diskriminering. Sådana mål kan spela en avgörande
71 Moon, s. 892 ff. 72 Jacobsen, s. 90 ff.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
133
roll när det gäller att se till att diskrimineringslagstiftningen följs, få igenom förändringar av diskriminerande beteenden och skapa medvetenhet om hur allvarligt det är att diskriminera.73
Även Equinet har undersökt kravet i direktiven på att likabehandlingsorganen på ett oberoende sätt ska bistå personer som utsatts för diskriminering och hur det tillämpas i medlemsstaterna.74 Equinet konstaterar i sin rapport att EU-direktiven inte ställer något krav på att nationella organ för främjande av likabehandling ska stödja alla fall som kan vara möjliga att driva med framgång. Därför används ofta ett system där strategiska ärenden väljs ut. Myndigheten vill vanligen harmonisera kriterierna för de mål som den driver med de prioriteringar som just då gäller för myndighetens arbete. I rapporten varnas dock för att det nationella organet inte bör definiera sitt urval av kriterier alltför snävt eftersom det kan leda till att myndigheten inte stöder ett tillräckligt antal ärenden. Det i sin tur innebär att det inte är möjligt att bygga upp en tillräckligt omfattande praxis. På så sätt använder myndigheten inte det mest värdefulla verktyget den har för att skapa medvetenhet om vad diskriminering är. Genom att bara driva ett fåtal fall riskerar myndigheten att allmänhetens förtroende för institutionen, och dess vilja att driva ärenden, påverkas.75
Equinet konstaterar dock i sin slutsats att myndigheterna i flera länder har ett system som innebär att man tillämpar ett strategiskt förhållningssätt till processer (strategic litigation), där myndigheten med hjälp av olika kriterier väljer ut de fall som kan ge de största och bästa effekterna såväl för den som utsatts för diskriminering som för samhället i stort. Förutom att hjälpa den enskilda individen kan ett strategiskt förhållningssätt till processer också bidra till att exponera diskriminerande beteenden och strukturella problem som påverkar olika grupper. Det kan i sin tur användas för att avhålla arbetsgivare och de som tillhandahåller tjänster från att agera på samma sätt. Det kan vidare ge myndigheterna en utgångspunkt för främjandeåtgärder som tar sikte på andra i samma industri eller sektor.76
73 Ammer m.fl., s. 86. 74 Rapport från Equinet (2011). Providing Independent Assistance to Victims of Discrimination. 75 A.a. s. 23. 76 A.a. s. 40.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
134
Nedan följer en kort genomgång av de kriterier som vissa länder tillämpar.77
4.5.1 Belgien
Den belgiska myndigheten försöker först och främst hitta utomrättsliga lösningar. Bara 1–2 procent av ärendena drivs i domstol. Huruvida myndigheten ska driva ett ärende eller inte bestäms huvudsakligen av följande faktorer: det ska vara fråga om ett ärende med stark bevisning, att driva ärendet ska ge möjlighet till att rättsläget klargörs, ärendet ska sannolikt få stora effekter eller omständigheterna är särskilt oroande. Även inställningen hos den som påstås ha diskriminerat beaktas.
4.5.2 Nordirland 78
Myndigheten tar först ställning till följande grunder när den avgör om ett ärende ska drivas rättsligt: – Finns det principfrågor i ärendet? – Skulle det vara oacceptabelt att be den enskilde att själv driva
ärendet, med hänsyn till hur komplext ärendet är, anmälarens förhållande till den anmälde eller andra inblandade eller andra omständigheter? – Finns det några andra särskilda omständigheter?
Därefter beaktar myndigheten en rad faktorer, bl.a. i vilken utsträckning ärendet faller inom myndighetens strategiska mål, om ärendet rör ett område där rättsläget är oklart, vilken smittoeffekt ärendet kan få, sannolikheten för framgång samt om kostnaden för att driva ärendet är proportionerlig i förhållande till de fördelar som en process kan föra med sig.
77 Framställningen i dessa delar bygger, om inte annat sägs, på redogörelser i rapporten
Providing Independent Assistance to Victims of Discrimination, s. 23 ff. 78 Se även Policy for the Provision of Legal Advice And Assistance, Equality Commission For
Northern Ireland (ECNI). Dokumentet finns på myndighetens hemsida: http://www.equalityni.org/Delivering-Equality/Addressing-inequality
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
135
4.5.3 Storbritannien
Storbritanniens motsvarighet till DO har antagit en ”strategic litigation policy” där man ställer upp kriterier för vilka mål som ska drivas i domstol.79 Myndigheten har dels vissa principer för när den ska driva ett ärende i domstol, dels ett antal urvalskriterier som myndigheten ska beakta när den överväger att driva ett visst mål.
Det man beaktar är bl.a. om det finns goda möjligheter till framgång i ärendet eller, när utsikterna till framgång inte är goda, om det finns andra tungt vägande skäl för att driva ärendet. Man tar också hänsyn till om det är ett kostnadseffektivt sätt att använda de begränsade resurserna på. Ett annat skäl för att driva ett ärende är att det är rätt verktyg för myndigheten att välja beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. I den bedömningen läggs vikt bl.a. vid om ärendet kommer att klargöra om något är i enlighet med diskrimineringslagstiftningen, liksom om utgången kommer att ha en större effekt för sårbara eller skyddade grupper. Man gör också en bedömning av om ärendet kommer att ha positiva effekter för ett eller flera nyckelområden i myndighetens strategiska plan och/eller förbättra den allmänna diskussionen kring diskriminering och mänskliga rättigheter eller öka allmänhetens respekt för mänskliga rättigheter.
79
The Equality and Human Rights Commission’s Strategic Litigation Policy (publicerad mars 2015).
Equality and Human Rights Commission. Dokumentet finns på myndighetens hemsida: www.equalityhumanrights.com/legal-and-policy/commission/legal-strategy
137
5 Diskrimineringsombudsmannen
I våra direktiv uttalas att DO:s möjligheter och skyldigheter i den praktiska ärendehanteringen inom och utom rätta bör tydliggöras eftersom de nuvarande bestämmelserna framstår som alltför otydliga. I direktiven pekas särskilt på att handläggningen av enskilda anmälningar är en viktig del i arbetet mot diskriminering och att det är viktigt att de som utsätts för diskriminering har en reell möjlighet att vända sig till DO för att få sin sak utredd.
Vårt uppdrag när det gäller DO:s verksamhet består av två delar. Vi ska dels analysera DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggningen av anmälningar, förlikningsförfarandet och talerätten, dels göra en analys av vilka typer av individanmälningar som myndigheten inte utreder.
I detta kapitel redogör vi för den författningsmässiga regleringen av DO:s uppdrag. Vi redovisar den svenska regleringen, men också regler i internationell rätt som har betydelse för DO:s roll och mandat. Avslutningsvis redogör vi kort för DO:s organisation.
5.1 Regleringen av DO:s uppdrag
5.1.1 Internationella regler
Diskrimineringslagstiftningen och regleringen av DO:s uppdrag har i stor utsträckning sin grund i internationella konventioner och EUrättslig lagstiftning. Vi har tidigare (kapitel 3) lämnat en översiktlig redogörelse för den materiella diskrimineringsrätten. I detta avsnitt redogör vi för de bestämmelser som har betydelse för DO:s roll och mandat.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
138
Parisprinciperna
I december 1993 antog FN:s generalförsamling Principles relating to the Status of National Institutions, de s.k. Parisprinciperna. Principerna är rekommendationer till medlemsstaterna om vilken typ av aktör som bör finnas på nationell nivå för att främja och skydda de mänskliga rättigheterna.1 Enligt Parisprinciperna bör en nationell institution ha befogenhet att främja och skydda de mänskliga rättigheterna och ges ett så brett mandat som möjligt. Det ska vara tydligt formulerat i grundlag eller annan lag. Där ska också institutionens sammansättning och verksamhetsområde specificeras. Principerna behandlar också en sådan nationell institutions uppgifter, sammansättning, garantier för institutionens oberoende och mångfald, frågor om dess arbetsmetoder samt vissa frågor om statusen för sådana institutioner som har befogenhet att behandla enskilda klagomål.
En nationell institution kan, men måste inte, ges befogenhet att pröva enskilda klagomål om kränkningar av de mänskliga rättigheterna. För institutioner som har ett sådant uppdrag gäller, enligt Parisprinciperna, att de kan ges befogenhet att försöka nå en frivillig överenskommelse genom förlikning eller meddela bindande beslut, informera klagande om deras rättigheter, särskilt om vilka rättsmedel som finns och verka för den enskildes tillgång till dem, överlämna ett klagomål till någon annan behörig myndighet samt ge rekommendationer till andra myndigheter för att de personer som har framfört klagomål ska kunna utöva sina rättigheter.
Det finns i dag inte någon myndighet i Sverige som fullt ut möter kraven enligt Parisprinciperna. När DO inrättades hänvisade dock regeringen till Parisprinciperna i frågan om utformningen av DO:s mandat och huruvida DO:s verksamhet skulle regleras i lag eller förordning.
1 A/RES/48/134, 4 mars 1994.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
139
Europakonventionen
2
I artikel 6 i Europakonventionen slås fast att alla har rätt till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag, vid prövningen av civila rättigheter eller skyldigheter samt anklagelser om brott (rätten till rättvis rättegång). I artikel 13 slås fast att var och en, vars fri- och rättigheter enligt konventionen har kränkts, ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet. Artikel 14 innehåller ett förbud mot diskriminering.
FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter
I FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR) finns en bestämmelse om icke-diskriminering (artikel 2). Där anges också att var och en vars rättigheter och friheter enligt konventionen har kränkts ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel samt att den som vill använda sådana rättsmedel ska få sina rättigheter prövade av behöriga rättsliga, administrativa eller lagstiftande myndigheter eller av en annan myndighet som är behörig enligt statens rättsordning. I artikel 14 finns en bestämmelse om rätt till rättvis rättegång.
5.1.2 EU-rätten
EU:s fördrag och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (rättighetsstadgan), som har samma rättsliga värde som fördragen, utgör grunden för EU:s regelverk om diskriminering.
2 Se även avsnitt 3.1.1.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
140
Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
3
Rättighetsstadgan gäller för EU:s institutioner och för medlemsstaterna när de tillämpar EU-rätten (artikel 51). I artikel 20 anges att alla människor är lika inför lagen och i artikel 21.1 finns ett förbud mot diskriminering.
Artikel 47 reglerar rätten till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol. Där föreskrivs att var och en vars fri- och rättigheter enligt unionsrätten har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol. Vidare anges att alla har rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag. I artikeln slås också fast att rättshjälp ska ges till personer som inte har tillräckliga medel, om denna hjälp är nödvändig för att ge dem en effektiv möjlighet att få sin sak prövad inför domstol.
EU-direktiv
EU har antagit ett flertal direktiv för att motverka diskriminering (se avsnitt 3.1.3). Direktiven ställer upp ett antal krav på medlemsstaterna när det gäller möjligheter att motverka diskriminering:
Inrätta organ med viss behörighet som ska bekämpa diskriminering.
Ge personer som utsatts för diskriminering tillgång till rättsliga/administrativa förfaranden.
Införa regler om delad bevisbörda.
Organ som hjälper personer som utsatts för diskriminering
Varje medlemsstat ska utse ett eller flera organ med uppgift att främja, analysera, övervaka och stödja likabehandling av alla personer oavsett ras, etniskt ursprung eller kön. Medlemsstaterna ska säkerställa att behörigheten för dessa organ omfattar att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering, att genomföra oberoende under-
3 Se även avsnitt 3.1.3.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
141
sökningar om diskriminering och att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekommendationer i frågor som rör sådan diskriminering.4
Tillgång till rättsliga/administrativa förfaranden
Medlemsstaterna ska säkerställa att alla som anser sig ha blivit diskriminerade har tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden. Med den klagandes tillstånd ska även föreningar, organisationer eller andra juridiska personer, på den klagandes vägnar eller för att stödja denne, kunna engagera sig i sådana förfaranden.5
Delad bevisbörda
Direktiven innehåller vidare bestämmelser om bevisbördans placering i mål som rör diskriminering.6 Vid prövningen av om diskriminering har förekommit ska bevisbördan fördelas på så sätt att om den som anser sig ha blivit diskriminerad lägger fram fakta som ger anledning att anta att direkt eller indirekt diskriminering har förekommit övergår bevisbördan på svaranden. Det åligger då svaranden att bevisa att diskriminering inte har förekommit.7
EU:s rättsskyddsprincip
EU:s rättsskyddsprincip innebär bl.a. att nationella domstolar ska ge enskilda rättsligt skydd – domstolsskydd. Principen om ett effektivt domstolsskydd utgör enligt fast rättspraxis en allmän princip för unionsrätten.8 Principen har sitt ursprung i medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. Principen, som slås fast i
4 Se artikel 13 i dir. 2000/43/EG, artikel 12 i dir. 2004/113/EG och artikel 20 i dir. 2006/54/EG. Se även artikel 11 i dir. 2010/41/EU. 5 Se artikel 7 i dir. 2000/43/EG, artikel 9 i dir. 2000/78/EG, artikel 8 i dir. 2004/113/EG och artikel 17 i dir. 2006/54/EG. 6 I kapitel 15 behandlar vi frågan om diskrimineringslagens bevisbörderegel närmare. 7 Se artikel 8 i dir. 2000/43/EG, artikel 10 i dir. 2000/78/EG, artikel 9 i dir. 2004/113/EG och artikel 19 i dir. 2006/54/EG. 8 Se exempelvis mål 222/84, Johnston, REG 1986, s. 1651, mål 222/86, Heylens m.fl., REG 1987, s. 4097, mål C-424/99, kommissionen mot Österrike, REG 2001, s. I-9285, mål C-50/00, Unión de Pequeños Agricultores mot rådet, REG 2002, s. I-6677.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
142
artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen, återfinns i artikel 47 i rättighetsstadgan. Den innebär att enskilda personer ska ha rätt till effektivt rättsligt skydd inför en domstol när det gäller de rättigheter som kan härledas ur EU-lagstiftningen. Det ankommer i princip på varje medlemsstat att i den nationella rätten reglera enskildas talerätt och möjlighet att få sin sak prövad. Enligt unionsrätten krävs dock att medlemsstaterna inrättar system som säkerställer rätten till ett effektivt domstolsskydd. Det ankommer på medlemsstaterna att inrätta system med rättsliga förfaranden som gör det möjligt att säkerställa denna rättighet.
Nationell rätt måste alltså säkra EU-rättens genomslag. Enligt Lissabonfördraget krävs det att medlemsstaterna fastställer de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten (artikel 19.1 FEU).9 En motsvarande bestämmelse finns i artikel 47.1 i rättighetsstadgan, där man dock använder orden ”effektivt rättsmedel”.
Nationella rättsmedel måste, enligt EU-domstolen, uppfylla två grundläggande krav. De får inte vara mindre förmånliga än vad som gäller för liknande nationella situationer (likvärdighetsprincipen). Vidare får nationella bestämmelser inte vara sådana att det i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt för den enskilde att utöva de rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen).10Unionsrättens krav på genomslag gäller rättsliga medel och sanktioner i vid mening och berör såväl talerätt vid domstol och överklaganderätt som rätt till skadestånd, restitution och annan gottgörelse. Om en enskild har en rättighet som skyddas av unionsrätten ska det alltså finnas ett korresponderande effektivt rättsmedel i nationell rätt.11
Vilka rättsmedel som krävs beror på karaktären hos det rättsliga anspråk som aktualiseras i det enskilda fallet. Kravet på effektivt rättsligt skydd förutsätter dock en heltäckande möjlighet till dom-
9 Bernitz och Kjellgren (2007). Europarättens grunder, s. 133. Författarna pekar där på att den svenska fördragstexten avviker från den engelska, eftersom den svenska bara talar om möjligheter till överklagande, medan det i den engelska versionen står ”provide remedies to ensure effective legal protection”. Enligt författarna borde det ha stått ”rätt till ett effektivt rättsmedel” som det gör i artikel 47 i rättighetsstadgan. 10 Se bl.a. målen C-87/90–C-89/90, Verholen m.fl., REG 1991, s. I-3757 och mål C-13/01, Safalero, REG 2003, s. I-8679. 11 Bernitz och Kjellgren, s. 133 ff.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
143
stolsprövning. Det får alltså inte finnas sådana begränsningar i rätten till domstolsprövning eller omständigheter som rent faktiskt försvårar för den enskilde att få till stånd en sådan prövning. Det behöver inte vara fråga om absoluta begränsningar utan det kan omfatta alla hinder som i realiteten minskar möjligheten för den enskilde att få sina rättsliga anspråk effektivt prövade.12
En omständighet som EU-domstolen har pekat på är att en prövning skulle kosta för mycket för den enskilde.13 Artikel 47 i rättighetsstadgan innehåller en bestämmelse om rätt till rättshjälp i vissa fall. Syftet med den bestämmelsen är att göra rätten till rättsmedel och rätten till domstolsprövning effektiv. Rätten till rättshjälp är en del av det grundläggande processuella rättighetsskyddet. Det är dock inte någon generell rätt och rätten kan villkoras.14
Slutligen innebär rättsskyddsprincipen också ett krav på effektiva sanktioner. Den enskilde ska ha tillgång till sanktionstyper som ger ett effektivt rättsskydd och som bidrar till EU-rättens genomslag. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.15
Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter
Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) har till uppgift att ge EU:s institutioner och medlemsstaterna stöd och sakkunskap i frågor som rör de grundläggande rättigheterna.16
FRA har gjort två undersökningar som behandlar frågan om tillgång till rättslig prövning i diskrimineringsfall.17 Begreppet tillgång till rättslig prövning (access to justice) består enligt FRA:s definition av fem kärnelement:
12 Lebeck (2013). EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 350 och s. 361 ff. 13 Se t.ex. mål C-260/11 Edwards och Pallikaropoulos. 14 Lebeck, s. 397 f. 15 Andersson (1997). Rättsskyddsprincipen, s. 83. Se även artikel 15 i dir. 2000/42 och artikel 17 i dir. 2000/78 samt mål C-54/07 Firma Feryn och mål C-81/12 Asociatia Accept. 16 Rådets förordning (EG) nr 168/2007 av den 15 februari 2007 om inrättande av Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter. För mer information, se www.fra.europa.eu 17 Se FRA, Access to justice in Europe: an overview of challenges and opportunities (2011) och
Access to justice in cases of discrimination in the EU – steps to further equality (2012). FRA har även gett ut en handbok om tillgången till rättslig prövning i Europa, Handbook on European law relating to access to justice (2016).
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
144
rätten till effektiv tillgång till rättslig prövning
rätten till rättvis rättegång
rätten till tvistelösning inom skälig tid
rätten till adekvat upprättelse18
principen om effektivitet och genomslag
Först och främst handlar det om att den enskilde ska ha effektiv tillgång till en oberoende tvistelösningsmekanism men även andra faktorer spelar in såsom tillgången till rättshjälp och adekvat upprättelse.
FRA:s definition av begreppet ”tillgång till rättslig prövning” grundar sig på bestämmelser i olika regelverk. Utgångspunkten är rätten till rättvis rättegång och den vidare rätten till rättsmedel som framgår av artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen samt artiklarna 2 (3) och 14 i ICCPR. FRA hänvisar vidare till Lissabonfördraget där det slås fast att ”unionen ska underlätta tillgången till rättsväsendet” (artikel 67.4 FEUF).
Till grund för definitionen ligger också artikel 47 i rättighetsstadgan. Enligt FRA sammanfattar den artikeln alla de särskilda rättigheter som ingår i begreppet ”tillgång till rättslig prövning”. Här kan särskilt nämnas rätten till ett effektivt rättsmedel i en domstol och rätten till rättshjälp för dem som saknar tillräckliga medel om sådant stöd är nödvändigt för att försäkra dem en effektiv möjlighet att få sin sak prövad inför domstol.
Begreppet tillgång till rättslig prövning används i vissa fall synonymt bl.a. med begreppet effektivt rättsligt skydd.
5.1.3 De svenska reglerna
Myndigheten DO bildades den 1 januari 2009 genom att de fyra dåvarande ombudsmännen mot diskriminering (Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning) slogs ihop.
18 Frågan om upprättelse i fall av diskriminering behandlar vi närmare i avsnitt 8.2.2.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
145
DO:s övergripande uppdrag
DO:s uppdrag är brett och innehåller såväl granskande som främjande uppgifter. DO:s verksamhet kan i princip sägas vara uppdelad på två områden: tillsyn och främjande.
DO ska verka för att diskrimineringslagens regler följs och har tillsyn över samtliga diskrimineringsförbud oavsett diskrimineringsgrund. DO ska se till att diskrimineringsförbuden och förbuden mot repressalier m.m. i diskrimineringslagen respekteras. DO ska också utöva tillsyn över arbetsgivares och utbildningsanordnares aktiva åtgärder. Utöver dessa tillsynsuppdrag ska myndigheten verka för att diskriminering inte förekommer på något område i samhället och i övrigt verka för människors lika rättigheter och möjligheter. Detta är uppgifter som faller inom DO:s främjandeuppdrag. I DO:s uppdrag ingår även att motverka diskriminering enligt föräldraledighetslagen (1995:584).
När myndigheten Diskrimineringsombudsmannen inrättades var regeringens utgångspunkt att mandatet skulle vara så brett som möjligt. Myndighetens arbete skulle inte begränsas till enbart tillsynsarbete. Den nya myndigheten skulle även ha till uppgift att verka för att diskriminering som har samband med någon av de diskrimineringsgrunder som anges i lagen inte förekommer på några områden av samhällslivet. Verksamheten skulle gälla inte bara de områden som omfattas av diskrimineringslagen utan även situationer och områden som inte omfattas av lagen.19
Reglering i lag eller förordning
I propositionen diskuterade regeringen vidare om den nya myndighetens ansvarsområden och uppgifter skulle vara reglerade i lag eller i förordning.20 Regeringen redogjorde bl.a. för Parisprinciperna, som understryker vikten av en självständig ställning för nationella institutioner med uppgift att bevaka frågor om mänskliga rättigheter. Där rekommenderas bl.a. att en sådan nationell institution ska ha ett så brett mandat som möjligt och att mandatet ska, som regeringen uttryckte det, vara reglerat ”i grundlag eller annan
19Prop. 2007/08:95 s. 376 ff. 20 A. prop. s. 368 f.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
146
författning”. Att sådana institutioners uppgifter och befogenheter klart ska framgå av ”grundlag eller annan författning” rekommenderas även av Europakommissionen mot rasism och intolerans21(ECRI), som är ett organ tillsatt av Europarådet. Rekommendationen finns i ett dokument från år 1997 om grundläggande principer för nationella institutioner som arbetar mot rasism, främlingsfientlighet, antisemitism och intolerans.22
Regeringens uppfattning var att det var viktigt för ombudsmannens självständighet och oberoende att myndighetens grundläggande ansvarsområden och uppgifter reglerades i lag. Riksdagen skulle bestämma mandatet, vilket skulle garantera en hög grad av självständighet och oberoende i förhållande till regeringen. En lagreglering skulle vidare betona vikten av ombudsmannens verksamhet dels för den som utsatts för diskriminering, dels för statsmakterna.
DO:s grundläggande ansvarsområden och uppgifter regleras alltså i lag. I förordningen (2008:1401) med instruktion för Diskrimineringsombudsmannen anges att DO har de uppgifter som följer av diskrimineringslagen, lagen om Diskrimineringsombudsmannen (2008:568) och föräldraledighetslagen. DO:s verksamhet styrs vidare av regeringens regleringsbrev för myndigheten.
Lagen om Diskrimineringsombudsmannen
I lagen om Diskrimineringsombudsmannen (DO-lagen) finns föreskrifter om DO:s främjande arbete. I lagen anges att DO har de uppgifter som framgår av diskrimineringslagen (myndighetens tillsynsuppdrag, se vidare nedan). I DO-lagen anges vidare att DO har ett antal uppgifter av främjande art. DO ska verka för att diskriminering som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder inte förekommer på några områden av samhällslivet. DO ska även i övrigt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller
21 The European Commission Against Racism and Intolerance. 22 ECRI General Policy Recommendation No. 2 on Specialised bodies to combat racism, xenophobia, antisemitism and intolerance at national level.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
147
annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
DO ska vidare genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. DO ska också informera, utbilda, överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer samt följa den internationella utvecklingen och ha kontakter med internationella organisationer. DO ska också följa forsknings- och utvecklingsarbete samt föreslå regeringen författningsändringar eller andra åtgärder som kan motverka diskriminering och ta initiativ till andra lämpliga åtgärder.
I 4 kap. DL finns bestämmelser om tillsyn. Där anges att DO ska utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. Ombudsmannen ska i första hand försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den (1 §). I förarbetena angavs att ombudsmannen främst bör sträva efter förlikningar och uppgörelser utom rätta samt att förmå arbetsgivare eller utbildningsanordnare att frivilligt följa lagens föreskrifter om aktiva åtgärder. Först när möjligheten till frivillig samverkan är uttömd bör ombudsmannen initiera domstolsprövning eller förelägga vite.23 3 kap. 1 § DL24 innehåller en förklaring av uttrycket aktiva åtgärder. Där framgår att aktiva åtgärder är ett förebyggande och främjande arbete för att inom en verksamhet motverka diskriminering och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
DO:s uppdrag i fråga om tillsyn kan sägas bestå av två delar: – handläggning av individärenden, dvs. anmälningar om diskrimi-
nering, – granskning av att arbetsgivare och utbildningsanordnare följer
diskrimineringslagens krav på aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter och motverka diskriminering.
23 A. prop. s. 371. 24 I det 3 kap. som träder i kraft den 1 januari 2017.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
148
Granskningen av aktiva åtgärder kan ske på DO:s eget initiativ eller efter anmälan från enskilda eller från fackliga organisationer.
Vissa skyldigheter gentemot DO gäller för dem som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier, av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller av bestämmelserna om aktiva åtgärder. Huvudregeln är att de är skyldiga att på begäran av DO lämna uppgifter bl.a. om förhållanden i verksamheten som kan ha betydelse för tillsynen, att ge DO tillträde till arbetsplatser och andra lokaler där verksamheten bedrivs samt att komma till överläggningar med DO (3 §). DO har möjlighet att vid vite förelägga den som inte rättar sig efter en sådan begäran att fullgöra skyldigheten (4 §). DO beslutar själv om ett sådant vite och beslutet kan överklagas till Nämnden mot diskriminering. Utdömande av ett sådant vite prövas av tingsrätten (17 §).
DO har vidare rätt att föra talan i domstol för en enskild som medger det (2 § och 6 kap. 2 §). Talerätten motsvarar vad som gällde för de tidigare diskrimineringsombudsmännen. Vid införandet av de nya reglerna uttalade regeringen att det av flera skäl var värdefullt att den nya ombudsmannen fick samma talerätt. Regeringen hänvisade till att EG-rätten förutsätter att medlemsstaterna tillförsäkrar personer som diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd. Inrättandet av en myndighet på området med möjlighet att föra talan för den enskildes räkning var ett led i att uppfylla den skyldigheten. Vidare skulle DO förfoga över specialistkunskap rörande rättsläget på området och olika diskrimineringsgrunder. Det sakkunniga bistånd som DO skulle kunna ge den enskilde i tvister skulle underlätta för denne att tillvarata sina lagstadgade rättigheter. Möjligheten att föra talan i principiellt viktiga mål i domstol skulle också ha betydelse för myndighetens möjlighet att fullgöra sitt uppdrag att på olika sätt motverka diskriminering i samhället.25
DO har möjlighet att även föra annan talan än en talan enligt diskrimineringslagen för den enskilde i samma rättegång, om myndigheten bedömer att det är lämpligt och den enskilde medger det (6 kap. 2 §). DO intar ställning som part och inte som ombud, med bl.a. ansvar för rättegångskostnader.
25 A. prop. s. 430.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
149
DO väljer själv i vilka mål myndigheten ska väcka talan. Vissa av de tidigare ombudsmännens talerätt avsåg fall där ombudsmannen fann att en dom i tvisten skulle vara betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars fanns särskilda skäl för det.26 Regeringen ansåg att det kunde vara värdefullt att ombudsmannen har ett visst handlingsutrymme för att själv bedöma i vilka fall det är lämpligt att väcka talan. Då behövde myndigheten inte föra en enskilds talan bara på grund av att den enskilde själv var angelägen om att processa.27
DO:s talerätt är subsidiär till arbetstagarorganisationernas. Det innebär att i de fall en enskild är medlem i en sådan organisation, så är det organisationen som i första hand ska föra den enskildes talan. Endast om organisationen avstår från att föra talan har DO talerätt.
Utöver DO och arbetstagarorganisationerna har även vissa intresseorganisationer talerätt. Talerätt har ideella organisationer som enligt sina stadgar har att ta till vara sina medlemmars intressen. För att få föra talan ska föreningen vara lämpad att företräda den enskilde i målet. Lämplighetsbedömningen görs av domstolen i varje enskilt fall utifrån föreningens verksamhet och intresse i saken, föreningens ekonomiska förutsättningar att föra talan och förhållandena i övrigt (6 kap. 2 § första och andra styckena).28 DO:s talerätt är i dessa fall inte subsidiär till de ideella organisationernas, dvs. DO:s talerätt är inte beroende av om en ideell organisation väljer att föra talan eller inte.
Förordningen med instruktion för Diskrimineringsombudsmannen
Av förordningen med instruktion för Diskrimineringsombudsmannen (instruktionen) framgår, som nämnts ovan, att DO har de uppgifter som följer av diskrimineringslagen, DO-lagen och föräldraledighetslagen. Där anges också att myndigheten ska följa och analysera utvecklingen inom sitt område. I övrigt finns bestämmelser om ledningsform och rådgivande organ. Instruktionen inne-
26 Se t.ex. 1 § första stycket punkt 1 förordningen (1991:1438) med instruktion för Jämställdhetsombudsmannen. 27 A. prop. s. 432. 28 I praktiken rör det sig oftast om antidiskrimineringsbyråer som för talan. Antidiskrimineringsbyråerna och deras verksamhet redogör vi för i kapitel 12.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
150
håller inga bestämmelser som innebär en närmare styrning av inriktningen av myndighetens verksamhet.
I föräldraledighetslagen finns ett förbud mot missgynnande av arbetssökande och arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet. DO har rätt att föra talan för en enskild som anser sig ha missgynnats. Är den enskilde medlem i en arbetstagarorganisation har dock DO rätt att föra talan endast om organisationen har tackat nej till att föra medlemmens talan (se 25 § och 16–17 §§).
Regeringens regleringsbrev
Regeringen var inledningsvis återhållsam i sin styrning av DO. Regleringsbreven innehöll de första åren inte någon närmare styrning av inriktningen på DO:s verksamhet. Regeringen valde att följa de förslag till instruktion och regleringsbrev som utredningen om bildandet av DO lämnade till regeringen år 2008. I Regeringskansliets interna anvisningar ska det också ha framhållits att det fanns anledning att vara återhållsam med att styra myndigheternas verksamhet genom regleringsbreven. Myndighetens instruktion ska vara det centrala dokumentet för regeringens styrning. Flera myndigheter ska därför ha getts regleringsbrev utan närmare anvisningar när det gäller verksamheten. Mot bakgrund av Parisprinciperna har regeringen ansett att detta tillvägagångssätt har varit särskilt lämpligt när det gäller DO.29
I regleringsbreven för budgetåren 2013 och 201430 angavs mer utförliga riktlinjer i fråga om mål och återrapporteringskrav (se nedan). I regleringsbrevet för budgetåret 201631 ges dock inte några sådana specifika riktlinjer för verksamheten. I fråga om mål och återrapporteringskrav anges där följande.
DO ska, utöver vad som framgår av bestämmelserna i 3 kap. förordningen (2000:605) om årsredovisning och budgetunderlag,
29DO och diskrimineringsfrågorna. Rapport från Riksrevisionen (RIR 2012:3), s. 52. 30 A2013/4867/DISK, A2013/4749/SV (delvis), A2013/4274/DISK. 31 Ku2015/02926/DISK (delvis).
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
151
definiera och redovisa de kvalitativa aspekterna av verksamhetens resultat. Redovisningen ska särskilt belysa när och hur verksamhetsgrenarna främjande och tillsyn samverkat i syfte att bidra till samhällsförändring för att motverka diskriminering och verka för lika rättigheter och möjligheter.
Inom ramen för uppdraget att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett sexuell läggning, könsidentitet eller könsuttryck ska DO redovisa hur myndigheten har samverkat med Socialstyrelsen, Folkhälsomyndigheten, Statens kulturråd och Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor och organisationer som företräder hbtq-personers rättigheter.
I regleringsbrevet för 2014 (samma mål och återrapporteringskrav fanns även i regleringsbrevet för budgetåret 2013) angavs som nämnts ovan mer detaljerade krav. Då angavs följande.
DO ska verka för att fler individer som utsätts för diskriminering, bl.a. de som gör anmälningar till myndigheten, får möjlighet till upprättelse samt att handläggningen av ärendena är effektiv och rättssäker.
DO ska också öka förutsättningarna för att fler nyckelaktörer tar initiativ till åtgärder mot diskriminering och öka kunskapen i samhället om diskrimineringsfrågor.
DO ska redovisa på vilket sätt myndigheten har verkat för att fler som utsätts för diskriminering får upprättelse. Myndigheten ska särskilt analysera och redovisa förlikningar som ingåtts, ärenden som har förts till domstol, ärenden som avslutats på annat sätt och övriga insatser som har vidtagits.
Regeringsuppdrag
Regeringen har under åren gett DO ett antal uppdrag som myndigheten ska genomföra.32 Dessa uppdrag påverkar givetvis resursfördelningen inom myndigheten. I den mån regeringen inte anslår
32 T.ex. hade myndigheten under år 2015 fem regeringsuppdrag: utlokalisering av verksamheten till områden utanför Stockholms innerstad, uppdrag om rapportering av insatser i syfte att främja lika rättigheter, uppdrag att utveckla arbetet mot främlingsfientlighet och liknande former av intolerans, redovisa plan för jämställdhetsintegrering, uppdrag att vidta kunskapshöjande åtgärder om afrofobi samt redovisa DO:s samverkan med vissa andra myndigheter för att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett sexuell läggning, könsidentitet eller könsuttryck. För år 2016 har DO dock endast ett regeringsuppdrag, som handlar om att slutföra utlokaliseringen av verksamheten.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
152
några extra resurser för dessa uppdrag innebär uppdragen i praktiken en styrning av myndighetens verksamhet. Om DO ska kunna genomföra regeringsuppdragen, utan extra resurser, innebär det att andra delar av myndighetens verksamhet inte kan genomföras.
5.2 Organisation
DO är en myndighet under regeringen och leds av diskrimineringsombudsmannen, som är myndighetschef (3 och 4 §§ instruktionen). Myndigheten har ca 100 anställda. Organisationen är uppdelad på ett antal olika enheter:
Staben
HR-enheten
Analysenheten
Administrativa enheten
Kommunikationsenheten
Utvecklingsenheten
Processenheten
Rättsenhet arbetsliv
Rättsenhet samhällsliv och utbildningsväsende
Enligt 5 § instruktionen ska det vid myndigheten finnas ett råd. Rådet har till uppgift att ge DO råd och stöd genom att tillföra myndigheten sakkunskap och bredd i diskrimineringsfrågor och i andra frågor som har betydelse för verksamheten. Rådet består av ombudsmannen, som är ordförande, och högst tio ledamöter som utses av ombudsmannen.
DO finansieras huvudsakligen genom anslag. För år 2016 uppgår anslaget till drygt 108 miljoner kr.
153
6 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
DO:s verksamhet är, som framgått ovan, i princip uppdelad på verksamhetsområdena tillsyn och främjande. I tillsynsområdet ingår hantering av individanmälningar, domstolsprocesser och granskning av aktiva åtgärder. Främjandedelen består av olika främjande insatser såsom utbildning, samverkan med nyckelaktörer och det civila samhället, kunskapsspridning och rådgivning. I främjandedelen ingår även analyser av anmälningar, kunskapssammanställningar och samverkan med forskarvärlden.
Vårt uppdrag är att se över DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggning av anmälningar, förlikningsförfarandet och talerätten samt ta ställning till behovet av förtydliganden av DO:s roll och mandat. Det är alltså i första hand den delen av verksamhetsområdet tillsyn som är av intresse för oss att undersöka närmare och som vi fokuserar på. När det gäller individanmälningarna ska vi även analysera vilka typer av anmälningar som DO inte utreder och, om möjligt, vilka konsekvenser det får.
I detta kapitel redogör vi för regleringen av DO:s hantering av individanmälningar och för DO:s mål med och riktlinjer för handläggningen. Vår genomgång och analys av myndighetens hantering av individanmälningar redovisar vi i nästa kapitel. Vi redogör även – som en jämförelse – för hur anmälningar från enskilda handläggs hos några andra myndigheter.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
154
6.1 Regleringen
Som vi har beskrivit i avsnitt 5.1.3 består DO:s uppdrag i fråga om tillsyn i princip av två delar varav handläggning av individärenden, dvs. anmälningar om diskriminering, är den ena. Nedan redogör vi för hur regleringen ser ut i dag.
DO:s hantering av individanmälningar regleras inte uttryckligen i lagen
Att hanteringen av individanmälningar är en del av DO:s tillsynsuppdrag är viktigt för förståelsen av DO:s arbetssätt. Därför beskriver vi här den reglering som är relevant i sammanhanget. Att hanteringen av individanmälningar ingår i tillsynsuppdraget anges inte uttryckligen i diskrimineringslagen, men framgår av systematiken. Rubriken till 4 kap. DL är Tillsyn och enligt 1 § ska DO utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. DO ska i första hand försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den.
Den 1 januari 2017 träder en ny tillsynsparagraf i kraft, 4 kap. 1 a § DL. I paragrafen anges att med tillsyn avses i denna lag en självständig granskning som har till syfte att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller de krav som följer av denna lag.
Begreppet tillsyn är ur ett juridiskt perspektiv ett tämligen vagt begrepp. Tillsyn kan bedrivas på flera olika sätt och det finns ingen i lag fastslagen generell definition av vad tillsyn är. Regeringen har emellertid i en skrivelse till riksdagen – den s.k. tillsynsskrivelsen – anfört att begreppet tillsyn främst bör användas för verksamhet som avser självständig granskning för att kontrollera om tillsynsobjekt uppfyller krav som följer av lagar och andra bindande föreskrifter och vid behov kan leda till beslut om åtgärder som syftar till att åstadkomma rättelse av den som ansvarar för och har möjlighet att råda över tillsynsobjektet.1 Regeringen har i den förvaltningspolitiska propositionen år 2010 understrukit att tillsynen som regel bör utformas utifrån de bedömningar som redovisas i skrivelsen.2 Den nya till-
1 Skr. 2009/10:79 En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn, s. 14. Riksdagen ställde sig bakom regeringens bedömningar i skrivelsen, se bet. 2009/10:FiU12. 2Prop. 2009/10:175Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt s. 95 f. Riksdagen (som visserligen inte uttalade sig direkt i denna fråga) ställde sig bakom propositionen, se bet. 2009/10:FiU38.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
155
synsparagrafen i diskrimineringslagen har utformats i enlighet med de riktlinjer som anges i tillsynsskrivelsen.
Redan i förarbetena till 1979 års jämställdhetslag nämns individanmälningarna. Där uttalade regeringen att tillsynsverksamheten bedrivs genom att ombudet [jämställdhetsombudsmannen] dels prövar anmälningar om överträdelser av lagen, dels gör undersökningar på eget initiativ.3 I förarbetena till nu gällande 4 kap. 1 § DL sägs inget specifikt om individanmälningarna men det anges att bestämmelsen motsvarar 31 § i 1991 års jämställdhetslag och motsvarande bestämmelser i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar.4 I författningskommentaren till 1991 års jämställdhetslag hänvisas till 1979 års jämställdhetslag.5 Vidare nämns individanmälningarna som en del av tillsynen i förarbetena till 4 kap. 6 § DL (se nedan).
Genom att det i kapitel 4 (2 §) finns en hänvisning till bestämmelserna om ombudsmannens talerätt i 6 kap. 2 § DL förtydligas att den ingår som en del av uppdraget att se till att lagen efterlevs. Kopplingen tydliggör därigenom också att hanteringen av individanmälningar är en del av myndighetens tillsynsuppdrag.
DO beslutar vad som ska utredas och om talan ska väckas
Vi har i avsnitt 5.1.3 redogjort för DO:s talerätt och bakgrunden till dess utformning. Som där sägs så föreskriver 6 kap. 2 § DL endast att DO som part får föra talan för en enskild som medger det. Vilka ärenden som DO ska utreda och väcka talan i anges varken i diskrimineringslagen eller i förarbetena. DO ska därför själv bedöma i vilka fall talan ska väckas.6
3Prop. 1978/79:175med förslag till lag om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet, m.m. s. 145 f. (se även prop. 1979/80:56). 4Prop. 2007/08:95 s. 544. 5Prop. 1990/91:113om en ny jämställdhetslag, m.m. s. 116. 6Prop. 2007/08:95 s. 432 och 559.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
156
Frivillighet före process
Av diskrimineringslagen framgår som nyss nämnts att DO ska sträva efter frivillig samverkan. Detta gäller hela tillsynsområdet. I förarbetena sägs följande.
Ombudsmannen ska i första hand försöka få dem som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier, av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller av bestämmelserna om aktiva åtgärder, att frivilligt följa lagen.7
Av förarbetena till nu gällande 4 kap. 1 § framgår vidare att DO främst bör sträva efter förlikningar och uppgörelser utom rätta och att först när möjligheten till frivillig samverkan är uttömd bör DO initiera domstolsprövning eller förelägga vite.8
Även i samband med diskussionen i förarbetena om diskrimineringslagens påföljdssystem nämns förlikningar. Där sägs bl.a. följande.
Syftet med en ny påföljd i den nya diskrimineringslagen är att domstolarna fortsättningsvis inte ska göra direkta jämförelser med de ersättningsnivåer som tillämpas i mål om kränkningsersättning enligt skadeståndslagen. Diskrimineringen kan därmed bedömas för sig, med beaktande av allvaret i denna form av kränkning och vikten av att avskräcka från diskriminering. Det kan på goda grunder antas att påföljden vid diskriminering i många fall kommer att skärpas i och med att diskrimineringsersättning införs i stället för ideellt skadestånd. Som en följd av högre ersättningsnivåer i domstol kan också ersättningsnivåerna vid förlikningar komma att höjas.9
DO har väckt frågan om att förarbetsuttalandena om förlikningar och uppgörelser utom rätta skulle kunna vara problematiska i förhållande till sanktionsintresset och till EU-rättens sanktionskrav. Vi återkommer till den frågan i avsnitt 9.3.
7 A. prop. s. 370. 8 A. prop. s. 371. 9 A. prop. s. 391.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
157
DO:s skyldighet att ge råd och stöd till enskilda
I 4 kap. 1 § andra stycket DL hänvisas till lagen om Diskrimineringsombudsmannen (DO-lagen) i vilken det finns bestämmelser om ombudsmannens uppgifter. I den lagen anges vilka uppgifter som DO har utöver tillsynsuppgifterna. I 2 § DO-lagen anges att DO genom råd och på annat sätt ska medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. DO har således ett mandat att agera på ett individuellt plan genom att ge råd, stöd och upplysningar till dem som utsatts för diskriminering. Av förarbetena framgår att rådgivningen avser grundläggande upplysningar om de regler som saken gäller och om hur man kan få hjälp. Rådgivningen bör vara enkel och formlös men också aktiv. Hur verksamheten närmare ska bedrivas och hur ingående den ska vara får bedömas från fall till fall.10 I förarbetena till tidigare likalydande bestämmelser nämndes att rådgivningen kunde avse grundläggande upplysningar om de regler som saken gäller och hur man får rättshjälp, kommer i kontakt med advokat, konsumentrådgivare eller hur en polisanmälan görs.11
Det råd och stöd som regleras i 2 § DO-lagen är något annat än DO:s hantering av individanmälningar som en del av tillsynsuppdraget. DO:s uppgifter av främjande karaktär som regleras i DOlagen ska inte resultera i beslut. Enligt regeringen behövdes det därför ingen reglering om överklaganden i den lagen.12
6.2 DO:s syfte och mål med hanteringen av individanmälningar
Målet för DO:s verksamhet anges inte i instruktionen eller de lagar som styr verksamheten. Myndigheten har därför, i enlighet med Parisprinciperna, stor möjlighet att själv tolka uppdraget och utforma sin verksamhet. I avsnitt 5.1.1 finns en redogörelse för Parisprinciperna och i avsnitt 9.1.2 diskuterar vi vad de innebär för styrningen av DO:s arbetssätt. DO beskriver syftet och målet med
10 A. prop. s. 569 f. 11 Jfr t.ex. prop. 1985/86:98om invandringspolitiken s. 67 f. 12Prop. 2007/08:95 s. 376.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
158
verksamheten i två styrdokument, dels i ett dokument benämnt
Vision, mål och resultat13, dels i myndighetens verksamhetsplan.
6.2.1 Vision, mål och resultat
I dokumentet fastställs DO:s vision, strategiområden och långsiktiga mål. Där anges bl.a. följande.
DO:s vision är att principen om allas lika värde och rättigheter genomsyrar det svenska samhället. DO:s förändringsteori utgår från fem identifierade strategiområden, som DO har identifierat som strategiskt viktiga för att uppnå förändring på en samhällelig nivå när det gäller lika rättigheter och möjligheter för alla. Dessa områden är juridik, nyckelaktörer, civila samhället, diskriminerande strukturer och DO:s inre arbete. Genom att bedriva ett målinriktat och samordnat arbete kring dessa områden kan DO påverka samhällsutvecklingen i en önskad riktning.
DO har fem långsiktiga mål som ska följas upp år 2017–2018. Under varje långsiktigt mål finns medellånga mål som ska följas upp år 2015–2016. De långsiktiga målen är följande:
1. DO:s arbete bidrar till att kunskapen om sambandet mellan diskriminerande strukturer och individuella kränkningar tillämpas.
2. De mål DO driver i domstol samt tillsynen av aktiva åtgärder bidrar till utveckling inom områden med identifierade förändringsbehov.
3. DO bidrar till att fler nyckelaktörer14 tar större ansvar för att främja lika rättigheter och möjligheter.
4. DO:s dialog med civila samhället15 bidrar till att arbetet för att främja lika rättigheter och möjligheter stärks.
5. DO kännetecknas av en effektiv verksamhet, en god arbetsmiljö och ett professionellt medarbetar- och ledarskap.
13 DO, Styrdokument 2012-10-01. 14 Med nyckelaktörer avses t.ex. arbetsmarknadens parter, utbildningsväsendet, myndigheter, offentlig sektor, näringslivet och branschorganisationer. 15 Med civila samhället avses ideella organisationer.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
159
När det gäller mål 2 är de medellånga målen angivna på följande sätt: – DO:s domstolsprocesser och granskningsverksamhet har sin grund
i en enhetlig bedömning av allvarlighetsgrad och samhällsnytta. – DO:s processföring och granskningsverksamhet bidrar till att
minst ett externt förändringsarbete påbörjats.
6.2.2 Verksamhetsplanen 2014
Verksamhetsplanen är ett led i arbetet med myndighetens strategiska plan. I planen anges vad som var DO:s uppdrag, övergripande prioriteringar under 2014 samt mål och inriktning för de olika verksamhetsområdena tillsyn, främjande och stöd. I planen anges bl.a. följande, som här är av särskilt intresse.
Övergripande prioriteringar under 2014
Myndigheten har myndighetsövergripande prioriteringar som ska bidra till långsiktighet och gemensam inriktning för myndighetens olika verksamhetsdelar. Områden som prioriterats är sådana där DO har bedömt att det finns större behov av insatser och där ett arbete med DO:s samlade resurser kan ge ett resultat. Inom varje prioriterat område ska myndighetens olika verksamhetsdelar samverka på ett strukturerat sätt. De övergripande prioriteringarna för 2014 var: – lika rättigheter och möjligheter för judar, romer, samer, sverige-
finnar och tornedalingar – motverka trakasserier inom utbildningsväsendet – lika rättigheter och möjligheter i samband med rekrytering – synliggöra kopplingen mellan diskriminering och islamofobi.
Verksamhetsområde Tillsyn
När det gäller hanteringen av individanmälningar är det långsiktiga målet att de mål som DO driver i domstol ska bidra till en utveckling inom områden med identifierade förändringsbehov. Arbetet innebär utredning av individanmälningar och processföring i dom-
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
160
stol. Handläggningen av individärenden ska enligt planen inriktas på att strategiskt välja ut och utreda de ärenden som kan få störst effekt för att påverka utvecklingen framåt mot ett samhälle där det inte förekommer diskriminering. På så sätt ska fler individer som utsatts för diskriminering kunna få upprättelse.
De ärenden som DO utreder och driver i domstol ska väljas omsorgsfullt. Särskild vikt i urvalet läggs vid ärenden som aktualiserar rättsliga frågor om diskrimineringsförbudens räckvidd. I viss utsträckning ska DO väcka talan även i rättsligt okomplicerade mål för att skapa eller upprätthålla en medvetenhet om förbuden. DO:s processföring kan i sådana enklare fall också motiveras av ett mer allmänt behov av att belysa och problematisera förekomsten av diskriminerande strukturer i samhället.
Om upprättelse
I planen anges att DO:s arbete bl.a. syftar till att fler individer som utsatts för diskriminering ska få möjlighet till upprättelse. Centralt för upprättelsedimensionen är enligt planen att det klarläggs att ett förfarande har utgjort diskriminering. Såväl rättsligt som faktiskt måste det fastställas att ett förfarande har utgjort diskriminering för att det ska finnas en lagligen grundad rätt till upprättelse. Upprättelse innefattar inte bara pengar, utan även ett konstaterande i domstol eller medgivande om skuld från den som har anklagats för diskriminering. Utan ett klarläggande eller medgivande i skuldfrågan framstår det som tveksamt om ett ersättningsbelopp t.ex. i en förlikning kan sägas innefatta en upprättelse. DO:s erfarenhet är att den som anklagas för diskriminering vill förlikas just för att skuldfrågan inte ska prövas. På grund av obalansen i maktförhållandena mellan DO och den som anklagas för diskriminering är det inte heller oproblematiskt att DO verkar för förlikning i fall där rättsläget är oklart eller tvist råder i skuldfrågan.
I planen anges vidare att när DO i olika sammanhang synliggör och ger offentlighet till förekomsten av diskriminering inom olika samhällsområden kan själva synliggörandet ha ett upprättelseperspektiv. Upprättelse kan också vara när en enskild anmälan tas om hand i arbetet för samhällsförändring.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
161
6.2.3 Verksamhetsplanen 2015
I planen anges vad som var DO:s uppdrag, övergripande prioriteringar under 2015 samt mål och inriktning för de olika verksamhetsområdena tillsyn, främjande och stöd.
Myndighetens övergripande prioriteringar var i huvudsak desamma som för 2014. Liksom för år 2014 hade DO enligt regleringsbrevet för 2015 i uppdrag att verka för att fler individer som utsätts för diskriminering, bland annat de som gör anmälningar till myndigheten, får möjlighet till upprättelse. När det gäller frågan om upprättelse anges i planen under rubriken ”Tolkning av uppdrag i regleringsbrevet om upprättelse” bl.a. följande.
DO:s arbete syftar bland annat till att fler individer som utsatts för diskriminering ska få möjlighet till upprättelse. Detta kan ske på många olika sätt.
Rätten att inte diskrimineras är en mänsklig rättighet. Om det i faktisk och rättslig mening kan klargöras att ett förfarande har utgjort diskriminering, har den enskilde som drabbats därför rätt till upprättelse. Upprättelse innebär vanligtvis något annat eller något mer än bara pengar. Enligt internationell rätt krävs för upprättelse typiskt sett ett konstaterande eller erkännande om skuld för att den enskildes ställning som offer ska upphävas. DO saknar möjligheter att utreda alla anmälningar om diskriminering och kan bara företräda ett begränsat antal personer i domstol varje år. DO är dock mån om att tillse att dessa personer får den upprättelse de har rätt till och vill ha. I de flesta fall innebär detta att myndigheten inte ingår förlikningar med den som har anmälts för diskriminering med mindre att det finns ett erkännande eller medgivande om att diskriminering har skett.
Det sagda innebär inte att DO:s arbete endast syftar till att säkerställa upprättelse för de enskilda som faktiskt företräds. DO väljer genomgående att utreda och driva ärenden som har betydelse för många. Ett beslut, en dom eller ett medgivande innebär ökade möjligheter för fler personer att få upprättelse i liknande situationer. I detta avseende bidrar DO:s processföring till att fler personer får upprättelse.
Vidare konstateras, liksom i verksamhetsplanen för 2014, att även andra aspekter i DO:s arbete har ett upprättelseperspektiv. Utöver vad som nämns där anges att när DO stöder civila samhällets mobilisering kring arbetet med olika diskrimineringsfrågor kan det bidra till att individer upplever upprättelse. Man konstaterar också att de delar av DO:s arbete som syftar till att öka anmälningsbenägen-
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
162
heten har ett upprättelseperspektiv i den meningen att individen kan få bekräftelse på att man inte är ensam om sin upplevelse.
6.2.4 DO:s syn på sin roll
DO har för utredningen beskrivit sin syn på myndighetens roll enligt följande.
Inledningsvis när myndigheten bildades utreddes en mycket stor andel av de anmälningar som myndigheten fick in. Utgångspunkten för denna ordning var en tolkning av myndighetens uppdrag som innebar att en av DO:s huvuduppgifter var att agera ombud för enskilda som upplevde sig diskriminerade. Inriktningen ledde till att DO hade en stor mängd ärenden som väntade på att handläggas, vilket ledde till att myndigheten fick kritik av JO. Riksrevisionen och Statskontoret granskade DO16 och rekommenderade ett mer strategiskt förhållningssätt till uppdraget. Därefter har man arbetat hårt för att styra om till en mer resurseffektiv och strategiskt inriktad verksamhet i enlighet med rekommendationerna. Myndigheten har nu börjat utöva tillsyn, även riktad sådan, något som man tidigare inte hade utrymme för. Myndigheten har även utvecklat sitt främjandearbete och arbetar med kunskapsförsörjning såväl utåt som inom organisationen. Man gör bl.a. kvantitativa och kvalitativa analyser av de anmälningar som kommer in. Anmälningarna är av stor betydelse i myndighetens arbete och kan i dag föranleda andra åtgärder än utredning i syfte att få till stånd en domstolsprövning.
Det är inte heller möjligt eller för den delen lämpligt för DO att utreda alla anmälningar som kommer in. Eftersom processföring inte är myndighetens huvudsakliga uppgift enligt lagstiftningen, måste en utredning kunna motiveras ur allmän synpunkt i ljuset av myndighetens övergripande främjandeuppdrag. Allmänintresset utgör alltså grunden för DO:s ärendehantering och de bedömningar som görs rörande vilka ärenden som man ska gå vidare med. I huvudsak drivs ärenden för att klargöra rättsläget, upprätthålla sanktionsintresset för allvarliga och/eller vanligt förekommande former av diskriminering samt för att åstadkomma en förändring med betydelse
16 Se DO och diskrimineringsfrågorna (RIR 2012:3), Riksrevisionen, och Myndighetsanalys av
Diskrimineringsombudsmannen (2011:26), Statskontoret.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
163
för flera personer än anmälaren. I bästa fall kan en domstolsprövning leda till att samtliga dessa syften uppfylls.
En särskild utmaning i sammanhanget är de förväntningar som finns på DO och de många skilda uppfattningar som finns beträffande myndighetens uppdrag. DO får ibland kritik för att myndigheten inte som ett juridiskt ombud företräder alla enskilda som upplever sig diskriminerade eller inte driver enskilda ärenden som av intresseorganisationer bedöms som politiskt eller symboliskt viktiga för grupper som skyddas av lagen. Det finns också förväntningar på att DO ska fungera som en fackförening för arbetstagare som inte är anslutna till någon fackförening. DO anser emellertid att regeringsformens krav på saklighet och opartiskhet gör att myndigheten inte på samma sätt som ett fristående juridiskt ombud kan agera för enskildas eller gruppers ekonomiska eller rättspolitiska intressen. DO kan av samma skäl inte heller utgå från att enskilda som upplever sig ha blivit diskriminerade har en automatisk rätt till upprättelse, utan måste ha tillräckligt rättsligt och faktiskt stöd för att påstå att det förfarande som angrips utgör diskriminering i rättslig mening.
Vad gäller frågan om förlikningar i de ärenden som myndigheten driver måste DO förhålla sig till de enskildas inställning till vad som krävs för att de ska få upprättelse. Kraven på upprättelse skiljer sig i detta avseende inte från vad som typiskt sett gäller vid överträdelser av mänskliga rättigheter enligt Europakonventionen. I de allra flesta fall vill de enskilda således ha upprättelse i form av ett medgivande från den som de anser har utsatt dem för diskriminering alternativt en fällande dom där själva diskrimineringen konstateras. Det framgår av samtal med de enskilda personerna att den ekonomiska aspekten sällan är i fokus. Detta innebär att förlikningsvägen ofta är stängd. Av de förlikningar som myndigheten har träffat sedan år 2013 har därför de flesta skett mot bakgrund av att motparten har medgett diskriminering sedan DO har beslutat att väcka talan. DO anser att man som myndighet inte bör verka för ekonomiska uppgörelser utom rätta utan att först ha tillräckligt stöd för att ett förfarande utgör diskriminering. Detta dels av rättssäkerhetsskäl, dels med hänsyn till obalansen i maktförhållandena med den som anklagas för diskriminering.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
164
6.3 Handläggning av en anmälan – en översikt
DO beskriver den faktiska ärendehanteringen på följande sätt.17
När en anmälan kommer in till DO registreras den och tas om hand av en utredare. DO gör en bedömning av anmälningen. Om något är oklart begär man in en komplettering. Formella krav kontrolleras. Därefter fattar myndigheten beslut om anmälan ska utredas eller inte. Prioriteringen baseras på vad DO bedömer kan ge ett stort genomslag, påverka samhällsutvecklingen samt främja lika rättigheter och möjligheter. Bedömningen görs utifrån DO:s ärendekriterier (se avsnitt 6.4.2).
Om anmälan inte ska utredas meddelas ett beslut med den innebörden. Av beslutet framgår att DO valt att inte starta en utredning utan avslutar ärendet. Av beslutet framgår även att DO inte har tagit ställning till om anmälaren har blivit diskriminerad och att anmälaren själv kan driva sitt ärende genom att väcka talan i tingsrätt. Beslutet kan inte överklagas.
Om DO beslutar att utreda anmälan startar myndigheten en opartisk utredning för att undersöka om det som har hänt är diskriminering eller missgynnande i lagens mening. Bl.a. tar man kontakt med den anmälde, som får lämna sin version av vad som har hänt. När ärendet har utretts beslutar DO om myndigheten ska företräda anmälaren i domstol, vidta annan åtgärd eller avsluta ärendet. Ett ärende som DO går vidare med rättsligt leder antingen till dom eller förlikning. En anmälan kan även leda till att DO inleder en tillsyn och fattar ett tillsynsbeslut. Om DO beslutar att avsluta ett ärende kan den enskilde själv driva ärendet rättsligt.
DO pekar på att myndigheten ser anmälningar som kommer in som en viktig grund i sitt arbete, även om de inte utreds. Anmälningarna ger en bild av hur diskriminering ser ut i samhället. DO använder sig av anmälningar som ett underlag för hur man ska arbeta för lika rättigheter och möjligheter och motverka diskriminering. De anmälningar som görs kan hjälpa DO att synliggöra diskriminering och bidra till att skapa förändring för många. DO använder anmälningarna bl.a. för att föreslå lagändringar, driva rättsfall som kan påverka samhällsutvecklingen, granska arbetsgivare och
17 Se DO:s utredning av individanmälningar på myndighetens hemsida (oktober 2014), www.do.se
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
165
skolor, bedriva kunskapsspridning och opinionsbildning, ta fram analyser, rapporter, metoder och verktyg.
6.4 DO:s riktlinjer för handläggningen
I dokumentet Handledning för individärenden18 ställer DO upp riktlinjer för hur individärenden ska handläggas. Där anges att syftet med DO:s hantering av individärenden är att ”identifiera och utreda principiellt intressanta ärenden att driva i domstol, som kan bidra till en utveckling inom områden med identifierade förändringsbehov”. Hanteringen av ärendena ska vara effektiv, strategisk och rättssäker.
6.4.1 Beslutsgången
Alla ärenden ska ha en ansvarig handläggare. Handläggaren ska utifrån DO:s ärendekriterier lämna förslag till enhetschefen om ärendet ska utredas eller inte. Om förslaget är att ärendet ska utredas eller, i tveksamma fall, bedöms ärendet av en arbetsgrupp som består av cheferna för rättsenheterna och processenheten samt chefsjuristen. Beslut i frågan om ärendet ska avslutas eller utredas fattas därefter av chefen för den rättsenhet som ärendet tillhör.
När beslut om utredning har fattats kopplas en processförare till ärendet och en utredningsplan tas fram. Syftet med utredningen är att få fram ett underlag för att kunna ta ställning till om ärendet kan och bör drivas i domstol eller inte och hur talan i så fall bör utformas. Inför varje nytt steg i handläggningen ska en bedömning göras av sannolikheten för att ärendet kommer att gå vidare till process och en prövning göras av om ärendet ska utredas vidare eller avslutas.
Efter utredning (som bl.a. innefattar kontakter med anmälaren och den anmälde) föredras ärendet på enhetsnivå. Om enheten inte anser att det rör sig om diskriminering avslutas ärendet och ett motiverat beslut skickas till anmälaren. Om det är ett ärende som enheten tycker att DO ska driva föredras ärendet för process-
18 DO, Handledning för individärenden, Styrdokument 2013-01-15.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
166
enheten och därefter för ombudsmannen. Det är ombudsmannen som fattar beslut om att väcka talan i domstol. När ombudsmannen har beslutat att ett ärende ska drivas rättsligt överlämnas ärendet till processenheten. Den enskilde kan begära omprövning av ett beslut att inte driva ärendet.
6.4.2 Ärendekriterier
DO utreder ärenden som uppfyller de ärendekriterier som myndigheten har tagit fram. Utredningen ska som huvudregel fokusera på frågan om det finns ett samband mellan det anmälda agerandet och en diskrimineringsgrund.
Utgångspunkten för att ett ärende ska utredas är att DO bedömer att ärendet kan påverka utvecklingen framåt mot att principen om allas lika värde och rättigheter genomsyrar det svenska samhället. Det ska finnas förutsättningar för att en utredning av ärendet resulterar i ett ställningstagande om att väcka talan. Ärendet ska vara principiellt intressant med en potentiell spridningseffekt, dvs. en utredning och resultatet av denna ska kunna beröra flera personers situation. De mål DO väljer att driva i domstol ska bidra till en utveckling inom områden med identifierade förändringsbehov.
När en anmälan kommer in görs i första skedet en bedömning av om den ska utredas närmare. Ett antal ärenden ”direktavslutas”, närmast av formella skäl. Skälen för att avsluta ett ärende direkt är: – Att det som anmäls inte strider mot diskrimineringslagen. – Att det som anmäls inte kan ses som missgynnande. – Att anmälaren inte befinner sig i en jämförbar situation med den
man själv vill jämföra sig med. – Att missgynnandet inte har samband med någon diskriminerings-
grund. – Att det i ett trakasseriärende som rör utrednings- och åtgärds-
skyldigheten framgår att arbetsgivaren eller skolan inte har haft kännedom om trakasserierna eller har vidtagit de åtgärder som skäligen kan krävas. – Att det är kort tid kvar till preskription när anmälan kommer in.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
167
– Att ärendet avser arbetslivet och anmälaren är med i en facklig
organisation. – Att anmälaren inte är intresserad av att driva ärendet till dom-
stol. – Att det finns rättspraxis som visar att jämförbara fall inte har
ansetts utgöra diskriminering. – Att det finns formella hinder mot att väcka talan, t.ex. att frågan
redan är avgjord i domstol (res judicata).
Om anmälan inte avslutas direkt, görs en bedömning av om ärendet ska utredas eller inte. Skäl för att utreda ärendet är: – Att anmälan omfattas av ett prioriterat område enligt DO:s verk-
samhetsplan. – Att anmälan annars avser ett område där DO utifrån erfarenhet,
analyser och omvärldsbevakning vet att diskriminering på den aktuella grunden förekommer. – Att flera har drabbats av liknande händelser eller att den avser
en företeelse som riskerar att upprepas. – Att anmälan handlar om tillämpningen av ett vanligt regelverk. – Att den anmälda parten är en myndighet eller ett stort företag. – Att det rör sig om en allvarlig händelse, att kränkningen är stor
eller att det som hänt får stora konsekvenser. – Att det rör sig om avsiktlig eller tydlig diskriminering. – Att ärendet innehåller intressanta rättsfrågor, att det saknas rätts-
praxis på området eller att DO inte tidigare har drivit ett liknande ärende.
Skäl mot att utreda är: – Att det har dröjt lång tid från det att händelserna ägde rum till
dess att anmälan har gjorts. – Att någon annan aktör driver/tar hand om frågan. – Att bevisläget i ärendet bedöms som dåligt.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
168
– Att omständigheterna i ärendet är sådana att diskriminerings-
frågan skyms av andra frågor eller att ärendet skulle kräva orimligt stora utredningsinsatser. – Att en domstolsprövning inte bedöms vara det mest effektiva
sättet att åstadkomma en förändring.
Under hela handläggningen görs i olika skeden en bedömning mot ärendekriterierna, för att se om ärendet ska utredas vidare. Ett ärende som inte lämpar sig att driva vidare, t.ex. på grund av att bevisläget är dåligt, kan lämnas över till granskningsenheten som i sin tur kan använda anmälan i sitt arbete med aktiva åtgärder eller så kan anmälan användas i DO:s främjandeverksamhet.
6.5 Handläggning av ärenden som rör skollagsreglerad verksamhet
När det gäller diskriminering och annan kränkande behandling på skollagsreglerat område är tillsynsansvaret fördelat mellan DO och Statens skolinspektion (Skolinspektionen). DO utövar tillsyn över att diskrimineringslagen följs, medan Skolinspektionen utövar tillsyn enligt skollagen (2010:800). Individanmälningar som rör diskriminering ska alltså handläggas av DO, medan Skolinspektionen handlägger ärenden som rör annan kränkande behandling.
Vi föreslår att reglerna i diskrimineringslagen som rör skollagsreglerad verksamhet ska föras över till skollagen och att Skolinspektionen till följd av det ska ta över tillsynen, se kapitel 17.
6.6 Handläggningen av individanmälningar hos vissa andra myndigheter
Det är inte bara DO som hanterar individanmälningar inom ramen för sin tillsyn. Även andra tillsynsmyndigheter arbetar på liknande sätt. Hur anmälningarna hanteras beror på hur myndighetens uppdrag ser ut och syftet med att hantera individanmälningar. Som en jämförelse undersöker vi i detta avsnitt hur några sådana myndigheter hanterar sina individanmälningar. Vi redogör för hanteringen
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
169
hos Skolinspektionen, Konsumentverket och Justitieombudsmannen (JO).
6.6.1 Skolinspektionen och Barn- och elevombudet
19
Skolinspektionen
Skolinspektionen utövar tillsyn bl.a. över skolväsendet. Med tillsyn avses i detta sammanhang en självständig granskning som har till syfte att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller de krav som följer av lagar och andra föreskrifter. I tillsynen ingår att fatta de beslut om åtgärder som kan behövas för att den huvudman som bedriver verksamheten ska rätta fel som upptäckts vid granskningen (26 kap. 2 § skollagen). Anmälningsärenden är en del av Skolinspektionens tillsyn.
Barn- och elevombudet
Barn- och elevombudet (BEO) är en del av Skolinspektionen, men har samtidigt ett självständigt tillsynsuppdrag. BEO utses av regeringen och har ett kansli kopplat till sig med bl.a. beslutsfattare och handläggare. Tillsammans med Skolinspektionen övervakar BEO den del av skollagen (kapitel 6) som gäller kränkande behandling. BEO utreder anmälningar om kränkande behandling och kan företräda enskilda barn och elever i mål om skadestånd i domstol. Beslut i skadeståndsfrågan fattas alltid av BEO. Om Skolinspektionen har fattat ett beslut om ingripande och kränkande behandling har kunnat konstateras överlämnas därför ärendet till BEO för utredning om förutsättningarna för skadestånd.
Barn- och elevombudet ska (jfr 13 § förordningen [2011:556] med instruktion för Statens skolinspektion):
Objektivt utreda anmälningar om kränkande behandling och besluta i inkomna ärenden.
19 Avsnittet baseras på uppgifter dels från Skolinspektionens och BEO:s hemsidor (www.skolinspektionen.se och www.skolinspektionen.se/BEO), dels från samtal med företrädare för Skolinspektionen och med Barn- och elevombudet.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
170
Informera om skollagens krav på nolltolerans mot kränkningar i skolan och ge skolorna råd om hur lagen ska användas.
Samarbeta med andra myndigheter och ombudsmän, till exempel Barnombudsmannen och Diskrimineringsombudsmannen.
Företräda barn eller elever i domstol. Det sker när BEO:s utredning visar att ett barn eller en elev har utsatts för kränkande behandling och det finns förutsättningar att kräva skadestånd från den som driver skolan.
Handläggning av en anmälan
När en anmälan kommer in görs en bedömning av om den ska utredas av BEO eller Skolinspektionen. Utredningen sker dock på samma sätt oavsett vem som utreder. En anmälan som enbart rör kränkande behandling utreds som huvudregel av BEO medan en anmälan som även innefattar andra frågor, t.ex. frågor om särskilt stöd och skolplikt, utreds av Skolinspektionen. I de fall Skolinspektionen konstaterar att det finns brister som rör kränkande behandling skickas beslutet vidare till BEO som får göra en bedömning av om myndigheten ska föra en skadeståndstalan.
Anmälningsärenden handläggs utifrån förvaltningslagens (1986:223) grundläggande regler för hur förvaltningsmyndigheter ska handlägga sina ärenden och sköta kontakterna med allmänheten.
När en anmälan kommer in görs en första inledande bedömning av ärendet. Ärenden handläggs enligt en huvudsaklighetsprincip, dvs. utredningen kan avgränsas till en del av en anmälan, men vanligtvis utreds allt i en anmälan. Vid den inledande bedömningen avgörs om anmälan ska avvisas, avskrivas, lämnas över till huvudmannen för utredning eller lämnas över till Skolinspektionens regelbundna tillsyn för fortsatt handläggning. Om en anmälan inte utreds får anmälaren alltid besked om det och får också veta varför anmälan inte utreds. Om myndigheten beslutar att starta en utredning om missförhållanden, får anmälaren alltid veta det. BEO uppger att det är mycket få anmälningar som inte utreds. Det handlar vanligen om mycket vaga anmälningar som inte går att pröva och där begärda kompletteringar inte kommer in.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
171
Av 3 747 inkomna anmälningar 2014 utreddes närmare hälften av Skolinspektionen eller BEO. Efter en initial utredning överlämnades ca en fjärdedel av övriga ärenden till huvudmannens klagomålshantering för utredning där och i ca en fjärdedel av anmälningarna saknades grund för vidare utredning. Anmälningar om kränkande behandling utreds alltid. I två tredjedelar av de ärenden som utreddes vidare kritiserades skolan som anmälan rörde. Under 2014 fattades totalt 1 240 kritikbeslut.
Sanktioner
Skolinspektionen och BEO gör en opartisk granskning av om den huvudman, skola, förskola, lärare eller förskollärare som har blivit anmäld har följt reglerna.
Skolinspektionen
När utredningen visar att det finns brister i ärendet kan Skolinspektionen, beroende på allvaret i bristerna, meddela ett föreläggande (26 kap. 10 § skollagen), tilldela en anmärkning (26 kap. 11 § skollagen) eller avstå från att ingripa (26 kap. 12 § skollagen). Ett föreläggande kan förenas med vite (26 kap. 27 § skollagen). Beslut om ett ingripande skickas till huvudmannen med kopia till rektor och anmälaren. Skolinspektionen beslutar efter utredning om det som har skett strider mot skollagen. Det är inte, som fallet är enligt diskrimineringslagen, något som en domstol beslutar om.
Barn- och elevombudet
Om BEO efter utredning kommer fram till att huvudmannen har brustit i sina skyldigheter enligt skollagen har BEO möjlighet att besluta om anmärkning (om bristen är mindre allvarlig) eller föreläggande. När utredningen är klar fattar BEO ett beslut som skickas till anmälaren, huvudmannen och ibland också till rektorn vid skolan eller förskolechefen på förskolan.
BEO kan också begära att den som driver skolan (huvudmannen) ska betala skadestånd till eleven. BEO bestämmer skadeståndets
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
172
belopp. Om BEO och huvudmannen är oeniga om skadeståndet kan BEO som part väcka talan i tingsrätt (6 kap. 15 § skollagen). BEO avgör om ett ärende är lämpligt att driva i domstol eller inte. Ett sådant beslut går inte att överklaga. Syftet med skadeståndet är att det utsatta barnet/eleven ska få kompensation. Men det är också ett verktyg för att få huvudmännen och skolorna att arbeta mer aktivt mot kränkande behandling. Om BEO beslutar att inte föra barnets/elevens talan har denne möjlighet att själv väcka talan om skadestånd. Talan om skadestånd väcks i enstaka fall. Sedan BEO inrättades den 1 april 2006 finns det 15 lagakraftvunna domar i mål som BEO har drivit.20 I de allra flesta fall då BEO har kommit fram till att en skola har brustit i sina skyldigheter enligt skollagen går huvudmannen med på att ett fel har begåtts och betalar skadeståndet. Därför behöver BEO oftast inte väcka talan om skadestånd. BEO ser inte sin rätt att föra talan som en del i sitt tillsynsarbete, utan som en fristående, civilrättslig åtgärd.
År 2014 fick Barn- och elevombudet och Skolinspektionen in drygt 1 300 anmälningar om kränkande behandling, där anmälaren ansett att skolan inte gjort tillräckligt för att stoppa kränkningarna. I 570 ärenden förelades huvudmannen att åtgärda en eller flera brister avseende kränkande behandling. BEO begärde under 2014 skadestånd för mobbade eller kränkta elevers räkning i 42 fall. Av de ärenden som hittills (mars 2015) har avgjorts har eleven fått ersättning av huvudmannen i 30 fall och BEO har drivit två ärenden vidare till domstol.
6.6.2 Konsumentverket och Konsumentombudsmannen
21
Konsumentverket är förvaltningsmyndighet för konsumentfrågor. Myndigheten ansvarar bl.a. för att de konsumentskyddande regler som ligger inom myndighetens tillsynsansvar följs, att konsumenter har tillgång till information som ger dem möjlighet att göra aktiva val om ingen annan myndighet har den uppgiften, och stärka konsumenternas ställning på marknaden (1 § förordningen [2009:607]
20 I publikationen 10 år med BEO – 10 miljoner till utsatta elever finns en genomgång av praxis. 21 Avsnittet baseras i huvudsak på uppgifter från myndighetens hemsida, www.konsumentverket.se
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
173
med instruktion för Konsumentverket). Generaldirektören är myndighetschef och konsumentombudsman (10 § instruktionen).
Konsumentombudsmannen (KO) arbetar för att företag ska följa lagarna och för att konsumenters rättigheter ska respekteras. KO har möjlighet att genom rättsliga åtgärder påverka företag som inte följer lagstiftningen som Konsumentverket har tillsyn över. KO bevakar marknaden och försvarar konsumenternas intressen mot företag i domstol. KO kan ingripa mot
vilseledande reklam och marknadsföring
oskäliga avtalsvillkor
felaktig prisinformation
farliga produkter.
Handläggning av en anmälan
Det är inte alla anmälningar som leder till ett tillsynsärende. Om det blir ett ärende beror bland annat på hur stort konsumentintresse frågan har. Om myndigheten bedömer att anmälan har stor betydelse för många konsumenter, det vill säga har ett stort konsumentintresse, kan man öppna ett tillsynsärende mot en bransch eller ett företag med anmälan som grund. Ett ärende inleds också om det finns misstanke om att en näringsidkare överträtt ett förbud eller ett föreläggande från KO eller Marknadsdomstolen. Anmälare får inget besked om anmälan lett till att Konsumentverket inlett ett tillsynsärende gentemot näringsidkaren.
Ofta behövs mer information om den påstådda överträdelsen. Näringsidkaren uppmanas att ge upplysningar om det som verket efterfrågar (s.k. frivilligt yttrande). I vissa fall behöver Konsumentverket även kontakta anmälaren för ytterligare information eller underlag. Om felet är uppenbart kan Konsumentverket göra ett påpekande direkt till näringsidkaren som då väntas rätta till överträdelsen. Sedan görs efterkontroll för att se att rättelsen blev gjord. Om näringsidkaren inte kommer in med mer information skickas ett vitesföreläggande till näringsidkaren.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
174
När ett tillsynsärende är tillräckligt utrett kan ärendet i princip avslutas på följande sätt:
Konstaterande: inget fel har begåtts.
Överenskommelse: näringsidkaren medger att fel har begåtts men lovar att rätta till detta.
Förbudsföreläggande eller informationsföreläggande.
När ett beslut fattas i ett ärende får alla berörda parter instruktioner om hur det går till att överklaga.
KO anger på sin hemsida att även om en anmälan inte blir ett tillsynsärende är den viktig för Konsumentverket. Anmälningar ger bra information om företeelser på marknaden och är en viktig del i myndighetens omvärldsbevakning.
Sanktioner
Företag som har gjort överträdelser går i de flesta fall frivilligt med på att ändra sig. Men om de inte gör det kan KO utfärda förlägganden eller gå till domstol. Den rättsliga åtgärden väljs beroende på vad företaget har gjort för fel.
KO kan utfärda förelägganden mot företag som bryter mot marknadsföringslagen eller avtalsvillkorslagen. KO kan utfärda två typer av förelägganden: förbudsföreläggande eller informationsföreläggande. Om ett företag inte godkänner eller bryter mot ett av KO:s förelägganden kan KO väcka talan i tingsrätt. I fall där rättsläget är oklart utfärdar inte KO förelägganden utan stämmer företaget inför Marknadsdomstolen.
KO får biträda en konsument som ombud vid allmän domstol och Kronofogdemyndigheten i tvist mellan konsument och näringsidkare om tvisten är av betydelse för rättstillämpningen eller om det annars finns ett allmänt konsumentintresse av att tvisten prövas (2 § lagen [2011:1211] om Konsumentombudsmannens medverkan i vissa tvister). Denna hjälp kallas KO-biträde. KO kan även företräda en grupp konsumenter som har en tvist med en näringsidkare i en grupptalan. KO får göra anmälan om grupptalan till Allmänna reklamationsnämnden och väcka offentlig grupptalan i domstol när ombudsmannen anser att det är motiverat från allmän synpunkt
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
175
(5 § instruktionen). Under 2013 fick KO in 71 ansökningar från konsumenter som ville ha KO-biträde. Tre ansökningar beviljades. Under 2015 fick KO in 54 ansökningar från konsumenter som ville ha KO-biträde. Inga ansökningar beviljades under året.
När KO biträder en enskild konsument i en tvist står staten för konsumentens rättegångskostnader (5 § lagen om Konsumentombudsmannens medverkan i vissa tvister). KO avgör om en tvist är lämplig för KO-biträde efter en ansökan från konsumenten. Ett beslut som innebär att KO inte kommer att medverka i en tvist kan inte överklagas (7 § lagen om Konsumentombudsmannens medverkan i vissa tvister). KO:s beslut att inte biträda en konsument betyder inte att konsumenten har fel i själva tvistefrågan. Ett sådant beslut betyder bara att KO inte har möjlighet att biträda konsumenten i tvisten och att konsumenten får söka annat ombud, exempelvis en advokat.
6.6.3 Justitieombudsmannen
22
Justitieombudsmannen (JO) granskar att myndigheterna arbetar enligt de lagar och regler som styr deras arbete, särskilt sådana lagar som berör enskildas rättigheter och skyldigheter i förhållande till det allmänna. JO är en myndighet under riksdagen och är en del av riksdagens kontrollmakt (se 13 kap. 6 § regeringsformen). Myndighetens officiella namn är Riksdagens ombudsmän.
Det finns fyra JO, varav en är chefsjustitieombudsman. De väljs av riksdagen var för sig för en period av fyra år och de kan väljas om (8 kap. 11 § riksdagsordningen). Varje ombudsman svarar för tillsynen inom sitt ansvarsområde.
Det främsta syftet med JO:s verksamhet är att främja rättssäkerheten. JO ska särskilt se till att myndigheter och domstolar följer regeringsformens bestämmelser om opartiskhet och saklighet och att den offentliga verksamheten inte gör intrång i medborgarnas grundläggande fri- och rättigheter. I tillsynsarbetet kontrollerar JO att myndigheterna handlägger sina ärenden och i övrigt utför sina uppgifter enligt gällande författningar.
22 Avsnittet baserar sig i huvudsak på uppgifter från JO:s hemsida, www.jo.se, och lagen (1986:765) med instruktion för Riksdagens ombudsmän.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
176
JO:s tillsyn initieras både genom anmälningar från allmänheten och genom egna initiativ. JO inspekterar regelbundet olika myndigheter och domstolar runt om i landet. Den som anser att han eller hon, eller någon annan, har blivit felaktigt behandlad av en myndighet eller en tjänsteman vid handläggningen av ett ärende kan klaga hos JO genom att lämna in en anmälan dit.
Handläggning av en anmälan
När en anmälan kommer in till JO registreras den i JO:s ärendehanteringssystem. Därefter fördelas ärendet till den JO som ansvarar för tillsynen av den myndighet som anmälan gäller och en handläggare utses.
Alla anmälningar granskas av erfarna jurister och en bedömning görs om anmälan ska utredas eller inte. Drygt hälften av anmälningarna skrivs av utan utredning. Att en anmälan inte utreds betyder inte att den ansetts obefogad utan ofta beror det på någon av följande omständigheter:
Anmälan gäller något som redan är under utredning, eller som kan komma att bli det, genom andra institutioner.
Anmälaren vill att JO ska ändra på en dom eller ett beslut.
Klagomålet gäller en bedömning där man kan ha olika uppfattningar utan att någon av dem är felaktig.
Det fel eller missförhållande som anmälan riktar sig mot har rättats.
Det har inte framkommit annat än att den som anmälts i alla väsentliga delar har handlat inom lagens ram.
Det finns inte tillräckliga skäl för JO att ta upp ärendet, trots att gällande regler inte helt har följts.
Anmälan rör en sak som ligger långt tillbaka i tiden. JO tar i princip inte upp sådant som är mer än två år gammalt.
Anmälan är svår att tyda eller är opreciserad.
Anmälan riktar sig mot någon som inte står under JO:s tillsyn.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
177
En utredning av ett ärende börjar ofta med att handläggaren tar kontakt per telefon med den tjänsteman som handlagt ärendet på den anmälda myndigheten. Det är också vanligt att myndighetens handlingar i ärendet lånas in och granskas. Om den inhämtade informationen visar att ärendet inte behöver utredas ytterligare upprättas ett beslut där ärendet skrivs av. Ungefär en tredjedel av alla klagomål skrivs av efter en sådan liten utredning. Anmälaren underrättas om beslutet att skriva av ärendet.
Om en anmälan behöver utredas ytterligare skickar JO en kopia av anmälan med eventuella bilagor till den aktuella myndigheten och en begäran om att myndigheten ska komma in med ett yttrande och en bedömning av vad som har hänt i ärendet. Myndighetens skriftliga svar skickas till anmälaren för kommentarer om ärendet berör anmälaren själv. Anmälaren har då möjlighet att bemöta det som myndigheten svarat.
När utredningsarbetet är klart arbetar handläggaren fram ett beslutsförslag. JO beslutar i ärendet och kopior av beslutet skickas till anmälaren och berörd myndighet. En större utredning tar normalt ca sex till tolv månader beroende på hur komplicerat ärendet är.
Under verksamhetsåret 2013/1423 kom det in 7 312 ärenden, varav 7 110 klagomålsärenden. Prövningen av klagomålsärendena tar huvuddelen av JO:s handläggningsresurser i anspråk. Antalet avgjorda ärenden uppgick till 7 437. Av de avslutade ärendena var 7 228 klagomålsärenden. 63 procent av ärendena skrevs av utan utredning. 26 procent av ärendena skrevs av efter viss utredning eller lämnades över till annan myndighet. I 11 procent av ärendena gjordes en fullständig utredning. I 8 procent av dessa riktade JO kritik mot den anmälde.
Sanktioner
Resultatet av JO:s granskning dokumenteras i ett beslut eller i ett protokoll. I besluten och protokollen gör JO uttalanden som klargör om den granskade myndigheten har handlat i enlighet med lagen eller inte. Om myndigheten har agerat felaktigt uttalar JO kritik
23 JO:s verksamhetsår löper från den 1 juli till den 30 juni nästkommande år.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
178
som kan rikta sig såväl mot myndigheten som mot enskilda tjänstemän.
JO kan i sina beslut uttala sig om en åtgärd av en myndighet eller befattningshavare strider mot lag eller annan författning eller annars är felaktig eller olämplig. JO kan vidare, som särskild åklagare, väcka åtal mot en befattningshavare som, genom att åsidosätta vad som åligger honom eller henne i tjänsten eller uppdraget, har begått annan brottslig gärning än tryckfrihetsbrott eller yttrandefrihetsbrott. JO kan också anmäla en tjänsteman för prövning av disciplinansvar. JO kan även välja att överlämna ett ärende till en ordinarie tillsynsmyndighet för handläggning. I vissa fall har JO möjlighet att vid vite begära in upplysningar och yttranden och får även döma ut vitet (21 § lagen [1986:765] med instruktion för Riksdagens ombudsmän).
JO:s beslut är inte rättsligt bindande, vilket betyder att den kritiserade myndigheten formellt sett inte behöver rätta sig efter JO:s kritik. I praktiken sker det dock nästan alltid.
179
7 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
EU-rätten förutsätter att medlemsstaterna tillförsäkrar personer som diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd. Enligt våra ursprungsdirektiv har inrättandet av en myndighet på området (DO) med möjlighet att föra talan för den enskildes räkning för Sveriges del varit ett led i att uppfylla den skyldigheten. DO förfogar över specialistkunskap om rättsläget på området och de olika diskrimineringsgrunderna och har resurser och befogenheter som andra aktörer, förutom de fackliga organisationerna, saknar i hanteringen av individanmälningar. Det är därför enligt direktiven viktigt att de som utsätts för diskriminering har en reell möjlighet att vända sig dit för att få sin sak utredd.
Vårt uppdrag i den här delen handlar om att analysera vilka typer av individanmälningar som DO inte utreder samt, i den mån det är möjligt, bedöma vilka konsekvenser detta får. Analysen ska avse anmälningar som faller inom diskrimineringslagens tillämpningsområde och som kommit in till myndigheten från och med år 2011.
I detta kapitel redogör vi för vårt arbete med att analysera individanmälningarna och våra slutsatser. I kapitel 9 återkommer vi till frågan om DO:s uppdrag och gör där närmare överväganden kring vad vi anser ska vara DO:s roll och uppdrag, bl.a. i fråga om hanteringen av individanmälningar.
För att få en bakgrund till analysen ger vi först en allmän bild av individanmälningarna och hur dessa har hanterats under de aktuella åren. Redogörelsen baserar sig helt på uppgifter från DO. Vissa uppgifter finns i årsredovisningar för aktuella år och andra har vi fått från företrädare för DO. De värderingar som redovisas är alltså DO:s egna.
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
180
7.1 DO:s redovisning av arbetet med individanmälningar under åren 2011–2014
7.1.1 Något om handläggningen i siffror
1
DO fick de första åren mycket kritik för brister i handläggningen av individanmälningar. Som framgått ovan (avsnitt 6.2.4) hade myndigheten inledningsvis en syn på sitt uppdrag som innebar att en av DO:s huvuduppgifter var att agera ombud för enskilda som upplevde sig diskriminerade. Det innebar att tillsynsverksamheten nästan uteslutande omfattade hantering av individanmälningar. Av de totala resurserna år 2011 lades 59 procent på tillsynsverksamhet (och av denna andel lades 86 procent på individanmälningar). Denna andel har sedan minskat de följande åren. År 2013 lades 46 procent av de totala resurserna på tillsyn (och av den andelen lades knappt 50 procent på individanmälningar). Av de totala resurserna 2014 lades 49,5 procent på tillsynsverksamhet (och av denna andel lades ca 70 procent på individanmälningarna). Kostnadsökningen för anmälningar 2014 anges vara hänförlig till det ökade ärendeinflödet.
Under 2011 kom det in 1 957 ärenden och 2 625 avslutades. Motsvarande siffror för 2012 var 1 559 inkomna och 1 829 avslutade ärenden. År 2013 kom det in 1 827 ärenden och 1 811 ärenden avslutades. För 2014 var motsvarande siffror 1 949 inkomna och 1 925 avslutade ärenden. År 2011 och 2012 var det något fler män än kvinnor som anmälde diskriminering. År 2013 var det något fler kvinnor än män som gjorde anmälningar. Det är dock endast fråga om små skillnader. År 2014 gjordes 44 procent av anmälningarna av kvinnor och 52 procent av män.
DO beslutade år 2011 att driva 21 ärenden i domstol. Myndigheten väckte talan vid domstol i 8 ärenden och träffade 49 förlikningar. År 2012 beslutade man att föra talan i 50 ärenden. Talan väcktes i 15 ärenden och man träffade 27 förlikningar. Under 2013 beslutade myndigheten att driva 17 ärenden i domstol. Man väckte talan i 12 ärenden och ingick 7 förlikningar. DO beslutade år 2014 att driva 25 ärenden i domstol. Myndigheten väckte talan i 14 ärenden och ingick 21 förlikningar.
1 Vår analys av DO:s hantering av anmälningar från enskilda avser perioden 2011–2014. Uppgifterna i detta avsnitt avser därför denna period.
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
181
7.1.2 Anmälningsgrunder
Av DO:s årsredovisningar kan man dra slutsatsen att vad som anmäls dit inte skiljer sig särskilt mycket åt från år till år.
De vanligaste anmälningsgrunderna är etnisk tillhörighet och funktionsnedsättning. Inom arbetslivet är kön en mycket vanlig anmälningsgrund. Även ålder är en vanlig anmälningsgrund. Anmälningar som rör den privata sektorn dominerar.
Många av anmälningarna om diskriminering på grund av etnisk tillhörighet rör arbetslivet och avser ofta rekrytering. Ett typfall är att någon inte har kallats till anställningsintervju eller inte fått en anställning och anser att det är på grund av personens etniska tillhörighet. Anmälningar som rör grunden funktionsnedsättning rör såväl arbetslivet som tillgången till varor och tjänster. Anmälningarna om könsdiskriminering avser framför allt arbetslivet och majoriteten av anmälarna är kvinnor. Åldersdiskriminering anmäls främst inom arbetslivets område och handlar framför allt om diskriminering på grund av hög ålder i samband med rekrytering. Anmälningar som rör utbildningsområdet kan t.ex. handla om att en elev nekas att delta i olika aktiviteter på grund av en funktionsnedsättning.
Anmälningar som rör övriga samhällslivet, dvs. inte arbetsliv eller utbildning, handlar främst om brister i bemötande, såväl i offentlig som privat sektor. I första hand rör anmälningarna hälso- och sjukvård, socialtjänst och tillhandahållande av varor och tjänster, med tonvikt på restauranger och butiker.
Av de nationella minoriteterna är det nästan uteslutande romer som anmäler diskriminering. Dessa anmälningar rör i första hand bostad, socialtjänsten och tillhandahållande av varor och tjänster.
7.1.3 Skäl för att avsluta ett ärende
När DO beslutar att inte utreda en anmälan eller gå vidare med ett ärende till domstol avslutas ärendet. Ärendena registreras under olika ”avslutsgrunder”. Hur de formuleras och vad som omfattas av respektive grund skiljer sig lite åt mellan å ena sidan 2011 och 2012 och å andra sidan 2013 och 2014.
Under åren 2011–2012 var den vanligaste avslutsgrunden ”ej diskriminering” (år 2011 avslutades 1 503 ärenden på den grunden och år 2012 806 ärenden). Skälet till att ärenden avslutades med
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
182
hänvisning till denna grund var i de flesta fall bevissvårigheter eller att sambandet med en angiven diskrimineringsgrund var alltför svagt. Den avslutsgrunden användes även i utbildningsärenden där DO gjorde bedömningen att huvudmannen hade uppfyllt de krav på utredning och skäliga åtgärder som lagen ställer upp.
En annan vanlig avslutsgrund var att ärendet inte uppfyller de kriterier som DO har för att utreda ett ärende. Ytterligare en avslutsgrund var ”ej lagskydd” som omfattar dels ärenden som redan från början bedömts falla utanför lagens skydd, dels ärenden där DO efter utredning kommit fram till att DL inte var tillämplig (364 ärenden 2011 och 328 ärenden 2012). Ett antal ärenden avslutades genom att de lämnades över till anmälarens fackförbund.
Från och med år 2013 formuleras avslutsgrunderna något annorlunda. Men resultatet är i praktiken detsamma, även om besluten är formulerade på annat sätt. Den vanligaste orsaken till att ett ärende avslutades under 2013 var att DO efter bedömning beslutat att inte inleda en utredning av anmälan. 887 ärenden avslutades på den grunden. 287 ärenden avslutades efter det att utredningen hade visat att det inte fanns rättsliga förutsättningar att driva ärendet i domstol eller när det redan av anmälan tydligt framgick att det inte fanns ett samband med någon diskrimineringsgrund. En annan vanlig orsak till att ett ärende avslutades var att diskrimineringslagen inte var tillämplig på den situation som anmälts. Av det skälet avslutades 394 ärenden. 140 anmälningar överlämnades till den fackliga organisation som anmälaren var medlem i.
Under 2014 avslutade DO 239 ärenden efter utredning. Av dessa ärenden beslutade man att driva 25 i domstol. Den vanligaste anledningen till att ett ärende avslutades var att DO efter en bedömning av anmälan beslutat att inte inleda en fördjupad utredning. 1 660 ärenden har avslutats utan fördjupad utredning. 365 ärenden avslutades på grund av att diskrimineringslagen inte var tillämplig på det som hade anmälts. 158 ärenden avslutades genom att de överlämnades till den fackliga organisation som anmälaren var medlem i.
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
183
7.1.4 DO:s arbete med att utveckla hanteringen av individärenden
DO beskriver 2011 som ett turbulent år, med flera chefsbyten. Myndigheten fick kritik från flera håll, bl.a. från JO, för brister i handläggningen. Det fanns ett stort behov av en satsning på hanteringen av individanmälningar. DO konstaterade att myndigheten måste driva ärenden som kan antas få stor betydelse för att påverka samhällsutvecklingen och möjliggöra att många individer kan ta till vara sina rättigheter. Redan år 2010 hade man påbörjat ett utvecklingsarbete som syftade till en effektivisering av ärendehanteringen och en omfördelning av resurser från ärendehanteringen till annan verksamhet. Ärendekriterier togs fram som stöd i handläggningen. I förhållande till hur stora resurser som lades på utredning av individärenden gick få anmälningar vidare till förlikning eller domstol.
Under 2012 fortsatte myndigheten sin utveckling av individärendehanteringen. Mycket arbete lades på att omorganisera och omdirigera verksamheten. 2012 var ett utvecklingsår som handlade om att i möjligaste mån styra upp myndigheten och ta fram nya strukturer och arbetssätt. Under hösten skapades en ny processenhet och två av de tidigare rättsenheterna slogs samman till en. Man fördelade om resurserna så att myndigheten kunde arbeta med hela det lagstadgade uppdraget. Den genomsnittliga handläggningstiden halverades. De mål som DO väckte talan i rörde en vanlig diskrimineringsgrund, grundläggande rättigheter inom viktiga samhällsområden och/eller innehöll intressanta rättsfrågor. Eftersom myndigheten såg det som viktigt att få en rättslig prövning av de ärenden man valt ut verkade DO inte på samma sätt som tidigare för att träffa förlikningar.
Från och med år 2013 etablerades den ordning som nu gäller i fråga om individärendehanteringen och synen på utredningar (jfr avsnitt 6.2.4). De ärendekriterier som DO nu tillämpar beslutades i januari 2013. Arbetet inriktades på att utreda ärenden som kunde få störst effekt på samhällsutvecklingen. Syftet med nyordningen var att se till så att urvalsprinciperna, som redan fanns, faktiskt tillämpades på ett enhetligt och ur allmän och strategisk synvinkel godtagbart sätt, något som ditintills inte hade skett. Det var viktigt att se till att den strategiska bedömningen kring vad som skulle utredas och varför gjordes i ett tidigt skede av processen och kvalitetssäkrades.
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
184
För att säkerställa detta inrättades en s.k. ärendesluss, där utredare på veckobasis föredrar för enhetscheferna (eller de som enhetscheferna utser) de ärenden som inte direktavslutas för bedömning av om en utredning ska inledas eller inte. Vid dessa möten diskuteras även utredningstekniska aspekter kring ärendena och eventuella avgränsningar i vad som utreds. Ärendeslussen var initialt tänkt som en temporär åtgärd, men har gradvis utvecklats till ett pålitligt verktyg för att etablera en riktning och ett syfte med utredningarna. DO bedömer att kvaliteten på utredningarna har ökat påtagligt. Det finns numera även andra kvalitetssäkringsmoment. Utredarna ska bl.a. upprätta utredningsplaner och stämma av med processförare i vissa frågor. Ett annat syfte med nyordningen var att säkerställa att enskilda vars ärenden inte utreds får ett snabbt besked om detta för att de inte ska förlora möjligheten att själva eller med stöd av annan driva sina ärenden. Som en följd av nyordningen har handläggningstiderna också kortats ned i betydande mån. Den genomsnittliga handläggningstiden har minskat från 147 dagar år 2011 till 32 dagar år 2013.
DO bedömer att arbetet med individanmälningar har effektiviserats och att rättssäkerheten i handläggningen av individanmälningar har stärkts. De ärenden som har utretts och förts vidare till domstol har i stor utsträckning gällt områden med identifierade förändringsbehov, dvs. fallit inom något av myndighetens prioriterade områden. Myndigheten har ingått färre förlikningar än föregående år. Det beskrivs bl.a. vara en konsekvens av myndighetens strategi att driva ärenden som får effekt för många. Enligt DO är det också en fråga om rättssäkerhet. Utan att rättsläget är klarlagt och den påstått diskriminerande handlingen är medgiven framstår det enligt DO som tveksamt ur såväl rättssäkerhetssynpunkt som ur ett upprättelseperspektiv att DO medverkar till en förlikning. Slutligen anger DO att det minskade antalet förlikningar också är en konsekvens av att man har börjat fråga enskilda vilken form av upprättelse de vill ha och då är utrymmet för förlikningar i princip borta. Frågan ställs dock enligt DO först när myndigheten har beslutat att utreda en anmälan. Detta innebär att frågan inte ställs till det stora flertalet av dem som lämnar in en individanmälan till DO.
I årsredovisningen för 2014 anger DO att man sedan 2012 har genomfört ett omfattande utvecklingsarbete för att säkerställa att
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
185
resurserna när det gäller processföring används på ett mer strategiskt sätt. Man konstaterar att myndigheten numera beslutar att utreda och driva rättsligt ärenden som bedöms ha betydelse för fler personer än de som har anmält diskriminering. Det anges att utvecklingen av myndighetens arbetssätt inte bara har frigjort resurser för det förebyggande arbetet i övriga delar av verksamheten, utan även har skapat utrymme för DO att använda sin tillsyn i annat syfte än utredning av enskilda överträdelser med processföring i domstol som mål.
7.2 Uppläggningen av vårt arbete med att analysera individärenden
DO har under de aktuella åren fått in mellan 1 500 och 1 900 anmälningar per år. Vi har gjort bedömningen att det inte funnits anledning för oss att gå igenom samtliga anmälningar utan har gjort ett urval. Vi har valt att titta på samtliga ärenden som kommit in till DO under en månad per år av de år som analysen ska avse, med vissa undantag. Vi har inte granskat ärenden som överlämnats till facket eller till Skolinspektionen, som återkallats eller varit preskriberade.
Vi har slumpmässigt valt ut dessa månader och har tittat på ärenden som kom in i oktober 2011 (124 ärenden), september 2012 (82 ärenden), maj 2013 (83 ärenden) samt februari 2014 (89 ärenden), totalt 378 ärenden.
Det stora flertalet av DO:s beslut under de senare år som vi har granskat (år 2013–2014), är allmänt hållna standardbeslut utan någon särskild motivering i det enskilda fallet till varför myndigheten valt att avsluta ärendet utan utredning. För en utomstående kan det vidare vara svårt att bedöma hur vissa av de ärendekriterier som DO har tagit fram tillämpas eller ska/bör tillämpas. Dessa två omständigheter innebär att det för de två senare åren är ofrånkomligt att analysen är behäftad med ett stort mått av osäkerhet. Detta har lett till att våra slutsatser kring skälen till att ett ärende inte utreds och avslutsgrunder huvudsakligen baseras på ärenden från 2011 och 2012. De nu diskuterade svårigheterna gäller dock inte frågan vilka typer av ärenden som DO väljer att inte utreda. Vi
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
186
anser därför att vi har tillräckligt underlag för de bedömningar som vi redovisar nedan.
Vårt uppdrag är som sagt att utreda vilka typer av individanmälningar som DO inte utreder. Vi har inte strävat efter att få fram exakta antal, procentandelar eller statistik; det skulle knappast vara möjligt med tanke på materialet. Våra bedömningar bygger i stället på innehållet i anmälningarna och det samlade intryck som studierna av anmälningarna har gett.
7.3 Typer av ärenden?
Vårt uppdrag är att analysera vilka typer av individanmälningar som DO inte utreder. Här kan först och främst konstateras att DO endast utreder ca 15–20 procent av alla anmälningar. Den större andelen anmälningar utreds alltså inte. Det innebär i sin tur att det kan vara svårt att kategorisera dessa anmälningar i ”typer”, eftersom de rör högst varierande händelser och diskrimineringsgrunder. Eftersom det är så många anmälningar som inte utreds är det också enligt vår mening egentligen relativt ointressant att närmare undersöka vilka typer av anmälningar som inte utreds. Det väsentliga, vilket vi återkommer till i kapitel 9, är om det är förenligt med DO:s roll och uppdrag att så få anmälningar utreds samt vilka konsekvenser det får.
7.4 Definitionen av att ett ärende utreds
En intressant fråga i sammanhanget är givetvis vad som avses med att DO utreder ett ärende. De ärenden som DO definierar som utredningsärenden är de som har föredragits i ärendeslussen och där det har fattats beslut om utredning, vilket bl.a. innebär att den anmälda parten ska kontaktas. De ärendena registreras också sedan januari 2014 som utredningsärenden i myndighetens ärendehanteringssystem.2 DO anser dock att det i en vidare mening sker viss utredning i alla anmälningsärenden; alla anmälningar som kommer in bedöms utifrån lagstiftning, praxis och DO:s ärendekriterier.
2 Under 2014 fattade DO beslut om utredning i 224 anmälningsärenden.
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
187
Ofta hämtar man också kompletterande uppgifter från anmälaren via mejl eller telefon innan man beslutar om ett ärende ska utredas.
Vi har valt att definiera att ett ärende inte utreds när DO baserat på anmälan direkt beslutar att avsluta ärendet. Om DO t.ex. har begärt in ett yttrande från motparten och därefter beslutar att inte utreda ärendet vidare, av något skäl, så anser vi att ärendet har utretts. Det motsvarar också vad DO själv menar med att ett ärende utreds i de ärenden som hanterades innan den s.k. ärendeslussen inrättades.
Som har framgått utreder DO ärenden som kan gå att driva i domstol och som kan få stort genomslag och påverka samhällsutvecklingen. Även om någon som anmäler sannolikt har blivit diskriminerad är det inte ett skäl för att utreda ärendet, om det inte uppfyller ärendekriterierna. DO är också tydlig med att man ser processer i domstol som ett – av flera – verktyg som myndigheten har i sitt arbete med att motverka diskriminering. DO är alltså restriktiv med att driva processer, delvis av resursskäl. Även i andra EU-länder är likabehandlingsorganen – ofta av resursskäl – restriktiva med att driva processer.
Det är givetvis ofrånkomligt att DO måste göra ekonomiska överväganden i samband med att man beslutar om ett ärende ska drivas till domstol. De ekonomiska aspekterna återkommer vi till längre fram (avsnitt 7.8).
7.5 Allmänna reflektioner
DO väljer ut och driver pilotfall
DO:s arbetssätt innebär att man i vissa fall driver pilotfall, dvs. man väljer ut och driver ett fall av flera liknande i domstol. Detta innebär att man inte utreder eller driver andra fall med samma frågeställning. Vad händer då med de fallen? Företrädare för DO har förklarat att man där bevakar preskriptionsfristerna. Om DO har vunnit pilotfallet så har man fört förlikningsförhandlingar i de andra fallen. Man poängterar dock att varje fall är unikt och bedöms utifrån ärendekriterierna.
Information om praxis sprids från DO på olika sätt, bl.a. via pressmeddelanden, hemsidan, rådgivningen och utbildningar. I det enskilda fallet, som svar på en anmälan som har gjorts till DO, är man
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
188
dock försiktig med att ge information om praxis eller pilotfall, eftersom det kan uppfattas som att myndigheten har gjort bedömningen att ett prejudikat är tillämpligt på en anmäld situation, något som kan vara svårt att avgöra i det skedet.
Många anmälningar beror på bristande kunskap om lagregleringen
Det är tydligt redan av det relativt begränsade antal fall som vi har granskat att det bland allmänheten råder oklarhet om vad som omfattas av diskrimineringslagstiftningen och vilka ärenden som DO kan driva. Det finns ett antal anmälningar som avser brister i handläggningen hos bl.a. Försäkringskassan, kommuner och socialtjänsten, som kanske i första hand (i vart fall av vad som framgår av anmälan) inte rör diskriminering i sig utan myndighetens hantering av ett ärende som sådan eller andra felaktigheter i handläggningen. Flera anmälningar rör synpunkter på andra myndigheters beslut, något som DO inte kan pröva. Det finns även anmälningar som rör diskriminering på grund av funktionsnedsättning på områden som inte omfattas av diskrimineringslagens diskrimineringsförbud.
Stora skillnader i utformningen av besluten
Vi har inte kunnat se några avgörande skillnader mellan olika år i de anmälningar som vi har tittat på när det gäller vad som utreds eller hur många anmälningar som utreds. En sak som vi har noterat är dock att besluten skiljer sig åt i hur de är formulerade. I ärendena från 2011 (och även i viss mån 2012) är besluten mer utförliga jämfört med 2013–2014, då korta standardbeslut används i mycket stor utsträckning.
DO:s beslut och hur dessa är utformade kan ha stor betydelse för hur anmälarna upplever DO och deras förtroende för myndigheten. I en rapport som tagits fram på uppdrag av DO, Delar av mönster – en analys av upplevelser av diskriminering och diskriminerande processer, framgår att det i underlaget till den rapporten finns en anmälan till DO som handlar om upplevelse av kränkning
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
189
som följd av ett av DO:s avslagsbrev med information om att myndigheten inte kommer att utreda ärendet.3 Kommissionen mot antiziganism har också redovisat liknade reaktioner för utredningen. Denna fråga återkommer vi till längre fram.
7.6 Slutsatser av genomgången av anmälningar
Andelen anmälningar som har utretts
Under de månader som vi har studerat har DO utrett 23 anmälningar av 124 (oktober 2011), 10 anmälningar av 82 (september 2012), 14 anmälningar av 83 (maj 2013) och 14 anmälningar av 89 (februari 2014). Det handlar alltså om mellan 12 och 18 procent av anmälningarna per månad som har utretts.
”Vardagshändelser” utreds oftast inte
En slutsats man kan dra dels av ärendekriterierna, dels av de ärenden som vi har tittat på är att ”vardagshändelser”, händelser som typiskt sett händer ofta, i vardagen, inte utreds. Det kan t.ex. röra sig om att någon inte blir insläppt på en nattklubb, enligt anmälaren på grund av utländsk härkomst, eller någon blir stoppad i en affär och måste visa sin väska (kanske på grund av att personen är av utländsk härkomst, så har anmälaren i alla fall uppfattat det) eller att anmälaren nekas tillgång till olika tjänster. Det handlar om situationer där det typiskt sett är svårt att bevisa att diskriminering har skett (ord mot ord-situationer). I Delar av mönster
4
noterar man:
Anmälningar som handlar om upplevd diskriminering vid besök i butik har med få undantag samband med anmälarens (uppfattade) romska tillhörighet eller mörka hy. I dessa fall beskrivs de upplevda diskriminerande praktikerna handla om misstänkliggörande och/eller kränkande eller rasistiskt bemötande av väktare eller butikspersonal. Misstänkliggörandet kan handla om att anmälaren misstänks för att ha snattat.
3Delar av mönster – en analys av upplevelser av diskriminering och diskriminerande processer, rapport från DO (2014:1), s. 94. Rapporten bygger på en analys av drygt 800 anmälningar om upplevd diskriminering som kom in till DO första halvåret 2012. 4 A.a. s. 115.
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
190
Detta är ett typfall av vad som anmäls till DO. Det kan också beskrivas som typfall av anmälningar som inte utreds, oftast med hänvisning till bevisläget.
En annan vanlig typ av anmälan handlar om att en person har sökt ett antal arbeten utan att få något av dem och hänvisar till att det beror på att personen har ett utländskt namn. En liknande situation handlar om att någon inte får möjlighet att hyra en bostad på grund av sitt utländska namn. I vissa fall har anmälaren till och med gjort tester, dvs. låtit någon bekant med ett namn som uppfattas som ”typiskt svenskt” ringa om en bostad och då fått besked om att den är ledig eller skickat in en jobbansökan med samma meriter men med ett mer typiskt ”svenskklingande” namn och då blivit uppringd av företaget. Bland dessa anmälningar finns sådana som inte har utretts.
Flera anmälningar har gjorts av män som anser sig ha blivit diskriminerade av den kommunala familjerätten eller socialtjänsten i samband med t.ex. samarbetssamtal eller vårdnadsutredningar inom ramen för en tvist om umgänge eller vårdnad om barn. Dessa typer av anmälningar har inte utretts under de månader som vi har tittat på.
Bevisläget är ett problem
En vanlig avslutsgrund är att fortsatt utredning inte skulle ge tillräckligt stöd för att anmälaren har utsatts för diskriminering. Det är ett grundläggande problem att bevisläget ofta är besvärligt i diskrimineringsärenden. Det är också ett skäl till bevisbörderegelns utformning. I många fall handlar det om en ord mot ord-situation, eller att någon har uppfattat ett agerande så som riktat mot personen i fråga i många fall på grund av dennes härkomst (etnicitet är en vanlig anmälningsgrund) eller funktionsnedsättning (som är en annan vanlig grund). Det handlar om upplevelser av diskriminering, ofta kanske indirekt, ibland väldigt subtilt. Det är dock svårt att bevisa skälet till ett visst agerande och att det rör sig om diskriminering, vilket kan vara en faktor som talar mot utredning av ärendet.
Av Delar av mönster framgår att upplevelser av diskriminering ofta uppstår i former som gör det svårt att peka på enskilda händelser eller tidpunkter då en diskriminerande handling inträffat.
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
191
Anmälningarna tyder också på att det kan vara svårt att tydliggöra vem som bär ansvaret för en diskriminerande handling.5 Att ett ärende har den bakgrunden kan tala mot att DO väljer att driva process eller utreda anmälan.
Alla anmälningar inom prioriterade områden utreds inte
DO har valt ut vissa områden som man särskilt ska prioritera i hanteringen av individanmälningar (se avsnitt 6.2.1). Det innebär dock inte att alla anmälningar som har samband med ett prioriterat område utreds. Även om en anmälan gäller ett prioriterat område gör man en bedömning utifrån ärendekriterierna. Det kan finnas flera skäl till att en sådan anmälan inte utreds, men ofta beror det på bevisläget.
När det gäller t.ex. rekryteringsärenden kan ett skäl som talar mot utredning vara att det inte verkar finnas något samband med någon av diskrimineringsgrunderna. Det kan framgå av uppgifterna i anmälan att anmälaren har fått dåliga referenser under rekryteringsförfarandet eller att anmälaren är känd av arbetsgivaren sedan tidigare och att de kanske haft någon form av konflikt. Det kan också framgå av anmälan att anmälaren inte har de kvalifikationer som efterfrågats i platsannonsen, dvs. inte befinner sig i en jämförbar situation med den som kallades till intervju/anställdes. Ett ärendekriterium som talar för utredning är om den anmälda parten är en myndighet eller ett stort företag. Om det rör sig om en liten organisation kan det tala mot utredning.
Flera av de anmälningar som vi har tittat på rör just rekrytering. Anmälningarna handlar t.ex. om att en yngre, mindre kvalificerad, person har fått tjänsten eller att en person inte har fått en anställning som han eller hon har sökt och anser att det är på grund av dennes etniska ursprung. Ofta kan arbetsgivaren lämna förklaringar till varför denne anställt någon annan, som gör att DO bedömer att det är svårt att nå framgång i domstol med ett påstående om diskriminering. Dessa fall utreds dock förhållandevis ofta, genom att DO begär in ett yttrande från arbetsgivaren.
5 A.a. s. 9.
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
192
När det gäller det prioriterade området trakasserier i skolan kan skäl mot utredning vara att utbildningsanordnaren inte har haft kännedom om de uppgivna trakasserierna och därmed finns inga skyldigheter för utbildningsanordnaren vad gäller utrednings- och åtgärdsskyldigheten enligt 2 kap. 7 § DL. Det kan också framgå av anmälan att utbildningsanordnaren har gjort mycket och att en utredning inte skulle visa sådana brister att saken går att driva i domstol. I vissa fall framstår en utredning mot process också som klart olämplig med hänsyn till inblandade barns bästa.6
Vad gäller det prioriterade området kring nationella minoriteter kan skäl mot utredning vara att det av anmälan framgår att det finns ett svagt samband mellan det inträffade och en diskrimineringsgrund, eller i vart fall att sambandet är svårt att bevisa. I vissa ärenden kan det också vara tydligt att den som anmäler inte befinner sig i en jämförbar situation.
”Bra” anmälningar hjälper inte
En kritik som har förts fram är att det urvalssystem som DO tillämpar missgynnar personer som inte har svenska som modersmål eftersom de flesta ärenden sållas bort baserat enbart på anmälan. Det framgår dock såväl på DO:s hemsida som i de ansökningsblanketter som DO har att det går bra att skriva sin anmälan på vilket språk man vill. Det hjälper inte heller att skriva ”bra” ansökningar, dvs. långa och detaljerade. Det är ingen garanti för att ärendet ska utredas. Handläggare på DO begär också i vissa fall in komplettering av oklara ansökningar.
6 DO har sedan våren 2016 en ny policy avseende ärenden som rör trakasserier mellan barn. I enlighet med denna utreder DO i princip alla anmälningar som gäller trakasserier mellan barn. Utredningen görs dock inte i syfte att biträda individen i ersättningsfrågan utan i syfte att undersöka om utbildningsanordnaren lever upp till sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder enligt 2 kap. 7 § DL (se vidare om detta i kapitel 17).
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
193
7.7 Konsekvenser av att ärenden inte utreds
Får individen upprättelse?
I rapporten Delar av mönster anges att det faktum att en anmälan inte blir utredd kan göra att anmälaren upplever att han eller hon inte får gehör för sin upplevelse, att den inte tas på allvar och att personen i fråga blir fråntagen möjligheten till individuell upprättelse. Där sägs att frågan om ”vilka upplevelser som räknas” kan riktas till DO i och med att DO inte utreder alla inkomna anmälningar.7
DO utreder få ärenden. Som vi tidigare har konstaterat är det faktum att man kan bedöma att det som har anmälts sannolikt är diskriminering inte något som i sig talar för att ärendet ska utredas. Mot den bakgrunden är det uppenbart att det i de anmälningar som DO väljer att avsluta utan utredning finns ett antal fall där människor faktiskt har blivit diskriminerade. Att DO inte utreder dessa ärenden innebär att individerna inte får upprättelse med hjälp av DO. Det behöver dock inte innebära att lösningen skulle vara att DO utreder alla dessa ärenden. Vi behandlar den frågan i kapitel 9.
Vad som är upprättelse i fall av diskriminering är också en fråga som bör diskuteras. Inte alla som anmäler till DO är kanske ute efter att driva en process. Begreppet upprättelse och vad som kan avses med det återkommer vi till i nästa kapitel.
Förtroendet för DO kan påverkas
Vad menas med förtroende och hur påverkas det?
Förtroende brukar beskrivas som en sorts prognos, hur man tror att något kommer att bli. När man har förtroende förväntar man sig ett visst förverkligande. Förtroende kan ses som skillnaden mellan förväntan och förverkligande. När prognosen är korrekt, stärks förtroendet. Om det man har förväntat sig inte inträffar drabbas förtroendet. När förväntan inte uppfylls tappar man förtroende och man skriver ner prognosen till nästa gång. Människors förtroende kan påverkas av individens personlighet eller sociala erfarenheter,
7 A.a. s. 12.
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
194
av hur olika institutioner sköter sig, av mediebilden eller sammanhanget (kontexten).
Inom forskningen pekar man ut ett antal faktorer som påverkar hur förtroende uppstår eller förändras. Faktorerna har att göra med hur människor uppfattar eller förväntar sig att en institution agerar. Det handlar om en institutions förmåga att utföra sin uppgift, om uppgiften utförs opartiskt och rättvist, om uppgiften utförs med medkänsla och välvilja, om transparens i arbetet, om värdegemenskap (förtroende uppstår lättare mellan dem som är lika och har samma värderingar) samt om närhet (t.ex. brukare och anställda kan förväntas hysa större förtroende än övriga).8
Förväntningarna på DO uppfylls inte
Det är redan så att diskriminering är ett område med underanmälningar och det finns ett stort mörkertal. Om DO dessutom får rykte om sig att ”inte bry sig”, eftersom myndigheten utreder så få fall, finns det en risk för att ännu fler låter bli att anmäla. Om enskilda tror att DO ska ta upp och utreda alla anmälningar som kommer in till myndigheten, så kan förtroendet för DO påverkas när man får klart för sig hur det i praktiken fungerar. Utredningen har vid sina kontakter med Kommissionen mot antiziganism fått veta att detta är förhållandet bland romer. Detta är också något som Equinet pekar på som en fara med den strategiska processföringen som många likabehandlingsorgan tillämpar.9 Equinet varnar för att om organen alltför snävt väljer ut vilka ärenden man driver, så kan det påverka förtroendet för institutionen. Driver organet väldigt få fall i domstol leder det också till att någon praxis på området inte utvecklas.
Det kan nämnas att Kommissionen mot antiziganism i sitt betänkande Kraftsamling mot antiziganism har föreslagit att regeringen bör verka för att DO i större utsträckning utreder anmälningar om diskriminering och för att fler anmälningar prövas i domstol.10
8 Holmberg, Sören och Weibull, Lennart. Förtroendet för samhällets institutioner. Utvecklingen i Sverige 1986–2012. SOM-institutets temaserie 2013:1, s. 431 ff. 9 Se avsnitt 4.5 och rapport från Equinet (2011). Providing Independent Assistance to Victims of Discrimination, s. 23. 10SOU 2016:44 s. 91 ff.
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
195
På skolområdet där Skolinspektionen ansvarar för åtgärder mot kränkande behandling och DO för åtgärder mot diskriminering ställs detta i viss mån på sin spets. Skolinspektionen utreder i princip alla ärenden som kommer in till myndigheten medan DO utreder ett mindre antal. I förhållande till den enskilda vårdnadshavaren eller eleven framstår detta som olyckligt och kan påverka förtroendet för DO.11
En annan aspekt som man måste beakta vid diskussionen om DO:s uppgifter är vad det sänder för signaler till dem som anser sig ha blivit diskriminerade när DO bara utreder ett fåtal av de ärenden som anmäls dit och driver ännu färre i domstol. Förväntningarna på DO uppfylls inte, vilket innebär att förtroendet för myndigheten påverkas. En förutsättning för att allmänheten ska kunna ha förtroende för DO är att bilden av vad man kan förvänta sig av DO är tydlig.
Hur ser förtroendet för DO ut?
TNS Sifo mäter årligen anseendet bland svenska myndigheter. Anseendet mäts med hjälp av TRI*M-skalan som går från -65 till +135. I 2014 års mätning ingick 26 myndigheter och snittindex för dessa var 25 i anseendeindex. Det var ett högre snitt än föregående år. För DO var index 24, att jämföra med 18 i 2013 års mätning.
Under utredningsarbetet har det kommit fram att förtroendet för DO är lågt bland många av dem som upplever sig utsatta för diskriminering.
Oklar uppfattning om DO:s roll
En annan sak som individanmälningarna tyder på är att anmälarna (vilket i viss mån speglar hur DO:s roll beskrivs i t.ex. medierna) verkar uppfatta DO som en myndighet som på ett bindande sätt avgör om någon har blivit diskriminerad eller inte. Det tyder också det ganska stora antal omprövningsärenden på. Här borde kanske
11 Samarbetet mellan DO och Skolinspektionen och ansvarsfördelningen mellan dem i fråga om diskriminering och kränkande behandling diskuterar vi i kapitel 17 där vi också föreslår att det ansvar DO nu har flyttas till Skolinspektionen.
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
196
den enskilde, om den rättsliga gången varit mer lättfattlig, rimligen ha vänt sig till domstol i stället. Möjligheten för den enskilde att själv väcka talan i domstol är för övrigt något som DO erinrar om i sina beslut att avsluta ett ärende.
Det DO egentligen tar ställning till är om myndigheten ska driva ärendet eller inte. En begäran om omprövning kan givetvis gälla detta. Men det finns uttalanden i omprövningsärendena som tyder på att det är frågan om diskriminering eller ej som den enskilde vill ha svar på (med uttalanden i stil med ”jag har pratat med flera jurister som säger att det är solklar diskriminering”).
En annan sak som man kan notera är att DO i de fall man påbörjar en utredning och sedan väljer att inte föra talan ibland skriver beslut som liknar en dom från en domstol trots att det inte är bindande beslut. Det kan bidra till uppfattningen att det är DO som på ett rättsligt bindande sätt avgör vem som har blivit diskriminerad. Otydligheten i vem som gör vad i rättssystemet och vad man kan förvänta sig av olika myndigheter/organisationer/instanser skulle möjligen kunna vara en bidragande orsak till att många som upplever sig diskriminerade känner att de inte får upprättelse. Det skulle i så fall innebära att det kanske inte egentligen finns så stora brister i systemet i sig eller i hur DO sållar bland anmälningarna. Frågan om vilken roll DO bör ha återkommer vi som sagt till i kapitel 9, där vi analyserar DO:s roll och mandat. Det står dock klart att allmänheten måste få information om och en tydligare bild av vad som är DO:s roll.
Utformningen av DO:s beslut
Som nämnts ovan skiljer sig utformningen av besluten åt mellan olika år. De tidigare besluten som vi har tittat på, från 2011, är utförligt skrivna med motivering medan de senare besluten i de allra flesta fall är kortfattade mallbeslut. I de besluten anges att DO bara utreder en viss typ av ärenden, att DO efter genomgång av ärendet beslutat att inte utreda det, att DO inte har tagit ställning till om anmälaren har blivit diskriminerad samt att anmälan är viktig för DO i det övergripande arbetet. I beslutet erinras om att anmälaren själv har möjlighet att väcka talan i domstol.
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
197
Enligt vår uppfattning kan formuleringen av besluten påverka hur anmälaren känner sig bemött och i förlängningen förtroendet för DO. De mallbeslut (s.k. kortbeslut) som numera används är olyckligt formulerade. Kort och koncist får anmälaren besked om att DO inte avser att utreda anmälan och att DO inte heller tagit ställning till om det som anmälts utgör diskriminering. Många kan säkert känna sig frustrerade när de får ett sådant beslut som svar på sin anmälan till DO.
I de tidigare besluten fanns ett referat av de uppgifter som anmälaren hade lämnat och ett motiverat beslut från DO, dvs. man förklarade varför man inte utredde ett visst ärende. Det finns anledning att tro att ett sådant beslut var mer tillfredsställande för den enskilde. Anmälaren fick då en bedömning av sin anmälan och möjligheterna att driva ärendet vidare. Möjligen kan man säga att ett sådant motiverat beslut gjorde det svårare för denne att processa på egen hand, eftersom man då hade DO:s bedömning t.ex. att bevisläget var dåligt.
Detta är också en fråga om bemötande. En myndighet har ett utredningsansvar och en serviceskyldighet i förhållande till den som vänder sig dit. Den enskilde som vänder sig till en myndighet måste förstå bemötandet och det svar man får. Här kan nämnas att bl.a. många domstolar har arbetat med utformningen av sina domar och beslut som en del i sitt bemötandearbete. Det svar som en enskild får på en anmälan till DO påverkar naturligtvis uppfattningen om och förtroendet för myndigheten. En del i den för statsanställda gemensamma värdegrunden12 handlar just om respekten för den enskilde och skyldighet att ge hjälp och råd.
Att skriva mer utförliga beslut innebär att varje ärende tar längre tid att handlägga och kräver alltså mer resurser. Som vi ser det skulle det dock förmodligen vara positivt såväl för den enskilde som för förtroendet för DO om besluten var mer utförligt motiverade (på det sätt som många av besluten var år 2011). Det är något som DO enligt vår mening bör överväga.
En annan fråga rör den mer allmänna information som DO lämnar i sina beslut. Som vi ser det hade mycket varit vunnet på att i
12 Se vidare om den statliga värdegrunden och Värdegrundsdelegationens arbete på www.vardegrundsdelegationen.se
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
198
någon mån utveckla den delen av besluten. Vi återkommer till denna fråga i kapitel 9.
7.8 Analys av ärendekriterierna
Allmänna synpunkter
Att DO inte utreder alla ärenden utan har tagit fram kriterier för vilka ärenden som ska utredas är något som enligt vår bedömning inte strider mot varken diskrimineringslagen eller de förväntningar som uttrycktes i förarbetena till denna. Av förarbetena kan man inte dra slutsatsen att det var meningen att DO skulle utreda samtliga ärenden. Inte heller EU-rätten kan sägas ställa sådana krav. Den internationella utblick som vi har gjort (se avsnitt 4.5) visar att många utländska likabehandlingsorgan arbetar på motsvarande sätt, dvs. man arbetar strategiskt och väljer ut vilka mål som man ska driva. DO:s sätt att arbeta med ärendekriterier stämmer alltså väl med den reglering som styr verksamheten.
I en diskussion kring ärendekriterierna får man inte heller glömma att DO inledningsvis arbetade på ett sätt som innebar att alla ärenden i princip skulle utredas fullständigt. Det ledde då till att myndigheten fick kritik från olika håll. Statskontoret pekade i sin rapport på vikten av att myndigheten prioriterade i sitt arbete, effektiviserade ärendehanteringen och arbetade mot att åstadkomma en rimlig balans mellan sina olika uppgifter.
Ärendekriterierna skapar en förutsägbarhet i ärendehanteringen. De innebär också en större enhetlighet i bedömningen av individärendena. Det är inte den enskilda handläggaren som avgör vad som ska utredas eller inte.
Att utreda ärenden för att kunna utnyttja talerätten är en del av DO:s tillsyn
Som vi beskrivit ovan (avsnitt 6.1) är DO:s utredning av ärenden för att eventuellt utnyttja talerätten en del av myndighetens tillsyn över att diskrimineringslagen följs. Ur DO:s perspektiv sker alltså handläggningen av individärenden som en del av denna tillsyn. DO beskriver syftet med hanteringen som ett sätt att identifiera och
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
199
utreda principiellt intressanta ärenden att driva i domstol. Sådana ärenden är de som kan bidra till en utveckling inom områden med identifierade förändringsbehov.
Kriteriet att en utredning ska syfta till domstolsprövning
Vi har beskrivit DO:s ärendekriterier i avsnitt 6.4.2. Huvudsyftet med ärendekriterierna är att hitta de mål som myndigheten bör driva i domstol. Möjligen skulle kriteriet att en utredning alltid ska syfta till att ärendet ska kunna drivas i domstol vara en förklaring till att DO fått kritik för att myndigheten inte utreder ärenden i tillräckligt stor utsträckning. Regleringen i diskrimineringslagen ger visserligen stöd för ett sådant synsätt som DO har på sitt uppdrag. Detta gäller särskilt om man fokuserar på kopplingen till talerätten och de uttalanden i förarbetena som gjorts om att DO väljer vilka ärenden man vill utreda och driva. Men individanmälningarna bör kunna användas på flera sätt än som ett material för att hitta fall att driva i domstol.
Individanmälningarna bör kanske inte hanteras enbart som en begäran om att DO ska överväga att väcka tala i domstol utan kanske även som en begäran om råd och stöd. Det är dock en fråga som inte hänger samman med om DO:s ärendekriterier framstår som rimliga. Vi återkommer därför till denna fråga i kapitel 9.
Ärendekriterier som identifierar ärenden som ska avslutas direkt
Ärendekriterierna är som beskrivits uppdelade i olika led. Den första bedömningen syftar till att hitta de ärenden som ska avslutas direkt. De skäl som DO här har ställt upp framstår egentligen som ganska självklara. Det är här vi finner skäl som att det anmälda inte strider mot diskrimineringslagen eller att det finns formella hinder mot att väcka talan. De ärenden som avslutas redan på grund av dessa skäl kan närmast jämföras med att polisen lägger ner en brottsanmälan för att man anser att brott inte kan styrkas eller att domstol väljer att inte utfärda stämning för att frågan redan är avgjord i domstol.
Om man ser en anmälan även som en begäran om råd och stöd passar kriteriet att anmälaren inte är intresserad av att driva ärendet
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
200
till domstol dock enligt utredningens uppfattning mindre väl som ett skäl för att direkt avsluta ärendet. Det kan ju trots dennes inställning finnas goda skäl att utreda ärendet. Förklaringen till att kriteriet finns torde vara att DO väljer ut ärenden att utreda i det enda syftet att föra process i domstol. Det framstår dock som mindre lämpligt att den enskildes inställning i den frågan ska påverka hans eller hennes möjlighet att få sitt ärende utrett av DO. Låt vara att kriteriet kan användas som ett skäl mot utredning men det passar mindre väl i detta tidiga skede av handläggningen. Vi återkommer till frågan i kapitel 9.
Ärendekriteriet skäl för utredning
Nästa steg bland ärendekriterierna är skälen för respektive mot utredning. De skäl som har angetts för utredning framstår som ganska okontroversiella och som lämpliga för att finna de mål som kan påverka utvecklingen framåt.
De innebär dock att det finns ett antal kriterier som framstår som lämpliga när det gäller att välja ut mål att driva i domstol men som kan leda till att DO avstår från att utreda ett ärende trots att det funnits starka skäl att utreda det. Vi tänker då främst på kriterier som att anmälan omfattas av ett prioriterat område och att den anmälda parten är en myndighet eller ett stort företag. Självklart måste DO väga in ekonomiska aspekter när myndigheten väljer vilka ärenden som ska föras till domstol. Myndigheten måste se till att den lägger sina resurser där de bäst kommer allmänheten till nytta och att driva processer mot en ekonomiskt svag part är inte alltid fördelaktigt.
DO har en skyldighet att utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. Sedan gammalt har förvaltningsmyndigheterna också ansetts ha ansvar för att deras ärenden blir tillräckligt utredda och förvaltningslagen bygger på att förvaltningsmyndigheterna har ett sådant utredningsansvar. DO har helt andra möjligheter att utreda ett ärende än vad en enskild har. Den som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier, av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier är enligt lag bl.a. skyldig att på begäran av DO lämna uppgifter om meriter när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild enligt 2 kap. 4 eller 8 § DL och att
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
201
komma till överläggningar med ombudsmannen. DO:s större möjligheter att få till stånd överläggningar bör också innebära att DO har större möjligheter än enskilda att verka för uppgörelser utom rätta.
De ärenden i vilka DO agerar för frivilliga överenskommelser är sådana som bedömts lämpliga för en domstolsprövning. DO:s förhållningssätt till när myndigheten agerar för frivilliga överenskommelser och vår syn på detta behandlar vi närmare i avsnitt 9.3.
Skälen mot utredning
När det gäller skälen mot utredning framstår inte heller dessa som speciellt kontroversiella. Att det har gått lång tid försämrar ofta bevisläget och det är rimligt att DO väljer att inte utreda ärenden där bevisläget bedöms som dåligt. När det gäller skälen mot utredning kan man dock konstatera att det ofta inte är helt lätt att bedöma kriterierna utan att en viss utredning har skett. Vi tänker här på enkla utredningar som i första hand består i man frågar den anmälde efter hans eller hennes inställning.
Utredning i fler fall än nu?
Att DO inom ramen för sitt tillsynsarbete inleder en utredning på det sättet att man skickar över anmälan till den anmälde för eventuellt yttrande borde kanske kunna ske i flera ärenden än i dag. Den enskilde som därefter inte får sitt ärende vidare utrett skulle då i vart fall ha ökade möjligheter att själv kunna bedöma sina chanser till framgång i en process. Ett sådant arbetssätt bör också enligt vår uppfattning öka förutsättningarna för att göra en korrekt bedömning av ärendets potential. Även möjligheten att hitta fall som passar för en frivillig uppgörelse bör öka om så sker. Vi diskuterar denna fråga vidare i avsnitt 9.2.
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
202
Sammanfattning
Sammanfattningsvis anser vi att DO:s ärendekriterier framstår som väl utformade och att de på ett bra sätt kan bidra till att DO hittar de ärenden där det framstår som mest motiverat att myndigheten utnyttjar sina resurser och väcker talan. Att processa är kostsamt och tidskrävande. Det är givetvis viktigt att myndigheten använder sina resurser på bästa sätt. Att lägga dem på att driva ett stort antal processer för enskilda kan enligt utredningens mening inte anses vara det bästa utnyttjandet av resurserna och inte heller det som leder till att det övergripande målet med DO:s verksamhet uppfylls på bästa sätt. DO arbetar för att många ska få hjälp genom de processer man för i domstol. Fokus är inte på den enskilda individen i första hand utan snarast på att genom verktyget process nå målet om ett samhälle fritt från diskriminering, dvs. något som kan ha betydelse för fler. Frågan om resurser i förhållande till DO:s uppdrag återkommer vi till längre fram (avsnitt 9.1.2).
Som konstaterats ovan anser vi dock att den kritik som kan riktas mot ärendekriterierna egentligen inte avser dessa som sådana utan handlar om att DO kanske borde utreda ärendena mer innan man går vidare och bedömer dem mot kriterierna för och emot process. En sådan utredning behöver inte bestå i annat än att man sänder över anmälan till den anmälde och eventuellt begär in ett yttrande. En sådan utredning torde också bidra till att det blir lättare att avgöra om ett ärende uppfyller kriterierna för eller mot vidare utredning och även att hitta de ärenden där en frivillig överenskommelse framstår som lämplig. Som sagts ovan skulle ett sådant arbetssätt även leda till ökade möjligheter för den enskilde att avgöra om det framstår som lämpligt att på egen hand gå vidare till domstol. Vi anser också att det skulle bidra till att öka förtroendet för DO.
I övrigt anser vi att kriterierna sett som en helhet framstår som väl övervägda. Fördelarna med att arbeta efter sådana kriterier när man avgör vilka ärenden som ska utredas vidare är att det skapar en förutsägbarhet och leder till större rättssäkerhet när alla ärenden bedöms efter samma måttstock. Det ska inte spela någon roll vilken handläggare som utreder ett ärende och det åstadkommer man bäst genom att använda tydliga och lättillämpade handläggningsrutiner.
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
203
Att DO som myndighet själv väljer i vilka ärenden som utredning ska inledas respektive talan väckas framgår tydligt av förarbetena. Det är ett synsätt som dessutom är väl förenligt med de s.k. Parisprinciperna som vi har beskrivit ovan (se avsnitt 5.1.1) och som vi står bakom.
När det gäller hanteringen av individanmälningar som en del av den allmänna tillsynen redogör vi för vår inställning nedan (avsnitt 9.2).
205
8 Ett effektivt arbete mot diskriminering – hur vi har disponerat betänkandet i denna del (kapitel 9–14)
8.1 Vårt uppdrag när det gäller ett effektivt arbete mot diskriminering
Vårt uppdrag när det gäller frågan hur ett effektivt arbete mot diskriminering ska uppnås består av två olika delar. Vårt ursprungsuppdrag fokuserade på den som upplever sig utsatt för diskriminering och den hjälp som samhället kan erbjuda i en sådan situation för att den enskilde ska få upprättelse. Genom våra tilläggsdirektiv breddas frågan till att gälla hur ett effektivt arbete mot diskriminering generellt kan säkerställas.
Enligt våra ursprungliga direktiv har vi i uppdrag att analysera
DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i några olika avseenden och ta ställning till behovet av förtydliganden av DO:s roll och uppdrag.
Den analysen ska ske utifrån hur arbetet mot diskriminering i dag är organiserat. Uppdraget enligt de ursprungliga direktiven innefattar också att överväga hur arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå kan organiseras. En utgångspunkt är enligt våra direktiv att det behövs regionala och lokala aktörer som kompletterar DO. Vi ska enligt våra ursprungliga direktiv även ta ställning till behovet av åtgärder i övrigt för att säkerställa goda förutsättningar för de individer som utsätts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter. I den delen av uppdraget ingår att lämna nödvändiga och fullständiga författningsförslag.
Den andra delen av uppdraget – att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering – framgår av våra tilläggsdirektiv. Den innebär
Ett effektivt arbete mot diskriminering… SOU 2016:87
206
att vi ska göra en bredare analys av den nuvarande ordningen, inbegripet myndighetsorganisationen, för tillsyn över och främjande av likabehandling. Det ska ske i syfte att ge underlag för ställningstagande till om alternativa lösningar bättre kan säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering. Den delen av uppdraget omfattar inte att lämna författningsförslag.
8.2 Hur uppnår man ett effektivt arbete mot diskriminering?
Vilka åtgärder kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering? I detta avsnitt diskuterar vi på ett övergripande plan frågan vad som kan vara ett effektivt arbete mot diskriminering. Vi diskuterar också särskilt kring begreppet upprättelse, som är centralt i diskrimineringssammanhang. I nästa avsnitt redogör vi sedan för hur vi har lagt upp arbetet med att finna åtgärder som bidrar till ett effektivare arbete mot diskriminering.
Det förtjänar att pekas på att när vi här talar om ett effektivt arbete så är det resultatet av vidtagna åtgärder som vi avser; ett effektivt arbete mot diskriminering får till effekt att diskrimineringen i samhället minskar. Det handlar alltså inte om effektivitet i strikt ekonomiska termer.
8.2.1 Vad är ett effektivt arbete mot diskriminering?
Svaret på frågan vad ett effektivt arbete mot diskriminering (enligt definitionen ovan) är skulle förenklat kunna vara följande.
Ett effektivt arbete mot diskriminering bör givetvis leda till att färre utsätts för diskriminering. Fler bör få kunskap om vad som är diskriminering och uppmärksammas på diskriminerande beteenden. Det bör också innebära att fler som har diskriminerat får vetskap om att de har gjort det, eller i vart fall om att någon anser det. Det bör även leda till att fler som utsätts för diskriminering får upprättelse och att fler som diskriminerar drabbas av sanktioner.
För att arbetet mot diskriminering ska vara effektivt och få genomslag krävs att det finns många aktörer som arbetar mot diskriminering, på olika nivåer; lokalt, regionalt och nationellt. Det krävs också att arbete sker både på ett individuellt och på ett generellt
SOU 2016:87 Ett effektivt arbete mot diskriminering…
207
plan. Individuell diskriminering innebär att en enskild individ utsätts för diskriminering. Då finns det vägar att gå för att den personen ska kunna ta till vara sin rätt och kompenseras för kränkningen. Det finns dock hinder på vägen mot upprättelse och enskilda som utsätts för diskriminering behöver ofta råd och stöd för att kunna ta till vara sina rättigheter. Diskriminering på ett mer övergripande plan, vad som brukar benämnas strukturell diskriminering, är ofta svårt att komma åt och den som gör sig skyldig till sådan diskriminering drabbas sällan av några konsekvenser av sitt agerande. I det sammanhanget är en stark tillsynsmyndighet ett effektivt verktyg.
Ett effektivt arbete mot diskriminering kräver vidare att den som diskriminerar drabbas av någon form av sanktion, dvs. en negativ konsekvens. Detta innebär också att fler som drabbas av diskriminering kan få upprättelse.
8.2.2 Särskilt om upprättelse
Den som har utsatts för diskriminering ska få upprättelse. Att enskilda får upprättelse är en viktig del i ett effektivt arbete mot diskriminering. Men vad avses då med upprättelse?
Frågan om upprättelse är i grunden subjektiv. Vad en person anser vara upprättelse kan skilja sig från vad någon annan anser. Upprättelse kan bestå i ett erkännande av att ett agerande var felaktigt och en ursäkt, någon form av kompensation, ekonomisk eller av annat slag, och/eller att åtgärder vidtas för att förhindra upprepning. Rätten till (adekvat) upprättelse är en del i rätten till ett effektivt rättsmedel och rätten till tillgång till rättslig prövning. EU:s rättsskyddsprincip förutsätter att de nationella domstolarna ska döma ut adekvata sanktioner vid överträdelser av EU-rätten.
I detta avsnitt redogör vi för begreppet upprättelse som det används i några olika sammanhang.
Europakonventionen
Enligt artikel 13 i Europakonventionen ska den vars fri- och rättigheter kränkts ha tillgång till ett effektivt rättsmedel. Bestämmelsen innehåller inte några specifika krav på formerna för rättelse eller
Ett effektivt arbete mot diskriminering… SOU 2016:87
208
gottgörelse. Kravet på ett effektivt rättsmedel kan uppfyllas av en kombination av åtgärder, varav skadestånd kan vara en del. Enligt Europadomstolens praxis innebär bestämmelsen att konventionsstaterna är skyldiga att tillhandahålla effektiva nationella rättsmedel för att antingen förebygga den påstådda kränkningen eller dess fortsättning eller gottgöra en kränkning som redan har inträffat.
Artikel 41 i Europakonventionen innehåller en bestämmelse om skälig gottgörelse (just satisfaction). Bestämmelsen riktar sig till Europadomstolen. Om domstolen finner att ett brott mot konventionen eller något av tilläggsprotokollen har ägt rum – och den kränkande statens nationella rätt bara till en del medger att gottgörelse lämnas – kan domstolen tillerkänna klaganden skälig gottgörelse. Skälig gottgörelse är detsamma som ekonomisk kompensation eller ersättning (monetary compensation). Om domstolen skulle komma fram till att andra åtgärder krävs för att komma till rätta med ett konstaterat konventionsbrott kan i stället artikel 46 tillämpas. Europadomstolen kan med stöd av den bestämmelsen ange olika åtgärder som svarandestaten ska genomföra för att uppfylla sina konventionsförpliktelser enligt domen och därigenom gottgöra den konstaterade kränkningen. Sådana åtgärder kan vara av både individuell och allmän karaktär och syftar till att så långt det är möjligt återskapa situationen som den var innan konventionsbrottet ägde rum.
För att ha talerätt i Europadomstolen krävs bl.a. att personen har uppnått en status som offer, dvs. påstår sig vara offer för en kränkning av en konventionsrättighet (artikel 34). En klagande kan dock förlora sin status som offer medan målet handläggs. Så kan ske om konventionsstaten gottgör och reparerar en klagandes skada. Europadomstolen har ställt upp två villkor som måste vara uppfyllda för att en konventionsstat ska anses ha gottgjort och reparerat en klagandes skada. Konventionsstaten måste uttryckligen medge att en överträdelse av den klagandes rättigheter har ägt rum. Vidare måste konventionsstaten gottgöra klaganden för överträdelsen. Gottgörelsen måste vara lämplig och tillräcklig.1
1 Se bl.a. Eckle mot Tyskland, 13 maj 1987, 10668/83, Burdov mot Ryssland, 7 maj 2002, 59498/00, Scordino mot Italien, 29 mars 2006 [GC], 36813/97, och Gäfgen mot Tyskland, 1 juni 2010 [GC], 22978/05.
SOU 2016:87 Ett effektivt arbete mot diskriminering…
209
Högsta domstolen (HD) har uttalat att en rättighetskränkning enligt Europakonventionen i första hand ska gottgöras genom avhjälpande. Om avhjälpande inte är möjligt eller bedöms vara en inte tillräcklig reaktion på konventionsbrottet får ytterligare ersättning övervägas. Det grundläggande är då den enskildes rätt till reparation. Avgörande vid den bedömningen är vad som bör vara ägnat att ge adekvat och tillräcklig upprättelse. Enligt HD är ett nödvändigt men långtifrån alltid tillräckligt medel för att skapa en känsla av upprättelse att kränkningen erkänns av det allmänna. Men när det gäller andra rättsmedel än att kränkningen erkänns återstår i många fall inte annat än ekonomisk gottgörelse.2
FN:s grundläggande principer och riktlinjer
FN har antagit ett dokument som innehåller grundläggande principer och riktlinjer för rätten till rättsmedel och kompensation vid allvarliga överträdelser av bestämmelserna om mänskliga rättigheter och humanitär rätt.3 I det dokumentet räknar man upp ett antal åtgärder som bör ingå – någon eller samtliga – för att den enskilde ska få upprättelse (satisfaction) vid sådana överträdelser. Bland dessa finns ett offentligt uttalande eller ett domstolsbeslut som upprättar värdigheten, anseendet och rättigheterna hos den som utsatts, en offentlig ursäkt som innefattar att omständigheterna medges och att ansvar för överträdelsen erkänns samt rättsliga och administrativa sanktioner mot den som gjort sig skyldig till överträdelsen.
EU:s antidiskrimineringsdirektiv
I EU:s antidiskrimineringsdirektiv finns bestämmelser om sanktioner. I tre av direktiven anges att medlemsstaterna ska bestämma vilka sanktioner som ska tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelser som antas i enlighet med direktiven och vidta alla åtgärder som behövs för deras genomförande. Sanktionerna, som
2NJA 2013 s. 842. Se även bl.a. NJA 2012 s. 211. 3Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross
Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law. Antagna och kungjorda genom FN:s generalförsamlings resolution 60/147 den 16 december 2005.
Ett effektivt arbete mot diskriminering… SOU 2016:87
210
enligt direktiven kan bestå av skadestånd till den utsatta personen, ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.4
I det omarbetade likabehandlingsdirektivet finns en bestämmelse om kompensation eller gottgörelse. Där sägs att medlemsstaterna ska införa nödvändiga bestämmelser för att säkerställa en faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse för den förlust och skada som lidits av den person som drabbats av könsdiskriminering, på ett sätt som är avskräckande och står i proportion till skadan.5
EU-domstolens praxis
EU-domstolen har inte generellt slagit fast att en ekonomisk kompensation måste vara en del av en individs rätt till ett effektivt rättsligt skydd. Men det finns enligt domstolen en stark presumtion för att en individ ska få ekonomisk kompensation som upprättelse, om det inte finns något annat sätt som kan ge individen upprättelse, t.ex. att återanställa den som felaktigt har sagts upp från en anställning. Rätten till upprättelse innebär alltså i de flesta fall en rätt till ekonomisk kompensation. Att sanktionerna ska vara effektiva innefattar enligt domstolen ett krav på att adekvat (ekonomisk) kompensation ska vara tillgänglig där det är nödvändigt för att ersätta den skada som individen har utsatts för genom rättighetskränkningen. Domstolen har vidare slagit fast att om det finns ett tak för nivån på sådana ersättningar så kan det innebära att sanktionen inte är effektiv (och adekvat). Ersättningen ska stå i proportion till skadan för att kravet på adekvat kompensation ska vara uppfyllt.6
4 Se artikel 14 i dir. 2004/113/EG, artikel 15 i dir. 2000/43/EG och artikel 17 i dir. 2000/78/EG. 5 Artikel 18 i dir. 2006/54/EG. 6 Se mål 14/83 Von Colson och Kamann mot Land Nordrhein-Westfalen, REG 1984 I-01891, mål C-271/91 Marshall mot Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, REG 1993 I-04367 samt mål C-180/95 Draehmpaehl mot Urania Immobilienservice OHG, REG 1997 I-02195. Se även FRA, Access to justice in Europe: an overview of challenges and opportunities, s. 55 ff.
SOU 2016:87 Ett effektivt arbete mot diskriminering…
211
FRA:s undersökningar
Rätten till adekvat upprättelse är enligt FRA7 en av beståndsdelarna i begreppet tillgång till rättslig prövning (access to justice). FRA uttalar i en av sina rapporter om tillgång till rättslig prövning att för att rätten till upprättelse ska vara effektiv, måste den som utsatts för diskriminering ha möjlighet att få adekvat och skyndsam kompensation.
FRA konstaterar att i diskrimineringsfall innebär upprättelse generellt sett en ekonomisk kompensation. I samtliga medlemsländer är en ekonomisk kompensation det huvudsakliga sättet att kompensera den som utsatts för diskriminering. I en del medlemsländer finns det, vid sidan av den ekonomiska kompensationen, möjlighet till annan, icke-ekonomisk kompensation. Några av de vanligaste formerna av icke-ekonomisk kompensation som begärs handlar om att personen ska återinsättas på en tidigare befattning eller att en diskriminerande kontraktsklausul ska upphävas. I vissa länder kan domstolarna även besluta om åtgärder som berör andra än den som är part i målet. Domstolen kan t.ex. besluta att ett företag ska revidera sin jämställdhetsplan eller utbilda sina chefer. Även administrativa sanktioner förekommer, såsom återkallande av licens eller tillstånd från någon som har diskriminerat. I Polen kan den som driver ett mål om diskriminering yrka att en viss summa ska betalas till ett visst utpekat socialt ändamål, t.ex. en donation till en NGO.8
Den svenska diskrimineringsersättningen
Sverige har valt att som sanktion för överträdelser av diskrimineringsförbuden införa en särskild form av skadestånd som kallas diskrimineringsersättning. Ersättningen ska kompensera individen för den kränkning som diskrimineringen har inneburit och ge upprättelse. Den ska också avskräcka från diskriminering.
Den som bryter mot förbuden mot diskriminering eller repressalier eller som inte uppfyller sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier enligt diskri-
7 Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter som vi har beskrivit i kapitel 4. 8 FRA, Access to justice in Europe: an overview of challenges and opportunities, s. 55 ff.
Ett effektivt arbete mot diskriminering… SOU 2016:87
212
mineringslagen ska betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär. När ersättningen bestäms ska särskilt syftet att motverka sådana överträdelser av lagen beaktas (5 kap. 1 § DL). Diskrimineringsersättningen ska beräknas med utgångspunkt i allvaret i den lagöverträdelse som skett. Den ska alltid bestämmas så att den på ett skäligt sätt kompenserar den som drabbats av lagöverträdelsen.9
Högsta domstolen har i två domar (NJA 2014 s. 499 I och II) slagit fast hur diskrimineringsersättningen ska beräknas. Utgångspunkten är att diskrimineringsersättningen generellt ska ligga på en högre nivå än vad som på skadeståndsrättsliga grunder krävs för en adekvat upprättelse. HD delar upp ersättningen i två delar: upprättelseersättning och preventionspåslag. Upprättelseersättningen ska, inom de ramar som gäller beträffande ideell ersättning i allmänhet för likartade fall, fastställas till ett belopp som bedöms ge erforderlig upprättelse för diskrimineringen (upprättelseersättning). Det handlar enligt HD om att bestämma ett ideellt skadestånd i mer traditionell mening, även om diskriminering typiskt sett utgör ett sådant intrång i den enskildes integritet att kraven på upprättelse är betydande. Utöver upprättelseersättningen ska det utgå viss ytterligare ersättning (preventionspåslag). Preventionspåslaget har karaktär av ett slags straff. Preventionspåslaget motiveras med diskrimineringsersättningens preventiva verkan. Den högre ersättningsnivån ska enligt HD tydliggöra det kraftfulla avståndstagande som samhället visar mot diskriminerande handlingar av det slag som diskrimineringslagen tar sikte på.
HD diskuterar också ersättningen vid lindriga fall av diskriminering. HD konstaterar att om den som har varit utsatt för en ringa kränkning får en efter omständigheterna adekvat upprättelse på något annat sätt än i form av pengar, så får det i regel räcka. En sådan upprättelse bör enligt HD till en början rymma en uppriktig ursäkt. Vidare bör det krävas att de olägenheter som diskrimineringen kan ha fört med sig har undanröjts, i den mån det har varit möjligt. Men därutöver bör det också fordras att möjliga och lämpliga åtgärder har vidtagits för att undvika upprepningar.
9Prop. 2007/08:95 s. 298 ff. och s. 553 f.
SOU 2016:87 Ett effektivt arbete mot diskriminering…
213
Justitiekanslern och synen på upprättelse
En av Justitiekanslerns (JK) uppgifter är att reglera vissa skadeståndsanspråk som riktas mot staten. De skadeståndsanspråk som JK handlägger är i första hand sådana som grundar sig på att en statlig myndighet har fattat ett felaktigt beslut. JK prövar även skadeståndsanspråk mot staten som grundar sig på kränkningar av enskildas fri- och rättigheter enligt Europakonventionen. Ersättning för ideell skada vid överträdelser av konventionen kan i regel inte grundas på skadeståndslagens regler, men kan utgå utan särskilt lagstöd om det krävs för att uppfylla Sveriges åtaganden enligt konventionen att tillhandahålla effektiva rättsmedel för att förhindra och komma till rätta med konventionsöverträdelser.
Praxis från JK visar att en konstaterad överträdelse av Europakonventionen inte medför en automatisk rätt till skadestånd. Det kan vara tillräckligt att kränkningen undanröjs eller gottgörs på något annat sätt.
Ett exempel på detta är ett ärende som gällde kränkning av religionsfriheten. Några kvinnor hade nekats tillträde till en häktningsförhandling i tingsrätt på grund av att de bar niquab. JK avslog sökandenas begäran om skadestånd med hänvisning till att de på annat sätt hade fått upprättelse. I beslutet hänvisar JK till att domstolschefen tagit avstånd från rådmannens beslut att utestänga kvinnorna, att JO på ett tydligt sätt kritiserat beslutet samt att JK i det aktuella beslutet konstaterade att sökandenas konventionsrättigheter hade åsidosatts och att staten bar ansvaret för det. Dessa uttalanden och beslut utgjorde enligt JK tillsammans en tillräcklig kompensation och upprättelse för den kränkning av religionsfriheten som kvinnorna utsatts för. Det var därför inte nödvändigt att även ge kvinnorna ekonomisk ersättning. Beslutet behandlas även i avsnitt 16.3.2.
DO:s syn på upprättelse
Enligt DO, som baserar sin uppfattning på uppgifter från personer som har utsatts för diskriminering, handlar upprättelse inte alltid om att driva en process i domstol och få diskrimineringsersättning. Enskilda som vänder sig till DO vill i första hand få upprättelse genom ett medgivande/ursäkt eller ett konstaterande av skuld. Den
Ett effektivt arbete mot diskriminering… SOU 2016:87
214
ekonomiska kompensationen är inte det viktiga för alla som anmäler diskriminering. Det kan även handla om att man vill uppmärksamma ett problem i samhället, förhindra att samma sak händer fler personer eller om att få en ursäkt. Enligt DO är det centralt för upprättelsedimensionen att det klarläggs att ett förfarande har utgjort diskriminering. Annars kan enligt myndigheten inte någon egentlig upprättelse nås. När myndigheten i olika sammanhang synliggör diskriminering eller på annat sätt tar hand om en anmälan i sitt arbete för samhällsförändring kan det innebära en upprättelse.
Utredningens syn på upprättelse
Vad som är upprättelse varierar givetvis från individ till individ. Vad som är adekvat upprättelse varierar också från fall till fall. En uppriktig ursäkt kan innebära upprättelse. Som framgått ovan handlar individuell upprättelse vid diskriminering i stor utsträckning om att få ekonomisk kompensation för den kränkning som man har utsatts för. Samtidigt bör det för upprättelsedimensionen vara av stor vikt att någon (t.ex. DO, lagstiftaren eller en domstol) agerar på grundval av det som har hänt. För den enskilde måste det vara viktigt att se att det blir någon form av reaktion på det som man har utsatts för och att man kan bidra till att fler inte drabbas genom att ett diskriminerande handlande uppmärksammas.
Enligt utredningens uppfattning innebär adekvat upprättelse inte enbart att driva process i domstol och få diskrimineringsersättning. Ekonomisk kompensation är en form av upprättelse. Upprättelse kan också bestå t.ex. i att en händelse leder till att situationen uppmärksammas, att en tillsyn inleds mot den anmälde, att man får en ursäkt eller att kränkningen på något sätt undanröjs. Även DO pekar på att också andra delar av myndighetens arbete än just att föra process i domstol kan ha ett upprättelseperspektiv. Utredningen vill framhålla att grundläggande för att något ska kunna ses som en adekvat upprättelse är dock att den enskilde får vetskap om vad som har skett/sker, även om åtgärden inte är riktad direkt mot den enskilde.
SOU 2016:87 Ett effektivt arbete mot diskriminering…
215
8.3 Uppläggningen av vår redovisning av de förslag som kan bidra till ett effektivt arbete mot diskriminering – läsanvisningar
Vårt arbete med uppdraget att se till att ett effektivt arbete mot diskriminering kan uppnås redovisar vi i kommande sex kapitel.
I kapitel 9 analyserar vi DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggning av individärenden, förlikningsförfarandet och talerätten. Enligt direktiven ska vi vidare analysera och ta ställning till behovet av förtydliganden av DO:s roll och uppdrag. Denna bedömning ska göras med utgångspunkt i den analys vi har gjort av myndighetens hantering av individanmälningar (kapitel 6 och 7) och i syfte att tillförsäkra personer som har diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd. Utgångspunkten för vår analys och våra förslag i kapitel 9 är att ändringar görs inom ramen för den nuvarande organisationen på området.
I kapitel 12 redogör vi för arbetet på lokal och regional nivå och lämnar förslag i syfte att stärka det arbetet.
I kapitel 13 diskuterar vi frågan om kostnader för rättegången i mål om diskriminering, vilket har framförts som ett hinder för enskilda att kunna ta till vara sin rätt, och möjligheterna att ändra de reglerna. Där lämnar vi dock inte några förslag. Genom kapitel 9, 12 och 13 fullföljer vi alltså den del av uppdraget som ges i våra ursprungliga direktiv.
I kapitel 10 och 11 diskuterar vi möjligheten att inrätta en diskrimineringsnämnd och hur en sådan i så fall skulle kunna utformas. Det är ett led i vårt uppdrag att överväga en annan ordning för tillsyn över och främjande av likabehandling.
I kapitel 14 följer sedan våra sammanfattande överväganden och vår bedömning av hur man bäst säkerställer ett effektivt arbete mot diskriminering. Vi gör där en bredare analys av den nuvarande ordningen för tillsyn över och främjande av likabehandling och här inbegriper vi myndighetsorganisationen. Mot bakgrund av den analysen och den analys vi har gjort i kapitel 9–13 gör vi en sammanfattande bedömning av vilka åtgärder som vi anser bäst kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering.
217
9 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
Vi har tidigare (kapitel 5) redogjort för de lagar och andra föreskrifter som reglerar DO:s uppdrag. Vi har även redogjort för och analyserat myndighetens hantering av individanmälningar (kapitel 6 och 7). I vårt uppdrag ingår också att göra en analys av DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggning av individärenden, förlikningsförfarandet och talerätten. Vi redovisar den analysen i detta kapitel. Enligt våra direktiv ska vi med utgångspunkt i dessa analyser – och i syfte att tillförsäkra personer som har diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd – ta ställning till behovet av förtydliganden av DO:s roll och uppdrag.
Vi inleder kapitlet med en allmän diskussion om DO:s roll (9.1). Därefter behandlar vi DO:s arbete med anmälningar om diskriminering (9.2) och DO:s arbete med förlikningar (9.3).
De förslag som vi lägger fram i detta kapitel kan genomföras utan några större organisatoriska förändringar. Här utgår vi alltså från att arbetet mot diskriminering i stort sett ska vara organiserat på samma sätt som i dag. I kommande kapitel (kapitel 10 och 11) lämnar vi den begränsningen och diskuterar nya möjligheter att organisera arbetet mot diskriminering.
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
218
9.1 DO:s roll och uppdrag
9.1.1 Faktorer att beakta i fråga om DO:s roll
Bakgrunden till vårt uppdrag när det gäller DO:s ansvar för att hjälpa dem som har blivit diskriminerade är att det finns förväntningar på DO som inte alltid uppfylls. En vanlig uppfattning är att DO borde hjälpa många fler. Som redan har framgått utreder DO bara en litet antal av de anmälningar som myndigheten får. Många blir alltså utan hjälp och möjligheterna att få hjälp från annat håll är små. Detta är givetvis en orsak till att det är angeläget att analysera DO:s roll och, om analysen visar att det är motiverat, förtydliga den.
Vad utredningsarbetet gäller i denna del är främst synen på hur myndigheten ska hantera anmälningar om diskriminering och hur myndigheten ska använda rätten att föra talan i domstol. Vad krävs i det avseendet av DO?
Det finns olika faktorer som man måste ta hänsyn till vid bedömningen av vilken roll till DO bör ha. En fråga är vilka krav EUrätten ställer, dvs. vilket ansvar DO har enligt de EU-rättsliga reglerna. En annan sak att diskutera är vilket stöd som DO bör ge enskilda. Ska DO vara enskildas ombud? Bör DO utreda fler ärenden? DO ska arbeta individuellt med att ge stöd till enskilda som anser sig ha utsatts för diskriminering. Men DO ska även arbeta på ett övergripande plan mot diskriminering i samhället i stort. Var bör tyngdpunkten ligga? Nedan (9.1.2) följer våra principiella överväganden och bedömningar i fråga om DO:s roll. Senare i kapitlet (9.2) behandlar vi frågor som gäller DO:s arbetssätt, rutiner och liknande. Där föreslår vi några lagändringar.
9.1.2 Övergripande diskussion om DO:s roll
Bedömning: DO är en myndighet med ett brett uppdrag. DO:s
roll är att arbeta övergripande mot diskriminering. I uppdraget ingår att ge enskilda som har utsatts för diskriminering stöd och hjälp, men det är inte den huvudsakliga uppgiften. DO:s definition av sin roll och sitt uppdrag är förenlig med EU-rätten och den svenska lagstiftningen. Utredningen har samma uppfattning om DO:s roll.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
219
DO bör i stort sett arbeta på samma sätt som man gör nu. DO bör dock i större utsträckning än i dag ge enskilda stöd och hjälp.
DO:s roll så som den uttrycks i EU-rätten, svensk lag och förarbeten bör tydligt kommuniceras i syfte att undvika missförstånd.
Förväntningar på DO
Som vi har konstaterat tidigare finns det en allmän förväntning på DO att myndigheten ska hjälpa enskilda och fungera som ett ombud som hjälper alla diskriminerade att få upprättelse. Av vår analys av individärenden i kapitel 7 har vidare framgått att merparten av de enskilda som ger in en individanmälan till DO får beskedet att DO inte kommer att utreda anmälan. Detta kan lätt tolkas som att DO inte hjälper enskilda.
Inledningsvis när DO hade bildats arbetade DO på ett sätt som innebar att man utredde i princip alla anmälningar. DO tolkade sitt uppdrag så att en av huvuduppgifterna var att agera som ombud för enskilda. Numera är inriktningen att DO ska vara en ordinär tillsynsmyndighet, som faktiskt ägnar sig åt tillsyn, bl.a. över företags arbete med aktiva åtgärder. DO anser att man tidigare hade fel fokus och att fokus i stället ska ligga på att utöva mer traditionell tillsyn, dvs. påtala felaktigheter m.m. I det arbetet ingår hanteringen av individanmälningar som en naturlig del, eftersom man då får information om vad som händer i samhället och var det finns problem att åtgärda.
Så som vi har uppfattat det arbetade i vart fall vissa av de tidigare ombudsmännen i större utsträckning med att hantera individanmälningar än vad DO gör i dag. Den kritik som nu riktas mot DO grundar sig till viss del på att DO ändrat arbetssätt. Det ändrade arbetssättet innebär också att det nu inte finns någon myndighet som ser som sin uppgift att hjälpa alla diskriminerade att få den upprättelse som de har rätt till enligt EU-rätten. Detta är givetvis också en faktor som har bidragit till kritiken.
DO har flera olika uppgifter och ska enligt lag bedriva tillsyn och främja likabehandling. DO ska arbeta på ett individuellt plan genom att utreda individanmälningar och driva process som part i
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
220
domstol. Myndigheten ska också arbeta på ett generellt plan med olika former av främjandeinsatser. Det ingår inte i DO:s uppdrag att fatta beslut i frågan om någon har blivit diskriminerad, utan den uppgiften ligger på domstolarna. Men indirekt bedömer myndigheten den frågan när den beslutar att avsluta ett ärende och som skäl för beslutet anger t.ex. att det inte går att bevisa diskriminering eller att det som personen utsatts för inte är diskriminering. I vissa fall utformar man skälen för beslutet så att det liknar en dom från en domstol.
DO har alltså ett uppdrag i vilket det ingår mycket mer än att hantera individanmälningar och att föra talan för enskildas räkning.
DO:s ansvar enligt EU-rätten
Som vi har konstaterat ovan handlar diskussionerna kring DO:s roll i stor utsträckning om hur myndigheten hanterar individärenden och hur myndigheten använder sin talerätt. Det finns, så som DO i dag har organiserat arbetet, ett nära samband mellan dessa båda uppgifter. I dag utreds de individärenden som man bedömer kan leda till att talan väcks i domstol. Studier av hur organ för främjande av likabehandling i andra EU-länder arbetar med att ge rättslig hjälp till enskilda visar att flera organ arbetar på samma sätt. Vi har i kapitel 4 redogjort för hur likabehandlingsorgan i några andra europeiska länder arbetar och för EU-direktivens krav. Kravet i EU-direktiven på att likabehandlingsorganen ska ha befogenhet att bistå personer som utsatts för diskriminering tolkas som framgått där på olika sätt i medlemsstaterna. Direktiven ställer inte som krav att en myndighet som DO ska driva alla ärenden som anmäls dit i domstol. Inte heller enligt svensk rätt finns det något sådant krav.
Enligt EU-rätten ska enskilda ha tillgång till ett effektivt rättsmedel när deras rättigheter har trätts förnär. Ett annat sätt att uttrycka det är att den enskilde ska ha tillgång till rättslig prövning. DO utreder bara en mindre del av de anmälningar som ges in till myndigheten och driver ännu färre mål i domstol. Har det sätt på vilket DO har valt att hantera anmälningarna lett till att den enskilde i praktiken inte har tillgång till ett effektivt rättsligt skydd?
Det har ifrågasatts om kravet i EU:s antidiskrimineringsdirektiv på att enskilda ska få stöd är ett krav på att enskilda som utsatts för
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
221
diskriminering generellt sett ska få stöd av likabehandlingsorganen att driva sin sak eller om det räcker att dessa bara driver ett fåtal fall av strategisk betydelse. En av tankarna bakom EU:s antidiskrimineringsdirektiv är att direktiven ska vara ett sätt att se till så att enskilda får upprättelse. Det talar för att organen generellt ska kunna ge stöd åt enskilda att driva en talan. Men det konstateras i den juridiska litteraturen att det är resurskrävande att driva processer och att kostnaderna inte alltid står i proportion till vad man vinner sett ur ett större perspektiv. I de fall då likabehandlingsorgan har satsat mycket på att driva processer har det ofta lett till att många ärenden blivit liggande en längre tid. Det är också svårt för organen att motverka mer systematisk diskriminering när stora resurser läggs på individuella anmälningar.1
Länderna inom EU har samma krav på sig enligt direktiven, men har som sagt valt olika vägar. Det finns två huvudtyper av likabehandlingsorgan (se avsnitt 4.2). Vissa länder har bara ett domstolsliknande organ. Den typen av organ ger över huvud taget inte enskilda personer hjälp. Det anses strida mot kravet på objektivitet. Vi har inte hittat belägg för att de medlemsländer som enbart har domstolsliknande organ skulle anses agera i strid mot EU-rätten.
Det svenska systemet innebär att det är domstolar som gör den rättsliga prövningen. En annan sak är att DO kan underlätta den enskildes möjligheter att få rättslig prövning genom att hjälpa till med att utreda ärendet inför en process i domstol och framför allt genom att träda in som part och väcka talan. Men att DO väljer att inte utreda eller driva ett ärende innebär inte att den enskilde saknar den möjlighet till rättslig prövning som direktiven förutsätter. Tillgången till rättslig prövning för den som utsatts för diskriminering kan dock försvåras av andra faktorer, så som risken att få stå för höga rättegångskostnader och svårigheter att få rättshjälp. Den frågan återkommer vi till i kapitel 13. Ett sätt att komma ifrån den avhållande faktor som rättegångskostnaderna är kan vara att inrätta ett alternativt tvistlösningsorgan som enkelt och kostnadsfritt kan pröva överträdelser av diskrimineringslagens förbud mot diskriminering och repressalier. Ett sådant organ och hur det skulle kunna utformas diskuterar vi i kommande kapitel (kapitel 10 och 11).
1 Jacobsen, s. 91 ff.
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
222
Avslutningsvis kan även nämnas att EU-direktiven också kräver att likabehandlingsorganen ägnar sig åt främjandeinsatser (jfr kapitel 4).
Vår slutsats i denna del är alltså att DO:s syn på sin roll är förenlig med EU-rätten.
Vilket stöd bör DO ge enskilda?
Enskildas ombud?
En viktig del i DO:s uppdrag är att ge stöd åt dem som utsatts för diskriminering. Vad detta stöd ska bestå av är en viktig fråga som måste diskuteras noga; svaret innefattar en bedömning av vilken roll DO bör ha. Ska DO fungera som ett ombud för alla diskriminerade och som princip driva alla ärenden i domstol? Är det rimligt med hänsyn till tids- och kostnadsaspekter? Vid bedömningen måste man även ta hänsyn till att EU-rätten kräver – som vi konstaterat ovan – att myndigheten även ägnar sig åt främjandeinsatser.
Utreda fler ärenden?
En annan fråga är om DO bör utreda fler ärenden, även om man inte driver (så många) fler fall i domstol. Även om en utredning inte leder till en talan i domstol kan den enskilde ha nytta av att ärendet utreds. En utredning skulle också kunna göras som ett led i myndighetens mer allmänna tillsyn över att diskrimineringslagen följs. DO utreder ca 15–20 procent av alla anmälningar som kommer in till myndigheten. Vad som inte utreds och vilka konsekvenser det får har vi diskuterat i kapitel 7. Med tillgång till en utredning från DO är det kanske lättare för en enskild att själv processa. En utredning kan också leda till att den som anmälts medger att han eller hon har gjort sig skyldig till diskriminering. DO har andra möjligheter att få fram bevisning än enskilda, eftersom den som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier har en uppgiftsskyldighet i förhållande till DO.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
223
Vad innebär ”att ge stöd och hjälp till enskilda”?
En viktig fråga i sammanhanget är givetvis vilken hjälp de som utsatts för diskriminering vill ha. Frågan om upprättelse har vi behandlat tidigare (avsnitt 8.2.2). Som framgår där kan upprättelse bestå av olika slags åtgärder. En form av upprättelse är givetvis en dom där domstolen slår fast att det som personen har utsatts för är diskriminering. Samtidigt är det kanske inte alla som vill att deras fall ska drivas i domstol. Vissa anmäler till DO för att de vill att DO ska åtgärda eller i vart fall peka på fel eller problem i samhället. Detta är sådant som myndigheten gör genom sitt främjandearbete. Enskilda kan alltså få stöd även genom andra åtgärder såsom tillsyn, rekommendationer, uppmärksammande av diskriminerande attityder och förhållningssätt. Dessa åtgärder är – tillsammans med processerna – komponenter i arbetet mot diskriminering, vad som har kallats en ”strategisk mix” av insatser. Att ge stöd kan vidare innebära att ge råd och upplysningar (jfr 2 § DO-lagen och avsnitt 6.1).
Här bör också nämnas att den enskilde – åtminstone i princip – har möjlighet att driva process eller på annat sätt få upprättelse på egen hand (eller med hjälp av ett juridiskt ombud eller en antidiskrimineringsbyrå), om DO väljer att inte göra det. Att driva process är dock förenat med kostnader, vilket gör att det oftast inte är ett alternativ. Frågan om rättegångskostnader och rättshjälp återkommer vi till i kapitel 13.
När det gäller upplevelser av diskriminering är det många som beskriver mönster och diskriminerande strukturer utan att peka på enskilda händelser. Sådant är det givetvis svårt att driva domstolsprocess om. Det är där som främjandearbetet och DO:s andra tillsynsåtgärder kommer in. Att arbetsgivare verkligen tar bestämmelserna om aktiva åtgärder på allvar är viktigt och det kräver tillsyn. En annan sak är att DO är en tillsynsmyndighet utan möjlighet till sanktioner. Det upplevs som frustrerande, inte minst av DO. Vi återkommer till den frågan i kapitel 14.
Det individuella intresset mot det allmänna
Från olika håll framhålls vikten av att likabehandlingsorganen har ett strategiskt synsätt och ett strategiskt förhållningssätt till uppdraget. Myndigheten kan inte utreda och driva alla ärenden i dom-
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
224
stol. Om fokus är på att påverka och ändra samhällets syn så är det rimligt att man vaskar fram fall som får betydelse i det sammanhanget. I slutändan handlar det om att ställa intresset i ett enskilt fall mot det allmänna intresset att motverka all diskriminering i samhället. Likabehandlingsorganens uppgift är att motverka diskriminering och sprida goda exempel på ett allmänt plan. En myndighet kan inte uppfylla kravet på att motverka diskriminering i samhället i stort enbart genom att driva individuella ärenden. Tillsyn över att diskrimineringslagen följs är en del av DO:s uppdrag. Hanteringen av individanmälningar är i sin tur en del av tillsynsuppdraget.
Samtidigt finns det risker med att vara restriktiv med att utreda anmälningar och driva ärenden i domstol. Det finns ett stort mörkertal när det gäller förekomsten av diskriminering. Av dem som har utsatts är det bara ett fåtal som gör en anmälan. DO har själv konstaterat att det bara är ”toppen på isberget” som man ser. Därför är det särskilt viktigt att människor har förtroende för myndigheten. Undersökningar visar att den vanligaste orsaken till att diskriminering inte anmäls är att den enskilde är skeptisk till om en anmälan kommer att göra någon skillnad och inte tror att något kommer att ske som följd av en anmälan.2 Om det dessutom är så att den övervägande majoriteten av de anmälningar som faktiskt görs inte leder till någon utredning, då kan det i sin tur leda till att färre bryr sig om att anmäla att de har utsatts för diskriminering. Det påverkar också förtroendet för myndigheten. Bland dem som utsätts för diskriminering finns personer som redan har ett lågt förtroende för myndigheter i allmänhet och även för DO. Det skulle kunna innebära att de hellre söker sig till lokala, ideella alternativ som det kan vara lättare att vända sig till. Sådana alternativ behandlar vi i kapitel 12.
En ansvarsfull resursanvändning
Om DO ska utreda alla – eller i vart fall det stora flertalet – anmälningar som kommer in till myndigheten ställer det krav på ökade resurser. DO måste även kunna ägna sig åt de andra upp-
2 FRA Opinion – 1/2013. Opinion of the European Union Agency for Fundamental Rights on the situation of equality in the European Union 10 years on from initial implementation of the equality directives, s. 17.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
225
gifter som ingår i myndighetens uppdrag, såsom tillsyn över att bestämmelserna om aktiva åtgärder följs och främjandearbete. Även om tyngdpunkten i DO:s uppdrag skulle ligga på att hjälpa enskilda skulle DO ändå behöva utföra övriga delar av sitt uppdrag. Här kan noteras att under 2014 lade DO i princip hälften av sina totala resurser på verksamhetsområdet Tillsyn. Av den andelen lades 70 procent på hantering av individanmälningar. Redan i dag läggs alltså – trots att myndigheten inte utreder mer än 15–20 procent av anmälningarna (11,5 procent av anmälningarna 2014) – en stor del av de tillgängliga resurserna på hantering av individärenden. Kostnaden per handlagt ärende som direktavslutas är enligt årsredovisningen 3 900 kr.3 För 239 utredda och avslutade ärenden uppgick kostnaden till ca 19 miljoner kr.
DO har – baserat på 2014 års ärendesiffror – uppgett att om myndigheten ska utreda i princip alla ärenden skulle det kräva ytterligare 26 årsarbetskrafter till en kostnad av 28 418 000 kr, för att utreda 913 ärenden4 inklusive diskussioner om samförståndslösningar. På grund av att det redan i dag sker en kvalitativ sållning av anmälningarna bedömer myndigheten att en betydligt mindre andel (3 procent) av dessa efter utredning skulle bedömas hålla för en rättslig prövning. Det skulle innebära ytterligare 27 ärenden om året (utöver de ca 10–20 ärenden som i dag drivs i domstol av strategiska skäl) där en samförståndslösning kan bli aktuell.
Mot den bakgrunden framstår det inte som rimligt med en ordning som innebär att DO utreder i princip alla ärenden.
Vem bestämmer DO:s roll?
När det gäller frågor kring DO:s roll och hur myndigheten ska utföra sitt uppdrag (var fokus ska ligga, vilka ärenden som ska utredas, vilka ärenden som ska drivas i domstol etc.) och hur detta ska formuleras måste man beakta Parisprinciperna (se avsnitt 5.1.1).
Enligt Parisprincipernas andra rekommendation bör den nationella institutionens uppdrag vara tydligt formulerat. Samtidigt betonas det att en nationell institution för mänskliga rättigheter bör
3 En sammanlagd kostnad om 6 520 000 kr för 1 660 avslutade ärenden. 4 Antalet ärenden som inte utreddes under år 2014.
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
226
åtnjuta en hög grad av oberoende. Inom ramen för sitt ansvarsområde bör den nationella institutionen själv kunna bestämma sin organisation och sitt arbetssätt, vilka frågor den tar upp, vilka externa kontakter den tar och vilken information den inhämtar eller publicerar.
DO uppfyller visserligen inte kraven på att vara en institution för mänskliga rättigheter, men regleringen av myndighetens uppdrag har utformats i enlighet med Parisprinciperna och myndigheten fyller i vart fall till viss del funktionen som sådan MR-myndighet. Hur DO lägger upp sin verksamhet ska alltså ytterst vara upp till myndigheten att bestämma. Lagstiftaren bör vara försiktig med att styra verksamheten. Detta gäller givetvis i ännu högre grad regeringen. När det gäller vårt uppdrag anser vi dock att en särskild utredare bör ha en större frihet att kunna peka på olika lösningar och lämna förslag på hur myndighetens verksamhet skulle kunna regleras. I slutändan är det lagstiftaren som får avgöra vad som är lämpligt att reglera i ljuset av Parisprinciperna.
Slutsatser
Om nuvarande organisation för arbetet mot diskriminering behålls anser vi att DO i stort bör arbeta på det sätt som man gör i dag. Det ska inte ingå i DO:s uppdrag att utreda eller driva alla ärenden. Det är inte det centrala i myndighetens uppdrag. Som framgår av vår jämförelse med andra tillsynsmyndigheters hantering av individanmälningar (avsnitt 6.6) är det flera myndigheter som inte utreder samtliga anmälningar som man får in. Som exempel kan nämnas att KO utreder bara vissa anmälningar.
DO:s roll är inte att fungera som enskildas ombud. DO ska arbeta övergripande mot diskriminering, med olika verktyg, varav ett är att driva prejudicerande mål i domstol. Att DO dock enligt vår bedömning i större utsträckning än i dag bör ge stöd och hjälp till enskilda återkommer vi till nedan.
Vi anser att DO:s definition av sin roll och sitt uppdrag (se avsnitt 6.2.4) är förenlig med EU-rättens krav och den svenska lagstiftningen.
Enligt vår bedömning bottnar mycket av missnöjet med DO i att de förväntningar som finns på myndigheten inte stämmer över-
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
227
ens med hur myndigheten faktiskt arbetar och enligt vår mening ska arbeta. Det finns inte heller någon annan myndighet som har till uppdrag att företräda enskilda i diskrimineringsfrågor. Det är angeläget att DO:s uppdrag och roll görs känd bland allmänheten (jfr avsnitt 7.7).
9.2 DO:s arbete med anmälningar om diskriminering
9.2.1 Utgångspunkter
Som har framgått bedömer vi att DO inte bör återgå till ett arbetssätt som innebär att DO främst biträder enskilda som har diskriminerats. I stället har vi övervägt andra lösningar som inom ramen för nuvarande organisation kan medföra att de som har utsatts för diskriminering får ett bättre stöd. Vi har övervägt om DO kan utveckla sin ärendehantering genom att med enkla metoder utreda något fler ärenden eller arbeta mer med att hitta samförståndslösningar, vilka möjligheter regionala och lokala aktörer – antidiskrimineringsbyråerna och länsstyrelsen – har att bedriva verksamhet som stödjer enskilda samt om man bör ändra reglerna som rör rättegångskostnader och rättshjälp.
Vi har som ett alternativ till dagens organisation – i enlighet med uppdraget i våra tilläggsdirektiv – övervägt möjligheten att ha en annan organisation för arbetet mot diskriminering. Det har lett till att vi föreslår (kap. 10 och 11) att det inrättas en diskrimineringsnämnd som kan pröva anmälningar om diskriminering.
Frågorna som rör DO:s arbete behandlar vi nedan. Övriga frågor diskuterar vi i kommande kapitel (10–14).
9.2.2 Direktiven i denna del
Enligt våra direktiv bör DO:s möjligheter och skyldigheter i den praktiska ärendehanteringen inom och utom rätta tydliggöras eftersom de nuvarande bestämmelserna framstår som alltför otydliga. I direktiven uttalas att handläggningen av enskilda anmälningar är en viktig del i arbetet mot diskriminering. Man pekar också på att inrättandet av en myndighet på området med möjlighet att föra talan för den enskildes räkning var ett led i att uppfylla kraven
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
228
enligt EU-rätten på ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd för den som utsatts för diskriminering. Vidare poängterar man särskilt att det är viktigt att den som har utsatts för diskriminering har en reell möjlighet att vända sig till DO och få sin sak utredd.
9.2.3 DO:s rättsliga möjligheter och ansvar
I kapitel 5 har vi redogjort för den rättsliga regleringen av DO:s uppdrag och i kapitel 6 har vi gått närmare in på hur hanteringen av individärenden regleras. Som framgår där har DO vida rättsliga möjligheter när det gäller handläggningen av individanmälningar och rätten att föra talan i domstol. DO ska utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. Vad denna tillsyn ska bestå i eller hur den uppgiften ska utföras preciseras inte närmare i lagen.5 Uppgiften att handlägga individanmälningar framgår över huvud taget inte av diskrimineringslagen, utan får anses följa av myndighetens tillsynsuppdrag (se avsnitt 6.1).
DO får som part föra talan för enskilda som medger det. Lagtexten innehåller inte någon begränsning. Det finns inte heller några närmare anvisningar om att DO ska eller bör väcka talan i vissa särskilda fall. Det står DO helt fritt att välja vilka fall man vill föra talan i. Jämfört med tidigare ombudsmän har DO en större möjlighet att driva ärenden.
Slutsatsen är att det finns få rättsliga begränsningar i vad DO kan och får göra när det gäller handläggningen av individärenden och talerätten. I teorin innebär det att DO har möjlighet att utreda alla anmälningar som kommer in till myndigheten och väcka talan i alla ärenden. Å andra sidan regleras inte närmare vad DO måste göra, alltså vad som närmare är DO:s ansvar. Det innebär att DO har ett stort utrymme att själva avgöra hur arbetet ska organiseras, vilket är i enlighet med Parisprinciperna.
5 Den 1 januari 2017 träder dock en ny tillsynsparagraf i kraft, 4 kap. 1 a § DL (prop. 2015/16:135). Se vidare avsnitt 6.1.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
229
9.2.4 Överväganden och förslag
Förslag: Bestämmelsen om DO:s talerätt ska ändras i syfte att
förtydliga vad talerätten innebär. Det ska framgå av diskrimineringslagen att DO får föra talan i ärenden där myndigheten bedömer att en dom är av betydelse för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl att föra talan.
Individanmälningar ska hanteras som en del av tillsynen och inte enbart betraktas som underlag för att hitta ärenden som kan leda till talan i domstol. Genom en ändring i diskrimineringslagen ska det förtydligas att talerätten inte bara är en del av tillsynen.
Bedömning: Fler ärenden än i dag bör utredas, genom att myn-
digheten skickar över anmälan till den som har anmälts så att denne får möjlighet att yttra sig. Myndighetens beslut som härrör från ett individärende bör sändas till anmälaren även i de fall där den enskilde inte är direkt berörd.
I samband med beslut som avslutar ett individärende bör DO alltid lämna allmän information som ett led i sin rådgivningsskyldighet.
DO ska i huvudsak använda sin talerätt i ärenden där det behövs vägledande avgöranden
Att driva process i domstol är tids- och resurskrävande. Det kan också ifrågasättas i vilken utsträckning diskriminering i samhället i stort motverkas av att DO driver mål i domstol och om de resurser som processen kräver alltid står i proportion till vad som kan vinnas. Enligt vår uppfattning är det – som vi tidigare har redovisat – inte heller DO:s främsta uppgift att se till att enskilda får upprättelse. Dessutom anser vi att upprättelse för en enskild inte endast måste eller ska vara diskrimineringsersättning, detta oavsett om ersättningen uppnås i en process eller genom en förlikning (jfr avsnitt 8.2.2). Kanske handlar det snarare om att någon (DO) agerar på grund av den diskriminering anmälaren har upplevt, t.ex. genom att utreda och besluta i ärendet. Detta skulle kunna vara ett beslut om att diskriminering kan antas ha förekommit och en rekommen-
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
230
dation till den felande (jfr beslutet i tillsynsärendet mot Polismyndigheten i Skåne i samband med registret över romer, det s.k. Kringresanderegistret, GRA 2013/617 beslut 2014-02-20). Det skulle också kunna vara fråga om någon form av reaktion från DO i fall där DO bedömer att diskriminering sannolikt har förekommit, t.ex. genom att DO informerar den anmälde om anmälan och kanske upplyser om hur man i den anmäldes verksamhet kan arbeta med diskrimineringsfrågor. Under förutsättning att DO informerar anmälaren om vad myndigheten gjort skulle DO:s agerande kanske kunna ses som någon form av upprättelse för den enskilde. Dessa frågor återkommer vi till längre fram.
Samtidigt finns det en risk med att driva för få fall i domstol. Då utvecklas inte någon egentlig praxis och det kan även påverka förtroendet för myndigheten och enskildas benägenhet att anmäla diskriminering. Detta är ett viktigt argument för att DO ska driva fler fall i domstol.
I förhållande till antalet anmälningar för DO i dag talan i mycket få ärenden. De ärenden som myndigheten driver i domstol är i princip sådana där man anser att det behövs vägledande avgöranden (ärenden som har prejudikatintresse) eller det annars finns särskilda skäl för det, t.ex. för att upprätthålla respekten för diskrimineringsförbuden. Vi anser, av de skäl som vi har angett ovan, att det är så talerätten bör användas. DO ska alltså i princip använda sin talerätt för att få fram vägledande avgöranden. Sådana avgöranden kan ha betydelse för många personer som utsätts för liknande diskriminerande handlingar.
En annan fråga är om DO:s talerätt ska begränsas till prejudicerande mål eller om det ska finnas möjlighet för myndigheten att föra talan även i andra fall. I dag för DO talan även i mål där det inte finns ett uttalat prejudikatintresse. Så sker bl.a. på områden där diskriminering är utbrett. Vi föreslår senare i betänkandet att det ska inrättas en diskrimineringsnämnd som ska pröva anmälningar om diskriminering. Om detta görs skulle DO kunna använda sin talerätt även för att följa upp diskrimineringsnämndens beslut och väcka talan i domstol då dessa inte följs (se avsnitt 11.2.2). Även i andra fall kan det finnas skäl för myndigheten att som ett led i sin tillsyn föra ett ärende till domstol, även om det inte finns prejudikatintresse. Vi anser därför att DO bör ha möjlighet att som part föra
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
231
talan också då särskilda skäl talar för att myndigheten bör göra det. Men det ska vara DO som avgör vilka dessa fall är.
Vi anser alltså att DO i princip ska använda sin talerätt så som myndigheten gör i dag. DO:s sätt att använda sin talerätt stämmer inte alltid överens med hur enskilda uppfattar DO:s roll. Vi anser därför att lagen bör göras tydligare så att det står klart för var och en vad man har rätt att förvänta sig av DO. Vi föreslår att det i diskrimineringslagen ska föreskrivas att DO:s talerätt avser ärenden där det behövs vägledande avgöranden eller det annars finns särskilda skäl att föra talan. Med en sådan bestämmelse kan det inte hävdas att DO har en allmän skyldighet att föra talan i alla ärenden som anmäls till myndigheten. Förväntningen på myndigheten kan då inte vara att DO ska föra ”allas” talan i domstol.
Förslaget kan visserligen sägas innebära en återgång till vad som gällde för de tidigare ombudsmännen i fråga om talerätten. Genom den nuvarande regleringen tog man bort den begränsning som tidigare hade gällt, dvs. att ombudsmännen i princip bara skulle föra talan i ärenden som hade prejudikatintresse. Ändringen kan därmed uppfattas som en begränsning i DO:s handlingsutrymme när det gäller att föra talan i domstol. Vi anser dock att det snarare är fråga om ett angeläget tydliggörande av vad som rent faktiskt gäller i dag, dvs. hur DO i praktiken använder sin talerätt.
Fler ärenden än i dag bör utredas
Bör DO utreda fler ärenden?
En anmälan om diskriminering kan leda till att DO utreder anmälan i syfte att undersöka om den bör leda till att DO väcker talan i domstol. En anmälan kan också leda till att DO inleder ett tillsynsärende.
Vi har tidigare redovisat att vi anser att hanteringen av individärenden inte ska vara DO:s huvudsakliga arbetsuppgift. Man måste dock hålla i minnet att DO, utöver att vara tillsynsmyndighet, även är en ombudsman vars uppdrag är att stödja dem som utsätts för diskriminering. I våra direktiv talas om att den som utsatts för diskriminering måste ha ”en reell möjlighet att vända sig till DO och få sin sak utredd”. Under 2014 beslutade DO att utreda 224 av 1 949 inkomna ärenden, alltså 11,5 procent av alla anmälningar. Mot den
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
232
bakgrunden kan man konstatera att det stora flertalet personer som vänder sig till DO inte får sin sak utredd. Ska eller bör då DO utreda fler ärenden? I det sammanhanget är det av intresse att först se till syftet med att utreda individanmälningar, enligt DO och enligt lagen.
Syftet med att utreda anmälningar
DO:s hantering av individanmälningar sker, som vi redovisat tidigare, som ett led i myndighetens tillsyn. Enligt diskrimineringslagen har DO möjlighet att väcka talan för enskild som medger det – det s.k. ”process-spåret”. Genom att 4 kap. 2 § DL hänvisar till den paragraf som reglerar DO:s talerätt (6 kap. 2 § DL) förtydligas att talerätten ingår som en del av uppdraget att se till att lagen följs. Frågan är dock vad hänvisningen kan sägas innebära. En tolkning kan vara att tillsynen består i att individanmälningarna utreds för en eventuell process som syftar till att den enskilde ska få upprättelse. Ett annat synsätt kan vara att väckandet av talan är en reaktion, närmast liknande en sanktion, som DO kan utnyttja mot den som omfattas av lagen och som inte följer den. I den del av tillsynen som avser diskrimineringsförbuden saknar DO nämligen sanktionsmöjligheter. Det som myndigheten kan göra är att välja att inträda som part och väcka talan i domstol.
DO:s hantering av individärenden är till stor del inriktad på att myndigheten ska hitta ärenden att driva i domstol. Syftet med handläggningen är enligt DO:s handledning att ”identifiera och utreda principiellt intressanta ärenden att driva i domstol”. Utgångspunkten för vilka ärenden som ska väljas ut är att DO bedömer att ärendet kan påverka utvecklingen framåt mot att principen om allas lika värde och rättigheter genomsyrar det svenska samhället.
DO:s hantering av individanmälningar syftar alltså till att DO ska uppfylla sitt mer övergripande uppdrag. Processerna förs inte enbart för att ge den enskilda individen upprättelse utan även – och kanske snarare – för att bidra till att DO uppfyller sitt övergripande uppdrag. Ur tillsynsperspektivet bör man kunna se väckandet av talan som DO:s vassaste reaktion. Den uppfattningen vinner stöd i förarbetena till diskrimineringslagen och det är också så DO arbetar. Talan väcks i ett fåtal ärenden. ”Process-spåret” är alltså ett
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
233
led i tillsynen men enligt vår uppfattning bör själva väckandet av talan – i avsaknad av sanktionsmöjligheter – också kunna ses som en form av ingripande som DO kan använda i sin tillsyn.
Att en myndighet hanterar individanmälningar som en del av sin tillsyn är inget unikt för DO. Motsvarande sker t.ex. hos Skolinspektionen. Hanteringen av individanmälningarna bör dock enligt utredningens uppfattning inte enbart syfta till att hitta ärenden att driva i domstol utan den bör ha ett vidare syfte. Tillsyn är ett demokratiskt verktyg. I grunden är tillsyn en förutsättning för upprätthållandet av de lagar och förordningar som beslutas av riksdagen och regeringen. Genom tillsynen ska medborgarna kunna vara säkra på att deras intressen tas till vara. Den tillsyn som genomförs ska också bidra till att lagar, förordningar och andra föreskrifter tolkas på ett enhetligt sätt i hela Sverige. Kärnan i tillsynen är att någon form av granskning görs, och att det finns möjlighet för tillsynsmyndigheten att göra någon form av ingripande om det skulle behövas. Förvaltningslagen (1986:223), FL, innehåller grundläggande regler för hur förvaltningsmyndigheter ska handlägga sina ärenden och sköta kontakterna med allmänheten. Hur individanmälningar ska handläggas framgår bl.a. av reglerna i förvaltningslagen som gäller vid myndighetsutövning (t.ex. 7, 16 och 17 §§ FL). DO är enligt diskrimineringslagen den myndighet som utövar tillsyn över att bestämmelserna i diskrimineringslagen följs. DO:s handläggning av individärenden inom ramen för sin tillsyn är dock inte närmare reglerad i diskrimineringslagen.
Enligt utredningens uppfattning är synen på individanmälningarna som enbart en önskan hos anmälaren om att DO ska driva ärendet i domstol olycklig och tenderar att leda till att färre får hjälp av myndigheten. En individanmälan bör också kunna ses som en anmälan om att diskrimineringsförbuden har överträtts och en önskan från den enskilde om att DO ska gripa in på annat sätt än genom att väcka talan i domstol. Detta kan DO t.ex. göra genom att inleda en tillsyn (som myndigheten gjorde med anledning av det s.k. Kringresanderegistret6). I vissa fall lämnas avslutade individärenden till någon annan enhet för att tas till vara i det främjande arbetet. Ur den enskildes perspektiv hanteras dock anmälan enbart i ”processspåret” och den enskilde får inte kännedom om beslut i ett allmänt
6 Registret behandlas närmare i avsnitt 16.3.1.
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
234
tillsynsärende som inletts på grund av den enskildes anmälan. Även om det kanske inte alltid finns en sådan direkt koppling mellan en individanmälan och ett tillsynsärende bör det finnas fall då en eller flera individanmälningar bidragit till att en granskning inletts, t.ex. av en viss bransch. Att veta att en anmälan har gjort det kan innebära att den enskilde uppnått det han eller hon velat med sin anmälan. Det bör för den enskilde kunna bidra till känslan av att få upprättelse. Det är vår uppfattning att syftet med hanteringen av individanmälningarna i större utsträckning än nu ska vara vidare än att enbart hitta processärenden.
Hantering av anmälningar som ett led i tillsynen
DO har möjlighet att driva vissa utvalda mål till domstol. Myndigheten har också möjlighet att utreda ett ärende för att utöva tillsyn över att lagens diskrimineringsförbud efterlevs. Att driva enskildas ärenden för den enskildes skull är ur ett tillsynsperspektiv inte en uppgift för DO. Syftet med processerna är vidare än den enskildes rätt till upprättelse, som snarare blir en bieffekt av att DO får rätt i ett mål som kan få betydelse för att stort antal medborgare.
Enligt vår uppfattning bör DO i sitt tillsynsarbete, som omfattar granskning av individanmälningar, utreda fler ärenden och utnyttja de utredningsmöjligheter som lagen ger. På det sättet ökar man möjligheterna för DO att hitta de ärenden som bör leda till rättegång. Det innebär också att man ökar möjligheterna för den enskilde att bedöma förutsättningarna för att själv väcka talan. Även möjligheten att hitta fall som passar för en frivillig uppgörelse bör öka om fler ärenden utreds.
DO har lagstöd för att i det utredningsarbete som sker som en del av tillsynen kalla till överläggningar. Denna rätt och DO:s rätt enligt diskrimineringslagen att få in upplysningar från den som omfattas av diskrimineringsförbuden innebär att DO har helt andra resurser att utreda ett ärende än vad en enskild har. DO har alltså rättsliga möjligheter att bedriva ett gott utredningsarbete. De möjligheterna bör utnyttjas i större utsträckning.
Vi anser att en initial utredning som sker genom att anmälan sänds till den anmälde för yttrande bör ske i flera av de ärenden som inte faller under kriterierna för direktavslutning. Sådan kommu-
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
235
nicering bör ske i det stora flertalet ärenden som en rutinåtgärd i syfte att få ett bättre beslutsunderlag. Det är fråga om en första utredningsåtgärd som sker innan ärendet prövas mot kriterierna för och emot att utreda ett ärende vidare mot process. Det handlar helt enkelt om att ytterligare utveckla utredningsarbetet så att detta inte enbart är inriktat mot process i domstol. Ett sådant arbetssätt bör, som vi konstaterat i kapitel 7, också öka förutsättningarna för att göra en korrekt bedömning av ärendets potential.
Sanktionsintresset talar för att DO bör utreda fler ärenden
EU-rätten kräver att medlemsstaterna inför sanktioner för överträdelser av direktivens bestämmelser. Sanktionerna ska vara effektiva, avskräckande och proportionerliga. Sanktionsintresset kräver att förutsättningarna för enskilda att få till stånd en rättslig prövning (access to justice, se vidare avsnitt 5.1.2) inte är för dåliga. Om de som utsätts för diskriminering drar sig för att göra sina rättigheter gällande innebär det att sanktionsbestämmelserna inte har någon reell avskräckande effekt. Som vi tidigare har konstaterat är det i många fall svårare för den enskilde att göra sina rättigheter gällande på egen hand, utan DO:s hjälp. Det är ytterligare ett argument för att DO bör utreda fler ärenden. På så sätt kan fler få möjlighet till domstolsprövning och beslut om sanktioner – diskrimineringsersättning – kan meddelas i fler fall.
Om DO utreder fler ärenden – genom att anmälan sänds till den anmälde för yttrande – innebär det också att fler får vetskap om att de har anmälts för diskriminering. Som det är i dag så får de flesta av dem som anmäls för diskriminering aldrig möjlighet att medge att de har diskriminerat, eftersom DO inte tar någon kontakt med dem. Det finns alltså många som har anmälts för diskriminering som inte vet det. Den enskilde går sällan vidare själv efter det att DO beslutat att inte utreda en anmälan. Är det då inte rimligt att fler faktiskt får veta att de har anmälts? Sett ur ett sanktionsperspektiv måste det vara positivt.
Självklart finns det bland de anmälningar som kommer in till DO ett antal som kan sållas bort så som man gör i dag. Men bland de 80–85 procent av anmälningarna som inte utreds är det troligt att många riktar sig mot personer som rimligen borde få veta att de
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
236
har anmälts för diskriminering och få möjlighet att ge den diskriminerade upprättelse. Det borde åtminstone kunna skapa större medvetenhet bland företag och andra om diskriminering och DO:s arbete. Det skulle också innebära att det inte skulle vara lika lätt att komma undan ansvar för diskriminering som det är i dag. Nu kan ju den som diskriminerar vara ganska säker på att inget händer som en följd av diskrimineringen. Om DO kontaktade fler skulle det sannolikt kunna ha en avskräckande effekt.
DO bör oftare använda möjligheten att fatta andra tillsynsbeslut än beslut att väcka talan
Individanmälningarna är – precis som hos andra myndigheter – allmänhetens sätt att reagera på att lagar överträds och ett av flera sätt för en myndighet att få information om var tillsynsinsatser bör sättas in. Mot den bakgrunden bör individanmälningarna inte enbart ses som ett råmaterial för att vaska fram intressanta mål att driva i domstol. De bör också ses som underlag i den allmänna tillsynsverksamheten/granskningsverksamheten. En individanmälan bör således även kunna resultera i att DO utreder en anmäld verksamhet och fattar beslut om att ett beteende strider mot lagen. DO saknar som sagt i denna del av sin tillsyn sanktioner. Den enda möjligheten att ingripa är att driva ett mål till domstol. Att detta är den yttersta reaktionen bör dock inte innebära att någon tillsyn inte sker i övrigt. I den tillsyn som rör aktiva åtgärder finns vitesföreläggande som en yttersta sanktion. I den övriga tillsynen får DO i stället fatta beslut som mer blir en form av rekommendationer. Exempel på ett sådant beslut är det som DO fattade i ärendet om polismyndighetens s.k. Kringresanderegister7. Vi återkommer längre fram (kapitel 14) till frågan om DO:s sanktionsmöjligheter.
Bättre kommunikation med anmälaren
En anmälan kan leda till att DO inleder en tillsyn/granskning. En anmälan kan också leda till en specifik främjandeåtgärd. Som har framgått tidigare får anmälaren inte veta detta. Däremot händer det
7 GRA 2013/617, beslut 2014-02-20. Registret behandlas närmare i avsnitt 16.3.1.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
237
att myndigheten tar kontakt med en anmälare i samband med hanteringen av en främjandeåtgärd. På det sättet får denne då kännedom om att anmälan lett till vidare åtgärder hos myndigheten. Enligt uppgift från DO pågår för närvarande ett arbete hos myndigheten som rör möjligheten att bättre beskriva för anmälaren vad anmälan har lett till. Här kan jämförelse göras med Skolinspektionens arbete med individanmälningar (se avsnitt 6.6.1) där en anmälare får motsvarande beslut för kännedom.
Det skulle kunna vara relativt enkelt att i fler fall som man beslutar att inte driva i domstol ändå ge anmälaren någon form av reaktion. Ett alternativ är att DO skriver mer motiverade beslut, som man gjorde tidigare (jfr avsnitt 7.7), där det framgår varför ett ärende inte utreds. I ärenden som man har utrett kan man gå ett steg längre. Ett exempel på detta är ett beslut från DO (som efter utredning valde att inte driva ärendet på grund av att sambandet mellan agerandet och diskrimineringsgrunden ansågs för svagt) där man i beslutet skriver att ”DO förutsätter att [den anmälde] ser över och identifierar risker för diskriminering i sin verksamhet”. På så sätt får ju anmälaren en reaktion på sin anmälan och kan se att den i vart fall har lett till något.
Vi anser att en ökad kommunikation med den enskilde och att denne får del av de beslut som fattas med anledning av en anmälan skulle bidra till att ge fler individer en känsla av upprättelse.
Allmän information bör bifogas besluten
Utöver sitt tillsynsuppdrag har DO enligt 2 § DO-lagen ett uppdrag att genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. Det finns en rådgivningsenhet hos DO som svarar på frågor och som anses uppfylla dessa krav i lagen. Det finns också omfattande information på DO:s hemsida som kan hjälpa den enskilde att ta till vara sina rättigheter.
Råd och stöd enligt bestämmelsen syftar till ett mer formlöst stöd och har enligt vad som framgår av förarbetena inget med DO:s talerätt att göra. I rådgivningsverksamheten fattas inte heller några beslut. Även om individanmälningarna inte formellt är en begäran om råd eller stöd är det enskildas sätt att anmäla till en
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
238
myndighet – som enligt lag har skyldighet att medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter – att man upplever att man blivit utsatt för diskriminering. Ur ett tillsynsperspektiv är ”process-spåret” och det allmänna ”granskningsspåret” tillräckliga. De tillhör den verksamhet som DO ska utföra enligt diskrimineringslagen. Frågan är däremot om det inte ur ett mer allmänt rådgivningsperspektiv kan krävas mer av DO.
Ett sätt att bredda diskussionen om DO:s hjälp till enskilda kan vara att rikta in sig på DO:s i DO-lagens uttryckta ansvar – att medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. Hur kan DO då medverka till detta? Som myndighet ska DO givetvis vara opartisk och ska inte ge råd i enskilda fall. Men en allmän information om vad som gäller måste DO kunna lämna och ändå uppfylla kravet på att vara opartisk. Det kan till exempel vara information om vad som utgör diskriminering enligt diskrimineringslagen, om möjligheten att vända sig till domstol, om rättshjälpsinstitutet, om fackliga organisationers rätt att föra medlemmars talan och ideella organisationers talerätt samt förekomsten av antidiskrimineringsbyråer.8
DO har en mängd information på sin hemsida; om vilka anmälningar som utreds, på vilka sätt man använder de anmälningar som kommer in till myndigheten, om andra aktörer som kan hjälpa till, m.m. Denna information är givetvis tillgänglig för alla. Men för den som har fått ett beslut om att myndigheten inte kommer att utreda hans eller hennes ärende skulle det vara av värde att få utförligare upplysningar och råd tillsammans med beslutet. Ett mer pedagogiskt och konkret besked om hur DO faktiskt arbetar och vad som är DO:s uppgift skulle sannolikt kunna bidra till att ge den enskilde en upplevelse av att ha blivit bemött och hörd, även om hans eller hennes anmälan inte utreds vidare. Det skulle kunna påverka förtroendet för myndigheten i positiv riktning. Sådan information – som skulle vara av mer allmänt slag – skulle kunna samlas i en bilaga som skickas med samtliga beslut där DO väljer att inte utreda ärendet vidare.9 Det borde därmed inte krävas någon större arbetsinsats, utöver att arbeta fram själva bilagan. Det skulle vara
8 Vi behandlar antidiskrimineringsbyråerna i kapitel 12. 9 Här kan som en jämförelse nämnas att JO tillsammans med sina beslut skickar ut ett informationsblad där man redogör för myndighetens handläggning av anmälningar.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
239
ett relativt enkelt sätt att sprida information om DO:s uppdrag och möjligheter att agera. Det kan också bidra till att den enskilde får bättre förståelse för varför hans eller hennes anmälan inte utreds. Sådan information bör enligt vår uppfattning lämnas i samtliga avslutade individärenden.
DO har upplyst utredningen om att det för närvarande pågår ett arbete med att se över utformningen av besluten.
9.3 Förlikningar
I vårt uppdrag att ta ställning till behovet av förtydliganden när det gäller DO:s roll och uppdrag ingår DO:s arbete med förlikningar. Enligt våra direktiv är DO mer restriktiv med att verka för förlikningar än tidigare ombudsmän.
9.3.1 Allmänt om lösning av tvister på frivillig väg
Reglerna om domstolsförfarandet i tvistemål i allmänhet, vilka är tillämpliga på de allmänna domstolarnas mål om diskrimineringsersättning, innebär att domstolarna ska verka för att parterna förliks om det inte är olämpligt (42 kap. 17 § RB). Enligt samma lagrum kan rätten också besluta om särskild medling, när parterna samtycker till det. Om parterna begär det fastställer domstolen förlikningen genom en dom.
Lagstiftningen om att domstolarna ska verka för förlikning skärptes genom lagstiftning som trädde i kraft 2011. Det finns också andra modeller för alternativ tvistelösning, t.ex. Allmänna reklamationsnämnden och särskilda nämnder för olika branscher som har bildats på privata initiativ.10
Det finns många fördelar med att parterna kommer överens i stället för att en domstol ska avgöra tvisten. För den enskilde kan det vara enklare, mindre ingripande och framför allt billigare att träffa en förlikning än att driva ett mål i domstol. Att driva en process i domstol är något som ofta tar lång tid och kan upplevas som obehagligt. Det finns också risker med att föra process, inte
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
240
minst risken att bli tvungen att betala höga rättegångskostnader. En frivillig överenskommelse innebär också att parterna själva har inflytande över lösningen av sin tvist på ett helt annat sätt än om tvisten avgörs genom en dom.
I samband med skärpningen av domstolarnas skyldighet att verka för förlikning uttalade regeringen att även samhället har mycket att vinna på att uppmuntra parter att söka en frivillig lösning på sin tvist. Bland annat kan domstolarna då i större utsträckning lägga resurser på mål där förlikning inte är tillåten eller där det saknas förutsättningar för att komma överens.11
Fördelarna med frivilliga överenskommelser blir givetvis större ju tidigare de ingås och särskilt om parterna hittar lösningar helt utan medverkan av domstol.
9.3.2 Förlikningsverksamhet på arbetsrättens område
På arbetsrättens område är det de fackliga organisationerna som i första hand företräder enskilda medlemmar i tvister som bl.a. rör frågor om diskriminering. Där är förlikningsförhandlingar det huvudsakliga arbetssättet när det handlar om att lösa en konflikt. I de allra flesta fall löser man tvister genom att man når en samförståndslösning. Få fall tas till domstol. I en förlikning talas det inte – liksom i tvistemål i allmänhet – om vem som har rätt eller fel.
Arbetsdomstolen har i princip samma syn på förlikningar som de allmänna domstolarna. Det är däremot ovanligt att förlikningar som parterna har ingått fastställs av domstolen i en dom. Vanligast är i stället att parterna återkallar sin talan och att målet skrivs av. I samband med muntlig förberedelse upprättas det ofta en skriftlig förlikning, men den ges inte in till domstolen och tas inte heller in i protokollet.
11 A. prop. s. 20.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
241
9.3.3 DO:s beskrivning av sitt arbete med förlikningar
DO beskriver själv sin syn på och sitt arbete med förlikningar enligt följande.
DO verkar i första hand för förlikning. Myndigheten är generellt sett inte mer restriktiv med att ingå förlikningar än tidigare, utan det handlar om kvalitet eller angreppssätt snarare än kvantitet. Till skillnad från hur några av de tidigare ombudsmännen arbetade, är man däremot noggrann med att inte blanda rollen som opartisk tillsynsmyndighet med en roll som part/ombud för den enskilde. I likhet med t.ex. BEO och KO framställer myndigheten därför inte skadeståndsanspråk för den enskildes räkning innan utredningen visar att det finns ett grund för anspråket, dvs. att den enskilde rättsligt sett har rätt till upprättelse. DO anser förvisso att förlikningar i många situationer i faktisk mening inte kan sägas främja lagens frivilliga efterlevnad – t.ex. när den som har överträtt lagen inte anser sig ha brutit mot lagen, utan vill förlikas endast för att slippa dömas för diskriminering – men att myndigheten likväl måste förhålla sig till den enskildes inställning i frågan.
En aspekt som DO i det sammanhanget måste ta hänsyn till är att skadelidande i diskrimineringsmål skiljer sig från skadelidande i andra skadeståndsmål, eftersom det i diskrimineringsmål – i likhet med andra mål som rör kränkningar av mänskliga rättigheter – finns ett av rättsordningen erkänt intresse av att först och främst få upprättelse i form av en ursäkt eller ett konstaterande av rättighetskränkningen som sådan. DO frågar därför alltid de enskilda som man företräder om deras syn på upprättelse och förlikning. DO:s erfarenhet av dessa samtal är att de enskilda främst vill ha ideell upprättelse och/eller se till att överträdelsen inte upprepas i förhållande till andra. Av dessa skäl är den enskilde genomgående ointresserad av en förlikning som inte sker mot bakgrund av en ursäkt eller ett medgivande. Att enskilda som anmäler diskriminering främst motiveras av ideella och inte ekonomiska intressen får för övrigt också stöd av de båda rapporter rörande upplevelser av diskriminering som DO har tagit fram.
Det finns emellertid situationer där DO trots den enskildes eventuella förlikningsvilja anser det olämpligt att DO medverkar till en förlikning. Det handlar om fall där rättsläget är oklart och det finns ett allmänt intresse av att få ett domstolsavgörande i
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
242
frågan. I den mån parterna vill förlikas i sådana ärenden sker det utan DO:s medverkan.
DO:s inställning till förlikningar kan i huvudsak sammanfattas enligt följande
DO framställer som huvudregel inte något anspråk gentemot den som har anmälts för diskriminering utan att utredningen först visar att det finns en diskrimineringsrättslig grund för anspråket.
Den enskilde avgör om en förlikning är godtagbar i ljuset av dennes intresse av upprättelse.
Om den enskilde vill förlikas, verkar DO för en förlikning, med undantag för situationer där rättsläget är oklart.
9.3.4 Uttrycket ”att frivilligt följa lagen”
DO ska utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs och ska enligt 4 kap. 1 § i första hand försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den. Enligt förarbetena bör DO främst sträva efter förlikningar och uppgörelser utom rätta. Först när möjligheten till frivillig samverkan är uttömd bör DO initiera domstolsprövning eller förelägga vite.12 Införandet av en skyldighet för den som utpekas för diskriminering att komma till överläggningar med DO motiverades också med att man såg fördelar med att påstådda fall av diskriminering fick sin lösning utanför rättssystemet.13
I förarbetena anges vidare att bestämmelsen motsvarar 31 § jämställdhetslagen (1991:433) och motsvarande bestämmelser i 1999 års arbetsrättsliga lagar.14 I förarbetena till 31 § jämställdhetslagen anges i sin tur att bestämmelsen i huvudsak motsvarar 10 § första stycket i den dåvarande jämställdhetslagen (1979:1118).15 I förarbetena till den bestämmelsen anges bl.a. följande i fråga om att ombudet [jämställdhetsombudsmannen] ska försöka förmå arbetsgivare att frivilligt följa lagen.16
12Prop. 2007/08:95 s. 371 och 544. 13 A. prop. s. 374 och 545. 14 A. prop. s. 544. 15Prop. 1990/91:113 s. 116. 16Prop. 1978/79:175 s. 145 f.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
243
Utgångspunkten skall vara att ombudet skall söka förmå arbetsgivaren att frivilligt följa lagens bestämmelser. Ombudet skall därför i första hand genom råd och anvisningar, information, överläggningar och liknande söka påverka en arbetsgivare som inte rättar sig efter lagens föreskrifter. Först när möjligheterna till frivillig samverkan är uttömda, bör ombudet ta till eller initiera tvångsåtgärder. Som en följd av dessa bestämmelser bör ombudet arbeta informellt och i möjligaste mån undvika att byråkratisera verksamheten. Ombudet skall sträva efter att åstadkomma rationella och praktiska lösningar såväl vad gäller efterlevnaden av reglerna i 6 § om det aktiva jämställdhetsarbetet som beträffande den egna verksamheten.
Ett viktigt led i tillsynsverksamheten bör vara överläggningar med arbetsgivaren och de berörda arbetstagarna på arbetsplatsen. När det gäller en icke kollektivavtalsbunden arbetsgivare bör sådana överläggningar regelmässigt hållas vid ifrågasatt överträdelse av diskrimineringsförbudet eller vid underlåtenhet att vidta aktiva åtgärder för jämställdhet.
[…]
Ombudets uppgift vid överläggningarna bör vara att informera sig om de aktuella förhållandena på arbetsplatsen samt att söka åstadkomma en frivillig rättelse eller ett frivilligt åtagande från arbetsgivarens sida.
Bestämmelsen i nuvarande diskrimineringslag har alltså sin bakgrund i arbetsrättsliga diskrimineringslagar. Man kunde därför tänka sig att frågan om att frivilligt följa lagen kanske i första hand gällde bestämmelserna om aktiva åtgärder. Även de tidigare ombudsmännen hade dock i uppgift att pröva anmälningar om diskriminering och i förarbetena nämns även överläggningar för att diskutera ifrågasatta överträdelser av diskrimineringsförbuden.
När det gäller aktiva åtgärder kan man alltså t.ex. tänka sig att den som inte har gjort en lönekartläggning ska förmås att frivilligt rätta sig och göra en sådan innan DO anser sig tvungen att ansöka om vite och på så sätt tvinga företaget att följa lagen. En överträdelse av lagen har dock redan skett. När det gäller individanmälningar är det mer diffust vad som egentligen ligger i uttrycket ”frivilligt följa lagen”. Kan man säga att den som medger diskriminering frivilligt följer lagen? Möjligen går han eller hon med på att frivilligt – dvs. utan domstolsprocess – rätta sig, liksom i fallet med lönekartläggningen ovan. Men när det gäller individanmälningarna är det möjligen svårt att säga att man kan tvinga någon att följa
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
244
lagen; agerandet/beteendet har redan skett. Möjligen kan en domstolsprocess leda till att den anmälde inte upprepar beteendet. Men att i den situationen säga att det innebär att personen i fråga frivilligt följer lagen känns något ansträngt. Att frivilligt följa lagen borde – i ljuset av vad som sägs i förarbetena – när det gäller individanmälningarna alltså snarast handla om att någon ingår en förlikning utan att saken behöver dras till domstol eller på annat sätt gör ett frivilligt åtagande, t.ex. åtar sig att utbilda sin personal i diskrimineringsfrågor.
9.3.5 Överväganden och förslag
Bedömning och förslag: DO bör även fortsättningsvis i första
hand arbeta för att parterna kommer överens, om det inte är olämpligt. Möjligheten till samförståndslösningar ska övervägas i fler ärenden än i dag. DO ska verka för samförståndslösningar även i individärenden som myndigheten väljer att inte väcka talan i.
Som framgått ovan har DO stora rättsliga möjligheter att arbeta med förlikningar. Utgångspunkten i lagtexten och förarbetena är att DO i första hand ska verka för att parterna kommer överens; som vi tolkar det läggs det alltså ett ansvar på DO att i första hand försöka nå överenskommelser utom rätta, innan man går vidare och väcker talan i domstol.
De ärenden hos DO som i dag blir aktuella för frivilliga överenskommelser är sådana som har bedömts lämpliga för en domstolsprövning. Det handlar om ett mindre antal ärenden per år (25 ärenden år 2014). Frågan är om DO i andra ärenden i större utsträckning bör arbeta för att hitta samförståndslösningar. Vilka argument finns för och emot en sådan ordning?
Fördelarna med sådana lösningar allmänt sett har vi redovisat ovan. Finns det några skäl mot sådana lösningar som är giltiga just för diskrimineringstvister? Vi anser inte att det gör det när parterna försöker hitta samförståndslösningar själva eller med hjälp av en antidiskrimineringsbyrå. Däremot finns det särskilda aspekter att ta hänsyn till i fråga om DO:s medverkan till frivilliga överenskommelser.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
245
DO är en myndighet som ska handlägga en anmälan och i slutändan kanske inträda som part. Skillnaden mot en domstol och de förlikningsförhandlingar som förs där är att domaren aldrig blir part. Till skillnad från domaren har DO två roller; först ska DO vara en objektiv och opartisk utredare för att sedan eventuellt övergå till att bli motpart till den som man tidigare har granskat. Mot den bakgrunden kan det framför allt för den anmälde framstå som märkligt med förlikningsförhandlingar. Det är enligt vår mening ett starkt argument för att DO:s ansvar för att arbeta för samförståndslösningar bör tonas ner när det gäller arbetet med individanmälningarna.
Vi har tidigare konstaterat att DO inte ska fungera som den enskildes ombud, utan arbeta mer övergripande mot diskriminering. Frågan är hur man ska se på uppgiften att verka för förlikningar i förhållande till det. Vi har tidigare diskuterat vad ”frivilligt följa lagen” egentligen innebär när det gäller individanmälningarna. I fråga om aktiva åtgärder är det klart vad som avses och det framstår för oss som att det också är i första hand det området som man har avsett när det gäller frivilligheten. Det är som sagt svårt att se hur man förmår någon att frivilligt följa lagen om en överträdelse har skett; det är en annan sak när det är fråga om en pågående överträdelse. Att minska lagens krav på DO att i alla lägen i första hand verka för förlikningar kan också motiveras med att det skulle innebära en renodling av tillsynsrollen. Individanmälningarna skulle då i större utsträckning kunna ses som och användas som verktyg i tillsynsarbetet. Verksamhetens fokus skulle alltså då ligga mer på allmänintresset av att förebygga och motverka diskriminering. DO är ingen domstol eller något domstolsliknande organ. Man kan på den grunden ifrågasätta att myndigheten ska arbeta med förlikningsverksamhet. Det är vanligen något som sker i domstolarna.
Mot detta måste man dock ställa frågan vilket perspektiv man (vi) ska ha. DO:s eller den enskildes? Vårt uppdrag är att ge förslag som säkerställer goda förutsättningar för personer som utsätts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter. I våra direktiv uttalas att DO under senare år har ändrat sitt arbetssätt när det gäller hantering av individanmälningar och att DO är mer restriktiv med att ingå förlikningar än sina föregångare. I direktiven anges vidare att det är viktigt att den som har diskriminerats har en reell möjlighet att vända sig till DO för att få sin sak utredd. Eventuella
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
246
förtydliganden av DO:s roll och mandat ska ske i syfte att tillförsäkra personer som diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd.
I 80–85 procent av alla anmälningar som kommer in till DO vidtar myndigheten i princip inte några åtgärder. Det innebär att de som har anmält diskriminering inte får något stöd från DO med att vända sig till domstol, vilket många säkert inte heller är intresserade av. Även om den enskilde i teorin har en möjlighet att själv vända sig till domstol efter det att DO har valt att inte utreda en anmälan tycks den möjligheten utnyttjas i liten utsträckning. Många, förmodligen flertalet, av dem som utsätts för diskriminering saknar förutsättningar att själva föra en process i domstol, av ekonomiska och/eller personliga skäl. Det innebär att den anmälde aldrig får reda på att någon har uppfattat ett beteende eller en handling som diskriminerande. Vi har tidigare gjort bedömningen att DO bör utreda fler ärenden i tillsynssyfte och inte bara utreda ärenden för att få till stånd en domstolsprövning. Vi har föreslagit att en anmälan i normalfallet ska sändas till den anmälde, innan DO fattar beslut om huruvida ärendet ska utredas vidare eller inte. Vi har bedömt att det sannolikt kommer att innebära att det finns fler ärenden som DO anser bör utredas vidare. Ett led i det arbetet bör vara att försöka hitta samförståndslösningar. På så sätt kan fler få upprättelse med DO:s hjälp.
Om fler får veta att de har anmälts för diskriminering får också fler möjlighet att medge att de har diskriminerat och ge den diskriminerade upprättelse. Sannolikt skulle man då också kunna nå fler samförståndslösningar som bl.a. inkluderar en ursäkt. Det talar för att större fokus bör läggas på ärendehantering utom rätta.
Om DO agerar i fler ärenden än man gör nu, genom att sända över anmälan till den som anmälts och kanske även föra diskussioner med den anmälde eller t.o.m. kalla till överläggningar, så ökar förutsättningarna för att fler – frivilligt – följer lagen. Både bland dem som har gjort sig skyldiga till överträdelser och dem som riskerar att göra det. Att i större utsträckning än i dag uppmärksamma personer och företag på att de har anmälts för diskriminering kan enligt vår bedömning leda till att de agerar för att motverka diskriminering. Dessutom innebär det att fler som har utsatts för diskriminering kan få hjälp och i förlängningen kanske också upprättelse. Om det kan ske genom att en samförståndslösning har nåtts
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
247
innebär det att den enskilde kan besparas en process i domstol med de risker och påfrestningar som det kan innebära.
DO bör alltså enligt vår mening arbeta för samförståndslösningar även i ärenden som inte är lämpliga att driva i domstol. Så bör kunna ske i flera av de ärenden som vi menar bör utredas, men som inte utreds i dag, dvs. de som inte faller under kriterierna för direkt avslutning utan som faller ur ”process-spåret” för att de inte passerar det nålsöga som talerätten faktiskt är och enligt vår mening bör vara. Det kan finnas situationer då det av olika skäl inte är lämpligt att DO arbetar med samförståndslösningar. DO ska därför alltjämt ha möjlighet att avstå från att arbeta för en samförståndslösning om myndigheten bedömer att det inte är lämpligt i ett enskilt ärende. Det väsentligaste för enskilda individer torde dock vara att fler ärenden utreds; att det i praktiken finns en möjlighet att vända sig till DO och få utrett om det man har utsatts för är diskriminering och därigenom få hjälp med att gå vidare. Genom utredningen kommer den enskilde att ha fått ett underlag som kan användas i egna diskussioner om en samförståndslösning eller i en domstol. Detta bör bli en följd av att fler ärenden utreds.
Det bör inte heller vara något hinder för DO att försöka nå en samförståndslösning efter det att myndigheten har utrett ett ärende och gjort bedömningen att en överträdelse av ett diskrimineringsförbud har skett. Att myndigheten har utrett ett ärende innebär ju inte nödvändigtvis att det finns skäl att driva process. Att DO utreder fler ärenden innebär inte heller att myndigheten ska driva fler ärenden i domstol. Det är i slutändan en fråga om vilka ärenden som myndigheten väljer att lägga sina resurser på för att få fram praxis. Det är inte heller de fallen som vi diskuterar här, utan de ärenden som myndigheten bör utreda men som inte lämpar sig för eller möter kriterierna för en domstolsprocess. Även efter en inledande utredning skulle det, beroende på den anmäldes inställning, kunna finnas utrymme för myndigheten att försöka hjälpa parterna att hitta en överenskommelse utom rätta. Att myndigheten i fler fall arbetar med samförståndslösningar är ett sätt att stärka skyddet för dem som har utsatts för diskriminering. Den enskilde får hjälp med att utreda sitt ärende och även med att försöka nå en uppgörelse utom rätta, vilket i många fall är till den enskildes fördel. Det är enligt vår mening det bästa sättet att inom ramen för nuvarande organisation se till att fler kan få upprättelse med DO:s hjälp.
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
248
En annan sak är att den som blivit anmäld givetvis inte ska kunna köpa sig fri mot en anmälares vilja. Avsikten är inte att DO ska pressa någon att ingå en förlikning som han eller hon inte vill ha. Det måste vara den enskildes vilja som styr, det är han eller hon som är part i egentlig mening. Enligt DO vill många som anmäler diskriminering i första hand ha en ursäkt och vill inte förlikas om inte motparten medger diskriminering. I de fallen är det givetvis inte aktuellt att försöka hitta en samförståndslösning. Men om anmälaren nöjer sig med att få ersättning, utan att den anmälde medger diskriminering, så borde det inte finnas något hinder mot att förlikas. Det finns, som vi har konstaterat tidigare, fördelar med frivilliga överenskommelser. Frågan om huruvida en enskild har intresse av att förlikas ställs i dagsläget dessutom först sedan DO utrett en anmälan och konstaterat att det finns grund för ett anspråk. Eftersom bara ett mindre antal ärenden utreds innebär det i praktiken att merparten av dem som i dag anmäler diskriminering till DO aldrig får frågan om de är intresserade av att hitta en samförståndslösning eller inte.
En aspekt på DO:s arbete med individanmälningar som förtjänar att uppmärksammas i det här sammanhanget är hur de olika delarna av arbetet organiseras i praktiken. Det har till utredningen framförts att enskilda upplever det som märkligt när det är samma person hos DO som utreder en anmälan och som sedan för förlikningsförhandlingar eller agerar som motpart i domstol. Det är givetvis av stor vikt att de olika funktionerna opartisk utredare och part inte sammanfaller. Enligt DO är detta dock numera åtgärdat. Man har bildat en särskild processenhet för att skilja arbetet med domstolsprocesser från den granskande verksamheten.
249
10 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd
I Sverige avgörs diskrimineringstvister i allmän domstol. Risken för höga rättegångskostnader är en avhållande faktor för dem som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering (se bl.a. kapitel 13). Antalet mål som avgörs i domstol är bl.a. till följd av detta relativt få. I stället vänder sig många diskriminerade till DO. Även om DO utreder en del ärenden så ingår det inte i myndighetens uppdrag att fatta beslut om ett visst agerade utgör diskriminering eller inte. DO kan vidare under vissa förhållanden föra enskildas talan i domstol. Den möjligheten utnyttjas dock i relativt få fall. Frågan är om ett alternativt tvistlösningsorgan i form av en domstolsliknande nämnd som prövar klagomål om diskriminering skulle kunna bidra till en förbättrad situation för enskilda och säkerställa ett mer effektivt arbete mot diskriminering.
I detta kapitel redogör vi först för andra typer av domstolsliknande organ och hur sådana organ kan organiseras (avsnitt 10.1). Därefter beskriver vi Allmänna reklamationsnämnden och dess verksamhet (avsnitt 10.2). I avsnitt 10.3 redogör vi för argument för och emot en domstolsliknande nämnd på diskrimineringsområdet.
10.1 Allmänt om domstolsliknande organ
Det finns ett stort antal domstolsliknande organ i Sverige. Dessa är organiserade på olika sätt och har olika funktioner. Nedan redogör vi för hur sådana organ kan vara organiserade och skäl för att bilda dem.
Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd SOU 2016:87
250
10.1.1 Nämnd eller nämndmyndighet?
I många andra länder finns det domstolsliknande organ som hanterar diskrimineringsärenden. Dessa är ofta organiserade som självständiga likabehandlingsnämnder (se avsnitt 4.3). Det varierar huruvida sådana domstolsliknande nämnder har rätt att meddela bindande beslut, men gemensamt för dem är att de utgör ett billigt alternativ till tvistlösning vid sidan av domstolarna. Även i svensk rättsordning finns flera organ med domstolsliknande uppgifter som fungerar vid sidan av domstolarna. Det finns nämnder som fördelar statliga bidrag, nämnder som fattar beslut i vissa avgränsade frågor, osv. En del av dessa nämnder och organ utgör egna myndigheter, andra fungerar som självständigt beslutande organ inom en myndighet.
Ett begrepp som brukar användas är nämndmyndighet. Det finns nämndmyndigheter såväl under regeringen som under riksdagen även om de flesta är myndigheter under regeringen. Vad är då en nämndmyndighet och är alla nämnder nämndmyndigheter? Av 2 § myndighetsförordningen (2007:515) framgår att det i kretsen av förvaltningsmyndigheter finns tre olika typer av myndigheter och att skillnaden dem emellan primärt gäller hur de leds. Enrådighetsmyndigheter leds av myndighetschefer, styrelsemyndigheter leds av styrelser och nämndmyndigheter av nämnder. Bland styrelsemyndigheterna fanns det tidigare två varianter, en där styrelsen hade ett begränsat ansvar och en där styrelsen hade det fulla ansvaret. Den förstnämnda varianten avskaffades dock för några år sedan och flertalet sådana myndigheter övergick i stället till att bli enrådighetsmyndigheter. Syftet med förändringen var att skapa större tydlighet i ledningen av myndigheterna. Sedan myndighetsförordningen trädde i kraft den 1 januari 2008 är alltså nämndmyndighet en beteckning på en av de ledningsformer som regleras i förordningen. De nämndmyndigheter som lyder under riksdagen omfattas däremot inte av myndighetsförordningen och brukar benämnas ”riksdagens nämndmyndigheter”.1
Statskontoret, som har haft flera uppdrag från regeringen att utreda frågor som rör nämndmyndigheter och bedöma om orga-
1 Utredningar från Riksdagsförvaltningen, Reglering av riksdagens nämnder, 2009/10:URF2, s. 30 f.
SOU 2016:87 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd
251
nisationer ska klassificeras som nämndmyndigheter, har utformat följande definition av begreppet: ”Ett (mindre) kollektivt beslutsorgan under regeringen med uppgift enligt lag, förordning eller avtal som staten sluter med annan part eller enligt särskilt regeringsbeslut”.2 Sammanfattningsvis kan sägas att en nämndmyndighet inte enbart är en sådan nämndmyndighet som regleras i myndighetsförordningen då det även finns nämndmyndigheter under riksdagen. Begreppet nämndmyndighet är dock, till skillnad från begreppet nämnd, snävt och omfattar de myndigheter som har en nämnd som ledning.3
Begreppet nämnd är vidare än nämndmyndighet och används även för vissa andra organ än de som har ledningsformen nämnd. Myndigheter kan ha ett självständigt beslutande organ inom sig som inte är en egen myndighet, t.ex. personalansvarsnämnder. Sådana nämnder har ofta till uppgift att ha hand om vissa specifika frågor som har nära anknytning till myndighetens verksamhet, att fastställa normer eller besluta om stöd och i många fall prövar man ansökningar av olika slag, t.ex. om bidrag. Det förekommer även att organ som främst har rådgivande uppgifter betecknas som nämnder.
Särskilda beslutsorgan
En myndighets inre organisation är i hög grad en fråga för myndighetens ledning. Enligt myndighetsförordningen ska ledningen bl.a. besluta om de närmare föreskrifterna för myndighetens organisation, arbetsfördelning mellan styrelse och myndighetschef, delegering av beslutsrätt inom myndigheten, handläggningen av ärenden och formerna i övrigt för verksamheten.4 I vissa fall har dock riksdagen eller regeringen beslutat om att ett särskilt beslutsorgan ska finnas vid myndigheten. På så sätt har man velat säkerställa att en fråga behandlas skild från myndighetens övriga verksamhet och att beslutsfattandet inte begränsas till myndighetschefen.
Regleringen av denna typ av nämnder som är särskilda beslutsorgan inom en myndighet sker i första hand i myndighetens instruktion om det är regeringen som beslutat att organet ska inrättas. Det
2 A.a. s. 30 f. 3 A.a. s. 38. 4 4 § 2 myndighetsförordningen (2007:515).
Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd SOU 2016:87
252
finns även exempel på nämnder som har inrättats genom lag, t.ex. Nämnden för brottsskadeersättning. Att det vid Brottsoffermyndigheten ska finnas ett särskilt beslutsorgan som benämns Nämnden för brottsskadeersättning framgår av brottsskadelagen (2014:322). Av brottsskadelagen framgår också att nämnden avgör ärenden om brottsskadeersättning som är av principiell betydelse eller annars av större vikt, att nämndens ordförande och vice ordförande ska vara eller ha varit ordinarie domare samt att nämnden utses av regeringen. Hur nämnden ska vara sammansatt och hur arbetet ska bedrivas regleras sedan i Brottsoffermyndighetens instruktion5.
Ansvarsförhållandena för de särskilda beslutsorganen anses ofta vara oklara och svårbedömda. Organets ledamöter torde vara självständigt ansvariga för sina beslut och för verksamheten. Det anses vara myndighetens ledning som ansvarar för att organet tilldelas medel och resurser för verksamheten genom myndighetens budget. Någon generell reglering finns inte.
När nämnden fungerar som ett särskilt beslutsorgan inom en redan befintlig myndighet leder myndighetschefen myndighetens verksamhet och ansvarar inför regeringen. Nämnden/beslutsorganet kan då koncentrera sig på de sakfrågor den har till uppgift att lösa. Allmänna reklamationsnämnden är organiserad på det sättet (se vidare avsnitt 10.2) och även Överklagandenämnden för studiestöd6. Ett annat exempel är Nämnden för brottsskadeersättning. Att en myndighet har ett namn som innehåller begreppet nämnd behöver följaktligen inte innebära att det är en nämndmyndighet i den mening som avses i myndighetsförordningen.
En sådan nämnd kan antingen vara en av många delar i en myndighets verksamhet, som Nämnden för brottsskadeersättning, eller utgöra kärnan i verksamheten, som Allmänna reklamationsnämnden.
5 Förordning (2007:1171) med instruktion för Brottsoffermyndigheten. 6 Förordning (2007:1348) med instruktion för Överklagandenämnden för studiestöd (3–8 §§).
SOU 2016:87 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd
253