SOU 2016:87
Bättre skydd mot diskriminering
Till statsrådet och chefen för Kulturdepartementet
Regeringen beslutade den 30 januari 2014 att tillkalla en särskild utredare för att lämna förslag till hur arbetet mot diskriminering kan organiseras och effektiviseras (dir. 2014:10).
Den 25 februari 2014 förordnades f.d. justitierådet Anna-Karin Lundin att från och med samma dag vara särskild utredare.
Utredningen har antagit namnet Utredningen om bättre möjligheter att motverka diskriminering (A 2014:01).
Som experter förordnades från och med den 1 april 2014 ämnesrådet Cafer Uzunel (Arbetsmarknadsdepartementet), kanslirådet Cecilia Carlsson (Utbildningsdepartementet), enhetschefen Kristina Scheller (Länsstyrelsen Gotland), enhetschefen Maria Kärrman (Statens skolinspektion), enhetschefen Martin Mörk (Diskrimineringsombudsmannen), handläggaren Omar Nur (Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor) och departementsrådet Tommi Riihonen (Finansdepartementet). Den 28 april 2014 entledigades Omar Nur som expert och handläggaren Maria Sundbom Ressaissi (Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor) förordnades samma dag som expert i utredningen. Den 24 juni 2014 entledigades Cecilia Carlsson som expert och kanslirådet Jenny Jägsander (Utbildningsdepartementet) förordnades samma dag som expert i utredningen. Den 22 januari 2015 entledigades Cafer Uzunel som expert och kanslirådet Anna Schölin (Kulturdepartementet) förordnades samma dag som expert i utredningen. Den 14 januari 2016 förordnades juristen Sara Stenberg (Statens skolverk) och kanslirådet Tarik Qureshi (Kulturdepartementet) som experter i utredningen.
Som sekreterare i utredningen förordnades från och med den 16 juni 2014 hovrättsassessorn Maria Anvin och från och med den 1 juli 2014 hovrättsassessorn Sofia Tollgerdt.
Genom tilläggsdirektiv den 28 maj 2014 och den 3 december 2015 har tiden för redovisning av uppdraget förlängts från den 13 juni 2015 till den 16 december 2016.
Arbetet har bedrivits i nära samråd med experterna. Betänkandet är därför formulerat i vi-form. Det innebär dock inte att alla experter står bakom samtliga förslag och bedömningar.
Härmed överlämnar utredningen sitt betänkande, Bättre skydd mot diskriminering, SOU 2016:87.
Uppdraget är med detta slutfört.
Stockholm i december 2016
Anna-Karin Lundin
/Maria Anvin Sofia Tollgerdt
5
Innehåll
Förkortningar ..................................................................... 19
Sammanfattning ................................................................ 23
Summary .......................................................................... 31
1 Författningsförslag ..................................................... 39
1.1 Förslag till lag om ändring i föräldraledighetslagen (1995:584) ............................................................................... 39 1.2 Förslag till lag om ändring i diskrimineringslagen (2008:567) ............................................................................... 41 1.3 Förslag till lag om ändring i lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen ..................................... 47 1.4 Förslag till lag om ändring i skollagen (2010:800) ................ 48 1.5 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden........................ 62 1.6 Förslag till förordning om upphävande av förordningen (2006:1083) om barns och elevers deltagande i arbetet med planer mot diskriminering och kränkande behandling ............................................................................... 63 1.7 Förslag till förordning om ändring i förordningen (2007:825) med länsstyrelseinstruktion ................................ 64 1.8 Förslag till förordning om ändring i förordningen (2011:556) med instruktion för Statens skolinspektion ....... 65
Innehåll SOU 2016:87
6
1.9 Förslag till förordning om statsbidrag för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering .................... 67
2 Utredningens uppdrag och arbete ................................ 71
2.1 Utredningens uppdrag ........................................................... 71 2.2 Utredningens arbete ............................................................... 72 2.3 Betänkandets disposition ....................................................... 73
3 Förbudet mot diskriminering ....................................... 77
3.1 Internationella åtaganden ....................................................... 77 3.1.1 Europakonventionen .............................................. 78 3.1.2 Barnkonventionen ................................................... 79 3.1.3 EU-rätt..................................................................... 80 3.2 Allmänt om den svenska diskrimineringslagstiftningen ...... 86 3.2.1 Regeringsformen ..................................................... 86 3.2.2 Diskrimineringslagen .............................................. 87 3.2.3 Ord och uttryck ...................................................... 90 3.2.4 Diskrimineringsgrunderna ..................................... 93 3.2.5 Olaga diskriminering .............................................. 97
4 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder ........... 99
4.1 Behörigheten för likabehandlingsorgan (equality bodies) ..................................................................... 99 4.2 Främjandeorgan och domstolsliknande organ ................... 101 4.3 Domstolsliknande organ i några andra länder .................... 103 4.3.1 Allmänt om de domstolsliknande organen ......... 103 4.3.2 Norge ..................................................................... 104 4.3.3 Danmark ................................................................ 111 4.3.4 Finland ................................................................... 116 4.3.5 Nederländerna ....................................................... 122 4.3.6 Irland ...................................................................... 127 4.4 Att företräda enskilda genom att driva mål i domstol ....... 130 4.5 Användningen av urvalskriterier (ärendekriterier) ............. 132 4.5.1 Belgien ................................................................... 134
Innehåll
7
4.5.2 Nordirland ............................................................. 134 4.5.3 Storbritannien ........................................................ 135
5 Diskrimineringsombudsmannen ................................ 137
5.1 Regleringen av DO:s uppdrag .............................................. 137 5.1.1 Internationella regler ............................................. 137 5.1.2 EU-rätten ............................................................... 139 5.1.3 De svenska reglerna ............................................... 144 5.2 Organisation .......................................................................... 152
6 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda .................................... 153
6.1 Regleringen ............................................................................ 154 6.2 DO:s syfte och mål med hanteringen av individanmälningar ........................................................... 157 6.2.1 Vision, mål och resultat ......................................... 158 6.2.2 Verksamhetsplanen 2014 ...................................... 159 6.2.3 Verksamhetsplanen 2015 ...................................... 161 6.2.4 DO:s syn på sin roll............................................... 162 6.3 Handläggning av en anmälan – en översikt ......................... 164 6.4 DO:s riktlinjer för handläggningen ..................................... 165 6.4.1 Beslutsgången ........................................................ 165 6.4.2 Ärendekriterier ...................................................... 166 6.5 Handläggning av ärenden som rör skollagsreglerad verksamhet ............................................................................ 168 6.6 Handläggningen av individanmälningar hos vissa andra myndigheter .......................................................................... 168 6.6.1 Skolinspektionen och Barn- och elevombudet .... 169 6.6.2 Konsumentverket och Konsumentombudsmannen .................................. 172 6.6.3 Justitieombudsmannen.......................................... 175
Innehåll SOU 2016:87
8
7 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering ................................. 179
7.1 DO:s redovisning av arbetet med individanmälningar under åren 2011–2014 .......................................................... 180 7.1.1 Något om handläggningen i siffror ...................... 180 7.1.2 Anmälningsgrunder .............................................. 181 7.1.3 Skäl för att avsluta ett ärende ............................... 181 7.1.4 DO:s arbete med att utveckla hanteringen av individärenden .................................................. 183 7.2 Uppläggningen av vårt arbete med att analysera individärenden ...................................................................... 185 7.3 Typer av ärenden? ................................................................. 186 7.4 Definitionen av att ett ärende utreds .................................. 186 7.5 Allmänna reflektioner .......................................................... 187 7.6 Slutsatser av genomgången av anmälningar ........................ 189 7.7 Konsekvenser av att ärenden inte utreds ............................ 193 7.8 Analys av ärendekriterierna ................................................. 198
8 Ett effektivt arbete mot diskriminering – hur vi har disponerat betänkandet i denna del (kapitel 9–14) ...... 205
8.1 Vårt uppdrag när det gäller ett effektivt arbete mot diskriminering ............................................................... 205 8.2 Hur uppnår man ett effektivt arbete mot diskriminering? ............................................................. 206 8.2.1 Vad är ett effektivt arbete mot diskriminering? .............................................. 206 8.2.2 Särskilt om upprättelse ......................................... 207 8.3 Uppläggningen av vår redovisning av de förslag som kan bidra till ett effektivt arbete mot diskriminering – läsanvisningar ..................................................................... 215
Innehåll
9
9 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade ........................................................ 217
9.1 DO:s roll och uppdrag .......................................................... 218 9.1.1 Faktorer att beakta i fråga om DO:s roll ............. 218 9.1.2 Övergripande diskussion om DO:s roll ............... 218 9.2 DO:s arbete med anmälningar om diskriminering ............. 227 9.2.1 Utgångspunkter ..................................................... 227 9.2.2 Direktiven i denna del ........................................... 227 9.2.3 DO:s rättsliga möjligheter och ansvar ................. 228 9.2.4 Överväganden och förslag .................................... 229 9.3 Förlikningar ........................................................................... 239 9.3.1 Allmänt om lösning av tvister på frivillig väg ...... 239 9.3.2 Förlikningsverksamhet på arbetsrättens område .................................................................... 240 9.3.3 DO:s beskrivning av sitt arbete med förlikningar .................................................... 241 9.3.4 Uttrycket ”att frivilligt följa lagen” ...................... 242 9.3.5 Överväganden och förslag .................................... 244
10 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd .................................. 249
10.1 Allmänt om domstolsliknande organ .................................. 249 10.1.1 Nämnd eller nämndmyndighet? ........................... 250 10.1.2 Särskilt om nämndmyndigheter
under regeringen .................................................... 253
10.1.3 Myndigheter som har domstolsliknande uppgifter ................................................................. 257 10.1.4 Begreppet domstol i europarättslig praxis ........... 259 10.2 Allmänna reklamationsnämnden ......................................... 260 10.2.1 Organisation .......................................................... 261 10.2.2 Hanteringen av ärenden ........................................ 262 10.2.3 Något om handläggningen i siffror ...................... 265 10.3 Överväganden och förslag .................................................... 266 10.3.1 Argument för och emot att inrätta
ett domstolsliknande organ .................................. 266
Innehåll SOU 2016:87
10
10.3.2 Ett domstolsliknande organ som prövar diskrimineringstvister ska inrättas ....................... 270
11 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation ...................................................... 273
11.1 Kompetensområde – nämndens uppdrag ............................ 273 11.1.1 Alla diskrimineringsgrunder ska omfattas ........... 274 11.1.2 Alla samhällsområden ska omfattas
– med vissa begränsningar .................................... 275
11.1.3 Tvister som rör förbud mot repressalier och tvister om brister i uppfyllandet av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier ska omfattas ............................... 281 11.1.4 Tvister enligt föräldraledighetslagen ska omfattas ........................................................... 284 11.2 Nämndens beslut .................................................................. 285 11.2.1 Bindande eller icke-bindande beslut .................... 285 11.2.2 Nämndens prövning och beslutens innehåll ....... 290 11.3 Förfarandet vid nämnden ..................................................... 295 11.3.1 Handläggningen av ärenden ................................. 295 11.3.2 Förlikningsverksamhet ......................................... 298 11.3.3 Ersättning för kostnader ....................................... 300 11.4 Hur ska nämnden organiseras? ............................................ 301 11.4.1 En egen myndighet eller ett särskilt
beslutsorgan? ......................................................... 301
11.4.2 Nämndens sammansättning ................................. 306
12 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå ..................................................... 311
12.1 Antidiskrimineringsbyråerna och det statliga stödet ......... 312 12.1.1 Civilsamhället ........................................................ 312 12.1.2 Förordningen om statligt stöd för verksamhet
som förebygger och motverkar diskriminering .. 317
12.1.3 Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor ........................................ 318 12.1.4 Antidiskrimineringsbyråerna ............................... 322
Innehåll
11
12.1.5 Utredningens enkät till antidiskrimineringsbyråerna ................................. 328 12.2 Länsstyrelserna ...................................................................... 338 12.2.1 Det samordnade arbetet med mänskliga
rättigheter ............................................................... 339
12.2.2 Särskild sakkunnig för frågor om jämställdhet .... 340 12.2.3 Tidigare förslag om regionalt tillsynsansvar för frågor om jämställdhet och diskriminering ... 343 12.2.4 Uppdraget att ta fram en regional stödstruktur för barnets rättigheter ..................... 345 12.2.5 Förslaget i SOU 2012:74 om uppdrag för länsstyrelsen i fråga om antidiskrimineringsbyråerna ................................. 346 12.3 Överväganden och förslag i fråga om antidiskrimineringsbyråerna ................................................. 349 12.3.1 Det statliga stödet till
antidiskrimineringsbyråerna ska finnas kvar ....... 350
12.3.2 Det statliga stödet bör höjas ................................. 352 12.3.3 Villkoren ska bli tydligare – minst hälften av bidraget ska användas för stöd till enskilda ......... 354 12.3.4 Återrapporteringskraven ska öka ......................... 359 12.3.5 Ny förordning om stöd ......................................... 362 12.3.6 Överklagandeförbudet ska tas bort ...................... 365 12.3.7 Diskrimineringsombudsmannen ska ha till uppdrag att stödja antidiskrimineringsbyråerna ................................. 368 12.4 Överväganden och förslag i fråga om länsstyrelserna ........ 369 12.4.1 En antidiskrimineringsbyrå i varje län
– en uppgift för länsstyrelsen att säkerställa? ...... 369
12.4.2 Ska länsstyrelsen ha ett uttalat ansvar för arbetet mot diskriminering på regional nivå? ...... 370 12.4.3 Hur ska arbetet organiseras?................................. 375 12.4.4 Vilka uppgifter ska ingå i uppdraget? ................... 377 12.4.5 Alternativ lösning .................................................. 379
Innehåll SOU 2016:87
12
13 Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering ...... 381
13.1 Kostnader för rättegången är ett hinder .............................. 381 13.1.1 Beskrivning av reglerna om rättshjälp
och rättsskydd ....................................................... 383
13.1.2 Beskrivning av reglerna om rättegångskostnader ........................................ 388 13.1.3 Hur stor diskrimineringsersättning den enskilde yrkar påverkar kostnaderna i målet ....... 393 13.2 Överväganden ....................................................................... 394 13.2.1 Rättshjälp ............................................................... 394 13.2.2 Rättegångskostnader ............................................. 398 13.2.3 Avslutande kommentar ........................................ 401
14 Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet med tillsyn och främjande av likabehandling ... 403
14.1 Arbetet med en MR-myndighet .......................................... 404 14.2 Hur kan ett effektivt arbete mot diskriminering organiseras? ........................................................................... 406 14.3 Kan en annan myndighetsorganisation leda till ett effektivare arbete mot diskriminering? ......................... 409 14.3.1 En uppdelning av arbetet med att verka
på ett generellt plan och ett individuellt plan ...... 409
14.3.2 Delad organisation för främjande och tillsyn ...... 412 14.4 Hur påverkar inrättandet av Diskrimineringsnämnden organisationen för tillsyn och främjandearbete? ................ 416 14.4.1 Hur påverkas DO av att
Diskrimineringsnämnden inrättas? ...................... 417
14.5 Överväganden ....................................................................... 419
15 Bevisbörderegler ...................................................... 425
15.1 Diskrimineringslagens bevisbörderegel – bakgrund och tillkomst ..................................................... 426
Innehåll
13
15.2 Närmare om innebörden av diskrimineringslagens bevisbörderegel ..................................................................... 432 15.2.1 Hur regeln har tolkats i doktrin och praxis ......... 432 15.2.2 Hur bevisbörderegeln ska tillämpas ..................... 436 15.3 Föräldraledighetslagens bevisbörderegel ............................. 438 15.4 Skollagens bevisbörderegel ................................................... 439 15.5 Bevisbörderegeln i lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ................................................................... 440 15.6 Förstudien ............................................................................. 441 15.6.1 Förstudiens analys av praxis ................................. 441 15.6.2 Förstudiens överväganden och förslag
som rör bevisbörderegeln ...................................... 443
15.7 Kommissionens studie av hur bevisbörderegeln tillämpas ................................................................................. 444 15.8 Utredningens analys av rättspraxis som rör diskrimineringslagens bevisbörderegel ................................ 445 15.8.1 Uppläggningen av vårt arbete
med att analysera rättspraxis ................................. 446
15.8.2 Bifallsfrekvensen i diskrimineringsmål ................ 447 15.8.3 I vilken utsträckning bevisbörderegeln redovisas och tillämpas .......................................... 449 15.8.4 En jämförande analys ............................................ 452 15.9 Analys av rättspraxis som rör skollagens bevisbörderegel ..................................................................... 461 15.10 Överväganden och förslag .................................................... 462 15.10.1 Bevisbörderegeln i diskrimineringslagen ............. 462 15.10.2 Bevisbörderegeln i föräldraledighetslagen ........... 465 15.10.3 Bevisbörderegeln i skollagen ................................. 465 15.10.4 Bevisbörderegeln i lagen om särskilt skydd
mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden (visselblåsarlagen) .................................................. 466
Innehåll SOU 2016:87
14
16 Diskriminering i offentlig verksamhet ......................... 469
16.1 Diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 § DL .......................... 470 16.1.1 Regelns bakgrund och tillkomst .......................... 470 16.1.2 Förbudets tillämpningsområde ............................ 471 16.1.3 Vilka som omfattas av förbudet ........................... 474 16.1.4 Förhållandet till annan lagstiftning ...................... 475 16.1.5 Internationella bestämmelser ............................... 477 16.2 DO:s skrivelse ...................................................................... 478 16.3 Problem med dagens reglering ............................................ 478 16.3.1 Bestämmelsen ger inte tillräckligt skydd
i alla situationer ..................................................... 479
16.3.2 Gränsdragningsproblem ....................................... 483 16.3.3 Bevisfrågor ............................................................. 485 16.4 Hur säkerställer man ett skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet? ......................................................... 486 16.4.1 Bevisproblem ......................................................... 486 16.4.2 Brister i skyddet och gränsdragningsproblem ..... 487 16.4.3 Överväganden ........................................................ 499
17 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan – ett uppdrag för DO eller för Skolinspektionen? ........................................ 501
17.1 DO:s ansvarsområde ............................................................ 503 17.2 Skolinspektionens ansvarsområde ....................................... 507 17.3 Samverkan mellan DO och Skolinspektionen .................... 510 17.3.1 Överenskommelsen om samverkan mellan
Skolinspektionen och DO .................................... 510
17.3.2 Skolverkets allmänna råd ...................................... 511 17.4 Tidigare bedömningar av hur samverkan fungerar och tidigare förslag om ändring av ansvarsfördelningen .... 513 17.4.1 Förslag av Delegationen för jämställdhet
i skolan (2010) ....................................................... 513
17.4.2 Rapport av Riksrevisionen (2013) ........................ 515 17.4.3 Regeringens och riksdagens bedömningar med anledning av Riksrevisionens rapport .......... 517
Innehåll
15
17.4.4 Barnombudsmannens rapport Välkommen till verkligheten (2015) ............................................... 519 17.4.5 Barnombudsmannens årsrapport Respekt (2016) ..................................................................... 520 17.4.6 Nya regler om aktiva åtgärder (2014 och 2016) ..................................................... 520 17.5 Berörda myndigheters uppfattning nu ................................ 523 17.5.1 Myndigheternas samverkan .................................. 523 17.5.2 Reglernas placering ................................................ 524 17.6 Överväganden och förslag .................................................... 530 17.6.1 Exempel på problem som den nuvarande
regleringen kan medföra ....................................... 530
17.6.2 Argument för och emot att flytta reglerna i tidigare utredningar ............................................. 531 17.6.3 Finns det skäl att flytta reglerna? ......................... 533 17.6.4 Fördjupat samarbete eller mindre ingripande lagändringar som alternativ till en överflyttning? .............................................. 540
18 Utformningen av en samlad reglering i skollagen ........ 543
18.1 Inledning ............................................................................... 543 18.2 Allmänna ändringar............................................................... 544 18.2.1 Att skollagen innehåller bestämmelser om
diskriminering ska komma till uttryck i de inledande bestämmelserna ............................. 544
18.2.2 Skollagens reglering av åtgärder mot kränkande behandling ska utvidgas till att även omfatta diskriminering .......................................... 545 18.2.3 Diskriminering ska ha samma betydelse som i diskrimineringslagen ................................... 547 18.2.4 Begreppet huvudman används även i fråga om ansvaret för åtgärder mot diskriminering ............ 549 18.2.5 Övriga ändringar .................................................... 550 18.3 Regleringen av aktiva åtgärder ............................................. 551 18.3.1 Huvudmannens arbete med aktiva åtgärder ........ 551 18.3.2 Hur arbetet med aktiva åtgärder ska bedrivas ..... 553
Innehåll SOU 2016:87
16
18.3.3 Skyldighet att ha riktlinjer och rutiner för att motverka trakasserier ................................ 555 18.3.4 Arbetet ska utföras i samverkan ........................... 555 18.3.5 Arbetet med aktiva åtgärder ska skriftligen dokumenteras ........................................................ 557 18.4 Regleringen av förbuden mot diskriminering och repressalier ..................................................................... 558 18.4.1 Förbud mot diskriminering
och annan kränkande behandling ......................... 558
18.4.2 Skyldigheten att anmäla, utreda och vidta åtgärder .................................................................. 559 18.4.3 Förbudet mot repressalier .................................... 560 18.5 Tillsyn och sanktioner .......................................................... 561 18.5.1 Ansvarsfördelningen mellan myndigheterna ....... 561 18.5.2 Diskrimineringsersättning och skadestånd ......... 564 18.5.3 Skyldighet att lämna uppgift om meriter ............. 572 18.5.4 Rättegången ........................................................... 573 18.6 Ändringar i Skolinspektionens instruktion ........................ 577
19 Författningskommentar ............................................ 579
19.1 Förslaget till lag om ändring i föräldraledighetslagen ........ 579 19.2 Förslaget till lag om ändring i diskrimineringslagen .......... 580 19.3 Förslaget till lag om ändring i lagen om Diskrimineringsombudsmannen ......................................... 588 19.4 Förslaget till lag om ändring i skollagen ............................. 589 19.5 Förslaget till lag om ändring i lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ................................................... 606
20 Förslagens konsekvenser ........................................... 609
20.1 Inledning ............................................................................... 609 20.2 Krav på redovisningen av konsekvenser av förslagen i ett betänkande .................................................................... 609
Innehåll
17
20.3 Problembeskrivning och målsättning .................................. 610 20.4 Sammanfattning av utredningens förslag ............................ 612 20.4.1 DO:s roll och uppdrag .......................................... 612 20.4.2 Arbetet på regional och lokal nivå ........................ 613 20.4.3 Diskrimineringsnämnden...................................... 614 20.4.4 Bevisbördereglerna ................................................ 615 20.4.5 Diskriminering i skollagsreglerad verksamhet ..... 615 20.4.6 Offentlig verksamhet ............................................ 615 20.5 Alternativa lösningar ............................................................. 616 20.6 Vilka berörs av förslagen?..................................................... 617 20.7 Kostnader och andra konsekvenser av våra förslag ............ 618 20.7.1 Hur kostnaderna har beräknats ............................ 618 20.7.2 Förslagen som rör
Diskrimineringsombudsmannens roll och uppdrag ........................................................... 618
20.7.3 Förslagen som rör Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor och det statliga stödet ........................................... 620 20.7.4 Förslagen som rör länsstyrelsen ........................... 621 20.7.5 Förslaget som rör bevisbördereglerna .................. 623 20.7.6 Förslaget som rör diskriminering i skollagsreglerad verksamhet ............................... 623 20.7.7 Förslaget om att inrätta en diskrimineringsnämnd ...................................... 627 20.8 Övriga konsekvenser ............................................................ 628 20.8.1 Förslagens påverkan på domstolarna ................... 628 20.8.2 Förslagens konsekvenser för barn och unga ........ 629 20.8.3 Konsekvenser enligt 15 §
kommittéförordningen ......................................... 630
20.8.4 Konsekvenser för Sveriges internationella åtaganden ............................................................... 630 20.9 En bedömning av om särskilda hänsyn behöver tas när det gäller tidpunkten för ikraftträdande och om det finns behov av speciella informationsinsatser ............... 631
Referenser ...................................................................... 633
Innehåll SOU 2016:87
18
Bilagor
Bilaga 1 Kommittédirektiv 2014:10 ........................................... 645
Bilaga 2 Kommittédirektiv 2014:79 ........................................... 655
Bilaga 3 Kommittédirektiv 2015:129 ......................................... 657
Bilaga 4 Analyserade domar som rör bevisbörderegeln
i diskrimineringslagen (kapitel 15) .............................. 663
19
Förkortningar
a.a. anfört arbete AD Arbetsdomstolen a. prop. anförd proposition ARN Allmänna reklamationsnämnden Barnkonventionen FN:s konvention om barnets rättigheter BEO Barn- och elevombudet BeL lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever BO Barnombudsmannen BrB brottsbalken dir. direktiv DL diskrimineringslagen (2008:567) DO Diskrimineringsombudsmannen DO-lagen lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen Ds promemoria i departementsserien ECRI European Commission against Racism and Intolerance EEA Employment Equality Acts (Irland) ESA Equal Status Acts (Irland) EU Europeiska unionen EU-domstolen Europeiska unionens domstol Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna
Förkortningar SOU 2016:87
20
Europakonventionen Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna FEU fördraget om Europeiska unionen FEUF fördraget om Europeiska unionens funktionssätt FLL föräldraledighetslagen (1995:584) FN Förenta nationerna FRA Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter HD Högsta domstolen HFD Högsta förvaltningsdomstolen HomO Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning ICCPR FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter IMR Institut for Menneskerettigheder Instruktionen förordningen (2008:1401) med instruktion för Diskrimineringsombudsmannen IHREC Irish Human Rights and Equality Commission JK Justitiekanslern JO Justitieombudsmannen JämO Jämställdhetsombudsmannen KO Konsumentombudsmannen LDO Likestillings- och diskrimineringsombudet LOA lagen (1994:260) om offentlig anställning LRA lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister MR mänskliga rättigheter MUCF Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor
SOU 2016:87 Förkortningar
21
NGO non-governmental organisations (icke-statliga organisationer) NIHR College voor de Rechten van de Mens, Nederländernas institut för mänskliga rättigheter NIM Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter NJA Nytt juridiskt arkiv Ot.prp. odelstingsproposisjon Parisprinciperna Principles relating to the Status of National Institutions Prop. proposition RF regeringsformen RB rättegångsbalken RH rättsfall från hovrätterna RÅ Regeringsrättens årsbok Rättighetsstadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna SADB Sveriges Antidiskrimineringsbyråer SIN Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden SKL Sveriges kommuner och landsting SOU statens offentliga utredningar Visselblåsarlagen lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden WRC the Workplace Relations Commission (Irland)
23
Sammanfattning
Uppdraget
Att inte utsättas för diskriminering är en mänsklig rättighet. Trots det är vårt samhälle långt ifrån fritt från diskriminering. Det är givetvis ett problem. Ett annat problem är att många av dem som har diskriminerats inte får stöd och hjälp med att ta till vara sina rättigheter.
Det övergripande syftet med vår utredning har varit att hitta lösningar på dessa problem eller åtminstone vägar för att minska dem.
Vårt uppdrag har bestått av ett antal olika delar:
Översyn av Diskrimineringsombudsmannens (DO) roll och uppdrag. Vårt uppdrag har innefattat att analysera DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggningen av anmälningar, förlikningsarbete och rätten att föra talan i domstol. Vi har även haft i uppgift att studera DO:s hantering av anmälningar från enskilda och analysera vilka typer av anmälningar som inte utreds och, om möjligt, bedöma vilka konsekvenser detta får.
Översyn av organisationen av arbetet mot diskriminering på regional och lokal nivå. Många verksamheter på lokal nivå får statligt stöd. I vårt uppdrag har ingått att se över det statliga stödet, om det är effektivt och vilka villkor som ska gälla för stödet. En viktig aktör på regional nivå är länsstyrelserna. Vi har haft till uppgift att bedöma om länsstyrelserna ska få ett större ansvar för arbetet mot diskriminering och i så fall vilka uppgifter de ska ha och hur det arbetet ska organiseras.
Analys av om en annan ordning än den nuvarande för tillsyn över och främjande av likabehandling kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering.
Sammanfattning SOU 2016:87
24
Analys av diskrimineringslagens bevisbörderegel. Det har ifrågasatts om den regeln har fått genomslag i praktiken. Vi har därför haft i uppgift att analysera hur domstolarna tillämpar den och redovisar den i sina domar. Syftet med denna undersökning har varit att bedöma om den som anser sig ha blivit diskriminerad i praktiken får den bevislättnad som regeln är avsedd att ge. Bevisbörderegler med motsvarande innehåll finns också i föräldraledighetslagen (1995:584) och skollagen (2010:800). Även dessa har omfattats av vårt uppdrag. Vi har även behandlat bevisbörderegeln i lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.
Analys av vem som ska ansvara för tillsynen över arbetet med åtgärder mot diskriminering i skolan – DO eller Skolinspektionen. På skolans område är ansvaret för tillsynen över att man följer de regler som handlar om att barn inte utsätts för diskriminering och andra kränkningar delat mellan DO och Skolinspektionen. En del av vårt uppdrag har varit att analysera om diskrimineringslagens regler på det skollagsreglerade området bör flyttas till skollagen för att samordnas med reglerna om skydd mot kränkande behandling av barn och elever, eller om de problem som finns skulle kunna lösas med ett fördjupat samarbete mellan DO och Skolinspektionen.
Analys av om regleringen om skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet behöver ändras.
Utredningens utgångspunkter
Utredningsarbetet har syftat till att skapa ett system där aktörer på olika nivåer arbetar aktivt mot diskriminering. Ett system där olika aktörer kan komplettera och stödja varandra i arbetet mot diskriminering och med att ge stöd och hjälp till dem som har utsatts för diskriminering. Målet är att risken för att utsättas för diskriminering ska minska och att de som utsätts ska kunna få stöd och hjälp bl.a. genom rådgivning och genom att få kunskap om sina rättigheter och möjligheter.
När det gäller frågan om diskriminering i skollagsreglerad verksamhet har vår utgångspunkt varit att skapa det bästa skyddet och
SOU 2016:87 Sammanfattning
25
stödet för barn och elever som utsätts för diskriminering och andra kränkningar i skolan.
Våra förslag
DO:s roll och uppdrag
Vi bedömer att DO i stort bör arbeta som man gör i dag. I DO:s uppdrag ingår att ge enskilda stöd och hjälp, men det är inte den huvudsakliga uppgiften. Myndigheten har även andra uppgifter och bör arbeta på en övergripande nivå, med att skapa praxis och arbeta med främjandeåtgärder.
Det är bara domstolar som kan fastställa att någon har blivit utsatt för diskriminering och besluta om ersättning. DO kan föra talan i domstol. I syfte att förtydliga att DO inte ska agera som ombud för alla som vill föra talan i domstol föreslår vi att bestämmelsen om DO:s talerätt ändras. Det ska framgå att DO i första hand ska använda sin talerätt för att få fram avgöranden i prejudicerande mål, alltså mål som gäller frågor där det behövs vägledning från domstolar. Talan kan enligt vårt förslag också föras i ärenden där DO anser att det annars finns särskilda skäl för det.
Vi lämnar vidare några rekommendationer om hur DO bör arbeta med hanteringen av anmälningar från enskilda. I dagsläget utreds ett mindre antal av de anmälningar som ges in till DO. Vi anser inte att det är rimligt att föreslå att DO ska utreda alla anmälningar som kommer in till myndigheten. Vi anser dock att DO bör utreda fler ärenden genom att en anmälan skickas över till den anmälde så att denne får kännedom om att han eller hon har anmälts och ges möjlighet att reagera på anmälan. Det kan leda till att den anmälde ser över sina rutiner eller att han eller hon självmant erbjuder någon form av ersättning till den diskriminerade. På så sätt får också fler veta att de har anmälts och kunskap om diskriminering kan spridas. Fler som utsätts för diskriminering kan få upprättelse. Vi anser också att DO i större utsträckning bör skicka över beslut och meddelanden om andra åtgärder som vidtas med anledning av en anmälan till anmälaren. Beslut som innebär att DO inte kommer att utreda en anmälan vidare bör innehålla en bilaga med allmän information om hur DO arbetar och om vilka möjligheter som finns för den enskilde att gå vidare på egen hand. Vidare bedömer vi att DO
Sammanfattning SOU 2016:87
26
oftare bör använda sig av möjligheten att fatta andra beslut i sin tillsyn än beslut att väcka talan.
DO ska även fortsättningsvis i första hand arbeta för att parterna kommer överens. DO bör dock enligt vår mening vidga sitt arbete med samförståndslösningar. Myndigheten bör i fler fall undersöka möjligheten för parterna att komma överens.
Arbetet på regional och lokal nivå
Det statliga stödet till antidiskrimineringsbyråerna
Antidiskrimineringsbyråerna är ideella organisationer inom civilsamhället. Enligt vår uppfattning är de viktiga i arbetet mot diskriminering. Vi föreslår därför att byråerna ska få statligt bidrag även i framtiden. Vi anser att det huvudsakliga målet med byråernas verksamhet ska vara att stödja enskilda. En förutsättning för att få bidrag ska vara att minst hälften används för verksamhet som gäller avgiftsfri rådgivning och stöd till enskilda om hur de kan ta till vara sina rättigheter. Det innebär att verksamheten delvis får en annan inriktning än den har i dag.
Kontrollen och återrapporteringen ska öka. På så sätt ska möjligheterna att säkerställa kvaliteten hos den verksamhet som får bidrag bli bättre.
Vi föreslår vidare en ny förordning. I den införs ett antal förändringar som syftar till att modernisera regleringen.
DO ska ge råd och stöd till antidiskrimineringsbyråerna. Det ska framgå av lagen om Diskrimineringsombudsmannen. Förslaget innebär i princip en kodifiering av hur det fungerar redan i dag.
Länsstyrelsens arbete
Vi föreslår att länsstyrelsens ansvar för att arbeta mot diskriminering genom att vidta olika främjandeåtgärder ska förtydligas i instruktionen. Det handlar bl.a. om kunskapsöverföring, stöd och utbildning till strategiska aktörer i länet. Vi lämnar inte några detaljerade förslag om vilka närmare uppgifter länsstyrelsen ska ha i detta avseende. Det beror på att förhållandena – och därmed även behovet av åtgärder – varierar mellan de olika länen. Arbetet ska ske i
SOU 2016:87 Sammanfattning
27
samråd med DO. Det ska framgå av lagen om Diskrimineringsombudsmannen att en uppgift för DO är att ge råd och stöd till länsstyrelserna i deras arbete mot diskriminering.
Länsstyrelserna arbetar redan i dag med sådana främjandeåtgärder som vårt förslag omfattar, men de gör det i olika omfattning. Med vårt förslag ska det bli tydligt att länsstyrelserna har ett ansvar för att arbeta externt mot diskriminering.
Förslag om att det ska inrättas en diskrimineringsnämnd
Ett skäl till att det är svårt för dem som har diskriminerats att få upprättelse är att detta, om de berörda inte är överens, kräver domstolsprövning. Att processa i domstol är något som de flesta drar sig för, om inte annat för att det kan leda till att man måste betala höga rättegångskostnader. Vi föreslår att det ska inrättas en nämnd som ska tillhandahålla ett enkelt, billigt och snabbt förfarande för prövning av diskrimineringstvister, en diskrimineringsnämnd.
Inrättandet av en sådan nämnd skulle effektivisera arbetet mot diskriminering och ge fler diskriminerade möjlighet att få upprättelse. Den nya nämnden med uppgift att pröva diskrimineringstvister bör inrättas som ett särskilt beslutsorgan inom en ny myndighet där nämnden kommer att utgöra den huvudsakliga verksamheten. Vi har övergripande redogjort för hur vi anser att nämnden bör arbeta och särskilt diskuterat vissa frågor av mer principiell art. På samma sätt har vi på ett övergripande plan diskuterat hur den bör vara organiserad. Om en diskrimineringsnämnd ska inrättas krävs det dock ytterligare överväganden i dessa frågor.
Bevisbördereglerna
För diskrimineringstvister gäller en särskild bevisregel. Syftet med denna regel är att ge de diskriminerade en bevislättnad. Vi föreslår en ändrad lydelse av regeln. Syftet med det är att tydliggöra att det är fråga om en presumtionsregel. En tydligare utformning bör kunna bidra till att regeln tolkas och tillämpas på ett korrekt sätt.
Vi föreslår också att bevisbörderegeln i föräldraledighetslagen, skollagen och lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbets-
Sammanfattning SOU 2016:87
28
tagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ska ändras på motsvarande sätt.
Ansvaret för att motverka diskriminering i skollagsreglerad verksamhet
Vi anser att ett samlat ansvar för att motverka kränkningar – i alla dess former – i skollagsreglerad verksamhet är mest förenligt med barnets bästa. Vi föreslår därför att ansvaret för tillsyn över arbetet med åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet flyttas från DO till Skolinspektionen. Till följd av detta flyttas diskrimineringslagens regler som rör skollagsreglerad verksamhet till skollagen och samordnas med reglerna där om kränkande behandling. Det innebär att såväl förbuden mot diskriminering och repressalier som reglerna om aktiva åtgärder för att motverka diskriminering som gäller för skollagsreglerad verksamhet kommer att regleras i skollagen.
Vi lämnar några förslag på justeringar i skollagen med anledning av att reglerna samordnas. Ett sådant förslag är att diskrimineringsersättning ska vara den ersättningsform som gäller för alla former av kränkningar, alltså både diskriminering och annan kränkande behandling. Möjligheten att få ersättning för s.k. ekonomisk skada ska dock finnas kvar.
Skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet
Enligt diskrimineringslagen gäller förbud mot diskriminering inom vissa samhällsområden, oavsett om verksamheten är privat eller offentlig. För offentlig verksamhet finns dessutom en särskild reglering som innebär ett förbud mot diskriminerande bemötande. Det finns frågetecken kring om detta skydd är tillräckligt. Vi har gjort bedömningen att frågan om en utvidgning av den särskilda regleringen inte är lämplig att utreda inom ramen för denna utredning. Vi anser att regeringen bör utreda frågan om att införa ett generellt diskrimineringsförbud.
SOU 2016:87 Sammanfattning
29
Konsekvenser av förslagen
Vår bedömning är att de förslag som vi lämnar leder till att enskilda som utsätts för diskriminering får större möjligheter att ta till vara sina rättigheter. Fler som utsätts kan få hjälp, antingen av DO eller av en antidiskrimineringsbyrå. Genom att länsstyrelsernas ansvar för att arbeta med externa främjandeåtgärder förtydligas kan fler kommuner, företag, organisationer etc. i länen få kunskap om diskrimineringsfrågor. Det kan i sin tur leda till att dessa frågor i större utsträckning uppmärksammas och att färre riskerar att utsättas för diskriminering.
Den ändring av bevisbörderegeln i diskrimineringslagen som vi föreslår kan leda till att den som anser sig ha utsatts för diskriminering får den bevislättnad som regeln är avsedd att ge. Detsamma gäller för de övriga bevisbörderegler som vi har föreslagit ska ändras på motsvarande sätt.
Vårt förslag om att inrätta en diskrimineringsnämnd kräver ytterligare utredning för att kunna genomföras. Inrättandet av en sådan nämnd skulle dock enligt vår mening vara ett bra sätt att effektivisera arbetet mot diskriminering och ge fler enskilda som utsätts för diskriminering möjlighet att få upprättelse.
Ett genomförande av förslagen kommer att påverka DO:s, länsstyrelsernas och Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågors (MUCF) arbete. Det handlar både om nya arbetsuppgifter och om delvis ändrat fokus i arbetet. Antidiskrimineringsbyråerna kommer också att påverkas. Villkoren för statsbidraget kommer att bli tydligare och kraven kommer i vissa fall öka, bl.a. på byråernas redovisning till MUCF.
Vårt förslag att flytta ansvaret för tillsyn över arbetet med åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet till Skolinspektionen och att flytta regleringen från diskrimineringslagen till skollagen bör leda till att reglerna blir lättare att tillämpa. En annan effekt är att det blir enklare för barn, elever och vårdnadshavare att veta hur de ska agera. Förslaget innebär att barn och elever som utsätts för diskriminering eller annan kränkande behandling i skollagsreglerad verksamhet kan få samma stöd och samma möjligheter till upprättelse oavsett grunden till kränkningen. Förslaget får även konsekvenser för berörda myndigheter, främst Skolinspek-
Sammanfattning SOU 2016:87
30
tionen, DO och Skolverket. Även enskilda skolor och deras huvudmän kommer att i viss mån påverkas av förslaget.
Våra förslag får positiva effekter för jämställdheten mellan kvinnor och män och för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen.
Ikraftträdande
Utredningen föreslår att de nya reglerna träder i kraft den 1 juli 2018.
31
Summary
Remit
Freedom from discrimination is a human right. Despite this, our society is far from being free from discrimination. This is, of course, a problem. Another problem is that many people who have been discriminated against do not receive support and help to safeguard their rights.
The overall aim of our inquiry was to find solutions to these problems or, at least, ways to reduce them.
Our remit has covered a number of different areas:
Review of the role and responsibilities of the Equality Ombudsman. Our remit has involved analysing the Equality Ombudsman’s legal possibilities and responsibilities for handling complaints, conciliation, and the right to bring an action in a court of law. We were also tasked with studying the Ombudsman’s handling of complaints from individuals and examining the types of complaints that are not investigated and, if possible, assessing the consequences of this.
Review of the organisation of efforts to combat discrimination at regional and local level. Many activities at local level receive state support. Our remit has included a review of state support, whether it is effective and conditions that should apply for receiving support. At regional level, the county administrative boards are important actors. We have been tasked with assessing whether the county administrative boards should have greater responsibility for action to combat discrimination and, if so, what responsibilities they should have and how their work in this area should be organised.
Summary SOU 2016:87
32
Analysis of whether a different procedure from the one currently used for monitoring and promoting equal treatment can help to ensure effective action to combat discrimination.
Analysis of the burden of proof under the Discrimination Act. It has been questioned whether the burden of proof rule has had an impact in practice. We have therefore been tasked with examining how the courts apply the burden of proof and report it in their judgments. The purpose of this study was to assess whether, in practice, the burden of proof is lessened for the person claiming to have been discriminated against, as the rule sets out to achieve. A similar burden of proof is contained in the Parental Leave Act (1995:584) and the Education Act (2010:800). These have also been included in our assignment. We have also addressed the burden of proof in the Act on special protection for workers against reprisals for whistleblowing concerning serious irregularities (2016:749).
Analysis of who should be responsible for monitoring action to combat discrimination in schools – the Equality Ombudsman or the Swedish Schools Inspectorate. As regards schools, the responsibility for monitoring compliance with the rules to protect children from discrimination and other violations is shared between the Equality Ombudsman and the Schools Inspectorate. Part of our remit has been to analyse whether the provisions in the Discrimination Act pertaining to areas subject to the Education Act should be moved to the Education Act so that they can be coordinated with the rules on protection against degrading treatment of children and pupils, or whether the problems that arise could be solved by enhanced cooperation between the Equality Ombudsman and the School Inspectorate.
Analysis of whether the regulations on protection against discrimination in public sector activities need to be amended.
The Inquiry’s starting points
The Inquiry has aimed to create a system in which stakeholders at different levels take active measures to combat discrimination. A system in which different stakeholders can complement and support
Summary
33
each other in their action to combat discrimination and in providing support and assistance to victims of discrimination. The objective is that the risk of being discriminated against will decrease and that victims should be able to receive support and help, including through counselling and learning about their rights and opportunities.
Regarding the issue of discrimination in establishments subject to the Education Act, our starting point was to create the best protection and support for children and pupils who are victims of discrimination and other violations in schools.
Our proposals
The role and responsibilities of the Equality Ombudsman
Our assessment is that the Equality Ombudsman should by and large continue to work as it does today. Its mandate includes providing individual support and assistance, but this is not its primary task. The agency also has other responsibilities and should work at an overall level to establish practices and undertake promotion action.
Only courts can determine that someone has been the victim of discrimination and award compensation. The Equality Ombudsman may bring an action in a court of law. To clarify that the Equality Ombudsman is not to act as an agent for everyone who wants to bring an action in court, we propose that the provision on the Equality Ombudsman’s right to take action be amended. It should be clear that the Equality Ombudsman should primarily exercise its right to take action to obtain rulings in precedentsetting cases, that is, cases involving issues where guidance from the courts is needed. We propose that the right to take action also apply in cases in which the Equality Ombudsman considers that there are other special reasons.
In addition, we present recommendations concerning how the Equality Ombudsman should handle complaints from individuals. At present, only a small number of complaints lodged with the Ombudsman are investigated. We do not believe it is reasonable to propose that the Equality Ombudsman investigate all the complaints it receives. However, we do believe that the Ombudsman should investigate more cases by notifying the reported party so that they
Summary SOU 2016:87
34
learn of the complaint and are given the opportunity to respond to it. This may lead to the reported party revising their procedures or voluntarily offering some form of compensation to the victim. In addition, more parties will learn that they have been reported and awareness about discrimination can spread. More victims of discrimination can obtain redress. We also believe that the Equality Ombudsman should to a greater extent send decisions and communications regarding other measures taken as a result of the complaint to the person filing the complaint. Decisions that mean the Equality Ombudsman will not investigate a complaint any further should include an annex containing general information about what the Equality Ombudsman does and what options are available for individuals to proceed on their own. Furthermore, we believe that the Equality Ombudsman should make more frequent use of the possibility to take decisions under its supervisory responsibilities other than decisions to bring an action.
The Equality Ombudsman’s primary task, also in the future, should be to help the parties reach agreement. However, in our opinion the Equality Ombudsman should broaden its work involving consensual solutions, and examine the possibility for parties to reach agreement in more cases.
Regional and local efforts
State support to anti-discrimination offices
Anti-discrimination offices are non-profit civil society organisations. In our opinion, they play an important role in combating discrimination. We therefore propose that offices continue to receive state grants. We believe that the main objective of the offices’ activities should be to offer support to individuals. As a prerequisite for obtaining a grant, the offices must use at least half of it to offer free advice and support to individuals about how they can safeguard their rights. This means that there will be a certain shift in the focus of the offices’ activities.
An increase in monitoring and feedback is required. This will help to improve the chances of ensuring the quality of the activities receiving grants.
Summary
35
In addition, we propose a new ordinance. This would introduce a number of changes aiming to modernise the regulations.
The Equality Ombudsman will be required to provide advice and support to the anti-discrimination offices. This will be stated in the Act concerning the Equality Ombudsman. In practice, the proposal means a codification of current practice.
The work of the county administrative boards
We propose that the county administrative boards’ responsibility to combat discrimination through various promotion actions should be clarified in their mandate and would include knowledge transfer, support, and education and training for strategic stakeholders in the county. We do not present any detailed proposals concerning a more specific description of the county administrative boards’ responsibilities in this regard. This is because the conditions – and thus also the need for action – vary between counties. This action is to be undertaken in consultation with the Equality Ombudsman. The Act concerning the Equality Ombudsman must stipulate that the responsibility of the Equality Ombudsman is to give advice and support to the county administrative boards in their efforts to combat discrimination.
The county administrative boards are already undertaking the type of promotion action our proposal covers, but to varying degrees. Our proposal would make it clear that the county administrative boards have a responsibility to undertake external action to combat discrimination.
Proposal to establish an anti-discrimination board
One reason it is difficult for victims of discrimination to obtain redress is that if those concerned are not in agreement, judicial review is required. Most people are reluctant to pursue litigation, if only because doing so may result in having to pay high court costs. We propose the establishment of an anti-discrimination board – a board to provide a simple, inexpensive and quick procedure for the examination of discrimination disputes.
Summary SOU 2016:87
36
Such a board would improve the effectiveness of anti-discrimination efforts and enable more victims of discrimination to obtain redress. The new board tasked with examining discrimination disputes should be established as a separate decision-making body at a new agency, where the board would be the main activity. We have provided an overall view on how we believe the board should work, and in particular discussed certain matters of principle. Similarly, we have discussed in general terms how it should be organised. However, if an anti-discrimination board is to be established, further consideration of these issues will be required.
Burden of proof
A specific evidentiary rule applies in discrimination disputes. The purpose of this rule is to lessen the burden of proof for the victim of discrimination. We propose an amendment to this rule. The reason for this is to clarify that this is a matter of a presumption rule. A clearer formulation should contribute to the correct interpretation and application of the rule.
We also propose that the burden of proof in the Parental Leave Act, the Education Act and the Act on special protection for workers against reprisals for whistleblowing concerning serious irregularities should be amended accordingly.
Responsibility for combating discrimination in establishments subject to the Education Act
We believe that collective responsibility to combat abuse – in all its forms – in establishments subject to the Education Act is most consistent with the best interests of the child. We therefore propose that the responsibility for monitoring action to combat discrimination in establishments subject to the Education Act be transferred from the Equality Ombudsman to the Schools Inspectorate. Consequently, the provisions in the Discrimination Act pertaining to establishments subject to the Education Act will be transferred there and coordinated with the rules on abusive treatment. This means that the prohibitions of discrimination and reprisals as well as the rules on active measures to combat discrimination that apply to
Summary
37
establishments subject to the Education Act will be regulated by the Education Act.
We present proposals for amendments to the Education Act that the coordination of the rules will require. One such proposal is that compensation for discrimination should be the form of compensation that applies to all forms of violations, that is, to both discrimination and other degrading treatment. However, the possibility of receiving compensation for ‘financial loss’ will remain.
Protection against discrimination in public sector activities
The Discrimination Act prohibits discrimination in certain areas of society regardless of whether the activities are conducted in the public or private sector. For public sector activities, a special regulation also prohibits discriminatory treatment. There are doubts as to whether this protection is sufficient. We have concluded that it is not appropriate to examine the question of an extension of the special regulation within the scope of this inquiry. We believe that the Government should examine the possible introduction of a general prohibition of discrimination.
Implications of the proposals
Our assessment is that the proposals we present will lead to greater opportunities for individual victims of discrimination to safeguard their rights. More victims will be able to receive help, either from the Equality Ombudsman or from an anti-discrimination office. By clarifying the county administrative boards’ responsibility for external promotion action, more municipalities, companies, organisations and others in the counties will be able to learn about discrimination. This in turn may lead to greater attention to these issues, and to fewer people becoming victims of discrimination.
The change we propose to the burden of proof in the Discrimination Act could result in the burden of proof being lessened for the person claiming to have been discriminated against, as the rule sets out to achieve. The same applies to the other burden of proof rules that we have proposed should be amended accordingly.
Summary SOU 2016:87
38
Our proposal to establish an anti-discrimination board requires further investigation before it can be implemented. However, we believe that establishing such a board could be a good way to improve the effectiveness of anti-discrimination efforts and enable more victims of discrimination to obtain redress.
Implementation of the proposals will affect the work of the Equality Ombudsman, the county administrative boards and the Swedish Agency for Youth and Civil Society. It will involve both new responsibilities and, to some extent, a new focus for their activities. The anti-discrimination offices will also be affected. The conditions for receiving government grants will be clearer and requirements will increase in some cases, including for the offices’ reports to the Agency for Youth and Civil Society.
Our proposal to transfer the responsibility for monitoring action to combat discrimination in establishments subject to the Education Act to the Swedish Schools Inspectorate and transferring the regulations from the Discrimination Act to the Education Act should make the rules easier to apply. Another effect is that it will be easier for children, pupils and parents to know what to do. Under the proposal, children and pupils who are victims of discrimination or other degrading treatment in establishments subject to the Education Act can receive the same support and the same access to redress regardless of the basis of the violation. The proposal will also have implications for the agencies concerned, in particular for the Schools Inspectorate, the Equality Ombudsman and the National Agency for Education. Individual schools and their governing bodies will also be affected by the proposal to some extent.
Our proposals will have a positive impact on gender equality and the prospects of achieving the integration policy objectives.
Entry into force
The Inquiry proposes that the new rules enter into force on 1 July 2018.
39
1 Författningsförslag
1.1 Förslag till lag om ändring i föräldraledighetslagen (1995:584)
Härigenom föreskrivs att 24 § föräldraledighetslagen (1995:584) ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
24 §1
Om en arbetssökande eller en arbetstagare visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit missgynnad av skäl som har samband med föräldraledighet, är det arbetsgivaren som skall visa att det inte har förekommit något sådant missgynnande eller att missgynnandet är en nödvändig följd av föräldraledigheten.
Om en arbetssökande eller en arbetstagare visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit missgynnad av skäl som har samband med föräldraledighet, ska han eller hon anses ha blivit missgynnad av sådana skäl.
Detta gäller dock inte om arbetsgivaren visar omständigheter som styrker att något sådant missgynnande inte har förekommit eller att missgynnandet är en nödvändig följd av föräldraledigheten.
1 Senaste lydelse 2006:442.
Författningsförslag SOU 2016:87
40
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
SOU 2016:87 Författningsförslag
41
1.2 Förslag till lag om ändring i diskrimineringslagen (2008:567)
Härigenom föreskrivs i fråga om diskrimineringslagen (2008:567)
dels att 4 kap. 2 § ska upphöra att gälla,
dels att 2 kap. 5–7 §§, 3 kap. 15, 17 och 20 §§ samt 6 kap. 2 och 3 §§ ska ha följande lydelse,
dels att rubriken närmast före 4 kap. 4 § ska lyda ”Vite och rätt att föra talan”,
dels att det ska införas tre nya paragrafer, en närmast efter rubriken ”Utbildning”, 2 kap. 4 a §, samt 4 kap. 2 och 5 a §§, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
2 kap.
4 a §
I skollagen (2010:800) finns bestämmelser om förbud m.m. mot diskriminering i samband med verksamhet som avses i den lagen.
5 §2
Den som bedriver verksamhet som avses i skollagen (2010:800) eller annan utbildningsverksamhet (utbildningsanordnare) får inte diskriminera något barn eller någon elev, student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten. Anställda och uppdragstagare i verksamheten ska likställas med utbildningsanordnaren när de handlar inom ramen för anställningen eller uppdraget.
Den som bedriver annan utbildningsverksamhet än sådan som avses i skollagen (2010:800)(utbildningsanordnare) får inte diskriminera någon student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten. Anställda och uppdragstagare i verksamheten ska likställas med utbildningsanordnaren när de handlar inom ramen för anställningen eller uppdraget.
2 Senaste lydelse 2014:958.
Författningsförslag SOU 2016:87
42
6 §3
Förbudet i 5 § hindrar inte
1. åtgärder som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män vid tillträde till annan utbildning än sådan som avses i skollagen (2010:800),
2. tillämpning av bestämmelser som tar hänsyn till ålder i fråga om utbildning i förskolan, förskoleklassen, grundskolan, grundsärskolan, sameskolan, specialskolan eller fritidshemmet, eller sådan pedagogisk verksamhet som avses i 25 kap. skollagen , eller
3. särbehandling på grund av ålder, om den har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.
Förbudet i 5 § hindrar inte
1. åtgärder som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män vid tillträde till utbildning, eller
2. särbehandling på grund av ålder, om den har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.
Förbudet hindrar inte heller att en folkhögskola eller ett studieförbund vidtar åtgärder som är ett led i strävanden att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.
7 §
Om en utbildningsanordnare får kännedom om att ett barn eller en elev, student eller studerande som deltar i eller söker till utbildningsanordnarens verksamhet anser sig i samband med verksamheten ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier, är utbildningsanordnaren skyldig att utreda omstän-
Om en utbildningsanordnare får kännedom om att en student eller studerande som deltar i eller söker till utbildningsanordnarens verksamhet anser sig i samband med verksamheten ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier, är utbildningsanordnaren skyldig att utreda omständigheterna kring de
3 Senaste lydelse 2010:861.
SOU 2016:87 Författningsförslag
43
digheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier i framtiden.
uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier i framtiden.
3 kap.
4
15 §
Med utbildningsanordnare avses i detta kapitel den som bedriver
1. utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen (2010:800) ,
2. utbildning enligt högskolelagen (1992:1434), eller
3. utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina.
Med utbildningsanordnare avses i detta kapitel den som bedriver
1. utbildning enligt högskolelagen (1992:1434), eller
2. utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina.
17 §
Arbetet med aktiva åtgärder hos en utbildningsanordnare som avses i 15 § 2 och 3 ska omfatta
Arbetet med aktiva åtgärder hos en utbildningsanordnare ska omfatta
1. antagnings- och rekryteringsförfarande,
2. undervisningsformer och organisering av utbildningen,
3. examinationer och bedömningar av studenternas prestationer,
4. studiemiljö, och
5. möjligheter att förena studier med föräldraskap.
20 §
Utbildningsanordnaren ska varje år skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder enligt 16 och 18 §§. För en sådan utbildningsanordnare som avses i 15 § 2 och 3 avser dokumenta-
Utbildningsanordnaren ska varje år skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder enligt 16 och 18 §§. Dokumentationsskyldigheten avser de områden som anges i 17 §.
4 Enligt lydelsen i SFS 2016:828.
Författningsförslag SOU 2016:87
44
tionsskyldigheten de områden som anges i 17 §.
Dokumentationen ska innehålla
1. en redogörelse för alla delar av arbetet som det beskrivs i 2 och 3 §§,
2. en redogörelse för de åtgärder som vidtas och planeras enligt 18 §, och
3. en redogörelse för hur samverkansskyldigheten enligt 19 § fullgörs.
4 kap.
2 §
I ombudsmannens tillsyn ingår att utreda anmälningar om överträdelser av lagen. I samband med att en sådan anmälan utreds bör ombudsmannen undersöka om det finns förutsättningar att nå en samförståndslösning, om det inte är olämpligt.
Vite Vite och rätt att föra talan
5 a §
Av 6 kap. 2 § framgår att Diskrimineringsombudsmannen får föra talan i domstol för en enskild som medger det.
6 kap.
2 §
Diskrimineringsombudsmannen, eller en ideell förening som enligt sina stadgar har att ta till vara sina medlemmars intressen och som inte är en sådan arbetstagarorganisation som avses i tredje stycket, får som part föra talan
Diskrimineringsombudsmannen får som part föra talan i domstol för en enskild som medger det om ombudsmannen bedömer att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller om det annars finns sär-
SOU 2016:87 Författningsförslag
45
för en enskild som medger det.
När ombudsmannen eller föreningen för sådan talan får ombudsmannen eller föreningen i samma rättegång också föra annan talan för den enskilde om han eller hon medger det. I mål enligt 1 § första stycket förs ombudsmannens talan i Arbetsdomstolen. För barn under 18 år som inte har ingått äktenskap krävs vårdnadshavarens eller vårdnadshavarnas medgivande.
För att få föra talan ska föreningen med hänsyn till sin verksamhet och sitt intresse i saken, sina ekonomiska förutsättningar att föra talan och förhållandena i övrigt vara lämpad att företräda den enskilde i målet.
skilda skäl för det.
En ideell förening som enligt sina stadgar har att ta till vara sina medlemmars intressen och som inte är en sådan arbetstagarorganisation som avses i fjärde stycket, får som part föra talan i domstol för en enskild som medger det. För att få föra talan ska föreningen med hänsyn till sin verksamhet och sitt intresse i saken, sina ekonomiska förutsättningar att föra talan och förhållandena i övrigt vara lämpad att företräda den enskilde i målet.
När ombudsmannen eller föreningen för sådan talan får ombudsmannen eller föreningen i samma rättegång också föra annan talan för den enskilde om han eller hon medger det. I mål enligt 1 § första stycket förs ombudsmannens talan i Arbetsdomstolen. För barn under 18 år som inte har ingått äktenskap krävs vårdnadshavarens eller vårdnadshavarnas medgivande.
Författningsförslag SOU 2016:87
46
När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, får ombudsmannen eller föreningen föra talan bara om arbetstagarorganisationen inte gör det.
3 §
Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det svaranden som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit.
Om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad, ska diskriminering anses ha förekommit.
Detta gäller dock inte om svaranden visar omständigheter som styrker att diskriminering inte har förekommit.
Vad som föreskrivs i första och andra styckena gäller även när någon anser sig ha blivit utsatt för repressalier.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
SOU 2016:87 Författningsförslag
47
1.3 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2008:568 ) om Diskrimineringsombudsmannen
Härigenom föreskrivs att 3 § lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
3 §
Diskrimineringsombudsmannen ska vidare inom sitt verksamhetsområde
– informera, utbilda, överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer,
– ge råd och stöd till länsstyrelsen,
– ge råd och stöd till ideella organisationer och stiftelser vars verksamhet syftar till att förebygga och motverka diskriminering på de grunder som anges i 1 § andra stycket,
– följa den internationella utvecklingen och ha kontakter med internationella organisationer,
– följa forsknings- och utvecklingsarbete, – hos regeringen föreslå författningsändringar eller andra åtgärder som kan motverka diskriminering, och
– ta initiativ till andra lämpliga åtgärder.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
Författningsförslag SOU 2016:87
48
1.4 Förslag till lag om ändring i skollagen (2010:800)
Härigenom föreskrivs i fråga om skollagen (2010:800)
dels att 6 kap. 2 § ska upphöra att gälla,
dels att rubrikerna närmast före 6 kap. 2 och 7 §§ ska utgå,
dels att 1 kap. 3, 5, 8 och 12 §§, 5 kap. 17 §, 6 kap. 1, 3, 6–15 §§, 25 kap. 6 § och 26 kap. 7 § samt rubrikerna närmast före 6 kap. 6, 8–10 och 12 §§ ska ha följande lydelse,
dels att rubriken till 6 kap. ska lyda ”Åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behandling”,
dels att det i lagen ska införas fyra nya paragrafer, 6 kap. 7 a, 7 b, 7 c och 10 a §§, samt två nya rubriker, en närmast före 7 c § och en närmast före 10 a §, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
3 §5
I denna lag avses med – elev: den som deltar i utbildning enligt denna lag med undantag för barn i förskolan,
– fjärrundervisning: interaktiv undervisning som bedrivs med informations- och kommunikationsteknik där elever och lärare är åtskilda i rum men inte i tid,
– fristående fritidshem: sådant fritidshem som bedrivs av en enskild och som avses i 2 kap. 7 § andra stycket,
– fristående förskola: förskoleenhet vid vilken en enskild bedriver utbildning i form av förskola,
– fristående skola: skolenhet vid vilken en enskild bedriver utbildning inom skolväsendet i form av förskoleklass, grundskola, grundsärskola, gymnasieskola, gymnasiesärskola eller sådant fritidshem som avses i 2 kap. 7 § första stycket,
– förskoleenhet: av huvudman för förskola organiserad enhet som omfattar verksamhet i en eller flera förskolebyggnader som ligger nära varandra och till enheten knuten verksamhet som inte bedrivs i någon förskolebyggnad,
5 Senaste lydelse 2015:194.
SOU 2016:87 Författningsförslag
49
– skolenhet: av huvudman för annan skolform än förskola organiserad enhet som omfattar verksamhet i en eller flera skolbyggnader som ligger nära varandra och till enheten knuten verksamhet som inte bedrivs i någon skolbyggnad,
– undervisning: sådana målstyrda processer som under ledning av lärare eller förskollärare syftar till utveckling och lärande genom inhämtande och utvecklande av kunskaper och värden, och
– utbildning: den verksamhet inom vilken undervisning sker utifrån bestämda mål.
Begreppet diskriminering har i denna lag samma betydelse som i 1 kap. 4 § diskrimineringslagen (2008:567) . Med annan kränkande behandling avses ett uppträdande som utan att vara diskriminering kränker ett barns eller en elevs värdighet.
Kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder har samma betydelse i denna lag som i diskrimineringslagen .
5 §
Utbildningen ska utformas i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställdhet samt solidaritet mellan människor.
Var och en som verkar inom utbildningen ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka alla former av kränkande behandling.
Var och en som verkar inom utbildningen ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka diskriminering och annan kränkande behandling.
Utbildningen ska vila på vetenskaplig grund och beprövad erfarenhet.
Författningsförslag SOU 2016:87
50
8 §6
Alla ska, oberoende av geografisk hemvist och sociala och ekonomiska förhållanden, ha lika tillgång till utbildning i skolväsendet om inte annat följer av särskilda bestämmelser i denna lag.
I diskrimineringslagen (2008:567) finns bestämmelser som har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter inom utbildningsområdet oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
12 §7
Lagen är uppdelad i 29 kapitel. Dessa är – inledande bestämmelser (1 kap.), – huvudmän och ansvarsfördelning (2 kap.), – barns och elevers utveckling mot målen (3 kap.), – kvalitet och inflytande (4 kap.), – trygghet och studiero (5 kap.), – åtgärder mot kränkande behandling (6 kap.),
– åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behandling (6 kap.),
– skolplikt och rätt till utbildning (7 kap.), – förskolan (8 kap.), – förskoleklassen (9 kap.), – grundskolan (10 kap.), – grundsärskolan (11 kap.), – specialskolan (12 kap.), – sameskolan (13 kap.), – fritidshemmet (14 kap.), – gymnasieskolan (15–17 a kap.), – gymnasiesärskolan (18 och 19 kap.),
6 Senaste lydelse 2014:960. 7 Senaste lydelse 2015:482.
SOU 2016:87 Författningsförslag
51
– kommunal vuxenutbildning (20 kap.), – särskild utbildning för vuxna (21 kap.), – entreprenad och samverkan (23 kap.), – särskilda utbildningsformer (24 kap.), – annan pedagogisk verksamhet (25 kap.), – tillsyn, statlig kvalitetsgranskning och nationell uppföljning och utvärdering (26 kap.),
– Skolväsendets överklagandenämnd och Lärarnas ansvarsnämnd (27 kap.),
– överklagande (28 kap.), och – övriga bestämmelser (29 kap.).
5 kap.
17 §8
I gymnasieskolan, gymnasiesärskolan, kommunal vuxenutbildning och särskild utbildning för vuxna får huvudmannen besluta att helt eller delvis stänga av en elev om
1. eleven med otillåtna hjälpmedel eller på annat sätt försöker vilseleda vid bedömningen av elevens måluppfyllelse och kunskaper,
2. eleven stör eller hindrar utbildningens bedrivande,
3. eleven utsätter någon annan elev eller av utbildningen berörd person för kränkande behandling, eller
3. eleven utsätter någon annan elev eller av utbildningen berörd person för diskriminering eller annan kränkande behandling, eller
4. elevens uppförande på annat sätt inverkar negativt på övriga elevers trygghet och studiero.
Huvudmannen får besluta att ett beslut om avstängning ska gälla omedelbart.
Om det kan antas att någon av förutsättningarna för avstängning enligt första stycket 2–4 är uppfyllda och beslutet är nödvändigt med hänsyn till elevernas trygghet och studiero, får rektorn besluta om omedelbar avstängning.
Rektorn får inte uppdra åt någon annan att fatta beslut enligt tredje stycket.
8 Senaste lydelse 2015:482.
Författningsförslag SOU 2016:87
52
6 kap.
Åtgärder mot kränkande behandling
Åtgärder mot diskriminering och
annan kränkande behandling
1 §
Detta kapitel har till ändamål att motverka kränkande behandling av barn och elever.
Detta kapitel har till ändamål att motverka diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever samt att på andra sätt främja deras lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
Bestämmelserna tillämpas på utbildning och annan verksamhet enligt denna lag.
3 §
I detta kapitel avses med – elev: utöver vad som anges i 1 kap. 3 § den som söker annan utbildning än förskola enligt denna lag,
– barn: den som deltar i eller söker plats i förskolan eller annan pedagogisk verksamhet enligt 25 kap.,
– personal: anställda och uppdragstagare i verksamhet enligt denna lag, och
– kränkande behandling: ett uppträdande som utan att vara diskriminering enligt diskrimineringslagen (2008:567) kränker ett barns eller en elevs värdighet.
– personal: anställda och uppdragstagare i verksamhet enligt denna lag.
SOU 2016:87 Författningsförslag
53
Målinriktat arbete Huvudmannens arbete med aktiva åtgärder
6 §
Huvudmannen ska se till att det inom ramen för varje särskild verksamhet bedrivs ett målinriktat arbete för att motverka kränkande behandling av barn och elever. Närmare föreskrifter om detta finns i 7 och 8 §§.
Huvudmannen ska se till att det inom ramen för varje särskild verksamhet bedrivs ett förebyggande och främjande arbete (aktiva åtgärder)
– för att motverka diskriminering av barn och elever och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder,
– för att motverka annan kränkande behandling av barn och elever, och
– för att motverka att barn och elever utsätts för repressalier.
7 §
Huvudmannen ska se till att det genomförs åtgärder för att förebygga och förhindra att barn och elever utsätts för kränkande behandling.
Huvudmannen ska genomföra arbetet med aktiva åtgärder enligt 6 § genom att
1. undersöka om det finns risker för diskriminering, annan kränkande behandling eller repressalier eller om det finns andra hinder för barns och elevers lika rättigheter och möjligheter i verksamheten,
2. analysera orsaker till upptäckta risker och hinder,
3. vidta de förebyggande och främjande åtgärder som skäligen kan krävas, och
Författningsförslag SOU 2016:87
54
4. följa upp och utvärdera arbetet enligt 1–3.
7 a §
Arbetet med aktiva åtgärder ska genomföras fortlöpande.
Åtgärder enligt 7 § 3 ska tidsplaneras och genomföras så snart som möjligt.
7 b §
Huvudmannen ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier och annan kränkande behandling.
Huvudmannen ska följa upp och utvärdera de riktlinjer och rutiner som finns enligt första stycket.
Samverkan
7 c §
I arbetet med aktiva åtgärder ska huvudmannen samverka med barn, elever och anställda i verksamheten.
Plan mot kränkande behandling Dokumentation
8 §
Huvudmannen ska se till att det varje år upprättas en plan med en översikt över de åtgärder som behövs för att förebygga och förhindra kränkande behandling av barn och elever. Planen ska inne-
Huvudmannen ska varje år skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder enligt 7–7 b §§.
Dokumentationen ska innehålla
1. en redogörelse för alla delar av arbetet som det beskrivs i 7 och
SOU 2016:87 Författningsförslag
55
hålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som avses att påbörjas eller genomföras under det kommande året. En redogörelse för hur de planerade åtgärderna har genomförts ska tas in i efterföljande års plan.
7 a §§,
2. en redogörelse för de åtgärder som vidtas och planeras enligt 7 b §, och
3. en redogörelse för hur samverkansskyldigheten enligt 7 c § fullgörs.
Förbud mot kränkande behandling
Förbud mot diskriminering och
annan kränkande behandling
9 §
Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för kränkande behandling.
Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för diskriminering eller annan kränkande behandling.
Förbudet hindrar inte
1. tillämpning av bestämmelser som tar hänsyn till ålder i fråga om utbildning i förskolan, förskoleklassen, grundskolan, grundsärskolan, sameskolan, specialskolan eller fritidshemmet, eller sådan pedagogisk verksamhet som avses i 25 kap., eller
2. särbehandling på grund av ålder, om den har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.
Förbudet hindrar inte heller att en folkhögskola vidtar åtgärder som är ett led i strävanden att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.
Författningsförslag SOU 2016:87
56
Skyldighet att anmäla, utreda och vidta åtgärder mot kränkande behandling
Skyldighet att anmäla, utreda och vidta åtgärder mot
trakasserier, sexuella trakasserier och annan kränkande
behandling
10 §
En lärare, förskollärare eller annan personal som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till förskolechefen eller rektorn. En förskolechef eller rektor som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till huvudmannen. Huvudmannen är skyldig att skyndsamt utreda omständigheterna kring de uppgivna kränkningarna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra kränkande behandling i framtiden.
Första stycket första och andra meningarna ska tillämpas på motsvarande sätt om ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier på sätt som avses i diskri-
En lärare, förskollärare eller annan personal som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till förskolechefen eller rektorn. En förskolechef eller rektor som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till huvudmannen. Huvudmannen är skyldig att skyndsamt utreda omständigheterna kring de uppgivna kränkningarna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling i framtiden.
SOU 2016:87 Författningsförslag
57
För verksamhet som avses i 25 kap. och för fritidshem som inte är integrerade med en skolenhet eller förskoleenhet gäller första och andra styckena för den personal som huvudmannen utser.
För verksamhet som avses i 25 kap. och för fritidshem som inte är integrerade med en skolenhet eller förskoleenhet gäller första stycket för den personal som huvudmannen utser.
Uppgift om meriter
10 a §
Om en sökande har nekats tillträde till en utbildning, eller inte tagits ut till prov eller intervju om sådant förfarande tillämpas vid antagningen, ska sökanden på begäran få en skriftlig uppgift av huvudmannen om vilken utbildning eller andra meriter den hade som blev antagen till utbildningen eller togs ut till provet eller intervjun.
11 §
Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för repressalier på grund av att barnet eller eleven medverkat i en utredning enligt detta kapitel eller anmält eller påtalat att någon handlat i strid med bestämmelserna i kapitlet.
Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för repressalier på grund av att barnet eller eleven har
– medverkat i en utredning enligt detta kapitel,
– anmält eller påtalat att någon handlat i strid med bestämmelserna i kapitlet, eller
– avvisat eller fogat sig i trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling från
Författningsförslag SOU 2016:87
58
den som påstås ha diskriminerat eller utsatt barnet eller eleven för annan kränkande behandling.
Skadestånd Diskrimineringsersättning m.m.
12 §
Om huvudmannen eller personalen åsidosätter sina skyldigheter enligt 7, 8, 9, 10 eller 11 § ska huvudmannen dels betala skadestånd till barnet eller eleven för den kränkning som detta innebär, dels ersätta annan skada som har orsakats av åsidosättandet. Skadestånd för kränkning i andra fall än vid repressalier lämnas dock inte, om kränkningen är ringa.
Om det finns särskilda skäl, kan skadeståndet för kränkning sättas ned eller helt falla bort.
Om huvudmannen eller personalen åsidosätter sina skyldigheter enligt 7, 8, 9, 10 eller 11 § ska huvudmannen dels betala diskrimineringsersättning till barnet eller eleven för den kränkning som överträdelsen innebär, dels ersätta annan skada som har orsakats av åsidosättandet. När diskrimineringsersättningen bestäms ska särskilt syftet att motverka sådana överträdelser av lagen beaktas.
Om det finns särskilda skäl kan diskrimineringsersättningen sättas ned helt eller delvis.
13 §
Mål om skadestånd enligt detta kapitel ska handläggas enligt bestämmelserna i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål när förlikning om saken är tillåten.
Mål om diskrimineringsersättning och om ersättning för annan skada enligt detta kapitel ska handläggas enligt bestämmelserna i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål när förlikning om saken är tillåten.
I sådana mål kan det dock förordnas att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad, om den part som har förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad.
SOU 2016:87 Författningsförslag
59
14 §
Om ett barn eller en elev som anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling enligt 9 § eller repressalier enligt 11 §, visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit utsatt för sådan behandling, är det huvudmannen för verksamheten som ska visa att kränkande behandling eller repressalier inte har förekommit.
Om ett barn eller en elev som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering eller annan kränkande behandling enligt 9 § visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit utsatt för sådan behandling, ska diskriminering eller annan kränkande behandling anses ha förekommit.
Detta gäller dock inte om huvudmannen visar omständigheter som styrker att diskriminering eller annan kränkande behandling inte har förekommit.
Vad som föreskrivs i första och andra styckena gäller även när något barn eller någon elev anser sig ha blivit utsatt för repressalier enligt 11 §.
15 §
I en tvist om skadestånd enligt detta kapitel får Statens skolinspektion som part föra talan för ett barn eller en elev som medger det. När Skolinspektionen för sådan talan får myndigheten i samma rättegång också föra annan talan för barnet eller eleven om han eller hon medger det. För barn under 16 år krävs vårdnadshavares medgivande.
I en tvist om diskrimineringsersättning och om ersättning för annan skada enligt detta kapitel får Statens skolinspektion som part föra talan för ett barn eller en elev som medger det. När Skolinspektionen för sådan talan får myndigheten i samma rättegång också föra annan talan för barnet eller eleven om han eller hon medger det. För barn under 16 år krävs vårdnadshavares medgivande.
Författningsförslag SOU 2016:87
60
Bestämmelserna i rättegångsbalken om part ska gälla även den för vilken Skolinspektionen för talan enligt detta kapitel när det gäller jävsförhållande, pågående rättegång, personlig inställelse samt förhör under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen.
När ett barn eller en elev för talan enligt detta kapitel får Skolinspektionen inte väcka talan för barnet eller eleven om samma sak.
25 kap.
6 §
Sådan verksamhet som avses i 2–5 §§ ska utformas med respekt för barnets rättigheter och i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställdhet samt solidaritet mellan människor. Den ska förmedla och förankra respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande demokratiska värderingar som det svenska samhället vilar på.
Var och en som verkar inom sådan verksamhet ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka alla former av kränkande behandling. Verksamheten ska utgå från en helhetssyn på barnet och barnets behov samt utformas så att den främjar allsidiga kontakter och social gemenskap.
Var och en som verkar inom sådan verksamhet ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka diskriminering och annan kränkande behandling. Verksamheten ska utgå från en helhetssyn på barnet och barnets behov samt utformas så att den främjar allsidiga kontakter och social gemenskap.
26 kap.
7 §
Den vars verksamhet står under tillsyn enligt denna lag är skyldig att på tillsynsmyndighetens begäran lämna upplysningar samt tillhandahålla handlingar och annat material som behövs för tillsynen.
Den som omfattas av förbudet mot diskriminering och förbudet mot repressalier i fråga om diskriminering är skyldig att på tillsynsmyndighetens begäran lämna uppgifter om meriter när tillsyns-
SOU 2016:87 Författningsförslag
61
myndigheten biträder en begäran av en enskild enligt 6 kap. 10 a §.
Regeringen får meddela föreskrifter om att även någon annan som kan lämna upplysningar eller innehar handlingar och annat material som avser den granskade verksamheten och behövs för tillsynen ska vara skyldig att på tillsynsmyndighetens begäran lämna upplysningar, handlingar och annat material.
Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vilka upplysningar, handlingar och annat material som ska lämnas.
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
2. Diskrimineringslagen (2008:567) gäller fortfarande i fråga om diskriminering och repressalier som har ägt rum före ikraftträdandet samt i fråga om aktiva åtgärder som har eller skulle ha vidtagits före ikraftträdandet.
Författningsförslag SOU 2016:87
62
1.5 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2016:749 ) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden 9
Härigenom föreskrivs att 10 § lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
10 §
Om den som anser sig ha blivit utsatt för repressalier som strider mot denna lag visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, är det arbetsgivaren som ska visa att sådana repressalier inte har vidtagits.
Om den som anser sig ha blivit utsatt för repressalier som strider mot denna lag visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, ska repressalier anses ha vidtagits.
Detta gäller dock inte om arbetsgivaren visar omständigheter som styrker att sådana repressalier inte har vidtagits.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
9 Lag (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden träder i kraft den 1 januari 2017.
SOU 2016:87 Författningsförslag
63
1.6 Förslag till förordning om upphävande av förordningen ( 2006:1083 ) om barns och elevers deltagande i arbetet med planer mot diskriminering och kränkande behandling
Härigenom föreskrivs att förordningen (2006:1083) om barns och elevers deltagande i arbetet med planer mot diskriminering och kränkande behandling ska upphöra att gälla den 1 juli 2018.
Författningsförslag SOU 2016:87
64
1.7 Förslag till förordning om ändring i förordningen ( 2007:825 ) med länsstyrelseinstruktion
Härigenom föreskrivs att det i förordningen (2007:825) med länsstyrelseinstruktion ska föras in en ny paragraf, 4 a §, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
4 a §
Länsstyrelsen ska inom sina verksamhetsområden arbeta för att förebygga och motverka diskriminering enligt diskrimineringslagen (2008:567) . Länsstyrelsen ska bland annat arbeta med kunskapsöverföring, stöd och utbildning till olika verksamheter.
Länsstyrelsen ska samråda med Diskrimineringsombudsmannen.
Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2018.
SOU 2016:87 Författningsförslag
65
1.8 Förslag till förordning om ändring i förordningen ( 2011:556 ) med instruktion för Statens skolinspektion
Härigenom föreskrivs att 3, 13 och 15 §§ förordningen (2011:556) med instruktion för Statens skolinspektion ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
3 §
Om myndigheten vid sin tillsyn enligt skollagen (2010:800) finner brister som rör åtgärder mot kränkande behandling och som föranleder ett ingripande av myndigheten, ska Barn- och elevombudet informeras om detta innan ärendet slutligt avgörs.
Om myndigheten vid sin tillsyn enligt skollagen (2010:800) finner brister som rör åtgärder mot diskriminering eller annan kränkande behandling och som föranleder ett ingripande av myndigheten, ska Barn- och elevombudet informeras om detta innan ärendet slutligt avgörs.
13 §
Barn- och elevombudet ska
1. utföra de uppgifter som enligt 6 kap. skollagen (2010:800) ska ombesörjas av myndigheten när det gäller att tillvarata barns och elevers enskilda rätt,
2. ta initiativ till eller medverka i utbildnings- och informationsverksamhet som rör 6 kap. skollagen samt genom rådgivning och upplysning förklara hur bestämmelserna förhåller sig till dis-krimineringslagen (2008:567), och
3. upprätthålla kontakter med Diskrimineringsombudsmannen, kommuner, andra myndigheter, elevorganisationer och andra organisationer vars verksamheter rör kränkande behandling.
2. ta initiativ till eller medverka i utbildnings- och informationsverksamhet som rör 6 kap. skollagen, och
3. upprätthålla kontakter med Diskrimineringsombudsmannen, kommuner, andra myndigheter, elevorganisationer och andra organisationer vars verksamheter rör diskriminering och annan
Författningsförslag SOU 2016:87
66
kränkande behandling.
15 §
Barn- och elevombudet får bestämma att någon annan tjänsteman vid ombudets kansli får utföra ombudets arbetsuppgifter när denne är förhindrad att göra det.
Barn- och elevombudet får ge i uppdrag åt ett ombud att föra talan för myndighetens räkning i ett mål om skadestånd som avses i 6 kap. 13 § skollagen (2010:800).
Barn- och elevombudet får ge i uppdrag åt ett ombud att föra talan för myndighetens räkning i ett mål om diskrimineringsersättning och om ersättning för annan skada som avses i 6 kap. 13 § skollagen (2010:800).
Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2018.
SOU 2016:87 Författningsförslag
67
1.9 Förslag till förordning om statsbidrag för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering
Härigenom föreskrivs följande.
Inledande bestämmelser
1 § Denna förordning innehåller bestämmelser om statsbidrag för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder.
Bidrag enligt denna förordning lämnas i mån av tillgång på medel. Vid fördelning av bidrag bör en geografisk spridning över hela landet eftersträvas.
2 § Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor prövar frågor om bidrag enligt denna förordning.
Syftet med statsbidraget
3 § Syftet med bidraget är att stödja verksamhet vars syfte är att förebygga och motverka diskriminering enligt diskrimineringslagen (2008:567).
Förutsättningar för statsbidrag
4 § Bidrag får lämnas till organisationer och stiftelser under de förutsättningar som anges i 5 och 6 §§.
5 § Bidrag får lämnas till en ideell organisation eller en stiftelse som
1. bedriver verksamhet i Sverige,
2. har ett syfte som stämmer överens med de värderingar som präglar ett demokratiskt samhälle, och
3. i sin verksamhet respekterar demokratins idéer, inklusive principerna om jämställdhet och förbud mot diskriminering.
Författningsförslag SOU 2016:87
68
6 § Bidrag får lämnas om
1. verksamheten bedrivs med tydliga mål och metoder,
2. verksamheten har en långsiktig inriktning, och
3. det finns personer i verksamheten som har kunskaper om diskriminering och om de bestämmelser som gäller inom området.
7 § Bidrag får lämnas för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering enligt 1 § genom
1. avgiftsfri rådgivning och stöd till en enskild om hur han eller hon kan ta till vara sina rättigheter, och
2. opinionsbildning, kurs- och seminarieverksamhet samt allmän information och rådgivning.
För att bidrag ska lämnas måste minst hälften av bidraget användas för sådan verksamhet som avses i första stycket 1.
8 § Bidrag får inte lämnas till en organisation eller en stiftelse som har skulder för svenska skatter eller avgifter hos Kronofogdemyndigheten eller som är i likvidation eller försatt i konkurs.
Ansökan
9 § Ansökan om bidrag ska göras skriftligen.
Den sökande ska till Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor lämna de handlingar och uppgifter som myndigheten behöver för att kunna pröva ansökan.
Beslut och utbetalning
10 § Bidrag beviljas för ett år i taget.
Beslutet får förenas med villkor. Villkoren ska framgå av beslutet.
11 § Bidraget betalas ut i förskott två gånger per år.
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor får besluta att ett beviljat bidrag inte ska betalas ut om det kan antas att bidraget har beviljats på grund av felaktiga uppgifter.
SOU 2016:87 Författningsförslag
69
Uppföljning och redovisning
12 § Den som har fått bidrag enligt denna förordning ska för uppföljning och utvärdering av verksamheten till Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor lämna en ekonomisk redovisning av de mottagna medlen. Bidragsmottagaren ska samtidigt redovisa vilka resultat som har uppnåtts och hur resultaten förhåller sig till den verksamhet som bidraget har beviljats för.
En revisor ska granska redovisningen och intyga att beviljade medel använts i enlighet med beslutet om bidrag. Revisorns rapport över granskningen ska bifogas redovisningen. Om det bidrag som har tagits emot uppgår till minst fem prisbasbelopp enligt 2 kap.6 och 7 §§socialförsäkringsbalken, ska revisorn vara auktoriserad eller godkänd.
13 § Den som har fått bidrag enligt denna förordning ska på begäran av Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor lämna det underlag som myndigheten behöver för att granska en redovisning som avses i 12 §.
14 § Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor ska i sin årsredovisning redogöra för vilka som har fått bidrag enligt denna förordning samt med vilka belopp.
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor ska dessutom senast den 1 juni varje år till regeringen lämna en sammanfattande redogörelse för vad utbetalade bidrag har använts till och, om möjligt, ge en samlad bedömning av bidragets effekter i förhållande till dess syfte.
Återbetalning och återkrav
15 § Mottagaren av bidrag enligt denna förordning är återbetalningsskyldig om
1. mottagaren genom att lämna oriktiga uppgifter eller på annat sätt har förorsakat att bidraget har lämnats felaktigt eller med för högt belopp,
2. bidraget av något annat skäl än vad som anges i 1 har lämnats felaktigt eller med för högt belopp och mottagaren borde ha insett detta,
Författningsförslag SOU 2016:87
70
3. mottagaren inte lämnar sådan redovisning som avses i 12 §, eller
4. villkor i beslutet om bidrag inte har följts.
16 § Om en bidragsmottagare är återbetalningsskyldig enligt 15 § ska
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor besluta att helt eller delvis kräva tillbaka bidraget. Om det finns särskilda skäl för det, får myndigheten besluta att efterge återkravet helt eller delvis.
17 § På bidrag som krävs tillbaka ska ränta tas ut från och med den dag som infaller en månad efter det att beslut om återkrav har fattats och efter en räntesats som vid varje tidpunkt överstiger statens utlåningsränta med två procentenheter. Om det finns särskilda skäl för det, får Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor efterge kravet på ränta helt eller delvis.
Bemyndigande
18 § Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor får meddela de föreskrifter som behövs för verkställigheten av denna förordning.
Överklagande
19 § I 22 a § förvaltningslagen (1986:223) finns bestämmelser om överklagande till allmän förvaltningsdomstol.
Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2018 och tillämpas första gången i fråga om statsbidrag för år 2019. Genom förordningen upphävs förordningen (2002:989) om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering. Den upphävda förordningen gäller dock fortfarande för bidrag som har beviljats före den 1 juli 2018.
71
2 Utredningens uppdrag och arbete
2.1 Utredningens uppdrag
Vi ska enligt våra direktiv och tilläggsdirektiv (dir. 2014:10, se bilaga 1, och dir. 2015:129, se bilaga 31) lämna förslag på hur arbetet mot diskriminering kan organiseras och effektiviseras. Det är en mänsklig rättighet att inte utsättas för diskriminering. Trots det är vårt samhälle långt ifrån fritt från diskriminering. Detta är givetvis ett problem. Ett annat problem är att många av dem som har diskriminerats inte får stöd och hjälp med att ta till vara sina rättigheter. Det övergripande syftet med vår utredning har varit att hitta lösningar på dessa problem eller åtminstone vägar för att minska dem.
Uppdraget har bestått av ett antal olika delar. En del handlar om organisationen av arbetet med tillsyn över och främjande av likabehandling. Där har vi, som framgår av våra ursprungsdirektiv, haft i uppdrag att göra en översyn av DO:s roll och uppdrag. En annan del handlar om att se om andra aktörer på lokal och regional nivå i större utsträckning kan delta i arbetet mot diskriminering. I vårt ursprungsuppdrag ingår även att göra en översyn av diskrimineringslagens bevisbörderegel, för att se om den som utsätts för diskriminering och väcker talan i domstol verkligen får den bevislättnad som lagstiftningen är avsedd att ge. I föräldraledighetslagen finns en bevisbörderegel som är utformad på liknande sätt som i diskrimineringslagen. Vårt uppdrag har även omfattat att överväga ändringar i motsvarande bestämmelse i föräldraledighetslagen.
Den andra delen, som framgår av våra tilläggsdirektiv, handlar om att se om en annan ordning för tillsyn över och främjande av lika-
1 I bilaga 2 finns ett tilläggsdirektiv (dir. 2014:79) med förlängd tid för vårt uppdrag.
Utredningens uppdrag och arbete SOU 2016:87
72
behandling kan bidra till ett effektivare arbete mot diskriminering. I den delen av uppdraget har även ingått att överväga om ansvaret för tillsyn över arbetet med åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet bör flyttas från DO till Skolinspektionen eller om myndigheterna genom ett fördjupat samarbete kan lösa de problem som dagens lagstiftning ger upphov till. Vårt uppdrag har varit att göra en fullständig genomlysning av frågan om och i så fall hur regleringen i diskrimineringslagen som rör skolans område bör flyttas över till skollagen och samordnas med reglerna där om skydd mot kränkande behandling av barn och elever. Enligt våra tilläggsdirektiv har vi vidare haft i uppdrag att se över skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet. I vårt uppdrag har slutligen ingått att även se över skollagens bevisbörderegel.
2.2 Utredningens arbete
Arbetet har bedrivits i nära samråd med experterna. Utredningen har löpande haft sammanträden och andra kontakter med experterna. Sammanlagt har 12 sammanträden hållits.
Enligt direktiven ska utredaren inhämta synpunkter från myndigheter och organisationer som är särskilt berörda av de frågor som uppdraget omfattar. Detta har skett på följande sätt.
Utredningen har anordnat en hearing med företrädare för olika intresseorganisationer, för att få deras syn på de frågor som vårt uppdrag omfattar. Vid hearingen deltog företrädare för Nämnden för statligt stöd till trossamfund (SST), Sveriges kvinnolobby, Pensionärernas riksorganisation (PRO), Lika Unika, De handikappades riksförbund (DHR), Riksförbundet för homosexuellas, bisexuellas, transpersoners och queeras rättigheter (RFSL), Nätverket för Barnkonventionen, Riksförbundet för sexuell upplysning (RFSU), Samarbetsorgan för etniska organisationer i Sverige (SIOS) och Handikappförbunden. Utredningen har också haft möten med företrädare för arbetsmarknadens parter; Landsorganisationen i Sverige (LO), Företagarna, Tjänstemännens centralorganisation (TCO), Sveriges Kommuner och Landsting, Arbetsgivarverket, Sveriges Akademikers Centralorganisation (Saco) och Svenskt Näringsliv.
Utredningen har träffat företrädare för antidiskrimineringsbyråerna i Malmö, Helsingborg, Uppsala och Luleå samt haft ett möte
SOU 2016:87 Utredningens uppdrag och arbete
73
med ordföranden i föreningen Sveriges Antidiskrimineringsbyråer (SADB). Utredningen har även skickat ut en enkät till samtliga antidiskrimineringsbyråer som fick statligt stöd under 2014.
Utredningen har haft kontakter med företrädare för Delegationen för jämställdhet i arbetslivet (A 2011:05), Kommissionen mot antiziganism (A 2014:03), Jämställdhetsutredningen (U 2014:06) samt Utredningen om nationella minoriteter (Ku 2016:02).
Utredningen har deltagit i en konferens om framtidens lokala och regionala antidiskrimineringsarbete anordnad av Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor (MUCF) och SIOS.
Utredningen har vidare haft möten med företrädare för länsstyrelserna, DO, MUCF, Skolinspektionen, Barn- och elevombudet vid Skolinspektionen och Barnombudsmannen. Såväl länsstyrelsen som DO, MUCF och Skolinspektionen har för övrigt varit representerade i utredningens expertgrupp.
Utredningen har gjort ett studiebesök hos Ligebehandlingsnævnet i Köpenhamn.
Vårt arbete har pågått under två och ett halvt år. De delar av uppdraget som framgår av ursprungsdirektiven har till stor del slutförts under 2014 och 2015 medan arbetet med uppdragen enligt tilläggsdirektiven har bedrivits under det senaste året. Det innebär att redogörelser för olika myndigheters arbetssätt och organisation i vissa fall avser förhållanden som ligger något eller några år tillbaka i tiden. Detsamma gäller undersökningar som vi har genomfört. Vi har i görligaste mån uppdaterat siffror och information. Men tidsaspekten innebär att myndigheternas arbete kan ha utvecklats sedan vi avslutade vårt arbete i de delarna. Det är dock utredningens bedömning att detta inte bör ha någon betydelse för slutsatserna.
2.3 Betänkandets disposition
Den fortsatta framställningen kan delas in i fem delar.
I betänkandets första del, som omfattar kapitel 3–7, redovisas den allmänna bakgrund som ligger till grund för utredningens överväganden och förslag. I kapitel 3 ger vi en beskrivning av förbudet mot diskriminering. Kapitel 4 innehåller en beskrivning av hur likabehandlingsorgan i några andra europeiska länder arbetar. Regleringen av DO:s uppdrag redogör vi för i kapitel 5. Kapitel 6 och 7 handlar
Utredningens uppdrag och arbete SOU 2016:87
74
om DO:s hantering av individanmälningar. Vi beskriver först hur DO och några andra myndigheter handlägger individanmälningar (kapitel 6) och analyserar sedan DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering (kapitel 7).
I betänkandets andra del, kapitel 8–14, finns våra överväganden och förslag om hur man bäst skapar ett effektivt arbete mot diskriminering. I kapitel 8 beskriver vi hur vi har lagt upp vårt arbete med att finna åtgärder som kan bidra till ett effektivare arbete mot diskriminering. Det arbetet redovisas i kapitel 9–14. Våra överväganden och förslag i de olika frågorna finns i respektive kapitel. Först diskuterar vi frågan om DO:s möjligheter att i större utsträckning hjälpa dem som har utsatts för diskriminering (kapitel 9). Därefter behandlar vi vårt förslag om att inrätta en domstolsliknande nämnd som kan pröva frågor om diskriminering och hur en sådan nämnd skulle kunna utformas (kapitel 10 och 11). Kapitel 12 innehåller överväganden och förslag kring hur arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå kan stärkas. I kapitel 13 diskuterar vi reglerna som rör kostnader för rättegångar i mål om diskriminering. Kapitel 14 slutligen innehåller våra reflektioner kring olika möjligheter att organisera arbetet med tillsyn över och främjande av likabehandling som skulle kunna göra arbetet effektivare.
Betänkandets tredje del, kapitel 15 och 16, behandlar två av de frågor som vårt utredningsarbete har omfattat nämligen bevisbördereglerna och skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet. Kapitel 15 innehåller en analys av bevisbördereglerna i diskrimineringslagen och skollagen samt våra överväganden och förslag om hur de reglerna (och motsvarande regel i föräldraledighetslagen och lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden) bör utformas. I kapitel 16 diskuterar vi frågan om skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet och om dagens reglering ger tillräckligt skydd.
Betänkandets fjärde del, kapitel 17 och 18, behandlar den delen av uppdraget som rör diskriminering i skollagsreglerad verksamhet och tillsynen över att dessa regler följs. I kapitel 17 diskuterar vi vem som bör ha ansvaret för att motverka diskriminering i skolan. Kapitel 18 innehåller våra överväganden om hur en samlad reglering av åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behandling i skollagen bör utformas.
SOU 2016:87 Utredningens uppdrag och arbete
75
Slutligen i betänkandets femte del, kapitel 19 och 20, finns de avslutande kapitlen som innehåller författningskommentar (kapitel 19) och en beskrivning av konsekvenserna av förslagen (kapitel 20).
Som bilagor till betänkandet har fogats utredningens direktiv och tilläggsdirektiv (bilaga 1, 2 och 3) samt en förteckning över analyserade domar (bilaga 4).
77
3 Förbudet mot diskriminering
Vi ska föreslå hur arbetet mot diskriminering kan organiseras och effektiviseras. Våra förslag ska syfta till att säkerställa goda förutsättningar för diskriminerade personer att ta till vara sina rättigheter.
Regleringen i svensk rätt av frågor om diskriminering har sitt ursprung i och har utformats mot bakgrund av internationella åtaganden. I detta kapitel redogör vi därför först för internationella åtaganden av intresse (3.1), främst Europakonventionen (3.1.1), barnkonventionen (3.1.2) och EU-rätt som gäller diskriminering (3.1.3). Därefter redogör vi för den svenska diskrimineringslagstiftningen (3.2). Vi ger en beskrivning av aktuella regler i regeringsformen (3.2.1), en allmän beskrivning av diskrimineringslagen (3.2.2) och av vissa av de olika ord och uttryck som används i sammanhanget (3.2.3). Därefter redogör vi för de sju diskrimineringsgrunderna och vad som utmärker dem (3.2.4). Avsnitt 3.2.1–3.2.4 har i stort sett samma uppläggning som motsvarande redogörelse i SOU 2014:41. I 3.2.5 redogör vi avslutningsvis kort för straffbestämmelsen om olaga diskriminering.
3.1 Internationella åtaganden
Skyddet mot diskriminering är en viktig del av skyddet av de mänskliga rättigheterna. Det ska nämligen garantera att alla faktiskt kan ta del av sina rättigheter. En översiktlig beskrivning av de svenska reglerna om diskriminering och vad som påverkat utformningen av dem bör därför innefatta redogörelser för konventioner och andra internationella dokument som gäller mänskliga rättigheter.
Förenta nationernas (FN:s) allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna antogs år 1948. Den utgör grunden för dagens omfattande globala och regionala regelsystem som syftar till att skydda
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
78
de enskildas mänskliga rättigheter. De 30 artiklarna i den allmänna förklaringen har utvecklats i en rad deklarationer och konventioner. Alla EU:s medlemsstater är parter i ett stort antal FN-fördrag om mänskliga rättigheter.
Skyddet mot diskriminering i Europa har sin huvudsakliga grund i två olika regelsystem som samspelar med varandra. Dels finns Europarådets Europakonvention, dels finns EU:s fördrag och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Nedan beskriver vi dessa båda regelsystem.
3.1.1 Europakonventionen
1
Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, Europakonventionen, undertecknades år 1950. Konventionen bygger på FN:s konvention om mänskliga rättigheter och ger skydd mot diskriminering i 47 europeiska länder. Alla EU-länder har anslutit sig till konventionen. Den gäller som svensk lag sedan den 1 januari 1995.2
De stater som har anslutit sig till konventionen ska garantera var och en som befinner sig under deras jurisdiktion de fri- och rättigheter som anges i avdelning ett i konventionen. Rättigheterna anges i artiklarna 2–18 och innefattar bl.a. rätten till liv och förbud mot tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling (artiklarna 2 respektive 3), rätt till personlig frihet (artikel 5), rätten till domstolsprövning och en rättvis rättegång i mål om civila rättigheter och skyldigheter eller anklagelse om brott (artikel 6), rätten till respekt för privat- och familjeliv, hem och korrespondens (artikel 8), tankefrihet och religionsfrihet (artikel 9), yttrandefrihet (artikel 10), mötes- och föreningsfrihet (artikel 11), rätt till ett effektivt rättsmedel (artikel 13) och förbud mot diskriminering avseende rättigheterna i konventionen (artikel 14). Artiklarna 19–51 innehåller bestämmelser om Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, bl.a. dess sammansättning och rättegångsregler. Avdelning
1 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. 2 Se lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
79
tre, artiklarna 52–59, innehåller diverse bestämmelser om bl.a. uppsägning av konventionen, undertecknande och ratifikation.
Europakonventionen har successivt kompletterats med sammanlagt 14 olika tilläggs- och ändringsprotokoll. Samtliga protokoll har trätt i kraft, inklusive det fjortonde, som bl.a. syftar till att effektivisera Europadomstolen. Sex av protokollen innehåller bestämmelser om nya materiella rättigheter, t.ex. rätt till respekt för egendom och rätt till undervisning (artikel 1 respektive 2 i första protokollet) och rätten till personlig rörelsefrihet (artikel 2 i fjärde protokollet). Sverige har undertecknat och ratificerat samtliga protokoll utom det tolfte, som innehåller ett generellt förbud mot diskriminering.
Förbudet mot diskriminering i artikel 14 garanterar lika behandling vid åtnjutande av de övriga rättigheter som anges i konventionen. Detta ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.
Det generella förbud mot diskriminering som finns i protokoll 12 som Sverige inte har ratificerat utvidgar förbudet mot diskriminering genom att garantera lika behandling vid åtnjutande av alla rättigheter, inklusive rättigheter enligt nationell lagstiftning.
3.1.2 Barnkonventionen
Enligt FN:s konvention om barnets rättigheter ska konventionsstaterna respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen, oavsett barnets eller dess föräldrars eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, handikapp, börd eller ställning i övrigt (artikel 2.1).
De ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barnet skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro (artikel 2.1).
Vid alla åtgärder som rör barn ska barnets bästa komma i första rummet (artikel 3).
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
80
Barnrättighetsutredningen har föreslagit att Barnkonventionen ska bli svensk lag (SOU 2016:19).
3.1.3 EU-rätt
EU:s fördrag och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som har samma rättsliga värde som fördragen, utgör grunden för EU:s regelverk om diskriminering.
En av EU-rättens grundläggande rättsprinciper är icke-diskrimineringsprincipen eller likabehandlingsprincipen i artikel 18 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). Där föreskrivs följande.
Inom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördragen, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden.
Artikeln täcker enligt ordalydelsen endast diskriminering på grund av nationalitet. EU-domstolen har dock utvidgat icke-diskrimineringsprincipen till en princip om likabehandling.
Unionens stadga om de grundläggande rättigheterna innehåller regler om olika rättigheter. Stadgan är bindande för EU-institutionerna och för medlemsstaterna när de tillämpar EU:s lagstiftning. I artikel 21 slås fast att ”all diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden”. I samma artikel förbjuds dessutom diskriminering på grund av nationalitet.
EU-domstolen har i två parallella domar i målen Melloni3 och Åkerberg Fransson4 tagit ställning till tillämpningsområdet för stadgan om de grundläggande rättigheterna. Domstolen har tolkat stadgans tillämpningsområde extensivt och därigenom gett den ett stort inflytande över nationell rätt. Av punkt 21 i målet Åkerberg Fransson framgår att de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan måste iakttas när en nationell lagstiftning omfattas av unionsrättens tillämpningsområde. Domstolen konstaterar vidare att något fall som
3 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-399/11, Melloni. 4 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C‑617/10, Åklagaren mot Åkerberg Fransson.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
81
sålunda omfattas av unionsrätten, utan att de grundläggande rättigheterna äger tillämplighet, är följaktligen inte möjligt. Är unionsrätten tillämplig innebär detta enligt domen att de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan är tillämpliga. Målen får även betydelse för samexistensen av stadgan och Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna. I Åkerberg Fransson beslutade domstolen följande.
Unionsrätten reglerar inte förhållandet mellan Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950, och medlemsstaternas rättsordningar, och den fastställer inte heller vilka slutsatser en nationell domstol ska dra när en nationell bestämmelse är oförenlig med de rättigheter som garanteras i konventionen.
Unionsrätten utgör hinder för en domstolspraxis som innebär att en nationell domstols skyldighet att underlåta att tillämpa bestämmelser som är oförenliga med en grundläggande rättighet vilken är garanterad i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, är underkastad kravet att oförenligheten ska ha klart stöd i stadgans lydelse, eller i rättspraxis avseende densamma, eftersom en sådan praxis förvägrar den nationella domstolen möjligheten att, eventuellt i samarbete med Europeiska unionens domstol, göra en fullständig bedömning av nämnda bestämmelsers förenlighet med stadgan.5
Direktiv om förbud mot diskriminering
Det finns ett stort antal EU-direktiv om diskriminering. Diskrimineringsgrunden kön behandlas i det s.k. recastdirektivet eller omarbetade likabehandlingsdirektivet6 Andra direktiv som har relevans för diskrimineringsgrunden kön är direktivet om social trygghet7,
5 Del av domslutet i EU-domstolens dom i målet Åkerberg Fransson. 6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning), EUT 2006, L 204/23. 7 Rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet, EGT 1979, L 6/24.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
82
direktivet om egen rörelse8 och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster9.
För andra diskrimineringsgrunder finns två direktiv om diskriminering. Det är dels direktivet mot etnisk diskriminering10 som omfattar diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung, dels arbetslivsdirektivet11 som omfattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning.
Förutom de bindande rättsakterna finns icke-bindande rekommendationer, resolutioner och handlingsprogram, osv. avseende exempelvis jämställdhet mellan kvinnor och män. Det finns vidare vägledande avgöranden från EU-domstolen. Nedan beskriver vi kort direktiven.12
Det omarbetade likabehandlingsdirektivet
Syftet med det omarbetade likabehandlingsdirektivet är att säkerställa att principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet genomförs. Direktivet innehåller därför, enligt artikel 1, bestämmelser för att genomföra principen om likabehandling i fråga om a) tillträde till anställning, inklusive befordran och yrkesutbildning, b) arbetsvillkor inklusive lön och c) företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet.
Artiklarna 4, 5 och 14 innehåller direktivets bestämmelser om förbud mot diskriminering.
Direktivet innehåller även bestämmelser om rättsmedel och efterlevnaden av bestämmelserna. Medlemsstaterna ska enligt artikel 17 säkerställa tillgång till rättsliga förfaranden för alla som anser sig förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte har
8 Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/41/EU av den 7 juli 2010 om tillämpning av principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare och om upphävande av rådets direktiv 86/613/EEG. 9 Rådets direktiv 2004/113/EG av den 13 december 2004 om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, EGT 2004, L 373/37. 10 Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT 2000, L 180/22. 11 Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling, EGT 2000, L 303/16. 12 Direktiv är bindande för medlemsstaterna vad gäller det resultat som ska uppnås, men det är varje medlemsstats sak att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. För Sveriges del har direktiven om diskriminering främst införlivats genom diskrimineringslagen.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
83
tillämpats på dem. Bestämmelsen syftar till att säkerställa efterlevnaden av direktivet
Artikel 18 reglerar kompensation eller gottgörelse och anger att medlemsstaterna i sina rättsordningar ska införa nödvändiga bestämmelser för att säkerställa en faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse för den förlust eller skada som lidits av den person som drabbats av könsdiskriminering. Det ska ske på ett sätt som är avskräckande och står i proportion till den skada som lidits.
I artikel 19 finns regler om bevisbörda som syftar till att åstadkomma en bevislättnad för den som utsatts för diskriminering. För svensk del är det diskrimineringslagens bestämmelse om bevisbörda som är tänkt att uppfylla denna artikel, se vidare kapitel 15.
Artiklarna 20–22 innehåller bestämmelser om främjande av likabehandling genom dialog. Av artikel 20 framgår att medlemsstaterna ska utse och genomföra de nödvändiga förberedelserna för ett eller flera organ för främjande, analys och kontroll av samt till stöd för likabehandling av alla personer utan könsdiskriminering. Dessa organ får enligt bestämmelsen utgöra en del av de organ som på nationell nivå ansvarar för att ta till vara de mänskliga rättigheterna eller enskildas rättigheter. Vidare följer att medlemsstaterna ska säkerställa att behörigheten för dessa organ omfattar bl.a. att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering. Artikel 21 innehåller bestämmelser som rör arbetsmarknadens parter. I artikel 22 regleras dialog med icke-statliga organisationer.
Direktivet om social trygghet
Syftet med direktivet är att på området social trygghet och när det gäller andra inslag av socialt skydd successivt genomföra likabehandlingsprincipen.
Av artikel 6 framgår att medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som behövs för att göra det möjligt för alla som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte har tillämpats att göra sina rättigheter gällande vid domstol.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
84
Direktivet om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare (direktivet om egen rörelse)
Syftet med direktivet är att säkerställa att principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare eller medhjälpare till egenföretagare genomförs på de områden som inte omfattas av det omarbetade likabehandlingsdirektivet eller av direktivet om social trygghet (79/7/EEG).
Även i detta direktiv finns bestämmelser som reglerar tillvaratagande av rättigheter (artikel 9), kompensation eller gottgörelse (artikel 10) och jämställdhetsorgan/likabehandlingsorgan (artikel 11). Enligt artikel 11 ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att det eller de organ som utsetts i enlighet med artikel 20 i omarbetade likabehandlingsdirektivet också har behörighet för främjande, analys och övervakning av samt stöd för likabehandling av alla de personer som omfattas av det nu behandlade direktivet, utan könsdiskriminering.
Direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster
Syftet med direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster är att fastställa en ram för bekämpning av könsdiskriminering när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster – detta för att i medlemsstaterna genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män.
Direktivet innehåller förbud mot diskriminering. Förbuden ska tillämpas på alla personer som tillhandahåller varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten oberoende av den berörda personen. De ska gälla såväl den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ. Ytterligare ett kriterium är att varorna eller tjänsterna erbjuds utanför området för privat- och familjeliv och transaktioner som utförs i det sammanhanget. Direktivet påverkar inte individens frihet att välja avtalspart så länge som valet inte grundar sig på avtalspartens kön. Förbudet mot diskriminering gäller även vid tillhandahållande av försäkringar och andra finansiella tjänster.
Även i detta direktiv finns bestämmelser som reglerar rättsmedel och säkerställande av efterlevnaden av bestämmelserna. Tillvaratagande av rättigheter behandlas i artikel 8 och bevisbörda i artikel 9.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
85
I artikel 12 finns en bestämmelse om att medlemsstaterna ska ha ett eller flera organ för främjande av likabehandling som i princip motsvarar regleringen i artikel 20 i omarbetade likabehandlingsdirektivet.
Direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet
Direktivet mot etnisk diskriminering omfattar diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung och arbetslivsdirektivet omfattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning.
Direktiven är utformade på ett likartat sätt. Båda direktiven innehåller förbud mot diskriminering. Förbuden mot diskriminering gäller enligt båda direktiven inom arbetslivet i vid mening i fråga om villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, tillträde till yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning, omskolning och yrkespraktik, anställnings- och arbetsvillkor och medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer. Direktivet mot etnisk diskriminering omfattar även socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård, sociala förmåner, utbildning samt tillgång till och tillhandhållande av varor och tjänster, som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder.
Båda direktiven innehåller bestämmelser om tillvaratagande av rättigheter och bevisbörda. Bestämmelserna återfinns i artiklarna 7 och 8 i direktivet mot etnisk diskriminering och i artiklarna 9 och 10 i arbetslivsdirektivet.
I direktivet mot etnisk diskriminering föreskrivs att medlemsstaterna ska utse ett eller flera organ för främjande av likabehandling (artikel 13). Motsvarande reglering saknas i arbetslivsdirektivet.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
86
3.2 Allmänt om den svenska diskrimineringslagstiftningen
3.2.1 Regeringsformen
Skyddet mot diskriminering är en grundläggande mänsklig rättighet. Det gäller varje människa. I svensk rätt finns den rättsliga utgångspunkten för regleringen av diskriminering i regeringsformen (RF).
Av program- och målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § RF framgår att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den enskilde som person. Bestämmelsen har inte karaktären av rättsligt bindande föreskrift – den enskilde kan inte på grundval av paragrafen påkalla domstols ingripande gentemot det allmänna – utan anger mål för den samhälleliga verksamheten. Dess viktigaste funktion är alltså att slå fast en skyldighet för det allmänna att positivt verka för att det målet skyddas, främjas och förverkligas i så stor utsträckning som möjligt.13
Även i 2 kap. RF föreskrivs skydd mot diskriminering. Här anges att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning (2 kap. 12 § RF) eller på grund av sitt kön (2 kap. 13 § RF). En lag eller föreskrift får dock innebära ett missgynnande av kön om föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt (2 kap. 13 § RF). Även religionsfriheten är grundlagsskyddad.14
13Prop. 2009/10:80, En reformerad grundlag, s. 188. 14 2 kap. 1–2 §§ RF, jfr dock 2 kap. 25 § punkt 1 RF.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
87
3.2.2 Diskrimineringslagen
Tidigare reglerades åtgärder mot diskriminering i ett antal olika lagar. I januari 2009 trädde en ny samlad lagstiftning om diskriminering i kraft, nämligen diskrimineringslagen (2008:567), DL. Lagen ersatte sju15 tidigare lagar. Den är utformad med beaktande av olika diskrimineringsförbud i FN- och Europarådskonventioner, liksom i olika EU-instrument, bl.a. ett stort antal direktiv. Diskrimineringslagstiftningen och dess förbud mot diskriminering är alltså utformad under inflytande av EU-rätten så som den beskrivits ovan.
I diskrimineringslagen finns flera nyheter och ändringar jämfört med tidigare lagstiftning, t.ex. skydd mot diskriminering som har samband med ”könsöverskridande identitet eller uttryck” (transpersoner) och skydd mot diskriminering som har samband med ålder. Lagen gäller också inom fler samhällsområden än tidigare.
I 1 kap. 1 § DL föreskrivs att lagen har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning16, sexuell läggning eller ålder. Paragrafen ska enligt förarbetena till lagen uppfattas som en programförklaring och ett sätt att i lagtexten markera avståndstagande från diskriminering som har samband med någon av de sju diskrimineringsgrunderna.
Diskrimineringslagstiftningen syftar till att värna principen om alla människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika villkor. Ytterst är lagstiftningen ett uttryck för det fria, demokratiska samhället och de värderingar som ligger till grund för samhällsordningen. Att ändamålet är att motverka diskriminering tar sin utgångspunkt i de mänskliga rättigheterna. Diskrimi-
15 De sju lagar som upphörde att gälla när diskrimineringslagen trädde i kraft var: jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, och lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. 16 Begreppet funktionsnedsättning infördes genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2015 (SFS 2014:958). Tidigare användes ordet funktionshinder. Någon saklig ändring var inte avsedd.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
88
nering ska enligt diskrimineringslagen motverkas såväl genom diskrimineringsförbuden som genom aktiva åtgärder.17
Diskrimineringslagen är tvingande till förmån för den som omfattas av skyddet mot diskriminering. Ett avtal som inskränker någons rättigheter och skyldigheter enligt lagen är utan verkan i den delen (1 kap. 3 § DL).
Diskriminering definieras i 1 kap. 4 § DL. Där föreskrivs att med diskriminering avses i lagen direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. Dessa termer definieras närmare i paragrafen. Vi redogör för detta i avsnitt 3.2.3.
De materiella regler som finns för att förverkliga lagens ändamål kan delas in i två huvudavsnitt; förbud mot diskriminering i andra kapitlet och aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter i tredje kapitlet. Inom arbetslivs- och utbildningsområdena kan dessa två avsnitt ses som en helhet där de båda regelkomplexen kompletterar varandra. Inom övriga samhällsområden gäller endast det första huvudavsnittet, dvs. förbuden mot diskriminering. Därutöver finns regler om förbud mot repressalier (2 kap. 18 och 19 §§).
De tio samhällsområden som omfattas av diskrimineringsförbuden i DL är:
Arbetslivet (2 kap. 1–4 §§)
Utbildning (2 kap. 5–8 §§)
Arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag (2 kap. 9 §)
Start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörighet (2 kap. 10 §)
Medlemskap i vissa organisationer (2 kap. 11 §)
Varor, tjänster och bostäder m.m. (2 kap. 12–12 b §§)
Hälso- och sjukvården samt socialtjänsten m.m. (2 kap. 13–13 b §§)
Socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och studiestöd (2 kap. 14–14 b §§)
17Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 79.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
89
Värnplikt och civilplikt samt annan motsvarande militär utbildning inom Försvarsmakten (2 kap. 15 och 16 §§)
Offentlig anställning (2 kap. 17 §).
Diskrimineringsförbuden syftar till att förhindra diskriminering som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. En person som har diskriminerats har rätt till ersättning av den som har diskriminerat och kan föra talan om detta i domstol. Motsvarande är inte möjligt när det gäller bestämmelserna om aktiva åtgärder som har en annan utformning och ett annat syfte.
I 1 kap. 5 § DL definieras de olika diskrimineringsgrunderna med undantag för grunden ”religion eller annan trosuppfattning” där en definition inte ansetts nödvändig. Definitionerna är gemensamma för alla de tio områden som omfattas av lagen. Det finns inget som hindrar att en person anses ha blivit diskriminerad på mer än en diskrimineringsgrund. Diskrimineringsgrunderna och dess innebörd redovisas närmare nedan (avsnitt 3.2.4).
Enligt gällande rätt finns regler om aktiva åtgärder på två av de tio samhällsområden som omfattas av diskrimineringslagen, nämligen arbetslivs- och utbildningsområdet. Bestämmelserna om aktiva åtgärder har nyligen utretts, se Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering (SOU 2014:41). Den 1 januari 201718 träder ett antal ändringar som rör aktiva åtgärder i kraft. Bl.a. upphör det nuvarande tredje kapitlet att gälla och ersätts med ett nytt. Ändringarna innebär att arbetet med aktiva åtgärder inom arbetslivet och utbildningsområdet ska omfatta samma diskrimineringsgrunder som diskrimineringsförbudet och att en förklaring av uttrycket aktiva åtgärder införs (se vidare kapitel 18).
I fjärde kapitlet regleras tillsyn och sanktioner. Diskrimineringsombudsmannen (DO) utövar tillsyn över att diskrimineringslagen följs och vi redogör därför för reglerna om tillsyn och sanktioner i kapitel 5.
I femte kapitlet regleras ersättning och ogiltighet. Enligt 5 kap. 1 § DL ska den som bryter mot förbuden mot diskriminering eller repressalier, eller som inte uppfyller sina skyldigheter att utreda
18Prop. 2015/16:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättigheter och möjligheter och SFS 2016:828.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
90
och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier, betala diskrimineringsersättning.
Lagens sjätte kapitel slutligen innehåller bestämmelser som rör rättegången. Här finns reglering rörande tillämpliga regler, rätt att föra talan, bevisbörda, preskription och rättegångskostnader. Vi kommer att redogöra mera ingående för relevanta delar av reglerna i samband med att vi redovisar våra överväganden i dessa delar.
3.2.3 Ord och uttryck
Det finns vissa ord och uttryck som är av betydelse för förståelsen av den aktuella regleringen. Dessa redogör vi för nedan.
Diskriminering
Diskriminering är som nämnts ovan definierat i diskrimineringslagen. I 1 kap. 4 § DL föreskrivs att i lagen avses med diskriminering
1. Direkt diskriminering: att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder,
2. Indirekt diskriminering: att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med visst kön, viss könsöverskridande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, viss funktionsnedsättning, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet,
3. Bristande tillgänglighet: att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
91
skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning, och med hänsyn till – de ekonomiska och praktiska förutsättningarna, – varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontak-
ten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt – andra omständigheter av betydelse19,
4. Trakasserier: ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder,
5. Sexuella trakasserier: ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet,
6. Instruktioner att diskriminera: order eller instruktioner att diskriminera någon på ett sätt som avses i 1–5 och som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag.
Tidigare hade diskrimineringsbegreppen inte samma utformning i de olika diskrimineringslagarna. Genom diskrimineringslagen skapades ett enhetligt diskrimineringsbegrepp som är i samklang med EUrätten. Enligt förarbetena ska innebörden av de olika diskrimineringsgrunderna och diskrimineringsbegreppen vara i princip desamma oavsett vilket samhällsområde som avses. Avsikten är att uppnå ett starkt diskrimineringsskydd på alla områden.20
Förbudet mot diskriminering enligt punkt 3, bristande tillgänglighet, är inte kopplat till direkt eller indirekt diskriminering. Det är alltså inte nödvändigt att konstatera att ett missgynnande innebär direkt eller indirekt diskriminering. Den bristande tillgängligheten i sig kan komma att utgöra diskriminering av en person med en funktionsnedsättning, under vissa förutsättningar. Det krävs inte
19 Denna form av diskriminering infördes genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2015, SFS 2014:958. 20 A. prop. s. 97.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
92
något orsakssamband mellan underlåtenheten eller bristen och funktionsnedsättningen.21
De fem olika formerna av diskriminering som definieras i 1 kap. 4 § DL är alltså direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier och sexuella trakasserier. Definitionen av förbudet mot instruktioner att diskriminera ska ses som en komplettering av de fem formerna av diskriminering och innefattar således alla fem formerna. När ordet diskriminering sedan används vidare i diskrimineringslagen är det alla former av diskriminering inklusive förbudet mot att instruera någon annan att diskriminera som avses.
Lika rättigheter och möjligheter
Som beskrivits ovan är ett ändamål med diskrimineringslagen att motverka diskriminering. I 1 kap. 1 § DL anges att motverkande av diskriminering är ett sätt att främja lika rättigheter och möjligheter. Ändamålet med diskrimineringslagen är också, enligt samma paragraf, att på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter.
Vad innebär det då att lagen på andra sätt ska främja lika rättigheter och möjligheter? Även här är utgångspunkten alla människors lika värde. Eller som det uttrycks i förarbetena till lagen: ”Ett samhälle som slår vakt om alla människors lika värde är ett samhälle som ger alla möjlighet att utvecklas utifrån sina individuella egenskaper och förutsättningar och efter sin förmåga och sina egna val”.22
Regler i diskrimineringslagen som syftar till att på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter är framför allt undantagen från diskrimineringsförbuden och reglerna om aktiva åtgärder. Dessa regler om främjande har olika karaktär. Reglerna om aktiva åtgärder avser skyldigheter att vidta generella åtgärder medan reglerna om undantag från diskrimineringsförbuden ger en möjlighet till främjande i det enskilda fallet. Det sistnämnda är dock inte en sådan aktiv åtgärd som regleras i 3 kap. DL.23
21Prop. 2013/14:198, Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering, s. 124. 22Prop. 2007/08:95 s. 79. 23 Fransson S. och Stüber E. (2010). Diskrimineringslagen – En kommentar, s. 58.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
93
3.2.4 Diskrimineringsgrunderna
Som nämnts anges de sju diskrimineringsgrunderna i 1 kap. 1 § DL. Av dessa har sex stycken definierats i lagen. I detta avsnitt redogör vi för definitionerna och analyserar vissa skillnader mellan diskrimineringsgrunderna.
Kön
Med diskrimineringsgrunden kön avses enligt 1 kap. 5 § punkt 1 DL helt enkelt att någon är kvinna eller man. Enligt 1 kap. 5 § andra stycket DL gäller att även den som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet omfattas av diskrimineringsgrunden kön.
Definitionen utgår från att alla i rättslig bemärkelse är antingen kvinnor eller män. Att transsexuella kvinnor eller män som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet kan åberopa diskrimineringsgrunden, och att de således omfattas av begreppet könsdiskriminering, följer av EU-rätten.24
Det som utmärker diskrimineringsgrunden kön i förhållande till flera av de andra diskrimineringsgrunderna är framför allt att den gäller två i princip lika stora grupper där befolkningen tillhör antingen den ena eller den andra. Alla människor omfattas av definitionen kön, och det finns ungefär lika många män som kvinnor. Visserligen kan det t.ex. på en viss arbetsplats vara det ena eller andra könet som är överrepresenterat, men i samhället i stort är det inte något av könen som är i minoritet. Hos en arbetsgivare och i en utbildningsverksamhet finns i de allra flesta fall både kvinnor och män och verksamhetsansvariga kan utgå ifrån att det kommer finnas människor av båda könen i verksamheten. Dessutom finns det sällan anledning för någon att dölja vilket kön man tillhör.25 Denna utgångspunkt har betydelse för frågan om förebyggande arbete. I och med att de berörda individerna är lätta att identifiera kan arbetet för att motverka diskriminering utgå ifrån verkliga mätbara förhållanden i stället för potentiella och hypotetiska värden. Vidare är kön den diskrimineringsgrund som har varit reglerad under längst
24Prop. 2007/08:95 s. 496. 25 Det finns naturligtvis undantag som framför allt skyddas av diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller uttryck.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
94
tid, och bl.a. därför mest uppmärksammad i forskning och andra sammanhang.
Könsöverskridande identitet eller uttryck
Med könsöverskridande identitet eller uttryck avses enligt 1 kap. 5 § punkt 2 DL att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön.
Enligt förarbetena tar diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller uttryck sikte på transpersoner. Definitionen har inte skarpa avgränsningar. Enligt vad som sägs i förarbetena så avses allmänt sett dels en persons mentala eller självupplevda könsbild, dvs. det som inte utan vidare är iakttagbart för andra, dels hur någon uttrycker sitt sociala kön, exempelvis med kläder, kroppsspråk, smink eller frisyr. Avsikten är att den som identifierar sig eller uttrycker sig som exempelvis transvestit eller intersexuell ska kunna åberopa diskrimineringsförbuden. Denna angivelse av kategorier ska inte ses som en uttömmande lista på vem som kan åberopa diskrimineringsgrunden, utan som exempel. Den som identifierar sig som transsexuell men inte avser att ändra sin könstillhörighet är ett annat exempel.26
Diskrimineringsgrunden utmärker sig bland övriga då den omfattar personer som i stor utsträckning själva avgör om de anser att de omfattas av definitionen eller inte. Den skiljer sig också (liksom grunden funktionsnedsättning) på det sättet att inte hela befolkningen omfattas av definitionen i någon bemärkelse. Många i gruppen vill inte heller alltid vara öppna med sin identitet.27 Detta gör objektiva mätningar av förekomsten av diskriminering svåra att genomföra och de leder sannolikt till osäkra resultat.
Utredningen om transpersoners straffrättsliga skydd m.m. förslog i betänkandet Ett utvidgat straffrättsligt skydd för transpersoner m.m., SOU 2015:103, att begreppet könsöverskridande identitet eller uttryck i stället ska benämnas könsidentitet eller könsuttryck. Könsidentitet eller könsuttryck ska definieras som en persons identi-
26Prop. 2007/08:95 s. 496. 27 Uppgifter från DO; Roth, N., Nykvist, K. & Boström, G. (2006). Hälsa på lika villkor?
Hälsa och livsvillkor bland hbt-personer. Stockholm: Statens folkhälsoinstitut.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
95
tet eller uttryck i form av kläder, kroppsspråk, beteende eller annat liknande förhållande med avseende på kön. Betänkandet har remissbehandlats och bereds för närvarande i Regeringskansliet.
Etnisk tillhörighet
Enligt definitionen i 1 kap. 5 § punkt 3 DL avses med etnisk tillhörighet nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande.
I förarbetena sägs att med nationellt ursprung avses att personer har en viss nationstillhörighet, t.ex. att någon är finländare, polack eller svensk. Med etniskt ursprung menas att personer har ett relativt enhetligt kulturmönster. Några exempel är nationella minoriteter såsom samer och romer. Ordet ras används inte eftersom lagen utgår från att alla människor tillhör en och samma ras, dvs. människorasen. I stället upptar definitionen orden hudfärg och ”annat liknande förhållande”. Även diskriminering av ”invandrare” innefattas i samlingsbeteckningen etnisk tillhörighet. Att någon är invandrare har ansetts vara detsamma som att ha ett annat nationellt ursprung än majoritetsbefolkningen.28
Liksom flera andra diskrimineringsgrunder omfattas alla människor av definitionen i någon form. Vissa grupper har dock en mer utsatt position i samhället än andra som omfattas av diskrimineringsgrunden.
Religion eller annan trosuppfattning
Diskrimineringsgrunden religion eller annan trosuppfattning har inte definierats i diskrimineringslagen, men i förarbetena anges några exempel på vad som omfattas. Där nämns åskådningar som buddism, ateism och agnosticism. Däremot omfattas t.ex. inte rasistisk övertygelse, politiska åskådningar eller etiska eller filosofiska värderingar utan samband med religion. I förarbetena betonas också att diskrimineringsgrunderna religion eller annan trosuppfattning respektive etnisk tillhörighet kompletterar varandra.29
28Prop. 2007/08:95 s. 496 f. 29 A. prop. s. 121.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
96
Funktionsnedsättning
Enligt definitionen i 1 kap. 4 § DL avses med funktionsnedsättning varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. Icke varaktiga funktionsnedsättningar omfattas således inte, vilket också poängteras i förarbetena.30
Diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning utmärker sig genom att omfatta individer med ett stort antal olika funktionsnedsättningar. Vissa personer kommer att omfattas av diskrimineringsgrunden hela livet medan andra kan göra det endast under en period av livet. Personer med olika funktionsnedsättningar har sinsemellan olika behov.
Sexuell läggning
Med sexuell läggning avses enligt 1 kap. 5 § punkt 5 DL homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning.
Av förarbetena framgår att i princip alla individer anses höra till någon av dessa tre kategorier och att detta innebär att alla typer av sexuell läggning och alla individer omfattas av lagens skydd. Enligt förarbetena är därför en avgörande distinktion skillnaden mellan den sexuella läggningen och sexuellt beteende. Utanför lagens skydd faller nämligen beteenden och sexuella variationer som kan finnas hos samtliga tre grupper.31
Ålder
Diskrimineringslagen definierar i 1 kap. 5 § punkt 6 ålder som uppnådd levnadslängd.
Diskrimineringsgrunden ålder tillfördes diskrimineringslagstiftningen först genom diskrimineringslagen. Genom detta genomfördes det förbud mot åldersdiskriminering som finns i EU:s arbets-
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
97
livsdirektiv (se avsnitt 3.1.3). Enligt vad som sägs i förarbetena omfattas alla av denna diskrimineringsgrund då alla ju har en ålder.32
För att finna den grupp som skyddas av förbudet måste ytterligare undergrupperingar göras av människor, utifrån vilken ålder man har. Var gränserna för olika grupper går är inte given. Barn upp till 18 år utgör ofta en definierad åldersgrupp, människor över 65 år en annan. Det som skiljer grunden ålder från andra diskrimineringsgrunder är att alla människor ändrar grupptillhörighet under tidens gång.
Ålder kan i princip i de flesta fall mätas och identifieras objektivt utan att den enskildes uppfattning har någon betydelse, vilket förenklar undersökningar och statistik.
3.2.5 Olaga diskriminering
I 16 kap. 9 § brottsbalken (BrB) finns en regel om olaga diskriminering.
Enligt den bestämmelsen är det straffbelagt för näringsidkare att i sin verksamhet diskriminera en annan person på grund av dennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att inte gå honom eller henne till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra (första stycket). Förbudet gäller även anställda i näringsverksamheten och andra som handlar på en näringsidkares vägnar samt anställda i allmän tjänst och de som innehar allmänt uppdrag (andra stycket). Enligt tredje stycket kan även anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning eller medhjälpare till sådana anordnare dömas för olaga diskriminering om de diskriminerar någon på samma grunder som anges i första stycket, genom att vägra personen tillträde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra. I fjärde stycket i bestämmelsen föreskrivs att den även gäller diskrimineringsgrunden sexuell läggning.33 Straffet är böter eller fängelse i högst ett år. Åklagare är skyldiga att väcka talan i domstol och målet är där ett brottmål.
32 A. prop. s. 130 f. och 497. 33 Ett förslag om utvidgning av bestämmelsen finns i SOU 2015:103.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
98
Tillämpningsområdet för straffbestämmelsen i 16 kap. 9 § BrB sammanfaller delvis med förbuden mot diskriminering i diskrimineringslagen. Diskrimineringslagen är en civilrättslig lagstiftning. Den som anser att något av förbuden mot diskriminering där har överträtts kan föra talan i domstol och begära diskrimineringsersättning. Även DO har möjlighet att föra sådan talan. I domstolen är målet ett tvistemål.
Detta innebär att vissa ageranden kan falla in under såväl straffbestämmelsen i brottsbalken som de civilrättsliga bestämmelserna i diskrimineringslagen. Ett exempel på det är att någon inte blir insläppt på en nattklubb och anser att det är på grund av sin hudfärg. En sådan händelse skulle kunna utredas som ett brottmål. Den enskilde kan också göra en anmälan till DO alternativt driva en tvistemålsprocess på egen hand och göra gällande att diskrimineringslagens förbud har överträtts.
Vårt uppdrag gäller regleringen i diskrimineringslagen som är civilrättslig. De straffrättsliga bestämmelserna omfattas inte.
99
4 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
Diskrimineringsrätten och regleringen av Diskrimineringsombudsmannens (DO) uppdrag bygger i stor utsträckning på EU-rätten och närmare bestämt på de direktiv som föreskriver att alla medlemsstater ska ha ett eller flera organ med viss behörighet för att bekämpa diskriminering (se vidare avsnitt 5.1.2). Det är därför intressant att i detta sammanhang studera hur motsvarigheter till DO i andra europeiska länder arbetar. Framställningen fokuserar på de delar som vi bedömer är av särskilt intresse för den fortsatta analysen.
4.1 Behörigheten för likabehandlingsorgan (equality bodies)
EU:s likabehandlingsdirektiv specificerar tre områden som ska omfattas av organens behörighet: – Att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskri-
minering genom att driva klagomål om diskriminering. – Att genomföra oberoende undersökningar om diskriminering. – Att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekom-
mendationer i frågor som rör sådan diskriminering.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
100
Att bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering har beskrivits som kärnan i det arbete som bedrivs av ett organ med de uppgifter som DO har.1 Ett skäl för att ge likabehandlingsorganen denna uppgift är att stärka skyddet mot diskriminering. Alla nationella organ som har skapats till följd av regleringen i EU:s likabehandlingsdirektiv har mandat att utföra denna arbetsuppgift. Vad detta krav innebär, vilket slags stöd som organen ska ge och hur, utvecklas inte i detalj i direktiven. Det har lett till att medlemsstaterna har tolkat kravet på olika sätt.2
Kraven i direktiven är mycket allmänt hållna och lämnar stort utrymme för medlemsstaternas egna tolkningar vid införlivandet av direktiven. I praktiken är det upp till medlemsstaterna att besluta hur deras institutioner ska arbeta. Länderna har valt olika vägar för att uppfylla direktivens krav.3 Av de arbeten som föregick direktiven (the preparatory works) bekräftas att det var meningen att ge medlemsstaterna ett stort utrymme att själva bestämma hur institutionerna skulle organiseras. Det har inte specificerats vilken sorts stöd som institutionerna ska tillhandahålla. Det kan därför antas att syftet var att låta medlemsstaterna besluta detta.4
Den vaga och oprecisa formuleringen i direktiven gör att det finns frågetecken kring bl.a. vilken hjälp som krävs för att kravet på oberoende stöd till enskilda ska vara uppfyllt. Det innebär också att det är svårt att bedöma när direktivens krav är uppfyllda.
1 Moon, Guy i Schiek, m.fl. (red.) (2007). Cases, Materials, and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law, s. 891. 2 Rapport från Equinet (2011). Providing Independent Assistance to Victims of Discrimination, s. 7. Equinet står för European network of equality bodies. I nätverket ingår ett stort antal nationella likabehandlingsorgan från olika europeiska länder, som alla har mandat att motverka diskriminering på olika grunder. 3 I en rapport från EU-kommissionen (2013) Developing Anti-Discrimination Law in Europe. The 28 EU Member States, the Former Yugoslav Republic of Macedonia, Iceland, Liechtenstein,
Norway and Turkey compared, s. 119 ff. och 156 ff. finns en mer detaljerad redogörelse för de olika nationella organens befogenheter. 4 Rapport från Equinet (2010). Influencing the law through legal proceedings. The powers and practices of equality bodies, s. 10. Se även Ammer m.fl. (2010). Study on Equality Bodies set up under Directives 2000/43/EC, 2004/113/EC and 2006/54/EC, s. 51, och Jacobsen (2010). Assistance to Victims of Discrimination by Equality Bodies of the EU Member States – a Scandinavian perspective, s. 81 ff.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
101
4.2 Främjandeorgan och domstolsliknande organ
De organ motsvarande DO som finns i medlemsstaterna brukar delas upp i två kategorier baserat på funktion och befogenheter: främjandeorgan eller domstolsliknande (kvasi-judiciella) organ. Några länder har institutioner för mänskliga rättigheter som helt uppfyller kraven enligt Parisprinciperna5, t.ex. Danmark, Norge och Storbritannien, medan andra har olika former av organ som arbetar mot diskriminering. Vissa länder har två sådana organ, med olika befogenhet.
Domstolsliknande organ är opartiska institutioner som ger rekommendationer och utlåtanden samt meddelar (i vissa fall bindande) beslut. För enskilda som utsatts för diskriminering och som vill få upprättelse är en anmälan till en sådan institution ett enklare och kostnadsfritt alternativ till process i domstol. Främjandeorgan (dit svenska DO hör) fokuserar på att lämna information, ge råd och tillhandahålla rättslig hjälp till anmälarna.
En del länder har bara ett domstolsliknande organ. Eftersom institutionerna måste vara opartiska kan det uppstå problem när det gäller att kombinera möjligheten att pröva ärenden som rör diskriminering med uppgiften att ge enskilda stöd, något som direktiven kräver. Det har ifrågasatts om ett och samma organ kan fylla båda dessa funktioner.6 Vanligen har dessa organ inte rätt att företräda enskilda och menar också att det skulle strida mot deras funktion som beslutsfattare att företräda enskilda intressen. Nederländerna är ett exempel på land som har denna organisation. Där är det i stället regionala och lokala antidiskrimineringsbyråer som ger enskilda stöd och rättslig hjälp. Alla kommuner är skyldiga att ha en antidiskrimineringsbyrå och alla ska ha tillgång till oberoende stöd från dessa organisationer.7
Parisprinciperna innehåller tilläggsprinciper med rekommendationer om vilka funktioner domstolsliknande organ bör ha. Ett domstolsliknande organ kan enligt Parisprinciperna ges befogenhet att försöka nå samförståndslösningar genom förlikning eller meddela bindande beslut, informera klaganden om hans eller hennes rättigheter, särskilt vilka rättsmedel som finns och hjälpa klaganden
5 Se avsnitt 5.1.1. 6 Jacobsen, s. 71. 7 Ammer m.fl., s. 153. Se även Jacobsen, s. 72 f.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
102
att få tillgång till dem, överlämna ett klagomål till någon annan behörig myndighet samt ge rekommendationer till andra myndigheter.
Även Europarådsorganet Europeiska kommissionen mot rasism och intolerans (ECRI) har i sina rekommendationer pekat på möjligheten att ha ett organ som kan få i uppgift att avgöra klagomål om diskriminering genom bindande beslut. Där anges dock att det bör vara ett separat organ och inte det nationella likabehandlingsorganet.8
Ett skäl för att ha ett domstolsliknande organ i Nederländerna var att det gav den som utsatts för diskriminering tillgång till ett förfarande utan onödiga ekonomiska eller processuella hinder. Ett annat var att diskrimineringslagens komplexitet ansågs kräva specialistkunskap.9
Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) anser att alla likabehandlingsorgan bör ges mandat att fungera som domstolsliknande organ. Detta i syfte att stärka den enskildes tillgång till rättslig prövning.10
De flesta främjandeorgan använder sina resurser till att ge dem som utsatts för diskriminering olika former av hjälp och stöd. Främjandeverksamhet är vanligare i organisationer som varit igång en längre tid. I de flesta fall försöker myndigheten nå informella förlikningar mellan parterna. Om det inte lyckas har många av dem möjlighet att genomföra egna utredningar för att kunna bedöma om ärendet sannolikt kan ha framgång i domstol.11
Ammer m.fl. rekommenderar i sin rapport att länderna bör ha båda typer av organ för likabehandling, alltså både domstolsliknande organ och främjandeorgan. Vidare uttalas att det är viktigt med en strategisk blandning av insatser för att institutionerna ska vara effektiva. De bör ge stöd till enskilda genom att driva mål i domstol, men även ägna sig åt främjandearbete. Det handlar om att använda små resurser effektivt och samtidigt integrera myndig-
8 ECRI General Policy Recommendation No 7 on national legislation to combat racism and racial discrimination, antagen 13 december 2002, § 24 och p. 50–55 i Explanatory Memorandum. 9 Moon, s. 915 f. 10 FRA, Opinion of the European Union Agency for Fundamental Rights on the situation of equality in the European Union 10 years on from initial implementation of the equality directives (FRA opinion – 1/2013), s. 26. 11 Ammer m.fl., s. 70.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
103
hetens arbete i ett större sammanhang med aktörer som främjar likabehandling och arbetar mot diskriminering. I flera länder har likabehandlingsorganen regionala filialer. I rapporten konstateras också att det största hindret mot effektivitet ofta är bristande resurser.12
4.3 Domstolsliknande organ i några andra länder
I detta avsnitt redogör vi närmare för de domstolsliknande organen i Norge, Danmark, Finland, Nederländerna och Irland. Först ger vi dock en samlad bild av hur domstolsliknande organ inom EU generellt fungerar. Den framställningen baseras huvudsakligen på rapporterna Study on Equality Bodies set up under Directives 2000/43/EC, 2004/113/EC and 2006/54/EC, av Ammer m.fl. och
Developing Anti-Discrimination Law in Europe. The 28 EU Member States, the Former Yugoslav Republic of Macedonia, Iceland, Liechtenstein, Norway and Turkey compared, från EU-kommissionen.13
4.3.1 Allmänt om de domstolsliknande organen
Inom EU är det 13 stater som har ett domstolsliknande organ. Av dessa kan 9 meddela bindande beslut. Några stater har både ett domstolsliknande organ och ett främjandeorgan.
Det stöd som de domstolsliknande organen i EU-länderna ger till enskilda kan sägas bestå av följande: hjälp med att nå samförståndslösningar (nästan alla försöker först få parterna att komma överens innan ytterligare åtgärder vidtas), utreda enskilda ärenden och pröva ärenden, ge icke bindande rekommendationer eller bindande beslut. Sådana beslut kan i de flesta fall överprövas av domstol.
Anmälningar till ett domstolsliknande organ ska i de flesta fall vara skriftliga, men vissa accepterar muntliga anmälningar. De domstolsliknande organen är ofta mindre serviceinriktade än främjande-
12 A.a. s. 139 f. och 182. 13 I bilaga 3 till den rapporten, som finns på http://www.equalitylaw.eu/publications#sectioncomparative, finns en sammanställning över likabehandlingsorganen i de olika länderna och deras uppgifter.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
104
organen. Bara ett fåtal ger allmän rättslig rådgivning eller information om vilka åtgärder som anmälaren kan vidta. Nästan alla organ har någon form av mekanism för att hitta samförståndslösningar. Om någon sådan lösning inte kan nås, krävs det att ärendet utreds vidare. Ganska många organ kan själva utreda ärenden. Vissa kan hålla syn eller begära information från t.ex. fackföreningar och begära in handlingar. Några organ kan hålla sammanträden och vissa kan även höra vittnen eller kalla in experter. Utredningarna resulterar sedan i antingen rekommendationer eller beslut. Vissa organ kan döma ut böter om deras beslut inte följs. Denna möjlighet används dock sällan. Mycket få organ kan besluta om ersättning till den som har utsatts för diskriminering.
Ammer m.fl. pekar på vikten av att man följer upp besluten, inte minst för att se till att antidiskrimineringslagstiftningen efterlevs och för att förhindra framtida diskriminering. Det är också en signal till den anmälde att han eller hon måste ta likabehandlingsorganets beslut på allvar. Uppföljning tycks dock inte vara någon framträdande uppgift hos likabehandlingsorganen, mycket beroende på brist på resurser. Ett undantag är det nederländska likabehandlingsorganet, som lägger stor vikt vid detta och som i flertalet fall följer upp sina beslut.
4.3.2 Norge
Skyddet mot diskriminering regleras i flera olika lagar och diskrimineringsgrunderna har olika grad av skydd.14 Lagstiftningen mot diskriminering bygger i stor utsträckning på internationella konventioner och EU-direktiv.
Norge har en institution för mänskliga rättigheter, Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter (NIM), som är ett främjandeorgan. NIM är organisatoriskt en myndighet under Stortinget, men är i övrigt oberoende. NIM inrättades genom lag den 1 juli 2015. Myndigheten är inrättad i enlighet med Parisprincipernas krav på institutioner för mänskliga rättigheter. NIM:s huvuduppgift är att främja och skydda de mänskliga rättigheterna i enlighet
14 Det pågår dock ett arbete med att samla all diskrimineringslagstiftning i en gemensam lag. Se vidare www.regjeringen.no
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
105
med grundlagen, lagen om mänskliga rättigheter (menneskerettsloven) och övrig lagstiftning, internationella traktater och folkrätten i övrigt.15
I Norge finns även Likestillings- och diskrimineringsombudet (LDO) och Likestillings- och diskrimineringsnemnda (nämnden).16LDO är i huvudsak ett domstolsliknande likabehandlingsorgan, men arbetar även med främjandeåtgärder. LDO gör uttalanden i enskilda ärenden om diskriminering och nämnden prövar överklaganden av LDO:s uttalanden. Ombudet och nämnden är ett lättillgängligt alternativ till domstolsprocess och det hör till undantagen att ett diskrimineringsfall prövas i domstol.
LDO:s organisation har nyligen utretts.17 Utredningen har i huvudsak förslagit att LDO:s uppgifter ska delas upp på så sätt att LDO ska bli ett mer renodlat främjandeorgan med ansvar för rådgivning till enskilda, arbetsgivare och andra samt för främjandearbete av olika slag. Tillsynen ska läggas på ett annat organ. I den delen har utredningen två förslag. Ett alternativ är att man inrättar ett nytt organ som behandlar klagomål om diskriminering som första instans och att nämnden fortsätter sin nuvarande verksamhet. Ett annat att det inrättas en ny, förstärkt nämnd med ett betydligt större sekretariat som behandlar klagomål om diskriminering och att överprövning sker i domstol.
Likestillings- och diskrimineringsombudet
Organisation
LDO är ett oberoende förvaltningsorgan som är administrativt underställt barn-, likabehandlings- och integrationsdepartementet. Ombudet utses av regeringen. Ombudet är oberoende i sitt arbete, vilket bl.a. innebär att regeringen inte kan påverka t.ex. hur ett
15 1 § lov om Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter. 16 Bestämmelser om LDO:s och nämndens organisation, uppgifter, verksamhet m.m. finns huvudsakligen i lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven), lov nr 40/2005, och forskrift om organisasjon og virksomhet for Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsforskriften), forskrift 1613/2013. Myndigheternas hemsidor finns på www.ldo.no och www.diskrimineringsnemnda.no 17 PricewaterhouseCoopers har på uppdrag av Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet utrett frågan. Utredningen lämnade sin rapport, Utredning av håndhevings- og virkemiddelapparatet på likestillings- og ikke-diskrimineringsområdet, till departementet i mars 2016.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
106
ärende ska avgöras. Ombudsmannen utses för en period av sex år och kan inte utses på nytt när den tiden har gått ut. 18
LDO har 65 anställda och myndigheten är organiserad i fem avdelningar. Vägledningsavdelningen ger råd och vägledning till enskilda, arbetsgivare och andra som har frågor om likabehandling och diskriminering och om rättigheter och skyldigheter i arbetslivet. Avdelningen för lag och rättigheter tar emot anmälningar från personer som anser att de har blivit utsatta för diskriminering och gör uttalanden i frågan om det har skett någon diskriminering. Därtill finns även en tillsynsavdelning, en kommunikationsavdelning och en drifts- och utvecklingsavdelning.
Ombudets uppgifter
Ombudet har bl.a. i uppgift att främja likabehandling och motverka diskriminering på grund av kön, etnicitet, religion, funktionsnedsättning, sexuell läggning, könsidentitet, könsuttryck och ålder samt att utöva tillsyn över att diskrimineringsförbuden i lagstiftningen inte överträds. Ombudet ska även i övrigt verka för likabehandling och arbeta mot diskriminering i samhället i stort.19 Den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering kan vända sig till LDO för att få råd och vägledning. Ett mål med vägledningen är att den enskilde själv ska kunna lösa sitt problem. Om det inte fungerar kan LDO ta upp frågan som ett klagoärende.
I klagoärenden gör LDO ett uttalande om huruvida ett visst agerande strider mot ett diskrimineringsförbud. Den som inte är nöjd med ett uttalande från LDO kan klaga på detta till nämnden.
LDO ska i första hand försöka få parterna att frivilligt rätta sig efter dess beslut. Om någon inte rättar sig efter ombudets uttalande eller beslut kan LDO överlämna ärendet till nämnden.
Ombudets arbete i ärenden som gäller enskilda individer som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering kan delas upp i två huvuddelar: vägledning och behandling av klagoärenden. De flesta som tar kontakt med ombudet får först vägledning. Syftet är att saken ska lösas snabbt och med minsta möjliga belastning för den
18 2 § diskrimineringsombudsloven. 19 3 § diskrimineringsombudsloven och 1 § diskrimineringsombudsforskriften.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
107
som har blivit diskriminerad. Ombudet ger vägledning till enskilda, arbetsgivare, myndigheter och andra som har frågor om likabehandling och diskriminering.
I de fall då vägledningen inte leder till att frågan blir löst kan ombudet upprätta ett klagoärende. Det är i sådana fall som ombudet bedömer händelsen juridiskt och gör ett uttalande i frågan om personen har blivit utsatt för diskriminering. LDO rekommenderar då även en lösning på tvisten.
Anledningen till att man valt att låta ombudet bara göra uttalanden och inte fatta rättsligt bindande beslut var risken för att myndigheten skulle framstå som partisk i och med att den har ett uppdrag att allmänt motverka diskriminering. Något sådant uppdrag har inte nämnden och den kan fatta rättsligt bindande beslut.20
Ombudet kan inte representera en enskild i en domstolsprocess.21 Det anses att ett sådant uppdrag skulle stå i strid med rollen som opartisk bedömare av enskilda ärenden.
Hanteringen av ärenden
När ett klagomål kommer in till LDO gör ombudet först en bedömning av om LDO kan pröva ärendet. Ett ärende ska avvisas om saken redan är avgjord av domstol, är instämd vid domstol eller om villkoren för att ombudet ska kunna behandla saken inte är uppfyllda.22 Om det är en fråga som ombudet kan behandla skickas klagomålet över till den anmälde som får yttra sig. Alla handlingar som kommer in skickas över till motparten, som får möjlighet att yttra sig över det som sägs. När ombudet har fått den information som man anser sig behöva gör ombudet ett uttalande om huruvida det som har skett är diskriminering. Uttalandet skickas till parterna.
Ombudets uttalanden är, som vi tidigare har nämnt, inte rättsligt bindande och den som har fått ett uttalande emot sig kan alltså inte tvingas att följa detta. Ombudet har vanligen inte möjlighet att besluta om några sanktioner. Ombudet har inte heller möjlighet att besluta om ersättning till den som har blivit diskriminerad, men
20 Ot.prp. nr 34 (2004–2005) Om lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven) avsnitt 5.3.4. 21 3 § diskrimineringsombudsloven. 22 3 § diskrimineringsombudsloven.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
108
kan rekommendera en sådan lösning. Det innebär att om den som har diskriminerat inte frivilligt betalar ersättning måste den enskilde gå till domstol och begära ersättning.
I undantagsfall kan ombudet meddela rättsligt bindande beslut, s.k. hastevedtak, i särskilt brådskande fall.23 Det kan bara ske om en part inte följer ombudets uttalande och det skulle medföra olägenheter eller skadeverkningar att avvakta nämndens beslut. I praxis har sådana beslut använts i fall då det redan på ett tidigt stadium är uppenbart att diskriminering har förekommit och ombudet snabbt kan komma med ett uttalande.
När lagstiftningen om LDO och nämnden kom till anförde regeringen att det faktum att ombudets uttalanden inte skulle vara bindande visserligen innebar att det är upp till parterna om de vill följa ombudets uttalanden eller inte. Man hänvisade dock till erfarenheter från dåvarande motsvarigheter till LDO och konstaterade att parterna oftast rättar sig efter ett sådant uttalande.24
Något om handläggningen i siffror
År 2014 tog ombudet emot 1 526 ansökningar om vägledning och 207 klagoärenden. Bland anmälningarna är diskriminering på grund av kön eller funktionsnedsättning vanligast. När det gäller klagoärendena är funktionsnedsättning den vanligaste grunden, följt av kön och etnicitet. Såväl de flesta vägledningsärendena som klagoärendena avser samhällsområdet arbetsliv. Under 2014 avgjorde ombudet 219 klagoärenden. Den genomsnittliga handläggningstiden var 283 dagar. De flesta ärendena behandlas och avgörs hos ombudet, men en del ärenden överklagas till nämnden. Under 2014 överlämnade ombudet 73 ärenden till nämnden, vilket är en kraftig ökning (43 procent) jämfört med tidigare år. En tänkbar orsak till detta som nämns är att de ärenden som ombudet hanterar har blivit mer komplexa och krävande på grund av att allt fler ärenden löses genom vägledning. I ca 25 procent av fallen kommer nämnden till en annan slutsats än ombudet. Orsaken sägs främst vara att part-
23 4 § diskrimineringsombudsloven. 24 Ot.prp. nr 34 (2004–2005) avsnitt 8.2.4.2.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
109
erna lägger fram sin sak direkt inför nämnden och åberopar ny bevisning och inte att man gör olika tolkningar av lagen.25
Likestillings- och diskrimineringsnemnda
Organisation
Nämnden, som har funnits sedan den 1 januari 2006, prövar överklaganden av LDO:s beslut och uttalanden. Nämnden kan endast pröva ärenden som ombudet först har prövat. Nämnden fattar beslut och gör uttalanden i fråga om det föreligger överträdelser av de lagar som den har tillsyn över.
Nämnden är ett oberoende förvaltningsorgan administrativt underställt barn-, likabehandlings- och integrationsdepartementet. Den består av en ordförande, en vice ordförande och åtta ledamöter. Det finns även sex suppleanter. Ledamöterna utses av departementet för en period av fyra år. Ledamöterna kan därefter utses för ytterligare en period, alltså totalt åtta år. Ordföranden och vice ordföranden ska uppfylla de krav som ställs på domare.26
Till nämnden är även knutet ett sekretariat på fyra personer. Sekretariatets huvuduppgift är att förbereda ärendena inför behandlingen i nämnden.
Hanteringen av ärenden
En part som inte är nöjd med LDO:s uttalande kan överklaga till nämnden. Även LDO kan föra ett ärende till nämnden. Om ett ärende har avgjorts av en domstol eller prövning pågår vid en domstol, ska nämnden avvisa ärendet.27
När ett ärende kommer in sammanställer sekretariatet en redogörelse för fakta i ärendet som sedan skickas till parterna. Efter att parterna har yttrat sig och kommenterat redogörelsen justeras denna och skickas därefter ut till parterna och nämndens ledamöter. Redo-
25 Likestillings- och diskrimineringsombudet, Årsredovisning 2014. 26 5 § diskrimineringsombudsloven. I den bestämmelsen sägs att ledamöterna utses av kungen. Det uttrycket innebär, enligt de lagtekniska regler som tillämpas, att riksdagen har delegerat beslutanderätt till regeringen och att regeringen i sin tur har rätt att delegera uppgiften vidare, till exempel till ett departement. 27 6 § diskrimineringsombudsloven.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
110
görelsen utgör sedan underlaget för nämndens behandling av ärendet vid sammanträdet.28 Om nämnden anser att de dokument som lagts fram under förberedelsen är tillräckliga för att kunna fatta beslut, kan ärendet avgöras utan muntlig förhandling, om parterna inte motsätter sig det.29
Nämndens sammanträden är offentliga, men det finns möjlighet att hålla sammanträdet inom stängda dörrar.30 Parterna deltar i sammanträdet och får möjlighet att kort lägga fram sin sak och svara på frågor från nämndens ledamöter. Nämnden kan också höra vittnen. Vanligtvis avsätts en timme per ärende. Vid sammanträden består nämnden av fem ledamöter. Efter sammanträdet skriver sekretariatet ett utkast till beslut eller uttalande, som sedan färdigställs i samråd med nämndens ledamöter.
Nämnden meddelar rättsligt bindande beslut, som bara kan ändras av domstol. Rättssäkerheten i systemet skulle enligt uttalanden när systemet infördes säkras genom att det skulle ställas höga krav på kvalifikationerna hos dem som ingår i nämnden och genom att parterna när som helst under processen kunde ta ärendet till domstol.31 Det kostar inget att processa inför nämnden.
Nämnden kan besluta om rättelse, uppskov och andra åtgärder som krävs för att diskrimineringen ska upphöra eller inte upprepas. Den kan besluta om en frist inom vilken åtgärden ska ha vidtagits. Nämnden kan också fatta beslut om vite (tvangsmulkt) för att säkra att en åtgärd vidtas, efter det att fristen för att vidta åtgärden har löpt ut.32
Nämnden kan dock inte besluta om ersättning till den som har diskriminerats. I denna fråga anförde regeringen i propositionen att det bör ankomma på domstolarna att döma ut skadestånd, främst eftersom det bara var en instans, nämnden, som skulle ha möjlighet att fatta bindande beslut. Regeringen konstaterade vidare att det var ovanligt att skadestånd kunde dömas ut av en förvaltningsmyndighet och att exempel på sådana lösningar saknades i lagstiftningen. Man hänvisade också till att rättssäkerhetsskäl talade emot
28 5 § diskrimineringsombudsloven och 9 och 11 §§ diskrimineringsombudsforskriften. 29 16 § diskrimineringsombudsforskriften. 30 19 § diskrimineringsombudsforskriften. 31 Ot.prp. nr 34 (2004–2005) avsnitt 8.2.4.2. 32 7 och 8 §§ diskrimineringsombudsloven.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
111
en sådan ordning.33 Nämnden kan inte upphäva eller ändra beslut som andra förvaltningsorgan har fattat.
Nämndens beslut kan prövas av domstol. Ansökan om överprövning måste göras inom tre månader från det att klaganden tog emot nämndens beslut.34
Något om handläggningen i siffror
Under 2014 höll nämnden 11 sammanträden. Totalt 75 ärenden registrerades och nämnden avgjorde 55 ärenden. Genomsnittlig handläggningstid för ett ärende var 24 veckor. Två av nämndens beslut överklagades till domstol.35
4.3.3 Danmark 36
Diskrimineringslagstiftningen i Danmark består av flera olika lagar med regler om förbud mot diskriminering. Lagstiftningen mot diskriminering bygger i stor utsträckning på internationella konventioner och EU-direktiv. I princip går man inte längre i de nationella lagarna än vad EU-rätten kräver. Det finns två olika typer av organ som arbetar med diskrimineringsfrågor, ett främjandeorgan och ett domstolsliknande (kvasi-judiciellt) organ (se avsnitt 4.2).
Främjandeorganet är Institut for Menneskerettigheder (IMR), som skapades genom ett riksdagsbeslut år 1987 som det danska centret för mänskliga rättigheter. År 2002 blev centret inrättat som en nationell institution för mänskliga rättigheter genom lagen37 om inrättande av det danska centret för internationella studier och mänskliga rättigheter. IMR är en sådan institution som helt uppfyller kraven enligt Parisprinciperna.38 Som ett led i Danmarks genomförande av EU:s likabehandlingsdirektiv är IMR sedan år 2003
33 Ot.prp. nr 34 avsnitt 8.5.5. 34 12 § diskrimineringsombudsloven. 35 Likestillings- og diskrimineringsnemnda, Årsredovisning 2014. 36 Uppgifterna i detta avsnitt är i huvudsak hämtade från Equinets, IMR:s och Ligebehandlingsnævnets hemsidor, http://www.equineteurope.org, http://www.menneskeret.dk och http://www.ligebehandlingsnaevnet.dk, samt från Ligebehandlingsnævnets Årsberetning 2014. Utredningen har också besökt nämnden i maj 2016. 37 LBK nr 411 av 6.6.2002. 38 Se avsnitt 5.1.1.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
112
nationellt likabehandlingsorgan i förhållande till grunderna ras och etniskt ursprung och sedan år 2011 i förhållande till grunden kön. Institutet ska också främja och övervaka genomförandet av FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. IMR ger också råd och stöd till enskilda som upplever sig diskriminerade på grund av kön, ras eller etnicitet. Efter en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2016 har IMR under vissa omständigheter rätt att väcka talan i Ligebehandlingsnævnet i ärenden av principiell natur eller av allmänt intresse.
Det domstolsliknande organet är Ligebehandlingsnævnet (nämnden) som utövar tillsyn över diskrimineringslagstiftningen. Vi beskriver nämnden och dess arbete nedan.
Ligebehandlingsnævnet
Organisation
Nämnden inrättades år 2009. Dess verksamhet regleras i lov om Ligebehandlingsnævnet39 och i forretningsordern for Ligebehandlingsnævnet40. Nämnden hanterar klagomål om ett antal former av diskriminering på och utanför arbetsmarknaden. Nämnden har 12 ledamöter; en ordförande, två vice ordförande och nio övriga ledamöter. Samtliga är jurister och har särskild kunskap om förhållandena på arbetsmarknaden, diskrimineringslagstiftningen och EUrätten. Ordföranden och de två vice ordförandena ska vara domare. Ledamöterna utses av danska arbetsmarknadsdepartementet (Beskæftigelsesministeriet). De är oberoende i förhållande till departementet och representerar inga särskilda politiska eller organisatoriska åsikter.
När det gäller arbetslivet och vissa delar av utbildningsområdet behandlar nämnden klagomål om diskriminering som har samband med kön, hudfärg och ras, religion eller trosuppfattning, politisk åsikt, sexuell läggning, ålder, funktionsnedsättning, nationellt ursprung, socialt ursprung och etniskt ursprung. När det gäller andra samhällsområden behandlar nämnden klagomål om diskriminering
39 LBK nr 905 av 3.9.2012, ändrad genom LBK nr 1570 av 15.12.2015. 40 BEK nr 220 av 1.3.2013.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
113
som har samband med ras, etniskt ursprung och kön. Den vanligaste ärendekategorin är mål som rör arbetslivet.
Vem kan föra talan i nämnden?
Den som anser att han eller hon har blivit diskriminerad kan vända sig till nämnden. Utgångspunkten är att alla kan begära nämndens prövning och det kostar inget att processa inför nämnden. Det finns dock ett krav på rättsligt intresse. Tidigare gällde att den som klagar antingen själv skulle vara direkt berörd av den diskriminerande behandlingen eller tillhöra den grupp som blev diskriminerad. Efter lagändringen den 1 januari 2016 har detta stramats upp och nu ska den som klagar ha ett individuellt och aktuellt intresse i det konkreta ärendet. Det är inte längre tillräckligt att man tillhör den grupp av personer som utsatts för diskriminerande behandling.
En enskild kan antingen själv föra talan i nämnden eller representeras av en partsrepresentant. En partsrepresentant kan t.ex. vara en advokat, en fackförening eller en privatperson. Den enskilde står kostnaderna för en eventuell partsrepresentant. Det är vanligt att klaganden har en partsrepresentant och denne är oftast advokat och många gånger specialist på området.
I vissa situationer har fackförbunden möjlighet att föra talan i facklig skiljenämnd eller i Arbetsrätten. I sådana fall kan nämnden inte behandla klagomålet.
Hanteringen av ärenden
Till nämnden hör ett sekretariat som förbereder ärendena till nämndsammanträdena. Sekretariatet ger också hjälp och råd per telefon om hur ett ärende kan drivas i nämnden och om nämndens praxis. Dessutom besvarar sekretariatet generella frågor från myndigheter och intressenter. Sekretariatet har åtta anställda41 som samtliga arbetar deltid. I samband med att sekretariatet bereder ärendena skickas klagomålet över till motparten som får tillfälle att yttra sig. Den klagande får därefter möjlighet att kommentera motpartens inlaga. Vanligen får en part tillfälle att yttra sig över motpartens
41 En chef för sekretariatet, en vice chef, fyra rättsliga rådgivare och två studenter.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
114
synpunkter två gånger innan den egentliga beredningen av klagomålet inleds. När saken anses tillräckligt utredd utarbetar sekretariatet ett utkast till beslut som skickas till de ledamöter som ska delta vid nämndsammanträdet. Sekretariatet står för all sakupplysning fram till det att nämnden har fattat ett beslut. Nämnden har inte några rutiner för förlikningsverksamhet. Det ingår inte som ett led i ärendehanteringen att försöka få parterna att komma överens.
Processen vid nämnden är skriftlig. Om saken inte kan avgöras utan muntlig bevisning kan nämnden besluta att inte behandla klagomålet. Ett sådant beslut fattas först efter skriftväxlingen och när ärendet bedömts vara klart för avgörande. Vid nämndens beslutssammanträden deltar en ordförande eller en vice ordförande samt ytterligare två ledamöter. När nämnden ska pröva principiella avgöranden kan ordföranden besluta att ytterligare två ledamöter ska medverka. Nämndens sammanträden är inte offentliga och parterna eller deras representanter får inte delta. Efter lagändringen i januari har det införts en möjlighet att avgöra ärenden genom s.k. ordförandebeslut. Om ett ärende kan avgöras i överenstämmelse med fast rätts- eller nämndspraxis kan beslutet fattas av ordföranden ensam.
Nämndens beslut är bindande för parterna. Besluten är också slutliga på det sättet att de inte kan överklagas till en högre administrativ instans. Nämndens beslut kan dock prövas av domstol.
Nämnden kan i beslut antingen fastslå att den anmälde inte har handlat i strid med lagen eller fastställa gottgörelse om den klagande får rätt och på arbetslivsområdet i vissa fall även underkänna ett avskedande. Nämnden kan däremot inte döma ut böter eller ändra ett avgörande från en annan administrativ myndighet eller från en domstol.
I de fall då klaganden har framgång med sin talan kan nämnden besluta om gottgörelse/ersättning. Nämnden beslutar om storleken på beloppet med utgångspunkt i praxis och en bedömning av karaktären av och allvaret i det som hänt. Nämndens beslut finns publicerade på hemsidan i avidentifierat skick.
Om nämnden har beslutat om en ersättning, men motparten inte betalar den så kan klaganden be sekretariatet att föra ärendet till domstol. Nämndens sekretariat är då skyldigt att göra det. Sekre-
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
115
tariatet skickar som huvudregel saken till Kammeradvokaten42. Om den enskilde inte har möjlighet att få fri process eller har en rättshjälpsförsäkring som täcker kostnaderna är det nämnden som ska täcka kostnaderna för rättegången. Som sagts ovan kan nämndens beslut prövas av domstol. Även den part som har förlorat i nämnden kan föra ärendet till domstol. Om klaganden inte har haft framgång i nämnden och önskar föra ärendet till domstol får han eller hon själv stå kostnaderna för rättegången. Motparten får dock alltid själv stå kostnaderna för rättegången.
Något om handläggningen i siffror
År 2014 inkom 358 ärenden till nämnden som under året avgjorde 225 ärenden. Sekretariatet avvisade 75 ärenden. Av avgjorda (av nämnden) ärenden år 2014 rörde 107 ärenden grunden kön, 37 ärenden etnicitet, 45 ärenden ålder, 26 ärenden funktionsnedsättning och 10 ärenden annat (inkluderat multipla grunder). Av de beslut som gällde kön vann klaganden bifall och fick gottgörelse i 32 ärenden och vann bifall utan att gottgörelse fastställdes i 15 ärenden. Nämnden fastslog att lagen inte hade överträtts i 48 ärenden och 12 ärenden avvisades då nämnden ansåg att det krävdes parts- och vittnesförhör. Detta kan jämföras med ålder som var den näst vanligaste grunden. 18 klagomål vann bifall och klaganden fick gottgörelse medan endast ett fick bifall utan gottgörelse. I 23 ärenden fastslog nämnden att lagen inte hade överträtts och 3 ärenden avvisades då nämnden ansåg att det krävdes parts- och vittnesförhör. Flest avvisade ärenden på grund av att muntlig bevisning krävdes avsåg grunden etnicitet, av 37 avgöranden gällde 14 avvisning. När det gäller grunden funktionshinder avvisades 5 ärenden på grund av att nämnden ansåg att det krävdes parts- och vittnesförhör.
År 2015 inkom 317 ärenden till nämnden som avgjorde 237 ärenden. Det kan också nämnas att sekretariatet avgjorde 75 ärenden år 2014 och 61 ärenden år 2015.
42 Kammeradvokaten är statens fasta advokat. Kammeradvokaten är inte en statlig institution utan en privat advokatfirma som genom Finansministeriet har ett avtal med staten om att leverera juridiska tjänster till centraladministrationen.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
116
Kritik mot nämnden
Av nämndens årsredovisning för 2014 framgår att Högsta domstolen under året prövade två fall som tidigare hade prövats i nämnden, ”Hotellmålet” och ”Hårfrisörsmålet”. Domarna ledde till stort medieuppbåd precis som de ursprungliga besluten från nämnden hade gjort och nämndens kompetens debatterades åter livligt. Likabehandlingsministern och arbetsmarknadsministern tog initiativ till att undersöka hur nämndens kompetens skulle kunna ändras så att den inte ägnade sin tid åt s.k. bagatellärenden. Under våren 2015 utarbetade Arbetsmarknadsdepartementet ett lagförslag som innebar en förändring av lagen om Ligebehandlingsnævnet. Förslaget föll dock när det utlystes val i Danmark. Det innehöll inte någon regel rörande bagatellärenden.
Den 1 januari 2016 trädde däremot tre viktiga ändringar i lagen om Ligebehandlingsnævnet i kraft.43 Dessa har beskrivits i texten ovan och är begränsningen i klagorätten – att det krävs ett faktiskt och konkret intresse i saken – IMR:s möjlighet att föra ärenden inför nämnden samt möjligheten att avgöra vissa ärenden genom ordförandebeslut.
4.3.4 Finland
Skyddet mot diskriminering regleras i diskrimineringslagen och lagen om jämställdhet mellan könen (jämställdhetslagen). I Finland finns sedan den 1 januari 2015 Diskrimineringsombudmannen, Jämställdhetsombudsmannen och Diskriminerings- och jämställdhetsnämnden, som utövar tillsyn över dessa lagar. Samtliga är självständiga och oberoende myndigheter inom justitiedepartementets ansvarsområde.
När det gäller diskriminering i arbetslivet finns vissa särskilda regler. Där är det arbetarskyddsmyndigheterna som ansvarar för tillsynen av att diskrimineringslagen efterlevs i enskilda fall, medan diskrimineringsombudsmannen har hand om mera generellt inriktade främjande uppgifter, uppföljningsuppgifter och medlingsuppgifter som rör arbetslivet.44
43 LBK nr 1570 av 15.12.2015. 444 kap.1 och 22 §§diskrimineringslagen. Se även regeringens proposition 19/2014 rd, s. 40.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
117
Diskrimineringsombudsmannen
Diskrimineringsombudsmannens (DO) uppgifter regleras i diskrimineringslagen (1325/2014) och lagen om diskrimineringsombudsmannen (1326/2014). Regeringen (statsrådet) utnämner diskrimineringsombudsmannen för högst fem år i taget.
DO ska övervaka att diskrimineringslagen efterlevs samt allmänt främja likabehandling och förebygga diskriminering. DO:s uppdrag omfattar inte arbetslivet. Där ligger ansvaret i stället på arbetarskyddsmyndigheterna. Diskrimineringslagen täcker grunderna ålder, ursprung, nationalitet, språk, religion, övertygelse, åsikt, politisk verksamhet, fackföreningsverksamhet, familjeförhållanden, hälsotillstånd, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller någon annan omständighet som gäller den enskilde som person (8 §). Dessutom ska ombudsmannen vara nationell rapportör om människohandel.
DO kan bistå enskilda som har utsatts för diskriminering när deras klagomål om diskriminering prövas, bistå vid planeringen av olika främjandeåtgärder, ge allmänna rekommendationer om hur diskriminering kan förebyggas och likabehandling främjas samt vidta åtgärder för att åstadkomma förlikning i ett ärende (19 § DL). Enligt lagen om diskrimineringsombudsmannen har DO även i uppgift att sammanställa och låta genomföra utredningar, offentliggöra rapporter och ta initiativ, ge råd och utlåtanden samt främja informationsverksamhet, fostran och utbildning. Vidare ska DO delta i europeiskt och internationellt samarbete, inom sitt ansvarsområde bevaka hur Finland uppfyller sina internationella människorättsförpliktelser och ge akt på hur verkningsfull den nationella lagstiftningen är samt bevaka fenomen som har samband med människohandel.45
I anslutning till DO finns Delegationen för likabehandlingsärenden. Delegationen är ett forum för utbyte av information mellan aktörer och myndigheter som är betydelsefulla för det allmänna främjandet av likabehandling och för förebyggande av diskriminering samt för behandling av frågor som gäller likabehandling. Delegationen ska tillsättas av regeringen för tre år i taget.46 Delegationen har ännu inte påbörjat sin verksamhet.47
45 3 § lagen om diskrimineringsombudsmannen. 46 10 § lagen om diskrimineringsombudsmannen. 47 Enligt uppgift på DO:s hemsida, www.syrjinta.fi, juni 2016.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
118
Jämställdhetsombudsmannen
Jämställdhetsombudsmannens uppgifter regleras i lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män (609/1986) och lagen om jämställdhetsombudsmannen (1328/2014). Regeringen utnämner jämställdhetsombudsmannen för högst fem år i taget.
Syftet med jämställdhetslagen är att förebygga diskriminering på grund av kön och främja jämställdheten mellan kvinnor och män samt att i det syftet förbättra kvinnans ställning särskilt i arbetslivet. Lagen syftar också till att förebygga diskriminering på grund av könsidentitet eller könsuttryck.
Jämställdhetsombudsmannen har i uppgift att övervaka att jämställdhetslagen följs och i synnerhet att förbuden mot diskriminering och diskriminerande annonsering iakttas. Jämställdhetsombudsmannen ska vidare genom initiativ, råd och anvisningar främja syftet med jämställdhetslagen, informera om jämställdhetslagstiftningen och hur den tillämpas samt kontrollera att jämställdhet uppnås på samhällslivets alla områden.48 Jämställdhetsombudsmannen har även möjlighet att bistå den som blivit utsatt för diskriminering i syfte att trygga den diskriminerades rättigheter och vid behov bistå honom eller henne i rättegång som gäller ersättning eller annan gottgörelse om ombudsmannen anser att ärendet är av avsevärd betydelse för tillämpning av lag.49
Diskriminerings- och jämställdhetsnämnden 50
Diskriminerings- och jämställdhetsnämnden (nämnden) är ett självständigt och oberoende rättsskyddsorgan. Nämnden övervakar att diskriminerings- och jämställdhetslagarna följs. På arbetslivets område omfattar nämndens tillsyn jämställdhetsfrågor men inte diskriminering.
48 2 § lagen om jämställdhetsombudsmannen. 49 3 § lagen om jämställdhetsombudsmannen. 50 Myndighetens hemsida finns på www.syrjintalautakunta.fi
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
119
Organisation
Nämndens organisation och uppgifter regleras i lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden (1327/2014).
Nämnden har en ordförande som kan ha uppgiften som huvudsyssla och minst tretton andra ledamöter med uppgiften som bisyssla. Ordföranden och minst sju av de andra ledamöterna ska vara lagfarna. Med undantag för ordföranden ska varje ledamot ha en personlig ersättare. Regeringen utnämner ordföranden samt nämndens övriga ledamöter och deras ersättare för fyra år i taget. Regeringen förordnar en av de lagfarna ledamöterna till vice ordförande. I nämnden ska det finnas en jämn representation av kvinnor och män.
Som behörighetsvillkor gäller att samtliga ledamöter ska ha god förtrogenhet med nämndens ansvarsområde. För ordföranden gäller vidare att han eller hon ska ha en i praktiken visad ledarförmåga och vara behörig för domartjänst. De övriga lagfarna ledamöterna och deras ersättare ska ha högre högskoleexamen i juridik eller juridisk påbyggnadsexamen.51
Nämnden har även en generalsekreterare och kan dessutom ha föredragande och andra anställda. Generalsekreteraren och föredragandena ska ha avlagt någon annan högre högskoleexamen i juridik än magisterexamen i internationell och komparativ rätt och ha god förtrogenhet med nämndens ansvarsområde. Justitiedepartementet utnämner generalsekreteraren och nämndens övriga anställda.52
Nämndens uppgifter
Nämnden prövar ärenden om överträdelser av diskrimineringslagen och jämställdhetslagen. Nämnden kan vidare på begäran av en domstol, DO eller en annan myndighet eller av en sammanslutning som främjar likabehandling ge utlåtanden i ärenden som är av betydelse för tolkningen av diskrimineringslagen. Även arbetarskyddsmyndigheterna kan begära utlåtande av nämnden i frågor om tolkning och tillämpning av diskrimineringslagen. När det gäller jämställdhetslagen kan en domstol begära ett utlåtande från nämnden
51 2–4 §§ lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden. 52 5 § lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
120
rörande tillämpningen av vissa bestämmelser i den lagen i ärenden som är av betydelse med tanke på syftet med jämställdhetslagen.
Nämnden kan även på begäran av DO pröva ärenden som gäller myndigheters eller utbildningsanordnares skyldighet enligt diskrimineringslagen att göra upp planer för de åtgärder som behövs för att främja likabehandling. Den kan vidare på begäran av jämställdhetsombudsmannen pröva ärenden som gäller läroanstalters eller arbetsgivares skyldighet att göra upp planer för åtgärder som främjar jämställdhet.
Hanteringen av ärenden
Inga avgifter tas ut för utredning och handläggning av ärenden i nämnden.
Ett ärende inleds skriftligen. Ansökan ska bl.a. innehålla uppgift om sökandens yrkande, de grunder och faktauppgifter yrkandet baseras på samt uppgift om huruvida ärendet har avgjorts eller inletts i domstol eller hos någon annan myndighet, om sökanden känner till det.53 Om så är fallet ska ärendet avvisas.54
Den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier får föra ärendet till nämnden. Ärendet kan också föras till nämnden av DO eller en sammanslutning som främjar likabehandling. Om parterna har träffat en förlikning i ett ärende som gäller överträdelse av förbudet mot diskriminering eller förbudet mot repressalier kan parterna tillsammans eller, med parternas samtycke, DO ansöka om fastställelse av förlikningen hos nämnden. Ärenden som gäller diskriminering i arbetslivet och som omfattas av tillämpningsområdet för diskrimineringslagen behandlas av arbetarskyddsmyndigheterna. Nämnden är inte behörig att behandla dessa ärenden. Enbart jämställdhetsombudsmannen eller en arbetsmarknadscentralorganisation kan föra ett ärende till nämnden med stöd av jämställdhetslagen.55
Ärendena avgörs i nämnden efter föredragning. Föredragande är nämndens generalsekreterare eller en föredragande vid nämnden.
53 10 § lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden. 54 11 § lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden. 5520 § jämställdhetslagen.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
121
När ärendet behandlas i nämnden får parterna i regel ta del av alla handlingar som gäller ärendet.
Vilka beslut kan nämnden fatta?
Nämnden har rätt att få den information från myndigheter, arbetsgivare, utbildningsanordnare m.fl. som nämnden behöver för att kunna avgöra ett ärende och få de redogörelser den behöver för att kunna fullgöra sitt tillsynsuppdrag. Nämnden kan förena skyldigheten att ge information och lämna redogörelser med vite.
Nämnden kan förbjuda en aktör att fortsätta eller upprepa diskriminering eller repressalier och kan även förelägga aktören att inom en skälig tid vidta åtgärder för att fullgöra sina skyldigheter enligt diskrimineringslagen.56 Ett sådant beslut kan förenas med vite och nämnden har rätt att döma ut vitet. På motsvarande sätt kan nämnden förbjuda den som har handlat i strid med jämställdhetslagen att fortsätta eller upprepa förfarandet. Förbudet kan vid behov meddelas vid vite. Nämnden kan också förelägga en utbildningsanordnare eller en arbetsgivare att inom utsatt tid göra upp en jämställdhetsplan, när så inte har skett. Även ett sådant föreläggande kan förenas med vite.57 Nämnden kan inte besluta att gottgörelse eller annan ersättning ska betalas.
Nämnden kan fastställa en förlikning mellan parterna i ärenden som gäller diskriminering eller repressalier, om inte förlikningen strider mot lag, är uppenbart oskälig eller kränker en utomståendes rätt. En förlikning som har fastställts av nämnden får verkställas så som en lagakraftvunnen dom.
Den som är missnöjd med nämndens beslut kan överklaga detta till förvaltningsdomstol. Ett beslut om förbud eller föreläggande får verkställas även om någon part har begärt ändring av beslutet, om inte nämnden eller förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.58
56 20 § tredje stycket diskrimineringslagen. 5721 § jämställdhetslagen. 58 13 § lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
122
4.3.5 Nederländerna
59
I Nederländerna består diskrimineringslagstiftningen av flera olika lagar med regler om förbud mot diskriminering. Diskriminering är förbjudet enligt artikel 1 i grundlagen. Nederländska diskrimineringslagar utvecklar sedan denna norm och förbjuder ojämlik behandling inom utpekade områden och på ett antal grunder. Det är förbjudet att diskriminera någon på grund av religion eller övertygelse, ursprung, sexuell läggning, kön, hudfärg, ras, civilstånd, funktionsnedsättning eller kronisk sjukdom samt ålder. Lagstiftningen mot diskriminering bygger i stor utsträckning på EU-direktiv.
Det finns två olika typer av organ som arbetar med diskrimineringsfrågor. Ett är det domstolsliknande organet College voor de
Rechten van de Mens, Nederländernas institut för mänskliga rättigheter (NIHR). Den andra typen är de s.k. antidiskrimineringsbyråerna (antidiscriminatievoorziening) som arbetar lokalt och regionalt.
Det finns ytterligare en organisation som arbetar mot diskriminering och som är officiellt erkänd som ett likabehandlingsorgan. Organisationen heter ”Art. 1” och är en del av civilsamhället (en icke-statlig organisation). Art. 1 ger anpassat stöd till statliga institutioner (lokala, nationella och internationella), företag och andra organisationer i arbetet med att förebygga och bekämpa diskriminering och främja jämställdhet. Organisationen ger även stöd till de lokala antidiskrimineringsbyråerna, bl.a. genom utbildning.
NIHR, antidiskrimineringsbyråerna och Art. 1 har olika uppgifter som är nära besläktade, men inte överlappande. Såväl Art.1 som lokala antidiskrimineringsbyråer har rätt att väcka talan i domstol till förmån för enskilda i ärenden av allmänt intresse och i mål om grupptalan.
En enskild som upplever sig ha blivit utsatt för diskriminering kan välja att vända sig antingen till en antidiskrimineringsbyrå, till NIHR eller direkt till en civil domstol eller en förvaltningsdomstol. Om NIHR har lämnat ett yttrande i ett ärende är domstolen skyldig att i sitt beslut ta hänsyn till slutsatserna i yttrandet.
59 Uppgifterna i detta avsnitt är i huvudsak hämtade från Equinets, Nederländska regeringens och NIHR:s hemsidor, http://www.equineteurope.org, http://www.government.nl och http://www.mensenrechten.nl samt från NIHR:s årsredovisning 2014.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
123
Antidiskrimineringsbyråerna
Det finns en antidiskrimineringslag enligt vilken alla kommuner är skyldiga att ha en antidiskrimineringsbyrå. Staten ger kommunerna en viss summa pengar per invånare för detta syfte. Bakgrunden är att alla ska ha möjlighet att rapportera upplevd diskriminering lokalt.
Antidiskrimineringsbyråernas verksamhet framgår av lag och i denna regleras byråernas självständighet, vilken kompetens de ska ha och vad de har att följa när de ger information och stöd till dem som upplever sig utsatta för diskriminering. Byråernas huvuduppgift är att stödja enskilda som utsatts för diskriminering. Byråerna samarbetar i en förening som heter Landelijke Vereniging ADB’s. Att byråerna är självständiga innebär att varken staten eller den kommun de verkar i lägger sig i byråernas uppdrag.
Antidiskrimineringsbyråerna anses fylla en viktig funktion genom att de för många fall inför NIHR eller domstolarna.
Nederländernas institut för mänskliga rättigheter
Organisation och uppgifter
NIHR etablerades som Nederländernas institut för mänskliga rättigheter i oktober 2012. Institutet är uppbyggt i enlighet med Parisprinciperna och åtnjuter sedan år 2014 A-status. Det innebär att organisationen till fullo uppfyller kraven i Parisprinciperna60.
NIHR har 12 ledamöter, varav en ordförande och två vice ordförande. Ordföranden och de två vice ordförandena måste uppfylla de krav som ställs på en domare. Till NIHR är knutet ett insynsråd.61 Insynsrådet består av den Nationella ombudsmannen, chefen för Dataskyddsmyndigheten, ordföranden i Rådet för domstolsväsendet och minst fyra och maximalt åtta ytterligare ledamöter. De senare hämtas dels från organisationer inom det civila samhället som arbetar med att skydda en eller flera mänskliga rättigheter, dels från arbetslivsorganisationer samt från akademien.
Myndigheten har omkring 60 anställda. Det är en oberoende myndighet som är självständig i sitt arbete och rapporterar till
60 Se avsnitt 5.1.1. 61 Establishment of the Netherlands Institute for Human Rights, chapter 3, section 14 and 15.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
124
Säkerhets- och Justitiedepartementet. NIHR:s huvuduppgift är att skydda mänskliga rättigheter inkluderat rätten till likabehandling, att öka medvetenheten om dessa rättigheter och främja efterlevnaden. Arbetet sker genom forskning, rådgivning, informationskampanjer och genom prövning av enskilda ärenden rörande diskriminering.
Hanteringen av ärenden
Tidigare fanns det en likabehandlingskommission i Nederländerna som hade bedrivit verksamhet sedan år 1994. Likabehandlingskommissionen var en självständig administrativ myndighet som skapades för att ge enskilda som upplevde sig ha blivit utsatta för diskriminering tillgång till ett enkelt förfarande separerat från den myndighet som utövade tillsyn över lagstiftningen. Den verksamhet som bedrevs av kommissionen har i princip oförändrad tagits över av NIHR och hanteras där av en separat enhet. Uppdraget att pröva enskilda ärenden gäller endast diskriminering och inte mänskliga rättigheter i övrigt. Att NIHR prövar enskilda ärenden innebär att man främjar och övervakar efterlevnaden av diskrimineringslagar och bedömer om diskriminering har skett i det enskilda fallet inom arbetslivsområdet, utbildningsområdet eller konsumentområdet (bostad, restaurang och handel, sport eller underhållning).
NIHR har alltså till uppgift att utreda enskilda ärenden om diskriminering. Att stödja enskilda som utsatts för diskriminering är däremot inte en uppgift för NIHR och var det inte heller för kommissionen. Rollen att stödja enskilda anses nämligen vara oförenlig med rollen att göra oberoende rättsliga uttalanden i diskrimineringsärenden.62
Den som upplever att han eller hon har blivit utsatt för diskriminering kan inleda ett ärende genom att ge in ett skriftligt klagomål. NIHR tar emot klagomålet och avgör om det kan tas upp. Om NIHR tar upp ärendet inleder man en utredning.
När utredningen är klar håller NIHR ett sammanträde. NIHR har mandat att avgöra om diskrimineringslagarna har överträtts.
62 Landsrapport Nederländerna report on measures to combat discrimination, Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC, Country report 2013, The Netherlands, State of affairs up to 1st January 2014.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
125
NIHR:s yttranden är inte rättsligt bindande, men i praktiken följs de oftast. Av yttrandet framgår huruvida NIHR anser att diskriminering har ägt rum. I yttrandet kan NIHR också göra uttalanden om hur man ska förebygga diskriminering i fortsättningen. Det finns inga specifika rättsliga konsekvenser knutna till NIHR:s yttranden. Det är myndighetens auktoritet och expertis som avgör vad som händer med de yttranden som ges. Yttrandena kan inte överklagas men ett ärende kan alltid föras till domstol i syfte att få ett rättsligt bindande beslut. NIHR:s yttrande skickas till den enskilde inom sex månader efter det att ärendet har inletts.
Processen i NIHR är relativt informell och kostnadsfri. Kostnader för ett eventuellt ombud står den enskilde dock själv för. NIHR:s rätt att meddela yttranden innebär en extra möjlighet att se till att diskrimineringslagstiftningen följs. Det främsta syftet med att man gett en myndighet rätt att pröva ärenden om diskriminering var att få parterna i en tvist att närma sig varandra genom att tillhandahålla auktoritativa råd av experter.
Möjligheten att gå till domstol utnyttjas inte
NIHR har befogenhet att vända sig till domstol för att få ett bindande beslut om huruvida ett handlande strider mot diskrimineringslagstiftningen. Motsvarande rätt hade Likabehandlingskommissionen. Den utnyttjades dock aldrig och inte heller NIHR verkar ha utnyttjat rätten att vända sig till domstol. Detta beror på att man anser att ett utnyttjande av befogenheten skulle stå i konflikt med myndighetens egna kvasi-judiciella funktion. Art. 1 och de lokala antidiskrimineringsbyråerna anses dock fylla denna roll på ett effektivt sätt.63 NIHR:s yttranden följs dessutom i stor utsträckning. År 2014 följdes t.ex. 84 procent av yttrandena som gällde kön, 83 procent av yttrandena som gällde ras, 81 procent som gällde funktionsnedsättning och 79 procent som gällde ålder.
63 A.a. s. 124.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
126
Något om handläggningen i siffror
År 2014 tog NIHR emot 463 skriftliga klagomål. Mer än hälften av ärendena (56 procent) gällde arbetslivsområdet. Vanligaste diskrimineringsgrunden var ras (24 procent) följt av ålder (22 procent) och kön (18 procent). NIHR utfärdade yttranden i 179 ärenden år 2014. Flest yttranden utfärdades rörande diskriminering på grund av kön, inklusive graviditetsfrågor (21 st). Vanligast var att yttrandena rörde arbetslivsområdet, särskilt anställning och urval.
Om ett yttrande från NIHR har pekat ut en viss praxis eller ett visst beteende som diskriminerande kan svaranden givetvis frivilligt (eller hans eller hennes företag/organisation) vidta åtgärder för att det diskriminerande beteendet ska upphöra eller för att förebygga att det inte upprepas. När NIHR har uttalat att lagen har åsidosatts i ett visst fall övervakar man om åtgärder vidtas som svar på yttrandet och i så fall vilka. Sådana åtgärder kan vara antingen individuella eller strukturella. Individuella åtgärder riktar sig mot en viss person, som t.ex. rättelse eller ursäkt, ersättning för en anpassning eller inbjudan till ett möte. Strukturella åtgärder syftar till att förhindra framtida överträdelser. Exempel på strukturella åtgärder är att man ändrar en policy eller regel eller har en intern diskussion om yttrandet. Strukturella åtgärder är vanligare än individuella.
Utvärdering och strukturell diskriminering
En organisation, t.ex. en skola eller ett företag, kan om man är osäker på vad som är tillåtet, på eget initiativ skicka in sin policy till NIHR. Myndigheten undersöker då huruvida policyn är diskriminerande. Detta kallas en bedömning av egen praxis eller egna regler.
NIHR kan också på eget initiativ undersöka om det förekommer strukturell diskriminering. Även en sådan undersökning är begränsad till diskrimineringsområdet och leder till ett yttrande. För att en sådan undersökning ska vidtas måste det dock finnas en misstanke om systematisk diskriminering.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
127
4.3.6 Irland
I Irland finns sedan den 1 november 2014 the Irish Human Rights and Equality Commission (IHREC), som både är Irlands MR-institution och dess likabehandlingsorgan enligt EU-direktiven. Myndigheten är ett främjandeorgan. IHREC har ett brett mandat när det gäller att skydda och främja mänskliga rättigheter och rätten till likabehandling. IHREC är en sådan institution som helt uppfyller kraven enligt Parisprinciperna.64 Hjälp till enskilda som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering ges bl.a. genom att myndigheten kan driva mål i domstol.
Den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering i arbetslivet eller i samband med utbjudande av varor och tjänster, bostäder och utbildningsplatser kan vända sig till the Workplace Relations Commission (WRC). WRC är ett domstolsliknande organ som bl.a. har befogenhet att medla, utreda och döma i likabehandlingsärenden. Alla ärenden som faller inom WRC:s område (med undantag av ärenden som gäller könsdiskriminering som kan prövas av Circuit Court som första instans) måste först prövas av WRC, innan de tas upp av en domstol.
Workplace Relations Commission
65
Organisation och uppgifter
WRC grundades den 1 oktober 2015 och tog då bl.a. över uppgifter som tidigare låg på Equality Tribunal, som prövade klagomål om diskriminering. Kommissionen, som har ett antal olika uppgifter som rör förhållanden och relationer på arbetsplatser, rådgivning till arbetsgivare, medling mellan arbetsgivare och arbetstagare m.m., har även i uppgift att pröva klagomål om diskriminering på arbetsplatser och vid tillhandahållandet av varor och tjänster, bostäder och utbildningsplatser. WRC är ett självständigt och oberoende organ, vars funktioner och uppgifter regleras i lag.66
64 Se avsnitt 5.1.1. 65 Kommissionens verksamhet regleras i lagen Workplace Relations Act 2015. Avsnittet bygger, förutom på lagtexten, i huvudsak på information från WRC:s hemsida, www.workplacerelations.ie 66 Se 11 (3) Workplace Relations Act.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
128
WRC leds av en generaldirektör, som utses för en period av högst fem år. Generaldirektören kan dock utses för ytterligare en femårsperiod. WRC har också en styrelse som består av en ordförande och åtta ordinarie ledamöter. Två av ledamöterna ska representera arbetstagarnas intressen, två arbetsgivarnas, en ska representera intressen hos organisationer som främjar likabehandling i arbetslivet och tre ska ha erfarenheter och expertkunskaper i fråga om relationer på arbetsplatsen, tvistelösning i arbetslivet, arbetsrätt och diskrimineringsrätt. En jämn fördelning av kvinnor och män ska eftersträvas så långt det är möjligt. Ordföranden utses för en period av fem år. Övriga ledamöter utses för två eller tre år, beroende på vilken kategori de tillhör. I WRC arbetar vidare ett antal medlare (mediation officers), beslutsfattare (adjudication officers) och inspektörer (inspectors).
WRC prövar ärenden som faller inom tillämpningsområdet av två olika lagsamlingar, Employment Equality Acts (EEA) och Equal
Status Acts (ESA)67. EEA syftar till att skydda arbetstagare från diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier i arbetslivet.
Lagstiftningen syftar till att främja likabehandling i arbetslivet och förbjuder diskriminering på grund av kön, sexuell läggning, ålder, etnisk tillhörighet, funktionsnedsättning, religion, civilstånd, familjeförhållanden och tillhörighet till resandefolket.
ESA syftar till att skydda personer mot diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier i vardagen, vid tillhandahållandet av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten, bostäder och utbildningsplatser. Lagstiftningen syftar till att främja likabehandling och förbjuda diskriminering på samma grunder som EEA.
Hanteringen av ärenden
Ärenden enligt Employment Equality Acts
Den som vill lämna in ett klagomål enligt Employment Equality Acts måste göra det inom sex månader från den diskriminerade händelsen. Den tiden kan förlängas till tolv månader. När anmälan kommer in till WRC tas den om hand antingen av medlingsavdel-
67Employment Equality Acts 1998–2012 och Equal Status Acts 2000–2012 utgör tillsammans med Pensions Act 1990–2013 Irlands diskrimineringslagstiftning.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
129
ningen eller utredningsavdelningen, eller båda. Grundlösa klagomål kan avvisas.
I systemet ligger ett stort fokus på medling. Ett första steg är därför, om parterna går med på det, att utse en medlare som kan hjälpa till att försöka lösa tvisten. Medlaren är opartisk och ska försöka hjälpa parterna att träffa en överenskommelse. Medlingen kan ske antingen över telefon eller så kan parterna träffas. Om parterna träffar en överenskommelse är den konfidentiell och rättsligt bindande. Överenskommelsen kan verkställas efter beslut från en domstol.
Om parterna inte är intresserade av medling eller inte kan komma överens lämnas ärendet till utredningsenheten. Då utses en person, en adjudication officer, som utreder och beslutar i ärendet. Beslutsfattaren är självständig och oberoende i sin hantering av ett ärende. Under utredningen finns det möjlighet för beslutsfattaren att höra parterna och de kan ge in bevisning. Beslutsfattaren kan även kalla vittnen och begära in handlingar. Under utredningen hålls det normalt ett sammanträde. Beslutsfattaren kan då ställa frågor till parterna och eventuella vittnen. Vardera parten får tillfälle att lägga fram sin bevisning, att kalla vittnen och ställa frågor till motparten och hans eller hennes vittnen. Sammanträdet är inte offentligt. Hur sammanträdet ska hållas och vilka som ska vara närvarande är i slutändan en fråga för beslutsfattaren att avgöra.
När utredningen är klar meddelas ett skriftligt beslut. Beslutet är rättsligt bindande. Beslutet publiceras på WRC:s hemsida, men utan att parternas namn anges. Beslutet kan innehålla föreläggande om att anmälaren fortsättningsvis inte ska behandlas sämre än andra. Anmälaren kan även få rätt till ersättning av den som diskriminerat för den skada som diskrimineringen har inneburit. Ett beslut kan även innebära att den som felaktigt har avskedats får tillbaka sin anställning. Den anmälde kan även föreläggas att vidta andra åtgärder.
Den som lämnar in ett klagomål kan välja att representera sig själv i ärendet eller bli representerad av en advokat, fackförening, arbetsgivarförening eller av någon annan person om beslutsfattaren tillåter det. Kostnader för ombud och andra kostnader i ärendet står den enskilde själv för.
Ett beslut kan överklagas till Labour Court inom 42 dagar. Domstolens beslut kan sedan överklagas vidare till High Court, om det
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
130
gäller en lagtolkningsfråga. Ett beslut som inte följs kan lämnas till District Court för beslut om verkställighet.
Ärenden enligt Equal Status Acts
Den som anser sig ha utsatts för diskriminering måste inom två månader från händelsen skriftligen meddela den som man anser har diskriminerat om händelsen och att man avser att lämna in en anmälan enligt Equal Status Acts. Annars kan inte WRC ta upp ärendet. Generaldirektören för WRC kan på begäran förlänga tiden till fyra månader. Inom sex månader (kan förlängas till tolv månader) från den diskriminerande händelsen måste en anmälan göras till WRC.
Hanteringen av ett ärende går till på samma sätt som ett ärende enligt Employment Equality Acts. Ett beslut till klagandens förmån kan innehålla villkor om att denne ska få ersättning. I beslutet kan motparten även åläggas att vidta någon form av åtgärd, t.ex. utbildning av personalen.
Alla beslut kan överklagas till Circuit Court inom 42 dagar. Sedan kan ytterligare överklagande ske till High Court, men bara i lagtolkningsfrågor. Om ett beslut inte följs kan ärendet lämnas till District Court, som kan besluta att beslutet ska verkställas.
4.4 Att företräda enskilda genom att driva mål i domstol
I EU:s likabehandlingsdirektiv föreskrivs att likabehandlingsorganen ”på ett oberoende sätt ska bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering”. Direktiven innehållet inte någon närmare definition av vad denna bestämmelse innebär. I flera medlemsstater tolkas den som ett krav på att man ska ge information om hur det går till att anmäla och driva ett ärende. I andra länder ser man bestämmelsen som ett krav på att likabehandlingsorganet ska lösa de klagomål som förs fram.68 Här följer en kort redogörelse för några analyser av denna fråga.
68 Ammer m.fl., s. 122.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
131
I direktiven anges att medlemsstaterna ska säkerställa att föreningar, organisationer eller andra juridiska personer får engagera sig i rättsliga eller administrativa förfaranden i syfte att stödja en enskild som utsatts för diskriminering. Jacobsen noterar att likabehandlingsorganen inte nämns i det sammanhanget. Av direktiven och de arbeten som föregick dessa kan slutsatsen dras, menar han, att det inte är ett krav att likabehandlingsorganen ska ha till uppgift att företräda enskilda i domstolsprocesser. Det står alltså medlemsstaterna fritt att bestämma om likabehandlingsorganet ska ha behörighet att representera eller stödja den som utsatts för diskriminering i en rättslig process, under förutsättning att det annars finns andra organ som kan ge sådant stöd.69
Att främja likabehandling är den centrala uppgiften för ett likabehandlingsorgan. Detta kan göras på olika sätt. Att driva mål i domstol och där företräda enskilda är ett viktigt sätt för ett likabehandlingsorgan att kunna påverka diskrimineringslagstiftningen. Men det är långt ifrån alla organ som företräder enskilda. Det största hindret mot att driva mål i domstol anges av Ammer m.fl. vara brist på resurser. En annan avhållande faktor som de nämner är risken för att få stå för höga rättegångskostnader. Att driva mål för enskilda i domstol är kostnads- och tidskrävande. Det har inneburit att vissa organ bara gör det i fall som kan ha strategisk betydelse, dvs. där målet kan testa eller klargöra lagstiftningen eller skapa praxis.70
Ett sådant synsätt har enligt Moon ansetts nödvändigt för att maximera likabehandlingsorganens effektivitet. Likabehandlingsorganen måste besluta vilka fall som är viktiga och vilka som är mindre viktiga i ljuset av hur myndighetens plan för verksamheten ser ut och vilka prioriteringar man har valt att göra. Att driva mål som inte följer någon strategisk prioritering (random litigation) anses inte ha något större värde. Det kan också vara svårt att säkra att främjandearbetet är effektivt i ett sådant sammanhang. Främjandearbetet ska gå hand i hand med det strategiska förhållningssättet till processer. Systematisk diskriminering kan inte motverkas enbart genom att man hjälper enskilda individer. Å andra sidan är
69 Jacobsen, s. 85 ff. Se även Rapport från Equinet (2010). Influencing the law through legal proceedings. The powers and practices of equality bodies, s. 10 f. 70 Ammer m.fl., s. 13 f.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
132
det inte bra om organet stödjer för få fall, eftersom det kan leda till att förtroendet för institutionen rubbas.71
Genom att fokusera på ärenden av strategisk betydelse kan, enligt Jacobsen, institutionen använda sina resurser för att klargöra rättsläget eller skapa praxis där det allra bäst behövs och på så sätt stärka det rättsliga skyddet för ett större antal personer som riskerar att utsättas för diskriminering. Likabehandlingsorganen kan därmed anses uppfylla EU-rättens krav på att främja likabehandling genom att ge stöd åt dem som utsatts för diskriminering, även om bara ett fåtal av dem som utsatts för diskriminering får hjälp med att driva sitt ärende i domstol. Det är vidare så att de flesta organ som har ett strategiskt förhållningssätt till processer ofta svarar på alla frågor och ger någon form av rådgivning till alla som känner sig diskriminerade.
Medlemsstaterna har, som tidigare konstaterats, ett stort utrymme att själva bestämma hur likabehandlingsorganen ska arbeta och hur kravet på att organen ska ge oberoende stöd till enskilda ska ta sig uttryck i den nationella lagstiftningen. Jacobsen menar att man därför på goda grunder kan anta att staterna också har ett stort utrymme att bestämma vem som ska få stöd och i vilken utsträckning stöd ska ges till enskilda. Att detta sätt att agera är i enlighet med direktivens krav stöds vidare av det faktum att kravet i direktiven på att medlemsstaterna ska ha likabehandlingsorgan med vissa befogenheter finns i ett eget kapitel och inte i kapitlet som handlar om rättsmedel och efterlevnad av bestämmelserna.72
4.5 Användningen av urvalskriterier (ärendekriterier)
Vissa av de länder som erbjuder rättslig hjälp till enskilda har ställt upp särskilda kriterier för att bestämma i vilka fall likabehandlingsorganen ska ge rättslig hjälp. Kriterierna försöker balansera fördelarna för den som utsatts för diskriminering med att driva ett ärende i domstol – och på så sätt se till att denne får kompensation – med det allmänna intresset av att förbättra rättssäkerheten och slå fast vad som är diskriminering. Sådana mål kan spela en avgörande
71 Moon, s. 892 ff. 72 Jacobsen, s. 90 ff.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
133
roll när det gäller att se till att diskrimineringslagstiftningen följs, få igenom förändringar av diskriminerande beteenden och skapa medvetenhet om hur allvarligt det är att diskriminera.73
Även Equinet har undersökt kravet i direktiven på att likabehandlingsorganen på ett oberoende sätt ska bistå personer som utsatts för diskriminering och hur det tillämpas i medlemsstaterna.74 Equinet konstaterar i sin rapport att EU-direktiven inte ställer något krav på att nationella organ för främjande av likabehandling ska stödja alla fall som kan vara möjliga att driva med framgång. Därför används ofta ett system där strategiska ärenden väljs ut. Myndigheten vill vanligen harmonisera kriterierna för de mål som den driver med de prioriteringar som just då gäller för myndighetens arbete. I rapporten varnas dock för att det nationella organet inte bör definiera sitt urval av kriterier alltför snävt eftersom det kan leda till att myndigheten inte stöder ett tillräckligt antal ärenden. Det i sin tur innebär att det inte är möjligt att bygga upp en tillräckligt omfattande praxis. På så sätt använder myndigheten inte det mest värdefulla verktyget den har för att skapa medvetenhet om vad diskriminering är. Genom att bara driva ett fåtal fall riskerar myndigheten att allmänhetens förtroende för institutionen, och dess vilja att driva ärenden, påverkas.75
Equinet konstaterar dock i sin slutsats att myndigheterna i flera länder har ett system som innebär att man tillämpar ett strategiskt förhållningssätt till processer (strategic litigation), där myndigheten med hjälp av olika kriterier väljer ut de fall som kan ge de största och bästa effekterna såväl för den som utsatts för diskriminering som för samhället i stort. Förutom att hjälpa den enskilda individen kan ett strategiskt förhållningssätt till processer också bidra till att exponera diskriminerande beteenden och strukturella problem som påverkar olika grupper. Det kan i sin tur användas för att avhålla arbetsgivare och de som tillhandahåller tjänster från att agera på samma sätt. Det kan vidare ge myndigheterna en utgångspunkt för främjandeåtgärder som tar sikte på andra i samma industri eller sektor.76
73 Ammer m.fl., s. 86. 74 Rapport från Equinet (2011). Providing Independent Assistance to Victims of Discrimination. 75 A.a. s. 23. 76 A.a. s. 40.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
134
Nedan följer en kort genomgång av de kriterier som vissa länder tillämpar.77
4.5.1 Belgien
Den belgiska myndigheten försöker först och främst hitta utomrättsliga lösningar. Bara 1–2 procent av ärendena drivs i domstol. Huruvida myndigheten ska driva ett ärende eller inte bestäms huvudsakligen av följande faktorer: det ska vara fråga om ett ärende med stark bevisning, att driva ärendet ska ge möjlighet till att rättsläget klargörs, ärendet ska sannolikt få stora effekter eller omständigheterna är särskilt oroande. Även inställningen hos den som påstås ha diskriminerat beaktas.
4.5.2 Nordirland 78
Myndigheten tar först ställning till följande grunder när den avgör om ett ärende ska drivas rättsligt: – Finns det principfrågor i ärendet? – Skulle det vara oacceptabelt att be den enskilde att själv driva
ärendet, med hänsyn till hur komplext ärendet är, anmälarens förhållande till den anmälde eller andra inblandade eller andra omständigheter? – Finns det några andra särskilda omständigheter?
Därefter beaktar myndigheten en rad faktorer, bl.a. i vilken utsträckning ärendet faller inom myndighetens strategiska mål, om ärendet rör ett område där rättsläget är oklart, vilken smittoeffekt ärendet kan få, sannolikheten för framgång samt om kostnaden för att driva ärendet är proportionerlig i förhållande till de fördelar som en process kan föra med sig.
77 Framställningen i dessa delar bygger, om inte annat sägs, på redogörelser i rapporten
Providing Independent Assistance to Victims of Discrimination, s. 23 ff. 78 Se även Policy for the Provision of Legal Advice And Assistance, Equality Commission For
Northern Ireland (ECNI). Dokumentet finns på myndighetens hemsida: http://www.equalityni.org/Delivering-Equality/Addressing-inequality
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
135
4.5.3 Storbritannien
Storbritanniens motsvarighet till DO har antagit en ”strategic litigation policy” där man ställer upp kriterier för vilka mål som ska drivas i domstol.79 Myndigheten har dels vissa principer för när den ska driva ett ärende i domstol, dels ett antal urvalskriterier som myndigheten ska beakta när den överväger att driva ett visst mål.
Det man beaktar är bl.a. om det finns goda möjligheter till framgång i ärendet eller, när utsikterna till framgång inte är goda, om det finns andra tungt vägande skäl för att driva ärendet. Man tar också hänsyn till om det är ett kostnadseffektivt sätt att använda de begränsade resurserna på. Ett annat skäl för att driva ett ärende är att det är rätt verktyg för myndigheten att välja beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. I den bedömningen läggs vikt bl.a. vid om ärendet kommer att klargöra om något är i enlighet med diskrimineringslagstiftningen, liksom om utgången kommer att ha en större effekt för sårbara eller skyddade grupper. Man gör också en bedömning av om ärendet kommer att ha positiva effekter för ett eller flera nyckelområden i myndighetens strategiska plan och/eller förbättra den allmänna diskussionen kring diskriminering och mänskliga rättigheter eller öka allmänhetens respekt för mänskliga rättigheter.
79
The Equality and Human Rights Commission’s Strategic Litigation Policy (publicerad mars 2015).
Equality and Human Rights Commission. Dokumentet finns på myndighetens hemsida: www.equalityhumanrights.com/legal-and-policy/commission/legal-strategy
137
5 Diskrimineringsombudsmannen
I våra direktiv uttalas att DO:s möjligheter och skyldigheter i den praktiska ärendehanteringen inom och utom rätta bör tydliggöras eftersom de nuvarande bestämmelserna framstår som alltför otydliga. I direktiven pekas särskilt på att handläggningen av enskilda anmälningar är en viktig del i arbetet mot diskriminering och att det är viktigt att de som utsätts för diskriminering har en reell möjlighet att vända sig till DO för att få sin sak utredd.
Vårt uppdrag när det gäller DO:s verksamhet består av två delar. Vi ska dels analysera DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggningen av anmälningar, förlikningsförfarandet och talerätten, dels göra en analys av vilka typer av individanmälningar som myndigheten inte utreder.
I detta kapitel redogör vi för den författningsmässiga regleringen av DO:s uppdrag. Vi redovisar den svenska regleringen, men också regler i internationell rätt som har betydelse för DO:s roll och mandat. Avslutningsvis redogör vi kort för DO:s organisation.
5.1 Regleringen av DO:s uppdrag
5.1.1 Internationella regler
Diskrimineringslagstiftningen och regleringen av DO:s uppdrag har i stor utsträckning sin grund i internationella konventioner och EUrättslig lagstiftning. Vi har tidigare (kapitel 3) lämnat en översiktlig redogörelse för den materiella diskrimineringsrätten. I detta avsnitt redogör vi för de bestämmelser som har betydelse för DO:s roll och mandat.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
138
Parisprinciperna
I december 1993 antog FN:s generalförsamling Principles relating to the Status of National Institutions, de s.k. Parisprinciperna. Principerna är rekommendationer till medlemsstaterna om vilken typ av aktör som bör finnas på nationell nivå för att främja och skydda de mänskliga rättigheterna.1 Enligt Parisprinciperna bör en nationell institution ha befogenhet att främja och skydda de mänskliga rättigheterna och ges ett så brett mandat som möjligt. Det ska vara tydligt formulerat i grundlag eller annan lag. Där ska också institutionens sammansättning och verksamhetsområde specificeras. Principerna behandlar också en sådan nationell institutions uppgifter, sammansättning, garantier för institutionens oberoende och mångfald, frågor om dess arbetsmetoder samt vissa frågor om statusen för sådana institutioner som har befogenhet att behandla enskilda klagomål.
En nationell institution kan, men måste inte, ges befogenhet att pröva enskilda klagomål om kränkningar av de mänskliga rättigheterna. För institutioner som har ett sådant uppdrag gäller, enligt Parisprinciperna, att de kan ges befogenhet att försöka nå en frivillig överenskommelse genom förlikning eller meddela bindande beslut, informera klagande om deras rättigheter, särskilt om vilka rättsmedel som finns och verka för den enskildes tillgång till dem, överlämna ett klagomål till någon annan behörig myndighet samt ge rekommendationer till andra myndigheter för att de personer som har framfört klagomål ska kunna utöva sina rättigheter.
Det finns i dag inte någon myndighet i Sverige som fullt ut möter kraven enligt Parisprinciperna. När DO inrättades hänvisade dock regeringen till Parisprinciperna i frågan om utformningen av DO:s mandat och huruvida DO:s verksamhet skulle regleras i lag eller förordning.
1 A/RES/48/134, 4 mars 1994.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
139
Europakonventionen
2
I artikel 6 i Europakonventionen slås fast att alla har rätt till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag, vid prövningen av civila rättigheter eller skyldigheter samt anklagelser om brott (rätten till rättvis rättegång). I artikel 13 slås fast att var och en, vars fri- och rättigheter enligt konventionen har kränkts, ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet. Artikel 14 innehåller ett förbud mot diskriminering.
FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter
I FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR) finns en bestämmelse om icke-diskriminering (artikel 2). Där anges också att var och en vars rättigheter och friheter enligt konventionen har kränkts ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel samt att den som vill använda sådana rättsmedel ska få sina rättigheter prövade av behöriga rättsliga, administrativa eller lagstiftande myndigheter eller av en annan myndighet som är behörig enligt statens rättsordning. I artikel 14 finns en bestämmelse om rätt till rättvis rättegång.
5.1.2 EU-rätten
EU:s fördrag och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (rättighetsstadgan), som har samma rättsliga värde som fördragen, utgör grunden för EU:s regelverk om diskriminering.
2 Se även avsnitt 3.1.1.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
140
Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
3
Rättighetsstadgan gäller för EU:s institutioner och för medlemsstaterna när de tillämpar EU-rätten (artikel 51). I artikel 20 anges att alla människor är lika inför lagen och i artikel 21.1 finns ett förbud mot diskriminering.
Artikel 47 reglerar rätten till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol. Där föreskrivs att var och en vars fri- och rättigheter enligt unionsrätten har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol. Vidare anges att alla har rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag. I artikeln slås också fast att rättshjälp ska ges till personer som inte har tillräckliga medel, om denna hjälp är nödvändig för att ge dem en effektiv möjlighet att få sin sak prövad inför domstol.
EU-direktiv
EU har antagit ett flertal direktiv för att motverka diskriminering (se avsnitt 3.1.3). Direktiven ställer upp ett antal krav på medlemsstaterna när det gäller möjligheter att motverka diskriminering:
Inrätta organ med viss behörighet som ska bekämpa diskriminering.
Ge personer som utsatts för diskriminering tillgång till rättsliga/administrativa förfaranden.
Införa regler om delad bevisbörda.
Organ som hjälper personer som utsatts för diskriminering
Varje medlemsstat ska utse ett eller flera organ med uppgift att främja, analysera, övervaka och stödja likabehandling av alla personer oavsett ras, etniskt ursprung eller kön. Medlemsstaterna ska säkerställa att behörigheten för dessa organ omfattar att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering, att genomföra oberoende under-
3 Se även avsnitt 3.1.3.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
141
sökningar om diskriminering och att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekommendationer i frågor som rör sådan diskriminering.4
Tillgång till rättsliga/administrativa förfaranden
Medlemsstaterna ska säkerställa att alla som anser sig ha blivit diskriminerade har tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden. Med den klagandes tillstånd ska även föreningar, organisationer eller andra juridiska personer, på den klagandes vägnar eller för att stödja denne, kunna engagera sig i sådana förfaranden.5
Delad bevisbörda
Direktiven innehåller vidare bestämmelser om bevisbördans placering i mål som rör diskriminering.6 Vid prövningen av om diskriminering har förekommit ska bevisbördan fördelas på så sätt att om den som anser sig ha blivit diskriminerad lägger fram fakta som ger anledning att anta att direkt eller indirekt diskriminering har förekommit övergår bevisbördan på svaranden. Det åligger då svaranden att bevisa att diskriminering inte har förekommit.7
EU:s rättsskyddsprincip
EU:s rättsskyddsprincip innebär bl.a. att nationella domstolar ska ge enskilda rättsligt skydd – domstolsskydd. Principen om ett effektivt domstolsskydd utgör enligt fast rättspraxis en allmän princip för unionsrätten.8 Principen har sitt ursprung i medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. Principen, som slås fast i
4 Se artikel 13 i dir. 2000/43/EG, artikel 12 i dir. 2004/113/EG och artikel 20 i dir. 2006/54/EG. Se även artikel 11 i dir. 2010/41/EU. 5 Se artikel 7 i dir. 2000/43/EG, artikel 9 i dir. 2000/78/EG, artikel 8 i dir. 2004/113/EG och artikel 17 i dir. 2006/54/EG. 6 I kapitel 15 behandlar vi frågan om diskrimineringslagens bevisbörderegel närmare. 7 Se artikel 8 i dir. 2000/43/EG, artikel 10 i dir. 2000/78/EG, artikel 9 i dir. 2004/113/EG och artikel 19 i dir. 2006/54/EG. 8 Se exempelvis mål 222/84, Johnston, REG 1986, s. 1651, mål 222/86, Heylens m.fl., REG 1987, s. 4097, mål C-424/99, kommissionen mot Österrike, REG 2001, s. I-9285, mål C-50/00, Unión de Pequeños Agricultores mot rådet, REG 2002, s. I-6677.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
142
artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen, återfinns i artikel 47 i rättighetsstadgan. Den innebär att enskilda personer ska ha rätt till effektivt rättsligt skydd inför en domstol när det gäller de rättigheter som kan härledas ur EU-lagstiftningen. Det ankommer i princip på varje medlemsstat att i den nationella rätten reglera enskildas talerätt och möjlighet att få sin sak prövad. Enligt unionsrätten krävs dock att medlemsstaterna inrättar system som säkerställer rätten till ett effektivt domstolsskydd. Det ankommer på medlemsstaterna att inrätta system med rättsliga förfaranden som gör det möjligt att säkerställa denna rättighet.
Nationell rätt måste alltså säkra EU-rättens genomslag. Enligt Lissabonfördraget krävs det att medlemsstaterna fastställer de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten (artikel 19.1 FEU).9 En motsvarande bestämmelse finns i artikel 47.1 i rättighetsstadgan, där man dock använder orden ”effektivt rättsmedel”.
Nationella rättsmedel måste, enligt EU-domstolen, uppfylla två grundläggande krav. De får inte vara mindre förmånliga än vad som gäller för liknande nationella situationer (likvärdighetsprincipen). Vidare får nationella bestämmelser inte vara sådana att det i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt för den enskilde att utöva de rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen).10Unionsrättens krav på genomslag gäller rättsliga medel och sanktioner i vid mening och berör såväl talerätt vid domstol och överklaganderätt som rätt till skadestånd, restitution och annan gottgörelse. Om en enskild har en rättighet som skyddas av unionsrätten ska det alltså finnas ett korresponderande effektivt rättsmedel i nationell rätt.11
Vilka rättsmedel som krävs beror på karaktären hos det rättsliga anspråk som aktualiseras i det enskilda fallet. Kravet på effektivt rättsligt skydd förutsätter dock en heltäckande möjlighet till dom-
9 Bernitz och Kjellgren (2007). Europarättens grunder, s. 133. Författarna pekar där på att den svenska fördragstexten avviker från den engelska, eftersom den svenska bara talar om möjligheter till överklagande, medan det i den engelska versionen står ”provide remedies to ensure effective legal protection”. Enligt författarna borde det ha stått ”rätt till ett effektivt rättsmedel” som det gör i artikel 47 i rättighetsstadgan. 10 Se bl.a. målen C-87/90–C-89/90, Verholen m.fl., REG 1991, s. I-3757 och mål C-13/01, Safalero, REG 2003, s. I-8679. 11 Bernitz och Kjellgren, s. 133 ff.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
143
stolsprövning. Det får alltså inte finnas sådana begränsningar i rätten till domstolsprövning eller omständigheter som rent faktiskt försvårar för den enskilde att få till stånd en sådan prövning. Det behöver inte vara fråga om absoluta begränsningar utan det kan omfatta alla hinder som i realiteten minskar möjligheten för den enskilde att få sina rättsliga anspråk effektivt prövade.12
En omständighet som EU-domstolen har pekat på är att en prövning skulle kosta för mycket för den enskilde.13 Artikel 47 i rättighetsstadgan innehåller en bestämmelse om rätt till rättshjälp i vissa fall. Syftet med den bestämmelsen är att göra rätten till rättsmedel och rätten till domstolsprövning effektiv. Rätten till rättshjälp är en del av det grundläggande processuella rättighetsskyddet. Det är dock inte någon generell rätt och rätten kan villkoras.14
Slutligen innebär rättsskyddsprincipen också ett krav på effektiva sanktioner. Den enskilde ska ha tillgång till sanktionstyper som ger ett effektivt rättsskydd och som bidrar till EU-rättens genomslag. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.15
Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter
Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) har till uppgift att ge EU:s institutioner och medlemsstaterna stöd och sakkunskap i frågor som rör de grundläggande rättigheterna.16
FRA har gjort två undersökningar som behandlar frågan om tillgång till rättslig prövning i diskrimineringsfall.17 Begreppet tillgång till rättslig prövning (access to justice) består enligt FRA:s definition av fem kärnelement:
12 Lebeck (2013). EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 350 och s. 361 ff. 13 Se t.ex. mål C-260/11 Edwards och Pallikaropoulos. 14 Lebeck, s. 397 f. 15 Andersson (1997). Rättsskyddsprincipen, s. 83. Se även artikel 15 i dir. 2000/42 och artikel 17 i dir. 2000/78 samt mål C-54/07 Firma Feryn och mål C-81/12 Asociatia Accept. 16 Rådets förordning (EG) nr 168/2007 av den 15 februari 2007 om inrättande av Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter. För mer information, se www.fra.europa.eu 17 Se FRA, Access to justice in Europe: an overview of challenges and opportunities (2011) och
Access to justice in cases of discrimination in the EU – steps to further equality (2012). FRA har även gett ut en handbok om tillgången till rättslig prövning i Europa, Handbook on European law relating to access to justice (2016).
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
144
rätten till effektiv tillgång till rättslig prövning
rätten till rättvis rättegång
rätten till tvistelösning inom skälig tid
rätten till adekvat upprättelse18
principen om effektivitet och genomslag
Först och främst handlar det om att den enskilde ska ha effektiv tillgång till en oberoende tvistelösningsmekanism men även andra faktorer spelar in såsom tillgången till rättshjälp och adekvat upprättelse.
FRA:s definition av begreppet ”tillgång till rättslig prövning” grundar sig på bestämmelser i olika regelverk. Utgångspunkten är rätten till rättvis rättegång och den vidare rätten till rättsmedel som framgår av artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen samt artiklarna 2 (3) och 14 i ICCPR. FRA hänvisar vidare till Lissabonfördraget där det slås fast att ”unionen ska underlätta tillgången till rättsväsendet” (artikel 67.4 FEUF).
Till grund för definitionen ligger också artikel 47 i rättighetsstadgan. Enligt FRA sammanfattar den artikeln alla de särskilda rättigheter som ingår i begreppet ”tillgång till rättslig prövning”. Här kan särskilt nämnas rätten till ett effektivt rättsmedel i en domstol och rätten till rättshjälp för dem som saknar tillräckliga medel om sådant stöd är nödvändigt för att försäkra dem en effektiv möjlighet att få sin sak prövad inför domstol.
Begreppet tillgång till rättslig prövning används i vissa fall synonymt bl.a. med begreppet effektivt rättsligt skydd.
5.1.3 De svenska reglerna
Myndigheten DO bildades den 1 januari 2009 genom att de fyra dåvarande ombudsmännen mot diskriminering (Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning) slogs ihop.
18 Frågan om upprättelse i fall av diskriminering behandlar vi närmare i avsnitt 8.2.2.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
145
DO:s övergripande uppdrag
DO:s uppdrag är brett och innehåller såväl granskande som främjande uppgifter. DO:s verksamhet kan i princip sägas vara uppdelad på två områden: tillsyn och främjande.
DO ska verka för att diskrimineringslagens regler följs och har tillsyn över samtliga diskrimineringsförbud oavsett diskrimineringsgrund. DO ska se till att diskrimineringsförbuden och förbuden mot repressalier m.m. i diskrimineringslagen respekteras. DO ska också utöva tillsyn över arbetsgivares och utbildningsanordnares aktiva åtgärder. Utöver dessa tillsynsuppdrag ska myndigheten verka för att diskriminering inte förekommer på något område i samhället och i övrigt verka för människors lika rättigheter och möjligheter. Detta är uppgifter som faller inom DO:s främjandeuppdrag. I DO:s uppdrag ingår även att motverka diskriminering enligt föräldraledighetslagen (1995:584).
När myndigheten Diskrimineringsombudsmannen inrättades var regeringens utgångspunkt att mandatet skulle vara så brett som möjligt. Myndighetens arbete skulle inte begränsas till enbart tillsynsarbete. Den nya myndigheten skulle även ha till uppgift att verka för att diskriminering som har samband med någon av de diskrimineringsgrunder som anges i lagen inte förekommer på några områden av samhällslivet. Verksamheten skulle gälla inte bara de områden som omfattas av diskrimineringslagen utan även situationer och områden som inte omfattas av lagen.19
Reglering i lag eller förordning
I propositionen diskuterade regeringen vidare om den nya myndighetens ansvarsområden och uppgifter skulle vara reglerade i lag eller i förordning.20 Regeringen redogjorde bl.a. för Parisprinciperna, som understryker vikten av en självständig ställning för nationella institutioner med uppgift att bevaka frågor om mänskliga rättigheter. Där rekommenderas bl.a. att en sådan nationell institution ska ha ett så brett mandat som möjligt och att mandatet ska, som regeringen uttryckte det, vara reglerat ”i grundlag eller annan
19Prop. 2007/08:95 s. 376 ff. 20 A. prop. s. 368 f.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
146
författning”. Att sådana institutioners uppgifter och befogenheter klart ska framgå av ”grundlag eller annan författning” rekommenderas även av Europakommissionen mot rasism och intolerans21(ECRI), som är ett organ tillsatt av Europarådet. Rekommendationen finns i ett dokument från år 1997 om grundläggande principer för nationella institutioner som arbetar mot rasism, främlingsfientlighet, antisemitism och intolerans.22
Regeringens uppfattning var att det var viktigt för ombudsmannens självständighet och oberoende att myndighetens grundläggande ansvarsområden och uppgifter reglerades i lag. Riksdagen skulle bestämma mandatet, vilket skulle garantera en hög grad av självständighet och oberoende i förhållande till regeringen. En lagreglering skulle vidare betona vikten av ombudsmannens verksamhet dels för den som utsatts för diskriminering, dels för statsmakterna.
DO:s grundläggande ansvarsområden och uppgifter regleras alltså i lag. I förordningen (2008:1401) med instruktion för Diskrimineringsombudsmannen anges att DO har de uppgifter som följer av diskrimineringslagen, lagen om Diskrimineringsombudsmannen (2008:568) och föräldraledighetslagen. DO:s verksamhet styrs vidare av regeringens regleringsbrev för myndigheten.
Lagen om Diskrimineringsombudsmannen
I lagen om Diskrimineringsombudsmannen (DO-lagen) finns föreskrifter om DO:s främjande arbete. I lagen anges att DO har de uppgifter som framgår av diskrimineringslagen (myndighetens tillsynsuppdrag, se vidare nedan). I DO-lagen anges vidare att DO har ett antal uppgifter av främjande art. DO ska verka för att diskriminering som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder inte förekommer på några områden av samhällslivet. DO ska även i övrigt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller
21 The European Commission Against Racism and Intolerance. 22 ECRI General Policy Recommendation No. 2 on Specialised bodies to combat racism, xenophobia, antisemitism and intolerance at national level.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
147
annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
DO ska vidare genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. DO ska också informera, utbilda, överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer samt följa den internationella utvecklingen och ha kontakter med internationella organisationer. DO ska också följa forsknings- och utvecklingsarbete samt föreslå regeringen författningsändringar eller andra åtgärder som kan motverka diskriminering och ta initiativ till andra lämpliga åtgärder.
I 4 kap. DL finns bestämmelser om tillsyn. Där anges att DO ska utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. Ombudsmannen ska i första hand försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den (1 §). I förarbetena angavs att ombudsmannen främst bör sträva efter förlikningar och uppgörelser utom rätta samt att förmå arbetsgivare eller utbildningsanordnare att frivilligt följa lagens föreskrifter om aktiva åtgärder. Först när möjligheten till frivillig samverkan är uttömd bör ombudsmannen initiera domstolsprövning eller förelägga vite.23 3 kap. 1 § DL24 innehåller en förklaring av uttrycket aktiva åtgärder. Där framgår att aktiva åtgärder är ett förebyggande och främjande arbete för att inom en verksamhet motverka diskriminering och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
DO:s uppdrag i fråga om tillsyn kan sägas bestå av två delar: – handläggning av individärenden, dvs. anmälningar om diskrimi-
nering, – granskning av att arbetsgivare och utbildningsanordnare följer
diskrimineringslagens krav på aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter och motverka diskriminering.
23 A. prop. s. 371. 24 I det 3 kap. som träder i kraft den 1 januari 2017.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
148
Granskningen av aktiva åtgärder kan ske på DO:s eget initiativ eller efter anmälan från enskilda eller från fackliga organisationer.
Vissa skyldigheter gentemot DO gäller för dem som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier, av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller av bestämmelserna om aktiva åtgärder. Huvudregeln är att de är skyldiga att på begäran av DO lämna uppgifter bl.a. om förhållanden i verksamheten som kan ha betydelse för tillsynen, att ge DO tillträde till arbetsplatser och andra lokaler där verksamheten bedrivs samt att komma till överläggningar med DO (3 §). DO har möjlighet att vid vite förelägga den som inte rättar sig efter en sådan begäran att fullgöra skyldigheten (4 §). DO beslutar själv om ett sådant vite och beslutet kan överklagas till Nämnden mot diskriminering. Utdömande av ett sådant vite prövas av tingsrätten (17 §).
DO har vidare rätt att föra talan i domstol för en enskild som medger det (2 § och 6 kap. 2 §). Talerätten motsvarar vad som gällde för de tidigare diskrimineringsombudsmännen. Vid införandet av de nya reglerna uttalade regeringen att det av flera skäl var värdefullt att den nya ombudsmannen fick samma talerätt. Regeringen hänvisade till att EG-rätten förutsätter att medlemsstaterna tillförsäkrar personer som diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd. Inrättandet av en myndighet på området med möjlighet att föra talan för den enskildes räkning var ett led i att uppfylla den skyldigheten. Vidare skulle DO förfoga över specialistkunskap rörande rättsläget på området och olika diskrimineringsgrunder. Det sakkunniga bistånd som DO skulle kunna ge den enskilde i tvister skulle underlätta för denne att tillvarata sina lagstadgade rättigheter. Möjligheten att föra talan i principiellt viktiga mål i domstol skulle också ha betydelse för myndighetens möjlighet att fullgöra sitt uppdrag att på olika sätt motverka diskriminering i samhället.25
DO har möjlighet att även föra annan talan än en talan enligt diskrimineringslagen för den enskilde i samma rättegång, om myndigheten bedömer att det är lämpligt och den enskilde medger det (6 kap. 2 §). DO intar ställning som part och inte som ombud, med bl.a. ansvar för rättegångskostnader.
25 A. prop. s. 430.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
149
DO väljer själv i vilka mål myndigheten ska väcka talan. Vissa av de tidigare ombudsmännens talerätt avsåg fall där ombudsmannen fann att en dom i tvisten skulle vara betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars fanns särskilda skäl för det.26 Regeringen ansåg att det kunde vara värdefullt att ombudsmannen har ett visst handlingsutrymme för att själv bedöma i vilka fall det är lämpligt att väcka talan. Då behövde myndigheten inte föra en enskilds talan bara på grund av att den enskilde själv var angelägen om att processa.27
DO:s talerätt är subsidiär till arbetstagarorganisationernas. Det innebär att i de fall en enskild är medlem i en sådan organisation, så är det organisationen som i första hand ska föra den enskildes talan. Endast om organisationen avstår från att föra talan har DO talerätt.
Utöver DO och arbetstagarorganisationerna har även vissa intresseorganisationer talerätt. Talerätt har ideella organisationer som enligt sina stadgar har att ta till vara sina medlemmars intressen. För att få föra talan ska föreningen vara lämpad att företräda den enskilde i målet. Lämplighetsbedömningen görs av domstolen i varje enskilt fall utifrån föreningens verksamhet och intresse i saken, föreningens ekonomiska förutsättningar att föra talan och förhållandena i övrigt (6 kap. 2 § första och andra styckena).28 DO:s talerätt är i dessa fall inte subsidiär till de ideella organisationernas, dvs. DO:s talerätt är inte beroende av om en ideell organisation väljer att föra talan eller inte.
Förordningen med instruktion för Diskrimineringsombudsmannen
Av förordningen med instruktion för Diskrimineringsombudsmannen (instruktionen) framgår, som nämnts ovan, att DO har de uppgifter som följer av diskrimineringslagen, DO-lagen och föräldraledighetslagen. Där anges också att myndigheten ska följa och analysera utvecklingen inom sitt område. I övrigt finns bestämmelser om ledningsform och rådgivande organ. Instruktionen inne-
26 Se t.ex. 1 § första stycket punkt 1 förordningen (1991:1438) med instruktion för Jämställdhetsombudsmannen. 27 A. prop. s. 432. 28 I praktiken rör det sig oftast om antidiskrimineringsbyråer som för talan. Antidiskrimineringsbyråerna och deras verksamhet redogör vi för i kapitel 12.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
150
håller inga bestämmelser som innebär en närmare styrning av inriktningen av myndighetens verksamhet.
I föräldraledighetslagen finns ett förbud mot missgynnande av arbetssökande och arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet. DO har rätt att föra talan för en enskild som anser sig ha missgynnats. Är den enskilde medlem i en arbetstagarorganisation har dock DO rätt att föra talan endast om organisationen har tackat nej till att föra medlemmens talan (se 25 § och 16–17 §§).
Regeringens regleringsbrev
Regeringen var inledningsvis återhållsam i sin styrning av DO. Regleringsbreven innehöll de första åren inte någon närmare styrning av inriktningen på DO:s verksamhet. Regeringen valde att följa de förslag till instruktion och regleringsbrev som utredningen om bildandet av DO lämnade till regeringen år 2008. I Regeringskansliets interna anvisningar ska det också ha framhållits att det fanns anledning att vara återhållsam med att styra myndigheternas verksamhet genom regleringsbreven. Myndighetens instruktion ska vara det centrala dokumentet för regeringens styrning. Flera myndigheter ska därför ha getts regleringsbrev utan närmare anvisningar när det gäller verksamheten. Mot bakgrund av Parisprinciperna har regeringen ansett att detta tillvägagångssätt har varit särskilt lämpligt när det gäller DO.29
I regleringsbreven för budgetåren 2013 och 201430 angavs mer utförliga riktlinjer i fråga om mål och återrapporteringskrav (se nedan). I regleringsbrevet för budgetåret 201631 ges dock inte några sådana specifika riktlinjer för verksamheten. I fråga om mål och återrapporteringskrav anges där följande.
DO ska, utöver vad som framgår av bestämmelserna i 3 kap. förordningen (2000:605) om årsredovisning och budgetunderlag,
29DO och diskrimineringsfrågorna. Rapport från Riksrevisionen (RIR 2012:3), s. 52. 30 A2013/4867/DISK, A2013/4749/SV (delvis), A2013/4274/DISK. 31 Ku2015/02926/DISK (delvis).
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
151
definiera och redovisa de kvalitativa aspekterna av verksamhetens resultat. Redovisningen ska särskilt belysa när och hur verksamhetsgrenarna främjande och tillsyn samverkat i syfte att bidra till samhällsförändring för att motverka diskriminering och verka för lika rättigheter och möjligheter.
Inom ramen för uppdraget att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett sexuell läggning, könsidentitet eller könsuttryck ska DO redovisa hur myndigheten har samverkat med Socialstyrelsen, Folkhälsomyndigheten, Statens kulturråd och Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor och organisationer som företräder hbtq-personers rättigheter.
I regleringsbrevet för 2014 (samma mål och återrapporteringskrav fanns även i regleringsbrevet för budgetåret 2013) angavs som nämnts ovan mer detaljerade krav. Då angavs följande.
DO ska verka för att fler individer som utsätts för diskriminering, bl.a. de som gör anmälningar till myndigheten, får möjlighet till upprättelse samt att handläggningen av ärendena är effektiv och rättssäker.
DO ska också öka förutsättningarna för att fler nyckelaktörer tar initiativ till åtgärder mot diskriminering och öka kunskapen i samhället om diskrimineringsfrågor.
DO ska redovisa på vilket sätt myndigheten har verkat för att fler som utsätts för diskriminering får upprättelse. Myndigheten ska särskilt analysera och redovisa förlikningar som ingåtts, ärenden som har förts till domstol, ärenden som avslutats på annat sätt och övriga insatser som har vidtagits.
Regeringsuppdrag
Regeringen har under åren gett DO ett antal uppdrag som myndigheten ska genomföra.32 Dessa uppdrag påverkar givetvis resursfördelningen inom myndigheten. I den mån regeringen inte anslår
32 T.ex. hade myndigheten under år 2015 fem regeringsuppdrag: utlokalisering av verksamheten till områden utanför Stockholms innerstad, uppdrag om rapportering av insatser i syfte att främja lika rättigheter, uppdrag att utveckla arbetet mot främlingsfientlighet och liknande former av intolerans, redovisa plan för jämställdhetsintegrering, uppdrag att vidta kunskapshöjande åtgärder om afrofobi samt redovisa DO:s samverkan med vissa andra myndigheter för att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett sexuell läggning, könsidentitet eller könsuttryck. För år 2016 har DO dock endast ett regeringsuppdrag, som handlar om att slutföra utlokaliseringen av verksamheten.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
152
några extra resurser för dessa uppdrag innebär uppdragen i praktiken en styrning av myndighetens verksamhet. Om DO ska kunna genomföra regeringsuppdragen, utan extra resurser, innebär det att andra delar av myndighetens verksamhet inte kan genomföras.
5.2 Organisation
DO är en myndighet under regeringen och leds av diskrimineringsombudsmannen, som är myndighetschef (3 och 4 §§ instruktionen). Myndigheten har ca 100 anställda. Organisationen är uppdelad på ett antal olika enheter:
Staben
HR-enheten
Analysenheten
Administrativa enheten
Kommunikationsenheten
Utvecklingsenheten
Processenheten
Rättsenhet arbetsliv
Rättsenhet samhällsliv och utbildningsväsende
Enligt 5 § instruktionen ska det vid myndigheten finnas ett råd. Rådet har till uppgift att ge DO råd och stöd genom att tillföra myndigheten sakkunskap och bredd i diskrimineringsfrågor och i andra frågor som har betydelse för verksamheten. Rådet består av ombudsmannen, som är ordförande, och högst tio ledamöter som utses av ombudsmannen.
DO finansieras huvudsakligen genom anslag. För år 2016 uppgår anslaget till drygt 108 miljoner kr.
153
6 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
DO:s verksamhet är, som framgått ovan, i princip uppdelad på verksamhetsområdena tillsyn och främjande. I tillsynsområdet ingår hantering av individanmälningar, domstolsprocesser och granskning av aktiva åtgärder. Främjandedelen består av olika främjande insatser såsom utbildning, samverkan med nyckelaktörer och det civila samhället, kunskapsspridning och rådgivning. I främjandedelen ingår även analyser av anmälningar, kunskapssammanställningar och samverkan med forskarvärlden.
Vårt uppdrag är att se över DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggning av anmälningar, förlikningsförfarandet och talerätten samt ta ställning till behovet av förtydliganden av DO:s roll och mandat. Det är alltså i första hand den delen av verksamhetsområdet tillsyn som är av intresse för oss att undersöka närmare och som vi fokuserar på. När det gäller individanmälningarna ska vi även analysera vilka typer av anmälningar som DO inte utreder och, om möjligt, vilka konsekvenser det får.
I detta kapitel redogör vi för regleringen av DO:s hantering av individanmälningar och för DO:s mål med och riktlinjer för handläggningen. Vår genomgång och analys av myndighetens hantering av individanmälningar redovisar vi i nästa kapitel. Vi redogör även – som en jämförelse – för hur anmälningar från enskilda handläggs hos några andra myndigheter.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
154
6.1 Regleringen
Som vi har beskrivit i avsnitt 5.1.3 består DO:s uppdrag i fråga om tillsyn i princip av två delar varav handläggning av individärenden, dvs. anmälningar om diskriminering, är den ena. Nedan redogör vi för hur regleringen ser ut i dag.
DO:s hantering av individanmälningar regleras inte uttryckligen i lagen
Att hanteringen av individanmälningar är en del av DO:s tillsynsuppdrag är viktigt för förståelsen av DO:s arbetssätt. Därför beskriver vi här den reglering som är relevant i sammanhanget. Att hanteringen av individanmälningar ingår i tillsynsuppdraget anges inte uttryckligen i diskrimineringslagen, men framgår av systematiken. Rubriken till 4 kap. DL är Tillsyn och enligt 1 § ska DO utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. DO ska i första hand försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den.
Den 1 januari 2017 träder en ny tillsynsparagraf i kraft, 4 kap. 1 a § DL. I paragrafen anges att med tillsyn avses i denna lag en självständig granskning som har till syfte att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller de krav som följer av denna lag.
Begreppet tillsyn är ur ett juridiskt perspektiv ett tämligen vagt begrepp. Tillsyn kan bedrivas på flera olika sätt och det finns ingen i lag fastslagen generell definition av vad tillsyn är. Regeringen har emellertid i en skrivelse till riksdagen – den s.k. tillsynsskrivelsen – anfört att begreppet tillsyn främst bör användas för verksamhet som avser självständig granskning för att kontrollera om tillsynsobjekt uppfyller krav som följer av lagar och andra bindande föreskrifter och vid behov kan leda till beslut om åtgärder som syftar till att åstadkomma rättelse av den som ansvarar för och har möjlighet att råda över tillsynsobjektet.1 Regeringen har i den förvaltningspolitiska propositionen år 2010 understrukit att tillsynen som regel bör utformas utifrån de bedömningar som redovisas i skrivelsen.2 Den nya till-
1 Skr. 2009/10:79 En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn, s. 14. Riksdagen ställde sig bakom regeringens bedömningar i skrivelsen, se bet. 2009/10:FiU12. 2Prop. 2009/10:175Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt s. 95 f. Riksdagen (som visserligen inte uttalade sig direkt i denna fråga) ställde sig bakom propositionen, se bet. 2009/10:FiU38.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
155
synsparagrafen i diskrimineringslagen har utformats i enlighet med de riktlinjer som anges i tillsynsskrivelsen.
Redan i förarbetena till 1979 års jämställdhetslag nämns individanmälningarna. Där uttalade regeringen att tillsynsverksamheten bedrivs genom att ombudet [jämställdhetsombudsmannen] dels prövar anmälningar om överträdelser av lagen, dels gör undersökningar på eget initiativ.3 I förarbetena till nu gällande 4 kap. 1 § DL sägs inget specifikt om individanmälningarna men det anges att bestämmelsen motsvarar 31 § i 1991 års jämställdhetslag och motsvarande bestämmelser i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar.4 I författningskommentaren till 1991 års jämställdhetslag hänvisas till 1979 års jämställdhetslag.5 Vidare nämns individanmälningarna som en del av tillsynen i förarbetena till 4 kap. 6 § DL (se nedan).
Genom att det i kapitel 4 (2 §) finns en hänvisning till bestämmelserna om ombudsmannens talerätt i 6 kap. 2 § DL förtydligas att den ingår som en del av uppdraget att se till att lagen efterlevs. Kopplingen tydliggör därigenom också att hanteringen av individanmälningar är en del av myndighetens tillsynsuppdrag.
DO beslutar vad som ska utredas och om talan ska väckas
Vi har i avsnitt 5.1.3 redogjort för DO:s talerätt och bakgrunden till dess utformning. Som där sägs så föreskriver 6 kap. 2 § DL endast att DO som part får föra talan för en enskild som medger det. Vilka ärenden som DO ska utreda och väcka talan i anges varken i diskrimineringslagen eller i förarbetena. DO ska därför själv bedöma i vilka fall talan ska väckas.6
3Prop. 1978/79:175med förslag till lag om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet, m.m. s. 145 f. (se även prop. 1979/80:56). 4Prop. 2007/08:95 s. 544. 5Prop. 1990/91:113om en ny jämställdhetslag, m.m. s. 116. 6Prop. 2007/08:95 s. 432 och 559.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
156
Frivillighet före process
Av diskrimineringslagen framgår som nyss nämnts att DO ska sträva efter frivillig samverkan. Detta gäller hela tillsynsområdet. I förarbetena sägs följande.
Ombudsmannen ska i första hand försöka få dem som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier, av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller av bestämmelserna om aktiva åtgärder, att frivilligt följa lagen.7
Av förarbetena till nu gällande 4 kap. 1 § framgår vidare att DO främst bör sträva efter förlikningar och uppgörelser utom rätta och att först när möjligheten till frivillig samverkan är uttömd bör DO initiera domstolsprövning eller förelägga vite.8
Även i samband med diskussionen i förarbetena om diskrimineringslagens påföljdssystem nämns förlikningar. Där sägs bl.a. följande.
Syftet med en ny påföljd i den nya diskrimineringslagen är att domstolarna fortsättningsvis inte ska göra direkta jämförelser med de ersättningsnivåer som tillämpas i mål om kränkningsersättning enligt skadeståndslagen. Diskrimineringen kan därmed bedömas för sig, med beaktande av allvaret i denna form av kränkning och vikten av att avskräcka från diskriminering. Det kan på goda grunder antas att påföljden vid diskriminering i många fall kommer att skärpas i och med att diskrimineringsersättning införs i stället för ideellt skadestånd. Som en följd av högre ersättningsnivåer i domstol kan också ersättningsnivåerna vid förlikningar komma att höjas.9
DO har väckt frågan om att förarbetsuttalandena om förlikningar och uppgörelser utom rätta skulle kunna vara problematiska i förhållande till sanktionsintresset och till EU-rättens sanktionskrav. Vi återkommer till den frågan i avsnitt 9.3.
7 A. prop. s. 370. 8 A. prop. s. 371. 9 A. prop. s. 391.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
157
DO:s skyldighet att ge råd och stöd till enskilda
I 4 kap. 1 § andra stycket DL hänvisas till lagen om Diskrimineringsombudsmannen (DO-lagen) i vilken det finns bestämmelser om ombudsmannens uppgifter. I den lagen anges vilka uppgifter som DO har utöver tillsynsuppgifterna. I 2 § DO-lagen anges att DO genom råd och på annat sätt ska medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. DO har således ett mandat att agera på ett individuellt plan genom att ge råd, stöd och upplysningar till dem som utsatts för diskriminering. Av förarbetena framgår att rådgivningen avser grundläggande upplysningar om de regler som saken gäller och om hur man kan få hjälp. Rådgivningen bör vara enkel och formlös men också aktiv. Hur verksamheten närmare ska bedrivas och hur ingående den ska vara får bedömas från fall till fall.10 I förarbetena till tidigare likalydande bestämmelser nämndes att rådgivningen kunde avse grundläggande upplysningar om de regler som saken gäller och hur man får rättshjälp, kommer i kontakt med advokat, konsumentrådgivare eller hur en polisanmälan görs.11
Det råd och stöd som regleras i 2 § DO-lagen är något annat än DO:s hantering av individanmälningar som en del av tillsynsuppdraget. DO:s uppgifter av främjande karaktär som regleras i DOlagen ska inte resultera i beslut. Enligt regeringen behövdes det därför ingen reglering om överklaganden i den lagen.12
6.2 DO:s syfte och mål med hanteringen av individanmälningar
Målet för DO:s verksamhet anges inte i instruktionen eller de lagar som styr verksamheten. Myndigheten har därför, i enlighet med Parisprinciperna, stor möjlighet att själv tolka uppdraget och utforma sin verksamhet. I avsnitt 5.1.1 finns en redogörelse för Parisprinciperna och i avsnitt 9.1.2 diskuterar vi vad de innebär för styrningen av DO:s arbetssätt. DO beskriver syftet och målet med
10 A. prop. s. 569 f. 11 Jfr t.ex. prop. 1985/86:98om invandringspolitiken s. 67 f. 12Prop. 2007/08:95 s. 376.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
158
verksamheten i två styrdokument, dels i ett dokument benämnt
Vision, mål och resultat13, dels i myndighetens verksamhetsplan.
6.2.1 Vision, mål och resultat
I dokumentet fastställs DO:s vision, strategiområden och långsiktiga mål. Där anges bl.a. följande.
DO:s vision är att principen om allas lika värde och rättigheter genomsyrar det svenska samhället. DO:s förändringsteori utgår från fem identifierade strategiområden, som DO har identifierat som strategiskt viktiga för att uppnå förändring på en samhällelig nivå när det gäller lika rättigheter och möjligheter för alla. Dessa områden är juridik, nyckelaktörer, civila samhället, diskriminerande strukturer och DO:s inre arbete. Genom att bedriva ett målinriktat och samordnat arbete kring dessa områden kan DO påverka samhällsutvecklingen i en önskad riktning.
DO har fem långsiktiga mål som ska följas upp år 2017–2018. Under varje långsiktigt mål finns medellånga mål som ska följas upp år 2015–2016. De långsiktiga målen är följande:
1. DO:s arbete bidrar till att kunskapen om sambandet mellan diskriminerande strukturer och individuella kränkningar tillämpas.
2. De mål DO driver i domstol samt tillsynen av aktiva åtgärder bidrar till utveckling inom områden med identifierade förändringsbehov.
3. DO bidrar till att fler nyckelaktörer14 tar större ansvar för att främja lika rättigheter och möjligheter.
4. DO:s dialog med civila samhället15 bidrar till att arbetet för att främja lika rättigheter och möjligheter stärks.
5. DO kännetecknas av en effektiv verksamhet, en god arbetsmiljö och ett professionellt medarbetar- och ledarskap.
13 DO, Styrdokument 2012-10-01. 14 Med nyckelaktörer avses t.ex. arbetsmarknadens parter, utbildningsväsendet, myndigheter, offentlig sektor, näringslivet och branschorganisationer. 15 Med civila samhället avses ideella organisationer.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
159
När det gäller mål 2 är de medellånga målen angivna på följande sätt: – DO:s domstolsprocesser och granskningsverksamhet har sin grund
i en enhetlig bedömning av allvarlighetsgrad och samhällsnytta. – DO:s processföring och granskningsverksamhet bidrar till att
minst ett externt förändringsarbete påbörjats.
6.2.2 Verksamhetsplanen 2014
Verksamhetsplanen är ett led i arbetet med myndighetens strategiska plan. I planen anges vad som var DO:s uppdrag, övergripande prioriteringar under 2014 samt mål och inriktning för de olika verksamhetsområdena tillsyn, främjande och stöd. I planen anges bl.a. följande, som här är av särskilt intresse.
Övergripande prioriteringar under 2014
Myndigheten har myndighetsövergripande prioriteringar som ska bidra till långsiktighet och gemensam inriktning för myndighetens olika verksamhetsdelar. Områden som prioriterats är sådana där DO har bedömt att det finns större behov av insatser och där ett arbete med DO:s samlade resurser kan ge ett resultat. Inom varje prioriterat område ska myndighetens olika verksamhetsdelar samverka på ett strukturerat sätt. De övergripande prioriteringarna för 2014 var: – lika rättigheter och möjligheter för judar, romer, samer, sverige-
finnar och tornedalingar – motverka trakasserier inom utbildningsväsendet – lika rättigheter och möjligheter i samband med rekrytering – synliggöra kopplingen mellan diskriminering och islamofobi.
Verksamhetsområde Tillsyn
När det gäller hanteringen av individanmälningar är det långsiktiga målet att de mål som DO driver i domstol ska bidra till en utveckling inom områden med identifierade förändringsbehov. Arbetet innebär utredning av individanmälningar och processföring i dom-
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
160
stol. Handläggningen av individärenden ska enligt planen inriktas på att strategiskt välja ut och utreda de ärenden som kan få störst effekt för att påverka utvecklingen framåt mot ett samhälle där det inte förekommer diskriminering. På så sätt ska fler individer som utsatts för diskriminering kunna få upprättelse.
De ärenden som DO utreder och driver i domstol ska väljas omsorgsfullt. Särskild vikt i urvalet läggs vid ärenden som aktualiserar rättsliga frågor om diskrimineringsförbudens räckvidd. I viss utsträckning ska DO väcka talan även i rättsligt okomplicerade mål för att skapa eller upprätthålla en medvetenhet om förbuden. DO:s processföring kan i sådana enklare fall också motiveras av ett mer allmänt behov av att belysa och problematisera förekomsten av diskriminerande strukturer i samhället.
Om upprättelse
I planen anges att DO:s arbete bl.a. syftar till att fler individer som utsatts för diskriminering ska få möjlighet till upprättelse. Centralt för upprättelsedimensionen är enligt planen att det klarläggs att ett förfarande har utgjort diskriminering. Såväl rättsligt som faktiskt måste det fastställas att ett förfarande har utgjort diskriminering för att det ska finnas en lagligen grundad rätt till upprättelse. Upprättelse innefattar inte bara pengar, utan även ett konstaterande i domstol eller medgivande om skuld från den som har anklagats för diskriminering. Utan ett klarläggande eller medgivande i skuldfrågan framstår det som tveksamt om ett ersättningsbelopp t.ex. i en förlikning kan sägas innefatta en upprättelse. DO:s erfarenhet är att den som anklagas för diskriminering vill förlikas just för att skuldfrågan inte ska prövas. På grund av obalansen i maktförhållandena mellan DO och den som anklagas för diskriminering är det inte heller oproblematiskt att DO verkar för förlikning i fall där rättsläget är oklart eller tvist råder i skuldfrågan.
I planen anges vidare att när DO i olika sammanhang synliggör och ger offentlighet till förekomsten av diskriminering inom olika samhällsområden kan själva synliggörandet ha ett upprättelseperspektiv. Upprättelse kan också vara när en enskild anmälan tas om hand i arbetet för samhällsförändring.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
161
6.2.3 Verksamhetsplanen 2015
I planen anges vad som var DO:s uppdrag, övergripande prioriteringar under 2015 samt mål och inriktning för de olika verksamhetsområdena tillsyn, främjande och stöd.
Myndighetens övergripande prioriteringar var i huvudsak desamma som för 2014. Liksom för år 2014 hade DO enligt regleringsbrevet för 2015 i uppdrag att verka för att fler individer som utsätts för diskriminering, bland annat de som gör anmälningar till myndigheten, får möjlighet till upprättelse. När det gäller frågan om upprättelse anges i planen under rubriken ”Tolkning av uppdrag i regleringsbrevet om upprättelse” bl.a. följande.
DO:s arbete syftar bland annat till att fler individer som utsatts för diskriminering ska få möjlighet till upprättelse. Detta kan ske på många olika sätt.
Rätten att inte diskrimineras är en mänsklig rättighet. Om det i faktisk och rättslig mening kan klargöras att ett förfarande har utgjort diskriminering, har den enskilde som drabbats därför rätt till upprättelse. Upprättelse innebär vanligtvis något annat eller något mer än bara pengar. Enligt internationell rätt krävs för upprättelse typiskt sett ett konstaterande eller erkännande om skuld för att den enskildes ställning som offer ska upphävas. DO saknar möjligheter att utreda alla anmälningar om diskriminering och kan bara företräda ett begränsat antal personer i domstol varje år. DO är dock mån om att tillse att dessa personer får den upprättelse de har rätt till och vill ha. I de flesta fall innebär detta att myndigheten inte ingår förlikningar med den som har anmälts för diskriminering med mindre att det finns ett erkännande eller medgivande om att diskriminering har skett.
Det sagda innebär inte att DO:s arbete endast syftar till att säkerställa upprättelse för de enskilda som faktiskt företräds. DO väljer genomgående att utreda och driva ärenden som har betydelse för många. Ett beslut, en dom eller ett medgivande innebär ökade möjligheter för fler personer att få upprättelse i liknande situationer. I detta avseende bidrar DO:s processföring till att fler personer får upprättelse.
Vidare konstateras, liksom i verksamhetsplanen för 2014, att även andra aspekter i DO:s arbete har ett upprättelseperspektiv. Utöver vad som nämns där anges att när DO stöder civila samhällets mobilisering kring arbetet med olika diskrimineringsfrågor kan det bidra till att individer upplever upprättelse. Man konstaterar också att de delar av DO:s arbete som syftar till att öka anmälningsbenägen-
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
162
heten har ett upprättelseperspektiv i den meningen att individen kan få bekräftelse på att man inte är ensam om sin upplevelse.
6.2.4 DO:s syn på sin roll
DO har för utredningen beskrivit sin syn på myndighetens roll enligt följande.
Inledningsvis när myndigheten bildades utreddes en mycket stor andel av de anmälningar som myndigheten fick in. Utgångspunkten för denna ordning var en tolkning av myndighetens uppdrag som innebar att en av DO:s huvuduppgifter var att agera ombud för enskilda som upplevde sig diskriminerade. Inriktningen ledde till att DO hade en stor mängd ärenden som väntade på att handläggas, vilket ledde till att myndigheten fick kritik av JO. Riksrevisionen och Statskontoret granskade DO16 och rekommenderade ett mer strategiskt förhållningssätt till uppdraget. Därefter har man arbetat hårt för att styra om till en mer resurseffektiv och strategiskt inriktad verksamhet i enlighet med rekommendationerna. Myndigheten har nu börjat utöva tillsyn, även riktad sådan, något som man tidigare inte hade utrymme för. Myndigheten har även utvecklat sitt främjandearbete och arbetar med kunskapsförsörjning såväl utåt som inom organisationen. Man gör bl.a. kvantitativa och kvalitativa analyser av de anmälningar som kommer in. Anmälningarna är av stor betydelse i myndighetens arbete och kan i dag föranleda andra åtgärder än utredning i syfte att få till stånd en domstolsprövning.
Det är inte heller möjligt eller för den delen lämpligt för DO att utreda alla anmälningar som kommer in. Eftersom processföring inte är myndighetens huvudsakliga uppgift enligt lagstiftningen, måste en utredning kunna motiveras ur allmän synpunkt i ljuset av myndighetens övergripande främjandeuppdrag. Allmänintresset utgör alltså grunden för DO:s ärendehantering och de bedömningar som görs rörande vilka ärenden som man ska gå vidare med. I huvudsak drivs ärenden för att klargöra rättsläget, upprätthålla sanktionsintresset för allvarliga och/eller vanligt förekommande former av diskriminering samt för att åstadkomma en förändring med betydelse
16 Se DO och diskrimineringsfrågorna (RIR 2012:3), Riksrevisionen, och Myndighetsanalys av
Diskrimineringsombudsmannen (2011:26), Statskontoret.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
163
för flera personer än anmälaren. I bästa fall kan en domstolsprövning leda till att samtliga dessa syften uppfylls.
En särskild utmaning i sammanhanget är de förväntningar som finns på DO och de många skilda uppfattningar som finns beträffande myndighetens uppdrag. DO får ibland kritik för att myndigheten inte som ett juridiskt ombud företräder alla enskilda som upplever sig diskriminerade eller inte driver enskilda ärenden som av intresseorganisationer bedöms som politiskt eller symboliskt viktiga för grupper som skyddas av lagen. Det finns också förväntningar på att DO ska fungera som en fackförening för arbetstagare som inte är anslutna till någon fackförening. DO anser emellertid att regeringsformens krav på saklighet och opartiskhet gör att myndigheten inte på samma sätt som ett fristående juridiskt ombud kan agera för enskildas eller gruppers ekonomiska eller rättspolitiska intressen. DO kan av samma skäl inte heller utgå från att enskilda som upplever sig ha blivit diskriminerade har en automatisk rätt till upprättelse, utan måste ha tillräckligt rättsligt och faktiskt stöd för att påstå att det förfarande som angrips utgör diskriminering i rättslig mening.
Vad gäller frågan om förlikningar i de ärenden som myndigheten driver måste DO förhålla sig till de enskildas inställning till vad som krävs för att de ska få upprättelse. Kraven på upprättelse skiljer sig i detta avseende inte från vad som typiskt sett gäller vid överträdelser av mänskliga rättigheter enligt Europakonventionen. I de allra flesta fall vill de enskilda således ha upprättelse i form av ett medgivande från den som de anser har utsatt dem för diskriminering alternativt en fällande dom där själva diskrimineringen konstateras. Det framgår av samtal med de enskilda personerna att den ekonomiska aspekten sällan är i fokus. Detta innebär att förlikningsvägen ofta är stängd. Av de förlikningar som myndigheten har träffat sedan år 2013 har därför de flesta skett mot bakgrund av att motparten har medgett diskriminering sedan DO har beslutat att väcka talan. DO anser att man som myndighet inte bör verka för ekonomiska uppgörelser utom rätta utan att först ha tillräckligt stöd för att ett förfarande utgör diskriminering. Detta dels av rättssäkerhetsskäl, dels med hänsyn till obalansen i maktförhållandena med den som anklagas för diskriminering.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
164
6.3 Handläggning av en anmälan – en översikt
DO beskriver den faktiska ärendehanteringen på följande sätt.17
När en anmälan kommer in till DO registreras den och tas om hand av en utredare. DO gör en bedömning av anmälningen. Om något är oklart begär man in en komplettering. Formella krav kontrolleras. Därefter fattar myndigheten beslut om anmälan ska utredas eller inte. Prioriteringen baseras på vad DO bedömer kan ge ett stort genomslag, påverka samhällsutvecklingen samt främja lika rättigheter och möjligheter. Bedömningen görs utifrån DO:s ärendekriterier (se avsnitt 6.4.2).
Om anmälan inte ska utredas meddelas ett beslut med den innebörden. Av beslutet framgår att DO valt att inte starta en utredning utan avslutar ärendet. Av beslutet framgår även att DO inte har tagit ställning till om anmälaren har blivit diskriminerad och att anmälaren själv kan driva sitt ärende genom att väcka talan i tingsrätt. Beslutet kan inte överklagas.
Om DO beslutar att utreda anmälan startar myndigheten en opartisk utredning för att undersöka om det som har hänt är diskriminering eller missgynnande i lagens mening. Bl.a. tar man kontakt med den anmälde, som får lämna sin version av vad som har hänt. När ärendet har utretts beslutar DO om myndigheten ska företräda anmälaren i domstol, vidta annan åtgärd eller avsluta ärendet. Ett ärende som DO går vidare med rättsligt leder antingen till dom eller förlikning. En anmälan kan även leda till att DO inleder en tillsyn och fattar ett tillsynsbeslut. Om DO beslutar att avsluta ett ärende kan den enskilde själv driva ärendet rättsligt.
DO pekar på att myndigheten ser anmälningar som kommer in som en viktig grund i sitt arbete, även om de inte utreds. Anmälningarna ger en bild av hur diskriminering ser ut i samhället. DO använder sig av anmälningar som ett underlag för hur man ska arbeta för lika rättigheter och möjligheter och motverka diskriminering. De anmälningar som görs kan hjälpa DO att synliggöra diskriminering och bidra till att skapa förändring för många. DO använder anmälningarna bl.a. för att föreslå lagändringar, driva rättsfall som kan påverka samhällsutvecklingen, granska arbetsgivare och
17 Se DO:s utredning av individanmälningar på myndighetens hemsida (oktober 2014), www.do.se
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
165
skolor, bedriva kunskapsspridning och opinionsbildning, ta fram analyser, rapporter, metoder och verktyg.
6.4 DO:s riktlinjer för handläggningen
I dokumentet Handledning för individärenden18 ställer DO upp riktlinjer för hur individärenden ska handläggas. Där anges att syftet med DO:s hantering av individärenden är att ”identifiera och utreda principiellt intressanta ärenden att driva i domstol, som kan bidra till en utveckling inom områden med identifierade förändringsbehov”. Hanteringen av ärendena ska vara effektiv, strategisk och rättssäker.
6.4.1 Beslutsgången
Alla ärenden ska ha en ansvarig handläggare. Handläggaren ska utifrån DO:s ärendekriterier lämna förslag till enhetschefen om ärendet ska utredas eller inte. Om förslaget är att ärendet ska utredas eller, i tveksamma fall, bedöms ärendet av en arbetsgrupp som består av cheferna för rättsenheterna och processenheten samt chefsjuristen. Beslut i frågan om ärendet ska avslutas eller utredas fattas därefter av chefen för den rättsenhet som ärendet tillhör.
När beslut om utredning har fattats kopplas en processförare till ärendet och en utredningsplan tas fram. Syftet med utredningen är att få fram ett underlag för att kunna ta ställning till om ärendet kan och bör drivas i domstol eller inte och hur talan i så fall bör utformas. Inför varje nytt steg i handläggningen ska en bedömning göras av sannolikheten för att ärendet kommer att gå vidare till process och en prövning göras av om ärendet ska utredas vidare eller avslutas.
Efter utredning (som bl.a. innefattar kontakter med anmälaren och den anmälde) föredras ärendet på enhetsnivå. Om enheten inte anser att det rör sig om diskriminering avslutas ärendet och ett motiverat beslut skickas till anmälaren. Om det är ett ärende som enheten tycker att DO ska driva föredras ärendet för process-
18 DO, Handledning för individärenden, Styrdokument 2013-01-15.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
166
enheten och därefter för ombudsmannen. Det är ombudsmannen som fattar beslut om att väcka talan i domstol. När ombudsmannen har beslutat att ett ärende ska drivas rättsligt överlämnas ärendet till processenheten. Den enskilde kan begära omprövning av ett beslut att inte driva ärendet.
6.4.2 Ärendekriterier
DO utreder ärenden som uppfyller de ärendekriterier som myndigheten har tagit fram. Utredningen ska som huvudregel fokusera på frågan om det finns ett samband mellan det anmälda agerandet och en diskrimineringsgrund.
Utgångspunkten för att ett ärende ska utredas är att DO bedömer att ärendet kan påverka utvecklingen framåt mot att principen om allas lika värde och rättigheter genomsyrar det svenska samhället. Det ska finnas förutsättningar för att en utredning av ärendet resulterar i ett ställningstagande om att väcka talan. Ärendet ska vara principiellt intressant med en potentiell spridningseffekt, dvs. en utredning och resultatet av denna ska kunna beröra flera personers situation. De mål DO väljer att driva i domstol ska bidra till en utveckling inom områden med identifierade förändringsbehov.
När en anmälan kommer in görs i första skedet en bedömning av om den ska utredas närmare. Ett antal ärenden ”direktavslutas”, närmast av formella skäl. Skälen för att avsluta ett ärende direkt är: – Att det som anmäls inte strider mot diskrimineringslagen. – Att det som anmäls inte kan ses som missgynnande. – Att anmälaren inte befinner sig i en jämförbar situation med den
man själv vill jämföra sig med. – Att missgynnandet inte har samband med någon diskriminerings-
grund. – Att det i ett trakasseriärende som rör utrednings- och åtgärds-
skyldigheten framgår att arbetsgivaren eller skolan inte har haft kännedom om trakasserierna eller har vidtagit de åtgärder som skäligen kan krävas. – Att det är kort tid kvar till preskription när anmälan kommer in.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
167
– Att ärendet avser arbetslivet och anmälaren är med i en facklig
organisation. – Att anmälaren inte är intresserad av att driva ärendet till dom-
stol. – Att det finns rättspraxis som visar att jämförbara fall inte har
ansetts utgöra diskriminering. – Att det finns formella hinder mot att väcka talan, t.ex. att frågan
redan är avgjord i domstol (res judicata).
Om anmälan inte avslutas direkt, görs en bedömning av om ärendet ska utredas eller inte. Skäl för att utreda ärendet är: – Att anmälan omfattas av ett prioriterat område enligt DO:s verk-
samhetsplan. – Att anmälan annars avser ett område där DO utifrån erfarenhet,
analyser och omvärldsbevakning vet att diskriminering på den aktuella grunden förekommer. – Att flera har drabbats av liknande händelser eller att den avser
en företeelse som riskerar att upprepas. – Att anmälan handlar om tillämpningen av ett vanligt regelverk. – Att den anmälda parten är en myndighet eller ett stort företag. – Att det rör sig om en allvarlig händelse, att kränkningen är stor
eller att det som hänt får stora konsekvenser. – Att det rör sig om avsiktlig eller tydlig diskriminering. – Att ärendet innehåller intressanta rättsfrågor, att det saknas rätts-
praxis på området eller att DO inte tidigare har drivit ett liknande ärende.
Skäl mot att utreda är: – Att det har dröjt lång tid från det att händelserna ägde rum till
dess att anmälan har gjorts. – Att någon annan aktör driver/tar hand om frågan. – Att bevisläget i ärendet bedöms som dåligt.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
168
– Att omständigheterna i ärendet är sådana att diskriminerings-
frågan skyms av andra frågor eller att ärendet skulle kräva orimligt stora utredningsinsatser. – Att en domstolsprövning inte bedöms vara det mest effektiva
sättet att åstadkomma en förändring.
Under hela handläggningen görs i olika skeden en bedömning mot ärendekriterierna, för att se om ärendet ska utredas vidare. Ett ärende som inte lämpar sig att driva vidare, t.ex. på grund av att bevisläget är dåligt, kan lämnas över till granskningsenheten som i sin tur kan använda anmälan i sitt arbete med aktiva åtgärder eller så kan anmälan användas i DO:s främjandeverksamhet.
6.5 Handläggning av ärenden som rör skollagsreglerad verksamhet
När det gäller diskriminering och annan kränkande behandling på skollagsreglerat område är tillsynsansvaret fördelat mellan DO och Statens skolinspektion (Skolinspektionen). DO utövar tillsyn över att diskrimineringslagen följs, medan Skolinspektionen utövar tillsyn enligt skollagen (2010:800). Individanmälningar som rör diskriminering ska alltså handläggas av DO, medan Skolinspektionen handlägger ärenden som rör annan kränkande behandling.
Vi föreslår att reglerna i diskrimineringslagen som rör skollagsreglerad verksamhet ska föras över till skollagen och att Skolinspektionen till följd av det ska ta över tillsynen, se kapitel 17.
6.6 Handläggningen av individanmälningar hos vissa andra myndigheter
Det är inte bara DO som hanterar individanmälningar inom ramen för sin tillsyn. Även andra tillsynsmyndigheter arbetar på liknande sätt. Hur anmälningarna hanteras beror på hur myndighetens uppdrag ser ut och syftet med att hantera individanmälningar. Som en jämförelse undersöker vi i detta avsnitt hur några sådana myndigheter hanterar sina individanmälningar. Vi redogör för hanteringen
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
169
hos Skolinspektionen, Konsumentverket och Justitieombudsmannen (JO).
6.6.1 Skolinspektionen och Barn- och elevombudet
19
Skolinspektionen
Skolinspektionen utövar tillsyn bl.a. över skolväsendet. Med tillsyn avses i detta sammanhang en självständig granskning som har till syfte att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller de krav som följer av lagar och andra föreskrifter. I tillsynen ingår att fatta de beslut om åtgärder som kan behövas för att den huvudman som bedriver verksamheten ska rätta fel som upptäckts vid granskningen (26 kap. 2 § skollagen). Anmälningsärenden är en del av Skolinspektionens tillsyn.
Barn- och elevombudet
Barn- och elevombudet (BEO) är en del av Skolinspektionen, men har samtidigt ett självständigt tillsynsuppdrag. BEO utses av regeringen och har ett kansli kopplat till sig med bl.a. beslutsfattare och handläggare. Tillsammans med Skolinspektionen övervakar BEO den del av skollagen (kapitel 6) som gäller kränkande behandling. BEO utreder anmälningar om kränkande behandling och kan företräda enskilda barn och elever i mål om skadestånd i domstol. Beslut i skadeståndsfrågan fattas alltid av BEO. Om Skolinspektionen har fattat ett beslut om ingripande och kränkande behandling har kunnat konstateras överlämnas därför ärendet till BEO för utredning om förutsättningarna för skadestånd.
Barn- och elevombudet ska (jfr 13 § förordningen [2011:556] med instruktion för Statens skolinspektion):
Objektivt utreda anmälningar om kränkande behandling och besluta i inkomna ärenden.
19 Avsnittet baseras på uppgifter dels från Skolinspektionens och BEO:s hemsidor (www.skolinspektionen.se och www.skolinspektionen.se/BEO), dels från samtal med företrädare för Skolinspektionen och med Barn- och elevombudet.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
170
Informera om skollagens krav på nolltolerans mot kränkningar i skolan och ge skolorna råd om hur lagen ska användas.
Samarbeta med andra myndigheter och ombudsmän, till exempel Barnombudsmannen och Diskrimineringsombudsmannen.
Företräda barn eller elever i domstol. Det sker när BEO:s utredning visar att ett barn eller en elev har utsatts för kränkande behandling och det finns förutsättningar att kräva skadestånd från den som driver skolan.
Handläggning av en anmälan
När en anmälan kommer in görs en bedömning av om den ska utredas av BEO eller Skolinspektionen. Utredningen sker dock på samma sätt oavsett vem som utreder. En anmälan som enbart rör kränkande behandling utreds som huvudregel av BEO medan en anmälan som även innefattar andra frågor, t.ex. frågor om särskilt stöd och skolplikt, utreds av Skolinspektionen. I de fall Skolinspektionen konstaterar att det finns brister som rör kränkande behandling skickas beslutet vidare till BEO som får göra en bedömning av om myndigheten ska föra en skadeståndstalan.
Anmälningsärenden handläggs utifrån förvaltningslagens (1986:223) grundläggande regler för hur förvaltningsmyndigheter ska handlägga sina ärenden och sköta kontakterna med allmänheten.
När en anmälan kommer in görs en första inledande bedömning av ärendet. Ärenden handläggs enligt en huvudsaklighetsprincip, dvs. utredningen kan avgränsas till en del av en anmälan, men vanligtvis utreds allt i en anmälan. Vid den inledande bedömningen avgörs om anmälan ska avvisas, avskrivas, lämnas över till huvudmannen för utredning eller lämnas över till Skolinspektionens regelbundna tillsyn för fortsatt handläggning. Om en anmälan inte utreds får anmälaren alltid besked om det och får också veta varför anmälan inte utreds. Om myndigheten beslutar att starta en utredning om missförhållanden, får anmälaren alltid veta det. BEO uppger att det är mycket få anmälningar som inte utreds. Det handlar vanligen om mycket vaga anmälningar som inte går att pröva och där begärda kompletteringar inte kommer in.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
171
Av 3 747 inkomna anmälningar 2014 utreddes närmare hälften av Skolinspektionen eller BEO. Efter en initial utredning överlämnades ca en fjärdedel av övriga ärenden till huvudmannens klagomålshantering för utredning där och i ca en fjärdedel av anmälningarna saknades grund för vidare utredning. Anmälningar om kränkande behandling utreds alltid. I två tredjedelar av de ärenden som utreddes vidare kritiserades skolan som anmälan rörde. Under 2014 fattades totalt 1 240 kritikbeslut.
Sanktioner
Skolinspektionen och BEO gör en opartisk granskning av om den huvudman, skola, förskola, lärare eller förskollärare som har blivit anmäld har följt reglerna.
Skolinspektionen
När utredningen visar att det finns brister i ärendet kan Skolinspektionen, beroende på allvaret i bristerna, meddela ett föreläggande (26 kap. 10 § skollagen), tilldela en anmärkning (26 kap. 11 § skollagen) eller avstå från att ingripa (26 kap. 12 § skollagen). Ett föreläggande kan förenas med vite (26 kap. 27 § skollagen). Beslut om ett ingripande skickas till huvudmannen med kopia till rektor och anmälaren. Skolinspektionen beslutar efter utredning om det som har skett strider mot skollagen. Det är inte, som fallet är enligt diskrimineringslagen, något som en domstol beslutar om.
Barn- och elevombudet
Om BEO efter utredning kommer fram till att huvudmannen har brustit i sina skyldigheter enligt skollagen har BEO möjlighet att besluta om anmärkning (om bristen är mindre allvarlig) eller föreläggande. När utredningen är klar fattar BEO ett beslut som skickas till anmälaren, huvudmannen och ibland också till rektorn vid skolan eller förskolechefen på förskolan.
BEO kan också begära att den som driver skolan (huvudmannen) ska betala skadestånd till eleven. BEO bestämmer skadeståndets
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
172
belopp. Om BEO och huvudmannen är oeniga om skadeståndet kan BEO som part väcka talan i tingsrätt (6 kap. 15 § skollagen). BEO avgör om ett ärende är lämpligt att driva i domstol eller inte. Ett sådant beslut går inte att överklaga. Syftet med skadeståndet är att det utsatta barnet/eleven ska få kompensation. Men det är också ett verktyg för att få huvudmännen och skolorna att arbeta mer aktivt mot kränkande behandling. Om BEO beslutar att inte föra barnets/elevens talan har denne möjlighet att själv väcka talan om skadestånd. Talan om skadestånd väcks i enstaka fall. Sedan BEO inrättades den 1 april 2006 finns det 15 lagakraftvunna domar i mål som BEO har drivit.20 I de allra flesta fall då BEO har kommit fram till att en skola har brustit i sina skyldigheter enligt skollagen går huvudmannen med på att ett fel har begåtts och betalar skadeståndet. Därför behöver BEO oftast inte väcka talan om skadestånd. BEO ser inte sin rätt att föra talan som en del i sitt tillsynsarbete, utan som en fristående, civilrättslig åtgärd.
År 2014 fick Barn- och elevombudet och Skolinspektionen in drygt 1 300 anmälningar om kränkande behandling, där anmälaren ansett att skolan inte gjort tillräckligt för att stoppa kränkningarna. I 570 ärenden förelades huvudmannen att åtgärda en eller flera brister avseende kränkande behandling. BEO begärde under 2014 skadestånd för mobbade eller kränkta elevers räkning i 42 fall. Av de ärenden som hittills (mars 2015) har avgjorts har eleven fått ersättning av huvudmannen i 30 fall och BEO har drivit två ärenden vidare till domstol.
6.6.2 Konsumentverket och Konsumentombudsmannen
21
Konsumentverket är förvaltningsmyndighet för konsumentfrågor. Myndigheten ansvarar bl.a. för att de konsumentskyddande regler som ligger inom myndighetens tillsynsansvar följs, att konsumenter har tillgång till information som ger dem möjlighet att göra aktiva val om ingen annan myndighet har den uppgiften, och stärka konsumenternas ställning på marknaden (1 § förordningen [2009:607]
20 I publikationen 10 år med BEO – 10 miljoner till utsatta elever finns en genomgång av praxis. 21 Avsnittet baseras i huvudsak på uppgifter från myndighetens hemsida, www.konsumentverket.se
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
173
med instruktion för Konsumentverket). Generaldirektören är myndighetschef och konsumentombudsman (10 § instruktionen).
Konsumentombudsmannen (KO) arbetar för att företag ska följa lagarna och för att konsumenters rättigheter ska respekteras. KO har möjlighet att genom rättsliga åtgärder påverka företag som inte följer lagstiftningen som Konsumentverket har tillsyn över. KO bevakar marknaden och försvarar konsumenternas intressen mot företag i domstol. KO kan ingripa mot
vilseledande reklam och marknadsföring
oskäliga avtalsvillkor
felaktig prisinformation
farliga produkter.
Handläggning av en anmälan
Det är inte alla anmälningar som leder till ett tillsynsärende. Om det blir ett ärende beror bland annat på hur stort konsumentintresse frågan har. Om myndigheten bedömer att anmälan har stor betydelse för många konsumenter, det vill säga har ett stort konsumentintresse, kan man öppna ett tillsynsärende mot en bransch eller ett företag med anmälan som grund. Ett ärende inleds också om det finns misstanke om att en näringsidkare överträtt ett förbud eller ett föreläggande från KO eller Marknadsdomstolen. Anmälare får inget besked om anmälan lett till att Konsumentverket inlett ett tillsynsärende gentemot näringsidkaren.
Ofta behövs mer information om den påstådda överträdelsen. Näringsidkaren uppmanas att ge upplysningar om det som verket efterfrågar (s.k. frivilligt yttrande). I vissa fall behöver Konsumentverket även kontakta anmälaren för ytterligare information eller underlag. Om felet är uppenbart kan Konsumentverket göra ett påpekande direkt till näringsidkaren som då väntas rätta till överträdelsen. Sedan görs efterkontroll för att se att rättelsen blev gjord. Om näringsidkaren inte kommer in med mer information skickas ett vitesföreläggande till näringsidkaren.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
174
När ett tillsynsärende är tillräckligt utrett kan ärendet i princip avslutas på följande sätt:
Konstaterande: inget fel har begåtts.
Överenskommelse: näringsidkaren medger att fel har begåtts men lovar att rätta till detta.
Förbudsföreläggande eller informationsföreläggande.
När ett beslut fattas i ett ärende får alla berörda parter instruktioner om hur det går till att överklaga.
KO anger på sin hemsida att även om en anmälan inte blir ett tillsynsärende är den viktig för Konsumentverket. Anmälningar ger bra information om företeelser på marknaden och är en viktig del i myndighetens omvärldsbevakning.
Sanktioner
Företag som har gjort överträdelser går i de flesta fall frivilligt med på att ändra sig. Men om de inte gör det kan KO utfärda förlägganden eller gå till domstol. Den rättsliga åtgärden väljs beroende på vad företaget har gjort för fel.
KO kan utfärda förelägganden mot företag som bryter mot marknadsföringslagen eller avtalsvillkorslagen. KO kan utfärda två typer av förelägganden: förbudsföreläggande eller informationsföreläggande. Om ett företag inte godkänner eller bryter mot ett av KO:s förelägganden kan KO väcka talan i tingsrätt. I fall där rättsläget är oklart utfärdar inte KO förelägganden utan stämmer företaget inför Marknadsdomstolen.
KO får biträda en konsument som ombud vid allmän domstol och Kronofogdemyndigheten i tvist mellan konsument och näringsidkare om tvisten är av betydelse för rättstillämpningen eller om det annars finns ett allmänt konsumentintresse av att tvisten prövas (2 § lagen [2011:1211] om Konsumentombudsmannens medverkan i vissa tvister). Denna hjälp kallas KO-biträde. KO kan även företräda en grupp konsumenter som har en tvist med en näringsidkare i en grupptalan. KO får göra anmälan om grupptalan till Allmänna reklamationsnämnden och väcka offentlig grupptalan i domstol när ombudsmannen anser att det är motiverat från allmän synpunkt
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
175
(5 § instruktionen). Under 2013 fick KO in 71 ansökningar från konsumenter som ville ha KO-biträde. Tre ansökningar beviljades. Under 2015 fick KO in 54 ansökningar från konsumenter som ville ha KO-biträde. Inga ansökningar beviljades under året.
När KO biträder en enskild konsument i en tvist står staten för konsumentens rättegångskostnader (5 § lagen om Konsumentombudsmannens medverkan i vissa tvister). KO avgör om en tvist är lämplig för KO-biträde efter en ansökan från konsumenten. Ett beslut som innebär att KO inte kommer att medverka i en tvist kan inte överklagas (7 § lagen om Konsumentombudsmannens medverkan i vissa tvister). KO:s beslut att inte biträda en konsument betyder inte att konsumenten har fel i själva tvistefrågan. Ett sådant beslut betyder bara att KO inte har möjlighet att biträda konsumenten i tvisten och att konsumenten får söka annat ombud, exempelvis en advokat.
6.6.3 Justitieombudsmannen
22
Justitieombudsmannen (JO) granskar att myndigheterna arbetar enligt de lagar och regler som styr deras arbete, särskilt sådana lagar som berör enskildas rättigheter och skyldigheter i förhållande till det allmänna. JO är en myndighet under riksdagen och är en del av riksdagens kontrollmakt (se 13 kap. 6 § regeringsformen). Myndighetens officiella namn är Riksdagens ombudsmän.
Det finns fyra JO, varav en är chefsjustitieombudsman. De väljs av riksdagen var för sig för en period av fyra år och de kan väljas om (8 kap. 11 § riksdagsordningen). Varje ombudsman svarar för tillsynen inom sitt ansvarsområde.
Det främsta syftet med JO:s verksamhet är att främja rättssäkerheten. JO ska särskilt se till att myndigheter och domstolar följer regeringsformens bestämmelser om opartiskhet och saklighet och att den offentliga verksamheten inte gör intrång i medborgarnas grundläggande fri- och rättigheter. I tillsynsarbetet kontrollerar JO att myndigheterna handlägger sina ärenden och i övrigt utför sina uppgifter enligt gällande författningar.
22 Avsnittet baserar sig i huvudsak på uppgifter från JO:s hemsida, www.jo.se, och lagen (1986:765) med instruktion för Riksdagens ombudsmän.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
176
JO:s tillsyn initieras både genom anmälningar från allmänheten och genom egna initiativ. JO inspekterar regelbundet olika myndigheter och domstolar runt om i landet. Den som anser att han eller hon, eller någon annan, har blivit felaktigt behandlad av en myndighet eller en tjänsteman vid handläggningen av ett ärende kan klaga hos JO genom att lämna in en anmälan dit.
Handläggning av en anmälan
När en anmälan kommer in till JO registreras den i JO:s ärendehanteringssystem. Därefter fördelas ärendet till den JO som ansvarar för tillsynen av den myndighet som anmälan gäller och en handläggare utses.
Alla anmälningar granskas av erfarna jurister och en bedömning görs om anmälan ska utredas eller inte. Drygt hälften av anmälningarna skrivs av utan utredning. Att en anmälan inte utreds betyder inte att den ansetts obefogad utan ofta beror det på någon av följande omständigheter:
Anmälan gäller något som redan är under utredning, eller som kan komma att bli det, genom andra institutioner.
Anmälaren vill att JO ska ändra på en dom eller ett beslut.
Klagomålet gäller en bedömning där man kan ha olika uppfattningar utan att någon av dem är felaktig.
Det fel eller missförhållande som anmälan riktar sig mot har rättats.
Det har inte framkommit annat än att den som anmälts i alla väsentliga delar har handlat inom lagens ram.
Det finns inte tillräckliga skäl för JO att ta upp ärendet, trots att gällande regler inte helt har följts.
Anmälan rör en sak som ligger långt tillbaka i tiden. JO tar i princip inte upp sådant som är mer än två år gammalt.
Anmälan är svår att tyda eller är opreciserad.
Anmälan riktar sig mot någon som inte står under JO:s tillsyn.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
177
En utredning av ett ärende börjar ofta med att handläggaren tar kontakt per telefon med den tjänsteman som handlagt ärendet på den anmälda myndigheten. Det är också vanligt att myndighetens handlingar i ärendet lånas in och granskas. Om den inhämtade informationen visar att ärendet inte behöver utredas ytterligare upprättas ett beslut där ärendet skrivs av. Ungefär en tredjedel av alla klagomål skrivs av efter en sådan liten utredning. Anmälaren underrättas om beslutet att skriva av ärendet.
Om en anmälan behöver utredas ytterligare skickar JO en kopia av anmälan med eventuella bilagor till den aktuella myndigheten och en begäran om att myndigheten ska komma in med ett yttrande och en bedömning av vad som har hänt i ärendet. Myndighetens skriftliga svar skickas till anmälaren för kommentarer om ärendet berör anmälaren själv. Anmälaren har då möjlighet att bemöta det som myndigheten svarat.
När utredningsarbetet är klart arbetar handläggaren fram ett beslutsförslag. JO beslutar i ärendet och kopior av beslutet skickas till anmälaren och berörd myndighet. En större utredning tar normalt ca sex till tolv månader beroende på hur komplicerat ärendet är.
Under verksamhetsåret 2013/1423 kom det in 7 312 ärenden, varav 7 110 klagomålsärenden. Prövningen av klagomålsärendena tar huvuddelen av JO:s handläggningsresurser i anspråk. Antalet avgjorda ärenden uppgick till 7 437. Av de avslutade ärendena var 7 228 klagomålsärenden. 63 procent av ärendena skrevs av utan utredning. 26 procent av ärendena skrevs av efter viss utredning eller lämnades över till annan myndighet. I 11 procent av ärendena gjordes en fullständig utredning. I 8 procent av dessa riktade JO kritik mot den anmälde.
Sanktioner
Resultatet av JO:s granskning dokumenteras i ett beslut eller i ett protokoll. I besluten och protokollen gör JO uttalanden som klargör om den granskade myndigheten har handlat i enlighet med lagen eller inte. Om myndigheten har agerat felaktigt uttalar JO kritik
23 JO:s verksamhetsår löper från den 1 juli till den 30 juni nästkommande år.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
178
som kan rikta sig såväl mot myndigheten som mot enskilda tjänstemän.
JO kan i sina beslut uttala sig om en åtgärd av en myndighet eller befattningshavare strider mot lag eller annan författning eller annars är felaktig eller olämplig. JO kan vidare, som särskild åklagare, väcka åtal mot en befattningshavare som, genom att åsidosätta vad som åligger honom eller henne i tjänsten eller uppdraget, har begått annan brottslig gärning än tryckfrihetsbrott eller yttrandefrihetsbrott. JO kan också anmäla en tjänsteman för prövning av disciplinansvar. JO kan även välja att överlämna ett ärende till en ordinarie tillsynsmyndighet för handläggning. I vissa fall har JO möjlighet att vid vite begära in upplysningar och yttranden och får även döma ut vitet (21 § lagen [1986:765] med instruktion för Riksdagens ombudsmän).
JO:s beslut är inte rättsligt bindande, vilket betyder att den kritiserade myndigheten formellt sett inte behöver rätta sig efter JO:s kritik. I praktiken sker det dock nästan alltid.
179
7 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
EU-rätten förutsätter att medlemsstaterna tillförsäkrar personer som diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd. Enligt våra ursprungsdirektiv har inrättandet av en myndighet på området (DO) med möjlighet att föra talan för den enskildes räkning för Sveriges del varit ett led i att uppfylla den skyldigheten. DO förfogar över specialistkunskap om rättsläget på området och de olika diskrimineringsgrunderna och har resurser och befogenheter som andra aktörer, förutom de fackliga organisationerna, saknar i hanteringen av individanmälningar. Det är därför enligt direktiven viktigt att de som utsätts för diskriminering har en reell möjlighet att vända sig dit för att få sin sak utredd.
Vårt uppdrag i den här delen handlar om att analysera vilka typer av individanmälningar som DO inte utreder samt, i den mån det är möjligt, bedöma vilka konsekvenser detta får. Analysen ska avse anmälningar som faller inom diskrimineringslagens tillämpningsområde och som kommit in till myndigheten från och med år 2011.
I detta kapitel redogör vi för vårt arbete med att analysera individanmälningarna och våra slutsatser. I kapitel 9 återkommer vi till frågan om DO:s uppdrag och gör där närmare överväganden kring vad vi anser ska vara DO:s roll och uppdrag, bl.a. i fråga om hanteringen av individanmälningar.
För att få en bakgrund till analysen ger vi först en allmän bild av individanmälningarna och hur dessa har hanterats under de aktuella åren. Redogörelsen baserar sig helt på uppgifter från DO. Vissa uppgifter finns i årsredovisningar för aktuella år och andra har vi fått från företrädare för DO. De värderingar som redovisas är alltså DO:s egna.
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
180
7.1 DO:s redovisning av arbetet med individanmälningar under åren 2011–2014
7.1.1 Något om handläggningen i siffror
1
DO fick de första åren mycket kritik för brister i handläggningen av individanmälningar. Som framgått ovan (avsnitt 6.2.4) hade myndigheten inledningsvis en syn på sitt uppdrag som innebar att en av DO:s huvuduppgifter var att agera ombud för enskilda som upplevde sig diskriminerade. Det innebar att tillsynsverksamheten nästan uteslutande omfattade hantering av individanmälningar. Av de totala resurserna år 2011 lades 59 procent på tillsynsverksamhet (och av denna andel lades 86 procent på individanmälningar). Denna andel har sedan minskat de följande åren. År 2013 lades 46 procent av de totala resurserna på tillsyn (och av den andelen lades knappt 50 procent på individanmälningar). Av de totala resurserna 2014 lades 49,5 procent på tillsynsverksamhet (och av denna andel lades ca 70 procent på individanmälningarna). Kostnadsökningen för anmälningar 2014 anges vara hänförlig till det ökade ärendeinflödet.
Under 2011 kom det in 1 957 ärenden och 2 625 avslutades. Motsvarande siffror för 2012 var 1 559 inkomna och 1 829 avslutade ärenden. År 2013 kom det in 1 827 ärenden och 1 811 ärenden avslutades. För 2014 var motsvarande siffror 1 949 inkomna och 1 925 avslutade ärenden. År 2011 och 2012 var det något fler män än kvinnor som anmälde diskriminering. År 2013 var det något fler kvinnor än män som gjorde anmälningar. Det är dock endast fråga om små skillnader. År 2014 gjordes 44 procent av anmälningarna av kvinnor och 52 procent av män.
DO beslutade år 2011 att driva 21 ärenden i domstol. Myndigheten väckte talan vid domstol i 8 ärenden och träffade 49 förlikningar. År 2012 beslutade man att föra talan i 50 ärenden. Talan väcktes i 15 ärenden och man träffade 27 förlikningar. Under 2013 beslutade myndigheten att driva 17 ärenden i domstol. Man väckte talan i 12 ärenden och ingick 7 förlikningar. DO beslutade år 2014 att driva 25 ärenden i domstol. Myndigheten väckte talan i 14 ärenden och ingick 21 förlikningar.
1 Vår analys av DO:s hantering av anmälningar från enskilda avser perioden 2011–2014. Uppgifterna i detta avsnitt avser därför denna period.
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
181
7.1.2 Anmälningsgrunder
Av DO:s årsredovisningar kan man dra slutsatsen att vad som anmäls dit inte skiljer sig särskilt mycket åt från år till år.
De vanligaste anmälningsgrunderna är etnisk tillhörighet och funktionsnedsättning. Inom arbetslivet är kön en mycket vanlig anmälningsgrund. Även ålder är en vanlig anmälningsgrund. Anmälningar som rör den privata sektorn dominerar.
Många av anmälningarna om diskriminering på grund av etnisk tillhörighet rör arbetslivet och avser ofta rekrytering. Ett typfall är att någon inte har kallats till anställningsintervju eller inte fått en anställning och anser att det är på grund av personens etniska tillhörighet. Anmälningar som rör grunden funktionsnedsättning rör såväl arbetslivet som tillgången till varor och tjänster. Anmälningarna om könsdiskriminering avser framför allt arbetslivet och majoriteten av anmälarna är kvinnor. Åldersdiskriminering anmäls främst inom arbetslivets område och handlar framför allt om diskriminering på grund av hög ålder i samband med rekrytering. Anmälningar som rör utbildningsområdet kan t.ex. handla om att en elev nekas att delta i olika aktiviteter på grund av en funktionsnedsättning.
Anmälningar som rör övriga samhällslivet, dvs. inte arbetsliv eller utbildning, handlar främst om brister i bemötande, såväl i offentlig som privat sektor. I första hand rör anmälningarna hälso- och sjukvård, socialtjänst och tillhandahållande av varor och tjänster, med tonvikt på restauranger och butiker.
Av de nationella minoriteterna är det nästan uteslutande romer som anmäler diskriminering. Dessa anmälningar rör i första hand bostad, socialtjänsten och tillhandahållande av varor och tjänster.
7.1.3 Skäl för att avsluta ett ärende
När DO beslutar att inte utreda en anmälan eller gå vidare med ett ärende till domstol avslutas ärendet. Ärendena registreras under olika ”avslutsgrunder”. Hur de formuleras och vad som omfattas av respektive grund skiljer sig lite åt mellan å ena sidan 2011 och 2012 och å andra sidan 2013 och 2014.
Under åren 2011–2012 var den vanligaste avslutsgrunden ”ej diskriminering” (år 2011 avslutades 1 503 ärenden på den grunden och år 2012 806 ärenden). Skälet till att ärenden avslutades med
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
182
hänvisning till denna grund var i de flesta fall bevissvårigheter eller att sambandet med en angiven diskrimineringsgrund var alltför svagt. Den avslutsgrunden användes även i utbildningsärenden där DO gjorde bedömningen att huvudmannen hade uppfyllt de krav på utredning och skäliga åtgärder som lagen ställer upp.
En annan vanlig avslutsgrund var att ärendet inte uppfyller de kriterier som DO har för att utreda ett ärende. Ytterligare en avslutsgrund var ”ej lagskydd” som omfattar dels ärenden som redan från början bedömts falla utanför lagens skydd, dels ärenden där DO efter utredning kommit fram till att DL inte var tillämplig (364 ärenden 2011 och 328 ärenden 2012). Ett antal ärenden avslutades genom att de lämnades över till anmälarens fackförbund.
Från och med år 2013 formuleras avslutsgrunderna något annorlunda. Men resultatet är i praktiken detsamma, även om besluten är formulerade på annat sätt. Den vanligaste orsaken till att ett ärende avslutades under 2013 var att DO efter bedömning beslutat att inte inleda en utredning av anmälan. 887 ärenden avslutades på den grunden. 287 ärenden avslutades efter det att utredningen hade visat att det inte fanns rättsliga förutsättningar att driva ärendet i domstol eller när det redan av anmälan tydligt framgick att det inte fanns ett samband med någon diskrimineringsgrund. En annan vanlig orsak till att ett ärende avslutades var att diskrimineringslagen inte var tillämplig på den situation som anmälts. Av det skälet avslutades 394 ärenden. 140 anmälningar överlämnades till den fackliga organisation som anmälaren var medlem i.
Under 2014 avslutade DO 239 ärenden efter utredning. Av dessa ärenden beslutade man att driva 25 i domstol. Den vanligaste anledningen till att ett ärende avslutades var att DO efter en bedömning av anmälan beslutat att inte inleda en fördjupad utredning. 1 660 ärenden har avslutats utan fördjupad utredning. 365 ärenden avslutades på grund av att diskrimineringslagen inte var tillämplig på det som hade anmälts. 158 ärenden avslutades genom att de överlämnades till den fackliga organisation som anmälaren var medlem i.
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
183
7.1.4 DO:s arbete med att utveckla hanteringen av individärenden
DO beskriver 2011 som ett turbulent år, med flera chefsbyten. Myndigheten fick kritik från flera håll, bl.a. från JO, för brister i handläggningen. Det fanns ett stort behov av en satsning på hanteringen av individanmälningar. DO konstaterade att myndigheten måste driva ärenden som kan antas få stor betydelse för att påverka samhällsutvecklingen och möjliggöra att många individer kan ta till vara sina rättigheter. Redan år 2010 hade man påbörjat ett utvecklingsarbete som syftade till en effektivisering av ärendehanteringen och en omfördelning av resurser från ärendehanteringen till annan verksamhet. Ärendekriterier togs fram som stöd i handläggningen. I förhållande till hur stora resurser som lades på utredning av individärenden gick få anmälningar vidare till förlikning eller domstol.
Under 2012 fortsatte myndigheten sin utveckling av individärendehanteringen. Mycket arbete lades på att omorganisera och omdirigera verksamheten. 2012 var ett utvecklingsår som handlade om att i möjligaste mån styra upp myndigheten och ta fram nya strukturer och arbetssätt. Under hösten skapades en ny processenhet och två av de tidigare rättsenheterna slogs samman till en. Man fördelade om resurserna så att myndigheten kunde arbeta med hela det lagstadgade uppdraget. Den genomsnittliga handläggningstiden halverades. De mål som DO väckte talan i rörde en vanlig diskrimineringsgrund, grundläggande rättigheter inom viktiga samhällsområden och/eller innehöll intressanta rättsfrågor. Eftersom myndigheten såg det som viktigt att få en rättslig prövning av de ärenden man valt ut verkade DO inte på samma sätt som tidigare för att träffa förlikningar.
Från och med år 2013 etablerades den ordning som nu gäller i fråga om individärendehanteringen och synen på utredningar (jfr avsnitt 6.2.4). De ärendekriterier som DO nu tillämpar beslutades i januari 2013. Arbetet inriktades på att utreda ärenden som kunde få störst effekt på samhällsutvecklingen. Syftet med nyordningen var att se till så att urvalsprinciperna, som redan fanns, faktiskt tillämpades på ett enhetligt och ur allmän och strategisk synvinkel godtagbart sätt, något som ditintills inte hade skett. Det var viktigt att se till att den strategiska bedömningen kring vad som skulle utredas och varför gjordes i ett tidigt skede av processen och kvalitetssäkrades.
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
184
För att säkerställa detta inrättades en s.k. ärendesluss, där utredare på veckobasis föredrar för enhetscheferna (eller de som enhetscheferna utser) de ärenden som inte direktavslutas för bedömning av om en utredning ska inledas eller inte. Vid dessa möten diskuteras även utredningstekniska aspekter kring ärendena och eventuella avgränsningar i vad som utreds. Ärendeslussen var initialt tänkt som en temporär åtgärd, men har gradvis utvecklats till ett pålitligt verktyg för att etablera en riktning och ett syfte med utredningarna. DO bedömer att kvaliteten på utredningarna har ökat påtagligt. Det finns numera även andra kvalitetssäkringsmoment. Utredarna ska bl.a. upprätta utredningsplaner och stämma av med processförare i vissa frågor. Ett annat syfte med nyordningen var att säkerställa att enskilda vars ärenden inte utreds får ett snabbt besked om detta för att de inte ska förlora möjligheten att själva eller med stöd av annan driva sina ärenden. Som en följd av nyordningen har handläggningstiderna också kortats ned i betydande mån. Den genomsnittliga handläggningstiden har minskat från 147 dagar år 2011 till 32 dagar år 2013.
DO bedömer att arbetet med individanmälningar har effektiviserats och att rättssäkerheten i handläggningen av individanmälningar har stärkts. De ärenden som har utretts och förts vidare till domstol har i stor utsträckning gällt områden med identifierade förändringsbehov, dvs. fallit inom något av myndighetens prioriterade områden. Myndigheten har ingått färre förlikningar än föregående år. Det beskrivs bl.a. vara en konsekvens av myndighetens strategi att driva ärenden som får effekt för många. Enligt DO är det också en fråga om rättssäkerhet. Utan att rättsläget är klarlagt och den påstått diskriminerande handlingen är medgiven framstår det enligt DO som tveksamt ur såväl rättssäkerhetssynpunkt som ur ett upprättelseperspektiv att DO medverkar till en förlikning. Slutligen anger DO att det minskade antalet förlikningar också är en konsekvens av att man har börjat fråga enskilda vilken form av upprättelse de vill ha och då är utrymmet för förlikningar i princip borta. Frågan ställs dock enligt DO först när myndigheten har beslutat att utreda en anmälan. Detta innebär att frågan inte ställs till det stora flertalet av dem som lämnar in en individanmälan till DO.
I årsredovisningen för 2014 anger DO att man sedan 2012 har genomfört ett omfattande utvecklingsarbete för att säkerställa att
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
185
resurserna när det gäller processföring används på ett mer strategiskt sätt. Man konstaterar att myndigheten numera beslutar att utreda och driva rättsligt ärenden som bedöms ha betydelse för fler personer än de som har anmält diskriminering. Det anges att utvecklingen av myndighetens arbetssätt inte bara har frigjort resurser för det förebyggande arbetet i övriga delar av verksamheten, utan även har skapat utrymme för DO att använda sin tillsyn i annat syfte än utredning av enskilda överträdelser med processföring i domstol som mål.
7.2 Uppläggningen av vårt arbete med att analysera individärenden
DO har under de aktuella åren fått in mellan 1 500 och 1 900 anmälningar per år. Vi har gjort bedömningen att det inte funnits anledning för oss att gå igenom samtliga anmälningar utan har gjort ett urval. Vi har valt att titta på samtliga ärenden som kommit in till DO under en månad per år av de år som analysen ska avse, med vissa undantag. Vi har inte granskat ärenden som överlämnats till facket eller till Skolinspektionen, som återkallats eller varit preskriberade.
Vi har slumpmässigt valt ut dessa månader och har tittat på ärenden som kom in i oktober 2011 (124 ärenden), september 2012 (82 ärenden), maj 2013 (83 ärenden) samt februari 2014 (89 ärenden), totalt 378 ärenden.
Det stora flertalet av DO:s beslut under de senare år som vi har granskat (år 2013–2014), är allmänt hållna standardbeslut utan någon särskild motivering i det enskilda fallet till varför myndigheten valt att avsluta ärendet utan utredning. För en utomstående kan det vidare vara svårt att bedöma hur vissa av de ärendekriterier som DO har tagit fram tillämpas eller ska/bör tillämpas. Dessa två omständigheter innebär att det för de två senare åren är ofrånkomligt att analysen är behäftad med ett stort mått av osäkerhet. Detta har lett till att våra slutsatser kring skälen till att ett ärende inte utreds och avslutsgrunder huvudsakligen baseras på ärenden från 2011 och 2012. De nu diskuterade svårigheterna gäller dock inte frågan vilka typer av ärenden som DO väljer att inte utreda. Vi
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
186
anser därför att vi har tillräckligt underlag för de bedömningar som vi redovisar nedan.
Vårt uppdrag är som sagt att utreda vilka typer av individanmälningar som DO inte utreder. Vi har inte strävat efter att få fram exakta antal, procentandelar eller statistik; det skulle knappast vara möjligt med tanke på materialet. Våra bedömningar bygger i stället på innehållet i anmälningarna och det samlade intryck som studierna av anmälningarna har gett.
7.3 Typer av ärenden?
Vårt uppdrag är att analysera vilka typer av individanmälningar som DO inte utreder. Här kan först och främst konstateras att DO endast utreder ca 15–20 procent av alla anmälningar. Den större andelen anmälningar utreds alltså inte. Det innebär i sin tur att det kan vara svårt att kategorisera dessa anmälningar i ”typer”, eftersom de rör högst varierande händelser och diskrimineringsgrunder. Eftersom det är så många anmälningar som inte utreds är det också enligt vår mening egentligen relativt ointressant att närmare undersöka vilka typer av anmälningar som inte utreds. Det väsentliga, vilket vi återkommer till i kapitel 9, är om det är förenligt med DO:s roll och uppdrag att så få anmälningar utreds samt vilka konsekvenser det får.
7.4 Definitionen av att ett ärende utreds
En intressant fråga i sammanhanget är givetvis vad som avses med att DO utreder ett ärende. De ärenden som DO definierar som utredningsärenden är de som har föredragits i ärendeslussen och där det har fattats beslut om utredning, vilket bl.a. innebär att den anmälda parten ska kontaktas. De ärendena registreras också sedan januari 2014 som utredningsärenden i myndighetens ärendehanteringssystem.2 DO anser dock att det i en vidare mening sker viss utredning i alla anmälningsärenden; alla anmälningar som kommer in bedöms utifrån lagstiftning, praxis och DO:s ärendekriterier.
2 Under 2014 fattade DO beslut om utredning i 224 anmälningsärenden.
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
187
Ofta hämtar man också kompletterande uppgifter från anmälaren via mejl eller telefon innan man beslutar om ett ärende ska utredas.
Vi har valt att definiera att ett ärende inte utreds när DO baserat på anmälan direkt beslutar att avsluta ärendet. Om DO t.ex. har begärt in ett yttrande från motparten och därefter beslutar att inte utreda ärendet vidare, av något skäl, så anser vi att ärendet har utretts. Det motsvarar också vad DO själv menar med att ett ärende utreds i de ärenden som hanterades innan den s.k. ärendeslussen inrättades.
Som har framgått utreder DO ärenden som kan gå att driva i domstol och som kan få stort genomslag och påverka samhällsutvecklingen. Även om någon som anmäler sannolikt har blivit diskriminerad är det inte ett skäl för att utreda ärendet, om det inte uppfyller ärendekriterierna. DO är också tydlig med att man ser processer i domstol som ett – av flera – verktyg som myndigheten har i sitt arbete med att motverka diskriminering. DO är alltså restriktiv med att driva processer, delvis av resursskäl. Även i andra EU-länder är likabehandlingsorganen – ofta av resursskäl – restriktiva med att driva processer.
Det är givetvis ofrånkomligt att DO måste göra ekonomiska överväganden i samband med att man beslutar om ett ärende ska drivas till domstol. De ekonomiska aspekterna återkommer vi till längre fram (avsnitt 7.8).
7.5 Allmänna reflektioner
DO väljer ut och driver pilotfall
DO:s arbetssätt innebär att man i vissa fall driver pilotfall, dvs. man väljer ut och driver ett fall av flera liknande i domstol. Detta innebär att man inte utreder eller driver andra fall med samma frågeställning. Vad händer då med de fallen? Företrädare för DO har förklarat att man där bevakar preskriptionsfristerna. Om DO har vunnit pilotfallet så har man fört förlikningsförhandlingar i de andra fallen. Man poängterar dock att varje fall är unikt och bedöms utifrån ärendekriterierna.
Information om praxis sprids från DO på olika sätt, bl.a. via pressmeddelanden, hemsidan, rådgivningen och utbildningar. I det enskilda fallet, som svar på en anmälan som har gjorts till DO, är man
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
188
dock försiktig med att ge information om praxis eller pilotfall, eftersom det kan uppfattas som att myndigheten har gjort bedömningen att ett prejudikat är tillämpligt på en anmäld situation, något som kan vara svårt att avgöra i det skedet.
Många anmälningar beror på bristande kunskap om lagregleringen
Det är tydligt redan av det relativt begränsade antal fall som vi har granskat att det bland allmänheten råder oklarhet om vad som omfattas av diskrimineringslagstiftningen och vilka ärenden som DO kan driva. Det finns ett antal anmälningar som avser brister i handläggningen hos bl.a. Försäkringskassan, kommuner och socialtjänsten, som kanske i första hand (i vart fall av vad som framgår av anmälan) inte rör diskriminering i sig utan myndighetens hantering av ett ärende som sådan eller andra felaktigheter i handläggningen. Flera anmälningar rör synpunkter på andra myndigheters beslut, något som DO inte kan pröva. Det finns även anmälningar som rör diskriminering på grund av funktionsnedsättning på områden som inte omfattas av diskrimineringslagens diskrimineringsförbud.
Stora skillnader i utformningen av besluten
Vi har inte kunnat se några avgörande skillnader mellan olika år i de anmälningar som vi har tittat på när det gäller vad som utreds eller hur många anmälningar som utreds. En sak som vi har noterat är dock att besluten skiljer sig åt i hur de är formulerade. I ärendena från 2011 (och även i viss mån 2012) är besluten mer utförliga jämfört med 2013–2014, då korta standardbeslut används i mycket stor utsträckning.
DO:s beslut och hur dessa är utformade kan ha stor betydelse för hur anmälarna upplever DO och deras förtroende för myndigheten. I en rapport som tagits fram på uppdrag av DO, Delar av mönster – en analys av upplevelser av diskriminering och diskriminerande processer, framgår att det i underlaget till den rapporten finns en anmälan till DO som handlar om upplevelse av kränkning
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
189
som följd av ett av DO:s avslagsbrev med information om att myndigheten inte kommer att utreda ärendet.3 Kommissionen mot antiziganism har också redovisat liknade reaktioner för utredningen. Denna fråga återkommer vi till längre fram.
7.6 Slutsatser av genomgången av anmälningar
Andelen anmälningar som har utretts
Under de månader som vi har studerat har DO utrett 23 anmälningar av 124 (oktober 2011), 10 anmälningar av 82 (september 2012), 14 anmälningar av 83 (maj 2013) och 14 anmälningar av 89 (februari 2014). Det handlar alltså om mellan 12 och 18 procent av anmälningarna per månad som har utretts.
”Vardagshändelser” utreds oftast inte
En slutsats man kan dra dels av ärendekriterierna, dels av de ärenden som vi har tittat på är att ”vardagshändelser”, händelser som typiskt sett händer ofta, i vardagen, inte utreds. Det kan t.ex. röra sig om att någon inte blir insläppt på en nattklubb, enligt anmälaren på grund av utländsk härkomst, eller någon blir stoppad i en affär och måste visa sin väska (kanske på grund av att personen är av utländsk härkomst, så har anmälaren i alla fall uppfattat det) eller att anmälaren nekas tillgång till olika tjänster. Det handlar om situationer där det typiskt sett är svårt att bevisa att diskriminering har skett (ord mot ord-situationer). I Delar av mönster
4
noterar man:
Anmälningar som handlar om upplevd diskriminering vid besök i butik har med få undantag samband med anmälarens (uppfattade) romska tillhörighet eller mörka hy. I dessa fall beskrivs de upplevda diskriminerande praktikerna handla om misstänkliggörande och/eller kränkande eller rasistiskt bemötande av väktare eller butikspersonal. Misstänkliggörandet kan handla om att anmälaren misstänks för att ha snattat.
3Delar av mönster – en analys av upplevelser av diskriminering och diskriminerande processer, rapport från DO (2014:1), s. 94. Rapporten bygger på en analys av drygt 800 anmälningar om upplevd diskriminering som kom in till DO första halvåret 2012. 4 A.a. s. 115.
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
190
Detta är ett typfall av vad som anmäls till DO. Det kan också beskrivas som typfall av anmälningar som inte utreds, oftast med hänvisning till bevisläget.
En annan vanlig typ av anmälan handlar om att en person har sökt ett antal arbeten utan att få något av dem och hänvisar till att det beror på att personen har ett utländskt namn. En liknande situation handlar om att någon inte får möjlighet att hyra en bostad på grund av sitt utländska namn. I vissa fall har anmälaren till och med gjort tester, dvs. låtit någon bekant med ett namn som uppfattas som ”typiskt svenskt” ringa om en bostad och då fått besked om att den är ledig eller skickat in en jobbansökan med samma meriter men med ett mer typiskt ”svenskklingande” namn och då blivit uppringd av företaget. Bland dessa anmälningar finns sådana som inte har utretts.
Flera anmälningar har gjorts av män som anser sig ha blivit diskriminerade av den kommunala familjerätten eller socialtjänsten i samband med t.ex. samarbetssamtal eller vårdnadsutredningar inom ramen för en tvist om umgänge eller vårdnad om barn. Dessa typer av anmälningar har inte utretts under de månader som vi har tittat på.
Bevisläget är ett problem
En vanlig avslutsgrund är att fortsatt utredning inte skulle ge tillräckligt stöd för att anmälaren har utsatts för diskriminering. Det är ett grundläggande problem att bevisläget ofta är besvärligt i diskrimineringsärenden. Det är också ett skäl till bevisbörderegelns utformning. I många fall handlar det om en ord mot ord-situation, eller att någon har uppfattat ett agerande så som riktat mot personen i fråga i många fall på grund av dennes härkomst (etnicitet är en vanlig anmälningsgrund) eller funktionsnedsättning (som är en annan vanlig grund). Det handlar om upplevelser av diskriminering, ofta kanske indirekt, ibland väldigt subtilt. Det är dock svårt att bevisa skälet till ett visst agerande och att det rör sig om diskriminering, vilket kan vara en faktor som talar mot utredning av ärendet.
Av Delar av mönster framgår att upplevelser av diskriminering ofta uppstår i former som gör det svårt att peka på enskilda händelser eller tidpunkter då en diskriminerande handling inträffat.
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
191
Anmälningarna tyder också på att det kan vara svårt att tydliggöra vem som bär ansvaret för en diskriminerande handling.5 Att ett ärende har den bakgrunden kan tala mot att DO väljer att driva process eller utreda anmälan.
Alla anmälningar inom prioriterade områden utreds inte
DO har valt ut vissa områden som man särskilt ska prioritera i hanteringen av individanmälningar (se avsnitt 6.2.1). Det innebär dock inte att alla anmälningar som har samband med ett prioriterat område utreds. Även om en anmälan gäller ett prioriterat område gör man en bedömning utifrån ärendekriterierna. Det kan finnas flera skäl till att en sådan anmälan inte utreds, men ofta beror det på bevisläget.
När det gäller t.ex. rekryteringsärenden kan ett skäl som talar mot utredning vara att det inte verkar finnas något samband med någon av diskrimineringsgrunderna. Det kan framgå av uppgifterna i anmälan att anmälaren har fått dåliga referenser under rekryteringsförfarandet eller att anmälaren är känd av arbetsgivaren sedan tidigare och att de kanske haft någon form av konflikt. Det kan också framgå av anmälan att anmälaren inte har de kvalifikationer som efterfrågats i platsannonsen, dvs. inte befinner sig i en jämförbar situation med den som kallades till intervju/anställdes. Ett ärendekriterium som talar för utredning är om den anmälda parten är en myndighet eller ett stort företag. Om det rör sig om en liten organisation kan det tala mot utredning.
Flera av de anmälningar som vi har tittat på rör just rekrytering. Anmälningarna handlar t.ex. om att en yngre, mindre kvalificerad, person har fått tjänsten eller att en person inte har fått en anställning som han eller hon har sökt och anser att det är på grund av dennes etniska ursprung. Ofta kan arbetsgivaren lämna förklaringar till varför denne anställt någon annan, som gör att DO bedömer att det är svårt att nå framgång i domstol med ett påstående om diskriminering. Dessa fall utreds dock förhållandevis ofta, genom att DO begär in ett yttrande från arbetsgivaren.
5 A.a. s. 9.
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
192
När det gäller det prioriterade området trakasserier i skolan kan skäl mot utredning vara att utbildningsanordnaren inte har haft kännedom om de uppgivna trakasserierna och därmed finns inga skyldigheter för utbildningsanordnaren vad gäller utrednings- och åtgärdsskyldigheten enligt 2 kap. 7 § DL. Det kan också framgå av anmälan att utbildningsanordnaren har gjort mycket och att en utredning inte skulle visa sådana brister att saken går att driva i domstol. I vissa fall framstår en utredning mot process också som klart olämplig med hänsyn till inblandade barns bästa.6
Vad gäller det prioriterade området kring nationella minoriteter kan skäl mot utredning vara att det av anmälan framgår att det finns ett svagt samband mellan det inträffade och en diskrimineringsgrund, eller i vart fall att sambandet är svårt att bevisa. I vissa ärenden kan det också vara tydligt att den som anmäler inte befinner sig i en jämförbar situation.
”Bra” anmälningar hjälper inte
En kritik som har förts fram är att det urvalssystem som DO tillämpar missgynnar personer som inte har svenska som modersmål eftersom de flesta ärenden sållas bort baserat enbart på anmälan. Det framgår dock såväl på DO:s hemsida som i de ansökningsblanketter som DO har att det går bra att skriva sin anmälan på vilket språk man vill. Det hjälper inte heller att skriva ”bra” ansökningar, dvs. långa och detaljerade. Det är ingen garanti för att ärendet ska utredas. Handläggare på DO begär också i vissa fall in komplettering av oklara ansökningar.
6 DO har sedan våren 2016 en ny policy avseende ärenden som rör trakasserier mellan barn. I enlighet med denna utreder DO i princip alla anmälningar som gäller trakasserier mellan barn. Utredningen görs dock inte i syfte att biträda individen i ersättningsfrågan utan i syfte att undersöka om utbildningsanordnaren lever upp till sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder enligt 2 kap. 7 § DL (se vidare om detta i kapitel 17).
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
193
7.7 Konsekvenser av att ärenden inte utreds
Får individen upprättelse?
I rapporten Delar av mönster anges att det faktum att en anmälan inte blir utredd kan göra att anmälaren upplever att han eller hon inte får gehör för sin upplevelse, att den inte tas på allvar och att personen i fråga blir fråntagen möjligheten till individuell upprättelse. Där sägs att frågan om ”vilka upplevelser som räknas” kan riktas till DO i och med att DO inte utreder alla inkomna anmälningar.7
DO utreder få ärenden. Som vi tidigare har konstaterat är det faktum att man kan bedöma att det som har anmälts sannolikt är diskriminering inte något som i sig talar för att ärendet ska utredas. Mot den bakgrunden är det uppenbart att det i de anmälningar som DO väljer att avsluta utan utredning finns ett antal fall där människor faktiskt har blivit diskriminerade. Att DO inte utreder dessa ärenden innebär att individerna inte får upprättelse med hjälp av DO. Det behöver dock inte innebära att lösningen skulle vara att DO utreder alla dessa ärenden. Vi behandlar den frågan i kapitel 9.
Vad som är upprättelse i fall av diskriminering är också en fråga som bör diskuteras. Inte alla som anmäler till DO är kanske ute efter att driva en process. Begreppet upprättelse och vad som kan avses med det återkommer vi till i nästa kapitel.
Förtroendet för DO kan påverkas
Vad menas med förtroende och hur påverkas det?
Förtroende brukar beskrivas som en sorts prognos, hur man tror att något kommer att bli. När man har förtroende förväntar man sig ett visst förverkligande. Förtroende kan ses som skillnaden mellan förväntan och förverkligande. När prognosen är korrekt, stärks förtroendet. Om det man har förväntat sig inte inträffar drabbas förtroendet. När förväntan inte uppfylls tappar man förtroende och man skriver ner prognosen till nästa gång. Människors förtroende kan påverkas av individens personlighet eller sociala erfarenheter,
7 A.a. s. 12.
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
194
av hur olika institutioner sköter sig, av mediebilden eller sammanhanget (kontexten).
Inom forskningen pekar man ut ett antal faktorer som påverkar hur förtroende uppstår eller förändras. Faktorerna har att göra med hur människor uppfattar eller förväntar sig att en institution agerar. Det handlar om en institutions förmåga att utföra sin uppgift, om uppgiften utförs opartiskt och rättvist, om uppgiften utförs med medkänsla och välvilja, om transparens i arbetet, om värdegemenskap (förtroende uppstår lättare mellan dem som är lika och har samma värderingar) samt om närhet (t.ex. brukare och anställda kan förväntas hysa större förtroende än övriga).8
Förväntningarna på DO uppfylls inte
Det är redan så att diskriminering är ett område med underanmälningar och det finns ett stort mörkertal. Om DO dessutom får rykte om sig att ”inte bry sig”, eftersom myndigheten utreder så få fall, finns det en risk för att ännu fler låter bli att anmäla. Om enskilda tror att DO ska ta upp och utreda alla anmälningar som kommer in till myndigheten, så kan förtroendet för DO påverkas när man får klart för sig hur det i praktiken fungerar. Utredningen har vid sina kontakter med Kommissionen mot antiziganism fått veta att detta är förhållandet bland romer. Detta är också något som Equinet pekar på som en fara med den strategiska processföringen som många likabehandlingsorgan tillämpar.9 Equinet varnar för att om organen alltför snävt väljer ut vilka ärenden man driver, så kan det påverka förtroendet för institutionen. Driver organet väldigt få fall i domstol leder det också till att någon praxis på området inte utvecklas.
Det kan nämnas att Kommissionen mot antiziganism i sitt betänkande Kraftsamling mot antiziganism har föreslagit att regeringen bör verka för att DO i större utsträckning utreder anmälningar om diskriminering och för att fler anmälningar prövas i domstol.10
8 Holmberg, Sören och Weibull, Lennart. Förtroendet för samhällets institutioner. Utvecklingen i Sverige 1986–2012. SOM-institutets temaserie 2013:1, s. 431 ff. 9 Se avsnitt 4.5 och rapport från Equinet (2011). Providing Independent Assistance to Victims of Discrimination, s. 23. 10SOU 2016:44 s. 91 ff.
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
195
På skolområdet där Skolinspektionen ansvarar för åtgärder mot kränkande behandling och DO för åtgärder mot diskriminering ställs detta i viss mån på sin spets. Skolinspektionen utreder i princip alla ärenden som kommer in till myndigheten medan DO utreder ett mindre antal. I förhållande till den enskilda vårdnadshavaren eller eleven framstår detta som olyckligt och kan påverka förtroendet för DO.11
En annan aspekt som man måste beakta vid diskussionen om DO:s uppgifter är vad det sänder för signaler till dem som anser sig ha blivit diskriminerade när DO bara utreder ett fåtal av de ärenden som anmäls dit och driver ännu färre i domstol. Förväntningarna på DO uppfylls inte, vilket innebär att förtroendet för myndigheten påverkas. En förutsättning för att allmänheten ska kunna ha förtroende för DO är att bilden av vad man kan förvänta sig av DO är tydlig.
Hur ser förtroendet för DO ut?
TNS Sifo mäter årligen anseendet bland svenska myndigheter. Anseendet mäts med hjälp av TRI*M-skalan som går från -65 till +135. I 2014 års mätning ingick 26 myndigheter och snittindex för dessa var 25 i anseendeindex. Det var ett högre snitt än föregående år. För DO var index 24, att jämföra med 18 i 2013 års mätning.
Under utredningsarbetet har det kommit fram att förtroendet för DO är lågt bland många av dem som upplever sig utsatta för diskriminering.
Oklar uppfattning om DO:s roll
En annan sak som individanmälningarna tyder på är att anmälarna (vilket i viss mån speglar hur DO:s roll beskrivs i t.ex. medierna) verkar uppfatta DO som en myndighet som på ett bindande sätt avgör om någon har blivit diskriminerad eller inte. Det tyder också det ganska stora antal omprövningsärenden på. Här borde kanske
11 Samarbetet mellan DO och Skolinspektionen och ansvarsfördelningen mellan dem i fråga om diskriminering och kränkande behandling diskuterar vi i kapitel 17 där vi också föreslår att det ansvar DO nu har flyttas till Skolinspektionen.
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
196
den enskilde, om den rättsliga gången varit mer lättfattlig, rimligen ha vänt sig till domstol i stället. Möjligheten för den enskilde att själv väcka talan i domstol är för övrigt något som DO erinrar om i sina beslut att avsluta ett ärende.
Det DO egentligen tar ställning till är om myndigheten ska driva ärendet eller inte. En begäran om omprövning kan givetvis gälla detta. Men det finns uttalanden i omprövningsärendena som tyder på att det är frågan om diskriminering eller ej som den enskilde vill ha svar på (med uttalanden i stil med ”jag har pratat med flera jurister som säger att det är solklar diskriminering”).
En annan sak som man kan notera är att DO i de fall man påbörjar en utredning och sedan väljer att inte föra talan ibland skriver beslut som liknar en dom från en domstol trots att det inte är bindande beslut. Det kan bidra till uppfattningen att det är DO som på ett rättsligt bindande sätt avgör vem som har blivit diskriminerad. Otydligheten i vem som gör vad i rättssystemet och vad man kan förvänta sig av olika myndigheter/organisationer/instanser skulle möjligen kunna vara en bidragande orsak till att många som upplever sig diskriminerade känner att de inte får upprättelse. Det skulle i så fall innebära att det kanske inte egentligen finns så stora brister i systemet i sig eller i hur DO sållar bland anmälningarna. Frågan om vilken roll DO bör ha återkommer vi som sagt till i kapitel 9, där vi analyserar DO:s roll och mandat. Det står dock klart att allmänheten måste få information om och en tydligare bild av vad som är DO:s roll.
Utformningen av DO:s beslut
Som nämnts ovan skiljer sig utformningen av besluten åt mellan olika år. De tidigare besluten som vi har tittat på, från 2011, är utförligt skrivna med motivering medan de senare besluten i de allra flesta fall är kortfattade mallbeslut. I de besluten anges att DO bara utreder en viss typ av ärenden, att DO efter genomgång av ärendet beslutat att inte utreda det, att DO inte har tagit ställning till om anmälaren har blivit diskriminerad samt att anmälan är viktig för DO i det övergripande arbetet. I beslutet erinras om att anmälaren själv har möjlighet att väcka talan i domstol.
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
197
Enligt vår uppfattning kan formuleringen av besluten påverka hur anmälaren känner sig bemött och i förlängningen förtroendet för DO. De mallbeslut (s.k. kortbeslut) som numera används är olyckligt formulerade. Kort och koncist får anmälaren besked om att DO inte avser att utreda anmälan och att DO inte heller tagit ställning till om det som anmälts utgör diskriminering. Många kan säkert känna sig frustrerade när de får ett sådant beslut som svar på sin anmälan till DO.
I de tidigare besluten fanns ett referat av de uppgifter som anmälaren hade lämnat och ett motiverat beslut från DO, dvs. man förklarade varför man inte utredde ett visst ärende. Det finns anledning att tro att ett sådant beslut var mer tillfredsställande för den enskilde. Anmälaren fick då en bedömning av sin anmälan och möjligheterna att driva ärendet vidare. Möjligen kan man säga att ett sådant motiverat beslut gjorde det svårare för denne att processa på egen hand, eftersom man då hade DO:s bedömning t.ex. att bevisläget var dåligt.
Detta är också en fråga om bemötande. En myndighet har ett utredningsansvar och en serviceskyldighet i förhållande till den som vänder sig dit. Den enskilde som vänder sig till en myndighet måste förstå bemötandet och det svar man får. Här kan nämnas att bl.a. många domstolar har arbetat med utformningen av sina domar och beslut som en del i sitt bemötandearbete. Det svar som en enskild får på en anmälan till DO påverkar naturligtvis uppfattningen om och förtroendet för myndigheten. En del i den för statsanställda gemensamma värdegrunden12 handlar just om respekten för den enskilde och skyldighet att ge hjälp och råd.
Att skriva mer utförliga beslut innebär att varje ärende tar längre tid att handlägga och kräver alltså mer resurser. Som vi ser det skulle det dock förmodligen vara positivt såväl för den enskilde som för förtroendet för DO om besluten var mer utförligt motiverade (på det sätt som många av besluten var år 2011). Det är något som DO enligt vår mening bör överväga.
En annan fråga rör den mer allmänna information som DO lämnar i sina beslut. Som vi ser det hade mycket varit vunnet på att i
12 Se vidare om den statliga värdegrunden och Värdegrundsdelegationens arbete på www.vardegrundsdelegationen.se
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
198
någon mån utveckla den delen av besluten. Vi återkommer till denna fråga i kapitel 9.
7.8 Analys av ärendekriterierna
Allmänna synpunkter
Att DO inte utreder alla ärenden utan har tagit fram kriterier för vilka ärenden som ska utredas är något som enligt vår bedömning inte strider mot varken diskrimineringslagen eller de förväntningar som uttrycktes i förarbetena till denna. Av förarbetena kan man inte dra slutsatsen att det var meningen att DO skulle utreda samtliga ärenden. Inte heller EU-rätten kan sägas ställa sådana krav. Den internationella utblick som vi har gjort (se avsnitt 4.5) visar att många utländska likabehandlingsorgan arbetar på motsvarande sätt, dvs. man arbetar strategiskt och väljer ut vilka mål som man ska driva. DO:s sätt att arbeta med ärendekriterier stämmer alltså väl med den reglering som styr verksamheten.
I en diskussion kring ärendekriterierna får man inte heller glömma att DO inledningsvis arbetade på ett sätt som innebar att alla ärenden i princip skulle utredas fullständigt. Det ledde då till att myndigheten fick kritik från olika håll. Statskontoret pekade i sin rapport på vikten av att myndigheten prioriterade i sitt arbete, effektiviserade ärendehanteringen och arbetade mot att åstadkomma en rimlig balans mellan sina olika uppgifter.
Ärendekriterierna skapar en förutsägbarhet i ärendehanteringen. De innebär också en större enhetlighet i bedömningen av individärendena. Det är inte den enskilda handläggaren som avgör vad som ska utredas eller inte.
Att utreda ärenden för att kunna utnyttja talerätten är en del av DO:s tillsyn
Som vi beskrivit ovan (avsnitt 6.1) är DO:s utredning av ärenden för att eventuellt utnyttja talerätten en del av myndighetens tillsyn över att diskrimineringslagen följs. Ur DO:s perspektiv sker alltså handläggningen av individärenden som en del av denna tillsyn. DO beskriver syftet med hanteringen som ett sätt att identifiera och
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
199
utreda principiellt intressanta ärenden att driva i domstol. Sådana ärenden är de som kan bidra till en utveckling inom områden med identifierade förändringsbehov.
Kriteriet att en utredning ska syfta till domstolsprövning
Vi har beskrivit DO:s ärendekriterier i avsnitt 6.4.2. Huvudsyftet med ärendekriterierna är att hitta de mål som myndigheten bör driva i domstol. Möjligen skulle kriteriet att en utredning alltid ska syfta till att ärendet ska kunna drivas i domstol vara en förklaring till att DO fått kritik för att myndigheten inte utreder ärenden i tillräckligt stor utsträckning. Regleringen i diskrimineringslagen ger visserligen stöd för ett sådant synsätt som DO har på sitt uppdrag. Detta gäller särskilt om man fokuserar på kopplingen till talerätten och de uttalanden i förarbetena som gjorts om att DO väljer vilka ärenden man vill utreda och driva. Men individanmälningarna bör kunna användas på flera sätt än som ett material för att hitta fall att driva i domstol.
Individanmälningarna bör kanske inte hanteras enbart som en begäran om att DO ska överväga att väcka tala i domstol utan kanske även som en begäran om råd och stöd. Det är dock en fråga som inte hänger samman med om DO:s ärendekriterier framstår som rimliga. Vi återkommer därför till denna fråga i kapitel 9.
Ärendekriterier som identifierar ärenden som ska avslutas direkt
Ärendekriterierna är som beskrivits uppdelade i olika led. Den första bedömningen syftar till att hitta de ärenden som ska avslutas direkt. De skäl som DO här har ställt upp framstår egentligen som ganska självklara. Det är här vi finner skäl som att det anmälda inte strider mot diskrimineringslagen eller att det finns formella hinder mot att väcka talan. De ärenden som avslutas redan på grund av dessa skäl kan närmast jämföras med att polisen lägger ner en brottsanmälan för att man anser att brott inte kan styrkas eller att domstol väljer att inte utfärda stämning för att frågan redan är avgjord i domstol.
Om man ser en anmälan även som en begäran om råd och stöd passar kriteriet att anmälaren inte är intresserad av att driva ärendet
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
200
till domstol dock enligt utredningens uppfattning mindre väl som ett skäl för att direkt avsluta ärendet. Det kan ju trots dennes inställning finnas goda skäl att utreda ärendet. Förklaringen till att kriteriet finns torde vara att DO väljer ut ärenden att utreda i det enda syftet att föra process i domstol. Det framstår dock som mindre lämpligt att den enskildes inställning i den frågan ska påverka hans eller hennes möjlighet att få sitt ärende utrett av DO. Låt vara att kriteriet kan användas som ett skäl mot utredning men det passar mindre väl i detta tidiga skede av handläggningen. Vi återkommer till frågan i kapitel 9.
Ärendekriteriet skäl för utredning
Nästa steg bland ärendekriterierna är skälen för respektive mot utredning. De skäl som har angetts för utredning framstår som ganska okontroversiella och som lämpliga för att finna de mål som kan påverka utvecklingen framåt.
De innebär dock att det finns ett antal kriterier som framstår som lämpliga när det gäller att välja ut mål att driva i domstol men som kan leda till att DO avstår från att utreda ett ärende trots att det funnits starka skäl att utreda det. Vi tänker då främst på kriterier som att anmälan omfattas av ett prioriterat område och att den anmälda parten är en myndighet eller ett stort företag. Självklart måste DO väga in ekonomiska aspekter när myndigheten väljer vilka ärenden som ska föras till domstol. Myndigheten måste se till att den lägger sina resurser där de bäst kommer allmänheten till nytta och att driva processer mot en ekonomiskt svag part är inte alltid fördelaktigt.
DO har en skyldighet att utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. Sedan gammalt har förvaltningsmyndigheterna också ansetts ha ansvar för att deras ärenden blir tillräckligt utredda och förvaltningslagen bygger på att förvaltningsmyndigheterna har ett sådant utredningsansvar. DO har helt andra möjligheter att utreda ett ärende än vad en enskild har. Den som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier, av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier är enligt lag bl.a. skyldig att på begäran av DO lämna uppgifter om meriter när ombudsmannen biträder en begäran av en enskild enligt 2 kap. 4 eller 8 § DL och att
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
201
komma till överläggningar med ombudsmannen. DO:s större möjligheter att få till stånd överläggningar bör också innebära att DO har större möjligheter än enskilda att verka för uppgörelser utom rätta.
De ärenden i vilka DO agerar för frivilliga överenskommelser är sådana som bedömts lämpliga för en domstolsprövning. DO:s förhållningssätt till när myndigheten agerar för frivilliga överenskommelser och vår syn på detta behandlar vi närmare i avsnitt 9.3.
Skälen mot utredning
När det gäller skälen mot utredning framstår inte heller dessa som speciellt kontroversiella. Att det har gått lång tid försämrar ofta bevisläget och det är rimligt att DO väljer att inte utreda ärenden där bevisläget bedöms som dåligt. När det gäller skälen mot utredning kan man dock konstatera att det ofta inte är helt lätt att bedöma kriterierna utan att en viss utredning har skett. Vi tänker här på enkla utredningar som i första hand består i man frågar den anmälde efter hans eller hennes inställning.
Utredning i fler fall än nu?
Att DO inom ramen för sitt tillsynsarbete inleder en utredning på det sättet att man skickar över anmälan till den anmälde för eventuellt yttrande borde kanske kunna ske i flera ärenden än i dag. Den enskilde som därefter inte får sitt ärende vidare utrett skulle då i vart fall ha ökade möjligheter att själv kunna bedöma sina chanser till framgång i en process. Ett sådant arbetssätt bör också enligt vår uppfattning öka förutsättningarna för att göra en korrekt bedömning av ärendets potential. Även möjligheten att hitta fall som passar för en frivillig uppgörelse bör öka om så sker. Vi diskuterar denna fråga vidare i avsnitt 9.2.
Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering SOU 2016:87
202
Sammanfattning
Sammanfattningsvis anser vi att DO:s ärendekriterier framstår som väl utformade och att de på ett bra sätt kan bidra till att DO hittar de ärenden där det framstår som mest motiverat att myndigheten utnyttjar sina resurser och väcker talan. Att processa är kostsamt och tidskrävande. Det är givetvis viktigt att myndigheten använder sina resurser på bästa sätt. Att lägga dem på att driva ett stort antal processer för enskilda kan enligt utredningens mening inte anses vara det bästa utnyttjandet av resurserna och inte heller det som leder till att det övergripande målet med DO:s verksamhet uppfylls på bästa sätt. DO arbetar för att många ska få hjälp genom de processer man för i domstol. Fokus är inte på den enskilda individen i första hand utan snarast på att genom verktyget process nå målet om ett samhälle fritt från diskriminering, dvs. något som kan ha betydelse för fler. Frågan om resurser i förhållande till DO:s uppdrag återkommer vi till längre fram (avsnitt 9.1.2).
Som konstaterats ovan anser vi dock att den kritik som kan riktas mot ärendekriterierna egentligen inte avser dessa som sådana utan handlar om att DO kanske borde utreda ärendena mer innan man går vidare och bedömer dem mot kriterierna för och emot process. En sådan utredning behöver inte bestå i annat än att man sänder över anmälan till den anmälde och eventuellt begär in ett yttrande. En sådan utredning torde också bidra till att det blir lättare att avgöra om ett ärende uppfyller kriterierna för eller mot vidare utredning och även att hitta de ärenden där en frivillig överenskommelse framstår som lämplig. Som sagts ovan skulle ett sådant arbetssätt även leda till ökade möjligheter för den enskilde att avgöra om det framstår som lämpligt att på egen hand gå vidare till domstol. Vi anser också att det skulle bidra till att öka förtroendet för DO.
I övrigt anser vi att kriterierna sett som en helhet framstår som väl övervägda. Fördelarna med att arbeta efter sådana kriterier när man avgör vilka ärenden som ska utredas vidare är att det skapar en förutsägbarhet och leder till större rättssäkerhet när alla ärenden bedöms efter samma måttstock. Det ska inte spela någon roll vilken handläggare som utreder ett ärende och det åstadkommer man bäst genom att använda tydliga och lättillämpade handläggningsrutiner.
SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering
203
Att DO som myndighet själv väljer i vilka ärenden som utredning ska inledas respektive talan väckas framgår tydligt av förarbetena. Det är ett synsätt som dessutom är väl förenligt med de s.k. Parisprinciperna som vi har beskrivit ovan (se avsnitt 5.1.1) och som vi står bakom.
När det gäller hanteringen av individanmälningar som en del av den allmänna tillsynen redogör vi för vår inställning nedan (avsnitt 9.2).
205
8 Ett effektivt arbete mot diskriminering – hur vi har disponerat betänkandet i denna del (kapitel 9–14)
8.1 Vårt uppdrag när det gäller ett effektivt arbete mot diskriminering
Vårt uppdrag när det gäller frågan hur ett effektivt arbete mot diskriminering ska uppnås består av två olika delar. Vårt ursprungsuppdrag fokuserade på den som upplever sig utsatt för diskriminering och den hjälp som samhället kan erbjuda i en sådan situation för att den enskilde ska få upprättelse. Genom våra tilläggsdirektiv breddas frågan till att gälla hur ett effektivt arbete mot diskriminering generellt kan säkerställas.
Enligt våra ursprungliga direktiv har vi i uppdrag att analysera
DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i några olika avseenden och ta ställning till behovet av förtydliganden av DO:s roll och uppdrag.
Den analysen ska ske utifrån hur arbetet mot diskriminering i dag är organiserat. Uppdraget enligt de ursprungliga direktiven innefattar också att överväga hur arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå kan organiseras. En utgångspunkt är enligt våra direktiv att det behövs regionala och lokala aktörer som kompletterar DO. Vi ska enligt våra ursprungliga direktiv även ta ställning till behovet av åtgärder i övrigt för att säkerställa goda förutsättningar för de individer som utsätts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter. I den delen av uppdraget ingår att lämna nödvändiga och fullständiga författningsförslag.
Den andra delen av uppdraget – att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering – framgår av våra tilläggsdirektiv. Den innebär
Ett effektivt arbete mot diskriminering… SOU 2016:87
206
att vi ska göra en bredare analys av den nuvarande ordningen, inbegripet myndighetsorganisationen, för tillsyn över och främjande av likabehandling. Det ska ske i syfte att ge underlag för ställningstagande till om alternativa lösningar bättre kan säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering. Den delen av uppdraget omfattar inte att lämna författningsförslag.
8.2 Hur uppnår man ett effektivt arbete mot diskriminering?
Vilka åtgärder kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering? I detta avsnitt diskuterar vi på ett övergripande plan frågan vad som kan vara ett effektivt arbete mot diskriminering. Vi diskuterar också särskilt kring begreppet upprättelse, som är centralt i diskrimineringssammanhang. I nästa avsnitt redogör vi sedan för hur vi har lagt upp arbetet med att finna åtgärder som bidrar till ett effektivare arbete mot diskriminering.
Det förtjänar att pekas på att när vi här talar om ett effektivt arbete så är det resultatet av vidtagna åtgärder som vi avser; ett effektivt arbete mot diskriminering får till effekt att diskrimineringen i samhället minskar. Det handlar alltså inte om effektivitet i strikt ekonomiska termer.
8.2.1 Vad är ett effektivt arbete mot diskriminering?
Svaret på frågan vad ett effektivt arbete mot diskriminering (enligt definitionen ovan) är skulle förenklat kunna vara följande.
Ett effektivt arbete mot diskriminering bör givetvis leda till att färre utsätts för diskriminering. Fler bör få kunskap om vad som är diskriminering och uppmärksammas på diskriminerande beteenden. Det bör också innebära att fler som har diskriminerat får vetskap om att de har gjort det, eller i vart fall om att någon anser det. Det bör även leda till att fler som utsätts för diskriminering får upprättelse och att fler som diskriminerar drabbas av sanktioner.
För att arbetet mot diskriminering ska vara effektivt och få genomslag krävs att det finns många aktörer som arbetar mot diskriminering, på olika nivåer; lokalt, regionalt och nationellt. Det krävs också att arbete sker både på ett individuellt och på ett generellt
SOU 2016:87 Ett effektivt arbete mot diskriminering…
207
plan. Individuell diskriminering innebär att en enskild individ utsätts för diskriminering. Då finns det vägar att gå för att den personen ska kunna ta till vara sin rätt och kompenseras för kränkningen. Det finns dock hinder på vägen mot upprättelse och enskilda som utsätts för diskriminering behöver ofta råd och stöd för att kunna ta till vara sina rättigheter. Diskriminering på ett mer övergripande plan, vad som brukar benämnas strukturell diskriminering, är ofta svårt att komma åt och den som gör sig skyldig till sådan diskriminering drabbas sällan av några konsekvenser av sitt agerande. I det sammanhanget är en stark tillsynsmyndighet ett effektivt verktyg.
Ett effektivt arbete mot diskriminering kräver vidare att den som diskriminerar drabbas av någon form av sanktion, dvs. en negativ konsekvens. Detta innebär också att fler som drabbas av diskriminering kan få upprättelse.
8.2.2 Särskilt om upprättelse
Den som har utsatts för diskriminering ska få upprättelse. Att enskilda får upprättelse är en viktig del i ett effektivt arbete mot diskriminering. Men vad avses då med upprättelse?
Frågan om upprättelse är i grunden subjektiv. Vad en person anser vara upprättelse kan skilja sig från vad någon annan anser. Upprättelse kan bestå i ett erkännande av att ett agerande var felaktigt och en ursäkt, någon form av kompensation, ekonomisk eller av annat slag, och/eller att åtgärder vidtas för att förhindra upprepning. Rätten till (adekvat) upprättelse är en del i rätten till ett effektivt rättsmedel och rätten till tillgång till rättslig prövning. EU:s rättsskyddsprincip förutsätter att de nationella domstolarna ska döma ut adekvata sanktioner vid överträdelser av EU-rätten.
I detta avsnitt redogör vi för begreppet upprättelse som det används i några olika sammanhang.
Europakonventionen
Enligt artikel 13 i Europakonventionen ska den vars fri- och rättigheter kränkts ha tillgång till ett effektivt rättsmedel. Bestämmelsen innehåller inte några specifika krav på formerna för rättelse eller
Ett effektivt arbete mot diskriminering… SOU 2016:87
208
gottgörelse. Kravet på ett effektivt rättsmedel kan uppfyllas av en kombination av åtgärder, varav skadestånd kan vara en del. Enligt Europadomstolens praxis innebär bestämmelsen att konventionsstaterna är skyldiga att tillhandahålla effektiva nationella rättsmedel för att antingen förebygga den påstådda kränkningen eller dess fortsättning eller gottgöra en kränkning som redan har inträffat.
Artikel 41 i Europakonventionen innehåller en bestämmelse om skälig gottgörelse (just satisfaction). Bestämmelsen riktar sig till Europadomstolen. Om domstolen finner att ett brott mot konventionen eller något av tilläggsprotokollen har ägt rum – och den kränkande statens nationella rätt bara till en del medger att gottgörelse lämnas – kan domstolen tillerkänna klaganden skälig gottgörelse. Skälig gottgörelse är detsamma som ekonomisk kompensation eller ersättning (monetary compensation). Om domstolen skulle komma fram till att andra åtgärder krävs för att komma till rätta med ett konstaterat konventionsbrott kan i stället artikel 46 tillämpas. Europadomstolen kan med stöd av den bestämmelsen ange olika åtgärder som svarandestaten ska genomföra för att uppfylla sina konventionsförpliktelser enligt domen och därigenom gottgöra den konstaterade kränkningen. Sådana åtgärder kan vara av både individuell och allmän karaktär och syftar till att så långt det är möjligt återskapa situationen som den var innan konventionsbrottet ägde rum.
För att ha talerätt i Europadomstolen krävs bl.a. att personen har uppnått en status som offer, dvs. påstår sig vara offer för en kränkning av en konventionsrättighet (artikel 34). En klagande kan dock förlora sin status som offer medan målet handläggs. Så kan ske om konventionsstaten gottgör och reparerar en klagandes skada. Europadomstolen har ställt upp två villkor som måste vara uppfyllda för att en konventionsstat ska anses ha gottgjort och reparerat en klagandes skada. Konventionsstaten måste uttryckligen medge att en överträdelse av den klagandes rättigheter har ägt rum. Vidare måste konventionsstaten gottgöra klaganden för överträdelsen. Gottgörelsen måste vara lämplig och tillräcklig.1
1 Se bl.a. Eckle mot Tyskland, 13 maj 1987, 10668/83, Burdov mot Ryssland, 7 maj 2002, 59498/00, Scordino mot Italien, 29 mars 2006 [GC], 36813/97, och Gäfgen mot Tyskland, 1 juni 2010 [GC], 22978/05.
SOU 2016:87 Ett effektivt arbete mot diskriminering…
209
Högsta domstolen (HD) har uttalat att en rättighetskränkning enligt Europakonventionen i första hand ska gottgöras genom avhjälpande. Om avhjälpande inte är möjligt eller bedöms vara en inte tillräcklig reaktion på konventionsbrottet får ytterligare ersättning övervägas. Det grundläggande är då den enskildes rätt till reparation. Avgörande vid den bedömningen är vad som bör vara ägnat att ge adekvat och tillräcklig upprättelse. Enligt HD är ett nödvändigt men långtifrån alltid tillräckligt medel för att skapa en känsla av upprättelse att kränkningen erkänns av det allmänna. Men när det gäller andra rättsmedel än att kränkningen erkänns återstår i många fall inte annat än ekonomisk gottgörelse.2
FN:s grundläggande principer och riktlinjer
FN har antagit ett dokument som innehåller grundläggande principer och riktlinjer för rätten till rättsmedel och kompensation vid allvarliga överträdelser av bestämmelserna om mänskliga rättigheter och humanitär rätt.3 I det dokumentet räknar man upp ett antal åtgärder som bör ingå – någon eller samtliga – för att den enskilde ska få upprättelse (satisfaction) vid sådana överträdelser. Bland dessa finns ett offentligt uttalande eller ett domstolsbeslut som upprättar värdigheten, anseendet och rättigheterna hos den som utsatts, en offentlig ursäkt som innefattar att omständigheterna medges och att ansvar för överträdelsen erkänns samt rättsliga och administrativa sanktioner mot den som gjort sig skyldig till överträdelsen.
EU:s antidiskrimineringsdirektiv
I EU:s antidiskrimineringsdirektiv finns bestämmelser om sanktioner. I tre av direktiven anges att medlemsstaterna ska bestämma vilka sanktioner som ska tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelser som antas i enlighet med direktiven och vidta alla åtgärder som behövs för deras genomförande. Sanktionerna, som
2NJA 2013 s. 842. Se även bl.a. NJA 2012 s. 211. 3Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross
Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law. Antagna och kungjorda genom FN:s generalförsamlings resolution 60/147 den 16 december 2005.
Ett effektivt arbete mot diskriminering… SOU 2016:87
210
enligt direktiven kan bestå av skadestånd till den utsatta personen, ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.4
I det omarbetade likabehandlingsdirektivet finns en bestämmelse om kompensation eller gottgörelse. Där sägs att medlemsstaterna ska införa nödvändiga bestämmelser för att säkerställa en faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse för den förlust och skada som lidits av den person som drabbats av könsdiskriminering, på ett sätt som är avskräckande och står i proportion till skadan.5
EU-domstolens praxis
EU-domstolen har inte generellt slagit fast att en ekonomisk kompensation måste vara en del av en individs rätt till ett effektivt rättsligt skydd. Men det finns enligt domstolen en stark presumtion för att en individ ska få ekonomisk kompensation som upprättelse, om det inte finns något annat sätt som kan ge individen upprättelse, t.ex. att återanställa den som felaktigt har sagts upp från en anställning. Rätten till upprättelse innebär alltså i de flesta fall en rätt till ekonomisk kompensation. Att sanktionerna ska vara effektiva innefattar enligt domstolen ett krav på att adekvat (ekonomisk) kompensation ska vara tillgänglig där det är nödvändigt för att ersätta den skada som individen har utsatts för genom rättighetskränkningen. Domstolen har vidare slagit fast att om det finns ett tak för nivån på sådana ersättningar så kan det innebära att sanktionen inte är effektiv (och adekvat). Ersättningen ska stå i proportion till skadan för att kravet på adekvat kompensation ska vara uppfyllt.6
4 Se artikel 14 i dir. 2004/113/EG, artikel 15 i dir. 2000/43/EG och artikel 17 i dir. 2000/78/EG. 5 Artikel 18 i dir. 2006/54/EG. 6 Se mål 14/83 Von Colson och Kamann mot Land Nordrhein-Westfalen, REG 1984 I-01891, mål C-271/91 Marshall mot Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, REG 1993 I-04367 samt mål C-180/95 Draehmpaehl mot Urania Immobilienservice OHG, REG 1997 I-02195. Se även FRA, Access to justice in Europe: an overview of challenges and opportunities, s. 55 ff.
SOU 2016:87 Ett effektivt arbete mot diskriminering…
211
FRA:s undersökningar
Rätten till adekvat upprättelse är enligt FRA7 en av beståndsdelarna i begreppet tillgång till rättslig prövning (access to justice). FRA uttalar i en av sina rapporter om tillgång till rättslig prövning att för att rätten till upprättelse ska vara effektiv, måste den som utsatts för diskriminering ha möjlighet att få adekvat och skyndsam kompensation.
FRA konstaterar att i diskrimineringsfall innebär upprättelse generellt sett en ekonomisk kompensation. I samtliga medlemsländer är en ekonomisk kompensation det huvudsakliga sättet att kompensera den som utsatts för diskriminering. I en del medlemsländer finns det, vid sidan av den ekonomiska kompensationen, möjlighet till annan, icke-ekonomisk kompensation. Några av de vanligaste formerna av icke-ekonomisk kompensation som begärs handlar om att personen ska återinsättas på en tidigare befattning eller att en diskriminerande kontraktsklausul ska upphävas. I vissa länder kan domstolarna även besluta om åtgärder som berör andra än den som är part i målet. Domstolen kan t.ex. besluta att ett företag ska revidera sin jämställdhetsplan eller utbilda sina chefer. Även administrativa sanktioner förekommer, såsom återkallande av licens eller tillstånd från någon som har diskriminerat. I Polen kan den som driver ett mål om diskriminering yrka att en viss summa ska betalas till ett visst utpekat socialt ändamål, t.ex. en donation till en NGO.8
Den svenska diskrimineringsersättningen
Sverige har valt att som sanktion för överträdelser av diskrimineringsförbuden införa en särskild form av skadestånd som kallas diskrimineringsersättning. Ersättningen ska kompensera individen för den kränkning som diskrimineringen har inneburit och ge upprättelse. Den ska också avskräcka från diskriminering.
Den som bryter mot förbuden mot diskriminering eller repressalier eller som inte uppfyller sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier enligt diskri-
7 Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter som vi har beskrivit i kapitel 4. 8 FRA, Access to justice in Europe: an overview of challenges and opportunities, s. 55 ff.
Ett effektivt arbete mot diskriminering… SOU 2016:87
212
mineringslagen ska betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär. När ersättningen bestäms ska särskilt syftet att motverka sådana överträdelser av lagen beaktas (5 kap. 1 § DL). Diskrimineringsersättningen ska beräknas med utgångspunkt i allvaret i den lagöverträdelse som skett. Den ska alltid bestämmas så att den på ett skäligt sätt kompenserar den som drabbats av lagöverträdelsen.9
Högsta domstolen har i två domar (NJA 2014 s. 499 I och II) slagit fast hur diskrimineringsersättningen ska beräknas. Utgångspunkten är att diskrimineringsersättningen generellt ska ligga på en högre nivå än vad som på skadeståndsrättsliga grunder krävs för en adekvat upprättelse. HD delar upp ersättningen i två delar: upprättelseersättning och preventionspåslag. Upprättelseersättningen ska, inom de ramar som gäller beträffande ideell ersättning i allmänhet för likartade fall, fastställas till ett belopp som bedöms ge erforderlig upprättelse för diskrimineringen (upprättelseersättning). Det handlar enligt HD om att bestämma ett ideellt skadestånd i mer traditionell mening, även om diskriminering typiskt sett utgör ett sådant intrång i den enskildes integritet att kraven på upprättelse är betydande. Utöver upprättelseersättningen ska det utgå viss ytterligare ersättning (preventionspåslag). Preventionspåslaget har karaktär av ett slags straff. Preventionspåslaget motiveras med diskrimineringsersättningens preventiva verkan. Den högre ersättningsnivån ska enligt HD tydliggöra det kraftfulla avståndstagande som samhället visar mot diskriminerande handlingar av det slag som diskrimineringslagen tar sikte på.
HD diskuterar också ersättningen vid lindriga fall av diskriminering. HD konstaterar att om den som har varit utsatt för en ringa kränkning får en efter omständigheterna adekvat upprättelse på något annat sätt än i form av pengar, så får det i regel räcka. En sådan upprättelse bör enligt HD till en början rymma en uppriktig ursäkt. Vidare bör det krävas att de olägenheter som diskrimineringen kan ha fört med sig har undanröjts, i den mån det har varit möjligt. Men därutöver bör det också fordras att möjliga och lämpliga åtgärder har vidtagits för att undvika upprepningar.
9Prop. 2007/08:95 s. 298 ff. och s. 553 f.
SOU 2016:87 Ett effektivt arbete mot diskriminering…
213
Justitiekanslern och synen på upprättelse
En av Justitiekanslerns (JK) uppgifter är att reglera vissa skadeståndsanspråk som riktas mot staten. De skadeståndsanspråk som JK handlägger är i första hand sådana som grundar sig på att en statlig myndighet har fattat ett felaktigt beslut. JK prövar även skadeståndsanspråk mot staten som grundar sig på kränkningar av enskildas fri- och rättigheter enligt Europakonventionen. Ersättning för ideell skada vid överträdelser av konventionen kan i regel inte grundas på skadeståndslagens regler, men kan utgå utan särskilt lagstöd om det krävs för att uppfylla Sveriges åtaganden enligt konventionen att tillhandahålla effektiva rättsmedel för att förhindra och komma till rätta med konventionsöverträdelser.
Praxis från JK visar att en konstaterad överträdelse av Europakonventionen inte medför en automatisk rätt till skadestånd. Det kan vara tillräckligt att kränkningen undanröjs eller gottgörs på något annat sätt.
Ett exempel på detta är ett ärende som gällde kränkning av religionsfriheten. Några kvinnor hade nekats tillträde till en häktningsförhandling i tingsrätt på grund av att de bar niquab. JK avslog sökandenas begäran om skadestånd med hänvisning till att de på annat sätt hade fått upprättelse. I beslutet hänvisar JK till att domstolschefen tagit avstånd från rådmannens beslut att utestänga kvinnorna, att JO på ett tydligt sätt kritiserat beslutet samt att JK i det aktuella beslutet konstaterade att sökandenas konventionsrättigheter hade åsidosatts och att staten bar ansvaret för det. Dessa uttalanden och beslut utgjorde enligt JK tillsammans en tillräcklig kompensation och upprättelse för den kränkning av religionsfriheten som kvinnorna utsatts för. Det var därför inte nödvändigt att även ge kvinnorna ekonomisk ersättning. Beslutet behandlas även i avsnitt 16.3.2.
DO:s syn på upprättelse
Enligt DO, som baserar sin uppfattning på uppgifter från personer som har utsatts för diskriminering, handlar upprättelse inte alltid om att driva en process i domstol och få diskrimineringsersättning. Enskilda som vänder sig till DO vill i första hand få upprättelse genom ett medgivande/ursäkt eller ett konstaterande av skuld. Den
Ett effektivt arbete mot diskriminering… SOU 2016:87
214
ekonomiska kompensationen är inte det viktiga för alla som anmäler diskriminering. Det kan även handla om att man vill uppmärksamma ett problem i samhället, förhindra att samma sak händer fler personer eller om att få en ursäkt. Enligt DO är det centralt för upprättelsedimensionen att det klarläggs att ett förfarande har utgjort diskriminering. Annars kan enligt myndigheten inte någon egentlig upprättelse nås. När myndigheten i olika sammanhang synliggör diskriminering eller på annat sätt tar hand om en anmälan i sitt arbete för samhällsförändring kan det innebära en upprättelse.
Utredningens syn på upprättelse
Vad som är upprättelse varierar givetvis från individ till individ. Vad som är adekvat upprättelse varierar också från fall till fall. En uppriktig ursäkt kan innebära upprättelse. Som framgått ovan handlar individuell upprättelse vid diskriminering i stor utsträckning om att få ekonomisk kompensation för den kränkning som man har utsatts för. Samtidigt bör det för upprättelsedimensionen vara av stor vikt att någon (t.ex. DO, lagstiftaren eller en domstol) agerar på grundval av det som har hänt. För den enskilde måste det vara viktigt att se att det blir någon form av reaktion på det som man har utsatts för och att man kan bidra till att fler inte drabbas genom att ett diskriminerande handlande uppmärksammas.
Enligt utredningens uppfattning innebär adekvat upprättelse inte enbart att driva process i domstol och få diskrimineringsersättning. Ekonomisk kompensation är en form av upprättelse. Upprättelse kan också bestå t.ex. i att en händelse leder till att situationen uppmärksammas, att en tillsyn inleds mot den anmälde, att man får en ursäkt eller att kränkningen på något sätt undanröjs. Även DO pekar på att också andra delar av myndighetens arbete än just att föra process i domstol kan ha ett upprättelseperspektiv. Utredningen vill framhålla att grundläggande för att något ska kunna ses som en adekvat upprättelse är dock att den enskilde får vetskap om vad som har skett/sker, även om åtgärden inte är riktad direkt mot den enskilde.
SOU 2016:87 Ett effektivt arbete mot diskriminering…
215
8.3 Uppläggningen av vår redovisning av de förslag som kan bidra till ett effektivt arbete mot diskriminering – läsanvisningar
Vårt arbete med uppdraget att se till att ett effektivt arbete mot diskriminering kan uppnås redovisar vi i kommande sex kapitel.
I kapitel 9 analyserar vi DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggning av individärenden, förlikningsförfarandet och talerätten. Enligt direktiven ska vi vidare analysera och ta ställning till behovet av förtydliganden av DO:s roll och uppdrag. Denna bedömning ska göras med utgångspunkt i den analys vi har gjort av myndighetens hantering av individanmälningar (kapitel 6 och 7) och i syfte att tillförsäkra personer som har diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd. Utgångspunkten för vår analys och våra förslag i kapitel 9 är att ändringar görs inom ramen för den nuvarande organisationen på området.
I kapitel 12 redogör vi för arbetet på lokal och regional nivå och lämnar förslag i syfte att stärka det arbetet.
I kapitel 13 diskuterar vi frågan om kostnader för rättegången i mål om diskriminering, vilket har framförts som ett hinder för enskilda att kunna ta till vara sin rätt, och möjligheterna att ändra de reglerna. Där lämnar vi dock inte några förslag. Genom kapitel 9, 12 och 13 fullföljer vi alltså den del av uppdraget som ges i våra ursprungliga direktiv.
I kapitel 10 och 11 diskuterar vi möjligheten att inrätta en diskrimineringsnämnd och hur en sådan i så fall skulle kunna utformas. Det är ett led i vårt uppdrag att överväga en annan ordning för tillsyn över och främjande av likabehandling.
I kapitel 14 följer sedan våra sammanfattande överväganden och vår bedömning av hur man bäst säkerställer ett effektivt arbete mot diskriminering. Vi gör där en bredare analys av den nuvarande ordningen för tillsyn över och främjande av likabehandling och här inbegriper vi myndighetsorganisationen. Mot bakgrund av den analysen och den analys vi har gjort i kapitel 9–13 gör vi en sammanfattande bedömning av vilka åtgärder som vi anser bäst kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering.
217
9 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
Vi har tidigare (kapitel 5) redogjort för de lagar och andra föreskrifter som reglerar DO:s uppdrag. Vi har även redogjort för och analyserat myndighetens hantering av individanmälningar (kapitel 6 och 7). I vårt uppdrag ingår också att göra en analys av DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggning av individärenden, förlikningsförfarandet och talerätten. Vi redovisar den analysen i detta kapitel. Enligt våra direktiv ska vi med utgångspunkt i dessa analyser – och i syfte att tillförsäkra personer som har diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd – ta ställning till behovet av förtydliganden av DO:s roll och uppdrag.
Vi inleder kapitlet med en allmän diskussion om DO:s roll (9.1). Därefter behandlar vi DO:s arbete med anmälningar om diskriminering (9.2) och DO:s arbete med förlikningar (9.3).
De förslag som vi lägger fram i detta kapitel kan genomföras utan några större organisatoriska förändringar. Här utgår vi alltså från att arbetet mot diskriminering i stort sett ska vara organiserat på samma sätt som i dag. I kommande kapitel (kapitel 10 och 11) lämnar vi den begränsningen och diskuterar nya möjligheter att organisera arbetet mot diskriminering.
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
218
9.1 DO:s roll och uppdrag
9.1.1 Faktorer att beakta i fråga om DO:s roll
Bakgrunden till vårt uppdrag när det gäller DO:s ansvar för att hjälpa dem som har blivit diskriminerade är att det finns förväntningar på DO som inte alltid uppfylls. En vanlig uppfattning är att DO borde hjälpa många fler. Som redan har framgått utreder DO bara en litet antal av de anmälningar som myndigheten får. Många blir alltså utan hjälp och möjligheterna att få hjälp från annat håll är små. Detta är givetvis en orsak till att det är angeläget att analysera DO:s roll och, om analysen visar att det är motiverat, förtydliga den.
Vad utredningsarbetet gäller i denna del är främst synen på hur myndigheten ska hantera anmälningar om diskriminering och hur myndigheten ska använda rätten att föra talan i domstol. Vad krävs i det avseendet av DO?
Det finns olika faktorer som man måste ta hänsyn till vid bedömningen av vilken roll till DO bör ha. En fråga är vilka krav EUrätten ställer, dvs. vilket ansvar DO har enligt de EU-rättsliga reglerna. En annan sak att diskutera är vilket stöd som DO bör ge enskilda. Ska DO vara enskildas ombud? Bör DO utreda fler ärenden? DO ska arbeta individuellt med att ge stöd till enskilda som anser sig ha utsatts för diskriminering. Men DO ska även arbeta på ett övergripande plan mot diskriminering i samhället i stort. Var bör tyngdpunkten ligga? Nedan (9.1.2) följer våra principiella överväganden och bedömningar i fråga om DO:s roll. Senare i kapitlet (9.2) behandlar vi frågor som gäller DO:s arbetssätt, rutiner och liknande. Där föreslår vi några lagändringar.
9.1.2 Övergripande diskussion om DO:s roll
Bedömning: DO är en myndighet med ett brett uppdrag. DO:s
roll är att arbeta övergripande mot diskriminering. I uppdraget ingår att ge enskilda som har utsatts för diskriminering stöd och hjälp, men det är inte den huvudsakliga uppgiften. DO:s definition av sin roll och sitt uppdrag är förenlig med EU-rätten och den svenska lagstiftningen. Utredningen har samma uppfattning om DO:s roll.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
219
DO bör i stort sett arbeta på samma sätt som man gör nu. DO bör dock i större utsträckning än i dag ge enskilda stöd och hjälp.
DO:s roll så som den uttrycks i EU-rätten, svensk lag och förarbeten bör tydligt kommuniceras i syfte att undvika missförstånd.
Förväntningar på DO
Som vi har konstaterat tidigare finns det en allmän förväntning på DO att myndigheten ska hjälpa enskilda och fungera som ett ombud som hjälper alla diskriminerade att få upprättelse. Av vår analys av individärenden i kapitel 7 har vidare framgått att merparten av de enskilda som ger in en individanmälan till DO får beskedet att DO inte kommer att utreda anmälan. Detta kan lätt tolkas som att DO inte hjälper enskilda.
Inledningsvis när DO hade bildats arbetade DO på ett sätt som innebar att man utredde i princip alla anmälningar. DO tolkade sitt uppdrag så att en av huvuduppgifterna var att agera som ombud för enskilda. Numera är inriktningen att DO ska vara en ordinär tillsynsmyndighet, som faktiskt ägnar sig åt tillsyn, bl.a. över företags arbete med aktiva åtgärder. DO anser att man tidigare hade fel fokus och att fokus i stället ska ligga på att utöva mer traditionell tillsyn, dvs. påtala felaktigheter m.m. I det arbetet ingår hanteringen av individanmälningar som en naturlig del, eftersom man då får information om vad som händer i samhället och var det finns problem att åtgärda.
Så som vi har uppfattat det arbetade i vart fall vissa av de tidigare ombudsmännen i större utsträckning med att hantera individanmälningar än vad DO gör i dag. Den kritik som nu riktas mot DO grundar sig till viss del på att DO ändrat arbetssätt. Det ändrade arbetssättet innebär också att det nu inte finns någon myndighet som ser som sin uppgift att hjälpa alla diskriminerade att få den upprättelse som de har rätt till enligt EU-rätten. Detta är givetvis också en faktor som har bidragit till kritiken.
DO har flera olika uppgifter och ska enligt lag bedriva tillsyn och främja likabehandling. DO ska arbeta på ett individuellt plan genom att utreda individanmälningar och driva process som part i
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
220
domstol. Myndigheten ska också arbeta på ett generellt plan med olika former av främjandeinsatser. Det ingår inte i DO:s uppdrag att fatta beslut i frågan om någon har blivit diskriminerad, utan den uppgiften ligger på domstolarna. Men indirekt bedömer myndigheten den frågan när den beslutar att avsluta ett ärende och som skäl för beslutet anger t.ex. att det inte går att bevisa diskriminering eller att det som personen utsatts för inte är diskriminering. I vissa fall utformar man skälen för beslutet så att det liknar en dom från en domstol.
DO har alltså ett uppdrag i vilket det ingår mycket mer än att hantera individanmälningar och att föra talan för enskildas räkning.
DO:s ansvar enligt EU-rätten
Som vi har konstaterat ovan handlar diskussionerna kring DO:s roll i stor utsträckning om hur myndigheten hanterar individärenden och hur myndigheten använder sin talerätt. Det finns, så som DO i dag har organiserat arbetet, ett nära samband mellan dessa båda uppgifter. I dag utreds de individärenden som man bedömer kan leda till att talan väcks i domstol. Studier av hur organ för främjande av likabehandling i andra EU-länder arbetar med att ge rättslig hjälp till enskilda visar att flera organ arbetar på samma sätt. Vi har i kapitel 4 redogjort för hur likabehandlingsorgan i några andra europeiska länder arbetar och för EU-direktivens krav. Kravet i EU-direktiven på att likabehandlingsorganen ska ha befogenhet att bistå personer som utsatts för diskriminering tolkas som framgått där på olika sätt i medlemsstaterna. Direktiven ställer inte som krav att en myndighet som DO ska driva alla ärenden som anmäls dit i domstol. Inte heller enligt svensk rätt finns det något sådant krav.
Enligt EU-rätten ska enskilda ha tillgång till ett effektivt rättsmedel när deras rättigheter har trätts förnär. Ett annat sätt att uttrycka det är att den enskilde ska ha tillgång till rättslig prövning. DO utreder bara en mindre del av de anmälningar som ges in till myndigheten och driver ännu färre mål i domstol. Har det sätt på vilket DO har valt att hantera anmälningarna lett till att den enskilde i praktiken inte har tillgång till ett effektivt rättsligt skydd?
Det har ifrågasatts om kravet i EU:s antidiskrimineringsdirektiv på att enskilda ska få stöd är ett krav på att enskilda som utsatts för
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
221
diskriminering generellt sett ska få stöd av likabehandlingsorganen att driva sin sak eller om det räcker att dessa bara driver ett fåtal fall av strategisk betydelse. En av tankarna bakom EU:s antidiskrimineringsdirektiv är att direktiven ska vara ett sätt att se till så att enskilda får upprättelse. Det talar för att organen generellt ska kunna ge stöd åt enskilda att driva en talan. Men det konstateras i den juridiska litteraturen att det är resurskrävande att driva processer och att kostnaderna inte alltid står i proportion till vad man vinner sett ur ett större perspektiv. I de fall då likabehandlingsorgan har satsat mycket på att driva processer har det ofta lett till att många ärenden blivit liggande en längre tid. Det är också svårt för organen att motverka mer systematisk diskriminering när stora resurser läggs på individuella anmälningar.1
Länderna inom EU har samma krav på sig enligt direktiven, men har som sagt valt olika vägar. Det finns två huvudtyper av likabehandlingsorgan (se avsnitt 4.2). Vissa länder har bara ett domstolsliknande organ. Den typen av organ ger över huvud taget inte enskilda personer hjälp. Det anses strida mot kravet på objektivitet. Vi har inte hittat belägg för att de medlemsländer som enbart har domstolsliknande organ skulle anses agera i strid mot EU-rätten.
Det svenska systemet innebär att det är domstolar som gör den rättsliga prövningen. En annan sak är att DO kan underlätta den enskildes möjligheter att få rättslig prövning genom att hjälpa till med att utreda ärendet inför en process i domstol och framför allt genom att träda in som part och väcka talan. Men att DO väljer att inte utreda eller driva ett ärende innebär inte att den enskilde saknar den möjlighet till rättslig prövning som direktiven förutsätter. Tillgången till rättslig prövning för den som utsatts för diskriminering kan dock försvåras av andra faktorer, så som risken att få stå för höga rättegångskostnader och svårigheter att få rättshjälp. Den frågan återkommer vi till i kapitel 13. Ett sätt att komma ifrån den avhållande faktor som rättegångskostnaderna är kan vara att inrätta ett alternativt tvistlösningsorgan som enkelt och kostnadsfritt kan pröva överträdelser av diskrimineringslagens förbud mot diskriminering och repressalier. Ett sådant organ och hur det skulle kunna utformas diskuterar vi i kommande kapitel (kapitel 10 och 11).
1 Jacobsen, s. 91 ff.
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
222
Avslutningsvis kan även nämnas att EU-direktiven också kräver att likabehandlingsorganen ägnar sig åt främjandeinsatser (jfr kapitel 4).
Vår slutsats i denna del är alltså att DO:s syn på sin roll är förenlig med EU-rätten.
Vilket stöd bör DO ge enskilda?
Enskildas ombud?
En viktig del i DO:s uppdrag är att ge stöd åt dem som utsatts för diskriminering. Vad detta stöd ska bestå av är en viktig fråga som måste diskuteras noga; svaret innefattar en bedömning av vilken roll DO bör ha. Ska DO fungera som ett ombud för alla diskriminerade och som princip driva alla ärenden i domstol? Är det rimligt med hänsyn till tids- och kostnadsaspekter? Vid bedömningen måste man även ta hänsyn till att EU-rätten kräver – som vi konstaterat ovan – att myndigheten även ägnar sig åt främjandeinsatser.
Utreda fler ärenden?
En annan fråga är om DO bör utreda fler ärenden, även om man inte driver (så många) fler fall i domstol. Även om en utredning inte leder till en talan i domstol kan den enskilde ha nytta av att ärendet utreds. En utredning skulle också kunna göras som ett led i myndighetens mer allmänna tillsyn över att diskrimineringslagen följs. DO utreder ca 15–20 procent av alla anmälningar som kommer in till myndigheten. Vad som inte utreds och vilka konsekvenser det får har vi diskuterat i kapitel 7. Med tillgång till en utredning från DO är det kanske lättare för en enskild att själv processa. En utredning kan också leda till att den som anmälts medger att han eller hon har gjort sig skyldig till diskriminering. DO har andra möjligheter att få fram bevisning än enskilda, eftersom den som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier har en uppgiftsskyldighet i förhållande till DO.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
223
Vad innebär ”att ge stöd och hjälp till enskilda”?
En viktig fråga i sammanhanget är givetvis vilken hjälp de som utsatts för diskriminering vill ha. Frågan om upprättelse har vi behandlat tidigare (avsnitt 8.2.2). Som framgår där kan upprättelse bestå av olika slags åtgärder. En form av upprättelse är givetvis en dom där domstolen slår fast att det som personen har utsatts för är diskriminering. Samtidigt är det kanske inte alla som vill att deras fall ska drivas i domstol. Vissa anmäler till DO för att de vill att DO ska åtgärda eller i vart fall peka på fel eller problem i samhället. Detta är sådant som myndigheten gör genom sitt främjandearbete. Enskilda kan alltså få stöd även genom andra åtgärder såsom tillsyn, rekommendationer, uppmärksammande av diskriminerande attityder och förhållningssätt. Dessa åtgärder är – tillsammans med processerna – komponenter i arbetet mot diskriminering, vad som har kallats en ”strategisk mix” av insatser. Att ge stöd kan vidare innebära att ge råd och upplysningar (jfr 2 § DO-lagen och avsnitt 6.1).
Här bör också nämnas att den enskilde – åtminstone i princip – har möjlighet att driva process eller på annat sätt få upprättelse på egen hand (eller med hjälp av ett juridiskt ombud eller en antidiskrimineringsbyrå), om DO väljer att inte göra det. Att driva process är dock förenat med kostnader, vilket gör att det oftast inte är ett alternativ. Frågan om rättegångskostnader och rättshjälp återkommer vi till i kapitel 13.
När det gäller upplevelser av diskriminering är det många som beskriver mönster och diskriminerande strukturer utan att peka på enskilda händelser. Sådant är det givetvis svårt att driva domstolsprocess om. Det är där som främjandearbetet och DO:s andra tillsynsåtgärder kommer in. Att arbetsgivare verkligen tar bestämmelserna om aktiva åtgärder på allvar är viktigt och det kräver tillsyn. En annan sak är att DO är en tillsynsmyndighet utan möjlighet till sanktioner. Det upplevs som frustrerande, inte minst av DO. Vi återkommer till den frågan i kapitel 14.
Det individuella intresset mot det allmänna
Från olika håll framhålls vikten av att likabehandlingsorganen har ett strategiskt synsätt och ett strategiskt förhållningssätt till uppdraget. Myndigheten kan inte utreda och driva alla ärenden i dom-
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
224
stol. Om fokus är på att påverka och ändra samhällets syn så är det rimligt att man vaskar fram fall som får betydelse i det sammanhanget. I slutändan handlar det om att ställa intresset i ett enskilt fall mot det allmänna intresset att motverka all diskriminering i samhället. Likabehandlingsorganens uppgift är att motverka diskriminering och sprida goda exempel på ett allmänt plan. En myndighet kan inte uppfylla kravet på att motverka diskriminering i samhället i stort enbart genom att driva individuella ärenden. Tillsyn över att diskrimineringslagen följs är en del av DO:s uppdrag. Hanteringen av individanmälningar är i sin tur en del av tillsynsuppdraget.
Samtidigt finns det risker med att vara restriktiv med att utreda anmälningar och driva ärenden i domstol. Det finns ett stort mörkertal när det gäller förekomsten av diskriminering. Av dem som har utsatts är det bara ett fåtal som gör en anmälan. DO har själv konstaterat att det bara är ”toppen på isberget” som man ser. Därför är det särskilt viktigt att människor har förtroende för myndigheten. Undersökningar visar att den vanligaste orsaken till att diskriminering inte anmäls är att den enskilde är skeptisk till om en anmälan kommer att göra någon skillnad och inte tror att något kommer att ske som följd av en anmälan.2 Om det dessutom är så att den övervägande majoriteten av de anmälningar som faktiskt görs inte leder till någon utredning, då kan det i sin tur leda till att färre bryr sig om att anmäla att de har utsatts för diskriminering. Det påverkar också förtroendet för myndigheten. Bland dem som utsätts för diskriminering finns personer som redan har ett lågt förtroende för myndigheter i allmänhet och även för DO. Det skulle kunna innebära att de hellre söker sig till lokala, ideella alternativ som det kan vara lättare att vända sig till. Sådana alternativ behandlar vi i kapitel 12.
En ansvarsfull resursanvändning
Om DO ska utreda alla – eller i vart fall det stora flertalet – anmälningar som kommer in till myndigheten ställer det krav på ökade resurser. DO måste även kunna ägna sig åt de andra upp-
2 FRA Opinion – 1/2013. Opinion of the European Union Agency for Fundamental Rights on the situation of equality in the European Union 10 years on from initial implementation of the equality directives, s. 17.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
225
gifter som ingår i myndighetens uppdrag, såsom tillsyn över att bestämmelserna om aktiva åtgärder följs och främjandearbete. Även om tyngdpunkten i DO:s uppdrag skulle ligga på att hjälpa enskilda skulle DO ändå behöva utföra övriga delar av sitt uppdrag. Här kan noteras att under 2014 lade DO i princip hälften av sina totala resurser på verksamhetsområdet Tillsyn. Av den andelen lades 70 procent på hantering av individanmälningar. Redan i dag läggs alltså – trots att myndigheten inte utreder mer än 15–20 procent av anmälningarna (11,5 procent av anmälningarna 2014) – en stor del av de tillgängliga resurserna på hantering av individärenden. Kostnaden per handlagt ärende som direktavslutas är enligt årsredovisningen 3 900 kr.3 För 239 utredda och avslutade ärenden uppgick kostnaden till ca 19 miljoner kr.
DO har – baserat på 2014 års ärendesiffror – uppgett att om myndigheten ska utreda i princip alla ärenden skulle det kräva ytterligare 26 årsarbetskrafter till en kostnad av 28 418 000 kr, för att utreda 913 ärenden4 inklusive diskussioner om samförståndslösningar. På grund av att det redan i dag sker en kvalitativ sållning av anmälningarna bedömer myndigheten att en betydligt mindre andel (3 procent) av dessa efter utredning skulle bedömas hålla för en rättslig prövning. Det skulle innebära ytterligare 27 ärenden om året (utöver de ca 10–20 ärenden som i dag drivs i domstol av strategiska skäl) där en samförståndslösning kan bli aktuell.
Mot den bakgrunden framstår det inte som rimligt med en ordning som innebär att DO utreder i princip alla ärenden.
Vem bestämmer DO:s roll?
När det gäller frågor kring DO:s roll och hur myndigheten ska utföra sitt uppdrag (var fokus ska ligga, vilka ärenden som ska utredas, vilka ärenden som ska drivas i domstol etc.) och hur detta ska formuleras måste man beakta Parisprinciperna (se avsnitt 5.1.1).
Enligt Parisprincipernas andra rekommendation bör den nationella institutionens uppdrag vara tydligt formulerat. Samtidigt betonas det att en nationell institution för mänskliga rättigheter bör
3 En sammanlagd kostnad om 6 520 000 kr för 1 660 avslutade ärenden. 4 Antalet ärenden som inte utreddes under år 2014.
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
226
åtnjuta en hög grad av oberoende. Inom ramen för sitt ansvarsområde bör den nationella institutionen själv kunna bestämma sin organisation och sitt arbetssätt, vilka frågor den tar upp, vilka externa kontakter den tar och vilken information den inhämtar eller publicerar.
DO uppfyller visserligen inte kraven på att vara en institution för mänskliga rättigheter, men regleringen av myndighetens uppdrag har utformats i enlighet med Parisprinciperna och myndigheten fyller i vart fall till viss del funktionen som sådan MR-myndighet. Hur DO lägger upp sin verksamhet ska alltså ytterst vara upp till myndigheten att bestämma. Lagstiftaren bör vara försiktig med att styra verksamheten. Detta gäller givetvis i ännu högre grad regeringen. När det gäller vårt uppdrag anser vi dock att en särskild utredare bör ha en större frihet att kunna peka på olika lösningar och lämna förslag på hur myndighetens verksamhet skulle kunna regleras. I slutändan är det lagstiftaren som får avgöra vad som är lämpligt att reglera i ljuset av Parisprinciperna.
Slutsatser
Om nuvarande organisation för arbetet mot diskriminering behålls anser vi att DO i stort bör arbeta på det sätt som man gör i dag. Det ska inte ingå i DO:s uppdrag att utreda eller driva alla ärenden. Det är inte det centrala i myndighetens uppdrag. Som framgår av vår jämförelse med andra tillsynsmyndigheters hantering av individanmälningar (avsnitt 6.6) är det flera myndigheter som inte utreder samtliga anmälningar som man får in. Som exempel kan nämnas att KO utreder bara vissa anmälningar.
DO:s roll är inte att fungera som enskildas ombud. DO ska arbeta övergripande mot diskriminering, med olika verktyg, varav ett är att driva prejudicerande mål i domstol. Att DO dock enligt vår bedömning i större utsträckning än i dag bör ge stöd och hjälp till enskilda återkommer vi till nedan.
Vi anser att DO:s definition av sin roll och sitt uppdrag (se avsnitt 6.2.4) är förenlig med EU-rättens krav och den svenska lagstiftningen.
Enligt vår bedömning bottnar mycket av missnöjet med DO i att de förväntningar som finns på myndigheten inte stämmer över-
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
227
ens med hur myndigheten faktiskt arbetar och enligt vår mening ska arbeta. Det finns inte heller någon annan myndighet som har till uppdrag att företräda enskilda i diskrimineringsfrågor. Det är angeläget att DO:s uppdrag och roll görs känd bland allmänheten (jfr avsnitt 7.7).
9.2 DO:s arbete med anmälningar om diskriminering
9.2.1 Utgångspunkter
Som har framgått bedömer vi att DO inte bör återgå till ett arbetssätt som innebär att DO främst biträder enskilda som har diskriminerats. I stället har vi övervägt andra lösningar som inom ramen för nuvarande organisation kan medföra att de som har utsatts för diskriminering får ett bättre stöd. Vi har övervägt om DO kan utveckla sin ärendehantering genom att med enkla metoder utreda något fler ärenden eller arbeta mer med att hitta samförståndslösningar, vilka möjligheter regionala och lokala aktörer – antidiskrimineringsbyråerna och länsstyrelsen – har att bedriva verksamhet som stödjer enskilda samt om man bör ändra reglerna som rör rättegångskostnader och rättshjälp.
Vi har som ett alternativ till dagens organisation – i enlighet med uppdraget i våra tilläggsdirektiv – övervägt möjligheten att ha en annan organisation för arbetet mot diskriminering. Det har lett till att vi föreslår (kap. 10 och 11) att det inrättas en diskrimineringsnämnd som kan pröva anmälningar om diskriminering.
Frågorna som rör DO:s arbete behandlar vi nedan. Övriga frågor diskuterar vi i kommande kapitel (10–14).
9.2.2 Direktiven i denna del
Enligt våra direktiv bör DO:s möjligheter och skyldigheter i den praktiska ärendehanteringen inom och utom rätta tydliggöras eftersom de nuvarande bestämmelserna framstår som alltför otydliga. I direktiven uttalas att handläggningen av enskilda anmälningar är en viktig del i arbetet mot diskriminering. Man pekar också på att inrättandet av en myndighet på området med möjlighet att föra talan för den enskildes räkning var ett led i att uppfylla kraven
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
228
enligt EU-rätten på ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd för den som utsatts för diskriminering. Vidare poängterar man särskilt att det är viktigt att den som har utsatts för diskriminering har en reell möjlighet att vända sig till DO och få sin sak utredd.
9.2.3 DO:s rättsliga möjligheter och ansvar
I kapitel 5 har vi redogjort för den rättsliga regleringen av DO:s uppdrag och i kapitel 6 har vi gått närmare in på hur hanteringen av individärenden regleras. Som framgår där har DO vida rättsliga möjligheter när det gäller handläggningen av individanmälningar och rätten att föra talan i domstol. DO ska utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. Vad denna tillsyn ska bestå i eller hur den uppgiften ska utföras preciseras inte närmare i lagen.5 Uppgiften att handlägga individanmälningar framgår över huvud taget inte av diskrimineringslagen, utan får anses följa av myndighetens tillsynsuppdrag (se avsnitt 6.1).
DO får som part föra talan för enskilda som medger det. Lagtexten innehåller inte någon begränsning. Det finns inte heller några närmare anvisningar om att DO ska eller bör väcka talan i vissa särskilda fall. Det står DO helt fritt att välja vilka fall man vill föra talan i. Jämfört med tidigare ombudsmän har DO en större möjlighet att driva ärenden.
Slutsatsen är att det finns få rättsliga begränsningar i vad DO kan och får göra när det gäller handläggningen av individärenden och talerätten. I teorin innebär det att DO har möjlighet att utreda alla anmälningar som kommer in till myndigheten och väcka talan i alla ärenden. Å andra sidan regleras inte närmare vad DO måste göra, alltså vad som närmare är DO:s ansvar. Det innebär att DO har ett stort utrymme att själva avgöra hur arbetet ska organiseras, vilket är i enlighet med Parisprinciperna.
5 Den 1 januari 2017 träder dock en ny tillsynsparagraf i kraft, 4 kap. 1 a § DL (prop. 2015/16:135). Se vidare avsnitt 6.1.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
229
9.2.4 Överväganden och förslag
Förslag: Bestämmelsen om DO:s talerätt ska ändras i syfte att
förtydliga vad talerätten innebär. Det ska framgå av diskrimineringslagen att DO får föra talan i ärenden där myndigheten bedömer att en dom är av betydelse för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl att föra talan.
Individanmälningar ska hanteras som en del av tillsynen och inte enbart betraktas som underlag för att hitta ärenden som kan leda till talan i domstol. Genom en ändring i diskrimineringslagen ska det förtydligas att talerätten inte bara är en del av tillsynen.
Bedömning: Fler ärenden än i dag bör utredas, genom att myn-
digheten skickar över anmälan till den som har anmälts så att denne får möjlighet att yttra sig. Myndighetens beslut som härrör från ett individärende bör sändas till anmälaren även i de fall där den enskilde inte är direkt berörd.
I samband med beslut som avslutar ett individärende bör DO alltid lämna allmän information som ett led i sin rådgivningsskyldighet.
DO ska i huvudsak använda sin talerätt i ärenden där det behövs vägledande avgöranden
Att driva process i domstol är tids- och resurskrävande. Det kan också ifrågasättas i vilken utsträckning diskriminering i samhället i stort motverkas av att DO driver mål i domstol och om de resurser som processen kräver alltid står i proportion till vad som kan vinnas. Enligt vår uppfattning är det – som vi tidigare har redovisat – inte heller DO:s främsta uppgift att se till att enskilda får upprättelse. Dessutom anser vi att upprättelse för en enskild inte endast måste eller ska vara diskrimineringsersättning, detta oavsett om ersättningen uppnås i en process eller genom en förlikning (jfr avsnitt 8.2.2). Kanske handlar det snarare om att någon (DO) agerar på grund av den diskriminering anmälaren har upplevt, t.ex. genom att utreda och besluta i ärendet. Detta skulle kunna vara ett beslut om att diskriminering kan antas ha förekommit och en rekommen-
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
230
dation till den felande (jfr beslutet i tillsynsärendet mot Polismyndigheten i Skåne i samband med registret över romer, det s.k. Kringresanderegistret, GRA 2013/617 beslut 2014-02-20). Det skulle också kunna vara fråga om någon form av reaktion från DO i fall där DO bedömer att diskriminering sannolikt har förekommit, t.ex. genom att DO informerar den anmälde om anmälan och kanske upplyser om hur man i den anmäldes verksamhet kan arbeta med diskrimineringsfrågor. Under förutsättning att DO informerar anmälaren om vad myndigheten gjort skulle DO:s agerande kanske kunna ses som någon form av upprättelse för den enskilde. Dessa frågor återkommer vi till längre fram.
Samtidigt finns det en risk med att driva för få fall i domstol. Då utvecklas inte någon egentlig praxis och det kan även påverka förtroendet för myndigheten och enskildas benägenhet att anmäla diskriminering. Detta är ett viktigt argument för att DO ska driva fler fall i domstol.
I förhållande till antalet anmälningar för DO i dag talan i mycket få ärenden. De ärenden som myndigheten driver i domstol är i princip sådana där man anser att det behövs vägledande avgöranden (ärenden som har prejudikatintresse) eller det annars finns särskilda skäl för det, t.ex. för att upprätthålla respekten för diskrimineringsförbuden. Vi anser, av de skäl som vi har angett ovan, att det är så talerätten bör användas. DO ska alltså i princip använda sin talerätt för att få fram vägledande avgöranden. Sådana avgöranden kan ha betydelse för många personer som utsätts för liknande diskriminerande handlingar.
En annan fråga är om DO:s talerätt ska begränsas till prejudicerande mål eller om det ska finnas möjlighet för myndigheten att föra talan även i andra fall. I dag för DO talan även i mål där det inte finns ett uttalat prejudikatintresse. Så sker bl.a. på områden där diskriminering är utbrett. Vi föreslår senare i betänkandet att det ska inrättas en diskrimineringsnämnd som ska pröva anmälningar om diskriminering. Om detta görs skulle DO kunna använda sin talerätt även för att följa upp diskrimineringsnämndens beslut och väcka talan i domstol då dessa inte följs (se avsnitt 11.2.2). Även i andra fall kan det finnas skäl för myndigheten att som ett led i sin tillsyn föra ett ärende till domstol, även om det inte finns prejudikatintresse. Vi anser därför att DO bör ha möjlighet att som part föra
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
231
talan också då särskilda skäl talar för att myndigheten bör göra det. Men det ska vara DO som avgör vilka dessa fall är.
Vi anser alltså att DO i princip ska använda sin talerätt så som myndigheten gör i dag. DO:s sätt att använda sin talerätt stämmer inte alltid överens med hur enskilda uppfattar DO:s roll. Vi anser därför att lagen bör göras tydligare så att det står klart för var och en vad man har rätt att förvänta sig av DO. Vi föreslår att det i diskrimineringslagen ska föreskrivas att DO:s talerätt avser ärenden där det behövs vägledande avgöranden eller det annars finns särskilda skäl att föra talan. Med en sådan bestämmelse kan det inte hävdas att DO har en allmän skyldighet att föra talan i alla ärenden som anmäls till myndigheten. Förväntningen på myndigheten kan då inte vara att DO ska föra ”allas” talan i domstol.
Förslaget kan visserligen sägas innebära en återgång till vad som gällde för de tidigare ombudsmännen i fråga om talerätten. Genom den nuvarande regleringen tog man bort den begränsning som tidigare hade gällt, dvs. att ombudsmännen i princip bara skulle föra talan i ärenden som hade prejudikatintresse. Ändringen kan därmed uppfattas som en begränsning i DO:s handlingsutrymme när det gäller att föra talan i domstol. Vi anser dock att det snarare är fråga om ett angeläget tydliggörande av vad som rent faktiskt gäller i dag, dvs. hur DO i praktiken använder sin talerätt.
Fler ärenden än i dag bör utredas
Bör DO utreda fler ärenden?
En anmälan om diskriminering kan leda till att DO utreder anmälan i syfte att undersöka om den bör leda till att DO väcker talan i domstol. En anmälan kan också leda till att DO inleder ett tillsynsärende.
Vi har tidigare redovisat att vi anser att hanteringen av individärenden inte ska vara DO:s huvudsakliga arbetsuppgift. Man måste dock hålla i minnet att DO, utöver att vara tillsynsmyndighet, även är en ombudsman vars uppdrag är att stödja dem som utsätts för diskriminering. I våra direktiv talas om att den som utsatts för diskriminering måste ha ”en reell möjlighet att vända sig till DO och få sin sak utredd”. Under 2014 beslutade DO att utreda 224 av 1 949 inkomna ärenden, alltså 11,5 procent av alla anmälningar. Mot den
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
232
bakgrunden kan man konstatera att det stora flertalet personer som vänder sig till DO inte får sin sak utredd. Ska eller bör då DO utreda fler ärenden? I det sammanhanget är det av intresse att först se till syftet med att utreda individanmälningar, enligt DO och enligt lagen.
Syftet med att utreda anmälningar
DO:s hantering av individanmälningar sker, som vi redovisat tidigare, som ett led i myndighetens tillsyn. Enligt diskrimineringslagen har DO möjlighet att väcka talan för enskild som medger det – det s.k. ”process-spåret”. Genom att 4 kap. 2 § DL hänvisar till den paragraf som reglerar DO:s talerätt (6 kap. 2 § DL) förtydligas att talerätten ingår som en del av uppdraget att se till att lagen följs. Frågan är dock vad hänvisningen kan sägas innebära. En tolkning kan vara att tillsynen består i att individanmälningarna utreds för en eventuell process som syftar till att den enskilde ska få upprättelse. Ett annat synsätt kan vara att väckandet av talan är en reaktion, närmast liknande en sanktion, som DO kan utnyttja mot den som omfattas av lagen och som inte följer den. I den del av tillsynen som avser diskrimineringsförbuden saknar DO nämligen sanktionsmöjligheter. Det som myndigheten kan göra är att välja att inträda som part och väcka talan i domstol.
DO:s hantering av individärenden är till stor del inriktad på att myndigheten ska hitta ärenden att driva i domstol. Syftet med handläggningen är enligt DO:s handledning att ”identifiera och utreda principiellt intressanta ärenden att driva i domstol”. Utgångspunkten för vilka ärenden som ska väljas ut är att DO bedömer att ärendet kan påverka utvecklingen framåt mot att principen om allas lika värde och rättigheter genomsyrar det svenska samhället.
DO:s hantering av individanmälningar syftar alltså till att DO ska uppfylla sitt mer övergripande uppdrag. Processerna förs inte enbart för att ge den enskilda individen upprättelse utan även – och kanske snarare – för att bidra till att DO uppfyller sitt övergripande uppdrag. Ur tillsynsperspektivet bör man kunna se väckandet av talan som DO:s vassaste reaktion. Den uppfattningen vinner stöd i förarbetena till diskrimineringslagen och det är också så DO arbetar. Talan väcks i ett fåtal ärenden. ”Process-spåret” är alltså ett
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
233
led i tillsynen men enligt vår uppfattning bör själva väckandet av talan – i avsaknad av sanktionsmöjligheter – också kunna ses som en form av ingripande som DO kan använda i sin tillsyn.
Att en myndighet hanterar individanmälningar som en del av sin tillsyn är inget unikt för DO. Motsvarande sker t.ex. hos Skolinspektionen. Hanteringen av individanmälningarna bör dock enligt utredningens uppfattning inte enbart syfta till att hitta ärenden att driva i domstol utan den bör ha ett vidare syfte. Tillsyn är ett demokratiskt verktyg. I grunden är tillsyn en förutsättning för upprätthållandet av de lagar och förordningar som beslutas av riksdagen och regeringen. Genom tillsynen ska medborgarna kunna vara säkra på att deras intressen tas till vara. Den tillsyn som genomförs ska också bidra till att lagar, förordningar och andra föreskrifter tolkas på ett enhetligt sätt i hela Sverige. Kärnan i tillsynen är att någon form av granskning görs, och att det finns möjlighet för tillsynsmyndigheten att göra någon form av ingripande om det skulle behövas. Förvaltningslagen (1986:223), FL, innehåller grundläggande regler för hur förvaltningsmyndigheter ska handlägga sina ärenden och sköta kontakterna med allmänheten. Hur individanmälningar ska handläggas framgår bl.a. av reglerna i förvaltningslagen som gäller vid myndighetsutövning (t.ex. 7, 16 och 17 §§ FL). DO är enligt diskrimineringslagen den myndighet som utövar tillsyn över att bestämmelserna i diskrimineringslagen följs. DO:s handläggning av individärenden inom ramen för sin tillsyn är dock inte närmare reglerad i diskrimineringslagen.
Enligt utredningens uppfattning är synen på individanmälningarna som enbart en önskan hos anmälaren om att DO ska driva ärendet i domstol olycklig och tenderar att leda till att färre får hjälp av myndigheten. En individanmälan bör också kunna ses som en anmälan om att diskrimineringsförbuden har överträtts och en önskan från den enskilde om att DO ska gripa in på annat sätt än genom att väcka talan i domstol. Detta kan DO t.ex. göra genom att inleda en tillsyn (som myndigheten gjorde med anledning av det s.k. Kringresanderegistret6). I vissa fall lämnas avslutade individärenden till någon annan enhet för att tas till vara i det främjande arbetet. Ur den enskildes perspektiv hanteras dock anmälan enbart i ”processspåret” och den enskilde får inte kännedom om beslut i ett allmänt
6 Registret behandlas närmare i avsnitt 16.3.1.
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
234
tillsynsärende som inletts på grund av den enskildes anmälan. Även om det kanske inte alltid finns en sådan direkt koppling mellan en individanmälan och ett tillsynsärende bör det finnas fall då en eller flera individanmälningar bidragit till att en granskning inletts, t.ex. av en viss bransch. Att veta att en anmälan har gjort det kan innebära att den enskilde uppnått det han eller hon velat med sin anmälan. Det bör för den enskilde kunna bidra till känslan av att få upprättelse. Det är vår uppfattning att syftet med hanteringen av individanmälningarna i större utsträckning än nu ska vara vidare än att enbart hitta processärenden.
Hantering av anmälningar som ett led i tillsynen
DO har möjlighet att driva vissa utvalda mål till domstol. Myndigheten har också möjlighet att utreda ett ärende för att utöva tillsyn över att lagens diskrimineringsförbud efterlevs. Att driva enskildas ärenden för den enskildes skull är ur ett tillsynsperspektiv inte en uppgift för DO. Syftet med processerna är vidare än den enskildes rätt till upprättelse, som snarare blir en bieffekt av att DO får rätt i ett mål som kan få betydelse för att stort antal medborgare.
Enligt vår uppfattning bör DO i sitt tillsynsarbete, som omfattar granskning av individanmälningar, utreda fler ärenden och utnyttja de utredningsmöjligheter som lagen ger. På det sättet ökar man möjligheterna för DO att hitta de ärenden som bör leda till rättegång. Det innebär också att man ökar möjligheterna för den enskilde att bedöma förutsättningarna för att själv väcka talan. Även möjligheten att hitta fall som passar för en frivillig uppgörelse bör öka om fler ärenden utreds.
DO har lagstöd för att i det utredningsarbete som sker som en del av tillsynen kalla till överläggningar. Denna rätt och DO:s rätt enligt diskrimineringslagen att få in upplysningar från den som omfattas av diskrimineringsförbuden innebär att DO har helt andra resurser att utreda ett ärende än vad en enskild har. DO har alltså rättsliga möjligheter att bedriva ett gott utredningsarbete. De möjligheterna bör utnyttjas i större utsträckning.
Vi anser att en initial utredning som sker genom att anmälan sänds till den anmälde för yttrande bör ske i flera av de ärenden som inte faller under kriterierna för direktavslutning. Sådan kommu-
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
235
nicering bör ske i det stora flertalet ärenden som en rutinåtgärd i syfte att få ett bättre beslutsunderlag. Det är fråga om en första utredningsåtgärd som sker innan ärendet prövas mot kriterierna för och emot att utreda ett ärende vidare mot process. Det handlar helt enkelt om att ytterligare utveckla utredningsarbetet så att detta inte enbart är inriktat mot process i domstol. Ett sådant arbetssätt bör, som vi konstaterat i kapitel 7, också öka förutsättningarna för att göra en korrekt bedömning av ärendets potential.
Sanktionsintresset talar för att DO bör utreda fler ärenden
EU-rätten kräver att medlemsstaterna inför sanktioner för överträdelser av direktivens bestämmelser. Sanktionerna ska vara effektiva, avskräckande och proportionerliga. Sanktionsintresset kräver att förutsättningarna för enskilda att få till stånd en rättslig prövning (access to justice, se vidare avsnitt 5.1.2) inte är för dåliga. Om de som utsätts för diskriminering drar sig för att göra sina rättigheter gällande innebär det att sanktionsbestämmelserna inte har någon reell avskräckande effekt. Som vi tidigare har konstaterat är det i många fall svårare för den enskilde att göra sina rättigheter gällande på egen hand, utan DO:s hjälp. Det är ytterligare ett argument för att DO bör utreda fler ärenden. På så sätt kan fler få möjlighet till domstolsprövning och beslut om sanktioner – diskrimineringsersättning – kan meddelas i fler fall.
Om DO utreder fler ärenden – genom att anmälan sänds till den anmälde för yttrande – innebär det också att fler får vetskap om att de har anmälts för diskriminering. Som det är i dag så får de flesta av dem som anmäls för diskriminering aldrig möjlighet att medge att de har diskriminerat, eftersom DO inte tar någon kontakt med dem. Det finns alltså många som har anmälts för diskriminering som inte vet det. Den enskilde går sällan vidare själv efter det att DO beslutat att inte utreda en anmälan. Är det då inte rimligt att fler faktiskt får veta att de har anmälts? Sett ur ett sanktionsperspektiv måste det vara positivt.
Självklart finns det bland de anmälningar som kommer in till DO ett antal som kan sållas bort så som man gör i dag. Men bland de 80–85 procent av anmälningarna som inte utreds är det troligt att många riktar sig mot personer som rimligen borde få veta att de
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
236
har anmälts för diskriminering och få möjlighet att ge den diskriminerade upprättelse. Det borde åtminstone kunna skapa större medvetenhet bland företag och andra om diskriminering och DO:s arbete. Det skulle också innebära att det inte skulle vara lika lätt att komma undan ansvar för diskriminering som det är i dag. Nu kan ju den som diskriminerar vara ganska säker på att inget händer som en följd av diskrimineringen. Om DO kontaktade fler skulle det sannolikt kunna ha en avskräckande effekt.
DO bör oftare använda möjligheten att fatta andra tillsynsbeslut än beslut att väcka talan
Individanmälningarna är – precis som hos andra myndigheter – allmänhetens sätt att reagera på att lagar överträds och ett av flera sätt för en myndighet att få information om var tillsynsinsatser bör sättas in. Mot den bakgrunden bör individanmälningarna inte enbart ses som ett råmaterial för att vaska fram intressanta mål att driva i domstol. De bör också ses som underlag i den allmänna tillsynsverksamheten/granskningsverksamheten. En individanmälan bör således även kunna resultera i att DO utreder en anmäld verksamhet och fattar beslut om att ett beteende strider mot lagen. DO saknar som sagt i denna del av sin tillsyn sanktioner. Den enda möjligheten att ingripa är att driva ett mål till domstol. Att detta är den yttersta reaktionen bör dock inte innebära att någon tillsyn inte sker i övrigt. I den tillsyn som rör aktiva åtgärder finns vitesföreläggande som en yttersta sanktion. I den övriga tillsynen får DO i stället fatta beslut som mer blir en form av rekommendationer. Exempel på ett sådant beslut är det som DO fattade i ärendet om polismyndighetens s.k. Kringresanderegister7. Vi återkommer längre fram (kapitel 14) till frågan om DO:s sanktionsmöjligheter.
Bättre kommunikation med anmälaren
En anmälan kan leda till att DO inleder en tillsyn/granskning. En anmälan kan också leda till en specifik främjandeåtgärd. Som har framgått tidigare får anmälaren inte veta detta. Däremot händer det
7 GRA 2013/617, beslut 2014-02-20. Registret behandlas närmare i avsnitt 16.3.1.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
237
att myndigheten tar kontakt med en anmälare i samband med hanteringen av en främjandeåtgärd. På det sättet får denne då kännedom om att anmälan lett till vidare åtgärder hos myndigheten. Enligt uppgift från DO pågår för närvarande ett arbete hos myndigheten som rör möjligheten att bättre beskriva för anmälaren vad anmälan har lett till. Här kan jämförelse göras med Skolinspektionens arbete med individanmälningar (se avsnitt 6.6.1) där en anmälare får motsvarande beslut för kännedom.
Det skulle kunna vara relativt enkelt att i fler fall som man beslutar att inte driva i domstol ändå ge anmälaren någon form av reaktion. Ett alternativ är att DO skriver mer motiverade beslut, som man gjorde tidigare (jfr avsnitt 7.7), där det framgår varför ett ärende inte utreds. I ärenden som man har utrett kan man gå ett steg längre. Ett exempel på detta är ett beslut från DO (som efter utredning valde att inte driva ärendet på grund av att sambandet mellan agerandet och diskrimineringsgrunden ansågs för svagt) där man i beslutet skriver att ”DO förutsätter att [den anmälde] ser över och identifierar risker för diskriminering i sin verksamhet”. På så sätt får ju anmälaren en reaktion på sin anmälan och kan se att den i vart fall har lett till något.
Vi anser att en ökad kommunikation med den enskilde och att denne får del av de beslut som fattas med anledning av en anmälan skulle bidra till att ge fler individer en känsla av upprättelse.
Allmän information bör bifogas besluten
Utöver sitt tillsynsuppdrag har DO enligt 2 § DO-lagen ett uppdrag att genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. Det finns en rådgivningsenhet hos DO som svarar på frågor och som anses uppfylla dessa krav i lagen. Det finns också omfattande information på DO:s hemsida som kan hjälpa den enskilde att ta till vara sina rättigheter.
Råd och stöd enligt bestämmelsen syftar till ett mer formlöst stöd och har enligt vad som framgår av förarbetena inget med DO:s talerätt att göra. I rådgivningsverksamheten fattas inte heller några beslut. Även om individanmälningarna inte formellt är en begäran om råd eller stöd är det enskildas sätt att anmäla till en
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
238
myndighet – som enligt lag har skyldighet att medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter – att man upplever att man blivit utsatt för diskriminering. Ur ett tillsynsperspektiv är ”process-spåret” och det allmänna ”granskningsspåret” tillräckliga. De tillhör den verksamhet som DO ska utföra enligt diskrimineringslagen. Frågan är däremot om det inte ur ett mer allmänt rådgivningsperspektiv kan krävas mer av DO.
Ett sätt att bredda diskussionen om DO:s hjälp till enskilda kan vara att rikta in sig på DO:s i DO-lagens uttryckta ansvar – att medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. Hur kan DO då medverka till detta? Som myndighet ska DO givetvis vara opartisk och ska inte ge råd i enskilda fall. Men en allmän information om vad som gäller måste DO kunna lämna och ändå uppfylla kravet på att vara opartisk. Det kan till exempel vara information om vad som utgör diskriminering enligt diskrimineringslagen, om möjligheten att vända sig till domstol, om rättshjälpsinstitutet, om fackliga organisationers rätt att föra medlemmars talan och ideella organisationers talerätt samt förekomsten av antidiskrimineringsbyråer.8
DO har en mängd information på sin hemsida; om vilka anmälningar som utreds, på vilka sätt man använder de anmälningar som kommer in till myndigheten, om andra aktörer som kan hjälpa till, m.m. Denna information är givetvis tillgänglig för alla. Men för den som har fått ett beslut om att myndigheten inte kommer att utreda hans eller hennes ärende skulle det vara av värde att få utförligare upplysningar och råd tillsammans med beslutet. Ett mer pedagogiskt och konkret besked om hur DO faktiskt arbetar och vad som är DO:s uppgift skulle sannolikt kunna bidra till att ge den enskilde en upplevelse av att ha blivit bemött och hörd, även om hans eller hennes anmälan inte utreds vidare. Det skulle kunna påverka förtroendet för myndigheten i positiv riktning. Sådan information – som skulle vara av mer allmänt slag – skulle kunna samlas i en bilaga som skickas med samtliga beslut där DO väljer att inte utreda ärendet vidare.9 Det borde därmed inte krävas någon större arbetsinsats, utöver att arbeta fram själva bilagan. Det skulle vara
8 Vi behandlar antidiskrimineringsbyråerna i kapitel 12. 9 Här kan som en jämförelse nämnas att JO tillsammans med sina beslut skickar ut ett informationsblad där man redogör för myndighetens handläggning av anmälningar.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
239
ett relativt enkelt sätt att sprida information om DO:s uppdrag och möjligheter att agera. Det kan också bidra till att den enskilde får bättre förståelse för varför hans eller hennes anmälan inte utreds. Sådan information bör enligt vår uppfattning lämnas i samtliga avslutade individärenden.
DO har upplyst utredningen om att det för närvarande pågår ett arbete med att se över utformningen av besluten.
9.3 Förlikningar
I vårt uppdrag att ta ställning till behovet av förtydliganden när det gäller DO:s roll och uppdrag ingår DO:s arbete med förlikningar. Enligt våra direktiv är DO mer restriktiv med att verka för förlikningar än tidigare ombudsmän.
9.3.1 Allmänt om lösning av tvister på frivillig väg
Reglerna om domstolsförfarandet i tvistemål i allmänhet, vilka är tillämpliga på de allmänna domstolarnas mål om diskrimineringsersättning, innebär att domstolarna ska verka för att parterna förliks om det inte är olämpligt (42 kap. 17 § RB). Enligt samma lagrum kan rätten också besluta om särskild medling, när parterna samtycker till det. Om parterna begär det fastställer domstolen förlikningen genom en dom.
Lagstiftningen om att domstolarna ska verka för förlikning skärptes genom lagstiftning som trädde i kraft 2011. Det finns också andra modeller för alternativ tvistelösning, t.ex. Allmänna reklamationsnämnden och särskilda nämnder för olika branscher som har bildats på privata initiativ.10
Det finns många fördelar med att parterna kommer överens i stället för att en domstol ska avgöra tvisten. För den enskilde kan det vara enklare, mindre ingripande och framför allt billigare att träffa en förlikning än att driva ett mål i domstol. Att driva en process i domstol är något som ofta tar lång tid och kan upplevas som obehagligt. Det finns också risker med att föra process, inte
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
240
minst risken att bli tvungen att betala höga rättegångskostnader. En frivillig överenskommelse innebär också att parterna själva har inflytande över lösningen av sin tvist på ett helt annat sätt än om tvisten avgörs genom en dom.
I samband med skärpningen av domstolarnas skyldighet att verka för förlikning uttalade regeringen att även samhället har mycket att vinna på att uppmuntra parter att söka en frivillig lösning på sin tvist. Bland annat kan domstolarna då i större utsträckning lägga resurser på mål där förlikning inte är tillåten eller där det saknas förutsättningar för att komma överens.11
Fördelarna med frivilliga överenskommelser blir givetvis större ju tidigare de ingås och särskilt om parterna hittar lösningar helt utan medverkan av domstol.
9.3.2 Förlikningsverksamhet på arbetsrättens område
På arbetsrättens område är det de fackliga organisationerna som i första hand företräder enskilda medlemmar i tvister som bl.a. rör frågor om diskriminering. Där är förlikningsförhandlingar det huvudsakliga arbetssättet när det handlar om att lösa en konflikt. I de allra flesta fall löser man tvister genom att man når en samförståndslösning. Få fall tas till domstol. I en förlikning talas det inte – liksom i tvistemål i allmänhet – om vem som har rätt eller fel.
Arbetsdomstolen har i princip samma syn på förlikningar som de allmänna domstolarna. Det är däremot ovanligt att förlikningar som parterna har ingått fastställs av domstolen i en dom. Vanligast är i stället att parterna återkallar sin talan och att målet skrivs av. I samband med muntlig förberedelse upprättas det ofta en skriftlig förlikning, men den ges inte in till domstolen och tas inte heller in i protokollet.
11 A. prop. s. 20.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
241
9.3.3 DO:s beskrivning av sitt arbete med förlikningar
DO beskriver själv sin syn på och sitt arbete med förlikningar enligt följande.
DO verkar i första hand för förlikning. Myndigheten är generellt sett inte mer restriktiv med att ingå förlikningar än tidigare, utan det handlar om kvalitet eller angreppssätt snarare än kvantitet. Till skillnad från hur några av de tidigare ombudsmännen arbetade, är man däremot noggrann med att inte blanda rollen som opartisk tillsynsmyndighet med en roll som part/ombud för den enskilde. I likhet med t.ex. BEO och KO framställer myndigheten därför inte skadeståndsanspråk för den enskildes räkning innan utredningen visar att det finns ett grund för anspråket, dvs. att den enskilde rättsligt sett har rätt till upprättelse. DO anser förvisso att förlikningar i många situationer i faktisk mening inte kan sägas främja lagens frivilliga efterlevnad – t.ex. när den som har överträtt lagen inte anser sig ha brutit mot lagen, utan vill förlikas endast för att slippa dömas för diskriminering – men att myndigheten likväl måste förhålla sig till den enskildes inställning i frågan.
En aspekt som DO i det sammanhanget måste ta hänsyn till är att skadelidande i diskrimineringsmål skiljer sig från skadelidande i andra skadeståndsmål, eftersom det i diskrimineringsmål – i likhet med andra mål som rör kränkningar av mänskliga rättigheter – finns ett av rättsordningen erkänt intresse av att först och främst få upprättelse i form av en ursäkt eller ett konstaterande av rättighetskränkningen som sådan. DO frågar därför alltid de enskilda som man företräder om deras syn på upprättelse och förlikning. DO:s erfarenhet av dessa samtal är att de enskilda främst vill ha ideell upprättelse och/eller se till att överträdelsen inte upprepas i förhållande till andra. Av dessa skäl är den enskilde genomgående ointresserad av en förlikning som inte sker mot bakgrund av en ursäkt eller ett medgivande. Att enskilda som anmäler diskriminering främst motiveras av ideella och inte ekonomiska intressen får för övrigt också stöd av de båda rapporter rörande upplevelser av diskriminering som DO har tagit fram.
Det finns emellertid situationer där DO trots den enskildes eventuella förlikningsvilja anser det olämpligt att DO medverkar till en förlikning. Det handlar om fall där rättsläget är oklart och det finns ett allmänt intresse av att få ett domstolsavgörande i
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
242
frågan. I den mån parterna vill förlikas i sådana ärenden sker det utan DO:s medverkan.
DO:s inställning till förlikningar kan i huvudsak sammanfattas enligt följande
DO framställer som huvudregel inte något anspråk gentemot den som har anmälts för diskriminering utan att utredningen först visar att det finns en diskrimineringsrättslig grund för anspråket.
Den enskilde avgör om en förlikning är godtagbar i ljuset av dennes intresse av upprättelse.
Om den enskilde vill förlikas, verkar DO för en förlikning, med undantag för situationer där rättsläget är oklart.
9.3.4 Uttrycket ”att frivilligt följa lagen”
DO ska utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs och ska enligt 4 kap. 1 § i första hand försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den. Enligt förarbetena bör DO främst sträva efter förlikningar och uppgörelser utom rätta. Först när möjligheten till frivillig samverkan är uttömd bör DO initiera domstolsprövning eller förelägga vite.12 Införandet av en skyldighet för den som utpekas för diskriminering att komma till överläggningar med DO motiverades också med att man såg fördelar med att påstådda fall av diskriminering fick sin lösning utanför rättssystemet.13
I förarbetena anges vidare att bestämmelsen motsvarar 31 § jämställdhetslagen (1991:433) och motsvarande bestämmelser i 1999 års arbetsrättsliga lagar.14 I förarbetena till 31 § jämställdhetslagen anges i sin tur att bestämmelsen i huvudsak motsvarar 10 § första stycket i den dåvarande jämställdhetslagen (1979:1118).15 I förarbetena till den bestämmelsen anges bl.a. följande i fråga om att ombudet [jämställdhetsombudsmannen] ska försöka förmå arbetsgivare att frivilligt följa lagen.16
12Prop. 2007/08:95 s. 371 och 544. 13 A. prop. s. 374 och 545. 14 A. prop. s. 544. 15Prop. 1990/91:113 s. 116. 16Prop. 1978/79:175 s. 145 f.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
243
Utgångspunkten skall vara att ombudet skall söka förmå arbetsgivaren att frivilligt följa lagens bestämmelser. Ombudet skall därför i första hand genom råd och anvisningar, information, överläggningar och liknande söka påverka en arbetsgivare som inte rättar sig efter lagens föreskrifter. Först när möjligheterna till frivillig samverkan är uttömda, bör ombudet ta till eller initiera tvångsåtgärder. Som en följd av dessa bestämmelser bör ombudet arbeta informellt och i möjligaste mån undvika att byråkratisera verksamheten. Ombudet skall sträva efter att åstadkomma rationella och praktiska lösningar såväl vad gäller efterlevnaden av reglerna i 6 § om det aktiva jämställdhetsarbetet som beträffande den egna verksamheten.
Ett viktigt led i tillsynsverksamheten bör vara överläggningar med arbetsgivaren och de berörda arbetstagarna på arbetsplatsen. När det gäller en icke kollektivavtalsbunden arbetsgivare bör sådana överläggningar regelmässigt hållas vid ifrågasatt överträdelse av diskrimineringsförbudet eller vid underlåtenhet att vidta aktiva åtgärder för jämställdhet.
[…]
Ombudets uppgift vid överläggningarna bör vara att informera sig om de aktuella förhållandena på arbetsplatsen samt att söka åstadkomma en frivillig rättelse eller ett frivilligt åtagande från arbetsgivarens sida.
Bestämmelsen i nuvarande diskrimineringslag har alltså sin bakgrund i arbetsrättsliga diskrimineringslagar. Man kunde därför tänka sig att frågan om att frivilligt följa lagen kanske i första hand gällde bestämmelserna om aktiva åtgärder. Även de tidigare ombudsmännen hade dock i uppgift att pröva anmälningar om diskriminering och i förarbetena nämns även överläggningar för att diskutera ifrågasatta överträdelser av diskrimineringsförbuden.
När det gäller aktiva åtgärder kan man alltså t.ex. tänka sig att den som inte har gjort en lönekartläggning ska förmås att frivilligt rätta sig och göra en sådan innan DO anser sig tvungen att ansöka om vite och på så sätt tvinga företaget att följa lagen. En överträdelse av lagen har dock redan skett. När det gäller individanmälningar är det mer diffust vad som egentligen ligger i uttrycket ”frivilligt följa lagen”. Kan man säga att den som medger diskriminering frivilligt följer lagen? Möjligen går han eller hon med på att frivilligt – dvs. utan domstolsprocess – rätta sig, liksom i fallet med lönekartläggningen ovan. Men när det gäller individanmälningarna är det möjligen svårt att säga att man kan tvinga någon att följa
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
244
lagen; agerandet/beteendet har redan skett. Möjligen kan en domstolsprocess leda till att den anmälde inte upprepar beteendet. Men att i den situationen säga att det innebär att personen i fråga frivilligt följer lagen känns något ansträngt. Att frivilligt följa lagen borde – i ljuset av vad som sägs i förarbetena – när det gäller individanmälningarna alltså snarast handla om att någon ingår en förlikning utan att saken behöver dras till domstol eller på annat sätt gör ett frivilligt åtagande, t.ex. åtar sig att utbilda sin personal i diskrimineringsfrågor.
9.3.5 Överväganden och förslag
Bedömning och förslag: DO bör även fortsättningsvis i första
hand arbeta för att parterna kommer överens, om det inte är olämpligt. Möjligheten till samförståndslösningar ska övervägas i fler ärenden än i dag. DO ska verka för samförståndslösningar även i individärenden som myndigheten väljer att inte väcka talan i.
Som framgått ovan har DO stora rättsliga möjligheter att arbeta med förlikningar. Utgångspunkten i lagtexten och förarbetena är att DO i första hand ska verka för att parterna kommer överens; som vi tolkar det läggs det alltså ett ansvar på DO att i första hand försöka nå överenskommelser utom rätta, innan man går vidare och väcker talan i domstol.
De ärenden hos DO som i dag blir aktuella för frivilliga överenskommelser är sådana som har bedömts lämpliga för en domstolsprövning. Det handlar om ett mindre antal ärenden per år (25 ärenden år 2014). Frågan är om DO i andra ärenden i större utsträckning bör arbeta för att hitta samförståndslösningar. Vilka argument finns för och emot en sådan ordning?
Fördelarna med sådana lösningar allmänt sett har vi redovisat ovan. Finns det några skäl mot sådana lösningar som är giltiga just för diskrimineringstvister? Vi anser inte att det gör det när parterna försöker hitta samförståndslösningar själva eller med hjälp av en antidiskrimineringsbyrå. Däremot finns det särskilda aspekter att ta hänsyn till i fråga om DO:s medverkan till frivilliga överenskommelser.
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
245
DO är en myndighet som ska handlägga en anmälan och i slutändan kanske inträda som part. Skillnaden mot en domstol och de förlikningsförhandlingar som förs där är att domaren aldrig blir part. Till skillnad från domaren har DO två roller; först ska DO vara en objektiv och opartisk utredare för att sedan eventuellt övergå till att bli motpart till den som man tidigare har granskat. Mot den bakgrunden kan det framför allt för den anmälde framstå som märkligt med förlikningsförhandlingar. Det är enligt vår mening ett starkt argument för att DO:s ansvar för att arbeta för samförståndslösningar bör tonas ner när det gäller arbetet med individanmälningarna.
Vi har tidigare konstaterat att DO inte ska fungera som den enskildes ombud, utan arbeta mer övergripande mot diskriminering. Frågan är hur man ska se på uppgiften att verka för förlikningar i förhållande till det. Vi har tidigare diskuterat vad ”frivilligt följa lagen” egentligen innebär när det gäller individanmälningarna. I fråga om aktiva åtgärder är det klart vad som avses och det framstår för oss som att det också är i första hand det området som man har avsett när det gäller frivilligheten. Det är som sagt svårt att se hur man förmår någon att frivilligt följa lagen om en överträdelse har skett; det är en annan sak när det är fråga om en pågående överträdelse. Att minska lagens krav på DO att i alla lägen i första hand verka för förlikningar kan också motiveras med att det skulle innebära en renodling av tillsynsrollen. Individanmälningarna skulle då i större utsträckning kunna ses som och användas som verktyg i tillsynsarbetet. Verksamhetens fokus skulle alltså då ligga mer på allmänintresset av att förebygga och motverka diskriminering. DO är ingen domstol eller något domstolsliknande organ. Man kan på den grunden ifrågasätta att myndigheten ska arbeta med förlikningsverksamhet. Det är vanligen något som sker i domstolarna.
Mot detta måste man dock ställa frågan vilket perspektiv man (vi) ska ha. DO:s eller den enskildes? Vårt uppdrag är att ge förslag som säkerställer goda förutsättningar för personer som utsätts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter. I våra direktiv uttalas att DO under senare år har ändrat sitt arbetssätt när det gäller hantering av individanmälningar och att DO är mer restriktiv med att ingå förlikningar än sina föregångare. I direktiven anges vidare att det är viktigt att den som har diskriminerats har en reell möjlighet att vända sig till DO för att få sin sak utredd. Eventuella
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
246
förtydliganden av DO:s roll och mandat ska ske i syfte att tillförsäkra personer som diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd.
I 80–85 procent av alla anmälningar som kommer in till DO vidtar myndigheten i princip inte några åtgärder. Det innebär att de som har anmält diskriminering inte får något stöd från DO med att vända sig till domstol, vilket många säkert inte heller är intresserade av. Även om den enskilde i teorin har en möjlighet att själv vända sig till domstol efter det att DO har valt att inte utreda en anmälan tycks den möjligheten utnyttjas i liten utsträckning. Många, förmodligen flertalet, av dem som utsätts för diskriminering saknar förutsättningar att själva föra en process i domstol, av ekonomiska och/eller personliga skäl. Det innebär att den anmälde aldrig får reda på att någon har uppfattat ett beteende eller en handling som diskriminerande. Vi har tidigare gjort bedömningen att DO bör utreda fler ärenden i tillsynssyfte och inte bara utreda ärenden för att få till stånd en domstolsprövning. Vi har föreslagit att en anmälan i normalfallet ska sändas till den anmälde, innan DO fattar beslut om huruvida ärendet ska utredas vidare eller inte. Vi har bedömt att det sannolikt kommer att innebära att det finns fler ärenden som DO anser bör utredas vidare. Ett led i det arbetet bör vara att försöka hitta samförståndslösningar. På så sätt kan fler få upprättelse med DO:s hjälp.
Om fler får veta att de har anmälts för diskriminering får också fler möjlighet att medge att de har diskriminerat och ge den diskriminerade upprättelse. Sannolikt skulle man då också kunna nå fler samförståndslösningar som bl.a. inkluderar en ursäkt. Det talar för att större fokus bör läggas på ärendehantering utom rätta.
Om DO agerar i fler ärenden än man gör nu, genom att sända över anmälan till den som anmälts och kanske även föra diskussioner med den anmälde eller t.o.m. kalla till överläggningar, så ökar förutsättningarna för att fler – frivilligt – följer lagen. Både bland dem som har gjort sig skyldiga till överträdelser och dem som riskerar att göra det. Att i större utsträckning än i dag uppmärksamma personer och företag på att de har anmälts för diskriminering kan enligt vår bedömning leda till att de agerar för att motverka diskriminering. Dessutom innebär det att fler som har utsatts för diskriminering kan få hjälp och i förlängningen kanske också upprättelse. Om det kan ske genom att en samförståndslösning har nåtts
SOU 2016:87 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade
247
innebär det att den enskilde kan besparas en process i domstol med de risker och påfrestningar som det kan innebära.
DO bör alltså enligt vår mening arbeta för samförståndslösningar även i ärenden som inte är lämpliga att driva i domstol. Så bör kunna ske i flera av de ärenden som vi menar bör utredas, men som inte utreds i dag, dvs. de som inte faller under kriterierna för direkt avslutning utan som faller ur ”process-spåret” för att de inte passerar det nålsöga som talerätten faktiskt är och enligt vår mening bör vara. Det kan finnas situationer då det av olika skäl inte är lämpligt att DO arbetar med samförståndslösningar. DO ska därför alltjämt ha möjlighet att avstå från att arbeta för en samförståndslösning om myndigheten bedömer att det inte är lämpligt i ett enskilt ärende. Det väsentligaste för enskilda individer torde dock vara att fler ärenden utreds; att det i praktiken finns en möjlighet att vända sig till DO och få utrett om det man har utsatts för är diskriminering och därigenom få hjälp med att gå vidare. Genom utredningen kommer den enskilde att ha fått ett underlag som kan användas i egna diskussioner om en samförståndslösning eller i en domstol. Detta bör bli en följd av att fler ärenden utreds.
Det bör inte heller vara något hinder för DO att försöka nå en samförståndslösning efter det att myndigheten har utrett ett ärende och gjort bedömningen att en överträdelse av ett diskrimineringsförbud har skett. Att myndigheten har utrett ett ärende innebär ju inte nödvändigtvis att det finns skäl att driva process. Att DO utreder fler ärenden innebär inte heller att myndigheten ska driva fler ärenden i domstol. Det är i slutändan en fråga om vilka ärenden som myndigheten väljer att lägga sina resurser på för att få fram praxis. Det är inte heller de fallen som vi diskuterar här, utan de ärenden som myndigheten bör utreda men som inte lämpar sig för eller möter kriterierna för en domstolsprocess. Även efter en inledande utredning skulle det, beroende på den anmäldes inställning, kunna finnas utrymme för myndigheten att försöka hjälpa parterna att hitta en överenskommelse utom rätta. Att myndigheten i fler fall arbetar med samförståndslösningar är ett sätt att stärka skyddet för dem som har utsatts för diskriminering. Den enskilde får hjälp med att utreda sitt ärende och även med att försöka nå en uppgörelse utom rätta, vilket i många fall är till den enskildes fördel. Det är enligt vår mening det bästa sättet att inom ramen för nuvarande organisation se till att fler kan få upprättelse med DO:s hjälp.
Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade SOU 2016:87
248
En annan sak är att den som blivit anmäld givetvis inte ska kunna köpa sig fri mot en anmälares vilja. Avsikten är inte att DO ska pressa någon att ingå en förlikning som han eller hon inte vill ha. Det måste vara den enskildes vilja som styr, det är han eller hon som är part i egentlig mening. Enligt DO vill många som anmäler diskriminering i första hand ha en ursäkt och vill inte förlikas om inte motparten medger diskriminering. I de fallen är det givetvis inte aktuellt att försöka hitta en samförståndslösning. Men om anmälaren nöjer sig med att få ersättning, utan att den anmälde medger diskriminering, så borde det inte finnas något hinder mot att förlikas. Det finns, som vi har konstaterat tidigare, fördelar med frivilliga överenskommelser. Frågan om huruvida en enskild har intresse av att förlikas ställs i dagsläget dessutom först sedan DO utrett en anmälan och konstaterat att det finns grund för ett anspråk. Eftersom bara ett mindre antal ärenden utreds innebär det i praktiken att merparten av dem som i dag anmäler diskriminering till DO aldrig får frågan om de är intresserade av att hitta en samförståndslösning eller inte.
En aspekt på DO:s arbete med individanmälningar som förtjänar att uppmärksammas i det här sammanhanget är hur de olika delarna av arbetet organiseras i praktiken. Det har till utredningen framförts att enskilda upplever det som märkligt när det är samma person hos DO som utreder en anmälan och som sedan för förlikningsförhandlingar eller agerar som motpart i domstol. Det är givetvis av stor vikt att de olika funktionerna opartisk utredare och part inte sammanfaller. Enligt DO är detta dock numera åtgärdat. Man har bildat en särskild processenhet för att skilja arbetet med domstolsprocesser från den granskande verksamheten.
249
10 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd
I Sverige avgörs diskrimineringstvister i allmän domstol. Risken för höga rättegångskostnader är en avhållande faktor för dem som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering (se bl.a. kapitel 13). Antalet mål som avgörs i domstol är bl.a. till följd av detta relativt få. I stället vänder sig många diskriminerade till DO. Även om DO utreder en del ärenden så ingår det inte i myndighetens uppdrag att fatta beslut om ett visst agerade utgör diskriminering eller inte. DO kan vidare under vissa förhållanden föra enskildas talan i domstol. Den möjligheten utnyttjas dock i relativt få fall. Frågan är om ett alternativt tvistlösningsorgan i form av en domstolsliknande nämnd som prövar klagomål om diskriminering skulle kunna bidra till en förbättrad situation för enskilda och säkerställa ett mer effektivt arbete mot diskriminering.
I detta kapitel redogör vi först för andra typer av domstolsliknande organ och hur sådana organ kan organiseras (avsnitt 10.1). Därefter beskriver vi Allmänna reklamationsnämnden och dess verksamhet (avsnitt 10.2). I avsnitt 10.3 redogör vi för argument för och emot en domstolsliknande nämnd på diskrimineringsområdet.
10.1 Allmänt om domstolsliknande organ
Det finns ett stort antal domstolsliknande organ i Sverige. Dessa är organiserade på olika sätt och har olika funktioner. Nedan redogör vi för hur sådana organ kan vara organiserade och skäl för att bilda dem.
Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd SOU 2016:87
250
10.1.1 Nämnd eller nämndmyndighet?
I många andra länder finns det domstolsliknande organ som hanterar diskrimineringsärenden. Dessa är ofta organiserade som självständiga likabehandlingsnämnder (se avsnitt 4.3). Det varierar huruvida sådana domstolsliknande nämnder har rätt att meddela bindande beslut, men gemensamt för dem är att de utgör ett billigt alternativ till tvistlösning vid sidan av domstolarna. Även i svensk rättsordning finns flera organ med domstolsliknande uppgifter som fungerar vid sidan av domstolarna. Det finns nämnder som fördelar statliga bidrag, nämnder som fattar beslut i vissa avgränsade frågor, osv. En del av dessa nämnder och organ utgör egna myndigheter, andra fungerar som självständigt beslutande organ inom en myndighet.
Ett begrepp som brukar användas är nämndmyndighet. Det finns nämndmyndigheter såväl under regeringen som under riksdagen även om de flesta är myndigheter under regeringen. Vad är då en nämndmyndighet och är alla nämnder nämndmyndigheter? Av 2 § myndighetsförordningen (2007:515) framgår att det i kretsen av förvaltningsmyndigheter finns tre olika typer av myndigheter och att skillnaden dem emellan primärt gäller hur de leds. Enrådighetsmyndigheter leds av myndighetschefer, styrelsemyndigheter leds av styrelser och nämndmyndigheter av nämnder. Bland styrelsemyndigheterna fanns det tidigare två varianter, en där styrelsen hade ett begränsat ansvar och en där styrelsen hade det fulla ansvaret. Den förstnämnda varianten avskaffades dock för några år sedan och flertalet sådana myndigheter övergick i stället till att bli enrådighetsmyndigheter. Syftet med förändringen var att skapa större tydlighet i ledningen av myndigheterna. Sedan myndighetsförordningen trädde i kraft den 1 januari 2008 är alltså nämndmyndighet en beteckning på en av de ledningsformer som regleras i förordningen. De nämndmyndigheter som lyder under riksdagen omfattas däremot inte av myndighetsförordningen och brukar benämnas ”riksdagens nämndmyndigheter”.1
Statskontoret, som har haft flera uppdrag från regeringen att utreda frågor som rör nämndmyndigheter och bedöma om orga-
1 Utredningar från Riksdagsförvaltningen, Reglering av riksdagens nämnder, 2009/10:URF2, s. 30 f.
SOU 2016:87 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd
251
nisationer ska klassificeras som nämndmyndigheter, har utformat följande definition av begreppet: ”Ett (mindre) kollektivt beslutsorgan under regeringen med uppgift enligt lag, förordning eller avtal som staten sluter med annan part eller enligt särskilt regeringsbeslut”.2 Sammanfattningsvis kan sägas att en nämndmyndighet inte enbart är en sådan nämndmyndighet som regleras i myndighetsförordningen då det även finns nämndmyndigheter under riksdagen. Begreppet nämndmyndighet är dock, till skillnad från begreppet nämnd, snävt och omfattar de myndigheter som har en nämnd som ledning.3
Begreppet nämnd är vidare än nämndmyndighet och används även för vissa andra organ än de som har ledningsformen nämnd. Myndigheter kan ha ett självständigt beslutande organ inom sig som inte är en egen myndighet, t.ex. personalansvarsnämnder. Sådana nämnder har ofta till uppgift att ha hand om vissa specifika frågor som har nära anknytning till myndighetens verksamhet, att fastställa normer eller besluta om stöd och i många fall prövar man ansökningar av olika slag, t.ex. om bidrag. Det förekommer även att organ som främst har rådgivande uppgifter betecknas som nämnder.
Särskilda beslutsorgan
En myndighets inre organisation är i hög grad en fråga för myndighetens ledning. Enligt myndighetsförordningen ska ledningen bl.a. besluta om de närmare föreskrifterna för myndighetens organisation, arbetsfördelning mellan styrelse och myndighetschef, delegering av beslutsrätt inom myndigheten, handläggningen av ärenden och formerna i övrigt för verksamheten.4 I vissa fall har dock riksdagen eller regeringen beslutat om att ett särskilt beslutsorgan ska finnas vid myndigheten. På så sätt har man velat säkerställa att en fråga behandlas skild från myndighetens övriga verksamhet och att beslutsfattandet inte begränsas till myndighetschefen.
Regleringen av denna typ av nämnder som är särskilda beslutsorgan inom en myndighet sker i första hand i myndighetens instruktion om det är regeringen som beslutat att organet ska inrättas. Det
2 A.a. s. 30 f. 3 A.a. s. 38. 4 4 § 2 myndighetsförordningen (2007:515).
Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd SOU 2016:87
252
finns även exempel på nämnder som har inrättats genom lag, t.ex. Nämnden för brottsskadeersättning. Att det vid Brottsoffermyndigheten ska finnas ett särskilt beslutsorgan som benämns Nämnden för brottsskadeersättning framgår av brottsskadelagen (2014:322). Av brottsskadelagen framgår också att nämnden avgör ärenden om brottsskadeersättning som är av principiell betydelse eller annars av större vikt, att nämndens ordförande och vice ordförande ska vara eller ha varit ordinarie domare samt att nämnden utses av regeringen. Hur nämnden ska vara sammansatt och hur arbetet ska bedrivas regleras sedan i Brottsoffermyndighetens instruktion5.
Ansvarsförhållandena för de särskilda beslutsorganen anses ofta vara oklara och svårbedömda. Organets ledamöter torde vara självständigt ansvariga för sina beslut och för verksamheten. Det anses vara myndighetens ledning som ansvarar för att organet tilldelas medel och resurser för verksamheten genom myndighetens budget. Någon generell reglering finns inte.
När nämnden fungerar som ett särskilt beslutsorgan inom en redan befintlig myndighet leder myndighetschefen myndighetens verksamhet och ansvarar inför regeringen. Nämnden/beslutsorganet kan då koncentrera sig på de sakfrågor den har till uppgift att lösa. Allmänna reklamationsnämnden är organiserad på det sättet (se vidare avsnitt 10.2) och även Överklagandenämnden för studiestöd6. Ett annat exempel är Nämnden för brottsskadeersättning. Att en myndighet har ett namn som innehåller begreppet nämnd behöver följaktligen inte innebära att det är en nämndmyndighet i den mening som avses i myndighetsförordningen.
En sådan nämnd kan antingen vara en av många delar i en myndighets verksamhet, som Nämnden för brottsskadeersättning, eller utgöra kärnan i verksamheten, som Allmänna reklamationsnämnden.
5 Förordning (2007:1171) med instruktion för Brottsoffermyndigheten. 6 Förordning (2007:1348) med instruktion för Överklagandenämnden för studiestöd (3–8 §§).
SOU 2016:87 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd
253
10.1.2 Särskilt om nämndmyndigheter under regeringen
Gemensamma kännetecken hos nämndmyndigheter
Nämndmyndigheterna är den mest heterogena ledningsformen. Vissa gemensamma kännetecken kan dock urskiljas. Nämndmyndigheter kännetecknas av att de har till uppgift att fatta beslut i vissa specifika frågor, ofta inom ett avgränsat och begränsat verksamhetsområde, att de har en liten organisation och en kollektiv beslutsform. Verksamheten är oftast utförligt reglerad och styrs till stor del av lagar eller avtal. Myndigheten leds av nämnden som såväl ansvarar för den löpande verksamheten som fattar beslut i de verksamhetsspecifika frågorna. Nämnden har det ansvar som annars myndighetschefen eller styrelsen har. Det förekommer att ordföranden eller en kanslichef har ett särskilt chefsansvar. Nämnden kan delegera ansvaret för administrativa frågor men har fortfarande kvar ansvaret för verksamheten. Nämnden får också delegera till någon vid en s.k. värd- eller stödmyndighet att sköta den administrativa verksamheten.7
När regeringen väljer att inrätta en nämnd är det ofta därför att verksamheten kräver en betydande självständighet för myndigheten. Inte sällan är det frågan om verksamheter av domstolsliknande eller normerande karaktär. Uppgifterna är också tydligt avgränsade och nämnderna är generellt sett personalmässigt små eller mycket små. Regeringen väljer ofta medvetet att avhålla sig från att mer detaljerat styra nämndmyndigheter. Den huvudsakliga styrningen sker via lag och i förekommande fall instruktion och den löpande styrningen är vanligtvis begränsad.8
Det är vanligt att mindre nämndmyndigheter är kopplade till en värdmyndighet, som då sköter nämndens kansligöromål. Om regeringen har bestämt att en myndighet ska utgöra värdmyndighet ansvarar värdmyndigheten inför regeringen för de uppgifter som den ska sköta.9
7 2009/10:URF2, s. 31 och Statskontoret 2014:4, Myndigheternas ledningsformer – en kartläggning och analys, s. 119 f. 8 Statskontoret 2014:4, s. 119 f. 9 Statskontoret 2014:4, s. 18.
Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd SOU 2016:87
254
En nämnds sammansättning regleras ofta, men långt ifrån alltid, i dess instruktion.10 Det är emellertid inte ovanligt att sammansättningen i stället regleras i lag.11 Nämndmyndigheter bestämmer ofta själva sin organisation. De som har en mer omfattande verksamhet har normalt en kanslichef och egna anställda.12
Nämndmyndigheternas uppgifter är ganska sällan av det slaget att det krävs flexibilitet och snabba beslut. Tvärtom är själva poängen med ledningsformens kollektiva beslutsfattande att ett ärende ska belysas från olika håll och beslutet baseras på en avvägning mellan olika intressen och aspekter. Det är viktigare att ärendena prövas omsorgsfullt än att det går snabbt. Nämndmyndigheter med begränsad verksamhet anses lättare kunna ledas av nämnden eller dess ordförande. Det är vanligt att nämnden endast har en sekreterare till sin hjälp, vilket gör såväl organisation som verksamhet överblickbar och normalt väl fungerande.13 Organisationsformen nämndmyndighet ger dock i sig förutsättningar för att ha betydligt kortare handläggningstider än exempelvis förvaltningsrätt eller specialdomstol.14
Skäl för att inrätta en nämndmyndighet
Nämndformen ska enligt den förvaltningspolitiska propositionen15användas sparsamt, men kan vara lämplig för väl avgränsade uppgifter av sådant slag som ofta hanteras av domstol. En förutsättning är att kollektivt beslutsfattande krävs. Det finns i dag ungefär ett 50-tal nämndmyndigheter, vilket kan jämföras med att Statskontoret år 1997 kom fram till att det fanns ca 190 nämndmyndigheter. Det rör sig i stor utsträckning om mycket små verksamheter, en övervägande majoritet hade år 2012 färre än fem årsarbetskrafter, som har att pröva vissa väl avgränsade frågor. Trots regeringens inställ-
10 Alla nämnder har inte heller en instruktion. Se t.ex. Ansvarsnämnden för djurens hälso- och sjukvård, vilken regleras enbart i lag (2009:302) om verksamhet inom djurens hälso- och sjukvård. 11 Statskontoret 2014:4, s. 114. 12 2009/10:URF2, s. 31. 13 A.a. och Statskontoret 2014:4, avsnitt 7, s. 113 ff. 14 Statskontorets rapport Skolväsendets överklagandenämnd – Organisering av en nämndmyndighet, 2012:36, s. 63. 15Prop. 1997/98:136Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst.
SOU 2016:87 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd
255
ning att nämndformen ska användas sparsamt har det inrättats flera nya nämndmyndigheter under de senaste åren.16
Statskontoret har i rapporten Statens nämndmyndigheter (1997:7) utrett nämndmyndigheternas organisation. I rapporten konstaterades att nämndmyndigheter inrättas av en rad olika anledningar. Med utgångspunkt i skälen för att inrätta nämndmyndigheter delade Statskontoret in dem i sex olika grupper. Dessa var:
rättssäkerhet – domstolsliknande nämndmyndigheter och nämndmyndigheter med särskilda insyns- eller tillsynsfunktioner,
forskningens, kulturens och organisationslivets frihet – nämndmyndigheter som fördelar stöd till forskning, kultur och organisationsliv,
totalförsvarets behov – nämndmyndigheter som bildats i beredskapssyfte eller för andra uppgifter inom totalförsvaret,
avtal som staten slutit med annan part – nämndmyndigheter baserade på internationella åtaganden eller centrala kollektivavtal,
fondförvaltning eller stort finansiellt ansvar – nämndmyndigheter som är eller liknar fondstyrelser och därmed kan vara stiftelser och
regeringens behov av fristående beredningsorgan – kommittéliknande nämndmyndigheter i anslutning till Regeringskansliet.17
Nämndmyndigheter av domstolsliknande karaktär
Statskontoret analyserade i rapporten Skolväsendets överklagandenämnd (2012:36) ett antal andra nämnder med domstolsliknande uppgifter. Syftet med genomgången var att ge en bild av vad organisationsformen kan innebära för domstolsliknande verksamheter, bl.a. vad gäller rättssäkerhet och effektivitet i ärendehanteringen. Statskontoret tittade då på samtliga nämnder på utbildningsområdet (tre stycken18) samt på Statens överklagandenämnd, Skiljenämnden i vissa trygghetsfrågor, Statens va-nämnd19 och Notarienämnden.20
16 Statskontoret 2014:4, s. 65. 17 Statskontorets rapport, Statens nämndmyndigheter, 1997:7, s. 23 ff. 18 Högskolans avskiljandenämnd, Överklagandenämnden för studiestöd (som är en enrådighetsmyndighet med en nämnd) och Överklagandenämnden för högskolan. 19 Statens va-nämnd upphörde vid årsskiftet 2015/2016. De mål som nämnden tidigare prövade handläggs numera av mark- och miljödomstolarna. 20 Statskontorets rapport 2012:36, s. 45.
Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd SOU 2016:87
256
Statskontoret gjorde ett antal sammanfattande iakttagelser. Bl.a. framhöll alla de studerade myndigheterna att den breda kompetensen som nämnden har genom ledamöterna är av stor betydelse för rättssäkerheten i de beslut som fattas. Genomgången visade också att myndigheterna upplevde att det fanns en tydlig skiljelinje mellan nämnden och värdmyndigheten. Nämndens oberoende bedömdes garantera rättssäkerheten i besluten.21
Organisationsformen nämndmyndighet föreföll också enligt Statskontoret ge förutsättningar för att ha betydligt kortare handläggningstider än exempelvis förvaltningsrätt eller specialdomstol. Nämnden som beslutsorgan föreföll ge god flexibilitet i förhållande till behoven i de ärenden som nämnderna hanterade.22
För nämndmyndigheter med mer domstolsliknande uppdrag är det vanligare att nämnden själv sköter sina kansliuppgifter, medan de i andra nämnder ofta sköts av värdmyndighetens personal.23
Exempel på värdmyndigheter under regeringen
Kammarkollegiet är en myndighet som har till uppgift att ge service till andra myndigheter inom det statliga området, främst avseende ekonomi, juridik, kapitalförvaltning, riskhantering och administration. Kammarkollegiet fungerar som värdmyndighet och ger kanslistöd åt ett antal nämndmyndigheter. Av årsredovisningen för år 2014 framgår att kollegiet är värdmyndighet för Arvsfondsdelegationen, Fideikommissnämnden, Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd, Resegarantinämnden, Skiljenämnden i vissa trygghetsfrågor, Statens skaderegleringsnämnd och Statens överklagandenämnd. Dessutom utför kollegiet enligt överenskommelse uppgifter åt Alkoholsortimentsnämnden, Kärnavfallsfonden, Prövningsnämnden för stöd till kreditinstitut och Nämnden mot diskriminering. Kollegiets roll och insats varierar beroende på nämndernas olika uppdrag och storlek. Rollen består i huvudsak av att bereda och föredra ärenden inför nämnderna, föra protokoll samt färdigställa och expediera avgöranden.
21 A.a. s. 62. 22 A.a. s. 63. 23 2009/10:URF2, s. 31 f. och Statskontoret 2014:4, s. 115 f.
SOU 2016:87 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd
257
Ett annat exempel på en värdmyndighet inom regeringsområdet är Domstolsverket. Domstolsverkets uppgift är att ge administrativt stöd och service åt domstolarna, hyres- och arrendenämnderna, Rättshjälpsmyndigheten och Rättshjälpsnämnden.24 Enligt 5 § i instruktionen utför myndigheten administrativa och handläggande uppgifter åt Notarienämnden.
10.1.3 Myndigheter som har domstolsliknande uppgifter
Vi har ovan beskrivit nämndmyndigheter under regeringen vilket är en vanlig organisationsform för domstolsliknande organ. Ett skäl för att inrätta en nämndmyndighet är just rättssäkerhet. Med nämndmyndigheter av domstolsliknande karaktär brukar i första hand avses överklagandenämnder som likställs med domstolar och vars beslut inte kan överklagas hos domstol.25
Uppgifter av det slag som oftast hanteras av domstol och behov av kollektivt beslutsfattande är återkommande argument för att inrätta en nämnd. Två nytillkomna myndigheter av domstolsliknande karaktär där nämndformen har valts som ledningsform är Patentombudsnämnden26 och Ersättningsnämnden27.
Regeringen uttalade i den förvaltningspolitiska propositionen följande. Även i de fall där ett kollektivt beslutsorgan bedöms som nödvändigt är det dock inte självklart att verksamheten måste organiseras i en egen nämndmyndighet. Det bör först prövas om inte en vanlig förvaltningsmyndighet kan hantera uppgiften, eventuellt i kombination med att myndigheten för den aktuella uppgiften endast är beslutsför i särskild sammansättning. Med andra ord finns det ytterligare en aspekt som bör karaktärisera nämndmyndighetsformen, nämligen att den aktuella uppgiften är olämplig att hantera inom en organisation som även har ansvar för andra uppgifter.28 Även vid inrättandet av en ny myndighet där en nämnd framstår som ett lämpligt beslutsorgan kan myndigheten organiseras som en enrådig-
241 § förordningen (2007:1073) med instruktion för Domstolsverket. 25 2009/10:URF2, s. 31 f. och Statskontoret 2014:4, s. 115 f. 26Prop. 2009/10:202Auktorisation och tystnadsplikt för patentombud. 27Prop. 2011/12:160Ersättning av staten till personer som utsatts för övergrepp eller försummelser i samhällsvården. 28Prop. 1997/98:136 s. 38 f.
Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd SOU 2016:87
258
hetsmyndighet till vilken kopplas en nämnd med uppgift att fatta beslut i vissa särskilt utpekade frågor.
Ledningsformen nämnd bör alltså användas sparsamt. Att den verksamhet som ska organiseras innehåller frågor som behöver avgöras av ett kollektivt organ utesluter inte en annan organisation än nämndmyndighet. En nämnd av domstolsliknande karaktär kan organiseras som ett särskilt beslutande organ inom en redan befintlig myndighet. Om en sådan sammanblandning framstår som olämplig kan nämnden i stället organiseras som en enrådighetsmyndighet med ett särskilt beslutande organ inom myndigheten, på samma sätt som Allmänna reklamationsnämnden. I så fall leds myndigheten av en myndighetschef och nämndens uppgift blir att uteslutande ägna sig åt handläggning av sakärenden.
Särskilt om Nämnden mot diskriminering
På diskrimineringsområdet finns redan en nämndmyndighet, Nämnden mot diskriminering. Nämnden mot diskriminering är av domstolsliknande karaktär och faller in under kategorin nämndmyndighet som inrättats av rättssäkerhetsskäl.
Organisation och verksamhet vid Nämnden mot diskriminering regleras i förordningen (2008:1328) med instruktion för Nämnden mot diskriminering. Enligt 1 § i förordningen har nämnden till uppgift att pröva ärenden om vitesförelägganden och ärenden om överklaganden av DO:s beslut om vitesförelägganden enligt diskrimineringslagen. Nämnden ska bestå av en ordförande, en vice ordförande och elva andra ledamöter samt ersättare för dessa (3 §).
På diskrimineringsområdet är alltså tillsyn och sanktioner uppdelat mellan två förvaltningsmyndigheter – DO och Nämnden mot diskriminering. DO ska enligt 4 kap. diskrimineringslagen utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. Bestämmelserna om aktiva åtgärder är vitessanktionerade. Frågor om vitesföreläggande och överklaganden av vitesförelägganden som DO kan besluta om prövas av Nämnden mot diskriminering (se 4 kap. 4, 5 och 7 §§ DL). Ärenden om vitesförelägganden hos nämnden kan initieras av DO. Om DO förklarat sig inte vilja göra en framställning får, under vissa förutsättningar, en sådan framställning som rör arbetslivet göras av centrala arbetstagarorganisationer.
SOU 2016:87 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd
259
Nämnden mot diskriminering bildades i samband med diskrimineringslagens ikraftträdande och ersatte då Jämställdhetsnämnden och den tidigare Nämnden mot diskriminering. Ordningen med en ombudsman som utövar tillsyn och en nämnd som beslutar om vite är således inte ny. Vid diskrimineringslagens tillkomst valde man att låta ordningen med en nämnd kvarstå och skapade Nämnden mot diskriminering. Bakgrunden till regeringens uppfattning att inte ge DO rätt att meddela vitesförelägganden i fråga om aktiva åtgärder verkar delvis ha berott på att man avsåg tillsätta en utredning som skulle se över regleringen om aktiva åtgärder samt tillsynen över denna och att man i avvaktan på den utredningen ville behålla den ordning som redan fanns.
Utredningen om aktiva åtgärder mot diskriminering föreslog i sitt betänkande, Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering (SOU 2014:41), att nämnden skulle avskaffas. Regeringen föreslog i propositionen 2015/16:135 Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättigheter och möjligheter att nämnden ska finnas kvar och fortsätta ha rätten att pröva framställningar om vitesförelägganden enligt diskrimineringslagen.29 Riksdagen gjorde samma bedömning.
10.1.4 Begreppet domstol i europarättslig praxis
Det finns alltså ett antal nämnder och andra domstolsliknande organ som i olika avseenden liknar domstolar men som formellt inte betecknas som sådana. Myndigheter som inte är att se som domstolar i nationell mening har dock i såväl Europadomstolens som EU-domstolens praxis i vissa fall ansetts vara domstolar.
Det domstolsbegrepp som används i Sverige har en snävare innebörd än det har i artikel 6 i Europakonventionen, som avser rätten till domstolsprövning och en rättssäker process.30 Det svenska domstolsbegreppet är också snävare än det som används i artikel 267 i Fördraget om europeiska unionens funktionssätt, som avser rätten och skyldigheten för domstolar i medlemsstaterna att begära förhandsavgöranden av Europeiska unionens domstol.
29Prop. 2015/16:135 s. 73 ff., bet. 2015/16:AU 10. 30 Vi behandlar artikel 6 och rätten till domstolsprövning vidare i avsnitt 11.2.1.
Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd SOU 2016:87
260
Europadomstolens praxis innehåller ett flertal exempel där nämnder av olika slag har ansetts uppfylla kraven på att vara en domstol i den mening som avses i artikel 6 i Europakonventionen. Enligt Europadomstolens praxis kan kravet på domstolsprövning vara uppfyllt när prövningen av tvisten har uppfyllt de rättssäkerhetsgarantier som krävs enligt Europakonventionen. Utgångspunkten för Europadomstolens bedömning av om rätten till domstolsprövning kränkts har varit om den nationella prövningen har gjorts av ett oavhängigt och opartiskt organ samt om processuella rättssäkerhetskrav, som t.ex. rätten att ta del av allt processmaterial, har varit uppfyllda mot bakgrund av vad som kan anses nödvändigt med hänsyn till ärendets art. Vad gäller kravet på oavhängighet har Europadomstolen bl.a. beaktat hur och för vilken tid domarna utses och om avgörandet är bindande så att det inte kan åsidosättas av icke judiciella organ.31 Kravet på opartiskhet har ansetts innebära bl.a. att det för en objektiv mottagare inte får föreligga några välgrundade farhågor för att domstolen ska kunna agera partiskt.
I fråga om svenska myndigheter har Europadomstolen godtagit den tidigare Brottsskadenämnden som en oavhängig och opartisk domstol.32 I svensk rättspraxis har Presstödsnämnden och Resegarantinämnden ansetts vara domstolar i Europakonventionens mening.33 Regeringen har bedömt att Rättshjälpsnämnden är en domstol i Europakonventionens mening.34
Även i EU-domstolens praxis finns flera exempel på ett likartat synsätt. Här kan nämnas att Överklagandenämnden för högskolan och den tidigare Utlänningsnämnden har ansetts vara sådana domstolar som kunnat begära förhandsavgörande av EU-domstolen.
10.2 Allmänna reklamationsnämnden
Allmänna reklamationsnämnden (ARN) är en statlig myndighet som har i uppgift att pröva tvister som gäller konsumenters klagomål gentemot näringsidkare. Nämnden är ett alternativ till domstols-
31 Se t.ex. Van de Hurk mot Nederländerna, avgörande den 19 april 1994. Se även Matz, Henrik.
Rättskipningens särdrag – några intryck från EU-rätten, SvJT 2014 s. 464. 32 Rolf Gustafson mot Sverige, avgörande den 1 juli 1997. 33 Se NJA 2002 s. 288 och RÅ 2002 ref. 104. 34Prop. 2003/04:87 s. 40 f.
SOU 2016:87 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd
261
prövning. En konsument som är missnöjd med en vara eller en tjänst kan vända sig till ARN för att få en kostnadsfri prövning av tvisten. Nämndens beslut är inte bindande för näringsidkaren. Myndigheten ska, enligt sin instruktion, verka för att parterna kommer överens.
Om konsumenten vill ha ett avgörande som är bindande för näringsidkaren får han eller hon vända sig till domstol för att få tvisten prövad där. Där prövas sådana tvister enligt reglerna för tvistemål. Det innebär att konsumenten, om han eller hon förlorar målet, riskerar att få betala både sina egna och motpartens rättegångskostnader.
ARN blev en egen myndighet 1981. Dessförinnan hörde ARN till Konsumentverket. Som skäl för nyordningen anförde regeringen att förtroendet för nämndens objektivitet bara kunde garanteras om den var en egen myndighet. Regeringen hänvisade bl.a. till Konsumentverkets partsställning som företrädare för konsumentintresset.
ARN:s verksamhet regleras främst i förordningen (2015:739) med instruktion för Allmänna reklamationsnämnden, som gäller från och med den 1 januari 2016. Myndigheten styrs även av myndighetsförordningen.
10.2.1 Organisation
ARN är en enrådighetsmyndighet, som leds av en heltidsanställd ordförande. Ordföranden är myndighetschef. Nämnden har även en heltidsanställd vice ordförande. Ordföranden och vice ordföranden utses av regeringen och ska vara jurister med domarerfarenhet. Den 31 december 2014 hade nämnden 39 anställda.35 Av dessa var 20 beredningsjurister.
ARN tar även hjälp av externa resurser. Det finns 24 externa ordföranden som leder sammanträden. De utses av regeringen och är jurister med erfarenhet som domare. Nämnden har också ca 40 externa föredragande. Vidare finns det s.k. intresseledamöter, ca 230 personer som deltar i nämndens sammanträden. Arbetet vid ARN är uppdelat på olika avdelningar utifrån tvisteområden.
35 ARN:s årsredovisning 2014. Texten är en beskrivning av nämndens organisation så som den såg ut innan lagändringen den 1 januari 2016.
Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd SOU 2016:87
262
Till ARN är knutet ett insynsråd som består av högst åtta ledamöter. Rådet har till uppgift att utöva insyn i verksamheten och ge nämndens ordförande råd.
10.2.2 Hanteringen av ärenden
Villkor för prövning
För att ARN ska ta upp ett ärende till prövning krävs för det första att en anmälan görs av en konsument eller, vid grupptalan, av KO eller en sammanslutning av konsumenter. Vidare måste konsumenten först ha kontaktat näringsidkaren för att försöka lösa problemet. För att nämnden ska pröva en anmälan krävs att anmälan kommit in till myndigheten inom ett år efter det att konsumenten gjort en reklamation till näringsidkaren.
Ett ytterligare villkor för prövning är att värdet av vad som yrkas överstiger vissa belopp. Beloppen är olika beroende på vilken vara eller tjänst det är fråga om och framgår av instruktionen (se 8 § andra punkten).
ARN kan dock besluta att pröva en tvist trots att värdet av vad som yrkas understiger vad som anges i 8 § andra punkten eller där anmälan har kommit in mer än ett år efter det att konsumenten gjort en reklamation. För det krävs att tvisten är av principiellt intresse eller att det finns andra särskilda skäl för prövning.
Anmälan och beredning
Förfarandet vid ARN är helt skriftligt. Parterna har inte rätt att närvara vid myndighetens sammanträden. Hur en tvist hanteras regleras i myndighetens instruktion och i dess arbetsordning.
Den som vill ha ett ärende prövat ska lämna in en skriftlig anmälan till nämnden. I anmälan ska konsumenten beskriva tvisten och sina krav på rättelse. Konsumenten ska också skicka med bevis i form av t.ex. kvitton, garantier, fotografier, avtal och tidigare skriftväxling.
En beredningsjurist går igenom ärendet när det kommer in. Han eller hon kontrollerar då om det finns några hinder för prövning och om alla nödvändiga uppgifter finns med. Om myndigheten inte
SOU 2016:87 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd
263
är behörig att pröva tvisten avvisas ärendet. Är anmälan ofullständig föreläggs konsumenten att inom viss tid ge in kompletterande uppgifter. Om konsumenten inte ger in begärda uppgifter inom den föreskrivna tiden får ärendet avvisas. Avvisning kan även ske i fall då konsumenten inte har gjort en reklamation till näringsidkaren innan anmälan till nämnden gjordes eller om en prövning av ärendet med hänsyn till myndighetens arbetsformer eller av något annat skäl allvarligt skulle hindra myndigheten från att fungera effektivt. Skäl för avvisning är t.ex. om det behövs muntlig bevisning eller om utredningen är alltför omfattande. Frågan om avvisning kan komma upp när som helst under ärendets handläggning.
Om tvisten tas upp till prövning skickas anmälan, tillsammans med eventuella bilagor, över till den näringsidkare som konsumenten har uppgett som sin motpart. Näringsidkaren får en viss tid på sig för att svara på anmälan. Myndigheten behöver dock inte be näringsidkaren om ett svar om det finns anledning anta att anmälarens krav inte kommer att bifallas helt eller delvis.
Näringsidkarens svar skickas sedan över till anmälaren som får möjlighet att yttra sig över svaret. Om det behövs för att klargöra parternas inställning ska ytterligare skriftväxling ske. Nämnden företar inte själv någon utredning i ärendet, utan liksom i domstol är det parterna som ansvarar för att den utredning som behövs finns i ärendet.
Om konsumenten och näringsidkaren träffar en överenskommelse ska ärendet avskrivas.
Nämndens sammansättning och beslutsförhet
Huvudregeln är att tvister avgörs efter föredragning vid ett sammanträde. Sådana avgöranden kallas nämndbeslut. Nämnden är som huvudregel beslutsför när en ordförande och fyra intresseledamöter deltar.
Om tvisten är av särskild betydelse för nämndens rättstillämpning eller annars är av särskild vikt får den avgöras av myndigheten i utökad sammansättning.
Vissa enklare ärenden kan avgöras utan att intresseledamöter deltar.
Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd SOU 2016:87
264
Nämndens beslut
Nämndens beslut är skriftliga. Om konsumenten får framgång med sitt yrkande innehåller beslutet en rekommendation till näringsidkaren att betala, reparera, omleverera, avstå från ett krav eller liknande. Skälen för beslutet och eventuella skiljaktiga meningar ska framgå av beslutet.
Parterna är som framgått inte bundna av ARN:s rekommendation och nämndens beslut är inte verkställbara. Parterna är alltså även efter ARN:s avgörande oförhindrade att låta en domstol pröva tvisten.
Nämndens beslut blir offentliga när de skickas ut till parterna. Information om vad parterna kan göra om de inte är nöjda med beslutet och vad konsumenten kan göra om näringsidkaren vägrar att följa ARN:s rekommendation skickas ut tillsammans med beslutet. Ärenden av principiellt eller allmänt intresse refereras och finns tillgängliga på nämndens hemsida. Även många s.k. vanliga fall publiceras på nämndens hemsida. Det sker i syfte att undvika anmälningar av en typ som nämnden har prövat tidigare och där utgången är tydlig.
ARN:s beslut kan inte överklagas till någon högre instans. Däremot är det möjligt för parterna att begära omprövning av beslutet. Nämnden ska på begäran av en part ompröva ett beslut om avgörandet är uppenbart oriktigt på grund av ett klart förbiseende eller misstag från myndighetens sida och rättelse av beslutet inte kan komma i fråga. Om myndigheten finner att ett beslut är uppenbart oriktigt på grund av någon annan omständighet än de som nämnts ska myndigheten ändra beslutet om det kan ske snabbt och enkelt och utan att det blir till nackdel för någon part.
Uppföljning av beslut
Om konsumenten får helt eller delvis bifall till sitt yrkande gör nämnden en uppföljning av om näringsidkaren rättar sig efter beslutet eller inte. När beslutet skickas till parterna får konsumenten även en blankett med frågan om näringsidkaren har följt nämndens beslut. Konsumenten ska svara inom en månad. Om konsumenten svarar att beslutet har följts, eller inte svarar alls, antecknas i diariet att näringsidkaren har följt beslutet och uppföljningen avslutas.
SOU 2016:87 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd
265
Om konsumenten svarar att beslutet inte har följts skickas en förfrågan till näringsidkaren. Om näringsidkaren svarar att nämndens beslut har följts godtas den uppgiften. Om näringsidkaren svarar att beslutet inte har följts eller inte svarar alls, avslutas ärendet med en anteckning om att beslutet inte har följts av näringsidkaren.
Två gånger om året (oktober och april) gör ARN en sammanställning av hur många näringsidkare som har följt nämndens beslut. Under första halvåret 2015 följde 82 procent av näringsidkarna nämndens beslut. År 2014 låg efterlevnaden på 77 procent medan den 2013 låg på 76 procent. I hur stor utsträckning näringsidkarna rättar sig efter nämndens beslut varierar dock mellan de olika avdelningarna.36
Vidare uppföljning av ARN:s beslut sker även av konsumenttidningen Råd & Rön, som ges ut av Sveriges Konsumenter. Två gånger per år publicerar man namn på näringsidkare som inte har följt nämndens rekommendationer på sin s.k. ”svarta lista”. Innan publicering sker gör tidningen egna efterforskningar av om nämndens avgöranden har följts. Till följd av tidningens kontakter med näringsidkare ökar efterlevnaden av ARN:s beslut ytterligare.
10.2.3 Något om handläggningen i siffror
Under år 2014 fick ARN in 11 396 ärenden. Det var en marginell ökning jämfört med tidigare år. Nämnden avgjorde totalt 10 795 ärenden 2014, att jämföra med 11 565 ärenden 2013. Nämnden prövade tvisten i sak i 5 237 ärenden, vilket motsvarar 48 procent av alla avgjorda ärenden. Flest ärenden avgjordes på motoravdelningen och reseavdelningen.
I 35 procent av de prövade ärendena fick konsumenten rätt, helt eller delvis. Det finns dock stora skillnader mellan avdelningarna när det gäller andelen bifall. En förklaring som ges till en låg bifallsprocent på vissa avdelningar är att företag inom dessa branscher har en större kunskap om konsumenters rättigheter och på att företagen har väl fungerande system för reklamationshantering. Motsatsen kan antas gälla för avdelningar med hög bifallsprocent. Högst bifallsprocent har reseavdelningen.
36 ARN, Årsredovisning 2014 och information på ARN:s hemsida november 2015.
Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd SOU 2016:87
266
Under år 2014 avvisades 2 939 ärenden (26 procent av alla inkomna ärenden). Den vanligaste avvisningsgrunden var att anmälaren inte skickat in kompletterande uppgifter.
Det kom in 646 omprövningsärenden under 2014. Omprövning beviljades i 2,3 procent av ärendena.37
10.3 Överväganden och förslag
Kan fler som utsätts för diskriminering få hjälp och kan arbetet mot diskriminering bli effektivare om det införs ett alternativt tvistlösningsorgan som, vid sidan av det ordinarie domstolssystemet, prövar tvister om diskriminering? Sådana organ är som vi har beskrivit i kapitel 4 relativt vanliga i andra europeiska länder. Där beskrev vi även Parisprinciperna som pekar på nyttan med att ha ett domstolsliknande organ. Såväl ECRI som FRA har också uttryckt en positiv inställning till domstolsliknande organ.
Vi har ovan beskrivit Allmänna reklamationsnämndens verksamhet. Ett alternativ skulle kunna vara att införa ett liknande system för prövning av diskrimineringstvister. Vilka argument finns det för och emot ett sådant system?
10.3.1 Argument för och emot att inrätta ett domstolsliknande organ
Ett enkelt, billigt och snabbt förfarande
Det tyngsta argumentet för att inrätta ett domstolsliknande organ som prövar diskrimineringstvister är att det är ett enkelt och kostnadsfritt alternativ till domstolsprövning för den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering. Det är också ett sätt att snabbare få ett avgörande.38 I dag förs som sagt få tvister om diskriminering i domstol. Det beror i stor utsträckning på risken att behöva stå för höga rättegångskostnader. Ett alternativt tvistlösningsorgan skulle
37 A.a. 38 Här kan nämnas att den genomsnittliga handläggningstiden för dispositiva tvistemål för samtliga tingsrätter år 2015 var 5,5 månader. Värt att notera är att den siffran omfattar samtliga avgjorda såväl ordinarie som förenklade tvistemål och att många mål avslutas genom att parterna förliks på ett tidigt stadium av handläggningen. I de fall ett mål avgörs efter huvudförhandling är handläggningstiden väsentligt längre.
SOU 2016:87 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd
267
förbättra tillgången till rättslig prövning för dem som utsätts för diskriminering. Skyddet mot diskriminering skulle på så sätt kunna bli effektivare. Fler som utsätts för diskriminering kan få upprättelse. Det kan också leda till att diskrimineringsfrågor uppmärksammas i större utsträckning.
Sanktionsintresset
Som vi tidigare har redogjort för så finns det i EU-rätten ett krav på att medlemsstaterna inför sanktioner för överträdelser av direktivens bestämmelser. Sanktionsintresset kräver att förutsättningarna för enskilda att få tillgång till rättslig prövning inte är för dåliga. Om de som utsätts för diskriminering i stor utsträckning väljer att inte gå vidare och göra sin rätt gällande i domstol innebär det att de sanktionsbestämmelser som finns inte har någon reell avskräckande effekt. Inrättandet av ett alternativt tvistlösningsorgan skulle leda till att fler kan göra sin rätt gällande, fler kan få klarlagt att det som de har utsatts för är diskriminering och fler kan få veta att de har diskriminerat. Det kan innebära att sanktioner – diskrimineringsersättning – kommer att betalas i fler fall, dvs. i flera fall drabbas den som har diskriminerat av en sanktion.
Varför en särskild lösning för diskrimineringstvister
Man kan diskutera om det finns skäl för att ha ett särskilt tvistlösningsorgan just för diskrimineringstvister. Ett argument mot ett sådant tvistlösningsorgan som vi diskuterar här är att det finns andra typer av tvister där man också kan se behov av alternativa tvistlösningar. Finns det mot bakgrund av det skäl att ha ett särskilt organ som bara hanterar diskrimineringstvister? Liksom när det gäller konsumenter så är den som utsätts för diskriminering i de flesta fall den svagare parten i förhållande till motparten. Längre fram (kapitel 13) diskuterar vi frågan om rättshjälp och rättegångskostnader i diskrimineringstvister. Mer generösa regler i dessa avseenden skulle kunna vara ett sätt att stödja dem som utsätts för diskriminering. Där gör vi dock bedömningen att det inte finns skäl att skapa särlösningar just för diskrimineringstvister i de regelverken. Att skapa en alternativ tvistlösningsmekanism skulle vara ett annat
Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd SOU 2016:87
268
sätt att förbättra möjligheterna för dem som utsätts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter. Om en sådan lösning kan accepteras på konsumentområdet kan man argumentera för att även de som utsätts för diskriminering bör ha ett utökat skydd. Att ha en särskild tvistlösningsmekanism för diskrimineringstvister är ju också något som är vanligt i andra europeiska rättsordningar.
Specialistkompetens
Ett annat argument för ett sådant tvistlösningsorgan är att det innebär en möjlighet att samla specialistkompetens på diskrimineringsrättens område. Diskrimineringsrätten beskrivs ofta som komplex. Om inte annat visar vår genomgång av praxis när det gäller tillämpningen av bevisbörderegeln39 att diskrimineringsrätten är förknippad med särskilda svårigheter. Ledamöterna vid ett domstolsliknande organ skulle få större erfarenhet av och i större utsträckning kunna specialisera sig på diskrimineringsrätt än vad som är möjligt för domare i allmän domstol.
Vilka argument som är relevanta beror på hur man utformar tvistlösningsorganet
Argumenten för och emot ett alternativt tvistlösningsorgan beror delvis på hur man utformar organet. Ett argument för ett sådant organ är effektivitet, dvs. fler kan få ett snabbare avgörande på ett enklare och billigare sätt. Å andra sidan kan man argumentera att effektiviteten hos ett sådant organ till viss del beror på hur det utformas, t.ex. om organet kan meddela bindande beslut eller inte. Vissa av de domstolsliknande organen i andra europeiska länder (bl.a. Danmark, se redovisningen i kapitel 4) meddelar bindande beslut. Andra gör bara uttalanden i frågan om något är diskriminering. Vissa rekommenderar en lösning på tvisten.
I de fall organet inte meddelar bindande beslut kan den enskilde visserligen få sitt ärende utrett och få ett expertutlåtande om det som inträffat är diskriminering. Men om motparten inte följer beslutet måste den enskilde ändå ta saken till domstol för att få gott-
39 Se kapitel 15.
SOU 2016:87 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd
269
görelse. Då riskerar det domstolsliknande organet att bara bli ytterligare en instans på vägen mot upprättelse. För den enskilde bör dock beslutet trots allt kunna bidra till att han eller hon har bättre möjligheter att ta till vara sina rättigheter. Även ett icke bindande beslut innebär att ärendet har blivit utrett och att experter har yttrat sig över om en viss händelse är diskriminering. Den enskilde har med ett sådant beslut helt andra möjligheter att på ett informerat sätt bedöma sina chanser vid en process i domstol. Besluten bör också kunna få viss bevisverkan vid domstolsprocessen, även om de rent formellt sett inte har det.
En nackdel med ett organ som inte meddelar bindande beslut är vidare att det finns en osäkerhet om i vilken utsträckning som besluten kommer att följas. Det finns då heller inga sanktionsmöjligheter för det fall att ett beslut inte följs. Som framgår av avsnitt 4.3.5 meddelar det domstolsliknande organet i Nederländerna inte bindande beslut. Men myndighetens beslut följs i stor utsträckning, eftersom den har ett gott anseende och respekteras. Här kan även en jämförelse göras med ARN, som ju inte heller meddelar bindande beslut. Men efterlevnaden av ARN:s beslut är ändå hög.
Om organet meddelar bindande beslut kan den enskilde få ett verkställbart avgörande på ett enkelt och billigt sätt utan att behöva gå till domstol. Det ställer dock helt andra krav på möjligheter till överklagande och andra rättssäkerhetsaspekter gör sig gällande. Vi återkommer till denna fråga längre fram.
En annan aspekt på frågan om effektivitet är om ett sådant organ ska kunna ta upp muntlig bevisning eller inte. Om det enbart är ett skriftligt förfarande (som man t.ex. har i Danmark) kan det innebära att många tvister faller utanför myndighetens kompetens. Man kan tänka sig att det i diskrimineringstvister relativt ofta krävs t.ex. vittnesförhör för att kunna avgöra frågan om diskriminering. I de fallen har den enskilde inte möjlighet att utnyttja det enklare alternativet. Han eller hon har då ändå bara alternativet att gå till domstol. Ska organet ta upp muntlig bevisning blir det genast ett mer komplext och eventuellt långdraget förfarande.
Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd SOU 2016:87
270
Missbruk av förfarandet?
Det finns även en risk för missbruk av ett sådant förfarande som vi diskuterar här. Det beror på att det, till skillnad från domstolsprocesser, ska vara helt kostnadsfritt, vilket skulle kunna leda till grundlösa anmälningar. Även anmälningar till DO är dock kostnadsfria och vi har inte fått uppfattningen att grundlösa anmälningar dit skulle vara ett problem. Dessutom bör ett domstolsliknande organ under alla förhållanden ha möjlighet att avvisa grundlösa anmälningar utan prövning i sak.
Färre avgöranden i domstol kan leda till färre prejudikat
Med ett alternativt tvistlösningsförfarande finns också en risk att det blir ännu färre diskrimineringsmål som förs i domstol. Det i sin tur leder till att det kommer att finnas ännu mindre rättspraxis på området. Å andra sidan kan ett domstolsliknande organ skapa praxis genom sina avgöranden. Det handlar dels om praxis i fråga om vad som är diskriminering, men även, i de fall besluten innehåller rekommendationer för hur tvisten ska lösas, praxis kring ersättningens storlek i fall av diskriminering. Dessutom skulle DO ha kvar sin möjlighet att föra talan i mål som kan leda till vägledande praxis.
10.3.2 Ett domstolsliknande organ som prövar diskrimineringstvister ska inrättas
Förslag: Det ska inrättas ett domstolsliknande organ som prövar
diskrimineringstvister.
För den som utsätts för diskriminering finns möjligheten att vända sig till DO för att få råd och stöd. DO utreder dock bara en del av de anmälningar om diskriminering som kommer in. Myndigheten för – i förhållande till antalet anmälningar – få processer i domstol. Vi föreslår dessutom att DO som huvudregel bara ska föra talan i fall då det finns behov av vägledande praxis. Det finns antidiskrimineringsbyråer på flera håll i landet, men inte överallt. De har, inte minst av ekonomiska skäl, dessutom bara möjlighet att hjälpa några
SOU 2016:87 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd
271
av dem som utsätts för diskriminering. Få av byråerna för processer i domstol.
För att skapa bättre möjligheter för dem som utsätts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter krävs det ytterligare åtgärder. En åtgärd som vi menar kan leda till en effektivisering av arbetet mot diskriminering är att inrätta ett domstolsliknande organ som prövar tvister om diskriminering.
Som framgår ovan finns det visserligen argument såväl för som emot en sådan lösning. Vi anser dock att fördelarna med ett alternativt tvistlösningsorgan överväger eventuella nackdelar. Framför allt innebär det att fler som utsätts för diskriminering får en reell möjlighet att få tillgång till rättslig prövning. De som utsätts för diskriminering tillhör ofta även i övrigt utsatta grupper i samhället. De saknar i många fall förutsättningar att driva mål i domstol. Redan i dag är det så att det i flera europeiska länder finns domstolsliknande likabehandlingsorgan som verkar fungera tillfredsställande. Dessutom förordas det såväl av FRA och ECRI som i internationell rätt att länderna har sådana tvistlösningsorgan.
Av redogörelsen i avsnitt 10.1 framgår att det finns ett stort antal nämnder och nämndmyndigheter i Sverige som har domstolsliknande uppgifter. Det framstår därför inte som en främmande lösning att ha en diskrimineringsnämnd som ett alternativt tvistlösningsorgan. Man kan även, som vi har varit inne på tidigare, dra paralleller till ARN:s verksamhet.
Vi anser alltså att det ska inrättas en domstolsliknande nämnd för diskrimineringstvister. Hur en sådan nämnd bör utformas och organiseras återkommer vi till i nästa kapitel.
273
11 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
Vi har ovan (10 kap.) gjort bedömningen att det ska inrättas ett domstolsliknande organ som prövar diskrimineringstvister. I detta kapitel följer våra överväganden om vilket uppdrag ett sådant domstolsliknande organ ska ha, hur det ska organiseras, och hur det ska bedriva sitt arbete.
De domstolsliknande organ som vi har studerat är samtliga nämnder, antingen nämnder som är särskilda beslutsorgan inom en myndighet eller nämnder som är organiserade som nämndmyndigheter. Även i Danmark och Finland, som vi bedömer har domstolsliknande organ som påminner om det vi anser bör inrättas, är organen nämnder. I våra resonemang nedan utgår vi därför från att det domstolsliknande organet som ska inrättas ska vara en nämnd med behörighet att pröva diskrimineringstvister.
11.1 Kompetensområde – nämndens uppdrag
En utgångspunkt för övervägandena om hur en domstolsliknande nämnd kan utformas är omfattningen av nämndens uppdrag. Nämnden ska pröva diskrimineringstvister. Vi inleder därför våra överväganden med en diskussion i frågan om nämndens uppdrag ska omfatta samtliga diskrimineringsgrunder och samtliga tio samhällsområden. Därefter behandlar vi frågan om nämnden ska vara behörig att pröva tvister som rör förbudet mot repressalier och brister i skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier. Enligt föräldraledighetslagen, FFL, (1995:584) gäller förbud mot missgynnande behandling i samband med föräldraledighet. Vi behandlar slutligen frågan om nämndens behörighet även ska omfatta sådana tvister.
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
274
11.1.1 Alla diskrimineringsgrunder ska omfattas
Förslag: Nämndens uppdrag ska omfatta samtliga diskriminerings-
grunder i diskrimineringslagen.
Bör nämndens uppdrag avse samtliga diskrimineringsgrunder som omfattas av diskrimineringsförbuden i 2 kap. DL eller bör det begränsas på något sätt?
Vi har i avsnitt 3.2 beskrivit diskrimineringslagen och dess uppbyggnad. Som framgår av den beskrivningen omfattar diskrimineringslagen sju diskrimineringsgrunder. De sju diskrimineringsgrunderna är kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder (1 kap. 1 § DL).
Enligt gällande rätt så kan en person som upplever sig utsatt för diskriminering antingen vända sig till DO för att göra en anmälan eller väcka talan i allmän domstol. Denna rätt är inte begränsad till vissa diskrimineringsgrunder. DO hanterar anmälningar rörande samtliga diskrimineringsgrunder. Tvister som rör diskriminering prövas av allmän domstol oavsett diskrimineringsgrund. Inte heller när det gäller ideella föreningars möjlighet att som part föra enskildas talan i diskrimineringsmål föreskrivs det någon sådan begränsning. Hur en diskrimineringstvist hanteras är alltså oberoende av vilken diskrimineringsgrund tvisten gäller.
Vi gör bedömningen att uppdraget för en domstolsliknande nämnd med uppgift att pröva diskrimineringstvister bör avse samtliga sju diskrimineringsgrunder. Att begränsa nämndens arbete till endast några diskrimineringsgrunder skulle vara ologiskt och inkonsekvent samt stämma dåligt överens med hur dagens myndigheter på diskrimineringsområdet arbetar. Det finns inte heller något som säger att en viss grund skulle passa bättre eller vara mer lämpad för att hanteras av ett sådant alternativt tvistlösningsorgan.
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
275
11.1.2 Alla samhällsområden ska omfattas – med vissa begränsningar
Förslag: Nämnden ska pröva diskrimineringstvister inom samt-
liga de samhällsområden som omfattas av diskrimineringsförbuden i 2 kap. DL, dock med vissa begränsningar.
På arbetslivsområdet ska nämnden pröva de tvister där anmälaren inte är medlem i en arbetstagarorganisation samt de tvister där en arbetstagarorganisation valt att inte föra en medlems talan.
På utbildningsområdet ska nämnden inte pröva diskrimineringstvister som rör skollagsreglerad verksamhet.
Bör nämnden ha behörighet att avgöra tvister inom samtliga samhällsområden som omfattas av diskrimineringsförbuden?
Förbud mot diskriminering gäller i dag inom tio olika samhällsområden. Dessa är arbetslivet, utbildning, arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag, start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörighet, medlemskap i vissa organisationer, varor, tjänster och bostäder m.m., hälso- och sjukvården samt socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och studiestöd, värnplikt och civilplikt samt annan motsvarande militär utbildning inom Försvarsmakten och offentlig anställning. Enligt gällande rätt finns vissa uppdelningar när det gäller hur tvister ska hanteras. Detta gäller särskilt områdena arbetsliv och utbildning.
DO har möjlighet att ta emot anmälningar avseende samtliga samhällsområden som omfattas av diskrimineringsförbuden. När det gäller arbetslivet finns dock vissa begränsningar. I fråga om skollagsreglerad verksamhet omfattar DO:s behörighet diskriminering enligt diskrimineringslagen. För skollagsreglerad verksamhet gäller även ett förbud mot annan kränkande behandling. Skolinspektionen är tillsynsmyndighet. Vi föreslår senare i betänkandet (kap. 17) att Skolinspektionen ska ta över även ansvaret för tillsyn över arbetet med åtgärder mot diskriminering på det skollagsreglerade området.
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
276
Nämndens uppdrag på arbetslivsområdet
I våra ursprungsdirektiv anges att arbetstagarorganisationernas rätt att i första hand föra talan för sina medlemmars räkning inte omfattas av uppdraget avseende DO:s roll och mandat. I tilläggsdirektiven sägs inget särskilt om arbetslivet utan anges att vi ska analysera och ta ställning till om en annan ordning än den nuvarande för tillsyn över och främjande av likabehandling kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering. Vi anser därför att vi kan uttala oss om huruvida nämnden ska ha behörighet även avseende den del av arbetslivet som omfattar tvister där arbetstagarorganisationer för talan.
Arbetslivsområdet skiljer sig från andra samhällsområden, mycket på grund av arbetsmarknadens parter och deras inflytande. Den som är medlem i en arbetstagarorganisation och har upplevt diskriminering på arbetet ska nämligen i första hand vända sig till den. Enligt 6 kap. 2 § tredje stycket DL har arbetstagarorganisationer rätt att företräda sina medlemmar i diskrimineringsärenden och i ärenden som rör missgynnande som har samband med föräldraledighet. DO:s rätt att föra talan är subsidiär i förhållande till arbetstagarorganisationernas. Först om en arbetstagarorganisation väljer att inte företräda den enskilde kan DO kopplas in.
Som vi redogör för i kapitel 13 prövas tvister som rör diskriminering antingen av allmän domstol eller av Arbetsdomstolen (6 kap. 1 § DL). Diskrimineringstvister som rör arbetslivet ska handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister. Om det är en enskild som själv väcker talan prövas tvisten i allmän domstol. Talan väcks i tingsrätt och domen kan överklagas till Arbetsdomstolen. Om talan väcks av en facklig organisation eller av DO är Arbetsdomstolen första och enda instans. Diskrimineringstvister inom andra samhällsområdet prövas endast av allmänna domstolar.
Vi har som ett led i utredningsarbetet samrått med arbetsmarknadens parter.1 En fråga som har diskuterats är om det är lämpligt att skapa ett domstolsliknande organ för lösning av diskrimineringstvister. I den mån arbetsmarknadens parter har haft synpunkter i denna fråga har de varit negativa. Man har bl.a. framfört att det krav
1 Vi har träffat företrädare för LO, Företagarna, TCO, SKL, Arbetsgivarverket, SACO och Svenskt Näringsliv.
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
277
på snabbhet som finns på arbetslivsområdet gör att det framstår som en mindre lämplig lösning eftersom det skulle kunna leda till att ärendena drog ut på tiden. Arbetsmarknadens parter arbetar dessutom mycket med medling och uppgörelser i godo och har uppgett att diskrimineringsfrågan ofta är en del i en helhet som även avser andra frågor. Att bryta ut diskrimineringsfrågan och hantera den som en separat del skulle kunna leda till problem eftersom tvisten då inte kan lösas i ett sammanhang. Arbetsmarknadens parter befarar att ett domstolsliknande organ skulle kunna störa det väl fungerande system som man har på arbetslivsområdet och som de anser att man bör värna. Man har också framfört att det inte förekommer så många tvister som rör diskriminering att en sådan nämnd skulle vara nödvändig. Merparten av tvisterna kräver dessutom muntlig bevisning. Risken för publicering av avgjorda ärenden skulle också öka vilket man ser som något negativt.
Arbetslivet skiljer sig, som vi nyss har beskrivit, från övriga samhällsområden genom att det redan i dag finns en specialdomstol som prövar tvister om diskriminering i de fall talan förs av en arbetstagarorganisation eller av DO. Inget har framförts till utredningen annat än att det är ett väl fungerande system. Vår bedömning är att den uppdelning som finns i dag bör behållas. Arbetstagarorganisationer ska även fortsättningsvis ha rätt att företräda sina medlemmar och då ska eventuella tvister prövas av Arbetsdomstolen. Processen i nämnden ska vara subsidiär i förhållande till denna ordning. Behovet av specialistkompetens i de tvister där arbetstagarorganisationer för talan är redan väl tillgodosett genom att tvisterna prövas av Arbetsdomstolen. De snäva tidsfristerna för att väcka talan talar också för att behålla dagens lösning. De skäl2 som talar för att ge en domstolsliknande nämnd uppdraget att pröva samtliga tvister på arbetslivsområdet är inte så starka att de väger tyngre än de skäl som talar för att behålla ett väl fungerande och väl inarbetat system. Det bör också beaktas att arbetsmarknadens parter är ense och inte önskar att en sådan nämnd ska inrättas.
Nämndens uppdrag ska omfatta de tvister där anmälaren inte är medlem i en arbetstagarorganisation. Vi anser dock att nämnden ska ha behörighet att pröva vissa tvister om diskriminering på arbetslivsområdet även om anmälaren är medlem i en arbetstagarorganisa-
2 Se avsnitt 10.3.1.
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
278
tion. Detta bör gälla när arbetstagarorganisationen har förklarat sig inte vilja föra sin medlems talan. Om en arbetstagarorganisation vill föra en medlems talan ska tvisten även fortsättningsvis prövas av Arbetsdomstolen som första och sista instans. Nämnden ska inte vara behörig att pröva en sådan tvist. En sådan ordning är dessutom väl förenlig med tanken att processen i nämnden ska utgöra ett enkelt, kostnadsfritt och effektivt alternativ till domstolsprocess där den enskilde i första hand själv ska kunna föra sin talan.
Ska nämndens uppdrag avse skollagsreglerad verksamhet?
Som framgår av kapitel 17 föreslår vi att ansvaret för tillsyn över arbetet med åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet ska läggas på Skolinspektionen. Till följd av det bör diskrimineringslagens regler som rör skollagsreglerad verksamhet flyttas till skollagen och samordnas med reglerna där om kränkande behandling (6 kap. skollagen).
Ett tungt vägande skäl för att inrätta nämnden är att skapa bättre möjligheter för dem som utsätts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter. DO hjälper – och ska endast hjälpa – ett fåtal av dem som anmäler till myndigheten att de har utsatts för diskriminering. Antidiskrimineringsbyråernas resurser är knappa och byråerna har många gånger begränsade möjligheter att biträda en enskild i en process. Risken för höga rättegångskostnader gör att enskilda undviker att väcka talan i domstol i de fall där DO har valt att inte föra talan. Sammantaget leder detta till att det i praktiken är relativt få som har möjlighet ta till vara sina rättigheter. Tanken med nämnden är att den ska vara ett lättillgängligt och kostnadsfritt alternativ till domstol. Inrättandet av nämnden menar vi därför är en åtgärd som kan bidra till att fler som utsätts för diskriminering kan få upprättelse samt leda till en effektivisering av arbetet mot diskriminering.
Den del av utbildningsområdet som omfattar skollagsreglerad verksamhet skiljer sig från övriga samhällsområden genom att det där även gäller ett i princip parallellt förbud mot annan kränkande behandling. Ett tungt vägande argument för att ge Skolinspektionen ansvaret för tillsyn över arbetet med åtgärder mot diskriminering är att det ur ett barnperspektiv är viktigt att alla kränkningar behand-
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
279
las lika. Det är också så att en händelse ofta innefattar såväl diskriminerande moment som annan kränkande behandling. Det innebär att ett eventuellt uppdrag för nämnden att pröva diskrimineringsfrågor på det skollagsreglerade området även bör omfatta annan kränkande behandling. Frågan är om det är lämpligt att låta nämndens uppdrag gälla även annan kränkande behandling.
I skollagen regleras alltså sedan tidigare åtgärder mot kränkande behandling. De problem som finns när det gäller diskriminering verkar helt saknas när det gäller kränkande behandling. Vi har i avsnitt 6.6.1 beskrivit ärendehanteringen hos Skolinspektionen och BEO. Enligt vad som sägs där är det mycket få anmälningar som inte utreds. Det handlar vanligen om mycket vaga anmälningar som inte går att pröva och där begärda kompletteringar inte kommer in. De barn och elever som vänder sig till myndigheten förefaller att få adekvat hjälp. Skolinspektionen har dessutom större resurser i sitt tillsynsarbete än vad DO har samt fler sanktionsmöjligheter. Våra slutsatser här bygger på antagandet att ärendehanteringen hos Skolinspektionen och BEO kommer att fortsätta på samma sätt som tidigare även efter det att myndigheterna tagit över ansvaret för tillsyn över arbetet med åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet. Enligt vad som framkommit får barn och elever redan mycket god hjälp när de vänder sig till Skolinspektionen eller BEO. Frågan är om ytterligare en aktör skulle kunna förstöra det väl fungerande system för tillsyn och sanktioner som redan finns på skolområdet. Enligt vår mening går det inte att bortse från den risken.
Man kan argumentera för att området ändå bör behandlas på samma sätt som övriga samhällsområden och att även tvister om diskriminering i skollagsreglerad verksamhet och därmed även annan kränkande behandling bör kunna prövas av nämnden. Det finns många fördelar med nämnden vilket talar för att även ge barn och elever möjlighet att vända sig dit. Den nämnd vi föreslår kommer dock att bygga upp sitt arbete från grunden eftersom motsvarande organ saknas i gällande rätt. Det innebär att det initialt kommer att krävas mycket arbete för att skapa rutiner, med att sprida kunskap om nämnden och för att skapa förtroende för nämndens avgöranden. Särskilt gäller detta mot bakgrund av att besluten inte kommer vara bindande. Att då inledningsvis sträva efter att i viss mån begränsa nämndens uppdrag kan enligt vår mening öka nämndens möjlig-
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
280
heter att bli framgångsrik. Vår slutsats är att nämndens uppdrag inte bör omfatta diskrimineringstvister i skollagsreglerad verksamhet. När nämnden har kommit igång med sitt arbete, arbetat fram fungerande rutiner och blivit en naturlig aktör i arbetet mot diskriminering kan det finnas skäl att på nytt överväga denna gränsdragning.
Utbildningsområdet i övrigt
De utbildningsanordnare som bedriver annan utbildningsverksamhet än skollagsreglerad verksamhet kommer fortfarande att omfattas av diskrimineringslagen. Med utbildningsanordnare avses enligt förarbetena3 till 2 kap. 5 § DL bl.a. den som bedriver utbildning enligt högskolelagen (1992:1434) eller utbildning som kan leda fram till examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina samt den som bedriver utbildning vid folkhögskolor4 och studieförbund. Inom den delen av utbildningsområdet gäller inte heller förbudet mot annan kränkande behandling. Inget har framkommit under utredningsarbetet som tyder på att tvister inom denna del av utbildningsområdet bör undantas från nämndens prövning. Upplevd diskriminering kan anmälas till DO och allmän domstol är enligt gällande rätt behörig att pröva eventuella diskrimineringstvister. Vi anser att det saknas skäl att undanta denna del av utbildningsområdet från nämndens uppdrag. Nämnden bör därför ha behörighet att pröva tvister som hänför sig till den del av utbildningsområdet som omfattas av diskrimineringsförbudet i 2 kap. 5 § DL efter den ändring av 2 kap. 5 § som vi föreslår.
3Prop. 2007/08:95 s. 506 där det finns en uppräkning över vilka utbildningsanordnare som omfattas. 4 Det finns dock vissa folkhögskolor som faller in under skollagens tillämpningsområde, se 24 kap.1 och 11 §§skollagen. Det gäller folkhögskolor med utbildningar som motsvarar kommunal vuxenutbildning i svenska för invandrare. Den utbildningsformen kommer även fortsättningsvis att följa skollagens regler.
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
281
Övriga samhällsområden
Diskrimineringsförbuden i andra kapitlet diskrimineringslagen omfattar tio samhällsområden. Den särlösning som finns för arbetslivet och de komplikationer som finns på utbildningsområdet, särskilt efter vårt förslag om att flytta lagstiftningen till skollagen, saknas på de övriga åtta5 områdena. Inget har heller framkommit under utredningsarbetet som tyder på att tvister inom något av dessa områden bör undantas från nämndens prövning. Upplevd diskriminering på dessa områden kan anmälas till DO och allmän domstol är enligt gällande rätt behörig att pröva diskrimineringstvister inom samtliga dessa områden.
Vi gör bedömningen att nämnden ska ha behörighet att pröva tvister inom övriga åtta samhällsområden. Att begränsa nämndens arbete i detta avseende skulle stämma dåligt överens med hur dagens myndigheter på diskrimineringsområdet arbetar. Det finns inte heller något som säger att tvister inom ett visst område skulle passa bättre eller vara mer lämpade för att hanteras av ett sådant alternativt tvistlösningsorgan. Huruvida en tvist lämpar sig för att hanteras av nämnden har troligen mer med tvistens karaktär att göra än med inom vilket samhällsområde den har uppstått.
11.1.3 Tvister som rör förbud mot repressalier och tvister om brister i uppfyllandet av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier ska omfattas
Förslag: Nämnden ska pröva tvister om överträdelser av förbud
mot repressalier i 2 kap. DL och tvister som rör brister i uppfyllandet av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier.
På arbetslivsområdet ska nämndens kompetensområde endast omfatta de tvister där anmälaren inte är medlem i en arbetstagar-
5 De åtta områdena är: arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag, start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörighet, medlemskap i vissa organisationer, varor, tjänster och bostäder m.m., hälso- och sjukvården samt socialtjänsten m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och studiestöd, värnplikt och civilplikt samt annan motsvarande militär utbildning inom Försvarsmakten och offentlig anställning.
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
282
organisation och de tvister där en arbetstagarorganisation valt att inte föra sin medlems talan.
I 2 kap. 19 § DL finns ett allmänt förbud mot repressalier. Förbudet gäller för andra än arbetsgivare mot att utsätta någon för repressalier. Det repressalieförbud som gäller för arbetsgivare finns i 2 kap. 18 § DL. Med repressalier avses enligt förarbetena ogynnsam behandling eller ogynnsamma följder som kan drabba en person som framfört klagomål mot vad han eller hon har uppfattat som diskriminering eller annat handlande i strid med lagen. Karaktäristiskt för repressalier är att de har ett drag av bestraffningsåtgärder. Det förbjudna förfarandet, dvs. repressalierna, avser inte bara ett handlande från den som påståtts ha diskriminerat m.m. utan tar sikte också på situationer när denne låter bli att handla. Förbudet mot repressalier speglar de olika diskrimineringsförbuden. Den som påstås ha diskriminerat någon är förbjuden att vidta repressalieåtgärder.6
Förbudet mot repressalier är ett självständigt förbud som kompletterar diskrimineringsförbuden och kraven på aktiva åtgärder. Den som bestraffas för att ha gjort en anmälan eller påtalat brott mot diskrimineringslagen skyddas även om det visar sig att det inte har skett någon överträdelse av lagen.7
Enligt 2 kap. DL gäller också en skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier. Denna skyldighet gäller på tre samhällsområden nämligen arbetsliv (3 §), utbildning (7 §) samt värnplikt och civilplikt (16 §). Förbudet mot diskriminering i form av trakasserier och sexuella trakasserier kompletteras alltså i 2 kap. DL med en skyldighet att vid kännedom utreda och vidta åtgärder.
Den som bryter mot förbuden mot diskriminering eller repressalier eller som inte uppfyller sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier enligt diskrimineringslagen ska enligt 5 kap. 1 § DL betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär. Syftet med 5 kap. DL är att skapa ett civilrättsligt påföljdssystem som täcker alla de olika diskrimineringsförbuden, repressalieförbudet
6Prop. 2007/08:95 s. 532. 7 A. prop. s. 531 ff.
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
283
och kravet på att utreda och åtgärda trakasserier eller sexuella trakasserier i lagens andra kapitel. Diskrimineringsersättning utgår alltså inte enbart vid överträdelser av diskrimineringsförbuden. Frågan är om nämnden även ska vara behörig att pröva tvister som gäller överträdelser av förbudet mot repressalier och tvister som gäller brister i att uppfylla skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot olika former av trakasserier.
Tvister som rör förbudet mot repressalier hanteras ofta tillsammans med överträdelser av diskrimineringsförbud och diskrimineringsersättningen döms då ut gemensamt. Att undanta tvisterna som gäller överträdelser av förbudet mot repressalier framstår därför som mindre lämpligt. Det är rimligt att tänka sig en situation där en enskild som upplever sig ha blivit utsatt för diskriminering påtalar detta och säger att han eller hon vill ge in en anmälan till nämnden. Om denne därefter – kanske till och med innan anmälan hunnits ge in – utsätts för repressalier blir det en onaturlig uppdelning om nämnden har behörighet att pröva överträdelsen av diskrimineringsförbudet men inte repressalierna som skett som en följd av att detta påtalats. Vi anser därför att nämndens behörighet ska omfatta även de tvister som rör förbudet mot repressalier. Även tvister som gäller brister i att uppfylla skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot olika former av trakasserier hänger nära samman med diskrimineringsförbuden. Vi anser att det saknas skäl att undanta sådana tvister från nämndens behörighet. Nämnden bör ha rätt att pröva alla typer av tvister som kan leda till skyldighet att betala diskrimineringsersättning.
Vi har ovan föreslagit att nämndens uppdrag avseende diskrimineringstvister på arbetslivsområdet endast ska omfatta tvister där klaganden inte är medlem i en arbetstagarorganisation eller där organisationen har valt att inte föra sin medlems talan. Det motsvarar den uppdelning som redan gäller avseende när processen ska inledas i allmän domstol respektive Arbetsdomstolen. Förbudet mot repressalier i 2 kap. 18 § DL och skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier i 2 kap. 3 § DL hänger nära samman med diskrimineringsförbuden på arbetslivsområdet. Det saknas anledning att göra en annan bedömning beträffande dessa tvister än den vi gjort ovan avseende diskrimineringsförbuden. Nämndens kompetensområde ska därför endast omfatta de tvister
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
284
där anmälaren inte är medlem i en arbetstagarorganisation eller där en arbetstagarorganisation valt att inte föra sin medlems talan.
11.1.4 Tvister enligt föräldraledighetslagen ska omfattas
Förslag: Nämnden ska pröva tvister enligt föräldraledighetslagen
när anmälaren inte är medlem i en arbetstagarorganisation eller om en arbetstagarorganisation valt att inte föra sin medlems talan.
Enligt föräldraledighetslagen (FLL) gäller förbud mot missgynnande behandling i samband med föräldraledighet. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet när arbetsgivaren t.ex. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju, beslutar om befordran, tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor eller säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.8 I DO:s uppdrag ingår, som beskrivits i kapitel 5, även att motverka missgynnande enligt föräldraledighetslagen. DO utreder misstänkta överträdelser av föräldraledighetslagens förbud mot missgynnande behandling av skäl som har samband med föräldraledighet. Detta gör DO såväl på eget initiativ som med utgångspunkt i de anmälningar som man får. Tvister som rör föräldraledighetslagens missgynnandeförbud rör ofta även diskrimineringsgrunden kön. I många fall är det gravida kvinnor som anser sig ha blivit utsatta för missgynnande och diskriminering. Det är mot denna bakgrund rimligt att nämndens uppdrag även omfattar tvister enligt föräldraledighetslagen.
DO får enligt 25 § FLL föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande i tvist som gäller föräldraledighetslagens förbud mot missgynnande. Precis som när det gäller diskrimineringstvister i arbetslivet är DO:s rätt att föra talan subsidiär i förhållande till arbetstagarorganisationernas rätt. Om talan väcks av en arbetstagarorganisation eller av DO är Arbetsdomstolen första och enda instans. Om det är en enskild som själv väcker talan prövas tvisten i
816 § FLL.
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
285
allmän domstol. Talan väcks i tingsrätt och domen kan överklagas till Arbetsdomstolen.
Vi har ovan föreslagit att nämndens uppdrag avseende diskrimineringstvister på arbetslivsområdet endast ska omfatta tvister där klaganden inte är medlem i en arbetstagarorganisation eller där organisationen har valt att inte föra sin medlems talan. Detta är samma uppdelning som nu gäller i frågan om processen ska inledas i allmän domstol eller Arbetsdomstolen. Förbudet mot missgynnande behandling i samband med föräldraledighet hänger nära samman med diskrimineringsförbuden på arbetslivsområdet. Det saknas anledning att göra en annan bedömning beträffande dessa tvister än den vi gjort ovan avseende diskrimineringslagen. Nämndens kompetensområde ska därför omfatta de tvister enligt föräldraledighetslagen där anmälaren inte är medlem i en arbetstagarorganisation eller där en arbetstagarorganisation valt att inte föra sin medlems talan.
11.2 Nämndens beslut
När det gäller nämndens beslut finns det två grundläggande frågor att ta ställning till. Den ena är frågan om nämndens beslut ska vara bindande eller inte för parterna. Vissa av de domstolsliknande organen i andra länder meddelar bindande beslut. Andra gör bara ett uttalande om att något är diskriminering och rekommenderar i vissa fall en lösning på tvisten.
Den andra frågan handlar om beslutens innehåll. Ska nämnden bara uttala sig i frågan om något är diskriminering, repressalier etc. eller ska den även rekommendera en lösning på tvisten? Och vad ska i så fall en sådan lösning kunna gå ut på?
11.2.1 Bindande eller icke-bindande beslut
Förslag: Nämndens beslut ska inte vara bindande.
Ett beslut som är bindande måste parterna rätta sig efter. Om den anmälde inte följer beslutet kan det verkställas tvångsvis. För den enskilde som utsätts för diskriminering bör detta vara den viktigaste aspekten på frågan om nämndens beslut ska vara bindande eller
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
286
inte. Ett icke-bindande beslut innebär att den enskilde, om motparten inte följer beslutet, måste väcka talan i domstol om han eller hon vill gå vidare. Om nämnden ska meddela bindande beslut ställs det dock särskilda rättssäkerhetskrav på förfarandet vid nämnden.
Rättssäkerhetskrav om besluten ska vara bindande
Vid bedömningen av frågan om nämnden ska meddela bindande beslut måste man först och främst beakta bestämmelserna i Europakonventionen om rätten till domstolsprövning och en rättssäker process (artikel 6). Av artikel 6.1 framgår bl.a. att var och en, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter, ska ha rätt till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. När det gäller vad som avses med begreppet civila rättigheter och skyldigheter finns en omfattande rättspraxis.9 Tvister om civila rättigheter är bl.a. tvister om skadestånd. Diskrimineringstvister är sådana tvister om civila rättigheter som faller inom konventionens tillämpningsområde.
Det är en grundläggande rättssäkerhetsgaranti att tvister om rättigheter ska kunna prövas av en domstol. Den domstolsprövningen måste också vara utformad på sådant sätt att den uppfyller tillfredsställande rättsäkerhetsgarantier. Tvister som omfattas av Europakonventionen måste enligt artikel 6.1 kunna prövas i ett domstolsförfarande som tillgodoser följande krav: – Domstolen ska vara oberoende och opartisk. – Domstolen ska ha inrättats enligt lag. – Förfarandet ska vara korrekt och rättvist mot den enskilde (”fair
hearing”). – Förfarandet ska i allmänhet vara muntligt och offentligt, men
undantag härifrån får göras i vissa fall.
9 Se Danelius, Hans. Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, femte upplagan, 2015 (Zeteo), s. 161 ff.
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
287
– Domstolsprövningen ska ske inom skälig tid. – Domen ska avkunnas offentligt.10
Dessa krav innebär bl.a. att parterna ska ha möjlighet att framställa sin sak vid en muntlig förhandling och kunna åberopa muntlig bevisning.11 De innebär också att rättegången måste följa mer eller mindre strikta procedurregler och att parterna måste veta vilka regler som är tillämpliga.12
Av Europadomstolens praxis framgår, som vi tidigare (avsnitt 10.1.4) har konstaterat, att också myndigheter som inte är att se som domstolar enligt nationellt synsätt kan anses vara domstolar i Europakonventionens mening. Flera myndigheter som är nämnder har i europarättslig praxis ansetts vara domstolar.
Om nämnden ska meddela bindande beslut krävs vidare att verksamheten regleras i lag. Av regeringsformen framgår att det i första hand är domstolarna som ska avgöra rättstvister mellan enskilda och att det krävs stöd i lag för att den uppgiften ska få utföras av någon annan myndighet.13
Domstolsliknande organ i andra länder
Som framgår av redovisningen i avsnitt 4.3 meddelar domstolsliknande likabehandlingsorgan i andra länder i vissa fall bindande beslut. Så är fallet med Ligebehandlingsnævnet i Danmark, Likestillings- och diskrimineringsnemnda i Norge och Diskriminerings- och jämställdhetsnämnden i Finland. Likestillings- och diskrimineringsnemnda håller sammanträden där parterna medverkar och det finns möjlighet att åberopa vittnen. Processen vid Ligebehandlingsnævnet är däremot skriftlig. Om det krävs muntlig bevisning kan nämnden avvisa klagomålet. Nämndens beslut kan tas till domstol om parterna är oense om resultatet. Även vid Diskriminerings- och jämställdhetsnämnden är processen skriftlig. Nämndens beslut kan överklagas till förvaltningsdomstol.
10 A.a. s. 157 ff. 11 A.a. s. 237 f. 12 A.a. s. 309 f. 13 Se 1 kap. 8 § och 11 kap. 5 §regeringsformen.
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
288
ARN:s beslut är inte bindande
Som framgår ovan är ARN:s beslut inte bindande för parterna. Frågan om nämndens beslut ska vara bindande eller inte har varit föremål för utredning vid ett antal tillfällen. Regeringen har nu senast i prop. 2014/15:128 uttalat sig i frågan. I propositionen gör regeringen bedömningen att ARN:s beslut även fortsättningsvis inte bör vara bindande. Som skäl för sin bedömning anför regeringen att möjligheten att meddela bindande beslut skulle medföra att ARN måste leva upp till Europakonventionens krav på rätten till domstolsprövning. Det i sin tur skulle kräva antingen att ARN och förfarandet där anpassas så att ARN blir en domstol i konventionens mening eller så ges parterna möjlighet att därifrån föra saken vidare till domstol. Det första alternativet skulle enligt regeringen innebära att ARN:s verksamhet knappast skulle kunna betraktas som alternativ eller utomrättslig längre. Ett krav på muntliga förhandlingar skulle vidare leda till väsentliga försämringar avseende snabbheten, smidigheten och enkelheten i förfarandet. Det är därför enligt regeringen inte ett lämpligt alternativ.
När det gäller det andra alternativet, med möjlighet till överprövning i domstol, konstaterar regeringen att ett sådant system skulle kunna utformas på olika sätt. Bindande beslut skulle dock kräva att delgivning sker av vissa handlingar vid ARN. Det skulle leda till en formalisering och fördyrning av verksamheten. Regeringen ifrågasätter vidare om bindande beslut skulle leda till att fler följer ARN:s beslut. Man pekar också på risken för att konsumenten dras in i en domstolsprocess och måste betala rättegångskostnader om ARN:s beslut överklagas. Av dessa skäl anser regeringen att inte heller det alternativet är lämpligt.
Sammanfattningsvis anser regeringen att bindande beslut skulle innebära försämringar för konsumenter i form av längre handläggningstider och ett mer formaliserat och mindre flexibelt förfarande vid ARN, utan att efterlevnaden av ARN:s beslut nödvändigtvis skulle bli högre.14
14Prop. 2014/15:128 s.19 ff. Se även Civilutskottets betänkande 2015/16:CU4, där riksdagen behandlade frågan.
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
289
Vår slutsats
Vi anser inte att nämndens beslut ska vara bindande. En sådan ordning skulle enligt vår mening få oönskade konsekvenser för utformningen av nämndens verksamhet. Det skulle formalisera förfarandet på ett sätt som vi inte anser är ändamålsenligt för ett alternativt tvistlösningsorgan. Nämnden skulle behöva uppfylla kraven på en domstol i Europakonventionens mening. Alternativt skulle det krävas att besluten kan överklagas. Båda alternativen förekommer, som vi redogjort för ovan, i andra länder där de domstolsliknande likabehandlingsorganen meddelar bindande beslut.
För att nämnden ska uppfylla kraven på att vara en domstol skulle processen vid nämnden i allt väsentligt behöva likna den i allmän domstol. Det skulle t.ex. krävas muntliga sammanträden och möjlighet för parterna att åberopa muntlig bevisning. Det innebär att man i mångt och mycket tappar poängen med ett sådant alternativt tvistlösningsorgan som vi diskuterar här. Många av fördelarna – främst att det är ett enkelt och snabbt förfarande – skulle försvinna.
En rätt till överklagande av besluten skulle bl.a. innebära en risk för att den enskilde trots allt dras in i en domstolsprocess, med allt vad det innebär. Det skulle kunna leda till att färre väljer att anmäla diskriminering till nämnden. Den skulle då inte fylla sitt syfte. Det skulle också kräva formalisering av processen, bl.a. i form av delgivning av handlingar.
Samma argument som när det gäller ARN och frågan om den myndighetens beslut ska vara bindande gör sig alltså gällande även i fråga om en sådan nämnd som vi diskuterar här. Vi har tidigare (avsnitt 10.3.1) pekat på att det visserligen finns nackdelar med att nämnden inte kan meddela bindande beslut. Men även om nämndens beslut inte är bindande anser vi att den kan vara ett effektivt alternativ till domstolsprocess och att fler som utsätts för diskriminering kan få hjälp. Nackdelarna med att ha en nämnd som meddelar bindande beslut är enligt vår mening fler och större än om besluten inte är bindande.
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
290
11.2.2 Nämndens prövning och beslutens innehåll
Förslag: Nämnden ska pröva om den anmälde har gjort sig skyl-
dig till diskriminering, utsatt någon för repressalier eller inte iakttagit en skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier.
Nämnden ska även rekommendera en lösning på tvisten. Sådana lösningar kan gå ut på att den anmälde ska betala en viss summa i diskrimineringsersättning. Nämnden kan även föreslå att olika åtgärder vidtas för att förhindra att diskrimineringen eller repressalierna fortsätter eller upprepas.
Nämnden ska vidare ta ställning till om ett agerande innebär ett missgynnande enligt föräldraledighetslagen och även då rekommendera en lösning på tvisten, inklusive nivån på ett eventuellt skadestånd.
På arbetslivsområdet bör nämnden även kunna ge andra former av rekommendationer, t.ex. ogiltigförklaring av en diskriminerande avtalsbestämmelse.
Vi har tidigare bedömt att nämndens kompetensområde ska omfatta samtliga de fall som enligt 5 kap. 1 § DL kan grunda rätt till diskrimineringsersättning. De frågor som nämnden kan pröva enligt vad vi har diskuterat hittills är alltså – om den anmälde har överträtt ett förbud mot diskriminering, – om den anmälde har överträtt förbudet mot missgynnande be-
handling i samband med föräldraledighet, – om den anmälde har utsatt någon för repressalier samt – om den anmälde inte har iakttagit en skyldighet att utreda och
vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier.
Frågan är om nämnden även ska rekommendera en lösning på tvisten i de fall klaganden får framgång med sin talan. Och ska det då enbart handla om att man fastställer diskrimineringsersättning till ett visst belopp? Eller ska nämnden även kunna ge rekommendationer om andra lösningar?
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
291
Andra länders likabehandlingsorgan
Det norska likabehandlingsorganet kan besluta om rättelse, uppskov och andra åtgärder som behövs för att diskrimineringen ska upphöra eller inte upprepas. Det kan dock inte besluta om ersättning till den som har diskriminerats. Det danska organet kan fastställa gottgörelse om den klagande får rätt och i vissa fall även underkänna ett avskedande. Nämnden beslutar om ersättning utifrån praxis. Det finska organet kan förbjuda en aktör att fortsätta eller upprepa diskriminering eller repressalier. Det kan även förelägga aktören att inom skälig tid vidta åtgärder för att fullgöra sina skyldigheter enligt diskrimineringslagen. Det kan dock inte besluta att gottgörelse eller annan ersättning ska betalas.
Ska nämnden kunna rekommendera ett visst belopp i ersättning?
En stor fördel med att nämnden kan rekommendera en lösning på tvisten är att klaganden då får ett mer fullständigt beslut från nämnden och en bättre utgångspunkt i förhållande till den som har diskriminerat. Om nämnden däremot bara uttalar sig i frågan om något är diskriminering etc. så har anmälaren inget att utgå ifrån när han eller hon vänder sig till motparten för att få upprättelse. Motsvarande kan sägas gälla för den motpart som vill följa nämndens beslut. Om beslutet inte innehåller någon rekommendation om ersättningsnivå så har inte heller motparten något att gå efter när det gäller frågan om ersättning. Det kan leda till onödiga förhandlingar mellan parterna. Det är nog i många fall svårt för dem att bedöma vad som är en rimlig ersättningsnivå.
Vi har ovan föreslagit att nämndens beslut inte ska vara bindande. Om nämnden ska rekommendera en lösning, t.ex. en summa som ska betalas till den som har blivit utsatt för diskriminering, så kan nämndens beslut med tiden komma att få en praxisbildande funktion. Vi anser inte att det är ett problem att icke bindande beslut bildar praxis i fråga om diskrimineringsersättningen. I nämnden ska det ingå ledamöter som är jurister med erfarenhet som domare och av diskrimineringsrätt. Det är alltså personer med hög kompetens på området och erfarenhet av tvistlösning som ska pröva dessa frågor. Vi anser inte att praxisbildning är ett skäl för att inte låta nämnden
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
292
ge rekommendationer om ersättningsnivåer. Här kan också nämnas att Brottsoffermyndigheten bidrar till praxisutvecklingen inom sitt område. Detta har kommit till uttryck bl.a. i Högsta domstolens avgörande NJA 1997 s. 315 där Högsta domstolen åberopade nämndens praxis i fråga om ersättningsnivån för kränkning vid mordförsök.15
Jämförelsen ovan med hur det ser ut i andra länder visar att man har valt olika lösningar och att det är relativt ovanligt att likabehandlingsorganen kan besluta om ersättning. De organen meddelar dock bindande beslut. Enligt vår mening bör man undvika att låta ett domstolsliknande organ fatta bindande beslut om vad som i praktiken är en form av skadestånd. Att i något som är en rekommendation även föreslå ett ersättningsbelopp kan dock inte sägas vara så ingripande för den enskilde. I detta sammanhang kan man också notera att ARN:s beslut bara är rekommendationer, men att de trots det innehåller förslag på ersättning till konsumenten. Dessa beslut följs också i stor utsträckning.
Vi anser att nämnden ska ha möjlighet att rekommendera att den som har diskriminerat ska betala diskrimineringsersättning till den som har utsatts för diskrimineringen. Det är fråga om kvalificerade personer som ska avgöra tvisterna i nämnden. Man kan utgå från att de följer den praxis som de allmänna domstolarna lägger fast. Eftersom det enbart handlar om rekommendationer kan rättssäkerhetsaspekter inte sägas vara ett hinder mot en sådan ordning. För den enskilde är det nog ett viktigt steg i sig att få fastslaget att det som inträffat är diskriminering, repressalier etc. Men om nämnden även kan lämna en rekommendation om en lösning är det en stor fördel för den som har utsatts för diskriminering. Ur anmälarens perspektiv fyller nämnden då en större funktion och det blir mer meningsfullt för dem som anser sig ha blivit diskriminerade att vända sig till nämnden. Men även för den som har diskriminerat ser vi att det kan vara en fördel om beslutet innehåller en rekommendation om ett ersättningsbelopp. Båda parter vet då vad som gäller och vad som krävs för att beslutet ska följas.
Vi anser att det är rimligt att nämnden även i övrigt kan uttala sig om nivåer på ersättningar till följd av överträdelser som nämnden behandlar. Det handlar bl.a. om skadestånd enligt föräldraledighets-
15 Se Statskontorets rapport Myndighetsanalys av Brottsoffermyndigheten (2016:16).
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
293
lagen vid överträdelser av förbudet mot missgynnande enligt den lagen och om ekonomiskt skadestånd då en arbetsgivare bryter mot diskrimineringsförbudet eller förbudet mot repressalier.16 Det kan även röra sig om ersättning för utebliven lön.
Ska nämnden även kunna rekommendera andra åtgärder?
Nämnden ska alltså kunna rekommendera en ersättning. Men det kan ju vara så att klaganden är mer intresserad av annan gottgörelse än ersättning. Ska nämnden kunna rekommendera även annat än ersättning i pengar? Det vore i och för sig till fördel för den som diskriminerats. Samtidigt måste ett sådant system som vi beskriver här vara tämligen standardiserat. Utrymmet för individuella lösningar för många olika typer av fall måste kanske vara begränsat.
Det som den som har diskriminerats kan uppnå i en domstolsprocess om diskriminering är i första hand att han eller hon tillerkänns diskrimineringsersättning och i vissa fall skadestånd. Det är då rimligt, som vi föreslår ovan, att även nämnden kan ge rekommendationer om en nivå på diskrimineringsersättningen och på ett eventuellt skadestånd. Andra former av individuell upprättelse är det svårt att se att nämnden skulle kunna rekommendera. Det har under vårt arbete kommit fram att de som utsätts för diskriminering ofta i första hand vill ha en ursäkt. Det är dock inget som kan tvingas fram genom ett beslut varken av en domstol eller av en nämnd.
En sak som nämnden emellertid bör kunna rekommendera är att den anmälde ska vidta åtgärder för att förhindra att diskrimineringen eller repressalierna fortsätter eller upprepas. Det kan t.ex. handla om utbildning för personalen i diskrimineringsfrågor eller andra åtgärder för att motparten ska leva upp till sina skyldigheter enligt diskrimineringslagen.
Utöver att döma ut diskrimineringsersättning, skadestånd enligt föräldraledighetslagen och ersättning för förlust kan en domstol ogiltigförklara eller jämka bl.a. ett avtal som är diskriminerande (5 kap. 3 § DL). Även nämnden bör kunna ge den typen av rekommen-
16 Enligt 5 kap. 1 § andra stycket DL ska en arbetsgivare som bryter mot diskrimineringsförbudet eller förbudet mot repressalier utöver diskrimineringsersättning även betala ersättning för den förlust som uppkommer, s.k. ekonomiskt skadestånd.
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
294
dationer, liksom om ogiltigförklarande och uppsägning enligt 17 § FLL.
Om besluten inte följs
Eftersom det inte är fråga om bindande beslut ska det inte finnas någon möjlighet att överklaga nämndens beslut. Däremot anser vi att nämnden bör ha möjlighet att under vissa förhållanden ompröva sina beslut. Vid ARN finns det möjlighet att begära omprövning. Myndighetens beslut kan dock bara omprövas om avgörandet är uppenbart oriktigt på grund av ett klart förbiseende eller misstag från myndighetens sida och beslutet inte kan rättas.17
Om motparten inte följer beslutet återstår det för anmälaren att ta saken till domstol för prövning och därigenom få ett verkställbart avgörande. Han eller hon kan då använda rekommendationen från nämnden – ett expertutlåtande – som ett underlag för sin process där.
En annan sak som vi vill peka på i detta sammanhang är vikten av att nämnden följer upp sina beslut. Det är ett av de mest effektiva sätten att se till så att den anmälde följer besluten. Som framgår ovan (avsnitt 4.3.5) arbetar det nederländska organet mycket med uppföljning av sina beslut. Det har bl.a. lett till att dess beslut följs i stor utsträckning. En noggrann uppföljning av besluten kräver givetvis resurser. Det vi diskuterar här är dock en enklare form av uppföljning av om besluten har följts eller inte. Det är inte fråga om någon kvalitativ uppföljning. En sådan uppföljning skulle kunna uppfattas som en form av tillsyn, vilket inte är lämpligt. Vi anser att det är motiverat att lägga tid och kraft på uppföljning. Det är kanske så att det är särskilt viktigt att uppföljning sker i början av nämndens verksamhet, innan nämnden är fullt etablerad och erkänd som tvistlösningsorgan av allmänheten.
Man kan även tänka sig att DO kan göra insatser när det gäller uppföljningen av nämndens beslut, t.ex. genom tillsynsinsatser i branscher där följsamheten är låg eller genom att myndigheten för talan i domstol i ärenden där besluten inte följs.
17 35 § instruktionen.
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
295
11.3 Förfarandet vid nämnden
I vårt uppdrag ingår inte att i detalj föreslå hur förfarandet vid nämnden ska regleras eller exakt hur ärendena ska handläggas. Några frågor av mer principiell art diskuterar vi dock här. Det handlar dels om förfarandet vid nämnden ska vara skriftligt i sin helhet eller om det ska finnas muntliga inslag. En annan fråga är om nämnden ska ha ett ansvar för att försöka få parterna att komma överens. Slutligen diskuterar vi frågan om parterna ska ha rätt till ersättning för eventuella kostnader som förfarandet vid nämnden kan ge upphov till.
11.3.1 Handläggningen av ärenden
Förslag: Förfarandet vid nämnden ska vara skriftligt.
Ärenden som kräver muntlig bevisning ska avvisas. Avvisning ska dock ske först när anmälan har skickats över till den anmälde och efter det att nämnden har försökt få parterna att komma överens.
Om det gäller särskilda talerättsfrister för ett ärende ska nämnden informera anmälaren om det när anmälan kommer in.
Förfarandet vid nämnden ska vara skriftligt. Ett tungt vägande skäl för det är att tvistlösning vid nämnden ska vara ett enkelt, effektivt och kostnadsfritt alternativ till domstolsprocess. Om man tillåter muntlig bevisning riskerar processen genast att bli mer komplicerad, dyr och tungrodd. Det kan innebära att den enskilde känner sig tvungen att anlita ett ombud, vilket gör att kostnader uppstår. Processen blir då också mer lik en vanlig domstolsprocess, vilket inte är tanken med nämnden. Som framgår ovan är också ett av skälen till att vi anser att nämndens beslut inte ska vara bindande just att undvika kravet på muntlig förhandling.
En annan fråga är om anmälningar till nämnden måste vara skriftliga. Man kanske bör godta muntliga anmälningar. Ett skäl mot muntlighet är att det är fråga om ett tvisteförfarande mellan två enskilda parter, alltså inte mellan en enskild och staten. I samtliga de andra länder som vi har tittat på krävs en skriftlig anmälan för att inleda ett förfarande vid det domstolsliknande organet. Så är också fallet vid ARN. Det kan dock finnas fall då någon t.ex. på
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
296
grund av skrivsvårigheter eller en funktionsnedsättning har svårt att göra en skriftlig anmälan till nämnden. Det talar för att det bör vara möjligt att anmäla diskriminering muntligen till nämnden.
Huvudregeln bör vara att en anmälan till nämnden ska göras skriftligen. Vi anser dock att det bör vara möjligt att, i undantagsfall, göra en anmälan muntligen till nämnden. Nämnden ska vara en aktör som ska hjälpa enskilda som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering. Inte minst i ljuset av att bristande tillgänglighet är en form av diskriminering bör det finnas en möjlighet att göra en muntlig anmälan. Det ska dock vara fråga om undantagssituationer där anmälaren kan hänvisa till särskilda skäl för att få göra en muntlig anmälan.
Vi vill här särskilt peka på att det måste vara enkelt att göra en anmälan till nämnden. Det bör finnas enkla och tydliga formulär att fylla i på nämndens hemsida, där det klart framgår vilka uppgifter som nämnden behöver och vilken bevisning som kan åberopas. Här kan också antidiskrimineringsbyråerna ha en funktion genom att ge råd och hjälp till enskilda i anmälningsförfarandet.
Kompletterande uppgifter ska alltid kunna lämnas muntligen. Det bör ske genom att uppgifterna lämnas till en tjänsteman vid nämnden. Vi anser inte att det bör finnas möjlighet för en part att muntligen föra fram sin sak inför nämnden. Parterna ska inte medverka i processen, utan nämnden ska utifrån de uppgifter som har lämnats i anmälan och svaret på denna fatta beslut efter föredragning av ärendet.
Det innebär också att om ett ärende kräver muntlig bevisning, så är det inte lämpligt att nämnden prövar ärendet. Den danska nämnden avvisar ärenden som kräver muntlig bevisning. Så gör även ARN. Det är rimligt att tänka sig en ordning där även den nämnd som vi föreslår avvisar ärenden som kräver muntlig bevisning. Det innebär visserligen att ett antal ärenden inte kan prövas av nämnden. I många diskrimineringstvister är bevisläget sådant att vittnesförhör spelar en avgörande roll. Om nämnden inte kan ta upp muntlig bevisning kan det leda till att nämnden i mindre utsträckning fyller sitt syfte; att fungera som ett alternativ till en domstol. Det kommer då fortfarande finnas många fall där den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering är hänvisad till att väcka talan i domstol. Vi anser dock, som framgår ovan, att det skulle få allt för stora konsekvenser för nämndens effektivitet om den skulle ta upp muntlig bevis-
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
297
ning. Syftet med nämnden skulle enligt vår mening i mångt och mycket förfelas. Även om det alltså finns nackdelar med att förfarandet vid nämnden är skriftligt, så anser vi att nackdelarna med ett system där parterna kan åberopa muntlig bevisning är större. Risken är då att förfarandet varken blir enkelt eller – i praktiken – kostnadsfritt.
I vilket skede av handläggningen bör nämnden besluta att avvisa en anmälan på grund av att ärendet inte kan prövas utan muntlig bevisning? Enligt vår mening bör frågan om avvisning inte hanteras förrän anmälan har skickats över till den anmälde och man fått besked om dennes inställning. Först då kan man bedöma om ärendet kommer att kräva muntlig bevisning. Innan avvisning sker bör nämnden även ha tagit upp frågan om förlikning med parterna. Först när alla sådana möjligheter är uttömda bör frågan om avvisning bli aktuell.
Nämnden ska ha behörighet att pröva vissa arbetsrättsliga tvister. På arbetslivets område finns det bestämmelser som anger att en talan måste väckas inom en viss tid för att inte preskriberas, s.k. talerättsfrister.18 Ofta är dessa frister relativt korta. Man kan diskutera vad som händer i ett fall då en person har valt att vända sig till nämnden med en arbetsrättslig tvist och nämnden sedan, efter viss handläggning, avvisar ärendet. Det kan också vara så att nämnden beslutar i ärendet men att den anmälde inte följer beslutet. Då kan de frister som gäller för att få väcka talan i domstol ha passerats. Ska det innebära att den enskilde har gått miste om sin rätt att föra talan i domstol?
Man kan tänka sig en variant där en anmälan till nämnden skulle utgöra ett preskriptionsavbrott. Enligt vår mening talar dock inte minst rättssäkerhetsskäl mot att ha en sådan ordning. En annan lösning skulle kunna vara att lägga ansvaret för att talerättsfristerna inte försitts på nämnden. När DO utreder ett ärende ansvarar DO för att talerättsfristerna inte försitts. Att lägga den uppgiften på nämnden framstår dock inte som en rimlig lösning. När DO väljer att föra en enskilds talan fungerar myndigheten som en form av ombud. Det framstår som mer naturligt att lägga sådana krav på ett ombud än på ett domstolsliknande organ.
18 Se t.ex. 40–42 §§ lagen (1982:80) om anställningsskydd och 64–66 §§ samt 68 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
298
Vi anser att den bästa lösningen är att nämnden, när en anmälan kommer in, ska ha en skyldighet att informera anmälaren om talerättsfristerna i de ärenden där sådana är aktuella. Den enskilde har då möjlighet att ta ställning till om han eller hon vill vidhålla sin ansökan till nämnden eller i stället vända sig till domstol för att inte riskera att talan preskriberas. Det är viktigt att anmälaren får klart för sig vad som gäller och att nämnden inte är att likställa med en domstol.
11.3.2 Förlikningsverksamhet
Förslag: Nämnden ska verka för att parterna kommer överens,
om det inte är olämpligt.
I avsnitt 9.3 diskuterar vi förlikningsverksamhet i allmänhet och DO:s roll i fråga om förlikningar. Som framgår där läggs det i de allmänna domstolarna stor vikt vid arbetet med att försöka få parterna i en tvist att komma överens. Domstolarna ska verka för att parterna når en samförståndslösning om det inte är olämpligt. Rätten kan även besluta om särskild medling.
Lagstiftningen om domstolarnas skyldighet att verka för förlikningar har skärpts på senare år. Man ser många fördelar med att parterna kommer överens. Parterna, men även samhället, har mycket att vinna på att de når en samförståndslösning i stället för att domstolen dömer i målet. Inte minst kan man känna sig mer tillfreds med och lättare acceptera en lösning som man själv har varit med och arbetat fram.
Även ARN har numera uttryckligen i uppdrag att försöka få parterna att nå en överenskommelse. I myndighetens instruktion står det att myndigheten ska verka för att parterna kommer överens, om det inte är olämpligt. Här kan också noteras, vilket framgår av vår redovisning av domstolsliknande organ i andra länder, att det irländska organet i stor utsträckning fokuserar på medling. Där går de flesta ärenden först till en medlare som försöker få parterna att komma överens, innan ärendet avgörs av myndigheten.
DO arbetar med förlikningar. I diskrimineringstvister i domstol verkar rätten för att parterna ska komma överens. Vi anser att det är rimligt och ändamålsenligt att även nämnden uttryckligen har i
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
299
uppgift att verka för att parterna kommer överens. Det kommer givetvis att finnas ärenden där det av olika skäl inte är lämpligt att driva förlikningsförhandlingar. Men som huvudregel bör nämnden först försöka få parterna att komma överens, innan man beslutar i ärendet.
Man kan diskutera om det bör inrättas en särskild medlingsfunktion vid nämnden, kanske efter irländsk modell där alla ärenden först går till en särskild medlare som försöker få parterna att komma överens. Vi anser dock att det är en fråga som man bättre kan bedöma längre fram, när man vet hur nämndens arbete fungerar i praktiken och hur många ärenden den kommer att hantera. I nuläget anser vi att den förlikningsverksamhet som nämnden ska sköta kan hanteras av de jurister som handlägger eller beslutar i ärendena. Liksom när det gäller förlikningsverksamhet i domstol måste man dock vara uppmärksam på frågor om jäv om samma person för förlikningsförhandlingar och sedan – om någon överenskommelse inte nås – även ska besluta i ärendet. Ett alternativ skulle kunna vara att man bland juristerna utser någon som huvudansvarig för förlikningsarbetet, kanske någon som har särskild fallenhet och intresse för sådan verksamhet. Så görs i vissa fall i domstolarna.
I domstolarna bedriver man förlikningsförhandlingar. Det sker oftast vid ett sammanträde för muntlig förberedelse där parterna deltar. Senare i processen förekommer det även att någon av rättens ledamöter kontaktar parterna per telefon för att höra vilka möjligheter det finns för parterna att komma överens. Medlingen vid det irländska organet sker antingen per telefon eller så träffar medlaren parterna.
Förfarandet vid nämnden ska vara skriftligt och parterna ska inte närvara vid något sammanträde med nämnden. Vi anser att det skulle föra för långt om nämnden skulle hålla särskilda förlikningssammanträden. Det är om inte annat en resursfråga. Förlikningsförhandlingarna vid nämnden bör därför kunna föras per telefon eller via e-post eller på annat sätt om krav på tillgänglighet kräver det. En liknande lösning pekade Konsumenttvistutredningen på i sitt betänkande där man föreslog att ARN skulle få i uppgift att verka för att parterna kommer överens.19
19SOU 2014:47, Förbättrad tvistlösning på konsumentområdet – ny EU-lagstiftning och en översyn av det svenska systemet, s. 335.
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
300
11.3.3 Ersättning för kostnader
Förslag: Parterna ska inte ha rätt till ersättning för kostnader
som de har haft till följd av förfarandet vid nämnden.
Förfarandet vid nämnden ska vara kostnadsfritt, dvs. det ska inte finnas några ansökningsavgifter eller liknande. Även om förfarandet ska vara skriftligt så handlar det om att ge in enkla redogörelser för vad som har hänt. Vår tanke är vidare att anmälan ska kunna göras på formulär som är lätt tillgängliga och där det tydligt framgår vilken information som nämnden behöver, vilket ska förenkla för den enskilde att kunna göra en anmälan. Det ska kort sagt inte finnas behov av att parterna anlitar ett ombud. Det kan dock finnas fall då någon av parterna ändå vill anlita ett ombud. Vad ska då gälla i fråga om ersättning för kostnader?
Vid samtliga de organ i andra länder som vi har studerat (se avsnitt 4.3) är det parten själv som får stå för eventuella ombudskostnader.
Vi anser inte att det bör finnas möjlighet att få ersättning för kostnader som förfarandet vid nämnden har gett upphov till. Utgångspunkten är att ombud inte ska behövas vid nämnden. Nämnden ska inte meddela bindande beslut. Ett skäl för att inrätta en domstolsliknande nämnd som ett alternativ till domstol är att fler ska få tillgång till rättslig prövning. Som vi tidigare har varit inne på så låter många bli att föra talan i diskrimineringsmål just på grund av risken att behöva betala rättegångskostnader. Situationen är likadan i många andra europeiska länder. En anledning till att olika organisationer rekommenderar att länderna inrättar den här typen av domstolsliknande organ är just att erbjuda dem som utsätts för diskriminering en reell möjlighet till rättslig prövning utan kostnader. Syftet med nämnden skulle enligt vår mening delvis förfelas om det fanns regler om ersättning för kostnader.
Av samma skäl anser vi inte heller att det finns anledning att närmare överväga om det bör vara möjligt att få rättshjälp i ett förfarande vid nämnden.20 Rättshjälp ges främst i processer i domstol. Där känner parterna ofta behov av att anlita ett ombud och
20 I avsnitt 13.1.1 redogör vi för vad rättshjälp är och villkoren för att få rättshjälp.
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
301
där är avgörandet bindande för parterna. Ett viktigt led i prövningen av om rättshjälp ska beviljas är just sökandens behov av att få rättshjälp. Förfarandet vid nämnden ska till skillnad från en domstolsprocess vara enkelt. Det ska som sagt inte finnas behov av ombud och därmed inte heller av rättshjälp.
11.4 Hur ska nämnden organiseras?
Vi har föreslagit att det bör inrättas en domstolsliknande nämnd som prövar diskrimineringstvister. Ovan har vi diskuterat vilket uppdrag nämnden bör ges och hur vi anser att den bör arbeta. Frågan är nu hur denna domstolsliknande nämnd ska organiseras. Nedan diskuterar vi olika alternativ.
11.4.1 En egen myndighet eller ett särskilt beslutsorgan?
Förslag: Den nya nämnden med uppgift att pröva diskriminerings-
tvister bör inrättas som ett särskilt beslutsorgan inom den nya myndigheten Diskrimineringsnämnden.
Som vi har redogjort för ovan är en nämnd och en nämndmyndighet inte samma sak. Även om den verksamhet som ska bedrivas gäller frågor som behöver avgöras av ett självständigt kollektivt organ så innebär det inte att det måste bildas en nämndmyndighet eller ens en självständig myndighet.
Den nämnd som vi vill skapa ska fungera som ett alternativt tvistlösningsorgan på diskrimineringsområdet för att ge enskilda ett enkelt, snabbt och kostnadsfritt alternativ till domstolsprövning. Nämnden ska ta emot anmälningar och pröva tvister om diskriminering, repressalier etc. och missgynnande enligt föräldraledighetslagen, men inte meddela bindande beslut. I stället ska nämnden på diskrimineringsområdet fungera på motsvarande sätt som ARN fungerar på konsumentområdet. Frågan är hur vi organisatoriskt skapar bäst förutsättningar för nämndens arbete.
Vi har identifierat tre olika organisatoriska lösningar. Nämnden skulle kunna inrättas som ett särskilt beslutsorgan inom DO. Då blir nämnden ingen egen myndighet. Nämnden skulle också kunna
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
302
inrättas som en egen myndighet. Enligt myndighetsförordningen finns det tre ledningsformer för myndigheter; enrådighetsmyndighet, styrelsemyndighet och nämndmyndighet. De två som framstår som lämpliga här är antingen enrådighetsmyndighet med en nämnd som ett särskilt beslutsorgan eller en nämndmyndighet. Om man skulle inrätta en nämndmyndighet kan man välja att knyta denna till en värdmyndighet eller att göra den helt självständig med ett eget kansli.
Nämnden som särskilt beslutsorgan inom DO
DO är specialistmyndighet på diskrimineringsområdet och utövar tillsyn över diskrimineringslagen. DO bedriver också ett främjande arbete i syfte att förebygga diskriminering i samhället. Om nämnden skulle inrättas som ett särskilt beslutsorgan inom DO skulle den verka i en organisation med god kompetens på diskrimineringsområdet vilket givetvis skulle vara en fördel. Såväl administrativa skäl som kompetensskäl talar för att nämnden organisatoriskt blir en del av DO. Frågan är dock om det är lämpligt att låta nämnden bli en del av DO.
Nämnden kommer att ha sådana uppgifter att den måste kunna agera oberoende av någon annan myndighet. Den ska kunna fatta självständiga beslut och vara organiserad på ett sådant sätt att rättssäkerheten inte kan ifrågasättas. Det är vår uppfattning att förtroendet för nämndens objektivitet kan garanteras endast om nämnden ges en helt självständig ställning. Motsvarande resonemang fördes när ARN blev en självständig myndighet, efter att inledningsvis ha varit knuten till Konsumentverket. Även när det gäller Domarnämnden har just nämndens oberoende och självständiga ställning varit skälen till att man beslutat att nämnden ska ha ett eget kansli i stället för att som tidigare ha Domstolsverket som värdmyndighet.21
Ytterligare en faktor som är viktig för bedömningen är att DO som part kan föra talan för enskilda. DO intar alltså partsställning i vissa diskrimineringstvister. Vidare vill vi här peka på att DO är skyldig att genom råd och på annat sätt medverka till att den som
21 Jfr prop. 2009/10:181 s. 71 ff. Se även SOU 2008:125 s. 332.
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
303
utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. Att domstolsliknande organ ger enskilda råd är uppenbarligen inte lämpligt eftersom det kan äventyra deras opartiskhet. Om man organiserar nämnden som ett särskilt beslutsorgan inom DO leder det inte till att DO ska betraktas som ett domstolsliknande organ. Det framstår dock ändå som olämpligt att beslutsorganet finns hos en myndighet som kan vara part i tvister inför nämnden och ge råd till enskilda. Det får även anses vara i linje med Parisprinciperna22 att värna en sådan myndighets oberoende och självständighet. Sammantaget får detta anses vara tungt vägande skäl för att inte inrätta nämnden som ett särskilt beslutsorgan inom DO. Ett alternativ till att inrätta nämnden som ett särskilt beslutsorgan inom DO skulle vara att låta DO fungera som värdmyndighet till nämnden och t.ex. stå för kansliuppgifter. Inte heller detta framstår mot bakgrund av vad som anförts ovan som en lämplig lösning. Det får inte finnas minsta risk för misstanke om att DO kan påverka nämndens verksamhet. Nämnden bör därför inrättas som en fristående statlig myndighet.
En nämndmyndighet eller en enrådighetsmyndighet med en nämnd
Som har beskrivits ovan (se kapitel 10) ska ledningsformen nämnd användas sparsamt. Ett vanligt skäl till att inrätta en nämndmyndighet är dock rättssäkerhet. Uppgifter av domstolsliknande karaktär och behov av ett kollektivt beslutsfattande är som nämnts återkommande argument för att inrätta en nämnd. Mot den bakgrunden skulle den nämnd vi anser ska inrättas passa väl som en nämndmyndighet. Nämndens domstolsliknande karaktär och vikten av att det är tydligt att den fattar självständiga beslut är tungt vägande skäl för en sådan organisation. Det är också anledningen till att vi inte anser att nämnden ska vara ett särskilt beslutsorgan inom DO.
I nämndinstitutet ligger dock en tröghet inbyggd som har flera orsaker. Samtliga beslut fattas vid sammanträden. Det är en arbetsform som är resurskrävande eftersom sammanträden kräver omfattande för- och efterarbete. Det normala är dessutom att nämnden
22 Se avsnitt 5.1.1.
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
304
inte är samlad hela tiden eftersom merparten av ledamöterna oftast inte är heltidsanställda utan även har andra åtaganden. Om något akut dyker upp mellan mötena som kräver beslut av nämnden måste den i så fall inkallas extra. Nämndledamöterna är ofta hårt uppbundna av andra arbetsuppgifter och det kan vara svårt att snabbt samla nämnden. Detta är skäl som talar emot ledningsformen nämnd. Särskilt mot bakgrund av att nämnden, enligt vår bedömning, kommer få ett relativt stort antal ärenden och ha ett i huvudsak jämnt arbetsflöde under året. Det kräver en organisation av en viss storlek för att fungera och det framstår då som onödigt tidsödande att hela nämnden gemensamt ska fatta samtliga beslut som rör nämndens verksamhet och svara inför regeringen. Dessutom finns det inget som talar för att det behövs ett kollektivt beslutsfattande när det gäller annat än diskrimineringstvister.
Vi delar regeringens uppfattning att ledningsformen nämnd bör användas sparsamt. Enligt regeringen bör man, om verksamheten gäller frågor som behöver avgöras av ett kollektivt organ, överväga om det inte är möjligt att organisera nämnden som ett särskilt beslutsorgan inom någon redan befintlig myndighet. Det har vi gjort ovan och kommit till slutsatsen att det krävs en självständig myndighet. Även i de fall där ett självständigt kollektivt beslutsorgan bedöms som nödvändigt är det enligt regeringen dock inte självklart att verksamheten måste organiseras som en nämndmyndighet.
En önskan om nämnden som en självständig myndighet utesluter alltså inte att man väljer en annan ledningsform än nämndmyndighet. Är det en större verksamhet som ska regleras bör man tvärtom överväga att bilda en enrådighetsmyndighet med ett särskilt beslutsorgan inom myndigheten. Myndighetschefen leder då myndighetens verksamhet och ansvarar inför regeringen. Nämnden/beslutsorganet kan koncentrera sig på de sakfrågor den har till uppgift att lösa. Det är på det sättet som ARN är organiserad. Vi anser att den verksamhet som nämnden ska bedriva har många likheter med ARN:s. Det är vår uppfattning att ARN bedriver en väl fungerande verksamhet och att dess organisation kan fungera som en förebild vid inrättandet av en nämnd på diskrimineringsområdet.
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
305
Vår slutsats
En effektiv och oberoende prövning av anmälningar om diskriminering etc. ställer höga krav på både integritet och kompetens hos nämnden. Vi anser att en sådan domstolsliknande verksamhet bör stå fri från annan statlig verksamhet och föreslår att en ny myndighet bildas.
Den nya myndigheten ska organiseras som en enrådighetsmyndighet till vilken kopplas en nämnd med uppgift att ta emot anmälningar och pröva tvister om diskriminering m.m. enligt diskrimineringslagen och om missgynnande enligt föräldraledighetslagen. Nämnden blir ett särskilt beslutsorgan inom myndigheten.
Nämnden kommer att utgöra kärnan i verksamheten. Det ska dock finnas en myndighetschef som leder myndighetens verksamhet och som bär ansvaret inför regeringen. Nämnden kan då koncentrera sig på de sakfrågor den har till uppgift att lösa.
Den nya myndigheten kan lämpligen ges namnet Diskrimineringsnämnden. Myndighetsnamn som innehåller ordet nämnd kan leda tankarna till att det rör sig om en nämndmyndighet där myndigheten leds av nämnden. Det innebär att myndigheter som inte leds av en nämnd helst bör ges ett namn som inte innehåller ordet nämnd. I enrådighetsmyndigheten Diskrimineringsnämnden står dock nämnden för kärnan i verksamheten trots att den organisationsmässigt är ett särskilt beslutsorgan inom verksamheten. Vi anser därför att ett myndighetsnamn som innehåller ordet nämnd är det som bäst beskriver myndighetens verksamhet.
Som nämnts tidigare finns det redan ett domstolsliknande organ med diskriminering i namnet, Nämnden mot diskriminering. Finns det risk för att Diskrimineringsnämnden förväxlas med Nämnden mot diskriminering? Nämnden mot diskriminering har sedan den inrättades prövat ett fåtal ärenden och bedriver en mycket begränsad verksamhet. Det är endast DO och i vissa fall arbetstagarorganisationer som kan väcka talan i nämnden. Vi anser att det vore olyckligt med två myndigheter som har så lika namn. Man kan inte bortse från risken för förväxling. Enligt vår mening ligger det dock i så fall närmast till hands att byta namn på Nämnden mot diskriminering. Den nämnden vänder sig till ett fåtal personer med specialistkunskap och hanterar bara frågor om aktiva åtgärder.
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
306
Diskrimineringsnämndens huvuduppgift bör vara att ta emot anmälningar och pröva tvister om diskriminering och fatta beslut om huruvida ett visst agerande utgör diskriminering. Om så är fallet bör nämnden rekommendera en lösning. Nämnden kommer vidare att pröva tvister om repressalier, brister i skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot olika former av trakasserier samt missgynnande enligt föräldraledighetslagen.
11.4.2 Nämndens sammansättning
Bedömning: Diskrimineringsnämnden bör ledas av en heltids-
anställd ordförande som även är myndighetschef. Ordföranden och eventuella vice ordföranden bör vara jurister och ha erfarenhet som domare. Övriga ledamöter bör ha gedigen erfarenhet av diskrimineringsfrågor och de bör företrädesvis vara jurister. Nämnden bör utses av regeringen.
Vi anser inte att det är motiverat att i detalj slå fast vilken sammansättning Diskrimineringsnämnden ska ha. Det får bli en senare fråga. Däremot vill vi i grova drag redogöra för hur vi anser att nämnden bör se ut. Som vi har sagt ovan ser vi ARN som en förebild för den typ av nämnd vi anser bör inrättas och vi har föreslagit att Diskrimineringsnämnden ska organiseras på motsvarande sätt. När det gäller ledamöternas erfarenheter och kompetenser fungerar dock ARN sämre som förebild eftersom myndigheten verkar inom ett annat rättsområde. Frågan är då om det finns något annat domstolsliknande organ vars erfarenheter kan tjäna som inspiration.
Kan Nämnden mot diskriminering tjäna som inspiration?
Vi har i kapitel 10.1.3 beskrivit Nämnden mot diskriminering och dess arbete. Denna nämnd har en ganska omfattande sammansättning i förhållande till sitt relativt begränsade ansvarsområde. Den består av en ordförande, en vice ordförande och elva andra ledamöter.
Nämnden mot diskriminering har till uppdrag att pröva frågor om vitesföreläggande vid överträdelser av bestämmelserna om aktiva åtgärder. Nämnden har från början utformats på motsvarande sätt
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
307
som Arbetsdomstolen med partsrepresentation och representanter för de olika diskrimineringsgrunderna. Allt eftersom nya diskrimineringsgrunder kommit att omfattas av lagen och sedan även utbildningsområdet har den ursprungliga sammansättningen byggts på med nya ledamöter. Nämnden har sedan den bildades endast prövat ett fåtal ärenden. Skillnaderna mellan Diskrimineringsnämnden och Nämnden mot diskriminering är enligt vår uppfattning allt för stora för att den ska kunna tjäna som inspiration.
Sammansättningen i några andra länders nämnder
Vi har i avsnitt 4.3 beskrivit domstolsliknande organ i ett antal andra europeiska länder. Enligt vår bedömning är det framför allt Danmark och Finland som har domstolsliknande organ som kan vara intressanta att studera närmare. Som beskrivits tidigare så har den danska nämnden 12 ledamöter; en ordförande, två vice ordförande och nio övriga ledamöter. Samtliga är jurister och har särskild kunskap om förhållandena på arbetsmarknaden, diskrimineringslagstiftningen och EU-rätten. Ordföranden och de två vice ordförandena ska vara domare. Den finska nämnden har en ordförande som kan ha uppgiften som huvudsyssla och minst tretton andra ledamöter med uppgiften som bisyssla. Ordföranden och minst sju av de andra ledamöterna ska vara lagfarna. Som behörighetsvillkor gäller som beskrivits tidigare att samtliga ledamöter ska ha god förtrogenhet med nämndens ansvarsområde. För ordföranden gäller vidare att han eller hon ska vara behörig för domartjänst. De övriga lagfarna ledamöterna och deras ersättare ska ha högre högskoleexamen i juridik eller juridisk påbyggnadsexamen.
Diskrimineringsnämnden kommer att vara en betydligt mindre myndighet än ARN. Som framgått ovan hanterar ARN över 10 000 ärenden om året. Detta kan jämföras med DO som hanterar runt 2 000 ärenden om året och med den danska likabehandlingsnämnden som hanterade drygt 350 ärenden år 2014. När det gäller nämndens storlek och sammansättning framstår därför den danska nämnden som mer lik Diskrimineringsnämnden.
Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation SOU 2016:87
308
Vår slutsats
Kraven på den nya nämndens samlade kompetens bör ställas högt. Ledamöterna behöver ha en bred kompetens i diskrimineringsfrågor och juridisk kompetens. Nämnden bör också ha förmåga att omsätta sin kunskap i tydliga beslut. Det är, särskilt mot bakgrund av att nämndens beslut inte kommer vara bindande, viktigt att nämnden kan förankra sina beslut och skapa sig ett gott rykte som expert på diskrimineringsrätt. Myndighetens auktoritet och expertis kommer att vara viktiga för att besluten ska följas.
Nämnden bör ha en ordförande och ytterligare en eller två vice ordförande. Nämndens ordförande bör vara heltidsanställd. Myndighetens kärnverksamhet kommer att vara det arbete som utförs av nämnden. Precis som vid ARN bör därför nämndens ordförande även vara myndighetschef. Med en sådan koppling mellan nämnden och myndighetens ledning tydliggörs att det är nämnden som är kärnan i verksamheten trots att myndigheten organiseras som en enrådighetsmyndighet. Med hänsyn till nämndens uppgifter bör det ställas krav på att ordföranden och vice ordföranden/ordförandena ska vara jurister och ha erfarenhet som domare.
Utöver ordföranden och en eller två vice ordföranden bör det finnas ett antal andra ledamöter. Vi anser att en lämplig storlek ligger någonstans mellan sex och drygt tio övriga ledamöter. Det exakta antalet får beslutas i samband med att riktlinjerna för nämnden dras upp. Dessa övriga ledamöter bör vara personer med gedigen kunskap om diskrimineringsfrågor och någon eller några av dem bör vara jurister. I Danmark ska ledamöterna även ha goda kunskaper om EU-rätten. Eftersom diskrimineringsområdet är ett område som är starkt påverkat av EU-rätten får det förutsättas att ledamöter som är experter på diskrimineringsfrågor även har en god kunskap om EU-rätten. EU-rätten är dock ett område som utvecklas i snabb takt och eftersom EU-rätten är så central på diskrimineringsområdet anser vi att det finns skäl för att ha det som ett uttalat krav att ledamöterna ska ha goda kunskaper om EU-rätten.
Ledamöterna kommer att avgöra frågor inom tio olika samhällsområden. Det bör övervägas om detta ska speglas i sammansättningen. Arbetslivet anses t.ex. allmänt som ett komplext område. Det finns också en specialdomstol på området. Även i Danmark verkar arbetslivet anses komplext, där ska ledamöterna i nämnden
SOU 2016:87 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation
309
nämligen ha särskild kunskap om förhållandena på arbetsmarknaden. Möjligen bör det mot bakgrund av arbetslivets komplexitet finnas någon ledamot med särskild erfarenhet av detta. Motsvarande skulle kunna gälla för ytterligare något eller några samhällsområden.
Diskrimineringsnämnden kommer att utgöra kärnan i den verksamhet som bedrivs vid myndigheten. Hur nämndens arbete ska bedrivas och vilken sammansättning den ska ha bör framgå av myndighetens instruktion. Nämnden bör utses av regeringen.
311
12 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
Vi har ovan (kapitel 5–7 och kapitel 9) redogjort för DO:s arbete. Arbete mot diskriminering bedrivs också på lokal och regional nivå. Vi ska överväga hur det arbetet kan organiseras. En utgångspunkt för våra överväganden är enligt våra direktiv att det behövs regionala och lokala aktörer som kompletterar DO.
De antidiskrimineringsbyråer som arbetar med diskrimineringsfrågor på lokal och regional nivå bedriver sin verksamhet med hjälp av statligt stöd. En del av vårt uppdrag är att ta ställning till om användandet av det statliga stödet är den mest ändamålsenliga metoden för att förebygga och motverka diskriminering på regional och lokal nivå eller om arbetet kan bedrivas på annat sätt eller i annan form. Om vi kommer fram till att stödet ska finnas kvar ska vi analysera villkoren för stödet.
I våra direktiv pekar man på att det vid länsstyrelsen ska finnas en särskild sakkunnig för frågor om jämställdhet och att länsstyrelserna ska integrera de mänskliga rättigheterna i sin verksamhet, särskilt skyddet mot diskriminering. Frågan är därför om länsstyrelserna bör få ett ökat ansvar och därmed ett regionalt ansvar för arbetet mot diskriminering för samtliga diskrimineringsgrunder. Vårt uppdrag är att ta ställning till den frågan och, om vi finner att så bör vara fallet, ta ställning till vilka uppgifter länsstyrelserna i så fall skulle kunna ha och hur arbetet ska organiseras. I direktiven pekar man också på förslaget i SOU 2012:74 om att det ska vara länsstyrelsens ansvar att se till att det finns minst en antidiskrimineringsbyrå i varje län.
Nedan beskriver vi det statliga stödet (12.1). I avsnitt 12.2 beskriver vi länsstyrelserna och deras arbete med mänskliga rättigheter
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
312
och diskriminering. Slutligen följer våra överväganden och förslag om antidiskrimineringsbyråerna (12.3) samt om länsstyrelsen (12.4).
12.1 Antidiskrimineringsbyråerna och det statliga stödet
12.1.1 Civilsamhället
Antidiskrimineringsbyråerna är en del av det civila samhället. Nedan ger vi en allmän bakgrund till vad som menas med civilsamhället, dess roll osv. Därefter redogör vi för allmänna principer gällande statligt stöd till civilsamhällets organisationer.
Vad är civilsamhället?
Det civila samhället definieras som ”en arena, skild från staten, marknaden och det enskilda hushållet, där människor, grupper och organisationer agerar tillsammans för gemensamma intressen”.1
Det civila samhällets organisationer omfattar enligt en beskrivning av regeringen allmännyttiga ideella föreningar, registrerade trossamfund samt organisationer inom den ideella sektorn och den kooperativa rörelsen som generellt har någon form av mer oegennyttigt uppdrag, utan att vara statliga eller kommunala. Organisationerna är självstyrande och bedrivs ofta med en ideologisk medvetenhet. Även sociala företag och aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning hör till det civila samhällets organisationer.2Det civila samhällets aktörer agerar utifrån ett huvudsakligen ideellt syfte, vilket innebär att de inte delar ut vinst till medlemmar, ägare eller annan person, utan återinvesterar eventuell vinst i verksamheten. Sammanslutningarnas och aktörernas huvudsakliga syfte är i stället allmännytta eller medlemsnytta, ofta både och. Att en organisation har ett ideellt syfte utesluter naturligtvis inte att den har avlönad personal.3
1Prop. 2009/10:55En politik för det civila samhället, s. 28. Se även SOU 2016:13Palett för ett stärkt civilsamhälle, s. 54 ff. 2SOU 2016:13 s. 54. 3Prop. 2009/10:55 s. 28.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
313
Det civila samhället är av central betydelse för demokratin. Civilsamhällets organisationer är ofta aktiva i samhällsdebatten och riktar många gånger kritik mot myndigheter och andra beslutsfattare. I länder och situationer där demokratin hotas eller angrips tillhör ofta det civila samhällets organisationer och deras representanter dem som först riskerar att utsättas för repressiva åtgärder. Det är bl.a. mot denna bakgrund som föreningslivets starka rättighetsskydd ska förstås. Politiken på området omfattar generella frågor om det civila samhället och dess villkor, bl.a. möjligheter att bilda organisationer, att erhålla statligt stöd, att bedriva ideell verksamhet och att göra människor delaktiga. Vidare omfattas organisationernas samverkan med den offentliga sektorn genom dialog och samråd och arbetet med regeringens överenskommelser med idéburna organisationer och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL). Området omfattar även forskning samt annan kunskapsutveckling om det civila samhällets omfattning, roll, sammansättning, verksamhet och utveckling.4
Riksdagen har fattat beslut om en politik för det civila samhället och formulerat mål och inriktning för denna.5 Målet för politiken är att villkoren för det civila samhället som en central del av demokratin ska förbättras. Här kan nämnas att Utredningen för ett stärkt civilsamhälle i februari 2016 lämnade sitt betänkande, Palett för ett stärkt civilsamhälle (SOU 2016:13). Utredningen lämnade ett antal förslag i syfte att värna och stärka det civila samhällets roll i demokratin och samhället och underlätta civilsamhällets verksamhet. Betänkandet bereds för närvarande i Regeringskansliet.
Politiken för det civila samhället följs upp utifrån de sex principerna självständighet och oberoende, dialog, kvalitet, långsiktighet, öppenhet och insyn, samt mångfald. För vårt uppdrag är två av dessa mer intressanta än de övriga. Den första är principen om självständighet och oberoende som avspeglar det civila samhällets centrala betydelse för demokratin och innebär att organisationerna inom det civila samhället självständigt ska kunna formulera sitt uppdrag i samhället utifrån sina egna värdegrunder. För att det civila samhällets organisationer både självständigt och långsiktigt ska kunna
4Prop. 2009/10:55 s. 8 och prop. 2015/16:1, Budgetpropositionen för 2016, utgiftsområde 17, s. 185. 5Prop. 2009/10:55, bet. 2009/10:KrU7, rskr. 2009/10:195.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
314
upprätthålla funktioner utan något större inslag av offentlig styrning bör en övervägande del av bidragen till det civila samhällets organisationer vara organisationsbidrag och liknande generella bidrag, dock med utrymme för flexibilitet med hänsyn till varje bidragssystems och områdes karaktär. Den andra är principen om kvalitet. Inom ramen för verksamhet som kan utföras av både offentliga och privata aktörer, t.ex. produktion av välfärdstjänster, uttrycker principen ett ställningstagande för att verksamheten oavsett utförare ska upprätthålla kvalitet. Den ger också uttryck för ett erkännande av att idéburen verksamhet av många ses som en kvalitet i sig, dvs. att det har ett egenvärde att veta att en tjänst eller service tillhandahålls inom ramen för en verksamhet som bedrivs utifrån en viss värdegrund. Det civila samhällets organisationer definierar själva, i samspel med sina medlemmar och brukare, vad som är centralt för den organisationens syn på kvalitet.6
Vad gäller för statligt stöd till det civila samhällets organisationer?
Staten och kommunerna ger ekonomiskt stöd till föreningslivet, bl.a. i form av olika typer av bidrag och ersättningar för uppdrag. Det är enligt den politik som beslutats av stor vikt att försöka säkerställa att statliga bidrag inte otillbörligen påverkar självständigheten och oberoendet för det civila samhällets organisationer. Detta ställningstagande är en utgångspunkt för politiken för det civila samhället med avseende på statliga bidrag till det civila samhällets organisationer.7
Tre huvudsakliga roller kan urskiljas för det civila samhället. För det första har det civila samhället, och då särskilt det demokratiskt organiserade föreningslivet, en mycket stor betydelse för demokratin. Detta är en viktig utgångspunkt för politiken för det civila samhället. För det andra ger det civila samhällets organisationer i många fall service till sina medlemmar eller till människor utanför organisationen. Omfattningen av denna service kan vara mycket skiftande och eventuella avgifter eller bidrag för denna service motsvarar ofta inte organisationens hela kostnad. En tredje roll, som
6Prop. 2009/10:55 s. 55 ff. 7 A. prop. s. 130.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
315
ökat i betydelse under de senaste decennierna, är när det civila samhällets organisationer producerar tjänster mot full ersättning, eller i princip full ersättning.8
Vilken bidragsform som är lämpligast är beroende av vilken roll som är den mest framträdande för den verksamhet som ska få stöd. Bidrag kan ges som organisationsbidrag, verksamhetsbidrag, projektbidrag och uppdragsersättning. Organisationsbidrag är en lämplig form för att stödja det civila samhällets organisationer i deras roll som röstbärare eller intresseorganisation. Organisationsbidragen kan förenklat sägas stödja det civila samhällets organisationer för vad de är, inte för vad de gör. De utgår nämligen om vissa baskriterier är uppfyllda och några tydliga krav på motprestationer ställs inte upp. De är ett stöd för den roll som det civila samhällets organisationer har i demokratin, och utgår i princip endast till organisationer som själva är demokratiskt uppbyggda.
Det statliga bidrag som ges till antidiskrimineringsbyråer är numera ett verksamhetsbidrag. Verksamhetsbidrag bör väljas när syftet är att stödja en organisation inom det civila samhället i dess roll att ge service till såväl medlemmar som allmänhet. Det är då fråga om att stödja organisationen för vad den gör i form av en viss aktivitet eller verksamhet. Här bör enligt propositionen (som anger den beslutade politiken för det civila samhället) staten kunna ställa tydliga krav på motprestation. Måluppfyllelsen ska bedömas utifrån organisationernas motprestation, vilket innebär att man bör kunna tillämpa resultatstyrning på liknande sätt som inom övrig statlig verksamhet.9
Om syftet är att stödja en viss verksamhet som vid verksamhetsbidrag, men denna verksamhet är av mer tillfällig och begränsad karaktär, är projektbidrag en lämpligare form. Uppdragsersättning bör användas när en organisation inom det civila samhället på grundval av ett uppdrag eller ett avtal ska få full ersättning för att producera en tjänst på samma villkor som andra aktörer. I det fallet handlar det inte om bidrag i egentlig mening, utan om två jämbördiga parter i ett avtals- eller uppdragsförhållande som styrs av de villkor parterna har kommit överens om.10
8 A. prop. s. 141. 9 A. prop. s. 141 f. 10 A. prop. s. 141 f.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
316
I propositionen anges även vilka principer som bör gälla för styrningen av de statliga bidragen till det civila samhällets organisationer.11 Bl.a. att ett övergripande syfte bör anges för alla bidrag till det civila samhällets organisationer. En annan princip är att det bör finnas mätbara mål för alla bidrag med undantag för organisationsbidragen, för vilka målen inte i lika hög grad är mätbara. Vidare sägs att bedömningar av resultat och effekter ska göras för alla bidrag med undantag för organisationsbidragen och att krav på god ekonomisk redovisning ska ställas på alla bidragsmottagande organisationer. Oberoende utvärderingar bör också genomföras för alla bidrags- och ersättningssystem.
Även när det gäller strukturella villkor finns det i propositionen angivet vilka som bör gälla som grundläggande förutsättningar för statliga organisationsbidrag till organisationer inom det civila samhället och andra statliga bidrag av motsvarande karaktär. Bidrag kan enligt propositionen lämnas till en organisation som saknar vinstsyfte, har ett syfte som överensstämmer med syftet för bidraget och som är förenligt med de värderingar som präglar ett demokratiskt samhälle samt är demokratiskt uppbyggd. Vidare ska organisationen i sin verksamhet respektera demokratins idéer, ha en riksomfattande organisation med lokal eller regionalt förankrad verksamhet eller ha ett riksintresse samt ha ett antal enskilda medlemmar eller vara en sammanslutning av organisationer som har enskilda medlemmar. Verksamheten ska ha bedrivits under minst två år och ska inte ha skulder för svenska skatter eller avgifter hos Kronofogdemyndigheten eller vara i likvidation eller försatt i konkurs. Enligt regeringen bör dessa villkor successivt införas för statsbidrag till organisationer inom det civila samhället i samband med att bidragssystem ses över och förändras.12
De villkor som föreslås bör enligt regeringen ses som den utformning som man på sikt bör ge systemen för statsbidrag till det civila samhällets organisationer, framför allt de som omfattar organisationsbidrag. Att det är önskvärt att samtliga system för statsbidrag till det civila samhällets organisationer innehåller samma strukturella villkor betyder också enligt regeringen att bidragssystemen inte bör innehålla fler strukturella villkor än de som beskrivs i pro-
11 A. prop. s. 138 ff. 12 A. prop. s. 148.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
317
positionen. Däremot menar regeringen kan fler villkor behövas för verksamhets-, projekt- och anläggningsbidrag för att tydliggöra vilken typ av verksamhet som kan stödjas, under hur lång tid osv.13
I juli 2015 överlämnades departementspromemorian Statligt stöd till civila samhället – en översyn av fyra bidragsförordningar samt stödet till Exit, Ds 2015:38. Utredningens uppdrag var att genomföra en översyn av de statliga stöden14 till organisationer inom det civila samhället inom områdena integration, diskriminering, främlingsfientlighet, homofobi och andra former av intolerans samt nationella minoriteter. En viktig utgångspunkt för utredningens överväganden har enligt betänkandet varit propositionen En politik för det civila samhället. Utredningen har därför föreslagit justeringar av ett antal förordningar i enlighet med de strukturella villkor som anges i propositionen.
12.1.2 Förordningen om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering
15
Enligt förordningen om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering (nedan kallad förordningen) får stöd lämnas till organisationer och stiftelser för verksamhet som syftar till att förebygga och motverka diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder. Stöd lämnas i mån av tillgång på medel. Vid fördelning av stöd bör enligt förordningen en geografisk spridning över hela landet eftersträvas (1 §).
Förutsättningarna för att uppbära stöd enligt förordningen anges i 2 och 3 §§. Stödet får lämnas till en organisation eller stiftelse för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering enligt 1 § genom avgiftsfri rådgivning och information till en enskild om hur han eller hon kan ta till vara på sina rättigheter, och genom opinionsbildning, kurs- och seminarieverksamhet samt allmän information och rådgivning. De krav som ställs på en organisation eller
13 A. prop. s. 153. 14 Förordningen om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering omfattades dock inte av översynen. 15 Förordning (2002:989) om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
318
stiftelse som ska uppbära stöd är följande. Verksamheten ska bedrivas utan vinstsyfte, med tydliga mål och metoder, verksamheten ska ha en långsiktig inriktning och det ska finnas personer i verksamheten som har kunskaper om diskriminering och om de bestämmelser som gäller inom området.
Beslutande myndighet för stödet är Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor (MUCF) som fattar beslut om stöd efter ansökan (4 §). Stödet beviljas för ett år i sänder. Myndighetens beslut får inte överklagas (8 §).
De krav som ställs på den organisation eller stiftelse som uppbär stöd är att den för uppföljning och utvärdering av verksamheten ska lämna de redovisningshandlingar, verksamhetsberättelser och andra uppgifter som MUCF bestämmer (6 §). MUCF har rätt att meddela de ytterligare föreskrifter som behövs för verkställighet av förordningen (9 §).
12.1.3 Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor
MUCF är en myndighet under Utbildningsdepartementet, för frågor som rör ungdomspolitiken och politiken för det civila samhället. Myndigheten ska bl.a. verka för att målen för politiken för det civila samhället uppnås. Myndigheten ska inom ramen för sina insatser arbeta för att motverka diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.16 Myndigheten hette fram till den 1 april 2014 Ungdomsstyrelsen. Som framgått ovan är det MUCF som fattar beslut om vilka organisationer eller stiftelser som ska få stöd enligt förordningen om statligt stöd för att förebygga och motverka diskriminering.
De mål som regeringen har fastställt för verksamheten anges i MUCF:s regleringsbrev.17 Målen och återrapporteringskraven för år 2016 innefattar bl.a. att lämna en samlad redovisning och en analys av kostnaderna för administrationen av samtliga statsbidrag som
161 och 7 §§ förordning (2015:49) med instruktion för Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor. 17 Regleringsbrev för budgetåret 2016 avseende Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor, Regeringsbeslut II:I 2016-06-16 U2016/02870/UF.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
319
myndigheten ansvarar för. År 2016 får MUCF disponera 14 miljoner kr för genomförande av uppdraget att fördela statsbidrag enligt förordningen om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering. Av dessa medel får myndigheten använda högst 500 000 kr för administrativa kostnader. År 2014 och 2015 disponerade MUCF 12 miljoner kr för genomförande av detta uppdrag.
I enlighet med myndighetens instruktion leds MUCF av en myndighetschef (generaldirektören). I instruktionen anges också att det vid myndigheten ska finnas ett insynsråd som består av högst elva ledamöter.
Vid myndigheten finns drygt 70 anställda fördelade på fyra avdelningar som arbetar med ungdomspolitik och politiken för det civila samhället. De fyra avdelningarna är: Stabsavdelningen, Kommunikationsavdelningen, Avdelningen för stöd och samverkan och Avdelningen för utveckling och analys.
Fördelningen av medel till verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering (antidiskrimineringsbyråerna)
Vid fördelningen av statsbidraget för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering prioriterar MUCF dels att verksamheterna är geografiskt spridda över hela landet, dels att det är en redan pågående verksamhet. Bidraget är ett verksamhetsbidrag som ges för ett år i taget till långsiktigt inriktade verksamheter och kan inte ges till projekt eller enstaka aktiviteter. Myndigheten har uppgett att man inför år 2015 funderade mycket över vad det skulle vara för typ av stöd och hur detta skulle fördelas. Tidigare hade stödet i viss mån hanterats som ett projektbidrag men nu hade man bestämt sig för att det skulle vara ett verksamhetsbidrag. Myndigheten har tidigare – när den hette Ungdomsstyrelsen – beslutat om föreskrifter rörande stödet. Föreskrifterna har – enligt uppgift från myndigheten – inte varit tillämpliga på några år eftersom många delar av rutinerna har ändrats. De är därför upphävda sedan utgången av oktober 2014.18 MUCF avvaktar beslut om en ny förordning och
18 SKOLFS 2008:7 och SKOLFS 2014:52.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
320
arbetar nu i stället med t.ex. handläggningsmallar, hjälptexter och praxisbeslut i särskilda frågor.
MUCF beslutade den 17 juni 2014 om fördelningsnyckel för verksamhetsbidrag till antidiskrimineringsverksamheter. Beslutet är ett policybeslut. Enligt beslutet ska stödet från och med år 2015 fördelas efter en fast fördelningsmodell. De organisationer och stiftelser som anses berättigade till stöd ska alltså få samma belopp, stödet fördelas lika mellan de bidragsberättigade. Annan finansiering ska inte längre påverka beloppet. I fördelningsnyckeln finns inte heller några fastställda ramar över hur stor del av beloppet som får användas till olika budgetposter. Organisationen får använda hela beloppet för det ändamål som avses i förordningen på det sätt som bäst passar den egna verksamheten. Vid redovisningen av bidraget följer MUCF upp att bidraget har använts enligt de villkor som gäller och att verksamheten genomförts med tillfredsställande kvalitet och resultat. I motiven till beslutet om den nya fördelningsnyckeln anges bl.a. att MUCF ser flera fördelar med en fast fördelningsmodell jämfört med den som tidigare använts. MUCF anser att organisationerna – med den modell myndigheten nu beslutat om – får ett större utrymme att använda bidraget utifrån sina egna förutsättningar och utan en större myndighetsstyrning. Detta är positivt då behoven varierar mellan olika verksamheter och mellan olika verksamhetsår. I den av myndigheten tidigare tillämpade rörliga behovsstyrda modellen har det varit MUCF som vägt behoven mot varandra och också fastställt budgetplan för respektive organisation. I den fasta modellen säkerställer myndigheten i stället att organisationernas verksamheter och utvecklingsinsatser motsvarar den verksamhet som föreskrivs i förordningen samt att den är genomförbar, långsiktig och når så många som möjligt.19
För verksamhetsåret 201420 fördelade MUCF 11,8 miljoner kr till 15 antidiskrimineringsbyråer.21 Enligt uppgift från MUCF har de flesta av de 15 byråer som fick stöd 2014 funnits länge. I huvudsak är det samma byråer som får stöd från år till år och de byråer som tidigare år fått stöd och som inte längre får det har oftast
19 MUCF:s beslut om fördelningsnyckel för verksamhetsbidrag till antidiskrimineringsverksamheter, 2014-06-17. 20 2014 är det år som vi genomförde vår enkät till antidiskrimineringsbyråerna, se vidare avsnitt 12.1.5. 21 200 000 kr av anslaget fick användas för myndighetens administration.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
321
upphört frivilligt. Som exempel har MUCF nämnt Röda korset som tidigare drev fyra antidiskrimineringsbyråer som organisationen valde att lägga ner när dess verksamhet renodlades. Merparten av de byråer som har sökt stöd men fått avslag har fått det för att de sökt för verksamheter som inte ger rätt till bidrag enligt förordningen, dvs. verksamheter som inte uppfyller de grundläggande kraven för att få stöd. Särskilt gäller detta i regioner som i nuläget saknar en antidiskrimineringsbyrå. Pengarna är däremot inte öronmärkta för redan existerande verksamheter utan det kan komma nya som uppfyller kraven för att få stöd och de redan pågående verksamheterna prövas också årligen mot bidragets villkor. MUCF har t.ex. nekat stöd till en byrå som ville starta upp verksamhet i ett län där det redan fanns flera antidiskrimineringsbyråer som fick stöd.
Det finns en pågående dialog mellan handläggare vid MUCF och antidiskrimineringsbyråerna före det årliga beslutet om stöd, men ett slutligt beslut får MUCF fatta först det år som stödet omfattar. Utbetalning av stödet sker därför först mot slutet av januari vilket enligt MUCF upplevs som ett problem för antidiskrimineringsbyråerna som har löner att betala även i januari. MUCF ser gärna att myndigheten får ett bemyndigande att fatta beslut redan året innan det år som bidraget ska användas. Då skulle beslutet till exempel kunna meddelas i december, under villkor att anslaget finns för bidragsåret.
MUCF har till utredningen uppgett att myndigheten gärna hade haft ett återrapporteringskrav avseende stödet. Myndigheten anser att det är otillfredsställande att inte kunna rapportera vidare de resultat och de förutsättningar för verksamheten som inhämtats från huvudmännen via redovisning och samråd. Alla nyare statsbidrag som fördelas har ett sådant återrapporteringskrav inskrivet i den förordning som reglerar verksamheten och det skulle vara till fördel om motsvarande gällde stödet till antidiskrimineringsbyråerna.
För verksamhetsåret 2015 fördelade MUCF 11,5 miljoner kr till 16 antidiskrimineringsbyråer och 2016 har MUCF fördelat 13,5 miljoner kr till 16 antidiskrimineringsbyråer.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
322
12.1.4 Antidiskrimineringsbyråerna
22
Statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering lämnades – som framgår ovan – till 15 antidiskrimineringsbyråer år 2014 och till 16 stycken år 2015 och 2016. Antidiskrimineringsbyråerna är inte statliga organ utan drivs av idéburna organisationer, men med bland annat bidrag från staten (MUCF). Antidiskrimineringsbyråerna är alltså ideella och verkar lokalt och regionalt för mångfald, likabehandling och jämställdhet. Byråerna arbetar med alla diskrimineringsgrunder och erbjuder kostnadsfri juridisk rådgivning och även utbildning till företag, föreningar, kommuner och landsting. Byråerna bedriver också ofta ett opinionsbildande arbete. De arbetar under tystnadslöfte och omfattas inte av offentlighetsprincipen. De har även ett samarbete med DO.
Ett av DO:s långsiktiga mål är – som framgår av avsnitt 6.2.1 – att DO:s dialog med det civila samhället bidrar till arbetet för att främja lika rättigheter och möjligheter stärks. DO uppger att man ser stort värde i kontakterna med antidiskrimineringsbyråerna. Enligt DO är dessa kontakter även ett led i myndighetens uppdrag att verka för att fler enskilda får upprättelse. DO har t.ex. varit med och format det nätverk som beskrivs nedan (Sveriges Antidiskrimineringsbyråer) och man deltar i nätverksträffar, håller vissa utbildningar för antidiskrimineringsbyråerna osv.
Huvudmän för verksamheten är i samtliga fall ideella, icke vinstdrivande organisationer. Strukturen skiljer sig dock åt mellan byråerna. En del byråer drivs av organisationer som gör det vid sidan av annan verksamhet. Andra drivs av föreningar som bildats enkom i syfte att driva byrån. Byråerna är enligt uppgift på Sveriges Antidiskrimineringsbyråers hemsida religiöst och partipolitiskt obundna. Antidiskrimineringsbyråernas främsta verksamhet är att genom juridiskt råd och stöd hjälpa och stödja individer som utsatts för diskriminering. Byråerna hjälper kostnadsfritt personer genom att utreda, förhandla, förlika och anmäla fall av diskriminering. Förutom att ge råd och stöd arbetar de förebyggande genom olika utbildnings- och informationsinsatser. Sedan år 2009 har byråerna, enligt 6 kap. 2 §
22 Avsnittet bygger i den mån annat inte anges på MUCF:s hemsida www.mucf.se och Sveriges Antidiskrimineringsbyråers hemsida www.adbsverige.se
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
323
diskrimineringslagen, rätt att i domstol föra talan för en enskild person som medger det.
De antidiskrimineringsbyråer som uppbar stöd år 2014 (när utredningen genomförde sin enkätundersökning) är följande.23
Antidiskrimineringsbyrån MRO-Diskanti i Helsingborg, Nordvästra Skåne (Skåne län)
Antidiskrimineringsbyrån Sydost i Kalmar (Kalmar, Blekinge och Kronobergs län)
Brottsförebyggande Centrum i Värmland, vars verksamhet heter Antidiskrimineringsbyrån i Värmland, i Karlstad (Värmlands län)
Byrån mot diskriminering i Östergötland i Norrköping (Östergötlands län)
Centrum mot rasism, vars verksamhet heter Diskrimineringsbyrå i Jämtland och Västernorrland, i Sundsvall/Östersund (Västernorrlands och Jämtlands län)
Diskrimineringsbyrån Humanitas i Eskilstuna/Västerås (Södermanlands och Västmanlands län)
Forum för lika rättigheter-CARE, vars verksamhet heter Byrån För Lika Rättigheter ligger i Stockholm (Stockholms län)
Göteborgs rättighetscenter – mot diskriminering i Göteborg (Västra Götalands län)
Integrationsforum mot rasism, vars verksamhet heter Antidiskrimineringsbyrån, i Trollhättan (Västra Götalands län)
Malmö mot Diskriminering i Malmö (Skåne län)
Sensus studieförbund, vars verksamhet heter Rättighetscentrum Västerbotten, i Umeå (Västerbottens län)
Sensus studieförbund, vars verksamhet heter Rättighetscentrum Norrbotten, i Luleå (Norrbottens län)
Uppsala Föreningsråd, vars verksamhet heter Diskrimineringsbyrån Uppsala, i Uppsala (Uppsala län)
23 Uppgiften är hämtad från MUCF:s hemsida, www.mucf.se
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
324
Örebro Rättighetscenter i Örebro (Örebro län)
SIOS, Antidiskrimineringsbyrån Stockholm Syd (Stockholms län, södra regionen)
År 2015 tillkom ytterligare en byrå, nämligen Rättighetscentrum i Dalarna som drivs av Sensus Mellansverige och ligger i Falun och Borlänge. Diskrimineringsbyrån i Uppsala heter numera Uppsala Antidiskrimineringsbyrå och drivs år 2016 av Sensus, region Uppsala-Härnösand. 24 Av de 15 byråer som uppbar statligt stöd för 2014 ingick 14 stycken i nätverket och samarbetsforumet Sveriges Antidiskrimineringsbyråer. Syftet med samarbetet var att föra dialog, utbyta erfarenheter och kompetens och att på nationell nivå arbeta för att motverka diskriminering. Alla byråer är fristående, men de samarbetar med varandra och med DO. De 14 första i listan ovan var med i nätverket medan den sista – SIOS, Antidiskrimineringsbyrån Stockholm Syd – stod utanför.
Vid nätverkets årsmöte i februari 2015 fattades beslut om att ombilda nätverket till en nationell organisation. Organisationen har antagit arbetsnamnet SADB (Sveriges Antidiskrimineringsbyråer). Styrelsen har nio ordinarie ledamöter samt tre ersättare. Samtliga arbetar helt ideellt. Fokus har varit att få en bred kompetens i styrelsen. Tanken är att styrelsen inte ska vara knuten till en viss antidiskrimineringsbyrå varför man i stadgarna har skrivit in att någon som är anställd av en antidiskrimineringsbyrå inte är valbar till styrelsen. Huvudsyftet med organisationen är att driva byråernas frågor framåt. Tanken är att organisationen ska arbeta för ökad och stabiliserad finansiering för byråerna samt föra byråernas talan såväl nationellt som, vid behov, internationellt. Organisationen hade i april 2015 indikationer på att samtliga 16 antidiskrimineringsbyråer som fick stöd 2015 skulle bli medlemmar i organisationen. Formellt sker detta genom att medlemsavgiften betalas in. Vid årsmötet var 15 av 16 byråer närvarande och samtliga röstade för bildandet av organisationen, dess stadgar osv.25
Flera av antidiskrimineringsbyråerna har utöver stödet som fördelas av MUCF även annat finansiellt stöd. Det kan t.ex. röra sig om stöd från den kommun där de verkar och från landsting.
24 Uppgifterna hämtade från MUCF:s hemsida. 25 Stycket bygger på information lämnad vid möte med SADB:s ordförande.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
325
Antidiskrimineringsbyråer finns i dag i 17 län/regioner, dock finns det två byråer som verkar i två län och en byrå som verkar i tre län. I tre län/regioner finns två byråer, nämligen Stockholms län, Region Skåne och Region Västra Götaland. Samtidigt saknas således byråer i fyra län, nämligen Gävleborgs, Hallands, Jönköpings och Gotlands län.
I Sveriges Antidiskrimineringsbyråers årsrapport för 2014 redogör man för den verksamhet som bedrevs under 2014 av de byråer som då var med i nätverket. År 2014 var det 14 byråer som ingick i nätverket varav MUCF finansierade samtliga. Under år 2014 handlade byråerna sammanlagt 1 614 nyinkomna ärenden, vilket var en ökning med 10 procent jämfört med år 2013. Diskriminering på grund av etnisk tillhörighet var liksom tidigare år den vanligaste diskrimineringsgrunden. Diskriminering som har samband med funktionsnedsättning var precis som år 2013 den näst vanligaste grunden. Grunden kön ökade med 37 procent i förhållande till föregående år, sammanlagt hanterades 59 ärenden. Här ska dock noteras att grunden kön år 2013 minskade stort i förhållande till tidigare år, 43 ärenden att jämföra med 73 ärenden år 2012. Under år 2014 inkom även 69 ärenden gällande diskrimineringsgrunden religion eller annan trosuppfattning. Det kom även in ärenden rörande de övriga tre diskrimineringsgrunderna under året. Det finns också fall där flera diskrimineringsgrunder är aktuella. Under 2014 har byråerna drivit ärenden på de flesta samhällsområden som omfattas av diskrimineringslagen. Det vanligaste området har enligt ärendestatistiken varit arbetslivet. Även området varor, tjänster och bostäder avsågs med många anmälningar under 2014. Området anmälningar inom socialförsäkringssystemet ökade markant år 2014.26
Av de ärenden som under 2014 drevs av byråerna avslutades 572 fall med förlikning eller annan lokal lösning som t.ex. kan innebära en ursäkt eller ekonomisk kompensation. Sammanlagt 44 ärenden har lett till fällande domar eller offentliga beslut vilket är en ökning med 144 procent jämfört med år 2013. Under 2014 lades 306 av de nya ärendena ner antingen under eller efter utredning. Att ärenden lagts ner har enligt årsrapporten bl.a. berott på att det
26 Sveriges antidiskrimineringsbyråers årsrapport 2014. Vi har även tagit del av årsrapporterna för år 2012 och 2013. Årsrapport för år 2015 saknas ännu.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
326
inte gått att bevisa att diskriminering ägt rum, att klienten inte varit kontaktbar eller inte velat driva ärendet vidare.27
Antidiskrimineringsbyråerna har en omfattande informations- och utbildningsverksamhet. Drygt 20 000 personer var närvarade vid något tillfälle under 2014. Antidiskrimineringsbyråerna arbetar även i projekt för att stärka sina verksamheter och utveckla arbetet mot diskriminering.28
2009 års utvärdering av lokal antidiskrimineringsverksamhet 29
Ramböll Management genomförde på uppdrag av dåvarande Integrations- och jämställdhetsdepartementet en utvärdering av lokal antidiskrimineringsverksamhet som finansieras av statsbidrag. Utvärderingen gjordes under februari och mars 2009 och omfattade samtliga 17 verksamheter som hade beviljats statsbidrag för år 2009.
Rambölls samlade bedömning var att antidiskrimineringsbyråerna fyller en viktig funktion och att deras verksamhet utgör ett komplement till statlig och kommunal sektor. På ett övergripande plan har, enligt Rambölls bedömning, antidiskrimineringsbyråernas verksamhet ett stort värde främst vad gäller två områden. För det första når antidiskrimineringsbyråerna en målgrupp som andra aktörer på området har svårt att nå ut till. Detta gäller för såväl den enskilda rådgivningen som den upplysande och utbildande verksamheten. För det andra har antidiskrimineringsbyråerna en förmåga att anpassa sina insatser efter behov och efterfrågan på den lokala nivån. Särskilt den individuella rådgivningen och de värden den medför är enligt Rambölls bedömning unik på så sätt att det i vart fall när rapporten gjordes inte fanns någon annan aktör som möter dessa samhällsbehov, åtminstone inte med antidiskrimineringsbyråernas breda målgrupp och verksamhet. Enligt Ramböll kan svaga grupper i samhället ha särskilt stor nytta av antidiskrimineringsbyråernas verksamhet. Oberoendet från stat och kommun bidrar enligt Rambölls bedömning till att nya, ”myndighetsskeptiska”, målgrupper nås. Statsbidraget var enligt utvärderingen överlag att
27 A.a. 28 A.a. 29 Avsnittet bygger, i den mån annat inte anges, på Rambölls rapport Utvärdering av lokal antidiskrimineringsverksamhet, Integrations- och jämställdhetsdepartementet mars 2009.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
327
se som avgörande för den verksamhet som bedrivs. Drygt hälften av de antidiskrimineringsbyråer som fick stöd år 2009 hade medfinansiering men denna bestod i regel av mindre summor och förmåner, såsom gratis lokalhyra.
Ramböll ansåg dock att antidiskrimineringsbyråerna inte utnyttjar sin fulla potential på grund av bristande kontinuitet, bristande incitament till utveckling samt en vag målbild. Ramböll angav tre punkter där man bedömde att verksamheten borde förbättras i syfte att maximera antidiskrimineringsbyråernas framtida värde. De tre punkterna som angavs var att försöksverksamheten bör upphöra, att målbilden bör tydliggöras samt att styrnings- och uppföljningsstrategin bör vidareutvecklas.
Punkten ett har som konstaterats ovan redan genomförts. Från och med 2013 har regeringen permanentat stödet till antidiskrimineringsbyråerna.30
Enligt Ramböll kännetecknas antidiskrimineringsbyråernas identitet, på ett övergripande plan, i stor utsträckning av närheten till det civila samhället. Uppgiften att forma en organisationsidentitet har i hög grad lämnats till organisationerna själva. Det gör att det enligt Ramböll egentligen inte är möjligt att tala om en entydig organisationsidentitet. En förklaring till detta är enligt Ramböll att statsbidraget till antidiskrimineringsbyråerna sedan start präglats av en förhållandevis svag styrning.
Rambölls utvärdering visade att två olika antidiskrimineringsverksamheter hade kommit att utvecklas. Den första varianten utgörs av organisationer som menar att lokal antidiskrimineringsverksamhet har ett värde i sig. Den andra varianten utgörs av organisationer som i första hand argumenterar för antidiskrimineringsbyråernas existensberättigande utifrån ett serviceperspektiv. Dessa båda typer av organisationer har delvis skilda funktioner och värdet av deras verksamhet skiljer sig i viss mån åt. Den första verksamhetstypen har en stark ideell och demokratisk framtoning vars värde i första hand ligger i att ge svaga individer en röst, främja egenmakt och balansera och bredda befintlig samhällsdebatt. Den andra verksamhetstypen fokuserar i högre utsträckning på kompetens och tjänsteutbud, vars främsta värde ligger i en medlande funktion utifrån ambitionen att reda ut missförstånd och bidra till ökad kun-
30Prop. 2012/13:1, Budgetpropositionen för 2013, utgiftsområde 13 s. 43 f.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
328
skap. För att öka värdet av statsbidraget menar Ramböll att staten bör ta ställning till vilken typ av verksamhet som ska eftersträvas och således på vilken grund statsbidraget motiveras.
När det gäller den tredje punkten som Ramböll pekar ut som ett förbättringsområde menar man att uppföljningen av antidiskrimineringsbyråerna bör utmärkas av ett betydligt mer lärande perspektiv, där uppföljningsresultat inte bara används som underlag för kontroll utan även för styrning och utveckling. Detta innebär bland annat att uppföljningen enligt Ramböll bör fokusera mer på de resultat och det värde som antidiskrimineringsbyråerna medför snarare än genomförda insatser och aktiviteter. Vidare bör uppföljningen ske mer kontinuerligt utifrån tydligt fastställda indikatorer. Kriterierna för medelstilldelning bör enligt Ramböll även tydliggöras för att säkra ytterligare transparens, förutsägbarhet och effektivitet i hur statsbidraget används.
Som nämnts ovan har stödet sedan år 2013 permanentats. Rapporten var ett stöd i detta arbete. Enligt vad som framkommit i utredningsarbetet har rapporten i övrigt inte följts upp inom Regeringskansliet.
12.1.5 Utredningens enkät till antidiskrimineringsbyråerna
För att få en fördjupad bild av antidiskrimineringsbyråernas arbete och inhämta deras synpunkter har utredningen gjort en enkätundersökning. Ett antal frågor skickades till de 15 antidiskrimineringsbyråer som fick statligt stöd år 2014. Frågorna gällde bl.a. antidiskrimineringsbyråernas arbete och organisation, stödets betydelse för verksamheten och villkoren för detta, deras kontakt med diskriminerade personer samt hur de ser på relationen till de myndigheter som de kommer i kontakt med, som DO och MUCF. Svar inkom från 13 av 15 antidiskrimineringsbyråer31. När vi nedan talar om samtliga byråer avser vi de 13 som svarat på enkäten. Enkäten genomfördes hösten 2014. Antidiskrimineringsbyråerna kan själv-
31 Antidiskrimineringsbyrån MRO-Diskanti Helsingborg, Antidiskrimineringsbyrån i Värmland, Byrån mot diskriminering i Östergötland, Diskrimineringsbyrå i Jämtland och Västernorrland, Diskrimineringsbyrån Humanitas i Eskilstuna/Västerås, Byrån För Lika Rättigheter Stockholm, Göteborgs rättighetscenter, Antidiskrimineringsbyrån Trollhättan, Malmö mot Diskriminering, Rättighetscentrum Västerbotten, Rättighetscentrum Norrbotten, Diskrimineringsbyrån Uppsala och Örebro Rättighetscenter.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
329
klart ha andra uppfattningar och göra andra bedömningar nu. Baserat på de svar som lämnades kan följande noteras.
Relativt samstämmiga svar
Svaren är relativt samstämmiga i sin syn på den typ av verksamhet som bedrivs, hur byråernas relation till MUCF och DO fungerar osv. I flera fall kan vi se att svaren på vissa frågor t.o.m. är desamma, dvs. att man har samarbetat kring svaret.
Såväl äldre som nyare byråer
Av de 13 antidiskrimineringsbyråer som har svarat på enkäten är tre stycken relativt nystartade. En av dessa bedriver dock verksamhet som är en fortsättning på den verksamhet som bedrevs av en numera nedlagd byrå grundad redan år 2006. Tre av byråerna har verkat ett tag och grundades för tre–fyra år sedan. Resterande sju byråer har varit verksamma länge, den som har bedrivit verksamhet längst har gjort det i 15 år.
De antidiskrimineringsbyråer som har svarat på enkäten var medlemmar i nätverket Sveriges antidiskrimineringsbyråer. De såg positivt på den förändring som då var på gång med att ombilda nätverket till en organisation.
Verksamhetens organisation
Huvudman
Samtliga byråer drivs av ideella, icke vinstdrivande föreningar. Det vanligaste upplägget är att den förening som driver antidiskrimineringsbyrån har ett större antal medlemmar, dels andra ideella föreningar och organisationer, dels enskilda. Högsta beslutande organ är styrelsen.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
330
Anställda
Sett till anställningsgrad i den ordinarie verksamheten (där 100 procent utgör en anställd) är det vanligast att ha mellan en och två anställda.32 Några av byråerna har under perioder flera anställda men då i olika separat finansierade projekt.
Sju av byråerna har en eller flera jurister anställda. De övriga sex har ingen jurist anställd utan hämtar in juristhjälp. En av dessa har i stället en rätts- och beteendevetare anställd.
Kompetens
I huvudsak anser antidiskrimineringsbyråerna att de genom sin personal har god kompetens i fråga om de olika diskrimineringsgrunderna. När det gäller kompetensutveckling menar man att detta är något som behövs kontinuerligt.
Finansiering
Stödet har varit kontinuerligt och ses som en väsentlig förutsättning för verksamheten
För alla utom en antidiskrimineringsbyrå har stödet varit kontinuerligt under den tid som man har bedrivit verksamhet. Den antidiskrimineringsbyrå som haft avbrott i stödet har uppgett att man under denna period ändå drev verksamheten vidare men var tvingad att göra nedskärningar.
Samtliga byråer har uppgett att stödet är en väsentlig förutsättning för deras verksamhet.
32 Tre byråer har en anställd, fyra byråer har en och en halv anställd, tre byråer har två anställda, en byrå har två och en halv anställda, en byrå har fyra anställda och en byrå har sju anställda.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
331
Eventuell medfinansiering står för mindre del
För fem av antidiskrimineringsbyråerna står stödet från MUCF för hela finansieringen. För resterande åtta finansieras större delen av verksamheten med stödet från MUCF. Till detta stöd kommer bidrag från den eller de kommuner och/eller län som de verkar i.
Antal ärenden och verksamhetens omfattning
Antal ärenden per år varierar mellan de olika byråerna och även från år till år. Bland de byråer som är i princip nystartade har mycket tid gått åt till att starta upp verksamheten varför ärendemängden, särskilt för den byrå som startade så sent som år 2014, har varit mindre än vad den troligen kommer att bli framöver. En byrå har uppgett att antalet ärenden man har hanterat har varierat mellan åren beroende på hur många anställda man har haft i verksamheten. De siffror som lämnats inkluderar i vissa fall även rådgivningsärenden medan andra byråer har delat upp siffrorna mellan rådgivningsärenden och insatsärenden.
Fyra byråer har tydligt delat upp siffrorna. En av dessa har angett att man under år 2013 hanterat 39 insatsärenden och 132 rådgivningsärenden, en annan har år 2013 hanterat 85 ärenden som utreddes och 150 rådgivningsärenden utan beredning, en tredje har uppgett att man årligen handlägger ca 70–80 kvalificerade juridiska ärenden plus enklare rådgivningsärenden och en fjärde handlägger ca 60–80 individärenden per år och ett tjugotal rådgivningsärenden i månaden.
De som har uppgett att rådgivningsärendena är inkluderade i antalet har angett ca 150 stycken årligen, omkring 100 stycken årligen och ca 50 stycken årligen lämnats. Andra svar är ca 40 stycken per år, ca 25 stycken per år, runt 40–50 stycken per år och 102 stycken under år 2013 (med ärendestopp i fyra månader).
Den slutsats som man kan dra är att merparten av antidiskrimineringsbyråerna hanterar ett relativt stort antal ärenden, mellan 50 och drygt 150 ärenden årligen.
Byråerna har själva fått uppskatta hur stor del av verksamheten som rör avgiftsfri rådgivning och information direkt till enskilda och hur stor del som rör opinionsbildning, kurs- och seminarieverksamhet samt allmän information och rådgivning. Svaren vari-
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
332
erar, dels då byråerna i sina svar har delat upp verksamheten i antingen två eller tre delar, dels genom att det faktiskt är inbördes skillnader mellan fördelningen av arbetet. De byråer som är nystartade har lagt mycket av sin tid på uppstartsarbete. Av de byråer som har varit igång en tid lägger fem ungefär lika mycket tid på de båda delarna rådgivning och information till enskilda och det mer allmänna arbetet med opinionsbildning, utbildning osv. Bland de övriga sex finns det två byråer som lägger merparten av sina resurser på enskilda, 70 procent, och fyra som lägger merparten på opinionsbildning, utbildning etc., uppemot 70 procent.
Kontakt med personer som inte brukar vända sig till myndigheter
Merparten av antidiskrimineringsbyråerna uppger att de kommer i kontakt med diskriminerade personer som inte brukar vända sig till myndigheter för att få hjälp. Anledningen till detta anger man vara att det bland dem som utsätts för diskriminering finns personer som redan har en stor misstro mot myndigheter och myndighetspersoner och att det då känns lättare att vända sig till en oberoende aktör. Man poängterar också att den lokala förankringen spelar roll. Det beror på att man syns i närområdet men också på att man har större möjligheter att verka för lokala lösningar och även medling. En annan viktig faktor för många av dem som i första hand vänder sig till en antidiskrimineringsbyrå är sekretessen, att ärendet inte blir offentligt som det blir hos en myndighet. Vanligaste svaret är att merparten av de personer som vänder sig till byråerna har vänt sig dit i första hand. Ett antal har också nämnt att en del vänder sig till dem i sista hand när alla andra möjligheter är uttömda. En vanlig synpunkt är också att vissa av de personer som söker hjälp hos byråerna skulle avstå från att söka hjälp om byråerna inte fanns.
Det händer också att personer som först vänt sig till DO därefter vänder sig till en antidiskrimineringsbyrå. Då kan de antingen ha blivit hänvisade av DO eller så har DO lagt ner deras anmälan och då vänder de sig till byrån i stället.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
333
Relationen till MUCF har blivit bättre
Synen på relationen till MUCF är relativt samstämmig mellan byråerna. De flesta av dem har uppgett att de anser att relationen har varit mycket dålig men att den efter MUCF:s omorganisation har blivit betydligt bättre. Dock finns det fortfarande frågor kvar att arbeta med. Svaren visar också att det bland antidiskrimineringsbyråerna finns de som inte är nöjda med den fördelningsnyckel33som MUCF har beslutat eller hur det gick till när man arbetade fram den. Detta har lett till förtroendebrister.
Det finns mycket positiva synpunkter på en konferens som arrangerades i november 2014 och byråerna vill gärna se mer sådant i framtiden.
Merparten av byråerna önskar att MUCF kunde bli bättre på att föra deras talan gentemot departement och regering och verkligen fungera som det stöd i dialogen mellan regeringen och det civila samhället som myndigheten ska vara.
Det stöd byråerna får från MUCF är enbart kopplat till det ekonomiska stödet.
Det statliga stödet
Stödet ska fördelas av en myndighet
De antidiskrimineringsbyråer som har berört frågan om vem som ska fördela stödet anser att stödet ska fördelas av en nationell statlig aktör, antingen MUCF eller en annan myndighet. De menar att det av många anledningar inte är lämpligt att lägga denna uppgift på länsstyrelserna eller kommunerna. Man menar att det verkar svårt nog för departementet att kommunicera vilka riktlinjer, krav eller förutsättningar som gäller gentemot en myndighet. Det finns en risk för att svårigheterna skulle bli ännu större om alla länsstyrelser skulle hantera stödet. Man anser vidare att det är viktigt att antidiskrimineringsbyråerna kan hålla sig neutrala och inte hamnar i eventuella jävssituationer. Länsstyrelserna och kommunerna är stora arbetsgivare och byråerna måste ha en självständig ställning gentemot
33 För beskrivning av fördelningsnyckeln se avsnitt 12.1.3.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
334
dessa för att kunna ta emot och driva anmälningar. Det skulle också kunna leda till större skillnader inom landet.
Ansvaret för verksamheterna ska ligga hos staten. Det poängteras också att byråernas uppdrag att arbeta mot diskriminering i första hand är en fråga om statens skyldigheter utifrån de mänskliga rättigheterna. Att en statlig aktör förmedlar bidraget ger en tydlig bild av att frågan om diskriminering är en fråga för staten.
Villkoren för stödet har blivit bättre men är inte tillräckligt tydliga
De flesta av byråerna har uppgett att de anser att det förändringsarbete som MUCF nu genomfört har varit bra. Det har tydliggjort villkoren men ännu är villkoren inte tydliga nog. Det som är positivt nu är att ansökningsformuläret har blivit bättre och att man har tagit fram kriterier för vad som krävs för en godkänd ansökan. Det är också bra att förutsägbarheten har ökat och att byråerna inte längre tävlar om pengarna som man gjorde tidigare. Det är också positivt att arbetet inte längre går ut på att enbart ”räkna pinnar”. Dock ställs fortfarande allt för många frågor i samband med ansökan och återrapporteringen som byråerna inte riktigt vet vad de ska leda till. Man upplever att det finns orimliga krav på utvecklingsarbete ställt till storleken på stödet och att samtliga byråer har svårt att klara sin verksamhet med dagens stöd. Man saknar också information om en miniminivå av vad som krävs för att få uppbära stöd.
Flera av byråerna har uttryckt att de önskar att stödet skulle anpassas till respektive byrås behov. Stödet bör inte fördelas med samma belopp till alla utan bör bygga på budgeterade kostnader som redovisas i förväg. Det är stor skillnad på byråerna inbördes och det blir inte rättvist att ge alla samma belopp. Det har också framförts att den förordning som reglerar stödet behöver uppdateras så att uppdraget till bidragsgivande myndighet är tidsenligt och genomtänkt.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
335
Stödet är för lågt
Antidiskrimineringsbyråerna är överens om att stödet är alldeles för lågt. Det belopp som delas ut i nuläget räcker knappt ens till att driva verksamheten, än mindre till att utveckla den. Det är helt fel att storleken på varje byrås bidrag är beroende av hur många antidiskrimineringsbyråer som finns. Antalet byråer bör öka och de bör finnas på fler platser i landet. Som det är nu blir effekterna av att en ny byrå startar inte positiva. Det innebär i stället att ingen kan bedriva en vettig verksamhet. Flera av byråerna har lämnat uppgift om vilken storlek på bidraget som de bedömer vara rimlig för att de på ett bra sätt kunna utföra de tre delar av uppdraget som ska utföras enligt förordningen.
Storleken på stödet
Sex av de byråer som har svarat på enkäten har lämnat uppskattningar om hur stort de anser att stödet bör vara för att de ska kunna sköta uppdraget på ett bra sätt. Två av dem har mer i allmänna ordalag sagt hur mycket som krävs. Den ena att stödet bör ligga runt 2–3 miljoner kr per byrå och inte vara beroende av hur många byråer som är verksamma och den andra att det i vart fall bör höjas till 24 miljoner kr att fördelas mellan byråerna.
De fyra övriga har lämnat in samma beräkning. Enligt denna utgår man från de tre ben som byråerna har enligt sitt uppdrag; stöd, förebyggande och opinion. För att en byrå ska kunna uppfylla dessa krav behövs enligt beräkningen tre heltidsanställda per byrå och pengar till aktiviteter. I grova drag krävs ca 570 000 kr per anställd och år (då är lön, arbetsgivaravgifter, lokal, telefon, kontorsmaterial m.m. inräknat). Därutöver krävs 300 000 kr per byrå och år för aktiviteter som att trycka upp material, resekostnader, hemsida, ordna seminarier osv. Det minimibelopp som behövs per byrå är alltså 2 miljoner kr per år. Av denna summa menar byråerna att regeringen bör stå för den största delen men att kommunen och andra lokala eller regionala aktörer bör stå för en viss del. En rimlig fördelning menar man är att regeringen står för 1,5 miljoner kr medan varje antidiskrimineringsbyrå utifrån behov m.m. får ordna de resterade. Man poängterar också hur viktigt det är att regeringen ser
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
336
bidraget till byråerna som medel per byrå och inte ett gemensamt anslag som byråerna får dela på oavsett hur många de är.
DO:s roll
Kontakterna med och relationen till DO
När det gäller kontakterna med DO och relationen till myndigheten är svaren relativt samstämmiga. De flesta poängterar att man har ett bra samarbete med DO. Det som lyfts fram som positivt är de utbildningar som DO anordnar, myndighetens material som man tycker är mycket bra och det stöd man får från myndigheten. Flertalet har också särskilt poängterat att man tycker att DO är duktig på att gentemot beslutsfattare synliggöra och lyfta upp antidiskrimineringsbyråernas viktiga roll och arbete samt även på att visa vilka villkor byråerna arbetar under och den resursbrist som finns.
Även när det gäller de problem som antidiskrimineringsbyråerna har pekat på i relationen till DO är byråerna ganska överens. Man önskar att samarbetet ska omfatta även juridiska frågor och inte enbart främjandedelen. Man önskar att det skulle finnas tydliga rutiner i samarbetet och klart formulerade förväntningar. Merparten har uppgett att byråerna önskar att de skulle få en egen juridisk kontaktperson hos DO så att de visste vem de skulle vända sig till i juridiska frågor. Byråerna menar att detta är en synpunkt som de länge har framfört till DO som sagt sig vara positiv till en sådan kontaktperson. Dock har inget hänt. Flera har också nämnt att man tycker att DO har svårt att ta till sig kritik.
Synen på hur enskilda uppfattar DO och dess roll
En allmän synpunkt från byråerna är att man upplever att enskilda saknar klar uppfattning om vilka ärenden DO egentligen tar sig an, att det finns många missuppfattningar. DO:s roll i arbetet måste förtydligas. Efter att i många år ha gått ut med kampanjer till allmänheten om att enskilda ska anmäla diskriminering till DO har myndigheten nu helt ändrat fokus i sin ärendehantering. Det blir förvirrande för allmänheten. Allmänheten tror att DO utreder alla anmälningar om agerande som innebär diskriminering enligt diskrimi-
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
337
neringslagen och att DO arbetar nästan uteslutande med anmälningar. Detta är inte en rättvisande bild då DO nu tolkar sitt uppdrag på ett annat sätt. Detta behöver kommuniceras tydligare för att inte skada myndighetens förtroende framöver.
På senare tid har enskilda varit mer negativa till DO och DO:s roll. En anledning till detta är att DO har avslutat deras ärende med ett avslagsbrev som har upplevts som en ytterligare diskriminering. En annan anledning är att många har uppfattningen att DO:s huvuduppgift är att bevaka diskriminerade individers rättigheter. DO:s nya inställning att lägga ner merparten av ärendena leder därför till att allmänheten tycker att det är helt meningslöst att vända sig dit. Flera antidiskrimineringsbyråer har också uppgett att de har upplevt en ökning av ärenden sedan DO införde sina striktare urvalskriterier. Byråernas begränsade resurser innebär dock att de inte kan möta det ökade behovet. I stället tvingas flera byråer att införa ärendestopp vilket givetvis inte är bra för den enskilda individen.
Flera antidiskrimineringsbyråer har uppgett att de anser att DO ibland behandlar dem som en ”slasktratt” och hänvisar omöjliga, besvärliga eller preskriberade ärenden till dem. Det leder till att den enskilde inte bara får bristande förtroende för DO utan även för antidiskrimineringsbyrån som då saknar möjlighet att hjälpa dem trots att DO hänvisat dem. Även i övrigt finns det brister i den information som DO lämnar till enskilda när myndigheten hänvisar dem till en antidiskrimineringsbyrå. Felaktig information ger fel förväntningar hos klienten.
De som har fått hjälp av DO är mycket nöjda med myndighetens insats.
Talerätten
Av de byråer som besvarat enkäten har de flesta inte drivit något enskilt ärende till domstol de två senaste åren. Fyra av dem har uppgett att de har drivit ärenden, en av dessa har poängterat att det var ett s.k. småmål34. Främsta anledningen till att man som byrå inte utnyttjar talerätten eller endast driver småmål verkar vara resurs-
34 Vi beskriver vad småmål (förenklat tvistemål) är i avsnitt 13.1.1.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
338
skäl. Antidiskrimineringsbyråerna är samstämmigt tydliga i att stödet är för lågt (se vidare ovan) och detta får konsekvenser även för möjligheten att driva ärenden i domstol.
12.2 Länsstyrelserna
Länsstyrelserna är 21 fristående statliga myndigheter som samverkar. Myndigheternas verksamhet regleras i förordningen (2007:825) med länsstyrelseinstruktion (instruktionen) och regeringen beslutar om ett gemensamt regleringsbrev för alla länsstyrelser.
Länsstyrelsen ska inom sitt ansvarsområde samordna olika samhällsintressen och statliga myndigheters insatser. Länsstyrelsen har bland annat uppgifter i fråga om jämställdhet och integration (3 § punkterna 13 och 14 instruktionen) och vid länsstyrelsen ska det finnas en särskild sakkunnig för frågor om jämställdhet (44 § instruktionen). Jämställdhetsutredningen har i betänkandet Mål och myndighet – En effektiv styrning av jämställdhetspolitiken (SOU 2015:86) föreslagit att instruktionen inte längre ska innehålla någon regel om att ska finnas en sådan särskild sakkunnig. Härigenom vill Jämställdhetsutredningen understryka att länsstyrelsens uppgifter i fråga om jämställdhet är en angelägenhet för hela länsstyrelsen. Vidare föreslår utredningen att det i instruktionen ska föreskrivas att länsstyrelsen ska samordna, stödja och följa upp det regionala arbetet för att nå de jämställdhetspolitiska målen.
Enligt 5 § punkten 5 i instruktionen ska länsstyrelsen integrera de mänskliga rättigheterna i sin verksamhet. Detta ska ske genom att belysa, analysera och beakta rättigheterna i den egna verksamheten.35 Det gäller särskilt skyddet mot diskriminering. Det innebär att länsstyrelsen ska verka för att den verksamhet som bedrivs inom länsstyrelsen och den service och de tjänster som erbjuds medborgarna ska vara lika tillgänglig, av lika hög kvalitet och lika väl anpassad för alla.
Sedan år 2010 ska länsstyrelserna årligen rapportera om hur detta uppdrag har beaktats i verksamheten och vilket resultat det gett. Redogörelsen ska innehålla information om bl.a. hur länsstyrel-
35 Regeringen har uppgett att länsstyrelsens uppdrag om mänskliga rättigheter ska ses över, Skr. 2016/17:29 s. 31.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
339
serna samarbetat med andra berörda myndigheter samt vilka åtgärder som har vidtagits för att stödja kommunernas arbete med dessa frågor. De åtgärder som har vidtagits för att samordna och utveckla länsstyrelsernas arbete för mänskliga rättigheter ska redovisas särskilt av respektive länsstyrelse.36
12.2.1 Det samordnade arbetet med mänskliga rättigheter 37
Sedan 2004 har länsstyrelserna haft olika uppdrag kring mänskliga rättigheter i instruktionen och i regleringsbrev. Uppdragen har handlat om att öka kunskap, ta fram metoder och verktyg för att integrera frågorna i verksamheten samt uppmärksamma och stödja andra aktörer som exempelvis kommuner i deras arbete med att beakta och belysa de mänskliga rättigheterna i deras verksamhet. Varje länsstyrelse har i uppdrag att samarbeta med andra berörda myndigheter och vidta åtgärder för att stödja kommunerna i deras arbete med mänskliga rättigheter.
Mellan åren 2007–2012 arbetade samtliga länsstyrelser gemensamt med att ta fram en antidiskrimineringsstrategi. Arbetet ledde till att en gemensam handlingsplan för lika rättigheter och möjligheter växte fram. Målet med handlingsplanen var att arbetet för lika rättigheter och möjligheter ska genomsyra länsstyrelsernas organisationer och verksamhet och att förhållningssättet ska vara gemensamt för samtliga länsstyrelser. Den gemensamma handlingsplanen har enligt rapporten varit en framgångsfaktor och möjliggjort för länsstyrelserna att samarbeta kring metodutveckling, gemensamma utbildningsinsatser och utbyta erfarenheter. Det har också gett länsstyrelserna bra förutsättningar att bedriva ett fortsatt samordnat arbete.
Under våren 2010 antog samtliga länsstyrelser förslaget till gemensam handlingsplan för lika rättigheter och möjligheter för perioden 2010–2012. Handlingsplanen behandlar tre olika områden; orga-
36 Regleringsbrev för länsstyrelserna 2016 Fi2015/01087/SFÖ, Fi2015/04258/SFÖ, Fi2015/04603/SFÖ m.fl. 37 Avsnittet bygger om inget annat anges på rapporten Länsstyrelsernas arbete med mänskliga rättigheter 2004–2013, rapport från Länsstyrelserna i Sverige, 2014.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
340
nisation, sakområden och kommunikation och omfattar sammanlagt 36 olika åtgärder.38
Inom ramen för projektet togs det också fram en handledning till grundutbildning i mänskliga rättigheter med särskilt fokus på skyddet mot diskriminering. En gemensam grund för arbetet med lika rättigheter och möjligheter har lagts genom länsstyrelsernas handlingsplan för lika rättigheter och möjligheter. Den länsstyrelsegemensamma handlingsplanen ersattes 2013 av länsstyrelsespecifika handlingsplaner.
Enligt regeringsbeslut av den 15 maj 201439 gavs Länsstyrelsen i Dalarnas län i uppdrag att samordna och utveckla länsstyrelsernas arbete för mänskliga rättigheter. I uppdraget ingår att samordna ett fortsatt nätverk för samtliga länsstyrelsers arbete med mänskliga rättigheter. Länsstyrelsen i Dalarnas län ska vara drivande i nätverkets arbete med att bl.a. samordna, utveckla och sprida metoder och material för ett rättighetsbaserat arbetssätt i länsstyrelsernas verksamhet. Länsstyrelsen ska enligt beslutet även identifiera tillsynsområden där det finns behov av att utveckla särskilda program eller strategier för verksamhetsanpassad kompetensutveckling. Vidare ska länsstyrelsen enligt beslutet verka för samarbete med andra myndigheter och stödja kommunerna i länet. Uppdraget ska utföras i dialog med Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och andra relevanta aktörer. Uppdraget ska slutredovisas senast den 1 april 2017. Uppdraget kan sägas vara en fortsättning på arbetet med den gemensamma handlingsplanen.
Arbetet med mänskliga rättigheter sysselsätter totalt 6–8 heltidstjänster inom samtliga länsstyrelser.
12.2.2 Särskild sakkunnig för frågor om jämställdhet
Ett av länsstyrelsens uppdrag är att på olika sätt verka för att de jämställdhetspolitiska målen förverkligas i länet. Länsstyrelsens jämställdhetsuppdrag framgår av instruktionen och av regleringsbrev. Uppdraget innefattar dels att integrera jämställdhet i länsstyrelsens egna verksamheter, dels att stödja andra aktörer i länet i det arbetet.
38 Länsstyrelsernas handlingsplan för lika rättigheter och möjligheter 2010–2012. 39 A2014/1944/DISK.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
341
Enligt 44 § instruktionen ska det vid länsstyrelsen finnas en särskild sakkunnig för frågor om jämställdhet. Som nyss nämnts har Jämställdhetsutredningen föreslagit en ändring av länsstyrelsens uppdrag och att det inte längre ska finnas någon särskild sakkunnig.
Bakgrunden till att funktionen som särskild sakkunnig inrättades är följande. I prop. 1993/94:147 föreslog regeringen att en funktion som länsexpert för jämställdhetsfrågor skulle inrättas i varje län. Huvuduppgiften för länsexperten skulle vara att utifrån de nationella målen för jämställdhetspolitiken och länets jämställdhetsstrategi främja jämställdhetsarbetet i länet.
I propositionen konstaterade regeringen att länsstyrelsen redan 1984 fått i uppgift att främja jämställdhet i länet genom ett regeringsuppdrag som innebar att länsstyrelsen tillsammans med länsskol- och länsarbetsnämnder skulle göra en analys av kvinnornas situation i länen och att ta fram program för att främja deras villkor i arbetsliv och utbildningssystem. Därefter hade ett antal initiativ tagits från såväl centralt som regionalt håll för att arbeta vidare utifrån den grunden. En enkät till länsstyrelserna år 1990 hade dock visat på en splittrad bild av det utåtriktade jämställdhetsarbetet i länen och att insatserna i hög grad var beroende av att enskilda handläggare tagit sig an uppgiften på grund av ett personligt engagemang. Få länsstyrelser hade lyckats integrera ett ”kvinnoperspektiv” i olika projekt och program. Flertalet länsstyrelser angav i enkätsvaren att det fanns olika hinder och problem i arbetet med att stärka kvinnornas ställning och att stöd från central nivå behövdes.
Mot den bakgrunden konstaterade regeringen att en viktig förutsättning för en vidgad roll för länsstyrelserna inom jämställdhetspolitikens område var att området var företrätt med tillräcklig tyngd i organisationen. Det konstaterades också att länsstyrelsen behövde såväl resurs- som kompetensförstärkning för att fullgöra uppgiften.40
Länsexperten för jämställdhetsfrågor skulle vara ett stöd för länsstyrelsens arbete inom olika sakområden. I expertens uppgifter skulle bl.a. ingå att följa upp de nationella målen för jämställdhet i länet, att svara för en jämställdhetsstrategi för det utåtriktade arbetet som omfattade samtliga relevanta sakområden inom länsstyrelsen, att vara ett stöd för regionens företag/arbetsplatser i deras jämställdhetsarbete samt att samverka med den dåvarande myndigheten
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
342
Jämställdhetsombudsmannen (JämO) i frågor som rörde jämställdhet i arbetslivet.41
Varje länsstyrelse ska alltså ha en särskild sakkunnig för jämställdhetsfrågor. Inte alla länsstyrelser har dock en sådan person anställd på heltid. Det beror enligt uppgift till utredningen från en företrädare för länsstyrelsen bl.a. på att länsstyrelserna gör olika prioriteringar och på olika regionala förutsättningar och behov. I instruktionen anges inte heller vilken omfattning funktionen ska ha. Totalt inom samtliga (21) länsstyrelser finns det i dag 16–17 heltidsanställningar.
Den särskilda sakkunnige beskrivs ha en viktig funktion i det övergripande jämställdhetsarbetet genom att han eller hon bidrar till att kompetens och sakkunskap samordnas. De sakkunniga utgör också en sorts processtöd genom att de erbjuder handledning, utbildning och kunskapsunderlag till övriga sakområden. Stödet är centralt i arbetet med att integrera jämställdhet i styrning och uppföljning, vilket anges som avgörande för ett effektivt och hållbart arbete med jämställdhetsintegrering.42 Under 2014 arbetade varje länsstyrelse även fram en strategi för jämställdhetsintegrering som gällde fram till 2016.
Här kan vidare nämnas att Länsstyrelsen i Gotlands län i regleringsbrevet för 2015 fick ett särskilt uppdrag att samordna och stödja länsstyrelsernas arbete med jämställdhetsintegrering.43 Arbetet, som kallades Länsstyrelserna Utvecklar Jämställdhet (LUJ), byggde på ett motsvarande arbete som Länsstyrelsen i Gotlands län hade genomfört under 2013–2014. Arbetet bedöms i länsstyrelsens slutrapport ha utvecklat och fördjupat arbetet med jämställdhet vid länsstyrelserna.44
41 A. prop. s. 82. 42 Utkast till Introduktionspaket till länsstyrelsernas jämställdhetsuppdrag, PM framtaget av Länsstyrelsen i Gotlands län. 43 S2014/8870/SAM (delvis). 44 Länsstyrelsen i Gotlands län (2016). Länsstyrelserna utvecklar jämställdhet (LUJ). Slutredovisning från en utvecklingssatsning (dnr 800-781-2015).
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
343
12.2.3 Tidigare förslag om regionalt tillsynsansvar för frågor om jämställdhet och diskriminering
Frågan om länsstyrelsernas ansvar för arbetet med jämställdhet och diskrimineringsfrågor har varit aktuell tidigare. Då handlade det om huruvida länsstyrelsen skulle få ett tillsynsansvar över jämställdhetslagen och senare om ett eventuellt tillsynsansvar över samtliga diskrimineringsgrunder.
Förslagen i promemorian Tillsynsansvar över jämställdhetslagen – en uppgift för länsstyrelserna?
45
I en departementspromemoria år 2001 redovisas bedömningar av de rättsliga, ekonomiska och praktiska aspekterna på att utvidga tillsynsansvaret enligt jämställdhetslagen till att gälla även länsstyrelserna och inte bara JämO. I promemorian föreslogs bl.a. att länsstyrelserna skulle få tillsynsansvar i sina län över att lagens regler om aktiva åtgärder efterlevdes. Målsättningen var att den löpande tillsynen i första hand skulle skötas av länsstyrelserna. Men det förutsattes även att JämO i viss utsträckning aktivt tog del i det arbetsplatsnära tillsynsarbetet i samarbete med länsstyrelserna.46Tyngdpunkten i tillsynsarbetet skulle enligt promemorian vara kunskapsöverföring. Där ansåg man att länsstyrelsernas expertis skulle kunna ge ett värdefullt stöd till både arbetsgivare och arbetstagare i länet. JämO skulle enligt förslaget ges ett ansvar för att samordna och följa upp tillsynsverksamheten och skulle också ha en vägledande roll i förhållande till länsstyrelserna. Länsstyrelserna skulle vidare vara skyldiga att samråda med JämO i situationer där det fanns risk för oklarheter eller konflikter i tillsynsarbetet.
För att den nya tillsynsorganisationen skulle fungera krävdes enligt promemorian ett nära samarbete mellan JämO och länsstyrelserna. Man föreslog därför att ett nationellt program för tillsyn över jämställdhetslagen skulle tas fram av JämO tillsammans med länsstyrelserna. Genom ett sådant program kunde samverkansformer
45Ds 2001:37. 46 1991 års jämställdhetslag (som gällde när promemorian skrevs) syftade till att främja jämställdhet i arbetslivet och till att förbättra främst kvinnornas villkor i arbetslivet (1 § jämställdhetslagen [1991:433]). Sannolikt av den anledningen är fokus i promemorian just på förhållandena på arbetsplatser.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
344
etableras som garanterade att resurserna utnyttjades på ett effektivt sätt.
I promemorian betonades att arbetsmarknadens parter har ett huvudansvar för att jämställdhetsarbetet bedrivs på ett positivt sätt. Man betonade vidare att länsstyrelserna i sin tillsynsroll borde utveckla nära och goda kontakter med lokala och regionala företrädare för arbetsmarknadens parter. Man ansåg att det var viktigt att dessa fick kännedom om den hjälp och det stöd som länsstyrelsernas jämställdhetsexperter kunde erbjuda i jämställdhetsarbetet. I promemorian angavs att förslagen förutsatte att resurser tillfördes för de nya arbetsuppgifterna. I genomsnitt beräknades behovet motsvara en årsarbetskraft per länsstyrelse och två arbetskrafter för JämO, som enligt förslaget skulle samordna verksamheten, tillhandahålla utbildning och allmänt vara en resurs för länsstyrelserna i deras tillsynsfunktion.
Promemorian remissbehandlades. Länsstyrelserna var då positiva till förslaget, även om de framhöll behovet av ökade resurser. En länsstyrelse avstyrkte dock förslaget. Som skäl anförde man bl.a. att det fanns en risk att länsstyrelsens väl etablerade arbetsformer för jämställdhetsarbetet kunde störas om länsstyrelsen gavs ett inslag som kunde uppfattas som kontroll och att det kunde uppstå svårigheter att hantera den dubbelroll som inslaget av kontroll kunde komma att medföra. JämO och de andra ombudsmännen mot diskriminering ansåg att förslaget i huvudsak var bra. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering och HomO menade dock att frågan om regional tillsyn borde hanteras som en del av den totala översynen av diskrimineringslagstiftningen. Några avstyrkte, däribland de flesta av arbetsmarknadens parter. Promemorians förslag har inte lett till lagstiftning.
Diskrimineringskommitténs förslag i frågan om regionalt tillsynsansvar för länsstyrelsen
Diskrimineringskommittén, vars betänkande (SOU 2006:22) ligger till grund för diskrimineringslagen, hade enligt tilläggsdirektiv (dir. 2003:69) i uppgift att överväga om länsstyrelserna borde få ett tillsynsansvar när det gäller aktiva åtgärder. Kommittén skulle beakta de förslag som presenterats i den nyss nämnda departementspromemorian Tillsynsansvar över jämställdhetslagen – en uppgift för
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
345
länsstyrelserna? I tilläggsdirektiven angavs vidare att om kommittén ansåg att det var lämpligt att låta länsstyrelserna få ett sådant tillsynsansvar som föreslogs i promemorian skulle den även överväga om ett liknande tillsynsansvar borde införas beträffande övriga diskrimineringsgrunder.
Kommittén ansåg att ett ökat regionalt tillsynsansvar för länsstyrelserna inte borde införas då. Först borde den nya ombudsmannen få finna sina närmare arbetsformer och någon tid få samla erfarenheter från de nya diskrimineringsförbuden och de nya bestämmelserna om aktiva åtgärder. Enligt kommitténs bedömning var inriktningen med en samlad tillsyn hos ombudsmannen i princip inte förenlig med ett regionalt tillsynsansvar. Det fanns enligt kommittén en risk för dubbelarbete, kompetenskonflikter och gränsdragningsproblem om flera aktörer skulle samverka i tillsynen.
Kommittén konstaterade vidare att arbetet gällde fler diskrimineringsgrunder och fler samhällsområden än det som länsstyrelserna tidigare haft tillsyn över. Förhållanden inom t.ex. skolan eller civil- och värnplikt var inte något som alla länsstyrelser kunde förutsättas ha ingående kännedom om.
Kommittén ansåg också att det kunde vara intressant att se hur de fackliga organisationerna tog det ansvar – och den chans till påverkan och inflytande – som låg i diskrimineringsregleringen. Kommittén menade dock att det fanns skäl att återkomma till frågan på sikt.47
12.2.4 Uppdraget att ta fram en regional stödstruktur för barnets rättigheter
I februari 2014 gav regeringen Länsstyrelsen i Jönköpings län i uppdrag att i samverkan med övriga länsstyrelser lämna förslag på hur länsstyrelserna skulle kunna utgöra en regional stödstruktur för att bidra till att barnets rättigheter kan tillgodoses på lokal och regional nivå.48
47 Här kan även nämnas att frågan om länsstyrelserna skulle få ett tillsynsansvar för samtliga diskrimineringsgrunder även behandlades i en motion (2006/07:K319) som dock avstyrktes av Konstitutionsutskottet. Utskottet hänvisade till att Diskrimineringskommitténs betänkande bereddes inom Regeringskansliet och att frågan om tillsynsansvar för diskrimineringsgrunderna var en fråga att ta ställning till i samband med det arbetet (bet. 2006/07:KU12). 48Uppdrag att lämna förslag på en regional stödstruktur, S2014/1697/FST (delvis).
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
346
I sin rapport49 föreslår länsstyrelsen bl.a. följande. Länsstyrelserna får i uppgift att samordna ett utvecklingsforum för företrädare för länets kommuner, landsting/region och andra berörda myndigheter. Forumet har det övergripande målet att genom samverkan tydliggöra innehållet i barnrättsperspektivet och på så sätt stärka förutsättningarna för ett likformigt, samordnat och systematiskt arbetssätt på regional och lokal nivå. Länsstyrelserna får vidare i uppdrag att inrätta en rådgivare i barnets rättigheter på samtliga länsstyrelser, en BR-rådgivare, som stödjer kompetensutveckling, tillämpning och uppföljning utefter de behov, den efterfrågan och de samordningsprocesser som berör respektive län och dess kommuner. Avsikten är att uppgifterna på barnrättens område ska utföras med stöd av vägledning och råd från BO. BR-rådgivaren ska bl.a. bistå barnrättsforumet med råd, vägledning och uppföljning, stödja länsstyrelsens integrering av barnrättsperspektivet samt bevaka händelseutvecklingen inom området och sammanställa information om genomförda åtgärder i länet. Länsstyrelsen föreslås även få i uppdrag att svara för uppföljning av åtgärder som genomförts i länet.
En av anledningarna till detta uppdrag anges vara att BO inte har de resurser som krävs för en kontinuerlig närvaro och uppföljning på regional och lokal nivå. Därför ser enligt uppgift från företrädare för länsstyrelsen även BO positivt på att länsstyrelserna får en sådan roll i framtiden. Med den stödstruktur som föreslås ser man även tydliga vinster för länsstyrelsernas arbete med mänskliga rättigheter och jämställdhet.
12.2.5 Förslaget i SOU 2012:74 om uppdrag för länsstyrelsen i fråga om antidiskrimineringsbyråerna
Utredningen om ett effektivare arbete mot främlingsfientlighet hade i uppdrag att undersöka hur arbetet mot främlingsfientlighet och liknande former av intolerans kunde effektiviseras. I betänkandet Främlingsfienden inom oss, SOU 2012:74, lämnade utredningen vissa förslag som rör antidiskrimineringsbyråerna och länsstyrelsernas uppdrag. I våra direktiv nämns förslaget om att det ska finnas minst en antidiskrimineringsbyrå i varje län och att läns-
49Barnrättsperspektivet i regional och lokal samhällsstyrning. Förslag på en regional stödstruktur för barnets rättigheter. Meddelande nr 2014:31, Länsstyrelsen i Jönköpings län.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
347
styrelserna ska få i uppdrag att säkerställa detta. Utredningen föreslog också att länsstyrelserna skulle ansvara för utbetalningen av det statliga stödet till byråerna. Nedan redogör vi därför för utredningens förslag i dessa delar.
Utredningen föreslog att det ska finnas minst en antidiskrimineringsbyrå i varje län. Det statliga bidraget till antidiskrimineringsbyråerna betalas för närvarande ut av MUCF. För att säkerställa att det finns en byrå i varje län/region menade utredningen att det var lämpligt att lägga ett större ansvar på länsstyrelserna. De bör vara statens administrativa kontakt med antidiskrimineringsbyråerna. Länsstyrelserna bör också enligt utredningens förslag ta över ansvaret för statsbidraget till byråerna. Enligt förslaget ska dock de medel som MUCF i dag disponerar för ändamålet stanna kvar hos myndigheten för andra satsningar. I stället bör länsstyrelserna enligt förslaget finansiera bidraget genom omprioriteringar.
I de län där det i dag inte finns någon antidiskrimineringsbyrå bör länsstyrelserna ges i uppdrag att ta kontakt med lämplig(a) organisation(er) på plats för att säkerställa att en sådan etableras. Länsstyrelserna bör få i uppdrag att träffa avtal med kommuner i länet/regionen om stöd till länets antidiskrimineringsbyrå. Det offentliga stödet bör enligt utredningen vara villkorat med att byrån har minst en kvalificerad jurist anställd.
Utredningen hänvisade till Rambölls utvärdering av antidiskrimineringsbyråerna (se ovan avsnitt 12.1.4) som hade visat att antidiskrimineringsbyråerna har en viktig kompletterande roll till olika statliga verksamheter. Utredningen hänvisade också till att regeringen hade föreslagit att stödet till antidiskrimineringsbyråer, som tidigare utgått för ett år i taget, skulle permanentas. Enligt utredningen var det ett sätt att tillmötesgå ett förslag som DO fört fram om att det borde skapas förutsättningar för fler aktörer i arbetet mot diskriminering. DO borde dock enligt utredningen även fortsättningsvis bistå antidiskrimineringsbyråerna med råd och stöd.
Betänkandet överlämnades till regeringen i november 2012 men förslagen har inte genomförts.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
348
Synpunkter på förslagen i SOU 2012:74
50
Betänkandet SOU 2012:74 skickades på remiss. Här följer en sammanställning av vad som kom fram vid remissbehandlingen.
När det gäller förslaget att det ska finnas minst en antidiskrimineringsbyrå i varje län/region var de flesta remissinstanserna positiva. Däribland märks Ungdomsstyrelsen (nuvarande MUCF), DO, ett stort antal länsstyrelser och kommuner, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) samt Sveriges Antidiskrimineringsbyråer. Det fanns dock de som – även om de tyckte att förslaget var bra – ansåg att det var otillräckligt utrett. Även förslaget om att öka anslaget till byråerna välkomnades av flera av remissinstanserna. Det riktades dock en del kritik mot förslaget om krav på kvalificerade jurister då detta är kostsamt och inte rymdes inom den budget som föreslogs.
Förslaget om att medelstilldelningen ska flyttas från Ungdomsstyrelsen (nu MUCF) till länsstyrelserna möttes av mer splittrade åsikter. Ungdomsstyrelsen avstyrkte förslaget och ansåg att uppdraget även fortsättningsvis borde ligga kvar hos myndigheten. Myndigheten menade att det finns stor kunskap om och lång erfarenhet av området på myndigheten som riskerade att förloras om huvudmannaskapet skulle ändras. DO valde att inte uttala sig om förslaget då myndigheten ansåg att det saknades ett tillräckligt underlag och en tydlig konsekvensanalys. Sveriges Antidiskrimineringsbyråer tillstyrkte att medelstilldelningen flyttas till länsstyrelserna om byråernas oberoende kunde stärkas. Byrån mot diskriminering i Östergötland avstyrkte däremot förslaget Man motiverade sin inställning bl.a. med att det finns en styrka i att antidiskrimineringsbyråerna är oberoende från regionala och lokala myndigheter. Vidare anförde man att det finns en risk att överblicken och helhetsperspektivet försvinner om det inte längre är en central myndighet som sköter medelstilldelningen till samtliga antidiskrimineringsbyråer.
Bland de länsstyrelser som yttrat sig i frågan om överflyttning av ansvaret för medelstilldelningen, sammanlagt elva stycken, var nio positiva till en överflyttning och två negativa. Bland de positiva poängterade dock flertalet att en sådan inriktning förutsätter att
50 Avsnittet bygger på Sammanställning av remissyttranden över betänkandet Främlingsfienden inom oss (2012:74), Dnr A2012/371/DISK.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
349
medel ställs till förfogande för såväl byråernas finansiering som för länsstyrelsernas uppdrag. Vidare uttalade de att ett utökat kommunalt stöd mot bakgrund av en höjd statlig ambitionsnivå endast torde vara möjligt under förutsättning av en överenskommelse på central nivå. De två länsstyrelser som avstyrkte förslaget ansåg att Ungdomsstyrelsen (nu MUCF) är den myndighet som är bäst lämpad att ansvara för fördelningen av det statliga stödet. Bland dem som ansåg att MUCF alltjämt ska fördela stödet märks synpunkterna att en överföring av utbetalningar från en myndighet till 21 länsstyrelser kan leda till att kunskapen inte längre finns samlad på ett ställe och till minskad enhetlighet i fördelningen.
12.3 Överväganden och förslag i fråga om antidiskrimineringsbyråerna
Vi har i kapitel 9 redovisat vår bedömning av vilken roll DO bör ha. Den innebär bl.a. att DO som huvudprincip ska agera som ombud för enskilda endast i fall som har prejudikatintresse, dvs. kan ge vägledning i juridiska tolkningsfrågor. Vidare innebär den att DO ska arbeta aktivt med lösningar som inte kräver prövning av domstol.
Det kommer med våra förslag fortfarande att inträffa att människor som utsatts för diskriminering inte får hjälp i sin strävan efter upprättelse. Även om det kommer att hända mer sällan än nu är det givetvis inte acceptabelt. Det gäller alltså att hitta andra och kanske nya vägar. En sådan åtgärd är vårt förslag i kapitel 10 att det ska inrättas en diskrimineringsnämnd med uppgift att pröva anmälningar om diskriminering. Några andra möjligheter kommer vi att behandla i kapitel 13. Här diskuterar vi möjligheten att stärka lokala och regionala aktörer.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
350
12.3.1 Det statliga stödet till antidiskrimineringsbyråerna ska finnas kvar
Förslag: Antidiskrimineringsbyråerna ska alltjämt uppbära stat-
ligt stöd. Det huvudsakliga målet med byråernas verksamhet ska vara att stödja enskilda. Detta ska framgå av den förordning som reglerar det statliga bidraget till antidiskrimineringsbyråerna.
En del av vårt uppdrag är att ta ställning till om det statliga stödet till antidiskrimineringsbyråer är den mest ändamålsenliga metoden för att förebygga och motverka diskriminering på lokal eller regional nivå. Om så är fallet bör staten alltjämt ge stöd (bidrag) till sådan verksamhet.
Antidiskrimineringsbyråerna spelar en viktig roll när det gäller arbetet att motverka och förebygga diskriminering, särskilt på lokal nivå. Detta har framkommit tydligt under utredningsarbetet. Samma bedömning är bakgrunden till att stödet permanentades 2013. Även DO ser positivt på byråerna och deras verksamhet och ser dem som ett bra komplement till DO.
Bland de faktorer som vi vill peka på som talar för att staten fortfarande bör ge stöd till antidiskrimineringsbyråerna är i första hand att de når personer som misstror eller är rädda för myndigheter och därför inte vill vända sig till t.ex. DO. Antidiskrimineringsbyråerna kan alltså hjälpa personer som andra aktörer på området har svårt att nå.
Ytterligare en styrka är att de finns lokalt vilket gör att de blir lättare tillgängliga och i större utsträckning kan verka för lokala lösningar och bygga långsiktiga relationer i regionen.
Det har också framhållits som en styrka att byråerna har en annan roll än vad en myndighet som DO har och därför kan ge tid till enskilda personer på ett annat sätt.
Här vill vi också peka på att en antidiskrimineringsbyrå som civilsamhällesaktör kan fungera som ett ”blåslampa” på ett helt annat sätt än vad en myndighet har möjlighet att göra.
Handlingar som ges in till en myndighet som DO omfattas som huvudregel av offentlighetsprincipen. Motsvarande gäller inte hos antidiskrimineringsbyråerna vilket de som söker hjälp kan uppleva som en fördel.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
351
Men det finns också problem förknippade med antidiskrimineringsbyråerna.
Det problem som vi i första hand vill peka på är byråernas storlek. En byrå med endast en eller ett par anställda – vilket gäller för de flesta – och små ekonomiska resurser är självfallet ganska bräcklig. Antidiskrimineringsbyråerna själva men även andra, t.ex. DO, har poängterat att de begränsade resurserna leder till svårigheter. Denna faktor framhålls också som den främsta förklaringen till varför byråerna har svårt att behålla personal, något som bidrar till verksamheternas sårbarhet. En hög personalomsättning får givetvis stor betydelse i så små organisationer som antidiskrimineringsbyråerna.
Ramböll konstaterade i sin rapport (se avsnitt 12.1.4 ovan) att det fanns kvalitetsskillnader mellan de olika antidiskrimineringsbyråerna. Utredningsarbetet har visat att det fortfarande kvarstår skillnader i kvalitet mellan de olika byråerna och att vissa anses fungera bättre än andra. Vissa kvalitetsskillnader kan säkert förklaras med att byråerna har funnits olika länge och är olika stora. Utredningen anser dessutom att ett visst mått av kvalitetsskillnader mellan byråerna är naturligt och inte nödvändigtvis ett problem. Däremot ska man givetvis sträva efter att verksamheterna håller en god kvalitet. I dag saknas tydligt formulerade krav på hur en antidiskrimineringsverksamhet ska vara organiserad vilket kan bidra till kvalitetsbrister. Vi återkommer till den frågan nedan.
Vår uppfattning är att antidiskrimineringsbyråerna är så viktiga i arbetet mot diskriminering att de bör finnas kvar och att man bör lösa de problem som finns.
Vi anser dock att deras verksamhet i viss mån bör ha en annan inriktning. En del av verksamheten nu är att uppmärksamma och synliggöra olika former av diskriminering och sprida kunskap om bl.a. lagstiftning och DO:s verksamhet. En annan del är att ge stöd och råd till enskilda. Våra förslag när det gäller DO innebär att DO inte heller i fortsättningen kan hjälpa alla diskriminerade med att få upprättelse. Vårt förslag att inrätta en diskrimineringsnämnd innebär att fler kommer att få möjlighet till upprättelse. Diskrimineringsnämnden ska dock inte ha till uppgift att ge stöd och råd till enskilda. De som har blivit diskriminerade måste alltså även kunna få hjälp på annat sätt. Här bedömer vi att antidiskrimineringsbyråerna kan fylla en viktig funktion. I dag är det upp till varje byrå
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
352
att avgöra hur stor del av stödet som byrån vill lägga på de olika delarna. Vi föreslår att det huvudsakliga målet med byråernas verksamhet ska vara att stödja enskilda. Med vårt förslag får verksamheten alltså delvis en annan inriktning.
Sammanfattningsvis anser vi att antidiskrimineringsbyråerna bör finnas kvar som statligt stödda verksamheter som arbetar för att motverka diskriminering. Det bör genom utformningen av villkoren om statsbidrag göra klart att staten ser arbetet med att hjälpa enskilda som deras viktigaste roll. Vidare måste verksamheten stärkas ekonomiskt. Nedan redovisar vi våra förslag i dessa delar.
12.3.2 Det statliga stödet bör höjas
Bedömning: Storleken på stödet bör höjas och bör inte vara be-
roende av hur många byråer som får stöd.
Antidiskrimineringsbyråerna får i dag statligt stöd enligt förordningen (2002:989) om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering. Vi har ovan föreslagit att stödet ska finnas kvar. Enligt våra direktiv ska vi, i den mån detta stöd också fortsättningsvis ska lämnas, analysera villkoren för stödet i förordningen. Stödet fördelas i dag av MUCF. Utredningen om ett effektivare arbete mot främlingsfientlighet föreslog i sitt betänkande (se avsnitt 12.2.5) att länsstyrelserna skulle ta över ansvaret för statsbidraget till byråerna. Frågan om ansvaret för antidiskrimineringsbyråerna bör övergå till länsstyrelserna diskuterar vi i avsnitt 12.4.
Vi har ovan konstaterat att många av antidiskrimineringsbyråernas problem har samband med att resurserna är små. Samtliga de antidiskrimineringsbyråer som har svarat på vår enkät har uppgett att stödet är allt för lågt i förhållande till de förväntningar som finns på verksamheten. Synpunkten att antidiskrimineringsbyråerna har för små resurser har också förts fram av DO och MUCF samt i utredningsarbetet även av utredningens experter. År 2015 fick var och en av de antidiskrimineringsbyråer som beviljats stöd 718 750 kr, år 2016 har de fått 843 750 kr. De krav som ställs på verksamheten enligt förordningen är att den ska bestå av olika delar nämligen stöd till enskilda, förebyggande arbete och opinionsbildning (2 §).
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
353
Vi har ovan berört de problem som vi anser är förenade med storleken på verksamheterna.
Ett antal av antidiskrimineringsbyråerna har lämnat in beräkningar över hur stort stödet borde vara för att byråerna på bästa sätt skulle kunna uppfylla de krav som finns för att de ska få statligt stöd. Enligt utredningens uppfattning framstår det som rimligt att en byrå för att kunna hålla en jämn kvalitet och ha möjlighet att bedriva ett bra arbete bör ha åtminstone tre anställda. En lämplig riktlinje när man bestämmer hur mycket medel som ska kunna fördelas mellan antidiskrimineringsbyråerna bör därför enligt utredningens uppfattning vara att stödet ska kunna täcka kostnaden för tre anställda.
Dagens stöd varierar beroende på hur många antidiskrimineringsbyråer som får stöd. Det innebär en stor osäkerhet för antidiskrimineringsbyråerna och deras anställda då stödet är en grundläggande förutsättning för verksamheten. Byråerna har i enkätundersökningen hävdat att stödet till varje byrå inte bör bero på hur många byråer som finns.
Vår bedömning är att antalet antidiskrimineringsbyråer bör öka. En strävan bör, så som föreslogs i SOU 2012:74, vara att det finns minst en antidiskrimineringsbyrå i varje län. År 2015 tillkom en antidiskrimineringsbyrå vilket innebar att stödet till varje byrå blev lägre, dock har stödet höjts något år 2016. Om antalet antidiskrimineringsbyråer skulle öka ytterligare utan att man ändrar tilldelningen av medel skulle stödet snart inte ens täcka lönekostnaderna för en enda anställd. Ett stöd som är konstruerat på detta sätt är uppenbarligen förenat med stora nackdelar och utredningen anser att principerna för beräkning av stödet bör ändras så nya byråer kan starta utan att det inverkar negativt på dem som redan finns.
Vidare är det enligt vår bedömning nödvändigt att den summa som en byrå tilldelas inte varierar allt för mycket mellan åren. För att antidiskrimineringsbyråerna ska kunna hålla en god kvalitet och verkligen utgöra ett komplement till DO på lokal nivå anser vi också att det krävs ökade resurser. Antidiskrimineringsbyråerna måste ges en rimlig chans att långsiktigt bedriva och utveckla verksamhet av god kvalitet. Det är enligt utredningens uppfattning inte möjligt utan ökade resurser.
Samtliga byråer som uppbär stöd får i dag samma belopp. Eventuell medfinansiering påverkar inte stödets storlek. Det finns inte
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
354
heller något krav på att en byrå måste ha någon medfinansiering. För åtminstone fem av dem står tvärtom stödet för hela finansieringen. Utredningen anser att det är en fördel om en byrå även har annan finansiering än det statliga stödet. Detta bör vara något som samtliga byråer ska sträva efter. Med en större spridning av finansieringen blir verksamheten friare och bör ha lättare att hävda sitt oberoende från staten. Det kan dock finnas vissa problem med att ha andra finansiärer. En vanlig medfinansiär är t.ex. den kommun man verkar i och kommunen är ofta en av de stora arbetsgivarna. Det kan innebära motstående intressen. Att en eventuell medfinansiering inte påverkar stödets storlek är relativt nytt. Denna ordning bör enligt utredningens uppfattning öka byråernas intresse av att hitta andra finansiärer.
Även om vi ser stora fördelar med en blandad finansiering anser vi inte att det bör införas som ett villkor för att uppbära stöd. Bakgrunden till att vi gör denna bedömning är att vi ser arbetet med att stödja enskilda som byråernas viktigaste verksamhet. Stöd från andra finansiärer kan ofta vara kopplat till viss typ av verksamhet och inte alltid verksamhet som riktar sig mot enskilda. Det ska därför alltjämt vara möjligt att uppbära stöd även för en verksamhet utan annan finansiering.
12.3.3 Villkoren ska bli tydligare – minst hälften av bidraget ska användas för stöd till enskilda
Förslag: Det huvudsakliga målet med en antidiskriminerings-
byrås verksamhet ska vara att stödja enskilda. En förutsättning för bidraget ska vara att minst hälften används för sådan verksamhet som gäller avgiftsfri rådgivning och stöd till enskilda om hur de kan ta till vara sina rättigheter.
Styrningen av antidiskrimineringsbyråerna har sedan start varit förhållandevis svag. Förordningen som reglerar villkoren för stödet är mer än 13 år gammal och saknar tydliga krav. Verksamheten ska bestå av de tre delar som slås fast i förordningen, men det har i huvudsak lämnats åt huvudmännen för byråerna att tolka innebörden av uppdraget och avgöra hur de ska utforma sin verksamhet. I vilken omfattning man ska arbeta med de olika delarna är det
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
355
också varje enskild byrå som bestämmer utifrån sin tolkning och de behov och förutsättningar som de ser lokalt och regionalt. Enligt Rambölls ovan redovisade utvärdering (12.1.4) har i huvudsak två olika antidiskrimineringsverksamheter kommit att utvecklas. Ett synsätt är att lokal antidiskrimineringsverksamhet har ett värde i sig. Ett annat innebär att man bedömer antidiskrimineringsbyråernas existensberättigande utifrån ett serviceperspektiv. Utredningens enkätundersökning har bekräftat den bilden. Det finns byråer som lägger ungefär lika mycket tid på de båda delarna allmän rådgivning/utbildning och information till enskilda, de som lägger merparten av sina resurser på enskilda och de som lägger merparten av sina resurser på opinionsbildning och utbildning etc.
Antidiskrimineringsbyråerna är en del av civilsamhället och det är en av styrkorna med deras verksamhet att den är skild från staten och därmed kan nå personer som har en misstro mot myndigheter. Vi har ovan redogjort för den politik som gäller för civilsamhället (avsnitt 12.1.1). En av de centrala principerna är just självständighet och oberoende vilket innebär att organisationerna inom det civila samhället självständigt ska kunna formulera sitt uppdrag i samhället utifrån sina egna värdegrunder. Man ska därför vara försiktig med att från statens sida allt för hårt styra den verksamhet som bedrivs och som i grunden sker utifrån ett huvudsakligen ideellt syfte. Däremot måste staten kunna ställa vissa krav på de verksamheter som ska uppbära statligt stöd. Att så bör vara fallet uttalas i den proposition som ligger till grund för politiken för det civila samhället (se ovan avsnitt 12.1.1). Utredningen har samma uppfattning. Enligt propositionen bör verksamhetsbidrag väljas när syftet är att stödja en organisation inom det civila samhället i dess roll att ge service till såväl medlemmar som allmänhet. Detta stämmer väl in på den typ av bidrag som det är fråga om när det gäller antidiskrimineringsbyråerna. Enligt propositionen bör staten här kunna ställa tydliga krav på motprestation. Måluppfyllelsen ska bedömas utifrån organisationernas motprestation, vilket enligt propositionen innebär att man bör kunna tillämpa resultatstyrning på liknande sätt som inom övrig statlig verksamhet. De krav som finns i den förordning som nu gäller är dessutom betydligt färre än kraven för liknande stöd i nyare förordningar. Parisprinciperna handlar som beskrivits tidigare (avsnitt 5.1.1) om vissa principer som ska gälla för
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
356
myndigheter som har att bevaka mänskliga rättigheter. De är inte tillämpliga på antidiskrimineringsbyråerna.
En fråga som vi övervägt är vilken roll som framstår som den viktigaste för en antidiskrimineringsbyrå, främjandearbete, utbildning eller stöd till enskilda. Som vi har sagt ovan bedömer vi att det huvudsakliga målet med antidiskrimineringsbyråernas verksamhet ska vara att stödja enskilda. Detta är det viktigaste skälet till att vi föreslagit att antidiskrimineringsbyråerna alltjämt ska ges statligt stöd.
Antidiskrimineringsbyråerna skapar själva sin organisationsidentitet. Det finns ett antal byråer som arbetar med stöd till enskilda endast i mindre utsträckning och lägger en större del av sina resurser på ett mer förebyggande arbete. En konsekvens av detta blir att vilken hjälp som ges till en enskild kan bero på hur den byrå som han eller hon vänder sig till har valt att bygga upp sin verksamhet. En byrå som lägger större delen av sina resurser på förebyggande arbete har mindre möjligheter att hjälpa enskilda än en som prioriterar arbetet med råd och stöd. Självfallet står det en antidiskrimineringsbyrå fritt att välja att arbeta mycket med ett främjande och förebyggande arbete. Att stödja sådant arbete bör dock, enligt vår uppfattning, inte vara det huvudsakliga syftet med det statliga bidraget, särskilt mot bakgrund av att vi nu föreslagit att DO även fortsättningsvis i huvudsak ska arbeta så som myndigheten gör i dag. Vi har visserligen föreslagit att DO bör utreda fler ärenden genom att den anmälde kontaktas, vilket även bör leda till fler samförståndslösningar och följaktligen till att fler enskilda får hjälp. Som vi konstaterat ovan kommer inrättandet av Diskrimineringsnämnden att leda till att fler får möjlighet till upprättelse. Även om DO kommer att utreda fler anmälningar och nämnden bidra till fler avgöranden kommer det fortfarande finnas de som inte får hjälp och stöd av DO. Diskrimineringsnämnden ska inte ha till uppgift att ge råd och stöd till enskilda. Till detta kommer att antidiskrimineringsbyråerna som icke statliga organisationer har en viktig funktion att fylla när det gäller stöd till personer som drar sig för att vända sig till myndigheter.
Att man säkerställer goda förutsättningar för individen att ta till vara sina rättigheter är viktigt enligt våra direktiv. För att en antidiskrimineringsbyrå ska kunna bidra till det måste man enligt vår uppfattning se till att de resurser som staten tillskjuter verkligen kommer enskilda till del. För att öka de enskildas möjlighet att få
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
357
hjälp av en antidiskrimineringsbyrå anser vi att det ska krävas att i vart fall hälften av stödet ska användas för att ge avgiftsfri rådgivning och information till enskilda om hur de kan ta sina rättigheter till vara. Sådana fastställda ramar bör kunna bidra till att en tydligare organisationsstruktur utvecklas. Då säkerställs också att det statliga stödet går till sådan verksamhet där det bäst behövs lokala alternativ. Vi anser inte att en sådan reglering går utöver vilka krav man kan ställa på en ideell organisation som uppbär stöd.
Vad innebär det då att antidiskrimineringsbyråernas huvudsakliga mål ska vara att stödja enskilda? Innebär det någon skillnad mot hur byråerna redan arbetar? Som vi har redogjort för i avsnitt 12.1.4 hjälper byråerna redan i dag kostnadsfritt personer genom att utreda, förhandla, förlika och anmäla fall av diskriminering. Antidiskrimineringsbyråerna har till och med – liksom andra ideella föreningar – enligt diskrimineringslagen samma möjlighet som DO att föra enskildas talan i diskrimineringsmål. Den typ av arbete som vi anser att antidiskrimineringsbyråerna ska fokusera på är samma typ av arbete som utförs av många byråer redan i dag. Syftet med vårt förslag är att se till att samtliga byråer som uppbär statligt stöd lägger fokus på arbetet med att stödja enskilda.
Gällande förordning anger att byråerna ska förebygga och motverka diskriminering genom avgiftsfri rådgivning och information till en enskild om hur han eller hon kan ta till vara sina rättigheter. Vi har ovan talat om att byråerna ska lägga fokus på arbetet med att stödja enskilda på motsvarande sätt som många byråer redan gör i dag. Rådgivning och stöd är begrepp som vi anser bättre beskriver det arbete som byråerna utför i förhållande till enskilda. Vi har därför valt att använda dessa begrepp i förordningen. Avsikten är inte att det ska innebära någon annan typ av arbete än det som redan bedrivs enligt gällande förordning.
Att kontrollera kvantifierande krav är inte helt enkelt. Syftet är att fler enskilda ska få tillgång till rådgivning och stöd. MUCF har uppgett att det inte alltid finns en enkel koppling mellan hur medel används och utfallet. Myndigheten menar att det också kan vara svårt att dra en exakt gräns mellan verksamhetsdelarna, då vissa insatser i praktiken kan ha bäring på flera delar. Vi tänker oss att MUCF i samband med ansökan ska kontrollera att byråerna är medvetna om villkoren för bidrag och har planerat att utforma sin verksamhet i enlighet med detta. Ett sådant villkor sänder också en
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
358
tydlig signal till byråerna om hur de ska prioritera mellan sina olika verksamheter. Hur bidraget har fördelats i verksamheten får sedan följas upp i samband med redovisningen. Villkoret på att hälften av bidraget ska användas för verksamhet som riktar sig mot enskilda får vid uppföljningen ses som ett riktmärke. Avsikten med kravet är exempelvis inte att en byrå ska drabbas av återbetalningskrav enbart på grund av att verksamheten mot enskilda stått för 48–49 procent av verksamheten. Hänsyn bör också tas till att det kan ta tid att nå ut för en nystartad verksamhet. Under sina första verksamhetsår kan en byrå behöva arbeta mera med informationsverksamhet eftersom det måste bli känt att verksamheten finns innan enskilda kan söka sig dit. Hur stora avvikelser som kan godtas får avgöras från fall till fall. Avsikten med en byrås verksamhet ska dock alltid vara att i vart fall hälften av bidraget ska läggas på sådan verksamhet som riktar sig mot enskilda. Detaljer kring bidraget och dess villkor bör inte regleras i förordningen utan av MUCF som har föreskriftsrätt.
Vi har i avsnitt 9.3 redogjort för synen på förlikningar, i tvistemål generellt och i diskrimineringsmål. Som konstaterats är synen på förlikning positiv i svensk rätt när det gäller tvistemål generellt. Såvitt vi kan se gäller detta även diskrimineringsmålen. Såväl de allmänna domstolarna som Arbetsdomstolen för förlikningsförhandlingar även i diskrimineringsmål. På arbetsrättens område är det de fackliga organisationerna som i första hand företräder enskilda medlemmar i tvister som bl.a. rör diskriminering. Där är förlikningsförhandlingar det huvudsakliga arbetssättet när det gäller att lösa en konflikt. Allmänt sett anses det således önskvärt att lösa saker utom rätta. Frivilliga lösningar är ofta till gagn för den enskilde och leder dessutom till lägre kostnader rent samhällsekonomiskt.
Vi anser att arbetet liksom i dag bör inriktas på att ge rådgivning och stöd till enskilda om hur de ska ta till vara sina rättigheter. Tvister bör i första hand lösas genom överenskommelser mellan de berörda. För antidiskrimineringsbyråerna gäller inte samma krav på opartiskhet som för en myndighet. De kan därför på ett annat sätt än DO fungera som ett stöd för den enskilde. Byråerna har allmänt sätt också större frihet i sitt agerande än myndigheter. De har dessutom ofta lokal förankring och genom denna förankring goda möjligheter att agera för och bidra till frivilliga lösningar. Genom att antidiskrimineringsbyråerna inriktar sitt arbete på att ge råd och
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
359
stöd till enskilda samt på att arbeta med frivilliga lösningar anser vi att byråerna på bästa sätt kan utnyttja sin kompetens. Det innebär också ökade möjligheter för dem som utsatts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter. Att det huvudsakliga målet med en antidiskrimineringsbyrås verksamhet ska vara att stödja enskilda innebär inte att antidiskrimineringsbyråernas möjlighet att föra talan i domstol ska utnyttjas i högre utsträckning än i dag.
12.3.4 Återrapporteringskraven ska öka
Förslag: Återrapporteringskraven ska öka. Den som har tagit emot
bidrag ska till Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor lämna en redovisning av hur bidraget har använts. Mottagaren ska samtidigt redovisa vilka resultat som har uppnåtts och hur resultaten förhåller sig till det ändamål som bidraget har beviljats för. En revisor ska granska redovisningen och om bidraget har använts enligt beslutet. Revisorns rapport över granskningen ska bifogas redovisningen. Om det bidrag som har tagits emot uppgår till minst fem prisbasbelopp enligt 2 kap.6 och 7 §§socialförsäkringsbalken, ska revisorn vara auktoriserad eller godkänd.
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor ska i sin årsredovisning redogöra för vilka som har fått bidrag och med vilka belopp. Myndigheten ska dessutom senast den 1 juni varje år till regeringen lämna en sammanfattande redogörelse för vad utbetalade bidrag har använts till och, om möjligt, ge en samlad bedömning av bidragets effekter i förhållande till dess syfte.
Det är viktigt att den verksamhet som uppbär bidrag håller en god kvalitet och att det kvalitetsmässigt är en relativt jämn standard mellan de olika verksamheterna. Som vi har konstaterat ovan är de knappa resurserna ett problem. Organisationer som är så små som många antidiskrimineringsbyråer är blir sårbara och personberoende vilket kan vara en förklaring till varierande kvalitet. Ökade resurser bör som vi konstaterat ovan leda till ökad kvalitet. Vårt förslag att det som villkor för statsbidraget ska gälla att minst hälften av bidraget används för att hjälpa enskilda bör bidra till att minska skillnaderna mellan byråerna. Vilken hjälp de enskilda kan få bör alltså
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
360
inte i lika stor utsträckning som i dag vara beroende av var i landet de bor. Men vi anser också att det behövs ytterligare åtgärder för att följa upp kvaliteten på verksamheterna.
Kvaliteten på den verksamhet som uppbär statligt stöd bör kunna stärkas genom att kontrollen och återrapporteringen ökar. Eftersom det är fråga om en verksamhet som bedrivs skild från staten i ett huvudsakligen ideellt syfte är det givetvis inte aktuellt att ge någon myndighet tillsynsansvar över antidiskrimineringsbyråerna. Däremot bör motsvarande krav som ställs på andra verksamheter som uppbär liknande statsbidrag kunna ställas även på antidiskrimineringsbyråerna. Stödet till dessa följs upp i betydligt lägre utsträckning än många andra stöd till liknande typer av verksamheter. Sådana ökade krav är också väl förenligt med den politik51 som ska gälla för det civila samhället enligt vilken vissa strukturella villkor bör gälla som grundläggande förutsättningar för statliga bidrag till organisationer inom det civila samhället. MUCF har vid möte med utredningen uppgett att myndigheten tycker att det är märkligt att det inte finns återrapporteringskrav för MUCF när det gäller stödet, så att regeringen kan följa utvecklingen och få ett gott beslutsunderlag. För övriga stöd som myndigheten beslutar om gäller sådana krav enligt respektive förordning. Det är utredningens uppfattning att rapporteringen bör öka, för byråerna till MUCF och för MUCF till regeringen. Uppföljningen bör fokusera på det resultat som antidiskrimineringsbyråernas verksamhet medför. Särskilt viktigt bör det vara att följa upp i vilken utsträckning hjälp har getts till enskilda.
De krav som vi föreslår ska införas i förordningen motsvarar de krav som ställs i nyare förordningar om statligt stöd och de strukturella villkor som anges i propositionen om en politik för det civila samhället. Vi föreslår att den som har tagit emot bidrag ska lämna en ekonomisk redovisning av de mottagna medlen till MUCF. Mottagaren ska samtidigt redovisa vilka resultat som har uppnåtts och hur resultaten förhåller sig till det ändamål som bidraget har beviljats för. En revisor ska granska redovisningen och om beviljade medel har används i enlighet med beslutet om bidrag. Revisorns rapport över granskningen ska bifogas redovisningen. Om det bidrag som har tagits emot uppgår till minst fem prisbasbelopp enligt
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
361
2 kap.6 och 7 §§socialförsäkringsbalken, ska revisorn vara auktoriserad eller godkänd. Krav på revisor samt att denne ska vara auktoriserad eller godkänd om bidraget uppgår till minst fem basbelopp är vanliga i liknande förordningar om statsbidrag och är enligt regeringen en utgångspunkt när det gäller principer för redovisning och återrapportering.
Vi föreslår vidare att MUCF i sin årsredovisning ska redogöra för vilka som har fått bidrag och med vilka belopp. Myndigheten ska dessutom senast den 1 juni varje år till regeringen lämna en sammanfattande redogörelse för vad utbetalade bidrag har använts till och, om möjligt, ge en samlad bedömning av bidragets effekter i förhållande till dess syfte. Även detta krav är vanligt i förordningar som gäller statsbidrag. Det är dessutom ett krav som redan gäller då det finns med i regleringsbrevet för 201652 (motsvarande krav fanns även 2015).
Ökade krav innebär troligen mer arbete för organisationerna och även för MUCF vilket sannolikt leder till ökade kostnader. Det framstår dock som självklart att staten ska följa upp de bidrag som ges så att de leder till önskade resultat. Som vi tidigare nämnt är det numera snarare ovanligt att sådana krav saknas och riksdagen har dessutom beslutat att sådana bör gälla för alla statliga bidrag till civilsamhället. Vi bedömer inte att de eventuella kostnader som ökade återrapporteringskrav kan komma att leda till är så höga att de skulle innebära att man bör avstå från att följa upp en verksamhet. Det är kostnader som måste rymmas i en verksamhet som uppbär stöd och även för en myndighet som fördelar ett sådant stöd.
52 Se avsnitt 12.1.3.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
362
12.3.5 Ny förordning om stöd
Förslag: Det ska införas en ny förordning som ersätter förord-
ningen (2002:989) om statligt stöd för verksamheter som förebygger och motverkar diskriminering. I samband med detta moderniseras regleringen.
Stödet ska benämnas statsbidrag. Syftet med bidraget ska anges. Det ska ställas vissa strukturella krav på en organisation för att dess verksamhet ska komma i fråga för bidraget. Organisationen ska ha ett syfte som stämmer överens med de värderingar som präglar ett demokratiskt samhälle. Organisationen ska i sin verksamhet respektera demokratins idéer, inklusive principerna om jämställdhet och förbud mot diskriminering. Det ska även regleras hur återbetalning av återkrävt bidrag ska gå till. Vidare ska det införas en bestämmelse som anger att bidrag inte får lämnas till en organisation eller stiftelse som har skulder för svenska skatter eller avgifter hos Kronofogden eller är försatt i likvidation eller konkurs. Slutligen ska det regleras hur ansökan om statsbidrag ska gå till. Den ska göras skriftligen och den sökande ska till Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor lämna de handlingar och uppgifter som myndigheten behöver för att kunna pröva ansökan.
Den förordning som nu reglerar stöd till antidiskrimineringsbyråer har gällt i över 13 år. Nyare förordningar som reglerar statsbidrag har delvis en annan utformning och innehåller ofta vissa gemensamma komponenter som saknas i 2002 års förordning. De ändringar som vi föreslår är dessutom så pass omfattande att vi anser att det är lämpligt att ersätta den nuvarande förordningen med en helt ny. Ovan har vi redogjort för de förändringar av stödet och dess reglering som vi anser bör genomföras. Här beskriver vi de viktigaste förslagen till ändring som föranleds av att vi förslår en ny förordning.
I dagens förordning benämns bidraget statligt stöd. Nyare förordningar använder benämningen statsbidrag vilket framstår som lämpligt även i fråga om detta stöd.
Regeringen angav i propositionen om en politik för det civila samhället (prop. 2009/10:55) att ett övergripande syfte bör anges för alla bidrag till det civila samhällets organisationer. I nyare förord-
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
363
ningar som reglerar statligt stöd är det också vanligt att syftet uttryckligen anges. Av den nuvarande förordningen framgår visserligen syftet med stödet men det anges inte uttryckligen. Vi föreslår en regel där syftet anges tydligt.
En formulering om att organisationen ska vara en ideell organisation införs, vilket tillgodoser kravet på att organisationen ska vara utan vinstsyfte.
I propositionen om en politik för det civila samhället anges vissa strukturella villkor som bör gälla som villkor för stöd. Sådana är också vanliga i nyare förordningar. Till dessa hör att organisationen har ett syfte som stämmer överens med de värderingar som präglar ett demokratiskt samhälle och att organisationen i sin verksamhet respekterar demokratins idéer, inklusive principerna om jämställdhet och förbud mot diskriminering. Sådana strukturella villkor bör gälla även för detta statsbidrag.
Ett annat strukturellt villkor som diskuteras i propositionen om en politik för det civila samhället är att organisationen ska vara demokratiskt uppbyggd. Något sådant villkor finns inte i den förordning som gäller nu. Enligt propositionen är det lämpligt att ett villkor om demokratisk uppbyggnad införs när man beslutar om nya förordningar eller andra styrdokument för organisationsbidrag.53Det bidrag som är aktuellt här är ett verksamhetsbidrag. Ett sådant bidrag ges till en organisation för att stödja en viss aktivitet eller verksamhet medan ett organisationsbidrag utgår från att det är själva organiseringen i sig som är det primära. Värdet ligger då framför allt i organiseringens demokratiska funktion. Det strukturella villkoret om demokratisk uppbyggnad framstår därför som mest relevant i fråga om organisationsbidrag. MUCF har pekat på vissa svårigheter med begreppet demokratisk uppbyggnad. Myndigheten anser att ett strukturellt krav om demokratisk struktur, så som det är definierat i propositionen om en politik för det civila samhället, inte är relevant för bidragsformen och skulle avgränsa vilka organisationer som kan omfattas. Det centrala är att organisationen saknar vinstsyfte och har ett syfte som stämmer överens med demokratins idéer. Vissa av de antidiskrimineringsbyråer som i dag uppbär stöd skulle ha svårt att uppfylla ett sådant villkor om demokratisk uppbyggnad eftersom den ideella organisationen som är huvudman
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
364
bland sina medlemsorganisationer har t.ex. kommuner och högskolor eller är studieförbund. Med hänsyn till den organisationsstruktur som antidiskrimineringsbyråerna har föreslår vi inte att det ska införas något krav på demokratisk uppbyggnad.
I 7 § i gällande förordning regleras återkrav av stöd. Där anges att MUCF får besluta att kräva tillbaka stöd under vissa angivna förutsättningar. Det regleras dock inte hur återbetalningen ska gå till. Sådana krav är vanliga i förordningar som gäller statsbidrag. Det framstår som lämpligt att reglera hur återbetalningen ska gå till även i fråga om detta bidrag. Vi anser mot bakgrund av detta att det av förordningen ska framgå att mottagaren av statsbidrag är återbetalningsskyldig om 1) mottagaren genom att lämna oriktiga uppgifter eller på annat sätt har förorsakat att bidraget har lämnats felaktigt eller med för högt belopp, 2) bidraget av något annat skäl än vad som anges i 1 har lämnats felaktigt eller med för högt belopp och mottagaren borde ha insett detta, 3) mottagaren inte lämnar sådan redovisning som ska lämnas enligt förordningen, eller 4) villkor i beslutet om bidrag inte har följts. Det ska vidare anges att om en bidragsmottagare är återbetalningsskyldig ska MUCF besluta att helt eller delvis kräva tillbaka bidraget. Om det finns särskilda skäl för det, ska dock myndigheten kunna besluta att efterge återkravet helt eller delvis.
Rätt att ta ut ränta på en fordran som baseras på offentligrättslig lagstiftning förutsätter uttryckligt författningsstöd. Det är en väl etablerad ordning att dröjsmålsränta enligt räntelagen tas ut när en fordran inte betalas i rätt tid. När ränta löper på en fordran utgör detta ett incitament för den betalningsskyldige att betala skulden. Vi kan inte se att det finns någon anledning att i detta avseende göra skillnad mellan fordringar som avser återkrav av oriktigt utbetalda statsbidrag och andra fordringar. En reglering som ger rätt att ta ut dröjsmålsränta är vanlig i förordningar om statsbidrag. Det framstår som lämpligt att införa en sådan möjlighet även beträffande återkrav av detta statsbidrag. I förordningen ska anges att ränta ska tas ut från och med den dag som infaller en månad efter det att beslut om återkrav har fattats och efter en räntesats som vid varje tidpunkt överstiger statens utlåningsränta med två procentenheter. Om det finns särskilda skäl för det, får dock MUCF efterge kravet på ränta helt eller delvis.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
365
Ett annat villkor som diskuteras i propositionen om en politik för det civila samhället är att bidrag inte får lämnas till en organisation eller stiftelse som har skulder för svenska skatter eller avgifter hos Kronofogdemyndigheten eller som är i likvidation eller försatt i konkurs. Enligt regeringen bör ett sådant villkor successivt införas för statsbidrag till organisationer inom det civila samhället i samband med att bidragssystemen ses över och förändras. Även MUCF har till utredningen framfört att ett sådant villkor bör införas och det är ett vanligt villkor i liknande förordningar. Vi föreslår att ett sådant villkor införs i den nya förordningen.
Gällande förordning saknar reglering av hur ansökan ska göras. Vår bedömning är att det av förordningen bör framgå att ansökan om statsbidrag ska göras skriftligen samt att den sökande till MUCF ska lämna de handlingar och uppgifter som myndigheten behöver för att kunna pröva ansökan.
När vi nu föreslår en ny förordning framstår det som lämpligt att göra vissa ändringar i systematiken och andra mindre språkliga justeringar. De övriga ändringar som vi har föreslagit är i huvudsak redaktionella och har gjorts i syfte att modernisera och tydliggöra villkoren för statsbidraget.
12.3.6 Överklagandeförbudet ska tas bort
Förslag: En hänvisning till 22 a § förvaltningslagen ska införas i
förordningen.
Det är vanligt att förordningar som reglerar statsbidrag innehåller ett s.k. överklagandeförbud. Ett exempel är den förordning som vi behandlar här. Där föreskrivs att MUCF:s beslut enligt förordningen inte får överklagas. För närvarande pågår en diskussion om giltigheten av sådana överklagandeförbud mot bakgrund av Europakonventionens krav på möjligheten till prövning av sina civila rättigheter. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har i avgörandet HFD 2011 ref. 10 funnit att rätten till statligt stöd till trossamfund är att anse som en civil rättighet i Europakonventionens mening. HFD uttalade bl.a. följande.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
366
Europadomstolen har slagit fast att artikel 6.1 är tillämplig under förutsättning att det föreligger en reell och seriös tvist, att tvisten gäller en rättighet som har sin grund i den nationella rätten och att denna rättighet kan karaktäriseras som en civil rättighet. Därvid måste avgöras om det är fråga om en rättighet eller en förmån som beviljas efter rent skönsmässiga överväganden. Ofta anses det vara fråga om en rättighet även i fall då en myndighet haft stor frihet att efter en lämplighetsprövning avgöra om t.ex. ett tillstånd eller ett ekonomiskt bidrag skulle beviljas. Europadomstolen har i sådana fall framhållit att avgöranden som grundar sig på ett stort mått av skönsmässig bedömning ändå innefattar en tillämpning av vissa övergripande rättsliga regler eller principer och att detta är tillräckligt för att artikel 6.1 ska vara tillämplig (se Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 3 u. s. 141 och där angivna rättsfall).
HFD anförde att rätten till statligt stöd till trossamfund är reglerad i lag efter fastställda kriterier. Det var alltså inte fråga om en rent diskretionär bedömning. Då innefattade beslutet en prövning av en civil rättighet enligt Europakonventionen.
HFD uttalade i 2011 ref. 22 att ett beslut bör anses röra civila rättigheter eller skyldigheter om det inte finns klart stöd för en annan bedömning.
HFD har i avgörandet HFD 2016 ref. 49 funnit att beslut om statsbidrag till en organisation i visst fall får anses röra en civil rättighet och därför ska vara överklagbart. Frågan i målet gällde om ett beslut att inte bevilja statsbidrag enligt förordningen (2008:63) om statsbidrag till organisationer bildade på etnisk grund avsåg en civil rättighet enligt artikel 6.1 Europakonventionen och därför skulle kunna bli föremål för domstolsprövning. HFD konstaterade att det finns ett stort antal förordningar om statligt stöd för olika ändamål och att de flesta av dessa förordningar innehåller ett överklagandeförbud. HFD uttalade vidare att vid bedömningen av om beslut enligt förordningar av nu aktuellt slag är överklagbara måste hänsyn tas till att stöden är av olika karaktär och att kriterierna för att lämna bidrag inte är utformade enligt enhetliga principer. Det innebär enligt HFD att en generell bedömning av överklagbarheten inte låter sig göras utan frågan måste avgöras för varje förordning för sig. Det förhållandet att bidrag lämnas enbart i mån av tillgång på medel talar enligt HFD:s mening med styrka för att det inte finns en rätt för sökandena att erhålla bidrag. Detta blir särskilt tydligt i de fall myndigheten löpande delar ut bidrag så länge medlen räcker. Om emellertid de anslagna medlen enligt föreskrift eller
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
367
väl etablerad myndighetspraxis fördelas mellan samtliga sökande som uppfyller förutsättningarna för bidrag har det enligt HFD mindre betydelse för bedömningen av överklagbarheten att tillgången på medel är begränsad. Begränsningen påverkar i sådant fall endast bidragets storlek. HFD uttalade vidare att såväl Europadomstolen som HFD i tidigare avgöranden har lagt stor vikt vid om prövningen av ansökningarna om bidrag grundats på tydligt fastställda kriterier eller om den beslutande myndigheten haft ett betydande utrymme för en skönsmässig bedömning vid beslut om fördelning av medlen. HFD uttalade när det gällde det aktuella målet följande.
I 4 § förordningen om statsbidrag till organisationer bildade på etnisk grund anges ett antal villkor som ska vara uppfyllda för att en organisation ska kunna beviljas bidrag. Det innebär att rätten för en organisation att erhålla bidrag är reglerad i författning efter fastställda kriterier.
Det framgår av handlingarna att den beslutande myndigheten sedan flera år tillämpar en ordning enligt vilken de medel som anslagits för ett visst år fördelas mellan de organisationer som uppfyller kraven i 4 §. Även om det anges i förordningen att bidrag får lämnas i mån av tillgång på medel får således de organisationer som uppfyller kraven anses ha rätt till bidrag av viss storlek.
Förbundet har fått avslag på sin ansökan om organisationsbidrag. Mot bakgrund av det ovan anförda anser Högsta förvaltningsdomstolen att beslutet innefattar en prövning av en civil rättighet och ska därmed kunna bli föremål för domstolsprövning.
Mot bakgrund av den rättsutveckling som vi redovisat är det tveksamt om förordningen bör ha ett överklagandeförbud även i framtiden. Den innehåller, särskilt med de nyheter som vi föreslår, tydliga villkor för att få stöd. Detta talar för att beslut enligt förordningen bör kunna överprövas i domstol. Att stöd beviljas enbart i mån av tillgång till medel talar för motsatt bedömning. HFD har dock uttalat att detta har mindre betydelse för bedömningen av överklagbarheten om medlen fördelas mellan samtliga sökande som uppfyller förutsättningarna för stöd. Att fördela medlen på det sättet är inte möjligt i fråga om antidiskrimineringsbyråerna. Bidraget måste för varje byrå uppgå till ett visst belopp för att byrån alls ska kunna fungera. Vidare ska bidraget fördelas så att det kan finnas antidiskrimineringsbyråer i hela landet. Dessa inslag i regleringen innebär att MUCF har en relativt stor frihet att göra lämplighets-
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
368
prövningar vid fördelningen av medel. Detta kan dock inte anses innebära att det finns ett klart stöd för bedömningen att beslut om bidrag inte omfattas av regleringen i artikel 6 Europakonventionen (jfr HFD 2011 ref. 22). Vår slutsats är därför att beslut enligt förordningen bör kunna överprövas i domstol.
En upplysningsbestämmelse som hänvisar till 22 a § förvaltningslagen (1986:223) bör därför tas in i förordningen.
12.3.7 Diskrimineringsombudsmannen ska ha till uppdrag att stödja antidiskrimineringsbyråerna
Förslag: Det ska framgå av lagen om Diskrimineringsombuds-
mannen att myndigheten ska ge råd och stöd till antidiskrimineringsbyråerna.
DO spelar redan i dag en viktig roll för antidiskrimineringsbyråerna genom att myndigheten bistår dem med stöd och råd samt anordnar utbildningar m.m. Detta sker dock utan att det regleras i någon författning. Vi vill stärka antidiskrimineringsbyråernas roll och anser att de mer bör rikta in sitt arbete på den verksamhet som gäller råd och stöd till enskilda. Det är här vi ser att antidiskrimineringsbyråernas har sin viktigaste roll och också här de främst bör komplettera DO:s verksamhet. Tidigare fanns det särskilda medel att fördela till DO för att myndigheten skulle kunna stödja antidiskrimineringsbyråerna. Man kan givetvis hävda att det inte behövs en uttrycklig reglering när stödet ändå ges och verkar fungera. Vi menar dock att det blir lättare för antidiskrimineringsbyråerna att vända sig till DO för stöd om det är föreskrivet i en författning att de har rätt till sådant stöd. Med råd och stöd avser vi ett stöd motsvarande det som DO redan i dag ger till antidiskrimineringsbyråerna. Kravet på råd och stöd innefattar inte juridisk rådgivning.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
369
12.4 Överväganden och förslag i fråga om länsstyrelserna
12.4.1 En antidiskrimineringsbyrå i varje län – en uppgift för länsstyrelsen att säkerställa?
Bedömning: Ansvaret för antidiskrimineringsbyråerna bör inte
övergå till länsstyrelsen.
Förslaget i SOU 2012:74 var att länsstyrelsen skulle få i uppdrag att säkerställa att det fanns minst en antidiskrimineringsbyrå i varje län och även ta över ansvaret för utbetalning av det statliga stödet till byråerna. Förslagen har inte genomförts och de nämns i våra direktiv.
Som vi har konstaterat ovan fyller antidiskrimineringsbyråerna en viktig funktion i arbetet mot diskriminering och är ett stöd för dem som har utsatts för diskriminering. Det är givetvis mycket bra om sådana byråer finns på fler ställen i landet. En sådan utveckling bör på olika sätt uppmuntras. Det är dock tveksamt om det är en uppgift som bör ligga på länsstyrelsen.
De företrädare för länsstyrelserna som vi har träffat har förklarat att de är positiva till grundförslaget, dvs. att det ska finnas en antidiskrimineringsbyrå i varje län och att länsstyrelsen har en roll att spela i det sammanhanget. Det man har synpunkter på är bl.a. vad det innebär att länsstyrelsen ska ”säkerställa” att det finns minst en byrå i varje län. När har man levt upp till det? Hur ska man göra om ingen vill starta en sådan verksamhet? Man pekar också på att det finns mycket olika förutsättningar i de olika länen för sådana verksamheter. En annan fråga som lyfts fram som principiellt viktig handlar om gränsdragningen mellan staten och det civila samhällets aktörer. Det handlar om hur mycket det offentliga ska blanda sig i byråernas verksamhet, eftersom de är en del av civilsamhället.
Som framgår ovan (avsnitt 12.2.5) tillstyrkte Sveriges Antidiskrimineringsbyråer förslaget i SOU 2012:74 vid remissbehandlingen, medan en byrå avstyrkte det. De antidiskrimineringsbyråer som i sina svar på vår enkät har tagit upp frågan är negativa till att länsstyrelsen ska ha den rollen. Man pekar bl.a. på byråernas oberoende från lokala myndigheter som en viktig del i deras uppdrag. En annan
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
370
synpunkt som förs fram är att det skulle kunna leda till större skillnader inom landet om uppdraget delades upp på 21 myndigheter.
Vi gör följande bedömning. Den stora fördelen med förslaget i betänkandet är att det skulle kunna leda till att det bildas fler antidiskrimineringsbyråer och att det alltså skulle finnas byråer på fler ställen än i dag. Länsstyrelsen betalar i dag ut statsbidrag bl.a. till kommuner. Att hantera det statliga stödet skulle alltså inte vara främmande för länsstyrelsens verksamhet. Länsstyrelsens kunskap om regionala förhållanden är också en fördel i sammanhanget.
Nackdelarna med förslaget är dock flera. Det handlar bl.a. om risken för att antidiskrimineringsbyråerna, som är en del av det civila samhället, skulle knytas närmare det offentliga och mista en del av sitt oberoende. Som framgår ovan är just oberoendet och självständigheten en viktig princip när det gäller det civila samhällets aktörer. Det finns också svårigheter med själva genomförandet. Vad ska länsstyrelsen göra om ingen i länet frivilligt anmäler att man vill starta en byrå? Hur ska uppdraget då genomföras? En annan nackdel med den lösningen är att det då inte kommer att finnas någon myndighet som har det övergripande ansvaret för byråerna. Enligt vår mening överväger fördelarna med att ha bidraget och kontrollen över hur byråerna använder bidragen samlat hos en myndighet, som har det övergripande ansvaret. Det bidrar till enhetlighet och kontinuitet. Vi anser inte att ansvaret för antidiskrimineringsbyråerna ska föras över till länsstyrelsen.
12.4.2 Ska länsstyrelsen ha ett uttalat ansvar för arbetet mot diskriminering på regional nivå?
Förslag: Länsstyrelsen ska arbeta för att diskriminering inte
förekommer inom länet. Det ska i instruktionen föras in en bestämmelse om att länsstyrelsen har i uppgift att arbeta externt med främjandeåtgärder för att motverka diskriminering.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
371
Länsstyrelsernas nuvarande arbete med diskrimineringsfrågor
Det krav som finns på länsstyrelserna i dag är att de ska integrera de mänskliga rättigheterna i sin verksamhet. Det arbete som bedrivs inom länsstyrelserna med detta har vi redovisat ovan (avsnitt 12.2.1). Där framgår att länsstyrelsen arbetar såväl internt som externt med frågor om mänskliga rättigheter. Länsstyrelsen ska verka för att den verksamhet som bedrivs inom länsstyrelsen och den service och de tjänster som erbjuds medborgarna ska vara lika tillgängliga och lika anpassade för alla.
De företrädare för länsstyrelsen54 som vi har träffat har berättat följande om arbetet med mänskliga rättigheter.
Länsstyrelsen har olika uppdrag inom området mänskliga rättigheter. Länsstyrelsen ska integrera svenska MR-åtaganden i den egna verksamheten, samarbeta med andra myndigheter och stödja kommunerna. Länsstyrelserna samarbetar med varandra och utbyter erfarenheter för att vidareutveckla arbetet. Fram till år 2012 fanns en länsstyrelsegemensam handlingsplan för lika rättigheter och möjligheter. Det fanns även ett länsstyrelsegemensamt nätverk för kunskaps- och erfarenhetsutbyte.
Länsstyrelserna har flera uppdrag och uppgifter som i sin målsättning motverkar diskriminering eller på andra sätt stöder grupper som traditionellt löper större risk än andra att utsättas för diskriminering, t.ex. nationella minoriteter och personer med funktionsnedsättning. Arbetet med diskrimineringsfrågor är av strategisk karaktär för länsstyrelsesystemet och omfattar både den interna och externa verksamheten. Fördelningen mellan internt och externt arbete skiljer sig åt mellan de olika länsstyrelserna. Även bemanningen skiljer sig åt. Det är inga jurister som arbetar med dessa frågor, utan det handlar om främjandearbete. Olika länsstyrelser fokuserar på olika delar; någon mer på barn, någon mer på nationella minoriteter etc. Länsstyrelsen i Dalarnas län har ett särskilt uppdrag kring samverkan om mänskliga rättigheter (se avsnitt 12.2.1), Länsstyrelsen i Gotlands län har haft ett uppdrag som handlar om att stödja länsstyrelserna i arbetet med jämställdhetsintegrering och Länsstyrelsen i Jönköpings län har haft i uppdrag att göra en förstudie om hur ett regionalt arbete med barns rättigheter skulle kunna bedrivas.
54 Vi har haft ett möte med företrädare för länsstyrelserna i Skåne, Jönköping och Gotland.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
372
Länsstyrelsen ska ha ett tydligt regionalt ansvar för diskrimineringsfrågor
Som framgår ovan arbetar länsstyrelserna i dag med olika insatser på diskrimineringsområdet. Vad som görs och hur skiljer sig dock åt mellan länsstyrelserna. Frågan är om länsstyrelsernas ansvar för diskrimineringsfrågor behöver förtydligas. Fler aktörer måste enligt vår bedömning vara med och aktivt driva diskrimineringsfrågor och arbeta mot diskriminering. Ett led i det är att synliggöra diskrimineringsfrågorna i många sammanhang och på många sätt. I våra direktiv uttalas att även om DO:s verksamhet är central i strävan efter ett samhälle fritt från diskriminering så behövs det regionala och lokala aktörer som kompletterar DO. En del i DO:s främjandeuppdrag handlar för övrigt om att ”främja andras främjandearbete”, dvs. ge hjälp och stöd så att fler kan arbeta med olika främjandeåtgärder mot diskriminering.
Fler aktörer måste alltså arbeta aktivt mot diskriminering. I det sammanhanget framstår länsstyrelsen som en naturlig aktör. Länsstyrelsen ska samordna olika samhällsintressen och statliga myndigheters insatser. Vidare har länsstyrelsen – liksom alla myndigheter – en grundlagsfäst skyldighet att arbeta mot diskriminering.55 Det är mot den bakgrunden rimligt att anse att alla länsstyrelser bör ta ett ansvar för att diskriminering motverkas i länet. Länsstyrelserna har också en regional närvaro i hela landet och goda kunskaper om regionala och lokala förhållanden. Vi anser därför att länsstyrelsens ansvar för att arbeta regionalt mot diskriminering tydligt bör komma till uttryck i instruktionen.
Länsstyrelsen ska arbeta med främjandeåtgärder
Vilket ansvar kan och bör då läggas på länsstyrelsen? DO:s verksamhet består av olika delar. I grova drag handlar det om hantering av anmälningar om diskriminering, allmän tillsyn och främjandearbete. Att länsstyrelsen skulle ta någon del i hanteringen av anmälningarna om diskriminering är inte lämpligt. När det gäller tillsynsverksamheten har den frågan, som vi har redogjort för ovan (se avsnitt 12.2.2), tidigare utretts. Frågan är alltså inte ny och det kan, som framgår av redogörelsen, finnas utrymme för länsstyrelsen att
55 Ett av målen med all samhällelig verksamhet är att motverka diskriminering (RF 1 kap. 2 §).
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
373
ta del i tillsynsansvaret. Vi anser dock att det nu inte är lämpligt att diskutera den frågan närmare. Detta inte minst eftersom DO nyligen har börjat fokusera mer på tillsynsverksamheten.
Länsstyrelserna arbetar i dag med främjandeåtgärder mot diskriminering. Det är enligt vår mening den sortens arbete som länsstyrelsen bör utföra. Länsstyrelsernas uppdrag innefattar en mängd mycket olika uppgifter. Det innebär att de kommer i kontakt med ett stort antal aktörer i länet, genom samverkan, samordningsinsatser, tillsyn m.m. Länsstyrelserna har möjlighet att nå ut till kommuner, myndigheter och andra aktörer i länet med information och kunskap om diskriminering och diskriminerande attityder på ett annat sätt än DO har. Länsstyrelserna skulle på så sätt kunna sprida kunskap om diskrimineringsfrågor och om DO:s verksamhet. Det är också så att vi i föregående avsnitt har föreslagit att antidiskrimineringsbyråerna i sin verksamhet ska fokusera på att ge enskilda råd och stöd. I dagsläget finns det antidiskrimineringsbyråer som lägger större delen av sina resurser på främjandearbete. När vi nu har föreslagit att antidiskrimineringsbyråerna i större utsträckning ska arbeta med att ge stöd till enskilda framstår det som lämpligt att förtydliga länsstyrelsens roll i det främjande arbetet.
Det är redan en uppgift för länsstyrelsen att integrera de mänskliga rättigheterna i sin egen verksamhet, särskilt skyddet mot diskriminering. Genom det interna arbetet med mänskliga rättigheter har länsstyrelserna fått fram metoder och verktyg för att integrera frågorna i verksamheten (jfr avsnitt 12.2.1). Man har arbetat med en antidiskrimineringsstrategi och även arbetat fram en handledning till en grundutbildning i mänskliga rättigheter med särskilt fokus på skyddet mot diskriminering. Arbetet drivs vidare genom Länsstyrelsen i Dalarnas läns uppdrag. Flera länsstyrelser har även arbetat externt med olika främjandeinsatser mot diskriminering. Detta har då skett inom ramen för olika uppdrag. I uppdraget kring mänskliga rättigheter har även ingått att stödja kommunerna i deras arbete med mänskliga rättigheter. Företrädare för länsstyrelsen har vidare beskrivit att de kunskaper som personalen på länsstyrelsen har fått genom det interna arbetet med mänskliga rättigheter sprids ut till de aktörer i länet som personalen kommer i kontakt med
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
374
inom ramen för sina sakområden.56 Länsstyrelserna har alltså en stabil grund att bygga ett fortsatt externt arbete mot diskriminering på.
Det har dock framgått att inte alla länsstyrelser arbetar med sådana externa främjandeåtgärder, eller i vart fall inte i samma utsträckning. Det är också så att en del av detta arbete har skett i projektform eller som ett uppdrag i regleringsbrev. Ett externt arbete mot diskriminering bör dock enligt vår mening vara ständigt pågående. Vi anser att det tydligt ska framgå att det är en uppgift för länsstyrelsen att motverka diskriminering och ge stöd till kommuner och andra aktörer i länet i deras arbete med diskrimineringsfrågor. Länsstyrelsen ska ha i uppgift att arbeta externt med dessa frågor genom olika främjandeåtgärder.
Det som vi föreslår görs i princip redan i dag. Men möjligen i olika utsträckning från länsstyrelse till länsstyrelse. Vi anser att det finns skäl att förtydliga att detta är något som alla ska arbeta med kontinuerligt.
En jämförelse kan göras med det förslag till samarbete mellan Barnombudsmannen (BO) och länsstyrelserna som Länsstyrelsen i Jönköpings län har lagt fram (se avsnitt 12.2.4). Länsstyrelsen ska enligt förslaget bl.a. genom inrättandet av en rådgivningstjänst, en barnrättsrådgivare, stödja en förstärkt samhällsstyrning på området. Arbetet ska ske med stöd av BO. Företrädare för länsstyrelsen har uppgett att BO ser länsstyrelsen som en hävstång för att nå ut till kommuner och landsting med sina metoder. På motsvarande sätt kan länsstyrelsen främja antidiskrimineringsarbete i kommuner och landsting, men även i företag och andra organisationer i länet. Det skulle vara ett sätt att bättre motverka diskriminering.
Här kan för övrigt nämnas att ett antal kommuner i landet ingår i ett nätverk mot rasism och diskriminering som Sveriges kommuner och landsting (SKL) samordnar.57 Nätverket arbetar med erfarenhetsutbyte och kunskapsutveckling. Goda exempel kan säkert hämtas från detta arbete.
56 Se vidare om detta arbete i rapporten Länsstyrelsernas arbete med mänskliga rättigheter 2004– 2013, s. 41 ff. 57 Se vidare om nätverket på SKL:s hemsida, www.skl.se
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
375
12.4.3 Hur ska arbetet organiseras?
Bedömning: Det bör inte inrättas en funktion vid länsstyrelsen
som särskild sakkunnig för diskrimineringsfrågor. Länsstyrelsens arbete med diskrimineringsfrågor bör även fortsatt ske inom ramen för det nuvarande främjandearbetet.
Det ska alltså tydligt framgå av instruktionen att länsstyrelsen har i uppgift att arbeta regionalt med främjandeåtgärder. Nästa fråga blir då hur det arbetet ska organiseras.
I dag finns det en särskild sakkunnig för jämställdhetsfrågor vid varje länsstyrelse. Vi har redogjort för denna funktion i avsnitt 12.2.2. En tanke som vi har diskuterat är om man skulle kunna utvidga den jämställdhetssakkunniges uppdrag till att även omfatta diskrimineringsfrågor. I länsstyrelsens uppdrag ingår att arbeta med de mänskliga rättigheterna, särskilt skyddet mot diskriminering. Det finns kopplingar mellan jämställdhet och diskriminering (och även andra MR-frågor). Mot den bakgrunden finns det anledning att diskutera om det är lämpligt att utsträcka den särskilda sakkunniges område till att utöver jämställdhetsintegrering omfatta samtliga diskrimineringsgrunder; en särskild sakkunnig för jämställdhet och diskrimineringsfrågor. Den personen skulle – på samma sätt som i dag – arbeta med att utbilda och stödja övriga medarbetare internt, skriva handlingsplaner och samarbeta med andra aktörer för att genomföra sitt uppdrag. Men det skulle avse ett bredare område, inte bara jämställdhet. Den sakkunnige skulle kunna fungera som ett stöd i diskrimineringsfrågor lokalt och regionalt, för kommuner, myndigheter och andra aktörer.
De företrädare för länsstyrelserna som vi har varit i kontakt med är dock negativa till tanken på att den särskilda sakkunniges uppdrag ska omfatta samtliga diskrimineringsgrunder. Man uttrycker bl.a. farhågor kring att det viktiga arbetet med jämställdhetsintegrering skulle komma i skymundan om området breddas. Man pekar på att länsstyrelsernas uppdrag och funktionen som särskild sakkunnig i jämställdhetsfrågor är den enda institutionaliserade formen för stöd till jämställdhetsintegrering som finns. Det finns ingen nationell myndighet eller aktör som har ett samordnande ansvar på jämställdhetsområdet. Man pekar också på att den särskilt sakkunnige jobbar för att främja jämställdhetspolitiken och att mänskliga rättig-
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
376
heter är en del i det arbetet, men att jämställdhetsintegrering och jämställdhetspolitiken är ett vidare uppdrag. Arbetet mot diskriminering av individer är något annat än arbetet för att utveckla ett jämställt samhälle. För jämställdhetsarbetet finns anvisade strategier och politiska mål. Det finns alltså skillnader mellan antidiskrimineringsarbete och arbetet med jämställdhetsintegrering som enligt länsstyrelsernas företrädare gör det mindre lämpligt att föra samman verksamheterna till en enda funktion.
Här kan också nämnas att Jämställdhetsutredningen, som bl.a. hade i uppdrag att se över förvaltningsformerna för jämställdhetspolitiken, i sitt betänkande föreslog att funktionen särskild sakkunnig för jämställdhetsfrågor skulle tas bort.58
Ett alternativ skulle kunna vara att ha kvar funktionen särskild sakkunnig för jämställdhetsfrågor och dessutom skapa en funktion med ansvar för diskrimineringsfrågor i stort. Här kan man göra en jämförelse med den barnrättsrådgivare som Länsstyrelsen i Jönköpings län föreslår ska inrättas vid varje länsstyrelse (jfr avsnitt 12.2.4).
Det finns fördelar med att organisera arbetet på det här sättet. Det skulle innebära att man på ett tydligare sätt uppmärksammar och sätter fokus på diskrimineringsfrågorna och att dessa frågor får en större tyngd i organisationen. I dag är det bara ett fåtal personer inom länsstyrelserna som arbetar särskilt med MR-frågor. Man måste dock titta på vilket förhållande en sådan sakkunnig skulle ha till DO; avgränsningen mellan uppdragen, risken för dubbelarbete etc. Hur en myndighet ska organisera sig är vidare något som inte i detalj bör styras uppifrån utan bör vara en fråga för den enskilda myndigheten att avgöra. Vi anser inte – mot bakgrund av att det faktiskt finns en statlig myndighet som har i uppdrag att hantera diskrimineringsfrågor – att det finns behov av att skapa en särskild funktion vid länsstyrelsen för detta.
Vi anser att länsstyrelsen på andra sätt kan arbeta med främjandeåtgärder mot diskriminering, så som man också gör i dag. Arbetet kan bedrivas inom ramen för länsstyrelsens nuvarande främjandearbete. Vi återkommer nedan till vad arbetet närmare kan bestå i.
58 Se SOU 2015:86 s. 498 ff.
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
377
12.4.4 Vilka uppgifter ska ingå i uppdraget?
Förslag: Länsstyrelsen ska bland annat ha i uppgift att arbeta
med kunskapsöverföring, stöd och utbildning till olika strategiska aktörer i länet. Arbetet ska ske i samråd med DO.
Länsstyrelsen ska alltså, inom ramen för sitt främjandearbete, fortsatt arbeta för att kunskap om diskrimineringsfrågor sprids i länet. Vårt förslag innebär i princip en kodifiering av hur arbetet bedrivs i dag, åtminstone på vissa länsstyrelser. Länsstyrelsen kan genom sina sakområden59 arbeta för att diskriminering motverkas inom olika områden. Det handlar om kunskapsöverföring, stöd och utbildning till olika strategiska aktörer. Flera av de intresseorganisationer som vi har talat med för fram just DO:s centraliserade verksamhet som ett problem och anser att det behövs mer antidiskrimineringsarbete ute i landet, bl.a. utbildning. Att DO har problem med den regionala räckvidden är något som även myndigheten själv har bekräftat. Länsstyrelsens arbete ska ske i samråd med DO och som en utveckling av det arbete med mänskliga rättigheter och skyddet mot diskriminering som man redan nu utför internt och externt. Med DO:s stöd och hjälp kan det arbete som i dag redan utförs förhoppningsvis utvecklas och länsstyrelserna kan ta ett tydligare – och i vissa länsstyrelsers fall ett större – ansvar för diskrimineringsarbetet i länet.
Att närmare i detalj reglera hur arbetet ska fördelas och vilka uppgifter som länsstyrelserna ska ha framstår inte som ändamålsenligt. Ser man på hur bestämmelserna i instruktionen i dag är utformade så är de mycket allmänt hållna. Någon närmare styrning av arbetet ges inte. Det är också så att förhållandena och behoven i de olika länen varierar. Det är därför troligt att arbetet behöver bedrivas på olika sätt i olika län. Avsikten är inte heller att länsstyrelsen ska sköta allt främjandearbete, utan att länsstyrelsen vid sidan av andra aktörer, bl.a. DO och antidiskrimineringsbyråerna, ska arbeta för att motverka diskriminering. I det sammanhanget kan länsstyrelsens kunskaper om regionala förhållanden vara en stor tillgång eftersom det innebär att man kan lägga fokus på sådant som är
59 Länsstyrelsen har uppgifter inom en rad olika områden, som internt benämns sakområden, jfr bl.a. 3 och 4 §§ i instruktionen.
Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå SOU 2016:87
378
ett problem i just den regionen. Det bör därför vara upp till länsstyrelserna att i samråd med DO närmare utforma länsstyrelsens roll i arbetet mot diskriminering. Genom att arbetet samordnas och ansvaret tydligt fördelas kan risken för dubbelarbete minskas. Det bör därför uttryckligen regleras att myndigheterna ska samråda kring uppdraget.
Länsstyrelsens arbete med främjandeåtgärder bör anpassas till länsstyrelsens övriga arbete med MR-frågor. Om förslaget om en BRrådgivare genomförs bör dennes arbete också kunna samordnas med det allmänna arbetet mot diskriminering. Även i övrigt bör länsstyrelserna kunna samarbeta och utbyta erfarenheter sinsemellan. DO ska bistå med stöd, råd och vägledning. Det kan bl.a. handla om att DO utbildar länsstyrelsens personal eller tillhandahåller material för informationsinsatser.
Även om det, som vi tidigare har konstaterat, inom länsstyrelsen på flera håll redan i dag bedrivs denna typ av arbete finns det enligt vår mening fördelar med att uttryckligen reglera länsstyrelsens ansvar för diskrimineringsfrågor. Det innebär ett förtydligande av att det är en av länsstyrelsernas uppgifter att arbeta med dessa frågor. Det bidrar till att länsstyrelsernas arbete i detta avseende blir mer enhetligt och bedrivs kontinuerligt. Arbetet kan också bli mer likvärdigt, även om man samtidigt måste beakta olika regioners förhållanden och förutsättningar. På så sätt betonar man också vikten av att länsstyrelserna även vänder sig utåt, till olika strategiska aktörer, och sprider kunskap i länet om diskriminering. Tanken är bl.a. att länsstyrelsen ska kunna ta initiativ till och bjuda in till utbildningar och andra kompetensutvecklande insatser.
Omfattningen av länsstyrelsens arbete beror givetvis i slutändan på vilka resurser som man är villig att skjuta till. Som vi ser det handlar det i vart fall om att vid sidan av det arbete som länsstyrelsen redan i dag utför med att sprida kunskap om mänskliga rättigheter även uttryckligen arbeta med just diskrimineringsfrågor. Skyddet mot diskriminering är ju en central del av de mänskliga rättigheterna. Det innebär att länsstyrelsens ansvar för att arbeta främjande mot diskriminering kan integreras i det arbete som länsstyrelsen redan i dag utför. Det blir dock en tydligare betoning på att även utföra ett mer utåtriktat arbete med kunskapsöverföring och stöd. Var ambitionsnivån läggs i det arbetet beror på flera faktorer, där kanske framför allt vilka resurser som finns spelar in,
SOU 2016:87 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå
379
men även vilka problem som man ser finns i länet på diskrimineringsområdet.
12.4.5 Alternativ lösning
Vi har ovan lämnat ett förslag som vi anser kan ge stöd till enskilda och även innebära att fler aktörer aktivt arbetar mot diskriminering, samtidigt som det håller sig inom de finansiella ramar som finns att tillgå. Vi anser dock att länsstyrelserna skulle kunna spela en större roll som regional aktör, med hänsyn till den kunskap de har om regionala förhållanden och de möjligheter de har att verka på regional nivå som DO saknar. Det kräver dock att resurser skjuts till. Som vi tänker oss skulle en person som på heltid arbetar med diskrimineringsfrågor på varje länsstyrelse kunna innebära att man kan göra ett betydelsefullt arbete som ändå kostnadsmässigt håller sig på en rimlig nivå. Det skulle innebära ett ökat fokus på diskrimineringsfrågor och skulle kunna bidra till att frågorna inte prioriteras bort. En sådan satsning skulle innebära ett verkligt tillskott till det arbete som i dag utförs i form av olika åtgärder för att minska förekomsten av diskriminering. Ett större regionalt arbete efterfrågas också av bl.a. olika intressegrupper på diskrimineringsområdet. Det kräver dock ett politiskt beslut om en satsning på antidiskrimineringsarbete. Vi återkommer längre fram (kapitel 20) till vad en sådan satsning skulle kunna kosta.
381
13 Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering
Vi har i kapitel 9 lämnat förslag om DO:s uppdrag. I kapitel 12 har vi lämnat förslag som rör arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå och hur detta kan komplettera DO:s mer övergripande uppdrag. Huvudsyftet med de förslag som vi har lämnat i dessa kapitel är att skapa bättre möjligheter att motverka diskriminering och kanske främst att stärka de individer som utsätts för diskriminering. Vi ska enligt våra direktiv även ta ställning till behovet av åtgärder i övrigt för att säkerställa goda förutsättningar för de individer som utsätts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter. En sådan åtgärd, som vi har föreslagit i kapitel 10, är att det inrättas en diskrimineringsnämnd som enkelt och kostnadsfritt kan pröva anmälningar om diskriminering. I detta kapitel behandlar vi olika möjligheter att underlätta för enskilda som utsatts för diskriminering att föra talan i domstol. I avsnitt 13.1 redogör vi för olika tänkbara åtgärder. I avsnitt 13.2 finns våra överväganden i dessa delar.
13.1 Kostnader för rättegången är ett hinder
Kostnader för rättegången och de ofta begränsade möjligheterna att få hjälp med sådana kostnader är faktorer som har lyfts fram som hinder mot att den som utsatts för diskriminering ska kunna få upprättelse och tillgång till rättslig prövning. FRA1 har gjort undersökningar i ett antal medlemsstater av förfarandet för att få rättelse vid diskriminering. Resultatet av undersökningarna visar att det finns brister i de strukturer och förfaranden som utnyttjas för att kräva
1 Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter som vi har beskrivit i kapitel 4.
Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering SOU 2016:87
382
grundläggande rättigheter och oklarheter i fråga om praktiskt stöd åt offren. FRA konstaterar att utbudet av tjänster behöver förstärkas när det gäller tillgången till rättslig prövning i diskrimineringsärenden. Det man pekar på är bl.a. vikten av att överbrygga det fysiska avståndet till de första kontaktpunkterna (nära samarbete mellan likabehandlingsorgan och lokala myndigheter, icke-statliga organisationer eller samhällsorganisationer). Man pekar också på möjligheten för den som utsatts för diskriminering att få juridisk rådgivning och stöd av hög kvalitet. Förbättringar av tillgången till rättshjälp eller försäkring är något som kan vara avgörande för om den enskilde får tillgång till rättslig prövning och är ytterligare en faktor som man tar upp. FRA konstaterar vidare att i flera medlemsländer kan rädslan för att behöva betala höga rättegångskostnader vara en avgörande faktor när den som har utsatts för diskriminering ska bestämma sig för att väcka talan eller inte, särskilt med hänsyn till den förhärskande principen inom EU att ”förloraren betalar”.
Enligt FRA bör medlemsstaternas rättshjälpssystem utformas så att de som inte har tillräckliga ekonomiska resurser tillförsäkras tillgång till adekvat hjälp. Medlemsstaterna bör därför överväga att utvärdera de ekonomiska trösklar som satts för att avgöra vem som ska ha rätt till sådant stöd samt de övriga krav som ställs i syfte att garantera tillgång till rättslig prövning för alla. FRA anför bl.a. också att medlemsstaterna bör överväga alternativa eller kompletterande åtgärder som att införa bestämda tak för advokatkostnader, att avstå från att ta ut domstolsavgifter för dem som har ekonomiska svårigheter och att införa rättsskyddsförsäkringar.2
Att en domstolsprövning skulle vara alltför kostsam för den enskilde kan vidare enligt EU-domstolen utgöra en faktisk begränsning av rätten till domstolsprövning.3
DO lämnade i juni 2012 in en skrivelse4 till regeringen i vilken myndigheten begärde att regeringen skulle tillsätta en utredning
2 Rapporter från FRA, Access to justice in Europe: an overview of challenges and opportunities (2011) och Access to justice in cases of discrimination in the EU – steps to further equality (2012). Se även FRA, Opinion of the European Union Agency for Fundamental Rights on the situation of equality in the European Union 10 years on from initial implementation of the equality directives, s. 3 och 26 ff. 3 Se t.ex. mål C-260/11, Edwards och Pallikaropoulos. 4 Skrivelse till Regeringen, Arbetsmarknadsdepartementet, 2012-06-25, Ärende LED 2012/54 (Arbetsmarknadsdepartementet dnr A2012/2076/DISK).
SOU 2016:87 Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering
383
med uppdrag att se över vilka åtgärder som behöver vidtas för att dels förbättra möjligheterna för den som utsatts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter, dels möjliggöra för flera aktörer att vara med och driva på den rättsliga utvecklingen inom diskrimineringsområdet. I skrivelsen pekar DO bl.a. på utformningen av rättshjälpssystemet och fördelningen av rättegångskostnader. För att juridiken ska vara ett väl fungerande verktyg behöver enligt DO rättshjälpssystemet utformas så att det bidrar till fler vägar till upprättelse för individer som utsatts för diskriminering. Vidare bör enligt DO reglerna om rättegångskostnader ses över.5
13.1.1 Beskrivning av reglerna om rättshjälp och rättsskydd
Diskrimineringslagen är en civilrättslig lagreglering. Det innebär att ett mål som rör diskrimineringsersättning handläggs som ett tvistemål och att talan förs av parterna.6 På diskrimineringsområdet har staten inrättat DO som en myndighet som kan bidra till att påskynda utvecklingen mot att nå lagens mål genom att t.ex. driva fram rättspraxis. Som diskuterats i kapitel 7 är det endast ett ganska litet antal av de individanmälningar som ges in till DO som leder till att DO väcker talan i domstol. Hjälp att föra talan i domstol kan också ges av fackliga organisationer och av ideella organisationer (i praktiken i första hand antidiskrimineringsbyråerna, se vidare 12 kap.) Men för de individer som inte får hjälp av DO, fackliga organisationer eller av någon annan organisation finns två andra sätt att få hjälp att betala de rättegångskostnader som man som part i en tvistemålsprocess kan bli skyldig att betala, nämligen genom rättsskyddsförsäkringar eller annat rättsskydd och den statliga rättshjälpen. Nedan beskriver vi dessa.
5 Här kan nämnas att riksdagen har behandlat frågan om särskilda rättegångskostnadsregler i diskrimineringstvister med anledning av en motion från miljöpartiet (se bet. 2012/13:AU1). Riksdagen avslog dock motionsyrkandet. Utskottet ansåg att bestämmelsen om att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad i mål där parten hade ”skälig anledning att få tvisten prövad” uppfyller de krav på riskbegränsning som avsågs i motionen. Utskottet anförde vidare att ”möjligheten för enskilda att med låg risk driva sin sak inte bör utsträckas för långt”. 6 När någon åtalas för att han eller hon har gjort sig skyldig till brottet olaga diskriminering gäller helt andra regler. Det är en åklagare som för talan, målet handläggs som ett brottmål och det gäller helt andra regler om kostnaderna för rättegången. Men detta är inte frågor som hör till vårt uppdrag. Se vidare om olaga diskriminering i avsnitt 3.2.5.
Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering SOU 2016:87
384
Rättshjälp
Rättshjälp innebär bl.a. att staten betalar delar av kostnaden för en rättegång. Den enskilde betalar dock alltid själv en viss andel av kostnaden. Rättshjälpslagen (1996:1619) innehåller bestämmelser om rättshjälp och rådgivning. Rättshjälp kan beviljas i rättsliga angelägenheter, t.ex. mål vid domstol. Om ett mål eller ärende pågår vid en domstol, beslutar domstolen i frågor om rättshjälp. I annat fall beslutar Rättshjälpsmyndigheten.
Den som har en rättsskyddsförsäkring eller något annat liknande rättsskydd kan som huvudregel inte få rättshjälp. Rättshjälpen är alltså subsidiär till rättsskyddet i försäkringar (9 § rättshjälpslagen). Den som saknar rättsskydd, men som borde ha haft det med hänsyn till sitt övriga försäkringsskydd eller sina ekonomiska och personliga förhållanden kan få rättshjälp endast om det finns särskilda skäl. Om det finns särskilda skäl bedöms med hänsyn till angelägenhetens art och betydelse för den rättssökande. Enligt förarbetena finns det som regel inte behov av biträde om juridisk hjälp lämnas genom det rättsskydd som ges genom fackliga organisationer eller när intresseorganisationer, t.ex. hyresgästorganisationer, bistår sina medlemmar.7
Förutsättningarna för att erhålla rättshjälp anges i 6–8 §§rättshjälpslagen. Rättshjälp kan beviljas för en fysisk person vars ekonomiska underlag inte överstiger 260 000 kr.8 Rättshjälp får beviljas om den enskilde behöver juridiskt biträde. Vid behovsbedömningen ska ärendets svårighetsgrad vägas mot den rättssökandes personliga kvalifikationer. Rättshjälp får beviljas endast om det är rimligt att staten bidrar till kostnaderna med hänsyn till angelägenhetens art och betydelse, tvisteföremålets värde och omständigheterna i övrigt. Ytterligare en förutsättning för att rättshjälp ska kunna beviljas är att rådgivning lämnats enligt 4 § i minst en timme men med sammanlagt högst två timmar. Rådgivning sker mot en avgift som betalas av den enskilde själv. Avgiften motsvarar den s.k. timkostnadsnormen (se vidare nedan). Har rådgivning lämnats med mer än en timme och rättshjälp därefter beviljas kan ersättning lämnas för kostnaden för överstigande rådgivning.
7Prop. 1996/97:9, Ny rättshjälpslag, s. 115. 8 Det ekonomiska underlaget beräknas med hänsyn tagen till årsinkomst, försörjningsbörda, tillgångar och skulder enligt 38 § rättshjälpslagen.
SOU 2016:87 Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering
385
Enligt 1 kap. 3 d § första stycket rättegångsbalken (RB) ska tingsrätten i tvistemål där förlikning om saken är tillåten alltid bestå av en lagfaren domare, om värdet av vad som yrkas uppenbart inte överstiger hälften av prisbasbeloppet enligt 2 kap.6 och 7 §§socialförsäkringsbalken. Prisbasbeloppet år 2016 är 44 300 kr vilket innebär att de mål där värdet av vad som yrkas inte uppenbart överstiger 22 150 kr ska handläggas som s.k. förenklat tvistemål. Med värde avses det värde som kan antas gälla vid tiden för talans väckande (1 kap. 3 d § tredje stycket RB). Enligt 11 § rättshjälpslagen krävs särskilda skäl för att rättshjälp ska beviljas i en angelägenhet som i tingsrätt ska avgöras av en lagfaren domare enligt 1 kap. 3 d § RB.
Om rättshjälp beviljas förordnar domstolen eller Rättshjälpsmyndigheten ett rättshjälpsbiträde som har rätt till skälig ersättning för arbete, tidsspillan och utlägg som uppdraget krävt (26 och 27 §§). Ersättningen för arbete bestäms med tillämpning av en timkostnadsnorm som regeringen beslutar om (27 §). Den enskilde betalar själv en rättshjälpsavgift som beräknas med hänsyn till hans eller hennes ekonomiska underlag och kostnaden för rättshjälpsbiträdet. Timkostnadsnormen är avsedd att innefatta ersättning för lönekostnader, kontorskostnader, fortbildning och andra kostnader för en advokatbyrå.9 Den som har rättshjälp och förlorar ett mål i en domstol får som regel betala sina egna rättshjälpskostnader (dvs. rådgivnings- och rättshjälpsavgift) och motpartens kostnader.
I AD 2006 nr 116 prövade Arbetsdomstolen frågan om rättshjälp för tvist som hade samband med dåvarande jämställdhetslagen. En arbetssökande A ansåg sig ha blivit utsatt för könsdiskriminering i samband med ett anställningsförfarande. A väckte talan mot arbetsgivaren vid tingsrätten utan att först ha vänt sig till Jämställdhetsombudsmannen (JämO). Tingsrätten avslog A:s ansökan om rättshjälp. Målet överklagades till Arbetsdomstolen. Arbetsdomstolen fastställde tingsrättens beslut med motiveringen att det som regel bör krävas att den rättssökande i första hand söker utnyttja det rättsskydd som JämO tillhandahåller. Som skäl för beslutet anförde Arbetsdomstolen bl.a. följande. Vid en tillämpning av dessa bestämmelser i rättshjälpslagen vid tvist rörande könsdiskri-
9 Timkostnadsnormen uppgår till 1 323 kr exkl. mervärdesskatt för år 2016 enligt förordning (2009:1237) om timkostnadsnorm inom rättshjälpsområdet. Inklusive moms är beloppet 1 654 kr.
Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering SOU 2016:87
386
minering är det av betydelse att en person som anser sig ha blivit utsatt för sådan diskriminering har möjlighet att göra en anmälan till JämO, som kan utreda och bedöma ärendet och ytterst väcka talan vid domstol på den enskildes vägnar (se 45 § jämställdhetslagen). Enligt Arbetsdomstolens mening bör det som regel krävas att den rättssökande i första hand söker utnyttja det rättsskydd som JämO kan tillhandahålla. Såvitt framgår av utredningen i målet har A inte anmält ärendet till JämO, och det har heller inte framkommit någon omständighet som talar emot att han i första hand hade bort göra en sådan anmälan. Förutsättningarna för att bevilja A rättshjälp i tvisten var därmed inte uppfyllda.
Regler om rättshjälp i EU:s rättighetsstadga
Vi har i kapitel 5 redogjort för artikel 47 i EU:s rättighetsstadga10. Artikel 47 (3) gäller rättshjälp och föreskriver följande. Rättshjälp ska ges till personer som inte har tillräckliga medel, om denna hjälp är nödvändig för att ge dem en effektiv möjlighet att få sin sak prövad inför domstol.
Bestämmelsen gäller inte specifikt för diskrimineringsområdet utan är en allmän bestämmelse. Syftet med rätten till rättshjälp är att stärka rätten till effektivt rättsmedel och rätten till domstolsprövning och tillse att denna rätt inte enbart blir teoretisk utan att det fungerar även i praktiken.
Rätten till rättshjälp har utvecklats successivt i ett antal medlemsstater men det finns också praxis från Europadomstolen som gäller rätten till rättvis rättegång som kan sägas ha haft betydelse för utvecklingen av rätten till rättshjälp.11 EU-domstolen har slagit fast att någon generell rätt till rättshjälp inte kan härledas ur bestämmelsen.12
Alla EU:s medlemsstater har etablerat någon form av rättshjälpssystem i syfte att garantera tillgång till rättslig prövning för enskilda oavsett inkomst och förmögenhet. I de flesta medlemsstater handlar det om bidrag och inte att staten betalar alla kostnader. Bidraget är dessutom ofta knutet till storleken på den en-
10 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. 11 Lebeck, s. 397. 12 A.a.
SOU 2016:87 Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering
387
skildes inkomst. I merparten av medlemsstaterna kan rättshjälpen inte användas för att infria skyldigheten att betala motpartens rättegångskostnader vid förlust. Typiskt sett baserar medlemsstaterna rätten till rättshjälp på ett test, antingen ett som rör den enskildes medel (inkomst, förmögenhet, familjesituation) eller ett som rör såväl medel som andra kriterier (på engelska merits). Med andra kriterier avses egenskaper som rör det specifika målet eller den enskildes kvalifikationer. Kriterier som kan få betydelse i de olika medlemsstaterna är t.ex. den förväntade utgången i målet, angelägenhetens art eller betydelse, tvisteföremålets värde eller om det finns försäkring som täcker kostnaderna för eventuell tvist. Som vi redogjort för ovan tillämpar Sverige ett test som omfattar såväl medel som andra kriterier som rör den rättssökandes personliga kvalifikationer. Dessutom tar man i Sverige hänsyn även till ytterligare kriterier genom att rättshjälpen är subsidiär till det rättsskydd som finns i försäkringar. Motsvarande gäller även i t.ex. Danmark. Men oavsett hur medlemsstaterna har byggt upp sina rättshjälpssystem verkar de flesta medlemsstaterna ha system som syftar till att ge rättshjälp till den fattigare delen av befolkningen.13
Rättsskydd 14
Rättsskydd är ett försäkringsskydd som i de flesta fall automatiskt ingår i bland annat hem-, villa- och fritidshusförsäkringar. Det ingår dessutom i helförsäkringar av båt samt hel- och halvförsäkringar av bil. Rättsskyddet innebär att försäkringen finansierar kostnader för ett ombud i samband med tvister som rör privatlivet. För att rättsskyddet ska träda in krävs att en tvist har uppstått med en annan part och att försäkringen har tecknats innan tvisten uppstod. En del försäkringar har som regel att man ska ha haft försäkringen i en sammanhängande period om minst två år för att kunna utnyttja rättsskyddet. De två åren kan ha varit hos olika försäkringsbolag, det viktiga är att personen inte har varit oförsäkrad.15 Generellt gäller ett krav på att tvisten ska gå att pröva i allmän domstol
13
Se FRA, Access to justice in Europe: an overview of challenges and opportunities (2011), s. 47 ff. 14 Avsnittet bygger om inget annat anges på information hämtad på Rättshjälpsmyndighetens hemsida, www.rattshjalp.se 15 Konsumenternas vägledning om bank och försäkring, www.bankforsakring.konsumenternas.se
Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering SOU 2016:87
388
(tingsrätt, hovrätt eller Högsta domstolen). Tvister som ska handläggas av någon annan domstol eller administrativ myndighet omfattas inte. Hit hör till exempel Hyresnämnden, Kronofogdemyndigheten och förvaltningsdomstolar. Villkoren för de flesta försäkringar som omfattar rättsskydd utesluter tvister som har anknytning till yrkesliv och anställning. Några särskilda villkor rörande diskrimineringstvister i övrigt finns inte.16
Villkoren för rättsskyddet är relativt likalydande mellan försäkringsbolagen, även om det finns skillnader. Rättsskyddet täcker i regel 80 procent av de nödvändiga kostnaderna för ombudet. Resterande 20 procent betalas av den enskilde. Förlorar personen tvisten i domstol täcker rättskyddet även ersättningen för motpartens rättegångskostnader upp till 80 procent. Detta innebär att rättsskyddet ger ett bättre skydd jämfört med rättshjälp där den som förlorar tvisten kan bli skyldig att betala motpartens rättegångskostnader, se vidare 13.1.2. Rättsskyddet har ett maxbelopp för de totala kostnader som ersätts. Maxbeloppet varierar för närvarande mellan 75 000–200 000 kr.
13.1.2 Beskrivning av reglerna om rättegångskostnader
I tvister som förs i domstol uppkommer kostnader för parterna. Vem som i slutändan ska stå för dessa kostnader är ofta beroende av utgången i målet. Risken att behöva stå för höga rättegångskostnader – såväl egna som motpartens – har framhållits som en faktor som avhåller enskilda som anser sig ha utsatts för diskriminering från att väcka talan. DO har i sin skrivelse till regeringen förslagit att reglerna i 18 kap. RB om vad som ersätts och vem som ska betala när det gäller parternas rättegångskostnader ses över. Man pekar också på möjligheten att göra bestämmelsen i 6 kap. 7 § första stycket DL och 5 kap. 2 § första stycket LRA (se nedan) till huvudregel.
16 DO:s skrivelse till regeringen 2012-06-25.
SOU 2016:87 Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering
389
Diskrimineringstvister
Tvister som rör diskriminering prövas antingen av allmän domstol eller av Arbetsdomstolen (6 kap. 1 § DL). Diskrimineringstvister som rör arbetslivet ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (LRA). Om det är en enskild som själv väcker talan prövas tvisten i allmän domstol. Talan väcks i tingsrätt och domen kan överklagas till Arbetsdomstolen. Om talan väcks av en facklig organisation eller av DO är Arbetsdomstolen första och enda instans. I mål som inte rör arbetslivet ska talan väckas i allmän domstol (tingsrätt). Tingsrättens avgörande kan sedan överklagas till hovrätten och vidare till Högsta domstolen.
I princip gäller samma regler om rättegångskostnader oavsett i vilken domstol tvisten förs. När DO eller en intresseorganisation för talan för den enskildes räkning kan den enskilde inte bli skyldig att ersätta rättegångskostnader. Ansvaret ligger i stället på DO eller organisationen i egenskap av part.17
Tvist i allmän domstol
Av 6 kap. 1 § andra stycket DL framgår att tvister om diskriminering som ska föras i allmän domstol ska handläggas enligt de regler i rättegångsbalken (RB) som gäller för rättegång i tvistemål när förlikning om saken är tillåten, s.k. dispositiva tvistemål.
Regler om fördelning av rättegångskostnader finns i 18 kap. RB. Huvudregeln är att den som förlorar tvisten ersätter motparten för hans eller hennes kostnader (1 §). Om motparten har anlitat juridisk hjälp, t.ex. en advokat, är det normalt ersättningen till denne som är den största ersättningsposten. Det finns vissa undantag från huvudregeln. Bl.a. kan domstolen i vissa fall besluta att vardera parten ska stå för sina rättegångskostnader. Så är fallet om den vinnande parten har inlett rättegången i onödan eller om utgången i målet beror på en omständighet som den förlorande parten inte kände till eller borde ha känt till före rättegången (3 §). Det finns även en bestämmelse om att ansvaret för rättegångskostnader kan fördelas när det i ett och samma mål finns flera yrkanden och parterna ömsom vinner och förlorar eller när en part bara delvis har
Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering SOU 2016:87
390
framgång med ett yrkande. I båda situationerna kan rätten kvitta eller jämka kostnaderna, om inte kostnaderna för de olika yrkandena i målet kan särskiljas (4 §).
Specialregel i diskrimineringslagen om fördelning av rättegångskostnader
I 6 kap. 7 § första stycket DL finns ett undantag från huvudregeln i 18 kap. 1 § RB. Bestämmelsen innehåller en särskild regel om fördelning av rättegångskostnader som gäller i mål som prövas av allmän domstol enligt 6 kap. 1 § andra stycket DL. De fall som avses är när käranden, dvs. den som påstår att t.ex. diskriminering har förekommit, förlorat målet – det är ju käranden som genom att väcka talan önskat få tvisten prövad.
I bestämmelsen anges att om den part som har förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad, så kan domstolen besluta att vardera parten ska stå för sina rättegångskostnader. Skälig anledning att få tvisten prövad kan enligt förarbetena vara när omständigheterna varit sådana att rättsläget eller bevisläget varit svårbedömt och det framstår som obefogat strikt att hålla fast vid huvudregeln om förlorande parts ansvar för rättegångskostnaderna. Det kan även handla om att målets utgång berott på omständigheter som i processens början inte var kända för den förlorande parten, utan att förutsättningarna i 18 kap. 3 § andra stycket RB är uppfyllda.18
Regeringen motiverade bestämmelsen med att en strikt tillämpning av rättegångsbalkens huvudregel om att förlorande part ska stå för såväl sina egna som motpartens rättegångskostnader kan medföra att den som anser sig ha blivit diskriminerad avstår från att driva en process på grund av den ekonomiska risken. Det kan leda till att tvister där en talan är befogad aldrig blir föremål för domstolsprövning. Regeringen hänvisade också till att även i de fall då den som anser sig ha blivit diskriminerad förlorar målet så kan han eller hon ha haft skälig anledning att få tvisten prövad. Målets utgång kan t.ex. ha berott på att rättsläget eller bevisläget varit svårbedömt. Regeringen konstaterade att motsvarande problem kan upp-
18 A. prop. s. 461 och 565.
SOU 2016:87 Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering
391
stå i många typer av mål och att det i de flesta fall inte finns några regler som avviker från rättegångsbalkens. Regeringen ansåg dock att det för diskrimineringsmålens del var lämpligt att göra det möjligt för domstolarna att ta större hänsyn till den förlorande parten än vad bestämmelserna i rättegångsbalken tillåter.19
Bestämmelsen gäller dock inte när DO för talan för en enskild. Regeringen konstaterade att en bestämmelse om att vardera parten ska stå för sina rättegångskostnader kan få konsekvenser som inte är önskvärda när ombudsmannen står som förlorande part. Att förpliktas att ersätta motpartens rättegångskostnader får inte samma ekonomiska konsekvenser för en myndighet som för en enskild eller en del företag. Det kunde därför enligt regeringen framstå som oskäligt om t.ex. en mindre näringsidkare i ett mål mot ombudsmannen skulle tvingas bära sina rättegångskostnader själv, trots att domstolen funnit att diskriminering inte förekommit och myndigheten därför hade förlorat målet. Det var då av mindre betydelse att myndigheten kunde ha haft goda skäl att driva målet. Det fanns därför inte skäl att låta bestämmelsen omfatta även mål där ombudsmannen för talan. Bestämmelsen omfattar dock intresseorganisationer som för talan i diskrimineringsmål. När det gäller dessa uttalade regeringen att de normalt får antas vara mer kostnadskänsliga än ombudsmannen.20
I 6 kap. 7 § andra stycket hänvisas till en motsvarande bestämmelse i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, se nedan.
Tvist i Arbetsdomstolen
Vissa diskrimineringstvister förs, som nämnts ovan, i Arbetsdomstolen. Även i de fallen styrs fördelningen av rättegångskostnader av reglerna i rättegångsbalken (5 kap. 3 § LRA). I lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister finns det dock en specialregel som gäller fördelningen av rättegångskostnader som motsvarar den i 6 kap. 7 § första stycket DL. I 5 kap. 2 § första stycket LRA anges att domstolen kan besluta att vardera parten ska stå för sina rättegångskostnader om den part som har förlorat målet hade skälig
19 A. prop. s. 460 f. 20 A. prop. s. 461 f.
Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering SOU 2016:87
392
anledning att få tvisten prövad. Den bestämmelsen gäller även i de fall då DO för talan för en enskild.
Kvittning av kostnader kan ske t.ex. om båda parter har ett intresse av en auktoritativ uttolkning av rättsläget. Det är möjligt att låta parterna stå för sina egna rättegångskostnader också om utgången varit en följd av omständigheter som tidigare varit obekanta för den part som förlorat målet eller om rättsläget varit svårbedömt.21
En vanlig tillämpning av undantagsregeln i 5 kap. 2 § första stycket LRA när en enskild för talan är att regeln tillämpas i första instans, men inte, om den enskilde förlorar när domen överklagas till högre instans.22
Vad som ersätts som rättegångskostnad
Ersättningen för rättegångskostnader ska motsvara kostnaden för att förbereda rättegången och utföra talan samt arvode till ombud eller biträde. Även kostnader för partens arbete och tidsspillan med anledning av rättegången ersätts. Ersättning för rättegångskostnad ska även omfatta ränta (18 kap. 8 § RB).
I mål som rör mindre än ett halvt prisbasbelopp (för år 2016 är basbeloppet 44 300 kr), s.k. förenklade tvistemål, ersätts kostnaderna endast i begränsad omfattning (18 kap. 8 a §).23 Ersättningen för rättegångskostnader kan då bara avse
1. rättslig rådgivning under en timme vid ett tillfälle för varje in-
stans och med ett belopp som motsvarar högst den ersättning som betalas för rådgivning enligt rättshjälpslagen (1996:1619) under en timme,
2. ansökningsavgift eller tilläggsavgift,
3. resa och uppehälle för en part eller ställföreträdare i samband med
sammanträde eller, om personlig inställelse inte föreskrivits, resa och uppehälle för ombud,
21 Karnov Internet, lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister 5 kap. 2 § not 103, den 9 oktober 2014. 22 Fransson S. och Stüber E (2010). Diskrimineringslagen – En kommentar, s. 574. 23 För en närmare redogörelse för reglerna som rör förenklade tvistemål se ovan avsnitt 13.1.1.
SOU 2016:87 Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering
393
4. vittnesbevisning,
5. översättning av handlingar.
Arvode till ombud och biträde ersätts alltså inte.
13.1.3 Hur stor diskrimineringsersättning den enskilde yrkar påverkar kostnaderna i målet
Som har framgått ovan ersätts rättegångskostnaderna i mål som rör mindre än ett halvt prisbasbelopp, s.k. förenklade tvistemål, endast i begränsad omfattning. Vidare har framgått att rättshjälp beviljas i sådana mål endast om det föreligger särskilda skäl. Därför finns det anledning att här redovisa praxis när det gäller storleken på diskrimineringsersättningen.
I juni 2014 meddelade Högsta domstolen två domar24 som rörde diskrimineringsersättningens storlek och hur denna ska beräknas. Högsta domstolen konstaterar att diskrimineringsersättningen i varje enskilt fall ska bestämmas så att den utgör en rimlig kompensation till den drabbade – utifrån allvaret i överträdelsen – och dessutom bidrar till att på ett effektivt sätt motverka förekomsten av diskriminering i samhället. Diskrimineringsersättningen rymmer därmed två komponenter. Högsta domstolen anförde i NJA 2014 s. 499 (I) att en naturlig utgångspunkt vid bestämmandet av den del av diskrimineringsersättningen som syftar till upprättelse är att söka ledning i de principer som gäller för kränkningsersättning. Eftersom diskrimineringsersättning ska utgå med avsevärt högre belopp än vad som gäller för ideell ersättning avseende kränkningar enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen måste enligt Högsta domstolen utöver upprättelseersättningen utgå viss ytterligare ersättning, s.k. preventionspåslag. Preventionspåslaget har i stället karaktären av ett slags straff. Enligt Högsta domstolen bör preventionspåslaget inte bli så stort att upprättelseersättningen framstår som oväsentlig. En riktpunkt bör vara att preventionspåslaget ska vara lika stort som upprättelseersättningen.
I NJA 2014 s. 499 (II) tog Högsta domstolen även ställning till var den nedre gränsen för ersättningens storlek skulle ligga. Beträff-
24NJA 2014 s. 499 (I och II).
Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering SOU 2016:87
394
ande storleken av minimiersättningen framstod det enligt Högsta domstolen som närliggande att utgå från det lägsta belopp med vilket kränkningsersättning utgår enligt praxis, för närvarande 5 000 kr. Efter att hänsyn har tagits till preventionspåslaget innebar det enligt Högsta domstolen att diskrimineringsersättning i regel ska bestämmas till lägst 10 000 kr, ifall inte omständigheterna är sådana att den som har kränkts bör ha att nöja sig med annan upprättelse.
Högsta domstolen har i NJA 2014 s. 499 tydligt slagit fast enligt vilka principer diskrimineringsersättning ska beräknas och också uttryckt var en nedre beloppsgräns för diskrimineringsersättning bör gå. Konsekvensen av detta blir troligen att de yrkanden om diskrimineringsersättning som hädanefter framställs i diskrimineringsmål kommer att anpassas efter dessa principer. De mål där yrkandet om diskrimineringsersättning anpassas efter den av Högsta domstolen uttryckta minimiersättningen kommer troligen att handläggas som förenklade tvistemål. Det kan få betydelse bl.a. såvitt gäller rättegångskostnaderna (se föregående avsnitt), rätten till rättshjälp samt rätten till överprövning (se 49 kap. 4 § och 54 kap. 4 §). En process i mål som handläggs som ett förenklat tvistemål omfattas som sagts sällan av det allmänna rättsskyddet i försäkringar. Rättshjälp i förenklade tvistemål beviljas dessutom endast om det föreligger särskilda skäl. En fråga är hur detta förhåller sig till rättighetsstadgans krav på rätten till rättshjälp.
13.2 Överväganden
13.2.1 Rättshjälp
Bedömning: Rättshjälpssystemet bör inte innehålla särregler för
diskrimineringstvister.
Syftet med rättshjälpsreglerna och eventuella brister
Syftet med rättshjälpen och det rättsskydd som ingår i bl.a. hemförsäkringen är att alla ska kunna få juridisk hjälp om man råkar i tvist. Att sådant skydd finns är en del i rätten till tillgång till rättslig prövning (access to justice) som vi har diskuterat ovan i kapitel 4.
SOU 2016:87 Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering
395
Detta är något som gäller generellt och inte specifikt på diskrimineringsområdet. Till de enskilt vanligaste målen i vilka rättshjälp beviljas hör t.ex. vårdnadsmål.
FRA har i den rapport som vi beskrivit ovan föreslagit att medlemsstaterna bör se över sina rättshjälpssystem och överväga de beloppsgränser som satts och de krav som ställs med syftet att rättshjälpen ska bidra till att alla har tillgång till rättslig prövning. Även DO har i sin ovan nämnda skrivelse till regeringen lämnat ett antal förslag på åtgärder som myndigheten anser skulle kunna förbättra möjligheterna för den som utsatts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter. Ett förslag är att stärka rättshjälpsskyddet, ett annat att skapa incitament för förbättringar i rättsskyddssystemet för att fler människor ska omfattas av detta.
Ett problem när det gäller möjligheten för diskriminerade att ta till vara sina rättigheter är enligt DO:s uppfattning att det saknas kunskap inte bara om vilka rättigheter själva diskrimineringslagstiftningen ger utan också om möjligheterna att erhålla rättsskydd eller rättshjälp. Vi har ovan i analysen i kapitel 7 konstaterat att det är ett problem att många saknar kunskap om de olika aktörernas ansvar. De individanmälningar som vi har analyserat tyder snarast på att många uppfattar DO som den aktör som avgör huruvida någon har blivit utsatt för diskriminering eller inte, när det i själva verket är något som avgörs i domstol. Ett beslut från DO om att myndigheten inte går vidare med anmälan kan därför, enligt utredningens uppfattning, komma att uppfattas som ett beslut om att DO inte anser att man diskriminerats trots att beslutet uttryckligen anger att någon sådan bedömning inte har gjorts. Det relativt stora antal omprövningar som begärs talar, som vi konstaterat ovan, för att DO uppfattas som den aktör som på ett rättsligt bindande sätt avgör om någon blivit utsatt för diskriminering.
Den som behöver hjälp med att föra talan i domstol kan få rättshjälp. Huvudregeln är dock att rättshjälp inte ges när den enskilde har eller borde ha haft en försäkring. Rättshjälp beviljas som huvudregel inte heller om sökanden har tillgång till något annat liknande rättsskydd. För den som anser sig ha blivit diskriminerad finns möjligheten att få hjälp från DO. Utgången i AD 2006 nr 116 kan tyda på att man först måste vända sig till DO för att försöka utnyttja det rättsskydd som finns där. Det avgörandet kan ha förlorat sin prejudikatverkan; synen på ombudsmannens talerätt har ändrats
Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering SOU 2016:87
396
sedan det beslutet fattades. När det gäller tvister som rör diskriminering i arbetslivet är det i första hand den hjälp som man kan få från fackliga organisationer som ska utnyttjas. En fråga som kan diskuteras är hur man ska se på den hjälp som kan ges av ideella organisationer, kanske då främst från de statligt stödda antidiskrimineringsbyråerna. Kan den som får sådan hjälp anses ha fått tillgång till något ”annat liknande rättsskydd”? Enligt förarbetena till rättshjälpslagen finns det nämligen som regel inte behov av biträde om juridisk hjälp lämnas genom det rättsskydd som ges genom fackliga organisationer eller när intresseorganisationer, t.ex. hyresgästorganisationer, bistår sina medlemmar. Det finns dock en skillnad mellan dessa organisationer och antidiskrimineringsbyråerna som är viktig i detta sammanhang. Hjälp av de organisationer som nämndes i förarbetena får den enskilde som en följd av sitt medlemskap. Hjälpen från antidiskrimineringsbyråerna ges på en helt annan grund. Detta innebär att man inte omedelbart bör behandla hjälp från antidiskrimineringsbyråerna på samma sätt som hjälp från de andra organisationerna.
När den diskrimineringsersättning som yrkas understiger ett halvt basbelopp handlägger domstolen oftast målet som ett förenklat tvistemål. En sådan handläggning skulle kunna leda till att den enskildes möjligheter att ta till vara sina rättigheter är sämre än då målet handläggs som ett vanligt tvistemål eftersom det är svårare att få rättshjälp. Å andra sidan är den ekonomiska risken generellt sett mindre när mål handläggs enligt reglerna om förenklade tvistemål vilket skulle kunna innebära att den enskilde vågar väcka talan i högre utsträckning.
Även en enskild som får rättshjälp, vilket inte är möjligt om målet handläggs som ett förenklat tvistemål, utsätter sig för en ekonomisk risk. Den som förlorar målet får betala en del av kostnaderna för sin egen talan (rättshjälpsavgift) även om han eller hon har rättshjälp. Vidare kan rättshjälpen aldrig användas för att betala motpartens rättegångskostnader.
Det har till utredningen framförts att Högsta domstolens uttalanden om en minimiersättning om för närvarande 10 000 kr för lindrigare kränkningar skulle kunna leda till att fler mål kommer att handläggas som förenklade tvistemål. DO har dock i sin ovan nämnda skrivelse från år 2012 anfört att den som väcker talan om diskriminering redan nu ofta väljer att yrka ett belopp som understiger ett
SOU 2016:87 Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering
397
halvt basbelopp för att minska den ekonomiska risken. Att mål rörande diskrimineringsersättning handläggs som förenklade tvistemål borde mot den bakgrunden inte vara något nytt. Det spelar enligt vår uppfattning mindre roll om Högsta domstolens uttalanden verkligen kommer att öka antalet förenklade tvistemål. En intressant aspekt är om det är förenligt rättighetsstadgan att rättshjälp som huvudregel inte utgår i en diskrimineringstvist som handläggs som ett förenklat tvistemål. När det gäller möjligheterna till upprättelse kanske det faktum att en enskild rent ekonomiskt vågar driva processen om det är ett förenklat tvistemål skulle kunna anses väga upp att rättshjälp troligen inte beviljas.
De problem som kan är förknippade med rättshjälpen, och även dess förhållande till rättsskyddet, är mer generella och gäller systemet som helhet. Ett problem som brukar nämnas är att inkomsttaket i rättshjälpen har varit detsamma sedan år 1999. Det gör att det är många som är utestängda från rättshjälpen på grund av sina inkomster trots att dessa inte är så höga. år 1999 när inkomsttaket på 260 000 kr sattes gick gränsen vid en årsinkomst om ca 7,14 prisbasbelopp. Med 2016 års prisbasbelopp går gränsen för rättshjälp vid en årsinkomst om ca 5,87 prisbasbelopp. Det var alltså betydligt fler som kunde utnyttja rättshjälpssystemet år 1999 än i dag. Att den ersättning som man kan bli skyldig att utge till motparten inte omfattas av rättshjälpsskyddet innebär också en ekonomisk risk som kan avhålla den som utsatts för diskriminering från att väcka talan i domstol.
En översyn av inkomstgränsen har genomförts. Biträdeskostnadsutredningen, som överlämnande sitt betänkande Rättvisans pris (SOU 2014:86) i december 2014, hade enligt sina direktiv25 bl.a. till uppdrag att överväga om inkomstgränsen för rättshjälp i någon mån bör justeras samt om rättshjälpsavgifterna bör höjas. Mot bakgrund av att nuvarande inkomstgräns har gällt sedan år 1999 föreslog utredningen att inkomstgränsen för att kunna få rättshjälp ska höjas till 400 000 kr. Enligt betänkandet omfattas för närvarande, med dagens inkomstgräns, ca 43 procent av befolkningen av möjligheten att få rättshjälp. Förslaget innebär enligt utredningen att ca 80 procent av befolkningen kommer att omfattas av möjligheten att få rättshjälp. Det föreslogs ingen ändring av sättet att beräkna rätts-
25SOU 2014:86 bilaga 1.
Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering SOU 2016:87
398
hjälpsavgifterna. Däremot föreslogs att det läggs in ytterligare en nivå i avgiftssystemet och att avgiften, liksom minimiavgiften, i de olika nivåerna ändras. Vidare föreslog utredningen att avdraget för barn vid beräkning av den rättssökandes ekonomiska underlag ska höjas. Betänkandet bereds för närvarande inom Regeringskansliet.
Inga särskilda regler om rättshjälp i tvister om diskriminering
Ett mer generöst rättshjälpssystem skulle kunna bidra till att öka förutsättningarna för dem som utsätts för diskriminering att få upprättelse. Utredningen har övervägt möjligheten att föreslå särlösningar för diskrimineringstvister. Rättshjälpen är – när den väl har beviljats – densamma oavsett vilken form av tvist den beviljats för och de skillnader som finns i stödet hänför sig enbart till den enskildes ekonomi. Att på ett sätt som upplevs som rättvist och rimligt gradera olika typer tvister och anse vissa värda en högre ersättning är knappast möjligt. Vi föreslår alltså inga sådana förändringar och det är inte vår uppgift att överväga ändringar av annat slag i rättshjälpssystemet.
Tanken har väckts att ha särskilda regler om rådgivning i diskrimineringstvister. De skulle innebära att man i sådana tvister skulle ha rätt till rådgivning utan avgift. Vad vi anfört ovan mot en särreglering gäller dock även här.
Möjligheterna att få ekonomiskt stöd genom rättshjälpen är alltså begränsade. Det är dock viktigt att de som utsätts för diskriminering är medvetna om de möjligheter som finns att föra talan i domstol med, i vissa fall, det stöd som rättshjälpen och annat rättsskydd innebär.
13.2.2 Rättegångskostnader
Bedömning: De regler som i dag gäller om rättegångskostnader
i diskrimineringstvister bör inte ändras.
SOU 2016:87 Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering
399
Effekter av nuvarande regler om rättegångskostnader
Få mål om diskriminering drivs i domstolarna. DO företräder enskilda i relativt liten utsträckning. För den enskilde som utsatts för diskriminering kan risken att behöva stå för höga rättegångskostnader ha en avhållande effekt när det gäller att själv väcka talan i domstol. För att minska den ekonomiska risken väljer de som väcker talan om diskriminering ofta att yrka ett belopp som understiger ett halvt basbelopp.26 Det kan ha en hämmande effekt på ersättningsnivåerna. Det kan i sin tur innebära att diskrimineringsersättningen inte får den avskräckande effekt som det är tänkt. Å andra sidan innebär nuvarande praxis att ersättningsnivån ofta är lägre än ett halvt basbelopp. Det betyder att de processuella reglernas inverkan på nivåerna förmodligen inte är särskilt stora.
Högsta domstolen har i ett avgörande (NJA 2012 s. 211) som gällde frågan om skadestånd vid överträdelse av rätten till rättegång inom rimlig tid (artikel 6.1 i Europakonventionen) konstaterat att det kan finnas skäl att modifiera reglerna i 18 kap. RB i den typen av mål om det krävs för att tillgodose kravet enligt artikel 13 i Europakonventionen på att Sverige ska tillhandahålla ett effektivt rättsmedel. Man pekar särskilt på det fallet att den klagande har yrkat ett högre belopp än vad som senare dömts ut och då inte fullt ut ses som vinnande part och får ta ett visst ansvar för rättegångskostnaderna. Högsta domstolen formulerar där en lättnadsregel i rättegångskostnadshänseende. Högsta domstolen uttalar att
[…] om den förfördelades talan leder till en mer betydande framgång, om än mindre än vad som har yrkats, den förfördelade i rättegångskostnadshänseende borde i åtminstone vissa fall kunna ersättas som om han eller hon var vinnande, även om något annat skulle följa av rättegångsbalkens bestämmelser. Kravet på att skadeståndet ska fungera som ett effektivt rättsmedel torde dock i regel vara tillgodosett om den förfördelade inte behöver betala motpartens kostnader. Den modifiering som artikel 13 i Europakonventionen kan föranleda av vad som följer av bestämmelserna i 18 kap. RB bör således i allmänhet stanna vid att vardera parten får stå sin rättegångskostnad. En längre gående jämkning än så bör förutsätta särskilda skäl.
26 DO:s skrivelse till regeringen 2012-06-25.
Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering SOU 2016:87
400
Regeln syftar till att enskilda inte ska avskräckas från att väcka talan i fri- och rättighetsfrågor mot det allmänna av hänsyn till risken att få stå för höga rättegångskostnader.
Reglerna bör inte ändras
I vårt uppdrag ingår att se över och förtydliga DO:s roll och mandat. Vi ska i det sammanhanget även ta ställning till behovet av åtgärder i övrigt för att säkerställa goda förutsättningar för de individer som utsätts för diskriminering att ta tillvara sina rättigheter. Ett sätt att göra detta skulle kunna vara att göra reglerna som rör rättegångskostnader mer generösa i förhållande till den enskilde som anser sig ha utsatts för diskriminering.
Att införa regler för vad som ersätts som rättegångskostnad i diskrimineringstvister som skiljer sig från rättegångsbalkens regler är enligt vår mening inte en framkomlig väg. Det finns i dag väl etablerade regler för vad som ersätts. Den som har blivit utsatt för diskriminering ska givetvis ha en reell möjlighet att få sin sak prövad. Men detta gäller även för andra i många olika situationer som i domstol ska behandlas enligt samma processuella regler som diskrimineringstvisterna, dvs. reglerna för dispositiva tvistemål. Det är inte motiverat att just för detta fall införa särregler, hur angeläget det än är att motverka diskriminering.
När det gäller i vilken utsträckning som motpartens kostnader ska ersättas finns det i dag en särregel för diskrimineringstvister. Den är dock formulerad som ett undantag från huvudregeln – att vinnande part får ersättning för sina rättegångskostnader – på så sätt att rätten kan besluta att vardera parten i stället ska stå för sina kostnader. Regeln gäller inte heller när DO för talan. Undantaget för DO har motiverats av regeringen när det infördes och de skäl som då anfördes gör sig enligt vår mening alltjämt gällande.
Ett alternativ skulle kunna vara att göra denna undantagsregel till huvudregel när den enskilde själv för talan. Här har man ju valt att ha en särregel för diskrimineringstvister. Steget att utvidga bestämmelsens tillämpning är då inte lika långt som att införa helt nya särregler. Det skulle givetvis vara en fördel för den som anser sig ha utsatts för diskriminering. Vilka ekonomiska risker en process kan medföra skulle vara lättare att överblicka och den risken
SOU 2016:87 Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering
401
skulle inte i samma utsträckning vara ett skäl för den enskilde att låta bli att väcka talan. Fler mål som rör diskriminering skulle förmodligen drivas i domstol, vilket i sin tur kan leda till att fler får upprättelse och att praxis på området utvecklas.
Å andra sidan måste man ifrågasätta det rimliga i att motparten – den som påstås ha diskriminerat – i princip alltid ska vara tvungen att stå för sina egna kostnader, även när domstolen faktiskt kommer fram till att någon diskriminering inte har förekommit. Det skulle i många fall kunna leda till resultat som inte är acceptabla. Som exempel på situationer som inte är acceptabla kan nämnas att motparten är en mindre näringsidkare med små resurser eller att den som har väckt talan har gjort så utan att egentligen ha någon grund för sin talan. Vi anser därför inte att det är lämpligt med en sådan ordning. Det rimliga är i stället att, som i dag, det är domstolen som i det enskilda fallet avgör om det framstår som skäligt att den vinnande parten bär sina egna kostnader. Vi föreslår därför inte någon ändring i detta avseende.
Man skulle i diskrimineringstvister där enskilda för talan kunna resonera på samma sätt som Högsta domstolen gjorde i det ovan refererade avgörandet som rörde en konventionskränkning, dvs. att det yrkade beloppet skulle vara av mindre betydelse när domstolen avgör vem som är vinnande respektive förlorande part. Den lättnadsregel som Högsta domstolen beskriver innebär också att vardera parten ska stå för sina kostnader i större utsträckning än vad som följer av rättegångsbalkens regler. Det torde dock vara en fråga för rättspraxis att avgöra och inte lagstiftningen.
13.2.3 Avslutande kommentar
Vår genomgång här visar att reglerna om rättegångskostnader och rättshjälpssystemets nuvarande utformning kan vara ett hinder för den enskilde att få upprättelse genom väcka talan i domstol. Vi har funnit att det skulle vara förenat med stora olägenheter att ändra reglerna för mål om diskriminering. Vi lämnar alltså inga sådana förslag.
Vår diskussion här visar också att en lösning kan vara att hitta ett system för prövning av diskrimineringsfrågor som inte kräver medverkan av domstolar. En sådan kan vara – som vi har föreslagit i kapitel 10 – att inrätta ett domstolsliknande organ som utan kost-
Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering SOU 2016:87
402
nad för den enskilde kan utreda anmälningar om diskriminering. På så sätt kan den enskilde få till stånd en prövning utan att det medför några kostnader. I kapitel 11 har vi gett förslag på hur ett sådant organ skulle kunna utformas.
403
14 Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet med tillsyn och främjande av likabehandling
Genom våra ursprungliga direktiv fick vi i uppdrag att föreslå hur arbetet mot diskriminering kan effektiviseras. Vi skulle ta ställning till behovet av förtydliganden av DO:s nuvarande rättsliga möjligheter och ansvar, men inte föreslå några ändringar i detta avseende. Enligt våra tilläggsdirektiv är det motiverat att göra en bredare analys av den nuvarande ordningen. Vi ska därför enligt de direktiven även analysera och ta ställning till om en annan ordning än den nuvarande för tillsyn och främjande av likabehandling kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering. I den delen av uppdraget ingår bl.a. att säkerställa effektiva sanktioner mot diskriminering. Vi ska vidare föreslå hur en sådan ordning skulle kunna utformas.
Förslaget att inrätta en diskrimineringsnämnd (se kapitel 10 och 11) är ett led i att göra arbetet mot diskriminering mer effektivt. Det förslaget innebär att de som har blivit utsatta för diskriminering lättare ska kunna få upprättelse. I detta kapitel diskuterar vi hur man skulle kunna organisera arbetet med tillsyn och främjande av likabehandling på ett annat sätt än i dag. Här är alltså fokus inte den som blivit utsatt för diskriminering, utan perspektivet är bredare.
I avsnitt 14.1 redogör vi för arbetet med en MR-myndighet, i avsnitt 14.2 diskuterar vi kring frågan om hur man uppnår ett effektivt arbete mot diskriminering och i 14.3 finns våra överväganden om huruvida en annan organisation skulle kunna leda till ett effektivare arbete mot diskriminering. I avsnitt 14.4 redogör vi för hur inrättandet av Diskrimineringsnämnden förhåller sig till den
Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet… SOU 2016:87
404
bakomliggande organisationen och slutligen i avsnitt 14.5 följer vår bedömning av hur ett effektivt arbete mot diskriminering bäst kan säkerställas.
14.1 Arbetet med en MR-myndighet
Skyddet mot diskriminering är, som vi beskrivit i kapitel tre, en viktig del av skyddet av mänskliga rättigheter. Sverige saknar i dag en nationell institution för mänskliga rättigheter. Frågan om att inrätta en sådan MR-myndighet har nyligen utretts. Om det görs kommer det självklart att få konsekvenser för DO:s arbete. Därför redogör vi här kort för arbetet med att inrätta en MR-myndighet.
Delegationen för mänskliga rättigheter föreslog i betänkandet
Ny struktur för skydd av mänskliga rättigheter (SOU 2010:70) att det ska inrättas en nationell institution för mänskliga rättigheter i Sverige med utgångspunkt i Parisprinciperna.1 Betänkandet har remissbehandlats och förslaget bereds inom Regeringskansliet.2
I december 2009 fick en särskild utredare i uppdrag att utvärdera regeringens nationella handlingsplan för de mänskliga rättigheterna 2006–20093. Utredningen lämnade sina förslag i betänkandet Samlat, genomtänkt och uthålligt? En utvärdering av regeringens nationella handlingsplan för mänskliga rättigheter 2006–2009 (SOU 2011:29). Den utredningen ställde sig bakom Delegationen för mänskliga rättigheters förslag att det bör inrättas en nationell institution för mänskliga rättigheter i Sverige och rekommenderade att regeringen snarast påbörjade arbetet med att inrätta ett sådant organ.4
Regeringen har i oktober 2016 överlämnat en skrivelse till riksdagen om regeringens strategi för det nationella arbetet med mänskliga rättigheter.5 I skrivelsen redogör regeringen för sin strategi för det nationella arbetet med mänskliga rättigheter och lämnar en lägesrapport om Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter.
1SOU 2010:70 s. 337 ff. 2 Regeringens webbplats om mänskliga rättigheter, www.manskligarattigheter.se 3 Skr. 2005/06:95. 4SOU 2011:29 s. 250 ff. 5 Regeringens skrivelse 2016/17:29 Regeringens strategi för det nationella arbetet med mänskliga rättigheter.
SOU 2016:87 Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet…
405
Strategin tar sin utgångspunkt i det nya målet för politiken för mänskliga rättigheter som riksdagen antagit, nämligen att säkerställa full respekt för Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter. Strategins innebörd är att efterlevnaden av Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter inte kan tas för given, varken på kort eller på lång sikt. I stället måste fortsatta steg tas mot en sammanhållen struktur för att främja och skydda de mänskliga rättigheterna. En sådan struktur bör enligt regeringen bestå av
ett starkt rättsligt och institutionellt skydd av de mänskliga rättigheterna,
ett samordnat och systematiskt arbete med mänskliga rättigheter inom offentlig verksamhet, och
ett starkt stöd för arbete med mänskliga rättigheter inom det civila samhället och inom näringslivet.
En viktig del i en sammanhållen struktur är enligt förslaget att inrätta en nationell institution för de mänskliga rättigheterna, i enlighet med de s.k. Parisprinciperna. Riksdagen bör enligt regeringen vara huvudman för en sådan institution.
I skrivelsen konstaterar regeringen att det är en uppgift för riksdagen – inte regeringen – att bereda frågor som berör riksdagens myndigheter. Det innebär att en eventuell fortsatt beredning av frågan om inrättandet av en institution för mänskliga rättigheter, med riksdagen som huvudman, helt ankommer på riksdagen.6
Om en sådan institution inrättas kommer det att påverka DO:s verksamhet. Hur och i vilken utsträckning är det för tidigt att ha någon uppfattning om.
6 A.a. s. 22.
Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet… SOU 2016:87
406
14.2 Hur kan ett effektivt arbete mot diskriminering organiseras?
Arbetet mot diskriminering består av olika delar: tillsyn, främjande av likabehandling och hjälp till enskilda som utsätts för diskriminering. Hur kan dessa olika delar organiseras för att arbetet mot diskriminering ska vara effektivt?
En annan fråga handlar om sanktioner i de fall någon diskriminerar. Hur säkerställer man att arbetet mot diskriminering leder till effektiva sanktioner? Vårt ursprungsuppdrag fokuserade på den som upplever sig utsatt för diskriminering och den hjälp som samhället kan erbjuda i en sådan situation. Genom våra tilläggsdirektiv breddas frågan till att gälla hur ett effektivt arbete mot diskriminering generellt kan säkerställas.
Tillsyn
DO är tillsynsmyndighet och den som utövar tillsyn över att diskrimineringslagen följs. Enligt DO går myndigheten nu från att vara ”anmälningsstyrd till tillsynsstyrd”. Tidigare lade myndigheten mycket tid och resurser på att hantera individanmälningar och man fick kritik för att man inte utövade tillsyn i tillräcklig utsträckning, bl.a. över arbetet med aktiva åtgärder. Nu lägger man ett större fokus på tillsynsarbetet.
Det är bara DO som kan utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. En aktiv och regelbunden tillsyn är ett effektivt verktyg i kampen mot diskriminering, inte minst när det gäller den strukturella diskrimineringen och för att ändra attityder i samhället. Genom tillsynsarbete får också företag och andra vetskap om att man inte kan diskriminera utan att det får konsekvenser. En synlig tillsynsmyndighet är därför ett sätt att effektivisera arbetet mot diskriminering. Detta talar för att DO bör få större utrymme att ägna sig åt tillsyn. Ett sätt att skapa detta utrymme är – som vi har föreslagit – att inrätta en diskrimineringsnämnd. En sådan nämnd skulle avlasta DO när det gäller hanteringen av individanmälningar, något som i dag tar stora resurser i anspråk. Inrättandet av en nämnd innebär att det finns en annan aktör än DO dit enskilda som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering kan vända sig. Om nämnden inrättas bör det därför på sikt leda till att många som utsätts för
SOU 2016:87 Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet…
407
diskriminering vänder sig dit med sina klagomål i stället för till DO. Fokus på DO som ett ombud för enskilda kan då minska.
Ett annat sätt att stärka DO som tillsynsmyndighet och göra tillsynen effektivare är att ge DO större sanktionsmöjligheter. Man kan också fundera över om en uppdelning av tillsynsarbete och främjande arbete kan leda till effektivitetsvinster.
Främjande
Att arbeta med olika främjandeåtgärder mot diskriminering är tills vidare i första hand en uppgift för DO. Som vi har konstaterat ovan kan dock den bilden på sikt ändras, om en MR-myndighet inrättas.
Även länsstyrelserna arbetar med olika främjandeåtgärder mot diskriminering. Vi har tidigare (12.4.2) föreslagit att förordningen (2007:825) med länsstyrelseinstruktion ska ändras så att det klart framgår att detta är en uppgift för länsstyrelserna. Antidiskrimineringsbyråerna är en annan aktör som arbetar med främjandeåtgärder.
I fråga om främjandearbetet finns det alltså ett antal aktörer på olika nivåer som arbetar mot diskriminering. Det arbetet kan givetvis alltid bli effektivare på så sätt att ännu fler organisationer, företag och myndigheter arbetar aktivt med att främja ett samhällsklimat där det inte förekommer diskriminering. Enligt vår bedömning är det nog emellertid inte där den stora utmaningen ligger när det gäller att effektivisera arbetet mot diskriminering, utan snarare i fråga om tillsynen och hjälpen till enskilda.
Våra tilläggsdirektiv innebär att vi ska överväga om ett annat sätt att organisera arbetet med tillsyn och främjande kan leda till att det arbetet effektiviseras.
Hjälp till enskilda
Hjälp till enskilda ges i dag av DO, som tar emot och utreder anmälningar om diskriminering samt driver mål om diskriminering i domstol. Antidiskrimineringsbyråerna hjälper enskilda som söker sig till dem och fackföreningarna hjälper de medlemmar som har utsatts för diskriminering.
Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet… SOU 2016:87
408
Vi föreslår (se kapitel 10) att det ska skapas en diskrimineringsnämnd. Inrättandet av en sådan nämnd innebär att fler kan göra sin rätt gällande, och få upprättelse, fler får veta att de har diskriminerat och i fler fall kan den som har diskriminerat drabbas av en sanktion. Vårt förslag om ökade resurser till antidiskrimineringsbyråerna innebär att deras möjligheter att hjälpa enskilda som har utsatts för diskriminering ökar. Detta är åtgärder som vi menar kan effektivisera arbetet mot diskriminering på individnivå. Samtidigt kan det ge utrymme för DO att arbeta på en mer generell nivå och angripa den strukturella diskrimineringen.
Krav på sanktioner
EU-rätten kräver att medlemsstaterna som ett led i arbetet mot diskriminering inför sanktioner som är effektiva, avskräckande och proportionerliga.
Den sanktion som i dag finns i svensk rätt innebär att den som utsätter någon för diskriminering kan bli skyldig att betala diskrimineringsersättning till den som han eller hon har diskriminerat. Ett beslut om att diskrimineringsersättning ska betalas kräver dock att ett mål drivs i domstol, något som sällan sker.
Som framgår är diskrimineringsersättningen en sanktion som kan dömas ut när en identifierad individ har utsatts för diskriminering. Det förekommer också diskriminering på en annan, mer övergripande nivå, s.k. strukturell diskriminering. Det finns även t.ex. fall av diskriminerande annonsering, där inte någon enskild individ nödvändigtvis är direkt utsatt. För sådana fall finns ingen sanktion i svensk rätt.
Exempel på sanktioner som kan vara effektiva ur ett strukturellt perspektiv är bl.a. ”administrative fines” (vad som närmast motsvarar sanktionsavgift som kan beslutas av en myndighet), publicering av avgöranden, föreläggande att upphöra med ett diskriminerande beteende och en varning. Publicering har angetts som en effektiv sanktion som generellt sett är avskräckande.7 Den typen av sanktioner finns i dag inte i det svenska systemet, möjligen med
7The Sanctions Regime in Discrimination Cases and its Effects, rapport från Equinet (Karin Wladasch), 2015.
SOU 2016:87 Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet…
409
undantag av publicering. Det handlar dock inte om någon mer systematisk, allmän publicering utan om att DO i dag publicerar avgöranden på sin hemsida. Den typen av publicering når dock förmodligen inte särskilt många. Det handlar också bara om mål där DO själv har varit part. DO har inte någon möjlighet att i sitt tillsynsarbete meddela förelägganden vid vite om att upphöra med ett diskriminerande beteende.
14.3 Kan en annan myndighetsorganisation leda till ett effektivare arbete mot diskriminering?
Vi har analyserat och övervägt två olika alternativ till hur arbetet med tillsyn och främjande skulle kunna organiseras som vi redogör för nedan.
Vi har i kapitel 10 föreslagit att det bör inrättas en diskrimineringsnämnd som ska utgöra ett kostnadsfritt, enkelt och effektivt alternativ till domstolsprövning. Det är ett alternativ som vi anser står något vid sidan om frågan om hur tillsyn och främjande ska organiseras. Hur inrättandet av nämnden förhåller sig till de olika alternativen, och hur inrättandet kan komma att påverka DO, diskuterar vi nedan.
14.3.1 En uppdelning av arbetet med att verka på ett generellt plan och ett individuellt plan
Enligt vår bedömning är dagens organisation där man har en myndighet som ska verka både på ett generellt plan och på ett individuellt plan som ombud för enskilda personer förenad med vissa problem. Måhända bidrar det också till att förväntningarna på DO inte stämmer överens med DO:s uppfattning om sin roll. Ett alternativ som vi har övervägt är därför att dela upp arbetet med att verka på ett generellt plan och ett individuellt plan. Man skulle då ha två separata enheter; en myndighet som har det övergripande ansvaret för att motverka diskriminering i samhället i stort och en som är en ren ombudsman, som är till för att stödja enskilda.
Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet… SOU 2016:87
410
För- och nackdelar med en sådan organisation
En uppdelning av myndighetens roller, som tillsynsmyndighet som verkar på ett generellt plan och som ombudsman som verkar på ett individuellt plan, skulle kunna tydliggöra DO:s roller. Det skulle också bidra till att renodla myndighetens roll som tillsynsmyndighet. Den del av verksamheten som handlar om att vara enskildas ombud skulle separeras från den övriga verksamheten. Vi har i kapitel 6 redogjort för Konsumentverkets och Konsumentombudsmannens (KO) hantering av individanmälningar liksom för Skolinspektionens och Barn- och elevombudets (BEO). Den uppdelning vi tänker oss är en sådan som Skolinspektionen har i fråga om ärenden som rör kränkande behandling. I sådana ärenden är det BEO som för den enskildes talan och som utövar tillsyn medan Skolinspektionen ansvarar för tillsynen i övriga individärenden. Även Konsumentverket har en liknande uppdelning. Där är KO den funktion som kan föra enskildas talan och Konsumentverket ansvarar för tillsynen. En sådan ordning skulle innebära att myndigheten DO fick byta namn, t.ex. till Diskrimineringsmyndigheten. Myndigheten skulle behålla ansvaret för den mer generella tillsynen, men inte längre kunna väcka talan för enskildas räkning. De individärenden som i dag hanteras av processenheten skulle i stället tas om hand av en ny funktion, en diskrimineringsombudsman, som på motsvarande sätt som KO skulle ansvara för det individuella arbetet. Med en sådan uppdelning skulle det bli tydligt att myndigheten i första hand ska verka på ett generellt plan och att det var till ombudsmannen man skulle vända sig i individärenden.
Att dela upp myndighetens roller på detta sätt kan diskuteras ur två perspektiv. Dels ur det som ligger till grund för vårt ursprungliga uppdrag, att se till att de som utsätts för diskriminering har en reell möjlighet att vända sig till DO för att få sin sak utredd. Dels ur perspektivet att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering på ett generellt plan. Det som skulle vara en fördel ur den enskildes perspektiv behöver inte nödvändigtvis vara det ur ett generellt perspektiv.
Frågan är om en sådan uppdelning i praktiken skulle innebära ett effektivare arbete mot diskriminering. Ur ett individuellt perspektiv kan man fråga sig om fler verkligen får hjälp med en sådan organisation eller om frågan om hjälp till enskilda egentligen främst är
SOU 2016:87 Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet…
411
en resursfråga. Inte heller KO driver ju alla tvister eller fungerar som allas ombud, tvärtom driver KO få tvister som ombud för enskilda. Å andra sidan har KO andra möjligheter (bl.a. olika typer av förelägganden) att använda sig av mot företag som inte följer lagstiftningen. En sådan uppdelning skulle dessutom troligen leda till ett större fokus på DO som en ombudsman som för ”allas” talan, vilket enligt vår mening inte är önskvärt. Problem förenade med synen på DO:s roll som ombudsman bottnar snarare i frågan hur man anser att DO ska arbeta och använda statens resurser. Om man anser att fokus bör ligga på att driva enskildas talan bör man vara övertygad om att ett sådant arbetssätt är det som leder till det mest effektiva arbetet mot diskriminering. Om man anser att ett mer generellt arbete är det mest effektiva blir det mindre intressant att poängtera ombudsmannarollen i den bemärkelsen att DO skulle vara ”allas” ombud. Vi anser som vi har konstaterat i kapitel 9 att DO ska fokusera mer på det generella arbetet mot diskriminering.
Ur ett generellt perspektiv skulle en uppdelning möjligen kunna leda till ett mer effektivt arbete mot diskriminering. En ny diskrimineringsmyndighet skulle tydliggöra myndighetens roll som tillsynsmyndighet. Om DO var en del i en större myndighet skulle man då tvärtom kunna hävda att fokus på ombudsmannarollen skulle bli mindre för myndigheten som helhet.
Utredningen om aktiva åtgärder föreslog i sitt betänkande8 att DO skulle ges rätt att utfärda vitesförelägganden i fråga om brister i efterlevnaden av reglerna om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen och att Nämnden mot diskriminering skulle avskaffas. Regeringen har i sin proposition9 föreslagit att nämnden ska finnas kvar och att DO inte ska ges möjlighet att utfärda sådana förelägganden. Som skäl för detta anför regeringen bl.a. följande. DO har många olika uppgifter i sin ombudsmannaroll och det saknas någon annan tillsynsmyndighet som direkt kan jämföras med DO:s breda uppdrag. Sådana uppgifter kan komma att påverkas om DO ges rätt att meddela beslut om vitesföreläggande. En annan viktig skillnad mot de flesta tillsynsmyndigheter är enligt regeringen att DO kan företräda enskilda och föra talan mot en enskild arbetsgivare. Att utöver detta ge DO möjligheten att utfärda vitesförelägganden ris-
Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet… SOU 2016:87
412
kerar enligt regeringen att underminera DO:s roll på andra områden.
De betänkligheter regeringen anför mot att ge DO rätt att meddela vitesförelägganden i sitt tillsynsarbete skulle i vart fall minska med en sådan uppdelning som vi nu diskuterar. Att en tillsynsmyndighet har möjlighet att besluta om sanktioner bör öka förutsättningarna för en effektiv tillsyn. Det är en omständighet som talar för en sådan uppdelning.
Varken KO eller BEO är egna myndigheter utan är en del av respektive myndighet. Konsumentverkets generaldirektör är KO och Skolinspektionens generaldirektör är chef för BEO. Den uppdelning det handlar om är därför i praktiken inte så olik den som finns hos DO där talan förs av en processenhet. En sådan uppdelning som vi nu diskuterar skulle knappast fylla någon praktisk funktion, i vart fall inte ur ett individuellt perspektiv. Att byta namn på en myndighet är också förenat med kostnader varför det måste vara tydligt att den nya ordningen verkligen leder till ett effektivare arbete mot diskriminering.
14.3.2 Delad organisation för främjande och tillsyn
Ett annat alternativ som vi har övervägt är en uppdelning av det granskande och det främjande uppdraget. Att dela på tillsyn och främjande är något som ligger i tiden. Att skilja på dessa båda roller skulle kräva en uppdelning av DO:s verksamhet. Antingen genom att man skapar en ny myndighet som tar över tillsynsuppdraget alternativt främjandeuppdraget eller att någon av delarna flyttas till en annan myndighet.
Tillsyn
Tillsyn kan bedrivas på flera olika sätt och det finns ingen i lag fastslagen generell definition av vad tillsyn är. Regeringen har emellertid i en skrivelse till riksdagen (den s.k. tillsynsskrivelsen) anfört att begreppet tillsyn främst bör användas för verksamhet som avser självständig granskning för att kontrollera om tillsynsobjekt uppfyller krav som följer av lagar och andra bindande föreskrifter och vid behov kan leda till beslut om åtgärder som syftar till att åstadkomma rättelse
SOU 2016:87 Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet…
413
av den som ansvarar för verksamheten.10 Ett viktigt skäl som anges i skrivelsen för att precisera tillsynsbegreppet är att en tydlig definition gör det enklare att skilja på myndigheternas granskande och främjande verksamhet. Vidare anges i skrivelsen att det fortfarande bör vara möjligt – om det bedöms som lämpligt – för ett tillsynsorgan att i anslutning till sin tillsyn utföra uppföljning, utvärdering eller liknande på grundval av icke bindande krav. Vid upptäckta brister bör dock myndigheten i sådana fall inte ha möjlighet att vidta tvingande åtgärder.11 Regeringen har i den förvaltningspolitiska propositionen år 2010 understrukit att tillsynen som regel bör utformas utifrån de bedömningar som redovisas i skrivelsen. Regeringen förklarade också att tillsyn för att bli mer effektiv och rättssäker bör vara tydligare och mer enhetlig.12
Den 1 januari 2017 träder en ny tillsynsparagraf i kraft, 4 kap. 1 a § DL. Med tillsyn enligt diskrimineringslagen ska enligt den bestämmelsen avses en självständig granskning som har till syfte att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller de krav som följer av diskrimineringslagen. Innebörden av begreppet tillsyn i bestämmelsen är enligt regeringen väl i linje med det tillsynsbegrepp som anges i regeringens tillsynsskrivelse. Regeringen gör bedömningen att den nya tillsynsbestämmelsen är väl förenlig med vad som omfattas av dagens tillsynsreglering. I praktiken bör därför införandet av denna bestämmelse inte innebära någon förändring av DO:s arbete. Den kan däremot enligt regeringen bidra till att tydliggöra gränsen för myndighetens tillsynsuppdrag inte minst för dem som är föremål för en sådan tillsyn.13
Främjande
Det finns ett antal olika styrmedel som kan tillämpas för att leda, påverka och kontrollera att lagar och andra föreskrifter följs. Tillsyn och sanktioner är två av dessa. Dessa styrformer brukar ibland beskrivas som kontrollstyrning. Kontrollstyrning handlar om att följa upp och granska hur reglerna följs, främst i efterhand.
10 Skr. 2009/10:79 En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn, s. 14. 11 A.a. s. 18. 12Prop. 2009/10:175Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt, s. 95 f. 13Prop. 2015/16:135 s. 75 f.
Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet… SOU 2016:87
414
En annan form av styrmedel än kontrollstyrning är det som ibland kallas kunskapsstyrning. Kunskapsstyrning innebär att efterlevnaden av regler främjas genom att det sprids kunskap om att reglerna finns och hur de är tänkta att tillämpas. Information om forskning och erfarenheter sprids till dem som ska tillämpa reglerna, och vägledning med goda exempel kan ges. Exempel på områden med stark kunskapsstyrning är trafiksäkerhet, folkhälsa och miljö.
Kunskapsstyrning i form av information och vägledning från myndigheter anses inte utgöra tillsyn. Det finns dock många myndigheter som har till uppgift att sprida information och att ge råd och vägledning i olika frågor. Även denna verksamhet kan fungera som ett främjande av efterlevnaden av reglerna. Regeringen har konstaterat att det trots tillsynsbegreppets avgränsning inte finns något hinder mot att tillsynsmyndigheter även i fortsättningen kan ha till uppgift att arbeta främjande och förebyggande, för att effektivt uppnå lagstiftningens mål. Det kan ske med stöd av den allmänna serviceskyldigheten enligt förvaltningslagen (1986:223), men också genom att uppgifterna regleras i författning. Att de främjande uppgifterna finns kvar vid sidan av tillsynen kan enligt regeringen behöva göras tydligt när ett snävare tillsynsbegrepp tillämpas. Det är dock i allmänhet inte lämpligt att tillsynsmyndigheten ägnar sig åt rådgivning om hur någon ska agera i enskilda ärenden, särskilt med tanke på att en verksamhet skulle kunna bli föremål för tillsyn i ett ärende där tillsynsmyndigheten tidigare lämnat råd och vägledning.14
För- och nackdelar med en sådan organisation
Rent principiellt finns det en rollkonflikt mellan att vara främjare och granskare. Under senare år har också ett antal nya tillsynsmyndigheter skapats i syfte att renodla myndigheters uppgifter utifrån funktion. Det kan t.ex. nämnas att avseende skollagsreglerad verksamhet är Skolinspektionen tillsynsmyndighet medan Skolverket har ansvar för information, utbildning och normering. Frågan om uppdelning mellan granskande och främjande verksamhet diskuterades
14 Skr. 2009/10:79 s. 18 och prop. 2009/10:175 s. 95 f.
SOU 2016:87 Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet…
415
redan i förarbetena15 till diskrimineringslagen. Regeringen uttalade då bl.a. följande.
Regeringens utgångspunkt vid utformningen av bestämmelser om den nya ombudsmannens uppgifter är att mandatet för den nya myndigheten bör vara så brett som möjligt och i huvudsak vara reglerat i lag. Detta är i linje med vad som framgår av EG-direktiven och de s.k. Parisprinciperna om mandatet för ombudsmannaliknande institutioner. Redan i dag har vissa ombudsmän, t.ex. DO, ett långtgående uppdrag som är reglerat i lag. Den nya myndighetens insatser bör därför inte inskränkas till endast tillsynsarbete. Detta är också motiverat med beaktande av att det för de flesta diskrimineringsgrunderna inte finns någon annan myndighet som uttryckligen har till uppgift att främja lika rättigheter och möjligheter.
Som framgår av avsnitt 12.2.2 avser regeringen att i en riktlinjeproposition presentera grundläggande och tydliga principer för tillsyn. Syftet är bl.a. att tillsyn, som innebär myndighetsutövning, ska avgränsas från myndigheters informations- och rådgivningsuppgifter. De av ombudsmannens uppgifter som är av främjande karaktär kan inte resultera i beslut om åtgärder och skulle därmed skilja sig från tillsynsuppgiften. Regeringen anser att det bör skapas en tydligare skillnad mellan granskande och främjande verksamheter. Denna åtskillnad är viktig för att garantera rättsäkerheten för dem som tillsynen riktas mot. Enligt regeringens mening handlar det ytterst om hur den nya myndigheten bör organiseras för att skapa en tydligare skillnad mellan den granskande och främjande verksamheten.
När förarbetena till diskrimineringslagen skrevs fanns ännu inte tillsynsskrivelsen. Den var dock under arbete och nämns i propositionen. Det som däremot fanns var Tillsynsutredningens slutbetänkande Tillsyn – Förslag om en tydligare och effektivare offentlig tillsyn (SOU 2004:100) i vilket en snarlik definition av tillsyn finns med. Regeringen konstaterade att den nya ombudsmannamyndighetens uppgifter enligt diskrimineringslagen omfattades av utredningens definition av tillsyn. Definitionen av tillsyn hindrade enligt regeringen dock inte att myndigheter som svarar för tillsyn samtidigt har till uppgift att arbeta främjande och förebyggande, för att effektivt uppnå lagstiftningens mål.
När DO skapades övervägdes alltså den uppdelning som vi nu diskuterar men slutsatsen blev att tillsynsuppdraget och det främjande uppdraget kunde hanteras av en och samma myndighet. Rege-
15Prop. 2007/08:95 s. 378 ff.
Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet… SOU 2016:87
416
ringens uttalanden i tillsynsskrivelsen ändrar enligt vår uppfattning inte den bedömningen. Det finns egentligen inget hinder mot att DO alltjämt kan ha såväl tillsynsansvar som främjandeansvar. En fördel med den ordning som gäller i dag är att tillsynsansvaret sannolikt bidrar till att ge DO värdefull kunskap som kan förbättra förutsättningarna för främjandearbetet. Det finns också fördelar med att ha all kunskap om diskriminering samlad hos en myndighet vilket var ett av skälen till att DO inrättades. Så som myndigheten har organiserat sitt arbete är också myndighetens främjandeuppgifter organisatoriskt skilda från tillsynsuppgiften.
Man kan rent principiellt – särskilt mot bakgrund av att det skapats ett antal renodlade tillsynsmyndigheter under de senaste åren – fundera över det lämpliga i att låta en myndighet som utövar tillsyn även ha ansvar för främjande. Ett främjande arbete bör kunna bedrivas mer aktivt om det bedrivs av en annan aktör än den som sedan ska utöva tillsyn. Det finns också en risk att den som är föremål för främjande och tillsyn har svårt att se skillnaden vilket kan leda till problem. En myndighet som utövar tillsyn är inte heller lika fri att lämna råd och vägledning som en renodlad främjandemyndighet är. Det främjande arbetet måste därför bedrivas på ett mer generellt plan så länge uppgifterna ligger hos samma myndighet som utövar tillsyn över att reglerna följs. Möjligheten att bedriva en stark kunskapsstyrning som även skulle kunna inbegripa råd och stöd i det enskilda fallet talar för en uppdelning av den främjande verksamheten och tillsynsverksamheten.
14.4 Hur påverkar inrättandet av Diskrimineringsnämnden organisationen för tillsyn och främjandearbete?
Anledningen till att vi har ansett oss kunna föreslå att en nämnd ska inrättas redan innan vi överväger en annan myndighetsorganisation för tillsyn och främjande är att vi bedömer att det alternativ som nämnden innebär inte är beroende av hur man organiserar verksamheten för tillsyn och främjande. Antingen anser man att det finns fördelar med att inrätta en nämnd eller inte. Överväger fördelarna kan nämnden inrättas oberoende av hur man väljer att organisera den verksamhet som DO har ansvar för.
SOU 2016:87 Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet…
417
Diskrimineringsnämnden ska utföra ett arbete som inte utförs i dag. Nämnden tar med andra ord inte arbetsuppgifter från DO. Tvärtom är det vår uppfattning att nämnden kommer att fylla ett tomrum som inte någon myndighet fyller i dag. Den ska utgöra ett kostnadsfritt, enkelt och effektivt alternativ till domstolsprövning. Utredningsarbetet har visat att de allra flesta som upplever sig utsatta för diskriminering inte får någon hjälp och de tvister som prövas i domstol är förhållandevis få. En avhållande faktor när det gäller domstolsprövning är just kostnaderna. Tanken är också att processen i nämnden ska vara så enkel att den enskilde utan problem ska kunna föra sin egen talan vilket oftast inte är fallet i domstolarna. Det är bakgrunden till att vi anser att en nämnd kan inrättas oavsett hur man organiserar arbetet med tillsyn och främjande av likabehandling.
Vi har ovan redogjort för två alternativa myndighetsorganisationer som vi har övervägt. Den första är att dela upp DO:s verksamhet på motsvarande sätt som Konsumentverket och KO eller Skolinspektionen och BEO. Om man skulle besluta sig för en sådan ordning skulle den kunna fungera även med en diskrimineringsnämnd som prövar diskrimineringstvister likaväl som DO kan fungera vid sidan av en sådan nämnd. Jämförelsevis kan nämnas att ARN existerar vid sidan av Konsumentverket och KO.
Vårt andra alternativ är en uppdelning av det främjande uppdraget och tillsynsuppdraget på helt olika myndigheter. Det skulle kunna ske genom en uppdelning av DO, t.ex. genom skapandet av en ny tillsynsmyndighet. Det skulle också kunna ske genom att DO:s främjande uppgifter tas över av den MR-institution som kan komma att inrättas. Inte heller en sådan ordning som innebär en uppdelning av främjande och tillsyn skulle påverka frågan om nämnden bör inrättas.
14.4.1 Hur påverkas DO av att Diskrimineringsnämnden inrättas?
Personer som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering ska fortfarande ha möjlighet att anmäla det till DO. På sikt kommer däremot Diskrimineringsnämndens verksamhet troligen att leda till att antalet anmälningar till DO minskar. DO använder nu anmälningarna i sin tillsyn och de bidrar till myndighetens kunskap om
Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet… SOU 2016:87
418
diskrimineringens utbredning och förekomst i samhället. Det är därför angeläget att myndigheten skapar rutiner för att få information om nämndens beslut. DO bör ha ett gott samarbete med nämnden och hålla sig informerad om de beslut som nämnden fattar. En fördel med att antalet anmälningar troligen minskar är, som vi tidigare har framhållit, att DO då får större utrymme för sin tillsyn. Om det brister i tillsyn av en lag är det sannolikt att efterlevnaden sjunker.
DO ska fortfarande ha rätt att föra talan i diskrimineringsmål. Vi anser inte att DO ska vara hindrad från att föra talan i nämnden men vi förutsätter att DO i de fall myndigheten väljer att föra talan i första hand gör det i domstol med hänsyn till prejudikatsintresset. Nämnden meddelar ju inte bindande beslut.
Den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering och anmäler detta till DO bör, om DO väljer att inte föra talan, informeras om nämndens verksamhet. Det framstår som lämpligt att DO kan skicka ärenden till nämnden om den enskilde önskar det. I vart fall ska nämnden nämnas som ett alternativ i den allmänna information som vi har föreslagit ska lämnas i samband med DO:s beslut i ett individärende (se avsnitt 9.2.4).
DO meddelar i princip inga avgöranden vilket gör att en nämndlösning egentligen inte bör påverka DO:s arbete så som det bedrivs i dag. En fråga som bör lösas är hur DO ska hitta fall att driva som prejudikat om de flesta anmälningarna går till nämnden. Enligt vårt förslag ska nämnden inte pröva ärenden som kräver muntlig bevisning. De ärenden som DO väljer att driva är i de flesta fall av mer komplex art och kräver oftast muntlig bevisning. Om nämnden väljer att inte ta upp ett ärende bör den därför enligt vår uppfattning hänvisa den enskilde till DO för råd och stöd. De mer komplicerade ärendena skulle då ändå komma till DO.
Vi anser att vårt förslag om en nämnd innebär att DO ges möjlighet att arbeta mer med tillsyn vilket är positivt för lagens efterlevnad. I dagsläget går mycket resurser till hanteringen av individanmälningar, resurser som nu kan användas till tillsyn.
SOU 2016:87 Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet…
419
14.5 Överväganden
Bedömning: En annan organisation för främjande och tillsyn
skulle inte leda till ett effektivare arbete mot diskriminering.
DO:s roll och verksamhet bör ändras i enlighet med våra förslag i kapitel 9. Den ordning vi föreslagit där, våra förslag att stärka antidiskrimineringsbyråerna och förtydliga länsstyrelsernas främjandeuppdrag samt inrättandet av en diskrimineringsnämnd är åtgärder som sammantagna kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering.
Inrättandet av Diskrimineringsnämnden bör leda till att DO får ett ökat utrymme för tillsyn. Det bör övervägas att ge DO rätt att meddela förelägganden vid vite i samband med sitt tillsynsarbete.
I kapitel 9 har vi analyserat DO:s roll och där gjort bedömningen att vi anser att DO i stort bör arbeta på det sätt som man gör i dag. Vi har vidare lämnat ett antal förslag rörande DO:s roll som vi – inom ramen för myndighetens nuvarande rättsliga möjligheter och ansvar – anser kan bidra till bättre möjligheter att få upprättelse för dem som upplever sig utsatta för diskriminering. I kapitel 12 har vi redogjort för arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå och lämnat förslag som ska stärka antidiskrimineringsbyråerna och förtydliga länsstyrelsernas främjandeuppdrag. I kapitel 10 har vi föreslagit att det ska inrättas en diskrimineringsnämnd.
Ovan har vi diskuterat två olika alternativa uppdelningar av DO:s verksamhet för tillsyn och främjande av likabehandling och redogjort för för- och nackdelar med respektive lösning. Vi har konstaterat att frågan om att inrätta en diskrimineringsnämnd inte bör påverkas av vilken myndighetsorganisation man väljer för arbetet med främjande och tillsyn. Den fråga som vi nu ska bedöma är om en annan myndighetsorganisation för främjande och tillsyn kan leda till ett effektivare arbete mot diskriminering.
Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet… SOU 2016:87
420
Det generella och det individuella arbetet bör inte delas upp
Vår uppfattning är att även om man skulle dela upp det generella och det individuella arbetet hos DO på två olika organisatoriska enheter så bör DO arbeta på ett individuellt plan på samma sätt som man gör i dag (jfr våra överväganden om DO:s roll i kapitel 9). En uppdelning skulle kunna leda till ett enligt vår mening oönskat fokus på den organisatoriska enheten DO (som då skulle vara en ren ombudsmannainstitution) som enskildas ombud även om det samtidigt skulle tydliggöra att myndigheten även har andra uppgifter än att hjälpa enskilda (den nya diskrimineringsmyndigheten skulle då kunna vara en renodlad tillsynsmyndighet med en organisatorisk enhet som hanterade det individuella arbetet, tills vidare även med ett främjandeuppdrag).
Den uppdelning som finns på skol- och konsumentområdena verkar egentligen inte heller skilja sig särskilt mycket i praktiken från DO:s nuvarande organisation. De mål DO driver i domstol hanteras av processenheten vilken organisatoriskt är en annan enhet än den där det mer generella tillsynsarbetet bedrivs. Att dela på tillsynsmyndigheten och ombudsrollen löser inte heller frågan om huruvida främjande och tillsyn ska utövas av samma myndighet, två funktioner som kanske egentligen är mer problematiska att ha i samma myndighet.
Behovet av en uppdelning – kanske främst i ett tydliggörande syfte – kan inte sägas vara särskilt framträdande och de skäl som talar emot en uppdelning är snarare starkare än de som talar för. Den osäkerhet som föreligger i och med planerna på att eventuellt inrätta en oberoende MR-institution talar också emot att i nuläget dela upp DO:s verksamhet.
Ansvaret för tillsyn och främjande bör i nuläget ligga kvar hos DO
En uppdelning av tillsyn och främjande skulle kunna bidra till att det bedrivs ett mer aktivt och verkningsfullt främjandearbete. Det finns därför skäl att diskutera en sådan uppdelning. Frågan är dock om dessa skäl väger så tungt att man bör överväga att dela upp DO:s verksamhet. Det finns som vi har beskrivit ovan även många fördelar med att ha verksamheten samlad. Till det kommer den oklara situation som råder när det gäller arbetet med en MR-institution.
SOU 2016:87 Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet…
421
Som beskrivs ovan saknar Sverige en nationell institution för mänskliga rättigheter. Regeringen har nu aviserat att man arbetar för att en sådan inrättas. Om detta görs kommer det med nödvändighet att leda till att man då måste överväga om den institutionen ska ta över det främjandearbete som DO nu ansvarar för. Redan därför är det mindre lämpligt att nu överväga en sådan uppdelning. Det rimligaste är att invänta inrättandet av en MR-institution.
Ett effektivt arbete mot diskriminering
Det är vår bedömning att DO:s roll och arbete bör förändras i enlighet med våra förslag i kapitel 9. Den ordning vi har föreslagit där, våra förslag när det gäller länsstyrelserna och antidiskrimineringsbyråerna samt inrättandet av en diskrimineringsnämnd som vi har föreslagit i kapitel 10 anser vi är den ordning som sammantaget kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering och som leder till att fler enskilda får den hjälp de har rätt till.
Vi ser mycket positivt på inrättandet av en MR-institution och anser att arbetet med att inrätta en sådan bör inledas så snart det går. Att en MR-institution inrättas bör enligt vår bedömning inte påverka frågan om en diskrimineringsnämnd bör skapas.
Ett effektivt tillsynsarbete är viktigt för att garantera lagars efterlevnad. Det är vår uppfattning att det bästa sättet att garantera ett effektivt arbete mot diskriminering inte är att ändra DO:s arbetssätt så att myndigheten fungerar som ombud för alla utsatta individer. Det mest effektiva enligt vår uppfattning är att ge utrymme för en stark tillsyn kombinerat med en nämnd som ger besked om huruvida ett beteende är diskriminering. Vårt förslag om att inrätta en diskrimineringsnämnd kommer att bidra till att fler individer får upprättelse. Inrättandet av nämnden kommer enligt vår bedömning även att leda till ett minskat inflöde av individanmälningar hos DO. Det innebär att det finns utrymme för DO att i större utsträckning bedriva tillsyn, vilket är positivt för lagens efterlevnad. I dagsläget går mycket resurser till hanteringen av individanmälningar. Vi anser dock inte att det är vår sak att närmare ange hur tillsynen ska utföras, särskilt mot bakgrund av Parisprincipernas krav på självständighet och oberoende.
Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet… SOU 2016:87
422
Att säkerställa effektiva sanktioner
Vi ska i våra överväganden om en annan ordning även beakta möjligheten att säkerställa effektiva sanktioner. Den ordning vi förordar med en DO som utreder fler anmälningar, och ger information om hur en enskild kan gå vidare i de fall DO väljer att inte utreda, bör bidra till att fler individer får upprättelse. Inrättandet av en diskrimineringsnämnd kommer att öka möjligheten för den som upplever sig utsatt för diskriminering att få rätt till diskrimineringsersättning. Fler än i dag kommer att få ett beslut om att det som de har utsatts för är diskriminering. Av dem som anmäls för diskriminering kommer fler än i dag att få kännedom om anklagelserna, vilket troligen kommer bidra till att fler väljer att frivilligt gottgöra den diskriminerade. Tillsammans säkerställer dessa förslag effektivare sanktioner i förhållande till individer.
Utrymmet för den mer generella tillsynen kommer att öka i och med att nämnden kommer att ta över en del av individärendena, vilket är positivt. I samband med tillsynen över de aktiva åtgärderna enligt 3 kap. DL har DO möjlighet att begära att Nämnden mot diskriminering utfärdar förelägganden vid vite. När det gäller tillsynen över övriga delar av diskrimineringslagen saknar däremot DO andra sanktioner än möjligheten att väcka talan i det enskilda fallet. En lämplig sanktion att använda i det mer generella tillsynsarbetet skulle kunna vara förelägganden förenade med vite. Sådan möjlighet att meddela vitesförelägganden i samband med tillsynsarbete finns hos ett flertal tillsynsmyndigheter, t.ex. Skolinspektionen och Arbetsmiljöverket. Enligt den ovan nämnda tillsynsskrivelsen bör en myndighet vid upptäckta brister ha möjlighet att vidta tvingande åtgärder16.
Det ingår inte i vårt uppdrag att överväga om DO ska få möjlighet att meddela vitesförelägganden i samband med sin tillsyn. Det skulle enligt vår uppfattning kunna vara en åtgärd som ytterligare effektiviserar arbetet mot diskriminering och den bör därför utredas.
Effektiva sanktioner är en viktig del i ett effektivt arbete mot diskriminering. När det gäller frågan om sanktioner har vi konsta-
16 Det kan noteras att i regeringens förslag till definition av begreppet tillsyn i diskrimineringslagen ingår dock inte någon formulering om möjlighet att vidta tvingande åtgärder, jfr prop. 2015/16:135 s. 75 f.
SOU 2016:87 Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet…
423
terat ovan (avsnitt 14.2.) att det utöver diskrimineringsersättningen inte finns några sanktioner i svensk rätt för överträdelser av diskrimineringsförbuden. Det innebär att den som bryter mot diskrimineringsförbuden kan göra det utan att drabbas på något sätt. Det är ett problem, inte minst ur effektivitetshänseende. Det kan ifrågasättas om dagens reglering innebär att svensk rätt lever upp till EUrättens krav på effektiva, avskräckande och proportionerliga sanktioner vid överträdelser av diskrimineringsförbuden. Vår uppfattning är att man bör se över sanktionsfrågan på ett mer generellt plan. Man skulle då t.ex. kunna utreda möjligheten att ha någon form av sanktionsavgift för vissa typer av överträdelser och möjligheten att skapa ett system för publicering av avgöranden i diskrimineringstvister.
425
15 Bevisbörderegler
I diskrimineringslagen finns en särskild regel om bevisbördan i mål om diskriminering (6 kap. 3 §). Denna s.k. bevisbörderegel innebär att om den som anser sig ha utsatts för diskriminering visar omständigheter som ger anledning anta att diskriminering har förekommit, går bevisbördan över på svaranden som ska visa att diskriminering inte har förekommit. Bestämmelsen innebär ett avsteg från huvudregeln att den som anser sig utsatt för en skadeståndsgrundande handling ska styrka det. Syftet med regeln är att åstadkomma en bevislättnad för käranden i en diskrimineringstvist, så att diskrimineringsförbuden ska kunna upprätthållas även i praktiken.
Enligt våra direktiv finns det mycket påtagliga skillnader mellan diskrimineringsmål som förts i Arbetsdomstolen respektive de allmänna domstolarna, bl.a. i möjligheten att nå framgång, men även i hur regeln redovisas och tillämpas. Vårt uppdrag är därför att analysera hur bevisbörderegeln tillämpas i rättspraxis och ta ställning till behovet av ändring av bestämmelsen.
Om vi bedömer att bestämmelsen i diskrimineringslagen bör ändras, ska vi också ta ställning till om motsvarande bestämmelse om bevisbördans fördelning i föräldraledighetslagen bör ändras.
Enligt våra tilläggsdirektiv ska vi vidare se över utformningen av skollagens bevisbörderegel. Den är utformad på samma sätt som motsvarande regler i diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen. I våra direktiv uttrycks att om vi föreslår att bevisbördereglerna i diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen ska ändras så kan följden bli att dessa kommer att se olika ut i förhållande till bestämmelsen i skollagen utan att det är motiverat med någon skillnad i tillämpningen av bestämmelsen. Vi ska därför analysera tillämpningen av skollagens bevisbörderegel i rättspraxis och ta ställning till om bestämmelsen behöver ändras.
Bevisbörderegler SOU 2016:87
426
Vi redogör först för diskrimineringslagens bevisbörderegel, dess bakgrund och tillkomst samt för hur bestämmelsen har tolkats i doktrin och praxis. Vi redogör även för motsvarande bestämmelser i föräldraledighetslagen, skollagen och lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden. Därefter redovisar vi vår analys av rättspraxis när det gäller diskrimineringslagens och skollagens respektive bevisbörderegel. Slutligen följer våra överväganden och förslag.
Från Kulturdepartementets sida har för utredningen framhållits att det i SOU 2015:13, Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet, finns ett förslag till bevisregel som bygger på diskrimineringslagens nuvarande regel i 6 kap. 3 §. Man planerar att lägga fram en proposition på grundval av betänkandet i början av år 2017. Utredningen kan bara konstatera att det, om vårt förslag genomförs, är naturligt att motsvarande ändring görs i den föreslagna paragrafen i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, inte minst eftersom det i en annan paragraf i lagen finns en hänvisning till bevisbörderegeln i diskrimineringslagen.
15.1 Diskrimineringslagens bevisbörderegel – bakgrund och tillkomst
Ursprung i EU-rätten
Bevisbörderegeln har sitt ursprung i EU-domstolens praxis i mål om könsdiskriminering. Det visade sig tidigt att reglerna mot könsdiskriminering inte hade önskad effekt eftersom det ofta var alltför svårt att bevisa diskriminering. Huvudorsaken var att bevisbördan låg på käranden som skulle visa den påstådda könsdiskrimineringen. Eftersom det ofta var svaranden som hade kontroll över den relevanta bevisningen var det mycket svårt för käranden att bevisa diskriminering. För att principen om likabehandling skulle tillämpas effektivt ansågs det därför nödvändigt att ändra kraven på bevisning. Detta ledde till att EU-domstolen utvecklade bevisbörderegler. Det första fallet där EU-domstolen tog upp problemen förknippade med att bevisa diskriminering var Danfoss.1 Målet hand-
1 Mål 109/88.
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
427
lade om löneskillnader mellan kvinnor och män och frågan var om indirekt diskriminering förelåg. I domen uttalade domstolen att direktivet om lika lön förutsätter en anpassning av de nationella bevisbördereglerna ”i de särskilda situationer där en sådan anpassning är oundgänglig för ett effektivt genomförande av principen om lika lön”.2 I fallet Enderby gjorde domstolen det till en allmän princip att bevisbördan ska växla när käranden har visat att det föreligger ett s.k. prima facie-fall av diskriminering.3 Den principen bekräftades senare i Royal Copenhagen-fallet.4
År 1997 kodifierades domstolens praxis genom regler i det s.k. bevisbördedirektivet.5 Genom bevisbördedirektivet utsträcktes den bevisbörderegel som EU-domstolen formulerat till att även omfatta fall av direkt diskriminering. Bevisbördedirektivets bestämmelser har därefter förts in i direktivet (2006/54/EG) om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning), vanligen benämnt recastdirektivet.6 Bevisbördedirektivet upphörde att gälla fr.o.m. den 15 augusti 2009.
I artikel 19.1 i recastdirektivet sägs att medlemsstaterna i enlighet med sina nationella rättssystem ska vidta nödvändiga åtgärder för att se till att svaranden är skyldig att bevisa att det inte föreligger något brott mot likabehandlingsprincipen när personer, som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig myndighet lägger fram sådana fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering. I artikel 19.2 anges
2 Danfoss, p. 14. Domstolen slog fast att om ett företag tillämpar ett lönesystem som helt saknar öppenhet, har arbetsgivaren bevisbördan för att hans lönepolitik inte är diskriminerande, när en kvinnlig arbetstagare visar att de kvinnliga arbetstagarnas genomsnittslön i förhållande till ett relativt stort antal arbetstagare är lägre än de manliga arbetstagarnas genomsnittslön. 3 Mål C-127/92. 4 Mål C-400/93. 5 Rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbördan vid mål om könsdiskriminering. 6 Det omarbetade direktivet, eller recastdirektivet innebär att bestämmelserna i likalönedirektivet (75/117/EG), likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet om företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet (86/378/EEG) och bevisbördedirektivet (97/80/EEG) sammanförs i ett direktiv. Dessutom införs vissa nya bestämmelser såsom att en bestämmelse om bevisbördan gäller alla sakområden som omfattas av direktivet och att ett organ för främjande av likabehandling ska finnas för alla sakområden som omfattas av direktivet.
Bevisbörderegler SOU 2016:87
428
att direktivet inte utgör hinder för medlemsstaterna att införa bevisregler som är fördelaktigare för käranden.
I skäl 30 till direktivet anges att antagandet av reglerna om bevisbörda är viktigt för att säkra att principen om likabehandling upprätthålls i praktiken. Vidare anges att EU-domstolen därför har förklarat att bestämmelser bör antas för att se till att bevisbördan övergår till svaranden när det föreligger ett prima facie-fall av diskriminering. Bedömningen av fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering är dock även fortsättningsvis en fråga för det berörda nationella organet i enlighet med nationell lagstiftning eller praxis.
Motsvarande bevisbörderegler finns i artikel 8.1 i direktivet mot etnisk diskriminering (direktiv 2000/43/EG), i artikel 10.1 i arbetslivsdirektivet (direktiv 2000/78/EG) samt i artikel 9.1 i direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor, tjänster och bostäder (direktiv 2004/113/EG). Inte heller dessa direktiv utgör hinder för medlemsstaterna att införa bevisregler som är fördelaktigare för käranden.
EU-domstolens praxis i diskrimineringsmål är styrande för bevisbörderegelns närmare innebörd. Den främsta rättskällan när det gäller att tolka och tillämpa bestämmelsen är därför EU-domstolens avgöranden.
Tidigare lagar på diskrimineringsområdet
I 1980 års jämställdhetslag (1979:1118), som endast gällde arbetslivet, var regeln om diskrimineringsförbud uppbyggd som en presumtionsregel. Bestämmelsen hade följande lydelse (3 §):
Missgynnande på grund av kön föreligger när en arbetsgivare vid anställning eller befordran eller vid utbildning för befordran utser någon framför en annan av motsatt kön, fastän den som förbigås har bättre sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen.
Detta gäller dock inte om arbetsgivaren kan visa att beslutet inte beror på någons kön eller att beslutet är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet eller att det är berättigat av hänsyn till ett ideellt eller annat särskilt intresse, som inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet.
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
429
Regeln innebar att ett missgynnande på grund av kön förutsattes (presumerades) föreligga om arbetsgivaren utsåg en sökande framför en annan sökande av motsatt kön, som hade bättre sakliga förutsättningar för arbetet i fråga. För att bryta presumtionen var arbetsgivaren tvungen att bevisa att han eller hon gjort en ursäktlig felbedömning av sökandenas kvalifikationer eller att beslutet inte berodde av någons kön. Om arbetsgivaren lyckades med det skulle någon könsdiskriminering inte anses föreligga. Skälet till att bestämmelsen fick denna utformning var att diskrimineringsförbudet skulle bli så effektivt som möjligt. Det syftet skulle enligt förarbetena inte kunna tillgodoses om den missgynnade var skyldig att bevisa att arbetsgivarens beslut var av könsdiskriminerande natur. En sådan bevisskyldighet skulle nämligen i praktiken sällan kunna fullgöras och skyddet mot diskriminering skulle därför inte vara mycket värt.7
I 1991 års jämställdhetslag fanns en motsvarande bestämmelse i 16 §. Jämställdhetslagens presumtionsregler (liksom de bevisregler enligt vilka arbetsgivarens syfte hade betydelse för frågan om diskriminering förelåg) avskaffades dock den 1 januari 2001 (se prop. 1999/2000:143). I propositionen uttalade regeringen att presumtionsreglerna skulle ersättas av bevisbördedirektivets regler. Enligt regeringen skulle en bevisregel som byggde direkt på bevisbördedirektivet innebära att fokus kom mer på den påstått diskriminerande handlingen, och mindre på de arbetssökandes meriter. Det skulle enligt regeringen innebära en väsentlig lättnad för kärandeparten i en tvist. Någon uttrycklig lagreglering av bevisbördans placering infördes dock inte då.8
Därefter förde man vid olika tidpunkter in motsvarande bestämmelser om bevisbördans placering som i dag finns i 6 kap. 3 § DL i lagarna på diskrimineringsområdet (se 45 a § jämställdhetslagen och 36 a, 24 a respektive 23 a §§ 1999 års arbetsrättsliga lagar samt 21 § lagen [2003:307] om förbud mot diskriminering). Bestämmelserna, som var likadant utformade i de olika lagarna9, hade följande lydelse:
7Prop. 1978/79:175 s. 47 ff. 8Prop. 1999/2000:143 s. 48 ff. och s. 52. 9 Med det undantaget att ordet arbetsgivaren ersatts av svaranden i 21 § lagen om förbud mot diskriminering.
Bevisbörderegler SOU 2016:87
430
Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det arbetsgivaren som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekommit.
I förarbetena till bestämmelserna om bevisbördan i dessa lagar anges i huvudsak följande.10 Bevisbördan är delad mellan käranden och svaranden. Käranden ska visa omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier. Om det finns anledning att anta att diskriminering eller repressalier förekommit, föreligger en s.k. prima facie-situation. I en sådan situation när diskriminering respektive repressalier synes föreligga övergår bevisbördan på svaranden. Svaranden måste – för att freda sig från påståendet om diskriminering eller repressalier – styrka att diskriminering eller repressalier inte förekommit. Ett sätt att styrka att diskriminering inte förekommit är att svaranden bevisar att agerandet inte har något samband med den åberopade diskrimineringsgrunden. Om käranden däremot misslyckas med att göra diskriminering respektive repressalier antagliga behöver svarandens motargument inte prövas. Det kan då genast konstateras att diskriminering eller repressalier inte kan visas i målet.
Bestämmelsen i nuvarande diskrimineringslag
I nuvarande diskrimineringslag finns bestämmelsen om bevisbördans placering i 6 kap. 3 §. Där framgår att om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det den som påstås ha diskriminerat som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit. Regeln är alltså utformad på samma sätt som i tidigare lagar.
I förarbetena11 till diskrimineringslagen tog regeringen upp frågan om regelns utformning och om den borde ändras, vilket Diskrimi-
10 Jfr prop. 2002/03:65 s. 215, 222 f., 227 f., 233 samt 235 och prop. 2004/05:147 s. 138 f. 11Prop. 2007/08:95 s. 442 ff.
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
431
neringskommittén hade föreslagit.12 I det sammanhanget redogjorde man även för den kritik som riktats mot regelns utformning. Regeringen påpekade att regeln i tidigare förarbeten beskrivits som en regel om delad bevisbörda, medan HD i NJA 2006 s. 170 hade betecknat regeln som en presumtionsregel. Det innebär att de omständigheter som käranden visar i det första ledet av bevisprövningen – de presumerande omständigheterna – skapar en presumtion för att diskriminering föreligger. Svaranden kan därefter bryta presumtionen genom sina motargument och bevisningen för dessa.
Kritiken mot regelns utformning rörde främst det ologiska i att dela upp bevisbördan avseende ett och samma rättsfaktum. En sådan ordning kunde framstå som motsägelsefull, eftersom den får till följd att kärandens respektive svarandens bevisbörda i slutändan tar sikte på existensen respektive icke-existensen av samma förhållande, dvs. diskriminering eller repressalier. Det kan också vara svårt för rättstillämparen att konsekvent dela upp bevisprövningen i två olika led. Regeringen uttalade dock att bevisregeln rent praktiskt inte utgör något hinder mot att båda parternas bevisning prövas i ett sammanhang när så är ändamålsenligt. Som exempel pekade man på situationen att om svaranden gör gällande att något missgynnande över huvud taget inte förekommit måste prövningen i den delen rimligen ske innan käranden kan sägas ha gjort diskriminering antaglig, eftersom sådan bl.a. förutsätter att käranden i något avseende blivit missgynnad.
Regeringen konstaterade vidare att man vid en utvärdering av den dåvarande bevisregeln borde ta stor hänsyn till hur den dittills rent faktiskt hade tillämpats av domstolarna. Man hänvisade till att HD i NJA 2006 s. 170 slagit fast att bevisregeln ”kan” tolkas som en presumtionsregel och att även om HD inte tycktes ha funnit bevisregeln helt oproblematisk så kunde rättsfallet inte i sig anses tala för att ordalydelsen borde ändras. Regeringen konstaterade att Arbetsdomstolen under lång tid använt sig av den aktuella bevisregeln i diskrimineringsmål och att domstolens bevisprövning genom åren inte hade varit okontroversiell; kritiker hade framför allt hävdat att domstolen i prövningens andra led inte krävt tillräckligt av
12 Jfr SOU 2006:22 s. 399 ff. Kommittén föreslog följande lydelse: Om det finns anledning att anta att någon har missgynnats på sätt som framgår av bestämmelserna om diskriminering eller repressalier, är det svaranden som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit.
Bevisbörderegler SOU 2016:87
432
arbetsgivaren i bevishänseende. Regeringen konstaterade dock att även bevisregler av annat slag ställer domstolarna inför svårigheter med att avgöra vad som krävs för att en part ska anses ha fullgjort sin bevisbörda. Problemen i det avseendet kunde därför i första hand inte sägas vara kopplade till bevisregelns tekniska utformning i sig.
Regeringens slutsats blev att bevisregeln i sin dåvarande form var möjlig att tillämpa på ett ändamålsenligt sätt med avsedd bevislättnad som resultat och att svårigheterna med regelns tekniska utformning tycktes vara mer teoretiska än praktiska. Man anförde vidare att det kunde vara motiverat att ändra ordalydelsen om en annan lydelse skulle vara tydligare och mindre kontroversiell i teoretiskt hänseende samtidigt som den fortfarande överensstämde med EU-direktiven och hade kvar samma grad av bevislättnad. Någon avsikt att införa ytterligare bevislättnad fanns inte. Regeringen betonade vidare värdet av att regeln följde EU-direktivens modell. Den dåvarande bevisregeln ansågs vara det alternativ som närmast överensstämde med EU-direktiven. Den skulle därför föras över oförändrad till den nya lagen.
15.2 Närmare om innebörden av diskrimineringslagens bevisbörderegel
15.2.1 Hur regeln har tolkats i doktrin och praxis
Delad bevisbörda eller presumtionsregel?
Som framgår ovan har man i tidigare förarbeten beskrivit bevisbörderegeln som en regel om delad bevisbörda. Kritik har dock i olika sammanhang riktats mot det faktum att regeln tycks föreskriva en delad bevisbörda för ett och samma rättsfaktum. HD har i NJA 2006 s. 170 uttalat att bestämmelsen bör tolkas som en presumtionsregel. I doktrinen har med hänvisning till HD:s avgörande angetts att bestämmelserna om bevisskyldigheten i antidiskrimineringslagarna nog är avsedda att utgöra presumtionsregler, men att de i så fall ”har fått en ganska misslyckad utformning”.13
13 Fitger, Rättegångsbalken. En kommentar (version oktober 2014, Zeteo) kommentaren till 35 kap. 1 § RB.
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
433
Professor Jonas Malmberg (som också HD hänvisar till i sitt avgörande) menar att en uppdelning av bevisbördan för ett och samma rättsfaktum inte är logiskt möjlig eller i vart fall inte förnuftig. Han anser att en sådan uppdelning kan fungera om bevisprövningen sker i två led på så sätt att domstolen värderar vardera partens bevisning för sig. Detta är möjligt om den bevisning som parterna lägger fram hänför sig till olika förlopp eller faktiska omständigheter, men inte om bevisningen hänför sig till samma faktiska omständigheter. Det är därför enligt honom olämpligt att införa en regel med en delad bevisbörda för ett och samma rättsfaktum. Det är inte heller något som EU-direktiven kräver. Däremot är det förenligt med direktiven att införa bevispresumtioner. En sådan presumtion pekar ut ett visst faktum, en presumerande omständighet, som kastar om bevisbördan för existensen av ett annat faktum (rekvisitet i regeln). Presumtionen får sedan motbevisas.14
Björn Dilou Jacobsen anser att det är missvisande att tala om en ”delad” bevisbörda och beskriver att bevisbördan växlar, på så sätt att den flyttas över till svaranden som ska motbevisa diskriminering genom att styrka vissa fakta, om käranden genom att styrka vissa andra fakta har visat att det föreligger ett prima facie-fall av diskriminering. Om det är det som avses med termen ”delad bevisbörda” menar han att skillnaden endast är semantisk.15
Professor Håkan Andersson16, som menar att det är fråga om att tillämpa en presumtion, förordar att man delar upp diskrimineringsbegreppet i en objektiv och en subjektiv sida. Av de tre leden missgynnande, jämförelse och orsakssamband menar han att de två första kan ses som den objektiva sidan av diskrimineringen medan det tredje ledet, orsakssambandet, bör betraktas som den subjektiva sidan av diskrimineringen. Käranden ska visa (dvs. styrka) den faktiska omständigheten – exempelvis den faktiska handlingen med dess missgynnande – medan svarandens motbevisning ska avse det subjektiva orsakssambandet. Enligt Andersson är formuleringar kring begreppet presumtion i detta sammanhang egentligen en omskriv-
14 Malmberg, Jonas. Bevisfrågor i den nya diskrimineringsrätten, Förhandlingarna vid det 37:e nordiska juristmötet i Reykjavik 18–20 augusti 2005 och Juridisk Tidskrift 2001–2002 nr 4 s. 804 ff. 15 Jacobsen (2010). Assistance to Victims of Discrimination by Equality Bodies of the EU Member
States – a Scandinavian perspective, s. 240 f. 16 Andersson, Håkan. Diskrimineringsjuridikens ersättningsrättsliga diskurs – en argumentativ inventering, SvJT 2013 s. 779.
Bevisbörderegler SOU 2016:87
434
ning av att kärandens styrkta faktiska omständigheter kan ge domstolen anledning att anta att det finns ett subjektivt samband mellan handlingen och en diskrimineringsgrund. Talet om presumtion beskriver alltså inte något fristående givet faktum, utan återspeglar den detalj i resonemangskedjan som domstolen finner antaglig just genom kärandens styrkta faktiska omständigheter.
Högsta domstolens uttalanden i NJA 2006 s. 170
Målet rörde frågor om bevisbörda och skadeståndets17 storlek i mål om diskriminering på grund av sexuell läggning. HD slog där fast att bevisbörderegeln i dåvarande diskrimineringslag bör tolkas som en presumtionsregel.
Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) väckte talan mot en restaurang och hävdade att företrädare för restaurangen gjort sig skyldig till diskriminering av S.G. genom att missgynna henne på ett sätt som hade samband med hennes sexuella läggning. De omständigheter som HomO åberopade var i korthet följande. S.G. hade tillsammans med sin flickvän besökt restaurangen. Företrädare för restaurangen hade då missgynnat S.G. genom att dels uppmana henne och flickvännen att sluta pussas och kramas, dels avvisa henne och flickvännen från restaurangen på grund av att de pussades och kramades. Enligt HomO hade S.G. genom företrädarens agerande behandlats sämre än vad hon skulle ha gjort om hon pussat och kramat en pojkvän.
HD analyserade bestämmelsen om bevisbördan i (dåvarande) diskrimineringslag och konstaterade att den är ett undantag från huvudregeln att den som påstår sig ha blivit utsatt för en skadeståndsgrundande handling har att styrka det samt att avsikten är att den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering ska få en bevislättnad. HD uttalade vidare följande:
Det framgår inte klart av förarbetena till diskrimineringslagen vilket slag av bevisbörderegel som 21 § ger uttryck för utan endast att bevisbördan är ”delad” mellan parterna. Bestämmelsen, liksom motsvarande bestämmelser i övrig diskrimineringslagstiftning, motsvarar en fördelning av bevisbördan som redan tidigare tillämpades i vissa arbetsrättsliga tvister.
17 Då hade diskrimineringsersättningen inte införts utan ersättningsformen var skadestånd.
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
435
Det har i litteraturen gjorts gällande att de aktuella reglerna om bevisbörda bör tillämpas som bevispresumtioner, dvs. med en presumerande omständighet som skiljer sig från den omständighet som skall motbevisas, den presumerade omständigheten. Det har anförts att det logiskt eller i vart fall förnuftsmässigt uppstår svårigheter om man ser en bevisbörderegel som en regel om delad bevisbörda för ett och samma rättsfaktum, dvs. existensen respektive icke-existensen av faktumet, vilket kan medföra att all bevisning kommer att värderas i ett sammanhang och att i praktiken den avsedda bevislättnaden då inte uppnås. (Jfr t.ex. Malmberg, Bevisfrågor i den nya diskrimineringsrätten, Förhandlingarna vid det 37:e nordiska juristmötet i Reykjavik 18–20 augusti 2005 och JT 2001-02 s. 804 ff. samt Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 2005 s. 117 ff. och Lindell, Civilprocessen 2 uppl. s. 503.)
Med hänsyn till invändningar av detta slag och till att lagens ordalydelse tillåter det, bör 21 § diskrimineringslagen tolkas som en presumtionsregel. Vilka omständigheter som är presumerande får bestämmas vid rättstillämpningen i det enskilda fallet.
HD konstaterade därefter att HomO fick anses ha visat sådana omständigheter som gav anledning anta att S.G. hade blivit utsatt för diskriminering på grund av sin homosexuella läggning och att det då ankom på restaurangen att visa att diskriminering inte förekommit utan att uppmaningen och avvisningen berott på annat än S.G.:s sexuella läggning. HD kom till slutsatsen att restaurangen inte hade förmått visa att åtgärderna inte innefattat diskriminering och förpliktade restaurangen att betala skadestånd till S.G. för den kränkning som diskrimineringen inneburit.
Bevisbörderegeln är en presumtionsregel
Med hänvisning till ovannämnda rättsfall från HD beskrivs numera bevisbörderegeln såväl i förarbeten som i doktrin och praxis som en presumtionsregel.18 Även EU-domstolen talar om presumtioner i detta sammanhang.19 Som framgår av analysen nedan är det också så som domstolarna, såväl de allmänna domstolarna som Arbetsdomstolen, (numera) tillämpar den. Frågan om regelns utformning
18Prop. 2007/08:95 s. 561. Se även t.ex. Göransson m.fl. (2013). Diskrimineringslagen, s. 170, Andersson, SvJT 2013 s. 779 samt Källström och Malmberg (2013). Anställningsförhållandet: inledning till den individuella arbetsrätten, s. 92. 19 Se mål C-81/12 Asociatia Accept p. 57.
Bevisbörderegler SOU 2016:87
436
och om bestämmelsen bör ändras för att det tydligare ska framgå att det är fråga om en presumtionsregel återkommer vi till längre fram i detta kapitel.
15.2.2 Hur bevisbörderegeln ska tillämpas
Bevisbörderegeln är uppdelad i två led. I det första ledet är det käranden (den som påstår sig ha blivit diskriminerad) som har bevisbördan. Om käranden gör antagligt att diskriminering har förekommit går bevisbördan i ett andra led över på svaranden (den som påstås ha diskriminerat), som ska visa att diskriminering inte har förekommit.
Käranden behöver inte visa att svaranden hade avsikt att diskriminera eller att missgynnandet faktiskt orsakades av t.ex. kärandens kön eller etnicitet. Det räcker att käranden visar omständigheter som ger anledning att anta att det var så, i avsaknad av bevis som säger motsatsen. Det finns då en presumtion för att missgynnandet hade sin grund i kärandens kön eller etnicitet. I EU-rättsliga sammanhang talar man om att det då föreligger ett prima facie-fall av diskriminering. Ett prima facie-fall föreligger när käranden har lagt fram fakta som kräver en förklaring och en tänkbar förklaring är diskriminering.20 Käranden bär alltså inte hela bevisbördan när det gäller orsaken.
Bevisbörderegeln är en processuell regel som måste läsas tillsammans med definitionen av den form av diskriminering som åberopas. Bevisbördan växlar inte vid samma punkt vid direkt diskriminering som vid indirekt diskriminering.
Direkt diskriminering
Vi har tidigare (avsnitt 3.2.3) beskrivit diskrimineringsförbudet och vad som enligt diskrimineringslagen avses med de olika formerna av diskriminering. Som framgår där är förbudet mot direkt diskriminering uppbyggt kring tre kriterier: missgynnande, jämförbar situation och orsakssamband. Bevisbörderegeln innebär vid direkt diskri-
20Reversing the burden of proof: Practical dilemmas at the European and national level, European Commission 2015, s. 53.
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
437
minering att käranden ska styrka omständigheter som ger anledning att anta att diskriminering skett. Sådana omständigheter kan exempelvis bestå i att svaranden behandlat käranden mindre förmånligt än han eller hon skulle ha behandlat någon annan i samma situation (någon i jämförbar situation). Då finns det en presumtion för att personen i fråga har diskriminerats, dvs. att det finns ett samband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. I den situationen måste svaranden visa (andra ledet) att missgynnandet har haft andra orsaker, dvs. att ett sådant samband saknas.21 Det kan handla om att käranden ska styrka att ett visst uttalande har gjorts, vilket i sin tur tyder på (gör det antagligt) att det som käranden har utsatts för (t.ex. inte fått hyra bostad eller blivit serverad på en restaurang) hade samband med hans eller hennes kön, etnicitet, sexuella läggning etc. Det kan också vara så att de faktiska omständigheterna i sig, som båda parter är överens om, gör att det är antagligt att diskriminering har förekommit, t.ex. att någon har en funktionsnedsättning eller tillhör en viss etnisk grupp och inte har fått komma in på en nattklubb, medan andra som inte tillhör de grupperna har fått det. Redan då kan käranden ha gjort det antagligt att det berodde på den åberopade diskrimineringsgrunden. Då måste svaranden för att undgå ansvar visa att det faktum att käranden inte blev insläppt hade helt andra orsaker och inte hade samband med diskrimineringsgrunden.
Indirekt diskriminering
För att indirekt diskriminering ska anses föreligga krävs att någon missgynnats på grund av att en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt har tillämpats som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer som omfattas av diskrimineringsgrunderna i diskrimineringslagen. Detta gäller såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Bevisbörderegeln innebär att käranden ska styrka omständigheter till stöd för att en till synes neutral bestämmelse etc. i
21 Jfr EU-domstolens domar i bl.a. mål C-303/06 Coleman p. 54 och C-81/12 Asociatia Accept p. 42 och 55.
Bevisbörderegler SOU 2016:87
438
praktiken missgynnar personer som tillhör en viss grupp som skyddas av diskrimineringsförbudet, dvs. får en diskriminerande effekt. Gör käranden det är det sedan svaranden som har bevisbördan för att kriteriet i fråga objektivt kan motiveras av ett berättigat syfte och att medlen för att uppnå syftet är lämpliga och nödvändiga.
15.3 Föräldraledighetslagens bevisbörderegel
I föräldraledighetslagen (1995:584) finns ett förbud mot missgynnande behandling (16 §). Förbudet gäller bl.a. när arbetsgivaren beslutar i en anställningsfråga eller tar ut en arbetssökande till anställningsintervju, beslutar om befordran, tillämpar lönevillkor, leder och fördelar arbetet eller säger upp en arbetstagare.
Lagen innehåller vidare en regel om bevisbördan i mål som gäller missgynnande, som motsvarar bestämmelsen i 6 kap. 3 § DL. I 24 § anges att om en arbetssökande eller en arbetstagare visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit missgynnad av skäl som har samband med föräldraledighet, är det arbetsgivaren som ska visa att det inte har förekommit något sådant missgynnande eller att missgynnandet är en nödvändig följd av föräldraledigheten.
I förarbetena till bestämmelsen uttalas att bevisbördan är ”i princip delad” i fråga om vilka omständigheter som arbetstagarsidan respektive arbetsgivaren har att föra bevisning om. Där anges vidare att de beviskrav som gäller för arbetstagarsidan respektive arbetsgivaren är olika höga. Den arbetssökande eller arbetstagaren ska visa att han eller hon missgynnats i en av de situationer som avses i 16 §. Arbetstagaren ska också göra antagligt att missgynnandet har ett orsakssamband med frågan om föräldraledighet. Arbetsgivaren ska föra bevisning om orsaken till åtgärden. Denne kan inrikta sig på att visa att det över huvud taget inte skett något missgynnande som har samband med föräldraledigheten – dvs. att orsakssamband saknas – eller att åtgärden är en nödvändig följd av ledigheten trots att orsakssambandet i och för sig föreligger.
I författningskommentaren anges att beviskravet ”antagligt” inte är särskilt högt och bör kunna fullgöras på flera sätt. Som exempel nämns att i de fall arbetstagaren, i rimlig tidsmässig anslutning till att frågan om missgynnande kommit upp, begärt eller tagit för-
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
439
äldraledighet som hon eller han har rätt till bör det vara tillräckligt att arbetstagaren visar detta. Det anges vidare att kravet på arbetsgivaren är högt och att denne måste styrka sin ståndpunkt.22
15.4 Skollagens bevisbörderegel
På skolans område gäller förutom ett förbud mot diskriminering även ett förbud mot annan kränkande behandling. I 6 kap. skollagen (2010:800) finns bestämmelser om åtgärder mot kränkande behandling. Där framgår att det är förbjudet för huvudmannen och personalen att utsätta ett barn eller en elev för kränkande behandling (9 §). Med kränkande behandling avses i detta kapitel ett uppträdande som utan att vara diskriminering enligt diskrimineringslagen kränker ett barns eller en elevs värdighet (3 §, se vidare om detta i kapitel 17).
Skollagen innehåller även ett förbud mot repressalier. Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för repressalier på grund av att barnet eller eleven medverkat i en utredning enligt sjätte kapitlet eller anmält eller påtalat att någon handlat i strid med bestämmelserna i kapitlet (11 §).
Om huvudmannen eller personalen åsidosätter sina skyldigheter enligt 7, 8, 9, 10 eller 11 § ska huvudmannen dels betala skadestånd till barnet eller eleven för den kränkning som detta innebär, dels ersätta annan skada som har orsakats av åsidosättandet. Skadestånd för kränkning i andra fall än vid repressalier lämnas dock inte, om kränkningen är ringa. Om det finns särskilda skäl, kan skadeståndet för kränkning sättas ned eller helt falla bort (12 §).
I tvister om skadestånd enligt 6 kap. 9 § eller 11 §skollagen tillämpas en bevisbörderegel som motsvarar den som finns i 6 kap. 3 § DL. I 6 kap. 14 § anges att om ett barn eller en elev som anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling eller repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit utsatt för sådan behandling, är det huvudmannen för verksamheten som ska visa att kränkande behandling eller repressalier inte har förekommit.
22Prop. 2005/06:185 s. 90 ff. och 126.
Bevisbörderegler SOU 2016:87
440
Bestämmelsen motsvarar 14 a kap. 15 § i 1985 års skollag. Den bestämmelsen fördes över från 18 § lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever (BeL) när diskrimineringslagen infördes och den lagen då upphörde att gälla. Det framgår av förarbetena att bestämmelsen ursprungligen utformades i enlighet med annan (dåvarande) diskrimineringslagstiftning och att det är tänkt att den ska tillämpas på samma sätt.23
I förarbetena anges att det är fråga om en delad bevisbörda. Barnet eller eleven ska visa faktiska omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad, utsatt för annan kränkande behandling eller utsatt för repressalier. Om det finns anledning att anta att detta förekommit föreligger en s.k. prima facie-situation. I den situationen övergår bevisbördan på huvudmannen för verksamheten. För att freda sig från påståendet om att ha brutit mot lagen på angivna punkter måste denne styrka att diskriminering, annan kränkande behandling eller repressalier inte har förekommit. 24
15.5 Bevisbörderegeln i lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden
Den 1 januari 2017 träder en ny lag i kraft, lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden (visselblåsarlagen). Lagen innehåller bestämmelser som ger ett särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet (1 §). Med allvarliga missförhållanden avses enligt samma paragraf brott med fängelse i straffskalan eller därmed jämförliga missförhållanden. I lagen finns en bevisbörderegel (10 §) som utformats med 6 kap. 3 § DL som förebild.
De svårigheter som en arbetstagare som slår larm kan ha i bevishänseende får enligt förarbetena25 i stor utsträckning antas likna de svårigheter någon kan ha som anser sig ha blivit diskriminerad eller
23Prop. 2007/08:95 s. 579. 24Prop. 2005/06:38 s. 121 f. och 150. 25Prop. 2015/16:128Ett särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
441
utsatt för repressalier som strider mot diskrimineringslagen. Det framstår därför enligt regeringen som naturligt att en bevisregel utformas efter diskrimineringslagens mönster.26
Regeringen anger i förarbetena att kritik har riktats mot utformningen av diskrimineringslagens bevisregel. Här nämner regeringen vår utredning och att vi bland annat ska analysera tillämpningen av diskrimineringslagens bevisregel och ta ställning till behovet av ändring av bestämmelsen. Dessa omständigheter kan enligt regeringen tala emot att utforma en bevisregel efter diskrimineringslagens mönster. Regeringen anser dock att fördelarna med att välja en sådan lösning väger över. Det främsta skälet är den fördel som ligger i att anknyta till en vedertagen modell för bevisvärdering. Det blir lättare att tillämpa reglerna om de är likartade. Därefter säger regeringen att om den nu pågående översynen av diskrimineringslagens bestämmelse skulle leda till ändringar i den får det övervägas om motsvarande ändringar bör göras i fråga om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm.27
15.6 Förstudien
På uppdrag av Regeringskansliet redovisades under 2010 en förstudie om domar i diskrimineringsmål 1999–2009 hos Arbetsdomstolen och de allmänna domstolarna.28 Syftet med studien var att analysera domar i diskrimineringsmål för att kunna ge en bild av eventuella skillnader mellan de två domstolsslagen i utgången av målen och, om möjligt, förklara dessa skillnader.
15.6.1 Förstudiens analys av praxis
I förstudien konstateras att även om den avser domar under en tioårsperiod är materialet begränsat och det går inte att dra några långtgående slutsatser enbart av de resultat som framkommit. Det finns dock mycket påtagliga skillnader mellan diskrimineringsmål som förts i Arbetsdomstolen respektive de allmänna domstolarna.
26 A. prop. s. 82 f. 27 A. prop. s. 83 f. 28 Dnr A2011/188/DISK.
Bevisbörderegler SOU 2016:87
442
Det gäller främst möjligheten att nå framgång med en sådan talan, men också hur bevisbörderegeln redovisas och tillämpas av domstolarna.
I rapporten konstateras att andelen bifall i Arbetsdomstolen generellt är strax över 19 procent medan den är ca 70 procent i de allmänna domstolarna. Skillnaden är särskilt markant när det gäller diskriminering på grund av etnicitet, där andelen bifall i Arbetsdomstolen är ca 4 procent, medan den i de allmänna domstolarna är 80 procent. En teori som framförs som förklaring till den stora skillnaden – som dock anges inte få något tydligt stöd i det undersökta materialet – är att diskrimineringsmål i Arbetsdomstolen ibland innehåller flera yrkanden som grundar sig på annan lagstiftning än diskrimineringslagen och att en sådan komplicerad talan kan leda till att diskrimineringsfrågorna hamnar i skymundan. Det är också vanligare i Arbetsdomstolen än i de allmänna domstolarna att man åberopar flera former av diskriminering. En teori är att flera olika yrkanden om diskriminering i samma mål kan leda till att den huvudsakliga grunden för diskriminering förlorar i fokus.
I förstudien konstateras vidare att prövningen och bedömningen av diskrimineringsfrågorna väsentligen skiljer sig åt i komplexitet mellan de olika domstolsslagen. Även om diskrimineringsmål i allmänna domstolar kan vara såväl rättsligt som processuellt komplicerade så är det en markant skillnad mellan prövningen av diskriminering i arbetslivet och övriga samhällsområden. Diskriminering i arbetslivet avser vanligtvis anställningssituationer som tvingar fram omfattande bedömningar och avväganden i fråga om rekryteringsförfarande och meriter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet. Typiskt sett är de situationer som allmänna domstolar har att bedöma enklare och tenderar mer renodlat att prövas mot åberopad bevisning.
I mål där bevisbörderegeln har tillämpats är andelen bifall i Arbetsdomstolen strax under 19 procent, medan den i allmänna domstolar är över 90 procent. När det gäller tillämpningen av regeln konstateras att Arbetsdomstolen ofta redovisar den rättsliga bakgrunden till bevisbörderegeln men att det ibland är svårt att förstå hur den har tillämpats; när, om och hur domstolen har fördelat bevisbördan. Tillämpningen är lättare att följa i de allmänna domstolarna. Det är också tydligt att de allmänna domstolarna redovisar regeln som en presumtionsregel. I domarna från Arbetsdomstolen
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
443
finns inte liknande uttryckssätt och bedömningen tycks inte heller utgå från bevispresumtioner. I de allmänna domstolarna är det vidare vanligt att käranden gör antagligt att diskriminering har förekommit, medan motsatsen gäller för domarna från Arbetsdomstolen. Även när det gäller det andra ledet i bevisbörderegeln finns det tydliga skillnader mellan domstolarna. Det är betydligt vanligare att svaranden i de allmänna domstolarna inte förmår styrka att diskriminering inte har förekommit.
Slutsatsen är att bevisbörderegeln tillämpas olika i de olika domstolsslagen. En tänkbar förklaring till detta som förs fram i rapporten är att Arbetsdomstolen under lång tid har tillämpat en regel med i stort sett samma innehåll som den nuvarande bevisbörderegeln och i sin praxis bedömt regeln som en regel om delad bevisbörda och inte som en renodlad presumtionsregel. De allmänna domstolarna har i stället anammat HD:s tolkning av regeln. Den huvudsakliga orsaken till den påtagliga skillnaden mellan diskrimineringsmål som förts i Arbetsdomstolen respektive de allmänna domstolarna bedöms vara hur domstolarna redovisar, tolkar och tillämpar bevisbörderegeln.
15.6.2 Förstudiens överväganden och förslag som rör bevisbörderegeln
I förstudien förordar man en översyn av bevisbörderegelns utformning så att den på ett tydligare sätt anpassas till HD:s synsätt, nämligen att det är fråga om en presumtionsregel. Man hänvisar till att analysen visat att det i vissa fall är svårt att följa Arbetsdomstolens tillämpning av regeln, vilket visar på svårigheterna med att tillämpa den i arbetsrättsliga tvister. Risken är då att den eftersträvade bevislättnaden därmed uteblir. Man hänvisar också till risken för att all bevisning värderas i ett sammanhang, något som HD pekat på. Man konstaterar också att HD:s tolkning av regeln inte har lett till motsvarande svårigheter i tillämpningen i de allmänna domstolarna.
Enligt studien bör alltså bevisbörderegeln tillämpas som bevispresumtioner, i enlighet med HD:s tolkning. Domstolen behöver då i det enskilda fallet ta ställning till vilka omständigheter som käranden respektive svaranden ska styrka. Om käranden styrker ”sina” omständigheter (första ledet) går bevisbördan över på svar-
Bevisbörderegler SOU 2016:87
444
anden som ska styrka ”sina” omständigheter för att bryta presumtionen (andra ledet). Med ett sådant upplägg bedömer man att bevisprövningen och därmed också redovisningen i domskälen blir tydligare, samtidigt som förutsättningarna förbättras för att den tänkta bevislättnaden uppnås i första ledet. Man föreslår att regeln ändras och får följande lydelse:
Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det svaranden som ska visa andra omständigheter som styrker att diskriminering eller repressalier inte förekommit.
Man föreslår också att rubriken närmast före 6 kap. 3 § DL ändras till ”Presumtion” eller ”Presumtionsregel”, för att tydliggöra att det är fråga om en presumtionsregel och inte en regel om delad bevisbörda.
15.7 Kommissionens studie av hur bevisbörderegeln tillämpas
European Network of Legal Experts in the Non-discrimination field har på uppdrag av EU-kommissionen studerat hur bevisbörderegeln tolkas och tillämpas i olika EU-länder. I rapporten uppmärksammas vissa bekymmer när det gäller bl.a. hur regeln tillämpas, som tycks vara generella för de flesta medlemsstater. Man konstaterar även att det är ett generellt problem att det finns så lite praxis på området, vilket gör att det i princip är omöjligt att göra en extensiv analys. Det är också i många fall svårt att få en överblick av om och hur regeln tillämpas i praktiken.
Man konstaterar i rapporten att i flera av de studerade länderna ligger inte problemet så mycket i hur EU-direktivens regler om bevisbördan har införlivats i lagstiftningen, utan problemet är bristen på korrekt eller konsekvent tillämpning i domstolarna. En vida spridd uppfattning är att det finns brister i förståelsen för hur bevisbörderegeln ska tillämpas när det gäller att slå fast att det föreligger ett prima facie-fall av diskriminering. Dessa brister tycks finnas bland såväl domare och advokater som i vissa fall även anställda vid likabehandlingsorgan. Det är tydligt menar man att om nivån för att man ska konstatera att ett prima facie-fall föreligger sätts för
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
445
högt så omintetgörs syftet med regeln om bevislättnad för käranden.
Ett annat problem som man pekar på är att det i vissa fall finns omständigheter som tyder på att det kan finnas olika nivåer för att det anses vara fråga om ett prima facie-fall beroende på vilken diskrimineringsgrund som är aktuell. Här hänvisar man till Danmark och Sverige och bl.a. resultaten i den förstudie som vi har redogjort för ovan, som talar för att det är svårare att få bifall i mål som rör diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet. Man konstaterar också att käranden generellt sett har större möjligheter till framgång om talan förs i ett domstolsliknande likabehandlingsorgan, förmodligen för att dessa har en större förståelse för hur bevisbörderegeln ska tillämpas och därmed är bättre på att tillämpa den än vanliga domstolar eller arbetsdomstolar.29
I rapporten finns förslag på hur tillämpningen av bevisbörderegeln ska kunna förbättras. Det man tar upp är bl.a. utbildning för jurister, att man utformar riktlinjer och tar fram bra exempel (good practices) på hur regeln ska tillämpas samt fördjupad forskning kring skillnader i utgång i domstolsprocesser beroende på diskrimineringsgrund. Man pekar även på att svårigheterna för klaganden att få tillgång till uppgifter som svaranden kontrollerar är ett problem.30
15.8 Utredningens analys av rättspraxis som rör diskrimineringslagens bevisbörderegel
Vår analys omfattar 23 domar från de allmänna domstolarna och 28 domar från Arbetsdomstolen. När vi talar om domar från hovrätterna innefattar detta i ett antal fall även beslut om att prövningstillstånd inte meddelas. Det bör, liksom gjordes i förstudien, framhållas att materialet är allt för litet för att man ska kunna dra några helt säkra slutsatser. Vår analys och våra bedömningar ska ses mot denna bakgrund.
Det faktum att det rör sig om ett litet antal domar får också till följd att var och en av domarna får ett relativt stort genomslag i
29 European Commission 2015, s. 74 ff. 30 A.a. s. 89.
Bevisbörderegler SOU 2016:87
446
statistiken. Variationer på enstaka domar kan leda till att procenttalen justeras markant. Det innebär också att det bakom höga procenttal kan finnas mycket få domar.
15.8.1 Uppläggningen av vårt arbete med att analysera rättspraxis
Antalet domar i diskrimineringsmål är inte fler än att det är möjligt att ha som utgångspunkt att granska samtliga domar som meddelats under en viss tidsperiod. Förstudien (se avsnitt 15.6) omfattar domar i diskrimineringsmål från åren 1999–2009. Nu gällande diskrimineringslag trädde i kraft den 1 januari 2009. Vi har mot denna bakgrund valt att koncentrera vår praxisgenomgång på domar som meddelats från och med år 2009 och framåt. Vad gäller domar från de allmänna domstolarna har vi gjort bedömningen att studien ska omfatta domar från hovrätterna och Högsta domstolen (HD). Vår praxisanalys omfattar således domar från hovrätterna och domar från Arbetsdomstolen meddelade under tiden den 1 januari 2009 till den 20 april 2015 där saken eller del av saken är diskriminering eller diskrimineringsersättning. När det gäller domar från HD har det under den aktuella perioden meddelats två domar31. Dessa rör dock i princip enbart frågan om diskrimineringsersättningens storlek och är av den anledningen inte av intresse för vår genomgång. Det kan nämnas att de hovrättsdomar som HD överprövat i dessa mål ingår i vår genomgång.
Vi har vänt oss till de sex hovrätterna32 och beställt samtliga domar från och med år 2009 och framåt där saken33 är diskriminering eller diskrimineringsersättning. Vi har fått in totalt 25 avgöranden varav två har sorterats bort, eftersom vi har bedömt att de inte är av intresse för vår genomgång.34 Det ena är ett mål där hovrätten har meddelat prövningstillstånd men ännu inte avgjort målet. Det andra är ett mål som överklagats till hovrätten men som av-
31NJA 2014 s. 499 I och II. 32 Göta Hovrätt, Hovrätten för Västra Sverige, Svea Hovrätt, Hovrätten över Skåne och Blekinge, Hovrätten för Nedre Norrland och Hovrätten för Övre Norrland. En förteckning över domstol och målnummer finns i bilaga 4. 33 Vad målet handlar om. 34 Svea Hovrätts dom i mål T 1909-11 och Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål T 4159-14.
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
447
visats eftersom överklagandet var bristfälligt och komplettering inte skett.
Diskrimineringsmål registreras vid de allmänna domstolarna som tvistemål. De domar från allmänna domstolar som har analyserats är de som utredningen – efter begäran – fått in från hovrätterna. Det har dock framkommit att hovrätternas möjligheter att söka i sina verksamhetsstöd varierar och de har i några fall framstått som mycket begränsade. Genom att bredda sökningen till t.ex. aktörer har ytterligare några domar inkommit. Vi har även haft tillgång till en sammanställning av domar från allmänna domstolar som DO upprättat vilken föranlett någon kompletterande begäran. I avsaknad av effektiva och rationella sökmetoder får dock antas att de domar som vi har analyserat inte utgör en fullständig sammanställning av meddelade domar under denna tidsperiod.
Arbetsdomstolen lägger upp meddelade domar på sin hemsida35och det är möjligt att söka bland dessa. Vi har bl.a. använt sökorden diskriminering och diskrimineringsersättning samt även sökt på aktuella lagrum.36 Vi har fått fram 30 domar.37 Två av dessa har sorterats bort, av samma skäl som ovan.38 Den ena eftersom talan ogillats på grund av att det inte ansågs styrkt att den som agerat haft rätt att besluta om praktikplats på arbetsgivarens vägnar. Den andra då målet endast gällde diskrimineringsersättningens storlek. Med hänsyn till den mer effektiva sökmetoden är enligt vår uppfattning urvalet av domar från Arbetsdomstolen mer komplett än det från allmänna domstolar.
15.8.2 Bifallsfrekvensen i diskrimineringsmål
Allmänna domstolar
Av de 23 hovrättsdomar som vi har analyserat har talan bifallits – helt eller delvis – i ca 61 procent av domarna (14 stycken av 23). Sju av de domar som vi har analyserat avser överklagade tingsrättsdomar där hovrätten beslutat att inte meddela prövningstillstånd. Tingsrätten hade bifallit talan i tre av dessa och lämnat talan utan bifall i
35 www.arbetsdomstolen.se 36 I diskrimineringslagen samt i tidigare gällande lagar. 37 En förteckning över domarna finns i bilaga 4. 38 Dom nr 19/11 och dom nr 19/14.
Bevisbörderegler SOU 2016:87
448
de övriga fyra. När det gäller dessa avgöranden är det tingsrättens redovisning respektive tillämpning av bevisbörderegeln som vi har analyserat. Två av de domar som vi fått in från Svea Hovrätt har som nämnts även prövats av HD (NJA 2014 s. 499 I och II). Fem av de avgöranden som har analyserats har enligt uppgift överklagats till HD som har beslutat att inte meddela prövningstillstånd.
DO har fört talan i totalt 20 mål i hovrätterna och fått bifall i 13 av dem, dvs. 65 procent. I två av de resterande målen förde antidiskrimineringsbyråer talan och i ett mål förde den enskilde själv talan med hjälp av ett ombud.
Den vanligaste diskrimineringsgrunden är etnisk tillhörighet, totalt 12 domar gällde etnisk tillhörighet, antingen enbart eller i kombination med annan grund. I åtta av dessa bifölls talan, dvs. i 67 procent. Funktionsnedsättning behandlades i fem domar varav talan bifölls i två, eller 40 procent, och lämnades utan bifall i övriga tre. Kön och sexuell läggning behandlades i tre domar vardera (varav talan i ett mål avseende kön fick bifall och två avseende sexuell läggning), medan religion behandlades endast i två domar (där talan bifölls i båda målen). Ingen dom gällde grunderna ålder eller könsöverskridande identitet eller uttryck.
Arbetsdomstolen
Av de 28 domar från Arbetsdomstolen som vi har analyserat har talan bifallits – helt eller delvis – i ca 34 procent av domarna (10 stycken av 28). Endast två av de domar som vi har analyserat avser överklaganden från tingsrätt. Övriga mål har förts direkt i Arbetsdomstolen som första och sista instans. Under tre av de år som vi granskat har det meddelats något fler diskrimineringsdomar i Arbetsdomstolen. År 2009 meddelades åtta domar och år 2011 och 2013 meddelades sex domar. Övriga år som vi granskat har det meddelats tre, två, två respektive en dom per år. År 2009 bifölls talan i ett mål (12,5 procent) och i resterande sju lämnades talan utan bifall. Bifallsprocenten övriga två år med något fler diskrimineringsmål ligger på 67 procent år 2011 (fyra domar av sex) och 50 procent år 2013 (tre domar av sex). DO har fört talan i totalt 19 av målen i Arbetsdomstolen och vunnit bifall i åtta av dem, dvs. 42 procent. I
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
449
sju mål har en fackförening fört talan och i två mål (de som överklagats från tingsrätt) har den enskilde själv fört talan.
Den vanligaste diskrimineringsgrunden i Arbetsdomstolen är kön, totalt 16 mål gällde kön, antingen enbart eller i kombination med annan grund. Sju av dessa gällde även missgynnande enligt föräldraledighetslagen. Av de mål som gällde diskrimineringsgrunden kön vann talan bifall i 56 procent av målen (9 av 16). Fem av dessa gällde även föräldraledighetslagen vilket för den kombinationen ger en bifallsfrekvens på 71 procent. Etnisk tillhörighet och funktionsnedsättning behandlades i sex domar vardera. I samtliga mål som gällde funktionsnedsättning lämnades talan utan bifall. Av de mål som gällde etnisk tillhörighet bifölls talan i ett (17 procent) och lämnades utan bifall i fem (83 procent). Ålder behandlades i fem mål varav talan bifölls i två (40 procent). Ett mål rörde grunden religion. I det målet lämnades talan utan bifall. Övriga diskrimineringsgrunder finns inte representerade bland de granskade domarna.
15.8.3 I vilken utsträckning bevisbörderegeln redovisas och tillämpas
Allmänna domstolar
Bevisbörderegeln redovisas i 20 domar av 23, dvs. 87 procent, men tillämpas sedan inte i en av dessa. Den varken redovisas eller tillämpas i tre domar. När den redovisas handlar det oftast om att man återger lagtexten. I tolv av de domar som ingår i analysen hänvisar man också till NJA 2006 s. 170 och gör uttalanden om att regeln är att se som en presumtionsregel.
Bevisbörderegeln tillämpas alltså i 19 domar, 83 procent. I de domar där bevisbörderegeln har tillämpats har den som påstår att diskriminering har skett lyckats göra antagligt att så var fallet i 15 av dem (79 procent), och i 12 av dessa bifölls sedan talan. I fyra domar anser domstolen inte att det gjorts antagligt att diskriminering har skett. Sammanfattningsvis är andelen bifall i mål där bevisbörderegeln har tillämpats 63 procent. I de flesta mål där bevisbörderegeln tillämpas redovisar domstolen bevisvärderingen på ett sätt som är lätt att följa (se vidare nedan).
Bevisbörderegler SOU 2016:87
450
Arbetsdomstolen
Bevisbörderegeln redovisas i 17 domar av 28, dvs. 59 procent, men tillämpas sedan inte i fyra av dessa. Den varken redovisas eller tillämpas i 11 domar. När den redovisas handlar det oftast om att man återger lagtexten. I AD 2014 nr 28 hänvisas till NJA 2006 s. 170. Redan i AD 2010 nr 91 omnämns dock bevisbörderegeln som en presumtionsregel. I övriga domar sägs inget om vilken typ av regel bevisbörderegeln är, annat än att den innebär en bevislättnad för käranden. Det är relativt vanligt att man även redogör för vad som framgår av EU-rätten och resonerar kring denna.
Bevisbörderegeln tillämpas i 13 domar, dvs. 46 procent. I åtta av de domar där bevisbörderegeln tillämpas har den som påstår diskriminering lyckats göra antagligt att diskriminering har skett, dvs. 62 procent. I sex av dessa har prövningen i det andra ledet sedan lett till att talan vunnit bifall och i två till att talan inte vunnit bifall. I fyra av de domar där bevisbörderegeln har tillämpats har prövningen stannat redan vid första ledet eftersom det inte har gjorts antagligt att diskriminering har skett. Sammanfattningsvis är andelen bifall i mål där bevisbörderegeln har tillämpats 46 procent att jämföra med 34 procent i samtliga analyserade domar.
Enligt vad som går att utläsa har Arbetsdomstolen i åtminstone fem domar39 gjort en bevisvärdering som mer liknar ”vanlig” bevisvärdering. Domstolen värderar bevisningen i ett sammanhang och gör uttalanden om att ord står mot ord, att den som påstår sig ha blivit diskriminerad har visat något, att någon framstår som mycket trovärdig varför dennes uppgifter läggs till grund för bedömningen etc. Endast i en av dessa har domstolen redogjort för bevisbörderegeln, i övriga fyra saknas sådan redogörelse.
I AD 2009 nr 45 redogör domstolen för bevisbörderegeln och för aktuell EU-rätt. I domskälen finns rubrikerna missgynnande, jämförbar situation och orsakssamband. Domstolen hänvisar till och redogör för bevisbörderegeln i jämställdhetslagen under rubriken orsakssamband. Däremot tillämpar man inte bevisbörderegeln. Domstolen konstaterar i stället att ett missgynnande har skett och går över till att resonera kring jämförbar situation och orsakssamband. Efter ett relativt långt resonemang anför domstolen följande.
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
451
Arbetsdomstolen saknar emellertid anledning att ta definitiv ställning till hur situationen ska bedömas i förevarande fall. Som redovisats i det föregående har DO som alternativ grund för sitt skadeståndsyrkande anfört att landstinget genom sitt förfarande i vart fall gjort sig skyldigt till brott mot föräldraledighetslagen. Domstolen övergår därmed till att pröva den frågan.
I AD 2009 nr 60 redogör domstolen för bevisbörderegeln i jämställdhetslagen. Under rubriken ”Samband?” anförs sedan bl.a. följande.
Det kan ifrågasättas om P.L. gjort antagligt att han diskriminerats och om han varit i en jämförbar situation. Arbetsdomstolen väljer dock att, i detta fall, direkt gå över till att pröva frågan om landstingets nu aktuella agerande haft något samband med P.L.:s funktionshinder eller inte.
…
Sammanfattningsvis finner Arbetsdomstolen att landstinget får anses ha visat att nu behandlade beslut och åtgärder uteslutande haft sin grund i andra orsaker än P.L.:s funktionshinder och att det alltså saknats samband med funktionshindret. Enligt Arbetsdomstolens bedömning kan P.L. därmed i dessa delar inte anses ha blivit direkt diskriminerad eller blivit utsatt för några trakasserier som haft samband med hans funktionshinder.
Den typen av bedömningar där domstolen väljer att gå över till andra ledet utan att ta ställning till första ledet saknas i materialet från de allmänna domstolarna men förekommer i ytterligare någon dom från Arbetsdomstolen.
Bevisbörderegler SOU 2016:87
452
15.8.4 En jämförande analys
I den förstudie som redovisats ovan framkom mycket påtagliga skillnader mellan diskrimineringsmål som förts i Arbetsdomstolen och diskrimineringsmål som förts i de allmänna domstolarna. Den mest påtagliga skillnaden var möjligheten att vinna framgång med en sådan talan, men skillnader förelåg även i hur den s.k. bevisbörderegeln redovisades och tillämpades i domstolarna. Det kan redan nu konstateras att de stora skillnader som konstaterades i förstudien inte längre kan anses föreligga. Nedan beskriver vi varför.
Bifallsfrekvensen
Bifallsfrekvensen fördes fram som den mest påtagliga skillnaden i förstudien. Där var andelen bifall i allmänna domstolar ca 70 procent medan den i Arbetsdomstolen generellt låg strax över 19 procent. Enligt vår analys föreligger inte lika stora skillnader i dag. Fortfarande framstår det dock som lättare att få bifall till sin talan i allmänna domstolar. I ca 61 procent av de domar (14 av 23) som vi har analyserat har käranden fått bifall till sin talan att jämföra med ca 34 procent (10 av 28) i Arbetsdomstolen. Dock kan man inte bortse från att det rör sig om ett relativt begränsat antal avgöranden varför vart och ett av dem ger märkbart utslag i procentsatsen. Det kan också noteras att det år då Arbetsdomstolen meddelade flest domar i diskrimineringsmål var år 2009, ett år som även ingick i förstudien, som omfattade domar meddelade till och med den 1 december 2009. Om man bortser från de domar som meddelades år 2009 blir bifallsfrekvensen i stället 45 procent (9 av 20) vilket ytterligare styrker slutsatsen att skillnaden i bifallsfrekvens mellan domstolsslagen har minskat sedan förstudien gjordes.
I förstudien poängterades särskilt den stora skillnaden i bifall vad gällde diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet, som då var den vanligaste grunden i Arbetsdomstolen. Motsvarande görs i Kommissionens rapport (se avsnitt 15.7) som här dock hänvisar till förstudien. Vi anser inte att det utifrån vårt material är möjligt att göra en jämförelse när det gäller möjligheten att få bifall baserat på diskrimineringsgrund. Vilken diskrimineringsgrund som är vanligast förekommande skiljer sig åt mellan domstolsslagen. I allmänna domstolar är etnisk tillhörighet den vanligaste diskrimineringsgrunden,
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
453
12 domar. I Arbetsdomstolen rör endast sex domar etnisk tillhörighet, varav fyra meddelats år 2009. Den vanligaste grunden i Arbetsdomstolen är i stället kön, 16 mål, att jämföra med tre domar i de allmänna domstolarna. Den stora skillnaden mellan antalet domar gör att det, med hänsyn till materialets storlek, inte skulle bli en rättvisande jämförelse. Frågan om skillnader i bifallsfrekvens när det gäller olika diskrimineringsgrunder anser vi alltså att vi inte har tillräckligt underlag för att kunna uttala oss om. Därför kan vi inte heller dela eller motbevisa den farhåga som Kommissionen pekar på i sin rapport.
Bevisbörderegeln ses som en presumtionsregel
Enligt förstudien tillämpades bevisbörderegeln olika i de olika domstolsslagen. Man ansåg att Arbetsdomstolen bedömde regeln som en regel om delad bevisbörda och de allmänna domstolarna som en presumtionsregel. Denna skillnad i tillämpning har inte kommit fram i vår analys. Tvärtom anser vi oss kunna konstatera att synen på bevisbörderegeln som en presumtionsregel numera är gemensam för domstolarna. Svaret på varför det alltjämt föreligger en skillnad i bifallsfrekvensen mellan de olika domstolsslagen kan därför inte sökas i synen på vilken typ av regel bevisbörderegeln är.
Hur tillämpas bevisbörderegeln?
Allmänna domstolar är enligt vår uppfattning generellt sett bättre på att redovisa de olika stegen i bevisvärderingen. Det är därför lättare att utläsa hur bevisbörderegeln har tillämpats. Arbetsdomstolens praxis framstår som något spretigare i jämförelse, i vissa fall är de olika stegen väl redovisade medan det i andra inte är lika tydligt hur bevisvärderingen har gått till. I Arbetsdomstolens domar förekommer ofta redogörelser för EU-rätten och resonemang kring denna. Det är inte lika vanligt i domar från de allmänna domstolarna. Däremot förekommer det i såväl Arbetsdomstolen som i de allmänna domstolarna att man resonerar under rubrikerna missgynnande, jämförbar situation och orsakssamband, vilka är de rekvisit som ska vara uppfyllda för att direkt diskriminering ska anses föreligga. I vissa av domarna är det tydligt att domstolen anser att
Bevisbörderegler SOU 2016:87
454
det ska vara visat att ett missgynnande har skett. Att så är fallet verkar dock inte vara speciellt svårt att visa varken i allmän domstol eller i Arbetsdomstolen, tvärtom anses det vanligen visat. Det är i så fall vanligare att talan faller på att det inte går att visa att det har förelegat en jämförbar situation. Möjligen är det något vanligare med resonemang kring rekvisiten i Arbetsdomstolen, medan det framstår som något vanligare i de allmänna domstolarna att man resonerar under rubriker som går ut på att visa om det har gjorts antagligt att diskriminering skett.
Kriteriet en jämförbar situation kan dock ha olika innebörd beroende på i vilken situation diskriminering påstås ha skett. Inom arbetslivet kan det t.ex. ofta krävas en meritvärdering av olika arbetssökanden för att komma fram till huruvida det förelegat en jämförbar situation eller inte. Det är tydligt att i dessa mål är frågan om den enskilde befunnit sig i en jämförbar situation central och utgör en stor del av processen. Inom andra samhällsområden än arbetslivet har jämförelsen delvis en annan karaktär och kan ibland till och med vara av underordnad betydelse. Ibland kan utgångspunkten sägas vara att i princip alla människor är i en jämförbar situation då alla oavsett personliga egenskaper ska bemötas på ett icke diskriminerande sätt. Det gäller t.ex. restaurangbesök, för kunder i butiker och för den som söker olika typer av samhällelig service. I sådana situationer saknar kriteriet jämförbar situation egentligen praktisk betydelse.40
I samband med bevisvärderingen förekommer resonemang kring trovärdighet och vems uppgifter som ska läggas till grund. Vi har ovan konstaterat att det i åtminstone fyra av Arbetsdomstolens domar, i vilka man inte redogjort för bevisbörderegeln, har förekommit en mer sedvanlig bevisvärdering. Resonemang som att ord står mot ord och att ingen är mer trovärdig än den andre är då vanligt förekommande. Liknande resonemang förekommer också i domar från de allmänna domstolarna. I domarna från de allmänna domstolarna är det dock oftast tydligt att resonemangen förs i syfte att avgöra huruvida käranden lyckats styrka omständigheter som kan leda till att det skapas en presumtion för att diskriminering föreligger. Att käranden ska ha en bevislättnad i diskrimineringsmål innebär nämligen inte att omständigheterna ska göras antagliga, de
40 Göransson m.fl., s. 45 ff.
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
455
ska styrkas. Bevislättnaden inträder när käranden styrkt omständigheter som gör det antagligt att diskriminering har skett.
Är det skillnad i var bevislättnaden placeras?
Vi har i avsnitt 15.7 redogjort för Kommissionens studie av hur bevisbörderegeln tillämpas. I rapporten sägs att Sverige har problem med att det föreligger en skillnad i tillämpningen av bevisbörderegeln mellan olika domstolsslag. En skillnad i synsätt mellan allmänna domstolars och Arbetsdomstolens sätt att tillämpa bevisbördan har enligt rapporten identifierats som en möjlig orsak till skillnaden i utfall. Enligt rapporten tolkar Högsta domstolen en mindre gynnsam behandling i en liknande situation som det faktum som gör att presumtionen tillämpas. Således kan ett lägre beviskrav tillämpas när käranden presenterar en liknande situation och mindre gynnsam behandling. Arbetsdomstolen tillämpar presumtionskravet snävare och där måste käranden alltid bevisa en liknande situation och en mindre gynnsam behandling enligt normala beviskrav. Presumtionen gäller endast orsakssambandet mellan dessa två rekvisit och diskrimineringsgrunden.41
Samma syn har förts fram även i andra sammanhang. Eva Schömer42 citeras i en artikel i tidningen Arbetet och för där fram att det råder en så kallad omvänd bevisbörda i diskrimineringsmål. Innebörden av detta skulle, enligt Schömer, vara att det räcker för den utsatta att lägga fram fakta som tyder på diskriminering och sedan ska arbetsgivaren motbevisa att så inte har skett. Enligt artikeln tolkar Arbetsdomstolen i stället lagen som att det är arbetstagaren som ska visa att den diskriminerande handlingen har skett.43
I en artikel i tidningen Lag och Avtal redogör Anders Wilhelmsson, förbundsjurist på LO-TCO Rättsskydd, för en liknande uppfattning. Han menar att Arbetsdomstolen i avgörandet AD 2013 nr 74 helt bortser från bevisregeln och inte ens prövar om de visade omständigheterna i målet tyder på diskriminering. Kravet på att DO
41 European Commisson 2015, s. 70 f. 42 Professor i rättsvetenskap vid Linnéuniversitetet och docent i rättssociologi vid Lunds universitet. 43Etniskt diskriminerad får sällan rätt i AD, Sandra Lund, www.arbetet.se, publicerad 24 oktober 2014.
Bevisbörderegler SOU 2016:87
456
måste styrka en viss tvistig omständighet innebär enligt Wilhelmsson också att bevislättnad inte ges. Domen strider därför enligt hans uppfattning mot både HD:s och EU-domstolens praxis.44
I författningskommentaren till 6 kap. 3 § DL ges exempel på vilka omständigheter som kan antas vara presumerande vid direkt diskriminering. Där sägs att om direkt diskriminering görs gällande kan sådana omständigheter exempelvis bestå i att svaranden behandlat käranden mindre förmånligt än svaranden behandlat en person av motsatt kön och att det rör sig om en jämförbar situation. Vidare sägs att om käranden lyckas styrka dessa omständigheter skapas en presumtion för att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och könstillhörigheten, dvs. att diskriminering föreligger. Det som här anges som exempel på omständigheter som ska styrkas motsvarar två av rekvisiten, bevislättnaden inträder först vid rekvisitet orsakssamband. Dock anges att det är exempel på omständigheter, vilket möjligen talar för att det inte alltid är rekvisiten som ska ses som omständigheter som ska styrkas.
Frågan är om en sådan skillnad över huvud taget är märkbar i det analyserade materialet. Kan man klart säga att bevisbörderegeln tillämpas för snävt om man ställer krav på att rekvisiten missgynnande och jämförbar situation ska vara styrkta fullt ut även i situationer där det finns flera styrkta presumerande omständigheter som gör det mer antagligt att käranden missgynnats än att så inte varit fallet? Finns det stöd i materialet för att presumtionen tillämpas olika i de allmänna domstolarna och i Arbetsdomstolen?
Ett mål som kan sägas illustrera problemet är Fagersta Hygien, AD 2013 nr 74, det mål som Anders Wilhelmsson refererar till i sin artikel. Målet handlade om en kvinna som erbjudits anställning som säljare och som, sedan hon meddelat arbetsgivaren att hon var gravid, inte tillträtt tjänsten. Kvinnan gjorde gällande att bolaget hade återtagit anställningserbjudandet med anledning av graviditeten. Bolaget gjorde gällande att kvinnan själv fattade beslutet att inte tillträda anställningen. Frågan i målet var om bolaget hade gjort sig skyldigt till direkt könsdiskriminering och överträdelse av missgynnandeförbudet i föräldraledighetslagen. Bevisbörderegeln i 6 kap. 3 § DL redovisas i domen. När det kommer till tillämpningen av bevis-
44LO-jurist: Skräckexempel på hur AD behandlar bevis, Anders Wilhelmsson, www.lag-avtal.se, publicerad 14 november 2013.
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
457
börderegeln verkar domstolen dock i stället göra en vanlig bevisvärdering utan att ge bevislättnad. Enligt Arbetsdomstolen är det avgörande för utgången vad som utspelade sig vid ett telefonsamtal mellan kvinnan och bolagets företrädare. Arbetsdomstolen anför bl.a. följande. Mot bakgrund av det anförda kommer Arbetsdomstolen sammantaget till den slutsatsen att det inte är möjligt att sätta P.C:s uppgifter om vad som uttalades vid telefonsamtalet framför P.K:s. DO har därmed inte kunnat visa att bolaget har återtagit sitt erbjudande om anställning till P.C. DO:s talan ska därför avslås.
DO hade gjort gällande att bolaget hade gjort sig skyldigt till dels könsdiskriminering, dels brott mot föräldraledighetslagen, genom att återta sitt erbjudande om anställning till P.C. Enligt Arbetsdomstolen var det DO som hade att visa att bolaget hade återtagit erbjudandet. Avgörande för Arbetsdomstolen i Fagersta Hygien var alltså vad som hade sagts vid det telefonsamtal där kvinnan hävdade att bolaget återtagit anställningserbjudandet och bolaget att kvinnan själv valt att avstå. Arbetsdomstolen ansåg det klarlagt att kvinnan blev väldigt glad när hon fick beskedet att bolaget ville anställa henne och att hon ansåg att det var ett drömjobb. Enligt Arbetsdomstolen kunde det därför framstå som osannolikt att hon självmant skulle avstå från att tillträda anställningen. Även den omständigheten att hon enligt DO hade fått graviditeten bekräftad innan hon i ett mejl till bolaget i slutet av maj frågade efter de närmare anställningsvillkoren kunde enligt domstolen anses tala för att hon då inte hade för avsikt att avstå från anställningen. Av utredningen framgick enligt Arbetsdomstolen emellertid också att arbetet som resande säljare skulle innebära flera övernattningar hemifrån varje vecka och inkludera en del tunga lyft. Bolagets säljare C.E., som befunnit sig i samma rum som bolagets företrädare under telefonsamtalet, har i sitt vittnesmål uppgett att hon under telefonsamtalet hörde något nämnas om att arbeta 50 procent. C.E. har i det sammanhanget också uppgett att det enligt hennes uppfattning inte är möjligt att inleda en anställning som resande säljare med att arbeta halvtid. Hon har vidare uppgett att hon hade förståelse för att P.C. valde att inte tillträda anställningen och att det är möjligt att inte heller hon hade påbörjat anställningen om hon varit i dennas situation.
Den tvistiga omständigheten i målet var vad som sagts vid samtalet och vem som kunde styrka vad som sagts vid detta. Av domen
Bevisbörderegler SOU 2016:87
458
framgår inte att bevisbörderegeln har tillämpats. Frågan är om det finns stöd för att anse att tillräckligt många presumerande omständigheter var visade så att bevisbördan för vad som sades vid samtalet skulle anses åvila bolaget i stället för att som nu göra en vanlig bevisvärdering om vad som sades. Skulle bevisbörderegeln kunna anses innebära att kvinnan genom att visa sådana presumerande omständigheter hade gjort antagligt att diskriminering hade skett? Eller krävs det att hon visar vad som sades vid samtalet?
Vår genomgång av diskrimineringsmål visar inte på några påtagliga skillnader mellan domstolsslagen i hur bevislättnaden placeras. Möjligen kan man ana att de allmänna domstolarna har en något mer öppen syn på vilka omständigheter som krävs för att göra diskriminering antaglig och att de i högre utsträckning är öppna för kringbevisning. Arbetsdomstolen å sin sida tillämpar en något mer restriktiv syn på vilka omständigheter som ska styrkas och har möjligen en mindre positiv syn på kringbevisning. Enligt HD i NJA 2006 s. 170 får frågan om vilka omständigheter som ska anses presumerande avgöras från fall till fall. Det öppnar enligt vår uppfattning upp för en ganska vid tolkning av vilka omständigheter som kan anses presumerande. Det finns exempel från Arbetsdomstolen på samma syn på de presumerande omständigheterna som de allmänna domstolarnas, t.ex. i AD 2011 nr 2. Möjligen beror eventuella skillnader i bevisvärderingen snarare på att Arbetsdomstolen inte tillämpar bevisbörderegeln i samma utsträckning som de allmänna domstolarna (se mer nedan under tänkbara förklaringar).
En risk vi kan se med att tillämpa bevisbörderegeln allt för strikt och lägga fokus på vart och ett av rekvisiten och anse att de ska vara styrkta är att bevislättnaden då inte inträder. Såväl förarbetena som de uttalanden som gjordes av HD i NJA 2006 s. 170 talar också för att det bör göras en mer öppen bevisvärdering. En sådan bevisvärdering går ut på att avgöra huruvida tillräckligt många presumerande omständigheter visats för att det kan anses antagligt att diskriminering har skett. Resonemang kring en sådan mer öppen bevisvärdering fördes av regeringen i propositionen45 som gällde avskaffandet av jämställdhetslagens presumtionsregler. I propositionen anfördes bl.a. följande.
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
459
Ett exempel på när diskriminering i fortsättningen skall kunna föreligga är följande. Om en arbetssökande vars meriter är tillräckliga för att i och för sig kunna komma i fråga för anställning inte ens kallats till anställningsintervju, kan diskrimineringen bestå i just underlåtenheten att kalla till anställningsintervjun. Den som har tillräckliga meriter för den sökta befattningen men som inte kallats till anställningsintervju bör kunna åberopa diskrimineringsförbudet om andra personer av motsatt kön med liknande meriter kallats. Det bör då ankomma på arbetsgivaren att förklara sitt handlande. Om arbetsgivaren därvid inte lämnar någon godtagbar förklaring kan diskriminering anses föreligga.46
Vår bedömning är att rekvisiten ibland, men inte alltid, kan anses vara sådana presumerande omständigheter som käranden ska visa. Fokus i en process bör ligga på den aktuella händelsen och vilka presumerande omständigheter som kan anses tillräckliga för att det ska vara antagligt att diskriminering har skett och inte på varje rekvisit för sig. Med ett sådant fokus i bevisvärderingen bör sannolikheten för att den önskvärda bevislättnaden inträder öka.
Tänkbara förklaringar till de skillnader vi har sett
Den stora skillnad mellan tillämpningen i Arbetsdomstolen och de allmänna domstolarna som lyfts fram i förstudien kan enligt vår uppfattning inte längre anses föreligga. Dock kvarstår som konstaterats ovan fortfarande skillnader i bifallsfrekvens och i vissa fall även i bevisvärderingen. Finns det någon tänkbar förklaring till skillnaderna?
Arbetsdomstolen är en specialdomstol som hanterar tvister i arbetslivet. Arbetslivet är ett område som i mycket skiljer sig från de andra samhällsområden som diskrimineringslagen omfattar. Målen i Arbetsdomstolen framstår i förhållande till målen i de allmänna domstolarna som mer komplexa. Det är, precis som konstaterades i förstudien, en markant skillnad mellan prövningen av diskriminering i arbetslivet och övriga samhällsområden. De diskrimineringsmål som prövas i Arbetsdomstolen avser vanligtvis anställningssituationer som leder till bedömningar och avvägningar som rör rekryteringsförfarande, meritvärdering, personlig lämplighet, uppsägning på saklig grund, vilka anpassningsåtgärder som kan krävas
46 A. prop. s. 48.
Bevisbörderegler SOU 2016:87
460
vid funktionsnedsättning osv. De mål från de allmänna domstolarna som vi har analyserat rör oftast diskriminering i samband med erbjudande av varor, tjänster eller bostäder. Det rör situationer där den enda kontakten mellan parterna ofta är den händelse som är föremål för prövning i målet. Det är alltså fråga om situationer som typiskt sett får anses enklare att bedöma och som mer renodlat tenderar att prövas mot åberopad bevisning. Målens komplexitet framstår enligt vår uppfattning som en tänkbar förklaring till den skillnad i bifallsfrekvens som alltjämt föreligger. Även det faktum att kriteriet en jämförbar situation delvis kan sägas ha en annan karaktär inom andra samhällsområden än arbetslivet kan säkert ha betydelse vid bevisvärderingen och leda till att rekvisitet en jämförbar situation oftare framstår som en sådan presumerande omständighet som måste styrkas i Arbetsdomstolen än i de allmänna domstolarna.
Att det är skillnader mellan domstolsslagen när det gäller vilka omständigheter som kan anses presumerande framstår mot denna bakgrund som naturligt. Arbetslivets särart måste rimligen få genomslag även när det gäller diskrimineringsfrågor.
En fråga är om det kan anses lättare för motparten att bryta presumtionen i de mål som prövas i Arbetsdomstolen. Med hänsyn till den starka arbetsledningsrätten torde det vara lättare för arbetsgivaren att visa att det förelegat andra godtagbara skäl till handlandet. Materialet ger dock inget starkt stöd för detta. När det väl gjorts antagligt att diskriminering har skett verkar det vara lika svårt för motparten att bryta presumtionen i Arbetsdomstolen som i allmänna domstolar. En skillnad är dock att det i materialet från Arbetsdomstolen finns ett antal exempel på att domstolen gått direkt på det andra ledet utan att först ha tagit ställning till om det är antagligt att diskriminering har skett. Motsvarande exempel saknas i materialet från de allmänna domstolarna. I ett av dessa mål vann dock talan bifall.
Andelen mål där bevisbörderegeln så vitt framgår av domen inte har tillämpas är däremot betydligt större i Arbetsdomstolen. I de allmänna domstolarna tillämpas regeln i 83 procent av domarna medan motsvarande siffra för Arbetsdomstolen är 46 procent. I de mål där Arbetsdomstolen har tillämpat bevisbörderegeln är bifallsfrekvensen 12 procent högre än för samtliga mål, medan den för de allmänna domstolarna är i princip densamma. Att bevisbörderegeln
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
461
inte tillämpas i lika stor utsträckning i Arbetsdomstolen framstår som en annan tänkbar förklaring till den skillnad i bifallsfrekvens som fortfarande föreligger. Särskilt mot bakgrund av att bifallsfrekvensen är högre i de mål där regeln tillämpats.
Det går inte att hitta någon tydlig skiljelinje mellan var bevisbördelättnaden placeras i Arbetsdomstolen och de allmänna domstolarna och vår analys har inte visat några påtagliga skillnader. Eventuella skillnader i bevisvärderingen kan nog snarare hittas i båda domstolsslagen. Den kritik som riktats mot Arbetsdomstolen handlar enligt vår uppfattning mer om att bevisbörderegeln inte har tillämpats än att den har tillämpats på ett felaktigt sätt. I Fagersta Hygien hade t.ex. domstolen redogjort för bevisbörderegeln, men den tillämpades inte. Det man kan notera är att de allmänna domstolarna oftare prövar frågan om käranden har gjort diskriminering antagligt i ett sammanhang medan Arbetsdomstolen i större utsträckning prövar rekvisiten (missgynnande respektive jämförbar situation) var för sig.
15.9 Analys av rättspraxis som rör skollagens bevisbörderegel
Vi har från Barn- och elevombudet (BEO) fått en lista över de domar där myndigheten har fört talan, sammanlagt 16 mål. Vi har gjort bedömningen att analysen av rättspraxis – på motsvarande sätt som den vi gjort avseende diskrimineringslagens bevisbörderegel – ska omfatta domar från hovrätterna och HD. Det analyserade materialet omfattar en dom från HD, sju hovrättsdomar och två tingsrättsdomar i mål där hovrätten fattat beslut att inte meddela prövningstillstånd. Fem av målen har överklagats till HD som i fyra fall beslutat att inte meddela prövningstillstånd. I ett mål har HD i skrivandets stund (maj 2016) ännu inte meddelat något beslut i frågan om prövningstillstånd ska meddelas eller inte. Den äldsta hovrättsdomen är från oktober 2008 och HD:s dom är från juni 2016.
I sju av domarna tillämpas BeL, som upphörde att gälla när diskrimineringslagen trädde i kraft. I BeL fanns det två olika bevisbörderegler, i 18 respektive 19 §§. Bestämmelsen i 18 § flyttades, som framgår ovan, över till 14 a kap. 15 § i 1985 års skollag när BeL upphörde att gälla. Den motsvarar dagens regel i 6 kap. 14 § skol-
Bevisbörderegler SOU 2016:87
462
lagen. Det är den regeln som det är intressant för oss att analysera tillämpningen av. Regeln i 19 § avsåg fall av kränkningar mellan elever och var utformad på ett annat sätt än dagens bevisbörderegel i skollagen. Någon motsvarighet till den regeln finns inte längre.
Av de domar som vi har studerat har det i tre fall varit ostridigt att det förekommit kränkande behandling. Därmed har det inte varit aktuellt att tillämpa bevisbörderegeln. Ytterligare tre domar gäller elever som utsatts för kränkande behandling av andra elever och aktualiserar därmed bestämmelsen i 19 § BeL.
Återstår gör fyra domar som det är intressant för oss att analysera. I dessa domar är bevisbörderegeln i 18 § BeL tillämplig i tre av dem och bevisbörderegeln i 1985 års skollag i en. Det kan konstateras att talan har bifallits i två av dessa domar och att man har redogjort för respektive regel i samtliga fyra domar47. Med ett så begränsat material går det inte att dra några slutsatser om regelns tillämpning.
15.10 Överväganden och förslag
Förslag: Det ska av lagtexten tydligare framgå att bevisbörde-
regeln i diskrimineringslagen är en presumtionsregel.
Bevisbördereglerna i föräldraledighetslagen, skollagen och lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ska ändras på motsvarande sätt.
15.10.1 Bevisbörderegeln i diskrimineringslagen
Behöver regeln ändras?
Vi ska enligt våra direktiv ta ställning till behovet av ändring av bevisbörderegeln.
Det har i olika sammanhang förts fram synpunkter på hur bevisbörderegeln har formulerats och att den, om den ska vara en presumtionsregel, inte är särskilt väl utformad. Frågan är om det – främst i syfte att förtydliga att det är en presumtionsregel – finns skäl att
47 I ett av målen är det tingsrätten som redogör för bevisbörderegeln.
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
463
utforma bevisbörderegeln på något annat sätt och i så fall hur den då ska formuleras.
Som framgår ovan framstår det som klart att bevisbörderegeln numera ses som en presumtionsregel och inte som en regel om delad bevisbörda. Så tillämpas den också av de allmänna domstolarna och numera – såvitt framgår av det begränsade material som vi har studerat – av Arbetsdomstolen. Det innebär att bevisvärderingen bör ske i två led. Först bör domstolen pröva om den som påstår diskriminering lyckats styrka tillräckligt många omständigheter för att ett prima facie-fall av diskriminering kan sägas föreligga, dvs. det finns en presumtion för att diskriminering har förekommit. Därefter bör domstolen pröva om motparten lyckas styrka att diskriminering inte har skett, dvs. visa andra omständigheter som bryter presumtionen.
Regeringen ansåg vid diskrimineringslagens tillkomst att det inte fanns skäl att ändra den dåvarande regelns utformning. Man hänvisade till värdet av att regeln nära knöt an till direktivens ordalydelse och att regeln så som den var utformad var möjlig att tillämpa på ett ändamålsenligt sätt. Regelns utformning skiljer sig inte heller mycket från hur den ser ut i flera andra EU-länder.
Som vi har konstaterat tidigare är det också så att mycket talar för att det inte är regelns utformning i sig som är det stora problemet utan tillämpningen i det enskilda fallet. Att det är så får stöd av Kommissionens rapport, men även av vad företrädare för arbetsmarknadens parter har uppgett till utredningen; det är ofta verkligheten som är problemet. Generellt sett är det svårt att bevisa diskriminering, även med en bevislättnadsregel. Ibland sätts kravet på svarandens bevisning för att denne ska anses ha motbevisat diskriminering inte tillräckligt högt. Ibland sätts kraven på käranden för att denne ska anses ha gjort diskriminering antagligt för högt. Det är också ett bekymmer i sig om domstolarna inte korrekt tillämpar regeln och att det i vissa fall inte framgår hur domstolen har resonerat. Det är dock frågor som det inte går att åtgärda lagstiftningsvägen, utan handlar snarare om utbildning och att uppmärksamma svårigheterna med diskrimineringsmål. Att domstolarna prövar så få mål som rör diskriminering är säkert en bidragande orsak. När det gäller de allmänna domstolarna är detta särskilt tydligt; 23 domar
Bevisbörderegler SOU 2016:87
464
under drygt sex års tid utspritt på fyra hovrätter48 talar sitt tydliga språk. Situationen är något annorlunda när det gäller Arbetsdomstolen, som har haft betydligt fler mål om diskriminering under samma tidsperiod.
Att det är fråga om en presumtionsregel bör framgå tydligare av lagtexten
Även om domstolarna numera tycks tillämpa regeln som en presumtionsregel, så anser vi att det finns skäl att något ändra regeln. Syftet med ändringen är att tydliggöra att det är fråga om en presumtionsregel. Det kan om inte annat ha en pedagogisk effekt. Vår förhoppning är att en tydligare utformning också ska kunna bidra till att regeln tillämpas på ett korrekt sätt. En annan positiv effekt är att det kan bli lättare för parterna att veta hur de bör argumentera i domstolen och att förstå de skäl som domstolen redovisar i sin dom.
Hur ska regeln utformas?
Det finns naturligtvis olika tänkbara sätt att formulera om regeln. Ett alternativ är att genom en mindre justering förtydliga att det är fråga om en presumtionsregel. Ett annat skulle kunna vara att göra mer genomgripande förändringar och skriva om regeln, t.ex. så att den påminner mer om de presumtionsregler som tidigare fanns i jämställdhetslagen (jfr avsnitt 15.1). Då skulle regeln ännu tydligare kunna ge uttryck för att det är fråga om en presumtionsregel.
Nackdelen med det alternativet är dock att man då i större utsträckning avviker från EU-direktivens lydelse. Regeringen ansåg, som vi nämnt, i det tidigare lagstiftningsärendet att det var av värde att man hade en lydelse som så nära som möjligt överensstämde med direktiven. Men samtidigt är det som vi ser det svårt att på ett tydligt sätt i lagtexten förmedla att det är fråga om en presumtionsregel utan att i större utsträckning ändra utformningen. Vi anser att fördelen med att det på ett tydligt sätt framgår av
48 Här kan man även notera att övriga två hovrätter inte har kunnat söka fram en enda dom om diskriminering som meddelats under den aktuella tiden.
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
465
lagtexten att det är en presumtionsregel väger tyngre än eventuella nackdelar med att skriva om bestämmelsen.
15.10.2 Bevisbörderegeln i föräldraledighetslagen
Vi anser alltså att det finns skäl att skriva om bevisbörderegeln i diskrimineringslagen så att det tydligare framgår att det är fråga om en presumtionsregel. Enligt våra direktiv ska vi då överväga om motsvarande bestämmelse i föräldraledighetslagen också bör ändras.
Regeln i föräldraledighetslagen är utformad på samma sätt som den i diskrimineringslagen (jfr avsnitt 15.3). De argument för att ändra bestämmelsen om bevisbördan i diskrimineringslagen som vi har fört fram ovan gör sig därmed gällande även i fråga om bestämmelsen i föräldraledighetslagen. Det är inte ovanligt att käranden i ett diskrimineringsmål åberopar såväl diskriminering på grund av kön (enligt diskrimineringslagen) som missgynnande enligt föräldraledighetslagen. Det är då lämpligt att bestämmelserna om bevisbörda i de olika lagarna stämmer överens. Vi föreslår därför att samma ändring görs i regeln om bevisbörda i föräldraledighetslagen som den vi föreslår för bestämmelsen i diskrimineringslagen.
15.10.3 Bevisbörderegeln i skollagen
Vi föreslår alltså en ändring av bevisbörderegeln i diskrimineringslagen. Som en följd av det föreslår vi, i enlighet med våra direktiv, även en ändring av motsvarande bestämmelse i föräldraledighetslagen. Någon direkt ändring i sak är inte avsedd. Som framgår ovan gör vi ändringen i syfte att förtydliga att regeln ska tillämpas som en presumtionsregel, något som görs redan i dag i de flesta fall. Om man inte ändrar skollagens bestämmelse blir effekten av vårt förslag att bevisbördereglerna i diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen kommer att ha en annan utformning än regeln i skollagen. I praktiken borde det inte innebära några större problem, särskilt sett i ljuset av att vi längre fram (kapitel 17) föreslår att reglerna i diskrimineringslagen som rör skollagsreglerad verksamhet flyttas till skollagen. Men det kan möjligen framstå som märkligt att bevisbördereglerna har olika utformning. Om vårt förslag om en överflyttning av reglerna inte får gehör, kan man även
Bevisbörderegler SOU 2016:87
466
tänka sig ett fall då DO eller BEO för talan om både diskriminering och annan kränkande behandling. Då ska bevisbörderegeln i diskrimineringslagen och den i skollagen tillämpas i samma mål. Det talar för att göra motsvarande ändring i skollagens bevisbörderegel.
Av vår genomgång av praxis på området framgår att det är mycket få ärenden om kränkande behandling som hittills har drivits i domstol. Det går inte att med stöd av den genomgången bedöma om det finns sådana tillämpningsproblem att regeln därför bör ändras. BEO har uppgett att det finns vissa tveksamheter i tillämpningen av bestämmelsen, men att det är svårt att säga om det är bestämmelsens utformning eller tillämpningen som är problemet. Det är dock enligt BEO:s mening önskvärt att bestämmelsen ser likadan ut som den i diskrimineringslagen.
Även om det inte finns skäl att ändra bestämmelsen på grund av tillämpningsproblem så anser vi att starka skäl talar för att den bör ha samma utformning som den i diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen. Bestämmelserna har samma ursprung och tanken är att de ska tolkas och tillämpas på samma sätt. Vår ändring är som sagt inte tänkt att innebära någon ändring i sak. Olika utformning av bestämmelserna skulle dock kunna leda till tveksamheter kring i vilket utsträckning de ska tillämpas på samma sätt. Vi anser därför att det finns skäl för att göra motsvarande ändring i skollagens bevisbörderegel som vi föreslår för bevisbördereglerna i diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen.
15.10.4 Bevisbörderegeln i lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ( visselblåsarlagen )
Vi föreslår som framgår ovan en ändring av bevisbörderegeln i diskrimineringslagen. Som en följd av det föreslår vi även en ändring av motsvarande bestämmelser i föräldraledighetslagen och skollagen. Frågan är om motsvarande ändring bör göras när det gäller bevisbörderegeln i visselblåsarlagen.
Vi har föreslagit en ändring i diskrimineringslagen i syfte att förtydliga bevisbörderegeln. Någon ändring i sak är dock inte avsedd. Regeln i visselblåsarlagen är enligt förarbetena till den lagen utformad på samma sätt som den i diskrimineringslagen. De argument för att ändra bevisbörderegeln i diskrimineringslagen som vi
SOU 2016:87 Bevisbörderegler
467
har fört fram ovan gör sig därför gällande även i fråga om denna bestämmelse. Eftersom lagen ännu inte har trätt i kraft har bevisbörderegeln inte tillämpats. Det går därför inte att uttala sig om det finns några specifika tillämpningsproblem som innebär att bestämmelsen ska ändras. Regeringens uttalanden i förarbetena om att det vid en ändring av bestämmelsen i diskrimineringslagen får övervägas om motsvarande ändringar bör göras i fråga om bestämmelsen i visselblåsarlagen talar dock för att en ändring bör göras.
Vi anser mot bakgrund av vad som framförts ovan att det är lämpligt att bestämmelsen stämmer överens med den i diskrimineringslagen. Vi föreslår därför att samma ändring görs i bevisbörderegeln i visselblåsarlagen som den vi föreslår för bestämmelserna i diskrimineringslagen, föräldraledighetslagen och skollagen.
469
16 Diskriminering i offentlig verksamhet
En anställd som helt eller delvis omfattas av lagen (1994:260) om offentlig anställning får inte diskriminera när han eller hon bistår allmänheten med upplysningar, vägledning, råd eller annan sådan hjälp eller på annat sätt i sin anställning har kontakter med allmänheten (2 kap. 17 § DL). Förbudet gäller den anställde, alltså inte myndigheten som sådan. Det avser bemötande av enskilda och inte verksamheten.
I våra direktiv anges att det kan ifrågasättas om detta förbud kan tillgodose behovet av skydd mot diskriminering från det allmänna. Bakgrunden är bl.a. en skrivelse till regeringen från DO. Med denna har DO velat uppmärksamma regeringen på att enskildas skydd mot diskriminering vid kontakt med offentligt anställda är begränsat och att bestämmelsen är svår att tillämpa i praktiken. Vårt uppdrag är att analysera och ta ställning till om det behövs en ändring av regleringen om skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet. Vi ska också lämna de författningsförslag som vår analys kan leda till.
Vi redogör först för bestämmelsen i 2 kap. 17 § DL, dess bakgrund och tillkomst (avsnitt 16.1). Därefter redogör vi för DO:s skrivelse (avsnitt 16.2) och de problem med dagens reglering som har nämnts (avsnitt 16.3). Slutligen följer våra överväganden och bedömningar av hur man kan säkerställa ett skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet (avsnitt 16.4).
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
470
16.1 Diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 § DL
16.1.1 Regelns bakgrund och tillkomst
Regeln tillkom i samband med att diskrimineringslagen tillkom och hade ingen motsvarighet tidigare.
Diskrimineringskommitténs förslag
Diskrimineringskommittén hade i uppdrag att överväga en sammanhållen diskrimineringslagstiftning. I uppdraget ingick att överväga om det i den civilrättsliga diskrimineringslagstiftningen borde införas skydd mot diskriminering på de områden som omfattas av straffbestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § brottsbalken (BrB).1
Kommittén konstaterade att bestämmelsen om olaga diskriminering omfattade samma tillämpningsområden som den civilrättsliga bestämmelsen om förbud mot diskriminering i fråga om varor, tjänster och bostäder. Den personkrets som omfattades av den straffrättsliga bestämmelsen var dock vidare än den som omfattades av den civilrättsliga bestämmelsen. Kommittén ansåg att det var en brist att det civilrättsliga skyddet inte hade samma omfattning som den straffrättsliga bestämmelsen. Kommittén bedömde att det var lämpligt – i syfte att skapa en effektiv, enhetlig och heltäckande lagstiftning mot diskriminering – att det civilrättsliga skyddet utvidgades så att det även omfattar förbud mot diskriminering i verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag går allmänheten tillhanda.2
Regeringens uttalanden i propositionen 3
Förbudet i 2 kap. 17 § DL tar sikte på anställda i offentlig verksamhet. När bestämmelsen infördes framhöll regeringen att det allmänna ska gå före med gott exempel. Regeringen pekade på att det i regeringsformen (1 kap. 2 §) föreskrivs att den offentliga makten ska
1 I avsnitt 3.2.5 finns en redogörelse för innehållet i denna bestämmelse. 2SOU 2006:22 s. 596 ff. 3 Avsnittet bygger på prop. 2007/08:95 s. 281 ff.
SOU 2016:87 Diskriminering i offentlig verksamhet
471
utövas med respekt för alla människors lika värde. Vidare nämnde regeringen två andra bestämmelser i samma paragraf. Enligt den ena ska det allmänna verka för att alla människor ska kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället. Den andra föreskriver att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person.
Regeringen pekade vidare på att det i regeringsformen föreskrivs att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 § RF).
Regeringen konstaterade att genom den nya diskrimineringslagen skulle diskriminering vara förbjudet över stora delar av samhällslivet, inte minst i fråga om offentlig verksamhet. Regeringen hänvisade bl.a. till diskrimineringsförbuden som gällde utbildningsverksamhet, arbetsmarknadspolitiken, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesbehörighet, hälso- och sjukvården, socialtjänsten, socialförsäkringen och studiestöd. Dessa diskrimineringsförbud omfattade dock inte att all offentlig verksamhet där företrädare för det allmänna har kontakt med eller på annat sätt agerar i förhållande till enskilda, vilket man ansåg vara en brist. Regeringen bedömde att ett diskrimineringsförbud som särskilt tog sikte på hur anställda i offentlig verksamhet bemöter enskilda skulle vara en viktig markering av det allmännas avståndstagande från diskriminering. Enligt regeringen kunde det också antas ha stor praktisk betydelse och bidra till ökat förtroende för det allmänna och ökad samhörighet i samhället. Regeringen ansåg dock inte att det fanns skäl för att i bestämmelsen även inkludera dem som innehar allmänt uppdrag.
16.1.2 Förbudets tillämpningsområde
I förarbetena till bestämmelsen i 2 kap. 17 § DL uttalade regeringen följande. Bestämmelsen tar generellt sikte på offentlig förvaltnings kontakter med enskilda. De andra diskrimineringsförbuden tar sikte på viss verksamhet. Bestämmelsen kompletterar övriga förbud i
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
472
diskrimineringslagen på så sätt att ett bemötande i offentlig verksamhet som inte fångas upp av något av de andra diskrimineringsförbuden omfattas av regeln.4
När regeln infördes uttalade regeringen att avsikten inte var att diskrimineringsförbudet skulle lägga några nya skyldigheter på enskilda arbetstagare utöver vad som redan fick anses gälla, men förbudet gjorde det tydligare att ett diskriminerande språkbruk eller kränkande handlingssätt inte är acceptabelt.5
Regeringen bedömde att förbudet kunde få praktisk betydelse när det gäller språkbruk såsom kommentarer och uttryckssätt och hur attityder gentemot t.ex. kvinnor och invandrare kommer till uttryck. Arbetstagarens tolkning och tillämpning av en bestämmelse eller över huvud taget bedömningar som han eller hon gör eller åtgärder som han eller hon vidtar för att fullgöra sina skyldigheter i anställningen skulle falla utanför förbudet. Som exempel på sådant uppträdande som kan omfattas av förbudet angavs att man låter någon vänta extra länge på viss service eller vägrar lämna ut en handling av skäl som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna.6
Förbudet gäller när den anställde bistår allmänheten med upplysningar, vägledning, råd eller annan sådan hjälp (första stycket första punkten). Med det avses enligt förarbetena sådant som omfattas av myndigheternas serviceskyldighet enligt i första hand förvaltningslagen (1986:223) och offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Det handlar om vad som förekommer vid kontakter mellan myndighetsföreträdare och medborgarna, t.ex. vid telefonsamtal, besök vid en myndighet eller en kommun etc. Myndighetsföreträdarens uppträdande vid rådgivning, information, utlämnande av allmän handling eller expediering av fattade beslut är några exempel på vad som avses. Innehållet i råden eller informationen, eller vilken bedömning i sak som gjorts vid utlämnade av allmän handling omfattas däremot inte.7
Förbudet gäller även när det anställde på annat sätt i anställningen har kontakt med allmänheten (första stycket andra punkten). Här avses enligt förarbetena sådant som telefonsamtal, personliga
4 A. prop. s. 283 f. 5 A. prop. s. 286. 6 A. prop. s. 530. 7 A. prop. s. 285 och 530.
SOU 2016:87 Diskriminering i offentlig verksamhet
473
möten eller sammanträffanden med enskilda personer eller grupper ur allmänheten. Situationer där exempelvis Kronofogdemyndigheten, Polismyndigheten, Tullverket eller annan myndighet ingriper för att förebygga eller förhindra brott eller på annat sätt agerar i enlighet med sina uppdrag nämndes som exempel på sådana typer av tjänsteåligganden som omfattas av förbudet i andra punkten. Avgränsningen ”i anställningen” innebär att förbudet inte omfattar hur någon uppträder när han eller hon inte är i tjänst.8
Utanför förbudets tillämpningsområde faller innehållet i domar, beslut, utslag eller liknande som en domstol eller en förvaltningsmyndighet, en kommun, ett landsting etc. fattar som ett utflöde av sin verksamhet. Detsamma gäller skiljaktiga meningar, reservationer eller motsvarande, t.ex. i ett kommunalt beslut. Det diskriminerande moment som kan förekomma i fråga om beslutets innehåll kan man bara ingripa mot om något av de andra diskrimineringsförbuden i diskrimineringslagen är tillämpligt. Ett exempel som nämns i förarbetena är att någon ifrågasätter ett beslut om visst tillstånd eller viss registrering ur ett diskrimineringsperspektiv. Då får prövningen av om själva beslutet i sig utgör diskriminering göras enligt de diskrimineringsförbud i lagen som gäller start eller bedrivande av näringsverksamhet eller yrkesbehörighet. Som ett annat exempel kan nämnas en dom från Svea hovrätt där domstolen slog fast att Försäkringskassan utsatte gravida för könsdiskriminering, när de nekades sjukpenning på grund av sina graviditetsbesvär.9
Vad som kan ha förekommit under handläggningen vid en förvaltningsmyndighet – t.ex. när en ansökan lämnades in till myndigheten – kan däremot träffas av diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 §. Om ett beslut har tillkommit under diskriminerande omständigheter kan t.ex. kränkande kommentarer eller trakasserier som förekommit under själva handläggningen utgöra diskriminering i strid med förbudet.10
8 A. prop. s. 286 och 530. 9 Svea hovrätts dom den 30 september 2010 i mål T 9430-09. Försäkringskassan överklagade domen till Högsta domstolen, som inte meddelade prövningstillstånd. 10 A. prop. s. 286 f.
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
474
16.1.3 Vilka som omfattas av förbudet
Diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 § DL gäller enbart för offentligt anställda. Enligt bestämmelsen omfattas den som helt eller delvis omfattas av lagen (1994:260) om offentlig anställning (LOA). Det innebär arbetstagare hos riksdagen och dess myndigheter, myndigheterna under regeringen (1 § LOA) samt arbetstagare hos kommuner, landsting och kommunalförbund (2 § LOA). Undantagna är därmed, enligt 3 § LOA, statsråden, riksdagens ombudsmän, riksrevisorerna, arbetstagare som är lokalanställda av svenska staten utomlands och som inte är svenska medborgare samt arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller i utvecklingsanställning.
Diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 § DL omfattar alltså anställda i kommuner, landsting och staten. När det gäller olika former av offentlig verksamhet som t.ex. socialtjänsten och hälso- och sjukvården kan verksamheten även utföras av privaträttsliga subjekt. Det offentliga kan också bedriva verksamhet i bolags- eller stiftelseform. Anställda hos dessa privata utförare av offentlig verksamhet omfattas inte av LOA och därmed inte heller av det utvidgade diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 §. Förbuden mot diskriminering i övriga lagrum i andra kapitlet gäller dock även för privaträttsliga subjekt och deras anställda.11 Ett exempel på personer som inte omfattas av förbudet i 2 kap. 17 § är lärare i fristående skolor. Men de omfattas av det diskrimineringsförbud i 2 kap. 5 § DL som bl.a. gäller anställda i utbildningsverksamhet som bedrivs enligt skollagen.
I förarbetena ges några exempel på anställda vid myndigheter som omfattas och som typiskt sett har frekventa kontakter med allmänheten. Där nämns anställda hos Kronofogdemyndigheten, i den kommunala servicen – t.ex. socialtjänsten och skolverksamhet – Försäkringskassan, Polismyndigheten, Åklagarmyndigheten, domstolarna och Tullverket.12
Det rättsliga ansvaret framgår av 5 kap. 2 § DL. Där anges att om en arbetstagare i verksamhet som avses i 2 kap. 17 § diskriminerar någon eller utsätter någon för repressalier ska diskrimineringsersättningen betalas av arbetsgivaren. Ansvaret är strikt och gäller
11 A. prop. s. 284. 12 A. prop. s. 286.
SOU 2016:87 Diskriminering i offentlig verksamhet
475
även om den anställda i sitt diskriminerande bemötande har brutit mot givna instruktioner. Vid en diskrimineringstvist enligt 2 kap. 17 § är det alltså den anställdas arbetsgivare som får instämmas och som bär det egentliga ansvaret.
Som redan har nämnts gäller diskrimineringsförbud i stora delar av den offentliga verksamheten genom diskrimineringsförbuden i 2 kap. 5 och 9–15 §§ DL. För sådan verksamhet innebär diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 § DL ett komplement eftersom övriga förbudsbestämmelser riktar sig mot verksamheten och inte mot de anställdas bemötande av enskilda. Det finns dock samhällsområden som omfattar offentlig verksamhet för vilka endast förbudet mot diskriminerande bemötande gäller. Exempel på sådana områden är rättsväsendet (domstolarna, Polismyndigheten, Brottsoffermyndigheten, Åklagarmyndigheten, Kriminalvården m.fl.), Regeringskansliet, länsstyrelserna, Kronofogdemyndigheten och Skatteverket.
16.1.4 Förhållandet till annan lagstiftning
I förarbetena till 2 kap. 17 § DL diskuterade regeringen förhållandet mellan den bestämmelsen och vissa bestämmelser i brottsbalken, skadeståndslagen och LOA.13 Några remissinstanser hade pekat på risken för dubbelreglering.
I brottsbalken finns en bestämmelse om tjänstefel. I 20 kap. 1 § BrB föreskrivs att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften ska dömas för tjänstefel till böter eller fängelse i högst två år.
I LOA finns bestämmelser om tjänsteförseelse och disciplinpåföljder (14 och 15 §§). Där framgår att en arbetstagare, som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter i anställningen, får meddelas disciplinpåföljd för tjänsteförseelse. Disciplinpåföljder är varning och löneavdrag.
Skadeståndslagen (1972:207) innehåller i 3 kap. bestämmelser om skadeståndsansvar för arbetsgivare och det allmänna. Enligt 3 kap. 2 § ska den som har arbetstagare i sin tjänst ersätta bl.a. skada på grund av att arbetstagaren kränker någon annan på sätt som anges i
13 A. prop. s. 288 f.
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
476
2 kap. 3 § genom fel eller försummelse i tjänsten. Härmed avses att arbetstagaren allvarligt kränker någon genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära. Enligt 3 kap. 3 § gäller vidare att staten eller en kommun ska ersätta ren förmögenhetsskada som vållas av att en myndighet genom fel eller försummelse lämnar felaktiga upplysningar eller råd, om det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl. Upplysningarnas eller rådens art, deras samband med myndighetens verksamhetsområde och omständigheterna när de lämnades ska då särskilt beaktas.
Regeringen ansåg dock inte att införandet av 2 kap. 17 § innebar att det fanns någon mer påtaglig risk för särskilda olägenheter. Regeringen konstaterade att diskrimineringsförbudet inte hade någon straffrättslig sanktion. Man pekade på att det inte är ovanligt att bestämmelser med straffrättsliga respektive civilrättsliga påföljder sammanfaller eller samverkar på ett sätt som kan uppfattas som dubbelreglering. Som exempel på en sådan situation angavs förhållandet mellan straffbestämmelsen om olaga diskriminering i brottsbalken och diskrimineringsförbudet som rör varor, tjänster och bostäder i den dåvarande lagen om förbud mot diskriminering.
Ett eventuellt ersättningsansvar till följd av diskriminering i strid med 2 kap. 17 § drabbar inte den arbetstagare som har orsakat diskrimineringen, utan huvudmannen (staten, kommunen etc.). Regeringen pekade i fråga om skadeståndslagen på att den i princip är subsidiär till diskrimineringslagens ersättningsregler. Någon risk för olägenheter av en överlappande reglering skulle därför inte drabba arbetsgivaren.
Regeringen konstaterade att visserligen riktas ett straff enligt brottsbalken eller en disciplinpåföljd i enlighet med reglerna i LOA däremot mot arbetstagaren, men att den ordningen inte var en följd av det föreslagna diskrimineringsförbudet. Inget hindrar att ett anspråk på diskrimineringsersättning riktas mot huvudmannen samtidigt som den enskilde åtalas med stöd av bestämmelser i brottsbalken eller utsätts för ett disciplinärt förfarande enligt LOA.
Enligt regeringens mening var det dock inte troligt att en parallell tillämpning av de olika regelverken skulle bli aktuell särskilt ofta, eftersom tillämpningsområdena för de olika regleringarna bara delvis sammanfaller.
SOU 2016:87 Diskriminering i offentlig verksamhet
477
16.1.5 Internationella bestämmelser
Vi har i avsnitt 3.1 beskrivit Sveriges internationella åtaganden. Som där framgår gäller Europakonventionen som svensk lag. Genom artikel 14 i Europakonventionen gäller ett förbud mot diskriminering avseende rättigheterna i konventionen. Förbudet garanterar lika behandling vid åtnjutande av de övriga rättigheter som anges i konventionen. Detta ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Som framgår är uppräkningen av diskrimineringsgrunder i artikel 14 inte uttömmande.
Det generella förbud mot diskriminering som finns i tilläggsprotokoll 12 till konventionen utvidgar förbudet mot diskriminering genom att garantera lika behandling vid åtnjutande av alla rättigheter, inklusive rättigheter enligt nationell lagstiftning. Sverige har dock inte ratificerat det protokollet och det ingår inte i den lag genom vilken konventionen inkorporeras i svensk lagstiftning.14
I avsnitt 3.1 har vi även redogjort för EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna som också innehåller regler om olika rättigheter. Stadgan har samma rättsliga ställning som fördragen och är bindande för EU-institutionerna och för medlemsstaterna när de tillämpar EU:s lagstiftning. I artikel 21.1 slås fast att ”all diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden”. I samma artikel förbjuds dessutom diskriminering på grund av nationalitet. Som framgår är uppräkningen av diskrimineringsgrunder inte heller där uttömmande.
14 Regeringens inställning är att Sverige i dagsläget inte bör tillträda protokollet. Som skäl mot en ratificering har regeringen tidigare framfört att protokollet är för allmänt hållet och har ett alltför brett tillämpningsområde. Regeringen har i skrivelsen 2015/16:29 Regeringens strategi för det nationella arbetet med mänskliga rättigheter vidhållit denna ståndpunkt. Som skäl för det har regeringen hänvisat till att det endast finns ett fåtal avgöranden från Europadomstolen gällande protokoll 12. Det är därför fortsatt svårt att bedöma protokollets omfång och innebörd (s. 45).
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
478
16.2 DO:s skrivelse
I februari 2014 överlämnade DO en skrivelse till regeringen15,
Enskildas skydd mot diskriminering vid kontakt med offentligt anställda.
DO uppger att myndigheten när det gäller enskildas skydd mot diskriminering vid kontakt med offentligt anställda har uppmärksammat att det föreligger begränsningar i det skydd som följer av diskrimineringslagen.
Diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 § DL tar till skillnad från de andra förbudsreglerna i diskrimineringslagen generellt sikte på offentlig förvaltnings kontakter med enskilda och inte på en viss verksamhet. Förbudet är endast avsett att omfatta en offentligt anställds uppträdande och språkbruk. DO:s bedömning är att förbudet mot diskriminering som följer av 2 kap. 17 § DL inte självständigt kan tillgodose behovet av skydd mot diskriminering inom de samhällsområden som inte omfattas av lagens övriga förbudsregler.
DO framför i skrivelsen att myndigheten har tagit emot ett förhållandevis stort antal anmälningar som har bedömts falla inom den aktuella bestämmelsens tillämpningsområde. Däremot hade DO beträffande dessa anmälningar vid tiden för skrivelsen inte i något fall drivit ärendet vidare till en domstolsprocess.16 Mot denna bakgrund anser DO att myndighetens möjligheter att utöva tillsyn inom det berörda området är begränsade, något som ter sig otillfredsställande i förhållande till de skyldigheter som åligger staten enligt Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och Europakonventionen. DO vill genom skrivelsen uppmärksamma regeringen på ovan anförda begränsning beträffande enskildas skydd mot diskriminering och efterfrågar en utredning i frågan.
16.3 Problem med dagens reglering
De problem med dagens reglering som förs fram är i huvudsak av två olika slag. Ett är att skyddet mot diskriminering i sådan offentlig verksamhet som endast omfattas av förbudet i 2 kap. 17 § DL
15 Ku2015/21/DISK. 16 Det beror i stor utsträckning på bevissvårigheter, se avsnitt 16.3.3 nedan. Under 2016 har DO drivit ett mål som rör 2 kap. 17 § DL i domstol (se Helsingborgs tingsrätts mål T 590-15).
SOU 2016:87 Diskriminering i offentlig verksamhet
479
inte är tillräckligt och att ett fullständigt skydd endast finns beträffande de samhällsområden som även omfattas av ett annat diskrimineringsförbud. Det andra är att bestämmelsen är svårtillämpad. Här handlar kritiken om gränsdragningsproblem och bevissvårigheter.
Diskrimineringsförbuden i 2 kap. 5 och 9–15 §§ DL gäller många gånger offentlig verksamhet. I kontakten med myndigheter som omfattas av något av dessa förbud gäller ett dubbelt skydd för enskilda, såväl förbud mot diskriminering i verksamheten som mot diskriminerande bemötande. För de offentliga verksamheter som endast omfattas av 2 kap. 17 § DL gäller endast förbud mot diskriminerande bemötande. Det innebär att skyddet för enskilda är olika beroende på vilken myndighet det är fråga om.
16.3.1 Bestämmelsen ger inte tillräckligt skydd i alla situationer
I diskussionerna kring 2 kap. 17 § DL har några olika situationer nämnts för att illustrera bristerna i skyddet.
Polismyndighetens s.k. Kringresanderegister
Upprinnelsen till DO:s skrivelse var enligt uppgift det s.k. Kringresanderegistret, som Polismyndigheten i Skåne hade upprättat. I sitt tillsynsbeslut17 fann DO att det som framkommit om Polismyndighetens registrering av romer var av ett sådant slag att det inte kunde uteslutas att så kallad etnisk profilering användes i den brottsbekämpande verksamheten. I sitt beslut rekommenderade DO Polismyndigheten att utreda i vad mån etnisk profilering tillämpades som arbetssätt och vid behov vidta nödvändiga åtgärder. DO:s möjligheter att utöva tillsyn i ärendet var dock enligt DO:s uppfattning relativt begränsade. DO saknade möjlighet att gå vidare och begära diskrimineringsersättning eftersom Polismyndigheten inte omfattas av något förbud mot diskriminering i verksamheten, utan endast av förbudet i 2 kap. 17 § DL. Något diskriminerande bemötande var inte aktuellt i ärendet.
17 GRA 2013/617, beslut 2014-02-20.
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
480
Även Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden (SIN) inledde ett tillsynsärende18 avseende registret. I ett uttalande den 15 november 2013 konstaterade SIN bl.a. att personuppgiftsbehandlingen i registret hade vissa generella brister. Nämnden uttalade sig också om frågan om etnicitet och anförde då följande. ”Nämnden konstaterar att det finns åtskilliga personer i uppgiftssamlingen som är av romsk härkomst och att många personuppgifter i uppgiftssamlingen inte borde finnas där. Detta kan ge intryck av att enbart etniciteten har varit orsaken till registreringen av personuppgifter i uppgiftssamlingen. Nämndens slutsats är dock att grunden för registreringen är antingen mer eller mindre välgrundade misstankar mot personer om begången eller befarad brottslighet eller släktskap med sådana personer. Polismyndigheten kan därför inte anses behandla uppgifter om personer enbart på grund av vad som är känt om deras etnicitet.”
Justitiekanslern (JK) har också fattat ett antal beslut om skadestånd med hänvisning till att personuppgifter i registret har behandlats i strid med polisdatalagen.
JO har med anledning av registret granskat ansvaret inom polismyndigheten för bristerna. I sitt beslut konstaterar JO att den mycket otydliga ansvarsfördelningen inom polismyndigheten har varit en förutsättning för bristerna i uppgiftssamlingarna. JO riktar därför allvarlig kritik mot dåvarande Polismyndigheten i Skåne. JO uttalar i sitt beslut att man förutsätter att den nya Polismyndigheten vidtar nödvändiga åtgärder för att garantera att polisdatalagens integritetsskyddsbestämmelser efterlevs inom hela myndigheten.19
Såväl JK:s och SIN:s som JO:s beslut i ärendet rör frågan om överträdelser av bestämmelser om personuppgifter och inte om diskriminering. Om polisens verksamhet hade omfattats av ett diskrimineringsförbud hade enskilda troligen kunnat göra gällande att de utsatts för diskriminering genom att de registrerats. DO anser därför att bestämmelsen om diskriminerande bemötande inte ger ett tillräckligt skydd i denna situation. DO har också väckt frågan om huruvida ett sådant register strider mot Europakonventionen (se avsnitt 3.1.1) och framför att registret kan innebära en överträdelse av rätten till privatliv (personlig integritet) i artikel 8 i för-
18 Dnr 173-2013. 19 Beslut den 17 mars 2015, dnr 5205-13.
SOU 2016:87 Diskriminering i offentlig verksamhet
481
ening med förbudet mot diskriminering avseende rättigheterna i konventionen i artikel 14. Liknande register skulle, i den mån de ses som register över kriminella, eventuellt också kunna träffas av artikel 7 (oskuldspresumtionen) i förening med artikel 14. Enligt DO är det en brist att det inte finns en effektiv tillsynsverksamhet som förhindrar överträdelser av Europakonventionen. Att DO saknar möjlighet att utöva tillsyn över att Europakonventionens bestämmelser inte kränks uppfattas som otillfredsställande.20
Här kan också nämnas att Stockholms tingsrätt har dömt ut skadestånd till elva personer som förekommit i registret. Tingsrätten ansåg att kärandenas personuppgifter hade behandlats i registret enbart på grund av deras etnicitet (i ett fall på grund av kärandens hustrus etnicitet), i strid med 2 kap. 10 § första stycket polisdatalagen, tolkad i enlighet med artiklarna 8 och 14 i Europakonventionen.21 JK har överklagat domarna. JK (staten) yrkar att hovrätten ska lämna kärandenas skadeståndsanspråk utan bifall, eller i vart fall sätta ner beloppen. Däremot erkänner Staten numera, efter Europadomstolens dom den 24 maj 2016 (Biao mot Danmark, no. 38590/10), att behandlingen av kärandenas personuppgifter har inneburit en överträdelse av artikel 8 och 14 i Europakonventionen.22
”Stop and search”-situationer
En annan situation som har uppmärksammats är det s.k. ”stop and search”-fallet, dvs. att någon stoppas på gatan och kontrolleras av polisen. Enligt 2 kap. 17 § DL är beslutet att stoppa någon på gatan inte problematiskt och inte heller en visitation eller ett genomsökande så länge detta sker på ett artigt och trevligt sätt. Det innebär att om grunden för att man stoppar någon är att personen har en viss etnisk tillhörighet går det inte att komma åt detta med hjälp av diskrimineringslagen så länge bemötandet är korrekt. I en sådan situation hade en enskild kunnat gå vidare med en anmälan om diskriminering om det hade varit förbjudet att diskriminera i verk-
20 Myndigheternas hantering av ärendet om Polismyndighetens s.k. Kringresanderegister och konsekvenserna av registret har belysts av Kommissionen mot antiziganism i en skrivelse till regeringen i april 2015, Registrering av romer. 21 Stockholms tingsrätts dom den 10 juni 2016 i mål nr T 2978-15 m.fl. 22 Se www.jk.se
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
482
samheten. Enligt DO kan ageranden i en sådan situation även stå i strid med Europakonventionen. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet skulle det kunna innebära en kränkning av artikel 14 i kombination med antingen artikel 5 (rätten till personlig frihet), artikel 8 (rätten till respekt för privat- och familjeliv etc.) eller artikel 2 i protokoll 4 (rätten till personlig rörelsefrihet).
DO har framfört att den begränsning som finns i 2 kap. 17 § DL också innebär att det saknas möjligheter för myndigheten att angripa diskriminering som innefattar kränkningar av mänskliga rättigheter, vilket illustreras av exemplen ovan. Detta eftersom DO inte har rätt att utöva tillsyn över t.ex. polisens verksamhet.
Uttalanden från FN:s kommitté för mänskliga rättigheter
I mars 2016 granskade FN:s kommitté för mänskliga rättigheter i Genève Sveriges arbete med de mänskliga rättigheterna för sjunde gången. Kommittén lämnade därefter rekommendationer och förslag till förbättringar. Av rekommendationen23 framgår bl.a. följande när det gäller reglerna om diskriminering. Kommittén är fortfarande oroad över den begränsade räckvidden och befintliga luckor i skyddet. Detta eftersom gällande diskrimineringslag inte ger skydd mot alla former av diskriminering baserade på ställning24 och inte heller omfattar diskriminering på alla områden i det offentliga livet. Enligt kommittén är det ett problem att DO inte har rätt att åberopa internationella normer, inklusive Europakonventionen. Det är också ett problem att myndigheten inte kan utöva tillsyn över alla statliga myndigheter när de utövar offentlig verksamhet, såsom Polismyndigheten, Kriminalvården, Åklagarmyndigheten och domstolar. Kommittén säger vidare att Sverige bör överväga att inom ramen för den pågående översynen av diskrimineringslagstiftningen utvidga omfattningen av skyddet mot diskriminering enligt den nationella lagstiftningen bland annat genom att införa ett förbud mot diskriminering på alla områden och sektorer. Sverige bör också enligt kommittén förbättra tillgängligheten av effektiva åtgärder mot alla former av diskriminering, bland annat genom att överväga
23 CCPR/C/SWE/CO/7. 24 Enligt rapporten ”status-based forms of discrimination”.
SOU 2016:87 Diskriminering i offentlig verksamhet
483
att utvidga DO:s mandat till att omfatta alla former av diskriminering.
16.3.2 Gränsdragningsproblem
Bestämmelsen om diskriminering i offentlig verksamhet har angetts vara svårtillämpad. Vad som omfattas och vad som inte omfattas av 2 kap. 17 § DL i ett händelseförlopp är inte alltid självklart. Här kan nämnas några exempel.
Om Kronofogdemyndigheten gör ett ingripande (t.ex. en avhysning) och ”agerar i enlighet med sitt uppdrag” så innefattar ingripandet sådana kontakter med allmänheten som omfattas av förbudet. Men ingripandet innefattar dessutom ageranden som inte omfattas vilket kan leda till gränsdragningsproblem.
Ett annat exempel utgör fallet där tre kvinnor nekades komma in i en rättssal på grund av att de bar niqab. Det fallet illustrerar enligt DO25 svårigheterna med att i praktiken tillämpa 2 kap. 17 § DL. Omständigheterna var följande. Vid en häktningsförhandling i Göteborgs tingsrätt i oktober 2011 nekades tre kvinnor iklädda niqab tillträde som åhörare till de offentliga delarna av förhandlingen. Domaren fattade beslutet med stöd av 5 kap. 9 § rättegångsbalken (RB). Justitieombudsmannen (JO) kom senare att uttala kritik mot domaren26. Det gjordes även en anmälan till DO27 om händelsen. DO:s bedömning i ärendet var att det var tveksamt om förbudet mot diskriminering enligt 2 kap. 17 § DL var tillämpligt på domarens bedömning och beslutet att neka kvinnorna ifråga tillträde på grund av deras klädsel.
Anmälan till DO avsåg även domarens och en ordningsvakts bemötande av en av kvinnorna. Hon hade anmält att hon och hennes vänner vid tillfället även fick ett dåligt bemötande av domstolens företrädare. Berörda personer vid tingsrätten hade däremot angett att kvinnan och hennes vänner hade fått ett neutralt bemötande. DO angav därvid att övriga personer som var närvarande vid förhandlingen och som DO hade talat med inte hade kunnat styrka att
25 Enligt den rättsutredning och analys som gavs in till regeringen i samband med DO:s skrivelse till regeringen. 26 Beslut den 22 oktober 2012 i ärende dnr 5483-2011. 27 ANM 2011/1760, 2011/1761 och 2011/1763.
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
484
domstolens företrädare hade uppträtt otrevligt. DO:s sammantagna bedömning i ärendet var att utredningen inte gav tillräckligt stöd för att domstolens företrädare hade brutit mot diskrimineringslagen.
Även JK har prövat händelsen. JK kom i sitt beslut28 fram till att 2 kap. 17 § DL inte var tillämplig på en ordningsföreskrift som hade meddelas enligt 5 kap. 9 § RB i förhållande till en åhörare. Det fanns av den anledningen inte förutsättningar för att tillerkänna kvinnorna diskrimineringsersättning. JK anförde att ordningsföreskrifter meddelas formlöst enligt 5 kap. 9 § RB och att någon möjlighet till överklagande för en åhörare som inte tillåts delta vid en förhandling inte föreligger. En åhörare är inte heller part i själva rättegången och berörs inte av den direkt rättskipande verksamheten. Enligt JK kunde detta visserligen tala för att 2 kap. 17 § DL skulle kunna vara tillämplig på en ordningsföreskrift som meddelas i förhållande till en åhörare. JK gjorde dock bedömningen att ett sådant synsätt går alltför långt. Det ankommer på rätten att upprätthålla ordningen vid rättegången och beslut som fattas inom ramen för detta åliggande är oupplösligen förbundna med varandra. Ytterst syftar ordningsföreskrifter riktade mot åhörare enligt JK till att tillförsäkra parterna en rättvis rättegång.
JK konstaterade däremot att kvinnornas rätt till religionsfrihet enligt artikel 9 i Europakonventionen hade åsidosatts genom att rätten, på grund av att de bar niqab, nekade dem tillträde till de offentliga delarna av förhandlingen. JK avslog dock deras anspråk på ekonomisk ersättning för ideell skada på grund av konventionsöverträdelsen. Skälen för beslutet var bl.a. följande. Det rörde sig om ett enskilt tillfälle och den del av sammanträdet som de borde ha beretts möjlighet att närvara vid utgjorde endast en mindre del då huvuddelen av förhandlingen inte var offentlig. JO hade på eget initiativ tagit upp ärendet till granskning och på ett tydligt sätt kritiserat beslutet samt förklarat att detta inte kunde ses som ett uttryck för det allmännas inställning. JK:s beslut innehöll ett uttalande om att sökandenas konventionsrättigheter hade åsidosatts och att staten bär ansvaret härför. Sammantaget ansåg JK att dessa uttalanden och beslut utgjorde tillräcklig kompensation och upprättelse för den kränkning som sökandena utsatts för.
28 Beslut den 24 september 2013 i ärende dnr 2045-13-40.
SOU 2016:87 Diskriminering i offentlig verksamhet
485
DO har i samband med att myndigheten gav in sin skrivelse till regeringen även gett in en rättsutredning och analys. I denna anges bl.a. följande. Av förarbetena framgår att formuleringen ”bistå allmänheten med upplysningar, vägledning, råd och annan sådan hjälp” inte omfattar exempelvis ett ingripande av Kronofogdemyndigheten, Polismyndigheten, Tullverket eller annan myndighet då detta sker för att förebygga eller förhindra brott eller då myndigheten på annat sätt agerar i enlighet med sitt uppdrag. Dessa typer av tjänsteåligganden innefattar dock sådana kontakter med allmänheten som enligt förarbetena bör omfattas av förbudet. Utifrån JK:s resonemang [i niqab-fallet] torde det enligt DO:s uppfattning bli svårt att nå framgång med att åberopa diskriminering i enlighet med 2 kap. 17 § DL i ett sammanhang där visst agerande som inte omfattas av den aktuella bestämmelsen sker i anslutning till ett agerande som är avsett att omfattas.
16.3.3 Bevisfrågor
DO uppger i sin skrivelse att myndigheten har tagit emot ett förhållandevis stort antal anmälningar som har bedömts falla inom den aktuella bestämmelsens tillämpningsområde men att man inte har funnit något fall att driva vidare till en domstolsprocess. Det mål som myndigheten numera har drivit ogillades av tingsrätten till följd av en bevisfråga.29
DO anger i den ovan nämnda rättsutredningen att det beträffande händelser som har anmälts, vilka helt eller delvis rör en offentligt anställds bemötande, kan vara svårt att visa att den anställde har uppträtt otrevligt eller kränkande. Det kan också, om det kränkande bemötandet går att visa, vara svårt att visa omständigheter som gör det antagligt att bemötandet har samband med viss i diskrimineringslagen skyddad grund. DO:s bedömning i ärendet avseende en av de kvinnor som nekades tillträde till häktningsförhandlingen i Göteborg menar DO visar på dessa svårigheter.
29 Se Helsingborgs tingsrätts dom 2015-11-06 i mål T 590-15.
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
486
16.4 Hur säkerställer man ett skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet?
I dag omfattas alltså inte all offentlig verksamhet av diskrimineringslagens förbud mot diskriminering. Skyddet för enskilda varierar därför beroende på var agerandet sker. För de samhällsområden som omfattas av diskrimineringsförbuden i 2 kap. 5 och 9–15 §§ DL gäller ett heltäckande skydd medan det för övriga samhällsområden endast gäller ett förbud mot diskriminerande bemötande. Frågan är om denna ordning ska bestå eller om detta ska regleras på något annat sätt.
I detta avsnitt diskuterar vi hur man skulle kunna lösa de problem som vi har redogjort för i avsnitt 16.3. Vi inleder med bevisfrågan och går sedan över och diskuterar frågan om brister i skyddet och gränsdragningsproblem.
16.4.1 Bevisproblem
Ett problem som har förts fram i fråga om bestämmelsen om diskriminerande bemötande är svårigheten att bevisa att någon har blivit bemött på ett diskriminerande sätt. Det i sin tur innebär enligt DO:s ovan nämnda rättsutredning att DO, när skrivelsen lämnades, inte hade ansett sig kunna väcka talan i något av de ärenden som har kommit in till myndigheten. Problemet med bevisfrågor beror dock troligen i första hand på att det är fråga om situationer där det generellt sett är svårt att bevisa vad som hänt – ord mot ord. Det är alltså ett problem som det sannolikt inte går att komma åt hur man än utformar regeln.
Svårigheter att bevisa att diskriminering har förekommit är, som vi tidigare har varit inne på (se avsnitt 7.6), generellt sett ett problem i diskrimineringstvister. Det är också en av anledningarna till att det finns en särskild bevisregel som ger käranden i en diskrimineringsvist en bevislättnad (se vidare om detta i kapitel 15). Vi har föreslagit en justering av bevisbörderegeln i 6 kap. 3 § DL (se avsnitt 15.10.1). Förhoppningsvis kommer tydliggörandet av att bevisbörderegeln är en presumtionsregel även gagna den som för talan om diskriminerande bemötande. Talan om överträdelser av förbudet mot diskriminerande bemötande i offentlig verksamhet om-
SOU 2016:87 Diskriminering i offentlig verksamhet
487
fattas alltså redan av en regel om bevislättnad. Att sänka kraven ytterligare är inte möjligt.
16.4.2 Brister i skyddet och gränsdragningsproblem
Bestämmelsen i 2 kap. 17 § DL anses, som sagt, vara svår att tillämpa. Vilka är orsakerna till de svårigheter som kan finnas? Bevisproblem har vi nyss diskuterat. Den fråga som vi tar upp nu är om bestämmelsen skulle kunna bli enklare att tillämpa om den justerades språkligt, alltså om svårigheterna har att göra med hur bestämmelsen är formulerad och inte den reglering som den innebär. Med andra ord, kan man lösa de gränsdragningsproblem som har uppmärksammats genom att man justerar bestämmelsen utan att ändra dess räckvidd, dvs. genom ett språkligt förtydligande utan ändring i sak.
Av förarbetena till bestämmelsen framgår tydligt hur den är tänkt att tillämpas. Bestämmelsen ska inte omfatta verksamheten eller beslut i denna. Bakgrunden till att den infördes var att man ville komplettera regleringen i 16 kap. 9 § BrB med ett civilrättsligt förbud. De samhällsområden som även omfattas av förbud i verksamheten är i huvudsak valda mot bakgrund av EU-lagstiftningens krav. Det är områden som ofta innefattar någon form av social hänsyn, t.ex. bostad, arbete, utbildning, hälsa och sociala bidrag. Det är alltså fråga om skyddsvärda områden där den enskilda individen ofta är den svagare parten. Inom dessa samhällsområden finns i många fall även offentlig verksamhet. En konsekvens av detta blir att vissa myndigheter omfattas av fler krav än andra. Detta kan för den enskilde framstå som omotiverat. Det kan också tyckas märkligt att inte alla offentliga myndigheter omfattas av samma regler i ett så grundläggande avseende som detta, där det gäller skydd mot diskriminering. Det behöver dock inte innebära att det är fel på bestämmelsens språkliga utformning.
Vi anser inte att orsaken till att bestämmelsen är svår att tillämpa har att göra med hur den är formulerad. Avsikten med den och hur tanken varit att den ska tillämpas framgår klart av förarbetena. Lösningen är alltså inte att justera lydelsen. I stället måste man hitta andra sätt att lösa problemen.
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
488
Nedan diskuterar vi tre olika alternativ för att lösa brister i skyddet och gränsdragningsproblem: A. Införa ett förbud mot diskriminering i all offentlig verksamhet i diskrimineringslagen. B. Låta diskrimineringsförbuden i diskrimineringslagen gälla fler samhällsområden. C. Införa ett diskrimineringsförbud som gäller alla samhällsområden.
A. Förbud i diskrimineringslagen mot diskriminering i all offentlig verksamhet
Skillnaden mellan 2 kap. 17 § DL och övriga förbudsbestämmelser i diskrimineringslagen ligger i bestämmelsens räckvidd. Medan övriga förbudsbestämmelser i andra kapitlet förbjuder diskriminering inom vissa samhällsområden omfattar förbudet mot diskriminering i offentlig verksamhet endast de anställdas bemötande. Här diskuterar vi alternativet att ändra den regleringen och i stället införa ett förbud mot diskriminering i all offentlig verksamhet.
Diskrimineringslagens bestämmelser om skydd mot diskriminering är ett lapptäcke som har växt fram över tiden och som i grunden bygger på olika internationella åtaganden och EU-direktiv. Lagstiftaren har valt att förbjuda diskriminering inom tio olika samhällsområden, för nio av dessa gäller ett förbud mot diskriminering i verksamheten. För det tionde, offentlig anställning, är skyddet begränsat till diskriminerande bemötande. Att skyddet i diskrimineringslagen varken är enhetligt eller heltäckande är dock inte unikt för offentlig verksamhet. Krav på att arbeta med aktiva åtgärder finns t.ex. endast på två av de tio samhällsområdena, arbetslivsområdet och utbildningsområdet. Diskrimineringslagens skydd mot diskriminering är också begränsat genom att det endast omfattar sju diskrimineringsgrunder, man skulle kunna tänka sig betydligt fler.
SOU 2016:87 Diskriminering i offentlig verksamhet
489
För- och nackdelar med ett förbud i diskrimineringslagen mot diskriminering i all offentlig verksamhet
Det finns givetvis fördelar med att införa ett generellt förbud mot diskriminering i all offentlig verksamhet. Det skulle innebära en lösning på bristerna i skyddet och de gränsdragningsproblem som har uppmärksammats.
Det är viktigt att staten fungerar som en förebild. Att i diskrimineringslagen införa ett förbud mot diskriminering i all offentlig verksamhet skulle kunna vara en tydlig signal om att diskriminering inte är godtagbart. Det framstår också som rimligt att ett generellt diskrimineringsförbud för myndigheterna inte bara gäller de anställdas bemötande utan också verksamheten. DO skulle därmed också få en tillsynsmyndighets möjligheter att ingripa i vissa av de situationer som vi har beskrivit ovan. Vidare skulle alla myndigheter ha likartade krav på sig och omfattas av likartade regler, vilket givetvis kan vara en fördel. En sådan reglering skulle också vara lättare att förstå för de enskilda som berörs. Det kan här nämnas att Europarådsorganet Europeiska kommissionen mot rasism och intolerans (ECRI) i sina rekommendationer har pekat på att lagstiftningen bör innehålla ett förbud mot diskriminering som gäller för all offentlig verksamhet, vilket bl.a. innefattar polisen, tullen och kriminalvården.30
Svårigheterna med en utvidgning av skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet, oavsett om den är generell eller begränsad, framstår dock som stora. Att utvidga bestämmelsen till att omfatta all offentlig verksamhet genom att införa ett generellt förbud i 2 kap. 17 § DL eller på annat sätt aktualiserar svåra avvägningar. För det första kräver det överväganden om hur man kan undvika dubbelreglering i förhållande till de samhällsområden som redan omfattas av ett förbud mot diskriminering i verksamheten. En sådan generell utvidgning skulle också innebära en betydligt mer svepande reglering än övriga bestämmelser i lagen vilka på en mer detaljerad nivå anger vad respektive förbud omfattar. Det skulle bli en bestämmelse som skilde sig från övriga bestämmelser i lagen vilket inte heller framstår som önskvärt.
30 ECRI General Policy Recommendation No 7 on national legislation to combat racism and racial discrimination, antagen 13 december 2002, § 7 och p. 26 i Explanatory Memorandum.
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
490
Vidare skulle det sannolikt på något eller några samhällsområden krävas undantag från ett generellt diskrimineringsförbud. I dagens reglering i diskrimineringslagen finns det undantag på olika områden från diskrimineringsförbuden. Här kan som exempel nämnas att på flera områden hindrar inte diskrimineringsförbudet åtgärder som vidtas i syfte att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Ett annat vanligt undantag från diskrimineringsförbuden är särbehandling på grund av ålder. Att överblicka eventuella undantag som skulle kunna bli aktuella inom offentlig verksamhet låter sig knappast göras utan en omfattande kartläggning av vilka samhällsområden som kommer att omfattas av regleringen och de specifika förhållandena inom varje sådant område. Offentlig verksamhet rymmer ett mycket stort antal olika myndigheter med olika uppdrag, förutsättningar och verksamheter. En generell utvidgning skulle t.ex. omfatta hela rättsväsendet, ett samhällsområde där det finns flera myndigheter för vilka en sådan reglering skulle kunna vara problematisk. Bara de överväganden som gäller rättsväsendet – vilket skulle täcka in många av de konkreta problem som har förts fram – är mycket omfattande. Rättsväsendet omfattar t.ex. domstolar, polisen, kriminalvården och åklagarna. Ska varje myndighet vara ett eget samhällsområde eller ska rättsväsendet vara ett samhällsområde? Ska man kunna föra talan om att en dom eller ett beslut är diskriminerande? När vinner i så fall avgörandet laga kraft? Det går heller inte att bortse från att en utvidgning kan leda till icke önskade konsekvenser. Det kan t.ex. finnas välmotiverade anledningar till att ett område inte är reglerat i diskrimineringslagen.
Andra myndigheter som inte heller omfattas av något annat diskrimineringsförbud än förbudet mot diskriminerande bemötande är bl.a. Skatteverket, Regeringskansliet, Trafikverket och Länsstyrelserna. Var och en har sina specifika regleringar och möjliga undantag. För att införa ett generellt förbud på något område men inte på ett annat måste det tydligt framgå att det är ett samhällsområde med ett större skyddsbehov än övriga områden.
SOU 2016:87 Diskriminering i offentlig verksamhet
491
Det finns annan lagstiftning som kan användas som verktyg mot diskriminering i offentlig verksamhet
Vid bedömningen av om man bör införa ett diskrimineringsförbud i diskrimineringslagen som gäller all offentlig verksamhet bör man också beakta att diskrimineringslagen inte är det enda tänkbara verktyget som kan användas för att skydda enskilda mot diskriminering. För det allmänna gäller redan annan lagstiftning som ställer krav på att verksamheten bedrivs på ett icke-diskriminerande sätt och som i många fall kan användas i de problemsituationer som har beskrivits ovan. Hur påverkar detta bedömningen av om man bör ha en regel i diskrimineringslagen som förbjuder diskriminering i all statlig verksamhet?
Det finns – som vi har beskrivit i kapitel tre – allmänna krav på hur det allmänna ska agera (se vidare avsnitt 3.2.1 där t.ex. bestämmelserna i RF beskrivs och avsnitt 3.1 som beskriver Sveriges internationella åtaganden). Som tidigare nämnts anges i regeringsformen att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 § RF). Det är alltså inte så att det är tillåtet att diskriminera i offentlig verksamhet, det finns däremot ingen reglering i diskrimineringslagen som förbjuder sådan diskriminering. Vi har ovan i avsnitt 16.1.5 beskrivit Sveriges internationella åtaganden och de diskrimineringsförbud som finns i Europakonventionen (artikel 14) och EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna (artikel 21).
Det har också förts fram att bestämmelsens begränsade räckvidd skulle vara ett problem i förhållande till Europakonventionen. Innebörden av den begränsade räckvidden är enligt DO att myndigheten i sin tillsynsverksamhet inte kan tillämpa konventionen om det inte också finns stöd i diskrimineringslagen. Myndigheten kan alltså inte utöva tillsyn över Europakonventionen och tillse att diskrimineringsförbudet i artikel 14 följs. Ramen för DO:s tillsyn är diskrimineringslagen. Det innebär att DO inte kan agera med tillsynsåtgärder i fråga om sådant som inte omfattas av diskrimineringslagen. Konventionen gäller dock som lag i Sverige. Det innebär att de fri- och rättigheter som omfattas av konventionen kan åberopas av enskilda i svensk domstol med konventionen, Europa-
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
492
domstolens praxis och den s.k. inkorporeringslagen31 som rättslig grund. Det innebär däremot inte att Sverige är skyldigt att utforma diskrimineringslagen så att dess tillämpningsområde sammanfaller med konventionen. Att diskrimineringslagen inte sammanfaller med konventionen innebär alltså inte att Sverige bryter mot denna. En annan sak är att det kan vara enklare för den enskilde om han eller hon kan åberopa diskrimineringslagen i stället för Europakonventionen.
Vidare finns det en gemensam värdegrund för alla statligt anställda. Den sammanfattas i sex principer. Dessa sammanfattar de krav, lagar och förordningar som anger riktningen för hur alla som är anställda i staten ska ta sig an sina uppdrag:
demokrati – all offentlig makt utgår från folket, legalitet – den offentliga makten utövas under lagarna, objektivitet – allas likhet inför lagen, saklighet och opartiskhet ska iakttas,
fri åsiktsbildning – den svenska folkstyrelsen bygger på fri åsiktsbildning,
respekt för lika värde, frihet och värdighet – den offentliga makten ska utövas med respekt för allas lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet,
effektivitet och service – effektivitet och resurshushållning ska förenas med service och tillgänglighet.32
Vi har ovan redogjort för ett antal konkreta exempel som enligt vad som framförts tydliggör bristerna med dagens reglering som t.ex. det s.k. Kringresanderegistret och ”stop and search”-situationer. Att dessa situationer inte omfattas av regleringen i diskrimineringslagen innebär att DO inte har möjlighet att agera fullt ut i sådana situationer. Det behöver dock inte innebära att enskilda är rättslösa.
När det gäller det s.k. Kringresanderegistret, som var upprinnelsen till DO:s skrivelse om brister i skyddet, så har som vi har beskrivit ovan ett antal myndigheter agerat. Flera av dem har fattat beslut med tillämpning av registerlagstiftningen. Stockholms tingsrätt har bedömt att personuppgifterna hade behandlats i strid med 2 kap.
31 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 32 Se t.ex. Värdegrundsdelegationens hemsida, www.vardegrundsdelegationen.se
SOU 2016:87 Diskriminering i offentlig verksamhet
493
10 § första stycket polisdatalagen tolkad i enlighet med artiklarna 8 och 14 i Europakonventionen.
När det gäller de s.k. stop and search-fallen aktualiseras den reglering som gäller för polisens arbete. Polislagen (1984:387) innehåller bestämmelser för hur ett ingripande får gå till. I utlänningslagen (2005:716) finns vidare bl.a. bestämmelser om inre utlänningskontroll. En utlänning som vistas i Sverige är skyldig att på begäran av en polisman – och i vissa fall Kustbevakningen – överlämna pass eller andra handlingar som visar att han eller hon har rätt att uppehålla sig i Sverige (9 kap. 9 § utlänningslagen). Enligt tredje stycket samma paragraf får kontroll enligt första och andra styckena vidtas endast om det finns grundad anledning att anta att utlänningen saknar rätt att uppehålla sig här i landet eller om det annars finns särskild anledning till kontroll. Regleringen i tredje stycket motsvarar lydelsen i tidigare gällande utlänningslag (1989:529) (då 5 kap. 6 §) till vars förarbeten lagstiftaren hänvisar. Tredje stycket är enligt förarbetena33 en erinran om att det ska finnas någon särskild anledning att kontrollera en viss utlänning innan bestämmelserna i första stycket får tillämpas. I förarbetena nämns att JO i ärenden om utlänningskontroll34 år 1980 och 1981 har framhållit bl.a. att ”enbart det förhållandet att en person har ett utseende som uppfattas som utländskt inte kan ge tillräcklig anledning att hejda vederbörande på gatan och inleda utlänningskontroll”. Även EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna innebär skydd mot diskriminerande etnisk profilering vid tillämpning av EU-rätten. I FRA:s rapport
Mot ett effektivare polisarbete. Förstå och förhindra diskriminerande etnisk profilering: en vägledning sägs det att beslutet att stoppa och visitera en person när det enda eller huvudsakliga skälet till kontrollen är personens ras, etniska tillhörighet eller religion utgör direkt diskriminering och är olagligt.35
33Prop. 1988/89:86 med förslag till utlänningslag m.m. s. 172 f. 34 Dnr 762-1980 och 1377-1981. 35 Detta principiella konstaterande är enligt rapporten inte ett direkt citat ur rättspraxis. Det har snarare utformats utifrån resonemangen i de viktigaste besluten i denna fråga. I rapporten nämns t.ex. Europadomstolens dom i mål Timishev v Russia, punkt 58: ”Domstolen anser att ingen skillnad i behandling som helt eller i avgörande utsträckning baseras på en persons etniska ursprung kan vara objektivt motiverad i ett modernt demokratiskt samhälle som bygger på principerna om pluralism och respekt för olika kulturer”. FRA:s rapport Mot ett effektivare polisarbete. Förstå och förhindra diskriminerande etnisk profilering: en vägledning (2010), s. 19.
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
494
DO utövar tillsyn över diskrimineringslagen men diskriminering i vissa offentliga verksamheter omfattas inte av lagen och därför inte heller av DO:s tillsynsuppdrag. Enligt DO-lagen ska däremot myndigheten – utöver sina uppgifter enligt diskrimineringslagen – verka för att diskriminering som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder inte förekommer på några områden av samhällslivet. DO ska vidare inom sitt verksamhetsområde också informera, utbilda, överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer. DO har alltså andra möjligheter än som följer av diskrimineringslagen att påverka och verka för att det inte förekommer diskriminering i offentlig verksamhet.
Det finns också två myndigheter som har till uppgift att utöva tillsyn över all offentlig verksamhet, JO och JK. Tillsynen har till syfte att kontrollera att lagar och andra författningar efterlevs. JO är en del av riksdagens kontrollmakt. Utgångspunkten för JO:s verksamhet är den enskildes intresse att bli föremål för en lagenlig och i övrigt korrekt behandling från myndigheternas sida. JK bedriver sin verksamhet på uppdrag av regeringen.
B. Nya diskrimineringsförbud i diskrimineringslagen – fler samhällsområden regleras
Ett alternativ till att göra en generell reglering i diskrimineringslagen för all offentlig verksamhet skulle kunna vara att utvidga skyddet mot diskriminering genom att identifiera de samhällsområden som inte omfattas av något förbud mot diskriminering i verksamheten och utvidga skyddet även till dessa. En sådan reglering skulle omfatta offentlig och privat verksamhet. Då kommer man undan problemet med en eventuell dubbelreglering i lagen och får en reglering som mer stämmer överens med hur lagen är uppbyggd i övrigt. En sådan utvidgning skulle också kunna begränsas till något eller några ytterligare samhällsområden där behovet av skydd mot diskriminering framstår som särskilt stort. Då skulle skyddet visserligen bli bättre än i dag, men det skulle fortfarande inte vara heltäckande ens för offentlig verksamhet.
Att utvidga diskrimineringsförbuden till fler samhällsområden i stället för att skapa ett generellt förbud mot diskriminering i
SOU 2016:87 Diskriminering i offentlig verksamhet
495
offentlig verksamhet handlar om olika lösningar på samma problem, men övervägandena blir i stort sett desamma.
En utvidgning som innebär att man identifierar de samhällsområden som saknar skydd med dagens reglering och inför förbud mot diskriminering på dessa områden skulle för att vara något sånär heltäckande kräva ett större antal nya diskrimineringsförbud. Beroende på vilka områden man väljer kommer det att krävas undantag. En sådan lösning skulle innebära att man byggde vidare på det lapptäcke som diskrimineringslagstiftningen redan är. Att på detta sätt skapa en heltäckande lagstiftning låter sig troligen inte göras. Det skulle också innebära en mycket omfattande och svåröverskådlig diskrimineringslag.
Alternativet att identifiera något eller några samhällsområden och utvidga skyddet till dessa skulle vara en mindre ingripande lösning än att sträva efter en heltäckande utvidgning för offentlig verksamhet. Det går dock inte att bortse från att även en begränsad utvidgning bör identifiera alla tänkbara samhällsområden för att lagstiftaren ska kunna göra ett informerat och genomtänkt urval. Att vidga skyddet till ytterligare några samhällsområden bör dessutom innebära att dessa områden framstår som särskilt skyddsvärda i förhållande till de områden som alltjämt kommer att stå utan skydd. Anledningen till att lagstiftningen ser ut som den gör i dag är som konstaterats ovan att man har valt att införa diskrimineringsförbud inom de samhällsområden som främst rör det sociala skyddet i samhället.
Fördelarna med en mer begränsad utvidgning blir också färre. Visserligen löser även en begränsad utvidgning vissa av de problem som har förts fram, men inte alla. En sådan lösning kräver däremot också svåra avvägningar. Bortsett från sådana specifika hänsyn som att det bör vara särskilt skyddsvärda områden som ges skydd gör sig samma nackdelar gällande avseende denna lösning som avseende en generell utvidgning i diskrimineringslagen till all offentlig verksamhet (se ovan).
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
496
C. Ett diskrimineringsförbud som gäller alla samhällsområden
Diskrimineringslagen pekar alltså ut ett antal samhällsområden där det råder diskrimineringsförbud. Antalet samhällsområden och diskrimineringsgrunder har utvidgats efter hand som nya EU-direktiv har kommit till. När den nu gällande diskrimineringslagen infördes innebar det att man i princip bara förde över diskrimineringsförbud på olika samhällsområden från olika lagar in i en och samma lag. En viss – men inte total – samordning av diskrimineringsskyddet på de olika samhällsområdena skedde visserligen. En följd av det är dock att skyddet mot diskriminering fortfarande är olika på olika samhällsområden.
Fler samhällsområden skulle kunna omfattas av diskrimineringsförbud och lagen skulle även kunna innehålla fler diskrimineringsgrunder. Vi har ovan diskuterat alternativen att antingen låta all offentlig verksamhet omfattas av diskrimineringsförbudet eller att införa diskrimineringsförbud på ytterligare något eller några samhällsområden. De alternativen innebär att man bygger vidare på dagens splittrande reglering med ytterligare samhällsområden och att det fortfarande skulle finnas områden som inte omfattas av diskrimineringsförbud. Ett mer genomgripande alternativ till dessa lösningar skulle vara att i svensk lag införa ett generellt förbud mot diskriminering på alla områden i samhället. Därtill skulle man kunna öppna upp för fler diskrimineringsgrunder. Det skulle ge bredast tänkbara skydd mot diskriminering.
Europakonventionen – och även vissa andra länders reglering – omfattar fler diskrimineringsgrunder än diskrimineringslagen. I artikel 14 i Europakonventionen finns ett diskrimineringsförbud. Där räknas ett antal diskrimineringsgrunder upp. Men det är inte någon uttömmande uppräkning av vilka grunder som skyddas av konventionen, utan endast en exemplifiering. Motsvarande gäller som nämnts ovan EU:s rättighetsstadga. Uppräkningen i artikel 21.1 är inte heller uttömmande utan endast en exemplifiering. Här kan också nämnas målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § regeringsformen, som i fjärde stycket innehåller en bestämmelse om att det allmänna ska motverka diskriminering. Där räknas ett antal olika diskrimineringsgrunder upp, men bestämmelsen avslutas med ”eller andra
SOU 2016:87 Diskriminering i offentlig verksamhet
497
omständigheter som gäller den enskilde som person”. Inte heller den uppräkningen är alltså uttömmande.36
I förarbetena till diskrimineringslagen diskuterade regeringen om man skulle ha en sådan s.k. ”öppen lista” över diskrimineringsgrunder. Det skulle innebära ett generellt förbud mot all diskriminering, inte bara på de grunder som särskilt anges. På så sätt skulle skyddet mot diskriminering bli ännu bredare. Regeringen ansåg dock att den lämpligaste lösningen då var att diskrimineringslagstiftningen utgick från de diskrimineringsgrunder som Diskrimineringskommittén hade arbetat med och som i huvudsak motsvarade vad som följer av olika EU-direktiv. Enligt regeringen saknades det underlag för att bedöma lämpligheten av att införa fler grunder eller en öppen lista i lagstiftningen. Regeringen anförde dock att det på sikt kunde vara av intresse att undersöka om det är lämpligt och möjligt att utforma ett generellt och heltäckande diskrimineringsförbud. Man konstaterade vidare att Europakonventionen, och dess öppna lista över diskrimineringsgrunder, gäller som svensk lag. Därför övervägde regeringen att låta utreda möjligheterna till ett diskrimineringsförbud med en öppen lista.37
Det kan noteras att Utredningen för utvärdering av nationella handlingsplanen för mänskliga rättigheter i sitt betänkande (som ligger i tiden efter regeringens uttalanden ovan) rekommenderade att diskrimineringsförbudet i diskrimineringslagen skulle utformas i enlighet med artikel 14, dvs. med en öppen lista över diskrimineringsgrunder.38
I linje med tankegångarna om en öppen lista med diskrimineringsgrunder skulle man kunna överväga möjligheten att förbjuda diskriminering på alla områden i samhället, i stället för att som i dag räkna upp olika samhällsområden. Det skulle innebära ett heltäckande skydd mot diskriminering. Som en jämförelse kan nämnas att den norska diskrimineringslagstiftningen innehåller ett generellt förbud mot diskriminering på olika grunder. De olika diskrimineringslagarna gäller på alla områden av samhället, med undantag
36 Se vidare om den bestämmelsen i avsnitt 3.2.1. Bestämmelsen innefattar bl.a. diskriminering på grund av språklig tillhörighet. Sverige har fått kritik för att diskrimineringslagen inte uttryckligen omfattar diskriminering baserad på språk, se yttrande från Rådgivande kommittén för ramkonventionen om skydd för nationella minoriteter (ACFC/OP/III(2012)004). 37Prop. 2007/08:95 s. 109 ff. 38SOU 2011:29 s. 383 ff.
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
498
för familjeliv och andra rent personliga förhållanden.39 I den finska diskrimineringslagen anges att lagen ska tillämpas på såväl offentlig som privat verksamhet, men att lagen inte ska tillämpas på verksamhet som hör till privatlivet eller familjelivet och inte heller på religionsutövning.40 Exempel på mer övergripande lagstiftning mot diskriminering finns alltså.
Den stora fördelen med en sådan lösning är att det skulle innebära ett tydligt avståndstagande från alla former av diskriminering, oavsett samhällsområde. Det skulle vara ett viktigt steg mot ett samhälle fritt från diskriminering. Man skulle komma i från de problem som finns med dagens reglering, där inte alla verksamheter omfattas. De brister i skyddet som har uppmärksammats när det gäller 2 kap. 17 § DL skulle åtgärdas. Alla verksamheter, såväl privata företag som statliga myndigheter, skulle omfattas.
Införandet av en sådan reglering skulle givetvis behöva föregås av ingående och noggranna överväganden. Inte minst skulle effekterna av en sådan lagstiftning behöva utredas. Man skulle också få överväga eventuella nackdelar med en så vid reglering. Diskrimineringslagen skulle få göras om från grunden, eftersom det skulle innebära en helt annan utgångspunkt för lagstiftningen och kräva en annan utformning. Konsekvenserna för olika områden i samhället skulle noga behöva kartläggas. Det kräver överväganden kring om det behövs särskilda undantag, generellt eller på något område, hur en sådan reglering förhåller sig till annan lagstiftning, etc. Kanske skulle bedömningen bli att något eller några samhällsområden trots allt behöver undantas. Det skulle betyda att man ändå inte får något heltäckande skydd utan hamnar i samma situation som enligt alternativen ovan. Det finns, kort sagt, ett stort antal olika aspekter att ta hänsyn till.
39 Se t.ex. 2 § lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn. För närvarande pågår i Norge ett arbete med att ta fram en samlad likabehandlings- och diskrimineringslagstiftning. Där diskuterar man t.o.m. om undantaget för familjeliv och andra personliga förhållanden ska tas bort (se Høringsnotat om felles likestillings- og diskrimineringslov, s. 18 ff.). Även den rapport som FN:s kommitté för mänskliga rättigheter i Genève lämnade efter sin granskning i mars 2016 (CCPR/C/SWE/CO/7) kan tolkas som att kommittén uttrycker oro över att Sverige saknar en s.k. öppen lista, se mer om rapporten i avsnitt 16.3.1. 402 § diskrimineringslagen (1325/2014).
SOU 2016:87 Diskriminering i offentlig verksamhet
499
16.4.3 Överväganden
Bedömning: Att arbeta fram ett lagförslag om ett ökat skydd mot
diskriminering i offentlig verksamhet är inget som det är lämpligt att denna utredning gör. Regeringen bör låta utreda frågan om att tillskapa en helt ny diskrimineringslagstiftning med ett generellt diskrimineringsförbud.
Som vi har konstaterat inledningsvis beror eventuella problem hänförliga till 2 kap. 17 § DL inte på bestämmelsens språkliga utformning. Det är tydligt hur den ska tillämpas. För att lösa gränsdragningsproblem och brister i skyddet i diskrimineringslagen krävs en ändrad reglering. Vi har ovan beskrivit två olika alternativ för hur en sådan reglering skulle kunna göras och angett för- och nackdelar med respektive lösning. Vi har också diskuterat ett tredje alternativ som innebär en helt ny diskrimineringslagstiftning.
En reglering som innefattar ett diskrimineringsförbud som gäller all offentlig verksamhet skulle innebära att vi införde en generell/öppen bestämmelse som förbjuder diskriminering i all offentlig verksamhet utan att närmare peka ut vissa samhällsområden. Införandet av en sådan bestämmelse skulle vara en ny väg i svensk diskrimineringslagstiftning och bör enligt vår uppfattning inte göras endast avseende en del av lagstiftningen. Många av de överväganden som måste göras är desamma oavsett om man väljer en lösning som innebär ett generellt förbud i offentlig verksamhet eller en som innebär att man identifierar olika samhällsområden och inför förbud mot diskriminering inom respektive område. Man behöver bl.a. identifiera de samhällsområden som kommer att omfattas, överblicka konsekvenserna för varje område och vid en begränsad utvidgning identifiera de samhällsområden som ska lyftas fram. Det är ett synnerligen omfattande arbete som denna utredning inte har möjlighet att göra.
Det innebär att regleringen i vart fall tills vidare får behållas som den är. Skillnaden i skydd kan visserligen framstå som orättvis, särskilt eftersom det handlar om offentliga myndigheter. Den kan dock förklaras med att de samhällsområden som omfattas av förbud i verksamheten är områden som anses extra skyddsvärda. Att alla myndigheters verksamhet inte omfattas av diskrimineringsförbud i diskrimineringslagen innebär dessutom inte heller att det är tillåtet
Diskriminering i offentlig verksamhet SOU 2016:87
500
att diskriminera i sådan offentlig verksamhet. Diskrimineringslagen är inte det enda tänkbara verktyget för att uppnå ett heltäckande skydd mot diskriminering i samhället. Flera olika lagar samspelar och det finns också ett antal olika myndigheter som på olika sätt har till uppdrag att se till att de mänskliga rättigheterna respekteras. Även Europakonventionen och EU:s rättighetsstadga innehåller förbud mot diskriminering. Det finns även andra kontrollinstanser än DO som har i uppgift att se till att myndigheter följer lagarna.
Som ett tredje alternativ har vi ovan diskuterat möjligheten att utforma diskrimineringslagstiftningen på ett helt nytt sätt och införa ett generellt diskrimineringsförbud. Om man vill att diskrimineringslagen ska vara ett heltäckande skydd mot all diskriminering i samhället och att DO ska utöva tillsyn på samtliga tänkbara områden så är det utan tvekan den bästa lösningen. Det är också den lösning som bäst uppfyller de krav som följer av Europakonventionen och EU:s rättighetsstadga. På så sätt skulle man även möta kritiken från FN:s kommitté för mänskliga rättigheter om diskrimineringslagens begränsade räckvidd och luckor i skyddet mot diskriminering (se avsnitt 16.3.1 ovan). Det finns brister i det nuvarande skyddet mot diskriminering. Att komma till rätta med dem genom ändringar i diskrimineringslagen kräver ingående och svåra överväganden. Det skulle också leda till att lagen blev mycket komplicerad och svårtillgänglig. Vår slutsats blir att alternativet att tillskapa ett generellt diskrimineringsförbud och en helt ny lag skulle vara det bästa sättet att skapa ett effektivt skydd mot diskriminering. En sådan genomgripande förändring av diskrimineringslagstiftningen är dock inte något som ligger inom ramen för vårt uppdrag. Men vi anser att regeringen bör låta utreda en sådan ordning.
501
17 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan – ett uppdrag för DO eller för Skolinspektionen?
Tillsynen av att man på skolans område följer de regler som handlar om att barn och elever inte ska utsättas för diskriminering och andra kränkningar är delat mellan DO och Statens skolinspektion (Skolinspektionen). DO utövar tillsyn enligt diskrimineringslagen medan Skolinspektionen enligt skollagen (2010:800) har tillsyn i fråga om annan kränkande behandling. Med kränkande behandling avses enligt sjätte kapitlet skollagen ett uppträdande som utan att vara diskriminering enligt diskrimineringslagen (DL) kränker ett barns eller en elevs värdighet (6 kap. 3 §).
Barnet eller eleven (eller barnets/elevens företrädare) får alltså vända sig till DO eller till Barn- och elevombudet (BEO) inom Skolinspektionen. Vilken myndighet som barnet eller eleven ska välja beror på vad som har hänt. Myndigheten bedömer om anmälan har gjorts till rätt myndighet och om myndigheten alltså har behörighet att pröva den. I annat fall lämnas anmälan över till den andra myndigheten. I fråga om en talan där det hävdas att det förekommit både diskriminering enligt diskrimineringslagen och kränkande behandling enligt skollagen får man enligt förarbetena räkna med att DO och Skolinspektionen kommer överens om vem som lämpligen bör föra talan utifrån barnets eller elevens bästa.1
Enligt våra direktiv har den nuvarande regleringen med två lagar som överlappar varandra ansetts bidra till att skapa otydligheter om lagstiftningens innehåll. Det försvårar möjligheten för skolans per-
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
502
sonal och huvudmän att tillämpa reglerna på det sätt som är avsett, vilket ytterst är till nackdel för det enskilda barnet eller den enskilda eleven. Vårt uppdrag i denna del är därför att göra en fullständig genomlysning av frågan om och i så fall hur regleringen i diskrimineringslagen som rör skolans område bör flyttas över till skollagen och samordnas med reglerna där om skydd mot kränkande behandling.
För det enskilda barnet/eleven är det med dagens reglering viktigt att DO och Skolinspektionen samarbetar. Det har dock kommit fram att samarbetet mellan myndigheterna inte alltid har fungerat. Enligt våra ursprungsdirektiv har vi i uppdrag att analysera hur samarbetet mellan DO och Skolinspektionen fungerar samt bedöma behovet av förändringar. Enligt tilläggsdirektiven ska vi som ett alternativ till en överflyttning av reglerna i diskrimineringslagen till skollagen även överväga om ett fördjupat samarbete mellan myndigheterna kan lösa de problem som dagens reglering innebär.
Vi redogör för DO:s ansvarsområde i avsnitt 17.1 och för Skolinspektionens i avsnitt 17.2. Därefter redogör vi för samverkan mellan DO och Skolinspektionen (17.3) och för tidigare bedömningar av hur samverkan fungerar och tidigare förslag om ändring av ansvarsfördelningen mellan DO och Skolinspektionen (17.4). I avsnitt 17.5 redogör vi för berörda myndigheters synpunkter på samverkan nu och reglernas placering. Våra överväganden och förslag finns i avsnitt 17.6.
De bestämmelser i diskrimineringslagen som vi ska överväga att flytta till skollagen är de som rör diskriminering i skollagsreglerad verksamhet. Skollagen reglerar skolväsendet (1 kap. 1 § skollagen) och vissa särskilda utbildningsformer och annan pedagogisk verksamhet (1 kap. 2 § skollagen). Sjätte kapitlet skollagen omfattar all skollagsreglerad verksamhet, såväl den som regleras i 1 kap. 1 § skollagen som den som regleras i 1 kap. 2 § skollagen. I våra texter som rör skollagsreglerad verksamhet (kapitel 17 och 18) använder vi ordet skolan som en benämning på sådan verksamhet.
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
503
17.1 DO:s ansvarsområde
Diskrimineringslagens förbud mot diskriminering2 gäller för all utbildningsverksamhet.
Det är förbjudet för den som bedriver verksamhet enligt skollagen eller annan utbildningsverksamhet (utbildningsanordnare) att diskriminera ett barn eller en elev, student eller studerande som deltar i eller söker sig till verksamheten (2 kap. 5 § DL). Diskrimineringsförbudet gäller inte bara utbildningsanordnaren utan även anställda och uppdragstagare i verksamheten.
Utbildningsanordnaren är vidare skyldig att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier (2 kap. 7 § DL). Den form av diskriminering som i praktiken är mest aktuell på skolområdet är just trakasserier.3Diskrimineringslagen skiljer på trakasserier och sexuella trakasserier. Dock använder man ofta, till och med i lagtexten, ordet trakasserier som ett samlingsbegrepp för båda formerna av trakasserier (se t.ex. 2 kap. 7 § DL).
Utredningsskyldigheten gäller när en utbildningsanordnare får kännedom om att ett barn eller en elev, student eller studerande som deltar i eller söker till utbildningsanordnarens verksamhet anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier i samband med verksamheten. Då är utbildningsanordnaren skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna. Vidare är utbildningsanordnaren i förekommande fall skyldig att vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier i framtiden. Innebörden av uttrycket ”i samband med verksamheten” är att utbildningsanordnaren ska reagera mot trakasserier hos utbildningsanordnaren, men också mot trakasserier som inträffar på annan plats om händelserna har ett naturligt samband med utbildningsanordnarens verksamhet. Ett exempel är trakasserier i samband med en skolutflykt eller en skolfest. Utbildningsanordnarens ansvar kan även sträcka sig till vad som händer på väg till och från den aktuella verksamheten, exempelvis vid färd i en skolbuss, även om utbildningsanordnaren inte har någon övervakning vid sådana transporter. Det finns inte någon särskild begränsning av utbild-
2 I kapitel 3 redogör vi för diskrimineringslagens förbud och diskrimineringsgrunderna. 3 En beskrivning av begreppen trakasserier och sexuella trakasserier finns i avsnitt 3.2.3.
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
504
ningsanordnarens skyldighet med avseende på vem som uppträder trakasserande.4
Om en utbildningsanordnare bryter mot diskrimineringsförbudet eller inte uppfyller sin skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier kan huvudmannen bli skyldig att betala diskrimineringsersättning till den som har kränkts (5 kap. 1–2 §§ DL). Det är alltså den fysiska eller juridiska person som ansvarar för utbildningsanordnarens verksamhet som kan bli ersättningsskyldig. I en tvist om diskrimineringsersättning har DO möjlighet att som part föra talan för enskilda som medger det (4 kap. 2 § och 6 kap. 2 § DL).5
I diskrimineringslagen finns också bestämmelser om aktiva åtgärder6 på utbildningsområdet. Dessa bestämmelser riktar sig dock inte till all utbildningsverksamhet och omfattar inte heller samtliga diskrimineringsgrunder. Utbildningsanordnarens skyldighet att bedriva ett målinriktat arbete – som ingår i vad som avses med aktiva åtgärder – för att främja lika rättigheter och möjligheter för barn, elever eller studenter som deltar i eller söker till verksamheten omfattar diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning eller sexuell läggning.7 Dessa regler om aktiva åtgärder gäller sådana utbildningsanordnare som bedriver utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen, utbildning enligt högskolelagen (1992:1434) eller utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina (3 kap. 14 § DL).
Det målinriktade arbetet konkretiseras i 3 kap. 15 och 16 §§ DL. Utbildningsanordnare ska enligt 15 § vidta åtgärder för att förebygga och förhindra trakasserier. Av förarbetena till bestämmelsen framgår följande. De konkreta åtgärder som kan vidtas är att i en policy klart slå fast att trakasserier och sexuella trakasserier inte tolereras. Vidare bör en beredskapsplan upprättas för hur eventuella trakasserier ska hanteras. Vilka åtgärder som behöver vidtas beror dock på omständigheterna i det enskilda fallet, såsom deltagarnas ålder, möjligheterna att kontrollera deras förehavanden, i
4Prop. 2007/08:95 s. 510 f. 5 DO:s talerätt behandlas utförligt i kapitel 9. 6 En förklaring av uttrycket finns i 3 kap. 1 § DL. Se vidare avsnitt 5.1.3. 7 Skyldigheten omfattar alltså inte grunderna könsöverskridande identitet eller uttryck och ålder.
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
505
vad mån trakasserier kan förutses och hur pass allvarliga de kan väntas bli. Det är endast trakasserier inom ramen för verksamheten som avses.8 I 16 § föreskrivs att utbildningsanordnaren är skyldig att varje år upprätta en likabehandlingsplan. Planen ska innehålla en översikt över de åtgärder som behövs för att dels främja lika rättigheter och möjligheter för de barn, elever eller studenter som deltar i eller söker till verksamheten, oavsett kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning eller sexuell läggning, dels förebygga och förhindra trakasserier som avses i 15 §. Planen ska också innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som utbildningsanordnaren avser att påbörja eller genomföra under det kommande året. En redovisning av hur de planerade åtgärderna har genomförts ska tas in i efterföljande års plan. Det ankommer på respektive utbildningsanordnare att avgöra hur planen ska utformas och vad den ska innehålla, men den bör ta sikte på ingripanden i akuta situationer och avse både förebyggande och uppföljande verksamhet. Den bör innehålla rutiner för personalens agerande, ansvarsfördelning och dokumentation. Planen bör behandla var och en av de aktuella diskrimineringsgrunderna och de åtgärder som omfattas för var och en av dessa.9
DO ansvarar för tillsynen av att diskrimineringslagen följs. Tillsynen regleras i 4 kap. DL. I tillsynen ingår bl.a. att granska att utbildningsanordnare följer lagens krav på aktiva åtgärder. Den som omfattas av skyldigheten att vidta aktiva åtgärder är enligt 3 § som huvudregel skyldig att på begäran av DO lämna uppgifter bl.a. om förhållanden i verksamheten som kan ha betydelse för tillsynen, att ge DO tillträde till arbetsplatser eller andra lokaler där verksamheten bedrivs och att komma till överläggningar med DO. Den som inte rättar sig efter en sådan begäran får av DO föreläggas att vid vite fullgöra skyldigheten (4 §). Beslutet kan överklagas till Nämnden mot diskriminering. Den som inte fullgör sina skyldigheter i fråga om aktiva åtgärder enligt 3 kap. 15 och 16 §§ DL kan också föreläggas att vid vite uppfylla sina skyldigheter. Ett sådant vitesförläggande meddelas av Nämnden mot diskriminering på framställning av DO (5 §). Nämndens beslut kan inte överklagas (16 §). En talan om utdömande av vite prövas av tingsrätten (17 §).
8 A. prop. s. 356. 9 A. prop. s. 358 f.
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
506
Den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering i skolan kan anmäla detta till DO. Att motverka trakasserier inom utbildningsväsendet är ett av DO:s prioriterade områden (jfr avsnitt 6.2.3). När DO får in en anmälan kan myndigheten välja att utreda ärendet och kan, som nämnts ovan, som part väcka talan i domstol mot den som har anmälts. Efter utredning kan myndigheten även meddela beslut med konstaterande av brister och/eller rekommendationer. DO har dock inte några sanktionsmöjligheter för de fall där man upptäcker brister. DO kan även besluta att inleda en granskning av en skola och informera om eventuella brister som myndigheten upptäcker. Även utan en anmälan kan DO som ett led i sin tillsyn välja att granska en skola.
I DO:s uppdrag ingår även att informera och utbilda myndigheter och andra verksamheter om diskriminering samt om hur man kan främja lika rättigheter och möjligheter inom arbetslivet, utbildningsväsendet och samhället i stort. Inom ramen för sitt främjandearbete anordnar DO bl.a. utbildningar för skolpersonal och har även arbetat fram material som kan användas som stöd för det förebyggande arbetet mot diskriminering i skolan.
Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder
Den 1 januari 2017 träder ett antal ändringar i diskrimineringslagen i kraft10. Bl.a. upphör nuvarande tredje kapitlet att gälla och ersätts med ett nytt. Ändringarna innebär att arbetet med aktiva åtgärder inom arbetslivet och utbildningsområdet ska omfatta samma diskrimineringsgrunder som diskrimineringsförbudet och att en förklaring av uttrycket aktiva åtgärder införs. Ett övergripande ramverk för arbetet med aktiva åtgärder anvisas, medan utformningen av de konkreta åtgärderna överlämnas till arbetsgivare respektive utbildningsanordnare att utforma i samverkan med de som berörs. Även kravet på särskilda planer ersätts med ett krav på skriftlig dokumentation. Relevanta delar av lagförslaget redogör vi för i samband med våra överväganden i kapitel 18.
10 SFS 2016:828, prop. 2015/16:135.
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
507
17.2 Skolinspektionens ansvarsområde
För verksamhet som regleras i skollagen finns det, till skillnad från andra samhällsområden, förutom ett diskrimineringsförbud också ett förbud mot annan kränkande behandling, dvs. mot kränkande behandling som inte utgör diskriminering. Vidare gäller en skyldighet att vidta åtgärder också mot sådan kränkande behandling (6 kap. skollagen). Av förarbetena framgår bl.a. följande. Med kränkande behandling avses mobbning och liknande beteenden som kan utgöras t.ex. av tillmälen om övervikt eller hårfärg. Det kan också handla om annat än verbala nedsättande omdömen, så som att knuffa eller rycka någon i håret eller sätta krokben för någon. Även psykiska kränkningar genom t.ex. utfrysning omfattas av uttrycket kränkande behandling.11 Förbudet mot kränkande behandling innebär att huvudmannen eller personalen inte får utsätta ett barn eller en elev för kränkande behandling (6 kap. 9 §). Om huvudmannen eller personalen åsidosätter sina skyldigheter ska huvudmannen dels betala skadestånd till barnet eller eleven för den kränkning som detta innebär, dels ersätta annan skada som har orsakats av åsidosättandet (6 kap. 12 §). Skadestånd för kränkning i andra fall än vid repressalier lämnas dock inte, om kränkningen är ringa.
Skollagen innehåller också regler om aktiva åtgärder. En huvudman ska enligt 6 kap. 6 § se till att det inom ramen för varje särskild verksamhet bedrivs ett målinriktat arbete för att motverka kränkande behandling av barn och elever. Närmare föreskrifter om det finns i 6 kap. 7 och 8 §§. I 7 § föreskrivs att huvudmannen ska se till att det genomförs åtgärder för att förebygga och förhindra att barn och elever utsätts för kränkande behandling. Enligt 8 § finns en skyldighet att varje år upprätta en plan med en översikt över de åtgärder som behövs för att förebygga och förhindra kränkande behandling av barn och elever. Planen ska innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som ska påbörjas eller genomföras under det kommande året. En redogörelse för hur de planerade åtgärderna har genomförts ska tas in i efterföljande års plan.
De tidigare nämnda reglerna i 6 kap. 12 § om skadestånd och ersättning för annan skada gäller även i fråga om aktiva åtgärder. Skadestånd för kränkning lämnas dock inte om kränkningen är ringa.
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
508
I skollagen är alltså skyldigheten att vidta aktiva åtgärder skadeståndssanktionerad om bristen i fråga inneburit en kränkning av ett barn eller en elev. I en tvist om skadestånd får Skolinspektionen som part föra talan för ett barn eller en elev som medger det (6 kap. 15 §).
Skolinspektionen utövar tillsyn över skollagen enligt 26 kap. 3 § skollagen. Kommunerna har visst tillsynsansvar enligt 26 kap. 4 § första stycket skollagen. Enligt andra stycket samma paragraf omfattar emellertid detta tillsynsansvar inte tillsyn över att bestämmelserna i 6 kap. följs. Det är alltså Skolinspektionen som utövar tillsyn över reglerna om kränkande behandling. Syftet med tillsynen är att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller de krav som följer av lagar och andra föreskrifter (26 kap. 2 §). Om det vid tillsynen av verksamheten vid en skolenhet konstateras återkommande brister som påtagligt påverkar förutsättningarna för elever att nå målen för utbildningen, ska lärarresurserna vid skolenheten analyseras (26 kap. 2 § andra stycket). Skolinspektionen får förelägga en huvudman att fullgöra sina skyldigheter om verksamheten inte uppfyller de krav som följer av de föreskrifter som gäller för verksamheten eller, i fråga om enskild huvudman, de villkor som gäller för godkännandet eller beslutet om rätt till bidrag (26 kap. 10 §). Ett föreläggande ska ange de åtgärder som Skolinspektionen anser nödvändiga för att avhjälpa de påtalade bristerna. Om en analys enligt 26 kap. 2 § andra stycket ger stöd för det, kan åtgärderna omfatta förändringar i lärarresurserna. Föreläggandet får förenas med vite (26 kap. 27 §). Skolinspektionen ska förena ett föreläggande som avses i 10 § med vite om föreläggandet avser en eller flera brister som allvarligt försvårar förutsättningarna för eleverna att nå målen för utbildningen, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. I stället för föreläggande kan verksamheten bl.a. tilldelas en anmärkning enligt 26 kap. 11 §.
Skolinspektionen arbetar med flera olika former av inspektion. Den mer generella tillsynen genomförs genom den regelbundna tillsynen. Skolinspektionen granskar alla huvudmän, alltså alla kommuner, utbildningsföretag och andra organisationer som driver skolverksamhet. Tillsynen görs vart tredje år. All skolverksamhet som en viss huvudman ansvarar för ingår i tillsynen. Det handlar bland annat om förskola, förskoleklass, grundskola, gymnasieskola, grund- och gymnasiesärskola, vuxenutbildning, fritidshem och annan pedagogisk verksamhet. Alla skolor ingår i tillsynen, men Skolinspektionen an-
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
509
passar tillsynen efter situationen på varje skola. Myndigheten prioriterar att besöka de skolor där en hög andel elever riskerar att inte få den utbildning som de har rätt till. Alla huvudmän får ett tillsynsbeslut för de verksamheter som huvudmannen ansvarar för. Dessutom får de skolor där Skolinspektionen fördjupat tillsynen och gjort tillsynsbesök ett eget beslut, som bara handlar om den skolan. Om en skola eller verksamhet har brister kan Skolinspektionen fatta beslut om ett föreläggande. I ett föreläggande står det vilka brister som måste åtgärdas och vilka krav Skolinspektionen ställer på huvudmannen, alltså den som driver verksamheten. Skolinspektionen följer upp att bristerna åtgärdas. Ett föreläggande kan också ligga till grund för andra tvångsåtgärder som tillfälligt verksamhetsförbud, återkallande av tillståndet för en fristående skola eller statliga åtgärder för rättelse mot kommunal verksamhet. Skolinspektionens tillsyn leder alltså alltid till ett beslut som kan medföra krav på åtgärder från huvudmännens sida.
Ett beslut om föreläggande kan förenas med vite. Ett föreläggande med vite kan överklagas till förvaltningsrätten. Om huvudmannen inte följer föreläggandet kan Skolinspektionen ansöka hos förvaltningsrätten om utdömande av vitet. Skolinspektionen ska också inom ramen för sin tillsyn lämna råd och vägledning (26 kap. 9 §). Skolinspektionen uppträder dock inte som konsulter som ger råd om hur man ska agera i ett specifikt ärende.
Tillsyn bedrivs också av de enheter för anmälningsärenden som finns på Skolinspektionen. Ett tillsynsärende inleds där genom att någon gör en anmälan om brister t.ex. på en skola. Som en del av Skolinspektionen övervakar BEO den del av skollagen som gäller frågor om kränkande behandling. BEO utreder anmälningar som rör kränkande behandling och kan företräda enskilda barn och elever i domstol. BEO samarbetar också med DO för att motverka kränkningar, diskriminering och trakasserier av barn och elever. Vi har beskrivit handläggningen av individärenden hos Skolinspektionen och BEO i avsnitt 6.6.1.
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
510
17.3 Samverkan mellan DO och Skolinspektionen
Enligt lagen om Diskrimineringsombudsmannen ska myndigheten inom sitt verksamhetsområde informera, utbilda, överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer. Enligt förordningen med instruktion för Statens skolinspektion ska BEO upprätthålla kontakter med bl.a. DO. Arbetet mot diskriminering och annan kränkande behandling tas också upp i allmänna råd av Skolverket. Vidare finns det en överenskommelse om samverkan mellan DO och Skolinspektionen. Här följer en redovisning av överenskommelsen (17.3.1) och de allmänna råden (17.3.2).
17.3.1 Överenskommelsen om samverkan mellan Skolinspektionen och DO
Hösten 2013 träffade DO och Skolinspektionen en överenskommelse om samverkan i individärenden som rör skolans område.12Bakgrunden var enligt överenskommelsen att uppgifter som lämnas till Skolinspektionen och DO om ett barns eller en elevs skolsituation ofta innehåller frågor som regleras både i skollagen och i diskrimineringslagen. Överenskommelsen har reviderats, senast i februari 2016.
När det gäller fördelningen av ärenden anges i överenskommelsen att om en anmälan som kommer in till en av myndigheterna innehåller uppgifter om både kränkande behandling och trakasserier (som är en form av diskriminering) ska myndigheterna utreda de uppgifter som faller inom respektive myndighets tillsynsområde. Detta är en nyhet i den senaste versionen. Tidigare skedde fördelningen av ärenden utifrån vad anmälan huvudsakligen handlade om. Om anmälan innehåller uppgifter som faller inom den andra myndighetens tillsynsområde ska den överlämnas i sin helhet. I de fall det är oklart om ett händelseförlopp faller inom Skolinspektionens eller DO:s tillsynsområde ska samråd mellan myndigheterna ske. Samråd ska även ske i de fall samma uppgifter har lämnats till båda myndigheterna eller om det under utredningen framkommer att ett händelseförlopp rör den andra myndighetens tillsynsområde.
12Överenskommelse om samverkan mellan Statens skolinspektion och Diskrimineringsombudsmannen, reviderad februari 2016.
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
511
I överenskommelsen regleras vidare att uppgifter som ska handläggas av den andra myndigheten ska överlämnas dit. I samband med ett överlämnande ska det framgå vilka uppgifter som överlämnas samt hur den överlämnande myndigheten har bedömt uppgifterna. Det anges också att vid ett överlämnande ska en enskild som har lämnat uppgifterna informeras om vilken myndighet som ska hantera uppgifterna och om skälen till detta. Huvudregeln är vidare att uppgifter som har överlämnats inte ska lämnas åter till den överlämnande myndigheten.
En samverkansgrupp har inrättats som på uppdrag av respektive verksledning ska precisera de former och rutiner för samverkan som man kommit överens om. Samverkansgruppen ska också återkommande utvärdera och utveckla former och rutiner för samverkan.
Samverkansgruppen ska även ta fram former och rutiner för myndigheternas samverkan angående tillsyn och granskning, informationsutbyte och samråd, kompetens- och erfarenhetsutbyte samt extern kommunikation och utbildningar. Överenskommelsen innehåller också en förklaring om att myndigheterna på sikt ska ingå en överenskommelse om samverkan som även omfattar dessa samverkansområden.
Överenskommelsen ska utvärderas senast den 30 september varje år och vid behov revideras.13
17.3.2 Skolverkets allmänna råd
Statens skolverk (Skolverket) har bl.a. till uppgift att följa upp och utvärdera skolväsendet, särskilda utbildningsformer och annan pedagogisk verksamhet, utforma styrdokument och stödja kommuner och andra huvudmän i deras utveckling av verksamheten.
Skolverket beslutade år 2012 allmänna råd (SKOLFS 2012:10) om arbetet mot diskriminering och kränkande behandling. Dessa allmänna råd togs fram efter samråd med Skolinspektionen, DO och Arbetsmiljöverket. De allmänna råden grundar sig på 2 kap. 5 och 7 §§ samt 3 kap. 14–16 §§ DL, 6 kap.6–10 §§skollagen, 2 § förordningen (2006:1083) om barns och elevers deltagande i arbetet med
13 Den ursprungliga överenskommelsen är daterad i oktober/november 2013. Överenskommelsen har därefter reviderats i september 2014 och februari 2016.
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
512
planer mot diskriminering och kränkande behandling samt läroplaner för de olika skolformerna. I de allmänna råden anges bl.a. följande.
Huvudmannen bör se till att varje enhet regelbundet kartlägger och analyserar sin organisation och sina arbetssätt för att försäkra sig om att det inte finns något som riskerar att leda till diskriminering eller kränkande behandling. All personal bör vara särskilt uppmärksam på om något barn eller någon elev utsätts för diskriminering eller kränkande behandling av personal i verksamheten. Huvudmannen bör se till att det finns rutiner för om någon i personalen misstänks för att ha utsatt ett barn eller en elev för diskriminering eller kränkande behandling.
När det gäller arbetet med att främja lika rättigheter och möjligheter anges i de allmänna råden att arbetet bör bedrivas systematiskt och långsiktigt, rikta sig till alla samt vara en del i det vardagliga arbetet. Vidare bör arbetet baseras på kunskap om hur diskriminering, trakasserier och kränkande behandling uppstår och vilka faktorer som skapar en trygg miljö där alla barn och elever blir respekterade som de är. Arbetet bör också omfatta kompetensutveckling för personalen. Personal, barn och elever bör ges tid att återkommande diskutera de normer och attityder som genomsyrar den pedagogiska verksamheten.
Arbetet med att förebygga trakasserier och kränkande behandling bör utföras genom att regelbundet kartlägga barnens och elevernas trygghet och trivsel samt deras uppfattning om förekomsten av diskriminering, trakasserier och kränkande behandling. Kartläggningen bör analyseras för att risker ska kunna identifieras, och i samband med analysen bör även tidigare förebyggande insatser utvärderas. Utifrån de identifierade riskerna bör konkreta och uppföljningsbara mål för arbetet formuleras. Arbetet bör också innefatta planering av vilka insatser som ska genomföras under året för att målen ska nås, och planering av hur dessa ska följas upp. Det bör också bestämmas vem som ansvarar för respektive insats. I arbetet bör man se till att eleverna är delaktiga i kartläggningen och i analysen av resultaten samt när man avgör vilka insatser som ska sättas in.
Vidare bör personalen enligt de allmänna råden ha god uppsikt över de utrymmen och platser där barn och elever befinner sig för att kunna upptäcka trakasserier och kränkande behandling. Huvudmannen bör ha system och upprätta rutiner för hur en anmälan om trakasserier eller kränkande behandling ska göras så att den kommer
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
513
såväl rektorn eller förskolechefen som huvudmannen till del. Barn och elever samt deras vårdnadshavare bör få information om hur de ska rapportera när ett barn eller en elev upplever eller får kännedom om diskriminering, trakasserier eller kränkande behandling.
Arbetet med planerna mot diskriminering och kränkande behandling är en del av det främjande och förebyggande arbetet och bör enligt råden bedrivas så att det resulterar i en gemensam plan eller i två planer som hänger ihop på ett systematiskt sätt. Arbetet bör bedrivas så att planerna återspeglar förhållandena i varje enskild verksamhet och så att de blir kända i verksamheten. Planerna bör innehålla konkreta mål som utgår från slutsatserna av kartläggningarna och beskrivningar av de insatser som ska genomföras samt en ansvarsfördelning för utförandet av insatserna. Vidare bör planerna innehålla en beskrivning av hur insatserna ska följas upp och utvärderas, rutiner för hur anmälningar ska göras, och för hur diskriminering, trakasserier och kränkande behandling ska utredas, åtgärdas och dokumenteras. I planerna bör också beskrivas hur barn och elever ska medverka i arbetet.
I de allmänna råden finns också råd om hur utredningar bör gå till när en anmälan har gjorts eller det på annat sätt kommit fram uppgifter om trakasserier och kränkande behandling.
17.4 Tidigare bedömningar av hur samverkan fungerar och tidigare förslag om ändring av ansvarsfördelningen
17.4.1 Förslag av Delegationen för jämställdhet i skolan (2010)
Delegationen för jämställdhet i skolan föreslog i sitt betänkande
Flickor, pojkar, individer – om betydelsen av jämställdhet för kunskap och utveckling i skolan, SOU 2010:99, att regleringen av åtgärder och förbud mot diskriminering och trakasserier av barn och ungdomar som söker till eller deltar i verksamhet som sker med stöd av skollagen skulle flyttas från diskrimineringslagen till skollagen. Som en följd av detta skulle enligt delegationen Skolinspektionen och
BEO ta över ansvaret för tillsynen rörande diskriminering och trakasserier samt utredningen av överträdelser av dessa förbud.
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
514
De skäl som delegationen anförde för förslaget var att den nuvarande regleringen med två lagar som överlappar varandra bidrar till att skapa otydlighet beträffande lagstiftningens innehåll och att detta försvårar möjligheterna för skolans personal och huvudmän att tillämpa reglerna på det sätt som är avsett, vilket ytterst är till nackdel för den enskilda eleven.14 En samlad lagstiftning för skollagsreglerad verksamhet skulle enligt delegationen bl.a. skapa tydlighet och underlätta för barn, elever och föräldrar samt för skolans personal att hitta stöd i frågor som rör trakasserier, kränkande behandling och diskriminering. En sammanhållen lagstiftning skulle därmed med stor sannolikhet leda till att kunskapen inom detta område skulle öka på skolorna.15 Vidare menade man att det är naturligt för barn, elever, föräldrar och huvudmän att vända sig till Skolinspektionen i frågor som rör skolverksamhet. Skolinspektionen och BEO verkar också vara den myndighet som det är naturligt att vända sig till när det gäller kränkningar och mobbning. Det betonades vidare att Skolinspektionen genomför tillsyn av planer mot kränkande behandling medan DO ansvarar för tillsyn av likabehandlingsplaner och att Skolinspektionen mycket väl skulle kunna utöka tillsynen till att även omfatta likabehandlingsplaner. Detta särskilt med tanke på att planerna i praktiken ofta är sammanfogade till en plan. Enligt delegationen framstår det som mindre effektivt att olika myndigheter ansvarar för tillsynen av planerna. Eftersom DO inte har specialiserad kunskap om skolan finns det risk att systemfrågor och frågor om sådan förändring av skolan som har koppling till lärande och jämställdhet förbises. Skolinspektionen däremot har god insyn i skolans organisation och upparbetade rutiner för genomförande av regelbunden tillsyn.16
Av den remissammanställning som gjorts inom Regeringskansliet framgår att en majoritet av remissinstanserna var positiv till förslaget. Bland andra tillstyrkte Skolinspektionen och BEO en ändring och menade att det skulle innebära att det skulle finnas en skolmyndighet som har tillsyn över alla frågor som rör skolan. Utökningen av myndighetens uppdrag skulle dock medföra ett ökat behov av kompetensutveckling och utökade ekonomiska resurser.
14Flickor, pojkar, individer – om betydelsen av jämställdhet för kunskap och utveckling i skolan, SOU 2010:99, s. 140. 15 A.a. s. 141. 16 A.a. s. 142 f.
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
515
Flera instanser, bl.a. Barnombudsmannen, BRIS, LO, Riksföreningen för skolsköterskor och Rädda barnen uttryckte att förslaget skulle innebära en tydligare lagstiftning och betydande förbättringar ur ett barnperspektiv. Lärarförbundet och TCO såg också positivt på förslaget men betonade vikten av att säkerställa erforderlig kompetens hos Skolinspektionen och BEO.
Några remissinstanser, däribland DO, avstyrkte förslaget. DO menade att frågan om lagändring på diskrimineringsområdet var för tidigt väckt och otillräckligt utredd samt att det skulle medföra fler nackdelar än fördelar att börja sprida bestämmelser om förbud mot diskriminering till flera lagar och till flera tillsynsmyndigheter. Det fanns en risk att ett nytt lapptäcke av lagar om förbud mot diskriminering skulle uppstå, fördelade på samhällsområden i stället för som tidigare efter diskrimineringsgrund. DO ansåg också att det var oklart om Skolinspektionen uppfyller det krav på oberoende ställning som är önskvärt för en myndighet som har till uppgift att bevaka frågor om mänskliga rättigheter. DO delade vissa av delegationens bedömningar om att Skolinspektionens större närvaro i och kunskap om skolan skulle innebära bättre förutsättningar att bidra till att stärka det förebyggande arbetet och pekade på att myndigheten i sitt yttrande över den nu gällande skollagen hade fört fram att man saknar resurser att bedriva tillsyn över planerna på det sätt som Skolinspektionen gör. Några remissinstanser ansåg att förslaget behövde utredas vidare och vissa att förslaget var för tidigt väckt. Bl.a. ansåg Skolverket att den samlade diskrimineringslagstiftningen borde utvärderas och Skolinspektionens erfarenheter avvaktas innan beslut togs i frågan. Även Saco såg en rad faktorer som talade emot förslaget om att den samlande regleringen i diskrimineringslagen, som endast varit i funktion i drygt två år, åter skulle splittras upp.
17.4.2 Rapport av Riksrevisionen (2013)
Bidrar statens tillsyn och stöd på ett effektivt sätt till en god och trygg arbetsmiljö i skolan där elever inte utsätts för kränkande behandling eller trakasserier? Denna fråga behandlade Riksrevisionen i granskningsrapporten Kränkt eller diskriminerad i skolan –
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
516
är det någon skillnad?17, som i november 2013 lämnades till Riksdagen. Riksrevisionen undersökte bl.a. om den statliga tillsynen av huvudmäns och skolors arbete för att främja elevers lika rättigheter och förebygga kränkande behandling och trakasserier är effektiv.
Riksrevisionen konstaterade bl.a. att DO:s, Skolinspektionens och Arbetsmiljöverkets tillsynsansvar överlappar varandra på skolans område.18 Riksrevisionen påpekade också att DO:s tillsyn av det förebyggande arbetet mot diskriminering i skolan är betydligt mer begränsad än Skolinspektionens tillsyn av arbetet mot annan kränkande behandling. En följd av detta är att diskrimineringsfrågorna hos skolor och huvudmän inte får ett lika stort utrymme som frågor om annan kränkande behandling.19 Enligt Riksrevisionen finns det en entydig bild av att skolorna anser att kränkningar är ett komplext område med många aktörer och ett omfattande regelverk att ta hänsyn till. Det har från skolhåll uttryckts önskemål om ett samla alla regler, rekommendationer och annan information som rör trakasserier och kränkande behandling på ett ställe, i syfte att alla berörda ska få och ge samma information.20 I dag finns många olika källor som används av olika personer. Enligt Riksrevisionen är det förvirrande för skolorna att ha flera olika regelverk att ta hänsyn till. Den vägledning som är mest känd och tillämpad av lärare och rektorer är Skolverkets allmänna råd om arbetet mot diskriminering och kränkande behandling (se avsnitt 17.3.2).21 DO och dess vägledning är enligt Riksrevisionen inte lika kända i skolorna.22 Riksrevisionens slutsats är att det nuvarande systemet för främjande och förebyggande arbete i skolorna skulle kunna fungera bättre.23
När det gäller samverkan mellan Skolinspektionen/BEO och DO menar Riksrevisionen att den kan utvecklas ytterligare. När barn- och elevskyddslagen24 delades angavs i förarbetena till diskrimineringslagen att det inte skulle ha någon betydelse för den enskilda eleven att DO och Skolinspektionen/BEO har att tillämpa flera
17 RIR 2013:15. 18 A.a. s. 47 ff. 19 A.a. s. 61. 20 A.a. s. 64 f. 21 A.a. s. 65. 22 A.a. s. 75 f. 23 A.a. s. 81. 24 Lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever, numera upphävd.
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
517
lagrum. I förarbetena betonas därför vikten av samarbete mellan myndigheterna. Skolinspektionen/BEO och DO gör en fördelning av de anmälningar som innehåller både kränkande behandling och trakasserier. Riksrevisionen konstaterar att samarbetet mellan myndigheterna inte alltid har fungerat. Det finns exempel på ärenden som har tagit längre tid att utreda på grund av att ärendena har skickats fram och tillbaka mellan myndigheterna eller på grund av att ett ärende har utretts av båda myndigheterna. Ärenden som innehåller både kränkande behandling och trakasserier riskerar dessutom enligt Riksrevisionen att inte bli utredda på bästa sätt eftersom det inte alltid finns specialistkompetens om båda regelverken. En utökad samverkan bör enligt Riksrevisionen kunna leda till att diskrimineringsfrågorna lyfts.25
Enligt rapporten har Arbetsmiljöverket och Skolinspektionen kommit överens om att det är Skolinspektionen som ska ansvara för tillsynen av elevkränkningar. Myndigheterna har därmed löst problemet med överlappande tillsynsansvar. Riksrevisionen bedömer att denna överenskommelse är ett gott exempel på samverkan mellan myndigheter med angränsande ansvar.26
17.4.3 Regeringens och riksdagens bedömningar med anledning av Riksrevisionens rapport 27
Regeringens skrivelse 2013/14:193 innehåller regeringens bedömningar när det gäller åtgärder med anledning av Riksrevisionens granskningsrapport28 (se avsnitt 17.4.2). Enligt skrivelsen instämmer regeringen i Riksrevisionens övergripande slutsats att statens system med tillsyn och stöd för att skolor och huvudmän ska motverka kränkande behandling och trakasserier skulle kunna fungera bättre i vissa avseenden. När det gäller Riksrevisionens rekommendation till regeringen om att följa upp och säkerställa att de elever som anmäler kränkande behandling respektive trakasserier får en likabehandling uppger regeringen att den anser att elevernas faktiska skydd bör vara likvärdigt. Regeringen anför vidare att den har be-
25 A.a. s. 84 och 86. 26 A.a. s. 86 f. 27 Regeringens skrivelse 2013/14:193 Riksrevisionens rapport om statens insatser för att motverka kränkande behandling i skolan och Utbildningsutskottets betänkande 2013/14:UbU24. 28 RIR 2013:15.
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
518
slutat att tillsätta flera utredningar, här nämns Utredningen om aktiva åtgärder mot diskriminering (SOU 2014:41, se avsnitt 17.4.6) samt vår utredning, och att regeringen avser att överväga behovet av förändringar i nuvarande regelverk och ansvarsfördelning när utredningarna lagt fram sina förslag.
Riksrevisionen bedömde också att det behövs en utökad samverkan mellan Skolinspektionen och DO. Här pekar regeringen på befintlig lagstiftning och anger att det framgår av lag, instruktion och regleringsbrev att myndigheterna ska samverka inom sina verksamhetsområden och sprida kunskap. Regeringen anser att det i grunden är myndigheterna som bör utveckla sin samverkan genom tillämpning av rådande regelverk. Som konstateras i granskningsrapporten framförde också regeringen i förarbetena till den nya skollagen att det är av stor vikt att myndigheter med tillsynsansvar över samma tillsynsobjekt samverkar om tillsynen (prop. 2009/10:165 s. 543). Vidare pekar regeringen på att Skolinspektionen och DO i sina yttranden över Riksrevisionens rapport har beskrivit hur de har träffat en överenskommelse om hanteringen av ärenden som innefattar både uppgifter om trakasserier och kränkande behandling. Enligt regeringen fanns det alltså redan en pågående dialog och överenskommelse mellan myndigheterna.
Regeringens skrivelse har behandlats i riksdagen, Utbildningsutskottets betänkande 2013/14:UbU24. Utskottet uppgav att det välkomnade de utredningar som tillsatts vad gäller uppföljning av om elever som anmäler kränkande behandling eller trakasserier får likabehandling, om harmonisering av skollagen och diskrimineringslagen samt översyn av Skolinspektionens och BEO:s respektive DO:s uppdrag. Utskottet höll också med regeringen om att det kan vara bra att ge stödinsatser till de kommuner och skolor som har störst behov och välkomnade att regeringen funderar på att ge Skolverket detta i uppdrag. Riksdagen lade regeringens skrivelse till handlingarna, det vill säga avslutade ärendet.
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
519
17.4.4 Barnombudsmannens rapport Välkommen till verkligheten (2015)
Rapporten Välkommen till verkligheten
29
innehåller berättelser från
ett antal barn och unga om deras erfarenheter av hur samhällets stöd fungerar när man utsätts för kränkningar och trakasserier i skolan. Barnombudsmannen (BO) konstaterar i rapporten att det utifrån barnens berättelser tycks finnas brister i systemet i flera avseenden. Det framgår att barn inte vet hur de ska få hjälp när de utsätts för kränkningar. När skolan, skolhuvudmannen eller myndigheter sätter in åtgärder så beskriver barn att det sker över deras huvuden. Barnen som BO träffat känner inte till att de kan vända sig till Skolinspektionen, BEO eller DO. Det framkommer också att det för dessa myndigheter är okänt hur ofta barn vänder sig till dem.
I rapporten pekar man på hur viktigt det är för den som har blivit utsatt för kränkningar att få någon form av upprättelse och att det är bekymmersamt att barn sällan känner att de har fått upprättelse. De som har anmält skolan till myndigheterna upplever inte alltid att de får ett avslut, eftersom de många gånger inte förstår innebörden av myndigheternas beslut. I rapporten konstateras vidare att eftersom så få ärenden leder till skadestånd eller diskrimineringsersättning är det viktigt att Skolinspektionen/BEO och DO har lika möjligheter att ge utsatta barn upprättelse på annat sätt. Ett sådant sätt kan vara att genom sanktioner ställa krav på huvudmannen så att kränkningarna upphör, till exempel genom föreläggande som kan förenas med vite. I rapporten hänvisas till Riksrevisionens rapport (se avsnitt 17.4.2) där det konstateras att Skolinspektionen/BEO och DO i dag har olika sanktionsmöjligheter. Till skillnad från Skolinspektionen/BEO har DO små möjligheter att själv utfärda förelägganden. Det innebär att det finns färre vägar till upprättelse för barn genom sanktioner i DO:s ärenden. I och med att barn och elever som anmäler kränkande behandling har större sannolikhet att få upprättelse än barn och elever som anmäler trakasserier uppfylls inte kravet på likabehandling av barn. Enligt BO går denna orättvisa hantering av barns utsatthet stick i stäv
29Välkommen till verkligheten. Barn och unga om samhällets stöd vid kränkningar och trakasserier i skolan. Barnombudsmannen 2015.
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
520
med den vägledande huvudprincipen i artikel 2 i Barnkonventionen att alla barn har lika rättigheter.
17.4.5 Barnombudsmannens årsrapport Respekt (2016)
BO har i sin årsrapport 2016 uttalat sitt stöd för förslaget från Delegationen för jämställdhet i skolan om att ärenden som gäller trakasserier och diskriminering som rör barn och elever i skolan ska utredas av BEO/Skolinspektionen (17.4.1). Genom att låta BEO/Skolinspektionen utreda dessa ärenden menar BO att alla elever får samma möjligheter att få upprättelse i de fall de blir utsatta för kränkningar eller trakasserier.30
17.4.6 Nya regler om aktiva åtgärder (2014 och 2016)
Utredningen om aktiva åtgärder mot diskriminering föreslog i sitt betänkande Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering, SOU 2014:41, att reglerna om skyldighet att enligt diskrimineringslagen vidta aktiva åtgärder i skollagsreglerad verksamhet skulle flyttas från diskrimineringslagen till skollagen. Utredningen föreslog vidare att Skolinspektionen skulle vara tillsynsmyndighet i fråga om skyldigheten att arbeta med aktiva åtgärder enligt skollagen.
I betänkandet förde utredningen fram ett antal argument för och emot en överflyttning till skollagen. Utredningen ansåg att en stor fördel med en samordning i annan lag än diskrimineringslagen var att det skulle bli tydligare för utbildningsanordnare som bedriver skollagsreglerad verksamhet vilka krav som gäller. Enligt utredningen borde det dessutom innebära en minskad administration för utbildningsanordnare och personal i skolan i och med att antalet olika planer och dokumentationskrav skulle minska och att det skulle krävas kontakter med färre tillsynsmyndigheter. Skolinspektionen har enligt utredningen en väl inarbetad tillsynsverksamhet, vilket man menade var en fördel då tillsynen kunde inordnas i redan befintliga system. Vidare menade utredningen att det ofta efterfrågade kravet på förtydligande av vad som avses med främjandeåtgärder när det gäller skollagsreglerad verksamhet i viss mån be-
30Respekt. Barn med funktionsnedsättning om samhällets stöd. Barnombudsmannen 2016, s. 133.
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
521
svaras i de olika skolformernas läroplaner och i allmänna råd från Skolverket. Där finns beskrivet hur skolorna ska arbeta med att främja lika rättigheter och möjligheter.
Utredningen pekade även på nackdelar med att flytta över regleringen till skollagen. En av nackdelarna med att överföra bestämmelserna om aktiva åtgärder från diskrimineringslagen till skollagen var enligt utredningen att det kunde uppfattas som att motverkandet av diskriminering nedprioriterades. Dessutom skulle man förlora det nära sambandet mellan diskrimineringsförbuden i enskilda fall och främjandet av lika rättigheter och möjligheter. Det skulle enligt utredningen kunna försämra möjligheterna till riktade och samordnade tillsynsinsatser på områden där det förekommer diskriminering i individärenden. Den kunskap och erfarenhet som DO erhållit skulle dessutom kunna gå förlorad. En överföring av regleringen skulle också innebära att diskrimineringsbestämmelserna och tillsynen över dem skulle splittras.
Förslagen rör endast reglerna om aktiva åtgärder och tillsynen av dessa. Utredningen gjorde dock även bedömningen att det bör utredas hur reglerna om förbud mot trakasserier och kränkande behandling i skollagsreglerad verksamhet och om tillsyn och sanktioner vid sådana företeelser kan samordnas. Enligt utredningen borde nämligen sådana ärenden på skolans område samordnas och hanteras på ett och samma ställe. I det sammanhanget borde enligt utredningen även övervägas hur de omotiverade mindre skillnader som finns i dag utifrån de olika sanktionssystemen ska hanteras.
Av den remissammanställning som gjorts inom Regeringskansliet framgår att de flesta remissinstanser var positiva till utredningens förslag med några förbehåll.
De flesta tillstyrkte eller hade ingen erinran mot utredningens förslag om att regleringen av aktiva åtgärder i diskrimineringslagen skulle flyttas till skollagen. De ansåg att det var positivt att arbetet med aktiva åtgärder samordnades med arbetet mot kränkande behandling då detta skulle medföra en förenkling för utbildningsanordnarna och minska otydligheten. Några remissinstanser påpekade att det var viktigt att flera myndigheter var involverade och att det fanns ett mått av samarbete mellan DO och Skolinspektionen. Bland de som tillstyrkte eller lämnade förslaget utan erinran märks bl.a. Skolverket, Skolinspektionen, BEO, Specialpedagogiska skolmyndigheten och Sveriges Kommuner och Landsting. Flera remiss-
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
522
instanser avstyrkte eller var tveksamma med anledning av att det skulle skapa förvirring att föra samman arbetet mot diskriminering med arbetet mot annan kränkande behandling och att det skulle finnas en påtaglig risk för fragmentisering av arbetet mot diskriminering. Bland dessa kan nämnas DO, Malmö tingsrätt, Uppsala universitet och Sveriges Antidiskrimineringsbyråer. En instans ansåg att man i sådant fall borde föra över samtliga bestämmelser som rör diskriminering (och inte endast en del) till skollagen. Några instanser betonade vikten av ett samlat övergripande ansvar för arbetet mot diskriminering och förslog i stället ökade resurser till DO för tillsynsarbetet som en lämplig lösning.
I mars 2016 överlämnade regeringen propositionen Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättigheter och möjligheter till riksdagen.31 I propositionen föreslår regeringen att samma utbildningsanordnare som i dag omfattas av diskrimineringslagens krav på aktiva åtgärder även fortsättningsvis ska omfattas av lagens bestämmelser. Regeringen ansåg alltså inte att skyldigheten att arbeta med aktiva åtgärder i skollagsreglerad verksamhet skulle regleras i skollagen i stället för i diskrimineringslagen. Regeringen konstaterade i propositionen att frågan om var reglerna om aktiva åtgärder för den skollagsreglerade verksamheten ska placeras behövde hanteras samlat med frågan om diskrimineringsförbuden och att det befintliga utredningsunderlaget därför inte kunde anses ge tillräckligt stöd för att flytta regleringen till skollagen. Den borde därför tills vidare ligga kvar i diskrimineringslagen. Regeringen ansåg att det var viktigt att få en fullständig genomlysning av frågan om regleringen på skolans område i sin helhet, dvs. inte bara regleringen om aktiva åtgärder utan även den som gäller skydd mot diskriminering, kan föras över till skollagen. Regeringen har därför i stället valt att besluta om tilläggsdirektiv till vår utredning.32
31 Förslaget har lett till ändringar i diskrimineringslagen, främst 3 kap., SFS 2016:828. 32Prop. 2015/16:135 s. 27 ff.
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
523
17.5 Berörda myndigheters uppfattning nu
Utredningen har träffat företrädare för DO samt Skolinspektionen och Barn- och elevombudet. De har redovisat följande synpunkter på frågorna om en överflyttning av reglerna och myndigheternas samverkan. Utredningen har även fått synpunkter från Skolverket på frågan om en överflyttning av reglerna.
17.5.1 Myndigheternas samverkan
Av våra samtal har tydligt framkommit att det har brustit i samverkan mellan myndigheterna men att förhållandena successivt förbättrats, möjligen som en följd av överenskommelsen om samverkan (17.3.1).
Diskrimineringsombudsmannen
Det är mycket sällsynt att ärenden bollas mellan myndigheterna och om det sker är anledningen att bilden av vad som hänt och därmed vad ärendet rör ändrats under utredningens gång.
Myndigheterna har ett gott samarbete och drivs av samma intresse, nämligen barnets bästa. De problem som finns nu beror helt och hållet på lagstiftningen och har inget att göra med brister i samarbetet. Även om man i vissa fall gör olika tolkningar av lagstiftningen innebär inte det att det skulle brista i samarbetsviljan.
DO utreder i princip alla anmälningar som gäller trakasserier mellan barn. Utredningen görs inte i syfte att biträda individen i ersättningsfrågan. Anmälningar som lämnas över från Skolinspektionen utreds i syfte att undersöka om utbildningsanordnaren lever upp till sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder enligt 2 kap. 7 § DL.
Skolinspektionen och Barn- och elevombudet
Samverkan mellan myndigheterna fungerar bra. De gör allt de kan för att hjälpas åt. Det är mycket vanligt att ärenden som kommer till Skolinspektionen även innehåller diskrimineringsfrågor. Skolinspektionen skickar i princip dagligen över delar av anmälningar till
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
524
DO. Däremot är det sällan som Skolinspektionen får anmälningar eller delar av anmälningar från DO.
Man har svårt att se hur ett fördjupat samarbete mellan myndigheterna skulle se ut. Lagstiftningen begränsar möjligheterna. Skolinspektionen har inte behörighet att utöva tillsyn över diskrimineringslagen och tvärtom. Tidigare, på Barn- och elevskyddslagens tid, var det lättare att dela upp tillsynen. Man upplever också att situationen blev svårare när DO slutade handlägga vanliga anmälningar.
17.5.2 Reglernas placering
Diskrimineringsombudsmannen
Det är svårt för både barn, elever och vårdnadshavare att förstå gränsdragningen mellan de respektive lagstiftningarna och uppdelningen av myndigheternas tillsyn. Det trots såväl skriftliga som muntliga besked och förklaringar från DO. Detta tar sig inte sällan uttryck i frustration och uppgivenhet. Även huvudmän har svårt att få grepp om denna gränsdragning och uppdelning. Detta illustreras även av att en stor del av de anmälningar som DO får in som rör skollagsreglerad verksamhet ursprungligen har getts in till Skolinspektionen. Under 2015 fick DO in totalt 320 anmälningar som rör utbildningsområdet. 200 av dessa rör skollagsreglerad verksamhet. Av de 200 ärendena hade 115 ärenden lämnats över till DO från Skolinspektionen. Det är betydligt färre ärenden som överlämnas från DO till Skolinspektionen.
Ett problem i sammanhanget är att myndigheterna har olika uppdrag, tillsynsmandat och sanktionsmöjligheter. Bestämmelserna är skrivna utifrån en ömsesidig talerätt vid processföring. Talerätten medför inte ett mandat att utöva tillsyn. Det leder till att myndigheterna måste göra en strikt uppdelning och bedömning av vad som rör kränkande behandling respektive diskriminering/trakasserier. En sådan teoretisk uppdelning är mycket svårtillämpad i praktiken. Det finns också en skillnad i resurser mellan myndigheterna. Det gör att möjligheterna till omfattande tillsyn skiljer sig mycket beroende på vilken lagstiftning som är tillämplig.
Ett annat problem är att det ofta är svårt att avgöra, särskilt i ett tidigt skede och i många fall utifrån knapphändiga uppgifter, vilken
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
525
lagstiftning som är tillämplig och vilken myndighet som bör genomföra tillsyn. Det leder till rättsosäkerhet. Vid uppdelning av ett ärende i olika delar som hanteras parallellt hos två olika myndigheter är risken stor för såväl överlappning som att uppgifter ”faller mellan stolarna”. Risken är också stor att ett ärende, allteftersom fler omständigheter kommer fram, visar sig tillhöra den andra myndighetens tillsynsområde och att ärenden då måste överlämnas upprepade gånger. Detta medför en oförutsägbar, ineffektiv och för individen påfrestande hantering.
Myndigheten ser ett antal för- och nackdelar med en överflyttning av reglerna till skollagen. Det medför en logisk sammanhållning av regelverket på skolområdet. Frågor om diskriminering/trakasserier hänger ofta tätt samman med skollagsreglerade frågor såsom verksamhetens tillsynsplikt över barnen, anpassningar och särskilt stöd till elever med funktionsnedsättning samt rätten till utbildning. En överflyttning innebär också att man kommer ifrån de problem som nuvarande reglering medför. Vidare innebär det en konsekvent hantering på så vis att tillsyn utövas av den myndighet som har sanktionsmöjligheter. Slutligen följer en överflyttning en logik som till viss del redan kommer till uttryck i regleringen. Dels genom att skollagens definition av kränkande behandling är avhängig diskrimineringslagens definition av diskriminering, dels genom att skollagen reglerar en anmälningsskyldighet för personal respektive rektor vid kännedom om trakasserier och sexuella trakasserier.
Myndigheten ser dock även nackdelar med en överflyttning. Först och främst står det i strid med skälen för och syftena med en sammanhållen diskrimineringslagstiftning. En överflyttning leder till att det uppstår ett behov av kompetensutveckling hos Skolinspektionen, då expertisen i och erfarenheten av diskrimineringsfrågor i dagsläget finns hos DO. Slutligen medför det en uppdelning avseende diskrimineringslagstiftningen mellan skollagsreglerad utbildningsverksamhet och utbildningsformer som inte regleras i skollagen, som högskola m.fl. En annan konsekvens av en överflyttning är att det innebär en risk för att det sammanhållna diskrimineringsperspektivet urholkas, vilket kan påverka DO:s främjandeuppdrag och genomslagskraften av DO:s tillsyn.
En eventuell överflyttning till skollagen bör omfatta samtliga bestämmelser som rör skollagsreglerad verksamhet. Utbildningsanordnares ansvar för elevernas skolmiljö äger rum i en sammansatt
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
526
vardag där det målinriktade arbetet, det åtgärdande arbetet och förbudet för personal att diskriminera elever samspelar. Det är därför av vikt att hålla samman dessa bestämmelser.
Myndigheten ser två alternativa lösningar till en överflyttning. Det ena är att man inför ett ömsesidigt tillsynsmandat över respektive lagar. Det innebär att man behåller den befintliga regleringen, men ger mandat till DO att utöva tillsyn över relevanta delar av skollagen respektive Skolinspektionen/BEO att utöva tillsyn över relevanta delar av diskrimineringslagen. Detta förutsätter en harmonisering av myndigheternas sanktionsmöjligheter, av preskriptionsfrister och av ålder för talerätt med mera. En sådan lösning skulle motverka den uppdelning av händelseförlopp mellan myndigheterna som nuvarande tillsynsmandat medför. Dock skulle problematiken kvarstå med myndigheternas skilda uppdrag och resurser vilket i praktiken fortsatt skulle innebära olika hantering och resultat beroende på vilken lagstiftning som är tillämplig.
Ett annat alternativ skulle vara att behålla dagens reglering, men ge Skolinspektionen mandat att utöva tillsyn över diskrimineringslagen såvitt avser skollagsreglerad verksamhet. Det alternativet förutsätter en harmonisering av diskrimineringslagens respektive skollagens preskriptionsfrister och ålder för talerätt m.m. Det förutsätter också en förstärkning av kompetensen vid Skolinspektionen i diskrimineringsrätt och möjligen en samrådsskyldighet myndigheterna emellan. En sådan lösning skulle motverka den uppdelning av händelseförlopp mellan myndigheterna och de tolkningssvårigheter avseende begreppen kränkande behandling, trakasserier och sexuella trakasserier som nuvarande tillsynsmandat medför. Förslaget innebär även en möjlighet att hålla samman diskrimineringsperspektivet i en och samma lag samtidigt som det medför samma sanktionsmöjligheter oavsett om tillsynen rör kränkande behandling eller diskriminering. Särskilt om man utgår från att reglerna om aktiva åtgärder ska finnas kvar i diskrimineringslagen. Då bör detsamma gälla för bestämmelserna i 2 kap. DL. Mot denna bakgrund och med beaktande av att DO saknar de resurser och sanktionsmöjligheter som Skolinspektionen förfogar över, ser DO utifrån barnets bästa inte någon lämpligare lösning än denna.
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
527
Skolinspektionen och Barn- och elevombudet
Myndigheten möter mycket frustration hos vårdnadshavare över den uppdelning som finns i dag när det gäller diskriminering och annan kränkande behandling. Det är komplext och svårt att göra begripligt för enskilda hur systemet fungerar. Det är t.o.m. så att vissa avstår från att anmäla för att systemet är för krångligt. Som exempel kan nämnas att många ärenden som kommer in till myndigheten rör både sexuella trakasserier och andra former av kränkande behandling. Delen som rör sexuella trakasserier lämnas över till DO och resten utreder Skolinspektionen. Det är då otillfredsställande när DO inte driver kränkningarna i domstol. Det leder även till frustration hos vårdnadshavare. Följden blir att det inte blir någon reaktion från samhällets sida på vad som är kanske de allvarligaste kränkningarna i ett händelseförlopp. Avsaknaden av sanktion gör att det finns en risk att skolhuvudmännen kan tänka att ”då var det kanske inte så farligt”.
För skolorna är det naturligt att vända sig till Skolinspektionen. De har inte träffat någon skolhuvudman som tycker att dagens system är bra. Skolinspektionen har större möjligheter att närvara i skolor än vad DO har, vilket till viss del beror på att man är en större myndighet än DO. Med dagens system finns det anmälningar som riskerar att falla mellan stolarna. I vissa fall anser sig båda myndigheterna vara förhindrade att utreda en anmälan. Det kan t.ex. uppstå gränsdragningsproblem angående vad som är diskriminering respektive annan kränkande behandling.
Sammantaget har Skolinspektionen svårt att se att det finns några nackdelar för enskilda med att flytta reglerna till skollagen. Fördelarna för enskilda överväger helt klart. Det skulle i och för sig leda till en uppsplittring av diskrimineringslagstiftningen. Men myndigheten anser att skolan är en enhet, dvs. allt som rör skolan bör vara samlat på ett ställe.
En konsekvens av en överflyttning som man i nuläget kan se är att Skolinspektionen i så fall behöver tillföras resurser eftersom det skulle innebära en ökad ärendemängd. Det kommer också att krävas utbildningsinsatser.
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
528
Skolverket
Den nuvarande ordningen med två lagar som överlappar varandra och som skiljer sig åt på flera områden leder till otydligheter om lagstiftningens innehåll. Det försvårar för huvudmän och skolpersonal att tillämpa bestämmelserna. Det kan också vara svårt att veta om man ska vända sig till Skolverket eller DO för att få stöd och vägledning. Den nuvarande ordningen innebär sannolikt också att det är svårt för barn, elever och vårdnadshavare att veta till vilken myndighet man kan göra en anmälan eller vända sig för att få information och stöd.
Kränkande behandling och trakasserier är företeelser som inte går att skilja åt. Arbetet mot kränkande behandling och trakasserier måste därför ske gemensamt och i ett sammanhang. En anmälan om att ett barn eller en elev har utsatts för både kränkande behandling och trakasserier bör av samma skäl utredas i ett sammanhang av en myndighet.
En anmälan om ett barn eller en elevs skolsituation innehåller ofta frågor som regleras både i skollagen och i diskrimineringslagen. Det kan handla om att en elev med en funktionsnedsättning inte får det stöd i skolan han eller hon anser sig ha rätt till och anser att det är fråga om bristande tillgänglighet. Det kan också handla om att en elev inte får börja på en skola av skäl som har samband med elevens kön. Det handlar då om elevens rätt till utbildning, men kan även utgöra diskriminering. En elev kan också anmäla att han eller hon har blivit utsatt för både kränkande behandling och trakasserier. I dag kan en anmälan om till exempel bristande stöd i skolan utredas parallellt av både Skolinspektionen och DO samtidigt som beslut om åtgärdsprogram kan ha överklagats till Skolväsendets överklagandenämnd.
Skolverket anser att diskrimineringslagens regler avseende skollagsreglerad verksamhet bör flyttas till skollagen och ansvaret för tillsynen över reglerna till Skolinspektionen. Det är viktigt att barn och elever får ett starkt och heltäckande skydd. Det är också viktigt att de vet till vilken myndighet de kan göra en anmälan eller vända sig för att få information och stöd. En samlad lagstiftning som omfattar både diskriminering och andra former av kränkningar skapar enhetlighet och tydlighet. Det bidrar även till ett heltäckande skydd. Det är vid en eventuell överflyttning av reglerna från diskrimi-
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
529
neringslagen till skollagen viktigt att säkerställa att skyddet mot diskriminering i praktiken inte blir svagare.
För barn, elever och vårdnadshavare, men också för huvudmän och skolpersonal, är det naturligt att vända sig till Skolverket och Skolinspektionen/BEO i frågor som rör verksamhet som regleras i skollagen. Skolverket och Skolinspektionen är de myndigheter som har störst kunskap om skolan. Skolverket har också andra förutsättningar än DO att kunna ge information och stöd. Skolinspektionen har en inarbetad tillsynsverksamhet.
En samlad lagstiftning underlättar en effektiv tillsyn och leder sannolikt till minskade kostnader. Skolinspektionens tillsyn kan också knytas till riktade insatser av Skolverket. Skolverket ser i nuläget inte några nackdelar med att diskrimineringslagens regler flyttas till skollagen och tillsynen över reglerna till Skolinspektionen.
Skolverket har redan i dag i uppdrag att främja lika rättigheter och möjligheter och motverka diskriminering. Skolverket styr och stöder skolor i deras värdegrundsarbete. Om reglerna i diskrimineringslagen flyttas till skollagen kommer Skolverket att få ett bredare uppdrag än i dag att främja lika rättigheter och möjligheter och motverka diskriminering. Skolverket är den myndighet som kommer att utfärda eventuella allmänna råd som kan behövas med anledning av en överflyttning. Skolverket är också den myndighet som kommer att genomföra eventuella informations- och utvecklingsinsatser. Detta kan komma att kräva intern kompetensutveckling och eventuell personalförstärkning hos Skolverket. För att Skolverket ska ha möjlighet att utföra dessa uppgifter krävs att myndigheten får ytterligare ekonomiska resurser. Om reglerna i diskrimineringslagen flyttas till skollagen kommer det att behövas en förstärkt samverkan mellan skolmyndigheterna och DO.
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
530
17.6 Överväganden och förslag
Förslag: Tillsynsansvaret för arbetet med åtgärder mot diskri-
minering i skollagsreglerad verksamhet ska läggas på Skolinspektionen. Till följd av det ska diskrimineringslagens regler som rör skollagsreglerad verksamhet flyttas till skollagen och samordnas med reglerna där om kränkande behandling.
17.6.1 Exempel på problem som den nuvarande regleringen kan medföra
33
Om någon i skolan ropar ”idiot” eller ”fetto” till ett barn eller en elev är det fråga om kränkningar som inte omfattas av regleringen i diskrimineringslagen; det finns ju ingen diskrimineringsgrund som är tillämplig på sådana uttalanden. Det är alltså Skolinspektionen som ska hantera en anmälan. Om ett barn eller en elev blir kallat ”blatte” eller ”bög” är det däremot DO som ska hantera anmälan. Uttalandena kan nämligen hänföras till diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet respektive sexuell läggning. Detta är exempel på sådana konkreta situationer som ligger bakom uppgifter om att det är svårt för barn, elever, föräldrar och andra att förstå systemet och veta vart man ska vända sig.
Ett exempel på när frågor om samverkan aktualiseras är när ett kränkande uttalande mot ett barn eller en elev omfattar både diskriminering och en annan kränkning. Ett exempel kan vara att barnet eller eleven blir kallat ”idiot och blatte”. Ett annat att barnet eller eleven bli kallat ”fetto och bög”.
De två myndigheternas arbetssätt skiljer sig åt liksom ersättningsformerna. Anmälan av barnet eller eleven som blir kallat ”idiot” eller ”fetto” leder sannolikt till en utredning av Skolinspektionen i syfte att avgöra om barnet eller eleven har rätt till skadestånd på grund av kränkningen. En anmälan som gäller tillmälet ”blatte” eller ”bög” kommer knappast att utredas utifrån det enskilda barnets eller den enskilda elevens rätt till ersättning eftersom DO arbetar på ett annat sätt. DO utreder i stället anmälningarna i syfte att
33 Exemplen är hämtade från BO:s rapport Välkommen till verkligheten (2015).
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
531
undersöka om utbildningsanordnaren lever upp till sina skyldigheter enligt 2 kap. 7 § DL.
Om situationen är den att barnens eller elevernas rätt till ersättning prövas finns det två olika ersättningsformer som blir aktuella. Barnet/eleven som blivit utsatt för tillmälet ”idiot” eller ”fetto” kan få skadestånd, medan barnet/eleven som blivit kallat ”blatte” eller ”bög” kan få rätt till diskrimineringsersättning som beräknas på ett annat sätt (se avsnitt 18.5.2).
Även i övrigt skiljer sig såväl resurserna som sanktionsmöjligheterna åt mellan myndigheterna. Medan Skolinspektionen har ett stort antal inspektörer och utredare som är ute på skolorna och utövar tillsyn har DO färre anställda och ska utöva tillsyn över många olika samhällsområden. När det gäller sanktioner är DO:s enda möjlighet att väcka talan och föra process i domstol. Skolinspektionen har ett helt annat åtgärdspaket att ta till i de fall man uppmärksammar brister. Myndigheten kan bl.a. utfärda olika typer av förelägganden – i förekommande fall förenade med vite – eller utföra en riktad tillsyn för att på så sätt komma till rätta med brister när det gäller åtgärder och arbete mot kränkande behandling.34
17.6.2 Argument för och emot att flytta reglerna i tidigare utredningar
De tidigare utredningar som har behandlat frågan om att flytta reglerna om skollagsreglerad verksamhet i diskrimineringslagen till skollagen redovisade olika argument för och emot en överflyttning. Här följer en sammanfattande redovisning av dem och av argument som remissinstanserna förde fram.
Argument för en överflyttning
Tydlighet
Ett argument för en överflyttning som har förts fram är att en samlad lagstiftning skulle skapa tydlighet om vad som gäller och underlätta för dem som har att tillämpa regelverken. Dagens reglering
34 En utförlig redogörelse för Skolinspektionens åtgärdsmöjligheter finns i avsnitt 17.2.
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
532
med två lagar som överlappar varandra skapar otydlighet beträffande lagstiftningens innehåll. Det försvårar möjligheterna för skolans personal och huvudmän att tillämpa reglerna på det sätt som är avsett. En överflyttning skulle också leda till att det blir lättare för barn, elever och vårdnadshavare att hitta stöd i frågor som rör trakasserier, kränkande behandling och diskriminering.
Effektivitet
Ett annat argument handlar om tillsynen och att det framstår som mindre effektivt att ha två tillsynsmyndigheter som i praktiken granskar en och samma plan, mot kränkande behandling och för likabehandling. I det sammanhanget har man även pekat på Skolinspektionens upparbetade rutiner för regelbunden tillsyn ställt mot DO:s mer begränsade tillsynsåtgärder. Med en tillsynsmyndighet i stället för två skulle utbildningsanordnare och personal även få minskad administrativ börda.
Samband med skolans kärnverksamhet
Utredningen om aktiva åtgärder mot diskriminering föreslog, som vi har redovisat ovan, en överflyttning av reglerna om aktiva åtgärder som gäller skolans område till skollagen. Utredningen menade att det fanns anledning att behandla skollagsreglerad verksamhet på ett särskilt sätt när det gäller kraven på att bedriva ett förebyggande och främjande arbete mot diskriminering. Utredningen pekade på att ett av huvudsyftena för skollagsreglerad verksamhet är att barn och elever ska inhämta och utveckla värden. Utbildningen ska förmedla och förankra respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande demokratiska värderingar som det svenska samhället vilar på. Arbetet mot diskriminering, som en del av frågorna om mänskliga rättigheter, är alltså en del av kärnverksamheten i skolväsendet. Arbetet handlar inte bara om att förhindra diskriminering under den tid verksamheten pågår, så som gäller för övriga områden. Skolans uppgift sträcker sig längre och handlar om barn och elever som nuvarande och framtida samhällsmedborgare. På det sättet är frågorna integrerade med kärnverksamheten på ett annat sätt än på övriga samhällsområden. Skolans arbete mot diskriminering kan
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
533
och ska få återverkningar även på andra samhällsområden i takt med att barn och elever växer upp och kommer ut i arbetslivet och agerar på andra samhällsområden.
Argument mot en överflyttning
Uppsplittring av diskrimineringslagstiftningen
Argument mot en överflyttning som har förts fram är att det skulle innebära en uppsplittring av diskrimineringslagstiftningen på flera lagar och tillsynsmyndigheter, något man ville komma ifrån när diskrimineringslagen infördes. Man har pekat på risken att det återigen blir ett lapptäcke av lagar om förbud mot diskriminering.
Frågan för tidigt väckt
I remissvaren över betänkandet från 2010 hävdade flera remissinstanser att frågan var för tidigt väckt och att man först borde utvärdera den samlade diskrimineringslagstiftningen.
Risk att diskrimineringsfrågorna nedprioriteras
Ett annat argument mot en överflyttning har varit att arbetet mot diskriminering då riskerar att bli nedprioriterat och fragmentiserat. En överflyttning skulle kunna försämra möjligheterna till riktade och samordnade tillsynsinsatser där det förekommer diskriminering i individärenden. DO:s kunskaper och erfarenheter skulle gå förlorade.
17.6.3 Finns det skäl att flytta reglerna?
Tidigare utredningar har kommit till slutsatsen att argumenten för en överflyttning väger tyngre än argumenten mot och har föreslagit en överflyttning. Många av remissinstanserna har hållit med om den bedömningen.
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
534
Vår utgångspunkt: barnperspektivet
Det är vår uppfattning att man i frågan om en överflyttning av reglerna måste ha ett uttalat barnperspektiv. Skyddet för barn och elever i skolan måste vara så effektivt som möjligt. De barn och elever som utsätts för diskriminering eller annan kränkande behandling måste få hjälp, och det på samma villkor. Det ska inte spela någon roll på vilken grund någon blir kränkt; omgivningen måste reagera med kraft på alla former av kränkningar.
Problem med två myndigheter
Enligt vad Skolinspektionen har berättat är det mycket vanligt att en anmälan avser både diskriminering och annan kränkande behandling. Det är också bakgrunden till att myndigheterna träffat en överenskommelse om samverkan. Den nuvarande regleringen innebär att ett och samma händelseförlopp kan komma att utredas av två myndigheter, som har olika arbetssätt och olika sanktionsmöjligheter.
Dagens reglering leder också till gränsdragningsproblem. Det är inte sällan svårt att dra gränsen för vad som är diskriminering och vad som är en annan form av kränkande behandling. Båda myndigheterna kan då anse sig vara förhindrade att utreda en anmälan, eftersom man anser att den faller inom den andra myndighetens område. Det kan leda till att en händelse inte utreds alls. För det enskilda barnet/eleven som har blivit kränkt är detta givetvis mycket olyckligt. Det gör också att det framstår som konstlat att göra den gränsdragningen. Särskilt som det för barnets/elevens upplevelse av kränkningen sällan har någon betydelse om det handlar om diskriminering eller någon annan form av kränkande behandling. Den som har kränkts vill ha stöd och hjälp och har rätt att få det oberoende av varför man har blivit kränkt och oberoende av hur man kategoriserar handlingen rent juridiskt.
Ett särskilt exempel på gränsdragningsproblem rör diskriminering i form av bristande tillgänglighet och kraven i skollagen på att elever som behöver stöd ska få det. Inte sällan kan en situation omfattas av båda dessa regelverk. Man kan anta att sådana ärenden är lättare att lösa om en myndighet har ansvar för att utreda en händelse ur båda dessa perspektiv.
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
535
Det är också tydligt att flertalet som upplever kränkningar i skolan vänder sig till Skolinspektionen. Enligt Skolinspektionen är det mycket vanligt att myndigheten lämnar över ärenden till DO, men man får sällan ärenden från DO. Detta bekräftas av den statistik vi fått från DO som visar att av de 200 ärenden som rörde skollagsreglerad verksamhet som myndigheten hanterade under år 2015 så hade 115 ärenden lämnats över från Skolinspektionen.35Man kan hävda att det framstår som naturligt att Skolinspektionen hanterar dessa frågor, eftersom myndighetens verksamhet är helt inriktad på skolan och frågor som rör barn och elever.
DO och Skolinspektionen har vidare olika förhållningssätt till sina uppdrag. Skolinspektionen utreder i princip alla anmälningar som kommer in. DO har inte – av olika skäl – på samma sätt ett fokus på individanmälningar. Ärenden som avser trakasserier i skolan är dock ett prioriterat område och enligt myndighetens riktlinjer ska alla sådana anmälningar utredas. Utredningen sker dock inte i syfte att biträda enskilda barn/elever i ersättningsfrågan, utan för att undersöka om utbildningsanordnaren har uppfyllt sin skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier. Stödet till det enskilda barnet/eleven är alltså olika beroende på vilken myndighet som utreder anmälan. Det kan också innebära att två myndigheter utreder en och samma anmälan med olika perspektiv och olika möjligheter att vidta åtgärder. Detta på grunder som för barnet/eleven säkert framstår som närmast obegripliga.
Myndigheterna har olika möjligheter att utöva tillsyn i skolan. Skolinspektionen har ett tillsynsområde: skolan. DO:s breda uppdrag gör att myndigheten av naturliga skäl inte kan fokusera lika mycket på skolområdet. Skolinspektionen har i sin tillsyn bl.a. möjlighet att utfärda förelägganden vid vite för att komma till rätta med brister. DO har inga sådana sanktionsmöjligheter.
Sammantaget innebär detta att den som utsätts för kränkande behandling enligt 6 kap. skollagen har större möjligheter att få upprättelse än om han eller hon diskrimineras. Som Barnombudsmannen har fört fram kan det ifrågasättas om detta är förenligt med Barnkonventionen. Under alla förhållanden måste man enligt vår mening
35 Skolinspektionen har inte motsvarande statistiska uppgifter, dvs. hur många ärenden som överlämnats till myndigheten från DO.
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
536
göra allt som är möjligt för att denna brist på likabehandling ska minska eller, allra helst, försvinna.
En överflyttning bidrar till likabehandling av utsatta barn och elever
Alla barn och elever som utsätts för kränkningar i skolan ska få snabb och effektiv hjälp. Om de kan få det beror på flera olika faktorer, bl.a. hur lagstiftningen på området är utformad. Hur man väljer att reglera ansvaret för åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behandling är alltså viktigt för de enskilda barnen/eleverna. Men givetvis löser lagregleringen inte alla problem. Dessutom är det nödvändigt att arbetet med att skydda barn och elever från kränkningar – och hjälpen till dem som har utsatts – fungerar i praktiken.
Skolinspektionens tydliga närvaro och koppling till skolan samt de kunskaper som myndigheten har om skolområdet innebär enligt vår mening att Skolinspektionen har större möjligheter än DO att vidta adekvata åtgärder när en anmälan har gjorts. Inte minst har Skolinspektionen – som vi har redogjort för ovan – fler verktyg än DO som man kan använda för att hjälpa barn och elever att få upprättelse. Om även diskriminering regleras i skollagen innebär det att dessa åtgärder och sanktioner kan användas också vid diskriminering. Det skulle innebära en förbättring för barn och elever jämfört med dagens reglering.
Att föra över reglerna till skollagen innebär också att skyddet för barn och elever som utsätts för diskriminering och för dem som utsätts för andra former av kränkningar blir mer likvärdigt. Möjligheterna till upprättelse blir lika stora oavsett vad anledningen till kränkningarna är. En kränkande behandling måste kunna bedömas och hanteras på samma sätt oavsett om kränkningen har samband med en diskrimineringsgrund eller inte.
Ur det enskilda barnets/elevens synvinkel kan man konstatera att allt talar för en överflyttning av reglerna. Det är i sig ett mycket starkt argument för en överflyttning.
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
537
Andra konsekvenser av en överflyttning
En överflyttning får givetvis ekonomiska konsekvenser. För Skolinspektionens del innebär en överflyttning krav på kompetenshöjande insatser. Personalen måste utbildas i diskrimineringsfrågor. Myndigheten får nya arbetsuppgifter och rimligen fler anmälningsärenden. Det innebär – åtminstone inledningsvis – höjda kostnader för Skolinspektionen. Samtidigt är det så att Skolinspektionen redan utövar tillsyn i skolorna, vilket gör att det kan bli en effektivare tillsyn när en och samma myndighet arbetar med både diskriminering och kränkande behandling. Man kan tänka sig att frågor som gäller diskriminering kommer att uppmärksammas i större utsträckning på fler skolor om de omfattas av Skolinspektionens regelbundna tillsyn. Arbetet mot diskriminering och annan kränkande behandling är dessutom redan i dag tätt sammanvävt i skolornas verksamhet. Det framgår bl.a. av Skolverkets allmänna råd om arbetet mot diskriminering och kränkande behandling som vi har redogjort för ovan (avsnitt 17.3.2).
En överflyttning innebär att Skolverket får ett uttryckligt ansvar för främjande åtgärder som gäller arbetet mot diskriminering. Det innebär också att skolor och huvudmän kommer att vända sig dit för information och stöd i frågor som gäller diskriminering. Även barn, elever och vårdnadshavare kommer att vända sig dit. Det kommer att kräva ytterligare resurser.
För DO innebär en flyttning av bestämmelserna att myndigheten får färre anmälningsärenden och ett område mindre att utöva tillsyn över. En överflyttning innebär även att man bryter ut en del av diskrimineringsområdet ur diskrimineringslagen. Risken är då att man på fler områden anser att en uppdelning är att föredra, vilket kan leda till att man så småningom återigen står med ett lapptäcke av lagar på diskrimineringsområdet. I förarbetena till diskrimineringslagen redovisar regeringen ett flertal fördelar med en gemensam diskrimineringslag. Där anges bl.a. att en gemensam lag underlättar skapandet av ett likartat skydd mot diskriminering oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde, att det kan antas bidra till en uniform tillämpning och gemensam rättspraxis på hela diskri-
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
538
mineringsområdet samt underlättar tillsynen.36 Dessa faktorer måste fortfarande beaktas.
För skolor och huvudmän kan man se effektivitetsvinster med en samlad reglering i skollagen. De får en myndighet mindre att arbeta mot. Enligt företrädare för Skolinspektionen har myndigheten inte träffat några huvudmän som tycker att dagens system är bra. En flyttning av reglerna innebär att det blir tydligare vem som ansvarar för tillsyn och vem skolor och huvudmän ska vända sig till, nämligen Skolinspektionen, som dessutom redan har en naturlig plats i skolornas verksamhet.
Skälen för en flyttning väger över
Vi har ovan redogjort för olika argument för och emot en överflyttning. Det tyngsta argumentet mot en överflyttning är att det leder till en uppsplittring av diskrimineringslagstiftningen. De skäl som låg bakom en sammanhållen lagstiftning med en enda tillsynsmyndighet för hela diskrimineringsområdet är alltjämt giltiga. DO har en samlad erfarenhet av och en överblick över hela diskrimineringsområdet som är mycket värdefull. Man måste dock samtidigt beakta att skolområdet är ett område som skiljer sig från andra samhällsområden när det gäller diskriminering.
Det skydd mot annan kränkande behandling som gäller för barn och elever i skolan har ingen motsvarighet på andra samhällsområden. De samordningsproblem som finns har samband med att två olika myndigheter har ansvar för att motverka beteenden som juridiskt definieras på olika sätt men som i praktiken är mycket lika varandra.
En annan skillnad mot andra samhällsområden har samband med skolans uppdrag enligt 1 kap.4 och 5 §§skollagen. Ett av syftena med utbildningen är att elever ska inhämta och utveckla värden. Utbildningen ska också förmedla och förankra respekt för bl.a. de mänskliga rättigheterna och utformas i enlighet med dessa. Rätten att inte bli diskriminerad ingår i de mänskliga rättigheterna även om den inte är med bland de rättigheter som särskilt nämns i 1 kap.
36Prop. 2007/08:95 s. 84 ff.
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
539
5 §. Skolans centrala uppdrag är alltså formulerat så att frågor om diskriminering naturligt ingår i utbildningen.37
Det finns alltså goda skäl för att samla den centrala lagstiftningen om skolan, till vilken reglerna om diskriminering hör, i samma lag.
Sammantaget saknas det enligt vår uppfattning skäl som med någon större styrka talar mot en överflyttning. Det är en nackdel att diskrimineringslagen splittras. Samtidigt finns det som vi har konstaterat ovan goda skäl som talar för en gemensam, samlad reglering på skolområdet av frågor som rör alla former av kränkningar. För det enskilda barnet/eleven ska det inte spela någon roll om det är fråga om diskriminering eller någon annan form av kränkande behandling. Stödet och skyddet ska vara detsamma. I vart fall initialt lär en överflyttning medföra vissa kostnader till följd av utbildningsinsatser och krav på ökade resurser, främst hos Skolinspektionen. Det är dock fråga om relativt begränsade kostnader (se vidare avsnitt 20.7.6) som inte väger tungt ställt i jämförelse med hänsynen till de enskilda barnens och elevernas bästa.
Vi anser att arbetet med att motverka diskriminering och andra former av kränkande behandling i skolan skulle vinna på att bestämmelserna som rör diskriminering och bestämmelserna som rör annan kränkande behandling samlas i skollagen. Det är vår uppfattning att ett samlat grepp om och ett samlat ansvar för att motverka kränkningar – i alla dess former – i skolan är mest förenligt med barnets bästa. Många av de problem som man pekar på finns i dag på grund av det delade ansvaret skulle försvinna. Det skulle också bli tydligare för såväl huvudmän som för vårdnadshavare, barn och elever vad som gäller och vem som ansvarar.
Vi ska dock enligt våra direktiv, som ett alternativ till en samlad reglering i skollagen, utreda om ett fördjupat samarbete mellan myndigheterna kan vara ett sätt att lösa de problem som dagens reglering medför. En sådan lösning skulle vara mindre ingripande än att flytta reglerna.
37 Jfr resonemangen ovan (17.6.2) av Utredningen om aktiva åtgärder mot diskriminering.
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
540
17.6.4 Fördjupat samarbete eller mindre ingripande lagändringar som alternativ till en överflyttning?
DO:s och Skolinspektionens samarbete fungerar enligt myndigheterna bra. Det finns ett samverkansavtal, som kontinuerligt uppdateras, och en samverkansgrupp som träffas regelbundet. Vi har diskuterat frågan med representanter för myndigheterna och det har inte kommit fram något som tyder på annat än att samarbetet fungerar bra. Detta talar för att det i och för sig inte skulle finnas några hinder mot ett fördjupat samarbete, om det skulle vara en väg att lösa de problem som finns.
Vi har ovan gett exempel på problem som den nuvarande regleringen kan medföra. Exemplen illustrerar på ett bra sätt att problemen till största delen bottnar i rättsliga svårigheter. Frågan är om de är av sådant slag att de kan lösas genom samverkan.
De berörda myndigheterna har till utredningen uppgett att de har prövat olika lösningar, men att man inte når längre än i dag. De bedömer alltså att ett fördjupat samarbete inte löser problemen. Anledningen är till stor del att lagstiftningen lägger hinder i vägen. Man har inte behörighet att ge sig in på den andra myndighetens område. Det betyder att ett fördjupat samarbete skulle kräva lagändringar.
Ett fördjupat samarbete skulle kunna utformas så att myndigheterna får rätt att utreda anmälningar, utöva tillsyn etc. på varandras områden. Ett alternativ skulle kunna vara att Skolinspektionen får ansvaret för tillsyn över diskriminering i skollagsreglerad verksamhet, men utan att reglerna förs över till skollagen.
Det första alternativet anser vi inte är någon bra väg att gå. Det skulle möjligen kunna lösa vissa problem, men den önskvärda samordningen av arbetet mot diskriminering och arbetet mot annan kränkande behandling i skolan skulle man inte uppnå. Skillnaderna i myndigheternas uppdrag och resurser kvarstår. Det skulle också kunna leda till oklarheter i ansvarsfördelningen och ännu större risk för att ärenden hamnar mellan stolarna. Vi ser inga direkta fördelar med en sådan lösning.
Det andra alternativet – att Skolinspektionen ges hela ansvaret utan att reglerna om diskriminering först över till skollagen – skulle lösa flera av de problem som dagens reglering medför. En enda myndighet skulle ha ansvaret för såväl diskriminering som annan
SOU 2016:87 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan…
541
kränkande behandling. Skolinspektionens resurser och sanktionsmöjligheter skulle kunna användas även vid diskriminering. Ett och samma händelseförlopp skulle utredas av en myndighet, även om det innehåller såväl inslag av trakasserier som annan kränkande behandling. Problemen med gränsdragning och att särskilja olika delar av ett händelseförlopp skulle man slippa. Det innebär också att man undviker att splittra upp diskrimineringslagstiftningen.
Å andra sidan innebär den lösningen att man splittrar upp ansvaret för tillsynen över diskrimineringslagen på två myndigheter. Samordningen av diskrimineringslagstiftningen innebar också att man samordnade tillsynsansvaret till en enda myndighet i stället för att, som tidigare, ansvaret låg på flera olika ombudsmän. Dessutom kan man ifrågasätta om det skulle leda till den önskvärda tydligheten för skolor och vårdnadshavare i frågan om vem som bär ansvaret för tillsynen och frågor som rör diskriminering i skolan. Det kräver också – som DO har varit inne på – att flera bestämmelser i diskrimineringslagen och i skollagen samordnas. Samtidigt är det inte möjligt att nå en total samordning av samtliga regler, åtminstone inte på ett tydligt sätt. Reglerna skulle fortfarande vara uppdelade på två lagar.
Ett fördjupat samarbete framstår enligt vår mening inte som ett framkomligt alternativ för att komma till rätta med de problem som uppenbarligen finns med dagens reglering. Till det kommer barnperspektivet som vi anser väger tyngre än intresset av att hålla reglerna om diskriminering samlade i en lag.
Vi anser att en lösning som innebär att reglerna i diskrimineringslagen som rör skollagsreglerad verksamhet flyttas till skollagen är att föredra. Det innebär att det blir möjligt med en total samordning av alla aspekter på frågan om diskriminering och annan kränkande behandling på skolområdet. Det skapar en önskvärd tydlighet i lagstiftningen och den blir mer lättillämpad. Det innebär att det alltjämt är en myndighet – DO – som har ansvaret för tillsynen över diskrimineringslagen.
Här kan också pekas på att en del i problemen med dagens reglering är myndigheternas olika resurser. Det skulle kunna lösas genom att DO:s budget ökades så att den gav utrymme för en större tillsynsorganisation. Kostnaderna för detta skulle dock sammantaget bli betydligt högre än de kostnader som är förenade med en överflyttning av reglerna. Detta är en omständighet som talar mot
Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan… SOU 2016:87
542
den lösningen. Ytterligare en aspekt har samband med att DO:s tillsynsansvar avser många olika samhällsområden. Man kan ifrågasätta om det är genomförbart att myndigheten har ett starkt fokus just på skolområdet, när det finns problem med diskriminering på så många andra områden där DO:s tillsyn behövs.
Reglerna bör flyttas
Det är vår slutsats att de problem som finns med dagens reglering inte kan lösas genom att myndigheterna utökar och fördjupar sitt samarbete. Vi har inte heller hittat något annat mindre ingripande sätt att lösa problemen på ett adekvat sätt. Vi föreslår därför att diskrimineringslagens regler som rör skollagsreglerad verksamhet förs över till skollagen och där samordnas med reglerna om åtgärder mot kränkande behandling. Hur regleringen ska utformas återkommer vi till i nästa kapitel.
543
18 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
18.1 Inledning
I avsnitt 17.6 har vi funnit att de regler i diskrimineringslagen som rör skollagsreglerad verksamhet ska flyttas från diskrimineringslagen till skollagen för att där samordnas med reglerna om åtgärder mot kränkande behandling.
Skollagen reglerar skolväsendet och omfattar skolformerna förskola, förskoleklass, grundskola, grundsärskola, specialskola, sameskola, gymnasieskola, gymnasiesärskola, kommunal vuxenutbildning och särskild utbildning för vuxna. I skolväsendet ingår också fritidshem som kompletterar utbildningen i förskoleklassen, grundskolan, grundsärskolan, specialskolan, sameskolan och vissa särskilda utbildningsformer. Enligt 1 kap. 2 § skollagen regleras i lagen även vissa särskilda utbildningsformer och annan pedagogisk verksamhet som bedrivs i stället för utbildning inom skolväsendet. För sådan verksamhet gäller gemensamma bestämmelser i skollagen endast om det anges särskilt. Bestämmelserna i sjätte kapitlet skollagen (åtgärder mot kränkande behandling) gäller – precis som diskrimineringslagens bestämmelser på skolans1 område – all skollagsreglerad verksamhet.
Riksdagen har nyligen beslutat om ändringar i diskrimineringslagen. De träder i kraft den 1 januari 2017 (SFS 2016:828, prop. 2015/16:135). Våra förslag bygger på den nya lydelsen av lagen.
Vårt förslag om att de regler i diskrimineringslagen som rör skollagsreglerad verksamhet ska flyttas till skollagen innebär att såväl förbuden mot diskriminering och repressalier som regleringen
1 I våra texter som rör skollagsreglerad verksamhet (kapitel 17 och 18) använder vi ordet skolan som en benämning på skollagsreglerad verksamhet.
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
544
av aktiva åtgärder ska finnas i skollagen. Det innebär också att tillsynen över att bestämmelserna som gäller för skollagsreglerad verksamhet följs ska regleras i skollagen liksom sanktioner vid överträdelser. Syftet är att skyddet mot diskriminering för barn och elever efter överflyttningen ska vara detsamma som enligt diskrimineringslagen eller förstärkas. I den mån lagarna skiljer sig åt t.ex. när det gäller vilka som omfattas av en bestämmelse eller hur den är utformad måste därför justeringar göras så att skyddet i vart fall behålls på samma nivå. I vissa fall kräver samordningen materiella justeringar. Eftersom det handlar om överflyttning från en lag till en annan och tanken är att det inte ska vara någon ändring i sak kommer den reglering som hämtas från diskrimineringslagen i vissa avseenden skilja sig från skollagens nuvarande struktur. Vi anser dock att det inte bör medföra några problem när reglerna ska tillämpas. Nedan följer våra förslag om hur en sådan överflyttning ska genomföras.
18.2 Allmänna ändringar
Att flytta över diskrimineringslagens regler avseende skollagsreglerad verksamhet till skollagen innebär – förutom att flytta förbuden etc. – även vissa mer generella överväganden och justeringar. Våra förslag i detta avseende följer nedan.
18.2.1 Att skollagen innehåller bestämmelser om diskriminering ska komma till uttryck i de inledande bestämmelserna
Förslag: Det ska redan av första kapitlet skollagen framgå att lagen
även innehåller regler om diskriminering i skollagsreglerad verksamhet.
Den som verkar inom en utbildning ska aktivt motverka diskriminering och annan kränkande behandling.
Hänvisningen i 1 kap. 8 § andra stycket till reglerna i diskrimineringslagen ska tas bort.
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
545
Första kapitlet skollagen innehåller inledande bestämmelser. När nu skollagen även ska omfatta bestämmelser om diskriminering behöver det komma till uttryck redan här vilket innebär att tre av bestämmelserna i kapitlet bör ändras. Vi kommer även att föreslå att definitionerna i 1 kap. 3 § skollagen kompletteras, se avsnitt 18.2.3.
I 1 kap. 5 § skollagen anges att var och en som verkar inom utbildningen ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka alla former av kränkande behandling. Uttrycket alla former av kränkande behandling omfattar enligt sin lydelse även diskriminering och det är också så det tillämpas (se avsnitt 18.2.3). Men när vi nu för in reglerna om åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet i skollagen finns det ändå skäl att hålla fram detta. Det bör därför förtydligas att skyldigheten även omfattar diskriminering.
I 8 § andra stycket finns en upplysning om att diskrimineringslagen innehåller regler om diskriminering inom utbildningsområdet. Den regeln bör utgå.
Slutligen bör uppräkningen i 12 §, som anger lagens innehåll, kompletteras så att det framgår att 6 kap. även omfattar åtgärder mot diskriminering och inte endast annan kränkande behandling.
18.2.2 Skollagens reglering av åtgärder mot kränkande behandling ska utvidgas till att även omfatta diskriminering
Förslag: Den inledande ändamålsparagrafen i 6 kap. skollagen
kompletteras så att det anges att kapitlets ändamål är att motverka diskriminering och annan kränkande behandling samt att på andra sätt främja barns och elevers lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
Upplysningen om att det finns bestämmelser om förbud m.m. mot diskriminering i diskrimineringslagen ska upphöra att gälla. Det ska införas en ny paragraf i diskrimineringslagen som anger att bestämmelser om förbud mot diskriminering m.m. i skollagsreglerad verksamhet finns i skollagen.
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
546
I 6 kap. skollagen finns regler om åtgärder mot kränkande behandling. Som vi har redogjort för i kapitel 17 avses med kränkande behandling i 6 kap. skollagen ett uppträdande som utan att vara diskriminering enligt diskrimineringslagen kränker ett barns eller en elevs värdighet (6 kap. 3 § skollagen).
I kapitlets ändamålsparagraf (6 kap. 1 §) anges att kapitlet just har till ändamål att motverka kränkande behandling av barn och elever. Regler om aktiva åtgärder mot kränkande behandling finns i 6 kap.6–8 §§skollagen. I 6 kap. 9 § skollagen finns ett förbud mot kränkande behandling. Skyldighet att anmäla, utreda och vidta åtgärder mot kränkande behandling regleras i 10 §. Enligt 6 kap. 11 § skollagen får huvudmannen eller personalen inte utsätta ett barn eller en elev för repressalier.
När nu reglerna i diskrimineringslagen som rör skollagsreglerad verksamhet ska samordnas med skollagens bestämmelser om åtgärder mot kränkande behandling behöver ändamålsbestämmelsen i sjätte kapitlet skollagen ändras så att det framgår att kapitlet även har till ändamål att motverka diskriminering samt att på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Vårt förslag innebär alltså att skollagen fortsättningsvis kommer att innehålla regler om att huvudmannen ska bedriva ett arbete mot diskriminering och för lika rättigheter och möjligheter som har samband med de sju diskrimineringsgrunderna och mot annan kränkande behandling, som inte utgör diskriminering. Det innebär att 6 kap. 2 § skollagen som upplyser om att det finns bestämmelser om förbud m.m. mot diskriminering i diskrimineringslagen ska upphöra att gälla.
Vi föreslår att det ska införas en ny paragraf i diskrimineringslagen (2 kap. 4 a §) som anger att det i skollagen finns bestämmelser om förbud mot diskriminering m.m. i verksamhet som bedrivs enligt den lagen.
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
547
18.2.3 Diskriminering ska ha samma betydelse som i diskrimineringslagen
Förslag: Begreppet diskriminering i skollagen ska ha samma inne-
börd som begreppet har i 1 kap. 4 § DL. Även begreppen kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder ska ha samma betydelse som i diskrimineringslagen.
Kränkande behandling ska efter samordningen benämnas annan kränkande behandling men alltjämt avse ett uppträdande som utan att vara diskriminering kränker ett barns eller en elevs värdighet. Definitionen ska flyttas till 1 kap. skollagen.
I 6 kap. 3 § skollagen finns vissa definitioner som ska gälla vid tillämpningen av kapitlet. Här definieras begreppen elev, barn, personal och kränkande behandling. I 1 kap. 3 § skollagen finns definitioner som ska gälla vid tillämpning av hela lagen. Definitionerna i skollagen bör med anledning av överflyttningen kompletteras och justeras.
Begreppet diskriminering kommer att föras in i flera bestämmelser i skollagen och bör ha samma innebörd som i diskrimineringslagen. Vi föreslår därför att det ska införas en definition som anger att begreppet diskriminering i skollagen ska ha samma innebörd som begreppet har i 1 kap. 4 § DL, nämligen att med diskriminering avses direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. Vidare bör det av samma bestämmelse (1 kap. 3 §) framgå att även begreppen kön, könsöverskridande identitet eller uttryck2, etnisk tillhörighet, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder ska ha samma betydelse som i diskrimineringslagen.
En annan fråga gäller begreppet kränkande behandling. En följd av överflyttningen av regleringen är att 6 kap. skollagen kommer
2 Utredningen om transpersoners straffrättsliga skydd m.m. förslog i betänkandet Ett utvidgat straffrättsligt skydd för transpersoner m.m., SOU 2015:103, att begreppet könsöverskridande identitet eller uttryck i stället ska benämnas könsidentitet eller könsuttryck. Könsidentitet eller könsuttryck ska definieras som en persons identitet eller uttryck i form av kläder, kroppsspråk, beteende eller annat liknande förhållande med avseende på kön. Betänkandet har remissbehandlats och bereds för närvarande i Regeringskansliet.
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
548
att omfatta olika former av kränkande behandling. Diskriminering är nämligen en form av kränkande behandling. För att lagstiftningen ska vara lätt att tillämpa bör alla former av beteenden som ska omfattas av regleringen anges tydligt. Det framstår som mest lämpligt att utgå från diskriminering och att sedan definiera andra kränkningar. Kränkande behandling anges i 6 kap. skollagen vara kränkningar av samma slag som vid diskriminering utan att kunna knytas till en diskrimineringsgrund. Vi föreslår därför att begreppet ”kränkande behandling” förtydligas till ”annan kränkande behandling”. Innebörden av begreppet ska dock vara densamma som enligt gällande lag.
Definitionen av kränkande behandling finns nu i 6 kap. 3 § skollagen och gäller för det kapitlet. Begreppet kränkande behandling förekommer dock även i andra kapitel i skollagen. Innebörden av begreppet i dessa andra kapitel är vidare än i 6 kap. Kränkande behandling anses där omfatta även diskriminering och det är också så det tillämpas. I 1 kap. 5 § och 25 kap. 6 §skollagen står det dessutom alla former av kränkande behandling vilket enligt sin lydelse får anses omfatta även diskriminering. När nu skollagen ska innehålla bestämmelser om arbetet mot diskriminering i all skollagsreglerad verksamhet bör för tydlighetens skull samma begrepp användas i hela lagen. Mot den bakgrunden framstår det som lämpligast att definitionen av kränkande behandling – så som begreppet definieras i 6 kap. – finns i den inledande definitionsparagrafen i första kapitlet. Vi föreslår därför att definitionen av annan kränkande behandling flyttas dit och att övriga bestämmelser som innehåller begreppet kränkande behandling justeras (se avsnitt 18.2.1 och 18.2.5).
Som vi tidigare redovisat är de former av diskriminering som i praktiken är mest aktuella på skolområdet trakasserier och sexuella trakasserier.
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
549
18.2.4 Begreppet huvudman används även i fråga om ansvaret för åtgärder mot diskriminering
Förslag: Skollagens begrepp huvudman ska tillämpas även i fråga
om ansvaret för arbetet mot diskriminering.
Skollagen använder huvudman som beteckning för den juridiska eller fysiska person som ansvarar för verksamheten. Begreppet huvudman omfattar såväl offentliga huvudmän – kommuner, landsting och staten – som enskilda huvudmän (se bl.a. 2 kap.2–5 §§skollagen). Det är huvudmannen som ansvarar för att utbildningen genomförs i enlighet med skollagen.
I diskrimineringslagen används i stället begreppet utbildningsanordnare. I huvudsak torde begreppet ha samma betydelse som skollagens huvudmannabegrepp. Men om en skolhuvudman lägger ut undervisningen på entreprenad innebär diskrimineringslagens begrepp utbildningsanordnare att entreprenören bär ansvaret för eventuella kränkningar medan huvudmannen går fri från ansvar. Detta är svårt att förena med de krav på förebyggande åtgärder som ställs i både skollagen och diskrimineringslagen. I diskrimineringslagen har detta i viss mån lösts genom att det i 5 kap. 2 § DL anges att om en utbildningsanordnare bryter mot förbuden mot diskriminering och repressalier eller bryter mot skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier ska diskrimineringsersättningen betalas av huvudmannen för verksamheten. Motsvarande bestämmelse saknas dock i fråga om arbetet med aktiva åtgärder.
Begreppet huvudman är väl inarbetat i skollagen och avser den fysiska eller juridiska person som ansvarar för verksamheten. För att skapa en tydlig ordning med klara ansvarsförhållanden föreslår vi därför att huvudmannen ska bära ansvaret. Skollagens begrepp ska därför tillämpas även när det gäller diskriminering.
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
550
18.2.5 Övriga ändringar
Förslag: Det ska tydliggöras att möjligheten att stänga av en
elev i de frivilliga skolformerna även gäller situationer då eleven utsätter någon för diskriminering.
Den som verkar inom annan pedagogisk verksamhet ska aktivt motverka diskriminering och annan kränkande behandling.
I 5 kap. 17 § skollagen regleras förutsättningarna för att helt eller delvis stänga av en elev i de frivilliga skolformerna (t.ex. gymnasieskolan och kommunal vuxenutbildning). I tredje punkten anges att en elev kan stängas av om eleven utsätter någon annan elev eller av utbildningen berörd person för kränkande behandling. Som sagts ovan (avsnitt 18.2.1) omfattar bestämmelsen egentligen redan diskriminering eftersom det endast är i 6 kap. som begreppet kränkande behandling har en snävare betydelse. Men när vi nu för in reglerna om diskriminering i skollagen finns det ändå skäl att lyfta fram detta och använda begreppen enhetligt. Bestämmelsen bör därför justeras så att det tydligt framgår att den omfattar såväl diskriminering som annan kränkande behandling. I realiteten lär det i detta sammanhang i stort sett bara vara fråga om diskrimineringsformerna trakasserier eller sexuella trakasserier. Vi anser dock inte att det finns skäl för att här snäva in begreppet på det sättet. Vi har valt att konsekvent i bestämmelserna i skollagen (med undantag för 6 kap.) ersätta begreppet kränkande behandling med diskriminering eller annan kränkande behandling. Den ändringen sker, som vi tidigare har redogjort för, i förtydligande syfte.
25 kap. skollagen reglerar annan pedagogisk verksamhet. Med det avses pedagogisk omsorg som erbjuds i stället för förskola eller fritidshem, öppen förskola, öppen fritidsverksamhet samt omsorg som erbjuds under tid då förskola eller fritidshem inte erbjuds. 6 § andra stycket första meningen motsvarar i princip 1 kap. 5 § andra stycket och innehåller precis som den bestämmelsen bl.a. en skyldighet att aktivt motverka alla former av kränkande behandling. Den bestämmelsen bör därför förtydligas på motsvarande sätt som 1 kap. 5 § (se avsnitt 18.2.1).
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
551
18.3 Regleringen av aktiva åtgärder
Uttrycket aktiva åtgärder (en förklaring av uttrycket finns i 3 kap. 1 § DL3) förekommer redan i dag i skollagen, närmare bestämt i rubriken före de bestämmelser som handlar om skyldighet att arbeta målinriktat för att motverka kränkande behandling av barn och elever (6 kap.6–8 §§skollagen). Det målinriktade arbetet innefattar en skyldighet att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att barn och elever utsätts för kränkande behandling och att varje år upprätta en plan mot kränkande behandling.
Genom att samordna alla regler om aktiva åtgärder i skollagen kommer aktiva åtgärder att definiera det arbete på gruppnivå som syftar till att dels främja lika rättigheter och möjligheter med avseende på de sju diskrimineringsgrunderna, dels motverka annan kränkande behandling.
Våra förslag till ändringar i skollagen är som sagts ovan baserade på den nya lydelsen4 av tredje kapitlet diskrimineringslagen.
18.3.1 Huvudmannens arbete med aktiva åtgärder
Förslag: Regleringen av huvudmannens skyldighet att bedriva ett
målinriktat arbete för att motverka kränkande behandling ska ändras så att den i stort sett får samma utformning som det nya ramverket för aktiva åtgärder i diskrimineringslagen. Det ska utvidgas till att omfatta även ett förebyggande och främjande arbete mot diskriminering och repressalier i all skollagsreglerad verksamhet.
I tredje kapitlet diskrimineringslagen i dess nya lydelse anges vad uttrycket aktiva åtgärder innebär. Enligt 3 kap. 1 § DL är aktiva åtgärder ett förebyggande och främjande arbete för att inom en verksamhet motverka diskriminering och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
3 Se vidare avsnitt 5.1.3. 4 SFS 2016:828, prop. 2015/16:135.
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
552
Skolverket har i allmänna råd5 beskrivit aktiva åtgärder i skollagsreglerad verksamhet som dels ett främjande arbete som riktas mot alla och bedrivs kontinuerligt och utan förekommen anledning, dels ett förebyggande arbete som syftar till att avvärja kartlagda risker för diskriminering, trakasserier och kränkande behandling. De allmänna råden behandlar alltså både regleringen i skollagen och det ursprungliga tredje kapitlet i diskrimineringslagen (de utgår även från bestämmelser i läroplanerna).
Arbetet med aktiva åtgärder enligt skollagen ska bedrivas målinriktat och det ska genomföras åtgärder för att förebygga och förhindra kränkande behandling. Arbetet är – så som det beskrivs i Skolverkets allmänna råd – väl förenligt med den innebörd av begreppet aktiva åtgärder som numera anges i diskrimineringslagen. Skolverkets allmänna råd utgår visserligen från nuvarande regler i diskrimineringslagen, skollagen och läroplanerna och är en tolkning av dessa men visar ändå på att det arbete som bedrivs påminner om det arbete med aktiva åtgärder som ska bedrivas enligt diskrimineringslagen. Mot denna bakgrund föreslår vi att skollagens bestämmelse om skyldighet för huvudmannen att bedriva ett arbete för att motverka kränkande behandling ändras. I 6 kap. 6 § skollagen bör nu föreskrivas att det ska bedrivas ett förebyggande och främjande arbete (aktiva åtgärder) för att motverka diskriminering och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön. könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller ålder. Det förebyggande och främjande arbetet ska även syfta till att motverka annan kränkande behandling och motverka att barn och elever utsätts för repressalier. Regleringen i 6 kap. 6 § skollagen kommer med vårt förslag att motsvara 3 kap. 1 och 16 §§ DL.
I 3 kap. DL anges vad som avses med utbildningsanordnare i tre punkter (3 kap. 15 §). Enligt första punkten är det den som bedriver utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen. Den punkten bör nu upphöra att gälla. Det innebär att det arbete med aktiva åtgärder som ska utföras enligt 3 kap. 17 § DL ska gälla samtliga utbildningsanordnare som omfattas av 15 §.
5 Skolverkets allmänna råd om arbetet mot diskriminering och kränkande behandling med kommentarer (SKOLFS 2012:10), s. 12.
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
553
Aktiva åtgärder inom varje särskild verksamhet
Enligt diskrimineringslagen ska arbetet med aktiva åtgärder bedrivas inom ramen för verksamheten (3 kap. 16 § DL). Motsvarande gällde även tidigare. Av förarbetena6 till det ursprungliga tredje kapitlet framgår att den likabehandlingsplan som ska upprättas bör finnas för varje enskild verksamhet, exempelvis för varje särskild förskoleenhet eller skolenhet.7 I det avseendet innebär den nya lydelsen i princip ingen ändring.8 I 6 kap. 6 § skollagen anges att aktiva åtgärder mot kränkande behandling ska bedrivas inom ramen för varje särskild verksamhet.
För att arbetet med aktiva åtgärder ska bli verkningsfullt krävs att det utgår från situationen i en viss verksamhet. Vi föreslår därför att det alltjämt ska framgå av skollagen att allt arbete med aktiva åtgärder ska utföras inom ramen för varje särskild verksamhet. Det innebär att varje skolenhet, förskoleenhet eller annan skollagsreglerad verksamhet ska bedriva ett eget arbete med dessa frågor med utgångspunkt i de förutsättningar som finns i verksamheten.
18.3.2 Hur arbetet med aktiva åtgärder ska bedrivas
Förslag: Regleringen av arbetet med aktiva åtgärder mot diskri-
minering i skollagsreglerad verksamhet och regleringen av arbetet med aktiva åtgärder mot annan kränkande behandling ska samordnas. Arbetet ska utföras på motsvarande sätt som enligt diskrimineringslagen, även vad gäller annan kränkande behandling.
Av 6 kap. 7 § skollagen ska därför framgå att huvudmannen ska genomföra arbetet med aktiva åtgärder genom att
1. undersöka om det finns risker för diskriminering, annan kränkande behandling eller repressalier eller om det finns andra hinder för barns och elevers lika rättigheter och möjligheter i verksamheten,
2. analysera orsaker till upptäckta risker och hinder,
6Prop. 2007/08:95 s. 358. 7 I 1 kap. 3 § skollagen definieras begreppen förskoleenhet och skolenhet. 8Prop. 2015/16:135 s. 106.
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
554
3. vidta de förebyggande och främjande åtgärder som skäligen kan krävas, och
4. följa upp och utvärdera arbetet enligt 1–3. I skollagen förs in en regel om skyldighet för huvudmannen att bedriva arbetet med aktiva åtgärder fortlöpande. Vidare förs in ett krav på att förebyggande och främjande åtgärder ska tidsplaneras och genomföras så snart som möjligt. Huvudmannens skyldighet ska utvidgas till att gälla även annan kränkande behandling.
Enligt 3 kap. 16 § DL ska en utbildningsanordnare inom ramen för sin verksamhet bedriva ett arbete med aktiva åtgärder på det sätt som anges i 2 och 3 §§. I 3 kap. 2 § DL anges följande.
Arbetet med aktiva åtgärder innebär att bedriva ett förebyggande och främjande arbete genom att
1. undersöka om det finns risker för diskriminering eller repressalier eller om det finns andra hinder för enskildas lika rättigheter och möjligheter i verksamheten,
2. analysera orsaker till upptäckta risker och hinder,
3. vidta de förebyggande och främjande åtgärder som skäligen kan krävas, och
4. följa upp och utvärdera arbetet enligt 1–3.
Enligt 3 kap. 3 § DL ska arbetet med aktiva åtgärder genomföras fortlöpande. Åtgärder ska tidsplaneras och genomföras så snart som möjligt. Tillsammans utgör paragraferna ramen för hur ett arbete med aktiva åtgärder ska genomföras, såväl på arbetslivsområdet som på utbildningsområdet.
När nu reglerna om aktiva åtgärder i skollagsreglerad verksamhet ska flyttas till skollagen måste motsvarande bestämmelser föras in i denna lag. Vi föreslår att 6 kap. 7 § skollagen justeras så att den innehållsmässigt stämmer överens med regleringen i 3 kap. 2 § DL. Regleringen av arbetet med aktiva åtgärder mot annan kränkande behandling bör utformas på samma sätt som det mot diskriminering. Detta innebär att det blir tydligare hur det förebyggande och främjande arbetet ska genomföras.
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
555
Vi föreslår vidare att även kravet på att arbetet med aktiva åtgärder ska genomföras fortlöpande och att åtgärder ska tidsplaneras och genomföras så snart som möjligt tas in i skollagen. Kravet bör utvidgas till att gälla även annan kränkande behandling.
18.3.3 Skyldighet att ha riktlinjer och rutiner för att motverka trakasserier
Förslag: Skyldigheten för utbildningsanordnare att ha riktlinjer
och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier och sexuella trakasserier samt att följa upp och utvärdera dessa riktlinjer och rutiner förs in i skollagen. Huvudmannens skyldighet ska utvidgas till att gälla även annan kränkande behandling.
Enligt 3 kap. 18 § DL ska utbildningsanordnaren ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier och sexuella trakasserier. Utbildningsanordnaren ska följa upp och utvärdera dessa riktlinjer och rutiner. När nu reglerna som rör skollagsreglerad verksamhet flyttas till skollagen bör motsvarande bestämmelse införas i denna lag.
Annan kränkande behandling är också ett uppträdande som kränker någons värdighet. Det saknas anledning att undanta sådan behandling från denna skyldighet. De riktlinjer och rutiner som en huvudman är skyldig att ha bör därför omfatta även annan kränkande behandling.
18.3.4 Arbetet ska utföras i samverkan
Förslag: En skyldighet för huvudmannen att samverka med barn,
elever och anställda i verksamheten förs in i skollagen. Skollagens nya bestämmelse ska omfatta även annan kränkande behandling.
Förordningen (2006:1083) om barns och elevers deltagande i arbetet med planer mot diskriminering och kränkande behandling upphävs.
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
556
Enligt 3 kap. 19 § DL ska utbildningsanordnaren i arbetet med aktiva åtgärder samverka med dem som deltar i sådan utbildning som avses i 15 § och med anställda i verksamheten. I 15 § (punkt 1) sägs såvitt gäller skollagsreglerad verksamhet följande. Med utbildningsanordnare avses i detta kapitel den som bedriver utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen (2010:800). Att skyldigheten att samverka kommer till uttryck i diskrimineringslagen är en nyhet som införs genom den lagändring som träder i kraft den 1 januari 2017. Krav på samverkan när det gäller arbetet med aktiva åtgärder mot kränkande behandling finns nu i förordningen (2006:1083) om barns och elevers deltagande i arbetet med planer mot diskriminering och kränkande behandling. Samma förordning innehåller även skyldighet att samverka i arbetet med den likabehandlingsplan som diskrimineringslagen ställde krav på innan 3 kap. ersattes med ett nytt.
När nu reglerna om diskriminering i skollagsreglerad verksamhet flyttas till skollagen får motsvarande bestämmelse om samverkan föras in i denna lag. Utpekandet i 3 kap. 19 § DL av dem som deltar i sådan utbildning som avses i 15 § skulle kunna tolkas så att samverkansskyldigheten inte avser dem som deltar i annan verksamhet enligt skollagen. Vi anser att samverkansskyldigheten bör omfatta även barn och elever som deltar i sådan annan verksamhet. Av skollagen ska därför framgå att huvudmannen ska samverka med barn, elever och anställda i verksamheten. De krav som ställs på arbetet med aktiva åtgärder bör vara desamma oavsett om det gäller diskriminering eller annan kränkande behandling och bör så långt det är möjligt regleras på samma sätt. Skollagens bestämmelse om krav på samverkan ska därför gälla även annan kränkande behandling. Det innebär att förordningen om barns och elevers deltagande i arbetet med planer mot diskriminering och kränkande behandling bör upphävas.
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
557
18.3.5 Arbetet med aktiva åtgärder ska skriftligen dokumenteras
Förslag: En skyldighet för huvudmän att varje år skriftligen doku-
mentera arbetet med aktiva åtgärder förs in i skollagen. Kravet utvidgas till att omfatta även annan kränkande behandling.
Enligt 3 kap. 20 § DL ska utbildningsanordnare varje år skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder. För skollagsreglerad verksamhet innebär det att dokumentera dels det arbete som regleras i 3 kap. 2 och 3 §§ DL, dels det arbete som gäller skyldigheten att ha riktlinjer och rutiner i syfte att förhindra trakasserier och sexuella trakasserier och kravet på att följa upp och utvärdera dessa (3 kap. 18 och 20 §§). Dokumentationen ska även innehålla en redogörelse för hur samverkansskyldigheten fullgörs.
I 6 kap. 8 § skollagen anges att huvudmannen ska se till att det varje år upprättas en plan med en översikt över de åtgärder som behövs för att förebygga och förhindra kränkande behandling av barn och elever. Planen ska innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som avses påbörjas eller genomföras under det kommande året. En redogörelse för hur de planerade åtgärderna har genomförts ska tas in i efterföljande års plan.
Till följd av överflyttningen får 6 kap. 8 § skollagen ändras så att bestämmelsen innehåller ett krav på att dokumentera arbetet med aktiva åtgärder som motsvarar diskrimineringslagens krav. Samma krav som gäller för arbetet med aktiva åtgärder mot diskriminering bör gälla arbetet mot annan kränkande behandling. Vi föreslår därför att kravet på en plan mot kränkande behandling ska ersättas med ett krav på att varje år skriftligen dokumentera arbetet. Dokumentationen bör ha samma innehåll som enligt diskrimineringslagen, dvs. en redogörelse för alla delar av arbetet med aktiva åtgärder så som det beskrivs i lagen, en redogörelse för de åtgärder som vidtas och planeras enligt 18 § samt en redogörelse för hur samverkansskyldigheten fullgörs.
Bestämmelsen i 3 kap. 20 § DL bör justeras mot bakgrund av att dokumentationsskyldigheten i 17 § nu omfattar samtliga utbildningsanordnare.
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
558
18.4 Regleringen av förbuden mot diskriminering och repressalier
18.4.1 Förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling
Förslag:Skollagens förbud mot kränkande behandling ändras till
att omfatta ett förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling.
Undantag från förbudet får göras i vissa fall med hänvisning till barns eller elevers ålder och – när det gäller en folkhögskola – på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.
I 6 kap. 9 § skollagen finns ett förbud mot kränkande behandling. Den bestämmelsen ändras så att den innehåller ett förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling (se angående det senare begreppet avsnitt 18.2.3). Som en följd av detta ska skollagsreglerad verksamhet inte längre omfattas av förbudet mot diskriminering i 2 kap. 5 § DL. Den bestämmelsen behöver därför ändras och fortsättningsvis avse endast den som bedriver annan utbildningsverksamhet än den som avses i skollagen.
Enligt diskrimineringslagen är det förbjudet att diskriminera barn eller elever som deltar i eller söker sig till verksamheten. Av definitionen i 6 kap. 3 § skollagen av begreppen barn och elever framgår att det nuvarande förbudet i skollagen mot kränkande behandling även det omfattar såväl de barn och elever som befinner sig i verksamheten som de som söker sig till den. Skyddet för barn och elever kommer därför i det avseendet fortsatt vara detsamma.
I 2 kap. 6 § DL finns några undantag från förbudet mot diskriminering på utbildningsområdet. Tre av dessa gäller för skollagsreglerad verksamhet (punkterna 2 och 3 och andra stycket). Undantagen i punkterna 2 och 3 avser diskrimineringsgrunden ålder. Där föreskrivs att det är tillåtet att tillämpa bestämmelser som tar hänsyn till ålder i skollagsreglerad verksamhet som gäller barn och elever till och med grundskolenivå (andra punkten). Det är även tillåtet med särbehandling på grund av ålder om särbehandlingen har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet (tredje punkten). Undantaget i andra stycket
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
559
gäller endast folkhögskolor och studieförbund. Där anges att förbudet inte hindrar att en folkhögskola eller ett studieförbund vidtar åtgärder som är ett led i strävanden att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Folkhögskolor bedriver enligt 24 kap. 1 § fjärde strecksatsen skollagen i vissa fall skollagsreglerad verksamhet. Dessa undantag bör därför föras in i skollagens bestämmelse i 6 kap. 9 § om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling.
Ändringen innebär att andra punkten i 2 kap. 6 § DL ska upphöra att gälla, eftersom den bara gäller skollagsreglerad verksamhet. Tredje punkten omfattar även andra utbildningsformer och ska därför finnas kvar i diskrimineringslagen. Andra stycket gäller i huvudsak andra utbildningsformer och ska precis som tredje punkten finnas kvar i diskrimineringslagen.
18.4.2 Skyldigheten att anmäla, utreda och vidta åtgärder
Förslag: En skyldighet för huvudmannen att utreda och vidta
åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier förs in i skollagen.
I 2 kap. 7 § DL finns en skyldighet för utbildningsanordnare att utreda uppgifter om trakasserier och sexuella trakasserier. Skyldigheten gäller bl.a. om utbildningsanordnaren får kännedom om att ett barn eller en elev som deltar i eller söker till verksamheten anser sig i samband med verksamheten ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier. Utbildningsanordnaren ska även i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier i framtiden. Motsvarande utrednings- och åtgärdsskyldighet finns i 6 kap. 10 § skollagen, med den skillnaden att det där finns ett tidskrav på utredningsskyldigheten. I den bestämmelsen anges att huvudmannen är skyldig att skyndsamt utreda omständigheterna kring de uppgivna kränkningarna. Skollagens bestämmelse innehåller även en anmälningsskyldighet för personal och rektor/förskolechef som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig i samband med verksamheten ha blivit utsatt för kränkande behandling. Enligt andra stycket i den bestämmelsen
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
560
omfattar anmälningsskyldigheten även trakasserier och sexuella trakasserier enligt diskrimineringslagen.
Vi föreslår att bestämmelsen i 6 kap. 10 § skollagen justeras på så sätt att utredningsskyldigheten enligt diskrimineringslagen förs in i bestämmelsen. Hänvisningen till diskrimineringslagen i andra stycket tas bort och i stället förs begreppen trakasserier och sexuella trakasserier in i det nuvarande första stycket. Skyldigheten ska i skollagen gälla för verksamhetens huvudman (jfr resonemanget om begreppen utbildningsanordnare och huvudman i avsnitt 18.2.4 ovan). Kravet på skyndsamhet kommer därmed att gälla även utredning av anmälda trakasserier.
Detta innebär i sin tur att 2 kap. 7 § DL behöver ändras så att skollagsreglerad verksamhet inte längre omfattas av den bestämmelsen.
18.4.3 Förbudet mot repressalier
Förslag:Skollagens förbud mot repressalier kompletteras så att
det skyddar även den som har avvisat eller fogat sig i trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling från den som påstås ha diskriminerat eller utsatt barnet eller eleven för annan kränkande behandling.
Repressalieförbudet i diskrimineringslagen som gäller bl.a. för skollagsreglerad verksamhet innehåller en punkt som inte omfattas av skollagens nuvarande bestämmelse om förbud mot repressalier (2 kap. 19 § DL jämfört med 6 kap. 11 § skollagen). Enligt 2 kap. 19 § tredje punkten DL gäller skyddet mot repressalier även för den som har avvisat eller fogat sig i trakasserier eller sexuella trakasserier från den som påstås ha diskriminerat. Den bestämmelsen kom till efter kritik från kommissionen, som ansåg att Sverige inte korrekt hade infört en bestämmelse i ett då gällande likabehandlingsdirektiv (se avsnitt 3.1.2). I direktivets bestämmelse angavs att det förhållandet att en person avvisar eller låter bli att reagera mot trakasserier eller
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
561
sexuella trakasserier inte får ligga till grund för ett beslut som gäller den personen.9
Någon motsvarande bestämmelse finns som sagt inte i dag i skollagen. För att behålla samma skydd som enligt diskrimineringslagen föreslår vi att det förs in en bestämmelse med motsvarande lydelse i 6 kap. 11 § skollagen. Det aktualiserar frågan om även annan kränkande behandling bör omfattas av denna nya bestämmelse. Man kan tänka sig situationer där någon fogar sig i annan kränkande behandling. Eftersom bestämmelserna om diskriminering och annan kränkande behandling så långt möjligt bör samordnas, anser vi att det finns skäl för att bestämmelsen om förbud mot repressalier i skollagen även bör omfatta fall då någon har avvisat eller fogat sig i annan kränkande behandling. Det innebär en utvidgning av skyddet mot repressalier vid annan kränkande behandling. Det ser vi som en fördel.
I övrigt är förbudet mot repressalier likalydande i diskrimineringslagen och i skollagen. Förbudet behöver därför inte justeras med anledning av att det nu även ska omfatta åtgärder mot diskriminering.
18.5 Tillsyn och sanktioner
18.5.1 Ansvarsfördelningen mellan myndigheterna
Förslag: Skolinspektionens tillsyn ska omfatta den verksamhet
som regleras i skollagen. Skolinspektionen ska därför vara tillsynsmyndighet även i fråga om åtgärder mot diskriminering.
DO ska fortfarande ha ett övergripande ansvar enligt DOlagen att verka för att diskriminering inte förekommer inom några samhällsområden, inklusive det skollagsreglerade området.
Bedömning: Skolverkets ansvar att främja tillgången till en ut-
bildning och verksamhet som är likvärdig och av god kvalitet i en trygg miljö får efter överflyttningen anses omfatta även ett ansvar för att främja lika rättigheter och möjligheter och motverka diskriminering.
9 Se prop. 2007/08:95 s. 306 ff.
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
562
Tillsyn
DO ska utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs (4 kap. 1 § DL). Vårt förslag att diskrimineringslagens regler som rör skollagsreglerad verksamhet ska flyttas till skollagen innebär att sådan verksamhet inte längre kommer att regleras i diskrimineringslagen och därmed per definition inte längre omfattas av DO:s tillsynsansvar. I och med att regleringen i diskrimineringslagen samordnas med den i skollagen är det rimligt att även tillsynsansvaret i dessa delar flyttas över till Skolinspektionen. Det är mest ändamålsenligt att en och samma myndighet ansvarar för tillsynen av efterlevnaden av de föreskrifter som enligt vårt förslag nu samlas i en lag. Detta har även regeringen uttryckt i propositionen Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättigheter och möjligheter. Där uttalar regeringen att en överflyttning av reglerna till skollagen medför att Skolinspektionen övertar tillsynsansvaret.10
Skolinspektionen utövar tillsyn över verksamhet som regleras i skollagen (26 kap. 3 § skollagen).11 Bestämmelserna om diskriminering och därmed sammanhängande bestämmelser kommer efter en överflyttning enligt vårt förslag att regleras i 6 kap. skollagen. Vår bedömning är därför att förslaget att Skolinspektionen ska vara tillsynsmyndighet i fråga om åtgärder mot diskriminering enligt skollagen inte medför att man behöver göra någon ändring i skollagen utan omfattas av nu gällande reglering.
Främjande
DO:s ansvar för tillsyn över skollagsreglerad verksamhet kommer alltså att flyttas över till Skolinspektionen. Men DO har även främjande uppgifter. DO har enligt DO-lagen, utöver de uppgifter som framgår av diskrimineringslagen, även ett mer allmänt främjandeuppdrag. Av 1 § DO-lagen framgår att DO även ska verka för att diskriminering som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder inte före-
10Prop. 2015/16:135 s. 74. 11 Även kommunerna har visst tillsynsansvar enligt 26 kap. 4 § första stycket skollagen. Deras ansvar omfattar dock inte bestämmelserna i 6 kap. skollagen.
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
563
kommer på några områden av samhällslivet. DO ska också i övrigt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
Detta allmänna uppdrag att verka för likabehandling och mot diskriminering på alla områden av samhällslivet inkluderar även skollagsreglerad verksamhet. Vi anser inte att det finns skäl att lyfta ut det skollagsreglerade området ur detta uppdrag. Det innebär att DO fortfarande kommer att ha ett allmänt främjandeuppdrag som rör utbildningsväsendet som då även inkluderar det skollagsreglerade området.
En aktör som i dag arbetar med främjande åtgärder på skolans område är Skolverket. Skolverket ska genom sin verksamhet främja att alla barn och elever får tillgång till en likvärdig utbildning och annan verksamhet av god kvalitet i en trygg miljö. Myndigheten ska bidra till goda förutsättningar för barns utveckling och lärande och till förbättrade kunskapsresultat för elever.12
Som vi tidigare (avsnitt 17.6.3) har konstaterat är arbetet mot diskriminering, som en del av frågorna om mänskliga rättigheter, en del av skolans centrala uppdrag. Skolverket har beslutat allmänna råd om arbetet mot diskriminering och annan kränkande behandling (se avsnitt 18.3.1). Skolverket arbetar alltså redan i dag med diskrimineringsfrågor. När nu reglerna om förbud mot diskriminering etc. och skyldigheten att arbeta med aktiva åtgärder lyfts in i skollagen är det naturligt att tänka sig att även arbete mot diskriminering i dessa avseenden bör omfattas av Skolverkets ansvarsområde. Arbetet med att främja att elever får tillgång till en likvärdig utbildning och annan verksamhet av god kvalitet i en trygg miljö måste enligt vår bedömning även innefatta ett arbete mot diskriminering, liksom mot annan kränkande behandling. Så förefaller man också arbeta redan i dag. När det gäller skyldigheten att arbeta med aktiva åtgärder mot diskriminering bedömer vi att i och med att detta nu regleras i skollagen så faller det in under myndighetens ansvarsområde. Arbetet med aktiva åtgärder är, som vi konstaterat ovan, en del av skolans värdegrundsarbete. Även sådant
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
564
arbete måste vara en del i en trygg utbildningsmiljö. Vi anser därför att det inte behövs några ändringar i myndighetens instruktion.
Talerätt
Skolinspektionen får som part föra talan för ett barn eller en elev som medger det om skadestånd på grund av överträdelser av 6 kap. skollagen. Enligt Skolinspektionens instruktion är det BEO som fullgör den uppgiften (13 § instruktionen).
I nästa avsnitt föreslår vi att diskrimineringsersättning ska vara den ersättningsform som kan bli aktuell i skollagsreglerad verksamhet såväl vid diskriminering som vid annan kränkande behandling. Skolinspektionen – i praktiken BEO – och inte DO kommer alltså att fortsättningsvis ha behörighet att föra talan om diskrimineringsersättning enligt skollagen (se vidare avsnitt 18.5.3 nedan). Det kräver inte någon ändring av instruktionen eller av diskrimineringslagen.
18.5.2 Diskrimineringsersättning och skadestånd
Förslag: Reglerna om ersättning till dem som har utsatts för
diskriminering och reglerna om ersättning till dem som har utsatts för annan kränkande behandling ska samordnas. Diskrimineringsersättning ska utgå även vid annan kränkande behandling enligt skollagen. En bestämmelse om det ska föras in i skollagen. Bestämmelsen om ersättning för ekonomisk skada ska finnas kvar.
Det ska vara möjligt att få diskrimineringsersättning även då huvudmannen har brustit i sina skyldigheter att förebygga och förhindra diskriminering eller annan kränkande behandling samt vid brister i skyldigheten att skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder.
I skollagen finns i 6 kap. 12 § en bestämmelse om skadestånd vid överträdelser av förbudet mot kränkande behandling, brister i utredningsskyldigheten etc. enligt 6 kap. Sanktionen vid diskriminering är däremot diskrimineringsersättning. Frågan är om denna skillnad ska bestå nu när reglerna ska samordnas i skollagen.
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
565
Diskrimineringsersättningens bakgrund och syfte
Diskrimineringsersättningen är en särskild form av skadestånd. Syftet är att ersättningen ska kompensera individen för den kränkning som diskrimineringen har inneburit och ge upprättelse. Men den ska också avskräcka från diskriminering. Det var ett av skälen till att lagstiftaren valde att införa en ny ersättningsform i stället för skadestånd. Regeringen ansåg att kopplingar till den allmänna skadeståndsrätten borde undvikas eftersom kränkningsersättning vid diskriminering delvis fyller andra ändamål än skadestånd vid brott. I förarbetena konstaterade regeringen att det krävs effektiva sanktioner mot diskriminering för att ge diskrimineringsförbuden på alla samhällsområden ett verksamt genomslag. Överträdelser av diskrimineringslagstiftningen borde därför ses som en allvarlig kränkning. Den nya diskrimineringslagen skulle skapa förutsättningar för kraftfulla och avskräckande påföljder vid diskriminering.13
Enligt praxis14 består ersättningen av två delar: upprättelseersättning och preventionspåslag. Högsta domstolen (HD) har uttalat att utgångspunkten är att diskrimineringsersättningen generellt ska ligga på en högre nivå än vad som på skadeståndsrättsliga grunder krävs för en adekvat upprättelse. Upprättelseersättningen ska, inom de ramar som gäller beträffande ideell ersättning i allmänhet för likartade fall, fastställas till ett belopp som bedöms ge erforderlig upprättelse för diskrimineringen. Det handlar enligt HD om att bestämma ett ideellt skadestånd i mer traditionell mening, även om diskriminering typiskt sett utgör ett sådant intrång i den enskildes integritet att kraven på upprättelse är betydande. Utöver upprättelseersättningen ska det utgå viss ytterligare ersättning (preventionspåslag). Preventionspåslaget har karaktär av ett slags straff. Preventionspåslaget motiveras med diskrimineringsersättningens preventiva verkan. Den högre ersättningsnivån ska enligt HD tydliggöra det kraftfulla avståndstagande som samhället visar mot diskriminerande handlingar av det slag som diskrimineringslagen tar sikte på.
13Prop. 2007/08:95 s. 386 ff. Som vi tidigare (avsnitt 8.2.2) har konstaterat kräver EU-rätten att sanktionerna i fall av diskriminering är effektiva, proportionerliga och avskräckande. 14NJA 2014 s. 499 I och II. Domarna behandlas även i avsnitt 8.2.2.
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
566
Skillnader mellan skadestånd enligt skollagen och diskrimineringsersättning
Skadestånd enligt skollagen skiljer sig från diskrimineringsersättningen på flera sätt. En första skillnad gäller hur ersättningen ska bestämmas. När det gäller att bestämma skadeståndets storlek kan man enligt förarbetena söka ledning i rättspraxis som rör 5 kap. 6 § skadeståndslagen, dvs. skadeståndet ska generellt sett bestämmas till belopp som motsvarar vad som gäller vid allvarlig kränkning enligt skadeståndslagen (1972:207).15 Diskrimineringsersättningen bestäms som framgår ovan på annat sätt och blir därför normalt högre än ett vanligt skadestånd.
Enligt skollagen kan ett barn eller en elev även få ersättning för andra skador som barnet/eleven har orsakats, s.k. ekonomiskt skadestånd, något som enligt diskrimineringslagen inte är möjligt vid diskriminering.
En annan skillnad är att en elev enligt skollagen också kan få ersättning om huvudmannen har brustit i sina skyldigheter att förebygga och förhindra kränkande behandling (6 kap. 7 §) eller i skyldigheten att upprätta en plan mot kränkande behandling (6 kap. 8 §)16. Någon motsvarande rätt till ersättning finns inte enligt diskrimineringslagen.
Bör reglerna samordnas?
Nu har det barn/den elev som utsatts för diskriminering rätt att få diskrimineringsersättning. Det barn/den elev som har utsatts för annan kränkande behandling har rätt att få skadestånd. Vårt förslag att flytta reglerna om diskriminering till skollagen aktualiserar frågan om denna skillnad bör bestå.
Ett skäl för att samordna reglerna om diskriminering i skolan med skollagens regler om kränkande behandling är att båda slagen av kränkningar ofta har samband med varandra. Framför allt är handlingar som utgör diskriminering – oftast i form av trakasserier – och annan kränkande behandling i många fall svåra att särskilja. Det
15 Se a. prop. s. 578 och prop. 2005/06:38 s. 146 f. 16 Den skyldigheten kommer enligt vårt förslag (som baseras på ändringarna i diskrimineringslagen enligt SFS 2016:828) att avse en dokumentationsskyldighet.
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
567
kan handla om ett och samma händelseförlopp som innefattar både diskriminering och annan kränkande behandling. I en sådan situation är det rimliga att man bestämmer ett gemensamt belopp i ersättning till den som har utsatts. Det går dock inte om man behåller de nuvarande reglerna med två olika former av ersättning.
Att ett barn eller en elev inte ska kunna få ersättning om huvudmannen har brustit i sina skyldigheter att förebygga och förhindra diskriminering, utan bara om bristen gäller att förebygga och förhindra annan kränkande behandling är en skillnad som vi menar inte heller är rimlig, åtminstone inte om man tar in reglerna om ersättning i samma lag. Samordningen av regelsystemen gör att det generellt framstår som märkligt att ha två olika former av ersättning, inte minst för barnen/eleverna och vårdnadshavarna.
Att samordna ersättningsreglerna skulle leda till att de blir enklare att tillämpa. Det skulle också göra det möjligt att skapa ett system som är enhetligt, inte bara i fråga om de lösningar vi föreslagit tidigare, utan även när det gäller rätten till ersättning. Detta skulle skapa tydlighet och förutsägbarhet. Det är också inte minst en praktisk fråga, på grund av det nära sambandet mellan diskriminering och annan kränkande behandling.
Mycket talar alltså för att även reglerna om ersättning bör samordnas om åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behandling regleras gemensamt i skollagen. Nästa fråga är då hur en sådan samordning i så fall ska göras.
Hur bör en samordning göras?
Samordningen kan göras på två sätt. Antingen får diskriminering i skolan omfattas av de nuvarande reglerna om skadestånd i skollagen eller så får den som har utsatts för annan kränkande behandling ersättas enligt de regler som gäller för diskriminering, dvs. med diskrimineringsersättning.
Reglerna om diskrimineringsersättning bygger på EU-direktiv. Som framgår av vår tidigare redogörelse ska ersättningen vara effektiv, proportionerlig och avskräckande (se avsnitt 8.2).
Preventionspåslaget innebär att det ingår ett moment i diskrimineringsersättningen som endast har till syfte att vara avskräckande. Oavsett om detta preventionspåslag i praktiken är avskräckande
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
568
eller inte kan det knappast vara förenligt med likabehandlingsdirektiven att ta bort det vid bestämmande av ersättning för diskriminering. Om man ska ha samma ersättningsform måste man alltså välja diskrimineringsersättningen.
Den praktiska konsekvensen av detta skulle bli att ersättningen för annan kränkande behandling blir högre än den är nu när ersättningen är skadestånd.
Lösningen att välja diskrimineringsersättningen som gemensam ersättningsform ger uppenbarligen det bästa resultatet för de drabbade barnen och eleverna.
Man kan dock ha principiella invändningar mot att tillerkänna någon diskrimineringsersättning för något som inte är diskriminering och diskrimineringsfallens särart betonas ofta. Här vill utredningen citera Skolansvarsutredningen (Bertil Bengtsson) som i samband med tillkomsten av reglerna om rätt till ersättning för kränkningar i skolan uttalade följande.17
Anlägger man elevernas perspektiv lär emellertid denna inställning [diskrimineringsfallens särart] inte vara lika naturlig. Man bör inte låta subtila juridiska distinktioner avgöra frågan hur denna företeelse ska behandlas.
Vår bedömning är alltså att en samordning av reglerna endast kan göras på så sätt att rätten till diskrimineringsersättning utsträcks till att omfatta även den som utsätts för annan kränkande behandling. Vi anser att en sådan samordning bör göras. Det innebär att några frågor särskilt behöver uppmärksammas.
Som nämnts tidigare kan ersättning för annan kränkande behandling i dag även omfatta ekonomisk skada. Det kan t.ex. vara fråga om att ett barns eller en elevs kläder har blivit förstörda genom att någon skrivit något kränkande på dem, att någon förstört något för barnet eller eleven t.ex. en skolväska, en cykel etc. Här bör det för rätt till ersättning röra sig om skador på skor och kläder eller på sådan egendom som barn och elever normalt har med sig till skolan. Denna möjlighet finns inte i fråga om diskrimineringsersättning. Där får den enskilde föra talan enligt skadeståndslagen för att få ersättning för den typen av skador.
17SOU 2004:50Skolans ansvar för kränkningar av elever, s. 12.
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
569
Vi anser att det är till barnets/elevens bästa om möjligheten att få ersättning för ekonomisk skada finns kvar i skollagen, även när möjligheten att få ersättning i form av skadestånd ersätts med diskrimineringsersättning. Det underlättar för det barn/den elev som utöver att ha blivit utsatt för kränkningar även har lidit en ekonomisk skada.
En annan skillnad som finns mellan ersättningsformerna är att skadestånd för kränkning enligt skollagen i dag inte lämnas – i andra fall än vid repressalier – om kränkningen är ringa. Någon sådan begränsning finns inte i fråga om diskrimineringsersättningen. Samordningen av ersättningsformerna innebär alltså att den begränsningen tas bort. Här kan nämnas att HD har uttalat sig om den nedre gränsen för diskrimineringsersättningens storlek. Enligt HD är det så att om den som har varit utsatt för en ringa kränkning får en efter omständigheterna adekvat upprättelse på något annat sätt än i form av pengar, så får det i regel räcka, dvs. då ska inte någon ersättning i pengar utgå.18
Vidare finns det i dag, som vi har konstaterat ovan, två fall då det är möjligt att få ersättning enligt skollagen men där motsvarande brister enligt diskrimineringslagen inte kan grunda rätt till ersättning. Det gäller situationer där huvudmannen har brustit i sina skyldigheter att förebygga och förhindra kränkande behandling respektive inte upprättat en plan mot kränkande behandling. Även arbetet med aktiva åtgärder mot diskriminering ska enligt vårt förslag regleras i skollagen. Det innebär att möjligheten till ersättning i dessa fall också behöver samordnas. För att inte försämra för barn och elever jämfört med dagens reglering är det nödvändigt att möjligheten till ersättning även omfattar fall där huvudmannen brister i arbetet med aktiva åtgärder mot diskriminering och skyldigheten att dokumentera det arbetet. Det får visserligen till följd att fler situationer kan grunda rätt till diskrimineringsersättning enligt skollagen än enligt diskrimineringslagen. Vi ser det dock som en nödvändig följd av samordningen.
18NJA 2014 s. 499 II p. 20.
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
570
Ersättningens storlek
Diskrimineringsersättningen ska i varje enskilt fall bestämmas så att den utifrån allvaret i överträdelsen utgör en rimlig kompensation till den drabbade (upprättelseersättning) och dessutom bidrar till att på ett effektivt sätt motverka förekomsten av diskriminering i samhället (preventionspåslag). Diskrimineringsersättningen har alltså, som vi har beskrivit tidigare, en dubbel funktion: den ska ersätta den kränkning som överträdelsen innebär och samtidigt avskräcka från diskriminering.
Upprättelseersättningen ska enligt praxis bestämmas med ledning av den allmänna skadeståndsrätten. Det handlar om att fastställa ersättning för en ideell skada; en kränkning. De principer som gäller för kränkningsersättning är enligt HD en naturlig utgångspunkt när det gäller att i det enskilda fallet bestämma vad som är en rimlig kompensation till den som har diskriminerats. I praxis hänvisas bl.a. till brottsoffers rätt till ersättning för allvarlig kränkning enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen. En sådan ersättning ska på samma sätt som skadestånd för andra skador ställa den skadelidande i samma läge som han eller hon skulle ha varit, om den skadegörande handlingen (kränkningen) inte hade inträffat. Tanken är att ersättningen ska vara ägnad att ge den kränkte en adekvat känsla av upprättelse.19Ersättning för kränkning ska bestämmas efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet (5 kap. 6 § skadeståndslagen). Ersättningen ska bestämmas utifrån ett objektivt betraktelsesätt med utgångspunkt i en skönsmässig bedömning baserad på förhärskande etiska och sociala värderingar. I första hand ska man se till vilken kränkning som typiskt sett kan anses ha uppkommit genom angreppet.20
Detta innebär att upprättelseersättningen i princip ska bestämmas enligt samma kriterier som ett skadestånd för kränkning enligt skollagens nuvarande regler. I det avseendet är det alltså inte någon större skillnad. När det gäller diskrimineringsersättningen tillkommer dock ytterligare en del, preventionspåslaget. Preventionspåslaget bör enligt praxis i allmänhet uppgå till samma belopp som upprättelseersättningen.21
19NJA 2014 s. 499 I p. 16 och 22–23. 20 Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen (12 maj 2016, Zeteo) kommentaren till 5 kap. 6 §. 21NJA 2014 s. 499 I p. 34–35.
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
571
Diskrimineringsersättning ska enligt vårt förslag vara den ersättningsform som är aktuell vid alla former av kränkningar i skolan. Det betyder att ersättningen även vid annan kränkande behandling ska bestämmas enligt de riktlinjer som vi har beskrivit ovan. Det innebär, som vi tidigare har konstaterat, att ersättningen till dem som har utsatts för annan kränkande behandling generellt sett kommer att vara högre än den är i dag, när skadestånd är ersättningsformen.
Diskriminering anses i allmänhet vara allvarligare än andra former av kränkningar, därav den särskilda ersättningsformen. Man kan då argumentera för att diskrimineringsersättningen i ett enskilt fall bör vara högre om den kränkande behandling som barnet eller eleven har utsatts för innehåller diskriminerande inslag än om det rör sig om andra former av kränkande behandling.
Ett tungt vägande skäl för att föra samman regelverken och ersättningsformerna är dock att alla former av kränkningar av barn och elever i skollagsreglerad verksamhet är lika allvarliga och bör behandlas lika. Det innebär enlig vår mening att ersättningen bör ligga på samma nivå oavsett om kränkningen har diskriminerande inslag eller inte. En annan lösning skulle innebära att den samordning av ersättningarna som vi föreslår i praktiken inte skulle fylla någon större funktion, eftersom det fortfarande skulle vara skillnad i ersättning beroende på grunden för kränkningen. Den avsedda likabehandlingen skulle inte uppnås.
Barn och elever ska behandlas lika oavsett grunden till den kränkande behandlingen. Ur barnets/elevens synpunkt kan det upplevas som minst lika kränkande att trakasseras på grund av en påstådd personlig egenskap som på grund av att man tillhör en viss grupp. Alla former av kränkningar i skollagsreglerad verksamhet bör därför likställas, även ersättningsmässigt. Nivåerna på ersättningen bör inte bestämmas utifrån en juridisk definition av den kränkande handlingen. Att utsättas för kränkningar i skollagsreglerad verksamhet är alltid mycket allvarligt och något man bör se strängt på. Ersättningens storlek ska därför inte variera enbart beroende på om kränkningen innehåller diskriminerande inslag eller inte.
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
572
18.5.3 Skyldighet att lämna uppgift om meriter
Förslag: En skyldighet för huvudmän att lämna uppgift om meriter
förs in i skollagen. Skolinspektionen ges rätt att begära in uppgifter om meriter.
I 2 kap. 8 § DL finns en bestämmelse om skyldighet för utbildningsanordnare att i vissa fall lämna uppgift om meriter. Bestämmelsen innebär att en sökande som har nekats tillträde till en utbildning eller inte tagits ut till prov eller intervju, om sådant förfarande tillämpas vid antagningen, har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av utbildningsanordnaren om vilken utbildning eller andra meriter den hade som blev antagen till utbildningen eller togs ut till provet eller intervjun. En sökande som inte får ut dessa uppgifter kan vända sig till DO. DO har då möjlighet att biträda den enskilde och begära att få ut uppgifterna (4 kap. 3 § första stycket 2 DL).
Skyldigheten att lämna uppgift om meriter gällde tidigare bara för högskolan.22 När diskrimineringslagen infördes valde regeringen att föra in en motsvarande bestämmelse i diskrimineringslagen, med den ändringen att skyldigheten skulle gälla alla typer av utbildningar som avses med diskrimineringsförbudet och inte – som då – endast viss utbildning.23
Eftersom skyldigheten gäller alla utbildningsanordnare är den även tillämplig i skollagsreglerad verksamhet. Motsvarande skyldighet bör därför föras in i skollagen. Skyldigheten ska i skollagen gälla för verksamhetens huvudman (jfr resonemanget om begreppen utbildningsanordnare och huvudman i avsnitt 18.2.4 ovan). Skolinspektionen bör ges samma möjlighet som DO nu har att begära in uppgift om meriter.
22 Se 12 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. 23Prop. 2007/08:95 s. 211 ff.
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
573
18.5.4 Rättegången
Tillämpliga bestämmelser
Förslag:Skollagens bestämmelse om rättegången i mål om skade-
stånd ska ändras till att avse mål om diskrimineringsersättning och ersättning för annan skada enligt 12 §.
Lydelsen av skollagens bevisbörderegel ska, som vi tidigare har föreslagit, samordnas med den i diskrimineringslagen.
När det gäller rättegången i mål om ersättning för diskriminering och annan kränkande behandling är utgångspunkten både i skollagen och i diskrimineringslagen att rättegångsbalkens regler om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten gäller (se 6 kap. 1 § andra stycket DL och 6 kap. 13 § första stycket skollagen). Någon ändring i det avseendet krävs alltså inte. Till följd av att skadestånd inte längre ska vara ersättningsformen vid kränkande behandling behöver dock 6 kap. 13 § skollagen justeras på så sätt att det av bestämmelsen framgår att den avser mål om diskrimineringsersättning. Eftersom möjligheten att få ekonomiskt skadestånd ska finnas kvar behöver det framgå av bestämmelsen. Det omfattades tidigare av att det i bestämmelsen stod skadestånd.
I 6 kap. 13 § andra stycket skollagen finns det en särskild bestämmelse om rättegångskostnader. Där anges att det i mål enligt första stycket får förordnas att vardera parten ska bära sin kostnad om den part som har förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad. Motsvarande bestämmelse finns i 6 kap. 7 § första stycket DL. Den bestämmelsen gäller dock inte för DO när myndigheten för talan för en enskild. Att ändra reglerna för BEO bara för att myndigheten fortsättningsvis kommer att föra talan om diskrimineringsersättning och inte skadestånd framstår inte som rimligt. Den nuvarande bestämmelsen om rättegångskostnader bör därför gälla när BEO för talan för en enskild om diskrimineringsersättning.
En fråga som hör samman med detta är regeln om bevisbördans fördelning. Vi har i avsnitt 15.10 föreslagit att skollagens bevisbörderegel (6 kap. 14 §) ska justeras så att lydelsen samordnas med vårt förslag till ändring i diskrimineringslagens bevisbörderegel (se
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
574
vidare om detta i kapitel 15). Någon ändring i sak är dock inte avsedd.
Rätt att föra talan
Förslag: Skolinspektionens möjlighet att som part föra talan för
ett barn eller en elev som medger det ska avse talan om diskrimineringsersättning och ersättning för annan skada enligt 12 §. Bestämmelsen i skollagen om när vårdnadshavares medgivande krävs ska gälla.
Enligt diskrimineringslagen får DO som part föra talan för en enskild som medger det. För barn under 18 år som inte har ingått äktenskap krävs vårdnadshavarens eller vårdnadshavarnas medgivande (6 kap. 2 § DL). Enligt skollagen gäller att Skolinspektionen som part får föra talan för ett barn eller en elev som medger det. För barn under 16 år krävs vårdnadshavares medgivande (6 kap. 15 § skollagen). Eftersom ersättningsformen vid såväl diskriminering som annan kränkande behandling enligt vårt förslag ska vara diskrimineringsersättning får bestämmelsen om Skolinspektionens talerätt ändras till att avse talan om diskrimineringsersättning. Möjligheten att få ersättning för ekonomisk skada, som tidigare innefattades i begreppet skadestånd, har dock behållits varför talerätten även ska omfatta annan skada som orsakats av åsidosättandet.
En särskild fråga i det sammanhanget gäller åldersgränserna för när vårdnadshavares medgivande krävs. I 1985 års skollag var bestämmelsen om vårdnadshavares medgivande utformad på motsvarande sätt som i diskrimineringslagen. I nu gällande skollag ändrades åldersgränsen till 16 år. I förarbetena motiveras det med att man i skollagen samtidigt förde in en bestämmelse om att barn som fyllt 16 år själv fick föra sin talan i mål och ärenden enligt skollagen (29 kap. 12 §).24
Även om diskrimineringsersättning nu kommer att vara den ersättningsform som är aktuell enligt 6 kap. skollagen anser vi att det är rimligt att när det gäller åldersgränsen behålla samma reg-
24 Se prop. 2009/10:165 s. 697.
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
575
lering som tidigare. I fråga om tvister som rör diskrimineringsersättning enligt skollagen bör därför vårdnadshavares medgivande krävas bara när barnet är under 16 år.
BO har gjort en kartläggning av barns och ungas klagomöjligheter. Den visar att barn och unga endast har begränsade möjligheter att klaga när deras rättigheter har kränkts. I de allra flesta fall är de beroende av stöd från vårdnadshavarna för att kunna föra talan.25
Vårt förslag innebär att elever som har blivit utsatta för diskriminering får större möjligheter än i dag att föra ärenden om kränkningar av sina rättigheter vidare till domstol, oberoende av vårdnadshavarnas inställning.
Tidsfrist för att väcka talan
Förslag:Diskrimineringslagens särskilda preskriptionsregel förs
inte över till skollagen. Diskriminering i skollagsreglerad verksamhet ska i preskriptionshänseende behandlas på samma sätt som annan kränkande behandling.
Skollagen innehåller i dag inte någon särskild bestämmelse som anger inom vilken tid talan om skadestånd senast måste väckas för att tas upp till prövning i domstol, s.k. preskriptionsfrist. Kränkande behandling enligt skollagen omfattas i stället av preskriptionslagens (1981:130) regler, vilket innebär en tioårig preskriptionstid.
Diskrimineringslagen innehåller däremot en särskild bestämmelse om när en talan preskriberas (6 kap. 6 § DL). Bestämmelsen gäller andra samhällsområden än arbetslivet och anger att en talan måste väckas inom två år räknat från när den påtalade handlingen företogs eller en viss skyldighet senast skulle ha fullgjorts. I andra stycket finns en särskild preskriptionsregel för barn och elever under 18 år. Den innebär att tidsfristen räknas från den dagen då barnet eller eleven fyllde 18 år. Med andra ord måste talan väckas senast den dagen när personen i fråga fyller 20 år.
25 Barns och ungas klagomöjligheter. Barnombudsmannens kartläggning av barns och ungas möjligheter att framföra klagomål och få sin sak prövad när deras rättigheter kränks.
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
576
I lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever fanns en regel som föreskrev en preskriptionstid på två år för skadeståndskrav grundade på vissa bestämmelser i lagen. Regeln hänförde sig främst till vissa fall av diskriminering, men gällde även i fråga om repressalier. I övrigt föreskrevs inga särskilda preskriptionstider utan i stället gällde preskriptionslagen.
I förarbetena till diskrimineringslagen uppmärksammades de speciella problem som man måste ta hänsyn till när det gäller barn och unga som utsätts för bl.a. diskriminering. Regeringen ansåg att det fanns särskilda skäl för en annan preskriptionsfrist än den tvååriga frist som i övrigt skulle gälla. Skälen till det var främst att ett barn kan ha svårt att inom två år ens berätta om t.ex. trakasserier, än mindre väcka talan. En tvåårig frist som börjar löpa redan när den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts kunde därför ge ett stötande resultat för barnets del. För kränkande behandling enligt skollagen ansågs det däremot inte finnas skäl att ha särskilda preskriptionsregler, utan preskriptionslagens regler skulle gälla.26
Den särskilda regeln i diskrimineringslagen för unga under 18 år är alltså en följd av att man vid diskrimineringslagens tillkomst eftersträvade att tillgodose intresset av enhetliga preskriptionsregler i diskrimineringslagen samtidigt som man beaktade de särskilda problem som kan uppstå i preskriptionshänseende för underåriga. Frågan nu är om man bör föra över den regeln till skollagen, när nu diskriminering ska regleras där, eller om diskriminering i skolan ska omfattas av samma preskriptionsregler som annan kränkande behandling. För att svara på den frågan får man ta ställning till vilken regel som är mest fördelaktig för barn och elever. Men man måste även beakta intresset av en enhetlig reglering i skollagen, när reglerna ska samordnas där.
I princip är det så att skollagens reglering, dvs. vad som gäller enligt preskriptionslagen, får anses vara mer fördelaktig än den i diskrimineringslagen. Det finns dock fall där den särskilda preskriptionsregeln i diskrimineringslagen ger en längre frist. Ett exempel på det är att om ett barn som är 8 år utsätts för någon form av kränkande behandling, så måste talan enligt skollagens reglering
26Prop. 2007/08:95 s. 450 f. och 473.
SOU 2016:87 Utformningen av en samlad reglering i skollagen
577
väckas senast när barnet är 18 år. Men enligt diskrimineringslagen kan man väcka talan ända till dess att barnet är 20 år. Å andra sidan gäller för alla fall där barnet är över 10 år en längre frist enligt skollagen än enligt diskrimineringslagen.
Mot den bakgrunden och med beaktande av att en enhetlig reglering i så stor utsträckning som möjligt är att föredra, anser vi att den särskilda preskriptionsregeln i diskrimineringslagen inte bör föras över till skollagen. Vad som nu gäller i preskriptionshänseende för kränkande behandling ska även gälla för diskriminering enligt skollagen.
18.6 Ändringar i Skolinspektionens instruktion
Förslag: Barn- och elevombudet ska informeras även om brister
som rör åtgärder mot diskriminering.
Barn- och elevombudet ska inte längre vara skyldigt att genom rådgivning och upplysning förklara hur bestämmelserna i 6 kap. skollagen förhåller sig till diskrimineringslagen.
Möjligheten för Barn- och elevombudet att ge ett ombud i uppdrag att föra talan i mål enligt 6 kap. 13 § skollagen ska avse mål om diskrimineringsersättning och ersättning för annan skada.
Att åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet ska regleras i skollagen och att Skolinspektionen ska överta ansvaret för tillsyn över bestämmelserna föranleder några justeringar i myndighetens instruktion27.
Enligt 3 § ska myndigheten om den vid sin tillsyn enligt skollagen finner brister som rör åtgärder mot kränkande behandling och som föranleder ett ingripande av myndigheten, informera Barn- och elevombudet (BEO) om detta innan ärendet slutligt avgörs. Den skyldigheten bör nu utvidgas till att omfatta brister som rör åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behandling.
Enligt 13 § ska BEO bl.a. genom rådgivning och upplysning förklara hur bestämmelserna i 6 kap. skollagen förhåller sig till diskri-
27 Förordning (2011:556) med instruktion för Statens skolinspektion.
Utformningen av en samlad reglering i skollagen SOU 2016:87
578
mineringslagen. När nu 6 kap. innehåller även åtgärder mot diskriminering kan den skyldigheten upphöra att gälla.
BEO har möjlighet att ge ett ombud i uppdrag att föra myndighetens talan i mål om skadestånd enligt 6 kap. 13 § skollagen (15 §). Vi har tidigare föreslagit att ersättningsformen skadestånd ska ersättas av diskrimineringsersättning. Möjligheten för ett barn eller en elev att få ersättning för ekonomisk skada ska dock finnas kvar (se avsnitt 18.5.2). Begreppet skadestånd i 15 § i instruktionen ska därför ersättas med diskrimineringsersättning och ersättning för annan skada.
579
19 Författningskommentar
19.1 Förslaget till lag om ändring i föräldraledighetslagen
24 §
Om en arbetssökande eller en arbetstagare visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit missgynnad av skäl som har samband med föräldraledighet, ska han eller hon anses ha blivit missgynnad av sådana skäl.
Detta gäller dock inte om arbetsgivaren visar omständigheter som styrker att något sådant missgynnande inte har förekommit eller att missgynnandet är en nödvändig följd av föräldraledigheten.
Bestämmelsen innehåller föräldraledighetslagens bevisbörderegel. Förslaget behandlas i avsnitt 15.10.2. Ändringen innebär att det tydliggörs att regeln är en presumtionsregel. Någon ändring i hur regeln ska tillämpas är inte avsedd.
I första stycket anges numera att om en arbetssökande eller en arbetstagare visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit missgynnad av skäl som har samband med föräldraledighet, ska han eller hon anses ha blivit missgynnad av sådana skäl, dvs. han eller hon presumeras då ha blivit missgynnad.
I den situationen är det enligt andra stycket arbetsgivaren som ska motbevisa presumtionen genom att visa omständigheter som styrker att det inte har förekommit något sådant missgynnande eller att missgynnandet är en nödvändig följd av föräldraledigheten. Andra stycket är nytt, men motsvarar innehållsmässigt andra ledet i nu gällande bestämmelse.
Ändringen motsvarar den som görs i 6 kap. 3 § DL. Se vidare kommentaren till den bestämmelsen.
Författningskommentar SOU 2016:87
580
19.2 Förslaget till lag om ändring i diskrimineringslagen
2 kap.
4 a §
I skollagen (2010:800) finns bestämmelser om förbud m.m. mot diskriminering i samband med verksamhet som avses i den lagen.
Paragrafen är ny. Den upplyser om att det i skollagen finns bestämmelser om förbud mot diskriminering i samband med verksamhet som avses i den lagen. Bestämmelsen är en följd av att diskriminering i skollagsreglerad verksamhet inte längre regleras i diskrimineringslagen utan i skollagen. Förslaget behandlas i avsnitt 18.2.2.
5 §
Den som bedriver annan utbildningsverksamhet än sådan som avses i skollagen (2010:800) (utbildningsanordnare) får inte diskriminera någon student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten. Anställda och uppdragstagare i verksamheten ska likställas med utbildningsanordnaren när de handlar inom ramen för anställningen eller uppdraget.
Ändringen består i att det skollagsreglerade området har tagits bort från paragrafens tillämpningsområde. Anledningen är att sådan verksamhet nu regleras i skollagen. Som en följd av det har även något barn eller elev tagits bort från uppräkningen av de som inte får diskrimineras. Det finns verksamheter som har elever men som inte omfattas av skollagen och därför fortfarande kommer att omfattas av bestämmelserna i diskrimineringslagen. Som exempel kan nämnas Kulturskolans elever. Begreppet studerande får anses omfatta sådana elever. Förslaget behandlas i avsnitt 18.4.1.
SOU 2016:87 Författningskommentar
581
6 §
Förbudet i 5 § hindrar inte
1. åtgärder som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män vid tillträde till utbildning, eller
2. särbehandling på grund av ålder, om den har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.
Förbudet hindrar inte heller att en folkhögskola eller ett studieförbund vidtar åtgärder som är ett led i strävanden att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.
Paragrafen reglerar undantag från förbudet i 5 §. I andra punkten angavs tidigare att förbudet i 5 § inte hindrade tillämpning av bestämmelser som tar hänsyn till ålder i fråga om utbildning i förskolan, förskoleklassen, grundskolan, grundsärskolan, sameskolan, specialskolan eller fritidshemmet, eller sådan pedagogisk verksamhet som avses i 25 kap. skollagen. Den punkten omfattar endast skollagsreglerad verksamhet och flyttas därför till skollagens bestämmelse om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling (se 6 kap. 9 § skollagen). Förslaget innebär ingen ändring i sak. Förslaget behandlas i avsnitt 18.4.1.
7 §
Om en utbildningsanordnare får kännedom om att en student eller studerande som deltar i eller söker till utbildningsanordnarens verksamhet anser sig i samband med verksamheten ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier, är utbildningsanordnaren skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier i framtiden.
Ändringen består endast i att ett barn eller en elev har tagits bort från uppräkningen över dem som anser sig ha blivit utsatta för trakasserier eller sexuella trakasserier eftersom sådana trakasserier nu regleras i skollagen. Det finns verksamhet som har elever som inte omfattas av skollagen och därför fortfarande kommer att omfattas av bestämmelserna i diskrimineringslagen. Som exempel kan nämnas Kulturskolans elever. Dessa ska nu omfattas av begreppet studerande. Förslaget behandlas i avsnitt 18.4.2.
Författningskommentar SOU 2016:87
582
3 kap.
Förslagen i 3 kap. utgår från kapitlets lydelse enligt SFS 2016:828 som träder i kraft den 1 januari 2017. Det innebär att när vi här anger vad som gällde tidigare syftar vi på vad som kommer att gälla den 1 januari 2017.
15 §
Med utbildningsanordnare avses i detta kapitel den som bedriver
1. utbildning enligt högskolelagen (1992:1434), eller
2. utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina.
I paragrafen anges vad som avses med utbildningsanordnare i 3 kap. diskrimineringslagen. Första punkten gällde tidigare utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen (2010:800). Eftersom sådan verksamhet nu regleras i skollagen har den punkten tagits bort. Till följd av det benämns nu de tidigare punkterna 2 och 3 i stället 1 och 2. Förslaget behandlas i avsnitt 18.3.1.
17 §
Arbetet med aktiva åtgärder hos en utbildningsanordnare ska omfatta
1 antagnings- och rekryteringsförfarande,
2. undervisningsformer och organisering av utbildningen,
3. examinationer och bedömningar av studenternas prestationer,
4. studiemiljö, och
5. möjligheter att förena studier med föräldraskap.
Eftersom arbetet med aktiva åtgärder i skollagsreglerad verksamhet nu regleras i skollagen omfattar arbetet i 3 kap. 17 § DL samtliga utbildningsanordnare som räknas upp i 15 §. Begränsningen till 15 § 2 och 3 har därför tagits bort. Förslaget behandlas i avsnitt 18.3.1.
SOU 2016:87 Författningskommentar
583
20 §
Utbildningsanordnaren ska varje år skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder enligt 16 och 18 §§. Dokumentationsskyldigheten avser de områden som anges i 17 §.
Dokumentationen ska innehålla
1. en redogörelse för alla delar av arbetet som det beskrivs i 2 och 3 §§,
2. en redogörelse för de åtgärder som vidtas och planeras enligt 18 §, och
3. en redogörelse för hur samverkansskyldigheten enligt 19 § fullgörs.
När nu bestämmelser som avser skollagsreglerad verksamhet finns i skollagen ska samtliga utbildningsanordnare som omfattas av regleringen i diskrimineringslagen genomföra det arbete som anges i 17 § och dokumentera detta arbete. Begränsningen till 15 § 2 och 3 har därför tagits bort. Förslaget behandlas i avsnitt 18.3.5.
4 kap.
2 §
I ombudsmannens tillsyn ingår att utreda anmälningar om överträdelser av lagen. I samband med att en sådan anmälan utreds bör ombudsmannen undersöka om det finns förutsättningar att nå en samförståndslösning, om det inte är olämpligt.
Paragrafen, som är ny, innehåller kompletterande bestämmelser om DO:s tillsyn. Förslaget behandlas i avsnitt 9.3.5.
Av 1 § framgår att DO utövar tillsyn över att diskrimineringslagen följs. Enskilda kan anmäla överträdelser av lagen till DO. Ombudsmannen kan därefter besluta att vidta olika åtgärder med anledning av en anmälan. En sådan åtgärd är att utreda anmälan. Av första ledet framgår att en del i ombudsmannens tillsynsuppdrag är att utreda anmälningar om överträdelser av lagen. Redan i dag är detta en uppgift för DO, men det är inte uttryckt i lagtext. Ändringen görs därför i förtydligande syfte. DO har dock ingen skyldighet att utreda samtliga anmälningar som kommer in till myndigheten. Ombudsmannen avgör själv i vilka fall det finns skäl att utreda en anmälan vidare eller vidta någon annan åtgärd med anledning av en anmälan.
Författningskommentar SOU 2016:87
584
I de fall då en anmälan utreds bör ombudsmannen undersöka förutsättningarna för att parterna ska kunna komma överens, om det inte bedöms som olämpligt. Det framgår av andra ledet. I begreppet samförståndslösning ligger att den som har anmält diskriminering även måste ha framställt ett anspråk mot den anmälde för att regeln i andra ledet ska bli tillämplig. Utgångspunkten är att möjligheten att nå en samförståndslösning normalt bör undersökas i sådana ärenden. Det är dock inget absolut krav, utan det är möjligt för ombudsmannen att underlåta detta i fall där ombudsmannen bedömer att det inte är lämpligt.
Vite och rätt att föra talan
5 a §
Av 6 kap. 2 § framgår att Diskrimineringsombudsmannen får föra talan i domstol för en enskild som medger det.
Paragrafen, som innehåller en hänvisning till bestämmelsen om DO:s talerätt, har flyttats från 2 § i detta kapitel. Den bestämmelsen har till följd av det upphört att gälla. Vidare har rubriken närmast före 4 §, som omfattar 5 a §, kompletterats. Där framgår numera att de följande bestämmelserna även avser talerätten. Ändringen innebär att DO:s talerätt inte knyts lika starkt till myndighetens tillsynsuppdrag och i stället också kan ses som en form av sanktion. Våra överväganden finns i avsnitt 9.2.4.
6 kap.
2 §
Diskrimineringsombudsmannen får som part föra talan i domstol för en enskild som medger det om ombudsmannen bedömer att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller om det annars finns särskilda skäl för det.
En ideell förening som enligt sina stadgar har att ta till vara sina medlemmars intressen och som inte är en sådan arbetstagarorganisation som avses i fjärde stycket, får som part föra talan i domstol för en enskild som medger det. För att få föra talan ska föreningen med hänsyn till sin verksamhet och sitt intresse i saken, sina ekonomiska förutsättningar att föra talan och förhållandena i övrigt vara lämpad att företräda den enskilde i målet.
SOU 2016:87 Författningskommentar
585
När ombudsmannen eller föreningen för sådan talan får ombudsmannen eller föreningen i samma rättegång också föra annan talan för den enskilde om han eller hon medger det. I mål enligt 1 § första stycket förs ombudsmannens talan i Arbetsdomstolen. För barn under 18 år som inte har ingått äktenskap krävs vårdnadshavarens eller vårdnadshavarnas medgivande.
När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, får ombudsmannen eller föreningen föra talan bara om arbetstagarorganisationen inte gör det.
Paragrafen reglerar den talerätt för den enskildes räkning som tillkommer Diskrimineringsombudsmannen (DO) och andra ideella föreningar än arbetstagarorganisationer i mål om förbud mot diskriminering eller repressalier eller om utrednings- och åtgärdsskyldighet. I bestämmelsen har en ändring gjorts i första stycket avseende DO:s talerätt. Våra överväganden finns i avsnitt 9.2.4.
Av första stycket framgår numera att DO får föra talan för en enskild som medger det om DO bedömer att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller om det annars finns särskilda skäl. Ändringen innebär att DO i första hand ska föra talan i mål som kan skapa praxis på diskrimineringsområdet. Det kan dock även i andra ärenden finnas skäl för DO att föra talan. DO har därför möjlighet att väcka talan även när särskilda skäl talar för att myndigheten träder in som part. Det kan t.ex. röra sig om ett område där det är vanligt att det förekommer diskriminering. Ett annat skäl för DO att välja att föra talan kan vara för att följa upp Diskrimineringsnämndens rekommendationer om de inte iakttas. Det är DO som själv avgör i vilka fall det finns skäl för myndigheten att träda in som part och föra talan för en enskild. DO har inte någon allmän skyldighet att föra enskildas talan. I förtydligande syfte, och för att uppnå enhetlighet med regleringen i 5 a §, har orden ”i domstol” lagts till efter ”föra talan” i första och andra stycket. Någon ändring i sak är inte avsedd.
Ändringarna i andra och tredje stycket är redaktionella ändringar till följd av justeringarna i första stycket. Ideella föreningars talerätt och förutsättningarna för sådan talerätt reglerades tidigare i första och andra stycket. Regleringen i det nya tredje stycket framgick tidigare av första stycket. Justeringarna innebär inte några ändringar i sak. Någon ändring i ideella föreningars talerätt är alltså inte avsedd.
Författningskommentar SOU 2016:87
586
3 §
Om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad, ska diskriminering anses ha förekommit.
Detta gäller dock inte om svaranden visar omständigheter som styrker att diskriminering inte har förekommit.
Vad som föreskrivs i första och andra styckena gäller även när någon anser sig ha blivit utsatt för repressalier.
Bestämmelsen innehåller diskrimineringslagens bevisbörderegel. Förslaget behandlas i avsnitt 15.10.1. Ändringen innebär att det tydliggörs att regeln är en presumtionsregel. Någon ändring i hur regeln ska tillämpas är inte avsedd.
I första stycket anges nu uttryckligen att diskriminering ska anses ha förekommit om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad. Han eller hon presumeras då ha blivit diskriminerad.
Andra stycket är nytt. Innehållet motsvarar dock andra ledet i gällande bestämmelse. Genom att flytta andra ledet till ett eget stycke blir det tydligare att första ledet innebär en presumtion för att diskriminering har förekommit och att den presumtionen endast kan brytas om svaranden kan visa att diskriminering trots allt inte har förekommit.
Bevisbörderegeln innebär vid direkt diskriminering att käranden ska styrka omständigheter som ger anledning att anta att diskriminering skett (jfr prop. 2007/08:95 s. 561 f.). I detta skede räcker det alltså att käranden visar omständigheter som ger anledning att anta att svaranden diskriminerade honom eller henne, dvs. att ett missgynnande av käranden orsakades av t.ex. kärandens kön (eller tillhörighet till någon annan diskrimineringsgrund). Sådana omständigheter kan vara att svaranden behandlat käranden mindre förmånligt än han eller hon skulle ha behandlat någon annan i samma eller en jämförbar situation. Det finns då en presumtion för att missgynnandet hade sin grund i kärandens kön etc. Det kan handla om att käranden ska styrka att ett visst uttalande har gjorts, vilket i sin tur tyder på (gör det antagligt) att det som käranden har utsatts för (t.ex. inte fått hyra bostad eller blivit serverad på en restaurang) hade samband med hans eller hennes kön, etnicitet, sexuella lägg-
SOU 2016:87 Författningskommentar
587
ning etc. Det kan också vara så att parterna är överens om de faktiska omständigheterna i sig och att det redan då har gjorts antagligt att diskriminering har förekommit, t.ex. att någon har en funktionsnedsättning eller tillhör en viss etnisk grupp och inte har fått komma in på en nattklubb, medan andra som inte tillhör de grupperna har fått det. Redan då kan käranden ha gjort det antagligt att det berodde på den åberopade diskrimineringsgrunden. Då måste svaranden för att undgå ansvar visa att det faktum att käranden inte blev insläppt hade helt andra orsaker och inte hade något samband med diskrimineringsgrunden.
För att indirekt diskriminering ska anses föreligga krävs – liksom tidigare – att någon missgynnats på grund av att en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt har tillämpats som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer som omfattas av diskrimineringsgrunderna i DL. Detta gäller såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. När det gäller indirekt diskriminering innebär bevisbörderegeln att käranden ska styrka omständigheter till stöd för att en till synes neutral bestämmelse etc. i praktiken missgynnar personer som tillhör en viss grupp som skyddas av diskrimineringsförbudet, dvs. får en diskriminerande effekt. Gör käranden det är det sedan svaranden som har bevisbördan för att kriteriet i fråga objektivt kan motiveras av ett berättigat syfte och att medlen för att uppnå syftet är lämpliga och nödvändiga.
I tredje stycket, som är nytt, anges att samma bevisbörderegel gäller även i fall då någon anser sig ha blivit utsatt för repressalier. Det är i enlighet med nu gällande rätt. Anledningen till uppdelningen är redaktionella överväganden, främst språkliga skäl.
Författningskommentar SOU 2016:87
588
19.3 Förslaget till lag om ändring i lagen om Diskrimineringsombudsmannen
3 §
Diskrimineringsombudsmannen ska vidare inom sitt verksamhetsområde
– informera, utbilda, överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer,
– ge råd och stöd till länsstyrelsen, – ge råd och stöd till ideella organisationer och stiftelser vars verksamhet syftar till att förebygga och motverka diskriminering på de grunder som anges i 1 § andra stycket,
– följa den internationella utvecklingen och ha kontakter med internationella organisationer,
– följa forsknings- och utvecklingsarbete, – hos regeringen föreslå författningsändringar eller andra åtgärder som kan motverka diskriminering, och
– ta initiativ till andra lämpliga åtgärder.
Paragrafen innehåller bestämmelser om DO:s uppgifter. Förslaget behandlas i avsnitten 12.3.7 och 12.4.4.
Efter första strecksatsen i bestämmelsen har två nya strecksatser förts in. Där anges att DO inom sitt verksamhetsområde ska ge råd och stöd dels till länsstyrelsen, dels till organisationer och stiftelser vars verksamhet syftar till att förebygga och motverka diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. De organisationer som avses är sådana som får bidrag enligt förordningen om statsbidrag till verksamheter som förebygger och motverkar diskriminering1, vanligen s.k. antidiskrimineringsbyråer.
Ändringen innebär att DO får en uttrycklig skyldighet att ge råd och stöd dels till länsstyrelserna i deras arbete mot diskriminering, dels till i huvudsak antidiskrimineringsbyråer. Detta är något som i viss utsträckning redan görs i dag. Med råd och stöd avses inte juridisk rådgivning, utan hjälp med material, utbildningar och liknande åtgärder.
1 Nu gällande förordning 2002:989. Vi har dock föreslagit att det införs en ny förordning.
SOU 2016:87 Författningskommentar
589
19.4 Förslaget till lag om ändring i skollagen
1 kap.
3 §
I denna lag avses med
– elev: den som deltar i utbildning enligt denna lag med undantag för barn i förskolan,
– fjärrundervisning: interaktiv undervisning som bedrivs med informations- och kommunikationsteknik där elever och lärare är åtskilda i rum men inte i tid,
– fristående fritidshem: sådant fritidshem som bedrivs av en enskild och som avses i 2 kap. 7 § andra stycket,
– fristående förskola: förskoleenhet vid vilken en enskild bedriver utbildning i form av förskola,
– fristående skola: skolenhet vid vilken en enskild bedriver utbildning inom skolväsendet i form av förskoleklass, grundskola, grundsärskola, gymnasieskola, gymnasiesärskola eller sådant fritidshem som avses i 2 kap. 7 § första stycket,
– förskoleenhet: av huvudman för förskola organiserad enhet som omfattar verksamhet i en eller flera förskolebyggnader som ligger nära varandra och till enheten knuten verksamhet som inte bedrivs i någon förskolebyggnad,
– skolenhet: av huvudman för annan skolform än förskola organiserad enhet som omfattar verksamhet i en eller flera skolbyggnader som ligger nära varandra och till enheten knuten verksamhet som inte bedrivs i någon skolbyggnad,
– undervisning: sådana målstyrda processer som under ledning av lärare eller förskollärare syftar till utveckling och lärande genom inhämtande och utvecklande av kunskaper och värden, och
– utbildning: den verksamhet inom vilken undervisning sker utifrån bestämda mål.
Begreppet diskriminering har i denna lag samma betydelse som i 1 kap. 4 § diskrimineringslagen (2008:567) . Med annan kränkande behandling avses ett uppträdande som utan att vara diskriminering kränker ett barns eller en elevs värdighet.
Kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder har samma betydelse i denna lag som i diskrimineringslagen .
Författningskommentar SOU 2016:87
590
Paragrafen är en definitionsparagraf och innehåller särskilda definitioner för lagen.
Första stycket är oförändrat. Andra stycket är nytt och har behandlats i avsnitt 18.2.3. I första meningen anges att diskriminering ska ha samma betydelse i skollagen som enligt 1 kap. 4 § DL. Införandet är en konsekvens av att diskriminering i skollagsreglerad verksamhet nu regleras i skollagen. Definitionen av kränkande behandling har flyttats hit från 6 kap. 3 § skollagen och benämns nu annan kränkande behandling för att särskilja begreppet från kränkande behandling som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. Innebörden av begreppet annan kränkande behandling är dock densamma som det tidigare begreppet kränkande behandling enligt 6 kap. 3 § skollagen (se prop. 2009/10:165 s. 693).
Tredje stycket är också nytt och har behandlats i avsnitt 18.2.3.
Genom hänvisningen till diskrimineringslagen framgår att begreppen kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder ska ha samma betydelse i skollagen som i diskrimineringslagen. Definitionen av dessa begrepp finns i 1 kap. 5 § DL. Hänvisningen är en konsekvens av att diskrimineringslagens regler som avser skollagsreglerad verksamhet flyttas från diskrimineringslagen till skollagen. Definition av religion eller annan trosuppfattning saknas i diskrimineringslagen varför denna diskrimineringsgrund inte finns med i uppräkningen. Religion eller annan trosuppfattning ska dock ha samma betydelse i skollagen som i diskrimineringslagen.
5 §
Utbildningen ska utformas i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställdhet samt solidaritet mellan människor.
Var och en som verkar inom utbildningen ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka diskriminering och annan kränkande behandling.
Utbildningen ska vila på vetenskaplig grund och beprövad erfarenhet.
SOU 2016:87 Författningskommentar
591
Paragrafen innehåller vissa grundläggande bestämmelser om hur utbildningen ska utformas.
I andra stycket har uttrycket alla former av kränkande behandling ersatts med diskriminering och annan kränkande behandling. Avsikten är att förtydliga att det handlar om både diskriminering och annan kränkande behandling som inte har samband med någon diskrimineringsgrund. Detta för att begreppen ska stämma överens med definitionerna i 1 kap. 3 § skollagen. Någon ändring i sak är inte avsedd. Paragrafen är i övrigt oförändrad. Förslaget har behandlats i avsnitt 18.2.1.
8 §
Alla ska, oberoende av geografisk hemvist och sociala och ekonomiska förhållanden, ha lika tillgång till utbildning i skolväsendet om inte annat följer av särskilda bestämmelser i denna lag.
I paragrafens andra stycke fanns tidigare en upplysning om att diskrimineringslagen innehåller regler om diskriminering inom utbildningsområdet. När nu diskrimineringslagens bestämmelser som avser skollagsreglerad verksamhet har flyttats från diskrimineringslagen till skollagen har den upplysningen utgått. Första stycket är oförändrat. Förslaget har behandlats i avsnitt 18.2.1.
12 §
Lagen är uppdelad i 29 kapitel. Dessa är
– inledande bestämmelser (1 kap.), – huvudmän och ansvarsfördelning (2 kap.), – barns och elevers utveckling mot målen (3 kap.), – kvalitet och inflytande (4 kap.), – trygghet och studiero (5 kap.), – åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behandling (6 kap.), – skolplikt och rätt till utbildning (7 kap.), – förskolan (8 kap.), – förskoleklassen (9 kap.), – grundskolan (10 kap.), – grundsärskolan (11 kap.), – specialskolan (12 kap.),
Författningskommentar SOU 2016:87
592
– sameskolan (13 kap.), – fritidshemmet (14 kap.), – gymnasieskolan (15–17 a kap.), – gymnasiesärskolan (18 och 19 kap.), – kommunal vuxenutbildning (20 kap.), – särskild utbildning för vuxna (21 kap.), – entreprenad och samverkan (23 kap.), – särskilda utbildningsformer (24 kap.), – annan pedagogisk verksamhet (25 kap.), – tillsyn, statlig kvalitetsgranskning och nationell uppföljning och utvärdering (26 kap.),
– Skolväsendets överklagandenämnd och Lärarnas ansvarsnämnd (27 kap.), – överklagande (28 kap.), och – övriga bestämmelser (29 kap.).
I sjätte strecksatsen har åtgärder mot kränkande behandling ändrats till åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behandling. Ändringen är en följd av att diskrimineringslagens bestämmelser som rör skollagsreglerad verksamhet har flyttats till skollagen. Sjätte kapitlet har fått ett vidare innehåll och följaktligen också en annan rubrik. För ändringens innebörd se författningskommentaren till 6 kap. I övrigt är paragrafen oförändrad. Förslaget behandlas i avsnitt 18.2.1.
5 kap.
17 §
I gymnasieskolan, gymnasiesärskolan, kommunal vuxenutbildning och särskild utbildning för vuxna får huvudmannen besluta att helt eller delvis stänga av en elev om
1. eleven med otillåtna hjälpmedel eller på annat sätt försöker vilseleda vid bedömningen av elevens måluppfyllelse och kunskaper,
2. eleven stör eller hindrar utbildningens bedrivande,
3. eleven utsätter någon annan elev eller av utbildningen berörd person för diskriminering eller annan kränkande behandling, eller
4. elevens uppförande på annat sätt inverkar negativt på övriga elevers trygghet och studiero.
Huvudmannen får besluta att ett beslut om avstängning ska gälla omedelbart.
SOU 2016:87 Författningskommentar
593
Om det kan antas att någon av förutsättningarna för avstängning enligt första stycket 2–4 är uppfyllda och beslutet är nödvändigt med hänsyn till elevernas trygghet och studiero, får rektorn besluta om omedelbar avstängning.
Rektorn får inte uppdra åt någon annan att fatta beslut enligt tredje stycket.
I första stycket tredje punkten förtydligas att en elev som utsätter en annan elev eller av utbildningen berörd person för diskriminering eller annan kränkande behandling kan stängas av från utbildningen. I praktiken lär det i detta sammanhang i stort sett bara vara fråga om diskrimineringsformerna trakasserier eller sexuella trakasserier. Ändringen är en konsekvens av att begreppen diskriminering och annan kränkande behandling nu definieras i 1 kap. 3 § skollagen. Någon ändring i sak är inte avsedd. Förslaget har behandlats i avsnitt 18.2.5.
Paragrafen är i övrigt oförändrad.
6 kap. Åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behandling
1 §
Detta kapitel har till ändamål att motverka diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever samt att på andra sätt främja deras lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
Bestämmelserna tillämpas på utbildning och annan verksamhet enligt denna lag.
Paragrafen anger kapitlets ändamål och tillämpningsområde. De allmänna övervägandena finns i avsnitt 18.2.2.
Paragrafens första stycke har ändrats. Där anges nu att ändamålet med bestämmelserna i detta kapitel – förutom att motverka annan kränkande behandling av barn och elever på sätt som gäller i dag – även är att motverka diskriminering samt att på andra sätt främja deras lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
Författningskommentar SOU 2016:87
594
Utvidgningen är en konsekvens av att diskrimineringslagens bestämmelser som rör skollagsreglerad verksamhet flyttas till skollagen och samordnas med bestämmelserna om kränkande behandling. Paragrafen har utformats på samma sätt som 1 kap. 1 § DL. Vidare har rubriken kompletterats. Där framgår numera att kapitlet innehåller bestämmelser om åtgärder mot såväl diskriminering som annan kränkande behandling.
Andra stycket anger kapitlets tillämpningsområde och är oförändrat.
3 §
I detta kapitel avses med
– elev: utöver vad som anges i 1 kap. 3 § den som söker annan utbildning än förskola enligt denna lag,
– barn: den som deltar i eller söker plats i förskolan eller annan pedagogisk verksamhet enligt 25 kap.,
– personal: anställda och uppdragstagare i verksamhet enligt denna lag.
Paragrafen är en definitionsparagraf och innehåller särskilda definitioner för kapitlet.
Ändringen består i att definitionen av kränkande behandling har flyttats från denna paragraf till 1 kap. 3 § skollagen. De allmänna övervägandena finns i avsnitt 18.2.3. Se även författningskommentaren till 1 kap. 3 § skollagen. I övrigt är paragrafen oförändrad.
Huvudmannens arbete med aktiva åtgärder
6 §
Huvudmannen ska se till att det inom ramen för varje särskild verksamhet bedrivs ett förebyggande och främjande arbete (aktiva åtgärder)
– för att motverka diskriminering av barn och elever och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder,
– för att motverka annan kränkande behandling av barn och elever, och – för att motverka att barn och elever utsätts för repressalier.
SOU 2016:87 Författningskommentar
595
I paragrafen regleras huvudmannens arbete med aktiva åtgärder på motsvarande sätt som diskrimineringslagen anger omfattningen av arbetet med aktiva åtgärder enligt den lagen. De allmänna övervägandena finns i avsnitt 18.3.1.
Paragrafen innehöll tidigare enbart ett krav på att bedriva ett målinriktat arbete för att motverka kränkande behandling. När nu allt arbete med aktiva åtgärder ska regleras i skollagen måste paragrafen kompletteras och justeras så att den stämmer överens med regleringen i diskrimineringslagen. Att aktiva åtgärder är ett förebyggande och främjande arbete för att inom en verksamhet motverka diskriminering av barn och elever och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder framgår av 3 kap. 1 § DL. Motsvarande ska gälla enligt skollagen och det kommer nu till uttryck i bestämmelsen. Det arbete som ska bedrivas för att motverka att barn och elever utsätts för annan kränkande behandling och repressalier ska ske på motsvarande sätt som arbetet mot diskriminering. Begreppet annan kränkande behandling definieras i 1 kap. 3 §.
I diskrimineringslagen anges hur arbetet med aktiva åtgärder ska bedrivas. Motsvarande ska gälla det arbete med aktiva åtgärder som regleras i skollagen. Genom de tre nya strecksatserna och förtydligandet att arbetet ska vara förebyggande och främjande motsvarar bestämmelsen 3 kap. 1 och 16 §§ DL. När det gäller hur bestämmelsen ska tillämpas kan därför hänvisas till förarbetena till motsvarande bestämmelser i diskrimineringslagen (prop. 2015/16:135).
Vidare har rubriken ändrats så att det framgår att den omfattar huvudmannens arbete med aktiva åtgärder.
7 §
Huvudmannen ska genomföra arbetet med aktiva åtgärder enligt 6 § genom att
1. undersöka om det finns risker för diskriminering, annan kränkande behandling eller repressalier eller om det finns andra hinder för barns och elevers lika rättigheter och möjligheter i verksamheten,
2. analysera orsaker till upptäckta risker och hinder,
3. vidta de förebyggande och främjande åtgärder som skäligen kan krävas, och
4. följa upp och utvärdera arbetet enligt 1–3.
Författningskommentar SOU 2016:87
596
Paragrafen anger hur arbetet med aktiva åtgärder ska genomföras och beskriver på motsvarande sätt som 3 kap. 2 § DL det övergripande ramverket för det förebyggande och främjande arbetet med aktiva åtgärder. De allmänna övervägandena finns i avsnitt 18.3.2.
Stegen som ska genomföras enligt punkterna 1–4 motsvarar – bortsett från att arbetet även omfattar annan kränkande behandling – arbetet enligt 3 kap. 2 § DL och ska genomföras på motsvarande sätt som detta. När det gäller hur bestämmelsen ska tillämpas kan därför hänvisas till förarbetena till den bestämmelsen (prop. 2015/16:135).
7 a §
Arbetet med aktiva åtgärder ska genomföras fortlöpande.
Åtgärder enligt 7 § 3 ska tidsplaneras och genomföras så snart som möjligt.
Paragrafen är ny och har behandlats i avsnitt 18.3.2. Den motsvarar i huvudsak 3 kap. 3 § DL men gäller även aktiva åtgärder mot annan kränkande behandling. Beträffande bestämmelsens tillämpning kan även här hänvisas till förarbetena till motsvarande bestämmelse i diskrimineringslagen (prop. 2015/16:135).
I första stycket anges att arbetet med aktiva åtgärder – precis som motsvarande arbete enligt diskrimineringslagen – ska genomföras fortlöpande. Det innebär precis som enligt diskrimineringslagen att arbetet ska vara ständigt pågående i verksamheterna.
Av andra stycket framgår att de insatser som utgår från faktiska problemområden i verksamheten ska, precis som motsvarande sådana enligt regleringen i diskrimineringslagen, tidsplaneras och genomföras så snart som möjligt. Vad detta innebär är, på samma sätt som enligt diskrimineringslagen, beroende av vilka åtgärder som ska vidtas.
7 b §
Huvudmannen ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier och annan kränkande behandling.
Huvudmannen ska följa upp och utvärdera de riktlinjer och rutiner som finns enligt första stycket.
SOU 2016:87 Författningskommentar
597
Paragrafen är ny och har behandlats i avsnitt 18.3.3. Den motsvarar 3 kap. 18 § DL och har samma innebörd som denna. När det gäller hur bestämmelsen ska tillämpas kan därför hänvisas till förarbetena till den bestämmelsen (se prop. 2015/16:135). Skollagens paragraf omfattar dock även annan kränkande behandling. Det begreppet definieras i 1 kap. 3 §.
Samverkan
7 c §
I arbetet med aktiva åtgärder ska huvudmannen samverka med barn, elever och anställda i verksamheten.
Paragrafen är ny och har behandlats i avsnitt 18.3.4. Den motsvarar i huvudsak 3 kap. 19 § DL och ska tillämpas på motsvarande sätt i de delar den överensstämmer. När det gäller hur bestämmelsen ska tillämpas kan därför hänvisas till förarbetena till den bestämmelsen (se prop. 2015/16:135). Skollagens paragraf omfattar dock även arbetet mot annan kränkande behandling.
En ny rubrik har införts för att tydliggöra att bestämmelser om samverkan nu finns i skollagen.
Dokumentation
8 §
Huvudmannen ska varje år skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder enligt 7–7 b §§.
Dokumentationen ska innehålla
1. en redogörelse för alla delar av arbetet som det beskrivs i 7 och 7 a §§,
2. en redogörelse för de åtgärder som vidtas och planeras enligt 7 b §, och
3. en redogörelse för hur samverkansskyldigheten enligt 7 c § fullgörs.
Planen mot kränkande behandling ersätts med ett dokumentationskrav och i bestämmelsen anges därför att huvudmannen varje år skriftligen ska dokumentera sitt arbete med aktiva åtgärder. Dokumentationskravet motsvarar det krav som finns i 3 kap. 20 § DL och ska tillämpas på motsvarande sätt (se förarbetena till den bestäm-
Författningskommentar SOU 2016:87
598
melsen prop. 2015/16:135). De allmänna övervägandena finns i avsnitt 18.3.5.
I första stycket anges dokumentationskravets omfattning och frekvens.
Andra stycket anger vad dokumentationen ska innehålla. Punkterna är desamma som enligt motsvarande bestämmelse i diskrimineringslagen.
Vidare har rubriken ändrats så att Plan mot kränkande behandling har ersatts med Dokumentation. Syftet är att rubriken ska spegla vad som nu krävs.
Förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling
9 §
Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för diskriminering eller annan kränkande behandling.
Förbudet hindrar inte
1. tillämpning av bestämmelser som tar hänsyn till ålder i fråga om utbildning i förskolan, förskoleklassen, grundskolan, grundsärskolan, sameskolan, specialskolan eller fritidshemmet, eller sådan pedagogisk verksamhet som avses i 25 kap., eller
2. särbehandling på grund av ålder, om den har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.
Förbudet hindrar inte heller att en folkhögskola vidtar åtgärder som är ett led i strävanden att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.
Paragrafen, som tidigare reglerade förbudet mot kränkande behandling, innehåller numera i första stycket ett förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling. Dessa begrepp definieras i 1 kap. 3 §. Här kan därför hänvisas till kommentaren till den bestämmelsen.
I andra stycket, som är nytt, finns undantag från förbudet mot diskriminering i första stycket på grund av ålder i vissa fall. Bestämmelsen motsvarar 2 kap. 6 § första stycket 2 och 3 DL.
I tredje stycket, som är nytt, finns undantag från förbudet mot diskriminering i första stycket på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning i vissa fall. Undantaget gäller endast för folkhögskolor och de åtgärder som vidtas ska vara ett led i sträv-
SOU 2016:87 Författningskommentar
599
anden att främja lika rättigheter och möjligheter. Bestämmelsen motsvarar, såvitt gäller folkhögskolor, 2 kap. 6 § andra stycket DL.
Vidare har rubriken kompletterats. Där framgår att bestämmelsen reglerar ett förbud mot såväl diskriminering som annan kränkande behandling.
Förslaget behandlas i avsnitt 18.4.1.
Skyldighet att anmäla, utreda och vidta åtgärder mot
trakasserier, sexuella trakasserier och annan kränkande behandling
10 §
En lärare, förskollärare eller annan personal som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till förskolechefen eller rektorn. En förskolechef eller rektor som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till huvudmannen. Huvudmannen är skyldig att skyndsamt utreda omständigheterna kring de uppgivna kränkningarna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling i framtiden.
För verksamhet som avses i 25 kap. och för fritidshem som inte är integrerade med en skolenhet eller förskoleenhet gäller första stycket för den personal som huvudmannen utser.
Paragrafen innehåller bestämmelser om skyldighet för skolpersonal, förskolechef och rektor att anmäla trakasserier (inklusive sexuella trakasserier) eller annan kränkande behandling samt för huvudmannen att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller annan kränkande behandling.
I första stycket har ett tillägg gjorts så att utrednings- och åtgärdsskyldigheten numera även omfattar trakasserier och sexuella trakasserier. Den skyldigheten reglerades tidigare i 2 kap. 7 § DL och har förts över oförändrad till första stycket. I första stycket har även lyfts in den anmälningsskyldighet för lärare m.fl. i fråga om trakasserier som tidigare reglerades i paragrafens andra stycke. Det stycket har numera utgått. Det nuvarande andra stycket motsvarar därför det tidigare tredje stycket.
Författningskommentar SOU 2016:87
600
Vidare har rubriken kompletterats. Där framgår numera att bestämmelsen reglerar skyldighet att anmäla, utreda och vidta åtgärder mot såväl trakasserier som annan kränkande behandling.
I bestämmelsen i övrigt används nu begreppet annan kränkande behandling. Det begreppet definieras i 1 kap. 3 §.
Våra överväganden finns i avsnitt 18.4.2.
Uppgift om meriter
10 a §
Om en sökande har nekats tillträde till en utbildning, eller inte tagits ut till prov eller intervju om sådant förfarande tillämpas vid antagningen, ska sökanden på begäran få en skriftlig uppgift av huvudmannen om vilken utbildning eller andra meriter den hade som blev antagen till utbildningen eller togs ut till provet eller intervjun.
Paragrafen, som är ny, innehåller en skyldighet för utbildningsanordnare att i vissa fall lämna uppgifter om meriter. Även rubriken är ny. Förslaget behandlas i avsnitt 18.5.3.
Bestämmelsen motsvarar 2 kap. 8 § DL. Eftersom även utbildningsanordnare av skollagsreglerad verksamhet omfattas av uppgiftsskyldigheten enligt den bestämmelsen förs motsvarande reglering in i skollagen. I skollagsreglerad verksamhet gäller dock uppgiftsskyldigheten för huvudmannen. Det begreppet motsvarar i princip diskrimineringslagens begrepp utbildningsanordnare och ersätter i skollagen det begreppet.
Om barnet eller eleven inte får ut uppgifterna har Skolinspektionen möjlighet att biträda den enskilde och begära att få ut uppgifterna. Det framgår av 26 kap. 7 § andra stycket.
11 §
Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för repressalier på grund av att barnet eller eleven har
– medverkat i en utredning enligt detta kapitel, – anmält eller påtalat att någon handlat i strid med bestämmelserna i kapitlet, eller
SOU 2016:87 Författningskommentar
601
– avvisat eller fogat sig i trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling från den som påstås ha diskriminerat eller utsatt barnet eller eleven för annan kränkande behandling.
Bestämmelsen, som innehåller ett förbud mot repressalier, har fått en ny sista punkt och redigerats i strecksatser utan att innehållet i övrigt har ändrats. Förslaget behandlas i avsnitt 18.4.3.
Ändringen innebär att förbudet mot repressalier i skollagen numera även omfattar det fallet att ett barn eller en elev har avvisat eller fogat sig i trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling från den som påstås ha diskriminerat eller utsatt barnet eller eleven för annan kränkande behandling. Bestämmelsen motsvarar i den del som rör trakasserier 2 kap. 19 § tredje punkten DL. Bestämmelsen har lagts till i skollagen som en följd av att diskriminering i skollagsreglerad verksamhet numera regleras i skollagen. Skollagens paragraf omfattar dock även annan kränkande behandling.
Diskrimineringsersättning m.m.
12 §
Om huvudmannen eller personalen åsidosätter sina skyldigheter enligt 7, 8, 9, 10 eller 11 § ska huvudmannen dels betala diskrimineringsersättning till barnet eller eleven för den kränkning som överträdelsen innebär, dels ersätta annan skada som har orsakats av åsidosättandet. När diskrimineringsersättningen bestäms ska särskilt syftet att motverka sådana överträdelser av lagen beaktas.
Om det finns särskilda skäl kan diskrimineringsersättningen sättas ned helt eller delvis.
Paragrafen, som tidigare innehöll bestämmelser om ersättning i form av skadestånd vid överträdelser av vissa närmare angivna bestämmelser i 6 kapitlet, har fått en delvis ny lydelse. Våra överväganden finns i avsnitt 18.5.2.
Vi föreslår att diskrimineringsersättning ska vara ersättningsformen vid såväl diskriminering som annan kränkande behandling. Lagtextens lydelse har därför anpassats till den i 5 kap. 1 § första stycket DL, som innehåller diskrimineringslagens bestämmelse om diskrimineringsersättning. Till följd av det har även rubriken fått en
Författningskommentar SOU 2016:87
602
ändrad lydelse. Möjligheten att få ersättning för s.k. ekonomisk skada finns dock kvar, trots att diskrimineringsersättningen ersätter skadestånd som ersättningsform för kränkning.
Av första stycket framgår nu att den ersättning som kan betalas ut vid överträdelser av de angivna bestämmelserna dels är diskrimineringsersättning, dels ersättning för annan skada som har orsakats av åsidosättandet. Rätten till diskrimineringsersättning omfattar samma brister och ageranden som tidigare kunde föranleda skadestånd för kränkning enligt skollagen (se prop. 2007/08:95 s. 578 samt prop. 2005/06:38 s. 146 f.). Eftersom de paragrafer som anges i bestämmelsen numera även reglerar åtgärder mot diskriminering kan även överträdelser i det avseendet föranleda ersättning. Det innebär bl.a. att även brister i skyldigheten att förebygga och förhindra diskriminering och skyldigheten att dokumentera det arbetet omfattas.
Diskrimineringsersättning enligt skollagen ska bestämmas på samma sätt som enligt 5 kap. 1 § DL. När det gäller hur bestämmelsen ska tillämpas kan därför hänvisas till förarbetena till den bestämmelsen (prop. 2007/08:95 s. 553 ff.). Hur diskrimineringsersättningen ska bestämmas framgår även av praxis (se NJA 2014 s. 499 I och II). Vid bestämmandet av nivån på ersättningen ska det faktum att kränkningen har haft diskriminerande inslag inte automatiskt föranleda ett högre belopp än om det rör sig enbart om annan kränkande behandling. Den juridiska definitionen av en kränkande handling ska inte vara avgörande. För barnet/eleven kan kränkningen vara lika stor oavsett grunden för kränkningen.
Förutsättningarna för att få ersättning för ekonomisk skada kvarstår oförändrade.
Lydelsen av andra stycket har anpassats till den i 5 kap. 1 § tredje stycket DL. I princip är dock lydelsen densamma som tidigare. När det gäller hur stycket ska tillämpas, se förarbetena till nämnda bestämmelse (prop. 2007/08:95 s. 554 f.).
13 §
Mål om diskrimineringsersättning och om ersättning för annan skada enligt detta kapitel ska handläggas enligt bestämmelserna i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål när förlikning om saken är tillåten.
SOU 2016:87 Författningskommentar
603
I sådana mål kan det dock förordnas att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad, om den part som har förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad.
Paragrafen innehåller bestämmelser om rättegången i mål om ersättning enligt 6 kap. Bestämmelsen har ändrats på så sätt att det nu anges att den avser mål om diskrimineringsersättning och om ersättning för annan skada enligt 6 kap. Ändringen är en följd av att diskrimineringsersättning ersätter skadestånd som ersättningsform vid såväl diskriminering som annan kränkande behandling (se vidare kommentaren till 12 §), dock att möjligheten att få ersättning för s.k. ekonomisk skada behålls oförändrad.
Förslaget behandlas i avsnitt 18.5.4.
14 §
Om ett barn eller en elev som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering eller annan kränkande behandling enligt 9 § visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit utsatt för sådan behandling, ska diskriminering eller annan kränkande behandling anses ha förekommit.
Detta gäller dock inte om huvudmannen visar omständigheter som styrker att diskriminering eller annan kränkande behandling inte har förekommit.
Vad som föreskrivs i första och andra styckena gäller även när något barn eller någon elev anser sig ha blivit utsatt för repressalier enligt 11 §.
Paragrafen innehåller en bestämmelse om bevisbördan i mål om diskriminering eller annan kränkande behandling enligt skollagen. Våra överväganden finns i avsnitt 15.10.3. Ändringarna syftar till att förtydliga att bestämmelsen är en presumtionsregel. Någon ändring i sak är inte avsedd, mer än att bestämmelsen numera även omfattar diskriminering.
I första stycket anges att om ett barn eller en elev visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit utsatt för diskriminering eller annan kränkande behandling så ska han eller hon anses ha blivit utsatt för sådan behandling, dvs. barnet eller eleven presumeras då ha blivit diskriminerad alternativt utsatt för annan kränkande behandling.
I den situationen är det enligt andra stycket huvudmannen för verksamheten som ska motbevisa presumtionen genom att visa omstän-
Författningskommentar SOU 2016:87
604
digheter som styrker att det inte har förekommit någon sådan behandling. Andra stycket är nytt, men innehållet motsvarar andra ledet i gällande bestämmelse.
I tredje stycket, som är nytt, anges att samma bevisbörderegel gäller även i fall då någon anser sig ha blivit utsatt för repressalier. Det är i enlighet med nu gällande rätt. Anledningen till uppdelningen är redaktionella överväganden, främst språkliga skäl.
Ändringarna i bestämmelsen motsvarar de som görs i 6 kap. 3 § DL. Se vidare kommentaren till den bestämmelsen.
15 §
I en tvist om diskrimineringsersättning och om ersättning för annan skada enligt detta kapitel får Statens skolinspektion som part föra talan för ett barn eller en elev som medger det. När Skolinspektionen för sådan talan får myndigheten i samma rättegång också föra annan talan för barnet eller eleven om han eller hon medger det. För barn under 16 år krävs vårdnadshavares medgivande.
Bestämmelserna i rättegångsbalken om part ska gälla även den för vilken Skolinspektionen för talan enligt detta kapitel när det gäller jävsförhållande, pågående rättegång, personlig inställelse samt förhör under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen.
När ett barn eller en elev för talan enligt detta kapitel får Skolinspektionen inte väcka talan för barnet eller eleven om samma sak.
Bestämmelsen reglerar Skolinspektionens talerätt i tvister om ersättning till barn och elever som har utsatts för diskriminering eller annan kränkande behandling. Paragrafen har ändrats endast på så sätt att ordet skadestånd har ersatts med diskrimineringsersättning och om ersättning för annan skada har lagts till. Ändringen är en följd av att diskrimineringsersättning och inte skadestånd numera är den ersättning som kan betalas ut vid alla former av kränkningar enligt 6 kap. skollagen (se 12 §). Möjligheten att få ersättning för ekonomisk skada, som tidigare innefattades i begreppet skadestånd, har dock behållits varför hänvisningen till ersättning för annan skada har lagts till. Det framgår alltså numera av bestämmelsen att Skolinspektionens talerätt omfattar tvister om diskrimineringsersättning och om annan skada enligt 6 kap. skollagen. Förutsättningarna för Skolinspektionens talerätt är desamma som tidigare.
Våra överväganden finns i avsnitt 18.5.4.
SOU 2016:87 Författningskommentar
605
25 kap.
6 §
Sådan verksamhet som avses i 2–5 §§ ska utformas med respekt för barnets rättigheter och i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställdhet samt solidaritet mellan människor. Den ska förmedla och förankra respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande demokratiska värderingar som det svenska samhället vilar på.
Var och en som verkar inom sådan verksamhet ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka diskriminering och annan kränkande behandling. Verksamheten ska utgå från en helhetssyn på barnet och barnets behov samt utformas så att den främjar allsidiga kontakter och social gemenskap.
Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om de aktuella verksamheternas övergripande mål och värdegrund.
Första stycket är oförändrat.
I andra stycket har uttrycket alla former av kränkande behandling ersatts med diskriminering och annan kränkande behandling. Avsikten är att förtydliga att det handlar om både diskriminering och annan kränkande behandling som inte har samband med någon diskrimineringsgrund. Detta för att begreppen ska stämma överens med de definitioner som finns i 1 kap. 3 § skollagen. Någon ändring i sak är inte avsedd.
Förslaget behandlas i avsnitt 18.2.5.
26 kap.
7 §
Den vars verksamhet står under tillsyn enligt denna lag är skyldig att på tillsynsmyndighetens begäran lämna upplysningar samt tillhandahålla handlingar och annat material som behövs för tillsynen.
Den som omfattas av förbudet mot diskriminering och förbudet mot repressalier i fråga om diskriminering är skyldig att på tillsynsmyndighetens begäran lämna uppgifter om meriter när tillsynsmyndigheten biträder en begäran av en enskild enligt 6 kap. 10 a §.
Regeringen får meddela föreskrifter om att även någon annan som kan lämna upplysningar eller innehar handlingar och annat material som avser
Författningskommentar SOU 2016:87
606
den granskade verksamheten och behövs för tillsynen ska vara skyldig att på tillsynsmyndighetens begäran lämna upplysningar, handlingar och annat material.
Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vilka upplysningar, handlingar och annat material som ska lämnas.
Paragrafen reglerar tillsynsobjektens skyldighet att lämna uppgifter till tillsynsmyndigheten. Bestämmelsen har fått ett nytt andra stycke. Förslaget behandlas i avsnitt 18.5.3.
I det nya andra stycket regleras en skyldighet för huvudmän att på tillsynsmyndighetens begäran lämna uppgifter om meriter. Ändringen är en följd av att det införs en uppgiftsskyldighet för meriter i 6 kap. 10 a §. Stycket motsvarar 4 kap. 3 § första stycket 2 DL (se prop. 2007/08:95 s. 545). En enskild som inte får ut uppgifter om meriter kan alltså vända sig till Skolinspektionen som kan begära att få ut uppgifterna. Det är Skolinspektionen som avgör om det finns skäl för myndigheten att biträda barnet eller eleven. Det är inte någon rättighet för den enskilde att få Skolinspektionens hjälp i detta avseende.
I övrigt är bestämmelsen oförändrad.
19.5 Förslaget till lag om ändring i lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden
10 §
Om den som anser sig ha blivit utsatt för repressalier som strider mot denna lag visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, ska repressalier anses ha vidtagits.
Detta gäller dock inte om arbetsgivaren visar omständigheter som styrker
att sådana repressalier inte har vidtagits.
Bestämmelsen innehåller visselblåsarlagens bevisbörderegel. Förslaget behandlas i avsnitt 15.10.4. Ändringen innebär att det tydliggörs att regeln är en presumtionsregel. Någon ändring i hur regeln ska tillämpas är inte avsedd.
SOU 2016:87 Författningskommentar
607
I första stycket anges numera att om den som anser sig ha blivit utsatt för repressalier som strider mot denna lag visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, ska repressalier anses ha vidtagits, dvs. han eller hon presumeras då ha blivit utsatt för repressalier.
I den situationen är det enligt andra stycket arbetsgivaren som ska motbevisa presumtionen genom att visa omständigheter som styrker att sådana repressalier inte har vidtagits. Andra stycket är nytt, men motsvarar innehållsmässigt andra ledet i nu gällande bestämmelse.
Ändringen motsvarar den som görs i 6 kap. 3 § DL. Se vidare kommentaren till den bestämmelsen.
609
20 Förslagens konsekvenser
20.1 Inledning
I kommittéförordningen (1998:1474) och förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning finns bestämmelser om skyldighet att genomföra konsekvensutredningar när nya eller ändrade föreskrifter föreslås.
Därutöver anges särskilt i direktiven att vi ska redogöra för om förslagen har några konsekvenser för Sveriges internationella åtaganden. Förslagen ska kostnadsberäknas och vi ska lämna förslag till finansiering utifrån befintliga ramar.
Vi har i betänkandets olika avsnitt analyserat för- och nackdelar med respektive förslag och i en del fall presenterat alternativa lösningar. I detta avsnitt gör vi en mer övergripande och sammanfattande bedömning av de konsekvenser som våra förslag kan antas medföra.
20.2 Krav på redovisningen av konsekvenser av förslagen i ett betänkande
Bestämmelser om redovisning av konsekvenser av förslagen i ett betänkande finns i 14–15 a §§kommittéförordningen.
Om förslagen i ett betänkande påverkar kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda ska enligt 14 § kommittéförordningen en beräkning av dessa konsekvenser redovisas i betänkandet. Om förslagen innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt ska dessa redovisas. När det gäller kostnadsökningar eller intäktsminskningar för staten, kommuner eller landsting ska utredningen föreslå en finansiering.
Förslagens konsekvenser SOU 2016:87
610
Om förslagen i ett betänkande har betydelse för den kommunala självstyrelsen, ska enligt 15 § kommittéförordningen konsekvenserna i det avseendet anges i betänkandet. Detsamma gäller när ett förslag har betydelse för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet, för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags, för jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen.
Om ett betänkande innehåller förslag till nya eller ändrade regler, ska enligt 15 a § kommittéförordningen förslagens kostnadsmässiga och andra konsekvenser anges i betänkandet.
Närmare bestämmelser om konsekvensutredningens innehåll finns i 6 och 7 §§ förordningen om konsekvensutredning vid regelgivning.
20.3 Problembeskrivning och målsättning
Det är en mänsklig rättighet att inte utsättas för diskriminering. Trots det är vårt samhälle långt ifrån fritt från diskriminering. Detta är givetvis ett problem. Ett annat problem är att många av dem som har diskriminerats inte får stöd och hjälp med att ta till vara sina rättigheter.
Det övergripande syftet med vår utredning har varit att hitta lösningar på dessa problem eller åtminstone vägar för att minska dem.
Vårt uppdrag har bestått av ett antal olika delar. En del har handlat om att se över DO:s roll och uppdrag och bedöma om lagstiftningen behöver förtydligas i dessa avseenden. Uppdraget har innefattat att analysera DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggningen av anmälningar, förlikningsarbete och rätten att föra talan i domstol. Vi har även haft i uppgift att studera DO:s hantering av anmälningar från enskilda och analysera vilka typer av anmälningar som inte utreds och, om möjligt, bedöma vilka konsekvenser detta får.
DO har en central roll på diskrimineringsområdet. Men det behövs fler aktörer som arbetar mot diskriminering. En annan del av vårt uppdrag har därför handlat om att göra en översyn av organisationen av arbetet mot diskriminering på regional och lokal nivå. Många verksamheter på lokal nivå får statligt stöd. I vårt uppdrag
SOU 2016:87 Förslagens konsekvenser
611
har ingått att se över det statliga stödet, om det är effektivt och vilka villkor som ska gälla för stödet. En viktig aktör på regional nivå är länsstyrelserna. Vi har haft till uppgift att bedöma om länsstyrelserna ska få ett större ansvar för arbetet mot diskriminering och i så fall vilka uppgifter de ska ha och hur det arbetet ska organiseras.
Genom våra tilläggsdirektiv har vi också haft i uppdrag att utreda om en annan ordning än den nuvarande för tillsyn över och främjande av likabehandling kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering.
En del av vårt uppdrag har handlat om diskrimineringslagens bevisbörderegel. Det har ifrågasatts om den regeln har fått genomslag i praktiken. Vi har därför haft i uppgift att analysera hur domstolarna tillämpar den och redovisar den i sina domar. Syftet med denna undersökning har varit att bedöma om käranden i praktiken får den bevislättnad som regeln är avsedd att ge. Bevisbörderegler med motsvarande innehåll finns också i föräldraledighetslagen och skollagen. Även dessa har omfattats av vårt uppdrag. Vi har även behandlat bevisbörderegeln i lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.
På skolans område är ansvaret för tillsynen över att man följer de regler som handlar om att barn och elever inte utsätts för diskriminering och andra kränkningar delat mellan DO och Skolinspektionen. En del av vårt uppdrag har varit att analysera om diskrimineringslagens regler på det skollagsreglerade området bör flyttas till skollagen för att samordnas med reglerna om skydd mot kränkande behandling av barn och elever, eller om de problem som finns skulle kunna lösas med ett fördjupat samarbete.
Slutligen har vi också haft till uppdrag att analysera och ta ställning till om det behövs en ändring av regleringen om skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet.
Utredningsarbetet har syftat till att skapa ett system där aktörer på olika nivåer arbetar aktivt mot diskriminering. Ett system där olika aktörer kan komplettera och stödja varandra i arbetet mot diskriminering och med att ge stöd och hjälp till dem som har utsatts för diskriminering. Målet är att risken för att utsättas för diskriminering ska minska och att de som utsätts ska kunna få råd och stöd, om inte annat så genom att få kunskap om sina rättigheter och möjligheter.
Förslagens konsekvenser SOU 2016:87
612
20.4 Sammanfattning av utredningens förslag
20.4.1 DO:s roll och uppdrag
När det gäller vilken roll DO bör ha i arbetet mot diskriminering och vilket myndighetens uppdrag bör vara är vår bedömning att DO i stort bör arbeta som man gör i dag. I DO:s uppdrag ingår att ge enskilda stöd och hjälp, men det är inte den huvudsakliga uppgiften. Myndigheten bör arbeta på en mer övergripande nivå, med att skapa praxis och arbeta med främjandeåtgärder. I syfte att förtydliga att DO inte ska agera som ombud för alla som vill föra talan i domstol föreslår vi att bestämmelsen om DO:s talerätt ändras så att det framgår att DO i första hand ska använda sin talerätt för att föra talan i prejudicerande mål, alltså mål som gäller frågor där det behövs vägledning från domstolar. Talan kan enligt vårt förslag också föras i ärenden där DO anser att det annars finns särskilda skäl för det.
I dagsläget utreds ett mindre antal av de anmälningar som ges in till DO. Vi anser inte att det är rimligt att föreslå att DO ska utreda alla ärenden som kommer in till myndigheten. Vi anser dock att DO bör utreda fler ärenden genom att en anmälan skickas över till den anmälde så att denne får kännedom om att han eller hon har anmälts och ges möjlighet att reagera på anmälan. Det kan leda till att den anmälde ser över sina rutiner eller att han eller hon självmant erbjuder någon form av ersättning till den diskriminerade. På så sätt får också fler veta att de har anmälts och kunskap om diskriminering kan spridas. Fler som utsätts för diskriminering kan få upprättelse. Vi anser också att DO i större utsträckning bör kommunicera beslut och andra åtgärder som vidtas med anledning av en anmälan med anmälaren. Beslut som innebär att DO inte kommer att utreda en anmälan vidare bör innehålla en bilaga med allmän information om hur DO arbetar och om vilka möjligheter som finns för den enskilde att gå vidare på egen hand. Vidare bedömer vi att DO oftare bör använda sig av möjligheten att fatta andra beslut i sin tillsyn än beslut att väcka talan.
Vi menar att DO även fortsättningsvis i första hand ska arbeta för att parterna kommer överens. DO bör dock enligt vår mening vidga sitt arbete med samförståndslösningar. I dag övervägs samförståndslösningar i de fall där man väljer att gå till domstol och föra process. Vi anser att man i fler fall bör undersöka möjligheten för
SOU 2016:87 Förslagens konsekvenser
613
parterna att komma överens. Detta förslag ska ses mot bakgrund av vårt förslag att DO fortsättningsvis som huvudregel bara ska föra talan i mål av principiell art.
20.4.2 Arbetet på regional och lokal nivå
Det statliga stödet till antidiskrimineringsbyråerna
Vår uppfattning är att antidiskrimineringsbyråerna är viktiga i arbetet mot diskriminering och att de bör finnas kvar. Vi föreslår därför att byråerna alltjämt ska uppbära statligt stöd, stödet ska benämnas statsbidrag. Med vårt förslag får dock bidraget delvis en annan inriktning än det har i dag. Vi anser att det huvudsakliga målet med byråernas verksamhet ska vara att stödja enskilda. Av den förordning som reglerar statsbidraget ska därför framgå att en förutsättning för statsbidraget är att minst hälften används för sådan verksamhet som gäller avgiftsfri rådgivning och stöd till enskilda om hur de kan ta till vara sina rättigheter.
Vi föreslår också att kontrollen och återrapporteringen ska öka. Syftet är att ge bättre möjligheter att kunna säkerställa kvaliteten hos den verksamhet som får bidrag. De krav som vi föreslår ska införas i förordningen motsvarar de krav som ställs i nyare förordningar om statsbidrag och de strukturella villkor som anges i propositionen om en politik för det civila samhället.
Den nu gällande förordningen som reglerar bidrag har gällt i över 13 år. Nyare förordningar som reglerar statsbidrag har delvis en annan utformning och har vissa gemensamma komponenter som saknas i den förordning som vårt uppdrag gäller. Vi föreslår därför en ny förordning. I den införs ett antal förändringar som syftar till att modernisera regleringen.
Vi föreslår också att det ska framgå av lagen om Diskrimineringsombudsmannen att DO ska ge råd och stöd till antidiskrimineringsbyråerna. Förslaget innebär i princip en kodifiering av hur det fungerar redan i dag.
Förslagens konsekvenser SOU 2016:87
614
Länsstyrelsen
Vi föreslår att länsstyrelsens ansvar för att arbeta mot diskriminering ska förtydligas i instruktionen. Länsstyrelsen ska genom att vidta olika främjandeåtgärder arbeta för att motverka diskriminering i länet. Det handlar bl.a. om kunskapsöverföring, stöd och utbildning till olika strategiska aktörer. Vi föreslår också att detta arbete ska ske i samråd med DO. Det ska framgå av lagen om Diskrimineringsombudsmannen att en uppgift för DO är att ge råd och stöd till länsstyrelserna i deras arbete mot diskriminering.
Länsstyrelserna arbetar redan i dag med sådana främjandeåtgärder som vårt förslag omfattar, men de gör det i olika omfattning. Syftet med vårt förslag är att förtydliga att länsstyrelserna har ett ansvar för att arbeta externt mot diskriminering. Vår förhoppning är att det ska leda till att samtliga länsstyrelser arbetar kontinuerligt med dessa frågor på ett mer enhetligt sätt.
Vi lämnar inte några detaljerade förslag om vilka närmare uppgifter länsstyrelsen ska ha i detta avseende. Det beror bl.a. på att förhållandena i de olika länen varierar och på att de olika länsstyrelserna är de som bäst kan bedöma vilka insatser som behövs i deras län. Avsikten är inte att länsstyrelsen ska ta över hela ansvaret för främjandearbetet, utan att länsstyrelsen ska vara en av flera aktörer i arbetet mot diskriminering.
20.4.3 Diskrimineringsnämnden
Vi har föreslagit att det ska inrättas ett domstolsliknande organ som prövar diskrimineringstvister, en diskrimineringsnämnd. Inrättandet av en sådan nämnd skulle enligt vår mening vara ett sätt att effektivisera arbetet mot diskriminering och ge fler diskriminerade möjlighet att få upprättelse. Den nya nämnden med uppgift att pröva diskrimineringstvister bör inrättas som ett särskilt beslutsorgan inom en ny myndighet där nämnden kommer att utgöra den huvudsakliga verksamheten. Vi har övergripande redogjort för hur vi anser att nämnden bör arbeta och särskilt diskuterat vissa frågor av mer principiell art. På samma sätt har vi på ett övergripande plan diskuterat hur den bör vara organiserad. Om en diskrimineringsnämnd ska inrättas krävs det dock ytterligare överväganden i dessa frågor.
SOU 2016:87 Förslagens konsekvenser
615
20.4.4 Bevisbördereglerna
Vi föreslår att det av lagtexten tydligare ska framgå att bevisbörderegeln i diskrimineringslagen är en presumtionsregel. Syftet med ändringen i diskrimineringslagen är att tydliggöra att det är fråga om en presumtionsregel. Vår bedömning är att en tydligare utformning bör kunna bidra till att regeln tolkas och tillämpas på ett korrekt sätt. Bevisbörderegeln i föräldraledighetslagen, skollagen och lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ska ändras på motsvarande sätt. Även beträffande dessa bestämmelser är syftet att tydliggöra att det är fråga om en presumtionsregel.
20.4.5 Diskriminering i skollagsreglerad verksamhet
Vi anser att arbetet med att motverka diskriminering och andra former av kränkande behandling i skolan skulle bli effektivare om bestämmelserna som rör diskriminering och bestämmelserna som rör annan kränkande behandling samlas i skollagen. Det är vår uppfattning att ett samlat ansvar för att motverka kränkningar i skolan – i alla dess former – är mest förenligt med barnets bästa. Många av de problem som finns i dag på grund av det delade ansvaret skulle försvinna. Det skulle också bli tydligare såväl för huvudmän som för vårdnadshavare, barn och elever vad som gäller och vem som ansvarar. Vi föreslår därför att ansvaret för tillsynen av arbetet med åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet läggs på Skolinspektionen. Till följd av detta bör diskrimineringslagens regler som rör skollagsreglerad verksamhet flyttas till skollagen och samordnas med reglerna där om kränkande behandling.
20.4.6 Offentlig verksamhet
Vi har gjort bedömningen att frågan om en utvidgning av bestämmelsen i 2 kap. 17 § DL inte är lämplig att utreda inom ramen för denna utredning. Vi anser att regeringen bör utreda frågan om att införa ett generellt diskrimineringsförbud.
Förslagens konsekvenser SOU 2016:87
616
20.5 Alternativa lösningar
Vid redovisningen av våra överväganden har vi fortlöpande redogjort för alternativa lösningar.
Vi har i kapitel 9 diskuterat olika lösningar när det gäller DO:s roll och arbetssätt. Vi har även för respektive förslag kontinuerligt redogjort för för- och nackdelar.
Vi har som ett mer genomgripande alternativ föreslagit att det ska inrättas en diskrimineringsnämnd och lämnat förslag om hur en sådan organisation skulle kunna se ut.
När det gäller våra förslag som rör arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå har vi övervägt om det alltjämt är lämpligt att ge ett statsbidrag till antidiskrimineringsbyråer. Vi har också övervägt vilken roll länsstyrelserna kan ha i arbetet mot diskriminering. Vad gäller antidiskrimineringsbyråerna har vi först slagit fast att deras verksamhet är värdefull och att de alltjämt bör få statligt bidrag. Vi har i övervägandena diskuterat för- och nackdelar med antidiskrimineringsbyråernas verksamhet. Därefter har vi analyserat villkoren för bidraget och diskuterat olika lösningar. Även när det gäller länsstyrelsen har vi övervägt olika lösningar. Vi har övervägt om länsstyrelsen ska ta över ansvaret för antidiskrimineringsbyråerna och det statliga bidraget. Vi har också övervägt om den särskilda sakkunniga för jämställdhetsfrågor som i dag finns på länsstyrelserna även skulle kunna ha i uppgift att arbeta med diskrimineringsfrågor, alternativt om det finns skäl att skapa en ny funktion med en särskild sakkunnig för diskrimineringsfrågor. Vi har vidare skissat på ett alternativt förslag när det gäller länsstyrelsens insatser i arbetet mot diskriminering, som dock skulle kräva ytterligare personal och därmed ett betydande resurstillskott.
Vi har i kapitel 13 övervägt om reglerna som gäller kostnader för rättegångar i mål om diskriminering skulle kunna ändras i syfte att stärka individer som utsatts för diskriminering.
Vi har i kapitel 14 reflekterat över olika möjligheter att organisera arbetet med tillsyn över och främjande av likabehandling.
När det gäller diskriminering i skollagsreglerad verksamhet har vi övervägt olika alternativ för att komma till rätta med de problem som finns på området. Vi har diskuterat alternativet med ett fördjupat samarbete mellan myndigheterna liksom möjligheten att genom mindre ingripande lagändringar åtgärda problemen.
SOU 2016:87 Förslagens konsekvenser
617
Slutligen har vi diskuterat olika alternativ för att säkerställa skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet.
Vi har inledningsvis och under arbetets gång samrått med utredningens experter och även haft möten med berörda organisationer och myndigheter.
De förslag vi har lämnat är de som enligt vår bedömning bäst uppfyller det övergripande syftet med utredningen.
20.6 Vilka berörs av förslagen?
Vår bedömning är att de förslag som vi lämnar leder till att enskilda som utsätts för diskriminering får större möjligheter att ta till vara sina rättigheter. Fler som utsätts kan få hjälp, antingen av DO eller av en antidiskrimineringsbyrå. Genom länsstyrelsernas uttalade ansvar för att arbeta med externa främjandeåtgärder kan fler kommuner, företag, organisationer etc. i länen få kunskap om diskrimineringsfrågor. Det kan i sin tur leda till att dessa frågor i större utsträckning uppmärksammas och att färre riskerar att utsättas för diskriminering. Den ändring av bevisbörderegeln i diskrimineringslagen som vi föreslår kan leda till att den som anser sig ha utsatts för diskriminering får den bevislättnad som regeln är avsedd att ge. Detsamma gäller för de övriga bevisbörderegler som vi har föreslagit ska ändras på motsvarande sätt.
Ett genomförande av förslagen kommer att påverka DO:s, länsstyrelsernas och Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågors (MUCF) arbete. Det handlar både om nya arbetsuppgifter och om delvis ändrat fokus i arbetet. Antidiskrimineringsbyråerna kommer också att påverkas. Villkoren för statsbidraget kommer att bli tydligare och kraven kommer i vissa fall öka, bl.a. på byråernas redovisning till MUCF.
Vårt förslag att flytta ansvaret för tillsyn över arbetet med åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet till Skolinspektionen och att flytta regleringen från diskrimineringslagen till skollagen bör leda till att reglerna blir lättare att tillämpas. En annan effekt är att det blir enklare för barn, elever och vårdnadshavare att veta hur de ska agera. Men det kommer också att få konsekvenser för berörda myndigheter, främst Skolinspektionen, DO och Skol-
Förslagens konsekvenser SOU 2016:87
618
verket. Även enskilda skolor och deras huvudmän kommer att i viss mån påverkas av förslaget.
Det är vår bedömning att de förslag som vi lämnar kommer att leda till att fler enskilda får hjälp att ta till vara sin rätt. Det kan leda till ett ökat antal tvister som rör diskriminering. Det berör de allmänna domstolarna som därmed kan få ett ökat tillskott av mål.
20.7 Kostnader och andra konsekvenser av våra förslag
Vi har lagt fram ett antal förslag som kan komma att få ekonomiska och andra konsekvenser för dem som berörs. Vi redogör nedan för de konsekvenser som vi bedömer att våra förslag kan komma att medföra.
20.7.1 Hur kostnaderna har beräknats
Kostnaderna har beräknats med hjälp av de kostnadsuppskattningar som berörda myndigheter har lämnat till utredningen.
20.7.2 Förslagen som rör Diskrimineringsombudsmannens roll och uppdrag
Vi lämnar ett antal förslag när det gäller DO:s arbete. Vissa av förslagen är dock utformade som rekommendationer; vi lämnar inte lagförslag i alla delar.
Vi föreslår att bestämmelsen om DO:s talerätt ändras. Enligt vår bedömning kommer det förslaget inte att få några direkta konsekvenser i praktiken. Vi ser det snarare som en kodifiering av hur myndigheten i dag rent faktiskt arbetar. Den konsekvens som kan uppstå är att myndigheten för talan i färre fall än nu, vilket i så fall skulle innebära minskade kostnader för processföring. DO har uppgett att man bedömer att förslaget inte nödvändigtvis kommer att leda till minskade processkostnader. Detta beror på att myndigheten är i färd med att utveckla ett mer aktivt sätt att i samverkan med civilsamhället efterlysa/hitta mål som är kopplade till en viss problemställning. Vi anser att vårt förslag om talerätten bör kunna
SOU 2016:87 Förslagens konsekvenser
619
leda till att enskilda får en tydligare uppfattning om vad som är DO:s roll, vilket givetvis är positivt.
Vi föreslår vidare att DO ska ge råd och stöd till länsstyrelserna och antidiskrimineringsbyråerna i deras arbete. Så görs i viss utsträckning redan i dag. I DO:s uppdrag ingår att inom sitt verksamhetsområde bl.a. utbilda och informera myndigheter m.fl. Vi bedömer därför att detta inte kommer att orsaka större merkostnader för myndigheten än att de ryms inom befintliga anslag. DO har samma uppfattning.
Vi har lämnat några förslag till åtgärder som vi bedömer att myndigheten bör vidta. Vi anser att myndigheten bör – utreda fler ärenden genom att anmälan skickas över till den an-
mälde i princip i alla ärenden, – arbeta fram en informationsbilaga att skickas med besluten, – kommunicera beslut med anmälaren i större utsträckning, – fatta fler tillsynsbeslut alternativt lämna rekommendationer i fler
fall samt – i större utsträckning arbeta med samförståndslösningar.
Dessa förslag är dock utformade som rekommendationer från vår sida. Det handlar om åtgärder som vi anser bör kunna leda till att fler som utsätts för diskriminering får stöd och hjälp från DO. Det är alltså fråga om åtgärder som leder till att fler får hjälp med att ta till vara sina rättigheter. Om DO väljer att följa våra rekommendationer innebär det ökade kostnader för myndigheten.
Förslaget som gäller samförståndslösningar har samband med vårt förslag att fler ärenden ska utredas. Detta bör nämligen leda till att det finns fler ärenden där det finns förutsättningar för att arbeta med samförståndslösningar. Ett utvidgat arbete med att försöka hitta samförståndslösningar kan visserligen innebära ökade kostnader för myndigheten men det kan också leda till att fler får upprättelse och att fler kan få hjälp med att lösa en diskrimineringstvist utanför domstol, något som generellt sett ses som positivt.
Det vi avser med vår rekommendation att utreda fler ärenden är att DO som en rutinåtgärd ska skicka ut ett standardbrev som när det har framställts inte bör innebära något extra arbete. Tanken med vårt förslag är att blotta vetskapen om att man faktiskt har
Förslagens konsekvenser SOU 2016:87
620
blivit anmäld för diskriminering skulle kunna leda till att fler frivilligt vill bidra till upprättelse för den som upplever sig diskriminerad. Tanken är inte att vår rekommendation ska innebära att alla inkomna ärenden ska utredas av DO, även om det troligen kan leda till att något fler ärenden utreds fullständigt.
DO har uppgett följande i fråga om kostnaderna för att genomföra dessa rekommendationer. Vad gäller inriktningen mot fler tillsynsbeslut och rekommendationer är det redan i dag ett arbete som pågår och bedöms rymmas inom ramen för befintligt anslag. Arbetet med övriga åtgärder, dvs. de enklare inledande utredningsåtgärderna, ökad kommunikation med anmälaren och ett utvidgat arbete med samförståndslösningar bedöms av DO ta två årsarbetskrafter i anspråk till en kostnad av 2 186 000 kr.
20.7.3 Förslagen som rör Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor och det statliga stödet
Mycket av MUCF:s arbete som rör bidraget till antidiskrimineringsbyråer kommer att vara ungefär detsamma även med våra förslag. De förslag som vi lämnar om statsbidraget innebär dock att myndigheten får tillämpa en ny förordning med delvis nytt innehåll. Detta kan initialt leda till en ökad arbetsbelastning. Vidare innebär våra förslag om ökade återrapporteringskrav troligen en ökad arbetsbörda för myndigheten. En ny uppgift för MUCF blir att sammanställa den årliga sammanfattande redogörelsen för vad utbetalade bidrag har använts till och, om möjligt, göra en samlad bedömning av bidragets effekter i förhållande till dess syfte. Dock är detta en uppgift som man redan i viss mån har enligt regleringsbrevet för år 2016 där det anges att MUCF ska lämna en redovisning av hur bidraget använts samt om möjligt en bedömning av bidragets effekter i förhållande till syftet med bidraget. Vi anser att de kostnader som kan hänföras till den ökade arbetsbördan för MUCF är kostnader som måste rymmas i en verksamhet som fördelar bidrag. Kraven bör vara välbekanta för myndigheten då de förekommer i ett flertal nyare förordningar om statsbidrag. Det bör underlätta tillämpningen av den nya förordning vi föreslår. Vi har föreslagit att besluten om statsbidrag ska kunna överklagas till allmän förvaltningsdomstol. MUCF har uppgett att man bedömer att det förslaget
SOU 2016:87 Förslagens konsekvenser
621
kommer att leda till en ökad arbetsbörda för myndigheten och ökade kostnader.
Våra förslag som rör det statliga bidraget påverkar givetvis även byråerna och deras verksamhet. Förslagen leder till en tydligare inriktning på den verksamhet som får bidrag. Villkoret om att minst hälften av bidraget ska användas för rådgivning och stöd till enskilda kan innebära ökade kostnader och en initialt ökad arbetsbörda för de byråer som måste styra om sitt arbetssätt. För de byråer som redan i dag lägger stort fokus på arbetet med enskilda bör förslaget däremot inte leda till några större ändringar. Rent generellt anser vi däremot att våra förslag om tydligare krav på verksamheten och dess inriktning bör underlätta för byråerna. Med våra krav blir det tydligt vad man har att förhålla sig till vilket kan vara en fördel, särskilt eftersom personalomsättningen ofta är hög.
Vi har också föreslagit ökade återrapporteringskrav. De kraven kommer troligen att leda till en ökad arbetsbörda för byråerna. Som ett led i detta har vi föreslagit att det ska ställas krav på att en revisor ska granska redovisningen och intyga att beviljade medel använts i enlighet med beslutet om stöd. Det blir en tillkommande kostnad för byråerna. MUCF har uppgett att det kan röra sig om en tillkommande kostnad på ca 10 000–12 000 kr. När det gäller rapporteringskraven har MUCF uppgett att man i praktiken ligger steget före vilket innebär att de ökade återrapporteringskraven inte bör leda till så stora förändringar eftersom de i princip redan tillämpas. Det är vår uppfattning att fördelarna med de ökade kraven på återrapportering och redovisning överstiger nackdelarna med eventuell ökad arbetsbelastning och ökade kostnader som kan bli konsekvensen av våra förslag. Vi anser att kraven kommer att bidra till en högre kvalitet i verksamheterna och ge en bättre kontroll över att statens medel verkligen kommer till rätt användning. Dessutom måste enligt vår uppfattning arbetsbörda och kostnader som kan härledas till återrapporteringskrav rymmas i en verksamhet som tar emot statsbidrag.
20.7.4 Förslagen som rör länsstyrelsen
Våra förslag innebär att länsstyrelsernas ansvar att arbeta för att diskriminering inte förekommer inom länet förtydligas. Det handlar om olika externa främjandeåtgärder såsom utbildningar, informa-
Förslagens konsekvenser SOU 2016:87
622
tion etc. Förslaget innebär i princip inte någon förändring i förhållande till hur det är i dag. Det handlar snarast om att det i instruktionen förtydligas vad som är länsstyrelsens ansvar i detta avseende.
Länsstyrelserna arbetar alltså redan i dag med diskrimineringsfrågor. Alla länsstyrelser har dock inte ett lika utvecklat arbete. För vissa länsstyrelser kommer vårt förslag därmed innebära att man i större utsträckning ska arbeta med diskrimineringsfrågor. Men inom länsstyrelserna finns det kunskaper om och erfarenheter av sådant arbete som andra länsstyrelser kan ta till sig. Arbetet ska vidare ske i samråd med DO. Tanken är att DO kan bistå med såväl råd och stöd som t.ex. utbildningsmaterial. Det kan dock på sina håll krävas viss utbildning av personal i diskrimineringsfrågor.
Vi har lagt ett relativt ”öppet” förslag, dvs. vi preciserar inte närmare vilka uppgifter länsstyrelsen ska ha. Det är i linje med hur länsstyrelsens uppgifter i dag är formulerade i instruktionen. Vi är medvetna om att ambitionsnivån och även de rent praktiska förutsättningarna för länsstyrelsen att arbeta särskilt med diskrimineringsfrågor externt är beroende av vilka resurser som finns. Vi bedömer att kostnaderna kan komma att variera mellan olika länsstyrelser, beroende bl.a. på i vilken utsträckning man redan nu arbetar på detta sätt, men även beroende på ambitionsnivå. Vi utgår dock från att samverkan och samordning av arbetet mot diskriminering kan ske mellan länsstyrelserna, vilket kan effektivisera arbetet och hålla nere kostnaderna. Eftersom länsstyrelserna redan i dag har ett ansvar för att arbeta med dessa frågor måste de kostnader som våra förslag eventuellt kan leda till för vissa länsstyrelser kunna rymmas inom deras befintliga anslag.
För att komma närmare regeringens mål om ett samhälle fritt från diskriminering och för att diskrimineringslagstiftningen ska få genomslag krävs att fler aktörer än DO bedriver ett aktivt arbete mot diskriminering. Det krävs också att arbetet bedrivs på olika nivåer i samhället. I slutändan är det en politisk fråga hur mycket man vill satsa på arbetet mot diskriminering. Vi har valt att även lämna ett alternativt förslag där vi bedömer att en personalökning med en person som på heltid arbetar med dessa frågor på varje länsstyrelse skulle innebära ett väsentligt tillskott i det regionala arbetet mot diskriminering. Det skulle innebära att ett verkligt betydelsefullt arbete kan utföras. Kostnaden för en sådan tjänst kan beräknas till i vart fall
SOU 2016:87 Förslagens konsekvenser
623
800 000 kr per länsstyrelse, men förmodligen något mer beroende på att löneläget varierar mellan olika länsstyrelser.
En konsekvens av att länsstyrelsen bedriver ett sådant främjandearbete är att det leder till att diskrimineringsfrågor uppmärksammas. Vidare får kommuner, företag, organisationer, m.fl. i länet ökade kunskaper om hur man arbetar med diskrimineringsfrågor. Det kan leda till att färre utsätts för diskriminering och att fler får kunskap om hur man ska agera om man själv eller t.ex. en arbetskamrat utsätts för diskriminering.
20.7.5 Förslaget som rör bevisbördereglerna
Vi har föreslagit att det av lagtexten tydligare ska framgå att bevisbörderegeln såväl i diskrimineringslagen som i föräldraledighetslagen och skollagen är en presumtionsregel. Vår förhoppning är att en tydligare utformning ska kunna bidra till att regeln tillämpas korrekt. En enhetlig rättstillämpning bör leda till ökad förutsägbarhet, vilket underlättar för den enskilde som upplever sig vara utsatt för diskriminering. Vi har som en följd av att vi har ändrat bevisbörderegeln i dessa tre lagar även föreslagit att bevisbörderegeln i lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden, som har utformats med diskrimineringslagens bestämmelse som förebild, ska ändras på motsvarande sätt.
20.7.6 Förslaget som rör diskriminering i skollagsreglerad verksamhet
Förbudet mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet finns i dag i diskrimineringslagen. Där finns också regler om skyldighet att i skollagsreglerad verksamhet vidta aktiva åtgärder mot diskriminering och för lika rättigheter och möjligheter. DO utövar tillsyn över att reglerna följs. Vi har föreslagit att tillsynsansvaret för arbetet med åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet ska läggas på Skolinspektionen. Det innebär att diskrimineringslagens regler som rör skollagsreglerad verksamhet ska flyttas till skollagen och samordnas med reglerna där om kränkande behandling. Detta medför, enligt vår uppfattning, enbart positiva konsekvenser för de
Förslagens konsekvenser SOU 2016:87
624
huvudmän som berörs. Verksamheterna har redan tidigare arbetat med dessa frågor utifrån ett skollagsperspektiv och arbetet kommer enligt vår uppfattning att effektiviseras och underlättas när reglerna samordnas.
Förslaget kan dock komma att leda till kostnader för de båda myndigheter som berörs, Skolinspektionen och Skolverket.
Det uppdrag som Skolverket i dag har att främja lika rättigheter och möjligheter och motverka diskriminering kommer att breddas. Vårt förslag innebär att Skolverket kommer att ta över delar av DO:s ansvar i det avseendet. Skolverket har dock redan i dag i uppdrag att främja lika rättigheter och möjligheter och motverka diskriminering. Någon större skillnad i det avseendet kommer våra förslag alltså inte innebära. Skolverket kommer dock att få vissa nya uppgifter. Det kommer att vara en uppgift för Skolverket att besluta om eventuella allmänna råd som kan behövas samt genomföra informationsinsatser, utbildningar och även intern kompetensutveckling. Förslaget kommer också leda till ökad rådgivning; huvudmän, skolor, barn/elever, vårdnadshavare och antidiskrimineringsbyråer kommer att vända sig till Skolverket i frågor som rör diskriminering i stället för som i dag till DO. Dessutom behöver Skolverket ha en förstärkt samverkan med DO. En utökad samverkan kan också komma att behövas med Arbetsmiljöverket och eventuellt även med andra myndigheter.
Skolverket bedömer att de ekonomiska konsekvenserna av förslaget kommer att se ut på följande sätt. Myndigheten kommer under en implementeringsperiod om 1–2 år att behöva ett utökat anslag om 6 miljoner kr per år för personalförstärkning och andra kostnader. Myndigheten kommer därefter att behöva ett utökat förvaltningsanslag med 4 miljoner kr per år. Under implementeringsperioden behövs extra medel för att ta över uppgifter från DO, för intern kompetensutveckling och för externa informationsinsatser (inklusive uppdatering av befintligt material och framtagande av nytt material).
Skolinspektionen blir ansvarig för tillsynen. När det gäller konsekvenserna för Skolinspektionen är det vår bedömning att dessa såvitt avser tillsynen – den rent faktiska inspektionen – över skolorna blir begränsade. En anledning till att vi föreslår att tillsynen ska flyttas är att det hos Skolinspektionen redan finns en väl fungerande tillsynsverksamhet som utövas av ett betydligt större antal inspek-
SOU 2016:87 Förslagens konsekvenser
625
törer än vad DO har tillgång till. Skolinspektionen behöver således inte genomföra några ytterligare inspektioner än sådana som genomförs i dag. Vissa interna utbildningsinsatser kommer att behövas, men i övrigt bedömer vi att vårt förslag i den delen inte kommer att leda till ökade kostnader.
Även hantering av individanmälningar är en del av tillsynen över att en lag följs. Skolinspektionen hanterar redan i dag individanmälningar i ärenden som gäller skollagen. Vårt förslag kommer att leda till en ökad ärendehantering hos Skolinspektionen, eftersom ärenden som rör skolan och som i dag handläggs av DO i stället kommer att handläggas av Skolinspektionen. Som framgår av kapitel 17 fick DO 2015 in 200 ärenden som rörde skollagsreglerad verksamhet. Tillkommande ärenden kan därför beräknas ligga kring åtminstone 200 ärenden per år, vilket blir en tillkommande kostnad.
Skolinspektionen har beräknat att myndighetens stadigvarande kostnader kommer att öka med 14 miljoner kr per år. Större delen av det beloppet hänför sig till hanteringen av ett ökat antal anmälningsärenden (Skolinspektionen har räknat med ytterligare 350 anmälningar per år). I beloppet ingår även kostnader för justeringar i tillsyn och kvalitetsgranskningar.
I övrigt beräknar Skolinspektionen att förslaget kommer att medföra implementeringskostnader för extern information, intern utbildning, anpassning i system och dylikt. Dessa beräknas till 0,5–1 miljon kr.
I verksamheterna kommer arbetet, med vårt förslag, snarare att effektiviseras och underlättas när tillsyn utövas av en myndighet i stället för av två. Det blir också tydligare för de som ska tillämpa reglerna vad som gäller.
Vårt förslag innebär att DO:s tillsynsområde blir mindre. Vår bedömning är att detta innebär minskade kostnader hos DO, men som inte motsvaras av ökade kostnader i samma mån hos Skolinspektionen. Detta beror på att det redan finns ett väl fungerande tillsynsarbete hos Skolinspektionen som omfattar näraliggande frågor, t.ex. förbudet mot kränkande behandling och det målinriktade arbetet för att motverka sådan behandling. Vi bedömer att de områden som tillkommer ligger så nära de som redan i dag omfattas av Skolinspektionens tillsyn att ändringen inte leder till något betydande merarbete.
Förslagens konsekvenser SOU 2016:87
626
De resurser som frigörs hos DO, med anledning av att tillsynen över skollagsreglerad verksamhet försvinner, bör enligt vår mening kunna användas till att kompensera för den ökade mängden ärenden som kommer att hanteras av Skolinspektionen. DO har uppgett att det rör sig om två heltidstjänster för tillsyn och 1,5 heltidstjänster för främjandearbete. Det motsvarar enligt DO:s beräkningar minskade utgifter om 3 825 500 kr.
Skolinspektionen har i sina beräkningar utgått från att myndigheten kommer att få ytterligare drygt 350 ärenden per år att handlägga. Antalet ärenden är beräknat mot bakgrund av nuvarande siffor (200 ärenden hos DO 2015) och av att myndigheten ser en generell tillväxt av ärenden. Vi bedömer att det för vår del är mest rättvisande att vid beräkningen av vilka kostnader som våra förslag ger upphov till utgå från en ärendemängd som motsvarar dagens. En eventuell framtida ökning av anmälningsärenden får beaktas när kommande års anslag för myndigheten ska beslutas. I Skolinspektionens beräkningar av vad varje ärende kostar att handlägga ingår kostnader för prövning, omprövning/uppföljning, LAN-ärenden1, skadeståndsärenden och övrig hantering av rättsprocesser. Med myndighetens beräkningar som grund skulle kostnaden för att handlägga 200 ärenden vara drygt 7 miljoner kr. Det innebär att den kostnad som inte täcks av DO:s minskade utgifter ligger runt tre miljoner kr. Till det kommer runt 0,5 till 1 miljon kr som övriga anpassningar hos Skolinspektionen beräknas kosta. När det gäller Skolverket kan vi konstatera att myndigheten genom våra förslag får tillkommande arbetsuppgifter, vilket tar ytterligare resurser i anspråk, men att Skolverket redan i dag har ett ansvar för att arbeta med diskrimineringsfrågor och även gör så. Vi bedömer vidare att samordningen av såväl tillsyns- som främjandearbetet kommer att kunna leda till en effektivisering och rationalisering av detta arbete. Det finns därför anledning att på sikt återkomma till frågan hur stora kostnaderna i praktiken blir. Det innebär också att de kostnader som tillkommande arbetsuppgifter för med sig till viss del får anses kunna rymmas inom befintliga anslag.
Såväl Skolinspektionen som Skolverket kommer dock att behöva ett visst resurstillskott med anledning av våra förslag. Utredningen
1 Ärende som gäller anmälan till Lärarnas Ansvarsnämnd (LAN).
SOU 2016:87 Förslagens konsekvenser
627
anser att resurstillskottet kan finansieras genom en omfördelning av medel från utgiftsområde 13 till utgiftsområde 16.2
20.7.7 Förslaget om att inrätta en diskrimineringsnämnd
Vi har som beskrivits ovan föreslagit att det ska inrättas en diskrimineringsnämnd. Vårt förslag i denna del kräver dock ytterligare överväganden för att kunna genomföras och vi har endast dragit upp riktlinjer för hur vi anser att nämnden bör organiseras. Därför går det inte att nu göra några rättvisande uppskattningar av kostnaderna för att inrätta en nämnd.
Vi har i kapitel 14 pekat på vissa konsekvenser som följer av inrättandet av nämnden. Vi anser att nämnden kommer att fylla ett tomrum som inte någon myndighet fyller i dag. Konsekvenser för andra aktörer blir därför av begränsad karaktär. Vi bedömer att inrättandet av nämnden kommer att få positiva konsekvenser för den som utsätts för diskriminering. Inrättandet av nämnden skapar ökade möjligheter för den enskilde att ta till vara sin rätt då den utgör ett enkelt och kostnadsfritt alternativ till domstolsprövning.
Att inrätta en ny myndighet kommer att medföra ökade kostnader för staten. Då nämnden inte ersätter någon annan myndighet ser vi inte att den kan finansieras genom omflyttning av befintliga medel. Hur stora kostnaderna blir kan som konstaterats ovan inte överblickas i nuläget. Det beror på ett stort antal faktorer som hur man väljer att utforma nämnden, hur stor den blir, hur stort kansli den får, hur man väljer att anställa personal osv. Frågor som kan besvaras först efter ytterligare utredning. Vi har endast pekat ut generella riktlinjer för nämndens organisation.
De konsekvenser vi har pekat på i kapitel 14 rör främst konsekvenser för DO. Visserligen ska Diskrimineringsnämnden utföra ett arbete som inte utförs i dag. Nämnden tar med andra ord inte arbetsuppgifter från DO. Personer som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering ska fortfarande ha möjlighet att anmäla det till DO. På sikt bedömer vi dock att Diskrimineringsnämndens verksamhet troligen kommer att leda till att antalet anmälningar till DO
2 Utgiftsområde 13 innefattar bl.a. jämställdhet och diskriminering. Utgiftsområde 16 innefattar bl.a. utbildning.
Förslagens konsekvenser SOU 2016:87
628
minskar. Det innebär, som vi har konstaterat i kapitel 14, att DO ges möjlighet att arbeta mer med tillsyn vilket är positivt för lagens efterlevnad. Vi ser därför inte att denna utveckling kommer att frigöra medel som bör flyttas från DO till nämnden.
20.8 Övriga konsekvenser
20.8.1 Förslagens påverkan på domstolarna
Som vi har konstaterat är det vår bedömning att de förslag som vi lämnar kommer att leda till att fler enskilda får hjälp att ta till vara sin rätt. Vi har föreslagit att DO ska utreda fler anmälningar. Om DO väljer att följa vår rekommendation så skulle det kunna innebära att det finns fler ärenden där DO anser att det finns skäl för att väcka talan men kanske framför allt att fler enskilda med stöd av en sådan utredning vågar gå vidare, antingen på egen hand eller med stöd av en antidiskrimineringsbyrå. Vi har också föreslagit att det ska införas ett krav på att minst hälften av det statliga bidraget till en antidiskrimineringsbyrå ska användas för avgiftsfri rådgivning och stöd till en enskild om hur han eller hon ska ta till vara sina rättigheter. Då det i dag finns ett antal byråer som arbetar så endast i mindre omfattning bör även detta förslag kunna leda till att fler enskilda för talan i domstol. Slutligen har vi föreslagit en justering av bevisbörderegeln i diskrimineringslagen som bör leda till en ökad förutsägbarhet i rättstillämpningen och till att den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering verkligen får den bevislättnad som regeln är avsedd att ge.
Den sammantagna effekten av de förslag som vi lägger fram i syfte att ge bättre möjligheter för enskilda som upplever sig utsatta för diskriminering att ta till vara sina rättigheter bör vara att fler tvister drivs i domstol. Antalet tillkommande mål till de allmänna domstolarna bör dock rimligen innebära en marginell ökning, i förhållande till det antal mål som årligen hanteras av domstolarna. Ökningen får därför anses kunna rymmas inom befintliga anslag.
SOU 2016:87 Förslagens konsekvenser
629
20.8.2 Förslagens konsekvenser för barn och unga
Vi föreslår att tillsynen över åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet ska flyttas från DO till Skolinspektionen. Reglerna i diskrimineringslagen som rör skollagsreglerad verksamhet förslår vi ska flyttas till skollagen. Detta förslag får konsekvenser för barn och unga.
Ett avgörande skäl för vårt förslag är att vi anser att en samlad reglering i skollagen med Skolinspektionen som tillsynsmyndighet för alla former av kränkande behandling är till barnets bästa. Vår förhoppning är att en konsekvens av förslaget blir att frågor om diskriminering uppmärksammas i större utsträckning i skolorna när Skolinspektionen i sin regelbundna tillsyn inte bara granskar arbetet mot annan kränkande behandling utan även arbetet mot diskriminering. En samlad reglering bör också bidra till att det blir betydligt lättare för huvudmännen att tillämpa bestämmelserna, vilket leder till ett bättre skydd för barn och elever. Det är i förlängningen till barnets bästa.
Förslaget innebär att Skolinspektionens åtgärdspaket vid upptäckta kränkningar kan tillämpas även på kränkningar som är relaterade till en diskrimineringsgrund. En konsekvens av förslaget är därför att de omotiverade skillnader som i dag finns i hur olika former av kränkningar hanteras kan minska eller allra helst försvinna. Förslaget ger förutsättningar för att behandla barn och unga som utsätts för kränkningar lika, oavsett grunden till kränkningen. Barn och elever som utsätts för diskriminering i skolan kan genom vårt förslag få fler vägar till upprättelse.
Genom att ha en enda tillsynsmyndighet som är ansvarig blir det lättare för barn och elever – och deras vårdnadshavare – att veta vart de ska vända sig. En konsekvens av förslaget är att barn och elever inte riskerar att slussas mellan myndigheter. Förslaget bör leda till att fler som utsätts för diskriminering kan få stöd och hjälp.
Sammantaget anser vi att förslaget leder till en stärkt ställning för barn och elever som utsätts för diskriminering i skolan och bättre möjligheter för dem att ta till vara sina rättigheter. En förutsättning för att detta ska ske är dock att barn och elever får information om sina rättigheter och de möjligheter som samhället erbjuder i form av stöd och hjälp. Det står klart att det finns brister i dag
Förslagens konsekvenser SOU 2016:87
630
i detta avseende.3 Denna brist måste åtgärdas. Där har skolmyndigheterna men även andra som arbetar med barn och elever ett ansvar.
20.8.3 Konsekvenser enligt 15 § kommittéförordningen
Av 15 § kommittéförordningen framgår att om förslagen i ett betänkande har betydelse för den kommunala självstyrelsen, brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet, för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags, för jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen, ska konsekvenserna i det avseendet anges i betänkandet.
Ökade möjligheter för enskilda som utsätts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter har ytterst till syfte att motverka diskriminering och främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Vi anser att våra förslag bidrar till ökad jämställdhet mellan kvinnor och män och ökar möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. Vi bedömer nämligen att förslagen bör kunna leda till att diskrimineringsfrågor uppmärksammas i större utsträckning och att färre riskerar att utsättas för diskriminering.
Vi gör bedömningen att våra förslag i övrigt inte kommer att medföra några konsekvenser i de avseenden som avses i 15 § kommittéförordningen.
20.8.4 Konsekvenser för Sveriges internationella åtaganden
Den svenska diskrimineringsrätten bygger i stor utsträckning på olika EU-direktiv. Vi bedömer att det sätt på vilket DO arbetar i dag, och som vi anser att myndigheten i stort bör arbeta på, är i enlighet med vad EU-rätten kräver. Vi bedömer att våra förslag kommer att bidra till bättre efterlevnad av Sveriges internationella åtaganden.
3 Se bl.a. Barnombudsmannens rapport Välkommen till verkligheten. Vi behandlar rapporten i avsnitt 17.4.4.
SOU 2016:87 Förslagens konsekvenser
631
Våra förslag har enligt vår bedömning inte några konsekvenser i övrigt för Sveriges internationella åtaganden.
20.9 En bedömning av om särskilda hänsyn behöver tas när det gäller tidpunkten för ikraftträdande och om det finns behov av speciella informationsinsatser
Med utgångspunkt från en normal handläggningstid inom Regeringskansliet kan författningsändringarna träda i kraft tidigast den 1 juli 2018.
Vi bedömer också att det, på grund av de förslag vi föreslår, kommer att krävas vissa utbildningsinsatser initialt hos de verksamheter som berörs av förslagen. Däremot anser vi inte att det föreligger något behov av speciella informationsinsatser. Vi vill dock framhålla att det kan vara lämpligt att DO på olika sätt informerar om de nya reglerna och att Skolinspektionen och Skolverket gör motsvarande inom sitt område.
633
Referenser
Offentligt tryck
Prop. 1978/79:175 med förslag till lag om jämställdhet mellan kvinnor
och män i arbetslivet, m.m.
Prop. 1979/80:114 om verksamheten vid Allmänna reklamations-
nämnden
Prop. 1985/86:98 om invandringspolitiken Prop. 1988/89:86 med förslag till utlänningslag m.m. Prop. 1990/91:113 om en ny jämställdhetslag, m.m. Prop. 1993/94:147 Jämställdhetspolitiken: Delad makt – delat ansvar Prop. 1996/97:9 Ny rättshjälpslag Prop. 1997/98:136 Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst Prop. 1999/2000:143 Ändringar i jämställdhetslagen m.m. Prop. 2002/03:65 Ett utvidgat skydd mot diskriminering Prop. 2003/04:87 Rättshjälp i gränsöverskridande rättsliga angelägenheter Prop. 2004/05:147 Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering Prop. 2005/06:38 Trygghet, respekt och ansvar – om förbud mot diskri-
minering och annan kränkande behandling av barn och elever
Prop. 2005/06:185 Förstärkning och förenkling – ändringar i anställ-
ningsskyddslagen och föräldraledighetslagen
Prop. 2007/08:95 Ett starkare skydd mot diskriminering Prop. 2009/10:55 En politik för det civila samhället Prop. 2009/10:165 Den nya skollagen – för kunskap, valfrihet och trygg-
het
Prop. 2009/10:175 Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och
tillväxt
Referenser SOU 2016:87
634
Prop. 2009/10:181 Utnämning av ordinarie domare Prop. 2009/10:202 Auktorisation och tystnadsplikt för patentombud Prop. 2010/11:128 Medling och förlikning – ökade möjligheter att
komma överens
Prop. 2011/12:160 Ersättning av staten till personer som utsatts för över-
grepp eller försummelser i samhällsvården
Prop. 2012/13:1 Budgetpropositionen för 2013 Prop. 2013/14:1 Budgetpropositionen för 2014 Prop. 2013/14:198 Bristande tillgänglighet som en form av diskrimi-
nering
Prop. 2014/15:128 Alternativ tvistlösning i konsumentförhållanden Prop. 2015/16:1 Budgetpropositionen för 2016 Prop. 2015/16:128 Ett särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare
som slår larm om allvarliga missförhållanden
Prop. 2015/16:135 Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte
att främja lika rättigheter och möjligheter
Prop. 2016/17:1 Budgetpropositionen för 2017 SOU 2004:50 Skolans ansvar för kränkningar av elever SOU 2004:100 Tillsyn – Förslag om en tydligare och effektivare offent-
lig tillsyn
SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2008:125 En reformerad grundlag SOU 2010:70 Ny struktur för skydd av mänskliga rättigheter SOU 2010:99 Flickor, pojkar, individer – om betydelsen av jämställdhet
för kunskap och utveckling i skolan
SOU 2011:29 Samlat, genomtänkt och uthålligt? En utvärdering av rege-
ringens nationella handlingsplan för mänskliga rättigheter 2006–2009
SOU 2012:74 Främlingsfienden inom oss SOU 2014:41 Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering SOU 2014:47 Förbättrad tvistlösning på konsumentområdet
– ny EU-lagstiftning och en översyn av det svenska systemet
SOU 2014:86 Rättvisans pris SOU 2015:86 Mål och myndighet. En effektiv styrning av jämställdhets-
politiken
SOU 2016:87 Referenser
635
SOU 2015:103Ett utvidgat straffrättsligt skydd för transpersoner m.m. SOU 2016:13Palett för ett stärkt civilsamhälle SOU 2016:19Barnkonventionen blir svensk lag SOU 2016:44Kraftsamling mot antiziganism Regeringens skrivelse 2005/06:95 En nationell handlingsplan för de
mänskliga rättigheterna 2006–2009
Regeringens skrivelse 2009/10:79 En tydlig, rättssäker och effektiv till-
syn
Regeringens skrivelse 2013/14:193 Riksrevisionens rapport om statens
insatser för att motverka kränkande behandling i skolan
Regeringens skrivelse 2016/17:29 Regeringens strategi för det nationella
arbetet med mänskliga rättigheter
Regeringsbeslut (2013). Regleringsbrev för budgetåret 2014 avseende
Diskrimineringsombudsmannen, A2013/4867/DISK, A2013/4749/SV (delvis), A2013/4274/DISK Regeringsbeslut (2014). Regleringsbrev för länsstyrelserna 2015,
S2014/8870/SAM (delvis) Regeringsbeslut (2014). Uppdrag för att samordna och utveckla läns-
styrelsernas arbete för mänskliga rättigheter, A2014/1944/DISK Regeringsbeslut (2014). Uppdrag att lämna förslag på en regional
stödstruktur, S2014/1697/FST (delvis) Regeringsbeslut (2015). Regleringsbrev för länsstyrelserna 2016,
Fi2015/01087/SFÖ, FI2015/04258/SFÖ, Fi2015/04603/SAM Regeringsbeslut (2015). Regleringsbrevet för budgetåret 2016 avseende
Diskrimineringsombudsmannen, Ku2015/02926/DISK (delvis) Regeringsbeslut (2016). Regleringsbrev för budgetåret 2016 avseende
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor, U2016/02870/UF Riksdagsskrivelse 2009/10:195 Utredningar från Riksdagsförvaltningen, Reglering av riksdagens
nämnder, 2009/10:URF2 Arbetsmarknadsdepartementet (2012). Sammanställning av remiss-
yttranden över betänkandet Främlingsfienden inom oss (2012:74).
Dnr A2012/371/DISK
Referenser SOU 2016:87
636
Arbetsmarknadsdepartementet (2012). Domar i diskrimineringsmål
1999–2009. En förstudie. Dnr A2011/188/DISK
Kulturutskottets betänkande 2009/10:KrU7 Finansutskottets betänkande 2009/10:FiU12 Finansutskottets betänkande 2009/10:FiU38 Utbildningsutskottets betänkande 2013/14:UbU24 Civilutskottets betänkande 2015/16:CU4 Ds 2001:37Tillsynsansvar över jämställdhetslagen – en uppgift för läns-
styrelserna?
Utländskt offentligt tryck
Ot.prp. nr 34 (2004–2005) Om lov om Likestillings- og diskrimi-
neringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven) (Norge) RP 19/2014 rd Regeringens proposition till riksdagen med förslag till
diskrimineringslag och vissa lagar som har samband med den (Finland)
Litteratur
Andersson, Torbjörn (1997). Rättsskyddsprincipen: EG-rätt och
nationell sanktions- och processrätt ur ett svenskt civilprocessuellt perspektiv = [The protection of individual community rights]: [EC law and national law on substantive remedies and procedural law from a Swedish civil procedural perspective]. Diss. Uppsala: Univ Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen. En kommentar
(version 12 maj 2016, Zeteo) Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders (2007). Europarättens grunder.
3. uppl. Stockholm: Norstedts juridik Danelius, Hans. Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kom-
mentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (5. uppl. Zeteo)
SOU 2016:87 Referenser
637
Fransson, Susanne och Stüber, Eberhard (2010). Diskriminerings-
lagen: en kommentar. 1. uppl. Stockholm: Norstedts juridik Fitger, Rättegångsbalken. En kommentar (version oktober 2014,
Zeteo) Göransson, Håkan Gabinus (2013). Diskrimineringslagen. 3.,[upp-
daterade] uppl. Stockholm: Norstedts juridik Jacobsen, Björn Dilou (2010). Assistance to Victims of Discrimi-
nation by Equality Bodies of the EU Member States – a Scandinavian Perspective. 1. uppl. Köpenhamn: Jurist- og Ökonomförbundets Forlag Karnov Internet, lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister,
den 9 oktober 2014 Källström, Kent & Malmberg, Jonas (2013). Anställningsförhållan-
det: inledning till den individuella arbetsrätten. 3., [rev.] uppl. Uppsala: Iustus Lebeck, Carl (2013). EU-stadgan om grundläggande rättigheter:
en introduktion. 1. uppl. Lund: Studentlitteratur Moon, Guy (2007). Enforcement Bodies. I Schiek, Dagmar,
Waddington, Lisa och Bell, Mark (red.). Cases, Materials, and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law, 871–954. Oxford: Hart Publishing Roth, N., Nykvist, K. och Boström, G. (2006). Hälsa på lika villkor?
Hälsa och livsvillkor bland hbt-personer. Stockholm: Statens folkhälsoinstitut
Tidskriftsartiklar
Andersson, Håkan. Diskrimineringsjuridikens ersättningsrättsliga diskurs
– en argumentativ inventering. Svensk Juristtidning 2013 s. 779
Lund, Sandra. Etniskt diskriminerad får sällan rätt i AD.
www.arbetet.se, publicerad 24 oktober 2014 Malmberg, Jonas. Bevisfrågor i den nya diskrimineringsrätten. För-
handlingarna vid det 37:e nordiska juristmötet i Reykjavik 18– 20 augusti 2005 och Juridisk Tidskrift 2001–2002 nr 4 s. 804 Matz, Henrik. Rättskipningens särdrag – några intryck från EU-rätten.
Svensk Juristtidning 2014 s. 464
Referenser SOU 2016:87
638
Wilhelmsson, Anders. LO-jurist: Skräckexempel på hur AD behand-
lar bevis. www.lag-avtal.se, publicerad 14 november 2013
Rapporter och promemorior m.m.
Diskrimineringsombudsmannen
Skrivelse till Regeringen (Arbetsmarknadsdepartementet) 2012-06-25,
LED 2012/54 Visioner, mål och resultat, styrdokument 2012-10-01 Handledning för individärenden, styrdokument 2013-01-15 Verksamhetsplan 2014, styrdokument 2014-01-08 Skrivelse till Regeringen, 2014-02-20, LED 2014/74 Delar av mönster – en analys av upplevelser av diskriminering
och diskriminerande processer, rapport (2014:1) Verksamhetsplan 2015, styrdokument 2015-01-19 Överenskommelse om samverkan mellan Statens skolinspektion
och Diskrimineringsombudsmannen (2016)
Barnombudsmannen
Välkommen till verkligheten. Barn och unga om samhällets stöd vid
kränkningar och trakasserier i skolan (2015) Barns och ungas klagomöjligheter. Barnombudsmannens kartläggning
av barns och ungas möjligheter att framföra klagomål och få sin sak prövad när deras rättigheter kränks (2016) Respekt. Barn med funktionsnedsättning om samhällets stöd (års-
rapport 2016)
Statskontoret
Statens nämndmyndigheter (1997:7) Myndighetsanalys av Diskrimineringsombudsmannen (2011:26) Skolväsendets överklagandenämnd – Organisering av en nämndmyn-
dighet (2012:36)
SOU 2016:87 Referenser
639
Myndigheternas ledningsformer – en kartläggning och analys (2014:4) Myndighetsanalys av Brottsoffermyndigheten (2016:16)
Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA)
Mot ett effektivare polisarbete. Förstå och förhindra diskriminerande
etnisk profilering: en vägledning (2010) Access to justice in Europe: an overview of challenges and oppor-
tunities (2011) Access to justice in cases of discrimination in the EU – steps to
further equality (2012) Opinion of the European Union Agency for Fundamental Rights
on the situation of equality in the European Union 10 years on from initial implementation of the equality directives (FRA opinion – 1/2013) Handbook on European law relating to access to justice (2016)
European network of equality bodies (Equinet)
Influencing the law through legal proceedings. The powers and prac-
tices of equality bodies (2010) Providing Independent Assistance to Victims of Discrimination (2011) The Sanctions Regime in Discrimination Cases and its Effects
(Karin Wladasch, 2015)
Övrigt
Allmänna reklamationsnämnden. Årsredovisning 2014 Ammer, Margit, Crowley, Niall, Liegl, Barbara, Holzleithner,
Elisabeth, Wladasch, Katrin, Yesilkagit, Kutsal (2010). Study on
Equality Bodies set up under Directives 2000/43/EC, 2004/113/EC and 2006/54/EC
Referenser SOU 2016:87
640
Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Repa-
ration for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law. Antagna och kungjorda genom FN:s generalförsamlings resolution 60/147 den 16 december 2005
Barn- och elevombudet (2016). 10 år med BEO – 10 miljoner till ut-
satta elever. En sammanställning av Barn- och elevombudets 10 första år
ECRI General Policy Recommendation No. 2 on Specialised bodies to
combat racism, xenophobia, antisemitism and intolerance at national level
ECRI General Policy Recommendation No. 7 on national legislation
to combat racism and racial discrimination
EU-kommissionen (2013). Developing Anti-Discrimination Law in
Europe. The 28 EU Member States, the Former Yugoslav Republic of Macedonia, Iceland, Liechtenstein, Norway and Turkey compared
EU-kommissionen (2015). Reversing the burden of proof: Practical
dilemmas at the European and national level
European Network of Legal Experts in the Non-discrimination Field.
Report on measures to combat discrimination, Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC, Country report 2013, The Netherlands, State of affairs up to 1st January 2014
FN:s generalförsamling. Principles relating to the Status of National
Institutions, A/RES/ 48/134, 4 mars 1994 (Parisprinciperna)
FN:s kommitté för mänskliga rättigheter (2016). Concluding
observations on the seventh periodic report of Sweden (CCPR/C/SWE/CO/7)
Holmberg, Sören och Weibull, Lennart (2013). Förtroendet för sam-
hällets institutioner. Utvecklingen i Sverige 1986–2012. SOM-institutets temaserie 2013:1
Integrations- och jämställdhetsdepartementet (2009). Rambölls
rapport. Utvärdering av lokal antidiskrimineringsverksamhet Kommissionen mot antiziganism (2015). Registrering av romer
(skrivelse till regeringen) Ligebehandlingsnævnets Årsberetning 2014 Likestillings- och diskrimineringsombudet. Årsredovisning 2014
SOU 2016:87 Referenser
641
Likestillings- och diskrimineringsnemnda. Årsredovisning 2014 Länsstyrelserna i Sverige (2014). Länsstyrelsernas arbete med mänsk-
liga rättigheter 2004–2013
Länsstyrelsen i Jönköpings län (2014). Barnrättsperspektivet i regio-
nal och lokal samhällsstyrning. Förslag på en regional stödstruktur för barnets rättigheter. Meddelande nr 2014:31
Länsstyrelsen i Gotlands län (2014). Utkast till Introduktionspaket till
länsstyrelsernas jämställdhetsuppdrag
Länsstyrelsen i Gotlands län (2016). Länsstyrelserna utvecklar jäm-
ställdhet (LUJ). Slutredovisning från en utvecklingssatsning (dnr 800-781-2015)
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor. Beslut om för-
delningsnyckel för verksamhetsbidrag till antidiskrimineringsverksamheter (2014-06-17)
Nederländernas institut för mänskliga rättigheter (NIHR). Årsredo-
visning 2014
Policy for the Provision of Legal Advice And Assistance. (Elektronisk)
Nordirland, Equality Commission For Northern Ireland. Tillgänglig: http://www.equalityni.org/Delivering-Equality/ Addressing-inequality (18 september 2014) PricewaterhouseCooper (2016). Utredning av håndhevings- og virke-
middelapparatet på likestillings- og ikke-diskrimineringsområdet
Riksrevisionen (2012). DO och diskrimineringsfrågorna (RIR 2012:3) Riksrevisionen (2013). Kränkt eller diskriminerad i skolan – är det
någon skillnad? (RIR 2013:15)
Sveriges Antidiskrimineringsbyråer. Årsrapport 2014
The Equality and Human Rights Commission’s Strategic Litigation
Policy (publicerad mars 2015). Equality and Human Rights Commission. Tillgänglig: www.equalityhumanrights.com/legal-andpolicy/commission/legal-strategy (21 juni 2016)
Referenser SOU 2016:87
642
Domar
Högsta domstolen
Högsta förvaltningsdomstolen
Hovrätterna
Svea hovrätts dom den 30 september 2010 i mål T 9430-09
Tingsrätterna
Stockholms tingsrätts dom den 10 juni 2016 i mål nr T 2978-15 m.fl.
EU-domstolen
14/83 Von Colson och Kamann mot Land Nordrhein-Westfalen,
REG 1984 I-01891 222/84, Johnston, REG 1986, s. 1651 222/86 Heylens m.fl., REG 1987, s. 4097 199/88 Danfoss REG 1989 s. 03199 C-87/90–C-89/90, Verholen m.fl., REG 1991, s. I-3757 C-271/91 Marshall mot Southampton and South-West Hampshire
Area Health Authority, REG 1993 I-04367 C-127/92 Enderby, REG 1993 I-05535
SOU 2016:87 Referenser
643
C-400/93 Royal Copenhagen, REG 1995 I-01275 C-180/95 Draehmpaehl mot Urania Immobilienservice OHG,
REG 1997 I-02195 C-424/99 Kommissionen mot Österrike, REG 2001, s. I-9285 C-50/00 Unión de Pequeños Agricultores mot rådet, REG 2002,
s. I-6677 C-13/01, Safalero, REG 2003, s. I-8679 C-303/06 Coleman C-54/07 Firma Feryn, REG 2008 I-05187 C-617/10 Åklagaren mot Åkerberg Fransson C-260/11 Edwards och Pallikaropoulos C-399/11 Melloni C-81/12 Asociatia Accept
Europadomstolen
Eckle mot Tyskland, avgörande den 13 maj 1987, 10668/83 Van de Hurk mot Nederländerna, avgörande den 19 april 1994,
16034/90 Rolf Gustafson mot Sverige, avgörande den 1 juli 1997, 73/1994 Burdov mot Ryssland, avgörande den 7 maj 2002, 59498/00 Scordino mot Italien, avgörande den 29 mars 2006 [GC], 36813/97 Gäfgen mot Tyskland, avgörande den 1 juni 2010 [GC], 22978/05
Myndighetsbeslut
Diskrimineringsombudsmannens beslut GRA 2013/617 (20 februari
2014) Justitiekanslerns beslut i ärende dnr 2045-13-40 (24 september 2013) Justitieombudsmannens beslut i ärende dnr 5483-2011 (22 oktober
2012) och i ärende dnr 5205-13 (17 mars 2015) Säkerhets- och integritetsskyddsnämndens beslut i ärende dnr 173-
2013 (15 november 2013)
Bilaga 1
645
Kommittédirektiv 2014:10
Bättre möjligheter att motverka diskriminering
Beslut vid regeringssammanträde den 30 januari 2014
Sammanfattning
En särskild utredare ska föreslå hur arbetet mot diskriminering kan organiseras och effektiviseras. Syftet med utredningen är att ge förslag som säkerställer goda förutsättningar för personer som utsätts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter.
Utredaren ska bl.a.
analysera rättsliga möjligheter och mandat för Diskrimineringsombudsmannen (DO) i fråga om handläggning av anmälningar, förlikningsförfarande och talerätt samt ta ställning till behovet av förtydliganden i dessa avseenden,
ta ställning till om användandet av det statliga stödet till verksamheter som bedrivs av organisationer och stiftelser enligt förordningen (2002:989) om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering är den mest ändamålsenliga metoden för att förebygga och motverka diskriminering på regional och lokal nivå,
ta ställning till om länsstyrelserna bör få ett utökat ansvar för arbetet mot diskriminering,
analysera tillämpningen av diskrimineringslagens bestämmelse om den s.k. bevisbörderegeln och ta ställning till behovet av ändring av bestämmelsen,
Bilaga 1 SOU 2016:87
646
analysera hur samarbetet mellan DO och Statens skolinspektion fungerar och bedöma behovet av förändringar, och
utifrån sina förslag lämna nödvändiga och fullständiga författningsförslag.
Uppdraget ska redovisas senast den 13 juni 2015.
Behovet av en utredning
Det formella skyddet mot diskriminering har stärkts, bl.a. genom diskrimineringslagen (2008:567). Diskrimineringslagen har till ändamål att motverka diskriminering och främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Formella rättigheter leder dock inte automatiskt till lika rättigheter i praktiken. För att diskrimineringslagstiftningen ska få genomslag i samhället krävs insatser inom olika delar av samhället. DO har en central uppgift på området. För att säkerställa goda förutsättningar för de personer som utsätts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter är det viktigt att se till DO:s roll och mandat. Det behövs också lokala aktörer som kompletterar DO:s roll. Många som arbetar mot diskriminering på regional och lokal nivå bedriver sin verksamhet med hjälp av statligt stöd. Även här är det viktigt att säkerställa effektiviteten och kvaliteten i de verksamheter som får stödet.
DO begärde i en skrivelse 2012 (dnr A2012/2076/DISK) att regeringen skulle tillsätta en utredning med uppdrag att se över vilka åtgärder som behöver vidtas för att dels förbättra möjligheterna för den som utsatts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter, dels möjliggöra för fler aktörer utöver DO att vara med och driva på den rättsliga utvecklingen inom diskrimineringsområdet.
Bilaga 1
647
Goda förutsättningar för att de som utsätts för diskriminering ska kunna ta till vara sina rättigheter
Behov av förtydliganden när det gäller DO:s roll och mandat
DO ska utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. DO ska i första hand försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den (4 kap. 1 § diskrimineringslagen). I propositionen Ett starkare skydd mot diskriminering framgår att ombudsmannen bör sträva efter förlikningar och uppgörelser utom rätta (prop. 2007/08:95 s. 544).
Enligt 4 kap. 2 § och 6 kap. 2 § i diskrimineringslagen får DO föra talan i domstol för en enskild som medger det. DO avgör själv vilka mål som DO vill föra till domstol (prop. 2007/08:95 s. 559). Om talan gäller en fråga om diskriminering i arbetslivet där en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde, får DO dock endast föra talan om arbetstagarorganisationen inte gör det. DO ska enligt 2 § lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter.
DO:s möjligheter och skyldigheter i den praktiska ärendehanteringen inom och utom rätta bör tydliggöras eftersom de nuvarande bestämmelserna framstår som alltför otydliga. Det gäller t.ex. ärendehantering av individanmälningar, förlikningar och uppgörelser utom rätta samt möjligheten att föra talan i principiellt viktiga mål i domstol. Det ges liten eller ingen vägledning i dessa frågor i propositionen. Denna otydlighet riskerar att leda till problem i den praktiska tillämpningen av bestämmelserna. Bestämmelsernas utformning har således en stor praktisk betydelse för hur DO genomför sitt uppdrag.
DO har under senare år ändrat sitt arbetssätt när det gäller hantering av individanmälningar. Utgångspunkten för att ett ärende ska utredas är att DO bedömer att ärendet kan påverka utvecklingen framåt mot principen om att allas lika värde och rättigheter ska genomsyra det svenska samhället. Det ska vidare finnas förutsättningar för att en utredning av ärendet kan resultera i ett ställningstagande om att väcka talan. Myndigheten är, jämfört med tidigare ombudsmän mot diskriminering, mer restriktiv med att verka för förlikningar.
Bilaga 1 SOU 2016:87
648
Handläggningen av enskilda anmälningar är en viktig del i arbetet mot diskriminering. EU-rätten förutsätter att medlemsstaterna tillförsäkrar personer som diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd. Inrättandet av en myndighet på området med möjlighet att föra talan för den enskildes räkning har för Sveriges del varit ett led i att uppfylla denna skyldighet. DO förfogar över specialistkunskap om rättsläget på området och de olika diskrimineringsgrunderna och har, förutom de fackliga organisationerna, resurser och befogenheter som andra aktörer saknar i hanteringen av individanmälningar. Det är därför viktigt att de som utsätts för diskriminering har en reell möjlighet att vända sig dit för att få sin sak utredd.
Det finns mot denna bakgrund skäl att se över och förtydliga myndighetens uppgift och ansvar i bl.a. detta avseende. Vikten av att se över DO:s roll och mandat aviserades även i budgetpropositionen för 2014 (prop. 2013/14:1 utg.omr. 13, bet. 2013/14:AU1, rskr. 2013/14:110). Arbetstagarorganisationernas rätt att i första hand föra talan för sina medlemmars räkning omfattas dock inte av uppdraget.
Utredaren ska därför
analysera vilka typer av individanmälningar hos DO som myndigheten inte utreder samt, i den mån det är möjligt, bedöma vilka konsekvenser detta får. Analysen ska enbart ta sikte på de anmälningar som anses falla inom diskrimineringslagens tillämpningsområde och omfatta anmälningar inkomna fr.o.m. 2011,
analysera DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggning av anmälningar, förlikningsförfarandet och talerätten,
med utgångspunkt i genomförda analyser och i syfte att tillförsäkra personer som diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd, ta ställning till behovet av förtydliganden när det gäller DO:s roll och mandat,
ta ställning till behovet av åtgärder i övrigt för att säkerställa goda förutsättningar för de individer som utsätts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter, och
utifrån sina förslag lämna nödvändiga och fullständiga författningsförslag.
Bilaga 1
649
Hur kan arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå organiseras?
Även om DO:s verksamhet är central i strävan efter ett samhälle som är fritt från diskriminering behövs regionala och lokala aktörer som kompletterar DO:s uppgifter.
Regeringen har i budgetpropositionen för 2014 aviserat att en översyn av arbetet mot diskriminering på regional och lokal nivå kan behövas. Dessa aktörer spelar en betydande roll i lokalsamhället när det gäller att uppmärksamma och synliggöra olika former av diskriminering och sprida kunskap om bl.a. lagstiftning och DO:s verksamhet.
Många av dessa organisationer bedriver sin verksamhet med hjälp av statligt stöd. Med stöd av förordningen (2002:989) om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering fördelade Ungdomsstyrelsen medel till 16 lokala verksamheter mot diskriminering (s.k. antidiskrimineringsbyråer) under 2012. Stöd får enligt förordningen lämnas till en organisation eller stiftelse om verksamheten bedrivs utan vinstsyfte och det finns personer i verksamheten som har kunskaper om diskriminering. Från och med år 2013 har stödet ökat och det finns nu 12 miljoner kronor årligen att fördela till verksamheter mot diskriminering. I rapporten Utvärdering av lokal antidiskrimineringsverksamhet från 2009 bedömde Ramböll Management Consulting att lokala verksamheter mot diskriminering fyller en viktig funktion men att kvaliteten mellan de olika verksamheterna varierar. Många personer som upplever sig diskriminerade vänder sig till sådana verksamheter och det är viktigt att sådana verksamheter håller en god kvalitet för att bl.a. kunna erbjuda råd och stöd.
Viktiga aktörer på regional nivå är länsstyrelserna. Enligt förordningen (2007:825) med länsstyrelseinstruktion ska det vid länsstyrelsen finnas en särskild sakkunnig för frågor om jämställdhet och länsstyrelserna ska integrera de mänskliga rättigheterna i sin verksamhet genom att belysa, analysera och beakta rättigheterna i den egna verksamheten, särskilt skyddet mot diskriminering. Frågan är därför om länsstyrelserna bör få ett ökat ansvar och därmed ett regionalt ansvar för arbetet mot diskriminering för samtliga diskrimineringsgrunder. I sammanhanget kan också nämnas att det i betänkandet Främlingsfienden inom oss (SOU 2012:74) finns för-
Bilaga 1 SOU 2016:87
650
slag om att det ska finnas minst en antidiskrimineringsbyrå i varje län och att länsstyrelserna ska få i uppdrag att säkerställa detta.
Utredaren ska därför
ta ställning till om användandet av det statliga stödet till verksamheter som bedrivs av organisationer och stiftelser enligt förordningen (2002:989) om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering är den mest ändamålsenliga metoden för att förebygga och motverka diskriminering på regional och lokal nivå eller om arbetet kan bedrivas på annat sätt eller i annan form,
analysera, i den mån detta stöd också fortsättningsvis ska lämnas till organisationer och stiftelser, villkoren för stödet i förordningen (2002:989) om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering,
ta ställning till om länsstyrelserna bör få ett utökat ansvar för samtliga diskrimineringsgrunder, vilka uppgifter dessa i så fall skulle kunna ha och hur arbetet ska organiseras, samt
utifrån sina analyser och förslag lämna nödvändiga och fullständiga författningsförslag.
Behovet av ändring i diskrimineringslagen
Det är angeläget att den avsedda bevislättnaden för käranden (den s.k. bevisbörderegeln) i diskrimineringslagen får ett tydligt genomslag också i den praktiska rättstillämpningen.
Syftet med utformningen av bevisregeln i såväl tidigare lagar mot diskriminering som nuvarande 6 kap. 3 § i diskrimineringslagen var att åstadkomma en bevislättnad för käranden, så att diskrimineringsförbuden skulle kunna upprätthållas också i praktiken.
Det har i vissa sammanhang framförts att lagstiftningen i denna del inte fått fullt genomslag. På uppdrag av Regeringskansliet redovisades under 2010 en förstudie om domar i diskrimineringsmål 1999–2009 hos Arbetsdomstolen och de allmänna domstolarna (dnr A2011/188/DISK). Syftet med studien var att analysera domar i diskrimineringsmål för att kunna ge en bild av eventuella skillnader i utgången av målen och, om möjligt, förklara dessa skillnader. Även om förstudien avser domar under en tioårsperiod är mate-
Bilaga 1
651
rialet begränsat och det går enligt rapporten inte att dra några långtgående slutsatser enbart av de resultat som framkommit. Enligt förstudien finns dock mycket påtagliga skillnader mellan diskrimineringsmål som förts i Arbetsdomstolen respektive de allmänna domstolarna. Det gäller främst möjligheten att nå framgång med en sådan talan, men också hur bevisbörderegeln redovisas och tillämpas av domstolarna. Om olika domstolar tillämpar bevisbörderegeln på olika sättriskerar det att undergräva syftet och förutsägbarheten i diskrimineringslagstiftningen. Regeringen har i budgetpropositionen för 2014 aviserat en översyn av diskrimineringslagens bestämmelse om bevisbörderegeln. Mot denna bakgrund finns det skäl att analysera tillämpningen av bevisbörderegeln och se över utformningen av bestämmelsen.
Utredaren ska därför
analysera tillämpningen av diskrimineringslagens bestämmelse om den s.k. bevisbörderegeln i rättspraxis,
ta ställning till behovet av ändring av bestämmelsen, och
utifrån sina förslag lämna nödvändiga och fullständiga författningsförslag.
DO får också föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande i vissa mål enligt föräldraledighetslagen (1995:584). Det är inte ovanligt med fall som gäller överträdelse av förbuden enligt både diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen. Även i föräldraledighetslagen finns en bevisbörderegel som är utformad på liknande sätt som i diskrimineringslagen. Om det anses lämpligt mot bakgrund av de eventuella ändringar som föreslås i bevisbörderegeln i diskrimineringslagen, ska utredaren föreslå ändringar även i motsvarande bestämmelse i föräldraledighetslagen.
Fördelning i ansvar mellan DO och Statens skolinspektion
Ansvaret för tillsynen av diskriminering och annan kränkande behandling är fördelat mellan DO och Statens skolinspektion. DO utövar tillsyn över diskrimineringslagen medan Skolinspektionen enligt skollagen (2010:800) har tillsyn över annan kränkande behandling. För det enskilda barnet innebär regleringen i diskrimi-
Bilaga 1 SOU 2016:87
652
neringslagen och skollagen att han eller hon kan vända sig till DO eller till Barn- och elevombudet inom Skolinspektionen efter vad som framstår som mest ändamålsenligt i det enskilda fallet. I fråga om en talan där det hävdas både att diskriminering enligt diskrimineringslagen och kränkande behandling enligt skollagen förekommit får man räkna med att DO och Skolinspektionen kommer överens om vem som lämpligen bör föra talan utifrån barnets eller elevens bästa (se prop. 2007/08:95 s. 580). För det enskilda barnet är det alltså viktigt att DO och Skolinspektionen samarbetar. Riksrevisionen konstaterar dock i rapporten Kränkt eller diskriminerad i skolan – är det någon skillnad? att samarbetet mellan myndigheterna inte alltid har fungerat (RIR 2013:15 s. 84). Det är angeläget att försäkra sig om att samarbetet mellan myndigheterna fungerar bra och att uppdelningen inte får negativa konsekvenser för den enskilde ur en rättssäkerhetssynpunkt.
Utredaren ska därför
analysera hur samarbetet mellan DO och Skolinspektionen fungerar samt bedöma behovet av förändringar.
Konsekvensbeskrivningar
Utredaren ska analysera och redovisa förslagens konsekvenser i enlighet med i 14–15 a §§kommittéförordningen (1998:1474). Förslagen ska kostnadsberäknas och utredaren ska lämna förslag till finansiering utifrån befintliga ramar. Utredaren ska även redogöra för om förslagen har några konsekvenser för Sveriges internationella åtaganden.
Samråd och redovisning av uppdraget
Utredaren ska inhämta synpunkter från de myndigheter och organisationer som är särskilt berörda av de frågor som uppdraget omfattar, bl.a. DO, Ungdomsstyrelsen, Statens skolinspektion, länsstyrelserna, Delegationen för jämställdhet i arbetslivet samt lokala verksamheter mot diskriminering. Utredningen ska samråda med utredningen för aktiva åtgärder för att förebygga diskriminering
Bilaga 1
653
och främja lika rättigheter och möjligheter eller om förslag har lämnats beakta dessa.
Uppdraget ska redovisas senast den 13 juni 2015.
(Arbetsmarknadsdepartementet)
Bilaga 2
655
Kommittédirektiv 2014:79
Tilläggsdirektiv till Utredningen om bättre möjligheter att motverka diskriminering (A 2014:01)
Beslut vid regeringssammanträde den 28 maj 2014
Förlängd tid för uppdraget
Regeringen beslutade den 30 januari 2014 kommittédirektiv om hur arbetet mot diskriminering kan organiseras och effektiviseras (dir. 2014:10). Enligt direktiven skulle utredaren redovisa uppdraget senast den 13 juni 2015.
Utredningstiden förlängs. Uppdraget ska i stället redovisas senast den 18 december 2015.
(Arbetsmarknadsdepartementet)
Bilaga 3
657
Kommittédirektiv 2015:129
Tilläggsdirektiv till Utredningen om bättre möjligheter att motverka diskriminering (A 2014:01)
Beslut vid regeringssammanträde den 3 december 2015
Utvidgning av och förlängd tid för uppdraget
Regeringen beslutade den 30 januari 2014 kommittédirektiv om bättre möjligheter att motverka diskriminering (dir. 2014:10).
Utredaren får nu i uppdrag att också analysera och ta ställning till
om en annan ordning än den nuvarande för tillsyn över och främjande av likabehandling kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering, där det ingår att bl.a. säkerställa effektiva sanktioner mot diskriminering,
behovet av ändring av den s.k. bevisbörderegeln i skollagen,
behovet av ändring av regleringen om skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet, och
om, och i så fall hur, diskrimineringslagens regler på det skollagsreglerade området bör flyttas till skollagen.
Enligt utredningens direktiv skulle uppdraget redovisas senast den 18 december 2015. Utredningstiden förlängs och uppdraget ska i stället redovisas senast den 16 december 2016.
Bilaga 3 SOU 2016:87
658
Hur kan ett effektivt arbete mot diskriminering säkerställas?
I uppdraget att säkerställa goda förutsättningar för de individer som utsätts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter ingår att se över och vid behov förtydliga Diskrimineringsombudsmannens roll och mandat. Bakgrunden är att EU-rätten förutsätter att medlemsstaterna tillförsäkrar personer som diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd. Eftersom inrättandet av en myndighet på området med möjlighet att föra talan för den enskildes räkning för Sveriges del har varit ett led i att uppfylla denna skyldighet, är det viktigt att de som utsätts för diskriminering har en reell möjlighet att vända sig till Diskrimineringsombudsmannen för att få sin sak utredd. De ursprungliga direktiven utgår enbart från myndighetens nuvarande rättsliga möjligheter och ansvar. Med hänsyn till EU-rättens krav är det motiverat att det görs en bredare analys av den nuvarande ordningen, inbegripet myndighetsorganisationen, för tillsyn över och främjande av likabehandling för att ge underlag för ställningstagande till om alternativa lösningar bättre kan säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering. I det ingår bl.a. att säkerställa effektiva sanktioner mot diskriminering och vid behov beakta förbudet mot dubbelbestraffning enligt den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
Utredaren ska därför
analysera och ta ställning till om en annan ordning än den nuvarande för tillsyn över och främjande av likabehandling kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering, där det ingår att bl.a. säkerställa effektiva sanktioner mot diskriminering,
föreslå hur en sådan ordning skulle kunna utformas,
i sin analys göra en jämförelse med hur andra länder organiserat sina organ för främjande av likabehandling, och
om det finns flera alternativa lösningar redogöra för deras för- och nackdelar.
Bilaga 3
659
Behövs det en ändring även av bevisbörderegeln i skollagen ?
Utredaren har tidigare fått uppdraget att analysera tillämpningen av diskrimineringslagens bestämmelse i 6 kap. 3 § om den s.k. bevisbörderegeln i rättspraxis och ta ställning till behovet av ändring av bestämmelsen. I uppdraget ingick också att om det anses lämpligt, mot bakgrund av de eventuella ändringar som föreslås i bevisbörderegeln i diskrimineringslagen, även föreslå ändringar i en motsvarande bevisbörderegel i föräldraledighetslagen (1995:584).
Det har uppmärksammats att det finns en motsvarande bevisbörderegel även i 6 kap. 14 § skollagen (2010:800). Denna bestämmelse gäller när ett barn eller en elev gör gällande att hon eller han blivit utsatt för kränkande behandling eller repressalier. Om bevisbördereglernas utformning ändras i diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen kan följden bli att dessa kommer att se olika ut i förhållande till bestämmelsen i skollagen, utan att det är motiverat med någon skillnad i tillämpningen av bestämmelserna. Det finns alltså skäl att se över utformningen även av bevisbörderegeln i skollagen.
Utredaren ska därför
analysera tillämpningen av skollagens bestämmelse om den s.k. bevisbörderegeln i rättspraxis,
ta ställning till om bestämmelsen behöver ändras, och
utifrån sin analys lämna nödvändiga och fullständiga författningsförslag.
Diskriminering i offentlig verksamhet
Det är enligt diskrimineringslagen förbjudet för den som helt eller delvis omfattas av lagen (1994:260) om offentlig anställning att diskriminera när den anställde bistår allmänheten med upplysningar, vägledning, råd eller annan sådan hjälp eller på annat sätt i sin anställning har kontakter med allmänheten. Offentligt anställda på myndigheter som inte ingår i diskrimineringslagens övriga samhällsområden omfattas därmed av lagens förbud, exempelvis polisen, Tullverket, domstolarna och Kronofogdemyndigheten.
Bilaga 3 SOU 2016:87
660
Förbudet omfattar den anställde vid bemötande av enskilda, t.ex. när det gäller språkbruk, kommentarer och uttryck. Utanför faller sådant som hur arbetstagaren tolkar och tillämpar en bestämmelse eller bedömningar som görs eller åtgärder som vidtas för att fullgöra åligganden i anställningen. Innehållet i råden eller informationen omfattas inte heller. Eftersom det är den anställdes bemötande och inte myndigheten som sådan som omfattas av förbudet, kan det vara svårt att i ett enskilt fall bedöma vad den anställde kan råda över eller inte. Frågan är därför om förbudet kan tillgodose behovet av skydd mot diskriminering inom dessa samhällsområden. Diskrimineringsombudsmannen har även i en skrivelse till regeringen påtalat att enskildas skydd mot diskriminering vid kontakt med offentligt anställda är begränsat och att bestämmelsen är svår att tillämpa i praktiken (Ku2015/21/DISK). Enligt Diskrimineringsombudsmannen ter sig även myndighetens begränsade tillsynsmöjligheter otillfredsställande i förhållande till de skyldigheter som staten har enligt Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Det behövs ytterligare överväganden kring hur samhällsområdet offentligt anställda ska regleras.
Utredaren ska därför
analysera och ta ställning till om en ändring av regleringen om skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet behövs, och
utifrån sin analys lämna nödvändiga och fullständiga författningsförslag.
Bör diskrimineringsreglerna på det skollagsreglerade området flyttas till skollagen ?
Frågan om en överföring till skollagen av diskrimineringslagens regler för skollagsreglerad verksamhet har diskuterats i olika sammanhang, bl.a. i utredningarna Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering (SOU 2014:41) och Flickor, pojkar, individer – om betydelsen av jämställdhet för kunskap och utveckling i skolan (SOU 2010:99). Det har kritiserats att det i skollagsreglerad verksamhet upprätthålls en skarp gräns mellan trakasserier som har samband med de sju diskrimineringsgrunderna i diskrimineringslagen
Bilaga 3
661
och andra kränkningar enligt skollagen. Det har framförts skäl som anses tala för en samlad reglering i skollagen.
Den nuvarande regleringen med två lagar som överlappar varandra har ansetts bidra till att skapa otydligheter om lagstiftningens innehåll och därför försvåra möjligheterna för skolans personal och huvudmän att tillämpa reglerna på det sätt som är avsett, vilket ytterst är till nackdel för den enskilda eleven. En samlad lagstiftning för skollagsreglerad verksamhet skulle därför skapa tydlighet och underlätta för barn, elever och föräldrar samt för skolans personal att hitta stöd i frågor som rör trakasserier, kränkande behandling och diskriminering. Det skulle även bli tydligare för utbildningsanordnare som bedriver skollagsreglerad verksamhet vilka krav som gäller.
Som reglerna nu är utformade ska barnet eller eleven vända sig till olika myndigheter, Diskrimineringsombudsmannen och Statens skolinspektion, beroende på av vilka skäl hon eller han har trakasserats eller blivit utsatt för någon form av kränkande behandling. Det är också så att de olika myndigheterna agerar på olika sätt, både när det gäller generella åtgärder och i enskilda fall. Vidare har det anförts att det för barn, elever och föräldrar samt huvudmän är naturligt att vända sig till Skolinspektionen och Barn- och elevombudet i frågor som rör skolverksamhet. Skolinspektionen har ansetts ha specialiserad kunskap om skolan, en god insyn i skolans organisation och upparbetade rutiner för genomförande av regelbunden tillsyn.
Det kan även nämnas att Diskrimineringsombudsmannen i en skrivelse till regeringen (Ku2015/01832/DISK) om trakasserier och sexuella trakasserier mellan barn anfört att frågan om skolans och förskolans ansvar för kränkningar mellan barn bör regleras i skollagen och hanteras av Skolinspektionen.
Det finns dock skäl som talar för att samtliga regler som rör diskriminering bör finnas på samma ställe. En gemensam diskrimineringslag är en tydlig signal om att diskriminering är oacceptabel oavsett diskrimineringsgrund och samhällsområde. Ett av skälen till att slå ihop lagarna mot diskriminering och de tidigare ombudsmännen var att ha ett sammanhållet arbete kring människors hela livssituation och alla diskrimineringsgrunder. Diskrimineringsombudsmannen har under den tid diskrimineringslagen varit i kraft byggt
Bilaga 3 SOU 2016:87
662
upp en värdefull kompetens och översikt över det breda arbetet mot diskriminering.
Utredaren har redan i uppdrag att analysera hur samarbetet mellan Diskrimineringsombudsmannen och Skolinspektionen fungerar samt bedöma behovet av förändringar. Ett alternativ till en samlad reglering i skollagen skulle kunna vara att de nämnda oklarheterna för utbildningsanordnare och elever i fråga om ansvarsfördelningen mellan Diskrimineringsombudsmannen och Skolinspektionen åtgärdas på annat sätt, t.ex. genom ett fördjupat samarbete mellan myndigheterna inom vissa områden.
Det är viktigt att få en fullständig genomlysning av frågan om, och i så fall hur, regleringen bör flyttas över till skollagen för att samordnas med reglerna där om skydd mot kränkande behandling av barn och elever. Översynen, som även ska omfatta reglerna om tillsyn och sanktioner, ska förutsättningslöst belysa alla konsekvenser av reglernas placering och innehåll. Eftersom översynen rör skyddet för barns rättigheter ska den göras med beaktande av FN:s konvention om barns rättigheter.
Utredaren ska därför
analysera om diskrimineringslagens regler på det skollagsreglerade området bör flyttas till skollagen för att samordnas med reglerna om skydd mot kränkande behandling av barn och elever, och
utifrån sin analys lämna nödvändiga och fullständiga författningsförslag.
Redovisning av uppdraget
Enligt utredningens direktiv skulle uppdraget redovisas senast den 18 december 2015. Utredningstiden förlängs och uppdraget ska i stället redovisas senast den 16 december 2016.
(Kulturdepartementet)
Bilaga 4
663
Analyserade domar som rör bevisbörderegeln i diskrimineringslagen (kapitel 15)
Domar från hovrätterna
Svea hovrätt
T 256-08 T 836-08 T 7752-08 T 9187-08 T 5553-09 T 9430-09 T 2863-10 T 3073-10 T 4276-10 T 1909-11 T 6291-11 T 9222-111T 9569-122RH 2014:9 (T 1912-13) RH 2014:20 (T 5095-13)
1 Målet har prövats av Högsta domstolen, se NJA 2014 s. 499 I. Där rörde målet dock endast diskrimineringsersättningens storlek, varför det inte var aktuellt att tillämpa bevisbörderegeln. 2 Se fotnot 1 och NJA 2014 s. 499 II.
Bilaga 4 SOU 2016:87
664
Hovrätten över Skåne och Blekinge
T 1034-10 T 2896-10 FT 1048-12
Hovrätten för Västra Sverige
T 3501-08 T 4159-14
Göta hovrätt
T 1666-09 T 3065-09 T 3330-09 T 3264-10 FT 198-11
Domar från Arbetsdomstolen
2009
Dom nr 1/09 4/09 11/09 15/09 16/09 45/09 60/09 87/09
Bilaga 4
665
2010
Dom nr 13/10 21/10 91/10
2011
Dom nr 2/11 13/11 22/11 23/11 25/11 37/11
2012
Dom nr 27/12 51/12
2013
Dom nr 18/13 29/13 64/13 71/13 74/13 78/13
Bilaga 4 SOU 2016:87
666
2014
Dom nr 26/14 28/14
2015
Dom nr 12/15