SOU 2016:87
Bättre skydd mot diskriminering
Till statsrådet och chefen för Kulturdepartementet
Regeringen beslutade den 30 januari 2014 att tillkalla en särskild utredare för att lämna förslag till hur arbetet mot diskriminering kan organiseras och effektiviseras (dir. 2014:10).
Den 25 februari 2014 förordnades f.d. justitierådet Anna-Karin Lundin att från och med samma dag vara särskild utredare.
Utredningen har antagit namnet Utredningen om bättre möjligheter att motverka diskriminering (A 2014:01).
Som experter förordnades från och med den 1 april 2014 ämnesrådet Cafer Uzunel (Arbetsmarknadsdepartementet), kanslirådet Cecilia Carlsson (Utbildningsdepartementet), enhetschefen Kristina Scheller (Länsstyrelsen Gotland), enhetschefen Maria Kärrman (Statens skolinspektion), enhetschefen Martin Mörk (Diskrimineringsombudsmannen), handläggaren Omar Nur (Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor) och departementsrådet Tommi Riihonen (Finansdepartementet). Den 28 april 2014 entledigades Omar Nur som expert och handläggaren Maria Sundbom Ressaissi (Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor) förordnades samma dag som expert i utredningen. Den 24 juni 2014 entledigades Cecilia Carlsson som expert och kanslirådet Jenny Jägsander (Utbildningsdepartementet) förordnades samma dag som expert i utredningen. Den 22 januari 2015 entledigades Cafer Uzunel som expert och kanslirådet Anna Schölin (Kulturdepartementet) förordnades samma dag som expert i utredningen. Den 14 januari 2016 förordnades juristen Sara Stenberg (Statens skolverk) och kanslirådet Tarik Qureshi (Kulturdepartementet) som experter i utredningen.
Som sekreterare i utredningen förordnades från och med den 16 juni 2014 hovrättsassessorn Maria Anvin och från och med den 1 juli 2014 hovrättsassessorn Sofia Tollgerdt.
Genom tilläggsdirektiv den 28 maj 2014 och den 3 december 2015 har tiden för redovisning av uppdraget förlängts från den 13 juni 2015 till den 16 december 2016.
Arbetet har bedrivits i nära samråd med experterna. Betänkandet är därför formulerat i vi-form. Det innebär dock inte att alla experter står bakom samtliga förslag och bedömningar.
Härmed överlämnar utredningen sitt betänkande, Bättre skydd mot diskriminering, SOU 2016:87.
Uppdraget är med detta slutfört.
Stockholm i december 2016
Anna-Karin Lundin
/Maria Anvin Sofia Tollgerdt
5
Innehåll
Förkortningar ..................................................................... 19
Sammanfattning ................................................................ 23
Summary .......................................................................... 31
1 Författningsförslag ..................................................... 39
1.1 Förslag till lag om ändring i föräldraledighetslagen (1995:584) ............................................................................... 39 1.2 Förslag till lag om ändring i diskrimineringslagen (2008:567) ............................................................................... 41 1.3 Förslag till lag om ändring i lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen ..................................... 47 1.4 Förslag till lag om ändring i skollagen (2010:800) ................ 48 1.5 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden........................ 62 1.6 Förslag till förordning om upphävande av förordningen (2006:1083) om barns och elevers deltagande i arbetet med planer mot diskriminering och kränkande behandling ............................................................................... 63 1.7 Förslag till förordning om ändring i förordningen (2007:825) med länsstyrelseinstruktion ................................ 64 1.8 Förslag till förordning om ändring i förordningen (2011:556) med instruktion för Statens skolinspektion ....... 65
Innehåll SOU 2016:87
6
1.9 Förslag till förordning om statsbidrag för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering .................... 67
2 Utredningens uppdrag och arbete ................................ 71
2.1 Utredningens uppdrag ........................................................... 71 2.2 Utredningens arbete ............................................................... 72 2.3 Betänkandets disposition ....................................................... 73
3 Förbudet mot diskriminering ....................................... 77
3.1 Internationella åtaganden ....................................................... 77 3.1.1 Europakonventionen .............................................. 78 3.1.2 Barnkonventionen ................................................... 79 3.1.3 EU-rätt..................................................................... 80 3.2 Allmänt om den svenska diskrimineringslagstiftningen ...... 86 3.2.1 Regeringsformen ..................................................... 86 3.2.2 Diskrimineringslagen .............................................. 87 3.2.3 Ord och uttryck ...................................................... 90 3.2.4 Diskrimineringsgrunderna ..................................... 93 3.2.5 Olaga diskriminering .............................................. 97
4 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder ........... 99
4.1 Behörigheten för likabehandlingsorgan (equality bodies) ..................................................................... 99 4.2 Främjandeorgan och domstolsliknande organ ................... 101 4.3 Domstolsliknande organ i några andra länder .................... 103 4.3.1 Allmänt om de domstolsliknande organen ......... 103 4.3.2 Norge ..................................................................... 104 4.3.3 Danmark ................................................................ 111 4.3.4 Finland ................................................................... 116 4.3.5 Nederländerna ....................................................... 122 4.3.6 Irland ...................................................................... 127 4.4 Att företräda enskilda genom att driva mål i domstol ....... 130 4.5 Användningen av urvalskriterier (ärendekriterier) ............. 132 4.5.1 Belgien ................................................................... 134
Innehåll
7
4.5.2 Nordirland ............................................................. 134 4.5.3 Storbritannien ........................................................ 135
5 Diskrimineringsombudsmannen ................................ 137
5.1 Regleringen av DO:s uppdrag .............................................. 137 5.1.1 Internationella regler ............................................. 137 5.1.2 EU-rätten ............................................................... 139 5.1.3 De svenska reglerna ............................................... 144 5.2 Organisation .......................................................................... 152
6 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda .................................... 153
6.1 Regleringen ............................................................................ 154 6.2 DO:s syfte och mål med hanteringen av individanmälningar ........................................................... 157 6.2.1 Vision, mål och resultat ......................................... 158 6.2.2 Verksamhetsplanen 2014 ...................................... 159 6.2.3 Verksamhetsplanen 2015 ...................................... 161 6.2.4 DO:s syn på sin roll............................................... 162 6.3 Handläggning av en anmälan – en översikt ......................... 164 6.4 DO:s riktlinjer för handläggningen ..................................... 165 6.4.1 Beslutsgången ........................................................ 165 6.4.2 Ärendekriterier ...................................................... 166 6.5 Handläggning av ärenden som rör skollagsreglerad verksamhet ............................................................................ 168 6.6 Handläggningen av individanmälningar hos vissa andra myndigheter .......................................................................... 168 6.6.1 Skolinspektionen och Barn- och elevombudet .... 169 6.6.2 Konsumentverket och Konsumentombudsmannen .................................. 172 6.6.3 Justitieombudsmannen.......................................... 175
Innehåll SOU 2016:87
8
7 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering ................................. 179
7.1 DO:s redovisning av arbetet med individanmälningar under åren 2011–2014 .......................................................... 180 7.1.1 Något om handläggningen i siffror ...................... 180 7.1.2 Anmälningsgrunder .............................................. 181 7.1.3 Skäl för att avsluta ett ärende ............................... 181 7.1.4 DO:s arbete med att utveckla hanteringen av individärenden .................................................. 183 7.2 Uppläggningen av vårt arbete med att analysera individärenden ...................................................................... 185 7.3 Typer av ärenden? ................................................................. 186 7.4 Definitionen av att ett ärende utreds .................................. 186 7.5 Allmänna reflektioner .......................................................... 187 7.6 Slutsatser av genomgången av anmälningar ........................ 189 7.7 Konsekvenser av att ärenden inte utreds ............................ 193 7.8 Analys av ärendekriterierna ................................................. 198
8 Ett effektivt arbete mot diskriminering – hur vi har disponerat betänkandet i denna del (kapitel 9–14) ...... 205
8.1 Vårt uppdrag när det gäller ett effektivt arbete mot diskriminering ............................................................... 205 8.2 Hur uppnår man ett effektivt arbete mot diskriminering? ............................................................. 206 8.2.1 Vad är ett effektivt arbete mot diskriminering? .............................................. 206 8.2.2 Särskilt om upprättelse ......................................... 207 8.3 Uppläggningen av vår redovisning av de förslag som kan bidra till ett effektivt arbete mot diskriminering – läsanvisningar ..................................................................... 215
Innehåll
9
9 Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade ........................................................ 217
9.1 DO:s roll och uppdrag .......................................................... 218 9.1.1 Faktorer att beakta i fråga om DO:s roll ............. 218 9.1.2 Övergripande diskussion om DO:s roll ............... 218 9.2 DO:s arbete med anmälningar om diskriminering ............. 227 9.2.1 Utgångspunkter ..................................................... 227 9.2.2 Direktiven i denna del ........................................... 227 9.2.3 DO:s rättsliga möjligheter och ansvar ................. 228 9.2.4 Överväganden och förslag .................................... 229 9.3 Förlikningar ........................................................................... 239 9.3.1 Allmänt om lösning av tvister på frivillig väg ...... 239 9.3.2 Förlikningsverksamhet på arbetsrättens område .................................................................... 240 9.3.3 DO:s beskrivning av sitt arbete med förlikningar .................................................... 241 9.3.4 Uttrycket ”att frivilligt följa lagen” ...................... 242 9.3.5 Överväganden och förslag .................................... 244
10 Ett mer genomgripande alternativ – en domstolsliknande nämnd .................................. 249
10.1 Allmänt om domstolsliknande organ .................................. 249 10.1.1 Nämnd eller nämndmyndighet? ........................... 250 10.1.2 Särskilt om nämndmyndigheter
under regeringen .................................................... 253
10.1.3 Myndigheter som har domstolsliknande uppgifter ................................................................. 257 10.1.4 Begreppet domstol i europarättslig praxis ........... 259 10.2 Allmänna reklamationsnämnden ......................................... 260 10.2.1 Organisation .......................................................... 261 10.2.2 Hanteringen av ärenden ........................................ 262 10.2.3 Något om handläggningen i siffror ...................... 265 10.3 Överväganden och förslag .................................................... 266 10.3.1 Argument för och emot att inrätta
ett domstolsliknande organ .................................. 266
Innehåll SOU 2016:87
10
10.3.2 Ett domstolsliknande organ som prövar diskrimineringstvister ska inrättas ....................... 270
11 Diskrimineringsnämndens uppgifter och organisation ...................................................... 273
11.1 Kompetensområde – nämndens uppdrag ............................ 273 11.1.1 Alla diskrimineringsgrunder ska omfattas ........... 274 11.1.2 Alla samhällsområden ska omfattas
– med vissa begränsningar .................................... 275
11.1.3 Tvister som rör förbud mot repressalier och tvister om brister i uppfyllandet av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier ska omfattas ............................... 281 11.1.4 Tvister enligt föräldraledighetslagen ska omfattas ........................................................... 284 11.2 Nämndens beslut .................................................................. 285 11.2.1 Bindande eller icke-bindande beslut .................... 285 11.2.2 Nämndens prövning och beslutens innehåll ....... 290 11.3 Förfarandet vid nämnden ..................................................... 295 11.3.1 Handläggningen av ärenden ................................. 295 11.3.2 Förlikningsverksamhet ......................................... 298 11.3.3 Ersättning för kostnader ....................................... 300 11.4 Hur ska nämnden organiseras? ............................................ 301 11.4.1 En egen myndighet eller ett särskilt
beslutsorgan? ......................................................... 301
11.4.2 Nämndens sammansättning ................................. 306
12 Arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå ..................................................... 311
12.1 Antidiskrimineringsbyråerna och det statliga stödet ......... 312 12.1.1 Civilsamhället ........................................................ 312 12.1.2 Förordningen om statligt stöd för verksamhet
som förebygger och motverkar diskriminering .. 317
12.1.3 Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor ........................................ 318 12.1.4 Antidiskrimineringsbyråerna ............................... 322
Innehåll
11
12.1.5 Utredningens enkät till antidiskrimineringsbyråerna ................................. 328 12.2 Länsstyrelserna ...................................................................... 338 12.2.1 Det samordnade arbetet med mänskliga
rättigheter ............................................................... 339
12.2.2 Särskild sakkunnig för frågor om jämställdhet .... 340 12.2.3 Tidigare förslag om regionalt tillsynsansvar för frågor om jämställdhet och diskriminering ... 343 12.2.4 Uppdraget att ta fram en regional stödstruktur för barnets rättigheter ..................... 345 12.2.5 Förslaget i SOU 2012:74 om uppdrag för länsstyrelsen i fråga om antidiskrimineringsbyråerna ................................. 346 12.3 Överväganden och förslag i fråga om antidiskrimineringsbyråerna ................................................. 349 12.3.1 Det statliga stödet till
antidiskrimineringsbyråerna ska finnas kvar ....... 350
12.3.2 Det statliga stödet bör höjas ................................. 352 12.3.3 Villkoren ska bli tydligare – minst hälften av bidraget ska användas för stöd till enskilda ......... 354 12.3.4 Återrapporteringskraven ska öka ......................... 359 12.3.5 Ny förordning om stöd ......................................... 362 12.3.6 Överklagandeförbudet ska tas bort ...................... 365 12.3.7 Diskrimineringsombudsmannen ska ha till uppdrag att stödja antidiskrimineringsbyråerna ................................. 368 12.4 Överväganden och förslag i fråga om länsstyrelserna ........ 369 12.4.1 En antidiskrimineringsbyrå i varje län
– en uppgift för länsstyrelsen att säkerställa? ...... 369
12.4.2 Ska länsstyrelsen ha ett uttalat ansvar för arbetet mot diskriminering på regional nivå? ...... 370 12.4.3 Hur ska arbetet organiseras?................................. 375 12.4.4 Vilka uppgifter ska ingå i uppdraget? ................... 377 12.4.5 Alternativ lösning .................................................. 379
Innehåll SOU 2016:87
12
13 Kostnader för rättegångar i mål om diskriminering ...... 381
13.1 Kostnader för rättegången är ett hinder .............................. 381 13.1.1 Beskrivning av reglerna om rättshjälp
och rättsskydd ....................................................... 383
13.1.2 Beskrivning av reglerna om rättegångskostnader ........................................ 388 13.1.3 Hur stor diskrimineringsersättning den enskilde yrkar påverkar kostnaderna i målet ....... 393 13.2 Överväganden ....................................................................... 394 13.2.1 Rättshjälp ............................................................... 394 13.2.2 Rättegångskostnader ............................................. 398 13.2.3 Avslutande kommentar ........................................ 401
14 Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet med tillsyn och främjande av likabehandling ... 403
14.1 Arbetet med en MR-myndighet .......................................... 404 14.2 Hur kan ett effektivt arbete mot diskriminering organiseras? ........................................................................... 406 14.3 Kan en annan myndighetsorganisation leda till ett effektivare arbete mot diskriminering? ......................... 409 14.3.1 En uppdelning av arbetet med att verka
på ett generellt plan och ett individuellt plan ...... 409
14.3.2 Delad organisation för främjande och tillsyn ...... 412 14.4 Hur påverkar inrättandet av Diskrimineringsnämnden organisationen för tillsyn och främjandearbete? ................ 416 14.4.1 Hur påverkas DO av att
Diskrimineringsnämnden inrättas? ...................... 417
14.5 Överväganden ....................................................................... 419
15 Bevisbörderegler ...................................................... 425
15.1 Diskrimineringslagens bevisbörderegel – bakgrund och tillkomst ..................................................... 426
Innehåll
13
15.2 Närmare om innebörden av diskrimineringslagens bevisbörderegel ..................................................................... 432 15.2.1 Hur regeln har tolkats i doktrin och praxis ......... 432 15.2.2 Hur bevisbörderegeln ska tillämpas ..................... 436 15.3 Föräldraledighetslagens bevisbörderegel ............................. 438 15.4 Skollagens bevisbörderegel ................................................... 439 15.5 Bevisbörderegeln i lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ................................................................... 440 15.6 Förstudien ............................................................................. 441 15.6.1 Förstudiens analys av praxis ................................. 441 15.6.2 Förstudiens överväganden och förslag
som rör bevisbörderegeln ...................................... 443
15.7 Kommissionens studie av hur bevisbörderegeln tillämpas ................................................................................. 444 15.8 Utredningens analys av rättspraxis som rör diskrimineringslagens bevisbörderegel ................................ 445 15.8.1 Uppläggningen av vårt arbete
med att analysera rättspraxis ................................. 446
15.8.2 Bifallsfrekvensen i diskrimineringsmål ................ 447 15.8.3 I vilken utsträckning bevisbörderegeln redovisas och tillämpas .......................................... 449 15.8.4 En jämförande analys ............................................ 452 15.9 Analys av rättspraxis som rör skollagens bevisbörderegel ..................................................................... 461 15.10 Överväganden och förslag .................................................... 462 15.10.1 Bevisbörderegeln i diskrimineringslagen ............. 462 15.10.2 Bevisbörderegeln i föräldraledighetslagen ........... 465 15.10.3 Bevisbörderegeln i skollagen ................................. 465 15.10.4 Bevisbörderegeln i lagen om särskilt skydd
mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden (visselblåsarlagen) .................................................. 466
Innehåll SOU 2016:87
14
16 Diskriminering i offentlig verksamhet ......................... 469
16.1 Diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 § DL .......................... 470 16.1.1 Regelns bakgrund och tillkomst .......................... 470 16.1.2 Förbudets tillämpningsområde ............................ 471 16.1.3 Vilka som omfattas av förbudet ........................... 474 16.1.4 Förhållandet till annan lagstiftning ...................... 475 16.1.5 Internationella bestämmelser ............................... 477 16.2 DO:s skrivelse ...................................................................... 478 16.3 Problem med dagens reglering ............................................ 478 16.3.1 Bestämmelsen ger inte tillräckligt skydd
i alla situationer ..................................................... 479
16.3.2 Gränsdragningsproblem ....................................... 483 16.3.3 Bevisfrågor ............................................................. 485 16.4 Hur säkerställer man ett skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet? ......................................................... 486 16.4.1 Bevisproblem ......................................................... 486 16.4.2 Brister i skyddet och gränsdragningsproblem ..... 487 16.4.3 Överväganden ........................................................ 499
17 Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan – ett uppdrag för DO eller för Skolinspektionen? ........................................ 501
17.1 DO:s ansvarsområde ............................................................ 503 17.2 Skolinspektionens ansvarsområde ....................................... 507 17.3 Samverkan mellan DO och Skolinspektionen .................... 510 17.3.1 Överenskommelsen om samverkan mellan
Skolinspektionen och DO .................................... 510
17.3.2 Skolverkets allmänna råd ...................................... 511 17.4 Tidigare bedömningar av hur samverkan fungerar och tidigare förslag om ändring av ansvarsfördelningen .... 513 17.4.1 Förslag av Delegationen för jämställdhet
i skolan (2010) ....................................................... 513
17.4.2 Rapport av Riksrevisionen (2013) ........................ 515 17.4.3 Regeringens och riksdagens bedömningar med anledning av Riksrevisionens rapport .......... 517
Innehåll
15
17.4.4 Barnombudsmannens rapport Välkommen till verkligheten (2015) ............................................... 519 17.4.5 Barnombudsmannens årsrapport Respekt (2016) ..................................................................... 520 17.4.6 Nya regler om aktiva åtgärder (2014 och 2016) ..................................................... 520 17.5 Berörda myndigheters uppfattning nu ................................ 523 17.5.1 Myndigheternas samverkan .................................. 523 17.5.2 Reglernas placering ................................................ 524 17.6 Överväganden och förslag .................................................... 530 17.6.1 Exempel på problem som den nuvarande
regleringen kan medföra ....................................... 530
17.6.2 Argument för och emot att flytta reglerna i tidigare utredningar ............................................. 531 17.6.3 Finns det skäl att flytta reglerna? ......................... 533 17.6.4 Fördjupat samarbete eller mindre ingripande lagändringar som alternativ till en överflyttning? .............................................. 540
18 Utformningen av en samlad reglering i skollagen ........ 543
18.1 Inledning ............................................................................... 543 18.2 Allmänna ändringar............................................................... 544 18.2.1 Att skollagen innehåller bestämmelser om
diskriminering ska komma till uttryck i de inledande bestämmelserna ............................. 544
18.2.2 Skollagens reglering av åtgärder mot kränkande behandling ska utvidgas till att även omfatta diskriminering .......................................... 545 18.2.3 Diskriminering ska ha samma betydelse som i diskrimineringslagen ................................... 547 18.2.4 Begreppet huvudman används även i fråga om ansvaret för åtgärder mot diskriminering ............ 549 18.2.5 Övriga ändringar .................................................... 550 18.3 Regleringen av aktiva åtgärder ............................................. 551 18.3.1 Huvudmannens arbete med aktiva åtgärder ........ 551 18.3.2 Hur arbetet med aktiva åtgärder ska bedrivas ..... 553
Innehåll SOU 2016:87
16
18.3.3 Skyldighet att ha riktlinjer och rutiner för att motverka trakasserier ................................ 555 18.3.4 Arbetet ska utföras i samverkan ........................... 555 18.3.5 Arbetet med aktiva åtgärder ska skriftligen dokumenteras ........................................................ 557 18.4 Regleringen av förbuden mot diskriminering och repressalier ..................................................................... 558 18.4.1 Förbud mot diskriminering
och annan kränkande behandling ......................... 558
18.4.2 Skyldigheten att anmäla, utreda och vidta åtgärder .................................................................. 559 18.4.3 Förbudet mot repressalier .................................... 560 18.5 Tillsyn och sanktioner .......................................................... 561 18.5.1 Ansvarsfördelningen mellan myndigheterna ....... 561 18.5.2 Diskrimineringsersättning och skadestånd ......... 564 18.5.3 Skyldighet att lämna uppgift om meriter ............. 572 18.5.4 Rättegången ........................................................... 573 18.6 Ändringar i Skolinspektionens instruktion ........................ 577
19 Författningskommentar ............................................ 579
19.1 Förslaget till lag om ändring i föräldraledighetslagen ........ 579 19.2 Förslaget till lag om ändring i diskrimineringslagen .......... 580 19.3 Förslaget till lag om ändring i lagen om Diskrimineringsombudsmannen ......................................... 588 19.4 Förslaget till lag om ändring i skollagen ............................. 589 19.5 Förslaget till lag om ändring i lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ................................................... 606
20 Förslagens konsekvenser ........................................... 609
20.1 Inledning ............................................................................... 609 20.2 Krav på redovisningen av konsekvenser av förslagen i ett betänkande .................................................................... 609
Innehåll
17
20.3 Problembeskrivning och målsättning .................................. 610 20.4 Sammanfattning av utredningens förslag ............................ 612 20.4.1 DO:s roll och uppdrag .......................................... 612 20.4.2 Arbetet på regional och lokal nivå ........................ 613 20.4.3 Diskrimineringsnämnden...................................... 614 20.4.4 Bevisbördereglerna ................................................ 615 20.4.5 Diskriminering i skollagsreglerad verksamhet ..... 615 20.4.6 Offentlig verksamhet ............................................ 615 20.5 Alternativa lösningar ............................................................. 616 20.6 Vilka berörs av förslagen?..................................................... 617 20.7 Kostnader och andra konsekvenser av våra förslag ............ 618 20.7.1 Hur kostnaderna har beräknats ............................ 618 20.7.2 Förslagen som rör
Diskrimineringsombudsmannens roll och uppdrag ........................................................... 618
20.7.3 Förslagen som rör Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor och det statliga stödet ........................................... 620 20.7.4 Förslagen som rör länsstyrelsen ........................... 621 20.7.5 Förslaget som rör bevisbördereglerna .................. 623 20.7.6 Förslaget som rör diskriminering i skollagsreglerad verksamhet ............................... 623 20.7.7 Förslaget om att inrätta en diskrimineringsnämnd ...................................... 627 20.8 Övriga konsekvenser ............................................................ 628 20.8.1 Förslagens påverkan på domstolarna ................... 628 20.8.2 Förslagens konsekvenser för barn och unga ........ 629 20.8.3 Konsekvenser enligt 15 §
kommittéförordningen ......................................... 630
20.8.4 Konsekvenser för Sveriges internationella åtaganden ............................................................... 630 20.9 En bedömning av om särskilda hänsyn behöver tas när det gäller tidpunkten för ikraftträdande och om det finns behov av speciella informationsinsatser ............... 631
Referenser ...................................................................... 633
Innehåll SOU 2016:87
18
Bilagor
Bilaga 1 Kommittédirektiv 2014:10 ........................................... 645
Bilaga 2 Kommittédirektiv 2014:79 ........................................... 655
Bilaga 3 Kommittédirektiv 2015:129 ......................................... 657
Bilaga 4 Analyserade domar som rör bevisbörderegeln
i diskrimineringslagen (kapitel 15) .............................. 663
19
Förkortningar
a.a. anfört arbete AD Arbetsdomstolen a. prop. anförd proposition ARN Allmänna reklamationsnämnden Barnkonventionen FN:s konvention om barnets rättigheter BEO Barn- och elevombudet BeL lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever BO Barnombudsmannen BrB brottsbalken dir. direktiv DL diskrimineringslagen (2008:567) DO Diskrimineringsombudsmannen DO-lagen lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen Ds promemoria i departementsserien ECRI European Commission against Racism and Intolerance EEA Employment Equality Acts (Irland) ESA Equal Status Acts (Irland) EU Europeiska unionen EU-domstolen Europeiska unionens domstol Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna
Förkortningar SOU 2016:87
20
Europakonventionen Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna FEU fördraget om Europeiska unionen FEUF fördraget om Europeiska unionens funktionssätt FLL föräldraledighetslagen (1995:584) FN Förenta nationerna FRA Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter HD Högsta domstolen HFD Högsta förvaltningsdomstolen HomO Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning ICCPR FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter IMR Institut for Menneskerettigheder Instruktionen förordningen (2008:1401) med instruktion för Diskrimineringsombudsmannen IHREC Irish Human Rights and Equality Commission JK Justitiekanslern JO Justitieombudsmannen JämO Jämställdhetsombudsmannen KO Konsumentombudsmannen LDO Likestillings- och diskrimineringsombudet LOA lagen (1994:260) om offentlig anställning LRA lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister MR mänskliga rättigheter MUCF Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor
SOU 2016:87 Förkortningar
21
NGO non-governmental organisations (icke-statliga organisationer) NIHR College voor de Rechten van de Mens, Nederländernas institut för mänskliga rättigheter NIM Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter NJA Nytt juridiskt arkiv Ot.prp. odelstingsproposisjon Parisprinciperna Principles relating to the Status of National Institutions Prop. proposition RF regeringsformen RB rättegångsbalken RH rättsfall från hovrätterna RÅ Regeringsrättens årsbok Rättighetsstadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna SADB Sveriges Antidiskrimineringsbyråer SIN Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden SKL Sveriges kommuner och landsting SOU statens offentliga utredningar Visselblåsarlagen lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden WRC the Workplace Relations Commission (Irland)
23
Sammanfattning
Uppdraget
Att inte utsättas för diskriminering är en mänsklig rättighet. Trots det är vårt samhälle långt ifrån fritt från diskriminering. Det är givetvis ett problem. Ett annat problem är att många av dem som har diskriminerats inte får stöd och hjälp med att ta till vara sina rättigheter.
Det övergripande syftet med vår utredning har varit att hitta lösningar på dessa problem eller åtminstone vägar för att minska dem.
Vårt uppdrag har bestått av ett antal olika delar:
Översyn av Diskrimineringsombudsmannens (DO) roll och uppdrag. Vårt uppdrag har innefattat att analysera DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggningen av anmälningar, förlikningsarbete och rätten att föra talan i domstol. Vi har även haft i uppgift att studera DO:s hantering av anmälningar från enskilda och analysera vilka typer av anmälningar som inte utreds och, om möjligt, bedöma vilka konsekvenser detta får.
Översyn av organisationen av arbetet mot diskriminering på regional och lokal nivå. Många verksamheter på lokal nivå får statligt stöd. I vårt uppdrag har ingått att se över det statliga stödet, om det är effektivt och vilka villkor som ska gälla för stödet. En viktig aktör på regional nivå är länsstyrelserna. Vi har haft till uppgift att bedöma om länsstyrelserna ska få ett större ansvar för arbetet mot diskriminering och i så fall vilka uppgifter de ska ha och hur det arbetet ska organiseras.
Analys av om en annan ordning än den nuvarande för tillsyn över och främjande av likabehandling kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering.
Sammanfattning SOU 2016:87
24
Analys av diskrimineringslagens bevisbörderegel. Det har ifrågasatts om den regeln har fått genomslag i praktiken. Vi har därför haft i uppgift att analysera hur domstolarna tillämpar den och redovisar den i sina domar. Syftet med denna undersökning har varit att bedöma om den som anser sig ha blivit diskriminerad i praktiken får den bevislättnad som regeln är avsedd att ge. Bevisbörderegler med motsvarande innehåll finns också i föräldraledighetslagen (1995:584) och skollagen (2010:800). Även dessa har omfattats av vårt uppdrag. Vi har även behandlat bevisbörderegeln i lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.
Analys av vem som ska ansvara för tillsynen över arbetet med åtgärder mot diskriminering i skolan – DO eller Skolinspektionen. På skolans område är ansvaret för tillsynen över att man följer de regler som handlar om att barn inte utsätts för diskriminering och andra kränkningar delat mellan DO och Skolinspektionen. En del av vårt uppdrag har varit att analysera om diskrimineringslagens regler på det skollagsreglerade området bör flyttas till skollagen för att samordnas med reglerna om skydd mot kränkande behandling av barn och elever, eller om de problem som finns skulle kunna lösas med ett fördjupat samarbete mellan DO och Skolinspektionen.
Analys av om regleringen om skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet behöver ändras.
Utredningens utgångspunkter
Utredningsarbetet har syftat till att skapa ett system där aktörer på olika nivåer arbetar aktivt mot diskriminering. Ett system där olika aktörer kan komplettera och stödja varandra i arbetet mot diskriminering och med att ge stöd och hjälp till dem som har utsatts för diskriminering. Målet är att risken för att utsättas för diskriminering ska minska och att de som utsätts ska kunna få stöd och hjälp bl.a. genom rådgivning och genom att få kunskap om sina rättigheter och möjligheter.
När det gäller frågan om diskriminering i skollagsreglerad verksamhet har vår utgångspunkt varit att skapa det bästa skyddet och
SOU 2016:87 Sammanfattning
25
stödet för barn och elever som utsätts för diskriminering och andra kränkningar i skolan.
Våra förslag
DO:s roll och uppdrag
Vi bedömer att DO i stort bör arbeta som man gör i dag. I DO:s uppdrag ingår att ge enskilda stöd och hjälp, men det är inte den huvudsakliga uppgiften. Myndigheten har även andra uppgifter och bör arbeta på en övergripande nivå, med att skapa praxis och arbeta med främjandeåtgärder.
Det är bara domstolar som kan fastställa att någon har blivit utsatt för diskriminering och besluta om ersättning. DO kan föra talan i domstol. I syfte att förtydliga att DO inte ska agera som ombud för alla som vill föra talan i domstol föreslår vi att bestämmelsen om DO:s talerätt ändras. Det ska framgå att DO i första hand ska använda sin talerätt för att få fram avgöranden i prejudicerande mål, alltså mål som gäller frågor där det behövs vägledning från domstolar. Talan kan enligt vårt förslag också föras i ärenden där DO anser att det annars finns särskilda skäl för det.
Vi lämnar vidare några rekommendationer om hur DO bör arbeta med hanteringen av anmälningar från enskilda. I dagsläget utreds ett mindre antal av de anmälningar som ges in till DO. Vi anser inte att det är rimligt att föreslå att DO ska utreda alla anmälningar som kommer in till myndigheten. Vi anser dock att DO bör utreda fler ärenden genom att en anmälan skickas över till den anmälde så att denne får kännedom om att han eller hon har anmälts och ges möjlighet att reagera på anmälan. Det kan leda till att den anmälde ser över sina rutiner eller att han eller hon självmant erbjuder någon form av ersättning till den diskriminerade. På så sätt får också fler veta att de har anmälts och kunskap om diskriminering kan spridas. Fler som utsätts för diskriminering kan få upprättelse. Vi anser också att DO i större utsträckning bör skicka över beslut och meddelanden om andra åtgärder som vidtas med anledning av en anmälan till anmälaren. Beslut som innebär att DO inte kommer att utreda en anmälan vidare bör innehålla en bilaga med allmän information om hur DO arbetar och om vilka möjligheter som finns för den enskilde att gå vidare på egen hand. Vidare bedömer vi att DO
Sammanfattning SOU 2016:87
26
oftare bör använda sig av möjligheten att fatta andra beslut i sin tillsyn än beslut att väcka talan.
DO ska även fortsättningsvis i första hand arbeta för att parterna kommer överens. DO bör dock enligt vår mening vidga sitt arbete med samförståndslösningar. Myndigheten bör i fler fall undersöka möjligheten för parterna att komma överens.
Arbetet på regional och lokal nivå
Det statliga stödet till antidiskrimineringsbyråerna
Antidiskrimineringsbyråerna är ideella organisationer inom civilsamhället. Enligt vår uppfattning är de viktiga i arbetet mot diskriminering. Vi föreslår därför att byråerna ska få statligt bidrag även i framtiden. Vi anser att det huvudsakliga målet med byråernas verksamhet ska vara att stödja enskilda. En förutsättning för att få bidrag ska vara att minst hälften används för verksamhet som gäller avgiftsfri rådgivning och stöd till enskilda om hur de kan ta till vara sina rättigheter. Det innebär att verksamheten delvis får en annan inriktning än den har i dag.
Kontrollen och återrapporteringen ska öka. På så sätt ska möjligheterna att säkerställa kvaliteten hos den verksamhet som får bidrag bli bättre.
Vi föreslår vidare en ny förordning. I den införs ett antal förändringar som syftar till att modernisera regleringen.
DO ska ge råd och stöd till antidiskrimineringsbyråerna. Det ska framgå av lagen om Diskrimineringsombudsmannen. Förslaget innebär i princip en kodifiering av hur det fungerar redan i dag.
Länsstyrelsens arbete
Vi föreslår att länsstyrelsens ansvar för att arbeta mot diskriminering genom att vidta olika främjandeåtgärder ska förtydligas i instruktionen. Det handlar bl.a. om kunskapsöverföring, stöd och utbildning till strategiska aktörer i länet. Vi lämnar inte några detaljerade förslag om vilka närmare uppgifter länsstyrelsen ska ha i detta avseende. Det beror på att förhållandena – och därmed även behovet av åtgärder – varierar mellan de olika länen. Arbetet ska ske i
SOU 2016:87 Sammanfattning
27
samråd med DO. Det ska framgå av lagen om Diskrimineringsombudsmannen att en uppgift för DO är att ge råd och stöd till länsstyrelserna i deras arbete mot diskriminering.
Länsstyrelserna arbetar redan i dag med sådana främjandeåtgärder som vårt förslag omfattar, men de gör det i olika omfattning. Med vårt förslag ska det bli tydligt att länsstyrelserna har ett ansvar för att arbeta externt mot diskriminering.
Förslag om att det ska inrättas en diskrimineringsnämnd
Ett skäl till att det är svårt för dem som har diskriminerats att få upprättelse är att detta, om de berörda inte är överens, kräver domstolsprövning. Att processa i domstol är något som de flesta drar sig för, om inte annat för att det kan leda till att man måste betala höga rättegångskostnader. Vi föreslår att det ska inrättas en nämnd som ska tillhandahålla ett enkelt, billigt och snabbt förfarande för prövning av diskrimineringstvister, en diskrimineringsnämnd.
Inrättandet av en sådan nämnd skulle effektivisera arbetet mot diskriminering och ge fler diskriminerade möjlighet att få upprättelse. Den nya nämnden med uppgift att pröva diskrimineringstvister bör inrättas som ett särskilt beslutsorgan inom en ny myndighet där nämnden kommer att utgöra den huvudsakliga verksamheten. Vi har övergripande redogjort för hur vi anser att nämnden bör arbeta och särskilt diskuterat vissa frågor av mer principiell art. På samma sätt har vi på ett övergripande plan diskuterat hur den bör vara organiserad. Om en diskrimineringsnämnd ska inrättas krävs det dock ytterligare överväganden i dessa frågor.
Bevisbördereglerna
För diskrimineringstvister gäller en särskild bevisregel. Syftet med denna regel är att ge de diskriminerade en bevislättnad. Vi föreslår en ändrad lydelse av regeln. Syftet med det är att tydliggöra att det är fråga om en presumtionsregel. En tydligare utformning bör kunna bidra till att regeln tolkas och tillämpas på ett korrekt sätt.
Vi föreslår också att bevisbörderegeln i föräldraledighetslagen, skollagen och lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbets-
Sammanfattning SOU 2016:87
28
tagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ska ändras på motsvarande sätt.
Ansvaret för att motverka diskriminering i skollagsreglerad verksamhet
Vi anser att ett samlat ansvar för att motverka kränkningar – i alla dess former – i skollagsreglerad verksamhet är mest förenligt med barnets bästa. Vi föreslår därför att ansvaret för tillsyn över arbetet med åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet flyttas från DO till Skolinspektionen. Till följd av detta flyttas diskrimineringslagens regler som rör skollagsreglerad verksamhet till skollagen och samordnas med reglerna där om kränkande behandling. Det innebär att såväl förbuden mot diskriminering och repressalier som reglerna om aktiva åtgärder för att motverka diskriminering som gäller för skollagsreglerad verksamhet kommer att regleras i skollagen.
Vi lämnar några förslag på justeringar i skollagen med anledning av att reglerna samordnas. Ett sådant förslag är att diskrimineringsersättning ska vara den ersättningsform som gäller för alla former av kränkningar, alltså både diskriminering och annan kränkande behandling. Möjligheten att få ersättning för s.k. ekonomisk skada ska dock finnas kvar.
Skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet
Enligt diskrimineringslagen gäller förbud mot diskriminering inom vissa samhällsområden, oavsett om verksamheten är privat eller offentlig. För offentlig verksamhet finns dessutom en särskild reglering som innebär ett förbud mot diskriminerande bemötande. Det finns frågetecken kring om detta skydd är tillräckligt. Vi har gjort bedömningen att frågan om en utvidgning av den särskilda regleringen inte är lämplig att utreda inom ramen för denna utredning. Vi anser att regeringen bör utreda frågan om att införa ett generellt diskrimineringsförbud.
SOU 2016:87 Sammanfattning
29
Konsekvenser av förslagen
Vår bedömning är att de förslag som vi lämnar leder till att enskilda som utsätts för diskriminering får större möjligheter att ta till vara sina rättigheter. Fler som utsätts kan få hjälp, antingen av DO eller av en antidiskrimineringsbyrå. Genom att länsstyrelsernas ansvar för att arbeta med externa främjandeåtgärder förtydligas kan fler kommuner, företag, organisationer etc. i länen få kunskap om diskrimineringsfrågor. Det kan i sin tur leda till att dessa frågor i större utsträckning uppmärksammas och att färre riskerar att utsättas för diskriminering.
Den ändring av bevisbörderegeln i diskrimineringslagen som vi föreslår kan leda till att den som anser sig ha utsatts för diskriminering får den bevislättnad som regeln är avsedd att ge. Detsamma gäller för de övriga bevisbörderegler som vi har föreslagit ska ändras på motsvarande sätt.
Vårt förslag om att inrätta en diskrimineringsnämnd kräver ytterligare utredning för att kunna genomföras. Inrättandet av en sådan nämnd skulle dock enligt vår mening vara ett bra sätt att effektivisera arbetet mot diskriminering och ge fler enskilda som utsätts för diskriminering möjlighet att få upprättelse.
Ett genomförande av förslagen kommer att påverka DO:s, länsstyrelsernas och Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågors (MUCF) arbete. Det handlar både om nya arbetsuppgifter och om delvis ändrat fokus i arbetet. Antidiskrimineringsbyråerna kommer också att påverkas. Villkoren för statsbidraget kommer att bli tydligare och kraven kommer i vissa fall öka, bl.a. på byråernas redovisning till MUCF.
Vårt förslag att flytta ansvaret för tillsyn över arbetet med åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet till Skolinspektionen och att flytta regleringen från diskrimineringslagen till skollagen bör leda till att reglerna blir lättare att tillämpa. En annan effekt är att det blir enklare för barn, elever och vårdnadshavare att veta hur de ska agera. Förslaget innebär att barn och elever som utsätts för diskriminering eller annan kränkande behandling i skollagsreglerad verksamhet kan få samma stöd och samma möjligheter till upprättelse oavsett grunden till kränkningen. Förslaget får även konsekvenser för berörda myndigheter, främst Skolinspek-
Sammanfattning SOU 2016:87
30
tionen, DO och Skolverket. Även enskilda skolor och deras huvudmän kommer att i viss mån påverkas av förslaget.
Våra förslag får positiva effekter för jämställdheten mellan kvinnor och män och för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen.
Ikraftträdande
Utredningen föreslår att de nya reglerna träder i kraft den 1 juli 2018.
31
Summary
Remit
Freedom from discrimination is a human right. Despite this, our society is far from being free from discrimination. This is, of course, a problem. Another problem is that many people who have been discriminated against do not receive support and help to safeguard their rights.
The overall aim of our inquiry was to find solutions to these problems or, at least, ways to reduce them.
Our remit has covered a number of different areas:
Review of the role and responsibilities of the Equality Ombudsman. Our remit has involved analysing the Equality Ombudsman’s legal possibilities and responsibilities for handling complaints, conciliation, and the right to bring an action in a court of law. We were also tasked with studying the Ombudsman’s handling of complaints from individuals and examining the types of complaints that are not investigated and, if possible, assessing the consequences of this.
Review of the organisation of efforts to combat discrimination at regional and local level. Many activities at local level receive state support. Our remit has included a review of state support, whether it is effective and conditions that should apply for receiving support. At regional level, the county administrative boards are important actors. We have been tasked with assessing whether the county administrative boards should have greater responsibility for action to combat discrimination and, if so, what responsibilities they should have and how their work in this area should be organised.
Summary SOU 2016:87
32
Analysis of whether a different procedure from the one currently used for monitoring and promoting equal treatment can help to ensure effective action to combat discrimination.
Analysis of the burden of proof under the Discrimination Act. It has been questioned whether the burden of proof rule has had an impact in practice. We have therefore been tasked with examining how the courts apply the burden of proof and report it in their judgments. The purpose of this study was to assess whether, in practice, the burden of proof is lessened for the person claiming to have been discriminated against, as the rule sets out to achieve. A similar burden of proof is contained in the Parental Leave Act (1995:584) and the Education Act (2010:800). These have also been included in our assignment. We have also addressed the burden of proof in the Act on special protection for workers against reprisals for whistleblowing concerning serious irregularities (2016:749).
Analysis of who should be responsible for monitoring action to combat discrimination in schools – the Equality Ombudsman or the Swedish Schools Inspectorate. As regards schools, the responsibility for monitoring compliance with the rules to protect children from discrimination and other violations is shared between the Equality Ombudsman and the Schools Inspectorate. Part of our remit has been to analyse whether the provisions in the Discrimination Act pertaining to areas subject to the Education Act should be moved to the Education Act so that they can be coordinated with the rules on protection against degrading treatment of children and pupils, or whether the problems that arise could be solved by enhanced cooperation between the Equality Ombudsman and the School Inspectorate.
Analysis of whether the regulations on protection against discrimination in public sector activities need to be amended.
The Inquiry’s starting points
The Inquiry has aimed to create a system in which stakeholders at different levels take active measures to combat discrimination. A system in which different stakeholders can complement and support
Summary
33
each other in their action to combat discrimination and in providing support and assistance to victims of discrimination. The objective is that the risk of being discriminated against will decrease and that victims should be able to receive support and help, including through counselling and learning about their rights and opportunities.
Regarding the issue of discrimination in establishments subject to the Education Act, our starting point was to create the best protection and support for children and pupils who are victims of discrimination and other violations in schools.
Our proposals
The role and responsibilities of the Equality Ombudsman
Our assessment is that the Equality Ombudsman should by and large continue to work as it does today. Its mandate includes providing individual support and assistance, but this is not its primary task. The agency also has other responsibilities and should work at an overall level to establish practices and undertake promotion action.
Only courts can determine that someone has been the victim of discrimination and award compensation. The Equality Ombudsman may bring an action in a court of law. To clarify that the Equality Ombudsman is not to act as an agent for everyone who wants to bring an action in court, we propose that the provision on the Equality Ombudsman’s right to take action be amended. It should be clear that the Equality Ombudsman should primarily exercise its right to take action to obtain rulings in precedentsetting cases, that is, cases involving issues where guidance from the courts is needed. We propose that the right to take action also apply in cases in which the Equality Ombudsman considers that there are other special reasons.
In addition, we present recommendations concerning how the Equality Ombudsman should handle complaints from individuals. At present, only a small number of complaints lodged with the Ombudsman are investigated. We do not believe it is reasonable to propose that the Equality Ombudsman investigate all the complaints it receives. However, we do believe that the Ombudsman should investigate more cases by notifying the reported party so that they
Summary SOU 2016:87
34
learn of the complaint and are given the opportunity to respond to it. This may lead to the reported party revising their procedures or voluntarily offering some form of compensation to the victim. In addition, more parties will learn that they have been reported and awareness about discrimination can spread. More victims of discrimination can obtain redress. We also believe that the Equality Ombudsman should to a greater extent send decisions and communications regarding other measures taken as a result of the complaint to the person filing the complaint. Decisions that mean the Equality Ombudsman will not investigate a complaint any further should include an annex containing general information about what the Equality Ombudsman does and what options are available for individuals to proceed on their own. Furthermore, we believe that the Equality Ombudsman should make more frequent use of the possibility to take decisions under its supervisory responsibilities other than decisions to bring an action.
The Equality Ombudsman’s primary task, also in the future, should be to help the parties reach agreement. However, in our opinion the Equality Ombudsman should broaden its work involving consensual solutions, and examine the possibility for parties to reach agreement in more cases.
Regional and local efforts
State support to anti-discrimination offices
Anti-discrimination offices are non-profit civil society organisations. In our opinion, they play an important role in combating discrimination. We therefore propose that offices continue to receive state grants. We believe that the main objective of the offices’ activities should be to offer support to individuals. As a prerequisite for obtaining a grant, the offices must use at least half of it to offer free advice and support to individuals about how they can safeguard their rights. This means that there will be a certain shift in the focus of the offices’ activities.
An increase in monitoring and feedback is required. This will help to improve the chances of ensuring the quality of the activities receiving grants.
Summary
35
In addition, we propose a new ordinance. This would introduce a number of changes aiming to modernise the regulations.
The Equality Ombudsman will be required to provide advice and support to the anti-discrimination offices. This will be stated in the Act concerning the Equality Ombudsman. In practice, the proposal means a codification of current practice.
The work of the county administrative boards
We propose that the county administrative boards’ responsibility to combat discrimination through various promotion actions should be clarified in their mandate and would include knowledge transfer, support, and education and training for strategic stakeholders in the county. We do not present any detailed proposals concerning a more specific description of the county administrative boards’ responsibilities in this regard. This is because the conditions – and thus also the need for action – vary between counties. This action is to be undertaken in consultation with the Equality Ombudsman. The Act concerning the Equality Ombudsman must stipulate that the responsibility of the Equality Ombudsman is to give advice and support to the county administrative boards in their efforts to combat discrimination.
The county administrative boards are already undertaking the type of promotion action our proposal covers, but to varying degrees. Our proposal would make it clear that the county administrative boards have a responsibility to undertake external action to combat discrimination.
Proposal to establish an anti-discrimination board
One reason it is difficult for victims of discrimination to obtain redress is that if those concerned are not in agreement, judicial review is required. Most people are reluctant to pursue litigation, if only because doing so may result in having to pay high court costs. We propose the establishment of an anti-discrimination board – a board to provide a simple, inexpensive and quick procedure for the examination of discrimination disputes.
Summary SOU 2016:87
36
Such a board would improve the effectiveness of anti-discrimination efforts and enable more victims of discrimination to obtain redress. The new board tasked with examining discrimination disputes should be established as a separate decision-making body at a new agency, where the board would be the main activity. We have provided an overall view on how we believe the board should work, and in particular discussed certain matters of principle. Similarly, we have discussed in general terms how it should be organised. However, if an anti-discrimination board is to be established, further consideration of these issues will be required.
Burden of proof
A specific evidentiary rule applies in discrimination disputes. The purpose of this rule is to lessen the burden of proof for the victim of discrimination. We propose an amendment to this rule. The reason for this is to clarify that this is a matter of a presumption rule. A clearer formulation should contribute to the correct interpretation and application of the rule.
We also propose that the burden of proof in the Parental Leave Act, the Education Act and the Act on special protection for workers against reprisals for whistleblowing concerning serious irregularities should be amended accordingly.
Responsibility for combating discrimination in establishments subject to the Education Act
We believe that collective responsibility to combat abuse – in all its forms – in establishments subject to the Education Act is most consistent with the best interests of the child. We therefore propose that the responsibility for monitoring action to combat discrimination in establishments subject to the Education Act be transferred from the Equality Ombudsman to the Schools Inspectorate. Consequently, the provisions in the Discrimination Act pertaining to establishments subject to the Education Act will be transferred there and coordinated with the rules on abusive treatment. This means that the prohibitions of discrimination and reprisals as well as the rules on active measures to combat discrimination that apply to
Summary
37
establishments subject to the Education Act will be regulated by the Education Act.
We present proposals for amendments to the Education Act that the coordination of the rules will require. One such proposal is that compensation for discrimination should be the form of compensation that applies to all forms of violations, that is, to both discrimination and other degrading treatment. However, the possibility of receiving compensation for ‘financial loss’ will remain.
Protection against discrimination in public sector activities
The Discrimination Act prohibits discrimination in certain areas of society regardless of whether the activities are conducted in the public or private sector. For public sector activities, a special regulation also prohibits discriminatory treatment. There are doubts as to whether this protection is sufficient. We have concluded that it is not appropriate to examine the question of an extension of the special regulation within the scope of this inquiry. We believe that the Government should examine the possible introduction of a general prohibition of discrimination.
Implications of the proposals
Our assessment is that the proposals we present will lead to greater opportunities for individual victims of discrimination to safeguard their rights. More victims will be able to receive help, either from the Equality Ombudsman or from an anti-discrimination office. By clarifying the county administrative boards’ responsibility for external promotion action, more municipalities, companies, organisations and others in the counties will be able to learn about discrimination. This in turn may lead to greater attention to these issues, and to fewer people becoming victims of discrimination.
The change we propose to the burden of proof in the Discrimination Act could result in the burden of proof being lessened for the person claiming to have been discriminated against, as the rule sets out to achieve. The same applies to the other burden of proof rules that we have proposed should be amended accordingly.
Summary SOU 2016:87
38
Our proposal to establish an anti-discrimination board requires further investigation before it can be implemented. However, we believe that establishing such a board could be a good way to improve the effectiveness of anti-discrimination efforts and enable more victims of discrimination to obtain redress.
Implementation of the proposals will affect the work of the Equality Ombudsman, the county administrative boards and the Swedish Agency for Youth and Civil Society. It will involve both new responsibilities and, to some extent, a new focus for their activities. The anti-discrimination offices will also be affected. The conditions for receiving government grants will be clearer and requirements will increase in some cases, including for the offices’ reports to the Agency for Youth and Civil Society.
Our proposal to transfer the responsibility for monitoring action to combat discrimination in establishments subject to the Education Act to the Swedish Schools Inspectorate and transferring the regulations from the Discrimination Act to the Education Act should make the rules easier to apply. Another effect is that it will be easier for children, pupils and parents to know what to do. Under the proposal, children and pupils who are victims of discrimination or other degrading treatment in establishments subject to the Education Act can receive the same support and the same access to redress regardless of the basis of the violation. The proposal will also have implications for the agencies concerned, in particular for the Schools Inspectorate, the Equality Ombudsman and the National Agency for Education. Individual schools and their governing bodies will also be affected by the proposal to some extent.
Our proposals will have a positive impact on gender equality and the prospects of achieving the integration policy objectives.
Entry into force
The Inquiry proposes that the new rules enter into force on 1 July 2018.
39
1 Författningsförslag
1.1 Förslag till lag om ändring i föräldraledighetslagen (1995:584)
Härigenom föreskrivs att 24 § föräldraledighetslagen (1995:584) ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
24 §1
Om en arbetssökande eller en arbetstagare visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit missgynnad av skäl som har samband med föräldraledighet, är det arbetsgivaren som skall visa att det inte har förekommit något sådant missgynnande eller att missgynnandet är en nödvändig följd av föräldraledigheten.
Om en arbetssökande eller en arbetstagare visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit missgynnad av skäl som har samband med föräldraledighet, ska han eller hon anses ha blivit missgynnad av sådana skäl.
Detta gäller dock inte om arbetsgivaren visar omständigheter som styrker att något sådant missgynnande inte har förekommit eller att missgynnandet är en nödvändig följd av föräldraledigheten.
1 Senaste lydelse 2006:442.
Författningsförslag SOU 2016:87
40
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
SOU 2016:87 Författningsförslag
41
1.2 Förslag till lag om ändring i diskrimineringslagen (2008:567)
Härigenom föreskrivs i fråga om diskrimineringslagen (2008:567)
dels att 4 kap. 2 § ska upphöra att gälla,
dels att 2 kap. 5–7 §§, 3 kap. 15, 17 och 20 §§ samt 6 kap. 2 och 3 §§ ska ha följande lydelse,
dels att rubriken närmast före 4 kap. 4 § ska lyda ”Vite och rätt att föra talan”,
dels att det ska införas tre nya paragrafer, en närmast efter rubriken ”Utbildning”, 2 kap. 4 a §, samt 4 kap. 2 och 5 a §§, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
2 kap.
4 a §
I skollagen (2010:800) finns bestämmelser om förbud m.m. mot diskriminering i samband med verksamhet som avses i den lagen.
5 §2
Den som bedriver verksamhet som avses i skollagen (2010:800) eller annan utbildningsverksamhet (utbildningsanordnare) får inte diskriminera något barn eller någon elev, student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten. Anställda och uppdragstagare i verksamheten ska likställas med utbildningsanordnaren när de handlar inom ramen för anställningen eller uppdraget.
Den som bedriver annan utbildningsverksamhet än sådan som avses i skollagen (2010:800)(utbildningsanordnare) får inte diskriminera någon student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten. Anställda och uppdragstagare i verksamheten ska likställas med utbildningsanordnaren när de handlar inom ramen för anställningen eller uppdraget.
2 Senaste lydelse 2014:958.
Författningsförslag SOU 2016:87
42
6 §3
Förbudet i 5 § hindrar inte
1. åtgärder som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män vid tillträde till annan utbildning än sådan som avses i skollagen (2010:800),
2. tillämpning av bestämmelser som tar hänsyn till ålder i fråga om utbildning i förskolan, förskoleklassen, grundskolan, grundsärskolan, sameskolan, specialskolan eller fritidshemmet, eller sådan pedagogisk verksamhet som avses i 25 kap. skollagen , eller
3. särbehandling på grund av ålder, om den har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.
Förbudet i 5 § hindrar inte
1. åtgärder som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män vid tillträde till utbildning, eller
2. särbehandling på grund av ålder, om den har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.
Förbudet hindrar inte heller att en folkhögskola eller ett studieförbund vidtar åtgärder som är ett led i strävanden att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.
7 §
Om en utbildningsanordnare får kännedom om att ett barn eller en elev, student eller studerande som deltar i eller söker till utbildningsanordnarens verksamhet anser sig i samband med verksamheten ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier, är utbildningsanordnaren skyldig att utreda omstän-
Om en utbildningsanordnare får kännedom om att en student eller studerande som deltar i eller söker till utbildningsanordnarens verksamhet anser sig i samband med verksamheten ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier, är utbildningsanordnaren skyldig att utreda omständigheterna kring de
3 Senaste lydelse 2010:861.
SOU 2016:87 Författningsförslag
43
digheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier i framtiden.
uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier i framtiden.
3 kap.
4
15 §
Med utbildningsanordnare avses i detta kapitel den som bedriver
1. utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen (2010:800) ,
2. utbildning enligt högskolelagen (1992:1434), eller
3. utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina.
Med utbildningsanordnare avses i detta kapitel den som bedriver
1. utbildning enligt högskolelagen (1992:1434), eller
2. utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina.
17 §
Arbetet med aktiva åtgärder hos en utbildningsanordnare som avses i 15 § 2 och 3 ska omfatta
Arbetet med aktiva åtgärder hos en utbildningsanordnare ska omfatta
1. antagnings- och rekryteringsförfarande,
2. undervisningsformer och organisering av utbildningen,
3. examinationer och bedömningar av studenternas prestationer,
4. studiemiljö, och
5. möjligheter att förena studier med föräldraskap.
20 §
Utbildningsanordnaren ska varje år skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder enligt 16 och 18 §§. För en sådan utbildningsanordnare som avses i 15 § 2 och 3 avser dokumenta-
Utbildningsanordnaren ska varje år skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder enligt 16 och 18 §§. Dokumentationsskyldigheten avser de områden som anges i 17 §.
4 Enligt lydelsen i SFS 2016:828.
Författningsförslag SOU 2016:87
44
tionsskyldigheten de områden som anges i 17 §.
Dokumentationen ska innehålla
1. en redogörelse för alla delar av arbetet som det beskrivs i 2 och 3 §§,
2. en redogörelse för de åtgärder som vidtas och planeras enligt 18 §, och
3. en redogörelse för hur samverkansskyldigheten enligt 19 § fullgörs.
4 kap.
2 §
I ombudsmannens tillsyn ingår att utreda anmälningar om överträdelser av lagen. I samband med att en sådan anmälan utreds bör ombudsmannen undersöka om det finns förutsättningar att nå en samförståndslösning, om det inte är olämpligt.
Vite Vite och rätt att föra talan
5 a §
Av 6 kap. 2 § framgår att Diskrimineringsombudsmannen får föra talan i domstol för en enskild som medger det.
6 kap.
2 §
Diskrimineringsombudsmannen, eller en ideell förening som enligt sina stadgar har att ta till vara sina medlemmars intressen och som inte är en sådan arbetstagarorganisation som avses i tredje stycket, får som part föra talan
Diskrimineringsombudsmannen får som part föra talan i domstol för en enskild som medger det om ombudsmannen bedömer att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller om det annars finns sär-
SOU 2016:87 Författningsförslag
45
för en enskild som medger det.
När ombudsmannen eller föreningen för sådan talan får ombudsmannen eller föreningen i samma rättegång också föra annan talan för den enskilde om han eller hon medger det. I mål enligt 1 § första stycket förs ombudsmannens talan i Arbetsdomstolen. För barn under 18 år som inte har ingått äktenskap krävs vårdnadshavarens eller vårdnadshavarnas medgivande.
För att få föra talan ska föreningen med hänsyn till sin verksamhet och sitt intresse i saken, sina ekonomiska förutsättningar att föra talan och förhållandena i övrigt vara lämpad att företräda den enskilde i målet.
skilda skäl för det.
En ideell förening som enligt sina stadgar har att ta till vara sina medlemmars intressen och som inte är en sådan arbetstagarorganisation som avses i fjärde stycket, får som part föra talan i domstol för en enskild som medger det. För att få föra talan ska föreningen med hänsyn till sin verksamhet och sitt intresse i saken, sina ekonomiska förutsättningar att föra talan och förhållandena i övrigt vara lämpad att företräda den enskilde i målet.
När ombudsmannen eller föreningen för sådan talan får ombudsmannen eller föreningen i samma rättegång också föra annan talan för den enskilde om han eller hon medger det. I mål enligt 1 § första stycket förs ombudsmannens talan i Arbetsdomstolen. För barn under 18 år som inte har ingått äktenskap krävs vårdnadshavarens eller vårdnadshavarnas medgivande.
Författningsförslag SOU 2016:87
46
När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, får ombudsmannen eller föreningen föra talan bara om arbetstagarorganisationen inte gör det.
3 §
Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det svaranden som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit.
Om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad, ska diskriminering anses ha förekommit.
Detta gäller dock inte om svaranden visar omständigheter som styrker att diskriminering inte har förekommit.
Vad som föreskrivs i första och andra styckena gäller även när någon anser sig ha blivit utsatt för repressalier.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
SOU 2016:87 Författningsförslag
47
1.3 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2008:568 ) om Diskrimineringsombudsmannen
Härigenom föreskrivs att 3 § lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
3 §
Diskrimineringsombudsmannen ska vidare inom sitt verksamhetsområde
– informera, utbilda, överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer,
– ge råd och stöd till länsstyrelsen,
– ge råd och stöd till ideella organisationer och stiftelser vars verksamhet syftar till att förebygga och motverka diskriminering på de grunder som anges i 1 § andra stycket,
– följa den internationella utvecklingen och ha kontakter med internationella organisationer,
– följa forsknings- och utvecklingsarbete, – hos regeringen föreslå författningsändringar eller andra åtgärder som kan motverka diskriminering, och
– ta initiativ till andra lämpliga åtgärder.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
Författningsförslag SOU 2016:87
48
1.4 Förslag till lag om ändring i skollagen (2010:800)
Härigenom föreskrivs i fråga om skollagen (2010:800)
dels att 6 kap. 2 § ska upphöra att gälla,
dels att rubrikerna närmast före 6 kap. 2 och 7 §§ ska utgå,
dels att 1 kap. 3, 5, 8 och 12 §§, 5 kap. 17 §, 6 kap. 1, 3, 6–15 §§, 25 kap. 6 § och 26 kap. 7 § samt rubrikerna närmast före 6 kap. 6, 8–10 och 12 §§ ska ha följande lydelse,
dels att rubriken till 6 kap. ska lyda ”Åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behandling”,
dels att det i lagen ska införas fyra nya paragrafer, 6 kap. 7 a, 7 b, 7 c och 10 a §§, samt två nya rubriker, en närmast före 7 c § och en närmast före 10 a §, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
3 §5
I denna lag avses med – elev: den som deltar i utbildning enligt denna lag med undantag för barn i förskolan,
– fjärrundervisning: interaktiv undervisning som bedrivs med informations- och kommunikationsteknik där elever och lärare är åtskilda i rum men inte i tid,
– fristående fritidshem: sådant fritidshem som bedrivs av en enskild och som avses i 2 kap. 7 § andra stycket,
– fristående förskola: förskoleenhet vid vilken en enskild bedriver utbildning i form av förskola,
– fristående skola: skolenhet vid vilken en enskild bedriver utbildning inom skolväsendet i form av förskoleklass, grundskola, grundsärskola, gymnasieskola, gymnasiesärskola eller sådant fritidshem som avses i 2 kap. 7 § första stycket,
– förskoleenhet: av huvudman för förskola organiserad enhet som omfattar verksamhet i en eller flera förskolebyggnader som ligger nära varandra och till enheten knuten verksamhet som inte bedrivs i någon förskolebyggnad,
5 Senaste lydelse 2015:194.
SOU 2016:87 Författningsförslag
49
– skolenhet: av huvudman för annan skolform än förskola organiserad enhet som omfattar verksamhet i en eller flera skolbyggnader som ligger nära varandra och till enheten knuten verksamhet som inte bedrivs i någon skolbyggnad,
– undervisning: sådana målstyrda processer som under ledning av lärare eller förskollärare syftar till utveckling och lärande genom inhämtande och utvecklande av kunskaper och värden, och
– utbildning: den verksamhet inom vilken undervisning sker utifrån bestämda mål.
Begreppet diskriminering har i denna lag samma betydelse som i 1 kap. 4 § diskrimineringslagen (2008:567) . Med annan kränkande behandling avses ett uppträdande som utan att vara diskriminering kränker ett barns eller en elevs värdighet.
Kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder har samma betydelse i denna lag som i diskrimineringslagen .
5 §
Utbildningen ska utformas i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställdhet samt solidaritet mellan människor.
Var och en som verkar inom utbildningen ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka alla former av kränkande behandling.
Var och en som verkar inom utbildningen ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka diskriminering och annan kränkande behandling.
Utbildningen ska vila på vetenskaplig grund och beprövad erfarenhet.
Författningsförslag SOU 2016:87
50
8 §6
Alla ska, oberoende av geografisk hemvist och sociala och ekonomiska förhållanden, ha lika tillgång till utbildning i skolväsendet om inte annat följer av särskilda bestämmelser i denna lag.
I diskrimineringslagen (2008:567) finns bestämmelser som har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter inom utbildningsområdet oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
12 §7
Lagen är uppdelad i 29 kapitel. Dessa är – inledande bestämmelser (1 kap.), – huvudmän och ansvarsfördelning (2 kap.), – barns och elevers utveckling mot målen (3 kap.), – kvalitet och inflytande (4 kap.), – trygghet och studiero (5 kap.), – åtgärder mot kränkande behandling (6 kap.),
– åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behandling (6 kap.),
– skolplikt och rätt till utbildning (7 kap.), – förskolan (8 kap.), – förskoleklassen (9 kap.), – grundskolan (10 kap.), – grundsärskolan (11 kap.), – specialskolan (12 kap.), – sameskolan (13 kap.), – fritidshemmet (14 kap.), – gymnasieskolan (15–17 a kap.), – gymnasiesärskolan (18 och 19 kap.),
6 Senaste lydelse 2014:960. 7 Senaste lydelse 2015:482.
SOU 2016:87 Författningsförslag
51
– kommunal vuxenutbildning (20 kap.), – särskild utbildning för vuxna (21 kap.), – entreprenad och samverkan (23 kap.), – särskilda utbildningsformer (24 kap.), – annan pedagogisk verksamhet (25 kap.), – tillsyn, statlig kvalitetsgranskning och nationell uppföljning och utvärdering (26 kap.),
– Skolväsendets överklagandenämnd och Lärarnas ansvarsnämnd (27 kap.),
– överklagande (28 kap.), och – övriga bestämmelser (29 kap.).
5 kap.
17 §8
I gymnasieskolan, gymnasiesärskolan, kommunal vuxenutbildning och särskild utbildning för vuxna får huvudmannen besluta att helt eller delvis stänga av en elev om
1. eleven med otillåtna hjälpmedel eller på annat sätt försöker vilseleda vid bedömningen av elevens måluppfyllelse och kunskaper,
2. eleven stör eller hindrar utbildningens bedrivande,
3. eleven utsätter någon annan elev eller av utbildningen berörd person för kränkande behandling, eller
3. eleven utsätter någon annan elev eller av utbildningen berörd person för diskriminering eller annan kränkande behandling, eller
4. elevens uppförande på annat sätt inverkar negativt på övriga elevers trygghet och studiero.
Huvudmannen får besluta att ett beslut om avstängning ska gälla omedelbart.
Om det kan antas att någon av förutsättningarna för avstängning enligt första stycket 2–4 är uppfyllda och beslutet är nödvändigt med hänsyn till elevernas trygghet och studiero, får rektorn besluta om omedelbar avstängning.
Rektorn får inte uppdra åt någon annan att fatta beslut enligt tredje stycket.
8 Senaste lydelse 2015:482.
Författningsförslag SOU 2016:87
52
6 kap.
Åtgärder mot kränkande behandling
Åtgärder mot diskriminering och
annan kränkande behandling
1 §
Detta kapitel har till ändamål att motverka kränkande behandling av barn och elever.
Detta kapitel har till ändamål att motverka diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever samt att på andra sätt främja deras lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
Bestämmelserna tillämpas på utbildning och annan verksamhet enligt denna lag.
3 §
I detta kapitel avses med – elev: utöver vad som anges i 1 kap. 3 § den som söker annan utbildning än förskola enligt denna lag,
– barn: den som deltar i eller söker plats i förskolan eller annan pedagogisk verksamhet enligt 25 kap.,
– personal: anställda och uppdragstagare i verksamhet enligt denna lag, och
– kränkande behandling: ett uppträdande som utan att vara diskriminering enligt diskrimineringslagen (2008:567) kränker ett barns eller en elevs värdighet.
– personal: anställda och uppdragstagare i verksamhet enligt denna lag.
SOU 2016:87 Författningsförslag
53
Målinriktat arbete Huvudmannens arbete med aktiva åtgärder
6 §
Huvudmannen ska se till att det inom ramen för varje särskild verksamhet bedrivs ett målinriktat arbete för att motverka kränkande behandling av barn och elever. Närmare föreskrifter om detta finns i 7 och 8 §§.
Huvudmannen ska se till att det inom ramen för varje särskild verksamhet bedrivs ett förebyggande och främjande arbete (aktiva åtgärder)
– för att motverka diskriminering av barn och elever och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder,
– för att motverka annan kränkande behandling av barn och elever, och
– för att motverka att barn och elever utsätts för repressalier.
7 §
Huvudmannen ska se till att det genomförs åtgärder för att förebygga och förhindra att barn och elever utsätts för kränkande behandling.
Huvudmannen ska genomföra arbetet med aktiva åtgärder enligt 6 § genom att
1. undersöka om det finns risker för diskriminering, annan kränkande behandling eller repressalier eller om det finns andra hinder för barns och elevers lika rättigheter och möjligheter i verksamheten,
2. analysera orsaker till upptäckta risker och hinder,
3. vidta de förebyggande och främjande åtgärder som skäligen kan krävas, och
Författningsförslag SOU 2016:87
54
4. följa upp och utvärdera arbetet enligt 1–3.
7 a §
Arbetet med aktiva åtgärder ska genomföras fortlöpande.
Åtgärder enligt 7 § 3 ska tidsplaneras och genomföras så snart som möjligt.
7 b §
Huvudmannen ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier och annan kränkande behandling.
Huvudmannen ska följa upp och utvärdera de riktlinjer och rutiner som finns enligt första stycket.
Samverkan
7 c §
I arbetet med aktiva åtgärder ska huvudmannen samverka med barn, elever och anställda i verksamheten.
Plan mot kränkande behandling Dokumentation
8 §
Huvudmannen ska se till att det varje år upprättas en plan med en översikt över de åtgärder som behövs för att förebygga och förhindra kränkande behandling av barn och elever. Planen ska inne-
Huvudmannen ska varje år skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder enligt 7–7 b §§.
Dokumentationen ska innehålla
1. en redogörelse för alla delar av arbetet som det beskrivs i 7 och
SOU 2016:87 Författningsförslag
55
hålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som avses att påbörjas eller genomföras under det kommande året. En redogörelse för hur de planerade åtgärderna har genomförts ska tas in i efterföljande års plan.
7 a §§,
2. en redogörelse för de åtgärder som vidtas och planeras enligt 7 b §, och
3. en redogörelse för hur samverkansskyldigheten enligt 7 c § fullgörs.
Förbud mot kränkande behandling
Förbud mot diskriminering och
annan kränkande behandling
9 §
Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för kränkande behandling.
Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för diskriminering eller annan kränkande behandling.
Förbudet hindrar inte
1. tillämpning av bestämmelser som tar hänsyn till ålder i fråga om utbildning i förskolan, förskoleklassen, grundskolan, grundsärskolan, sameskolan, specialskolan eller fritidshemmet, eller sådan pedagogisk verksamhet som avses i 25 kap., eller
2. särbehandling på grund av ålder, om den har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.
Förbudet hindrar inte heller att en folkhögskola vidtar åtgärder som är ett led i strävanden att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.
Författningsförslag SOU 2016:87
56
Skyldighet att anmäla, utreda och vidta åtgärder mot kränkande behandling
Skyldighet att anmäla, utreda och vidta åtgärder mot
trakasserier, sexuella trakasserier och annan kränkande
behandling
10 §
En lärare, förskollärare eller annan personal som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till förskolechefen eller rektorn. En förskolechef eller rektor som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till huvudmannen. Huvudmannen är skyldig att skyndsamt utreda omständigheterna kring de uppgivna kränkningarna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra kränkande behandling i framtiden.
Första stycket första och andra meningarna ska tillämpas på motsvarande sätt om ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier på sätt som avses i diskri-
En lärare, förskollärare eller annan personal som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till förskolechefen eller rektorn. En förskolechef eller rektor som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till huvudmannen. Huvudmannen är skyldig att skyndsamt utreda omständigheterna kring de uppgivna kränkningarna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling i framtiden.
SOU 2016:87 Författningsförslag
57
För verksamhet som avses i 25 kap. och för fritidshem som inte är integrerade med en skolenhet eller förskoleenhet gäller första och andra styckena för den personal som huvudmannen utser.
För verksamhet som avses i 25 kap. och för fritidshem som inte är integrerade med en skolenhet eller förskoleenhet gäller första stycket för den personal som huvudmannen utser.
Uppgift om meriter
10 a §
Om en sökande har nekats tillträde till en utbildning, eller inte tagits ut till prov eller intervju om sådant förfarande tillämpas vid antagningen, ska sökanden på begäran få en skriftlig uppgift av huvudmannen om vilken utbildning eller andra meriter den hade som blev antagen till utbildningen eller togs ut till provet eller intervjun.
11 §
Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för repressalier på grund av att barnet eller eleven medverkat i en utredning enligt detta kapitel eller anmält eller påtalat att någon handlat i strid med bestämmelserna i kapitlet.
Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för repressalier på grund av att barnet eller eleven har
– medverkat i en utredning enligt detta kapitel,
– anmält eller påtalat att någon handlat i strid med bestämmelserna i kapitlet, eller
– avvisat eller fogat sig i trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling från
Författningsförslag SOU 2016:87
58
den som påstås ha diskriminerat eller utsatt barnet eller eleven för annan kränkande behandling.
Skadestånd Diskrimineringsersättning m.m.
12 §
Om huvudmannen eller personalen åsidosätter sina skyldigheter enligt 7, 8, 9, 10 eller 11 § ska huvudmannen dels betala skadestånd till barnet eller eleven för den kränkning som detta innebär, dels ersätta annan skada som har orsakats av åsidosättandet. Skadestånd för kränkning i andra fall än vid repressalier lämnas dock inte, om kränkningen är ringa.
Om det finns särskilda skäl, kan skadeståndet för kränkning sättas ned eller helt falla bort.
Om huvudmannen eller personalen åsidosätter sina skyldigheter enligt 7, 8, 9, 10 eller 11 § ska huvudmannen dels betala diskrimineringsersättning till barnet eller eleven för den kränkning som överträdelsen innebär, dels ersätta annan skada som har orsakats av åsidosättandet. När diskrimineringsersättningen bestäms ska särskilt syftet att motverka sådana överträdelser av lagen beaktas.
Om det finns särskilda skäl kan diskrimineringsersättningen sättas ned helt eller delvis.
13 §
Mål om skadestånd enligt detta kapitel ska handläggas enligt bestämmelserna i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål när förlikning om saken är tillåten.
Mål om diskrimineringsersättning och om ersättning för annan skada enligt detta kapitel ska handläggas enligt bestämmelserna i rättegångsbalken om rättegången i tvistemål när förlikning om saken är tillåten.
I sådana mål kan det dock förordnas att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad, om den part som har förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad.
SOU 2016:87 Författningsförslag
59
14 §
Om ett barn eller en elev som anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling enligt 9 § eller repressalier enligt 11 §, visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit utsatt för sådan behandling, är det huvudmannen för verksamheten som ska visa att kränkande behandling eller repressalier inte har förekommit.
Om ett barn eller en elev som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering eller annan kränkande behandling enligt 9 § visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit utsatt för sådan behandling, ska diskriminering eller annan kränkande behandling anses ha förekommit.
Detta gäller dock inte om huvudmannen visar omständigheter som styrker att diskriminering eller annan kränkande behandling inte har förekommit.
Vad som föreskrivs i första och andra styckena gäller även när något barn eller någon elev anser sig ha blivit utsatt för repressalier enligt 11 §.
15 §
I en tvist om skadestånd enligt detta kapitel får Statens skolinspektion som part föra talan för ett barn eller en elev som medger det. När Skolinspektionen för sådan talan får myndigheten i samma rättegång också föra annan talan för barnet eller eleven om han eller hon medger det. För barn under 16 år krävs vårdnadshavares medgivande.
I en tvist om diskrimineringsersättning och om ersättning för annan skada enligt detta kapitel får Statens skolinspektion som part föra talan för ett barn eller en elev som medger det. När Skolinspektionen för sådan talan får myndigheten i samma rättegång också föra annan talan för barnet eller eleven om han eller hon medger det. För barn under 16 år krävs vårdnadshavares medgivande.
Författningsförslag SOU 2016:87
60
Bestämmelserna i rättegångsbalken om part ska gälla även den för vilken Skolinspektionen för talan enligt detta kapitel när det gäller jävsförhållande, pågående rättegång, personlig inställelse samt förhör under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen.
När ett barn eller en elev för talan enligt detta kapitel får Skolinspektionen inte väcka talan för barnet eller eleven om samma sak.
25 kap.
6 §
Sådan verksamhet som avses i 2–5 §§ ska utformas med respekt för barnets rättigheter och i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställdhet samt solidaritet mellan människor. Den ska förmedla och förankra respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande demokratiska värderingar som det svenska samhället vilar på.
Var och en som verkar inom sådan verksamhet ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka alla former av kränkande behandling. Verksamheten ska utgå från en helhetssyn på barnet och barnets behov samt utformas så att den främjar allsidiga kontakter och social gemenskap.
Var och en som verkar inom sådan verksamhet ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka diskriminering och annan kränkande behandling. Verksamheten ska utgå från en helhetssyn på barnet och barnets behov samt utformas så att den främjar allsidiga kontakter och social gemenskap.
26 kap.
7 §
Den vars verksamhet står under tillsyn enligt denna lag är skyldig att på tillsynsmyndighetens begäran lämna upplysningar samt tillhandahålla handlingar och annat material som behövs för tillsynen.
Den som omfattas av förbudet mot diskriminering och förbudet mot repressalier i fråga om diskriminering är skyldig att på tillsynsmyndighetens begäran lämna uppgifter om meriter när tillsyns-
SOU 2016:87 Författningsförslag
61
myndigheten biträder en begäran av en enskild enligt 6 kap. 10 a §.
Regeringen får meddela föreskrifter om att även någon annan som kan lämna upplysningar eller innehar handlingar och annat material som avser den granskade verksamheten och behövs för tillsynen ska vara skyldig att på tillsynsmyndighetens begäran lämna upplysningar, handlingar och annat material.
Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vilka upplysningar, handlingar och annat material som ska lämnas.
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
2. Diskrimineringslagen (2008:567) gäller fortfarande i fråga om diskriminering och repressalier som har ägt rum före ikraftträdandet samt i fråga om aktiva åtgärder som har eller skulle ha vidtagits före ikraftträdandet.
Författningsförslag SOU 2016:87
62
1.5 Förslag till lag om ändring i lagen ( 2016:749 ) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden 9
Härigenom föreskrivs att 10 § lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
10 §
Om den som anser sig ha blivit utsatt för repressalier som strider mot denna lag visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, är det arbetsgivaren som ska visa att sådana repressalier inte har vidtagits.
Om den som anser sig ha blivit utsatt för repressalier som strider mot denna lag visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, ska repressalier anses ha vidtagits.
Detta gäller dock inte om arbetsgivaren visar omständigheter som styrker att sådana repressalier inte har vidtagits.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2018.
9 Lag (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden träder i kraft den 1 januari 2017.
SOU 2016:87 Författningsförslag
63
1.6 Förslag till förordning om upphävande av förordningen ( 2006:1083 ) om barns och elevers deltagande i arbetet med planer mot diskriminering och kränkande behandling
Härigenom föreskrivs att förordningen (2006:1083) om barns och elevers deltagande i arbetet med planer mot diskriminering och kränkande behandling ska upphöra att gälla den 1 juli 2018.
Författningsförslag SOU 2016:87
64
1.7 Förslag till förordning om ändring i förordningen ( 2007:825 ) med länsstyrelseinstruktion
Härigenom föreskrivs att det i förordningen (2007:825) med länsstyrelseinstruktion ska föras in en ny paragraf, 4 a §, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
4 a §
Länsstyrelsen ska inom sina verksamhetsområden arbeta för att förebygga och motverka diskriminering enligt diskrimineringslagen (2008:567) . Länsstyrelsen ska bland annat arbeta med kunskapsöverföring, stöd och utbildning till olika verksamheter.
Länsstyrelsen ska samråda med Diskrimineringsombudsmannen.
Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2018.
SOU 2016:87 Författningsförslag
65
1.8 Förslag till förordning om ändring i förordningen ( 2011:556 ) med instruktion för Statens skolinspektion
Härigenom föreskrivs att 3, 13 och 15 §§ förordningen (2011:556) med instruktion för Statens skolinspektion ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
3 §
Om myndigheten vid sin tillsyn enligt skollagen (2010:800) finner brister som rör åtgärder mot kränkande behandling och som föranleder ett ingripande av myndigheten, ska Barn- och elevombudet informeras om detta innan ärendet slutligt avgörs.
Om myndigheten vid sin tillsyn enligt skollagen (2010:800) finner brister som rör åtgärder mot diskriminering eller annan kränkande behandling och som föranleder ett ingripande av myndigheten, ska Barn- och elevombudet informeras om detta innan ärendet slutligt avgörs.
13 §
Barn- och elevombudet ska
1. utföra de uppgifter som enligt 6 kap. skollagen (2010:800) ska ombesörjas av myndigheten när det gäller att tillvarata barns och elevers enskilda rätt,
2. ta initiativ till eller medverka i utbildnings- och informationsverksamhet som rör 6 kap. skollagen samt genom rådgivning och upplysning förklara hur bestämmelserna förhåller sig till dis-krimineringslagen (2008:567), och
3. upprätthålla kontakter med Diskrimineringsombudsmannen, kommuner, andra myndigheter, elevorganisationer och andra organisationer vars verksamheter rör kränkande behandling.
2. ta initiativ till eller medverka i utbildnings- och informationsverksamhet som rör 6 kap. skollagen, och
3. upprätthålla kontakter med Diskrimineringsombudsmannen, kommuner, andra myndigheter, elevorganisationer och andra organisationer vars verksamheter rör diskriminering och annan
Författningsförslag SOU 2016:87
66
kränkande behandling.
15 §
Barn- och elevombudet får bestämma att någon annan tjänsteman vid ombudets kansli får utföra ombudets arbetsuppgifter när denne är förhindrad att göra det.
Barn- och elevombudet får ge i uppdrag åt ett ombud att föra talan för myndighetens räkning i ett mål om skadestånd som avses i 6 kap. 13 § skollagen (2010:800).
Barn- och elevombudet får ge i uppdrag åt ett ombud att föra talan för myndighetens räkning i ett mål om diskrimineringsersättning och om ersättning för annan skada som avses i 6 kap. 13 § skollagen (2010:800).
Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2018.
SOU 2016:87 Författningsförslag
67
1.9 Förslag till förordning om statsbidrag för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering
Härigenom föreskrivs följande.
Inledande bestämmelser
1 § Denna förordning innehåller bestämmelser om statsbidrag för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder.
Bidrag enligt denna förordning lämnas i mån av tillgång på medel. Vid fördelning av bidrag bör en geografisk spridning över hela landet eftersträvas.
2 § Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor prövar frågor om bidrag enligt denna förordning.
Syftet med statsbidraget
3 § Syftet med bidraget är att stödja verksamhet vars syfte är att förebygga och motverka diskriminering enligt diskrimineringslagen (2008:567).
Förutsättningar för statsbidrag
4 § Bidrag får lämnas till organisationer och stiftelser under de förutsättningar som anges i 5 och 6 §§.
5 § Bidrag får lämnas till en ideell organisation eller en stiftelse som
1. bedriver verksamhet i Sverige,
2. har ett syfte som stämmer överens med de värderingar som präglar ett demokratiskt samhälle, och
3. i sin verksamhet respekterar demokratins idéer, inklusive principerna om jämställdhet och förbud mot diskriminering.
Författningsförslag SOU 2016:87
68
6 § Bidrag får lämnas om
1. verksamheten bedrivs med tydliga mål och metoder,
2. verksamheten har en långsiktig inriktning, och
3. det finns personer i verksamheten som har kunskaper om diskriminering och om de bestämmelser som gäller inom området.
7 § Bidrag får lämnas för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering enligt 1 § genom
1. avgiftsfri rådgivning och stöd till en enskild om hur han eller hon kan ta till vara sina rättigheter, och
2. opinionsbildning, kurs- och seminarieverksamhet samt allmän information och rådgivning.
För att bidrag ska lämnas måste minst hälften av bidraget användas för sådan verksamhet som avses i första stycket 1.
8 § Bidrag får inte lämnas till en organisation eller en stiftelse som har skulder för svenska skatter eller avgifter hos Kronofogdemyndigheten eller som är i likvidation eller försatt i konkurs.
Ansökan
9 § Ansökan om bidrag ska göras skriftligen.
Den sökande ska till Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor lämna de handlingar och uppgifter som myndigheten behöver för att kunna pröva ansökan.
Beslut och utbetalning
10 § Bidrag beviljas för ett år i taget.
Beslutet får förenas med villkor. Villkoren ska framgå av beslutet.
11 § Bidraget betalas ut i förskott två gånger per år.
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor får besluta att ett beviljat bidrag inte ska betalas ut om det kan antas att bidraget har beviljats på grund av felaktiga uppgifter.
SOU 2016:87 Författningsförslag
69
Uppföljning och redovisning
12 § Den som har fått bidrag enligt denna förordning ska för uppföljning och utvärdering av verksamheten till Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor lämna en ekonomisk redovisning av de mottagna medlen. Bidragsmottagaren ska samtidigt redovisa vilka resultat som har uppnåtts och hur resultaten förhåller sig till den verksamhet som bidraget har beviljats för.
En revisor ska granska redovisningen och intyga att beviljade medel använts i enlighet med beslutet om bidrag. Revisorns rapport över granskningen ska bifogas redovisningen. Om det bidrag som har tagits emot uppgår till minst fem prisbasbelopp enligt 2 kap.6 och 7 §§socialförsäkringsbalken, ska revisorn vara auktoriserad eller godkänd.
13 § Den som har fått bidrag enligt denna förordning ska på begäran av Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor lämna det underlag som myndigheten behöver för att granska en redovisning som avses i 12 §.
14 § Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor ska i sin årsredovisning redogöra för vilka som har fått bidrag enligt denna förordning samt med vilka belopp.
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor ska dessutom senast den 1 juni varje år till regeringen lämna en sammanfattande redogörelse för vad utbetalade bidrag har använts till och, om möjligt, ge en samlad bedömning av bidragets effekter i förhållande till dess syfte.
Återbetalning och återkrav
15 § Mottagaren av bidrag enligt denna förordning är återbetalningsskyldig om
1. mottagaren genom att lämna oriktiga uppgifter eller på annat sätt har förorsakat att bidraget har lämnats felaktigt eller med för högt belopp,
2. bidraget av något annat skäl än vad som anges i 1 har lämnats felaktigt eller med för högt belopp och mottagaren borde ha insett detta,
Författningsförslag SOU 2016:87
70
3. mottagaren inte lämnar sådan redovisning som avses i 12 §, eller
4. villkor i beslutet om bidrag inte har följts.
16 § Om en bidragsmottagare är återbetalningsskyldig enligt 15 § ska
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor besluta att helt eller delvis kräva tillbaka bidraget. Om det finns särskilda skäl för det, får myndigheten besluta att efterge återkravet helt eller delvis.
17 § På bidrag som krävs tillbaka ska ränta tas ut från och med den dag som infaller en månad efter det att beslut om återkrav har fattats och efter en räntesats som vid varje tidpunkt överstiger statens utlåningsränta med två procentenheter. Om det finns särskilda skäl för det, får Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor efterge kravet på ränta helt eller delvis.
Bemyndigande
18 § Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor får meddela de föreskrifter som behövs för verkställigheten av denna förordning.
Överklagande
19 § I 22 a § förvaltningslagen (1986:223) finns bestämmelser om överklagande till allmän förvaltningsdomstol.
Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2018 och tillämpas första gången i fråga om statsbidrag för år 2019. Genom förordningen upphävs förordningen (2002:989) om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering. Den upphävda förordningen gäller dock fortfarande för bidrag som har beviljats före den 1 juli 2018.
71
2 Utredningens uppdrag och arbete
2.1 Utredningens uppdrag
Vi ska enligt våra direktiv och tilläggsdirektiv (dir. 2014:10, se bilaga 1, och dir. 2015:129, se bilaga 31) lämna förslag på hur arbetet mot diskriminering kan organiseras och effektiviseras. Det är en mänsklig rättighet att inte utsättas för diskriminering. Trots det är vårt samhälle långt ifrån fritt från diskriminering. Detta är givetvis ett problem. Ett annat problem är att många av dem som har diskriminerats inte får stöd och hjälp med att ta till vara sina rättigheter. Det övergripande syftet med vår utredning har varit att hitta lösningar på dessa problem eller åtminstone vägar för att minska dem.
Uppdraget har bestått av ett antal olika delar. En del handlar om organisationen av arbetet med tillsyn över och främjande av likabehandling. Där har vi, som framgår av våra ursprungsdirektiv, haft i uppdrag att göra en översyn av DO:s roll och uppdrag. En annan del handlar om att se om andra aktörer på lokal och regional nivå i större utsträckning kan delta i arbetet mot diskriminering. I vårt ursprungsuppdrag ingår även att göra en översyn av diskrimineringslagens bevisbörderegel, för att se om den som utsätts för diskriminering och väcker talan i domstol verkligen får den bevislättnad som lagstiftningen är avsedd att ge. I föräldraledighetslagen finns en bevisbörderegel som är utformad på liknande sätt som i diskrimineringslagen. Vårt uppdrag har även omfattat att överväga ändringar i motsvarande bestämmelse i föräldraledighetslagen.
Den andra delen, som framgår av våra tilläggsdirektiv, handlar om att se om en annan ordning för tillsyn över och främjande av lika-
1 I bilaga 2 finns ett tilläggsdirektiv (dir. 2014:79) med förlängd tid för vårt uppdrag.
Utredningens uppdrag och arbete SOU 2016:87
72
behandling kan bidra till ett effektivare arbete mot diskriminering. I den delen av uppdraget har även ingått att överväga om ansvaret för tillsyn över arbetet med åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet bör flyttas från DO till Skolinspektionen eller om myndigheterna genom ett fördjupat samarbete kan lösa de problem som dagens lagstiftning ger upphov till. Vårt uppdrag har varit att göra en fullständig genomlysning av frågan om och i så fall hur regleringen i diskrimineringslagen som rör skolans område bör flyttas över till skollagen och samordnas med reglerna där om skydd mot kränkande behandling av barn och elever. Enligt våra tilläggsdirektiv har vi vidare haft i uppdrag att se över skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet. I vårt uppdrag har slutligen ingått att även se över skollagens bevisbörderegel.
2.2 Utredningens arbete
Arbetet har bedrivits i nära samråd med experterna. Utredningen har löpande haft sammanträden och andra kontakter med experterna. Sammanlagt har 12 sammanträden hållits.
Enligt direktiven ska utredaren inhämta synpunkter från myndigheter och organisationer som är särskilt berörda av de frågor som uppdraget omfattar. Detta har skett på följande sätt.
Utredningen har anordnat en hearing med företrädare för olika intresseorganisationer, för att få deras syn på de frågor som vårt uppdrag omfattar. Vid hearingen deltog företrädare för Nämnden för statligt stöd till trossamfund (SST), Sveriges kvinnolobby, Pensionärernas riksorganisation (PRO), Lika Unika, De handikappades riksförbund (DHR), Riksförbundet för homosexuellas, bisexuellas, transpersoners och queeras rättigheter (RFSL), Nätverket för Barnkonventionen, Riksförbundet för sexuell upplysning (RFSU), Samarbetsorgan för etniska organisationer i Sverige (SIOS) och Handikappförbunden. Utredningen har också haft möten med företrädare för arbetsmarknadens parter; Landsorganisationen i Sverige (LO), Företagarna, Tjänstemännens centralorganisation (TCO), Sveriges Kommuner och Landsting, Arbetsgivarverket, Sveriges Akademikers Centralorganisation (Saco) och Svenskt Näringsliv.
Utredningen har träffat företrädare för antidiskrimineringsbyråerna i Malmö, Helsingborg, Uppsala och Luleå samt haft ett möte
SOU 2016:87 Utredningens uppdrag och arbete
73
med ordföranden i föreningen Sveriges Antidiskrimineringsbyråer (SADB). Utredningen har även skickat ut en enkät till samtliga antidiskrimineringsbyråer som fick statligt stöd under 2014.
Utredningen har haft kontakter med företrädare för Delegationen för jämställdhet i arbetslivet (A 2011:05), Kommissionen mot antiziganism (A 2014:03), Jämställdhetsutredningen (U 2014:06) samt Utredningen om nationella minoriteter (Ku 2016:02).
Utredningen har deltagit i en konferens om framtidens lokala och regionala antidiskrimineringsarbete anordnad av Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor (MUCF) och SIOS.
Utredningen har vidare haft möten med företrädare för länsstyrelserna, DO, MUCF, Skolinspektionen, Barn- och elevombudet vid Skolinspektionen och Barnombudsmannen. Såväl länsstyrelsen som DO, MUCF och Skolinspektionen har för övrigt varit representerade i utredningens expertgrupp.
Utredningen har gjort ett studiebesök hos Ligebehandlingsnævnet i Köpenhamn.
Vårt arbete har pågått under två och ett halvt år. De delar av uppdraget som framgår av ursprungsdirektiven har till stor del slutförts under 2014 och 2015 medan arbetet med uppdragen enligt tilläggsdirektiven har bedrivits under det senaste året. Det innebär att redogörelser för olika myndigheters arbetssätt och organisation i vissa fall avser förhållanden som ligger något eller några år tillbaka i tiden. Detsamma gäller undersökningar som vi har genomfört. Vi har i görligaste mån uppdaterat siffror och information. Men tidsaspekten innebär att myndigheternas arbete kan ha utvecklats sedan vi avslutade vårt arbete i de delarna. Det är dock utredningens bedömning att detta inte bör ha någon betydelse för slutsatserna.
2.3 Betänkandets disposition
Den fortsatta framställningen kan delas in i fem delar.
I betänkandets första del, som omfattar kapitel 3–7, redovisas den allmänna bakgrund som ligger till grund för utredningens överväganden och förslag. I kapitel 3 ger vi en beskrivning av förbudet mot diskriminering. Kapitel 4 innehåller en beskrivning av hur likabehandlingsorgan i några andra europeiska länder arbetar. Regleringen av DO:s uppdrag redogör vi för i kapitel 5. Kapitel 6 och 7 handlar
Utredningens uppdrag och arbete SOU 2016:87
74
om DO:s hantering av individanmälningar. Vi beskriver först hur DO och några andra myndigheter handlägger individanmälningar (kapitel 6) och analyserar sedan DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering (kapitel 7).
I betänkandets andra del, kapitel 8–14, finns våra överväganden och förslag om hur man bäst skapar ett effektivt arbete mot diskriminering. I kapitel 8 beskriver vi hur vi har lagt upp vårt arbete med att finna åtgärder som kan bidra till ett effektivare arbete mot diskriminering. Det arbetet redovisas i kapitel 9–14. Våra överväganden och förslag i de olika frågorna finns i respektive kapitel. Först diskuterar vi frågan om DO:s möjligheter att i större utsträckning hjälpa dem som har utsatts för diskriminering (kapitel 9). Därefter behandlar vi vårt förslag om att inrätta en domstolsliknande nämnd som kan pröva frågor om diskriminering och hur en sådan nämnd skulle kunna utformas (kapitel 10 och 11). Kapitel 12 innehåller överväganden och förslag kring hur arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå kan stärkas. I kapitel 13 diskuterar vi reglerna som rör kostnader för rättegångar i mål om diskriminering. Kapitel 14 slutligen innehåller våra reflektioner kring olika möjligheter att organisera arbetet med tillsyn över och främjande av likabehandling som skulle kunna göra arbetet effektivare.
Betänkandets tredje del, kapitel 15 och 16, behandlar två av de frågor som vårt utredningsarbete har omfattat nämligen bevisbördereglerna och skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet. Kapitel 15 innehåller en analys av bevisbördereglerna i diskrimineringslagen och skollagen samt våra överväganden och förslag om hur de reglerna (och motsvarande regel i föräldraledighetslagen och lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden) bör utformas. I kapitel 16 diskuterar vi frågan om skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet och om dagens reglering ger tillräckligt skydd.
Betänkandets fjärde del, kapitel 17 och 18, behandlar den delen av uppdraget som rör diskriminering i skollagsreglerad verksamhet och tillsynen över att dessa regler följs. I kapitel 17 diskuterar vi vem som bör ha ansvaret för att motverka diskriminering i skolan. Kapitel 18 innehåller våra överväganden om hur en samlad reglering av åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behandling i skollagen bör utformas.
SOU 2016:87 Utredningens uppdrag och arbete
75
Slutligen i betänkandets femte del, kapitel 19 och 20, finns de avslutande kapitlen som innehåller författningskommentar (kapitel 19) och en beskrivning av konsekvenserna av förslagen (kapitel 20).
Som bilagor till betänkandet har fogats utredningens direktiv och tilläggsdirektiv (bilaga 1, 2 och 3) samt en förteckning över analyserade domar (bilaga 4).
77
3 Förbudet mot diskriminering
Vi ska föreslå hur arbetet mot diskriminering kan organiseras och effektiviseras. Våra förslag ska syfta till att säkerställa goda förutsättningar för diskriminerade personer att ta till vara sina rättigheter.
Regleringen i svensk rätt av frågor om diskriminering har sitt ursprung i och har utformats mot bakgrund av internationella åtaganden. I detta kapitel redogör vi därför först för internationella åtaganden av intresse (3.1), främst Europakonventionen (3.1.1), barnkonventionen (3.1.2) och EU-rätt som gäller diskriminering (3.1.3). Därefter redogör vi för den svenska diskrimineringslagstiftningen (3.2). Vi ger en beskrivning av aktuella regler i regeringsformen (3.2.1), en allmän beskrivning av diskrimineringslagen (3.2.2) och av vissa av de olika ord och uttryck som används i sammanhanget (3.2.3). Därefter redogör vi för de sju diskrimineringsgrunderna och vad som utmärker dem (3.2.4). Avsnitt 3.2.1–3.2.4 har i stort sett samma uppläggning som motsvarande redogörelse i SOU 2014:41. I 3.2.5 redogör vi avslutningsvis kort för straffbestämmelsen om olaga diskriminering.
3.1 Internationella åtaganden
Skyddet mot diskriminering är en viktig del av skyddet av de mänskliga rättigheterna. Det ska nämligen garantera att alla faktiskt kan ta del av sina rättigheter. En översiktlig beskrivning av de svenska reglerna om diskriminering och vad som påverkat utformningen av dem bör därför innefatta redogörelser för konventioner och andra internationella dokument som gäller mänskliga rättigheter.
Förenta nationernas (FN:s) allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna antogs år 1948. Den utgör grunden för dagens omfattande globala och regionala regelsystem som syftar till att skydda
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
78
de enskildas mänskliga rättigheter. De 30 artiklarna i den allmänna förklaringen har utvecklats i en rad deklarationer och konventioner. Alla EU:s medlemsstater är parter i ett stort antal FN-fördrag om mänskliga rättigheter.
Skyddet mot diskriminering i Europa har sin huvudsakliga grund i två olika regelsystem som samspelar med varandra. Dels finns Europarådets Europakonvention, dels finns EU:s fördrag och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Nedan beskriver vi dessa båda regelsystem.
3.1.1 Europakonventionen
1
Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, Europakonventionen, undertecknades år 1950. Konventionen bygger på FN:s konvention om mänskliga rättigheter och ger skydd mot diskriminering i 47 europeiska länder. Alla EU-länder har anslutit sig till konventionen. Den gäller som svensk lag sedan den 1 januari 1995.2
De stater som har anslutit sig till konventionen ska garantera var och en som befinner sig under deras jurisdiktion de fri- och rättigheter som anges i avdelning ett i konventionen. Rättigheterna anges i artiklarna 2–18 och innefattar bl.a. rätten till liv och förbud mot tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling (artiklarna 2 respektive 3), rätt till personlig frihet (artikel 5), rätten till domstolsprövning och en rättvis rättegång i mål om civila rättigheter och skyldigheter eller anklagelse om brott (artikel 6), rätten till respekt för privat- och familjeliv, hem och korrespondens (artikel 8), tankefrihet och religionsfrihet (artikel 9), yttrandefrihet (artikel 10), mötes- och föreningsfrihet (artikel 11), rätt till ett effektivt rättsmedel (artikel 13) och förbud mot diskriminering avseende rättigheterna i konventionen (artikel 14). Artiklarna 19–51 innehåller bestämmelser om Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, bl.a. dess sammansättning och rättegångsregler. Avdelning
1 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. 2 Se lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
79
tre, artiklarna 52–59, innehåller diverse bestämmelser om bl.a. uppsägning av konventionen, undertecknande och ratifikation.
Europakonventionen har successivt kompletterats med sammanlagt 14 olika tilläggs- och ändringsprotokoll. Samtliga protokoll har trätt i kraft, inklusive det fjortonde, som bl.a. syftar till att effektivisera Europadomstolen. Sex av protokollen innehåller bestämmelser om nya materiella rättigheter, t.ex. rätt till respekt för egendom och rätt till undervisning (artikel 1 respektive 2 i första protokollet) och rätten till personlig rörelsefrihet (artikel 2 i fjärde protokollet). Sverige har undertecknat och ratificerat samtliga protokoll utom det tolfte, som innehåller ett generellt förbud mot diskriminering.
Förbudet mot diskriminering i artikel 14 garanterar lika behandling vid åtnjutande av de övriga rättigheter som anges i konventionen. Detta ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.
Det generella förbud mot diskriminering som finns i protokoll 12 som Sverige inte har ratificerat utvidgar förbudet mot diskriminering genom att garantera lika behandling vid åtnjutande av alla rättigheter, inklusive rättigheter enligt nationell lagstiftning.
3.1.2 Barnkonventionen
Enligt FN:s konvention om barnets rättigheter ska konventionsstaterna respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen, oavsett barnets eller dess föräldrars eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, handikapp, börd eller ställning i övrigt (artikel 2.1).
De ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barnet skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro (artikel 2.1).
Vid alla åtgärder som rör barn ska barnets bästa komma i första rummet (artikel 3).
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
80
Barnrättighetsutredningen har föreslagit att Barnkonventionen ska bli svensk lag (SOU 2016:19).
3.1.3 EU-rätt
EU:s fördrag och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som har samma rättsliga värde som fördragen, utgör grunden för EU:s regelverk om diskriminering.
En av EU-rättens grundläggande rättsprinciper är icke-diskrimineringsprincipen eller likabehandlingsprincipen i artikel 18 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). Där föreskrivs följande.
Inom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördragen, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden.
Artikeln täcker enligt ordalydelsen endast diskriminering på grund av nationalitet. EU-domstolen har dock utvidgat icke-diskrimineringsprincipen till en princip om likabehandling.
Unionens stadga om de grundläggande rättigheterna innehåller regler om olika rättigheter. Stadgan är bindande för EU-institutionerna och för medlemsstaterna när de tillämpar EU:s lagstiftning. I artikel 21 slås fast att ”all diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden”. I samma artikel förbjuds dessutom diskriminering på grund av nationalitet.
EU-domstolen har i två parallella domar i målen Melloni3 och Åkerberg Fransson4 tagit ställning till tillämpningsområdet för stadgan om de grundläggande rättigheterna. Domstolen har tolkat stadgans tillämpningsområde extensivt och därigenom gett den ett stort inflytande över nationell rätt. Av punkt 21 i målet Åkerberg Fransson framgår att de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan måste iakttas när en nationell lagstiftning omfattas av unionsrättens tillämpningsområde. Domstolen konstaterar vidare att något fall som
3 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-399/11, Melloni. 4 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C‑617/10, Åklagaren mot Åkerberg Fransson.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
81
sålunda omfattas av unionsrätten, utan att de grundläggande rättigheterna äger tillämplighet, är följaktligen inte möjligt. Är unionsrätten tillämplig innebär detta enligt domen att de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan är tillämpliga. Målen får även betydelse för samexistensen av stadgan och Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna. I Åkerberg Fransson beslutade domstolen följande.
Unionsrätten reglerar inte förhållandet mellan Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950, och medlemsstaternas rättsordningar, och den fastställer inte heller vilka slutsatser en nationell domstol ska dra när en nationell bestämmelse är oförenlig med de rättigheter som garanteras i konventionen.
Unionsrätten utgör hinder för en domstolspraxis som innebär att en nationell domstols skyldighet att underlåta att tillämpa bestämmelser som är oförenliga med en grundläggande rättighet vilken är garanterad i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, är underkastad kravet att oförenligheten ska ha klart stöd i stadgans lydelse, eller i rättspraxis avseende densamma, eftersom en sådan praxis förvägrar den nationella domstolen möjligheten att, eventuellt i samarbete med Europeiska unionens domstol, göra en fullständig bedömning av nämnda bestämmelsers förenlighet med stadgan.5
Direktiv om förbud mot diskriminering
Det finns ett stort antal EU-direktiv om diskriminering. Diskrimineringsgrunden kön behandlas i det s.k. recastdirektivet eller omarbetade likabehandlingsdirektivet6 Andra direktiv som har relevans för diskrimineringsgrunden kön är direktivet om social trygghet7,
5 Del av domslutet i EU-domstolens dom i målet Åkerberg Fransson. 6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning), EUT 2006, L 204/23. 7 Rådets direktiv 79/7/EEG av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet, EGT 1979, L 6/24.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
82
direktivet om egen rörelse8 och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster9.
För andra diskrimineringsgrunder finns två direktiv om diskriminering. Det är dels direktivet mot etnisk diskriminering10 som omfattar diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung, dels arbetslivsdirektivet11 som omfattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning.
Förutom de bindande rättsakterna finns icke-bindande rekommendationer, resolutioner och handlingsprogram, osv. avseende exempelvis jämställdhet mellan kvinnor och män. Det finns vidare vägledande avgöranden från EU-domstolen. Nedan beskriver vi kort direktiven.12
Det omarbetade likabehandlingsdirektivet
Syftet med det omarbetade likabehandlingsdirektivet är att säkerställa att principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet genomförs. Direktivet innehåller därför, enligt artikel 1, bestämmelser för att genomföra principen om likabehandling i fråga om a) tillträde till anställning, inklusive befordran och yrkesutbildning, b) arbetsvillkor inklusive lön och c) företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet.
Artiklarna 4, 5 och 14 innehåller direktivets bestämmelser om förbud mot diskriminering.
Direktivet innehåller även bestämmelser om rättsmedel och efterlevnaden av bestämmelserna. Medlemsstaterna ska enligt artikel 17 säkerställa tillgång till rättsliga förfaranden för alla som anser sig förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte har
8 Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/41/EU av den 7 juli 2010 om tillämpning av principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare och om upphävande av rådets direktiv 86/613/EEG. 9 Rådets direktiv 2004/113/EG av den 13 december 2004 om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, EGT 2004, L 373/37. 10 Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT 2000, L 180/22. 11 Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling, EGT 2000, L 303/16. 12 Direktiv är bindande för medlemsstaterna vad gäller det resultat som ska uppnås, men det är varje medlemsstats sak att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. För Sveriges del har direktiven om diskriminering främst införlivats genom diskrimineringslagen.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
83
tillämpats på dem. Bestämmelsen syftar till att säkerställa efterlevnaden av direktivet
Artikel 18 reglerar kompensation eller gottgörelse och anger att medlemsstaterna i sina rättsordningar ska införa nödvändiga bestämmelser för att säkerställa en faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse för den förlust eller skada som lidits av den person som drabbats av könsdiskriminering. Det ska ske på ett sätt som är avskräckande och står i proportion till den skada som lidits.
I artikel 19 finns regler om bevisbörda som syftar till att åstadkomma en bevislättnad för den som utsatts för diskriminering. För svensk del är det diskrimineringslagens bestämmelse om bevisbörda som är tänkt att uppfylla denna artikel, se vidare kapitel 15.
Artiklarna 20–22 innehåller bestämmelser om främjande av likabehandling genom dialog. Av artikel 20 framgår att medlemsstaterna ska utse och genomföra de nödvändiga förberedelserna för ett eller flera organ för främjande, analys och kontroll av samt till stöd för likabehandling av alla personer utan könsdiskriminering. Dessa organ får enligt bestämmelsen utgöra en del av de organ som på nationell nivå ansvarar för att ta till vara de mänskliga rättigheterna eller enskildas rättigheter. Vidare följer att medlemsstaterna ska säkerställa att behörigheten för dessa organ omfattar bl.a. att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering. Artikel 21 innehåller bestämmelser som rör arbetsmarknadens parter. I artikel 22 regleras dialog med icke-statliga organisationer.
Direktivet om social trygghet
Syftet med direktivet är att på området social trygghet och när det gäller andra inslag av socialt skydd successivt genomföra likabehandlingsprincipen.
Av artikel 6 framgår att medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som behövs för att göra det möjligt för alla som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte har tillämpats att göra sina rättigheter gällande vid domstol.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
84
Direktivet om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare (direktivet om egen rörelse)
Syftet med direktivet är att säkerställa att principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare eller medhjälpare till egenföretagare genomförs på de områden som inte omfattas av det omarbetade likabehandlingsdirektivet eller av direktivet om social trygghet (79/7/EEG).
Även i detta direktiv finns bestämmelser som reglerar tillvaratagande av rättigheter (artikel 9), kompensation eller gottgörelse (artikel 10) och jämställdhetsorgan/likabehandlingsorgan (artikel 11). Enligt artikel 11 ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att det eller de organ som utsetts i enlighet med artikel 20 i omarbetade likabehandlingsdirektivet också har behörighet för främjande, analys och övervakning av samt stöd för likabehandling av alla de personer som omfattas av det nu behandlade direktivet, utan könsdiskriminering.
Direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster
Syftet med direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster är att fastställa en ram för bekämpning av könsdiskriminering när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster – detta för att i medlemsstaterna genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män.
Direktivet innehåller förbud mot diskriminering. Förbuden ska tillämpas på alla personer som tillhandahåller varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten oberoende av den berörda personen. De ska gälla såväl den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ. Ytterligare ett kriterium är att varorna eller tjänsterna erbjuds utanför området för privat- och familjeliv och transaktioner som utförs i det sammanhanget. Direktivet påverkar inte individens frihet att välja avtalspart så länge som valet inte grundar sig på avtalspartens kön. Förbudet mot diskriminering gäller även vid tillhandahållande av försäkringar och andra finansiella tjänster.
Även i detta direktiv finns bestämmelser som reglerar rättsmedel och säkerställande av efterlevnaden av bestämmelserna. Tillvaratagande av rättigheter behandlas i artikel 8 och bevisbörda i artikel 9.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
85
I artikel 12 finns en bestämmelse om att medlemsstaterna ska ha ett eller flera organ för främjande av likabehandling som i princip motsvarar regleringen i artikel 20 i omarbetade likabehandlingsdirektivet.
Direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet
Direktivet mot etnisk diskriminering omfattar diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung och arbetslivsdirektivet omfattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning.
Direktiven är utformade på ett likartat sätt. Båda direktiven innehåller förbud mot diskriminering. Förbuden mot diskriminering gäller enligt båda direktiven inom arbetslivet i vid mening i fråga om villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, tillträde till yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning, omskolning och yrkespraktik, anställnings- och arbetsvillkor och medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer. Direktivet mot etnisk diskriminering omfattar även socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård, sociala förmåner, utbildning samt tillgång till och tillhandhållande av varor och tjänster, som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder.
Båda direktiven innehåller bestämmelser om tillvaratagande av rättigheter och bevisbörda. Bestämmelserna återfinns i artiklarna 7 och 8 i direktivet mot etnisk diskriminering och i artiklarna 9 och 10 i arbetslivsdirektivet.
I direktivet mot etnisk diskriminering föreskrivs att medlemsstaterna ska utse ett eller flera organ för främjande av likabehandling (artikel 13). Motsvarande reglering saknas i arbetslivsdirektivet.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
86
3.2 Allmänt om den svenska diskrimineringslagstiftningen
3.2.1 Regeringsformen
Skyddet mot diskriminering är en grundläggande mänsklig rättighet. Det gäller varje människa. I svensk rätt finns den rättsliga utgångspunkten för regleringen av diskriminering i regeringsformen (RF).
Av program- och målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § RF framgår att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den enskilde som person. Bestämmelsen har inte karaktären av rättsligt bindande föreskrift – den enskilde kan inte på grundval av paragrafen påkalla domstols ingripande gentemot det allmänna – utan anger mål för den samhälleliga verksamheten. Dess viktigaste funktion är alltså att slå fast en skyldighet för det allmänna att positivt verka för att det målet skyddas, främjas och förverkligas i så stor utsträckning som möjligt.13
Även i 2 kap. RF föreskrivs skydd mot diskriminering. Här anges att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning (2 kap. 12 § RF) eller på grund av sitt kön (2 kap. 13 § RF). En lag eller föreskrift får dock innebära ett missgynnande av kön om föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt (2 kap. 13 § RF). Även religionsfriheten är grundlagsskyddad.14
13Prop. 2009/10:80, En reformerad grundlag, s. 188. 14 2 kap. 1–2 §§ RF, jfr dock 2 kap. 25 § punkt 1 RF.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
87
3.2.2 Diskrimineringslagen
Tidigare reglerades åtgärder mot diskriminering i ett antal olika lagar. I januari 2009 trädde en ny samlad lagstiftning om diskriminering i kraft, nämligen diskrimineringslagen (2008:567), DL. Lagen ersatte sju15 tidigare lagar. Den är utformad med beaktande av olika diskrimineringsförbud i FN- och Europarådskonventioner, liksom i olika EU-instrument, bl.a. ett stort antal direktiv. Diskrimineringslagstiftningen och dess förbud mot diskriminering är alltså utformad under inflytande av EU-rätten så som den beskrivits ovan.
I diskrimineringslagen finns flera nyheter och ändringar jämfört med tidigare lagstiftning, t.ex. skydd mot diskriminering som har samband med ”könsöverskridande identitet eller uttryck” (transpersoner) och skydd mot diskriminering som har samband med ålder. Lagen gäller också inom fler samhällsområden än tidigare.
I 1 kap. 1 § DL föreskrivs att lagen har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning16, sexuell läggning eller ålder. Paragrafen ska enligt förarbetena till lagen uppfattas som en programförklaring och ett sätt att i lagtexten markera avståndstagande från diskriminering som har samband med någon av de sju diskrimineringsgrunderna.
Diskrimineringslagstiftningen syftar till att värna principen om alla människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika villkor. Ytterst är lagstiftningen ett uttryck för det fria, demokratiska samhället och de värderingar som ligger till grund för samhällsordningen. Att ändamålet är att motverka diskriminering tar sin utgångspunkt i de mänskliga rättigheterna. Diskrimi-
15 De sju lagar som upphörde att gälla när diskrimineringslagen trädde i kraft var: jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, och lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. 16 Begreppet funktionsnedsättning infördes genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2015 (SFS 2014:958). Tidigare användes ordet funktionshinder. Någon saklig ändring var inte avsedd.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
88
nering ska enligt diskrimineringslagen motverkas såväl genom diskrimineringsförbuden som genom aktiva åtgärder.17
Diskrimineringslagen är tvingande till förmån för den som omfattas av skyddet mot diskriminering. Ett avtal som inskränker någons rättigheter och skyldigheter enligt lagen är utan verkan i den delen (1 kap. 3 § DL).
Diskriminering definieras i 1 kap. 4 § DL. Där föreskrivs att med diskriminering avses i lagen direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. Dessa termer definieras närmare i paragrafen. Vi redogör för detta i avsnitt 3.2.3.
De materiella regler som finns för att förverkliga lagens ändamål kan delas in i två huvudavsnitt; förbud mot diskriminering i andra kapitlet och aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter i tredje kapitlet. Inom arbetslivs- och utbildningsområdena kan dessa två avsnitt ses som en helhet där de båda regelkomplexen kompletterar varandra. Inom övriga samhällsområden gäller endast det första huvudavsnittet, dvs. förbuden mot diskriminering. Därutöver finns regler om förbud mot repressalier (2 kap. 18 och 19 §§).
De tio samhällsområden som omfattas av diskrimineringsförbuden i DL är:
Arbetslivet (2 kap. 1–4 §§)
Utbildning (2 kap. 5–8 §§)
Arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag (2 kap. 9 §)
Start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörighet (2 kap. 10 §)
Medlemskap i vissa organisationer (2 kap. 11 §)
Varor, tjänster och bostäder m.m. (2 kap. 12–12 b §§)
Hälso- och sjukvården samt socialtjänsten m.m. (2 kap. 13–13 b §§)
Socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och studiestöd (2 kap. 14–14 b §§)
17Prop. 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 79.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
89
Värnplikt och civilplikt samt annan motsvarande militär utbildning inom Försvarsmakten (2 kap. 15 och 16 §§)
Offentlig anställning (2 kap. 17 §).
Diskrimineringsförbuden syftar till att förhindra diskriminering som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. En person som har diskriminerats har rätt till ersättning av den som har diskriminerat och kan föra talan om detta i domstol. Motsvarande är inte möjligt när det gäller bestämmelserna om aktiva åtgärder som har en annan utformning och ett annat syfte.
I 1 kap. 5 § DL definieras de olika diskrimineringsgrunderna med undantag för grunden ”religion eller annan trosuppfattning” där en definition inte ansetts nödvändig. Definitionerna är gemensamma för alla de tio områden som omfattas av lagen. Det finns inget som hindrar att en person anses ha blivit diskriminerad på mer än en diskrimineringsgrund. Diskrimineringsgrunderna och dess innebörd redovisas närmare nedan (avsnitt 3.2.4).
Enligt gällande rätt finns regler om aktiva åtgärder på två av de tio samhällsområden som omfattas av diskrimineringslagen, nämligen arbetslivs- och utbildningsområdet. Bestämmelserna om aktiva åtgärder har nyligen utretts, se Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering (SOU 2014:41). Den 1 januari 201718 träder ett antal ändringar som rör aktiva åtgärder i kraft. Bl.a. upphör det nuvarande tredje kapitlet att gälla och ersätts med ett nytt. Ändringarna innebär att arbetet med aktiva åtgärder inom arbetslivet och utbildningsområdet ska omfatta samma diskrimineringsgrunder som diskrimineringsförbudet och att en förklaring av uttrycket aktiva åtgärder införs (se vidare kapitel 18).
I fjärde kapitlet regleras tillsyn och sanktioner. Diskrimineringsombudsmannen (DO) utövar tillsyn över att diskrimineringslagen följs och vi redogör därför för reglerna om tillsyn och sanktioner i kapitel 5.
I femte kapitlet regleras ersättning och ogiltighet. Enligt 5 kap. 1 § DL ska den som bryter mot förbuden mot diskriminering eller repressalier, eller som inte uppfyller sina skyldigheter att utreda
18Prop. 2015/16:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättigheter och möjligheter och SFS 2016:828.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
90
och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier, betala diskrimineringsersättning.
Lagens sjätte kapitel slutligen innehåller bestämmelser som rör rättegången. Här finns reglering rörande tillämpliga regler, rätt att föra talan, bevisbörda, preskription och rättegångskostnader. Vi kommer att redogöra mera ingående för relevanta delar av reglerna i samband med att vi redovisar våra överväganden i dessa delar.
3.2.3 Ord och uttryck
Det finns vissa ord och uttryck som är av betydelse för förståelsen av den aktuella regleringen. Dessa redogör vi för nedan.
Diskriminering
Diskriminering är som nämnts ovan definierat i diskrimineringslagen. I 1 kap. 4 § DL föreskrivs att i lagen avses med diskriminering
1. Direkt diskriminering: att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder,
2. Indirekt diskriminering: att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med visst kön, viss könsöverskridande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, viss funktionsnedsättning, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet,
3. Bristande tillgänglighet: att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
91
skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning, och med hänsyn till – de ekonomiska och praktiska förutsättningarna, – varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontak-
ten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt – andra omständigheter av betydelse19,
4. Trakasserier: ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder,
5. Sexuella trakasserier: ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet,
6. Instruktioner att diskriminera: order eller instruktioner att diskriminera någon på ett sätt som avses i 1–5 och som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag.
Tidigare hade diskrimineringsbegreppen inte samma utformning i de olika diskrimineringslagarna. Genom diskrimineringslagen skapades ett enhetligt diskrimineringsbegrepp som är i samklang med EUrätten. Enligt förarbetena ska innebörden av de olika diskrimineringsgrunderna och diskrimineringsbegreppen vara i princip desamma oavsett vilket samhällsområde som avses. Avsikten är att uppnå ett starkt diskrimineringsskydd på alla områden.20
Förbudet mot diskriminering enligt punkt 3, bristande tillgänglighet, är inte kopplat till direkt eller indirekt diskriminering. Det är alltså inte nödvändigt att konstatera att ett missgynnande innebär direkt eller indirekt diskriminering. Den bristande tillgängligheten i sig kan komma att utgöra diskriminering av en person med en funktionsnedsättning, under vissa förutsättningar. Det krävs inte
19 Denna form av diskriminering infördes genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2015, SFS 2014:958. 20 A. prop. s. 97.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
92
något orsakssamband mellan underlåtenheten eller bristen och funktionsnedsättningen.21
De fem olika formerna av diskriminering som definieras i 1 kap. 4 § DL är alltså direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier och sexuella trakasserier. Definitionen av förbudet mot instruktioner att diskriminera ska ses som en komplettering av de fem formerna av diskriminering och innefattar således alla fem formerna. När ordet diskriminering sedan används vidare i diskrimineringslagen är det alla former av diskriminering inklusive förbudet mot att instruera någon annan att diskriminera som avses.
Lika rättigheter och möjligheter
Som beskrivits ovan är ett ändamål med diskrimineringslagen att motverka diskriminering. I 1 kap. 1 § DL anges att motverkande av diskriminering är ett sätt att främja lika rättigheter och möjligheter. Ändamålet med diskrimineringslagen är också, enligt samma paragraf, att på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter.
Vad innebär det då att lagen på andra sätt ska främja lika rättigheter och möjligheter? Även här är utgångspunkten alla människors lika värde. Eller som det uttrycks i förarbetena till lagen: ”Ett samhälle som slår vakt om alla människors lika värde är ett samhälle som ger alla möjlighet att utvecklas utifrån sina individuella egenskaper och förutsättningar och efter sin förmåga och sina egna val”.22
Regler i diskrimineringslagen som syftar till att på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter är framför allt undantagen från diskrimineringsförbuden och reglerna om aktiva åtgärder. Dessa regler om främjande har olika karaktär. Reglerna om aktiva åtgärder avser skyldigheter att vidta generella åtgärder medan reglerna om undantag från diskrimineringsförbuden ger en möjlighet till främjande i det enskilda fallet. Det sistnämnda är dock inte en sådan aktiv åtgärd som regleras i 3 kap. DL.23
21Prop. 2013/14:198, Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering, s. 124. 22Prop. 2007/08:95 s. 79. 23 Fransson S. och Stüber E. (2010). Diskrimineringslagen – En kommentar, s. 58.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
93
3.2.4 Diskrimineringsgrunderna
Som nämnts anges de sju diskrimineringsgrunderna i 1 kap. 1 § DL. Av dessa har sex stycken definierats i lagen. I detta avsnitt redogör vi för definitionerna och analyserar vissa skillnader mellan diskrimineringsgrunderna.
Kön
Med diskrimineringsgrunden kön avses enligt 1 kap. 5 § punkt 1 DL helt enkelt att någon är kvinna eller man. Enligt 1 kap. 5 § andra stycket DL gäller att även den som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet omfattas av diskrimineringsgrunden kön.
Definitionen utgår från att alla i rättslig bemärkelse är antingen kvinnor eller män. Att transsexuella kvinnor eller män som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet kan åberopa diskrimineringsgrunden, och att de således omfattas av begreppet könsdiskriminering, följer av EU-rätten.24
Det som utmärker diskrimineringsgrunden kön i förhållande till flera av de andra diskrimineringsgrunderna är framför allt att den gäller två i princip lika stora grupper där befolkningen tillhör antingen den ena eller den andra. Alla människor omfattas av definitionen kön, och det finns ungefär lika många män som kvinnor. Visserligen kan det t.ex. på en viss arbetsplats vara det ena eller andra könet som är överrepresenterat, men i samhället i stort är det inte något av könen som är i minoritet. Hos en arbetsgivare och i en utbildningsverksamhet finns i de allra flesta fall både kvinnor och män och verksamhetsansvariga kan utgå ifrån att det kommer finnas människor av båda könen i verksamheten. Dessutom finns det sällan anledning för någon att dölja vilket kön man tillhör.25 Denna utgångspunkt har betydelse för frågan om förebyggande arbete. I och med att de berörda individerna är lätta att identifiera kan arbetet för att motverka diskriminering utgå ifrån verkliga mätbara förhållanden i stället för potentiella och hypotetiska värden. Vidare är kön den diskrimineringsgrund som har varit reglerad under längst
24Prop. 2007/08:95 s. 496. 25 Det finns naturligtvis undantag som framför allt skyddas av diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller uttryck.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
94
tid, och bl.a. därför mest uppmärksammad i forskning och andra sammanhang.
Könsöverskridande identitet eller uttryck
Med könsöverskridande identitet eller uttryck avses enligt 1 kap. 5 § punkt 2 DL att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön.
Enligt förarbetena tar diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller uttryck sikte på transpersoner. Definitionen har inte skarpa avgränsningar. Enligt vad som sägs i förarbetena så avses allmänt sett dels en persons mentala eller självupplevda könsbild, dvs. det som inte utan vidare är iakttagbart för andra, dels hur någon uttrycker sitt sociala kön, exempelvis med kläder, kroppsspråk, smink eller frisyr. Avsikten är att den som identifierar sig eller uttrycker sig som exempelvis transvestit eller intersexuell ska kunna åberopa diskrimineringsförbuden. Denna angivelse av kategorier ska inte ses som en uttömmande lista på vem som kan åberopa diskrimineringsgrunden, utan som exempel. Den som identifierar sig som transsexuell men inte avser att ändra sin könstillhörighet är ett annat exempel.26
Diskrimineringsgrunden utmärker sig bland övriga då den omfattar personer som i stor utsträckning själva avgör om de anser att de omfattas av definitionen eller inte. Den skiljer sig också (liksom grunden funktionsnedsättning) på det sättet att inte hela befolkningen omfattas av definitionen i någon bemärkelse. Många i gruppen vill inte heller alltid vara öppna med sin identitet.27 Detta gör objektiva mätningar av förekomsten av diskriminering svåra att genomföra och de leder sannolikt till osäkra resultat.
Utredningen om transpersoners straffrättsliga skydd m.m. förslog i betänkandet Ett utvidgat straffrättsligt skydd för transpersoner m.m., SOU 2015:103, att begreppet könsöverskridande identitet eller uttryck i stället ska benämnas könsidentitet eller könsuttryck. Könsidentitet eller könsuttryck ska definieras som en persons identi-
26Prop. 2007/08:95 s. 496. 27 Uppgifter från DO; Roth, N., Nykvist, K. & Boström, G. (2006). Hälsa på lika villkor?
Hälsa och livsvillkor bland hbt-personer. Stockholm: Statens folkhälsoinstitut.
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
95
tet eller uttryck i form av kläder, kroppsspråk, beteende eller annat liknande förhållande med avseende på kön. Betänkandet har remissbehandlats och bereds för närvarande i Regeringskansliet.
Etnisk tillhörighet
Enligt definitionen i 1 kap. 5 § punkt 3 DL avses med etnisk tillhörighet nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande.
I förarbetena sägs att med nationellt ursprung avses att personer har en viss nationstillhörighet, t.ex. att någon är finländare, polack eller svensk. Med etniskt ursprung menas att personer har ett relativt enhetligt kulturmönster. Några exempel är nationella minoriteter såsom samer och romer. Ordet ras används inte eftersom lagen utgår från att alla människor tillhör en och samma ras, dvs. människorasen. I stället upptar definitionen orden hudfärg och ”annat liknande förhållande”. Även diskriminering av ”invandrare” innefattas i samlingsbeteckningen etnisk tillhörighet. Att någon är invandrare har ansetts vara detsamma som att ha ett annat nationellt ursprung än majoritetsbefolkningen.28
Liksom flera andra diskrimineringsgrunder omfattas alla människor av definitionen i någon form. Vissa grupper har dock en mer utsatt position i samhället än andra som omfattas av diskrimineringsgrunden.
Religion eller annan trosuppfattning
Diskrimineringsgrunden religion eller annan trosuppfattning har inte definierats i diskrimineringslagen, men i förarbetena anges några exempel på vad som omfattas. Där nämns åskådningar som buddism, ateism och agnosticism. Däremot omfattas t.ex. inte rasistisk övertygelse, politiska åskådningar eller etiska eller filosofiska värderingar utan samband med religion. I förarbetena betonas också att diskrimineringsgrunderna religion eller annan trosuppfattning respektive etnisk tillhörighet kompletterar varandra.29
28Prop. 2007/08:95 s. 496 f. 29 A. prop. s. 121.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
96
Funktionsnedsättning
Enligt definitionen i 1 kap. 4 § DL avses med funktionsnedsättning varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. Icke varaktiga funktionsnedsättningar omfattas således inte, vilket också poängteras i förarbetena.30
Diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning utmärker sig genom att omfatta individer med ett stort antal olika funktionsnedsättningar. Vissa personer kommer att omfattas av diskrimineringsgrunden hela livet medan andra kan göra det endast under en period av livet. Personer med olika funktionsnedsättningar har sinsemellan olika behov.
Sexuell läggning
Med sexuell läggning avses enligt 1 kap. 5 § punkt 5 DL homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning.
Av förarbetena framgår att i princip alla individer anses höra till någon av dessa tre kategorier och att detta innebär att alla typer av sexuell läggning och alla individer omfattas av lagens skydd. Enligt förarbetena är därför en avgörande distinktion skillnaden mellan den sexuella läggningen och sexuellt beteende. Utanför lagens skydd faller nämligen beteenden och sexuella variationer som kan finnas hos samtliga tre grupper.31
Ålder
Diskrimineringslagen definierar i 1 kap. 5 § punkt 6 ålder som uppnådd levnadslängd.
Diskrimineringsgrunden ålder tillfördes diskrimineringslagstiftningen först genom diskrimineringslagen. Genom detta genomfördes det förbud mot åldersdiskriminering som finns i EU:s arbets-
SOU 2016:87 Förbudet mot diskriminering
97
livsdirektiv (se avsnitt 3.1.3). Enligt vad som sägs i förarbetena omfattas alla av denna diskrimineringsgrund då alla ju har en ålder.32
För att finna den grupp som skyddas av förbudet måste ytterligare undergrupperingar göras av människor, utifrån vilken ålder man har. Var gränserna för olika grupper går är inte given. Barn upp till 18 år utgör ofta en definierad åldersgrupp, människor över 65 år en annan. Det som skiljer grunden ålder från andra diskrimineringsgrunder är att alla människor ändrar grupptillhörighet under tidens gång.
Ålder kan i princip i de flesta fall mätas och identifieras objektivt utan att den enskildes uppfattning har någon betydelse, vilket förenklar undersökningar och statistik.
3.2.5 Olaga diskriminering
I 16 kap. 9 § brottsbalken (BrB) finns en regel om olaga diskriminering.
Enligt den bestämmelsen är det straffbelagt för näringsidkare att i sin verksamhet diskriminera en annan person på grund av dennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att inte gå honom eller henne till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra (första stycket). Förbudet gäller även anställda i näringsverksamheten och andra som handlar på en näringsidkares vägnar samt anställda i allmän tjänst och de som innehar allmänt uppdrag (andra stycket). Enligt tredje stycket kan även anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning eller medhjälpare till sådana anordnare dömas för olaga diskriminering om de diskriminerar någon på samma grunder som anges i första stycket, genom att vägra personen tillträde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra. I fjärde stycket i bestämmelsen föreskrivs att den även gäller diskrimineringsgrunden sexuell läggning.33 Straffet är böter eller fängelse i högst ett år. Åklagare är skyldiga att väcka talan i domstol och målet är där ett brottmål.
32 A. prop. s. 130 f. och 497. 33 Ett förslag om utvidgning av bestämmelsen finns i SOU 2015:103.
Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87
98
Tillämpningsområdet för straffbestämmelsen i 16 kap. 9 § BrB sammanfaller delvis med förbuden mot diskriminering i diskrimineringslagen. Diskrimineringslagen är en civilrättslig lagstiftning. Den som anser att något av förbuden mot diskriminering där har överträtts kan föra talan i domstol och begära diskrimineringsersättning. Även DO har möjlighet att föra sådan talan. I domstolen är målet ett tvistemål.
Detta innebär att vissa ageranden kan falla in under såväl straffbestämmelsen i brottsbalken som de civilrättsliga bestämmelserna i diskrimineringslagen. Ett exempel på det är att någon inte blir insläppt på en nattklubb och anser att det är på grund av sin hudfärg. En sådan händelse skulle kunna utredas som ett brottmål. Den enskilde kan också göra en anmälan till DO alternativt driva en tvistemålsprocess på egen hand och göra gällande att diskrimineringslagens förbud har överträtts.
Vårt uppdrag gäller regleringen i diskrimineringslagen som är civilrättslig. De straffrättsliga bestämmelserna omfattas inte.
99
4 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
Diskrimineringsrätten och regleringen av Diskrimineringsombudsmannens (DO) uppdrag bygger i stor utsträckning på EU-rätten och närmare bestämt på de direktiv som föreskriver att alla medlemsstater ska ha ett eller flera organ med viss behörighet för att bekämpa diskriminering (se vidare avsnitt 5.1.2). Det är därför intressant att i detta sammanhang studera hur motsvarigheter till DO i andra europeiska länder arbetar. Framställningen fokuserar på de delar som vi bedömer är av särskilt intresse för den fortsatta analysen.
4.1 Behörigheten för likabehandlingsorgan (equality bodies)
EU:s likabehandlingsdirektiv specificerar tre områden som ska omfattas av organens behörighet: – Att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskri-
minering genom att driva klagomål om diskriminering. – Att genomföra oberoende undersökningar om diskriminering. – Att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekom-
mendationer i frågor som rör sådan diskriminering.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
100
Att bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering har beskrivits som kärnan i det arbete som bedrivs av ett organ med de uppgifter som DO har.1 Ett skäl för att ge likabehandlingsorganen denna uppgift är att stärka skyddet mot diskriminering. Alla nationella organ som har skapats till följd av regleringen i EU:s likabehandlingsdirektiv har mandat att utföra denna arbetsuppgift. Vad detta krav innebär, vilket slags stöd som organen ska ge och hur, utvecklas inte i detalj i direktiven. Det har lett till att medlemsstaterna har tolkat kravet på olika sätt.2
Kraven i direktiven är mycket allmänt hållna och lämnar stort utrymme för medlemsstaternas egna tolkningar vid införlivandet av direktiven. I praktiken är det upp till medlemsstaterna att besluta hur deras institutioner ska arbeta. Länderna har valt olika vägar för att uppfylla direktivens krav.3 Av de arbeten som föregick direktiven (the preparatory works) bekräftas att det var meningen att ge medlemsstaterna ett stort utrymme att själva bestämma hur institutionerna skulle organiseras. Det har inte specificerats vilken sorts stöd som institutionerna ska tillhandahålla. Det kan därför antas att syftet var att låta medlemsstaterna besluta detta.4
Den vaga och oprecisa formuleringen i direktiven gör att det finns frågetecken kring bl.a. vilken hjälp som krävs för att kravet på oberoende stöd till enskilda ska vara uppfyllt. Det innebär också att det är svårt att bedöma när direktivens krav är uppfyllda.
1 Moon, Guy i Schiek, m.fl. (red.) (2007). Cases, Materials, and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law, s. 891. 2 Rapport från Equinet (2011). Providing Independent Assistance to Victims of Discrimination, s. 7. Equinet står för European network of equality bodies. I nätverket ingår ett stort antal nationella likabehandlingsorgan från olika europeiska länder, som alla har mandat att motverka diskriminering på olika grunder. 3 I en rapport från EU-kommissionen (2013) Developing Anti-Discrimination Law in Europe. The 28 EU Member States, the Former Yugoslav Republic of Macedonia, Iceland, Liechtenstein,
Norway and Turkey compared, s. 119 ff. och 156 ff. finns en mer detaljerad redogörelse för de olika nationella organens befogenheter. 4 Rapport från Equinet (2010). Influencing the law through legal proceedings. The powers and practices of equality bodies, s. 10. Se även Ammer m.fl. (2010). Study on Equality Bodies set up under Directives 2000/43/EC, 2004/113/EC and 2006/54/EC, s. 51, och Jacobsen (2010). Assistance to Victims of Discrimination by Equality Bodies of the EU Member States – a Scandinavian perspective, s. 81 ff.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
101
4.2 Främjandeorgan och domstolsliknande organ
De organ motsvarande DO som finns i medlemsstaterna brukar delas upp i två kategorier baserat på funktion och befogenheter: främjandeorgan eller domstolsliknande (kvasi-judiciella) organ. Några länder har institutioner för mänskliga rättigheter som helt uppfyller kraven enligt Parisprinciperna5, t.ex. Danmark, Norge och Storbritannien, medan andra har olika former av organ som arbetar mot diskriminering. Vissa länder har två sådana organ, med olika befogenhet.
Domstolsliknande organ är opartiska institutioner som ger rekommendationer och utlåtanden samt meddelar (i vissa fall bindande) beslut. För enskilda som utsatts för diskriminering och som vill få upprättelse är en anmälan till en sådan institution ett enklare och kostnadsfritt alternativ till process i domstol. Främjandeorgan (dit svenska DO hör) fokuserar på att lämna information, ge råd och tillhandahålla rättslig hjälp till anmälarna.
En del länder har bara ett domstolsliknande organ. Eftersom institutionerna måste vara opartiska kan det uppstå problem när det gäller att kombinera möjligheten att pröva ärenden som rör diskriminering med uppgiften att ge enskilda stöd, något som direktiven kräver. Det har ifrågasatts om ett och samma organ kan fylla båda dessa funktioner.6 Vanligen har dessa organ inte rätt att företräda enskilda och menar också att det skulle strida mot deras funktion som beslutsfattare att företräda enskilda intressen. Nederländerna är ett exempel på land som har denna organisation. Där är det i stället regionala och lokala antidiskrimineringsbyråer som ger enskilda stöd och rättslig hjälp. Alla kommuner är skyldiga att ha en antidiskrimineringsbyrå och alla ska ha tillgång till oberoende stöd från dessa organisationer.7
Parisprinciperna innehåller tilläggsprinciper med rekommendationer om vilka funktioner domstolsliknande organ bör ha. Ett domstolsliknande organ kan enligt Parisprinciperna ges befogenhet att försöka nå samförståndslösningar genom förlikning eller meddela bindande beslut, informera klaganden om hans eller hennes rättigheter, särskilt vilka rättsmedel som finns och hjälpa klaganden
5 Se avsnitt 5.1.1. 6 Jacobsen, s. 71. 7 Ammer m.fl., s. 153. Se även Jacobsen, s. 72 f.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
102
att få tillgång till dem, överlämna ett klagomål till någon annan behörig myndighet samt ge rekommendationer till andra myndigheter.
Även Europarådsorganet Europeiska kommissionen mot rasism och intolerans (ECRI) har i sina rekommendationer pekat på möjligheten att ha ett organ som kan få i uppgift att avgöra klagomål om diskriminering genom bindande beslut. Där anges dock att det bör vara ett separat organ och inte det nationella likabehandlingsorganet.8
Ett skäl för att ha ett domstolsliknande organ i Nederländerna var att det gav den som utsatts för diskriminering tillgång till ett förfarande utan onödiga ekonomiska eller processuella hinder. Ett annat var att diskrimineringslagens komplexitet ansågs kräva specialistkunskap.9
Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) anser att alla likabehandlingsorgan bör ges mandat att fungera som domstolsliknande organ. Detta i syfte att stärka den enskildes tillgång till rättslig prövning.10
De flesta främjandeorgan använder sina resurser till att ge dem som utsatts för diskriminering olika former av hjälp och stöd. Främjandeverksamhet är vanligare i organisationer som varit igång en längre tid. I de flesta fall försöker myndigheten nå informella förlikningar mellan parterna. Om det inte lyckas har många av dem möjlighet att genomföra egna utredningar för att kunna bedöma om ärendet sannolikt kan ha framgång i domstol.11
Ammer m.fl. rekommenderar i sin rapport att länderna bör ha båda typer av organ för likabehandling, alltså både domstolsliknande organ och främjandeorgan. Vidare uttalas att det är viktigt med en strategisk blandning av insatser för att institutionerna ska vara effektiva. De bör ge stöd till enskilda genom att driva mål i domstol, men även ägna sig åt främjandearbete. Det handlar om att använda små resurser effektivt och samtidigt integrera myndig-
8 ECRI General Policy Recommendation No 7 on national legislation to combat racism and racial discrimination, antagen 13 december 2002, § 24 och p. 50–55 i Explanatory Memorandum. 9 Moon, s. 915 f. 10 FRA, Opinion of the European Union Agency for Fundamental Rights on the situation of equality in the European Union 10 years on from initial implementation of the equality directives (FRA opinion – 1/2013), s. 26. 11 Ammer m.fl., s. 70.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
103
hetens arbete i ett större sammanhang med aktörer som främjar likabehandling och arbetar mot diskriminering. I flera länder har likabehandlingsorganen regionala filialer. I rapporten konstateras också att det största hindret mot effektivitet ofta är bristande resurser.12
4.3 Domstolsliknande organ i några andra länder
I detta avsnitt redogör vi närmare för de domstolsliknande organen i Norge, Danmark, Finland, Nederländerna och Irland. Först ger vi dock en samlad bild av hur domstolsliknande organ inom EU generellt fungerar. Den framställningen baseras huvudsakligen på rapporterna Study on Equality Bodies set up under Directives 2000/43/EC, 2004/113/EC and 2006/54/EC, av Ammer m.fl. och
Developing Anti-Discrimination Law in Europe. The 28 EU Member States, the Former Yugoslav Republic of Macedonia, Iceland, Liechtenstein, Norway and Turkey compared, från EU-kommissionen.13
4.3.1 Allmänt om de domstolsliknande organen
Inom EU är det 13 stater som har ett domstolsliknande organ. Av dessa kan 9 meddela bindande beslut. Några stater har både ett domstolsliknande organ och ett främjandeorgan.
Det stöd som de domstolsliknande organen i EU-länderna ger till enskilda kan sägas bestå av följande: hjälp med att nå samförståndslösningar (nästan alla försöker först få parterna att komma överens innan ytterligare åtgärder vidtas), utreda enskilda ärenden och pröva ärenden, ge icke bindande rekommendationer eller bindande beslut. Sådana beslut kan i de flesta fall överprövas av domstol.
Anmälningar till ett domstolsliknande organ ska i de flesta fall vara skriftliga, men vissa accepterar muntliga anmälningar. De domstolsliknande organen är ofta mindre serviceinriktade än främjande-
12 A.a. s. 139 f. och 182. 13 I bilaga 3 till den rapporten, som finns på http://www.equalitylaw.eu/publications#sectioncomparative, finns en sammanställning över likabehandlingsorganen i de olika länderna och deras uppgifter.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
104
organen. Bara ett fåtal ger allmän rättslig rådgivning eller information om vilka åtgärder som anmälaren kan vidta. Nästan alla organ har någon form av mekanism för att hitta samförståndslösningar. Om någon sådan lösning inte kan nås, krävs det att ärendet utreds vidare. Ganska många organ kan själva utreda ärenden. Vissa kan hålla syn eller begära information från t.ex. fackföreningar och begära in handlingar. Några organ kan hålla sammanträden och vissa kan även höra vittnen eller kalla in experter. Utredningarna resulterar sedan i antingen rekommendationer eller beslut. Vissa organ kan döma ut böter om deras beslut inte följs. Denna möjlighet används dock sällan. Mycket få organ kan besluta om ersättning till den som har utsatts för diskriminering.
Ammer m.fl. pekar på vikten av att man följer upp besluten, inte minst för att se till att antidiskrimineringslagstiftningen efterlevs och för att förhindra framtida diskriminering. Det är också en signal till den anmälde att han eller hon måste ta likabehandlingsorganets beslut på allvar. Uppföljning tycks dock inte vara någon framträdande uppgift hos likabehandlingsorganen, mycket beroende på brist på resurser. Ett undantag är det nederländska likabehandlingsorganet, som lägger stor vikt vid detta och som i flertalet fall följer upp sina beslut.
4.3.2 Norge
Skyddet mot diskriminering regleras i flera olika lagar och diskrimineringsgrunderna har olika grad av skydd.14 Lagstiftningen mot diskriminering bygger i stor utsträckning på internationella konventioner och EU-direktiv.
Norge har en institution för mänskliga rättigheter, Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter (NIM), som är ett främjandeorgan. NIM är organisatoriskt en myndighet under Stortinget, men är i övrigt oberoende. NIM inrättades genom lag den 1 juli 2015. Myndigheten är inrättad i enlighet med Parisprincipernas krav på institutioner för mänskliga rättigheter. NIM:s huvuduppgift är att främja och skydda de mänskliga rättigheterna i enlighet
14 Det pågår dock ett arbete med att samla all diskrimineringslagstiftning i en gemensam lag. Se vidare www.regjeringen.no
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
105
med grundlagen, lagen om mänskliga rättigheter (menneskerettsloven) och övrig lagstiftning, internationella traktater och folkrätten i övrigt.15
I Norge finns även Likestillings- och diskrimineringsombudet (LDO) och Likestillings- och diskrimineringsnemnda (nämnden).16LDO är i huvudsak ett domstolsliknande likabehandlingsorgan, men arbetar även med främjandeåtgärder. LDO gör uttalanden i enskilda ärenden om diskriminering och nämnden prövar överklaganden av LDO:s uttalanden. Ombudet och nämnden är ett lättillgängligt alternativ till domstolsprocess och det hör till undantagen att ett diskrimineringsfall prövas i domstol.
LDO:s organisation har nyligen utretts.17 Utredningen har i huvudsak förslagit att LDO:s uppgifter ska delas upp på så sätt att LDO ska bli ett mer renodlat främjandeorgan med ansvar för rådgivning till enskilda, arbetsgivare och andra samt för främjandearbete av olika slag. Tillsynen ska läggas på ett annat organ. I den delen har utredningen två förslag. Ett alternativ är att man inrättar ett nytt organ som behandlar klagomål om diskriminering som första instans och att nämnden fortsätter sin nuvarande verksamhet. Ett annat att det inrättas en ny, förstärkt nämnd med ett betydligt större sekretariat som behandlar klagomål om diskriminering och att överprövning sker i domstol.
Likestillings- och diskrimineringsombudet
Organisation
LDO är ett oberoende förvaltningsorgan som är administrativt underställt barn-, likabehandlings- och integrationsdepartementet. Ombudet utses av regeringen. Ombudet är oberoende i sitt arbete, vilket bl.a. innebär att regeringen inte kan påverka t.ex. hur ett
15 1 § lov om Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter. 16 Bestämmelser om LDO:s och nämndens organisation, uppgifter, verksamhet m.m. finns huvudsakligen i lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven), lov nr 40/2005, och forskrift om organisasjon og virksomhet for Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsforskriften), forskrift 1613/2013. Myndigheternas hemsidor finns på www.ldo.no och www.diskrimineringsnemnda.no 17 PricewaterhouseCoopers har på uppdrag av Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet utrett frågan. Utredningen lämnade sin rapport, Utredning av håndhevings- og virkemiddelapparatet på likestillings- og ikke-diskrimineringsområdet, till departementet i mars 2016.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
106
ärende ska avgöras. Ombudsmannen utses för en period av sex år och kan inte utses på nytt när den tiden har gått ut. 18
LDO har 65 anställda och myndigheten är organiserad i fem avdelningar. Vägledningsavdelningen ger råd och vägledning till enskilda, arbetsgivare och andra som har frågor om likabehandling och diskriminering och om rättigheter och skyldigheter i arbetslivet. Avdelningen för lag och rättigheter tar emot anmälningar från personer som anser att de har blivit utsatta för diskriminering och gör uttalanden i frågan om det har skett någon diskriminering. Därtill finns även en tillsynsavdelning, en kommunikationsavdelning och en drifts- och utvecklingsavdelning.
Ombudets uppgifter
Ombudet har bl.a. i uppgift att främja likabehandling och motverka diskriminering på grund av kön, etnicitet, religion, funktionsnedsättning, sexuell läggning, könsidentitet, könsuttryck och ålder samt att utöva tillsyn över att diskrimineringsförbuden i lagstiftningen inte överträds. Ombudet ska även i övrigt verka för likabehandling och arbeta mot diskriminering i samhället i stort.19 Den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering kan vända sig till LDO för att få råd och vägledning. Ett mål med vägledningen är att den enskilde själv ska kunna lösa sitt problem. Om det inte fungerar kan LDO ta upp frågan som ett klagoärende.
I klagoärenden gör LDO ett uttalande om huruvida ett visst agerande strider mot ett diskrimineringsförbud. Den som inte är nöjd med ett uttalande från LDO kan klaga på detta till nämnden.
LDO ska i första hand försöka få parterna att frivilligt rätta sig efter dess beslut. Om någon inte rättar sig efter ombudets uttalande eller beslut kan LDO överlämna ärendet till nämnden.
Ombudets arbete i ärenden som gäller enskilda individer som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering kan delas upp i två huvuddelar: vägledning och behandling av klagoärenden. De flesta som tar kontakt med ombudet får först vägledning. Syftet är att saken ska lösas snabbt och med minsta möjliga belastning för den
18 2 § diskrimineringsombudsloven. 19 3 § diskrimineringsombudsloven och 1 § diskrimineringsombudsforskriften.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
107
som har blivit diskriminerad. Ombudet ger vägledning till enskilda, arbetsgivare, myndigheter och andra som har frågor om likabehandling och diskriminering.
I de fall då vägledningen inte leder till att frågan blir löst kan ombudet upprätta ett klagoärende. Det är i sådana fall som ombudet bedömer händelsen juridiskt och gör ett uttalande i frågan om personen har blivit utsatt för diskriminering. LDO rekommenderar då även en lösning på tvisten.
Anledningen till att man valt att låta ombudet bara göra uttalanden och inte fatta rättsligt bindande beslut var risken för att myndigheten skulle framstå som partisk i och med att den har ett uppdrag att allmänt motverka diskriminering. Något sådant uppdrag har inte nämnden och den kan fatta rättsligt bindande beslut.20
Ombudet kan inte representera en enskild i en domstolsprocess.21 Det anses att ett sådant uppdrag skulle stå i strid med rollen som opartisk bedömare av enskilda ärenden.
Hanteringen av ärenden
När ett klagomål kommer in till LDO gör ombudet först en bedömning av om LDO kan pröva ärendet. Ett ärende ska avvisas om saken redan är avgjord av domstol, är instämd vid domstol eller om villkoren för att ombudet ska kunna behandla saken inte är uppfyllda.22 Om det är en fråga som ombudet kan behandla skickas klagomålet över till den anmälde som får yttra sig. Alla handlingar som kommer in skickas över till motparten, som får möjlighet att yttra sig över det som sägs. När ombudet har fått den information som man anser sig behöva gör ombudet ett uttalande om huruvida det som har skett är diskriminering. Uttalandet skickas till parterna.
Ombudets uttalanden är, som vi tidigare har nämnt, inte rättsligt bindande och den som har fått ett uttalande emot sig kan alltså inte tvingas att följa detta. Ombudet har vanligen inte möjlighet att besluta om några sanktioner. Ombudet har inte heller möjlighet att besluta om ersättning till den som har blivit diskriminerad, men
20 Ot.prp. nr 34 (2004–2005) Om lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven) avsnitt 5.3.4. 21 3 § diskrimineringsombudsloven. 22 3 § diskrimineringsombudsloven.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
108
kan rekommendera en sådan lösning. Det innebär att om den som har diskriminerat inte frivilligt betalar ersättning måste den enskilde gå till domstol och begära ersättning.
I undantagsfall kan ombudet meddela rättsligt bindande beslut, s.k. hastevedtak, i särskilt brådskande fall.23 Det kan bara ske om en part inte följer ombudets uttalande och det skulle medföra olägenheter eller skadeverkningar att avvakta nämndens beslut. I praxis har sådana beslut använts i fall då det redan på ett tidigt stadium är uppenbart att diskriminering har förekommit och ombudet snabbt kan komma med ett uttalande.
När lagstiftningen om LDO och nämnden kom till anförde regeringen att det faktum att ombudets uttalanden inte skulle vara bindande visserligen innebar att det är upp till parterna om de vill följa ombudets uttalanden eller inte. Man hänvisade dock till erfarenheter från dåvarande motsvarigheter till LDO och konstaterade att parterna oftast rättar sig efter ett sådant uttalande.24
Något om handläggningen i siffror
År 2014 tog ombudet emot 1 526 ansökningar om vägledning och 207 klagoärenden. Bland anmälningarna är diskriminering på grund av kön eller funktionsnedsättning vanligast. När det gäller klagoärendena är funktionsnedsättning den vanligaste grunden, följt av kön och etnicitet. Såväl de flesta vägledningsärendena som klagoärendena avser samhällsområdet arbetsliv. Under 2014 avgjorde ombudet 219 klagoärenden. Den genomsnittliga handläggningstiden var 283 dagar. De flesta ärendena behandlas och avgörs hos ombudet, men en del ärenden överklagas till nämnden. Under 2014 överlämnade ombudet 73 ärenden till nämnden, vilket är en kraftig ökning (43 procent) jämfört med tidigare år. En tänkbar orsak till detta som nämns är att de ärenden som ombudet hanterar har blivit mer komplexa och krävande på grund av att allt fler ärenden löses genom vägledning. I ca 25 procent av fallen kommer nämnden till en annan slutsats än ombudet. Orsaken sägs främst vara att part-
23 4 § diskrimineringsombudsloven. 24 Ot.prp. nr 34 (2004–2005) avsnitt 8.2.4.2.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
109
erna lägger fram sin sak direkt inför nämnden och åberopar ny bevisning och inte att man gör olika tolkningar av lagen.25
Likestillings- och diskrimineringsnemnda
Organisation
Nämnden, som har funnits sedan den 1 januari 2006, prövar överklaganden av LDO:s beslut och uttalanden. Nämnden kan endast pröva ärenden som ombudet först har prövat. Nämnden fattar beslut och gör uttalanden i fråga om det föreligger överträdelser av de lagar som den har tillsyn över.
Nämnden är ett oberoende förvaltningsorgan administrativt underställt barn-, likabehandlings- och integrationsdepartementet. Den består av en ordförande, en vice ordförande och åtta ledamöter. Det finns även sex suppleanter. Ledamöterna utses av departementet för en period av fyra år. Ledamöterna kan därefter utses för ytterligare en period, alltså totalt åtta år. Ordföranden och vice ordföranden ska uppfylla de krav som ställs på domare.26
Till nämnden är även knutet ett sekretariat på fyra personer. Sekretariatets huvuduppgift är att förbereda ärendena inför behandlingen i nämnden.
Hanteringen av ärenden
En part som inte är nöjd med LDO:s uttalande kan överklaga till nämnden. Även LDO kan föra ett ärende till nämnden. Om ett ärende har avgjorts av en domstol eller prövning pågår vid en domstol, ska nämnden avvisa ärendet.27
När ett ärende kommer in sammanställer sekretariatet en redogörelse för fakta i ärendet som sedan skickas till parterna. Efter att parterna har yttrat sig och kommenterat redogörelsen justeras denna och skickas därefter ut till parterna och nämndens ledamöter. Redo-
25 Likestillings- och diskrimineringsombudet, Årsredovisning 2014. 26 5 § diskrimineringsombudsloven. I den bestämmelsen sägs att ledamöterna utses av kungen. Det uttrycket innebär, enligt de lagtekniska regler som tillämpas, att riksdagen har delegerat beslutanderätt till regeringen och att regeringen i sin tur har rätt att delegera uppgiften vidare, till exempel till ett departement. 27 6 § diskrimineringsombudsloven.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
110
görelsen utgör sedan underlaget för nämndens behandling av ärendet vid sammanträdet.28 Om nämnden anser att de dokument som lagts fram under förberedelsen är tillräckliga för att kunna fatta beslut, kan ärendet avgöras utan muntlig förhandling, om parterna inte motsätter sig det.29
Nämndens sammanträden är offentliga, men det finns möjlighet att hålla sammanträdet inom stängda dörrar.30 Parterna deltar i sammanträdet och får möjlighet att kort lägga fram sin sak och svara på frågor från nämndens ledamöter. Nämnden kan också höra vittnen. Vanligtvis avsätts en timme per ärende. Vid sammanträden består nämnden av fem ledamöter. Efter sammanträdet skriver sekretariatet ett utkast till beslut eller uttalande, som sedan färdigställs i samråd med nämndens ledamöter.
Nämnden meddelar rättsligt bindande beslut, som bara kan ändras av domstol. Rättssäkerheten i systemet skulle enligt uttalanden när systemet infördes säkras genom att det skulle ställas höga krav på kvalifikationerna hos dem som ingår i nämnden och genom att parterna när som helst under processen kunde ta ärendet till domstol.31 Det kostar inget att processa inför nämnden.
Nämnden kan besluta om rättelse, uppskov och andra åtgärder som krävs för att diskrimineringen ska upphöra eller inte upprepas. Den kan besluta om en frist inom vilken åtgärden ska ha vidtagits. Nämnden kan också fatta beslut om vite (tvangsmulkt) för att säkra att en åtgärd vidtas, efter det att fristen för att vidta åtgärden har löpt ut.32
Nämnden kan dock inte besluta om ersättning till den som har diskriminerats. I denna fråga anförde regeringen i propositionen att det bör ankomma på domstolarna att döma ut skadestånd, främst eftersom det bara var en instans, nämnden, som skulle ha möjlighet att fatta bindande beslut. Regeringen konstaterade vidare att det var ovanligt att skadestånd kunde dömas ut av en förvaltningsmyndighet och att exempel på sådana lösningar saknades i lagstiftningen. Man hänvisade också till att rättssäkerhetsskäl talade emot
28 5 § diskrimineringsombudsloven och 9 och 11 §§ diskrimineringsombudsforskriften. 29 16 § diskrimineringsombudsforskriften. 30 19 § diskrimineringsombudsforskriften. 31 Ot.prp. nr 34 (2004–2005) avsnitt 8.2.4.2. 32 7 och 8 §§ diskrimineringsombudsloven.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
111
en sådan ordning.33 Nämnden kan inte upphäva eller ändra beslut som andra förvaltningsorgan har fattat.
Nämndens beslut kan prövas av domstol. Ansökan om överprövning måste göras inom tre månader från det att klaganden tog emot nämndens beslut.34
Något om handläggningen i siffror
Under 2014 höll nämnden 11 sammanträden. Totalt 75 ärenden registrerades och nämnden avgjorde 55 ärenden. Genomsnittlig handläggningstid för ett ärende var 24 veckor. Två av nämndens beslut överklagades till domstol.35
4.3.3 Danmark 36
Diskrimineringslagstiftningen i Danmark består av flera olika lagar med regler om förbud mot diskriminering. Lagstiftningen mot diskriminering bygger i stor utsträckning på internationella konventioner och EU-direktiv. I princip går man inte längre i de nationella lagarna än vad EU-rätten kräver. Det finns två olika typer av organ som arbetar med diskrimineringsfrågor, ett främjandeorgan och ett domstolsliknande (kvasi-judiciellt) organ (se avsnitt 4.2).
Främjandeorganet är Institut for Menneskerettigheder (IMR), som skapades genom ett riksdagsbeslut år 1987 som det danska centret för mänskliga rättigheter. År 2002 blev centret inrättat som en nationell institution för mänskliga rättigheter genom lagen37 om inrättande av det danska centret för internationella studier och mänskliga rättigheter. IMR är en sådan institution som helt uppfyller kraven enligt Parisprinciperna.38 Som ett led i Danmarks genomförande av EU:s likabehandlingsdirektiv är IMR sedan år 2003
33 Ot.prp. nr 34 avsnitt 8.5.5. 34 12 § diskrimineringsombudsloven. 35 Likestillings- og diskrimineringsnemnda, Årsredovisning 2014. 36 Uppgifterna i detta avsnitt är i huvudsak hämtade från Equinets, IMR:s och Ligebehandlingsnævnets hemsidor, http://www.equineteurope.org, http://www.menneskeret.dk och http://www.ligebehandlingsnaevnet.dk, samt från Ligebehandlingsnævnets Årsberetning 2014. Utredningen har också besökt nämnden i maj 2016. 37 LBK nr 411 av 6.6.2002. 38 Se avsnitt 5.1.1.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
112
nationellt likabehandlingsorgan i förhållande till grunderna ras och etniskt ursprung och sedan år 2011 i förhållande till grunden kön. Institutet ska också främja och övervaka genomförandet av FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. IMR ger också råd och stöd till enskilda som upplever sig diskriminerade på grund av kön, ras eller etnicitet. Efter en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2016 har IMR under vissa omständigheter rätt att väcka talan i Ligebehandlingsnævnet i ärenden av principiell natur eller av allmänt intresse.
Det domstolsliknande organet är Ligebehandlingsnævnet (nämnden) som utövar tillsyn över diskrimineringslagstiftningen. Vi beskriver nämnden och dess arbete nedan.
Ligebehandlingsnævnet
Organisation
Nämnden inrättades år 2009. Dess verksamhet regleras i lov om Ligebehandlingsnævnet39 och i forretningsordern for Ligebehandlingsnævnet40. Nämnden hanterar klagomål om ett antal former av diskriminering på och utanför arbetsmarknaden. Nämnden har 12 ledamöter; en ordförande, två vice ordförande och nio övriga ledamöter. Samtliga är jurister och har särskild kunskap om förhållandena på arbetsmarknaden, diskrimineringslagstiftningen och EUrätten. Ordföranden och de två vice ordförandena ska vara domare. Ledamöterna utses av danska arbetsmarknadsdepartementet (Beskæftigelsesministeriet). De är oberoende i förhållande till departementet och representerar inga särskilda politiska eller organisatoriska åsikter.
När det gäller arbetslivet och vissa delar av utbildningsområdet behandlar nämnden klagomål om diskriminering som har samband med kön, hudfärg och ras, religion eller trosuppfattning, politisk åsikt, sexuell läggning, ålder, funktionsnedsättning, nationellt ursprung, socialt ursprung och etniskt ursprung. När det gäller andra samhällsområden behandlar nämnden klagomål om diskriminering
39 LBK nr 905 av 3.9.2012, ändrad genom LBK nr 1570 av 15.12.2015. 40 BEK nr 220 av 1.3.2013.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
113
som har samband med ras, etniskt ursprung och kön. Den vanligaste ärendekategorin är mål som rör arbetslivet.
Vem kan föra talan i nämnden?
Den som anser att han eller hon har blivit diskriminerad kan vända sig till nämnden. Utgångspunkten är att alla kan begära nämndens prövning och det kostar inget att processa inför nämnden. Det finns dock ett krav på rättsligt intresse. Tidigare gällde att den som klagar antingen själv skulle vara direkt berörd av den diskriminerande behandlingen eller tillhöra den grupp som blev diskriminerad. Efter lagändringen den 1 januari 2016 har detta stramats upp och nu ska den som klagar ha ett individuellt och aktuellt intresse i det konkreta ärendet. Det är inte längre tillräckligt att man tillhör den grupp av personer som utsatts för diskriminerande behandling.
En enskild kan antingen själv föra talan i nämnden eller representeras av en partsrepresentant. En partsrepresentant kan t.ex. vara en advokat, en fackförening eller en privatperson. Den enskilde står kostnaderna för en eventuell partsrepresentant. Det är vanligt att klaganden har en partsrepresentant och denne är oftast advokat och många gånger specialist på området.
I vissa situationer har fackförbunden möjlighet att föra talan i facklig skiljenämnd eller i Arbetsrätten. I sådana fall kan nämnden inte behandla klagomålet.
Hanteringen av ärenden
Till nämnden hör ett sekretariat som förbereder ärendena till nämndsammanträdena. Sekretariatet ger också hjälp och råd per telefon om hur ett ärende kan drivas i nämnden och om nämndens praxis. Dessutom besvarar sekretariatet generella frågor från myndigheter och intressenter. Sekretariatet har åtta anställda41 som samtliga arbetar deltid. I samband med att sekretariatet bereder ärendena skickas klagomålet över till motparten som får tillfälle att yttra sig. Den klagande får därefter möjlighet att kommentera motpartens inlaga. Vanligen får en part tillfälle att yttra sig över motpartens
41 En chef för sekretariatet, en vice chef, fyra rättsliga rådgivare och två studenter.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
114
synpunkter två gånger innan den egentliga beredningen av klagomålet inleds. När saken anses tillräckligt utredd utarbetar sekretariatet ett utkast till beslut som skickas till de ledamöter som ska delta vid nämndsammanträdet. Sekretariatet står för all sakupplysning fram till det att nämnden har fattat ett beslut. Nämnden har inte några rutiner för förlikningsverksamhet. Det ingår inte som ett led i ärendehanteringen att försöka få parterna att komma överens.
Processen vid nämnden är skriftlig. Om saken inte kan avgöras utan muntlig bevisning kan nämnden besluta att inte behandla klagomålet. Ett sådant beslut fattas först efter skriftväxlingen och när ärendet bedömts vara klart för avgörande. Vid nämndens beslutssammanträden deltar en ordförande eller en vice ordförande samt ytterligare två ledamöter. När nämnden ska pröva principiella avgöranden kan ordföranden besluta att ytterligare två ledamöter ska medverka. Nämndens sammanträden är inte offentliga och parterna eller deras representanter får inte delta. Efter lagändringen i januari har det införts en möjlighet att avgöra ärenden genom s.k. ordförandebeslut. Om ett ärende kan avgöras i överenstämmelse med fast rätts- eller nämndspraxis kan beslutet fattas av ordföranden ensam.
Nämndens beslut är bindande för parterna. Besluten är också slutliga på det sättet att de inte kan överklagas till en högre administrativ instans. Nämndens beslut kan dock prövas av domstol.
Nämnden kan i beslut antingen fastslå att den anmälde inte har handlat i strid med lagen eller fastställa gottgörelse om den klagande får rätt och på arbetslivsområdet i vissa fall även underkänna ett avskedande. Nämnden kan däremot inte döma ut böter eller ändra ett avgörande från en annan administrativ myndighet eller från en domstol.
I de fall då klaganden har framgång med sin talan kan nämnden besluta om gottgörelse/ersättning. Nämnden beslutar om storleken på beloppet med utgångspunkt i praxis och en bedömning av karaktären av och allvaret i det som hänt. Nämndens beslut finns publicerade på hemsidan i avidentifierat skick.
Om nämnden har beslutat om en ersättning, men motparten inte betalar den så kan klaganden be sekretariatet att föra ärendet till domstol. Nämndens sekretariat är då skyldigt att göra det. Sekre-
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
115
tariatet skickar som huvudregel saken till Kammeradvokaten42. Om den enskilde inte har möjlighet att få fri process eller har en rättshjälpsförsäkring som täcker kostnaderna är det nämnden som ska täcka kostnaderna för rättegången. Som sagts ovan kan nämndens beslut prövas av domstol. Även den part som har förlorat i nämnden kan föra ärendet till domstol. Om klaganden inte har haft framgång i nämnden och önskar föra ärendet till domstol får han eller hon själv stå kostnaderna för rättegången. Motparten får dock alltid själv stå kostnaderna för rättegången.
Något om handläggningen i siffror
År 2014 inkom 358 ärenden till nämnden som under året avgjorde 225 ärenden. Sekretariatet avvisade 75 ärenden. Av avgjorda (av nämnden) ärenden år 2014 rörde 107 ärenden grunden kön, 37 ärenden etnicitet, 45 ärenden ålder, 26 ärenden funktionsnedsättning och 10 ärenden annat (inkluderat multipla grunder). Av de beslut som gällde kön vann klaganden bifall och fick gottgörelse i 32 ärenden och vann bifall utan att gottgörelse fastställdes i 15 ärenden. Nämnden fastslog att lagen inte hade överträtts i 48 ärenden och 12 ärenden avvisades då nämnden ansåg att det krävdes parts- och vittnesförhör. Detta kan jämföras med ålder som var den näst vanligaste grunden. 18 klagomål vann bifall och klaganden fick gottgörelse medan endast ett fick bifall utan gottgörelse. I 23 ärenden fastslog nämnden att lagen inte hade överträtts och 3 ärenden avvisades då nämnden ansåg att det krävdes parts- och vittnesförhör. Flest avvisade ärenden på grund av att muntlig bevisning krävdes avsåg grunden etnicitet, av 37 avgöranden gällde 14 avvisning. När det gäller grunden funktionshinder avvisades 5 ärenden på grund av att nämnden ansåg att det krävdes parts- och vittnesförhör.
År 2015 inkom 317 ärenden till nämnden som avgjorde 237 ärenden. Det kan också nämnas att sekretariatet avgjorde 75 ärenden år 2014 och 61 ärenden år 2015.
42 Kammeradvokaten är statens fasta advokat. Kammeradvokaten är inte en statlig institution utan en privat advokatfirma som genom Finansministeriet har ett avtal med staten om att leverera juridiska tjänster till centraladministrationen.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
116
Kritik mot nämnden
Av nämndens årsredovisning för 2014 framgår att Högsta domstolen under året prövade två fall som tidigare hade prövats i nämnden, ”Hotellmålet” och ”Hårfrisörsmålet”. Domarna ledde till stort medieuppbåd precis som de ursprungliga besluten från nämnden hade gjort och nämndens kompetens debatterades åter livligt. Likabehandlingsministern och arbetsmarknadsministern tog initiativ till att undersöka hur nämndens kompetens skulle kunna ändras så att den inte ägnade sin tid åt s.k. bagatellärenden. Under våren 2015 utarbetade Arbetsmarknadsdepartementet ett lagförslag som innebar en förändring av lagen om Ligebehandlingsnævnet. Förslaget föll dock när det utlystes val i Danmark. Det innehöll inte någon regel rörande bagatellärenden.
Den 1 januari 2016 trädde däremot tre viktiga ändringar i lagen om Ligebehandlingsnævnet i kraft.43 Dessa har beskrivits i texten ovan och är begränsningen i klagorätten – att det krävs ett faktiskt och konkret intresse i saken – IMR:s möjlighet att föra ärenden inför nämnden samt möjligheten att avgöra vissa ärenden genom ordförandebeslut.
4.3.4 Finland
Skyddet mot diskriminering regleras i diskrimineringslagen och lagen om jämställdhet mellan könen (jämställdhetslagen). I Finland finns sedan den 1 januari 2015 Diskrimineringsombudmannen, Jämställdhetsombudsmannen och Diskriminerings- och jämställdhetsnämnden, som utövar tillsyn över dessa lagar. Samtliga är självständiga och oberoende myndigheter inom justitiedepartementets ansvarsområde.
När det gäller diskriminering i arbetslivet finns vissa särskilda regler. Där är det arbetarskyddsmyndigheterna som ansvarar för tillsynen av att diskrimineringslagen efterlevs i enskilda fall, medan diskrimineringsombudsmannen har hand om mera generellt inriktade främjande uppgifter, uppföljningsuppgifter och medlingsuppgifter som rör arbetslivet.44
43 LBK nr 1570 av 15.12.2015. 444 kap.1 och 22 §§diskrimineringslagen. Se även regeringens proposition 19/2014 rd, s. 40.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
117
Diskrimineringsombudsmannen
Diskrimineringsombudsmannens (DO) uppgifter regleras i diskrimineringslagen (1325/2014) och lagen om diskrimineringsombudsmannen (1326/2014). Regeringen (statsrådet) utnämner diskrimineringsombudsmannen för högst fem år i taget.
DO ska övervaka att diskrimineringslagen efterlevs samt allmänt främja likabehandling och förebygga diskriminering. DO:s uppdrag omfattar inte arbetslivet. Där ligger ansvaret i stället på arbetarskyddsmyndigheterna. Diskrimineringslagen täcker grunderna ålder, ursprung, nationalitet, språk, religion, övertygelse, åsikt, politisk verksamhet, fackföreningsverksamhet, familjeförhållanden, hälsotillstånd, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller någon annan omständighet som gäller den enskilde som person (8 §). Dessutom ska ombudsmannen vara nationell rapportör om människohandel.
DO kan bistå enskilda som har utsatts för diskriminering när deras klagomål om diskriminering prövas, bistå vid planeringen av olika främjandeåtgärder, ge allmänna rekommendationer om hur diskriminering kan förebyggas och likabehandling främjas samt vidta åtgärder för att åstadkomma förlikning i ett ärende (19 § DL). Enligt lagen om diskrimineringsombudsmannen har DO även i uppgift att sammanställa och låta genomföra utredningar, offentliggöra rapporter och ta initiativ, ge råd och utlåtanden samt främja informationsverksamhet, fostran och utbildning. Vidare ska DO delta i europeiskt och internationellt samarbete, inom sitt ansvarsområde bevaka hur Finland uppfyller sina internationella människorättsförpliktelser och ge akt på hur verkningsfull den nationella lagstiftningen är samt bevaka fenomen som har samband med människohandel.45
I anslutning till DO finns Delegationen för likabehandlingsärenden. Delegationen är ett forum för utbyte av information mellan aktörer och myndigheter som är betydelsefulla för det allmänna främjandet av likabehandling och för förebyggande av diskriminering samt för behandling av frågor som gäller likabehandling. Delegationen ska tillsättas av regeringen för tre år i taget.46 Delegationen har ännu inte påbörjat sin verksamhet.47
45 3 § lagen om diskrimineringsombudsmannen. 46 10 § lagen om diskrimineringsombudsmannen. 47 Enligt uppgift på DO:s hemsida, www.syrjinta.fi, juni 2016.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
118
Jämställdhetsombudsmannen
Jämställdhetsombudsmannens uppgifter regleras i lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män (609/1986) och lagen om jämställdhetsombudsmannen (1328/2014). Regeringen utnämner jämställdhetsombudsmannen för högst fem år i taget.
Syftet med jämställdhetslagen är att förebygga diskriminering på grund av kön och främja jämställdheten mellan kvinnor och män samt att i det syftet förbättra kvinnans ställning särskilt i arbetslivet. Lagen syftar också till att förebygga diskriminering på grund av könsidentitet eller könsuttryck.
Jämställdhetsombudsmannen har i uppgift att övervaka att jämställdhetslagen följs och i synnerhet att förbuden mot diskriminering och diskriminerande annonsering iakttas. Jämställdhetsombudsmannen ska vidare genom initiativ, råd och anvisningar främja syftet med jämställdhetslagen, informera om jämställdhetslagstiftningen och hur den tillämpas samt kontrollera att jämställdhet uppnås på samhällslivets alla områden.48 Jämställdhetsombudsmannen har även möjlighet att bistå den som blivit utsatt för diskriminering i syfte att trygga den diskriminerades rättigheter och vid behov bistå honom eller henne i rättegång som gäller ersättning eller annan gottgörelse om ombudsmannen anser att ärendet är av avsevärd betydelse för tillämpning av lag.49
Diskriminerings- och jämställdhetsnämnden 50
Diskriminerings- och jämställdhetsnämnden (nämnden) är ett självständigt och oberoende rättsskyddsorgan. Nämnden övervakar att diskriminerings- och jämställdhetslagarna följs. På arbetslivets område omfattar nämndens tillsyn jämställdhetsfrågor men inte diskriminering.
48 2 § lagen om jämställdhetsombudsmannen. 49 3 § lagen om jämställdhetsombudsmannen. 50 Myndighetens hemsida finns på www.syrjintalautakunta.fi
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
119
Organisation
Nämndens organisation och uppgifter regleras i lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden (1327/2014).
Nämnden har en ordförande som kan ha uppgiften som huvudsyssla och minst tretton andra ledamöter med uppgiften som bisyssla. Ordföranden och minst sju av de andra ledamöterna ska vara lagfarna. Med undantag för ordföranden ska varje ledamot ha en personlig ersättare. Regeringen utnämner ordföranden samt nämndens övriga ledamöter och deras ersättare för fyra år i taget. Regeringen förordnar en av de lagfarna ledamöterna till vice ordförande. I nämnden ska det finnas en jämn representation av kvinnor och män.
Som behörighetsvillkor gäller att samtliga ledamöter ska ha god förtrogenhet med nämndens ansvarsområde. För ordföranden gäller vidare att han eller hon ska ha en i praktiken visad ledarförmåga och vara behörig för domartjänst. De övriga lagfarna ledamöterna och deras ersättare ska ha högre högskoleexamen i juridik eller juridisk påbyggnadsexamen.51
Nämnden har även en generalsekreterare och kan dessutom ha föredragande och andra anställda. Generalsekreteraren och föredragandena ska ha avlagt någon annan högre högskoleexamen i juridik än magisterexamen i internationell och komparativ rätt och ha god förtrogenhet med nämndens ansvarsområde. Justitiedepartementet utnämner generalsekreteraren och nämndens övriga anställda.52
Nämndens uppgifter
Nämnden prövar ärenden om överträdelser av diskrimineringslagen och jämställdhetslagen. Nämnden kan vidare på begäran av en domstol, DO eller en annan myndighet eller av en sammanslutning som främjar likabehandling ge utlåtanden i ärenden som är av betydelse för tolkningen av diskrimineringslagen. Även arbetarskyddsmyndigheterna kan begära utlåtande av nämnden i frågor om tolkning och tillämpning av diskrimineringslagen. När det gäller jämställdhetslagen kan en domstol begära ett utlåtande från nämnden
51 2–4 §§ lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden. 52 5 § lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
120
rörande tillämpningen av vissa bestämmelser i den lagen i ärenden som är av betydelse med tanke på syftet med jämställdhetslagen.
Nämnden kan även på begäran av DO pröva ärenden som gäller myndigheters eller utbildningsanordnares skyldighet enligt diskrimineringslagen att göra upp planer för de åtgärder som behövs för att främja likabehandling. Den kan vidare på begäran av jämställdhetsombudsmannen pröva ärenden som gäller läroanstalters eller arbetsgivares skyldighet att göra upp planer för åtgärder som främjar jämställdhet.
Hanteringen av ärenden
Inga avgifter tas ut för utredning och handläggning av ärenden i nämnden.
Ett ärende inleds skriftligen. Ansökan ska bl.a. innehålla uppgift om sökandens yrkande, de grunder och faktauppgifter yrkandet baseras på samt uppgift om huruvida ärendet har avgjorts eller inletts i domstol eller hos någon annan myndighet, om sökanden känner till det.53 Om så är fallet ska ärendet avvisas.54
Den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier får föra ärendet till nämnden. Ärendet kan också föras till nämnden av DO eller en sammanslutning som främjar likabehandling. Om parterna har träffat en förlikning i ett ärende som gäller överträdelse av förbudet mot diskriminering eller förbudet mot repressalier kan parterna tillsammans eller, med parternas samtycke, DO ansöka om fastställelse av förlikningen hos nämnden. Ärenden som gäller diskriminering i arbetslivet och som omfattas av tillämpningsområdet för diskrimineringslagen behandlas av arbetarskyddsmyndigheterna. Nämnden är inte behörig att behandla dessa ärenden. Enbart jämställdhetsombudsmannen eller en arbetsmarknadscentralorganisation kan föra ett ärende till nämnden med stöd av jämställdhetslagen.55
Ärendena avgörs i nämnden efter föredragning. Föredragande är nämndens generalsekreterare eller en föredragande vid nämnden.
53 10 § lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden. 54 11 § lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden. 5520 § jämställdhetslagen.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
121
När ärendet behandlas i nämnden får parterna i regel ta del av alla handlingar som gäller ärendet.
Vilka beslut kan nämnden fatta?
Nämnden har rätt att få den information från myndigheter, arbetsgivare, utbildningsanordnare m.fl. som nämnden behöver för att kunna avgöra ett ärende och få de redogörelser den behöver för att kunna fullgöra sitt tillsynsuppdrag. Nämnden kan förena skyldigheten att ge information och lämna redogörelser med vite.
Nämnden kan förbjuda en aktör att fortsätta eller upprepa diskriminering eller repressalier och kan även förelägga aktören att inom en skälig tid vidta åtgärder för att fullgöra sina skyldigheter enligt diskrimineringslagen.56 Ett sådant beslut kan förenas med vite och nämnden har rätt att döma ut vitet. På motsvarande sätt kan nämnden förbjuda den som har handlat i strid med jämställdhetslagen att fortsätta eller upprepa förfarandet. Förbudet kan vid behov meddelas vid vite. Nämnden kan också förelägga en utbildningsanordnare eller en arbetsgivare att inom utsatt tid göra upp en jämställdhetsplan, när så inte har skett. Även ett sådant föreläggande kan förenas med vite.57 Nämnden kan inte besluta att gottgörelse eller annan ersättning ska betalas.
Nämnden kan fastställa en förlikning mellan parterna i ärenden som gäller diskriminering eller repressalier, om inte förlikningen strider mot lag, är uppenbart oskälig eller kränker en utomståendes rätt. En förlikning som har fastställts av nämnden får verkställas så som en lagakraftvunnen dom.
Den som är missnöjd med nämndens beslut kan överklaga detta till förvaltningsdomstol. Ett beslut om förbud eller föreläggande får verkställas även om någon part har begärt ändring av beslutet, om inte nämnden eller förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.58
56 20 § tredje stycket diskrimineringslagen. 5721 § jämställdhetslagen. 58 13 § lagen om diskriminerings- och jämställdhetsnämnden.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
122
4.3.5 Nederländerna
59
I Nederländerna består diskrimineringslagstiftningen av flera olika lagar med regler om förbud mot diskriminering. Diskriminering är förbjudet enligt artikel 1 i grundlagen. Nederländska diskrimineringslagar utvecklar sedan denna norm och förbjuder ojämlik behandling inom utpekade områden och på ett antal grunder. Det är förbjudet att diskriminera någon på grund av religion eller övertygelse, ursprung, sexuell läggning, kön, hudfärg, ras, civilstånd, funktionsnedsättning eller kronisk sjukdom samt ålder. Lagstiftningen mot diskriminering bygger i stor utsträckning på EU-direktiv.
Det finns två olika typer av organ som arbetar med diskrimineringsfrågor. Ett är det domstolsliknande organet College voor de
Rechten van de Mens, Nederländernas institut för mänskliga rättigheter (NIHR). Den andra typen är de s.k. antidiskrimineringsbyråerna (antidiscriminatievoorziening) som arbetar lokalt och regionalt.
Det finns ytterligare en organisation som arbetar mot diskriminering och som är officiellt erkänd som ett likabehandlingsorgan. Organisationen heter ”Art. 1” och är en del av civilsamhället (en icke-statlig organisation). Art. 1 ger anpassat stöd till statliga institutioner (lokala, nationella och internationella), företag och andra organisationer i arbetet med att förebygga och bekämpa diskriminering och främja jämställdhet. Organisationen ger även stöd till de lokala antidiskrimineringsbyråerna, bl.a. genom utbildning.
NIHR, antidiskrimineringsbyråerna och Art. 1 har olika uppgifter som är nära besläktade, men inte överlappande. Såväl Art.1 som lokala antidiskrimineringsbyråer har rätt att väcka talan i domstol till förmån för enskilda i ärenden av allmänt intresse och i mål om grupptalan.
En enskild som upplever sig ha blivit utsatt för diskriminering kan välja att vända sig antingen till en antidiskrimineringsbyrå, till NIHR eller direkt till en civil domstol eller en förvaltningsdomstol. Om NIHR har lämnat ett yttrande i ett ärende är domstolen skyldig att i sitt beslut ta hänsyn till slutsatserna i yttrandet.
59 Uppgifterna i detta avsnitt är i huvudsak hämtade från Equinets, Nederländska regeringens och NIHR:s hemsidor, http://www.equineteurope.org, http://www.government.nl och http://www.mensenrechten.nl samt från NIHR:s årsredovisning 2014.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
123
Antidiskrimineringsbyråerna
Det finns en antidiskrimineringslag enligt vilken alla kommuner är skyldiga att ha en antidiskrimineringsbyrå. Staten ger kommunerna en viss summa pengar per invånare för detta syfte. Bakgrunden är att alla ska ha möjlighet att rapportera upplevd diskriminering lokalt.
Antidiskrimineringsbyråernas verksamhet framgår av lag och i denna regleras byråernas självständighet, vilken kompetens de ska ha och vad de har att följa när de ger information och stöd till dem som upplever sig utsatta för diskriminering. Byråernas huvuduppgift är att stödja enskilda som utsatts för diskriminering. Byråerna samarbetar i en förening som heter Landelijke Vereniging ADB’s. Att byråerna är självständiga innebär att varken staten eller den kommun de verkar i lägger sig i byråernas uppdrag.
Antidiskrimineringsbyråerna anses fylla en viktig funktion genom att de för många fall inför NIHR eller domstolarna.
Nederländernas institut för mänskliga rättigheter
Organisation och uppgifter
NIHR etablerades som Nederländernas institut för mänskliga rättigheter i oktober 2012. Institutet är uppbyggt i enlighet med Parisprinciperna och åtnjuter sedan år 2014 A-status. Det innebär att organisationen till fullo uppfyller kraven i Parisprinciperna60.
NIHR har 12 ledamöter, varav en ordförande och två vice ordförande. Ordföranden och de två vice ordförandena måste uppfylla de krav som ställs på en domare. Till NIHR är knutet ett insynsråd.61 Insynsrådet består av den Nationella ombudsmannen, chefen för Dataskyddsmyndigheten, ordföranden i Rådet för domstolsväsendet och minst fyra och maximalt åtta ytterligare ledamöter. De senare hämtas dels från organisationer inom det civila samhället som arbetar med att skydda en eller flera mänskliga rättigheter, dels från arbetslivsorganisationer samt från akademien.
Myndigheten har omkring 60 anställda. Det är en oberoende myndighet som är självständig i sitt arbete och rapporterar till
60 Se avsnitt 5.1.1. 61 Establishment of the Netherlands Institute for Human Rights, chapter 3, section 14 and 15.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
124
Säkerhets- och Justitiedepartementet. NIHR:s huvuduppgift är att skydda mänskliga rättigheter inkluderat rätten till likabehandling, att öka medvetenheten om dessa rättigheter och främja efterlevnaden. Arbetet sker genom forskning, rådgivning, informationskampanjer och genom prövning av enskilda ärenden rörande diskriminering.
Hanteringen av ärenden
Tidigare fanns det en likabehandlingskommission i Nederländerna som hade bedrivit verksamhet sedan år 1994. Likabehandlingskommissionen var en självständig administrativ myndighet som skapades för att ge enskilda som upplevde sig ha blivit utsatta för diskriminering tillgång till ett enkelt förfarande separerat från den myndighet som utövade tillsyn över lagstiftningen. Den verksamhet som bedrevs av kommissionen har i princip oförändrad tagits över av NIHR och hanteras där av en separat enhet. Uppdraget att pröva enskilda ärenden gäller endast diskriminering och inte mänskliga rättigheter i övrigt. Att NIHR prövar enskilda ärenden innebär att man främjar och övervakar efterlevnaden av diskrimineringslagar och bedömer om diskriminering har skett i det enskilda fallet inom arbetslivsområdet, utbildningsområdet eller konsumentområdet (bostad, restaurang och handel, sport eller underhållning).
NIHR har alltså till uppgift att utreda enskilda ärenden om diskriminering. Att stödja enskilda som utsatts för diskriminering är däremot inte en uppgift för NIHR och var det inte heller för kommissionen. Rollen att stödja enskilda anses nämligen vara oförenlig med rollen att göra oberoende rättsliga uttalanden i diskrimineringsärenden.62
Den som upplever att han eller hon har blivit utsatt för diskriminering kan inleda ett ärende genom att ge in ett skriftligt klagomål. NIHR tar emot klagomålet och avgör om det kan tas upp. Om NIHR tar upp ärendet inleder man en utredning.
När utredningen är klar håller NIHR ett sammanträde. NIHR har mandat att avgöra om diskrimineringslagarna har överträtts.
62 Landsrapport Nederländerna report on measures to combat discrimination, Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC, Country report 2013, The Netherlands, State of affairs up to 1st January 2014.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
125
NIHR:s yttranden är inte rättsligt bindande, men i praktiken följs de oftast. Av yttrandet framgår huruvida NIHR anser att diskriminering har ägt rum. I yttrandet kan NIHR också göra uttalanden om hur man ska förebygga diskriminering i fortsättningen. Det finns inga specifika rättsliga konsekvenser knutna till NIHR:s yttranden. Det är myndighetens auktoritet och expertis som avgör vad som händer med de yttranden som ges. Yttrandena kan inte överklagas men ett ärende kan alltid föras till domstol i syfte att få ett rättsligt bindande beslut. NIHR:s yttrande skickas till den enskilde inom sex månader efter det att ärendet har inletts.
Processen i NIHR är relativt informell och kostnadsfri. Kostnader för ett eventuellt ombud står den enskilde dock själv för. NIHR:s rätt att meddela yttranden innebär en extra möjlighet att se till att diskrimineringslagstiftningen följs. Det främsta syftet med att man gett en myndighet rätt att pröva ärenden om diskriminering var att få parterna i en tvist att närma sig varandra genom att tillhandahålla auktoritativa råd av experter.
Möjligheten att gå till domstol utnyttjas inte
NIHR har befogenhet att vända sig till domstol för att få ett bindande beslut om huruvida ett handlande strider mot diskrimineringslagstiftningen. Motsvarande rätt hade Likabehandlingskommissionen. Den utnyttjades dock aldrig och inte heller NIHR verkar ha utnyttjat rätten att vända sig till domstol. Detta beror på att man anser att ett utnyttjande av befogenheten skulle stå i konflikt med myndighetens egna kvasi-judiciella funktion. Art. 1 och de lokala antidiskrimineringsbyråerna anses dock fylla denna roll på ett effektivt sätt.63 NIHR:s yttranden följs dessutom i stor utsträckning. År 2014 följdes t.ex. 84 procent av yttrandena som gällde kön, 83 procent av yttrandena som gällde ras, 81 procent som gällde funktionsnedsättning och 79 procent som gällde ålder.
63 A.a. s. 124.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
126
Något om handläggningen i siffror
År 2014 tog NIHR emot 463 skriftliga klagomål. Mer än hälften av ärendena (56 procent) gällde arbetslivsområdet. Vanligaste diskrimineringsgrunden var ras (24 procent) följt av ålder (22 procent) och kön (18 procent). NIHR utfärdade yttranden i 179 ärenden år 2014. Flest yttranden utfärdades rörande diskriminering på grund av kön, inklusive graviditetsfrågor (21 st). Vanligast var att yttrandena rörde arbetslivsområdet, särskilt anställning och urval.
Om ett yttrande från NIHR har pekat ut en viss praxis eller ett visst beteende som diskriminerande kan svaranden givetvis frivilligt (eller hans eller hennes företag/organisation) vidta åtgärder för att det diskriminerande beteendet ska upphöra eller för att förebygga att det inte upprepas. När NIHR har uttalat att lagen har åsidosatts i ett visst fall övervakar man om åtgärder vidtas som svar på yttrandet och i så fall vilka. Sådana åtgärder kan vara antingen individuella eller strukturella. Individuella åtgärder riktar sig mot en viss person, som t.ex. rättelse eller ursäkt, ersättning för en anpassning eller inbjudan till ett möte. Strukturella åtgärder syftar till att förhindra framtida överträdelser. Exempel på strukturella åtgärder är att man ändrar en policy eller regel eller har en intern diskussion om yttrandet. Strukturella åtgärder är vanligare än individuella.
Utvärdering och strukturell diskriminering
En organisation, t.ex. en skola eller ett företag, kan om man är osäker på vad som är tillåtet, på eget initiativ skicka in sin policy till NIHR. Myndigheten undersöker då huruvida policyn är diskriminerande. Detta kallas en bedömning av egen praxis eller egna regler.
NIHR kan också på eget initiativ undersöka om det förekommer strukturell diskriminering. Även en sådan undersökning är begränsad till diskrimineringsområdet och leder till ett yttrande. För att en sådan undersökning ska vidtas måste det dock finnas en misstanke om systematisk diskriminering.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
127
4.3.6 Irland
I Irland finns sedan den 1 november 2014 the Irish Human Rights and Equality Commission (IHREC), som både är Irlands MR-institution och dess likabehandlingsorgan enligt EU-direktiven. Myndigheten är ett främjandeorgan. IHREC har ett brett mandat när det gäller att skydda och främja mänskliga rättigheter och rätten till likabehandling. IHREC är en sådan institution som helt uppfyller kraven enligt Parisprinciperna.64 Hjälp till enskilda som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering ges bl.a. genom att myndigheten kan driva mål i domstol.
Den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering i arbetslivet eller i samband med utbjudande av varor och tjänster, bostäder och utbildningsplatser kan vända sig till the Workplace Relations Commission (WRC). WRC är ett domstolsliknande organ som bl.a. har befogenhet att medla, utreda och döma i likabehandlingsärenden. Alla ärenden som faller inom WRC:s område (med undantag av ärenden som gäller könsdiskriminering som kan prövas av Circuit Court som första instans) måste först prövas av WRC, innan de tas upp av en domstol.
Workplace Relations Commission
65
Organisation och uppgifter
WRC grundades den 1 oktober 2015 och tog då bl.a. över uppgifter som tidigare låg på Equality Tribunal, som prövade klagomål om diskriminering. Kommissionen, som har ett antal olika uppgifter som rör förhållanden och relationer på arbetsplatser, rådgivning till arbetsgivare, medling mellan arbetsgivare och arbetstagare m.m., har även i uppgift att pröva klagomål om diskriminering på arbetsplatser och vid tillhandahållandet av varor och tjänster, bostäder och utbildningsplatser. WRC är ett självständigt och oberoende organ, vars funktioner och uppgifter regleras i lag.66
64 Se avsnitt 5.1.1. 65 Kommissionens verksamhet regleras i lagen Workplace Relations Act 2015. Avsnittet bygger, förutom på lagtexten, i huvudsak på information från WRC:s hemsida, www.workplacerelations.ie 66 Se 11 (3) Workplace Relations Act.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
128
WRC leds av en generaldirektör, som utses för en period av högst fem år. Generaldirektören kan dock utses för ytterligare en femårsperiod. WRC har också en styrelse som består av en ordförande och åtta ordinarie ledamöter. Två av ledamöterna ska representera arbetstagarnas intressen, två arbetsgivarnas, en ska representera intressen hos organisationer som främjar likabehandling i arbetslivet och tre ska ha erfarenheter och expertkunskaper i fråga om relationer på arbetsplatsen, tvistelösning i arbetslivet, arbetsrätt och diskrimineringsrätt. En jämn fördelning av kvinnor och män ska eftersträvas så långt det är möjligt. Ordföranden utses för en period av fem år. Övriga ledamöter utses för två eller tre år, beroende på vilken kategori de tillhör. I WRC arbetar vidare ett antal medlare (mediation officers), beslutsfattare (adjudication officers) och inspektörer (inspectors).
WRC prövar ärenden som faller inom tillämpningsområdet av två olika lagsamlingar, Employment Equality Acts (EEA) och Equal
Status Acts (ESA)67. EEA syftar till att skydda arbetstagare från diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier i arbetslivet.
Lagstiftningen syftar till att främja likabehandling i arbetslivet och förbjuder diskriminering på grund av kön, sexuell läggning, ålder, etnisk tillhörighet, funktionsnedsättning, religion, civilstånd, familjeförhållanden och tillhörighet till resandefolket.
ESA syftar till att skydda personer mot diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier i vardagen, vid tillhandahållandet av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten, bostäder och utbildningsplatser. Lagstiftningen syftar till att främja likabehandling och förbjuda diskriminering på samma grunder som EEA.
Hanteringen av ärenden
Ärenden enligt Employment Equality Acts
Den som vill lämna in ett klagomål enligt Employment Equality Acts måste göra det inom sex månader från den diskriminerade händelsen. Den tiden kan förlängas till tolv månader. När anmälan kommer in till WRC tas den om hand antingen av medlingsavdel-
67Employment Equality Acts 1998–2012 och Equal Status Acts 2000–2012 utgör tillsammans med Pensions Act 1990–2013 Irlands diskrimineringslagstiftning.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
129
ningen eller utredningsavdelningen, eller båda. Grundlösa klagomål kan avvisas.
I systemet ligger ett stort fokus på medling. Ett första steg är därför, om parterna går med på det, att utse en medlare som kan hjälpa till att försöka lösa tvisten. Medlaren är opartisk och ska försöka hjälpa parterna att träffa en överenskommelse. Medlingen kan ske antingen över telefon eller så kan parterna träffas. Om parterna träffar en överenskommelse är den konfidentiell och rättsligt bindande. Överenskommelsen kan verkställas efter beslut från en domstol.
Om parterna inte är intresserade av medling eller inte kan komma överens lämnas ärendet till utredningsenheten. Då utses en person, en adjudication officer, som utreder och beslutar i ärendet. Beslutsfattaren är självständig och oberoende i sin hantering av ett ärende. Under utredningen finns det möjlighet för beslutsfattaren att höra parterna och de kan ge in bevisning. Beslutsfattaren kan även kalla vittnen och begära in handlingar. Under utredningen hålls det normalt ett sammanträde. Beslutsfattaren kan då ställa frågor till parterna och eventuella vittnen. Vardera parten får tillfälle att lägga fram sin bevisning, att kalla vittnen och ställa frågor till motparten och hans eller hennes vittnen. Sammanträdet är inte offentligt. Hur sammanträdet ska hållas och vilka som ska vara närvarande är i slutändan en fråga för beslutsfattaren att avgöra.
När utredningen är klar meddelas ett skriftligt beslut. Beslutet är rättsligt bindande. Beslutet publiceras på WRC:s hemsida, men utan att parternas namn anges. Beslutet kan innehålla föreläggande om att anmälaren fortsättningsvis inte ska behandlas sämre än andra. Anmälaren kan även få rätt till ersättning av den som diskriminerat för den skada som diskrimineringen har inneburit. Ett beslut kan även innebära att den som felaktigt har avskedats får tillbaka sin anställning. Den anmälde kan även föreläggas att vidta andra åtgärder.
Den som lämnar in ett klagomål kan välja att representera sig själv i ärendet eller bli representerad av en advokat, fackförening, arbetsgivarförening eller av någon annan person om beslutsfattaren tillåter det. Kostnader för ombud och andra kostnader i ärendet står den enskilde själv för.
Ett beslut kan överklagas till Labour Court inom 42 dagar. Domstolens beslut kan sedan överklagas vidare till High Court, om det
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
130
gäller en lagtolkningsfråga. Ett beslut som inte följs kan lämnas till District Court för beslut om verkställighet.
Ärenden enligt Equal Status Acts
Den som anser sig ha utsatts för diskriminering måste inom två månader från händelsen skriftligen meddela den som man anser har diskriminerat om händelsen och att man avser att lämna in en anmälan enligt Equal Status Acts. Annars kan inte WRC ta upp ärendet. Generaldirektören för WRC kan på begäran förlänga tiden till fyra månader. Inom sex månader (kan förlängas till tolv månader) från den diskriminerande händelsen måste en anmälan göras till WRC.
Hanteringen av ett ärende går till på samma sätt som ett ärende enligt Employment Equality Acts. Ett beslut till klagandens förmån kan innehålla villkor om att denne ska få ersättning. I beslutet kan motparten även åläggas att vidta någon form av åtgärd, t.ex. utbildning av personalen.
Alla beslut kan överklagas till Circuit Court inom 42 dagar. Sedan kan ytterligare överklagande ske till High Court, men bara i lagtolkningsfrågor. Om ett beslut inte följs kan ärendet lämnas till District Court, som kan besluta att beslutet ska verkställas.
4.4 Att företräda enskilda genom att driva mål i domstol
I EU:s likabehandlingsdirektiv föreskrivs att likabehandlingsorganen ”på ett oberoende sätt ska bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering”. Direktiven innehållet inte någon närmare definition av vad denna bestämmelse innebär. I flera medlemsstater tolkas den som ett krav på att man ska ge information om hur det går till att anmäla och driva ett ärende. I andra länder ser man bestämmelsen som ett krav på att likabehandlingsorganet ska lösa de klagomål som förs fram.68 Här följer en kort redogörelse för några analyser av denna fråga.
68 Ammer m.fl., s. 122.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
131
I direktiven anges att medlemsstaterna ska säkerställa att föreningar, organisationer eller andra juridiska personer får engagera sig i rättsliga eller administrativa förfaranden i syfte att stödja en enskild som utsatts för diskriminering. Jacobsen noterar att likabehandlingsorganen inte nämns i det sammanhanget. Av direktiven och de arbeten som föregick dessa kan slutsatsen dras, menar han, att det inte är ett krav att likabehandlingsorganen ska ha till uppgift att företräda enskilda i domstolsprocesser. Det står alltså medlemsstaterna fritt att bestämma om likabehandlingsorganet ska ha behörighet att representera eller stödja den som utsatts för diskriminering i en rättslig process, under förutsättning att det annars finns andra organ som kan ge sådant stöd.69
Att främja likabehandling är den centrala uppgiften för ett likabehandlingsorgan. Detta kan göras på olika sätt. Att driva mål i domstol och där företräda enskilda är ett viktigt sätt för ett likabehandlingsorgan att kunna påverka diskrimineringslagstiftningen. Men det är långt ifrån alla organ som företräder enskilda. Det största hindret mot att driva mål i domstol anges av Ammer m.fl. vara brist på resurser. En annan avhållande faktor som de nämner är risken för att få stå för höga rättegångskostnader. Att driva mål för enskilda i domstol är kostnads- och tidskrävande. Det har inneburit att vissa organ bara gör det i fall som kan ha strategisk betydelse, dvs. där målet kan testa eller klargöra lagstiftningen eller skapa praxis.70
Ett sådant synsätt har enligt Moon ansetts nödvändigt för att maximera likabehandlingsorganens effektivitet. Likabehandlingsorganen måste besluta vilka fall som är viktiga och vilka som är mindre viktiga i ljuset av hur myndighetens plan för verksamheten ser ut och vilka prioriteringar man har valt att göra. Att driva mål som inte följer någon strategisk prioritering (random litigation) anses inte ha något större värde. Det kan också vara svårt att säkra att främjandearbetet är effektivt i ett sådant sammanhang. Främjandearbetet ska gå hand i hand med det strategiska förhållningssättet till processer. Systematisk diskriminering kan inte motverkas enbart genom att man hjälper enskilda individer. Å andra sidan är
69 Jacobsen, s. 85 ff. Se även Rapport från Equinet (2010). Influencing the law through legal proceedings. The powers and practices of equality bodies, s. 10 f. 70 Ammer m.fl., s. 13 f.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
132
det inte bra om organet stödjer för få fall, eftersom det kan leda till att förtroendet för institutionen rubbas.71
Genom att fokusera på ärenden av strategisk betydelse kan, enligt Jacobsen, institutionen använda sina resurser för att klargöra rättsläget eller skapa praxis där det allra bäst behövs och på så sätt stärka det rättsliga skyddet för ett större antal personer som riskerar att utsättas för diskriminering. Likabehandlingsorganen kan därmed anses uppfylla EU-rättens krav på att främja likabehandling genom att ge stöd åt dem som utsatts för diskriminering, även om bara ett fåtal av dem som utsatts för diskriminering får hjälp med att driva sitt ärende i domstol. Det är vidare så att de flesta organ som har ett strategiskt förhållningssätt till processer ofta svarar på alla frågor och ger någon form av rådgivning till alla som känner sig diskriminerade.
Medlemsstaterna har, som tidigare konstaterats, ett stort utrymme att själva bestämma hur likabehandlingsorganen ska arbeta och hur kravet på att organen ska ge oberoende stöd till enskilda ska ta sig uttryck i den nationella lagstiftningen. Jacobsen menar att man därför på goda grunder kan anta att staterna också har ett stort utrymme att bestämma vem som ska få stöd och i vilken utsträckning stöd ska ges till enskilda. Att detta sätt att agera är i enlighet med direktivens krav stöds vidare av det faktum att kravet i direktiven på att medlemsstaterna ska ha likabehandlingsorgan med vissa befogenheter finns i ett eget kapitel och inte i kapitlet som handlar om rättsmedel och efterlevnad av bestämmelserna.72
4.5 Användningen av urvalskriterier (ärendekriterier)
Vissa av de länder som erbjuder rättslig hjälp till enskilda har ställt upp särskilda kriterier för att bestämma i vilka fall likabehandlingsorganen ska ge rättslig hjälp. Kriterierna försöker balansera fördelarna för den som utsatts för diskriminering med att driva ett ärende i domstol – och på så sätt se till att denne får kompensation – med det allmänna intresset av att förbättra rättssäkerheten och slå fast vad som är diskriminering. Sådana mål kan spela en avgörande
71 Moon, s. 892 ff. 72 Jacobsen, s. 90 ff.
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
133
roll när det gäller att se till att diskrimineringslagstiftningen följs, få igenom förändringar av diskriminerande beteenden och skapa medvetenhet om hur allvarligt det är att diskriminera.73
Även Equinet har undersökt kravet i direktiven på att likabehandlingsorganen på ett oberoende sätt ska bistå personer som utsatts för diskriminering och hur det tillämpas i medlemsstaterna.74 Equinet konstaterar i sin rapport att EU-direktiven inte ställer något krav på att nationella organ för främjande av likabehandling ska stödja alla fall som kan vara möjliga att driva med framgång. Därför används ofta ett system där strategiska ärenden väljs ut. Myndigheten vill vanligen harmonisera kriterierna för de mål som den driver med de prioriteringar som just då gäller för myndighetens arbete. I rapporten varnas dock för att det nationella organet inte bör definiera sitt urval av kriterier alltför snävt eftersom det kan leda till att myndigheten inte stöder ett tillräckligt antal ärenden. Det i sin tur innebär att det inte är möjligt att bygga upp en tillräckligt omfattande praxis. På så sätt använder myndigheten inte det mest värdefulla verktyget den har för att skapa medvetenhet om vad diskriminering är. Genom att bara driva ett fåtal fall riskerar myndigheten att allmänhetens förtroende för institutionen, och dess vilja att driva ärenden, påverkas.75
Equinet konstaterar dock i sin slutsats att myndigheterna i flera länder har ett system som innebär att man tillämpar ett strategiskt förhållningssätt till processer (strategic litigation), där myndigheten med hjälp av olika kriterier väljer ut de fall som kan ge de största och bästa effekterna såväl för den som utsatts för diskriminering som för samhället i stort. Förutom att hjälpa den enskilda individen kan ett strategiskt förhållningssätt till processer också bidra till att exponera diskriminerande beteenden och strukturella problem som påverkar olika grupper. Det kan i sin tur användas för att avhålla arbetsgivare och de som tillhandahåller tjänster från att agera på samma sätt. Det kan vidare ge myndigheterna en utgångspunkt för främjandeåtgärder som tar sikte på andra i samma industri eller sektor.76
73 Ammer m.fl., s. 86. 74 Rapport från Equinet (2011). Providing Independent Assistance to Victims of Discrimination. 75 A.a. s. 23. 76 A.a. s. 40.
Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder SOU 2016:87
134
Nedan följer en kort genomgång av de kriterier som vissa länder tillämpar.77
4.5.1 Belgien
Den belgiska myndigheten försöker först och främst hitta utomrättsliga lösningar. Bara 1–2 procent av ärendena drivs i domstol. Huruvida myndigheten ska driva ett ärende eller inte bestäms huvudsakligen av följande faktorer: det ska vara fråga om ett ärende med stark bevisning, att driva ärendet ska ge möjlighet till att rättsläget klargörs, ärendet ska sannolikt få stora effekter eller omständigheterna är särskilt oroande. Även inställningen hos den som påstås ha diskriminerat beaktas.
4.5.2 Nordirland 78
Myndigheten tar först ställning till följande grunder när den avgör om ett ärende ska drivas rättsligt: – Finns det principfrågor i ärendet? – Skulle det vara oacceptabelt att be den enskilde att själv driva
ärendet, med hänsyn till hur komplext ärendet är, anmälarens förhållande till den anmälde eller andra inblandade eller andra omständigheter? – Finns det några andra särskilda omständigheter?
Därefter beaktar myndigheten en rad faktorer, bl.a. i vilken utsträckning ärendet faller inom myndighetens strategiska mål, om ärendet rör ett område där rättsläget är oklart, vilken smittoeffekt ärendet kan få, sannolikheten för framgång samt om kostnaden för att driva ärendet är proportionerlig i förhållande till de fördelar som en process kan föra med sig.
77 Framställningen i dessa delar bygger, om inte annat sägs, på redogörelser i rapporten
Providing Independent Assistance to Victims of Discrimination, s. 23 ff. 78 Se även Policy for the Provision of Legal Advice And Assistance, Equality Commission For
Northern Ireland (ECNI). Dokumentet finns på myndighetens hemsida: http://www.equalityni.org/Delivering-Equality/Addressing-inequality
SOU 2016:87 Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder
135
4.5.3 Storbritannien
Storbritanniens motsvarighet till DO har antagit en ”strategic litigation policy” där man ställer upp kriterier för vilka mål som ska drivas i domstol.79 Myndigheten har dels vissa principer för när den ska driva ett ärende i domstol, dels ett antal urvalskriterier som myndigheten ska beakta när den överväger att driva ett visst mål.
Det man beaktar är bl.a. om det finns goda möjligheter till framgång i ärendet eller, när utsikterna till framgång inte är goda, om det finns andra tungt vägande skäl för att driva ärendet. Man tar också hänsyn till om det är ett kostnadseffektivt sätt att använda de begränsade resurserna på. Ett annat skäl för att driva ett ärende är att det är rätt verktyg för myndigheten att välja beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. I den bedömningen läggs vikt bl.a. vid om ärendet kommer att klargöra om något är i enlighet med diskrimineringslagstiftningen, liksom om utgången kommer att ha en större effekt för sårbara eller skyddade grupper. Man gör också en bedömning av om ärendet kommer att ha positiva effekter för ett eller flera nyckelområden i myndighetens strategiska plan och/eller förbättra den allmänna diskussionen kring diskriminering och mänskliga rättigheter eller öka allmänhetens respekt för mänskliga rättigheter.
79
The Equality and Human Rights Commission’s Strategic Litigation Policy (publicerad mars 2015).
Equality and Human Rights Commission. Dokumentet finns på myndighetens hemsida: www.equalityhumanrights.com/legal-and-policy/commission/legal-strategy
137
5 Diskrimineringsombudsmannen
I våra direktiv uttalas att DO:s möjligheter och skyldigheter i den praktiska ärendehanteringen inom och utom rätta bör tydliggöras eftersom de nuvarande bestämmelserna framstår som alltför otydliga. I direktiven pekas särskilt på att handläggningen av enskilda anmälningar är en viktig del i arbetet mot diskriminering och att det är viktigt att de som utsätts för diskriminering har en reell möjlighet att vända sig till DO för att få sin sak utredd.
Vårt uppdrag när det gäller DO:s verksamhet består av två delar. Vi ska dels analysera DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggningen av anmälningar, förlikningsförfarandet och talerätten, dels göra en analys av vilka typer av individanmälningar som myndigheten inte utreder.
I detta kapitel redogör vi för den författningsmässiga regleringen av DO:s uppdrag. Vi redovisar den svenska regleringen, men också regler i internationell rätt som har betydelse för DO:s roll och mandat. Avslutningsvis redogör vi kort för DO:s organisation.
5.1 Regleringen av DO:s uppdrag
5.1.1 Internationella regler
Diskrimineringslagstiftningen och regleringen av DO:s uppdrag har i stor utsträckning sin grund i internationella konventioner och EUrättslig lagstiftning. Vi har tidigare (kapitel 3) lämnat en översiktlig redogörelse för den materiella diskrimineringsrätten. I detta avsnitt redogör vi för de bestämmelser som har betydelse för DO:s roll och mandat.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
138
Parisprinciperna
I december 1993 antog FN:s generalförsamling Principles relating to the Status of National Institutions, de s.k. Parisprinciperna. Principerna är rekommendationer till medlemsstaterna om vilken typ av aktör som bör finnas på nationell nivå för att främja och skydda de mänskliga rättigheterna.1 Enligt Parisprinciperna bör en nationell institution ha befogenhet att främja och skydda de mänskliga rättigheterna och ges ett så brett mandat som möjligt. Det ska vara tydligt formulerat i grundlag eller annan lag. Där ska också institutionens sammansättning och verksamhetsområde specificeras. Principerna behandlar också en sådan nationell institutions uppgifter, sammansättning, garantier för institutionens oberoende och mångfald, frågor om dess arbetsmetoder samt vissa frågor om statusen för sådana institutioner som har befogenhet att behandla enskilda klagomål.
En nationell institution kan, men måste inte, ges befogenhet att pröva enskilda klagomål om kränkningar av de mänskliga rättigheterna. För institutioner som har ett sådant uppdrag gäller, enligt Parisprinciperna, att de kan ges befogenhet att försöka nå en frivillig överenskommelse genom förlikning eller meddela bindande beslut, informera klagande om deras rättigheter, särskilt om vilka rättsmedel som finns och verka för den enskildes tillgång till dem, överlämna ett klagomål till någon annan behörig myndighet samt ge rekommendationer till andra myndigheter för att de personer som har framfört klagomål ska kunna utöva sina rättigheter.
Det finns i dag inte någon myndighet i Sverige som fullt ut möter kraven enligt Parisprinciperna. När DO inrättades hänvisade dock regeringen till Parisprinciperna i frågan om utformningen av DO:s mandat och huruvida DO:s verksamhet skulle regleras i lag eller förordning.
1 A/RES/48/134, 4 mars 1994.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
139
Europakonventionen
2
I artikel 6 i Europakonventionen slås fast att alla har rätt till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag, vid prövningen av civila rättigheter eller skyldigheter samt anklagelser om brott (rätten till rättvis rättegång). I artikel 13 slås fast att var och en, vars fri- och rättigheter enligt konventionen har kränkts, ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet. Artikel 14 innehåller ett förbud mot diskriminering.
FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter
I FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR) finns en bestämmelse om icke-diskriminering (artikel 2). Där anges också att var och en vars rättigheter och friheter enligt konventionen har kränkts ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel samt att den som vill använda sådana rättsmedel ska få sina rättigheter prövade av behöriga rättsliga, administrativa eller lagstiftande myndigheter eller av en annan myndighet som är behörig enligt statens rättsordning. I artikel 14 finns en bestämmelse om rätt till rättvis rättegång.
5.1.2 EU-rätten
EU:s fördrag och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (rättighetsstadgan), som har samma rättsliga värde som fördragen, utgör grunden för EU:s regelverk om diskriminering.
2 Se även avsnitt 3.1.1.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
140
Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
3
Rättighetsstadgan gäller för EU:s institutioner och för medlemsstaterna när de tillämpar EU-rätten (artikel 51). I artikel 20 anges att alla människor är lika inför lagen och i artikel 21.1 finns ett förbud mot diskriminering.
Artikel 47 reglerar rätten till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol. Där föreskrivs att var och en vars fri- och rättigheter enligt unionsrätten har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol. Vidare anges att alla har rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag. I artikeln slås också fast att rättshjälp ska ges till personer som inte har tillräckliga medel, om denna hjälp är nödvändig för att ge dem en effektiv möjlighet att få sin sak prövad inför domstol.
EU-direktiv
EU har antagit ett flertal direktiv för att motverka diskriminering (se avsnitt 3.1.3). Direktiven ställer upp ett antal krav på medlemsstaterna när det gäller möjligheter att motverka diskriminering:
Inrätta organ med viss behörighet som ska bekämpa diskriminering.
Ge personer som utsatts för diskriminering tillgång till rättsliga/administrativa förfaranden.
Införa regler om delad bevisbörda.
Organ som hjälper personer som utsatts för diskriminering
Varje medlemsstat ska utse ett eller flera organ med uppgift att främja, analysera, övervaka och stödja likabehandling av alla personer oavsett ras, etniskt ursprung eller kön. Medlemsstaterna ska säkerställa att behörigheten för dessa organ omfattar att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering, att genomföra oberoende under-
3 Se även avsnitt 3.1.3.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
141
sökningar om diskriminering och att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekommendationer i frågor som rör sådan diskriminering.4
Tillgång till rättsliga/administrativa förfaranden
Medlemsstaterna ska säkerställa att alla som anser sig ha blivit diskriminerade har tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden. Med den klagandes tillstånd ska även föreningar, organisationer eller andra juridiska personer, på den klagandes vägnar eller för att stödja denne, kunna engagera sig i sådana förfaranden.5
Delad bevisbörda
Direktiven innehåller vidare bestämmelser om bevisbördans placering i mål som rör diskriminering.6 Vid prövningen av om diskriminering har förekommit ska bevisbördan fördelas på så sätt att om den som anser sig ha blivit diskriminerad lägger fram fakta som ger anledning att anta att direkt eller indirekt diskriminering har förekommit övergår bevisbördan på svaranden. Det åligger då svaranden att bevisa att diskriminering inte har förekommit.7
EU:s rättsskyddsprincip
EU:s rättsskyddsprincip innebär bl.a. att nationella domstolar ska ge enskilda rättsligt skydd – domstolsskydd. Principen om ett effektivt domstolsskydd utgör enligt fast rättspraxis en allmän princip för unionsrätten.8 Principen har sitt ursprung i medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. Principen, som slås fast i
4 Se artikel 13 i dir. 2000/43/EG, artikel 12 i dir. 2004/113/EG och artikel 20 i dir. 2006/54/EG. Se även artikel 11 i dir. 2010/41/EU. 5 Se artikel 7 i dir. 2000/43/EG, artikel 9 i dir. 2000/78/EG, artikel 8 i dir. 2004/113/EG och artikel 17 i dir. 2006/54/EG. 6 I kapitel 15 behandlar vi frågan om diskrimineringslagens bevisbörderegel närmare. 7 Se artikel 8 i dir. 2000/43/EG, artikel 10 i dir. 2000/78/EG, artikel 9 i dir. 2004/113/EG och artikel 19 i dir. 2006/54/EG. 8 Se exempelvis mål 222/84, Johnston, REG 1986, s. 1651, mål 222/86, Heylens m.fl., REG 1987, s. 4097, mål C-424/99, kommissionen mot Österrike, REG 2001, s. I-9285, mål C-50/00, Unión de Pequeños Agricultores mot rådet, REG 2002, s. I-6677.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
142
artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen, återfinns i artikel 47 i rättighetsstadgan. Den innebär att enskilda personer ska ha rätt till effektivt rättsligt skydd inför en domstol när det gäller de rättigheter som kan härledas ur EU-lagstiftningen. Det ankommer i princip på varje medlemsstat att i den nationella rätten reglera enskildas talerätt och möjlighet att få sin sak prövad. Enligt unionsrätten krävs dock att medlemsstaterna inrättar system som säkerställer rätten till ett effektivt domstolsskydd. Det ankommer på medlemsstaterna att inrätta system med rättsliga förfaranden som gör det möjligt att säkerställa denna rättighet.
Nationell rätt måste alltså säkra EU-rättens genomslag. Enligt Lissabonfördraget krävs det att medlemsstaterna fastställer de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten (artikel 19.1 FEU).9 En motsvarande bestämmelse finns i artikel 47.1 i rättighetsstadgan, där man dock använder orden ”effektivt rättsmedel”.
Nationella rättsmedel måste, enligt EU-domstolen, uppfylla två grundläggande krav. De får inte vara mindre förmånliga än vad som gäller för liknande nationella situationer (likvärdighetsprincipen). Vidare får nationella bestämmelser inte vara sådana att det i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt för den enskilde att utöva de rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen).10Unionsrättens krav på genomslag gäller rättsliga medel och sanktioner i vid mening och berör såväl talerätt vid domstol och överklaganderätt som rätt till skadestånd, restitution och annan gottgörelse. Om en enskild har en rättighet som skyddas av unionsrätten ska det alltså finnas ett korresponderande effektivt rättsmedel i nationell rätt.11
Vilka rättsmedel som krävs beror på karaktären hos det rättsliga anspråk som aktualiseras i det enskilda fallet. Kravet på effektivt rättsligt skydd förutsätter dock en heltäckande möjlighet till dom-
9 Bernitz och Kjellgren (2007). Europarättens grunder, s. 133. Författarna pekar där på att den svenska fördragstexten avviker från den engelska, eftersom den svenska bara talar om möjligheter till överklagande, medan det i den engelska versionen står ”provide remedies to ensure effective legal protection”. Enligt författarna borde det ha stått ”rätt till ett effektivt rättsmedel” som det gör i artikel 47 i rättighetsstadgan. 10 Se bl.a. målen C-87/90–C-89/90, Verholen m.fl., REG 1991, s. I-3757 och mål C-13/01, Safalero, REG 2003, s. I-8679. 11 Bernitz och Kjellgren, s. 133 ff.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
143
stolsprövning. Det får alltså inte finnas sådana begränsningar i rätten till domstolsprövning eller omständigheter som rent faktiskt försvårar för den enskilde att få till stånd en sådan prövning. Det behöver inte vara fråga om absoluta begränsningar utan det kan omfatta alla hinder som i realiteten minskar möjligheten för den enskilde att få sina rättsliga anspråk effektivt prövade.12
En omständighet som EU-domstolen har pekat på är att en prövning skulle kosta för mycket för den enskilde.13 Artikel 47 i rättighetsstadgan innehåller en bestämmelse om rätt till rättshjälp i vissa fall. Syftet med den bestämmelsen är att göra rätten till rättsmedel och rätten till domstolsprövning effektiv. Rätten till rättshjälp är en del av det grundläggande processuella rättighetsskyddet. Det är dock inte någon generell rätt och rätten kan villkoras.14
Slutligen innebär rättsskyddsprincipen också ett krav på effektiva sanktioner. Den enskilde ska ha tillgång till sanktionstyper som ger ett effektivt rättsskydd och som bidrar till EU-rättens genomslag. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.15
Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter
Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) har till uppgift att ge EU:s institutioner och medlemsstaterna stöd och sakkunskap i frågor som rör de grundläggande rättigheterna.16
FRA har gjort två undersökningar som behandlar frågan om tillgång till rättslig prövning i diskrimineringsfall.17 Begreppet tillgång till rättslig prövning (access to justice) består enligt FRA:s definition av fem kärnelement:
12 Lebeck (2013). EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 350 och s. 361 ff. 13 Se t.ex. mål C-260/11 Edwards och Pallikaropoulos. 14 Lebeck, s. 397 f. 15 Andersson (1997). Rättsskyddsprincipen, s. 83. Se även artikel 15 i dir. 2000/42 och artikel 17 i dir. 2000/78 samt mål C-54/07 Firma Feryn och mål C-81/12 Asociatia Accept. 16 Rådets förordning (EG) nr 168/2007 av den 15 februari 2007 om inrättande av Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter. För mer information, se www.fra.europa.eu 17 Se FRA, Access to justice in Europe: an overview of challenges and opportunities (2011) och
Access to justice in cases of discrimination in the EU – steps to further equality (2012). FRA har även gett ut en handbok om tillgången till rättslig prövning i Europa, Handbook on European law relating to access to justice (2016).
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
144
rätten till effektiv tillgång till rättslig prövning
rätten till rättvis rättegång
rätten till tvistelösning inom skälig tid
rätten till adekvat upprättelse18
principen om effektivitet och genomslag
Först och främst handlar det om att den enskilde ska ha effektiv tillgång till en oberoende tvistelösningsmekanism men även andra faktorer spelar in såsom tillgången till rättshjälp och adekvat upprättelse.
FRA:s definition av begreppet ”tillgång till rättslig prövning” grundar sig på bestämmelser i olika regelverk. Utgångspunkten är rätten till rättvis rättegång och den vidare rätten till rättsmedel som framgår av artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen samt artiklarna 2 (3) och 14 i ICCPR. FRA hänvisar vidare till Lissabonfördraget där det slås fast att ”unionen ska underlätta tillgången till rättsväsendet” (artikel 67.4 FEUF).
Till grund för definitionen ligger också artikel 47 i rättighetsstadgan. Enligt FRA sammanfattar den artikeln alla de särskilda rättigheter som ingår i begreppet ”tillgång till rättslig prövning”. Här kan särskilt nämnas rätten till ett effektivt rättsmedel i en domstol och rätten till rättshjälp för dem som saknar tillräckliga medel om sådant stöd är nödvändigt för att försäkra dem en effektiv möjlighet att få sin sak prövad inför domstol.
Begreppet tillgång till rättslig prövning används i vissa fall synonymt bl.a. med begreppet effektivt rättsligt skydd.
5.1.3 De svenska reglerna
Myndigheten DO bildades den 1 januari 2009 genom att de fyra dåvarande ombudsmännen mot diskriminering (Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning) slogs ihop.
18 Frågan om upprättelse i fall av diskriminering behandlar vi närmare i avsnitt 8.2.2.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
145
DO:s övergripande uppdrag
DO:s uppdrag är brett och innehåller såväl granskande som främjande uppgifter. DO:s verksamhet kan i princip sägas vara uppdelad på två områden: tillsyn och främjande.
DO ska verka för att diskrimineringslagens regler följs och har tillsyn över samtliga diskrimineringsförbud oavsett diskrimineringsgrund. DO ska se till att diskrimineringsförbuden och förbuden mot repressalier m.m. i diskrimineringslagen respekteras. DO ska också utöva tillsyn över arbetsgivares och utbildningsanordnares aktiva åtgärder. Utöver dessa tillsynsuppdrag ska myndigheten verka för att diskriminering inte förekommer på något område i samhället och i övrigt verka för människors lika rättigheter och möjligheter. Detta är uppgifter som faller inom DO:s främjandeuppdrag. I DO:s uppdrag ingår även att motverka diskriminering enligt föräldraledighetslagen (1995:584).
När myndigheten Diskrimineringsombudsmannen inrättades var regeringens utgångspunkt att mandatet skulle vara så brett som möjligt. Myndighetens arbete skulle inte begränsas till enbart tillsynsarbete. Den nya myndigheten skulle även ha till uppgift att verka för att diskriminering som har samband med någon av de diskrimineringsgrunder som anges i lagen inte förekommer på några områden av samhällslivet. Verksamheten skulle gälla inte bara de områden som omfattas av diskrimineringslagen utan även situationer och områden som inte omfattas av lagen.19
Reglering i lag eller förordning
I propositionen diskuterade regeringen vidare om den nya myndighetens ansvarsområden och uppgifter skulle vara reglerade i lag eller i förordning.20 Regeringen redogjorde bl.a. för Parisprinciperna, som understryker vikten av en självständig ställning för nationella institutioner med uppgift att bevaka frågor om mänskliga rättigheter. Där rekommenderas bl.a. att en sådan nationell institution ska ha ett så brett mandat som möjligt och att mandatet ska, som regeringen uttryckte det, vara reglerat ”i grundlag eller annan
19Prop. 2007/08:95 s. 376 ff. 20 A. prop. s. 368 f.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
146
författning”. Att sådana institutioners uppgifter och befogenheter klart ska framgå av ”grundlag eller annan författning” rekommenderas även av Europakommissionen mot rasism och intolerans21(ECRI), som är ett organ tillsatt av Europarådet. Rekommendationen finns i ett dokument från år 1997 om grundläggande principer för nationella institutioner som arbetar mot rasism, främlingsfientlighet, antisemitism och intolerans.22
Regeringens uppfattning var att det var viktigt för ombudsmannens självständighet och oberoende att myndighetens grundläggande ansvarsområden och uppgifter reglerades i lag. Riksdagen skulle bestämma mandatet, vilket skulle garantera en hög grad av självständighet och oberoende i förhållande till regeringen. En lagreglering skulle vidare betona vikten av ombudsmannens verksamhet dels för den som utsatts för diskriminering, dels för statsmakterna.
DO:s grundläggande ansvarsområden och uppgifter regleras alltså i lag. I förordningen (2008:1401) med instruktion för Diskrimineringsombudsmannen anges att DO har de uppgifter som följer av diskrimineringslagen, lagen om Diskrimineringsombudsmannen (2008:568) och föräldraledighetslagen. DO:s verksamhet styrs vidare av regeringens regleringsbrev för myndigheten.
Lagen om Diskrimineringsombudsmannen
I lagen om Diskrimineringsombudsmannen (DO-lagen) finns föreskrifter om DO:s främjande arbete. I lagen anges att DO har de uppgifter som framgår av diskrimineringslagen (myndighetens tillsynsuppdrag, se vidare nedan). I DO-lagen anges vidare att DO har ett antal uppgifter av främjande art. DO ska verka för att diskriminering som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder inte förekommer på några områden av samhällslivet. DO ska även i övrigt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller
21 The European Commission Against Racism and Intolerance. 22 ECRI General Policy Recommendation No. 2 on Specialised bodies to combat racism, xenophobia, antisemitism and intolerance at national level.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
147
annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
DO ska vidare genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. DO ska också informera, utbilda, överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer samt följa den internationella utvecklingen och ha kontakter med internationella organisationer. DO ska också följa forsknings- och utvecklingsarbete samt föreslå regeringen författningsändringar eller andra åtgärder som kan motverka diskriminering och ta initiativ till andra lämpliga åtgärder.
I 4 kap. DL finns bestämmelser om tillsyn. Där anges att DO ska utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. Ombudsmannen ska i första hand försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den (1 §). I förarbetena angavs att ombudsmannen främst bör sträva efter förlikningar och uppgörelser utom rätta samt att förmå arbetsgivare eller utbildningsanordnare att frivilligt följa lagens föreskrifter om aktiva åtgärder. Först när möjligheten till frivillig samverkan är uttömd bör ombudsmannen initiera domstolsprövning eller förelägga vite.23 3 kap. 1 § DL24 innehåller en förklaring av uttrycket aktiva åtgärder. Där framgår att aktiva åtgärder är ett förebyggande och främjande arbete för att inom en verksamhet motverka diskriminering och på annat sätt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
DO:s uppdrag i fråga om tillsyn kan sägas bestå av två delar: – handläggning av individärenden, dvs. anmälningar om diskrimi-
nering, – granskning av att arbetsgivare och utbildningsanordnare följer
diskrimineringslagens krav på aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter och motverka diskriminering.
23 A. prop. s. 371. 24 I det 3 kap. som träder i kraft den 1 januari 2017.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
148
Granskningen av aktiva åtgärder kan ske på DO:s eget initiativ eller efter anmälan från enskilda eller från fackliga organisationer.
Vissa skyldigheter gentemot DO gäller för dem som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier, av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller av bestämmelserna om aktiva åtgärder. Huvudregeln är att de är skyldiga att på begäran av DO lämna uppgifter bl.a. om förhållanden i verksamheten som kan ha betydelse för tillsynen, att ge DO tillträde till arbetsplatser och andra lokaler där verksamheten bedrivs samt att komma till överläggningar med DO (3 §). DO har möjlighet att vid vite förelägga den som inte rättar sig efter en sådan begäran att fullgöra skyldigheten (4 §). DO beslutar själv om ett sådant vite och beslutet kan överklagas till Nämnden mot diskriminering. Utdömande av ett sådant vite prövas av tingsrätten (17 §).
DO har vidare rätt att föra talan i domstol för en enskild som medger det (2 § och 6 kap. 2 §). Talerätten motsvarar vad som gällde för de tidigare diskrimineringsombudsmännen. Vid införandet av de nya reglerna uttalade regeringen att det av flera skäl var värdefullt att den nya ombudsmannen fick samma talerätt. Regeringen hänvisade till att EG-rätten förutsätter att medlemsstaterna tillförsäkrar personer som diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd. Inrättandet av en myndighet på området med möjlighet att föra talan för den enskildes räkning var ett led i att uppfylla den skyldigheten. Vidare skulle DO förfoga över specialistkunskap rörande rättsläget på området och olika diskrimineringsgrunder. Det sakkunniga bistånd som DO skulle kunna ge den enskilde i tvister skulle underlätta för denne att tillvarata sina lagstadgade rättigheter. Möjligheten att föra talan i principiellt viktiga mål i domstol skulle också ha betydelse för myndighetens möjlighet att fullgöra sitt uppdrag att på olika sätt motverka diskriminering i samhället.25
DO har möjlighet att även föra annan talan än en talan enligt diskrimineringslagen för den enskilde i samma rättegång, om myndigheten bedömer att det är lämpligt och den enskilde medger det (6 kap. 2 §). DO intar ställning som part och inte som ombud, med bl.a. ansvar för rättegångskostnader.
25 A. prop. s. 430.
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
149
DO väljer själv i vilka mål myndigheten ska väcka talan. Vissa av de tidigare ombudsmännens talerätt avsåg fall där ombudsmannen fann att en dom i tvisten skulle vara betydelsefull för rättstillämpningen eller det annars fanns särskilda skäl för det.26 Regeringen ansåg att det kunde vara värdefullt att ombudsmannen har ett visst handlingsutrymme för att själv bedöma i vilka fall det är lämpligt att väcka talan. Då behövde myndigheten inte föra en enskilds talan bara på grund av att den enskilde själv var angelägen om att processa.27
DO:s talerätt är subsidiär till arbetstagarorganisationernas. Det innebär att i de fall en enskild är medlem i en sådan organisation, så är det organisationen som i första hand ska föra den enskildes talan. Endast om organisationen avstår från att föra talan har DO talerätt.
Utöver DO och arbetstagarorganisationerna har även vissa intresseorganisationer talerätt. Talerätt har ideella organisationer som enligt sina stadgar har att ta till vara sina medlemmars intressen. För att få föra talan ska föreningen vara lämpad att företräda den enskilde i målet. Lämplighetsbedömningen görs av domstolen i varje enskilt fall utifrån föreningens verksamhet och intresse i saken, föreningens ekonomiska förutsättningar att föra talan och förhållandena i övrigt (6 kap. 2 § första och andra styckena).28 DO:s talerätt är i dessa fall inte subsidiär till de ideella organisationernas, dvs. DO:s talerätt är inte beroende av om en ideell organisation väljer att föra talan eller inte.
Förordningen med instruktion för Diskrimineringsombudsmannen
Av förordningen med instruktion för Diskrimineringsombudsmannen (instruktionen) framgår, som nämnts ovan, att DO har de uppgifter som följer av diskrimineringslagen, DO-lagen och föräldraledighetslagen. Där anges också att myndigheten ska följa och analysera utvecklingen inom sitt område. I övrigt finns bestämmelser om ledningsform och rådgivande organ. Instruktionen inne-
26 Se t.ex. 1 § första stycket punkt 1 förordningen (1991:1438) med instruktion för Jämställdhetsombudsmannen. 27 A. prop. s. 432. 28 I praktiken rör det sig oftast om antidiskrimineringsbyråer som för talan. Antidiskrimineringsbyråerna och deras verksamhet redogör vi för i kapitel 12.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
150
håller inga bestämmelser som innebär en närmare styrning av inriktningen av myndighetens verksamhet.
I föräldraledighetslagen finns ett förbud mot missgynnande av arbetssökande och arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet. DO har rätt att föra talan för en enskild som anser sig ha missgynnats. Är den enskilde medlem i en arbetstagarorganisation har dock DO rätt att föra talan endast om organisationen har tackat nej till att föra medlemmens talan (se 25 § och 16–17 §§).
Regeringens regleringsbrev
Regeringen var inledningsvis återhållsam i sin styrning av DO. Regleringsbreven innehöll de första åren inte någon närmare styrning av inriktningen på DO:s verksamhet. Regeringen valde att följa de förslag till instruktion och regleringsbrev som utredningen om bildandet av DO lämnade till regeringen år 2008. I Regeringskansliets interna anvisningar ska det också ha framhållits att det fanns anledning att vara återhållsam med att styra myndigheternas verksamhet genom regleringsbreven. Myndighetens instruktion ska vara det centrala dokumentet för regeringens styrning. Flera myndigheter ska därför ha getts regleringsbrev utan närmare anvisningar när det gäller verksamheten. Mot bakgrund av Parisprinciperna har regeringen ansett att detta tillvägagångssätt har varit särskilt lämpligt när det gäller DO.29
I regleringsbreven för budgetåren 2013 och 201430 angavs mer utförliga riktlinjer i fråga om mål och återrapporteringskrav (se nedan). I regleringsbrevet för budgetåret 201631 ges dock inte några sådana specifika riktlinjer för verksamheten. I fråga om mål och återrapporteringskrav anges där följande.
DO ska, utöver vad som framgår av bestämmelserna i 3 kap. förordningen (2000:605) om årsredovisning och budgetunderlag,
29DO och diskrimineringsfrågorna. Rapport från Riksrevisionen (RIR 2012:3), s. 52. 30 A2013/4867/DISK, A2013/4749/SV (delvis), A2013/4274/DISK. 31 Ku2015/02926/DISK (delvis).
SOU 2016:87 Diskrimineringsombudsmannen
151
definiera och redovisa de kvalitativa aspekterna av verksamhetens resultat. Redovisningen ska särskilt belysa när och hur verksamhetsgrenarna främjande och tillsyn samverkat i syfte att bidra till samhällsförändring för att motverka diskriminering och verka för lika rättigheter och möjligheter.
Inom ramen för uppdraget att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett sexuell läggning, könsidentitet eller könsuttryck ska DO redovisa hur myndigheten har samverkat med Socialstyrelsen, Folkhälsomyndigheten, Statens kulturråd och Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor och organisationer som företräder hbtq-personers rättigheter.
I regleringsbrevet för 2014 (samma mål och återrapporteringskrav fanns även i regleringsbrevet för budgetåret 2013) angavs som nämnts ovan mer detaljerade krav. Då angavs följande.
DO ska verka för att fler individer som utsätts för diskriminering, bl.a. de som gör anmälningar till myndigheten, får möjlighet till upprättelse samt att handläggningen av ärendena är effektiv och rättssäker.
DO ska också öka förutsättningarna för att fler nyckelaktörer tar initiativ till åtgärder mot diskriminering och öka kunskapen i samhället om diskrimineringsfrågor.
DO ska redovisa på vilket sätt myndigheten har verkat för att fler som utsätts för diskriminering får upprättelse. Myndigheten ska särskilt analysera och redovisa förlikningar som ingåtts, ärenden som har förts till domstol, ärenden som avslutats på annat sätt och övriga insatser som har vidtagits.
Regeringsuppdrag
Regeringen har under åren gett DO ett antal uppdrag som myndigheten ska genomföra.32 Dessa uppdrag påverkar givetvis resursfördelningen inom myndigheten. I den mån regeringen inte anslår
32 T.ex. hade myndigheten under år 2015 fem regeringsuppdrag: utlokalisering av verksamheten till områden utanför Stockholms innerstad, uppdrag om rapportering av insatser i syfte att främja lika rättigheter, uppdrag att utveckla arbetet mot främlingsfientlighet och liknande former av intolerans, redovisa plan för jämställdhetsintegrering, uppdrag att vidta kunskapshöjande åtgärder om afrofobi samt redovisa DO:s samverkan med vissa andra myndigheter för att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett sexuell läggning, könsidentitet eller könsuttryck. För år 2016 har DO dock endast ett regeringsuppdrag, som handlar om att slutföra utlokaliseringen av verksamheten.
Diskrimineringsombudsmannen SOU 2016:87
152
några extra resurser för dessa uppdrag innebär uppdragen i praktiken en styrning av myndighetens verksamhet. Om DO ska kunna genomföra regeringsuppdragen, utan extra resurser, innebär det att andra delar av myndighetens verksamhet inte kan genomföras.
5.2 Organisation
DO är en myndighet under regeringen och leds av diskrimineringsombudsmannen, som är myndighetschef (3 och 4 §§ instruktionen). Myndigheten har ca 100 anställda. Organisationen är uppdelad på ett antal olika enheter:
Staben
HR-enheten
Analysenheten
Administrativa enheten
Kommunikationsenheten
Utvecklingsenheten
Processenheten
Rättsenhet arbetsliv
Rättsenhet samhällsliv och utbildningsväsende
Enligt 5 § instruktionen ska det vid myndigheten finnas ett råd. Rådet har till uppgift att ge DO råd och stöd genom att tillföra myndigheten sakkunskap och bredd i diskrimineringsfrågor och i andra frågor som har betydelse för verksamheten. Rådet består av ombudsmannen, som är ordförande, och högst tio ledamöter som utses av ombudsmannen.
DO finansieras huvudsakligen genom anslag. För år 2016 uppgår anslaget till drygt 108 miljoner kr.
153
6 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
DO:s verksamhet är, som framgått ovan, i princip uppdelad på verksamhetsområdena tillsyn och främjande. I tillsynsområdet ingår hantering av individanmälningar, domstolsprocesser och granskning av aktiva åtgärder. Främjandedelen består av olika främjande insatser såsom utbildning, samverkan med nyckelaktörer och det civila samhället, kunskapsspridning och rådgivning. I främjandedelen ingår även analyser av anmälningar, kunskapssammanställningar och samverkan med forskarvärlden.
Vårt uppdrag är att se över DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggning av anmälningar, förlikningsförfarandet och talerätten samt ta ställning till behovet av förtydliganden av DO:s roll och mandat. Det är alltså i första hand den delen av verksamhetsområdet tillsyn som är av intresse för oss att undersöka närmare och som vi fokuserar på. När det gäller individanmälningarna ska vi även analysera vilka typer av anmälningar som DO inte utreder och, om möjligt, vilka konsekvenser det får.
I detta kapitel redogör vi för regleringen av DO:s hantering av individanmälningar och för DO:s mål med och riktlinjer för handläggningen. Vår genomgång och analys av myndighetens hantering av individanmälningar redovisar vi i nästa kapitel. Vi redogör även – som en jämförelse – för hur anmälningar från enskilda handläggs hos några andra myndigheter.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
154
6.1 Regleringen
Som vi har beskrivit i avsnitt 5.1.3 består DO:s uppdrag i fråga om tillsyn i princip av två delar varav handläggning av individärenden, dvs. anmälningar om diskriminering, är den ena. Nedan redogör vi för hur regleringen ser ut i dag.
DO:s hantering av individanmälningar regleras inte uttryckligen i lagen
Att hanteringen av individanmälningar är en del av DO:s tillsynsuppdrag är viktigt för förståelsen av DO:s arbetssätt. Därför beskriver vi här den reglering som är relevant i sammanhanget. Att hanteringen av individanmälningar ingår i tillsynsuppdraget anges inte uttryckligen i diskrimineringslagen, men framgår av systematiken. Rubriken till 4 kap. DL är Tillsyn och enligt 1 § ska DO utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. DO ska i första hand försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den.
Den 1 januari 2017 träder en ny tillsynsparagraf i kraft, 4 kap. 1 a § DL. I paragrafen anges att med tillsyn avses i denna lag en självständig granskning som har till syfte att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller de krav som följer av denna lag.
Begreppet tillsyn är ur ett juridiskt perspektiv ett tämligen vagt begrepp. Tillsyn kan bedrivas på flera olika sätt och det finns ingen i lag fastslagen generell definition av vad tillsyn är. Regeringen har emellertid i en skrivelse till riksdagen – den s.k. tillsynsskrivelsen – anfört att begreppet tillsyn främst bör användas för verksamhet som avser självständig granskning för att kontrollera om tillsynsobjekt uppfyller krav som följer av lagar och andra bindande föreskrifter och vid behov kan leda till beslut om åtgärder som syftar till att åstadkomma rättelse av den som ansvarar för och har möjlighet att råda över tillsynsobjektet.1 Regeringen har i den förvaltningspolitiska propositionen år 2010 understrukit att tillsynen som regel bör utformas utifrån de bedömningar som redovisas i skrivelsen.2 Den nya till-
1 Skr. 2009/10:79 En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn, s. 14. Riksdagen ställde sig bakom regeringens bedömningar i skrivelsen, se bet. 2009/10:FiU12. 2Prop. 2009/10:175Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt s. 95 f. Riksdagen (som visserligen inte uttalade sig direkt i denna fråga) ställde sig bakom propositionen, se bet. 2009/10:FiU38.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
155
synsparagrafen i diskrimineringslagen har utformats i enlighet med de riktlinjer som anges i tillsynsskrivelsen.
Redan i förarbetena till 1979 års jämställdhetslag nämns individanmälningarna. Där uttalade regeringen att tillsynsverksamheten bedrivs genom att ombudet [jämställdhetsombudsmannen] dels prövar anmälningar om överträdelser av lagen, dels gör undersökningar på eget initiativ.3 I förarbetena till nu gällande 4 kap. 1 § DL sägs inget specifikt om individanmälningarna men det anges att bestämmelsen motsvarar 31 § i 1991 års jämställdhetslag och motsvarande bestämmelser i 1999 års arbetsrättsliga diskrimineringslagar.4 I författningskommentaren till 1991 års jämställdhetslag hänvisas till 1979 års jämställdhetslag.5 Vidare nämns individanmälningarna som en del av tillsynen i förarbetena till 4 kap. 6 § DL (se nedan).
Genom att det i kapitel 4 (2 §) finns en hänvisning till bestämmelserna om ombudsmannens talerätt i 6 kap. 2 § DL förtydligas att den ingår som en del av uppdraget att se till att lagen efterlevs. Kopplingen tydliggör därigenom också att hanteringen av individanmälningar är en del av myndighetens tillsynsuppdrag.
DO beslutar vad som ska utredas och om talan ska väckas
Vi har i avsnitt 5.1.3 redogjort för DO:s talerätt och bakgrunden till dess utformning. Som där sägs så föreskriver 6 kap. 2 § DL endast att DO som part får föra talan för en enskild som medger det. Vilka ärenden som DO ska utreda och väcka talan i anges varken i diskrimineringslagen eller i förarbetena. DO ska därför själv bedöma i vilka fall talan ska väckas.6
3Prop. 1978/79:175med förslag till lag om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet, m.m. s. 145 f. (se även prop. 1979/80:56). 4Prop. 2007/08:95 s. 544. 5Prop. 1990/91:113om en ny jämställdhetslag, m.m. s. 116. 6Prop. 2007/08:95 s. 432 och 559.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
156
Frivillighet före process
Av diskrimineringslagen framgår som nyss nämnts att DO ska sträva efter frivillig samverkan. Detta gäller hela tillsynsområdet. I förarbetena sägs följande.
Ombudsmannen ska i första hand försöka få dem som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier, av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller av bestämmelserna om aktiva åtgärder, att frivilligt följa lagen.7
Av förarbetena till nu gällande 4 kap. 1 § framgår vidare att DO främst bör sträva efter förlikningar och uppgörelser utom rätta och att först när möjligheten till frivillig samverkan är uttömd bör DO initiera domstolsprövning eller förelägga vite.8
Även i samband med diskussionen i förarbetena om diskrimineringslagens påföljdssystem nämns förlikningar. Där sägs bl.a. följande.
Syftet med en ny påföljd i den nya diskrimineringslagen är att domstolarna fortsättningsvis inte ska göra direkta jämförelser med de ersättningsnivåer som tillämpas i mål om kränkningsersättning enligt skadeståndslagen. Diskrimineringen kan därmed bedömas för sig, med beaktande av allvaret i denna form av kränkning och vikten av att avskräcka från diskriminering. Det kan på goda grunder antas att påföljden vid diskriminering i många fall kommer att skärpas i och med att diskrimineringsersättning införs i stället för ideellt skadestånd. Som en följd av högre ersättningsnivåer i domstol kan också ersättningsnivåerna vid förlikningar komma att höjas.9
DO har väckt frågan om att förarbetsuttalandena om förlikningar och uppgörelser utom rätta skulle kunna vara problematiska i förhållande till sanktionsintresset och till EU-rättens sanktionskrav. Vi återkommer till den frågan i avsnitt 9.3.
7 A. prop. s. 370. 8 A. prop. s. 371. 9 A. prop. s. 391.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
157
DO:s skyldighet att ge råd och stöd till enskilda
I 4 kap. 1 § andra stycket DL hänvisas till lagen om Diskrimineringsombudsmannen (DO-lagen) i vilken det finns bestämmelser om ombudsmannens uppgifter. I den lagen anges vilka uppgifter som DO har utöver tillsynsuppgifterna. I 2 § DO-lagen anges att DO genom råd och på annat sätt ska medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. DO har således ett mandat att agera på ett individuellt plan genom att ge råd, stöd och upplysningar till dem som utsatts för diskriminering. Av förarbetena framgår att rådgivningen avser grundläggande upplysningar om de regler som saken gäller och om hur man kan få hjälp. Rådgivningen bör vara enkel och formlös men också aktiv. Hur verksamheten närmare ska bedrivas och hur ingående den ska vara får bedömas från fall till fall.10 I förarbetena till tidigare likalydande bestämmelser nämndes att rådgivningen kunde avse grundläggande upplysningar om de regler som saken gäller och hur man får rättshjälp, kommer i kontakt med advokat, konsumentrådgivare eller hur en polisanmälan görs.11
Det råd och stöd som regleras i 2 § DO-lagen är något annat än DO:s hantering av individanmälningar som en del av tillsynsuppdraget. DO:s uppgifter av främjande karaktär som regleras i DOlagen ska inte resultera i beslut. Enligt regeringen behövdes det därför ingen reglering om överklaganden i den lagen.12
6.2 DO:s syfte och mål med hanteringen av individanmälningar
Målet för DO:s verksamhet anges inte i instruktionen eller de lagar som styr verksamheten. Myndigheten har därför, i enlighet med Parisprinciperna, stor möjlighet att själv tolka uppdraget och utforma sin verksamhet. I avsnitt 5.1.1 finns en redogörelse för Parisprinciperna och i avsnitt 9.1.2 diskuterar vi vad de innebär för styrningen av DO:s arbetssätt. DO beskriver syftet och målet med
10 A. prop. s. 569 f. 11 Jfr t.ex. prop. 1985/86:98om invandringspolitiken s. 67 f. 12Prop. 2007/08:95 s. 376.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
158
verksamheten i två styrdokument, dels i ett dokument benämnt
Vision, mål och resultat13, dels i myndighetens verksamhetsplan.
6.2.1 Vision, mål och resultat
I dokumentet fastställs DO:s vision, strategiområden och långsiktiga mål. Där anges bl.a. följande.
DO:s vision är att principen om allas lika värde och rättigheter genomsyrar det svenska samhället. DO:s förändringsteori utgår från fem identifierade strategiområden, som DO har identifierat som strategiskt viktiga för att uppnå förändring på en samhällelig nivå när det gäller lika rättigheter och möjligheter för alla. Dessa områden är juridik, nyckelaktörer, civila samhället, diskriminerande strukturer och DO:s inre arbete. Genom att bedriva ett målinriktat och samordnat arbete kring dessa områden kan DO påverka samhällsutvecklingen i en önskad riktning.
DO har fem långsiktiga mål som ska följas upp år 2017–2018. Under varje långsiktigt mål finns medellånga mål som ska följas upp år 2015–2016. De långsiktiga målen är följande:
1. DO:s arbete bidrar till att kunskapen om sambandet mellan diskriminerande strukturer och individuella kränkningar tillämpas.
2. De mål DO driver i domstol samt tillsynen av aktiva åtgärder bidrar till utveckling inom områden med identifierade förändringsbehov.
3. DO bidrar till att fler nyckelaktörer14 tar större ansvar för att främja lika rättigheter och möjligheter.
4. DO:s dialog med civila samhället15 bidrar till att arbetet för att främja lika rättigheter och möjligheter stärks.
5. DO kännetecknas av en effektiv verksamhet, en god arbetsmiljö och ett professionellt medarbetar- och ledarskap.
13 DO, Styrdokument 2012-10-01. 14 Med nyckelaktörer avses t.ex. arbetsmarknadens parter, utbildningsväsendet, myndigheter, offentlig sektor, näringslivet och branschorganisationer. 15 Med civila samhället avses ideella organisationer.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
159
När det gäller mål 2 är de medellånga målen angivna på följande sätt: – DO:s domstolsprocesser och granskningsverksamhet har sin grund
i en enhetlig bedömning av allvarlighetsgrad och samhällsnytta. – DO:s processföring och granskningsverksamhet bidrar till att
minst ett externt förändringsarbete påbörjats.
6.2.2 Verksamhetsplanen 2014
Verksamhetsplanen är ett led i arbetet med myndighetens strategiska plan. I planen anges vad som var DO:s uppdrag, övergripande prioriteringar under 2014 samt mål och inriktning för de olika verksamhetsområdena tillsyn, främjande och stöd. I planen anges bl.a. följande, som här är av särskilt intresse.
Övergripande prioriteringar under 2014
Myndigheten har myndighetsövergripande prioriteringar som ska bidra till långsiktighet och gemensam inriktning för myndighetens olika verksamhetsdelar. Områden som prioriterats är sådana där DO har bedömt att det finns större behov av insatser och där ett arbete med DO:s samlade resurser kan ge ett resultat. Inom varje prioriterat område ska myndighetens olika verksamhetsdelar samverka på ett strukturerat sätt. De övergripande prioriteringarna för 2014 var: – lika rättigheter och möjligheter för judar, romer, samer, sverige-
finnar och tornedalingar – motverka trakasserier inom utbildningsväsendet – lika rättigheter och möjligheter i samband med rekrytering – synliggöra kopplingen mellan diskriminering och islamofobi.
Verksamhetsområde Tillsyn
När det gäller hanteringen av individanmälningar är det långsiktiga målet att de mål som DO driver i domstol ska bidra till en utveckling inom områden med identifierade förändringsbehov. Arbetet innebär utredning av individanmälningar och processföring i dom-
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
160
stol. Handläggningen av individärenden ska enligt planen inriktas på att strategiskt välja ut och utreda de ärenden som kan få störst effekt för att påverka utvecklingen framåt mot ett samhälle där det inte förekommer diskriminering. På så sätt ska fler individer som utsatts för diskriminering kunna få upprättelse.
De ärenden som DO utreder och driver i domstol ska väljas omsorgsfullt. Särskild vikt i urvalet läggs vid ärenden som aktualiserar rättsliga frågor om diskrimineringsförbudens räckvidd. I viss utsträckning ska DO väcka talan även i rättsligt okomplicerade mål för att skapa eller upprätthålla en medvetenhet om förbuden. DO:s processföring kan i sådana enklare fall också motiveras av ett mer allmänt behov av att belysa och problematisera förekomsten av diskriminerande strukturer i samhället.
Om upprättelse
I planen anges att DO:s arbete bl.a. syftar till att fler individer som utsatts för diskriminering ska få möjlighet till upprättelse. Centralt för upprättelsedimensionen är enligt planen att det klarläggs att ett förfarande har utgjort diskriminering. Såväl rättsligt som faktiskt måste det fastställas att ett förfarande har utgjort diskriminering för att det ska finnas en lagligen grundad rätt till upprättelse. Upprättelse innefattar inte bara pengar, utan även ett konstaterande i domstol eller medgivande om skuld från den som har anklagats för diskriminering. Utan ett klarläggande eller medgivande i skuldfrågan framstår det som tveksamt om ett ersättningsbelopp t.ex. i en förlikning kan sägas innefatta en upprättelse. DO:s erfarenhet är att den som anklagas för diskriminering vill förlikas just för att skuldfrågan inte ska prövas. På grund av obalansen i maktförhållandena mellan DO och den som anklagas för diskriminering är det inte heller oproblematiskt att DO verkar för förlikning i fall där rättsläget är oklart eller tvist råder i skuldfrågan.
I planen anges vidare att när DO i olika sammanhang synliggör och ger offentlighet till förekomsten av diskriminering inom olika samhällsområden kan själva synliggörandet ha ett upprättelseperspektiv. Upprättelse kan också vara när en enskild anmälan tas om hand i arbetet för samhällsförändring.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
161
6.2.3 Verksamhetsplanen 2015
I planen anges vad som var DO:s uppdrag, övergripande prioriteringar under 2015 samt mål och inriktning för de olika verksamhetsområdena tillsyn, främjande och stöd.
Myndighetens övergripande prioriteringar var i huvudsak desamma som för 2014. Liksom för år 2014 hade DO enligt regleringsbrevet för 2015 i uppdrag att verka för att fler individer som utsätts för diskriminering, bland annat de som gör anmälningar till myndigheten, får möjlighet till upprättelse. När det gäller frågan om upprättelse anges i planen under rubriken ”Tolkning av uppdrag i regleringsbrevet om upprättelse” bl.a. följande.
DO:s arbete syftar bland annat till att fler individer som utsatts för diskriminering ska få möjlighet till upprättelse. Detta kan ske på många olika sätt.
Rätten att inte diskrimineras är en mänsklig rättighet. Om det i faktisk och rättslig mening kan klargöras att ett förfarande har utgjort diskriminering, har den enskilde som drabbats därför rätt till upprättelse. Upprättelse innebär vanligtvis något annat eller något mer än bara pengar. Enligt internationell rätt krävs för upprättelse typiskt sett ett konstaterande eller erkännande om skuld för att den enskildes ställning som offer ska upphävas. DO saknar möjligheter att utreda alla anmälningar om diskriminering och kan bara företräda ett begränsat antal personer i domstol varje år. DO är dock mån om att tillse att dessa personer får den upprättelse de har rätt till och vill ha. I de flesta fall innebär detta att myndigheten inte ingår förlikningar med den som har anmälts för diskriminering med mindre att det finns ett erkännande eller medgivande om att diskriminering har skett.
Det sagda innebär inte att DO:s arbete endast syftar till att säkerställa upprättelse för de enskilda som faktiskt företräds. DO väljer genomgående att utreda och driva ärenden som har betydelse för många. Ett beslut, en dom eller ett medgivande innebär ökade möjligheter för fler personer att få upprättelse i liknande situationer. I detta avseende bidrar DO:s processföring till att fler personer får upprättelse.
Vidare konstateras, liksom i verksamhetsplanen för 2014, att även andra aspekter i DO:s arbete har ett upprättelseperspektiv. Utöver vad som nämns där anges att när DO stöder civila samhällets mobilisering kring arbetet med olika diskrimineringsfrågor kan det bidra till att individer upplever upprättelse. Man konstaterar också att de delar av DO:s arbete som syftar till att öka anmälningsbenägen-
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
162
heten har ett upprättelseperspektiv i den meningen att individen kan få bekräftelse på att man inte är ensam om sin upplevelse.
6.2.4 DO:s syn på sin roll
DO har för utredningen beskrivit sin syn på myndighetens roll enligt följande.
Inledningsvis när myndigheten bildades utreddes en mycket stor andel av de anmälningar som myndigheten fick in. Utgångspunkten för denna ordning var en tolkning av myndighetens uppdrag som innebar att en av DO:s huvuduppgifter var att agera ombud för enskilda som upplevde sig diskriminerade. Inriktningen ledde till att DO hade en stor mängd ärenden som väntade på att handläggas, vilket ledde till att myndigheten fick kritik av JO. Riksrevisionen och Statskontoret granskade DO16 och rekommenderade ett mer strategiskt förhållningssätt till uppdraget. Därefter har man arbetat hårt för att styra om till en mer resurseffektiv och strategiskt inriktad verksamhet i enlighet med rekommendationerna. Myndigheten har nu börjat utöva tillsyn, även riktad sådan, något som man tidigare inte hade utrymme för. Myndigheten har även utvecklat sitt främjandearbete och arbetar med kunskapsförsörjning såväl utåt som inom organisationen. Man gör bl.a. kvantitativa och kvalitativa analyser av de anmälningar som kommer in. Anmälningarna är av stor betydelse i myndighetens arbete och kan i dag föranleda andra åtgärder än utredning i syfte att få till stånd en domstolsprövning.
Det är inte heller möjligt eller för den delen lämpligt för DO att utreda alla anmälningar som kommer in. Eftersom processföring inte är myndighetens huvudsakliga uppgift enligt lagstiftningen, måste en utredning kunna motiveras ur allmän synpunkt i ljuset av myndighetens övergripande främjandeuppdrag. Allmänintresset utgör alltså grunden för DO:s ärendehantering och de bedömningar som görs rörande vilka ärenden som man ska gå vidare med. I huvudsak drivs ärenden för att klargöra rättsläget, upprätthålla sanktionsintresset för allvarliga och/eller vanligt förekommande former av diskriminering samt för att åstadkomma en förändring med betydelse
16 Se DO och diskrimineringsfrågorna (RIR 2012:3), Riksrevisionen, och Myndighetsanalys av
Diskrimineringsombudsmannen (2011:26), Statskontoret.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
163
för flera personer än anmälaren. I bästa fall kan en domstolsprövning leda till att samtliga dessa syften uppfylls.
En särskild utmaning i sammanhanget är de förväntningar som finns på DO och de många skilda uppfattningar som finns beträffande myndighetens uppdrag. DO får ibland kritik för att myndigheten inte som ett juridiskt ombud företräder alla enskilda som upplever sig diskriminerade eller inte driver enskilda ärenden som av intresseorganisationer bedöms som politiskt eller symboliskt viktiga för grupper som skyddas av lagen. Det finns också förväntningar på att DO ska fungera som en fackförening för arbetstagare som inte är anslutna till någon fackförening. DO anser emellertid att regeringsformens krav på saklighet och opartiskhet gör att myndigheten inte på samma sätt som ett fristående juridiskt ombud kan agera för enskildas eller gruppers ekonomiska eller rättspolitiska intressen. DO kan av samma skäl inte heller utgå från att enskilda som upplever sig ha blivit diskriminerade har en automatisk rätt till upprättelse, utan måste ha tillräckligt rättsligt och faktiskt stöd för att påstå att det förfarande som angrips utgör diskriminering i rättslig mening.
Vad gäller frågan om förlikningar i de ärenden som myndigheten driver måste DO förhålla sig till de enskildas inställning till vad som krävs för att de ska få upprättelse. Kraven på upprättelse skiljer sig i detta avseende inte från vad som typiskt sett gäller vid överträdelser av mänskliga rättigheter enligt Europakonventionen. I de allra flesta fall vill de enskilda således ha upprättelse i form av ett medgivande från den som de anser har utsatt dem för diskriminering alternativt en fällande dom där själva diskrimineringen konstateras. Det framgår av samtal med de enskilda personerna att den ekonomiska aspekten sällan är i fokus. Detta innebär att förlikningsvägen ofta är stängd. Av de förlikningar som myndigheten har träffat sedan år 2013 har därför de flesta skett mot bakgrund av att motparten har medgett diskriminering sedan DO har beslutat att väcka talan. DO anser att man som myndighet inte bör verka för ekonomiska uppgörelser utom rätta utan att först ha tillräckligt stöd för att ett förfarande utgör diskriminering. Detta dels av rättssäkerhetsskäl, dels med hänsyn till obalansen i maktförhållandena med den som anklagas för diskriminering.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
164
6.3 Handläggning av en anmälan – en översikt
DO beskriver den faktiska ärendehanteringen på följande sätt.17
När en anmälan kommer in till DO registreras den och tas om hand av en utredare. DO gör en bedömning av anmälningen. Om något är oklart begär man in en komplettering. Formella krav kontrolleras. Därefter fattar myndigheten beslut om anmälan ska utredas eller inte. Prioriteringen baseras på vad DO bedömer kan ge ett stort genomslag, påverka samhällsutvecklingen samt främja lika rättigheter och möjligheter. Bedömningen görs utifrån DO:s ärendekriterier (se avsnitt 6.4.2).
Om anmälan inte ska utredas meddelas ett beslut med den innebörden. Av beslutet framgår att DO valt att inte starta en utredning utan avslutar ärendet. Av beslutet framgår även att DO inte har tagit ställning till om anmälaren har blivit diskriminerad och att anmälaren själv kan driva sitt ärende genom att väcka talan i tingsrätt. Beslutet kan inte överklagas.
Om DO beslutar att utreda anmälan startar myndigheten en opartisk utredning för att undersöka om det som har hänt är diskriminering eller missgynnande i lagens mening. Bl.a. tar man kontakt med den anmälde, som får lämna sin version av vad som har hänt. När ärendet har utretts beslutar DO om myndigheten ska företräda anmälaren i domstol, vidta annan åtgärd eller avsluta ärendet. Ett ärende som DO går vidare med rättsligt leder antingen till dom eller förlikning. En anmälan kan även leda till att DO inleder en tillsyn och fattar ett tillsynsbeslut. Om DO beslutar att avsluta ett ärende kan den enskilde själv driva ärendet rättsligt.
DO pekar på att myndigheten ser anmälningar som kommer in som en viktig grund i sitt arbete, även om de inte utreds. Anmälningarna ger en bild av hur diskriminering ser ut i samhället. DO använder sig av anmälningar som ett underlag för hur man ska arbeta för lika rättigheter och möjligheter och motverka diskriminering. De anmälningar som görs kan hjälpa DO att synliggöra diskriminering och bidra till att skapa förändring för många. DO använder anmälningarna bl.a. för att föreslå lagändringar, driva rättsfall som kan påverka samhällsutvecklingen, granska arbetsgivare och
17 Se DO:s utredning av individanmälningar på myndighetens hemsida (oktober 2014), www.do.se
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
165
skolor, bedriva kunskapsspridning och opinionsbildning, ta fram analyser, rapporter, metoder och verktyg.
6.4 DO:s riktlinjer för handläggningen
I dokumentet Handledning för individärenden18 ställer DO upp riktlinjer för hur individärenden ska handläggas. Där anges att syftet med DO:s hantering av individärenden är att ”identifiera och utreda principiellt intressanta ärenden att driva i domstol, som kan bidra till en utveckling inom områden med identifierade förändringsbehov”. Hanteringen av ärendena ska vara effektiv, strategisk och rättssäker.
6.4.1 Beslutsgången
Alla ärenden ska ha en ansvarig handläggare. Handläggaren ska utifrån DO:s ärendekriterier lämna förslag till enhetschefen om ärendet ska utredas eller inte. Om förslaget är att ärendet ska utredas eller, i tveksamma fall, bedöms ärendet av en arbetsgrupp som består av cheferna för rättsenheterna och processenheten samt chefsjuristen. Beslut i frågan om ärendet ska avslutas eller utredas fattas därefter av chefen för den rättsenhet som ärendet tillhör.
När beslut om utredning har fattats kopplas en processförare till ärendet och en utredningsplan tas fram. Syftet med utredningen är att få fram ett underlag för att kunna ta ställning till om ärendet kan och bör drivas i domstol eller inte och hur talan i så fall bör utformas. Inför varje nytt steg i handläggningen ska en bedömning göras av sannolikheten för att ärendet kommer att gå vidare till process och en prövning göras av om ärendet ska utredas vidare eller avslutas.
Efter utredning (som bl.a. innefattar kontakter med anmälaren och den anmälde) föredras ärendet på enhetsnivå. Om enheten inte anser att det rör sig om diskriminering avslutas ärendet och ett motiverat beslut skickas till anmälaren. Om det är ett ärende som enheten tycker att DO ska driva föredras ärendet för process-
18 DO, Handledning för individärenden, Styrdokument 2013-01-15.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
166
enheten och därefter för ombudsmannen. Det är ombudsmannen som fattar beslut om att väcka talan i domstol. När ombudsmannen har beslutat att ett ärende ska drivas rättsligt överlämnas ärendet till processenheten. Den enskilde kan begära omprövning av ett beslut att inte driva ärendet.
6.4.2 Ärendekriterier
DO utreder ärenden som uppfyller de ärendekriterier som myndigheten har tagit fram. Utredningen ska som huvudregel fokusera på frågan om det finns ett samband mellan det anmälda agerandet och en diskrimineringsgrund.
Utgångspunkten för att ett ärende ska utredas är att DO bedömer att ärendet kan påverka utvecklingen framåt mot att principen om allas lika värde och rättigheter genomsyrar det svenska samhället. Det ska finnas förutsättningar för att en utredning av ärendet resulterar i ett ställningstagande om att väcka talan. Ärendet ska vara principiellt intressant med en potentiell spridningseffekt, dvs. en utredning och resultatet av denna ska kunna beröra flera personers situation. De mål DO väljer att driva i domstol ska bidra till en utveckling inom områden med identifierade förändringsbehov.
När en anmälan kommer in görs i första skedet en bedömning av om den ska utredas närmare. Ett antal ärenden ”direktavslutas”, närmast av formella skäl. Skälen för att avsluta ett ärende direkt är: – Att det som anmäls inte strider mot diskrimineringslagen. – Att det som anmäls inte kan ses som missgynnande. – Att anmälaren inte befinner sig i en jämförbar situation med den
man själv vill jämföra sig med. – Att missgynnandet inte har samband med någon diskriminerings-
grund. – Att det i ett trakasseriärende som rör utrednings- och åtgärds-
skyldigheten framgår att arbetsgivaren eller skolan inte har haft kännedom om trakasserierna eller har vidtagit de åtgärder som skäligen kan krävas. – Att det är kort tid kvar till preskription när anmälan kommer in.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
167
– Att ärendet avser arbetslivet och anmälaren är med i en facklig
organisation. – Att anmälaren inte är intresserad av att driva ärendet till dom-
stol. – Att det finns rättspraxis som visar att jämförbara fall inte har
ansetts utgöra diskriminering. – Att det finns formella hinder mot att väcka talan, t.ex. att frågan
redan är avgjord i domstol (res judicata).
Om anmälan inte avslutas direkt, görs en bedömning av om ärendet ska utredas eller inte. Skäl för att utreda ärendet är: – Att anmälan omfattas av ett prioriterat område enligt DO:s verk-
samhetsplan. – Att anmälan annars avser ett område där DO utifrån erfarenhet,
analyser och omvärldsbevakning vet att diskriminering på den aktuella grunden förekommer. – Att flera har drabbats av liknande händelser eller att den avser
en företeelse som riskerar att upprepas. – Att anmälan handlar om tillämpningen av ett vanligt regelverk. – Att den anmälda parten är en myndighet eller ett stort företag. – Att det rör sig om en allvarlig händelse, att kränkningen är stor
eller att det som hänt får stora konsekvenser. – Att det rör sig om avsiktlig eller tydlig diskriminering. – Att ärendet innehåller intressanta rättsfrågor, att det saknas rätts-
praxis på området eller att DO inte tidigare har drivit ett liknande ärende.
Skäl mot att utreda är: – Att det har dröjt lång tid från det att händelserna ägde rum till
dess att anmälan har gjorts. – Att någon annan aktör driver/tar hand om frågan. – Att bevisläget i ärendet bedöms som dåligt.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
168
– Att omständigheterna i ärendet är sådana att diskriminerings-
frågan skyms av andra frågor eller att ärendet skulle kräva orimligt stora utredningsinsatser. – Att en domstolsprövning inte bedöms vara det mest effektiva
sättet att åstadkomma en förändring.
Under hela handläggningen görs i olika skeden en bedömning mot ärendekriterierna, för att se om ärendet ska utredas vidare. Ett ärende som inte lämpar sig att driva vidare, t.ex. på grund av att bevisläget är dåligt, kan lämnas över till granskningsenheten som i sin tur kan använda anmälan i sitt arbete med aktiva åtgärder eller så kan anmälan användas i DO:s främjandeverksamhet.
6.5 Handläggning av ärenden som rör skollagsreglerad verksamhet
När det gäller diskriminering och annan kränkande behandling på skollagsreglerat område är tillsynsansvaret fördelat mellan DO och Statens skolinspektion (Skolinspektionen). DO utövar tillsyn över att diskrimineringslagen följs, medan Skolinspektionen utövar tillsyn enligt skollagen (2010:800). Individanmälningar som rör diskriminering ska alltså handläggas av DO, medan Skolinspektionen handlägger ärenden som rör annan kränkande behandling.
Vi föreslår att reglerna i diskrimineringslagen som rör skollagsreglerad verksamhet ska föras över till skollagen och att Skolinspektionen till följd av det ska ta över tillsynen, se kapitel 17.
6.6 Handläggningen av individanmälningar hos vissa andra myndigheter
Det är inte bara DO som hanterar individanmälningar inom ramen för sin tillsyn. Även andra tillsynsmyndigheter arbetar på liknande sätt. Hur anmälningarna hanteras beror på hur myndighetens uppdrag ser ut och syftet med att hantera individanmälningar. Som en jämförelse undersöker vi i detta avsnitt hur några sådana myndigheter hanterar sina individanmälningar. Vi redogör för hanteringen
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
169
hos Skolinspektionen, Konsumentverket och Justitieombudsmannen (JO).
6.6.1 Skolinspektionen och Barn- och elevombudet
19
Skolinspektionen
Skolinspektionen utövar tillsyn bl.a. över skolväsendet. Med tillsyn avses i detta sammanhang en självständig granskning som har till syfte att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller de krav som följer av lagar och andra föreskrifter. I tillsynen ingår att fatta de beslut om åtgärder som kan behövas för att den huvudman som bedriver verksamheten ska rätta fel som upptäckts vid granskningen (26 kap. 2 § skollagen). Anmälningsärenden är en del av Skolinspektionens tillsyn.
Barn- och elevombudet
Barn- och elevombudet (BEO) är en del av Skolinspektionen, men har samtidigt ett självständigt tillsynsuppdrag. BEO utses av regeringen och har ett kansli kopplat till sig med bl.a. beslutsfattare och handläggare. Tillsammans med Skolinspektionen övervakar BEO den del av skollagen (kapitel 6) som gäller kränkande behandling. BEO utreder anmälningar om kränkande behandling och kan företräda enskilda barn och elever i mål om skadestånd i domstol. Beslut i skadeståndsfrågan fattas alltid av BEO. Om Skolinspektionen har fattat ett beslut om ingripande och kränkande behandling har kunnat konstateras överlämnas därför ärendet till BEO för utredning om förutsättningarna för skadestånd.
Barn- och elevombudet ska (jfr 13 § förordningen [2011:556] med instruktion för Statens skolinspektion):
Objektivt utreda anmälningar om kränkande behandling och besluta i inkomna ärenden.
19 Avsnittet baseras på uppgifter dels från Skolinspektionens och BEO:s hemsidor (www.skolinspektionen.se och www.skolinspektionen.se/BEO), dels från samtal med företrädare för Skolinspektionen och med Barn- och elevombudet.
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
170
Informera om skollagens krav på nolltolerans mot kränkningar i skolan och ge skolorna råd om hur lagen ska användas.
Samarbeta med andra myndigheter och ombudsmän, till exempel Barnombudsmannen och Diskrimineringsombudsmannen.
Företräda barn eller elever i domstol. Det sker när BEO:s utredning visar att ett barn eller en elev har utsatts för kränkande behandling och det finns förutsättningar att kräva skadestånd från den som driver skolan.
Handläggning av en anmälan
När en anmälan kommer in görs en bedömning av om den ska utredas av BEO eller Skolinspektionen. Utredningen sker dock på samma sätt oavsett vem som utreder. En anmälan som enbart rör kränkande behandling utreds som huvudregel av BEO medan en anmälan som även innefattar andra frågor, t.ex. frågor om särskilt stöd och skolplikt, utreds av Skolinspektionen. I de fall Skolinspektionen konstaterar att det finns brister som rör kränkande behandling skickas beslutet vidare till BEO som får göra en bedömning av om myndigheten ska föra en skadeståndstalan.
Anmälningsärenden handläggs utifrån förvaltningslagens (1986:223) grundläggande regler för hur förvaltningsmyndigheter ska handlägga sina ärenden och sköta kontakterna med allmänheten.
När en anmälan kommer in görs en första inledande bedömning av ärendet. Ärenden handläggs enligt en huvudsaklighetsprincip, dvs. utredningen kan avgränsas till en del av en anmälan, men vanligtvis utreds allt i en anmälan. Vid den inledande bedömningen avgörs om anmälan ska avvisas, avskrivas, lämnas över till huvudmannen för utredning eller lämnas över till Skolinspektionens regelbundna tillsyn för fortsatt handläggning. Om en anmälan inte utreds får anmälaren alltid besked om det och får också veta varför anmälan inte utreds. Om myndigheten beslutar att starta en utredning om missförhållanden, får anmälaren alltid veta det. BEO uppger att det är mycket få anmälningar som inte utreds. Det handlar vanligen om mycket vaga anmälningar som inte går att pröva och där begärda kompletteringar inte kommer in.
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
171
Av 3 747 inkomna anmälningar 2014 utreddes närmare hälften av Skolinspektionen eller BEO. Efter en initial utredning överlämnades ca en fjärdedel av övriga ärenden till huvudmannens klagomålshantering för utredning där och i ca en fjärdedel av anmälningarna saknades grund för vidare utredning. Anmälningar om kränkande behandling utreds alltid. I två tredjedelar av de ärenden som utreddes vidare kritiserades skolan som anmälan rörde. Under 2014 fattades totalt 1 240 kritikbeslut.
Sanktioner
Skolinspektionen och BEO gör en opartisk granskning av om den huvudman, skola, förskola, lärare eller förskollärare som har blivit anmäld har följt reglerna.
Skolinspektionen
När utredningen visar att det finns brister i ärendet kan Skolinspektionen, beroende på allvaret i bristerna, meddela ett föreläggande (26 kap. 10 § skollagen), tilldela en anmärkning (26 kap. 11 § skollagen) eller avstå från att ingripa (26 kap. 12 § skollagen). Ett föreläggande kan förenas med vite (26 kap. 27 § skollagen). Beslut om ett ingripande skickas till huvudmannen med kopia till rektor och anmälaren. Skolinspektionen beslutar efter utredning om det som har skett strider mot skollagen. Det är inte, som fallet är enligt diskrimineringslagen, något som en domstol beslutar om.
Barn- och elevombudet
Om BEO efter utredning kommer fram till att huvudmannen har brustit i sina skyldigheter enligt skollagen har BEO möjlighet att besluta om anmärkning (om bristen är mindre allvarlig) eller föreläggande. När utredningen är klar fattar BEO ett beslut som skickas till anmälaren, huvudmannen och ibland också till rektorn vid skolan eller förskolechefen på förskolan.
BEO kan också begära att den som driver skolan (huvudmannen) ska betala skadestånd till eleven. BEO bestämmer skadeståndets
DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda SOU 2016:87
172
belopp. Om BEO och huvudmannen är oeniga om skadeståndet kan BEO som part väcka talan i tingsrätt (6 kap. 15 § skollagen). BEO avgör om ett ärende är lämpligt att driva i domstol eller inte. Ett sådant beslut går inte att överklaga. Syftet med skadeståndet är att det utsatta barnet/eleven ska få kompensation. Men det är också ett verktyg för att få huvudmännen och skolorna att arbeta mer aktivt mot kränkande behandling. Om BEO beslutar att inte föra barnets/elevens talan har denne möjlighet att själv väcka talan om skadestånd. Talan om skadestånd väcks i enstaka fall. Sedan BEO inrättades den 1 april 2006 finns det 15 lagakraftvunna domar i mål som BEO har drivit.20 I de allra flesta fall då BEO har kommit fram till att en skola har brustit i sina skyldigheter enligt skollagen går huvudmannen med på att ett fel har begåtts och betalar skadeståndet. Därför behöver BEO oftast inte väcka talan om skadestånd. BEO ser inte sin rätt att föra talan som en del i sitt tillsynsarbete, utan som en fristående, civilrättslig åtgärd.
År 2014 fick Barn- och elevombudet och Skolinspektionen in drygt 1 300 anmälningar om kränkande behandling, där anmälaren ansett att skolan inte gjort tillräckligt för att stoppa kränkningarna. I 570 ärenden förelades huvudmannen att åtgärda en eller flera brister avseende kränkande behandling. BEO begärde under 2014 skadestånd för mobbade eller kränkta elevers räkning i 42 fall. Av de ärenden som hittills (mars 2015) har avgjorts har eleven fått ersättning av huvudmannen i 30 fall och BEO har drivit två ärenden vidare till domstol.
6.6.2 Konsumentverket och Konsumentombudsmannen
21
Konsumentverket är förvaltningsmyndighet för konsumentfrågor. Myndigheten ansvarar bl.a. för att de konsumentskyddande regler som ligger inom myndighetens tillsynsansvar följs, att konsumenter har tillgång till information som ger dem möjlighet att göra aktiva val om ingen annan myndighet har den uppgiften, och stärka konsumenternas ställning på marknaden (1 § förordningen [2009:607]
20 I publikationen 10 år med BEO – 10 miljoner till utsatta elever finns en genomgång av praxis. 21 Avsnittet baseras i huvudsak på uppgifter från myndighetens hemsida, www.konsumentverket.se
SOU 2016:87 DO:s och några andra myndigheters handläggning av anmälningar från enskilda
173
med instruktion för Konsumentverket). Generaldirektören är myndighetschef och konsumentombudsman (10 § instruktionen).
Konsumentombudsmannen (KO) arbetar för att företag ska följa lagarna och för att konsumenters rättigheter ska respekteras. KO har möjlighet att genom rättsliga åtgärder påverka företag som inte följer lagstiftningen som Konsumentverket har tillsyn över. KO bevakar marknaden och försvarar konsumenternas intressen mot företag i domstol. KO kan ingripa mot
vilseledande reklam och marknadsföring
oskäliga avtalsvillkor
felaktig prisinformation
farliga produkter.
Handläggning av en anmälan
Det är inte alla anmälningar som leder till ett tillsynsärende. Om det blir ett ärende beror bland annat på hur stort konsumentintresse frågan har. Om myndigheten bedömer att anmälan har stor betydelse för många konsumenter, det vill säga har ett stort konsumentintresse, kan man öppna ett tillsynsärende mot en bransch eller ett företag med anmälan som grund. Ett ärende inleds också om det finns misstanke om att en näringsidkare överträtt ett förbud eller ett föreläggande från KO eller Marknadsdomstolen. Anmälare får inget besked om anmälan lett till att Konsumentverket inlett ett tillsynsärende gentemot näringsidkaren.
Ofta behövs mer information om den påstådda överträdelsen. Näringsidkaren uppmanas att ge upplysningar om det som verket efterfrågar (s.k. frivilligt yttrande). I vissa fall behöver Konsumentverket även kontakta anmälaren för ytterligare information eller underlag. Om felet är uppenbart kan Konsumentverket göra ett påpekande direkt till näringsidkaren som då väntas rätta till överträdelsen. Sedan görs efterkontroll för att se att rättelsen blev gjord. Om näringsidkaren inte kommer in med mer information skickas ett vitesföreläggande till näringsidkaren.