SOU 2025:22

Förbättrad konkurrens i offentlig och privat verksamhet

Till statsrådet Ebba Busch

Regeringen beslutade den 28 september 2023 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att överväga om det finns behov av nya, kompletterande regler inom konkurrensområdet (dir. 2023:136). Hovrättsrådet vid Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen, docent Eva Edwardsson förordnades den 30 oktober 2023 till särskild utredare. Den 15 februari 2024 beslutade regeringen om ett tilläggsdirektiv till utredningen. Utredaren fick då i uppdrag att även se över reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (dir. 2024:20).

Den 15 december 2023 förordnades ämnesrådet Eva Ljungbert (Klimat- och näringslivsdepartementet), kanslirådet Stina Nordström (Klimat- och näringslivsdepartementet), departementssekreteraren Linnea Englund Davidsson (Finansdepartementet), chefsekonomen Arvid Fredenberg (Konkurrensverket), analytikern Alberto Naranjo (Post- och telestyrelsen), professor Sten Nyberg (Stockholms universitet), experten inom industripolitik, konkurrensrätt och statsstöd Stefan Sagebro (Svenskt näringsliv), experten inom offentlig upphandling och konkurrens Magnus Johansson (Företagarna) och advokaten Pamela Hansson (Kastell advokatbyrå) som experter i utredningen. Den 21 december 2023 förordnades rådmannen Daniel Severinsson (Stockholms tingsrätt, Patent- och marknadsdomstolen) som expert i utredningen. Den 18 mars 2024 förordnades ämnesrådet Erik Murray (Klimat- och näringslivsdepartementet), förbundsjuristen Hampus Allerstrand (Sveriges kommuner och regioner) och juristen och näringspolitiska experten Ulrica Dyrke (Almega) och som experter i utredningen. Linnea Englund Davidsson entledigades den 29 oktober 2024. Samma dag förordnades Samuel Lindgren (Finansdepartementet) som expert i utredningen.

Ämnesrådet Fredrik Nordenfelt anställdes som huvudsekreterare från och med den 16 november 2023. Som utredningssekreterare

anställdes processrådet Katharina Voss den 30 oktober 2023 och juristen Antonia Wopenka den 11 mars 2024. Fredrik Nordenfelt entledigades den 21 oktober 2024. Katharina Voss anställdes som huvudsekreterare från och med den 21 oktober 2024.

Betänkandet är skrivet i vi-form. Med detta avses utredaren och utredningssekretariatet. Jag är emellertid ensam ansvarig för samtliga förslag och bedömningar.

Härmed överlämnas betänkandet Förbättrad konkurrens i offentlig

och privat verksamhet (SOU 2025:22). Uppdraget är med detta

slutfört.

Uppsala i februari 2025

Eva Edwardsson

Katharina Voss Antonia Wopenka

Förkortningar

1982 års konkurrenslag Konkurrenslag (1982:729) 1993 års konkurrenslag Konkurrenslag (1993:20) Anmälningsåläggande Ett åläggande att anmäla en företagskoncentration enligt 4 kap. 7 § 1 konkurrenslagen (2008:539) Bet. Betänkande BKartA Bundeskartellamt CMA Competition and Markets Authority Delgivningslagen Lagen (2021:79) om ömsesidigt bistånd med delgivning och indrivning på konkurrensområdet Dir. Direktiv Dnr Diarienummer DMA-förordningen Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/1925 av den 14 september 2022 om öppna och rättvisa marknader inom den digitala sektorn och om ändring av direktiv (EU) 2019/1937 och (EU) 2020/1828 (Förordningen om digitala marknader)

ECN+-direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1 av den 11 december 2018 om att ge medlemsstaternas konkurrensmyndigheter befogenhet att mer effektivt kontrollera efterlevnaden av konkurrensreglerna och om att säkerställa en väl fungerande inre marknad EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EU Europeiska unionen EUF-fördraget Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt Europakonventionen Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Förordning 1/2003 Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Informationsåläggande Ett åläggande enligt 5 kap. första stycket 1

konkurrenslagen (2008:579)

Koncentrationsförordningen

Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer

Konkurrensrådet Rådet för konkurrens på lika villkor mellan privat och offentlig sektor (dir. 1997:145) Konkurrensverkets instruktion

Förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket

Konsekvensutredningsförordningen

Förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning

Konkurranseloven Lov om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger Kap. Kapitel Kommissionen Europeiska kommissionen KonkurrenslagenKonkurrenslagen (2008:579) LEK Lagen (2022:482) om elektronisk kommunikation LOH Lagen (2001:579) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter LOU Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling LUK Lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner LUF Lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna LUFS Lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet MD Marknadsdomstolens avgöranden PMD Patent- och marknadsdomstolen PMÖD Patent- och marknadsöverdomstolen Prop. Proposition Rskr. Riksdagsskrivelse RÅ Regeringsrättens årsbok SCB Statistiska centralbyrån SFS Svensk författningssamling SOU Statens offentliga utredningar Transparenslagen Lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

Uppgiftsskyldighetslagen

Lagen (2010:1350) om uppgiftsskyldighet i fråga om marknads- och konkurrensförhållanden

Viteslagen Lagen (1985:206) om viten

Sammanfattning

Utredningens tre uppdrag

En viktig förutsättning för att skapa produktivitet, ökad tillväxt, ekonomiskt välstånd och konkurrenskraft är att det råder en effektiv konkurrens på marknader där företagen bedriver verksamhet. Förhållandena på marknader är föränderliga. Det betyder att med jämna mellanrum måste också förändringar av konkurrenslagstiftningen övervägas för att förbättra konkurrensen i offentlig och privat verksamhet.

Utredningens uppdrag kan delas i tre delar:

  • Bör ett nytt, bredare konkurrensverktyg för Konkurrensverket införas i svensk rätt?
  • Bör det införas en informationsplikt för företagskoncentrationer som i dag inte omfattas av anmälningsplikt?
  • Kan reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet effektiviseras?

Nytt konkurrensverktyg för väl fungerande marknader

Den första delen av utredningsuppdraget har bestått i att analysera och bedöma behovet av ett nytt, bredare konkurrensverktyg, som skulle göra det möjligt för Konkurrensverket att rikta åtgärder mot marknader eller branscher, i stället för enbart mot enskilda företag.

Med förebild i den Europeiska unionens (EU) konkurrensregler är den svenska konkurrenslagen (2008:539) inriktad på att motverka ageranden som kan skada en effektiv konkurrens, nämligen konkurrensbegränsande samarbete mellan företag, företags missbruk av dominerande ställning och förhandsprövning och eventuellt för-

bud mot vissa företagskoncentrationer. Dessutom finns i konkurrenslagen regler om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet som gäller offentligt kontrollerade företag. Konkurrensreglerna är alltså inriktade på att stävja enskilda företags konkurrensskadliga beteende, men det saknas befogenhet för Konkurrensverket att besluta om konkurrensfrämjande åtgärder som avser marknaders funktionssätt.

Följande exempel hämtat från bolånemarknaden kan åskådliggöra varför en ny befogenhet att vidta konkurrensfrämjande åtgärder för Konkurrensverket skulle kunna leda till ett skärpt konkurrenstryck på företagen och förbättringar för konsumenterna.

Om det upplevs som svårt för kunder att flytta sina bolån till en annan långivare försämras konkurrensen på bolånemarknaden. Ett led i att flytta sitt bolån är att kundens så kallade amorteringsunderlag skickas till den nya långivaren. Amorteringsunderlagen kan skickas elektroniskt, men vissa bolåneföretag har ansett sig kunna skicka amorteringsunderlag endast per post eller kunna överlämna dem i pappersform vid ett fysiskt möte. Många bolånekunder har därför varit hänvisade till en delvis manuell process som tagit flera dagar, trots att en snabbare hantering varit tekniskt möjlig. Den ansvariga tillsynsmyndigheten Finansinspektionen meddelade år 2023 en föreskrift om enklare och snabbare hantering av amorteringsunderlag. Sedan föreskriften infördes måste samtliga bolånegivare kunna tillhandahålla kundens amorteringsunderlag digitalt och skyndsamt.

Exemplet med amorteringsunderlagen är hämtat från marknaden för finansiella tjänster, som är en särreglerad marknad med en särskild tillsynsmyndighet som har befogenhet att utfärda bindande föreskrifter, men kan ändå tjäna som ett konkret exempel.

Konkurrensverket saknar alltså i dag möjlighet att rikta ett konkurrensfrämjande åläggande till samtliga företag på en viss marknad. Av nuvarande regler följer att förbuden i konkurrenslagen enbart kan tillämpas efter det att ett konkurrensbegränsande förfarande har inletts eller åtminstone aviserats. Det innebär att de konkurrensrättsliga förbuden inte kan tillämpas för att reglera framtida förfaranden. Det finns i dag begränsade möjligheter för Konkurrensverket att rikta beteendemässiga eller strukturella ålägganden mot företag som är framåtsyftande, utan åläggandena kan enbart syfta till att undanröja en specifik överträdelse. Det saknas också

en möjlighet för Konkurrensverket att närmare ange vilka åtgärder ett företag ska vidta för att upphöra med ett förfarande som konstaterats strida mot något av förbuden i konkurrenslagen eller Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Dessutom gäller att utredningar om överträdelser av konkurrensreglerna enbart omfattar de företag som misstänks ha gjort sig skyldiga till en överträdelse, men det saknas en möjlighet att ta ett helhetsgrepp avseende en viss marknad. I fråga om företagskoncentrationer möjliggör koncentrationskontrollen i dag inte åtgärder som rör konkurrensen i stort på den aktuella marknaden.

Enligt utredningens bedömning finns det konkurrensproblem på svenska marknader som inte kan åtgärdas effektivt med stöd av dagens regler. Utredningens slutsats är därför att nuvarande konkurrensregler bör kompletteras med möjligheter för Konkurrensverket att besluta om framåtsyftande och konkurrensfrämjande åtgärder som ett komplement till befintliga konkurrensregler och annan lagstiftning.

Flera länder i Sveriges omedelbara närområde, som Danmark, Norge, Island och Tyskland har alla infört liknande konkurrensverktyg för bättre fungerande marknader. Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland (Förenade kungariket) har med goda erfarenheter haft ett sådant konkurrensverktyg i sin nuvarande form sedan början av 2000-talet.

Det viktigaste skälet för Sverige att införa liknande regler som flera av våra grannländer redan har beslutat om är att det skulle kunna leda till förbättrad konkurrens på svenska marknader. Det vore även ett sätt att möta nya utmaningar för konkurrensen som kan uppstå exempelvis på digitala marknader eller att åtgärda problem på marknader som länge dragits med otillräcklig konkurrens på grund av strukturella brister. Utredningen innehåller en genomgång av forskningsläget avseende hur väl konkurrensen fungerar internationellt och i Sverige. Det finns stöd för att koncentrationsnivåerna på konsumentmarknader i Sverige är relativt höga vid en internationell jämförelse. Inom forskningen betonas också vikten av en effektiv konkurrenstillsyn och ändamålsenliga befogenheter för konkurrensmyndigheter.

De föreslagna reglerna är tänkta att fungera på följande sätt. Baserad på den kännedom Konkurrensverket har om förhållandena på en eller flera marknader tar verket ställning till om det

finns hinder för en effektiv konkurrens på de aktuella marknaderna. Konkurrensverket ska också ta ställning till om konkurrensfrämjande åtgärder som verket kan besluta om vore ändamålsenliga i det aktuella fallet.

På grundval av sina överväganden offentliggör verket sin intention att rikta konkurrensfrämjande åtgärder mot företag på de aktuella marknaderna samt anger vilka hinder för konkurrensen som åtgärderna syftar till att undanröja. Mellan offentliggörandet av de åtgärder Konkurrensverket planerar att vidta och det faktiska beslutet om åtgärder får det förflyta högst 18 månader, med möjlighet till ytterligare sex månaders förlängning. Konkurrensverket får också godta åtaganden från företag i stället för att själv utforma åtgärderna.

Innan Konkurrensverket har rätt att meddela beslut riktade mot företag, måste verket göra ett utkast till beslut allmänt tillgängligt för samråd. Samrådet ska hållas brett och omfatta bland annat de berörda företagen, andra marknadsaktörer eller intresseorganisationer och relevanta myndigheter.

De ålägganden som Konkurrensverket ska kunna besluta om får både vara inriktade på företags beteenden på marknaden, och vara av strukturell art. Vid valet mellan åtgärder som är lika effektiva ska den åtgärd väljas som är minst betungande för företaget. Utredningens bedömning är att förslagen är väl förenliga med såväl Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen), som med all unionsrätt.

Konkurrensverket föreslås få beslutanderätt i fråga om den nya befogenheten att besluta om åtgärder för att främja en effektiv konkurrens. Verket ska vidare kunna godta åtaganden från företag, kunna ompröva beslut vid behov, besluta om utredningsskadeavgift i vissa fall, samt kunna besluta att förena vissa beslut med vite. Konkurrensverkets beslut i dessa frågor får överklagas till patent- och marknadsdomstolarna.

Informationsplikt vid företagskoncentrationer

I den andra delen av utredningsuppdraget har ingått att överväga införandet av en ny informationsplikt, utöver den nuvarande anmälningsplikten i samband med företagskoncentrationer.

En företagskoncentration uppstår exempelvis när två självständiga företag slås samman till ett. Därigenom minskar antalet konkurrerande företag på en given marknad och det kan leda till sämre konkurrens. De svenska reglerna har utformats med EU:s regler om företagskoncentrationer som förebild. Konkurrenslagen innehåller bestämmelser som medför att vissa företag måste anmäla en planerad företagskoncentration till Konkurrensverket innan den får genomföras. Konkurrensverket får därigenom möjlighet att ta ställning till företagskoncentrationens eventuellt negativa effekter på konkurrensen. Verket har möjlighet att förbjuda företagskoncentrationer som bedöms vara skadliga för konkurrensen. Ett sådant beslut kan efter överklagande prövas i domstol.

Med nuvarande regler gäller anmälningsplikten relativt stora företag, nämligen koncentrationer där de berörda företagen under föregående räkenskapsår i Sverige har haft en omsättning som överstiger en miljard kronor och minst två av företagen har haft en omsättning som överstiger 200 miljoner kronor för vart och ett av företagen. Om företagen har haft en omsättning som överstiger en miljard kronor, men där minst två av företagen inte har haft en omsättning som överstiger 200 miljoner kronor, får Konkurrensverket ålägga en part i koncentrationen att anmäla den om det finns särskilda skäl. Det finns också en möjlighet för företag att frivilligt anmäla en företagskoncentration till Konkurrensverket.

Nuvarande regler medför att ett stort antal oproblematiska företagskoncentrationer är anmälningspliktiga, medan andra potentiellt konkurrensskadande företagskoncentrationer inte träffas av anmälningsplikten. Under perioden 2019–2023 har Konkurrensverket handlagt 494 anmälningar om koncentrationer. Nästintill samtliga anmälningar har lämnats utan åtgärd. Däremot föreligger ingen anmälningsplikt till exempel om ett företag med en stor marknadsandel förvärvar många småföretag vars omsättning understiger 200 miljoner kronor. Över tid kan företaget få en position på marknaden som innebär att konkurrensen påtagligt hämmas.

Omsättningströsklarna i konkurrenslagen träffar inte heller förvärv av företag som har ett högt värde, men låg omsättning. Inom den digitala sektorn har det uppmärksammats att det finns förvärv där stora företag har köpt mindre konkurrenter som har haft en mycket låg omsättning. Syftet kan då vara att företag köper upp en konkurrent eller potentiell konkurrent för att undvika att

den på sikt blir en stark konkurrent. Omsättningströsklarna har med andra ord en begränsad träffsäkerhet.

Konkurrensverket kan i dag få information om företagskoncentrationer som inte är anmälningspliktiga genom anmälningar som görs enligt associationsrättslig lagstiftning, mediebevakning, klagomål eller tips. Vi bedömer dock att dessa informationskällor inte är tillräckligt träffsäkra för att fylla verkets informationsbehov.

I enlighet med våra direktiv har vi studerat några länder som redan har en informationsplikt som omfattar fler företag än dem som omfattas av den i lag föreskrivna anmälningsplikten.

Vi bedömer att en väl fungerande konkurrens på enskilda marknader i Sverige skulle stärkas av om Konkurrensverket fick information om vissa företagskoncentrationer som i dag inte omfattas av anmälningsplikt. Vår slutsats är därför att en informationsplikt bör införas i konkurrenslagen. Vår bedömning är att en lagändring skulle öka koncentrationsreglernas träffsäkerhet.

Den lösning som utredningen föreslår är att Konkurrensverket ges befogenhet att ålägga ett företag en informationsplikt avseende bland annat uppgift om parterna i koncentrationen, en beskrivning av koncentrationen samt tidpunkten för dess genomförande. Konkurrensverket ska sedan kunna använda den information som lämnats för att i nästa skede kunna ålägga en part i företagskoncentrationen att anmäla den till verket för prövning. Informationsplikten ska inte vara avgränsad till vissa sektorer.

Information om en företagskoncentration ska få lämnas så snart ett företag kan visa att de avser att genomföra en koncentration. Informationen ska i vart fall lämnas innan företagskoncentrationen genomförs. Ett åläggande om informationsplikt ska kunna gälla i högst två år.

Om Konkurrensverket har fått information om en företagskoncentration till följd av ett åläggande om informationsplikt, ska verket inom 15 arbetsdagar antingen meddela ett anmälningsåläggande eller besluta att lämna koncentrationen utan åtgärd. Tidsfristen ska räknas från den dag verket fick del av informationen. Ett fullföljdsförbud ska gälla under 15-dagarsfristen.

Utredningen föreslår även att sekretess ska gälla vid Konkurrensverkets rådgivning inför det att information om en företagskoncentration lämnas. När information om en koncentration väl kommit in till verket bör sekretess gälla om det kan antas att den

enskilde lider skada om uppgiften röjs. Vi föreslår slutligen att Konkurrensverket ges möjlighet att besluta om utredningsskadeavgift vid undersökningar av företagskoncentrationer av hänsyn till intresset av en effektiv handläggning.

Ny lag om offentlig säljverksamhet – från KOS till LOS

Den tredje delen av utredningsuppdraget har varit att överväga om de nuvarande reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet bör ändras. Vid sidan om förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning finns i konkurrenslagen särskilda bestämmelser som gäller när staten, en kommun eller en region bedriver säljverksamhet, alltså säljer varor eller tjänster direkt till konsumenter eller företag. Exempel kan vara att en kommun eller en region driver ett café, restaurang eller gym, konferensverksamhet eller installerar laddstolpar hos privatpersoner. Det kan också vara fråga om en statlig aktör som har till uppdrag att vara verksam på en viss marknad.

Enligt den nuvarande regeln i konkurrenslagen, som brukar kallas konfliktlösningsregeln, får staten, en kommun eller en region förbjudas att i en säljverksamhet tillämpa ett visst förfarande om det snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens. En kommun eller en region – men inte staten – får förbjudas att bedriva en viss säljverksamhet i fall som snedvrider konkurrensen, dock inte om verksamheten är förenlig med lag.

Utredningens uppgift har varit att analysera hur bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet skulle kunna utformas på ett mer ändamålsenligt sätt för att motverka konkurrensbegränsande beteenden av offentliga aktörer på lokala marknader, liksom att analysera om verksamhetsförbud bör kunna meddelas även mot statliga aktörer.

Utredningen har analyserat rättspraxis, gått igenom redan genomförda utvärderingar av de nuvarande reglerna och tagit del av Konkurrensverkets, näringslivets och offentliga aktörers synpunkter på regelverket.

Vi har kunnat konstatera att ärenden som gäller konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet kräver omfattande utredningsresurser från Konkurrensverkets sida, främst i fråga om att kunna bevisa omfattningen av den relevanta marknaden. Detta kan ha bidragit till att verket kunnat genomföra en fördjupad utredning i endast ett fåtal ärenden per år.

Utredningens kontakter med näringslivet respektive offentliga aktörer visar att det från näringslivets sida, särskilt bland små- och mellanstora företag, finns ett utbrett missnöje med hur det nuvarande regelverket fungerar. Företrädare för offentliga aktörer framhåller att de vill se goda villkor för näringslivet och att de ser som sin uppgift att leverera affärsmässig samhällsnytta.

För ett privat företag som säljer varor och tjänster på öppna marknader kan konkurrens från en offentlig aktör upplevas som ett hinder för den egna verksamheten, beroende på de vitt skilda förutsättningarna för offentlig respektive privat säljverksamhet.

Skillnaderna består främst i att en säljverksamhet som bedrivs av staten, en kommun eller en region kan

  • drivas utan vinstkrav,
  • drivas utan hänsyn till risken att försättas i konkurs,
  • finansieras med offentliga medel eller få mer förmånliga lånevillkor än en privat aktör,
  • nyttja personal, lokaler och utrustning som annars används i anslagsfinansierad verksamhet, och
  • dra nytta av sin myndighetsutövande funktion.

Dessa fördelar har inte en privat aktör. Privata aktörer tar själva risker med egna eller lånade medel och måste se till att verksamheten går runt för att kunna betala sina kostnader. Om privata aktörer vill utveckla sin verksamhet krävs också att den ger avkastning på investerat kapital och gjorda arbetsinsatser. Offentliga aktörer driver typiskt sett inte sina verksamheter på ett vinstmaximerande sätt. De tvingas inte heller att bedriva sina verksamheter på ett effektivt sätt för att kunna behålla eller öka sina marknadsandelar.

Offentliga aktörers fördelar medför att spelplanen mellan offentliga och privata aktörer blir ojämn. Blotta närvaron av offentliga

aktörer på en marknad för försäljning av varor och tjänster kan innebära att privata aktörer inte får samma möjligheter att bedriva och utveckla sin säljverksamhet som de skulle ha haft om deras offentligt ägda konkurrent agerade utifrån privata företags förutsättningar. Om den offentliga aktören till exempel kan hålla lägre priser än vad den har kostnader för i sin verksamhet kan en privat aktör på sikt tvingas att lämna marknaden, oavsett hur effektivt den bedriver sin verksamhet. Att privata och offentliga aktörer inte konkurrerar på lika villkor hämmar i sin tur förutsättningarna för att en effektiv konkurrens ska kunna utvecklas och råda på marknaden.

De problem som kan uppstå när staten, en kommun eller en region bedriver säljverksamhet på marknaden har i hög grad uppmärksammats i Sverige sedan 1990-talet. Med inrättandet av Konkurrensverket 1992 och införandet av en ny konkurrenslag som vilade på förbudsprincipen 1993 väcktes förhoppningar om att verket skulle kunna agera mot vad som uppfattades som osund konkurrens från offentliga aktörer. Utredningar som SOU 1995:105 pekade på att offentliga aktörer har fördelar som privata aktörer saknar när de bedriver säljverksamhet och att konkurrensen därmed inte sker på lika villkor.

Vi konstaterar att de sedan år 2010 gällande reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet inte har varit tillräckliga för att åtgärda fall av konkurrens på olika villkor som särskilt mindre företag säger sig uppleva från offentliga aktörer.

Enligt utredningens bedömning påverkas genomslaget för reglerna om offentlig säljverksamhet sannolikt negativt av att de utgör en del av konkurrenslagens regler. En förutsättning för att tillämpa konkurrenslagens regler är regelmässigt att den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden först definieras, vilket förutsätter en ekonomisk analys som ofta är mycket resurskrävande att genomföra. Det betyder att när ett företag som driver exempelvis ett café eller ett gym anser att en offentlig aktör bedriver konkurrensbegränsande säljverksamhet och anmäler det till Konkurrensverket, måste verket avsätta omfattande utredningsresurser för att korrekt kunna definiera den relevanta lokala marknaden.

Utredningens slutsats är att reglerna om offentlig säljverksamhet bör genomgå en genomgripande förändring för att bättre mot-

svara samhällets behov. Man bör vända på perspektivet och utgå från att enskilda företag, hur liten den lokala marknaden än är, påverkas av offentlig säljverksamhet av varor och tjänster. Den nuvarande konfliktlösningsregeln bör ersättas med en egen lag som vilar på förbudsprincipen. Vi bör alltså gå från KOS till LOS.

Med utredningens förslag ska det fortsättningsvis vara förbjudet för en offentlig aktör att bedriva en säljverksamhet, eller att i en säljverksamhet tillämpa ett förfarande, som på ett otillbörligt sätt påverkar eller är ägnat att påverka möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på marknaden. Förbudet ska dock inte gälla en säljverksamhet eller ett förfarande som är försvarbart från allmän synpunkt.

Att fokus för bedömningen skiftas från konkurrenseffekter på en konkurrensrättsligt korrekt avgränsad marknad till att utgå från den privata aktörens verksamhet och den marknad denne verkar på bör innebära att reglerna blir mer ändamålsenliga. Vi föreslår samtidigt en ventil från förbudet för verksamheter och förfaranden som är att betrakta som försvarbara från allmän synpunkt.

Prövningen av om en verksamhet eller ett förfarande är förbjudet görs alltså i två steg. I steg ett prövas om verksamheten eller förfarandet otillbörligt påverkar eller är ägnat att påverka möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på marknaden. Om så är fallet är verksamheten eller förfarandet som utgångspunkt förbjuden. I steg två prövas om förfarandet eller verksamheten är försvarbart från allmän synpunkt. Om så är fallet är förfarandet eller verksamheten inte förbjuden.

Vi föreslår även att tillämpningsområdet för reglerna utvidgas så att statliga aktörer behandlas på samma sätt som kommunala och regionala aktörer, det vill säga att en säljverksamhet som inte är en direkt följd av ett riksdagsbeslut bör kunna omfattas av förbudet mot offentlig säljverksamhet. Det saknas enligt utredningens bedömning hållbara skäl för att statliga aktörer ska kunna bedriva säljverksamhet som på ett otillbörligt sätt påverkar möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på marknader utan att det kan motiveras av ett allmänt intresse.

För att öka reglernas genomslag och effektivitet föreslår vi vidare att staten, en kommun och en region vart fjärde år måste utvärdera hur dess säljverksamheter förhåller sig till förbudet mot

otillbörlig offentlig säljverksamhet. Resultatet av utvärderingen ska dokumenteras.

Därutöver föreslår utredningen att offentliga aktörer som bedriver säljverksamhet varje år ska upprätta en särskild redovisning över säljverksamheten, om inte detta redan följer av särskilda föreskrifter. I redovisningen ska säljverksamhetens organisation och finansiering beskrivas, intäkter och kostnader i säljverksamheten redovisas skilt från intäkter och kostnader i annan verksamhet, och de principer och metoder som tillämpas för beräkning och fördelning av intäkter och kostnader för olika verksamheter anges.

Konkurrensverket ska utöva tillsyn över lagen om offentlig säljverksamhet och besluta om lagens tillämpning i första instans. Konkurrensverket ska ha tillgång till samtliga de utrednings- och påtryckningsbefogenheter som verket normalt har, med undantag från möjlighet att genomföra platsundersökning och besluta om utredningsskadeavgift. Konkurrensverket ska alltså kunna meddela en offentlig aktör ett föreläggande om att upphöra med en överträdelse av förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Föreläggandet får innefatta de beteendemässiga eller strukturella åtgärder som är nödvändiga för att överträdelsen ska upphöra. Vid valet mellan åtgärder som är lika effektiva ska den åtgärd väljas som är minst betungande för den offentlige aktören. Föreläggandet ska gälla omedelbart om inte något annat beslutas. Besluten får förenas med vite. Konkurrensverket får också godta åtaganden från offentliga aktörer. Därutöver föreslår utredningen även att uppgiftslämnares identitet bör kunna skyddas genom sekretess.

Det är av vikt för reglernas efterlevnad att Konkurrensverket och ytterst domstolarna har möjlighet att utfärda sanktioner mot offentliga aktörer som överträtt förbudet. Konkurrensverket ska därför kunna besluta om en särskild marknadsstörningsavgift på högst 20 miljoner kronor då en offentlig aktör eller någon som handlar på dennes vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet.

Konkurrensverkets beslut om förelägganden om utredningsåtgärder, om att upphöra med överträdelser, att återkalla ett beslut om att godta ett åtagande samt om marknadsstörningsavgift enligt lagen om offentlig säljverksamhet ska kunna överklagas.

En nyordning som utredningen föreslår är att överklaganden av beslut om offentlig säljverksamhet ska prövas av allmän förvalt-

ningsdomstol, alltså förvaltningsrätt, kammarrätt och Högsta förvaltningsdomstolen som sista instans i stället för patent- och marknadsdomstolarna.

Skälet bakom den föreslagna ordningen är följande. Så länge som tyngdpunkten i ärenden om konkurrensbegränsande säljverksamhet har varit en konkurrensrättslig bedömning, särskilt vad avser definitionen av den relevanta marknaden, har det varit motiverat att domstolsprövningen bör ske i patent- och marknadsdomstolarna som har särskild kompetens i konkurrensrätt.

Det skiftade perspektivet som utredningen nu föreslår medför att prövningen främst kommer att gälla i vilken utsträckning den offentliga aktörens agerande har stöd i lag, föreskrifter eller, i förekommande fall, ligger inom ramen för den kommunala kompetensen samt om verksamheten är försvarbar ur allmän synpunkt. För en sådan prövning framstår de allmänna förvaltningsdomstolarna som bäst lämpade. I förhållande till kommuners och regioners säljverksamhet är det också av särskilt intresse att frågor som ytterst rör gränserna för den grundlagsskyddade kommunala självstyrelsen prövas av Högsta förvaltningsdomstolen.

Summary

The Inquiry’s three remits

Effective competition in markets in which undertakings conduct operations is an important prerequisite for creating productivity, increased growth, economic prosperity and competitiveness. Market conditions change, which means that amendments to competition legislation must also be regularly considered in order to improve competition in both public and private sectors.

The Inquiry’s remit can be divided into three parts:

  • Should a new, broader competition tool for the Swedish Competition Authority be introduced in Swedish law?
  • Should a duty to provide information about mergers not currently covered by a notification obligation be introduced?
  • Could rules on anti-competitive public sales activities be streamlined?

New competition tool for well-functioning markets

The first part of the Inquiry’s remit consisted of analysing and assessing the need for a new, broader competition tool, which would enable the Swedish Competition Authority to direct measures towards markets or sectors instead of just individual undertakings.

With European Union competition law as the model, the Swedish Competition Act aims to counter actions that could harm effective competition, namely anti-competitive cooperation between undertakings, abuse of a dominant position by undertakings, and assessment and possible prohibitions of certain mergers. In addition, the

Swedish Competition Act contains rules on anti-competitive public sales activities concerning publicly controlled undertakings. These competition rules thus aim to curb anti-competitive behaviour by individual undertakings, but the Authority lacks the possibility to decide on pro-competitive measures concerning the functioning of markets.

The following example from the mortgage market may illustrate why new pro-competitive powers for the Swedish Competition Authority could lead to greater competitive pressure on undertakings and improvements for consumers.

If it is perceived as difficult for customers to transfer their mortgages to another lender, competition on the mortgage market is weakened. One step in transferring a mortgage is sending the customer’s amortisation documentation to the new lender. While amortisation documents can be sent electronically, some lenders have considered that they can only send amortisation documents by post or hand them over in paper form at a physical meeting. Many mortgage customers have therefore been referred to a partially manual process that takes several days, despite swifter handling being technologically possible. The Swedish Financial Supervisory Authority, which is the responsible supervisory authority, issued a regulation in 2023 on simpler and faster handling of amortisation documents. Since this regulation was introduced, all mortgage lenders must be able to provide customers’ amortisation documents digitally and swiftly.

The example of amortisation documents is taken from the market for financial services, which is a separately regulated market with a special supervisory authority that has power to issue binding regulations, but it can nevertheless serve as a concrete example.

The Swedish Competition Authority thus currently lacks the possibility to direct pro-competition injunctions to all undertakings in a certain market. The current rules mean that the prohibitions in the Swedish Competition Act can only be applied after an anticompetitive practice has been initiated or at least announced. This means that the competition law prohibitions cannot be applied to regulate future practices. There are currently limited possibilities for the Authority to impose behavioural or structural remedies on undertakings that are forward-looking; the remedies may only aim to eliminate a specific infringement. Nor is there a possibility for

the Authority to specify the measures that an undertaking must take in order to cease a practice found to violate one of the prohibitions in the Swedish Competition Act or the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU). In addition, investigations into infringements of the competition rules only cover undertakings suspected of having committed an infringement; there is no possibility to take a holistic approach to a certain market. In the case of mergers, merger control does not currently allow for measures concerning competition as a whole in the market in question.

In the Inquiry’s view, there are competition problems in Swedish markets that cannot be effectively remedied pursuant to the current rules. The Inquiry’s conclusion is therefore that current competition rules should be supplemented with possibilities for the Swedish Competition Authority to decide on forward-looking and procompetitive measures as a supplement to existing competition rules and other legislation.

Several countries in Sweden’s immediate proximity, such as Denmark, Norway, Iceland and Germany, have introduced similar competition tools for better-functioning markets. The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland has successfully had such a competition tool in its current form since the early 2000s.

The most important reason for Sweden to introduce similar rules to those already adopted by several of its neighbours is that it could lead to improved competition in Swedish markets. It would also be a way to address new challenges to competition that may arise, for example, in digital markets or to address problems in markets that have long had a lack of competition due to structural deficiencies. The Inquiry contains a review of current research on how well competition is working internationally and in Sweden. There is support indicating that concentration levels in consumer markets in Sweden are relatively high by international standards. The research also emphasises the importance of effective competition enforcement and appropriate powers for competition authorities.

The proposed rules are intended to work as follows. Based on the Swedish Competition Authority’s knowledge of the conditions in one or more markets, the Authority considers whether there are obstacles to effective competition in the markets in question. The Swedish Competition Authority should also con-

sider whether any pro-competitive measures that the Authority can decide on would be appropriate in the current case.

On the basis of its considerations, the Swedish Competition Authority publishes its intention to direct pro-competition measures towards undertakings in the markets in question and indicates the obstacles to competition that the measures aim to remove. A maximum of 18 months may elapse between the publication of the measures the Authority intends to take and the actual decision on the measures, with the possibility of an additional six-month extension. The Authority may also accept commitments from undertakings instead of the Authority designing the measures itself.

Before the Swedish Competition Authority is authorised to issue decisions against undertakings, it must make a draft decision publicly available for consultation. This consultation should be broad and include the concerned undertakings, other market actors or stakeholder organisations, and relevant government agencies.

The measures that the Swedish Competition Authority will be able to adopt may both target the behaviour of undertakings on the market and be of a structural nature. When choosing between measures that are equally effective, the measure that is least burdensome for the undertaking should be chosen. The Inquiry finds that the proposals are compatible with both the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms, and EU law.

The Inquiry proposes that the Swedish Competition Authority be given decision-making powers on measures to promote effective competition. The Authority should also be able to accept commitments from undertakings, review decisions if necessary, adopt fines for not following the measures resulting from an investigation in certain cases and decide to combine certain decisions with financial penalties. The Authority’s decisions in these matters may be appealed to the Patent and Markets Courts.

Duty to provide information about mergers

The second part of the Inquiry's remit has included considering the introduction of a new duty to provide information, in addition to the current notification obligation for mergers. A merger occurs

for example when two independent undertakings merge into one. This reduces the number of competing undertakings in a given market and can lead to weaker competition. The Swedish rules have been modelled on the EU rules on mergers. The Swedish Competition Act contains provisions that require certain undertakings to notify the Swedish Competition Authority of a planned merger before it may be implemented. This gives the Authority the opportunity to consider the merger’s potential negative effects on competition. The Authority has the possibility to prohibit mergers that are deemed harmful to competition. Such a decision can be examined by a court following an appeal.

Under the current rules, the notification obligation applies to relatively large undertakings, namely mergers in which the undertakings involved have had a turnover exceeding SEK 1 billion during the preceding fiscal year in Sweden and at least two of the undertakings have each had a turnover exceeding SEK 200 million. If the undertakings have had a turnover exceeding SEK 1 billion, but at least two of the undertakings have not had a turnover exceeding SEK 200 million, the Swedish Competition Authority may require a party to the merger to provide notification if there are special reasons. There is also a possibility for undertakings to voluntarily notify the Authority of a merger.

The current rules mean that a large number of unproblematic mergers are subject to notification, while other potentially anticompetitive mergers are not subject to the notification requirement. During the period 2019–2023, the Swedish Competition Authority has handled 494 merger notifications. Almost all notifications have been cleared with no action taken. However, there is no notification obligation if, for example, an undertaking with a large market share acquires many small undertakings whose turnover is less than SEK 200 million. Over time, the undertaking could gain a position on the market that tangibly hampers competition.

Nor do the turnover thresholds in the Swedish Competition Act apply to acquisitions of undertakings with a high value but low turnover. In the digital sector, attention has been drawn to acquisitions in which large undertakings have bought smaller competitors with very low turnover. The aim may be for undertakings to buy up a competitor or potential competitor to prevent it from becoming

a strong competitor in the long term. In other words, these turnover thresholds have limited effectiveness.

The Swedish Competition Authority can currently obtain information about mergers that are not subject to a notification requirement through notifications made under company law or in media coverage, complaints or tips. However, our assessment is that these sources of information are not sufficiently accurate to fulfil the Authority’s need for information.

In accordance with our terms of reference, we have studied some countries that already have a duty to provide information that applies to more undertakings than those covered by the notification obligation prescribed by law.

We find that well-functioning competition in individual markets in Sweden would be strengthened if the Swedish Competition Authority received information about certain mergers that are not currently covered by a notification requirement. Our conclusion is therefore that a duty to provide information should be introduced in the Swedish Competition Act. Our assessment is that a legislative amendment would increase the effectiveness of merger regulations.

The solution proposed by the Inquiry is to authorise the Swedish Competition Authority to impose a duty to provide information on an undertaking regarding the parties to the merger, a description of the merger and the time of its implementation. The Competition Authority should then be able to use the information provided to be able to require a party to the merger to notify it to the Authority for review (notification order) at the next stage. The duty to provide information should not be limited to certain sectors.

It should be possible to provide information about a merger as soon as an undertaking can show that it intends to conduct a merger. In any case, this information should be provided before the merger is implemented. A duty to provide information should be able to apply for a maximum of two years.

If the Swedish Competition Authority has received information about a merger as a result of a duty to provide information it should – within 15 working days – either issue a notification requirement or decide to leave the merger without taking action. This time limit should be calculated from the day on which the Authority received the information. A prohibition of further action should apply during this 15-day period.

The Inquiry also proposes that secrecy apply to advice given by the Swedish Competition Authority prior to the submission of information about a merger. Once the Authority has received information about a merger, secrecy should apply if it can be assumed that an individual will suffer harm, loss or damage if the information is divulged. Finally, we propose that the Authority be given the possibility to impose fines for not following the measures resulting from merger investigations in the interests of efficient processing.

New Act on public sales activities

The third part of the Inquiry's remit has been to consider whether the current rules on anti-competitive public sales activities should be amended. In addition to the prohibitions against anti-competitive cooperation and abuse of a dominant position, the Swedish Competition Act contains special provisions that apply when the State, a municipality or a region conducts sales activities, i.e. sells goods or services directly to consumers or undertakings. Examples include a municipality or a region running a café, restaurant, gym or conference centres, or installing charging points for private individuals. It may also involve a state actor tasked with operating in a particular market.

Under the current rule in the Swedish Competition Act – commonly referred to as the conflict resolution rule – the State, a municipality or a region may be prohibited from applying a certain practice in a sales activity if it distorts or is likely to distort the conditions for effective competition in the market, or if it impedes or is likely to impede the occurrence or the development of such competition. A municipality or region – but not the State – may be prohibited from conducting a particular sales activity in cases that distort competition, though not if the activity is permitted by law.

The Inquiry has been tasked with analysing how the provisions on anti-competitive public sales activities could be formulated in a more appropriate way to counteract anti-competitive behaviour by public actors in local markets, as well as analysing whether it should also be possible to prohibit state actors’ activities.

The Inquiry has analysed case-law, reviewed past evaluations of the current rules and considered the views of the Swedish Competition Authority, the business sector and public actors on the current rules.

We have been able to establish that cases concerning anticompetitive public sales activities require extensive investigation resources on the part of the Swedish Competition Authority, primarily in terms of being able to prove the scope of the relevant market. This may have contributed to the Authority only being able to conduct an in-depth investigation in a few cases per year.

The Inquiry’s contacts with the business sector and public actors show that there is widespread dissatisfaction on the part of the business community, particularly among small and medium-sized undertakings, with how the current regulatory framework works. Representatives of public actors emphasise that they want to see good conditions for business and that they see their task as delivering commercial social benefits.

For a private undertaking selling goods and services on open markets, competition from a public actor can be perceived as an obstacle to its own business, due to the widely differing conditions for public and private sales activities.

The main differences are that a sales organisation run by the State, a municipality or a region can:

  • be run on a non-profit basis;
  • be run without considering the risk of bankruptcy;
  • be financed by public funds or have more favourable loan conditions than a private actor;
  • utilise staff, premises and equipment otherwise used in activities funded by appropriations; and
  • benefit from its public authority function.

A private actor does not have these advantages. Private undertakings take risks with their own or borrowed funds and must ensure that their activities are viable in order to pay for their costs. If private undertakings wish to develop their activities, they also need to generate a return on the capital and labour invested. Public actors typically do not run their operations in a profit-maximising

way. Nor are they forced to effectively conduct their activities in order to maintain or increase their market share.

Public actors’ advantages create an uneven playing field between them and private actors. The mere presence of public actors in a market for the sale of goods and services may mean that private actors do not have the same opportunities to operate and develop their sales activities as they would have if their publicly owned competitor acted based on private undertakings’ conditions. For example, if the public actor is able to keep prices below the costs of its operations, a private actor may eventually be forced to leave the market, regardless of how effectively it conducts its operations. The fact that private and public actors do not compete on equal terms in turn hampers the conditions for effective competition to develop and prevail in the market.

The problems that can arise when the State, a municipality or a region conducts sales activities in the market have received extensive attention in Sweden since the 1990s. With the establishment of the Swedish Competition Authority in 1992 and the introduction of a new competition law based on the prohibition principle in 1993, hopes were raised that the Authority would be able to act against what was perceived as unhealthy competition from public actors. Inquiries such as SOU 1995:105 indicated that public actors have advantages that private actors lack when conducting sales activities, and that competition thus does not take place on equal conditions.

We find that the rules on anti-competitive public sales activities that have applied since 2010 have not been sufficient to remedy cases of competition on unequal terms that smaller undertakings in particular claim to experience from public actors.

In the Inquiry’s view, the impact of the rules on public sales activities is likely negatively affected by the fact that they form part of the rules of the Swedish Competition Act. A prerequisite for applying the rules of the Act is in many cases that the relevant product market and geographic market are first defined, which requires an economic analysis that is often very resource-intensive to conduct. This means that when an undertaking that runs a café or a gym, for example, considers a public actor to be conducting anti-competitive sales activities and reports this to the Swedish Competition Authority, the Authority must allocate extensive

investigation resources to be able to correctly define the relevant local market.

The Inquiry’s conclusion is that the rules on public sales activities should undergo a fundamental change to better meet the needs of society. The perspective should be reversed and based on the fact that individual undertakings, however small the local market, are affected by public sales of goods and services. The current conflict resolution rule should be replaced by a separate law based on the prohibition principle.

In accordance with the Inquiry’s proposal, it will be prohibited for a public actor to conduct a sales activity, or to apply a practice in a sales activity, that unduly affects or is likely to affect the possibilities for private actors to conduct operations in the market. However, this prohibition should not apply to a sales activity or practice that is justified in the public interest.

Shifting the focus of the assessment from the effects on competition in a relevant market that is correctly defined in terms of competition law to the private actor's activities and the market in which it operates should render the rules more appropriate. At the same time, we propose an exemption from the prohibition for activities and practices that can be regarded as justified in the public interest.

The examination of whether a sales activity or practice is prohibited is conducted in two steps. Step one examines whether the activity or practice unduly affects or is likely to affect private actors’ opportunities to conduct operations in the market. If this is the case, the activity or practice is generally prohibited. Step two examines whether the activity or practice is justified in the public interest. If this is the case, the activity or practice is not prohibited.

We also propose an extension of the scope of the rules so that state actors are treated in the same way as municipal and regional actors, i.e. that the prohibition on public sales activities should be able to cover sales activities that are not a direct result of a parliamentary decision. In the Inquiry’s view, there are no sustainable reasons for state actors to be able to conduct sales activities that unduly affect private actors’ opportunities to conduct operations in markets without being justified by a public interest.

To increase the impact and effectiveness of the rules, we also propose that every four years, the State, a municipality or a region

must evaluate how their sales activities relate to the prohibition on unfair public sales activities. The results of the evaluation should be documented.

In addition, the Inquiry proposes that public actors that conduct sales activities prepare a separate report on sales activities annually, unless this is already required by specific regulations. The report should describe the organisation and financing of the sales activities, report revenues and costs in the sales activities separately from revenues and costs in other activities, and indicate the principles and methods applied for calculating and allocating revenues and costs for various activities.

The Swedish Competition Authority should exercise supervision over the Act on public sales activities and decide on the application of the Act in the first instance. The Authority should have access to all the investigative and enforcement powers that it normally has, with the exception of the possibility to conduct onsite investigations and decide on fines for not following the measures resulting from investigations. The Authority should be able to issue a public actor with an order to cease its infringement of the prohibition on anti-competitive public sales activities. This order may include the behavioural or structural measures necessary to cease the infringement. When choosing between measures that are equally effective, the measure that is least burdensome to the public actor should be chosen. The order should apply with immediate effect, unless otherwise decided. These decisions may be combined with a fine. The Authority may also accept commitments from public actors. In addition, the Inquiry proposes the possibility through secrecy to protect the identity of the person submitting information.

For compliance with the rules, it is important that the Swedish Competition Authority, and ultimately the courts, have the possibility to issue sanctions against public actors that have violated the prohibition. The Authority should therefore be able to impose a market disruption fee of up to SEK 20 million when a public actor or someone acting on its behalf intentionally or negligently violates the prohibition on unfair public sales activities.

It should be possible to appeal the Swedish Competition Authority's decisions to order investigative measures, cease infringements, revoke a decision to accept a commitment and on

market disruption fees in accordance with the Act on Public Sales Activities.

One new arrangement proposed by the Inquiry is that appeals of decisions on public sales activities should be examined by a general administrative court, i.e. the administrative court, the administrative court of appeal and the Supreme Administrative Court as the final instance instead of the patent and market courts.

The reasoning behind the proposed arrangement is as follows. As long as the focus in cases of anti-competitive sales activities has been a competition law assessment, especially with regard to the definition of the relevant market, it has been justified that the judicial review should take place in the patent and market courts, which have special expertise in competition law.

The shift in perspective that the Inquiry now proposes means that the examination will primarily concern the extent to which the public actor’s behaviour is supported by law or regulations or, where appropriate, is within the scope of municipal competence, and whether the activity is justified in the public interest. The general administrative courts appear to be best suited for such an examination. In relation to the sales activities of municipalities and regions, it is also of particular interest that issues ultimately concerning the limits of constitutionally protected municipal autonomy are examined by the Supreme Administrative Court.

1. Författningsförslag

1.1. Förslag till lag om offentlig säljverksamhet

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag innehåller bestämmelser om offentlig säljverksamhet som bedrivs i konkurrens med privata aktörer.

2 § I denna lag betyder

offentlig aktör: staten, en kommun, en region eller ett offentligt

företag,

offentligt företag: en juridisk person som staten, en kommun eller en

region direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över genom ägarskap, finansiell medverkan, gällande regler eller på annat sätt, och

säljverksamhet: en verksamhet som består i att tillhandahålla varor,

tjänster och andra nyttigheter på marknaden, dock inte till den del verksamheten består i myndighetsutövning.

Förbud mot otillbörlig offentlig säljverksamhet

3 § Det är förbjudet för en offentlig aktör att bedriva en säljverksamhet, eller att i en säljverksamhet tillämpa ett förfarande, som på ett otillbörligt sätt påverkar eller är ägnat att påverka möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på marknaden.

Förbudet i första stycket gäller inte en säljverksamhet eller ett förfarande som är försvarbart från allmän synpunkt.

Utvärdering av offentlig säljverksamhet

4 § Staten, en kommun och en region ska vart fjärde år utvärdera hur dess säljverksamhet förhåller sig till bestämmelserna i 3 §. Resultatet av utvärderingen ska dokumenteras.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om utvärdering och dokumentation i första stycket.

Särskild redovisning av offentlig säljverksamhet

5 § En statlig myndighet, en kommun eller en region som bedriver säljverksamhet ska årligen upprätta en särskild redovisning över säljverksamheten, om inte annat följer av lag eller annan författning.

I redovisningen ska

1. säljverksamhetens organisation och finansiering beskrivas,

2. intäkter och kostnader i säljverksamheten redovisas skilt från intäkter och kostnader i annan verksamhet, och

3. de principer och metoder som tillämpas för beräkning och fördelning av intäkter och kostnader för olika verksamheter anges.

Om myndigheten, kommunen eller regionen bedriver flera säljverksamheter, ska redovisningen upprättas för var och en av dem.

Kravet på särskild redovisning ska inte gälla för en säljverksamhet som är av tillfällig natur eller av mindre omfattning.

6 § Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om särskild redovisning av offentlig säljverksamhet enligt 5 §.

Tillsynsmyndighet och utredningsåtgärder

7 § Konkurrensverket utövar tillsyn över denna lag.

8 § Om det behövs för att Konkurrensverket ska kunna utöva tillsyn enligt denna lag får verket förelägga

1. en offentlig aktör, ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat,

2. den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig för förhör på tid och plats som verket bestämmer, eller

3. ett offentligt företag att lämna de uppgifter som en särskild redovisning ska innehålla enligt 5 §.

Ett föreläggande enligt första stycket gäller omedelbart, om något annat inte beslutas.

9 § Den som ett föreläggande enligt 8 § första stycket 1 riktas mot är inte skyldig att tillhandahålla en skriftlig handling som

1. kan antas innehålla sådana uppgifter som en advokat eller en advokats biträde inte får höras som vittne om, och

2. innehas av advokaten eller biträdet eller av den som tystnadsplikten gäller till förmån för.

Om Konkurrensverket anser att en viss handling bör omfattas av en undersökning och den som åtgärden avser åberopar att handlingen är skyddad enligt första stycket, ska Konkurrensverket omedelbart försegla handlingen och skyndsamt överlämna den till allmän förvaltningsdomstol.

Domstolen ska utan dröjsmål pröva om handlingen ska omfattas av Konkurrensverkets undersökning.

Åtgärder mot otillbörlig offentlig säljverksamhet

Föreläggande att upphöra med överträdelse

10 § Konkurrensverket får förelägga en offentlig aktör att upphöra med en överträdelse av förbudet i 3 §.

Ett föreläggande enligt första stycket får innefatta beteendemässiga eller strukturella åtgärder som är nödvändiga för att överträdelsen ska upphöra. Vid valet mellan åtgärder som är lika effektiva ska den åtgärd väljas som är minst betungande för den offentlige aktören.

Ett föreläggande enligt första stycket gäller omedelbart, om inte något annat beslutas.

Innan Konkurrensverket beslutar om föreläggande för en offentlig aktör, ska denne ges tillfälle att yttra sig över verkets utkast till beslut.

11 § Om det finns särskilda skäl, får ett föreläggande enligt 10 § meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts.

Åtaganden

12 § Konkurrensverket får besluta att godta ett åtagande från en offentlig aktör, om det har uppkommit en fråga om att aktören överträder förbudet i 3 §. Verkets beslut att godta åtagandet får avse en begränsad tid. Så länge beslutet gäller får verket i de avseenden som åtagandet omfattar inte meddela ett föreläggande enligt 10 §.

Konkurrensverket får återkalla ett beslut enligt första stycket om

1. de omständigheter som låg till grund för beslutet har förändrats i något väsentligt avseende,

2. den som beslutet gäller bryter mot något åtagande som har angetts i beslutet, eller

3. beslutet grundades på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som en part har lämnat.

Innan Konkurrensverket beslutar att godta ett åtagande enligt första stycket, ska verket ge andra som berörs av åtagandet tillfälle att lämna synpunkter på det.

Marknadsstörningsavgift

13 § Konkurrensverket får besluta att en offentlig aktör ska betala en särskild avgift (marknadsstörningsavgift) om denne eller någon som handlar på dennes vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet överträtt förbudet i 3 §.

En avgift ska inte beslutas i ringa fall. Avgiften tillfaller staten. Innan Konkurrensverket beslutar om marknadsstörningsavgift för en offentlig aktör, ska denne ges tillfälle att yttra sig över verkets utkast till beslut.

14 § En marknadsstörningsavgift får inte påföras för åtgärder som omfattas av ett föreläggande vid vite enligt denna lag om överträdelsen ligger till grund för en ansökan om utdömande av vitet.

En marknadsstörningsavgift får inte heller påföras för åtgärder som vidtagits under den tid då ett beslut om att godta ett åtagande har gällt, om åtgärderna är förenliga med beslutet. Avgift får dock påföras om beslutet har återkallats med stöd av 12 § andra stycket 3.

15 § Marknadsstörningsavgiften får inte överstiga 20 miljoner kronor.

Marknadsstörningsavgiften ska bestämmas efter överträdelsens sanktionsvärde. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska det beaktas hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått.

Vid bedömningen av överträdelsens allvar ska särskilt följande beaktas:

1. överträdelsens art,

2. säljverksamhetens omfattning och betydelse, och

3. överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på privata aktörers möjlighet att bedriva sin verksamhet på marknaden.

16 § Ett beslut om marknadsstörningsavgift enligt 13 § ska meddelas inom fem år från det att överträdelsen upphörde.

17 § Marknadsstörningsavgift ska betalas till Konkurrensverket inom 30 dagar från det att beslutet om att ta ut avgiften har fått laga kraft eller inom den längre tid som anges i beslutet.

Konkurrensverket ska lämna den obetalda avgiften för indrivning om avgiften inte betalas inom den tid som anges i första stycket. Bestämmelser om indrivning av statliga fordringar finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

En beslutad avgift faller bort till den del beslutet om avgiften inte har verkställts inom fem år från det att beslutet fick laga kraft.

Vite

18 § Ett föreläggande enligt 8 eller 10 § får förenas med vite.

Konkurrensverket får förena ett beslut om att godta ett åtagande som har lämnats enligt 12 § med vite. Ett sådant beslut gäller omedelbart, om något annat inte beslutas.

19 § En talan om att döma ut vite som har förelagts med stöd av denna lag förs av Konkurrensverket.

Överklagande

20 § Konkurrensverkets beslut enligt 8, 10 och 11 §§, 12 § andra stycket och 13 § får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Övriga beslut enligt denna lag får inte överklagas.

21 § Ett överklagande av ett beslut enligt 11 § ska handläggas skyndsamt.

1. Denna lag träder kraft i den 1 januari 2027 i fråga om 4 och 5 §§ och i övrigt den 1 augusti 2026.

2. Ingripande med marknadsstörningsavgift enligt 13 § får ske endast för överträdelser som har ägt rum efter den 1 augusti 2026.

1.2. Förslag till lag om ändring i konkurrenslagen (2008:579)

Härigenom föreskrivs i fråga om konkurrenslagen (2008:57 9)1

dels att 3 kap. 28–32 §§, 4 kap. 12 och 13 a §§ och 7 kap 2 § ska

upphöra att gälla,

dels att 1 kap. 1 §, 3 kap. 7 och 27 §, 4 kap. 7 och 14 §§, 5 kap. 21 §,

6 kap. 1 §, 7 kap. 1 § och 8 kap. 1, 2 och 15 §§, och rubriken närmast före 3 kap. 27 § ska ha följande lydelse,

dels att rubriken närmast före 4 kap. 19 § ska sättas närmast före

4 kap. 18 §,

dels att det ska införas ett nytt kapitel, 3 a kap. och åtta nya para-

grafer, 4 kap. 10 a, 10 b, 16 a, 16 b och 18 §§2 och 5 kap. 21 a–c §§, och närmast före 4 kap. 10 a § och 16 a § nya rubriker av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §

Denna lag har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.

Denna lag har till ändamål att

främja en effektiv konkurrens genom att undanröja och mot-

verka hinder för sådan konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.

3 kap.

7 §3

Konkurrensskadeavgift får inte påföras

1. för åtgärder som omfattas av ett åläggande enligt 1, 2 eller 3 § eller ett förbud enligt 27 eller

1. för åtgärder som omfattas av ett åläggande enligt 1, 2 eller 3 § som har meddelats vid vite

1 Senaste lydelse av 3 kap. 28 § 2019:933 3 kap. 29 § 2009:1280 3 kap. 30 § 2009:1280 3 kap. 31 § 2009:1280 3 kap. 32 § 2016:224. 2 Tidigare 18 § upphävd genom 2017:986. 3 Senaste lydelse 2021:891.

30 § som har meddelats vid vite

enligt denna lag om talan om utdömande av vitet har väckts, eller

enligt denna lag om talan om utdömande av vitet har väckts, eller

2. för åtgärder som har vidtagits under den tid då ett beslut om att godta ett åtagande enligt 4 § första stycket har gällt, om åtgärderna är förenliga med beslutet.

I fall som avses i första stycket 2 får konkurrensskadeavgift påföras om beslutet har återkallats med stöd av 4 § andra stycket 3.

Konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet

Offentlig säljverksamhet

27 §4

Staten, en kommun eller en region får förbjudas att i en säljverksamhet som omfattas av 1 kap. 5 § första stycket tillämpa ett visst förfarande, om detta

1. snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller

2. hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens.

Förbud får inte meddelas för förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt.

En kommun eller en region får även förbjudas att bedriva en viss säljverksamhet i fall som avses i första stycket. En sådan verksamhet får dock inte förbjudas, om den är förenlig med lag.

Ett förbud gäller omedelbart, om något annat inte bestäms.

I lagen ( 2026:000 ) om offentlig säljverksamhet finns bestämmelser

om offentlig säljverksamhet.

4 Senaste lydelse 2019:933.

3 a kap. Konkurrensfrämjande åtgärder

Åläggande

1 §

Om det finns hinder för en effektiv konkurrens på en eller flera marknader, får Konkurrensverket ålägga ett eller flera företag att vidta åtgärder för att främja en sådan konkurrens.

Ett åläggande enligt första stycket får innefatta de beteendemässiga eller strukturella åtgärder som är nödvändiga för att främja en effektiv konkurrens. Vid valet mellan åtgärder som är lika effektiva ska den åtgärd väljas som är minst betungande för företaget.

Om det finns särskilda skäl för det, får Konkurrensverket bestämma att åläggandet ska gälla omedelbart.

Åtaganden från företag

2 §

I stället för att besluta om ett åläggande enligt 1 §, får Konkurrensverket godta ett åtagande från ett företag. Ett sådant åtagande får godtas om det finns anledning att anta att åtagandet främjar en effektiv konkurrens på en eller flera marknader. Verkets beslut att godta åtagandet får avse en begränsad tid.

Så länge beslutet gäller får verket i de avseenden som åtagandet omfattar inte meddela ett åläggande mot samma företag enligt 1 §.

Offentliggörande och samråd

3 §

Om Konkurrensverket avser att vidta åtgärder enligt 1 §, ska verket offentliggöra

1. vilken eller vilka marknader som åtgärderna gäller, och

2. vilket eller vilka hinder som åtgärderna syftar till att undanröja.

4 §

Innan Konkurrensverket meddelar ett beslut enligt 1 eller 2 §, ska verket göra ett utkast till beslut allmänt tillgängligt för samråd. Synpunkter på utkastet ska lämnas inom den tid som Konkurrensverket bestämmer.

Konkurrensverket ska göra resultatet av samrådsförfarandet enligt första stycket allmänt tillgängligt.

Tidsfrister

5 §

Ett beslut enligt 1 § ska meddelas senast 18 månader från dagen för offentliggörande av den information som avses i 3 §. Fristen får förlängas en gång, med högst sex månader.

Omprövning

6 §

Om ett beslut enligt 1 § har grundats på en oriktig uppgift, får beslutet omprövas av Konkurrensverket på eget initiativ eller på begäran av någon som berörs av beslutet. Om beslutet ändras till nackdel för en part ska den oriktiga uppgiften vara av väsentlig betydelse för beslutet.

7 §

Om ett beslut enligt 1 eller 2 § inte längre behövs eller inte längre är lämpligt, får beslutet omprövas av Konkurrensverket på eget initiativ eller på begäran av någon som berörs av beslutet.

8 §

Konkurrensverket får återkalla ett beslut enligt 2 § om

1. de omständigheter som låg till grund för beslutet har förändrats i något väsentligt avseende, eller

2. beslutet i någon väsentlig del grundats på en oriktig uppgift.

Om ett beslut har återkallats enligt första stycket, tillämpas 1 §.

4 kap.

7 §

Om omsättningskravet enligt 6 § 1 är uppfyllt men omsättningen inte överstiger vad som anges i 6 § 2, får

1. Konkurrensverket ålägga en part i en företagskoncentration att anmäla koncentrationen, när det är påkallat av särskilda skäl, eller

2. part eller annan medverkande i en koncentration frivilligt anmäla koncentrationen.

Om Konkurrensverket har fått information om företagskoncentrationen enligt 10 b §, ska verket inom 15 arbetsdagar antingen meddela ett beslut om åläggande enligt första stycket 1 eller besluta att lämna koncentrationen utan åtgärd. Tidsfristen räknas från den dag verket fick del av informationen.

Åläggande om informationsplikt

10 a §

Om det behövs för tillämpningen av 7 § första stycket 1 får Konkurrensverket ålägga ett företag att lämna följande information till verket:

1. uppgift om vilka parter som deltar i företagskoncentrationen,

2. en beskrivning av koncentrationen,

3. uppgift om tidpunkten för den rättshandling som ligger till grund för koncentrationen, och

4. uppgift om tidpunkten för genomförandet av koncentrationen.

Konkurrensverket ska i åläggandet ange vilken verksamhet som informationsplikten i första stycket omfattar.

Ett åläggande enligt första stycket får inte avse en längre tidsperiod än två år.

10 b §

Den information som avses i 10 a § får lämnas så snart ett företag kan visa att det avser att genomföra en företagskoncentration. Informationen ska lämnas innan koncentrationen genomförs.

14 §5

Konkurrensverket får förlänga fristen i 13 § första stycket med högst en månad i sänder, om parterna i koncentrationen samtycker till det. I de fall annan medverkande anmält koncentrationen enligt 7 § 2 krävs även dennes samtycke. Om koncentrationen ägt rum på det sätt som anges i 3 § andra meningen, är förvärvarens samtycke tillräckligt.

Konkurrensverket får förlänga fristen i 13 § första stycket med högst en månad i sänder, om parterna i koncentrationen samtycker till det. I de fall annan medverkande anmält koncentrationen enligt 7 § första stycket 2 krävs även dennes samtycke. Om koncentrationen ägt rum på det sätt som anges i 3 § andra meningen, är förvärvarens samtycke tillräckligt.

Om det finns synnerliga skäl, får fristen förlängas utan sådant samtycke som anges i första stycket.

Fullföljdsförbud

16 a §

6

En part och någon annan medverkande i en företagskoncentration får inte vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen

1. innan en frist enligt 7 § andra stycket, 11 eller 13 § har löpt ut, eller

2. om ett beslut om åläggande som avses i 7 § andra stycket har meddelats.

5 Senaste lydelse 2017:986. 6 Senaste lydelse 2019:986.

Förbudet gäller inte om Konkurrensverket före fristens utgång enligt första stycket 1 beslutar att lämna koncentrationen utan åtgärd.

16 b §

Om det finns särskilda skäl, får Konkurrensverket besluta om undantag från förbudet i 16 a §.

Om det är nödvändigt för att säkerställa att förbudet i 16 a § följs, får Konkurrensverket meddela förbud eller åläggande för parterna eller andra medverkande i företagskoncentrationen.

18 §7

Om ett beslut att lämna en företagskoncentration utan åtgärd har grundats på en oriktig uppgift som har lämnats av ett företag enligt 10 a §, får Konkurrensverket besluta om åläggande enligt 7 § första stycket 1.

5 kap.

21 §8

Konkurrensverket får besluta att ett företag ska betala en särskild avgift (utredningsskadeavgift), om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet vid Konkurrensverkets utredning av om företaget överträtt något av förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § eller artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget

1. har lämnat oriktiga, ofullständiga eller vilseledande uppgifter som svar på ett åläggande enligt 1 § första stycket 1, eller inte lämnat begärda uppgifter, handlingar eller annat inom en angiven tidsfrist,

2. inte har sett till att en företrädare inställt sig till ett sådant förhör som avses i 1 § första stycket 2,

7 Tidigare 18 § upphävd genom 2017:986. 8 Senaste lydelse 2021:81.

3. har hindrat Konkurrensverket att genomföra någon av de åtgärder som anges i 6 § 1–5,

4. har brutit en sådan försegling som avses i 6 § 5, eller

5. har lämnat ett oriktigt, ofullständigt eller vilseledande svar på en begäran om förklaring som avses i 6 § 6 eller inte lämnat någon förklaring.

Avgiften tillfaller staten. Innan Konkurrensverket beslutar om utredningsskadeavgift för ett företag, ska företaget ges tillfälle att yttra sig över verkets utkast till beslut.

21 a §

Konkurrensverket får i frågor som avses i 3 a kap. 1 § och 4 kap. 1 § besluta att ett företag ska betala utredningsskadeavgift, om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet vid Konkurrensverkets utredning har lämnat oriktiga, ofullständiga eller vilseledande uppgifter som svar på ett åläggande enligt 1 § första stycket 1, eller inte lämnat begärda uppgifter, handlingar eller annat inom en angiven tidsfrist.

21 b §

Utredningsskadeavgiften tillfaller staten.

21 c §

Innan Konkurrensverket beslutar om utredningsskadeavgift för ett företag, ska företaget ges tillfälle att yttra sig över verkets utkast till beslut.

6 kap.

1 §9

Följande beslut får förenas med vite:

1. åläggande enligt 3 kap. 1, 2 eller 3 §,

2. förbud enligt 3 kap. 27 eller

30 §,

2. åläggande enligt 3 a kap. 1 §,

3. förbud enligt 4 kap. 1 §,

4. åläggande enligt 4 kap. 2

eller 3 §,

4. åläggande enligt 4 kap. 2, 3

eller 10 a §,

5. förbud eller åläggande enligt 4 kap. 12 § tredje stycket eller

13 a § tredje stycket, och

5. förbud eller åläggande enligt 4 kap. 16 b § andra stycket, och

6. åläggande enligt 5 kap. 1 §. Ett beslut om undersökning enligt 5 kap. 3 eller 20 § får förenas med vite. Konkurrensverket får förena ett beslut om fullgörande av skyldigheter enligt 4 kap. 6 § eller 7 § 1 med vite.

Ett beslut om undersökning enligt 5 kap. 3 eller 20 § får förenas med vite. Konkurrensverket får förena ett beslut om fullgörande av skyldigheter enligt 4 kap. 6 § eller 7 § första

stycket 1 med vite.

Konkurrensverket får förena ett beslut att godta ett åtagande som har lämnats enligt 3 kap. 4 § första stycket eller enligt 4 kap. 4 § med vite. Ett sådant beslut gäller omedelbart, om något annat inte bestäms.

Konkurrensverket får förena ett beslut att godta ett åtagande som har lämnats enligt 3 kap. 4 § första stycket, 3 a kap. 2 § första

stycket eller enligt 4 kap. 4 § med

vite. Ett sådant beslut gäller omedelbart, om något annat inte bestäms.

7 kap.

1 §10

Beslut av Konkurrensverket i följande frågor får överklagas till Patent- och marknadsdomstolen:

1. åtgärder enligt 2 kap. 3 § andra stycket,

2. ålägganden som verket har meddelat enligt 3 kap. 1 § första stycket eller 3 §,

3. beslut enligt 3 kap. 1 a §, 4 § andra stycket, 5 eller 23 b §,

9 Senaste lydelse 2017:986. 10 Senaste lydelse 2021:81.

4. ålägganden enligt 3 a kap. 1 §,

5. beslut enligt 3 a kap. 6–8 §§,

4. förbud enligt 4 kap. 1 §,

5. ålägganden enligt 4 kap. 2 §,

6. förbud eller ålägganden en-

ligt 4 kap. 12 § tredje stycket eller

13 a § tredje stycket,

7. beslut enligt 4 kap. 14 eller

21 §,

8. ålägganden enligt 5 kap. 1 §,

9. beslut enligt 5 kap. 21 §, och 10. återkallelser av undantag

enligt artikel 29.2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003.

6. förbud enligt 4 kap. 1 §,

7. ålägganden enligt 4 kap. 2 eller 10 a §§,

8. förbud eller ålägganden en-

ligt 4 kap. 16 b § andra stycket,

9. beslut enligt 4 kap. 14 eller

21 §,

10. ålägganden enligt 5 kap. 1 §, 11. beslut enligt 5 kap. 21 eller 21 a §§, och

12. återkallelser av undantag

enligt artikel 29.2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003.

Andra beslut av Konkurrensverket enligt denna lag får inte överklagas.

8 kap.

1 §11

Patent- och marknadsdomstolen är rätt domstol i mål om

1. åläggande som avses i 3 kap. 2 §,

2. kvarstad enligt 3 kap. 21 §, 2. kvarstad enligt 3 kap. 21 §,

och

3. förbud som avses i 3 kap. 27 och 31 §§ och 32 § andra stycket, och

4. utdömande av vite enligt

6 kap. 2 §.

3. utdömande av vite enligt

6 kap. 2 §.

2 §12

Bestämmelserna i rättegångsbalken om tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten tillämpas i mål som avses i 3 kap. 2, 21, 27 och 31 §§ och 32 § andra

stycket.

Bestämmelserna i rättegångsbalken om tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten tillämpas i mål som avses i 3 kap. 2 och 21 §§.

11 Senaste lydelse 2021:81. 12 Senaste lydelse 2021:81.

Bestämmelserna i lagen (1996:242) om domstolsärenden tillämpas i ärenden som inleds genom en ansökan till Patent- och marknadsdomstolen.

15 §13

I mål och ärenden enligt denna lag tillämpas i fråga om rättegångskostnader 31 kap. rättegångsbalken, om inte något annat anges i denna lag.

I mål som avses i 3 kap. 2 § och

32 § andra stycket tillämpas 18 kap.

rättegångsbalken. Om det finns särskilda skäl, får rätten i sådana mål besluta att var och en av parterna ska svara för sina rättegångskostnader.

I mål som avses i 3 kap. 2 § tillämpas 18 kap. rättegångsbalken. Om det finns särskilda skäl, får rätten i sådana mål besluta att var och en av parterna ska svara för sina rättegångskostnader.

1. Denna lag träder i kraft 1 augusti 2026.

2. I mål där talan om förbud mot offentlig säljverksamhet har väckts före ikraftträdandet tillämpas äldre bestämmelser.

3. Äldre bestämmelser gäller för domar och beslut om förbud mot offentlig säljverksamhet som har meddelats före ikraftträdandet.

13 Senaste lydelse 2016:966.

1.3. Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

Härigenom föreskrivs i fråga om offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

dels att 30 kap. 2 § och rubriken närmast före 2 § ska ha följande

lydelse,

dels att det ska införas en ny paragraf, 30 kap. 3 a §, av följande

lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

30 kap.

Rådgivning inför anmälan om företagskoncentration

Rådgivning inför anmälan eller information om företagskoncentration

2 §

Sekretess gäller hos Konkurrensverket för uppgift som avses i 1 § och som enbart hänför sig till verksamhet som gäller rådgivning inför en anmälan enligt 4 kap. 6 eller 7 § konkurrenslagen (2008:579). När en sådan anmälan kommit in till Konkurrensverket gäller i stället sekretess enligt 1 §.

Sekretess gäller hos Konkurrensverket för uppgift som avses i 1 § och som enbart hänför sig till verksamhet som gäller rådgivning inför en anmälan enligt 4 kap. 6 eller 7 § eller inför det att

information ska lämnas enligt 4 kap. 10 a § konkurrenslagen

(2008:579). När sådan anmälan

eller information kommit in till

Konkurrensverket gäller i stället sekretess enligt 1 §.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

3 a §

Sekretess gäller hos Konkurrensverket i ärende som rör utredning av en överträdelse av 3 § lagen ( 2026:000 ) om offentlig säljverksamhet för uppgift som kan

avslöja identiteten på den som har gjort en anmälan enligt den lagen, om det kan antas att anmälaren lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs.

För uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

Denna lag träder i kraft den 1 augusti 2026.

1.4. Förslag till förordning om offentlig säljverksamhet

Regeringen föreskriver följande.

1 § Denna förordning är meddelad med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen i fråga om 3 § och 8 kap. 11 § i samma lag i fråga om 2 §.

2 § Konkurrensverket får meddela närmare föreskrifter om

1. utvärdering och dokumentation av offentlig säljverksamhet enligt 4 § lagen (2026:000) om offentlig säljverksamhet, och

2. särskild redovisning enligt 5 § i samma lag.

3 § Konkurrensverket ska samråda med Statskontoret i fråga om föreskrifter som avses i 2 § 2.

Denna förordning träder i kraft den 1 augusti 2026.

1.5. Förslag till förordning om ändring i förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket

Regeringen föreskriver att 3 § förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

3 §1

Konkurrensverket ska fullgöra de uppgifter som följer av

1. konkurrenslagen (2008:579),

2. 21 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 21 kap. 1 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 17 kap. 1 § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 18 kap. 1 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet samt 5 och 9–11 §§ lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik,

3. lagen (2014:836) om näringsförbud,

4. lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.,

5. 10 kap. 7 § lagen (2008:962) om valfrihetssystem,

6. förordningen (1994:1808) om behöriga myndigheter på den civila luftfartens område,

7. konkurrensförordningen (2021:87),

8. 5 kap. 4 § lagen (2010:1065) om kollektivtrafik,

9. lagen (2021:79) om ömsesidigt bistånd med delgivning och indrivning på konkurrensområdet och förordningen (2021:88) om ömsesidigt bistånd med delgivning och indrivning på konkurrensområdet, och

9. lagen (2021:79) om ömsesidigt bistånd med delgivning och indrivning på konkurrensområdet och förordningen (2021:88) om ömsesidigt bistånd med delgivning och indrivning på konkurrensområdet,

10. 14 § lagen (2021:579) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter och förordningen (2021:583) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder

10. 14 § lagen (2021:579) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter och förordningen (2021:583) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder

1 Senaste lydelse 2023:819.

vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter.

vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter, och

11. lagen ( 2026:000 ) om offentlig säljverksamhet.

Konkurrensverket är tillsynsmyndighet när Arbetsförmedlingen tillämpar lagen (2008:962) om valfrihetssystem i enlighet med lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen. Vid tillsynen tillämpas 10 kap. 8 § lagen om valfrihetssystem.

Denna förordning träder i kraft den 1 augusti 2026.

2. Utredningens arbete

2.1. Våra direktiv

Den 28 september 2023 beslutade regeringen om kommittédirektiven Nya konkurrensverktyg för väl fungerande marknader (dir. 2023:136). Enligt direktiven ska en särskild utredare överväga om det finns behov av nya, kompletterande regler inom konkurrensområdet. Syftet är att stärka och komplettera konkurrenslagstiftningen för att i högre utsträckning kunna säkerställa en effektiv konkurrens och väl fungerande marknader.

Den 15 februari 2024 beslutade regeringen om tilläggsdirektiv (dir. 2024:20) till utredningen. Utredaren fick nu i uppdrag att även se över reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Syftet är att skapa ökade möjligheter att utreda och vidta åtgärder mot sådan verksamhet.

Utredningens uppdrag kan delas i tre delar; uppdraget att utreda ett bredare konkurrensverktyg, uppdraget att utvärdera behovet av en informationsplikt vid företagskoncentrationer som inte omfattas av anmälningsplikt och uppdraget att se över reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet.

Inom uppdraget att utreda ett bredare konkurrensverktyg ska utredaren

  • analysera och bedöma om det finns behov av ett nytt, bredare konkurrensverktyg som kompletterar den nuvarande konkurrenslagstiftningen,
  • oavsett sin bedömning av behovet utreda och ta ställning till vilket tillämpningsområde ett kompletterande verktyg bör ha och hur det ska fungera i förhållande till annan nationell och internationell lagstiftning, andra myndigheters ansvar och

befogenheter samt i förhållande till marknader och företag inom och utanför Sverige,

  • oavsett sin bedömning av behovet bedöma och föreslå hur ett effektivt tillsynssystem bör utformas och vilka befogenheter som bör införas för tillsynsmyndigheten, och
  • lämna de författningsförslag som övervägandena ger anledning till.

Inom uppdraget att utvärdera behovet av en informationsplikt vid företagskoncentrationer som inte omfattas av anmälningsplikt ska utredaren

  • analysera och bedöma om det bör införas en informationsplikt för företag som genomför sådana företagskoncentrationer som inte omfattas av anmälningsplikt enligt konkurrenslagen,
  • oavsett sin bedömning av behovet överväga om informationsplikten bör vara avgränsad till vissa sektorer och i så fall föreslå hur dessa ska fastställas och under vilka förutsättningar en informationsplikt bör gälla,
  • oavsett sin bedömning av behovet utreda hur en informationsplikt förhåller sig till koncentrationsregler i andra länder, och
  • lämna de författningsförslag som övervägandena ger anledning till.

Om utredningen identifierar konkurrensproblem som inte bedöms kunna åtgärdas inom ramen för ett nytt konkurrensverktyg får utredningen även lämna förslag på hur dessa problem kan åtgärdas.

Det anges vidare i direktiven att utredaren i den utsträckning det behövs ska inhämta synpunkter och upplysningar från berörda myndigheter, företag och eventuellt andra aktörer. Utredaren ska också hålla sig informerad om och beakta relevant arbete som pågår inom Regeringskansliet, myndigheter, andra statliga utredningar, EU samt i andra länder. Vid behov ska information om lagstiftning och erfarenheteter från andra länder och initiativ på EU-nivå inhämtas i utredningens analys.

Inom uppdraget att se över reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet ska utredaren

  • analysera om verksamhetsförbud bör kunna meddelas mot statliga aktörer och oavsett ställningstagande föreslå hur ett sådant förbud skulle kunna utformas,
  • analysera hur bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet kan utformas på ett mer ändamålsenligt sätt för att motverka konkurrensbegränsande beteenden av offentliga aktörer på marknaden,
  • bedöma om offentliga aktörers åtaganden i förhållande till

Konkurrensverket bör kunna vara bindande och om verket bör kunna besluta om utrednings- och konkurrensskadeavgift i ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet,

  • ta ställning till om identiteten på den som lämnar uppgifter till

Konkurrensverket i ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet bör kunna skyddas genom sekretess och i så fall i vilken utsträckning,

  • bedöma om Konkurrensverket bör ha beslutanderätt i ärenden som gäller konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet,
  • bedöma om Konkurrensverket, om det finns särskilda skäl, bör kunna förbjuda ett förfarande eller en verksamhet för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts,
  • ta ställning till om en utökad skyldighet för offentliga aktörer att särredovisa säljverksamhet bör införas, och
  • lämna nödvändiga författningsförslag.

Om utredaren anser det motiverat och utredningstiden medger det, får utredaren även ta upp andra frågor som har koppling till offentlig säljverksamhet. Utredaren ska inte lämna förslag på förändringar i regleringen av de kommunala befogenheterna.

Uppdragen ska redovisas senast den 28 februari 2025. Vi redogör närmare för uppdragen i direktiven i början av relevant kapitel, se kapitel 4, 5, 6 och 7.

2.2. Utredningens arbete

Utredningens arbete inleddes under slutet av oktober 2023. Sekretariatet har varit omväxlande bemannat av två respektive tre personer.

Enligt direktiven ska vi inhämta synpunkter och upplysningar från berörda myndigheter, företag och eventuellt andra aktörer. Sådana synpunkter och upplysningar har i första hand inhämtats av den expertgrupp som knutits till utredningen. De av regeringen förordnade experterna till utredningen har varit företrädare från Almega, Finansdepartementet, Företagarna, Klimat- och näringslivsdepartementet, Konkurrensverket, Patent- och marknadsdomstolen, Post- och telestyrelsen (PTS), Stockholms universitet, Svenskt Näringsliv, Sveriges advokatsamfund och Sveriges kommuner och regioner. Experterna har deltagit i sex möten varav det första ägde rum i januari 2024 och det sista i november 2024. Experterna har beretts tillfälle att framföra synpunkter både muntligen och skriftligen. Experterna har däremot inte getts tillfälle att bifoga skriftliga särskilda yttranden. Betänkandet är som numera är brukligt skrivet i ”vi-form”, men det är utredaren själv tillsammans med sekretariatet som står bakom förslagen.

Utöver mötena med expertgruppen har vi även haft ett antal möten med berörda aktörer för att inhämta synpunkter och upplysningar. Möten har hållits med Competition and Markets Authority, Energimarknadsinspektionen, Finansinspektionen, Konkurrensverket, Konsumentverket, Post- och telestyrelsen, Transportstyrelsen och Ekonomistyrningsverket. Vi har även hållit möten med företagen Citymail Sweden AB, Samhall Aktiebolag och Ica Gruppen AB samt med organisationerna Installatörsföretagen, Svensk Dagligvaruhandel, Svenska Stadsnätsföreningen, Sveriges kommuner och regioner (SKR), Sobona, Återvinningsindustrierna, Tech Sverige med medlemsföretagen GlobalConnect AB och Telia Company AB samt med Svenskt Näringsliv och Almega med representanter från Visita, Almega Städföretagen, Almega Serviceföretagen och Active Sweden. Andra utredningar som vi haft kontakt med är Utredningen om en översyn av mindre myndigheters uppdrag och organisering (Fi 2023:08), Produktivitetskommissionen (Fi 2023:03) och Utredningen om översyn av Samhall Aktiebolags uppdrag, verksamhet och förutsättningar (A 2024:01).

Vi har vidare deltagit i olika seminarier som rört utredningen. Dessa seminarier har anordnats av Avfall Sverige, Svenskt Näringsliv, Sobona och Konkurrensverket.

2.3. Avgränsningar

För att underlätta läsningen av betänkandet redovisas här vissa avgränsningar och avväganden som har gjorts under utredningsarbetet.

För uppdragen som rör konkurrensverktyget och informationsplikt för koncentrationer framgår av direktiven att vi ska inhämta information om lagstiftning och erfarenheteter från andra länder och initiativ på EU-nivå. Vi har valt att inhämta information om relevant lagstiftning om konkurrensverktyg som finns eller är på väg att införas i Förenade kungariket, Tyskland, Danmark, Norge och Island. Avseende informationsplikt om koncentrationer har vi inhämtat information om relevant lagstiftning i Danmark, Island och Norge.

Av direktiven framgår att vi får lämna förslag på hur konkurrensproblem som inte bedöms kunna åtgärdas inom ramen för ett nytt konkurrensverktyg kan åtgärdas. Under arbetet med överväganden avseende uppdragen om konkurrensverktyget och konkurrensbegränsande säljverksamhet har Konkurrensverket uppmärksammat att frågan om utredningsskadeavgift inte har övervägts eller införts för prövningen av företagskoncentrationer. Vi har därför valt att även överväga behovet av att införa utredningsskadeavgift kopplad till koncentrationsprövningar och lämnar de författningsförslag som våra överväganden ger anledning till.

Av tilläggsdirektiven framgår att vi även får ta upp andra frågor som har koppling till offentlig säljverksamhet. I samband med arbetet med uppdraget angående offentlig säljverksamhet har vi gjort överväganden som leder fram till bedömningen att författningsförslagen som våra överväganden ger anledning till bör placeras i en egen lag. Vi föreslår därför att en ny lag, lagen om offentlig säljverksamhet, införs. Inom den lagen föreslår vi, utöver de författningsförslag övervägandena inom vårt uppdrag ger anledning till, även ett antal kompletterande bestämmelser som behövs eftersom motsvarande bestämmelser i konkurrenslagen inte är tillämpliga för

bestämmelserna i den nya lagen. Utöver det föreslår vi ett krav för offentliga aktörer att utvärdera säljverksamheter som de bedriver vart fjärde år. Vi bedömer att sådana utvärderingar kan bidra till bättre följsamhet av det förbudet för vissa säljverksamheter som vi föreslår.

2.4. Betänkandets disposition

Betänkandet är disponerat utifrån de tre uppdrag som ges i utredningsdirektiven med tillägg av frågan om utredningsskadeavgift som vi behandlar samlat i ett eget kapitel. Betänkandet innehåller tio kapitel och två bilagor.

Kapitel 1 innehåller våra författningsförslag. Efter kapitel 2 om

utredningens arbete följer kapitel 3 som redogör för gällande ordning i konkurrenslagen och lagen (2010:1350) om uppgiftsskyldighet i fråga om marknads- och konkurrensförhållanden (uppgiftsskyldighetslagen). Kapitel 4 innehåller uppdraget om att utreda ett bredare konkurrensverktyg. Kapitel 5 innehåller uppdraget att utvärdera behovet av en informationsplikt vid företagskoncentrationer som inte omfattas av anmälningsplikt och kapitel 6 uppdraget att se över reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Vi behandlar sedan i kapitel 7 frågan om utredningsskadeavgift samlat. Kapitel 8 innehåller våra överväganden och förslag om ikraftträdande- och övergångsbestämmelser. I kapitel 9 redogör vi för konsekvenserna av våra förslag. Kapitel 10, slutligen, innehåller författningskommentarer.

Till betänkandet fogas två bilagor som består av utredningsdirektiven (bilaga 1 och 2).

3. Nuvarande ordning

3.1. Konkurrenslagen

3.1.1. Bakgrund och tillämpningsområde

Konkurrenslagen har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Konkurrenslagen avser att generellt skydda samhällsekonomin och konsumenterna. Lagen är tillämplig på alla företag i hela näringslivet och i fråga om all produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.

Konkurrenslagen bygger i huvudsak på den konkurrensrättsliga förbudsprincipen. Principen innebär att vissa konkurrensbegränsningar i sig är skadliga och därför ska vara förbjudna. Lagens materiella bestämmelser är i huvudsak utformade med EU-rätten som förebild. Avsikten är att konkurrenslagen i materiellt hänseende ska likna EU-rättens konkurrensregler så mycket som möjligt .1Det innebär att EU-domstolarnas praxis har betydelse för lagens tillämpning.

3.1.2. Lagens materiella bestämmelser

De materiella bestämmelserna i konkurrenslagen är inriktade på att motverka tre slag av åtgärder som kan skada konkurrensens effektivitet, nämligen

  • gemensamma förfaranden som omfattar flera aktörer på marknaden (förbud mot konkurrensbegränsande sama rbete),2

1 Jfr prop. 1992/93:56 s. 19 och prop. 2007/08:135 s. 182. 22 kap. 1 § konkurrenslagen.

  • ensidiga förfaranden (förbud mot missbruk av dominerande ställ ning),3 och
  • strukturella åtgärder (prövning av företagskoncentr ationer).4

Konkurrenslagen innehåller också en regel som gör det möjligt att pröva konkurrenskonflikter som uppstår när staten, en kommun eller en region säljer varor och tjänster på marknaden i konkurrens med privata aktörer (den så kallade konfliktlösningsregel n).5Den regeln kompletterar förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete respektive missbruk av dominerande ställning och saknar motsvarighet i EU-rätten.

3.1.3. Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete

Förbudet i konkurrenslagen

Ett avtal mellan företag är förbjudet om det har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Detta gäller särskilt sådana avtal som innebär att

1. inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt

eller indirekt fastställs,

2. produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar

begränsas eller kontrolleras,

3. marknader eller inköpskällor delas upp,

4. olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner, varigenom

vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller

5. det ställs som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten

åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet .6

32 kap. 7 § konkurrenslagen. 44 kap. 1 § konkurrenslagen. 53 kap. 27 § konkurrenslagen. 62 kap. 1 § konkurrenslagen.

Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete har sin motsvarighet i artikel 101.1 i EUF-fördraget.

För att samarbetsförbudet i konkurrenslagen ska vara tillämpligt krävs, i likhet med vad som gäller enligt EU-rätten, någon form av överenskommelse mellan två eller fler företag – det så kallade avtals-

kriteriet. Det som sägs om avtal i lagen tillämpas också på beslut

av en sammanslutning av företag och samordnade förfaranden av före tag.7

Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete träffar endast samarbeten mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden – det så kallade

konkurrensbegränsningskriteriet. Ett samarbete vars syfte är kon-

kurrensbegränsande är förbjudet i sig. Det krävs i ett sådant fall inte att samarbetets effekter på marknaden påvisas. Om avtalet i sig inte har ett konkurrensbegränsande syfte, får det i stället bedömas om avtalet har ett sådant resultat. Vad som är resultatet av en konkurrensbegränsning avgörs i det enskilda fallet efter ett konkurrenstest, det vill säga en närmare prövning av avtalets faktiska eller potentiella påverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden.

För att ett konkurrensbegränsande förfarande ska omfattas av förbudet krävs att det begränsar konkurrensen på ett märkbart sätt – det så kallade märkbarhetskriteriet. Vid bedömningen av märkbarhetskriteriet har företagens marknadsandelar betydelse. Beräkningen av ett företags marknadsandel förutsätter att den relevanta marknaden avgränsas. Av praxis framgår att avtal mellan konkurrenter som har till syfte att fastställa priser eller att begränsa produktion eller försäljning eller att dela upp marknader eller inköpskällor i princip alltid är märkbart konkurrensbegränsande, oavsett företagens marknadsandelar .8Även andra omständigheter än företagens storlek och marknadsandelar kan beaktas vid bedömningen av om ett samarbete begränsar konkurrensen på ett märkbart sätt.

71 kap. 6 § konkurrenslagen. 8 Se EU-domstolens avgörande i mål C-226/11 Expedia mot Autorité de la concurrence med flera EU:C:2012:795, punkt 35–37.

Undantag från förbudet

Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete är inte undantagslöst. I lagen finns en generell regel om undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete .9Av regeln framgår att förbudet inte gäller för ett avtal som

1. bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller

till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande,

2. tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som

därigenom uppnås,

3. bara ålägger de berörda företagen begränsningar som är nöd-

vändiga för att uppnå målet i 1, och

4. inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen

ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna i fråga.

Undantaget motsvarar artikel 101.3 i EUF-fördraget. I likhet med vad som gäller inom EU-rätten måste samtliga de villkor som anges i paragrafen vara uppfyllda för att undantaget ska gälla. Företagen har själva att bedöma om deras avtal eller de förfaranden som de deltar i är förenliga med konkurrensreglerna.

Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete gäller inte heller avtal som omfattas av särskilda så kallade gruppundantagslagar .10Dessa lagar har i princip samma innehåll som motsvarande gruppundantag som Europeiska kommissionen (kommissionen) har meddelat i särskilda förordningar .11Slutligen innehåller konkurrenslagen bestämmelser för vissa former av samarbete mellan små företag, så kallade legalundantag .12Bestämmelserna om legalundantag ger parterna i avtalet ett skydd mot ingripanden på konkurrensrättslig grund. Legalundantagen har ingen EU-rättslig motsvarighet.

92 kap. 2 § konkurrenslagen. 102 kap. 3 § konkurrenslagen. 11 Det bör noteras att lagen (2008:580) om gruppundantag för konkurrensbegränsande avtal om viss taxisamverkan inte har någon motsvarighet i EU-rätten. 122 kap. 4 § konkurrenslagen.

Civilrättslig ogiltighet och skadestånd

I konkurrenslagen finns bestämmelser som innebär att avtal eller avtalsvillkor som omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete är civilrättsligt ogilti ga.13Det betyder att avtalet eller villkoret inte kan göras gällande. En bestämmelse med motsvarande innehåll finns i artikel 101.2 i EUF-fördraget.

I samband med genomförandet av det så kallade konkurrensskadedirektive t142016 överfördes konkurrenslagens bestämmelser om skadestånd till konkurrensskadelagen (2016:964). Lagen innehåller bestämmelser om ersättning för skador som orsakats av överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden i såväl konkurrenslagen som i EUF-fördraget. Av konkurrensskadelagen framgår att om Konkurrensverket har slagit fast att en överträdelse av konkurrensrätten har skett, får den frågan inte på nytt tas upp till prövning i ett mål om skadestånd enligt konkurrensskadelagen .15

3.1.4. Förbudet mot missbruk av en dominerande ställning

Förbudet mot missbruk av en dominerande ställning riktar sig mot åtgärder som företag med dominerande marknadsställning vidtar på marknaden. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att

1. direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller för-

säljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,

2. begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till

nackdel för konsumenterna,

3. tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom

vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller

4. ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar

sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för av talet.16

132 kap. 6 § konkurrenslagen. 14 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/104/EU av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser (EUT L 349, 5.12.2014, s. 1–19). 155 kap. 9 § konkurrensskadelagen. 162 kap. 7 § konkurrenslagen.

Förbudet mot missbruk av dominerande ställning har sin motsvarighet i artikel 102 i EUF-fördraget. Förbudet handlar om ett eller flera företags ensidiga agerande. För att ett förfarande ska vara förbjudet krävs att ett eller flera företag dels har en dominerande ställning på marknaden, dels missbrukar denna ställning.

En dominerande ställning utmärks av att ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det får möjlighet att hindra en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden genom att företagets ställning tillåter det att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, kunder och i sista hand konsumenter .17

För att avgöra om ett företag har en dominerande ställning behöver den relevanta marknaden avgränsas. Vid avgränsningen tar man ställning till på vilken marknad den aktuella produkten tillhandahålls, produktmarknaden, och sedan vilka företag som tillhandahåller produkterna på marknaden, den geografiska marknaden. Förenklat uttryckt avgränsas produktmarknaden med beaktande av produkternas utbytbarhet. Produkter som är utbytbara med hänsyn till bland annat pris och användning anses tillhöra samma produktmarknad. Vid bedömningen har det också betydelse om det finns produkter som inte är utbytbara, men som snabbt kan förändras så att de kan tillhöra samma produktmarknad. Vid bestämningen av den geografiska marknaden tas hänsyn till bland annat transportmöjligheter och transportkostnader .18Kommissionen har publicerat en vägledning om hur den relevanta marknaden bör avgränsas .19

Att ett företag har en dominerande ställning är inte tillräckligt för att förbudet ska vara tilläm pligt.20Därtill krävs att företaget också missbrukar sin ställning. Missbruk av dominerande ställning är ett objektivt begrepp. Det omfattar förfaranden som direkt kan skada kunderna eller konsumenterna och förfaranden som direkt eller indirekt kan påverka strukturen för en effektiv konkurre ns.21Förbudet omfattar exploaterande (utnyttjande) och exkluderande (utestängande) förfaranden. Genom ett exploaterande förfarande

17 EU-domstolens avgörande i mål C-27/76 United Brands mot kommissionen EU:C:1978:22, punkt 65 och prop. 1992/93:56 s. 85. 18Prop. 1992/93:56 s. 85. 19 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i unionens konkurrenslagstiftning (EUT C, C/2024/1645, 22.2.2024). För tillämpningen inom konkurrenslagen, jfr till exempel MD 2013:5TeliaSonera. 20Prop. 1992/93:56 s. 86. 21 MD 2011:2 Stockholm Transfer Taxi i Stockholm AB mot Swedavia AB, punkterna 77 och 78 med hänvisningar till EU-domstolens praxis.

utnyttjar det dominerande företaget sin ställning för att exempelvis ta ut oskäligt höga priser. Ett exkluderande förfarande kännetecknas av att det dominerande företaget direkt eller indirekt tvingar sina konkurrenter att lämna marknaden eller hindrar företag från att få tillträde till eller expandera på marknaden. Underprissättning är ett exempel på ett exkluderande förfarande.

I rättspraxis har det utbildats en ordning som innebär att förfaranden som vid ett första påseende kan utgöra ett missbruk av dominerande ställning ändå kan accepteras. Det gäller om förfarandet är objektivt nödvändigt eller om det ger sådana effektivitetsvinster som väger upp de negativa effekterna på konkurrensen som det kan ha. En förutsättning för att förfarandet ska accepteras, trots sina konkurrenshämmande effekter, är att det är proportioner ligt.22

3.1.5. Åtgärder mot konkurrensbegränsningar

Ålägganden och åtaganden

Konkurrensverket får ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning i konkurrenslagen eller artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget. Ett åläggande får innefatta de beteendemässiga eller strukturella åtgärder som är nödvändiga för att överträdelsen ska upphöra. Vid valet mellan åtgärder som är lika effektiva ska den åtgärd väljas som är minst betungande för före taget.23Även ett företag som berörs av sådana överträdelser har vissa möjligheter att väcka talan om åläggande i domsto l.24Om det finns särskilda skäl får Konkurrensverket eller domstolen meddela ett åläggande för tiden till dess frågan slutligt har avgjorts, ett så kallat interimistiskt åläggande .25

Konkurrensverket får godta åtaganden från ett företag där fråga har uppkommit om företaget överträder något av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning .26

22 MD 1998:15 Posten Sverige och PMÖD dom den 29 juni 2018 i mål PMÖD 2918:5

Swedish Match, s. 22–23.

233 kap. 1 § konkurrenslagen. För överträdelser som har ägt rum efter den 1 mars 2021 får Konkurrensverket, utan att vidta några ytterligare åtgärder, besluta att en överträdelse har skett, se 3 kap. 1 a §. 243 kap. 2 § konkurrenslagen. 253 kap. 3 § konkurrenslagen. 263 kap. 4 § konkurrenslagen.

Ett beslut om åläggande eller ett beslut att godta ett åtagande får förenas med v ite.27

Konkurrensskadeavgift

Vid uppsåtliga eller oaktsamma överträdelser av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning får Konkurrensverket besluta att ett företag ska betala en särskild avgift, konkurrensskadeav gift.28Avgiften ska bestämmas efter överträdelsens sanktionsvärde. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska det beaktas hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått .29Konkurrensskadeavgiften får inte överstiga tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår. Om ett beslut riktas mot en sammanslutning av företag för en överträdelse som har samband med dess medlemmars verksamhet, får avgiften inte överstiga tio procent av den samlade omsättningen föregående räkenskapsår för de medlemsföretag som är verksamma på den marknad som påverkas av överträdelsen .30

3.1.6. Förbudet mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet

Vid sidan om förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning finns det i konkurrenslagen särskilda bestämmelser som gäller när staten, en kommun eller en region bedriver säljverksamhet. Staten, en kommun eller en region får förbjudas att i en säljverksamhet tillämpa ett visst förfarande om detta

1. snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för

en effektiv konkurrens på marknaden, eller

2. hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utveck-

lingen av en sådan konkurrens .31

276 kap. 1 § konkurrenslagen. 283 kap. 5 § konkurrenslagen. 293 kap. 8 § konkurrenslagen. 303 kap. 6 § konkurrenslagen. 313 kap. 27 § första stycket konkurrenslagen.

Ett förbud får dock inte meddelas för förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt. En kommun eller en region får också förbjudas att bedriva en viss säljverksamhet i fall som avses i punkt 1 eller 2, ovan. Verksamheten får dock inte förbjudas om den är förenlig med lag.32

Utgångspunkten för regleringen är att den ska lösa de konkurrensproblem som uppstår vid säljverksamhet och som inte kan lösas med tillämpning av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och förbudet mot missbruk av dominerande ställning. Det gäller bland annat konkurrensproblem som uppstår till följd av ensidiga förfaranden av en offentlig aktör som inte kan sägas ha en dominerande ställning på marknaden. En annan utgångspunkt är att den ska göra det möjligt att ta hänsyn till andra allmänna intressen än konkurrensintresset som kan motivera förfarandet eller säljverksa mheten.33

Förbudet mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet gäller även ett förfarande eller en verksamhet i en annan juridisk person som staten, en kommun eller en region direkt eller indirekt har ett dominerande inflytande över. Inflytandet kan bestå i ägarskap, finansiell medverkan, gällande regler eller på något annat sätt .34Det sistnämna omfattar avtal som ger den offentlige aktören dominerande inflytande över en annan juridisk per son.35

En talan om förbud mot ett visst förfarande eller viss säljverksamhet väcks av Konkurrensverket. Om verket för ett visst fall beslutar att inte väcka talan om förbud, får talan väckas av ett företag som berörs av förfarandet eller verksa mheten.36

En talan om förbud prövas av Patent- och marknadsdomstolen (PMD) i första ins tans.37Ett förbud får även omfatta ett förfarande eller en verksamhet som väsentligen överensstämmer med det förfarande eller den verksamhet som förbjuds .38Om det finns särskilda skäl, får domstolen meddela ett förbud för tiden till dess att frågan har avgjorts s lutligt.39Ett förbud får förenas med v ite.40

32 3 kap. 27 § andra och tredje styckena konkurrenslagen. 33Prop. 2008/09:231 s. 33. 343 kap. 28 § konkurrenslagen. 35Prop. 2008/09:231 s. 42. 363 kap. 32 § konkurrenslagen. 378 kap. 1 § konkurrenslagen. 383 kap. 29 § konkurrenslagen. 393 kap. 30 § konkurrenslagen. 406 kap. 1 § konkurrenslagen.

Ett förbud får omprövas om det finns särskilda skäl för att upphäva eller mildra förbudet. En talan om omprövning får bara väckas att Konkurrensverket eller den som förbudet riktar sig emot .41

3.1.7. Prövning av företagskoncentrationer

Anmälningsplikt

Vissa företagskoncentrationer ska anmälas till Konkurrensverket innan de får genomföras .42Anmälan ska göras skriftligen och innehålla de uppgifter som anges i föreskrifter som verket har meddelat .43

Anmälningsplikten gäller för koncentrationer där de berörda företagen under föregående räkenskapsår i Sverige har haft en omsättning som överstiger en miljard kronor och minst två av företagen har haft en omsättning som överstiger 200 miljoner kronor för vart och ett av företage n.44Om företagen har haft en omsättning som överstiger en miljard kronor, men där minst två av företagen inte har haft en omsättning som överstiger 200 miljoner kronor, får Konkurrensverket ålägga en part i koncentrationen att anmäla den om det finns särskilda skäl.45Med uttrycket särskilda skäl markeras att ett åläggande inte ska utfärdas slentrianmässigt .46

När uppstår en företagskoncentration?

En företagskoncentration uppstår när kontrollen av företag varaktigt förändras till följd av att två eller flera tidigare självständiga företag slås samman. En koncentration kan också uppstå genom att exempelvis en person, som redan kontrollerar ett företag direkt eller indirekt, får kontroll över ett annat företag. Även bildandet av ett gemensamt företag kan utgöra en företagskoncentratio n.47

413 kap.31 och 32 §§konkurrenslagen. 424 kap. 10 § konkurrenslagen. 4312–13 §§konkurrensförordningen (2021:87) och Konkurrensverkets föreskrifter (KKVFS 2010:3) om anmälan om företagskoncentration enligt konkurrenslagen (2008:579). 444 kap. 6 § konkurrenslagen. 454 kap. 7 § konkurrenslagen. 46Prop. 1996/97:82 s. 10–11. 471 kap. 9 § konkurrenslagen.

Undersökning och tidsfrister för beslut

För Konkurrensverkets undersökning av en anmäld koncentration gäller särskilda tidsfrister. I en första fas ska Konkurrensverket inom 25 arbetsdagar från det att en fullständig anmälan har kommit in till verket meddela beslut om att antingen genomföra en särskild undersökning eller lämna koncentrationen utan åtgärd .48Om verket inom tidsfristen beslutar om särskild undersökning, inleds en andra fas av undersökningen. Den andra fasen innebär att verket gör en fördjupad undersökning av koncentrationen. Fristen för den fördjupade undersökningen är tre månader. Under den tiden ska verket besluta om förbud eller åläggande eller besluta att lämna koncentrationen utan åtgärd .49Under vissa förutsättningar får fristen förlängas med högst en månad i taget .50Parter eller andra medverkande i koncentrationen får inte vidta några åtgärder för att fullfölja den under den tid som koncentrationsprövningen pågår.51

För Konkurrensverkets prövning av företagskoncentrationer gäller en yttersta tidsfrist om två år. Ett förbud eller ett åläggande får alltså inte meddelas senare än två år efter det att koncentrationen uppk om.52

Åtgärder mot en anmäld företagskoncentration

I konkurrenslagen finns bestämmelser om vilka åtgärder som Konkurrensverket får vidta rörande en anmäld företagskoncentration. Det är i första hand fråga om förbud eller ålägganden, men också en möjlighet att godta åtaganden från parterna i koncentrationen.

En företagskoncentration ska förbjudas om den är ägnad att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller avsevärd del av det. Vid prövningen ska det särskilt beaktas om koncentrationen medför att en

484 kap. 11 § konkurrenslagen. Tidsfristen förlängs till 35 arbetsdagar om verket har tagit emot ett åtagande från en part i koncentrationen som syftar till att koncentrationen ska lämnas utan åtgärd. I 4 kap. 4 § föreskrivs att om en fråga om förbud eller åläggande har uppkommit kan ett åtagande från en part i företagskoncentrationen medföra att Konkurrensverket lämnar koncentrationen utan åtgärd. 494 kap. 13 § konkurrenslagen. 504 kap. 13 a § konkurrenslagen. 514 kap.12 och 13 a §§konkurrenslagen. Konkurrensverket får meddela undantag från förbudet om det finns särskilda skäl. 524 kap. 13 § konkurrenslagen.

dominerande ställning skapas eller förstärks .53Om det är tillräckligt för att undanröja de skadliga effekterna av en företagskoncentration, får en part i koncentrationen i stället åläggas att avyttra ett företag eller en del av ett företag eller genomföra någon annan konkurrensfrämjande åtgärd .54För det fall koncentrationen har uppkommit genom ett förvärv på en börs eller liknande, får förvärvaren åläggas att sälja det som har förvärvats .55Om det vid prövningen av en företagskoncentration har uppkommit en fråga om förbud eller åläggande, kan ett åtagande från en part i koncentrationen medföra att Konkurrensverket lämnar koncentrationen utan åtgärd .56Konkurrensverkets beslut om förbud och ålägganden samt beslut om att godta ett åtagande får förenas med vite.57

Konkurrenslagens bestämmelser om företagskoncentrationer har till viss del sin förebild i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (koncentrationsförordningen).

3.1.8. Konkurrensverkets utredningsbefogenheter

I konkurrenslagen regleras vilka befogenheter som Konkurrensverket har för att fullgöra sina uppgifter enligt lagen. Där ges en generell befogenhet för verket att inhämta information från företag eller andra om det behövs för utredning av ärenden om misstänkta överträdelser av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete, missbruk av dominerande ställning och konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet samt prövningen av företagskoncentrationer. För utredningen av samtliga dessa ärenden får verket om det behövs ålägga

1. ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, hand-

lingar eller annat,

2. den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa

sig för förhör på tid och plats som verket bestämmer, eller

534 kap. 1 § första stycket konkurrenslagen. Ett förbud får dock bara meddelas om inga väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen åsidosätts, se andra stycket samma paragraf. 544 kap. 2 § konkurrenslagen. 554 kap. 3 § konkurrenslagen. 564 kap. 4 § konkurrenslagen. 576 kap. 1 § konkurrenslagen.

3. en kommun eller en region som driver verksamhet av ekono-

misk eller kommersiell natur att redovisa kostnader och intäkter i ver ksamheten.58

När det gäller överträdelser av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning får verket genomföra en platsundersökning hos ett företag som misstänks ha överträtt något av förbuden .59I vissa fall får en undersökning göras även hos något annat företag eller i bostäder som nyttjas av styrelseledamöter och anställda i det företag som är föremål för verkets utredning. En platsundersökning får dock endast genomföras efter tillstånd från PMD .60Ett beslut om platsundersökning får förenas med vi te.61I lagen finns också bestämmelser som innebär att Konkurrensverket får besluta om särskild avgift, utredningsskadeavgift.

3.1.9. Domstolsprövning

Konkurrensverket har beslutanderätt i ärenden som gäller tillämpningen av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete, missbruk av dominerande ställning och företagskoncentrationer. Verkets beslut får överklagas till PMD .62

Konkurrensverket har inte beslutanderätt i frågor som gäller konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Frågor av det slaget prövas av PMD i första instans. Detsamma gäller frågor om tillstånd för verket att genomföra platsundersökningar och om utdömande av vite som har beslutats med tillämpning av konkurrenslagen. PMD är också rätt domstol i mål om ålägganden där talan väcks av ett företag som berörs av en överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete, missbruk av dominerande ställning eller en konkurrensbegränsande offentlig säljverksam het.63

PMD:s avgöranden får överklagas till Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD). Domstolen är sista instans för mål och ärenden enligt konkurrenslagen. PMÖD får dock tillåta att ett avgörande överklagas till Högsta domstolen om det är av vikt för led-

585 kap. 1 § konkurrenslagen. 595 kap.21–24 §§konkurrenslagen. 605 kap.3–5 §§konkurrenslagen. 616 kap. 1 § konkurrenslagen. 627 kap. 1 § konkurrenslagen. 638 kap. 1 § konkurrenslagen.

ning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen. Denna ventil omfattar inte förbud eller ålägganden som gäller företagskoncentratione r.64

När det gäller domstolarnas prövning av överklagade beslut om förbud och ålägganden rörande företagskoncentrationer finns det i konkurrenslagen särskilda bestämmelser om domstolarnas handläggningstide r.65För PMD gäller en tidsfrist om sex månader. Om domstolens avgörande överklagas till PMÖD är fristen blott tre månader. Under vissa förutsättningar får dock fristerna förlängas med högst en månad i taget. I övrigt föreskrivs i konkurrenslagen inga särskilda tidsfrister för domstolarnas handläggning.

3.1.10. Förhållandet mellan konkurrenslagen och EU-rätten

EU-rätten är förebild

Konkurrenslagen är utformad med EU-rätten som förebild. Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete har sin förebild i artikel 101 i EUF-fördraget. Förbudet mot missbruk av dominerande ställning har sin motsvarighet i artikel 102. Prövningen av företagskoncentrationer har sin förebild i koncentrationsförordningen.

Tillämpning av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning

När det gäller tillämpningen av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning är den viktigaste rättsakten rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördrag et66(förordning 1/2003). I förordningen finns regler om samarbete och kompetensfördelning mellan de nationella konkurrensmyndigheterna, domstolarna och kommissionen. Förordningen innehåller också de grundläggande reglerna om förfarandet vid kommissionen, dess utredningsbefogenheter och sanktionsmöjligheter.

641 kap. 3 § lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar. 654 kap.15 och 16 §§konkurrenslagen. 66 Nu artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget.

Av förordningen följer att det för Konkurrensverket och domstolarna finns en skyldighet att tillämpa artikel 101 i EUF-fördraget om nationell konkurrensrätt tillämpas på avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna inom EU. Detta samhandelskriterium har tolkats vidsträckt, vilket innebär att det räcker att påverkan på samhandeln är potentiell. Kommissionen har redovisat de principer för tolkningen som unionsdomstolarna har utarbetat i ett tillkännagivande .67Det innebär att när en svensk domstol tillämpar exempelvis 2 kap. 1 § konkurrenslagen på ett avtal mellan två företag som kan påverka handeln mellan medlemsstater, är domstolen också skyldig att tillämpa artikel 101 i EUF-fördr aget.68

I förordningen ställs också ett konvergenskrav. Kravet innebär att den nationella konkurrensrätten inte får tillämpas på ett sådant sätt att den leder till förbud för sådana avtal, beslut av företagssammanslutningar eller samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater men som inte begränsar konkurrensen enligt artikel 101.1 i EUF-fördraget, eller som uppfyller villkoren för undantag enligt artikel 101.3 eller i en förordning om gruppundantag. Medlemsstaterna är dock inte förhindrade att på sitt territorium anta och tillämpa en strängare nationell lagstiftning genom vilket ett företags ensidiga uppträdande förbjuds eller bestraff as.69I princip finns det enligt förordning 1/2003 inget hinder mot att tillämpa nationella regler om koncentrationskontroll eller nationella regler som till övervägande del eftersträvar ett annat mål än syftet med artiklarna 101 och 102 i EUF-fördra get.70

Förordningen bygger på parallella kompetenser. Kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna inom EU har behörighet att tillämpa förbuden i artikel 101 och 102 i EUF-fördraget fullt ut beträffande avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. I förordningen finns bestämmelser som syftar till att garantera en enhetlig tillämpning av unionens konkurrensregler. Ytterst visar sig detta genom att kommissionen kan frånta medlemsstaternas konkurrensmyndigheter deras behörighet

67 Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EUT C 101, 27.4.2004, s. 81). 68 Artikel 3.1 i förordning 1/2003. 69 Artikel 3.2 i förordning 1/2003. 70 Artikel 3.3 i förordning 1/2003.

att tillämpa förbudet i ett visst fall .71Av förordningen framgår dessutom att nationella domstolar är bundna av kommissionens avgöranden i enskilda f all.72

Kompetensfördelning vid prövning av företagskoncentrationer

Koncentrationsförordningen bygger på en indelning av företagskoncentrationer beroende på om den har gemenskapsdimension eller inte. Förordningen ger kommissionen exklusiv behörighet att pröva koncentrationer med gemenskapsdimension, men ger vissa möjligheter att hänskjuta prövningen till en medlemsstat. I förordningen finns regler om bistånd vid kommissionens inspektioner, men i övrigt saknas bestämmelser om samarbete mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna. Förordningen ställer inte några krav på medlemsstaternas prövning av koncentrationer som inte har gemenskapsdimension. Några formella krav på överenstämmelse mellan nationell rätt och EU-rätt finns alltså inte.

3.2. Uppgiftsskyldighetslagen

Uppgiftsskyldighetslagen återspeglar de arbetsuppgifter som Konkurrensverket har enligt förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket (Konkurrensverkets instruktion). Instruktionen innehåller en uppräkning av de lagar som verket ska tillämpa, däribland konkurrenslagen och ett antal lagar på upphandlingsområdet .73Utöver den lagtillämpande verksamheten har verket en konkurrensfrämjande verksamhet. Verket har till uppgift att verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna samt en effektiv offentlig upphandling till nytta för det allmänna och marknadens aktörer. Verket ska därvid uppmärksamma hinder mot en effektiv konkurrens i offentlig och privat verksamhet och mot en effektiv offentlig upphandling, lämna förslag till konkurrensutsättning och till regelreformering samt följa utvecklingen inom sitt ansvarsområd e.74

71 Artikel 11 i förordning 1/2003. 72 Artikel 16 i förordning 1/2003. 73 3 § Konkurrensverkets instruktion. 74 2 och 4 §§ Konkurrensverkets instruktion.

Uppgiftsskyldighetslagen är ett verktyg som Konkurrensverket får använda för att inhämta de uppgifter som verket behöver i sin konkurrensfrämjande verksamhet. För att tillgodose de behov av uppgifter om marknads- och konkurrensförhållanden som Konkurrensverket har för att främja en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet och en effektiv offentlig upphandling får Konkurrensverket ålägga

1. ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter eller

handlingar, eller

2. en kommun eller en region som driver verksamhet av ekono-

misk eller kommersiell natur att redovisa kostnader och intäkter i verksamheten .75

Som framgår gäller uppgiftsskyldigheten för företag eller någon annan, det vill säga alla som har uppgifter som Konkurrensverket kan behöva i sin konkurrensfrämjande verksamhet. För kommuner och regioner omfattar uppgiftsskyldigheten även kostnader och intäkter i verksamhet som är av ekonomisk eller kommersiell natur. Uppgiftsskyldigheten motsvarar de befogenheter verket har att inhämta information enligt konkurrenslagen, bortsett från möjligheten att kalla till förhör .76

Den uppgiftsskyldighet som föreskrivs i uppgiftsskyldighetslagen omfattar inte utredningar i ärendet som rör tillämpningen av konkurrenslagen och tillämpningen av upphandlingslagstiftningen .77Det innebär att lagen inte får användas för att inhämta information som ska användas i verkets lagtillämpande verksamhet i enskilda ärenden. Inget hindrar dock att de uppgifter som verket inhämtat inom ramen för en bredare utredning om konkurrensförhållandena på en marknad, till exempel en sektorundersökning, leder till att verket inleder ett tillsynsärende enligt konkurrenslagen. Den fortsatt utredningen får då ske enligt den lagens regler .78

I uppgiftsskyldighetslagen föreskrivs vidare att den inte gäller överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön och andra anställningsvillkor, företagshemligheter av teknisk natur och

75 1 § uppgiftsskyldighetslagen. 76 Jfr 5 kap. 1 § konkurrenslagen; se även prop. 2009/10:218 s. 16. 77 2 § 1 och 2 uppgiftsskyldighetslagen. 78Prop. 2009/10:218 s. 19.

skriftliga handlingar som omfattas av advokatsekretess .79Vidare föreskrivs att den som är uppgiftsskyldig inte får betungas onödigt.

Ett åläggande enligt uppgiftsskyldighetslagen får förenas med vite. Åläggandet får överklagas till PMD.

79 2 § 3–5 och 3 § uppgiftsskyldighetslagen.

4. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

4.1. Utgångspunkter och avgränsningar av uppdraget

En av förutsättningarna för att skapa produktivitet, ökad tillväxt, ekonomiskt välstånd och konkurrenskraft är att det råder en effektiv konkurrens på marknader där företagen bedriver verksamhet. På en marknad med en effektiv konkurrens produceras varor och tjänster utan att det slösas med samhällets resurser och de producerade varorna och tjänsterna används där de skapar mest värde. Detta bidrar till lägre priser, högre kvalitet och ett större utbud av produkter och tjänster, vilket gynnar konsumenterna. Eftersom de minst välbeställda i samhället oftast är de som drabbas mest av högre priser och sämre valmöjlighet på varor och tjänster finns det även en social aspekt av konkurrensen. Konkurrens skapar vidare drivkrafter för företagen att bli mer innovativa och anpassa sig efter konsumenternas efterfrågan. Genom att företag utsätts för konkurrens tvingas de att effektivisera sin verksamhet, vilket medför att de blir mer konkurrenskraftiga gentemot andra företag och kan vinna marknadsandelar.

Under perfekta förhållanden fungerar konkurrensen utan inblandning av reglering. I avsaknad av sådana förhållanden behövs dock regler som säkerställer att den effektiva konkurrensen inte begränsas. Sådana regler finns i Sverige i konkurrenslagen och på EUnivå genom artikel 101 och 102 i EUF-fördraget. Vid sidan av konkurrenslagstiftningen finns det särskilda sektorregleringar på vissa marknader där konkurrensen har konstaterats inte kunna fungera utan förhandsreglering. Exempel på detta är lagen (2022:482) om elektronisk kommunikation (LEK) eller ellagen (1997:857).

Syftet med vårt uppdrag är att undersöka om det finns behov av kompletterande regler för att stärka konkurrenslagstiftningen så att

den i högre utsträckning kan användas för att säkerställa en effektiv konkurrens och väl fungerande marknader .1

Våra direktiv hänvisar till de marknadsundersökningar som den brittiska konkurrensrättsmyndigheten – CMA kan utföra. I direktiven nämns även den 2023 antagna lagstiftningen i Tyskland och ett antal andra länder med liknande lagstiftning .2Uppdraget är alltså avgränsat till att analysera och bedöma om det även i Sverige finns behov av lagstiftning som liknar den i Förenade kungariket och andra länder. Vidare ska vi utreda, oavsett bedömningen av behovet, vilket tillämpningsområde ett nytt, bredare konkurrensverktyg (fortsatt endast konkurrensverktyg) bör ha.

Vi ska också utreda hur ett konkurrensverktyg ska fungera i förhållande till annan nationell och internationell lagstiftning, andra myndigheters ansvar och befogenheter samt i förhållande till marknader och företag inom och utanför Sverige. Denna del av uppdraget avser utredning och ställningstagande angående för vilka sektorer eller branscher konkurrensverktyget ska kunna användas. Här kan noteras att de konkurrensrättsliga förbuden gäller sektorövergripande. Begränsningen för förbudens tillämpning går i stället vid verksamheter som är företag enligt konkurrenslagens definition .3En utredning av funktionen av ett konkurrensverktyg i relation till relevant lagstiftning, andra myndigheter och marknader samt företag är också nödvändigt i detta sammanhang och särskilt om även konkurrensverktyget ska få en sektorövergripande tillämpning.

Vi ska också, oavsett bedömningen av behovet, bedöma och föreslå hur ett effektivt tillsynssystem bör utformas och vilka befogenheter tillsynsmyndigheten bör få samt lämna författningsförslag som övervägandena för uppdraget ger anledning till. Denna del av uppdraget avser själva utformningen av konkurrensverktyget, både på en övergripande nivå och i form av författningsförslag. Även övervägandena i övriga delar av detta uppdrag kan ge upphov till vissa författningsförslag.

Utöver det får vi även lämna förslag för hur konkurrensproblem som inte kan åtgärdas inom ramen för ett konkurrensverktyg skulle kunna åtgärdas.

1 Dir. 2023:136, s. 1. 2 Dir. 2023:136 s. 4–5. 31 kap. 5 § konkurrenslagen.

Vi har valt att benämna konkurrensverktyget som vi föreslår för

utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Vi använder därför

termen konkurrensverktyg nedan i första hand när vi avser motsvarande utredningar i andra länder eller som ett allmänt koncept.

Detta kapitel disponeras som följer. Vi inleder med att redogöra för kontexten inom vilken vår utredning i denna del kan placeras. Därefter följer en internationell utblick om konkurrensverktyg i andra länder. Behovet av ett konkurrensverktyg i Sverige analyseras innan vi kommer till de rättsliga ramarna för utformningen av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Till sist följer våra överväganden och förslag för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder.

4.2. Utgångspunkter för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

4.2.1. Marknadsmisslyckanden och konkurrensproblem

Inom nationalekonomin förespråkas traditionellt fria, det vill säga oreglerade, marknader. Det finns dock situationer där fria marknader inte leder till effektiv resursanvändning, exempelvis på grund av externalite ter,4asymmetrisk inf ormation5eller marknadsm akt.6Dessa situationer kallas för marknadsmisslyckanden.

Marknadsmisslyckanden kan leda till att förutsättningarna för en effektiv konkurrens försämras. Vissa, men inte alla marknadsmisslyckanden, kan åtgärdas genom ökad konkurrens, exempelvis genom inträde av nya företag på starkt koncentrerade marknader eller innovationskonkurrens på marknader som varit föremål för så kallad tippning .7Marknadsmisslyckanden kan också ge upphov till mer bestående problem som hindrar eller snedvrider konkurrensen och där en lösning av problemen genom marknadskrafterna kan

4 Externaliteter uppstår i en situation där en tredje part påverkas av en aktörs handlingar, exempelvis när en fabrik bidrar till föroreningar som sedan påverkar luftkvaliteten för andra. 5 Asymmetrisk information innebär att olika aktörer har olika tillgång till information. 6 Marknadsmakt avser en situation där en eller ett fåtal företag kan påverka utfall på en marknad. Se vidare Persson, Lars et al. (2024). Konjunkturrådets rapport 2024: Näringslivets produk-

tivitetsutveckling. SNS, s. 87.

7 Att en marknad ”tippar” innebär att ett företag får ett försprång framför sina konkurrenter som inte går att hämta in. I detta fall har företaget framgångsrikt konkurrerat om marknaden. Därefter finns vanligen ingen eller lite konkurrens på den marknaden eller konkurrens kan inte uppstå. Marknaden i fråga kan då liknas vid en monopolmarknad.

anses vara mycket små. Sådana problem kallar vi fortsättningsvis för konkurrensproblem. Vissa konkurrensproblem har sitt ursprung i ett konsumentproblem, till exempel om konsumenter har svårt att hitta eller tillgodogöra sig relevant information eller om konsumenter inte är benägna att byta leverantör av en vara eller tjänst på grund av inlåsningseffekter. Det finns dock även andra konsumentproblem som inte i första hand kan associeras med konkurrensproblem, såsom frågor om produktsäkerhet eller ersättning vid fel i varor eller tjänster. Konkurrensproblem kan alltså innefatta sådana problem som härstammar från konsumentproblem.

För att åtgärda konkurrensproblem som av olika skäl inte åtgärdas genom marknadernas krafter finns ett antal olika regelverk.

4.2.2. Händelsestyrda och förhållandestyrda regler

Både konkurrensreglerna och vissa sektorregleringar har som ett av sina syften att skapa en effektiv konkurrens mellan företagen. Angreppssättet för att nå detta syfte skiljer sig dock åt.

Konkurrensreglerna är händelsestyrda. De konkurrensrättsliga förbuden ingriper när ett företags förfarande bryter mot någon av dessa förbud. Så är även fallet med reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, även om ett förbud endast kan utfärdas framåtsyftande. Koncentrationskontrollen är likväl händelsestyrd i bemärkelsen att den sätts i gång av själva förvärvet.

Sektorregleringar är däremot typiskt sätt förhållandestyrda. Sektorregleringar skapar förutsättningar för effektiv konkurrens på marknader på vilka, under normala förhållanden ingen eller endast begränsad konkurrens skulle förekomma. Detta är till exempel fallet på nätverksmarknader där det inte är lönsamt att replikera nödvändig infrastruktur. För nya aktörer kan det vara svårt att få tillgång till den nödvändiga infrastrukturen för att konkurrera på dessa marknader.

4.2.3. Det konkurrensrättsliga regelverket

I fråga om vilka förfaranden som är förbjudna enligt den nuvarande konkurrensrättsliga förbudsregleringen finns omfattande rättspraxis. Denna praxis har kontinuerligt utvecklats och det har visat sig att gällande förbud kan inrymma nya affärsmodeller och marknads-

förhållanden. Förbuden utgörs med andra ord av generalklausuler som får sin närmre innebörd i rättspraxis. Den nuvarande förbudsregleringen är utformad så att dessa endast griper in under vissa specifika förhållanden. Det medför vissa begränsningar i relation till vilka konkurrensproblem som kan åtgärdas.

  • Endast förfaranden som förbjuds i konkurrenslagen och i artikel 101 och 102 i EUF-fördraget omfattas. Det innebär bland annat att konkurrensbegränsande marknadsstrukturer principiellt inte omfattas av förbuden.
  • Konkurrensförbuden kan enbart tillämpas efter det att ett konkurrensbegränsande förfarande har inletts eller åtminstone aviserats. Det innebär att de konkurrensrättsliga förbuden inte tillämpas för att reglera framtida förfaranden. Ett ingripande mot misstänkta överträdelser måste även föregås av en noggrann utredning för att avgöra om de träffas av de konkurrensrättsliga förbuden, vilket gör att förfaranden kan pågå en viss tid innan tillsynen får effekt. Ett undantag från detta är ärenden där det har varit motiverat att ingripa interimistiskt mot förfarandet.
  • De beteendemässiga eller strukturella ålägganden som kan utformas om ett företag har överträtt konkurrensreglerna måste syfta till att undanröja den specifika överträdelsen. Det innebär begränsade möjligheter att utforma ålägganden som är framåtsyftande eller som i detalj föreskriver hur företag ska undanröja ett förfarande som konstaterats strida mot något av förbuden i konkurrenslagen eller EUF-fördraget.
  • Utredningar om överträdelser av konkurrensreglerna omfattar bara de företag som misstänks ha gjort sig skyldiga till en överträdelse och inte alla företag inom en viss marknad eller bransch. Med andra ord är det inte möjligt att ta ett helhetsgrepp som gäller en viss marknad. Om konkurrensproblemet i fråga omfattar flera eller alla företag på en hel marknad kan det innebära att samma förfarande måste utredas separat i ett flertal ärenden.

Som redan nämnts skiljer sig koncentrationsreglerna från förbudsreglerna i den meningen att dessa syftar till att förhindra framtida konkurrensproblem. Likväl omfattar koncentrationskontrollen bara sådana koncentrationer som är anmälningspliktiga, som anmäls

frivilligt eller där en anmälan begärs in av Konkurrensverket. Varje koncentration ska också bedömas för sig, så att koncentrationskontrollen inte möjliggör en mer övergripande översyn eller åtgärder som rör konkurrensen på den aktuella marknaden.

Utöver tillsynen över konkurrensreglerna som i huvudsak är händelsestyrda har Konkurrensverket möjlighet att genomföra sektorundersökningar för att kartlägga marknads- och konkurrensförhållanden i en sektor. Verket har dock inte möjlighet att åtgärda eventuella konkurrensproblem som framkommer under en sektorstudie direkt. Den enda möjligheten är att initiera ett ärende om en misstänkt överträdelse av någon av förbudsreglerna, om sådana misstankar finns.

4.2.4. Sektorreglerade marknader

Många sektorer och marknader omfattas av särskilda regler i syfte att främja olika samhällsintressen. Det kan vara fråga om patient- eller produktsäkerhet, ekonomisk stabilitet, konsumentskydd eller konkurrens.

På konkurrensområdet finns flera sektorer som är reglerade i syfte att främja konkurrens eller att motverka hinder för konkurrens. Kännetecknande för dessa sektorer är att de företag som är verksamma inom sektorn har något slags tillstånd för att bedriva verksamhet och att de står under tillsyn av en myndighet. Kännetecknande är också att regleringen med något undantag genomför EU-direktiv eller kompletterar EU-förordningar.

Konkurrensverket har enligt sin instruktion ett konkurrensfrämjande uppdrag. Verket ska verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna .8Därtill finns flera sektorsmyndigheter som också har konkurrensfrämjande uppgifter enligt sina instruktioner. Bland dessa märks exempelvis Energimarknadsinspektionen, Post- och telestyrelsen och Finansins pektionen.9Dessa myndigheter har tillsyn över att företag följer den lagstiftning som gäller inom en viss sektor och som primärt inte har till ändamål främja konkurrensen på marknaden.

8 2 § Konkurrensverkets instruktion. 96 § förordningen (2016:742) med instruktion för Energimarknadsinspektionen, 2 och 4 §§ förordningen (2007:951) med instruktion för Post- och telestyrelsen och 2 § förordningen (2023:910) med instruktion för Finansinspektionen.

Emellanåt kan det uppstå konflikt mellan de olika intressen som en sektorsmyndighet har att beakta. Intresset av en effektiv konkurrens kan exempelvis komma i konflikt med intresset av ekonomisk stabilitet eller försörjningstrygghet, i vart fall på kort sikt. För sektorsmyndigheterna är det en grannlaga uppgift att balansera de olika intressena mot varandra. I många fall föreskrivs därför att sektorsmyndigheten ska samverka med Konkurrensverket i sitt arbe te.10

De konkurrensregler som finns inom sektorreglering syftar generellt sett till att hindra att den som har tillstånd att bedriva en viss verksamhet eller innehar en viss fysisk infrastruktur utnyttjar sin monopolställning för att själv skaffa sig fördelar. Det kan exempelvis vara fråga om att inköp av varor och tjänster som görs för infrastrukturens drift görs på skäliga villkor eller att de villkor som tillämpas för tillträde till infrastrukturen inte får vara oskäliga .11Det är också fråga om regler som syftar till att företaget inte ska kunna utnyttja sin ställning i nästa led i försörjningskedjan. Som exempel kan nämnas krav på åtskillnad mellan distribution och produktion eller handel. Ett annat exempel är att handel och produktion inte får bedrivas inom samma företag över huvud ta get.12Ytterligare ett exempel är att somliga sektorer omfattas av prisregler ing.13

En sektorreglering som ligger konkurrensrätten nära återfinns i LEK. Med stöd av den lagen kan Post- och telestyrelsen införa skyldigheter för operatörer med ett betydande inflytande på en marknad. Det är fråga om skyldigheter som syftar till att åtgärda de konkurrensproblem som kan uppkomma på den marknaden och som inte kan hanteras tillfredsställande inom ramen för den allmänna konkurrensrätten. Skyldigheterna gäller i huvudsak tillträde till infrastruktur, särredovisning och funktionell separation av verksamheter i olika led av försörjningskedja n.14

Den inneboende begränsningen av sektorregleringen är alltså just att den omfattar företag som är verksamma inom den utpekade sektorn. Därefter begränsas de konkurrensproblem som respektive

10 Se exempelvis 11 § 1 förordningen (2016:742) med instruktion för Energimarknadsinspektionen och 12 § förordningen

(

2008:1300) med instruktion för Transportstyrelsen.

11 Se exempelvis 3 kap.3 och 4 §§ samt 4 kap. 1 §ellagen. 12 Se exempelvis 4 kap. 2 § naturgaslagen (2005:403). 13 Se exempelvis 5 kap.2 och 3 §§ellagen. 14 5 kap. 12–18 och 24–26 §§ LEK.

tillsynsmyndighet kan åtgärda av de potentiella problem som identifierats vid tiden då lagstiftningen togs fram.

4.2.5. Konkurrensen i Sverige

Utöver de befintliga regelverk och deras respektive begränsningar som beskrivits ovan finns även en diskussion om hur väl konkurrensen fungerar på en makroekonomisk nivå. En effektiv konkurrens är som nämnts en av förutsättningarna för att skapa bland annat produ ktivitet15och konkurrenskraft .16Produktivitetsutvecklingen i Sverige har minskat sedan finanskrisen och började till och med avta innan dess. Utvecklingen har varit snarlik i princip alla utvecklade länder .17Ett av de möjliga skälen som nämns för denna utveckling är ett mindre dynamiskt företagsklimat, det vill säga färre in- och utträden av företag, och minskad konkurrens i form av ökad marknadskoncentration och högre marginaler (mark-ups) .18Utöver detta har ökade priser uppmärksammats i spåren av exempelvis covid-19-pandemin och Ukrainakriget. Problematiken med ökade priser påpekas även i våra direktiv .19

Forskning som pekat på sämre fungerande konkurrens i exempelvis USA har rest frågor om hur konkurrensen kan sägas fungera i Sver ige.20Indikationer på minskad konkurrens skulle kunna peka på ett behov att värna om konkurrenstillsynen och att säkerställa att det finns tillräckliga regelverk för att trygga en effektiv konkurrens mellan företagen .21

Att mäta hur väl konkurrensen fungerar på makroekonomisk nivå kräver att man väljer flera mått som kan sägas representera funktionen av konkurrensen. De olika måtten har nämligen olika begränsningar så att det behövs en genomgång av flera mått .22

15 Definierad som enhetsarbetskostnad. 16 Definierad som relativ produktivitet. Se vidare Tillväxtverket (2023). Hur kan EU:s

industripolitik utformas i syfte att stärka svensk industris produktivitet och konkurrenskraft?.

TVV dnr 2023-1853, s. 6, Draghi, Mario (2024). The Future of European Competitiveness:

Part A: A Competitiveness Strategy for Europe. European Commission, s. 13; European Com-

mission (2024). 17SOU 2024:29 s. 129. 18SOU 2024:29 s. 138–140. 19 Dir. 2023:136 s. 2. 20 Se exempelvis De Loecker, Jan och Eeckhout, Jan (2021). Global Market Power. NBER Working Paper 24768. 21 Ett sådan resonemang fördes inför införandet av en ny konkurrenslag 1993, se prop. 1992/93:56 s. 4. 22 Bergman, Mats et al (2024). Att mäta konkurrensen i Sverige. Uppdragsforskningsrapport 2024:6, Konkurrensverket, s. 6–7.

En indikator för hur väl konkurrensen fungerar är att mäta hur stor företags marknadsmakt är. Marknadsmakt kan leda till reducerad välfärd i form av högre priser, minskad produktion, lägre kvalitet och mindre innovation än under de förhållanden som skulle härska med en effektiv konkurrens .23

Inom konkurrensrätten och dess tillsyn används begreppet marknadsmakt i ärenden rörande förbudet att missbruka en dominerande ställning och i prövningar av företagskoncentrationer och är då ett rekvisit som utreds i relation till ett enskilt företag på en relevant marknad. Marknadsmakt som en indikator för bristande konkurrens kan dock också mätas på mer aggregerad nivå, exempelvis i ett land eller en viss sektor. Det finns flertalet olika mått som kan användas för detta. En typ av mått för marknadsmakt tar sikte på marknadsstrukturen, vilken kan avspegla förutsättningarna för en väl fungerande konkurrens. En annan typ av mått tar sikte på utfallet på marknaden, exempelvis i form av marginalernas storlek eller företagets räntabilitet. Se exempel på några mått i faktarutan nedan.

Vanliga mått för marknadsmakt

CR 1, CR4 eller CR8 mäter det största företagets respektive de

fyra eller åtta största företagens (sammanlagda) andel av försäljningen på en viss marknad.

HHI (Hirschman-Herfindal-index) beräknas som summan av alla

företagens kvadrerade marknadsandelar inom en viss marknad.

Marginaler (eng. mark-ups) är kvoten mellan pris och marginal-

kostnad.

Det är viktigt att ha i åtanke att dessa mått, när de används på aggregerad nivå, har olika begränsningar som innebär att de bör tolkas med viss försiktighet. Exempelvis överensstämmer branschindelningen i näringslivsstatistiken inte nödvändigtvis med hur relevanta marknader avgränsas i konkurrensrättsliga samman hang.24Utifrån

23 Tirole, Jean, The Theory of Industrial Organization, MIT Press Books, 1988. 24 Koltay, Gábor, Szabolcs, Lorincz och Valletti, Tommaso (2023). Concentration and Competition:

Evidence from Europe and Implications for Policy. Journal of Competition Law & Economics,

vad som i näringslivsstatistiken klassificeras som en marknad kan det alltså vara svårt att utläsa hur konkurrensförutsättningarna ter sig på en konkurrensrättsligt definierad relevant marknad. Inte heller företagens marginaler kan ge en helt tillförlitlig bild av företagens marknadsmakt. På marknader där företag har stora fasta kostnader (till exempel kapitalintensiva branscher) eller irreversibla kostnad er25(till exempel forskningsintensiva branscher) så kommer marginalerna vara höga, för att företagen inte ska gå i konkurs, även vid väl fungerade konkurrens. Det finns dessutom ingen allmänt accepterad definition av nivån då marginalen kan anses vara ett tecken på bristande konkurrens.

Utöver dessa metodproblem finns det i litteraturen också en diskussion om ökad marknadskoncentration och ökade marginaler beror på företagens ökade effektivitet eller om den beror på mindre konkurrens och svag tillsyn av konkurrensreglerna. Ökad marknadskoncentration skulle alltså förenklat kunna tolkas både som ett tecken på bra och dålig konkurren s.26Sammanfattningsvis har de tillgängliga måtten för välfungerande konkurrens olika begränsningar. Det är därför vanligt att använda ett antal olika indikatorer i bedömningen av hur konkurrensen fungerar i ett land eller en bransch .27

Vi har gått igenom tillgänglig litteratur om marknadskoncentration och marginaler. Det finns generellt en begränsad mängd litteratur som är särskilt inriktad på svenska förhållanden. Litteraturen rör ofta Europa eller EU generellt, med eller utan data från Sverige i enskilda studier. Det kan noteras att litteraturen med få undantag är inriktad på utvecklingen av marknadskoncentrationen och marginalerna. En redogörelse av de relevanta studierna följer nedan.

Persson och Norbäck studerar marknadskoncentrationen baserad på

beräkningar av HHI på aggregerad branschnivå för perioden 2007–2015. Utvecklingen skiljer sig åt avsevärt mellan olika branscher, men marknadskoncentrationen i flera branscher tycks snarare ha minskat än ökat. Ett urval branscher i studien som presenteras på mer disaggre-

Volym 19, Nummer 3, s. 472; Cavalleri, Maria Chiara, et al (2019). Concentration, Market

Power and Dynamism in the Euro Area. ECB Working Paper Series No. 2253, s. 16.

25 Eng. sunk costs. 26 Koltay, Gábor, Szabolcs, Lorincz och Valletti, Tommaso (2023). Concentration and Competition:

Evidence from Europe and Implications for Policy. Journal of Competition Law & Economics,

Volym 19, Nummer 3, s. 467; European Commission (2024). Protecting competition in a

changing world: Evidence on the evolution of competition in the EU during the past 25 years.

Publications office of the European Union, s. 25–26. 27 Se exempelvis sammanställningen av s.k. ”scorecards” i: Abele, Christian, et al. (2024),

A taxonomy of industry competition. OECD.

gerad nivå pekar dock på ökad marknadskoncentration i vissa branscher .28Detta stöttar observationen ovan att den generella marknadskoncentrationen inte i sig ger indikationer för hur välfungerande konkurrensen är på konkurrensrättsligt definierade relevanta marknader. Bajgdar et al studerar marknadskoncentrationen mätt som CR8 i Europa, inklusive Sverige, och Nordamerika. Koncentrationsnivåerna har ökat i båda regionerna under perioden 2006–2014, men trenden är starkare i Nordamerika .29Calligaris et al. finner ökade koncentrationsnivåer baserad på CR4 i 15 europeiska länder, vilket inkluderar data från Sverige för perioden 2000–2018. Data för endast Sverige visar dock relativt stabila koncentrationsnivåer .30Andra studier som rör Europa, men som inte inkluderar data från Sverige, visar antingen stabila eller ökade koncentrationsnivåe r.31

I en nyare studie av kommissionen har man använt sig av en datasats från Euromonitor som närmar sig relevanta marknader, med konsumentmarknader på mer disaggregerade nivåer än vad NACE-kode r32tillåter. Koden ”produktion av mat för husd jur”33kan i Euromonitors datasats exempelvis delas in i fågelmat, torrfoder för hundar, torrfoder för katter och så vidare .34Datasatsen innehåller försäljningsdata på detaljhandelsnivå (av försäljning till slutanvändare i den berörda geografin), i stället för produktionsdata.

Beräkningen av CR4 mellan 2012–2019 för 330 marknader och åtta EU-länder, inklusive Sverige, visar en långsam ökande marknads-

28 Persson, Lars och Norbäck, Pehr-Johan (2019). Marknadskoncentration och korsägande av

företag. Uppdragsforskningsrapport 2019:3, Konkurrensverket, s. 39–40.

29 Bajgar, Matej et al (2019). Industry Concentration in Europe and North America. OECD Productivity Working Papers, No. 18. s. 27. 30 Calligaris, Sara et al (2024). Exploring the evolution and the state of competition in the EU. OECD, s. 51–52. 31 Cavalleri, Maria Chiara et al (2019) Concentration, market power and dynamism in the euro

area. Discussion Paper No 2253, European Central Bank, s. 38; Koltay, Gábor, Szabolcs,

Lorincz och Valletti, Tommaso (2023). Concentration and Competition: Evidence from

Europe and Implications for Policy. Journal of Competition Law & Economics, Volym 19,

Nummer 3, s. 475. 32 NACE-koder är den europeiska standarden för definitionen av näringsgrener. I Sverige används i dag SNI-koder för samma ändamål. År 2026 ska SNI-koderna anpassas så att de överensstämmer med NACE-koderna. Se vidare SCB, Nya SNI-koder lanseras 2026, https://www.scb.se/dokumentation/klassifikationer-och-standarder/standard-for-svensknaringsgrensindelning-sni/sni-2025/ (besökt 24-07-01). 33 NACE C10.9.2. 34 European Commission (2024). Protecting competition in a changing world: Evidence on the

evolution of competition in the EU during the past 25 years. Publications office of the European

Union, s. 29–30.

koncentration .35Koncentrationsnivåerna på denna marknadsnivå är också betydligt högre än marknadskoncentrationen på branschnivå som framkommer av Calligaris et al. och som gjordes i samband med kommissionens beräkningar .36Kommissionens förklaring för resultatet är skillnaden i aggregationsnivån av data i de datasatser som använts för respektive beräkningar. Högre aggregationsnivåer (branschnivå) innebär att marknadsandelar på enskilda marknader blandas ut, vilket resulterar i lägre koncentrationsnivåe r.37

Kommissionen presenterar i samma studie också beräkningarna av CR4 per land för 2019, det vill säga en nulägesbild snarare än en utveckling över tid. I Sverige var CR4 lika med eller högre än 60 procent i 69 procent av de inkluderade 325 marknaderna. I 31 procent av dessa marknader fanns dessutom ett potentiellt dominerande företag, definierat som CR1 lika med eller högre än 40 procent. Det innebär att Sverige var det land med den högsta andelen koncentrerade marknader i denna del av kommissionens analys. I analysen ingick åtta EU-länder, Förenade kungariket, Sydkorea, USA, Japan och Kanada .38I en bredare jämförelse som inkluderade fler länder, men färre marknader, hade endast Danmark och Finland mer koncentrerade marknader än Sverige. Kommissionen noterar i detta sammanhang att det kan förväntas att koncentrationsnivåer är högre i länder med mindre population, men även när man tar hänsyn till detta mått (som indikeras av det grå området i figuren nedan) finns höga koncentrationsnivåer i Sverige och likaså i andra nordiska länder .39För Finland och Sveriges del skulle även kunna tilläggas att koncentrationsnivåer kan tänkas påverkas av relativt stora geografiska områden med gles befolkning.

35 Ibid, s. 38. 36 Ibid, s. 45. 37 Ibid, s. 45–46. 38 Ibid, s. 39. 39 Ibid, s. 41–42.

Figur 4.1 Förhållandet mellan landets befolkning och CR4, 2019

Källa: European Commission (2004). Protecting competition in a changing world: Evidence on the evolution of competition in the EU during the past 25 years. Publications Office of the European Union, s. 41.

När det gäller marginaler framgår av De Loecker och Eeckhout att företagens marginaler har ökat i Sverige under perioden 1980–2016. Uppgången är dock relativt blygsam jämfört med andra europeiska länder .40I Konjunkturrådets rapport 2024 finner författarna att det inte finns tecken på ökad marknadsmakt i form av högre marginaler. Detta trots ökad förvärvsaktivitet, vilket ökar marknadskoncentrationen. Författarna menar att förvärven därmed snarast kan förklaras av att företag som underpresterar blivit uppköpta. Några konkreta beräkningar av marginaler har dock inte publicerats .41

Calligaris et al finner ökade marginaler för perioden 2001–2014 i sin

analys av 26 länder, inklusive Sverige. Intressant i denna studie är att de ökade marginalerna verkar drivas av ett fåtal (den övre decilen) företag som har höga marginaler. De finner också att marginaler har ökat mer bland företag i mer ”digitala” sektorer .42Detta anges kunna bero på högre fasta kostnader eller höga innovationskostnader i dessa sektorer .43Díez et al. finner en ökning av marginaler om 35 procent i

40 De Loecker, Jan och Eeckhout, Jan (2021). Global Market Power. NBER Working Paper 24768, s. 11. 41 Persson, Lars et al. (2024). Konjunkturrådets rapport 2024: Näringslivets produktivitets-

utveckling. SNS, s. 10 och 51.

42 Calligaris, Sara et al. (2018). Mark-ups in the digital era. OECD Science, Technology and Industry Working Papers, 2018/10, s. 13–16. 43 Ibid, s. 7.

32 utvecklade länder, inklusive Sverige, för perioden 1980–2016 .44

Weche och Wembach uppskattar att marginaler har ökat i högre

grad i EU, inklusive Sverige, än i USA under perioden 2007–2015. De redovisar en nedgång av marginaler under finanskrisen och en gradvis återhämtning däref ter.45

Utifrån den makroekonomiska litteratur vi har gått igenom kan vissa uppgångar bland koncentrationsnivåer och marginaler i Europa skönjas, även om trenden inte verkar vara lika stark som i USA. I Sverige tycks ökningen vara mindre. Däremot finns stöd för att koncentrationsnivåer på konsumentmarknader i internationell jämförelse är relativt höga i Sverige .46Givet dessa resultat, tillsammans med de begränsningar som dessa mått medför, är det inte möjligt att dra några säkra slutsatser om hur väl konkurrensen i Sverige fungerar. Forskningen är dock ense om att understryka betydelsen av en effektiv konkurrenstillsyn .47

För slutsatser om hur väl konkurrensen fungerar på en lägre aggregationsnivå än den som används i den redovisade litteraturen behövs det en noggrann utredning som tar hänsyn till de förutsättningar som gäller i en viss bransch eller på en enskild marknad. Vår utredning syftar just till att stärka Konkurrensverkets möjligheter att genomföra sådana utredningar och vidta åtgärder för att främja den effektiva konkurrensen på marknader där det finns brister. Exempel på utredningar där konkurrensförhållandena inom konkreta sektorer har belysts och som skulle kunna tjäna som en utgångspunkt för Konkurrensverkets vidare arbete finns i Konkurrenskommitténs betänkanden 199148och i OECD:s nyare rapport där 127 sektorer jämförs med hänsyn till konkurrensförhållandena inom respektive sektor. Data för rapporten inkluderar Sverige, varför den skulle kunna vara en utgångspunkt för en undersökning av konkurrensen i specifika sektore r.49Ytterligare en modell för hur

44 Diez, Federico J., Leigh, Daniel och Tambunlertchai, Suchanan (2018). Global Market

Power and its Macroeconomic Implications. IMF Working Paper Series, No. 2018/137, s. 10.

45 Weche, John, och Wembach, Achim (2018). The Fall and Rise of Market Power in Europe. ZEW Discussion Paper No. 18-003, s. 10. 46 European Commission (2024). Protecting competition in a changing world: Evidence on the

evolution of competition in the EU during the past 25 years. Publications office of the European

Union, s. 29–30 och s. 41–42. 47 Persson, Lars et al. (2024). Konjunkturrådets rapport 2024: Näringslivets produktivitets-

utveckling. SNS, s. 95; Koltay, Gábor, Szabolcs, Lorincz och Valletti, Tommaso (2023). Concentration and Competition: Evidence from Europe and Implications for Policy. Journal

of Competition Law & Economics, Volym 19, Nummer 3, s. 492–493. 48SOU 1991:28. 49 Abele, Christian, et al (2024), A taxonomy of industry competition. OECD, fn. 10.

konkurrensens funktionssätt kan analyseras med makroekonomiska data föreslås av Bergman et al. i en uppdragsforskningsrapport som Konkurrensverket har beställt .50Modellen illustreras i rapporten på olika delar av bygg- och anläggningsbrans chen.51För att närmare belysa hur en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder kan tänkas användas ger vi också några exempel i avsnitt 4.4.4 nedan.

4.2.6. Ett nytt, bredare konkurrensverktyg

De förhållanden som beskrivits ovan har alltmer uppmärksammats under senare år och frågan som har ställts är om de konkurrensrättsliga förbuden behöver kompletteras med reglering som exempelvis möjliggör att åtgärda konkurrensproblem som har en strukturell källa eller som omfattar hela marknade r.52Även den makroekonomiska utvecklingen i Sverige och flertalet andra utvecklade länder har satt fokus på vikten av en effektiv konkurrensreglering. En sådan reglering skulle kunna vara mer framåtsyftande och förhållandestyrd till sin natur och därmed tydligt skilja sig från dagens förbudsreglering. En typ av kompletterande reglering som diskuterats och införts i vissa länder är ett så kallad konkurrensverktyg som också kan föranleda korrigerande åtgärder på marknaden som undersökts. Exempel från några av dessa länder ges i nästa avsnitt.

Dessa konkurrensverktyg utgår typiskt sätt från en ingående utredning av en eller flera marknader. Utredningen utmynnar i åtgärder som syftar till att åtgärda de konkurrensstörningar eller

50 Bergman, Mats et al (2024). Att mäta konkurrensen i Sverige. Uppdragsforskningsrapport 2024:6, Konkurrensverket, s. 112–119. 51 Ibid, s. 116–117. 52 Mycket av litteraturen har fokuserat på konkurrensen på digitala marknader, se exempelvis Lancieri, Filippo och Sakowski, Patricia (2020). Competition in Digital Markets: A Review

of Expert Reports. Stigler Center Working Paper Series No. 303, Stanford Journal of Law,

Business, and Finance, som gör en genomgång av totalt 21 olika rapporter inom ämnet som publicerats internationellt under de senaste fem åren. Nämnvärda exempel är: Crémer et al. (2019) Competition policy for the digital era. European Commission; Furman et al (2019).

Unlocking digital competition. Report of the Digital Competition Expert Panel; Morton et al.

(2019). Report – Committee for the Study of Digital Platforms Market Structure and Antitrust

Subcommittee, George J. Stigler Center for the Study of the Economy and the State, The

University of Chicago Booth School of Business; Schweitzer et al (2018). Modernising the

Law on Abuse of Market Power: Report for the Federal Ministry for Economic Affairs and Energy (Germany); Konkurrensverket (2021). Konkurrensen på digitala plattformsmarknader i Sverige.

Rapport 2021:1. Konkurrensverket har även påtalat behovet av kompletterande reglering i rapporter avseende dagligvaruhandel och byggmaterial. Se: Konkurrensverket (2023). Hinder för

konkurrens i dagligvaru- och grossistledet. Analys i korthet 2023:10; Konkurrensverket (2021). Konkurrensen i byggmaterialindustrin. Rapport 2021:4.

negativa effekter på konkurrensen som har identifierats i utredningen. På så sätt är konkurrensverktygen en hybrid mellan sektorreglering och konkurrensregler. De liknar sektorreglering i den meningen att de är förhållandestyrda, framåtsyftande och avser en viss marknad eller bransch. Samtidigt liknar konkurrensverktygen konkurrensreglerna i den meningen att de undersöker störningar eller negativa effekter på konkurrensen och att de kan tillämpas på flertalet marknader.

Konkurrensverket har i rapporterna Konkurrens på digitala platt-

formsmarknader i Sverige och Konkurrensen i byggmaterialindustrin

under senare tid beskrivit vilka behov som finns av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder .53

I rapporten om digitala plattformsmarknader noterar Konkurrensverket att dess erfarenhet av tillsyn på området visar att de konkurrensrättsliga förbuden i många fall är flexibla nog för att kunna träffa eventuella konkurrensproblem som utgår från digitala plattformar. Åtminstone i teorin skulle, enligt verket, ett antal av de konkurrensproblem som identifieras i undersökningen kunna hanteras inom ramen för verkets tillsyn med stöd av nuvarande förbudsreglering. På grund av detta och de olikartade marknadsstrukturer och affärsmodeller som tillämpas på digitala plattformsmarknader anser verket att sektorreglering av digitala plattformar på svensk nivå inte skulle vara ändamålsenligt. Verket drar dock slutsatsen att det behövs ett flexibelt kompletterande regelverk för att på ett mer effektivt sätt kunna undanröja konkurrensproblem på plattformsmarknaden. Ett sådant regelverk skulle kunna användas där konkurrensproblem har konstaterats, eller för att undvika att konkurrensskadliga marknadsstrukturer uppstår inom en snar framtid, och där nuvarande regler inte medger ett tillräckligt effektivt ingripande. Konkurrensverket anger att regelverket bör ta höjd för behovet av flexibilitet för att kunna möjliggöra ett riktat och anpassat ingripande på enskilda marknader. Det bör möjliggöra åtgärder som gäller för hela marknader, snarare än för enskilda företag, och för att åtgärda strukturella marknadsproblem, snarare än att förbjuda enskilda förfaranden. Exempel på sådana marknadsförhållanden är marknader som visar tendenser att tippa eller som redan har tippat eller marknader där en eller flera plattformar har

53 Konkurrensverket (2023). Hinder för konkurrens i dagligvaru- och grossistledet. Analys i korthet 2023:10; Konkurrensverket (2021). Konkurrensen i byggmaterialindustrin. Rapport 2021:4.

stark förmedlingsmakt, så att de bli en oundviklig handelspartner för vissa kunder .54

Konkurrensverket konstaterar i rapporten om byggmaterialindustrin att vissa marknader för tillverkning eller försäljning av byggmaterial kännetecknas av hög marknadskoncentration, låg pristransparens och begränsad konkurrens. Enligt verket riskerar marknader som karaktäriseras av starkt dominerande företag eller branschövergripande beteenden som skadar marknadernas funktion att leda till svåra komplikationer för hela samhällssektorer. Ett nytt flexibelt verktyg för konkurrensfrämjande åtgärder, som komplement till befintliga konkurrensregler, skulle enligt verket göra det möjligt att bättre hantera situationer där bristande konkurrens leder till marknadsskador, även innan dessa uppstår. Ett sådant verktyg skulle vara inriktat på att identifiera orsakerna till konkurrensproblemen och göra det möjligt för tillsynsmyndigheten att komma till rätta med dessa med hjälp av framåtriktade åtgärder, även när orsakerna inte är enskilda företags beteenden. Verktyget skulle exempelvis kunna användas för förbättrad information till kunder eller andra framåtsyftande åtgärder om det skulle krävas för att förbättra marknadens funktionssätt .55

En mer sammanfattande beskrivning av behovet lämnas i rapporten Konkurrens och upphandling i kristider. I rapporten pekar Konkurrensverket på att allt fler konkurrensproblem som verket identifierar ligger utanför konkurrensrättens direkta tillämpningsområde. Problemen beror då i första hand inte på enskilda företags agerande, utan är mer strukturella till sin karaktär och omfattar typiskt sett en hel bransch. Det gäller enligt verket inte minst på oligopolmarknader, där marknadskoncentrationen är hög, men inget enskilt företag har en dominerande ställning i konkurrensrättslig mening .56

54 Konkurrensverket (2021). Konkurrensen på digitala plattformsmarknader i Sverige. Rapport 2021:1, s. 232–237. Se även Konkurrensverket (2021). Konkurrens och tillväxt inom e-handeln. Rapport 2021:3, s. 15. 55 Konkurrensverket (2021). Konkurrensen i byggmaterialindustrin. Rapport 2021:4, s. 15. 56 Konkurrensverket (2023). Konkurrensverkets tillsynsverksamhet 2023. Rapport 2023:2, s. 4.

4.3. Internationell utblick

4.3.1. Bakgrund

Motsvarigheter till utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder (nedan benämnda i enlighet med ländernas egna terminologier, marknadsundersökningar eller sektorundersökningar) som möjliggör ingripande på marknader som helhet finns i flera andra länder. Den brittiska konkurrensrättsmyndigheten – CMA – och berörda sektorsmyndigheter har inom ramen för den nationella konkurrensrättslagstiftningen the Enterprise Act, möjlighet att vidta åtgärder som riktar sig mot en marknad som helhet och inte enbart mot enskilda företag. Cirka ett 20-tal marknadsundersökningar har hittills genomförts i Förenade kungariket. I Grekland, Island, Mexiko och Sydafrika finns liknande konkurrensrättsliga verktyg. De har dock hittills tillämpats i en mindre omfattning än i Förenade kungariket. Det finns även länder som överväger att införa ett bredare konkurrensrättsligt verktyg eller som nyligen antagit lagstiftning som inför ett sådant verktyg .57

Frågan om införandet av ett konkurrensverktyg har även övervägts på EU-nivå. I juni 2020 meddelade kommissionen att den, som ett av flera alternativ, övervägde att lägga fram ett förslag om ett nytt konkurrensverktyg. Syftet var att möjliggöra ingripanden mot strukturella konkurrensproblem, främst med sikte på digitala plattformsmarknader, som inte kan åtgärdas med stöd av förbuden i artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget. Begränsade delar av detta initiativ infördes genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/1925 av den 14 september 2022 om öppna och rättvisa marknader inom den digitala sektorn och om ändring av direktiv (EU) 2019/1937 och (EU) 2020/1828 (DMA-förordningen). Övervägandena har dock inte lett till något bredare initiativ på EU-nivå.

57 Här kan Tyskland, Norge, Danmark, Italien, Ungern och Rumänien nämnas. European Commission (2024). Evaluation of Regulations 1/2003 and 773/2004. SWD(2024) 246 final, s. 238–239.

4.3.2. Europeiska unionen

Allmänt om konkurrensreglerna

EU:s konkurrensregler återfinns huvudsakligen i artiklarna 101–109 i EUF-fördraget. Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete återfinns i artikel 101 EUF-fördraget och missbruksförbudet i artikel 102 EUF-fördraget. Som redan nämnts har dessa två bestämmelser varit förebild för motsvarande bestämmelserna i konkurrenslagen. I EUF-fördraget finns också vissa regler angående företag med särskilda exklusiva rättigheter såsom tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och om statsstö d.58Därutöver finns det en stor mängd sekundärrättslig lagstiftning som förtydligar och kompletterar tillämpningen av de reglerna som framgår av fördragstexten. Som redan nämnts är den viktigaste av denna förordning 1/2003. Förordningen innehåller bland annat bestämmelser om att kommissionen kan utreda en bransch om det finns omständigheter som tyder på att konkurrensen inom denna bransch är begränsad eller snedvriden .59

På EU-nivå har också antagits olika konkurrensfrämjande lagstiftningsinstrument för att omreglera sektorer där konkurrens av olika skäl inte kan uppstå utan sådan reglering. Vissa av dessa har redan beskrivits ovan .60Därutöver har DMA-förordningen antagits. Förordningen reglerar vissa stora internetplattformar som betecknas som grindvakter. Förslaget om DMA-förordningen föregicks som nämnts i vissa delar av en inledande konsekvensbedömning av kommissionen avseende ett nytt konkurrensverktyg.

I det följande beskrivs utredningar av branscher, det ursprungliga initiativet till ett nytt konkurrensverktyg och DMA-förordningen närmare.

Branschutredningar

Kommissionen har befogenhet att genomföra en utredning av en särskild bransch eller en särskild typ av avtal i olika branscher om det finns omständigheter som tyder på att konkurrensen inom EU:s inre marknad kan vara begränsad eller snedvriden. Kommis-

58 Artiklarna 106, 108 och 109 i EUF-fördraget. 59 Artikel 17 i förordning 1/2003. 60 Se avsnitt 4.3.1.

sionen får i samband med en sådan utredning begära in handlingar och upplysningar, inklusive information om avtal, beslut och samordnade förfaranden från berörda företag och företagssammanslutningar. Kommissionen får också publicera en rapport om resultaten från sin utredning och uppmana berörda aktörer att lämna synpunkter på resultaten .61

Utöver de befogenheter som framgår av förordning 1/2003 är kommissionen inte begränsad i fråga om val av bransch eller tidpunkten för branschutredningen. Det finns vissa övergripande principer på kommissionens webbplats och en lista med de branschutredningar som kommissionen hittills har genomfört .62Varje branschutredning har också en webbplats där resultaten av utredningen och inkomna synpunkter framgår .63Kommissionen har dock inga möjligheter att besluta om ålägganden mot de företag eller företagssammanslutningar som har ingått i branschutredningen. Däremot har kommissionen möjlighet att inleda utredningar om misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna om det framkommer indikationer på sådana överträdelser under utredningen.

Kommissionens förslag om ett nytt konkurrensverktyg

I juni 2020 meddelade kommissionen att den, som ett av flera alternativ, övervägde att lägga fram ett förslag om ett nytt konkurrensverktyg .64Syftet var att möjliggöra ingripanden mot strukturella konkurrensproblem, främst med sikte på digitala plattformsmarknader, som inte alls, eller inte effektivt, kan åtgärdas med stöd av förbuden i artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget. Mot denna bakgrund framförde kommissionen sommaren 2020 i sin inledande konsekvensbeskrivning fyra alternativ för ett nytt verktyg som skulle kunna åtgärda strukturella konkurrensproblem.

Dessa strukturella problem kan förenklat delas in i situationer där det finns en nära förestående skada på konkurrensen (struktu-

61 Artikel 17.1 i förordning 1/2003. 62 European Commission, Sector inquiries, https://competitionpolicy.ec.europa.eu/antitrust-and-cartels/sector-inquiries_en (besökt 23-11-29). 63 Se exempelvis European Commission, Sector inquiry into e-commerce, https://competition-policy.ec.europa.eu/sectors/ict/sector-inquiry-e-commerce_en (besökt 23-11-29). 64 European Commission, Inre marknaden – nytt verktyg för bättre efterlevnad av konkurrensreglerna, https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12416-New-competition-tool (besökt 23-11-29).

rell risk) och situationer där skadan redan inträffat (strukturell brist). Strukturella risker omfattar förfaranden som kan få marknader att ”tippa” till följd av exempelvis nätverkseffekter, inlåsning och stordriftsfördelar eller icke-dominanta företags ensidiga agerande i syfte att monopolisera marknaden .65Den andra kategorin, strukturella brister, tar sikte på marknader med strukturella särdrag såsom betydande koncentration (oligopol), inträdeshinder och inlåsning.

Kommissionen presenterade olika alternativ för utformningen av konkurrensverktyget, bland annat med hänsyn på vilka marknader och mot vilka företag verktyget skulle kunna användas. Samtliga alternativ förutsätter en föregående utredning som identifierar bristerna på den aktuella marknaden. Åtgärder med stöd av det nya verktyget skulle inte kunna resultera i att enskilda företag anses ha överträtt artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget och således inte heller i böter. Kommissionens uppfattning när förslaget presenterades var att ett nytt konkurrensverktyg skulle ha störst nytta för konsumenterna om det var generellt tillämpligt vad gäller såväl företagens agerande som marknader. Övervägandena om ett nytt konkurrensverktyg har dock som redan nämnts inte lett till något bredare initiativ på EU-nivå ännu. Det kan dock noteras att Europaparlamentet har uppmanat kommissionen att på nytt överväga ett sådant verktyg .66Även Mario Draghi, före detta ordförande för Europeiska centralbanken, föreslår införandet av ett konkurrensverktyg i sin rapport om framtiden av europeisk konkurrenskraft. Enligt hans förslag skulle det täcka fyra områden.

  • Tyst samordning,
  • marknader med sårbara konsumenter,
  • marknader med sårbara strukturer, exempelvis beroendet på vissa råvaror, och
  • tillsynsärenden där uppföljningen pekar på att åtgärderna efter dessa ärenden inte har lett till bättre konkurrens .67

65 Att en marknad har ”tippat” innebär att en eller ett fåtal aktörer finns på en marknad och att det är mycket svårt för nya aktörer att träda in på samma marknad. På en sådan marknad sker konkurrensen vanligen om marknaden, snarare än på marknaden. 66 Se Europaparlamentet (2023). Betänkande om konkurrenspolitiken – årsrapport 2023. 2023/2077(INI), punkt 7. 67 Mario Draghi (2024). The future of European Competitiveness: Part B In-depth analysis

and recommendations. European Commission, s. 303–304.

DMA-förordningen

DMA-förordningen utgör i grunden en sektorreglering som har sitt ursprung i bland annat svårigheter att effektivt åtgärda negativa effekter på konkurrensen på vissa digitala plattformsmarkna der.68

DMA-förordningens tillämpningsområde definieras av så kallade centrala plattformstjänster, såsom onlinebaserade förmedlingstjänster, sökmotorer, operativsystem och videodelningsplattformstjänster .69Ett företag som erbjuder en eller flera av dessa tjänster anses vara en grindvakt om det:

1. har en betydande inverkan på den inre marknaden,

2. tillhandahåller en central plattformstjänst som är en viktig in-

gång för företagsanvändare för att nå ut till slutanvändare, och

3. har en fast förankrad och varaktig ställning i sin verksamhet

eller det kan förutses att det kommer att ha en sådan ställning inom en nära fra mtid.70

Kommissionen kan beteckna ett företag som grindvakt om företaget uppfyller tröskelvärdena som framgår av DMA-förordningen. Tröskelvärdena utgör en presumtion om att kriterierna ovan är uppfyllda .71Kommissionen kan också beteckna ett företag som grindvakt efter en fördjupad undersökning baserad på en kvalitativ bedömning om företaget uppfyller kriterierna ovan .72

När ett företag har betecknats som grindvakt måste det följa de skyldigheter som framgår av DMA-förordningen för de centrala plattformstjänster som betecknandet gäller. Skyldigheterna omfattar bland annat de kataloger av skyldigheter som anges i artiklarna 5–7 i DMA-förordningen. Det finns också en skyldighet för grindvakterna att informera kommissionen om alla planerade koncentrationer där de samgående företagen tillhandahåller centrala plattformstjänster, andra tjänster inom den digitala sektorn eller tjänster som möjliggör datainsaml ing.73Informationsplikten gäller oavsett om koncentrationerna omfattas av anmälningsplikt till kommis-

68 Skäl 5 till DMA-förordningen. 69 Artikel 2.2 i DMA-förordningen. 70 Artikel 3.1 i DMA-förordningen. 71 Artikel 3.2 och 3.4 i DMA-förordningen. 72 Artikel 17 i förbindelse med artikel 3.6 i DMA-förordningen. 73 Artikel 14 i DMA-förordningen.

sionen enligt EU:s koncentrationsförordning eller till nationella konkurrensmyndigheter enligt nationella koncentrationsregler.

Kommissionen har exklusiv behörighet att kontrollera efterlevnaden av DMA-förordningen .74Utöver det kan medlemsstaterna ge nationella konkurrensmyndighete r75befogenhet att utföra vissa utredningsåtgärder i de fall det finns en misstanke om att en grindvakt inte följer skyldigheterna i artiklarna 5–7 i DMA-förordningen .76DMA-förordningen innehåller också bestämmelser om samarbete mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna eftersom det kan finnas överlapp mellan konkurrensreglerna och då särskilt missbruksförbudet och skyldigheterna i DMA-förordningen.

4.3.3. Förenade kungariket

Allmänt om konkurrensreglerna

I Förenade kungariket återfinns konkurrensreglerna i Competition

Act 1998 och i Enterprise Act 2002. I Competition Act återfinns de

konkurrensrättsliga förbuden, det vill säga förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete (section 2) och missbruk av en dominerande ställning (section 18). Dessa bestämmelser liknar artikel 101 och 102 i EUF-fördraget. I Enterprise Act återfinns bland annat koncentrationsreglerna och befogenheterna att genomföra marknadsstudier (market studies) och marknadsundersökningar (market

investigations). Ett liknande system fanns i Förenade kungariket

även innan 2002, dock utan möjlighet för konkurrensmyndigheten att själv ingripa med föreskrifter. CMA och vissa sektorsmyndigheter, såsom Office of Communications och Office of Gas and

Electricity Markets, ansvarar för att tillämpa dessa regler.

I det följande beskrivs regelverket för marknadsstudier och särskilt marknadsundersökningar närmare. Beskrivningen följs av en redogörelse för CMA:s praxis och vissa reformförslag som har lagts fram av CMA.

74 Skäl 91 till DMA-förordningen. 75 Och andra myndigheter som kontrollerar efterlevnaden av reglerna som anges i artikel 1.6 i DMA-förordningen. 76 Artikel 38.7 i DMA-förordningen.

Systemet med marknadsstudier och marknadsundersökningar

En marknadsstudie är en undersökning av en marknad där det undersöks i vilken mån handeln med varor och tjänster på en marknad inom Förenade kungariket har negativa effekter på konsumenternas intressen .77En sådan studie får genomföras av både CMA och relevanta sektorsmyndigheter .78Tidsfristen för en sådan undersökning är tolv månade r.79Efter genomförd marknadsstudie kan myndigheten som har genomfört studien besluta att en marknadsundersökning ska inle das.80Eftersom marknadsstudier och marknadsundersökningar kan följa på varandra kallas de ibland för fas 1 och fas 2. En sådan marknadsundersökning genomförs av CMA. Undersökningen kan leda till ett beslut om åtgärder som syftar till att undanröja, mildra eller motverka hinder för effektiv konkurrens eller de nackdelar som uppkommer för kunder .81CMA har antagit ett antal vägledningar för att förtydliga hur marknadsundersökningar genomf örs.82

Marknadsundersökningar

Negativa effekter på konkurrensen

Marknadsundersökningar syftar till att påverka framtida förhållanden på en marknad där det konstaterats att det finns ett eller flera

drag som har negativa effekter på konkurrensen.83Syftet är därmed

inte att straffa företag för brott mot konkurrensreglerna som har skett, utan att skapa förutsättningarna för en effektiv konkurrens.

En marknadsundersökning får inledas när det finns anledning att anta att en marknad uppvisar ett eller flera drag som har negativa effekter på konkurrensen. De ”drag” som kan ha negativa effekter på konkurrensen innefattar

77 Enterprise Act 2002, section 130A. 78 Enterprise Act 2002, section 130A; Communications Act 2003, section 370. 79 Enterprise Act 2002, section 131 B. 80 Enterprise Act 2002, section 131 och schedule 9, part 2. 81 Enterprise Act 2002, section 138. 82 Office of Fair Trading (2006). Market investigation references: Guidance about the making of

references under Part 4 of the Enterprise Act. OFT 511. Vägledningen har även antagits av CMA

när det tog över OFT:s uppgifter den 1 april 2014; Competition and Markets Authority (2014).

Market Studies and Market Investigations: Supplemental guidance on the CMA’s approach, CMA3.

83 Enterprise Act 2002, section 131(1).

1. strukturen av marknaden i fråga,

2. beteenden av personer (inklusive företag) som säljer eller köper

varor eller tjänster och som är aktiva på marknaden i fråga, oavsett vilken marknad beteendet sker på, och

3. beteenden av en kund till någon som köper eller säljer varor eller

tjänster på marknaden i fråga och som relaterar till marknaden i fr åga.84

Det är möjligt att undersöka flera av dessa drag och flera marknader i samma marknadsundersökning. Det kan också noteras att det av vägledningen framgår att marknadsundersökningar sannolikt kommer fokusera på icke-koordinerat parallellt beteende av flera företag, exempelvis på oligopolmarknader, eller marknadsövergripande egenskaper som inte baseras på konkurrensbegränsande samarbete eller dominans. Av en vägledning framgår vidare att marknadsundersökningar kan användas i vissa fall som rör nätverk av parallella vertikala avtal som inte omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsande samarb ete.85

I en marknadsundersökning behöver ett antal frågor besvaras. Den centrala frågan är om den undersökta marknaden uppvisar drag eller en kombination av drag som förhindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen i samband med försäljning eller köp av varor eller tjänster i Förenade kungariket eller en del av riket (nedan förkortat beskrivet som en negativ effekt på konkurrensen) .86Vidare behöver utredningen ge svar på om

  • utredningen bör resultera i åtgärder som skulle kunna undanröja, mildra eller motverka hinder för effektiv konkurrens eller som är till nackdel för kunder, definierat som högre priser, lägre kvalité, minskade valmöjligheter mellan varor och tjänster eller mindre innovation,
  • utredningen bör rekommendera någon annan (exempelvis regeringen eller en annan myndighet) att vidta åtgärder för att nå ovan nämnd syfte, och

84 Enterprise Act 2002, section 131(2). 85 Office of Fair Trading (2006). Market investigation references: Guidance about the making

of references under Part 4 of the Enterprise Act. OFT 511, punkt 2.4–2.6.

86 Kallad “an adverse effect on competition”, Enterprise Act 2002, section 134(1).

  • beslut om åtgärder ska fattas och vilka dessa åtgärder bör v ara.87

Åtgärderna, om sådana beslutas, ska utgöra ett heltäckande, rimligt och fungerande avhjälpande av den negativa effekten på konkurrensen som har identifiera ts.88Bland annat kan följande typer av åtgärder beslutas:

  • Ett förbud mot vissa typer av ageranden hos företag, som exempelvis att förbjuda vissa avtal, leveransvägran, kopplingsförbehåll eller diskriminering. Det är också möjligt att reglera priser genom ett sådant åläggande.
  • En skyldighet att leverera vissa produkter eller tjänster.
  • Ett förbud mot att förvärva ett företag.
  • En skyldighet att avyttra hela eller delar av ett företag.
  • En skyldighet att informera eller att inte informera vissa aktörer om vissa sakförhållanden, exempelvis om priser .89

Förutom att besluta om ålägganden för att lösa de negativa effekter på konkurrensen som fastställts i en marknadsundersökning kan CMA också godkänna åtaganden av de företag som ingår i undersökni ngen.90Efter det att den slutliga rapporten publicerats kan CMA också besluta om interimistiska ålägganden för att undvika att ett företag eller någon annan aktör hindrar de åtgärder som CMA har beslut at.91

Vem genomför marknadsundersökningar?

En marknadsundersökning kan initieras av olika aktörer i Förenade kungariket. Förutom av CM A92kan den initieras av myndigheter som ansvarar för sektorregleringar, inom den marknaden som de

87 Enterprise Act 2002, section 134(4). 88 Enterprise Act 2002, section 134(6). 89 Enterprise Act 2002, schedule 8. 90 Enterprise Act 2002, section 159 och 161. 91 Enterprise Act 2002, section 158. 92 Enterprise Act 2002, section 131.

ansvarar för.93Vidare kan ett statsråd, under vissa förhållanden, initiera en marknadsunders ökning.94

För att en marknadsundersökning ska kunna inledas behövs, som framgår ovan, rimliga tecken på att det finns negativa effekter på konkurrensen på marknaden i fråga. Sådana tecken kan exempelvis framgå av en marknadsstudie som CMA eller någon av sektorsmyndigheterna har genomfört tidigare. Vidare kan vissa branschorgan som företräder konsumenter framställa så kallade

supercomplaints. CMA måste i sådana fall inleda en förkortad

marknadsstudie som sedan kan leda till en marknadsundersökning.95Syftet med supercomplaints är att underlätta för enskilda konsumenter att framföra klagomål till relevanta myndigheter.

Utöver beslutet att initiera eller inte initiera en marknadsundersökning kan CMA även besluta att anta åtaganden i stället för att initiera en marknadsundersökning .96Effektiviteten av sådana åtaganden kan dock enligt CMA vara svåra att analysera då det vid tidpunkten för åtagandet finns begränsad information om den negativa effekten på konkurrensen som är aktuell.97

Att initiera en marknadsundersökning är ett formellt beslut av CMA eller den relevanta sektorsmyndigheten som får överklagas. Även ett beslut att inte inleda en marknadsundersökning får överklagas.

När en marknadsundersökning väl har initierats ansvarar en så kallad CMA Grupp för att genomföra själva utredningen. Gruppen väljs ut bland medlemmar i en panel av externa experter. Ingen i denna grupp får ha deltagit i beslutsfattandet om att initiera marknadsundersökningen. Gruppen fattar sedan CMA:s beslut i fråga om det finns en negativ effekt på konkurrensen på den aktuella marknaden och om några åtgärder ska vid tas.98Det innebär att styrelsen för CMA inte har någon befogenhet att fatta beslut om vilka åtgärder som ska vidtas med anledning av en marknadsundersökning.

93 Enterprise Act 2002, schedule 9, part 2. 94 Enterprise Act 2002, section 132. 95 Enterprise Act 2002, section 11. 96 Enterprise Act 2002, section 154(2). 97 Office of Fair Trading (2006). Market investigation references: Guidance about the making

of references under Part 4 of the Enterprise Act. OFT 511, punkt 2.21–2.25.

98 Competition and Markets Authority (2014). Market Studies and Market Investigations:

Supplemental guidance on the CMA’s approach, CMA3, punkt 1.26–1.27.

Ett beslut av CMA får överklagas till Competition Appeal Tribunal av den som berörs av beslutet .99Det innebär att CMA:s beslut att initiera en marknadsundersökning eller ej och beslut avseende om det finns en negativ effekt på konkurrensen samt eventuella åtgärder kan överklagas. Överklaganden kan också avse processuella frågor, exempelvis parternas insyn eller deltagande i ärendets handläggning hos CMA.100Tribunalen gör dock endast en formell granskning av CMA:s beslut och inte en omprövning av beslutet i sa k.101

En marknadsundersöknings olika steg

En marknadsundersökning genomförs i ett antal steg som framgår av CMA:s kompletterande vägledning avseende marknadsundersökni ngar.102Dessa är:

1. Överlämning. När det i en marknadsstudie går att bedöma att en marknadsundersökning ska initieras kommer de som har arbetat med studien att förbereda överlämning till CMA, bland annat genom att förbereda den informationsinhämtning och analys som kommer att behöva göras i den kommande marknadsundersökningen.

2. Informationsinsamling. CMA kan samla information genom möten med berörda aktörer, begära upplysningar och genomföra enkätundersökningar .103CMA kan besluta om böter för företag som inte följer CMA:s begäran om information. Att uppsåtligen ändra, undanhålla eller förstöra handlingar som begärts av CMA kan även beivras straffrättsligt, med böter eller upp till två års fängel se.104

99 Enterprise Act 2002, section 179(1). 100 Se Whish, Richard (2020). New Competition Tool: Legal comparative study of existing

competition tools aimed at addressing structural competition problems, with a particular focus on the UK’s market investigation tool. European Commission, punkt 4.22–4.28.

101 Enterprise Act 2002, section 179(4). 102 Competition and Markets Authority (2014). Market Studies and Market Investigations:

Supplemental guidance on the CMA’s approach. CMA3, punkt 3.36–64.

103 Ibid, punkt 3.41–45. 104 Enterprise Act 2002, section 117.

3. Avgränsning. Tidigt under utredningen publicerar CMA ett dokument med de skadeteorier som CMA kommer att undersöka. Intresserade aktörer kan lämna in synpunkter på skadeteorierna.

4. Muntliga förfaranden. Dessa syftar till att ge CMA möjligheten att bättre förstå marknaden i fråga och att höra berörda aktörers syn på utredningen.

5. Analys. Detta innefattar både en analys av konkurrensen på marknaden i fråga och möjliga åtgärder.

6. Parternas faktakontroll och sekretessyrkanden. Som en del i CMA:s arbete med transparens kan texter skickas till parterna för att kontrollera faktauppgifter och eventuella sekretessyrkanden.

7. Preliminär rapport. Rapporten följs av en offentlig konsultation på minst 21 dagar.

8. Muntliga förfaranden avseende den preliminära rapporten. Dessa förfaranden syftar till att ge berörda företagen och viktiga marknadsaktörer möjlighet att lämna synpunkter på den preliminära rapporten.

9. Slutlig rapport. I rapporten anges den slutliga bedömningen och nödvändiga åtgärder. 10. Genomförande av åtgärder .105

Tidsfrister

För genomförandet av en marknadsundersökning fram till den slutliga rapporten föreskrivs en tidsfrist om 18 månader. Fristen räknas från den dag då marknadsundersökningen initiera des.106Denna frist kan förlängas en gång, med högst sex månader .107

De åtgärder som beslutas ska genomföras inom en tidsfrist om sex månader räknad från dagen för publicering av den slutliga

105 Competition and Markets Authority (2014). Market Studies and Market Investigations:

Supplemental guidance on the CMA’s approach. CMA3, punkt 3.36–3.64.

106 Enterprise Act 2002, section 137(1). 107 Enterprise Act 2002, section 137(2A).

rappo rten.108Denna frist kan förlängas en gång, med högst fyra månader .109CMA övervakar att företagen genomför beslutade åtgärder .110

Konsultation med relevanta aktörer

Under tiden då CMA genomför en marknadsundersökning sker konsultationer med diverse intressenter, inklusive de företag som direkt eller indirekt kan komma att beröras av de beslut som fattas i ärendet. CMA publicerar också omfattande material på en webbplats för varje marknadsundersökning som intresserade aktörer och allmänheten kan ta del av .111CMA har också en skyldighet att konsultera aktörer som kan påverkas på ett betydande sätt inför det att beslut om åtgärder fattas .112CMA har dock ingen skyldighet att överlämna handlingarna i ärendet till berörda aktöre r.113

CMA:s praxis

CMA (inklusive en av dess företrädare, Competition Commission) har till utgången av 2023 genomfört cirka ett 20-tal marknadsundersökningar. För närvarande pågår exempelvis undersökningar som rör molntjänster och veterinärtjäns ter.114

CMA har i sina beslut inte konkret definierat vad en negativ effekt på konkurrensen är, utan tycks definiera en sådan effekt jämfört med en välfungerande marknad. Fokuset i CMA:s praxis har dock inte varit på att definiera vad en väl fungerande marknad är utan snarare på att identifiera proportionella åtgärder för de

108 Enterprise Act 2002, section 138A(1). 109 Enterprise Act 2002, section 138A(2). 110 Enterprise Act 2002, section 162. 111 Se exempelvis: Competition and Markets Authority, Cloud services market investigation, https://www.gov.uk/cma-cases/cloud-services-market-investigation(besökt 2023-11-13). 112 Enterprise Act 2002, section 169. 113 För rättspraxis om insynen som CMA måste ge i sin akt, se Whish, Richard (2020). New

Competition Tool: Legal comparative study of existing competition tools aimed at addressing structural competition problems, with a particular focus on the UK’s market investigation tool.

European Commission, punkt 5.28–5.30. 114 En lista med alla market investigations finns att tillgå på: Competition and Markets Authority, Competition and Markets Authority cases and projects, https://www.gov.uk/cma-cases (besökt 2023-11-14), se kategorin ”Outcome type: Markets - phase 2 adverse effect on competition leading to remedies”.

negativa effekter på konkurrensen som har identifier ats.115För att definiera dessa problem använder CMA sig av ekonomisk analys. Denna analys innehåller flera inslag som vanligen förekommer i konkurrensrättsliga utredningar, nämligen en definition av den relevanta marknaden, i förekommande fall ett kontrafaktiskt scenario, skadeteorier och företags prestation och prissättning. Det kan dock noteras att det inte finns ett uttryckligt krav att genomföra dessa analyser.

De negativa effekter på konkurrensen som har identifierats i genomförda marknadsundersökningar har bland annat rört oligopolmarknader där konkurrensen mellan företagen på marknaden var låg.116Vidare har konsumenter i vissa ärenden inte haft tillgång till nödvändig information om tillgängliga varor och tjänster och inte kunnat byta mellan olika varor och tjänster på ett effektivt sätt .117. Offentliga regleringar och riktlinjer har också medfört att det finns negativa effekter på konkurrensen .118

I de fall då CMA konstaterar att det finns en negativ effekt på konkurrensen på marknaden som undersöks måste myndigheten åtgärda denna så fullständigt som möjligt. I ärendet BAA Airports

115 Whish, Richard (2020). New Competition Tool: Legal comparative study of existing

competition tools aimed at addressing structural competition problems, with a particular focus on the UK’s market investigation tool. European Commission, punkt 6.3.

116 Competition Commission (2007). Northern Ireland personal banking. Final Report of 15 May 2007, punkt 4.306–4.307; Competition Commission (2008). Groceries. Final Report of 30 April 2008, punkt 8.40; Competition and Markets Authority (2014). Statutory audit

services. Final Report of 15 October 2013, punkt 12.1–12.3; Competition Commission

(2011). Local buses, Final Report of 20 December 2011, punkt 8.242–8.243; Competition Commission (2017). Aggregates, cement and ready-mix concrete. Final Report of 14 January 2014, punkt 12.3–12.6; Competition and Markets Authority (2016). Energy. Final Report of 24 June 2016, punkt 9.283. 117 Competition and Markets Authority (2014). Private healthcare. Final Report of 2 April 2014, punkt 10.8–10.9; Competition Commission (2006). Store card credit services. Final Report of 7 March 2006, punkt 8.159 and 8.165; Competition Commission (2006). Home

credit. Final Report of 30 November 2006, punkt 7.14–7.15; Competition Commission

(2007). Northern Ireland personal banking. Final Report of 15 May 2007, punkt 4.222–4.228; Competition Commission (2009). Payment protection insurance. Final Report of 29 January 2009, punkt 9.2; Competition and Markets Authority (2016). Energy. Final Report of 24 June 2016, avsnitt 9 och punkt 20.5–20.11; Competition and Markets Authority (2016).

Retail Banking. Final Report of 9 August 2016, punkt 11.3–11.6 (personal current accounts),

11.9–11.11 (business current accounts) and 11.14–11.16 (SME lending). 118 Competition Commission (2006). Classified directory advertising. Final Report of 21 December 2006, punkt 8.25–8.26; Competition Commission (2009). Rolling stock leasing. Final Report of 7 April 2009, punkt 6.212–6.226; Competition Commission (2009). BAA airports. Final Report of 19 March 2009, punkt 6.60–6.88; Competition and Markets Authority (2016). Energy. Final Report of 24 June 2016, punkt 9.478–9.513. Se vidare Whish, Richard (2020). New Competition

Tool: Legal comparative study of existing competition tools aimed at addressing structural competition problems, with a particular focus on the UK’s market investigation tool. European

Commission, punkt 6.10–6.13.

beslutades exempelvis om ett åläggande att avyttra en del av ett före tag.119Ett annat exempel är ärendet Private motor insurance som innehöll ett åläggande att inte använda vissa avtalsklausuler och att informera konsumenter om vissa försäkringsvillkor .120I ärendet Retail banking krävdes bland annat att ett nytt företag med syfte att främja innovation i banksektorn grundades. Det infördes också ett pristak för vissa kunde r.121Det har också förekommit att CMA inte har kunnat åtgärda den negativa effekt på konkurrensen som har identifierats, som i Private motor insurance där CMA inte kunde åtgärda ineffektiviteten i att betalningsskyldiga försäkringsbolag inte hade kontroll över vissa kostnader .122

Det bör noteras att strukturella ålägganden, det vill säga att avyttra ett företag, endast har beslutats om i två av de cirka 20 marknadsundersökningarna och då i fråga om BAA:s flygplatser och på marknaderna för aggregat, cement och färdigblandad betong i Storbritannie n.123Vidare har det förekommit, till exempel i ärendet

Private healthcare, att CMA har ändrat sin bedömning avseende

skyldigheten att avyttra ett företag eftersom kostnaderna för detta bedömdes kunna överstiga nytt an.124

Reform

Efter önskemål från regeringen har generaldirektören för CMA i februari 2019 skickat en skrivelse med ett antal reformförslag till regeri ngen.125I skrivelsen finns ett antal förslag som rör konkurrenstillsynen i sin helhet. Vissa ändringar har också gjorts i Enterprise Act under 2024, vi redogör för dessa längre nedan.

119 Competition Commission (2009). BAA airports. Final Report of 19 March 2009, avsnitt 10; Competition Commission (2017). Aggregates, cement and ready-mix concrete. Final Report of 14 January 2014, punkt 13.7–13.138. 120 Competition and Markets Authority (2014). Private motor insurance. Final Report of 24 September 2014, punkt 26–40. 121 Competition and Markets Authority (2016). Retail Banking. Final Report of 9 August 2016, avsnitt 19. 122 Competition and Markets Authority (2014). Private motor insurance. Final Report of 24 September 2014, punkt 26–40. 123 Competition Commission (2017). Aggregates, cement and ready-mix concrete. Final Report of 14 January 2014; Competition Commission (2009). BAA airports. Final Report of 19 March 2009, avsnitt 10. 124 Competition and Markets Authority (2014). Private healthcare. Final Report of 2 April 2014, punkt 20.22–20.31. 125 Andrew Tyrie, Reform Proposals, 2019, https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5c73d0e0ed915d3553eb4d77/Letter_from_ Andrew_Tyrie_to_the_Secretary_of_State_BEIS.pdf (besökt 2023-11-16).

Inledningsvis föreslås att konsumentskydd görs till CMA:s primära uppgift, snarare än dagens syfte att främja konkurrens. Argumentet som framförs för detta är att dagens utredningar tar lång tid, vilket riskerar att leda till att konsumenter lider skada under samma tid. Det föreslagna bytet i syfte skulle gälla för hela CMA:s verksamhet och därmed även påverka marknadsunders ökningar.126

Avseende marknadsstudier och marknadsundersökningar specifikt föreslås flera förändringar. För det första föreslås en justering av avgränsningen av dessa två verktyg så att de stämmer överens med varandra, då marknadsstudier kan undersöka hinder för konkurrensen eller skada för konsumenter, medan marknadsundersökningar är begränsade till hinder för konkurrensen. Det innebär att en eventuell skada för konsumenter som identifieras i en marknadsstudie inte nödvändigtvis kan åtgärdas genom bindande ålägganden i en marknadsundersökni ng.127För det andra föreslås en möjlighet för CMA att besluta om interimistiska ålägganden under tiden då en marknadsundersökning pågår och inte bara efter att den slutliga rapporten har publicerats. Detta för att undvika eventuell skada som kan uppkomma under utredningstiden .128För det tredje föreslås att CMA ska kunna godkänna åtaganden från berörda företag under hela utredningstiden för marknadsstudier och marknadsundersökningar och att en befogenhet att bötfälla företag som inte följer de åtaganden som har godkänts ska införas .129För det fjärde föreslås en befogenhet för CMA att bötfälla företag som inte följer de ålägganden som CMA beslutar om.130Dessa förslag skulle sammantaget enligt CMA:s bedömning leda till en mer kraftfull tillsyn genom marknadsstudier och marknadsundersökningar. Det skulle också kunna leda till att företagen är mer aktiva under CMA:s utredning och villiga att ändra sina förfaranden om dessa skulle visa sig kunna leda till skada för konsumenter na.131Det föreslås också att distinktionen mellan marknadsstudier och marknadsundersökningar tas bort för att effektivisera processen. En sådan ändring kräver emellertid mer utredning med hänsyn till beslutsstrukturen för dessa ver ktyg.132

126 Ibid, s. 9–11. 127 Ibid, s. 14. 128 Ibid, s. 15. 129 Ibid, s. 15. 130 Ibid, s. 15. 131 Ibid, s. 16–17. 132 Ibid, s. 18.

Skrivelsen innehåller också några ytterligare förslag som berör marknadsundersökningar, exempelvis förslaget att höja böterna för företag som inte följer myndighetens informationsålägganden och att ge CMA befogenhet att bötfälla företag som försvårar myndighetens informationsinhä mtning.133

Den 24 maj 2024 gjordes ändringar i Enterprise Act som i fråga om marknadsundersökningar innebär följande. CMA får påbörja en marknadsundersökning även om de under en marknadsstudie beslutat att inte genomföra en sådan undersökning. Vidare får CMA godta åtaganden under hela marknadsundersökningen och inte endast efter det att rapporten publicerats. CMA får också genomföra test av vissa åtaganden för att bedöma deras effek tivitet.134

4.3.4. Norge

Allmänt om konkurrensreglerna

I Norge återfinns konkurrensreglerna i Lov om konkurranse mellom

foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven).

Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete finns i § 10 i konkurranseloven och förbudet mot missbruk av en dominerande ställning återfinns i § 11 i konkurrenseloven. Dessa bestämmelser liknar artikel 101 och 102 i EUF-fördr aget.135I konkurranseloven återfinns också regler kring koncentrationskontr oll.136Myndigheten Konkurransetilsynet ansvarar för att tillämpa dessa regler. I konkurranseloven finns också ett bemyndigande för regeringen att meddela föreskrifter om konkurrensfrämjande åtgärde r.137

Den 31 mars 2023 lade det norska Närings- och fiskeridepartementet fram ett förslag om att införa en möjlighet för Konkurransetilsynet att genomföra marknadsundersökni ngar.138Närings- och fiskeridepartementet har därefter lämnat en proposition till Stortinget

133 Ibid, s. 30–31. 134 Digital Markets, Competition and Consumers Act 2024. 135 För norsk del tillämpas motsvarande bestämmelser i artiklarna 53 och 54 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-avtalet). 136 Se vidare avsnitt 5.2.2. 137 § 14 konkurrenseloven. 138 Nærings- og fiskeridepartementet, Høring av forslag til endringer i konkurranseloven m.m.- markedsetterforskning og utredning av overtredelsesgebyr og ledelseskarantene mot fysiske personer, https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/horing/id2967952/ (besökt 23-12-04).

som antog de föreslagna ändringarna den 20 december 2024. Ändringarna träder i kraft den 1 juli 2025 .139

Nedan beskrivs bemyndigandet att meddela föreskrifter om konkurrensfrämjande åtgärder och de nya reglerna om marknadsundersökningar.

Föreskrifter om konkurrensfrämjande åtgärder

Om det är nödvändigt för att främja konkurrensen på marknaderna får Konungen genom föreskrifter ingripa mot villkor, avtal och åtgärder som begränsar eller sannolikt kommer att begränsa konkurrensen i strid med lagens ändamål .140Föreskriftsrätten har delegerats till Närings- och fiskeridepartementet.

Bakgrunden till bemyndigandet om konkurrensfrämjande åtgärder är följande. När de nuvarande förbudsbestämmelserna infördes i konkurranseloven fanns farhågor om att vissa förfaranden som skulle behöva förbjudas inte skulle träffas av förbuden .141I förarbetena till bemyndigandet framfördes att det kunde vara fråga om en konkurrensbegränsande handelspraxis som hade utbildats på en marknad utan att något av förbuden var tillämpliga. Det kunde gälla försäljningsvillkor som hindrade nya aktörer att komma in på marknaden eller lojalitetsprogram som hindrade kunderna att byta mellan olika leverantörer. Det kunde också gälla fall där ett dominerande företag överträdde förbudet mot missbruk av dominerande ställning, samtidigt som andra aktörer som inte hade dominerande ställning tillämpade samma förfarande utan att träffas av förbudet. Mot den bakgrunden bedömdes att det fanns behov av ett bemyndigande för att uppfylla syftet med lagen och som gjorde det möjligt att meddela föreskrifter som gav ramarna för aktörer på en marknad med bristfällig konkurren s.142

I utkastet till förslag om marknadsundersökningarna anger departementet att föreskrifter som kan antas vara av en mer generell och statisk natur inte är lämpade för att åtgärda konkurrensbegränsningar i en specifik situation. En föreskrift skulle inte heller

139 § 41 konkurrenseloven. 140 § 14 konkurrenseloven. 141 Nærings- og fiskeridepartementet (2023). Høringsnotat: Lov om endring av lov 3. mai

2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) om innføring av nytt markedsetterforskningsverktøy, s. 44–45.

142 Odelstingsproposisjon nr. 6 (2003–2004), s. 73.

kunna ta höjd för framtida utveckling och därmed vara mindre flexibel än marknadsundersökningar som föreslås. Samtidigt anger departementet att det inte har prövat att använda föreskrifter för att åtgärda konkurrensbegränsningar så som de som skulle kunna ske genom tyst samord ning.143

Marknadsundersökningar

Väsentliga begränsningar av konkurrensen

Marknadsundersökningar syftar till att åtgärda förhållanden som

väsentligt begränsar eller är ägnade att väsentligt begränsa konkurrensen i strid med konkurrenselovens syfte, som är att främja kon-

kurrens och därigenom bidra till en effektiv fördelning av samhällets resur ser.144Dessa begränsningar kan finnas på en eller flera marknader eller på delar av marknade r.145

Om Konkurransetilsynet konstaterar att det finns sådana förhållanden på den eller de marknader som är aktuella, får tilsynet besluta om ålägganden som ska undanröja eller minska begränsningen av konkurrensen. Ett sådant åläggande får omfatta alla nödvändiga åtgärder för att undanröja eller minska begränsningen av konkurrensen. För ett åläggande om strukturella åtgärder finns dock vissa begränsningar. För det första får strukturella åtgärder beslutas bara om det inte finns någon lika effektiv beteendemässig åtgärd eller då en sådan åtgärd skulle vara mer betungande för företaget i frå ga.146För det andra får ett åläggande om strukturella åtgärder omfatta avyttring av egendom som har varit föremål för koncentrationsprövning i Norge eller EU, om det har gått minst fem år sedan koncentrationen uppstod. Företag får inte förvärva tillbaka egendom som det har ålagts att sälja inom ramen för en marknadsundersökning inom fem år efter försäljningen, om före-

143 Nærings- og fiskeridepartementet (2023). Høringsnotat: Lov om endring av lov 3. mai

2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) om innføring av nytt markedsetterforskningsverktøy, s. 47.

144 Prop. 118 L (2023–2024), Endringer i konkurranseloven (innføring av markedsetterforskning), s. 5 och § 42 lov 20 des 2024 nr. 100 (lov om endringer i konkurranseloven (innføring av markedsetterforskning); § 1 Konkurranseloven. 145 § 42 lov 20 des 2024 nr. 100. 146 § 42 lov 20 des 2024 nr. 100.

taget inte kan visa att marknadsförhållandena har förändrats så att det inte längre finns skäl för åläggand et.147

Av departementets förslag framgår att Konkurransetilsynet ska få besluta om interimistiska ålägganden under den tid då marknadsundersökningen pågår .148I den antagna lagen har intermistiska ålägganden dock tagits b ort.149

Konkurransetilsynet får godta frivilliga åtaganden från företag .150Ålägganden och åtaganden ska kunna övervakas av en förvaltare som bekostas av Konkurrensetillsyne t.151

Vem får genomföra marknadsundersökningar?

Konkurransetilsynet får besluta om att inleda en marknadsundersökning och om eventuella åtgärder. Undersökningen genomförs av myndigheten själv. Innan en sådan undersökning inleds ska Konkurransetilsynet fatta ett formellt beslut om att genomföra marknadsundersökningen. För ett beslut krävs att det finns förhållanden som pekar på att konkurrensen är begränsad eller befaras bli begränsad på en eller flera marknader eller på delar av marknader. Konkurrensbegränsningen i fråga ska inte kunna undanröjas genom användningen av de konkurrensrättsliga förbuden. Beslutet ska föregås av ett samråd och får inte överklagas .152

Avseende överklaganden av beslut om ålägganden eller interimistiska ålägganden med anledning av en marknadsundersökning ska dessa följa den ordinarie ordningen för överklaganden i konkurrensärenden, det vill säga att överklagande får göras till Kon-

kurranseklagenemnda. Konkurranseklagenemnda får pröva beslutet

i sak och får ta hänsyn till nya omständigheter . 153Den får inte göra några ändringar i åtgärderna, men får skicka tillbaka ärendet till tilsynet som får fatta ett nytt beslut om åtgärder inom tre månader .154

147 §§ 43 och 44 lov 20 des 2024 nr. 100. 148 Nærings- og fiskeridepartementet (2023). Høringsnotat: Lov om endring av lov 3. mai

2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) om innføring av nytt markedsetterforskningsverktøy, förslag till ny § 42.

149 Prop. 118 L (2023-2024), § 42 lov 20 des 2024 nr. 100. 150 § 42 andra stycket lov 20 des 2024 nr. 100. 151 § 42 fjärde stycket lov 20 des 2024 nr. 100. 152 § 41 lov 20 des 2024 nr. 100. 153 § 42 sjätte stycket lov 20 des 2024 nr. 100. Se vidare § 35 konkurranseloven. 154 § 42, sjätte stycket lov 20 des 2024 nr. 100.

Genomförandet av marknadsundersökningar

Av övervägandena till förslaget framgår att det kan förväntas att Konkurransetilsynet genomför en förberedande informationsinsamling innan det fattar beslut om att genomföra en marknadsundersökning. För detta har Konkurransetilsynet redan befogenheter enligt konkurranseloven .155Det är dock inget krav att genomföra en sådan informationsinsamling innan en marknadsundersökning får inledas.

Konkurransetilsynet får inleda en marknadsundersökning på eget initiativ eller med anledning av ett eller flera klagomål om begränsningar av konkurrensen på marknaden, exempelvis från sektorsmyndigheter, marknadsaktörer, intresseorganisationer eller konsumenter .156Av förslaget framgår också ytterligare överväganden om hur marknadsundersökningen ska genomföras, exempelvis om informationen i samband med öppnandet, informationsinsamlingen, och om vad som gäller inför ett beslut om ingripande gentemot ett företag och insyn i myndighetens ak t.157

Ett beslut om åläggande efter en marknadsundersökning ska meddelas inom 18 månader räknat från beslutet att inleda undersökningen. Fristen får förlängas med ytterligare sex månader vid ett tillfälle .158Tilsynet ska offentliggöra när en marknadsundersökning avslutas. Om undersökningen avslutas utan att beslut om åtgärder tas ska tilsynet motivera varför så är fal let.159

Efter det att Konkurransetilsynet har genomfört en marknadsundersökning på en viss marknad är det förhindrat att inleda en ny undersökning på samma marknad eller en del av samma marknad inom fem år. Detta gäller dock inte om undersökningen avser en annan typ av konkurrensbegränsning på samma marknad. I sådana fall är tidsfristen för att inleda en ny marknadsundersökning tre år .160

155 § 24 konkurrenseloven. 156 Prop. 118 L (20232024), Endringer i konkurranseloven (innføring av markedsetterklaforskning), s. 69–70. 157 Ibid, s. 62 ff. 158 § 42, tredje stycket lov 20 des 2024 nr. 100. 159 § 46 lov 20 des 2024 nr. 100. 160 § 45 lov 20 des 2024 nr. 100.

Remissvar på lagförslaget

Flera remissinstanser riktade stark kritik mot förslaget som departementet lämnade för remiss medan andra är positivt inställda .161Några av de kritiska synpunkterna från remissinstanserna sammanfattas nedan.

Flera remissinstanser anser att departementets förslag inte är tillräckligt utrett, särskilt vad gäller behovet av marknadsundersökningar .162Vidare framförs att förslaget ger Konkurransetilsynet stora möjligheter att ingripa mot förfaranden eller strukturer som inte i sig utgör ett brott mot lag. Det nämns i detta sammanhang också risk för överlappande kompetenser mellan Konkurransetilsynet och andra sektorsmyndigheter som skulle kunna leda till ett bristande helhetstänk vid ingripanden på marknader som är föremål för sektorreglering .163

Även vad gäller rättssäkerheten framförs synpunkter. Bland annat har föreslagits att Konkurransetilsynet ska få besluta om åtgärder i anslutning till marknadsundersökningar .164Remissinstanserna efterlyser också ett övervägande om ersättning till företag som har blivit ålagda att avyttra egend om.165

I förhållande till konkurranselovens bemyndigande om konkurrensfrämjande föreskrifter ifrågasätter en remissinstans om inte bemyndigandet uppfyller samma mål som förslaget om marknadsundersökningar. Remissinstansen anser att en användning av bemyndigandet om konkurrensfrämjande föreskrifter är ett snabbare

161 Samtliga remissvar finns på: Regjeringen, Høring av forslag til endringer i konkurranseloven m.m. markedsetterforskning og utredning av overtredelsesgebyr og ledelseskarantene mot fysiske personer, https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/horing/id2967952/?showSvar=true&term=& page=1&isFilterOpen=true (besökt 23-12-05). Positiva synpunkter har exempelvis lämnats av Konkurransetillsynet och Forbrukerrådet. 162 Advokatforeningen (2023) Høring av forslag til endringer i konkurranseloven m.m. – markedsetter-

forskning og utredning av overtredelsesgebyr og ledelseskarantene mot fysiske personer, s. 7; Reitan

Retail AS (2023). Høring av forslag til endringer i konkurranseloven, s. 1; NHO (2023).

Høringssvar fra NHO.

163 Advokatforeningen (2023) Høring av forslag til endringer i konkurranseloven m.m. –

markedsetterforskning og utredning av overtredelsesgebyr og ledelseskarantene mot fysiske personer, s. 3–4; NHO (2023). Høringssvar fra NHO.

164 Advokatforeningen (2023) Høring av forslag til endringer i konkurranseloven m.m. –

markedsetterforskning og utredning av overtredelsesgebyr og ledelseskarantene mot fysiske personer, s. 9 ff.

165 Reitan Retail AS (2023). Høring av forslag til endringer i konkurranseloven, s. 7; Advokatforeningen (2023). Høring av forslag til endringer i konkurranseloven m.m. –

markedsetterforskning og utredning av overtredelsesgebyr og ledelseskarantene mot fysiske personer, s. 3–4.

och mer effektivt alternativ till marknadsundersökningar .166En annan remissinstans framför dock att föreskrifter inte utgör ett effektivt alternativ eftersom det bland annat krävs en djupgående undersökning, påvisande av en skada på konkurrensen och sedan en osäker politisk process för att ta fram en föres krift.167

4.3.5. Tyskland

Allmänt om konkurrensreglerna

I Tyskland återfinns konkurrensreglerna i Gesetz gegen Wettbewerbs-

beschränkungen (GWB). Förbudet mot konkurrensbegränsande

samarbeten återfinns i § 1 GWB och förbudet mot missbruket av en dominerande ställning i § 19 GWB. Dessa bestämmelser liknar artikel 101 och 102 i EUF-fördraget. I Tyskland finns också ett generellt förbud mot otillbörliga handelsmetoder och utnyttjande av ekonomisk beroendeställning som återfinns i § 20 GWB. Därutöver finns i GWB också bestämmelser om prövning av och förbud mot företagskoncentrationer.

Den tyska konkurrensmyndigheten, Bundeskartellamt (BKartA) har beslutanderätt i frågor om §§ 1, 19 och 20 GWB samt om förbud mot företagskoncentrationer. BKartA har också befogenhet att förbjuda förfaranden av företag som har en särskild marknadsövergripande betydelse för konkurrense n.168Därutöver kan BKartA genomföra undersökningar i sektorer där det kan antas att konkurrensen är begränsad eller snedvriden .169Tyskland har under 2023 infört bestämmelser som tillåter BKartA att besluta om åtgärder mot konkurrensstörningar som uppmärksammas i anslutning till en sektorundersökni ng.170

I det följande beskrivs det befintliga regelverket som går utöver de klassiska konkurrensrättsliga förbuden i relevanta delar, följt av en närmare beskrivning av möjligheten att vidta åtgärder efter en sektorundersökning som infördes 2023. Även koncentrationskontrollen berörs kort.

166 Reitan Retail AS (2023). Høring av forslag til endringer i konkurranseloven, s. 4. 167 Forbrukerrådet (2023). Høringssvar: Forslag om innføring av nytt Markedsetterforsknings-

verktøy, s. 3.

168 § 19a GWB. 169 § 32e(1) GWB. 170 § 32f GWB.

Förbud mot otillbörliga handelsmetoder och utnyttjande av en ekonomisk beroendeställning

Förutom förbudet mot missbruk av en dominerande ställning finns i Tyskland även ett förbud mot otillbörliga handelsmetoder och utnyttjande av en ekonomisk beroendeställ ning.171Förbudet är inte endast tillämpligt på företag med en dominerande ställning, utan även på företag med en relativ marknadsmakt.

För att bedöma om ett företag har relativ marknadsmakt eller utnyttjar en ekonomisk beroendeställning, beaktas bland annat om det finns en maktobalans mellan det aktuella företaget och dess kunder eller leverantörer och om dessa har alternativa handelspartners. Relativ marknadsmakt kan också innehas av företag som agerar som förmedlare på så kallade flersidiga marknade r172där andra företag är beroende av att använda företagets förmedlingstjäns ter.173

Ett företag som har relativ marknadsmakt får inte diskriminera sina kunder eller leverantörer eller hindra dem från att konkurrera på marknaden på något annat sätt .174Företaget får inte heller kräva fördelar från till exempel sina leverantörer utan objektiva skäl .175Ett företag som innehar data som andra företag är beroende av får inte heller vägra tillgång till sådana data på skäliga villk or.176Branschföreningar och vissa andra företagssammanslutningar får inte vägra medlemskap om en sådan vägran skulle utgöra diskriminering och skulle leda till konkurrensnackdelar för detta företag .177

171 § 20 GWB. 172 En flersidig marknad är en marknad där aktörer från olika sidor möts. Ett exempel är hotellbokningsplattformar där hotell som hyr ut rum och konsumenter som önskar boka hotellrum möts. Det är vanligt förekommande att det förekommer indirekta nätverkseffekter på flersidiga marknader, där den ena sidan tjänar på att de blir fler och detta stimulerar den andra sidan att också öka i antal. Se exempelvis PMÖD dom den 9 maj 2019 i mål PMT 7779-18, Booking mot Visita, s. 12. 173 § 20 GWB. 174 § 20(1) GWB. 175 § 20(2) GWB. 176 § 20(1a) GWB. 177 § 20(5) GWB.

Förfaranden av företag som har en särskild marknadsövergripande betydelse

Sedan 2021 finns en bestämmelse i GWB mot förfaranden av företag som har en särskild marknadsövergripande betydelse .178Bestämmelsen har i första hand införts för att användas på så kallade digitala plattformsmarknader, men utformningen av lagstiftningen tillåter även användning på andra flersidiga marknade r.179

Av bestämmelsen framgår att BKartA får beteckna företag som är verksamma på en flersidig marknad eller på en nätverksmarknad som företag med en särskild marknadsövergripande betydelse. En sådan beteckning gäller i högst fem år .180Efter det att ett beslut om betecknande har fattats får BKartA ålägga företaget en eller flera skyldigheter. Ett exempel på åläggande är ett förbud mot att prioritera företagets egna produkter eller tjänster vid förmedlingen av produkterna eller tjänsterna .181Ett annat exempel är förbud mot att avskärma konkurrenter från en marknad, exempelvis genom att förinstallera sina egna produkter på enheter eller genom att försvåra för konkurrenter att nå kunder med reklam i andra kanaler än de som erbjuds av företaget .182BKartA får också besluta att godta åtaganden från företag och besluta om interimistiska åläggande n.183

BKartA har exempelvis betecknat företagen Me ta,184Amazo n,185Appl e186och Alphabe t187som företag med en särskild marknadsövergripande betydelse. BKartA har också beslutat att godta åtaganden från Alphabet avseende inhämtningen av samtycke i samband med användningen av persondata och kombination av data mellan olika tjänster. BKartA har därtill skrivit av två ärenden, mot Meta och mot Alphabet, efter att de självmant ändrat sina beteenden .188

178 § 19a GWB. 179 Bundeskartellamt (2022). Das Bundeskartellamt: Organisation, Aufgaben und Tätigkeit, s. 40. 180 § 19a(1)GWB. 181 § 19a(2), punkt 1 GWB. 182 § 19a(2), punkt 2 GWB. 183 § 19a(2), andra stycket i förbindelse med §§ 32a och 32b GWB. 184 Beslut av Bundeskartellamt den 2 maj 2022, B 6-27/21, Meta und Facebook. 185 Beslut av Bundeskartellamt den 5 maj 2022, B2-55/21, Amazon. 186 Beslut av Bundeskartellamt den 3 april 2023, B9-67/21, Apple. 187 Beslut av Bundeskartellamt den 30 december 2021, B7-61/21, Alphabet und Google. 188 Beslut av Bundeskartellamt den 5 oktober 2023, B7-70/21, Alphabet und Google; V-43/20, Alphabet und Google, Beschluss des Bundeskartellamts den 21 Dezember 2022; Beslut av Bundeskartellamt den 23 november 2022, B6-55/20, Meta.

Sektorundersökningar

BKartA och konkurrensmyndigheterna i de tyska delstaterna får genomföra sektorundersökningar i de fall då konkurrensen inom en viss sektor eller på en viss marknad kan antas vara begränsad eller snedvriden .189Sektorundersökningarna beskrivs närmare tillsammans med åtgärder efter en sektorundersökning neda n.190

Åtgärder efter en sektorundersökning

Möjligheten till åtgärder efter sektorundersökningar infördes som redan nämnts 2023. Denna ändring grundades på ett utkast till lagändringar som hade utarbetats av det tyska Klimat- och näringslivsdepartementet i september 20 22.191Detta följdes i maj 2023 av ett lagförs lag.192Förslaget antogs, med vissa ändringar, av det tyska parlamentet den 6 juli 2023 .193

De s ynpunkter194som lämnades på utkastet och i övrigt inom lagstiftningsprocessen gällde bland annat skiftet från en konkurrensreglering som i första hand baseras på förbud till en reglering som även tillåter ingripanden mot företag som inte har gjort sig skyldiga till något brott mot konkurrensreglerna. Synpunkterna gällde särskilt möjligheten att besluta om strukturella ålägganden som avser avyttring av delar av ett företag eller andra tillgångar. Vidare kritiserades den otydliga utformningen av förutsättningarna för att fastställa en konkurrensstörning. Det ansågs också av vissa kritiker att det inte hade visats att det fanns behov av den före-

189 § 32e GWB. 190 § 32f GWB. 191 Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (2022). Entwurf eines Gesetzes

zur Verbesserung der Wettbewerbsstrukturen und zur Abschöpfung von Vorteilen aus Wettbewerbsverstößen.

192 Bundesregierung (2023). Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen und anderer Gesetze. Drucksache 20/6824.

193 Deutscher Bundestag (2023). Beschlussempfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses zum

Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und anderer Gesetze. Drucksache 20/7625.

194 Yttranden avseende utkastet till lagstiftning finns på: Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz, Stellungnahmen der Verbände zu dem Entwurf zur Verschärfung des Wettbewerbsrechts, https://www.bmwk.de/Navigation/DE/Service/Stellungnahmen/Verscharfung-des-Wettbewerbsrechts/wettbewerbsrechts.html (besökt 23-11-27); Yttranden avseende lagförslaget finns på: Deutscher Bundestag, Konträre Meinungen zu neuen Befugnissen für das Bundes-kartellamt, https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2023/kw24-pawirtschaft-11-gwb-novelle-951258 (besökt 23-11-23).

slagna regleri ngen.195Samtidigt var det flera remissinstanser som välkomnade regleringen, med vissa förbättringsförsl ag.196

I jämförelse med det första förslaget till nya bestämmelser har den nu antagna bestämmelsen också justerats i flera avseende n.197Förutsättningarna för ett ingripande vad avser en konkurrensstörning har förtydligats, genom tillägg av vissa definitioner och genom olika listor på vad som kan utgöra en störning och vilka omständigheter som ska ligga till grund för prövningen. Förutsättningarna för ett åläggande att avyttra en del av ett företag eller andra tillgångar har skärpts. Dessutom har en mjuk subsidiaritetsklausul införts. Klausulen innebär att BKartA ska prioritera sina andra beslutsbefogenheter framför åtgärder efter en sektorundersökning.

Betydande och pågående konkurrensstörning

BKartA, men inte konkurrensmyndigheterna i delstaterna, får utreda om det på marknaden eller marknaderna som varit föremål för en sektorundersökning finns en betydande och pågående kon-

kurrensstörni ng198En konkurrensstörning kan förekomma särskilt

ifall någon av de i paragrafen listade omständigheterna är uppfyllda .199Som exempel kan nämnas:

195 Se till exempel: Bundesverband der Industrie, Stellungnahme zur 11 GWB-Novelle, https://bdi.eu/publikation/news/11-gwb-novelle (besökt 23-11-23); Böttcher, Georg, Siemens AG, Stellungnahme zum Regierungsentwurf des „Wettbewerbsdurchsetzungsgesetzes“ (11. GWB-Novelle), https://www.bundestag.de/resource/blob/952840/9cb54a27c24b76932657549832e359ed/20-9-267_Stellungnahme-Dr-Boettcher.pdf (besökt 23-11-23). I viss mån även Schweitzer, Heike, Stellungnahme zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung für eine 11. GWB-Novelle, https://www.bundestag.de/resource/blob/952446/85f3569c05068dabb5d507f2eff55598/Stell ungnahme-Schweitzer.pdf (besökt 23-11-23). 196 Se till exempel: Peitz, Martin, Stellungnahme für den Wirtschaftsausschuss des Deutschen Bundestages zum Gesetzentwurf zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und anderer Gesetze („11. GWB-Novelle“), https://www.bundestag.de/resource/blob/952444/8000a8f63869dbc565356542e86fcb77/Stel lungnahme-Peitz.pdf (besökt 23-11-23); Künstner, Kim Manuel, Schriftliche Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und anderer Gesetze (11. GWB-Novelle), https://www.bundestag.de/resource/blob/952448/33b297f453c3cece9de95475b7ed06c4/Stel lungnahme-Kuenstner.pdf (besökt 23-11-23). 197 § 32f GWB. 198 § 32f(3) GWB. 199 § 32f(5) GWB.

  • ensidig efterfråge- eller utbudsmakt,
  • inträdes- eller utträdeshinder och kapacitetsbegränsningar,
  • likformiga eller parallella beteenden eller förfaranden, och
  • avskärmning av kunder eller insatsvaror genom vertikala relationer.

BKartA ska särskilt beakta följande omständigheter när myndigheten utreder en konkurrensstörning:

  • antal, storlek, finansiell styrka och omsättning gällande företagen på marknaden eller marknaderna, marknadsandelar och företagskoncentration,
  • ägandeförhållanden på den aktuella marknaden och på angränsande marknader,
  • pris, antal, utbud och kvaliteten på produkterna eller tjänsterna,
  • transparens och homogenitet av produkterna eller tjänsterna,
  • avtalsrelationer och överenskommelser mellan företagen,
  • marknadsdynamik, och
  • effektivitetsvinster, särskilt kostnadsbesparingar eller teknisk utveckling, givet att konsumenter får en skälig andel av den vinst som uppnås.

En konkurrensstörning anses vara pågående om den varat i minst tre år eller om den har varit återkommande under denna tid och det med övervägande sannolikhet inte finns några tecken på att störningen kommer att upphöra under de närmaste två åren. Vad som avses med en betydande konkurrensstörning framgår inte av lagtexten. Av kommentaren till lagförslaget framgår att en betydande störning ska ha mer än endast marginella ef fekter.200

200 Bundesregierung (2023). Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen und anderer Gesetze. Drucksache 20/6824, s. 29.

Ålägganden för att åtgärda störningar av konkurrensen

BKartA får besluta om beteendemässiga eller strukturella ålägganden för att åtgärda störningen av konkurrensen. Som förutsättning gäller att störningen förekommer på minst en nationell marknad, flera mindre marknader eller mellan flera marknader och att störningen sannolikt inte kommer kunna åtgärdas med tillämpning av BKartA:s andra befogenheter, exempelvis de konkurrensrättsliga förbuden. I GWB finns en icke-uttömmande lista på möjliga ålägganden som BKartA kan besluta om. Denna lista omfattar:

  • tillgång till data, gränssnitt, nätverk eller andra faciliteter,
  • åläggande om hur affärsrelationer mellan företag på de undersökta marknaderna ska regleras,
  • tillämpning av transparenta, icke-diskriminerande och öppna normer eller standarder,
  • ålägganden avseende avtalsformer och avtalsmässiga arrangemang, inklusive avtalsmässiga regleringar för att lämna ut information.
  • förbud mot att ensidigt lämna ut information som främjar parallella förfaranden mellan företag, och
  • bokföringsmässig eller organisatorisk separation av företagsdelar .201

Utöver det kan BKartA också besluta om ett åläggande av en utökad anmälningsplikt av koncentrationer, se närmare nedan.

Företag som kan bli föremål för ålägganden är sådana som genom sitt förfarande eller betydelse för strukturen på marknaden väsentligt bidrar till störningen av konkurrensen. Vid urvalet av adressater och ålägganden ska BKartA särskild beakta vilken ställning på marknaden företagen i fråga har.

I de fall BKartA avser att besluta om strukturella ålägganden som innebär att ett företag måste avyttra en del av företaget eller en annan tillgång måste myndigheten tillämpa ett särskilt förfarande .202Endast företag som har en dominerande ställning eller en särskild marknadsövergripande betydelse kan åläggas att avyttra en del av

201 § 32f(3) GWB. 202 § 32f(4) GWB.

företaget eller en annan tillgång. Ett sådant åläggande kan beslutas om det kan förväntas att den identifierade störningen på marknaden åtgärdas eller betydligt minskas genom avyttrandet och om det inte finns några andra åtgärder som skulle kunna avhjälpa störningen av konkurrensen lika effektivt och som skulle vara mindre betungande för företaget. BKartA måste också ge Monopolkommis-

sionen203och konkurrensmyndigheten i den delstat där företaget

har sitt säte möjlighet att yttra sig över åläggandet. Företaget behöver dock bara avyttra företagsdelen eller tillgången om försäljningsintäkten motsvarar minst 50 procent av det värde som har uppskattats av en värderingsman som har förordnats av BKartA. Om värdet underskrids vid en försäljning har företaget rätt till ersättning från staten .204Om den företagsdel eller de tillgångar som ska avyttras har varit föremål för koncentrationskontroll enligt EU:s koncentrationsförordning eller enligt GWB måste mer än tio år ha gått sedan koncentrationen godkändes.

I stället för att besluta om beteendemässiga eller strukturella ålägganden får BKartA också besluta att godkänna åtaganden från företagen i fråga och göra dessa bindande .205

Utökad anmälningsplikt av koncentrationer i samband med en sektorundersökning

Det finns också en möjlighet för BKartA att ålägga företag som är verksamma på en marknad och som har varit föremål för en sektorundersökning att anmäla koncentrationer. Om det finns objektiva skäl som talar för att framtida koncentrationer inom sektorn som har varit föremål för sektorundersökningen kan hämma förekomsten av en effektiv konkurrens i Tyskland får BKartA besluta att vissa företag ska anmäla de koncentrationer som de är delaktiga i inom sektorn för prövning enligt de regler som finns i GWB .206Detta gäller om förvärvaren har haft en omsättning som överstiger 50 miljoner euro under det senaste räkenskapsåret och om det företag som

203 Monopolkommissionen är ett rådgivande organ gentemot den tyska regeringen som bland annat har till uppgift att vartannat år framställa en rapport om företagskoncentrationen i Tyskland och funktionssättet av konkurrensreglerna. Se vidare GWB, § 44. 204 Bundesregierung (2023). Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen und anderer Gesetze. Drucksache 20/6824, s. 31.

205 § 32b GWB. 206 § 32f(2) GWB.

förvärvas har haft en omsättning som överstiger 1 miljon euro under det senaste räkenskapsåret. Ett beslut om anmälningsplikt gäller i tre år och kan förlängas högst två gånger, med tre år vardera.

Vem genomför sektorundersökningar?

Som nämnts får BKartA och konkurrensmyndigheterna i delstaterna genomföra sektorundersökningar. Monopolkommissionen får rekommendera BKartA att genomföra en sektorundersökning. Denna rekommendation är inte tvingande för BKartA. Om BKartA inte inleder en undersökning, måste myndigheten redovisa skälen för de t.207Efter det att en rapport från sektorundersökningen har publicerats av BKartA eller konkurrensmyndigheten i en delstat får BKartA i förekommande fall fatta beslut avseende störningar av konkurrensen och eventuella åtgärder mot sådana störningar.

Beslutsfattandet hos BKartA är decentraliserat och sker genom ett antal beslutsavdelningar med var sin ordförande och två övriga tjänstemän som gemensamt fattar bes lut.208

Ett beslut från BKartA om att det finns en konkurrensstörning och om åtgärder efter en sektorundersökning får överklagas till domstol, Oberlandesgericht Düsseldorf. Domstolen är behörig att göra en fullständig prövning av beslutet från konkurrensmyndigh eten.209

Genomförandet av sektorundersökningar

Tidsfristen för att genomföra sektorundersökningar är 18 månader från det att den har inlett s.210BKartA måste publicera en rapport med resultaten från sektorundersökningen .211Efter det att denna rapport publicerats ska BKartA inom 18 månader fatta beslut om ålägganden mot företag.

Som redan nämnts måste BKartA konsultera Monopolkommissionen och konkurrensmyndigheten i den relevanta delstaten i de fall då beslut om avyttring ska fattas. Vidare måste BKartA in-

207 § 44(4) GWB. 208 Bundeskartellamt (2022). Das Bundeskartellamt: Organisation, Aufgaben und Tätigkeit, s. 40. s. 50. 209 § 73 GWB. 210 § 32e(3) GWB. 211 § 32e(4) GWB.

hämta godkännande från sektorsmyndigheten Bundesnetzagentur i de fall då ålägganden rör tågtrafik, el- och gasförsörjning eller post eller telekommunikati on.212BKartA måste också ge företagen som blir föremål för ålägganden möjlighet att yttra sig och att ge dem insyn i akten för att säkerställa företagens möjlighet att försvara si g.213I kommentaren till lagförslaget understryks också vikten av att ge andra berörda aktörer möjlighet att yttra sig .214När det är fråga om ålägganden om avyttring ska BKartA tillämpa ett muntligt förfarande. Det rekommenderas även i de fall då andra typer av ålägganden är aktuell a.215

4.3.6. Danmark

Allmänt om konkurrensreglerna

I Danmark finns konkurrensreglerna i konkurrenceloven. Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete finns i § 6 och förbudet mot missbruk av en dominerande ställning återfinns i § 11. Dessa bestämmelser liknar artikel 101 och 102 i EUF-fördraget. I konkurranseloven återfinns också regler kring ingripande mot offentliga stöd som snedvrider konkurrensen, bestämmelser om koncentrationskontroll ,216och regler om marknadsundersökningar.

Konkurrence- och Forbrugerstyrelsen ansvarar för att tillämpa kon-

kurrenceloven. Konkurrencerådet har det övergripande ansvaret för styrelsens tillämpning av konkurrenceloven och de författningar som har meddelats med stöd av den. Rådet har också till uppgift att besluta i bland annat principiella frågor och i frågor av särskild vikt. Beslutanderätten kan delegeras till styrelsen .217Rådet tillsätts av näringsministern i den danska regeringen. Medlemmarna i rådet har kompetens inom konkurrensområdet, från näringslivet och särskild kunskap om konsumentförhållanden .218

212 § 32f(8) GWB. 213 § 56(1) GWB. 214 Bundesregierung (2023). Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen und anderer Gesetze. Drucksache 20/6824, s. 28.

215 GWB, § 56(2) och (7); Bundesregierung (2023). Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des

Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und anderer Gesetze. Drucksache 20/6824, s. 31.

216 Se vidare avsnitt 5.2.1. 217 § 15 tredje stycket konkurrenceloven. 218 § 14 konkurrenceloven.

Marknadsundersökningar

Sedan den 1 juli 2024 finns det bestämmelser om marknadsundersökningar i konkurrenceloven .219En marknadsundersökning är ett komplement till de möjligheter att ingripa mot konkurrensproblem som finns för Konkurrence- och Forbrugerstyrelsen enligt konkurrenceloven, det vill säga med ålägganden och sanktioner mot överträdelser av lagens förbud. Bestämmelserna innebär att styrelsen kan ingripa i fall där konkurrensen är klart försvagad till nackdel

för andra företag eller konsumenter, men där inget beslut kan fattats

om en överträdelse av konkurrensreglerna. Bestämmelserna om marknadsundersökningar syftar således till att säkerställa att det råder en effektiv konkurrens och ska komplettera det befintliga konkurrensrättsliga regelverk et.220

Vem får genomföra marknadsundersökningar?

En marknadsundersökning får genomföras av Konkurrence- och

Forbrugerstyrelsen, men den måste först godkännas av Konkurrencerådet. En förutsättning för att rådet ska godkänna att en marknads-

undersökning inleds är att det finns tecken på att den effektiva konkurrensen är försvagad .221Genom förhandsgodkännandet säkerställs att Konkurrencerådets konkurrensrättsliga och ekonomiska sakkunskap beaktas i beslutet att inleda en undersökning .222

Innan Konkurrencerådet godkänner att en marknadsundersökning inleds, ska Konkurrence- och Forbrugerstyrelsen genomföra ett offentligt samråd .223Resultatet av samrådet utgör en del av Konkurrancerådets underlag för sitt beslut att godkänna om en marknadsundersökning ska inledas eller ej. Genom samrådet säkerställs att relevanta aktörer på marknaden och behöriga myndigheter har möjlighet att lämna synpunkter på bland annat konkurrensvillkoren på marknaden och på vilka delar och sektorer av ekonomin som en eventuell marknadsundersökning bör omfatta. De företag

219 § 15 § f konkurrenceloven. 220 Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven. L 121, 28 februari 2024, s. 10. 221 § 15 f första stycket konkurrenceloven. 222 Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven. L 121, 28 februari 2024, s. 10. 223 § 15 f andra stycket konkurrenceloven.

som berörs av undersökningen har också möjlighet att framföra sina sy npunkter.224

Genomförandet av marknadsundersökningar

När Konkurrencerådet har godkänt att Konkurrence- och Forbrugerstyrelsen ska få genomföra en marknadsundersökning ska styrelsen offentliggöra detta och samtidigt ange vad undersökningen ska omfatta.225Därmed blir det allmänt känt att en undersökning inleds och vad den innebär.

En marknadsundersökning ska genomföras inom två år från den dag då Konkurrence- och Forbrugerstyrelsen offentliggjorde att Konkurrencerådet godkänt att undersökningen får inledas. Inom den perioden måste styrelsen genomföra nödvändiga utredningar och antingen utfärda förelägganden, göra åtaganden bindande eller avsluta undersökningen utan ingripande. Tidsfristen kan förlängas med högst sex månader .226

Konkurrence- och Forbrugerstyrelsen har befogenhet att inhämta all information som behövs för att genomföra en marknadsundersökning och som står i rimlig proportion till ändamålet .227Styrelsen har också befogenhet att genomföra platsundersökningar hos företag och företagssammanslutnin gar.228Skälet till det är att styrelsen ska kunna få ett nödvändigt och tillräckligt underlag för att kunna bedöma konkurrensförhållandena och att säkerställa att åtgärder kan vidtas inom den period om två år som gäller för marknadsundersökningen .229

En marknadsundersökning kan leda till att Konkurrence- och Forbrugerstyrelsen ingriper med ett beteendeföreläggande. Ett sådant föreläggande syftar till att ändra ett visst beteende i framtiden. Det måste kunna undanröja det specifika beteendet eller den struktur som tydligt försvagar konkurrensen. Exempel på beteendeförelägganden kan vara förelägganden om att öka konsumentinfor-

224 Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven. L 121, 28 februari 2024, s. 10. 225 § 15 f tredje stycket konkurrenceloven. 226 § 15 f åttonde stycket konkurrenceloven. 227 § 15 f nionde stycket och § 17 konkurrenceloven. 228 § 15 f nionde stycket och § 18 konkurrenceloven. 229 Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven. L 121, 28 februari 2024, s. 11.

mationen eller tillgången till data. Styrelsen har inte befogenhet att meddela förelägganden om strukturella åtgärder .230

Som ett alternativ till att ingripa med förelägganden kan Konkurrence- och Forbrugerstyrelsen godta åtaganden från företag med flera om de kan säkerställa en effektiv konkurrens. Ett åtagande kan göras bindande för den som har lämnat det .231Möjligheten att godta åtaganden inbjuder således till en form av förhandling där styrelsen och ett företag, en näringslivsorganisation eller någon annan juridisk person kan diskutera möjligheten till en lösning på de identifierade konkurrensproblemen .232

Konkurrenceloven innehåller bestämmelser som syftar till att säkerställa att marknadsundersökningar genomförs på ett rättssäkert sätt. Som exempel kan nämnas att Konkurrence- och Forbrugerstyrelsen ska lämna information till dem som omfattas av undersökningen och ett utkast till föreläggande ska skickas för synpunkter till den som föreläggandet gäller .233Ett föreläggande får överklagas till Konkurrenceankenævnet. Överklagandet ska behandlas skyndsa mt.234

Remissvar på lagförslaget

Förslaget till regler om marknadsundersökningar har tagits fram och remitterats av Konkurrence- och Forbrugerstyrelsen. I remissvaren har framförts en rad betänkligheter mot försl aget.235

Flera remissinstanser är kritiska mot en möjlighet att ingripa utan att det är fråga om en överträdelse av en konkret lagregel. Det framförs att eventuella ingripanden från myndigheter ska vara förutsägbara och att det är orimligt att en myndighet ska kunna reglera verksamheter som bedrivs enligt gällande regler. Rättssäkerheten för företagen försämras därmed. Vidare medför möjligheten att ingripa betydande osäkerhet hos aktörerna på marknaden, särskilt på nya marknader eller marknader i snabb utveckling. Osäkerheten i sig påverkar konkurrensförhållandena på marknaden.

230 Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven. L 121, 28 februari 2024, s. 11. 231 § 15 f sjätte stycket konkurrenceloven. 232 Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven. L 121, 28 februari 2024, s. 11. 233 § 15 f sjunde stycket konkurrenceloven. 234 § 19 första och sjunde stycket konkurrenceloven. 235 Remissvaren finns publicerade, se: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Høringsliste, https://www.ft.dk/samling/20231/lovforslag/L121/bilag/1/2831006.pdf (besökt den 13 mars 2024).

När det gäller förslagets förhållande till sektorregleringar och att Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ska få avgöra om en synpunkt från en sektorsmyndighet ska beaktas eller ej, innebär det att styrelsen blir ”övermyndighet” i förhållande till sektorsmyndigheter som exempelvis Sundhetsstyrelsen, Läkemedelsstyrelsen och Trafikverket. Dessa myndigheter har särskilda expertkunskaper i de frågor som de ansvarar för.

Ytterligare en fråga som lyfts är att en nationell reglering kan leda till att marknaderna fragmentiseras och att den danska ekonomin isoleras. Det finns ingen europeisk standard för marknadsundersökningar och de ingripanden som kan göras vid sådana undersökningar. Dessutom riskerar den nya lagstiftningen att överlappa med DMA-förordningen.

4.3.7. Island

Allmänt om konkurrensreglerna

I Island återfinns konkurrensreglerna i den isländska konkurrenslagen, samkeppnislög.236I samkeppnislög finns de konkurrensrättsliga förbuden som i sin utformning liknar artikel 101 och 102 i EUF-fördraget och motsvarande svenska regler .237Här återfinns även regler om koncentr ationer238och marknadsunders ökningar.239Utöver bestämmelserna om marknadsundersökningar i samkeppnislög har den isländska konkurrensmyndigheten, Samkeppniseftirlitið, utfärdat närmare bestämmelser om marknadsunders ökningar.240

Det är Samkeppniseftirlitið som har till uppgift utöva tillsyn över reglerna i samkeppnislög .241

236 Lög 44/2005. 237 Artikel 10–12 samkeppnislög. För isländsk del tillämpas motsvarande bestämmelser i artiklarna 53 och 54 i EES-avtalet. 238 Artikel 17–17(f) samkeppnislög. Se närmare beskrivning i avsnitt 5.2.3. 239 Artikel 16 samkeppnislög. 240 Reglur um markaðsrannsóknir Samkeppniseftirlitsins, nr 490/2013, https://www.samkeppni.is/media/reglur/reglur_nr_490_2013_um_markadsrannsoknir_Sam keppniseftirlitsins.pdf (besökt 12 mars 2024). 241 Artikel 8 samkeppnislög.

Marknadsundersökningar

Hindra, begränsa eller påverka konkurrensen

Enligt samkeppnislög får konkurrensmyndigheten vidta åtgärder mot omständigheter eller beteenden som hindrar, begränsar eller

påverkar konkurrensen negativt till skada för allmänheten eller för att

bemöta ageranden av offentliga organ som kan påverka konkurrensen negativt .242Omständigheterna enligt lagen omfattar bland annat frågor som rör den relevanta marknadens egenskaper, inbegripet marknadens struktur eller strukturen hos de företag som är verksamma på den. Med beteende avses varje beteende som på något sätt påverkar konkurrensen på marknaden negativt trots att det inte strider mot förbudsbestämmelserna i lagen. Även underlåtenhet att vidta åtgärder omfattas.

Syftet med marknadsundersökningar är att identifiera konkurrenshinder och förbättra konkurrensförhållanden på marknader där det finns anledning att tro att det finns förutsättningar eller beteenden som hindrar, begränsar eller påverkar konkurrensen negativt till skada för allmänheten. Förhållanden eller beteenden som minskar marknadernas effektivitet kan till exempel vara hög koncentration på de relevanta marknaderna, höga hinder för inträde av nya företag eller höga hinder för att mindre företag ska kunna expandera. Detta innefattar även passivitet från företag eller myndigheter som minskar marknadernas effek tivitet.243

Av konkurrensmyndighetens föreskrifter framgår att följande förhållanden eller beteenden som hindrar, begränsar eller påverkar konkurrensen negativt kan vara skäl till att inleda en marknadsundersökning:

  • Marknadspraxis eller strukturer som verkar underlätta skadlig tyst samordning av företag på en oligopolistisk marknad.
  • Pris, service, kvalitet och andra konkurrensfaktorer som indikerar begränsad funktion av marknaden.

242 Artikel 16 första stycket c samkeppnislög. 243 Reglur um markaðsrannsóknir Samkeppniseftirlitsins, nr 490/2013, artikel 2 första stycket, https://www.samkeppni.is/media/reglur/reglur_nr_490_2013_um_markadsrannsoknir_Sam keppniseftirlitsins.pdf (besökt 12 mars 2024).

  • Strukturen och organisationen av ett företag med en mycket stark position på marknaden som avsevärt begränsar konkurrenstrycket som konkurrerande företag kan utöva.
  • Snedvridning av konkurrensen som tycks härröra från ägande- och styrningsrelationer mellan företag.
  • Konkurrensbegränsande diskriminering av offentliga organ mot konkurrenter.
  • Avgifter och andra kostnader som kan begränsa kundens möjlighet att flytta sin verksamhet från ett företag till ett annat.
  • Brist på information eller oklara villkor som kan hindra kunder från att flytta sin verksamhet från ett företag till ett annat.
  • Otillräcklig tillgång för företag till nyttigheter som är nödvändiga för att kunna konkurrera effektivt på den relevanta marknade n.244

De åtgärder som konkurrensmyndigheten kan vidta inom ramen för en marknadsundersökning innefattar alla beteendemässiga och strukturella åtgärder som är nödvändiga och proportionella för att stärka konkurrensen. Strukturella åtgärder får dock endast vidtas om det inte finns någon lika effektiv beteendemässig åtgärd eller om en beteendemässig åtgärd skulle vara mer betungande för företaget i fråga .245Myndigheten får även besluta om interimistiska ålägganden.

Det finns inga bestämmelser som gäller frågan om huruvida konkurrensmyndigheten ska prioritera tillämpningen av de konkurrensrättsliga förbuden framför en marknadsundersökning.

244 Reglur um markaðsrannsóknir Samkeppniseftirlitsins, nr 490/2013, artikel 2 andra stycket, https://www.samkeppni.is/media/reglur/reglur_nr_490_2013_um_markadsrannsoknir_Sam keppniseftirlitsins.pdf (besökt 12 mars 2024). 245 Artikel 16.2 samkeppnislög.

Vem genomför marknadsundersökningar?

Konkurrensmyndigheten Samkeppniseftirlitið genomför marknadsundersökni ngar.246Konkurrensmyndigheten leds av en styrelse med tre medlemmar .247Styrelsen fattar även myndighetens beslut i ärenden som rör marknadsundersökningar, då dessa anses vara av stor materiell betyd else.248

Beslut från konkurrensmyndigheten kan överklagas till Konkurrensöverklagandenämn den.249

Genomförandet av marknadsundersökningar

Konkurrensmyndigheten kan inleda en marknadsundersökning på eget initiativ eller på grund av klagomål .250En marknadsundersökning inleds genom att konkurrensmyndighetens styrelse antar en tidsplan för undersökningen. Det finns dock inga lagstadgade tidsfrister för marknadsundersökningar. Styrelsen kan också förordna minst två oberoende experter som referensgrupp för undersökningen .251I början av en marknadsundersökning meddelar konkurrensmyndigheten relevanta parter att undersökningen har påbörjats och publicerar en nyhet om undersökningen på sin webbsida. Parterna har samma rättigheter som inom andra konkurrensrättsliga utredningar .252

När konkurrensmyndigheten har inhämtat det underlag som behövs för undersökningen, ska den publicera en preliminär rapport. Parterna i undersökningen har därefter möjlighet att lämna synpunkter på rapporten. Därefter hålls ett öppet möte där den som är intresserad kan lämna synpunkter på rapporten. Om konkurrensmyndigheten avser att besluta om åtgärder mot någon part, måste den bereda parten tillfälle att yttra sig över utkastet.253

246 Artikel 5 första stycket samkeppnislög. 247 Artikel 5 andra stycket samkeppnislög. 248 Artikel 2.4 d Starfsreglur stjórnar Samkeppniseftirlitsins, Reglur nr 380/2023. 249 Artikel 9 samkeppnislög. 250 Reglur um markaðsrannsóknir Samkeppniseftirlitsins, nr 490/2013, artikel 3, https://www.samkeppni.is/media/reglur/reglur_nr_490_2013_um_markadsrannsoknir_Sam keppniseftirlitsins.pdf (besökt 12 mars 2024). 251 Ibid, artikel 4–5. 252 Ibid, artikel 6–7. 253 Ibid, artikel 8.

En marknadsundersökning kan avslutas genom

  • att vidta åtgärder mot företag,
  • att vidta åtgärder mot offentliga aktörer,
  • att inleda en särskild utredning av överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden, eller
  • ett konstaterande att inga åtgärder beh övs.254

Praxis

Konkurrensmyndigheten har hittills genomfört en marknadsundersökning, om drivmedelsmarknade n.255Myndigheten fann i sin preliminära rapport att det fanns konkurrensproblem på marknaden, bland annat fanns starka indikationer på att det förekom tyst samordning mellan oljebolagen, vertikal integration, höga inträdeshinder och hinder genom statlig reglerin g.256

Efter det att den preliminära rapporten publicerades har konkurrensmyndigheten lämnat flera rekommendationer till regeringen, drivmedelsföretag har gjort vissa åtaganden inom ramen för företagskoncentrationer och vissa företag har lämnat åtaganden inom ramen för marknadsundersökningen som konkurrensmyndigheten antagit. Dessutom har en ny återförsäljare trätt in i detaljistledet och ett mindre företag har stärkt sin marknadsposition .257Konkurrensmyndigheten konstaterar därför i sin slutliga rapport att inga ytterligare åtgärder behövs .258

254 Ibid, artikel 9. 255 Breytingar á eldsneytismarkaði: Úrlausn samkeppnishindrana sem bent var á í markaðsrannsókn Samkeppniseftirlitsins, Rit. nr 2/2020, https://www.samkeppni.is/media/skyrslur/Markadsrannsokn-a-eldsneytismarkadiskyrsla2020.pdf (besökt 13 mars 2024). 256 Markaðsrannsókn á eldsneytismarkaðnum: Frummatsskýrsla, Rit. nr 2/2015, s. 8, https://www.samkeppni.is/media/skyrslur-2015/Frummatsskyrsla--Markadsrannsokn-aeldsneytismarkadi.pdf (besökt 13 mars 2023). 257 Breytingar á eldsneytismarkaði: Úrlausn samkeppnishindrana sem bent var á í markaðsrannsókn Samkeppniseftirlitsins, Rit. nr 2/2020, s. 3, https://www.samkeppni.is/media/skyrslur/Markadsrannsokn-a-eldsneytismarkadiskyrsla2020.pdf (besökt 13 mars 2024). 258 Ibid, s. 20–21.

4.3.8. Våra reflektioner

Flera av de regleringar som beskrivits i föregående avsnitten har tillkommit eller föreslagits under senare år. Dessa kan övergripande indelas i regleringar på digitala plattformsmarknader och sektorövergripande regleringar som siktar på att åtgärda konkurrensproblem på hela marknader. På digitala plattformsmarknader har anledningen till regleringen varit att konkurrenstillsynen inte förmått att lösa de problemen som identifierats på ett effektivt sätt, bland annat på grund av att utredningar om överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden tar lång tid och oftast inte omfattar hela marknader. Avseende konkurrensverktygen har problemformuleringen snarare varit att de konkurrensrättsliga förbuden inte omfattar hela marknader och att de är överträdelsebaserade, vilket begränsar vilka åtgärder som kan beslutas om.

Ett antal frågeställningar återkommer i beskrivningarna av de olika konkurrensverktygen ovan.

Grundläggande för alla dessa regleringar är deras syfte att åtgärda negativa effekter på konkurrensen. I detta sammanhang aktualiseras frågan hur konkurrensverktyg ska förhålla sig till de konkurrensrättsliga förbuden och eventuell annan lagstiftning på konkurrensrättens område. Konkurrensverktyg ses vanligen som ett kompletterande verktyg i relation till de traditionella konkurrensreglerna.

Organisatoriskt kan konkurrensverktyg genomföras i anslutning till en separat marknadsstudie eller som en fristående utredning, eventuellt med en inledande informationsinsamling. Fördelen med en fristående marknadsstudie är att det med en högre grad av säkerhet kan klarläggas vilka konkurrensproblem som finns och som effektivt kan åtgärdas efter det att en marknadsundersökning har slutförts. Nackdelen med en sådan ordning kan vara en lång utredningstid fram till beslut om eventuella åtgärder. Av det skälet förekommer också tidsfrister för informationsinsamling och tillämpningen av konkurrensverktyg samt for genomförandet av åtgärderna i flera jurisdiktioner.

En anknuten fråga är hur beslutsfattandet i eller efter en marknadsundersökning är utformad. Här finns olika varianter där det i beslutsfattandet deltar externa experter, besluten delegeras till särskilda beslutsavdelningar och beslut fattas av konkurrensmyndig-

hetens ledning. Beroende på konkurrensmyndighetens storlek och organisation samt rättstraditionen i landet har olika alternativ valts.

Att beslutsfattandet sker hos en myndighet påverkar i sin tur utformningen av befogenheten att besluta om ålägganden om strukturella åtgärder i form av försäljning av egendom. Detta då avyttranden är ett ingrepp i egendomsrätten. För att förhindra att strukturella åtgärder används i onödan ställs olika krav på proportionalitet. Vidare finns bestämmelser för att säkerställa att konkurrensmyndigheten inte beslutar om försäljningar av egendom som mer nyligen varit föremål för koncentrationskontroll.

En viktig fråga som behandlats i de lagstiftningsprocesser som skett mer nyligen i Tyskland, Norge och Danmark är den maktförskjutning som sker från lagstiftaren till konkurrensmyndigheten i och med de nya konkurrensverktygen. Frågor som anknyter till det rör förutsägbarhet och rättssäkerhet för företagen och marknaderna som blir föremål för utredningar med konkurrensverktyget. En konkurrensrättslig utredning, oavsett rättslig grund, kommer alltid skapa en viss osäkerhet för de berörda företagen och i förlängningen även för andra aktörer på marknaden i fråga. Förskjutningen som sker med införandet av ett konkurrensverktyg rör den sektorövergripande regleringsbefogenheten som ges till konkurrensmyndigheten, snarare än befogenheten att få överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden att upphöra. För att balansera upp denna breda befogenhet har olika typer av säkerhetsåtgärder införts. Det har exempelvis rört en plikt att höra berörda aktörer vid vissa tillfällen, samarbete med berörda sektorsmyndigheter och fördelningen av beslutsbefogenheter. I denna del är det viktigt att balansera mellan befogenheten som ges till konkurrensmyndigheten och säkerhetsåtgärderna för de berörda aktörerna. Å ena sidan är det inte önskvärt att ge myndigheten för fria tyglar i hur konkurrensverktyget tillämpas. Å andra sidan kan för strikta säkerhetsåtgärder göra konkurrensverktyget i praktiken svårtillämpat.

4.4. Behovet av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

4.4.1. Konkurrensproblem kan åtgärdas på olika sätt

De konkurrensrättsliga förbuden är inriktade på vissa beteenden som vi av erfarenhet eller på grund av deras ekonomiska effekter vet är skadliga för konkurrensen. Vad avser vissa andra förfaranden som kan skada konkurrensen framgår det av ekonomisk teori att dessa förfaranden regleras antingen av marknaden själv eller genom lagstiftning i de fall då det står klart att konkurrensen inte kan fungera inom en sektor. Ett exempel på det är de sektorregleringar som beskrivs i avsnitt 4.2.4. Det finns också exempel på konkurrensfrämjande reglering direkt i lag, som vi återkommer till.259

Utifrån detta etablerade system är utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder ett möjligt komplement. Om det finns konkurrensproblem som inte kan angripas med tillämpning av konkurrenslagen eller annan reglering, pekar det på ett lagstiftningsbehov. Lagstiftningsbehovet kan dock mötas genom olika lösningar. Ett sätt att angripa sådana problem är i stället att införa någon typ av (sektor)reglering som kan åtgärda konkurrensproblemet i fråga. Även konkurrensfrämjande reglering direkt i lag förekommer. Beslut om konkurrensfrämjande åtgärder efter genomförd utredning från en konkurrensmyndighet är ett tredje alternativ.

Frågan är därför om det skulle kunna vara fördelaktigt att komplettera konkurrenslagen med regler som gör det möjligt att utreda och vid behov åtgärda konkurrensproblem som inte effektivt kan åtgärdas med de konkurrensrättsliga reglerna och som inte heller omfattas av annan reglering. Sådana fördelar skulle exempelvis kunna vara ökad flexibilitet i hur konkurrensproblem kan åtgärdas eller en snabbare process till effektiva åtgärder jämfört med andra alternativ.

Den övergripande strukturen för olika instanser som kan lösa konkurrensproblem illustreras i följande figur.

259 Se avsnitt 4.2.4 och 4.4.4.

Figur 4.2 Olika instanser som kan lösa konkurrensproblem

Källa: Utredningen.

4.4.2. Hur vi analyserar behovet

Vi analyserar behovet av kompletteringar av konkurrenslagen genom att utreda vilka konkurrensproblem som inte effektivt kan åtgärdas genom tillämpning av konkurrenslagen eller annan befintlig reglering. Ett första steg är att utgå från vilka problem som i dag inte omfattas av en effektiv reglering, bland annat med stöd av ekonomisk teori. Av ekonomisk teori framgår under vilka omständigheter problem kan uppstå på en marknad, även om det inte går att dra några direkta slutsatser om faktiska konkurrensproblem. Ett

andra steg är att analysera på ett praktiskt plan i vilka ärenden och

på vilka marknader eller sektorer som konkurrensproblem har identifierats, men inte kunnat åtgärdas .260I rapporter som Konkurrensverket publicerar och som bland annat redovisar resultaten från sektorundersökningar kan kompletterande information hittas.

Ett tredje steg är att överväga under vilka omständigheter utred-

ningar om konkurrensfrämjande åtgärder kan vara ändamålsenliga att använda och i vilka fall andra instanser är bättre lämpade att

260 Det finns sannolikt en viss snedfördelning i den praxis som finns tillgänglig för en sådan analys då Konkurrensverket enligt sin prioriteringspolicy endast väljer ärenden där konkurrensproblemet sannolikt kan åtgärdas med stöd av reglerna i konkurrenslagen. Se Konkurrensverket (2023). Prioriteringspolicy för konkurrens- och upphandlingstillsynen. KKV dnr 814/2023.

K onk urr enspr oblem

Konkurrensverket med

konkurrenslagen

Sektorsmyndighet med

sektorreglering

Lagstiftaren med konkurrensfrämjande

reglering

Oåtgärdat

konkurrensproblem

Lagstiftaren

Konkurrensverket med

konkurrensfrämjande

åtgärder

vidta konkurrensfrämjande åtgärder, exempelvis i form av sektorreglering eller lagstiftning.

För första och andra steget redovisas nedan ett urval marknadsstrukturer och förfaranden där det finns en risk att dessa varken kan åtgärdas med stöd av konkurrenslagen eller med befintlig sektorreglering. Varje exempel består av en beskrivning av den ekonomiska teorin i fråga, exempel från praxis och en reflektion på vilket sätt strukturen eller förfarandet kan vara svårt att ingripa mot med stöd av bestämmelserna i konkurrenslagen. Det är viktigt att understryka att den ekonomiska teorin i sig inte pekar på konkurrensproblem, utan på omständigheter som kan leda till konkurrensproblem. Urvalet av exemplen har vi gjort utifrån tillgänglig litteratur om vilka konkurrensproblem som inte effektivt omfattas av de konkurrensrättsliga förbuden. Vi bedömer dock i dessa steg inte om det är möjligt eller ändamålsenligt att använda utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder i det enskilda fall som vi tar upp i exemplen.

De källor som vi har använt för våra praxisexempel är hämtade från Konkurrensverkets tillsyn och rapportverksamhet. Vi har gått igenom verkets avskrivningsbeslut i prioriterade ärenden avseende överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden mellan 1 januari 2013 och 31 december 2023. Vi har också gått igenom verkets rapporter och de skrivelser om konkurrensproblem som verket har skickat till regeringen för samma tidsperiod. De rapporter, avskrivningsbeslut och skrivelser som vi använder i exemplen nedan är sådana som rör hinder för konkurrensen som vi bedömer kan vara svåra att effektivt åtgärda med stöd av gällande konkurrensregler.

Det tredje steget är om och under vilka omständigheter utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder är ändamålsenliga för att lösa konkurrensproblemen som vi illustrerat. Vi beskriver detta tredje steg närmare i avsnitt 4.4.3 nedan.

4.4.3. Förhållanden som kan ge upphov till konkurrensproblem och som inte nås effektivt med ingripanden med stöd av konkurrenslagen

Nätverkseffekter och tippning

Nätverkseffekter är ett välkänt fenomen som uppstår på vissa marknader. Nätverkseffekter kan vara direkta, vilket innebär att en användares nytta påverkas av andra användare från samma grupp. Ett socialt nätverk saknar exempelvis värde utan kontakter att dela statusuppdateringar med. Nätverkseffekter kan också vara indirekta, vilket innebär att en användares nytta av en plattform påverkas av användare från en annan grupp. Ju fler spelare som exempelvis väljer en särskild spelkonsol, desto mer intressant blir det för spelutvecklare att erbjuda spel för konsolen, och vice versa.

Marknader som kännetecknas av starka nätverkseffekter kan ”tippa”. Det innebär att ett företag får ett försprång framför sina konkurrenter som i princip inte går att hämta in. I detta fall har företaget framgångsrikt konkurrerat om marknaden. Därefter finns vanligen ingen eller lite konkurrens på den marknaden eller så kan konkurrens inte uppstå. Marknaden i fråga kan då liknas vid en monopolmarknad .261Förekomsten av nätverkseffekter på en marknad kan därför utgöra en typ av inträdeshinder.

På marknader med nätverkseffekter kan vissa företag favoriseras. Ett skäl är att framgångsrik etablering av ett nytt företag kräver att ett tillräckligt antal kunder väljer detta företag. Om det finns ett etablerat företag, kan det vara svårt att övertyga ett tillräckligt stort antal kunder att byta från det etablerade företaget till ett nytt företag. Nyetablering kräver ofta att det är billigt att byta leverantör. Nyetablering kan dock vara enklare om det är lätt att använda tjänster eller produkter från flera företag, så kallad multihoming. Byten av kunder kan också påverkas av hur kunderna tror att andra kunder kommer att bete sig. Om få kunder tror att andra kunder kommer att byta leverantör av en produkt eller tjänst, kan det påverka deras egen benägenhet till et t byte.262

261 Motta, Massimo; Peitz, Martin och Schweitzer, Heike (2022). Market Investigations:

A New Competition Tool for Europe?. Cambridge University Press, s. 23; Konkurrensverket

(2021). Konkurrensen på digitala plattformsmarknader i Sverige. Rapport 2021:1, s. 73–74. 262 Motta, Massimo; Peitz, Martin och Schweitzer, Heike (2022). Market Investigations:

A New Competition Tool for Europe?. Cambridge University Press, s. 23–25.

Tippning av marknader och nätverkseffekter har blivit omtalade särskilt på digitala plattformsmarkna der.263Digitala plattformsmarknader har, bland annat av den anledningen, varit föremål för sektorreglering på EU-nivå och inom många länder, däribland DMA-förordningen och de tyska reglerna om företag med en särskild marknadsövergripande betydelse .264Vad avser DMAförordningen omfattas dock endast de största digitala plattformarna och uttryckligen inte plattformar som endast har ett betydande användarantal inom en medlems stat.265

Marknader med nätverkseffekter, särskilt sådana som har tippat, kan fungera dåligt från konkurrenssynpunkt när de gynnar ett företag som sedermera får ett de-facto monopol. Det kan dock vara svårt att förutse om och när en marknad tippar eller när konkurrensen på en sådan marknad upphör att fungera effektivt. I den mån det är möjligt kan en konkurrensmyndighet ingripa med interimistiska åtgärder, det vill säga att myndigheten beslutar att ett förfarande inte ska tillämpas under den tid myndigheten prövar ärendet .266

Ett ärende där nätverkseffekter och tippning har förekommit i tillämpningen av konkurrenslagen är Konkurrensverkets utredningar om så kallade träningsaggregatore r:267Bruce, Swiftr och Classpass. Utredningarna rörde exklusivitetsklausuler som företagen tecknade med vissa träningsanläggningar. Marknaden var i en uppstartsfas. Konkurrensverket beslutade om interimistiska åtgärder mot den största av de tre företagen, Bruce, eftersom farhågan var att exklusivitetsklausulen i avtalen skulle kunna leda till att marknaden tippad e.268Åtgärderna innebar att företaget förbjöds att använda exklusivitetsklausuler inom vissa geografiska områden under den tid Konkurrensverkets utredning pågick. Utredningen avslutades genom att företaget åtog sig att begränsa sin tillämpning av exklusivitetsklausuler na.269Utredningarna mot de två mindre företagen lades dock ned. Avseende Swiftr gjordes detta med hän-

263 Se exempelvis kommissionens beslut i: Ärende AT.39740, Google search (shopping), ärende AT.40099, Google Android. 264 Se även avsnitt 5.2.4. 265 Jfr artikel 3.2 i DMA-förordningen. 266 Jfr 3 kap. 3 § konkurrenslagen. 267 En träningsaggregator är en digital plattform eller tjänst som samlar ett stort antal erbjudanden från olika typer av träningsanläggningar och ger konsumenter tillgång till dessa inom ramen för ett och samma träningsmedlemskap. 268 Konkurrensverkets beslut den 5 december 2019 i dnr 572/2019, Im with Bruce AB, punkt 41 och 42. 269 Konkurrensverkets beslut den 7 juli 2020 i dnr 572/2019, Im with Bruce AB.

visning till företagets begränsade omsättning och antal medlemmar i de undersökta geografiska områdena .270I fråga om Classpass anförde Konkurrensverket att företagets begränsade antal exklusivavtal sannolikt inte utgjorde ett hinder för konkurrense n.271

På marknader där konkurrensen inte (längre) fungerar effektivt på grund av att den tippat kan det vara svårt att åtgärda problemet med de konkurrensrättsliga förbuden. Det verktyg som står till buds är förbudet mot om missbruk av dominerande ställning. Dessa regler begränsar sig till att kunna ingripa mot förfaranden som tillämpas av det dominerande företaget. Ett ingripande kommer dock endast att kunna åtgärda de konkurrensproblem som går att hänföra till de specifika förfarandena. Ett ingripande åtgärdar alltså inte det bakomliggande problemet, det vill säga att företaget i fråga har fått ett monopol eller en monopol-liknande ställning efter det att marknaden har tippat.

Byteskostnader

På vissa marknader kan konkurrensen fungera dåligt på grund av höga byteskostnader. Det kan röra avgifter som kunder måste betala för att få byta leverantör. Det kan också röra icke-monetära kostnader som uppstår vid byte, exempelvis att informera andra om nya kontaktuppgifter eller tidsåtgång att lära sig hur en ny tjänst fungerar. Kostnader kan också uppstå om det inte är möjligt att flytta data från en befintlig leverantör till en ny. I vissa fall kan ett nytt företag kompensera kunder för sådana byteskostnader genom att erbjuda ”flyttjänster” där företaget gör en del av det arbete som annars faller på kunden eller genom att företaget kompenserar kunderna genom att tillämpa lägre priser.

För ett företag är detta sätt att etablera sig dock inte alltid möjligt, exempelvis i fallet med nollprismar knader272eller när det inte är möjligt att på ett enkelt sätt flytta kunddata från en leverantör till

270 Konkurrensverkets beslut den 7 juli 2020 i dnr 749/2019, Swiftr AB, s. 2–3. 271 Konkurrensverkets beslut den 7 juli 2020 i dnr 750/2019, Fitness Collection Scandinavia AB, s. 2–3. 272 En nollprismarknad är en marknad där kunden inte betalar några pengar för tjänsten. Tjänsten finansieras då exempelvis genom en annan sida av marknaden, exempelvis annonsörer. I syfte att göra annonsering attraktiv kan tjänsteleverantören exempelvis nyttja data från kunderna.

en annan .273På en nollprismarknad kan nya företag inte konkurrera med lägre priser. Den huvudsakliga kostnaden för kunden är vanligen att lära sig ett nytt system, exempelvis uppbyggnaden av ett operativsystem eller en webbplats. Denna kostnad kan vara svår att ersätta för ett företag som vill träda in på en marknad.

Ett konkret exempel på byteskostnader är de kostnader som uppstår vid byte av bank. I rapporten Konkurrensen på den finan-

siella tjänstemarknade n274framhåller Konkurrensverket att den

ränteskillnadsersättning som konsumenter har att betala när lån med bunden ränta läggs om eller flyttas i förtid kan bidra till en viss inlåsningseffekt. Ränteskillnadsersättningen innebär att kreditgivaren kompenseras för den förlust som uppstår när konsumenten inte längre betalar avtalad ränta på sitt bundna b olån.275Konkurrensverkets rapport publicerades 2013. Vid den tidpunkten beräknades ränteskillnadsersättningen i enlighet med en schablon som definierades i konsumentkreditlagen och i anvisningar från Finansinspektionen. Den 1 juli 2014 infördes en ny modell för beräkning av ränteskillnadsersättning. Modellen innebar att ränteskillnadsersättning blev lägre än tidigare .276Frågan om beräkning av ränteskillnadsersättning är dock på nytt föremål för övervägande. Regeringen har föreslagit en ny modell för beräkningen som innebär att ersättningen beräknas utifrån bankens direkta kostnader för förtidsbetalningen. Syftet är att öka konsumentskyddet och öka konkurrensen på bolånemarknade n.277

En sektorreglering, som i fallet med ränteskillnadsersättningen, kan minska konkurrensproblem som har sin grund i byteskostnader. Om kostnaderna minskar, ökar förutsättningarna för konsumenterna att byta och därmed också konkurrensen på marknaden. Sektorregleringen träffar alla aktörer på marknaden, oavsett vilken ställning de har. Konkurrenslagen skulle också kunna användas för att ingripa mot vissa typer av byteskostnader, dock sannolikt endast mot företag som har en dominerande ställning på marknaden.

273 Motta, Massimo; Peitz, Martin och Schweitzer, Heike (2022). Market Investigations:

A New Competition Tool for Europe?. Cambridge University Press, s. 23–25. Jfr. också den

grundläggande litteraturen om byteskostnader, exempelvis Klemperer, Paul (1995). Com-

petition when Consumers have Switching Costs: An Overview with Applications to Industrial Organization, Macroeconomics, and International Trade. The Review of Economic Studies.

274 Konkurrensverket (2013). Konkurrensen på den finansiella tjänstemarknaden. Rapport 2013:4. 275 Regler om ränteskillnadsersättning finns i konsumentkreditlagen (2010:1846). 276Prop. 2013/14:201, bet. 2013/14:CU15, rskr. 2013/14:189. 277 Regeringen (2024). Lagrådsremiss: En ny regel om ränteskillnadsersättning – minskade

hinder mot förtidsbetalning av bostadslån. Lagrådet lämnade remissen utan erinran.

När höga byteskostnader är ett problem som kännetecknar en hel marknad, kommer ett sådant ingripande dock ha begränsade effekter. När så är fallet är det bara det dominerande företagets kunder som kan påverkas av ingripandet.

Oligopol och tyst samordning

Marknader som kännetecknas av ett oligopol är marknader där endast ett fåtal företag är aktiva. På oligopolmarknader kan det vara relativt lätt för konkurrerande företag att förutsäga varandras beteende. Detta kan leda till koordineringseffekter, det vill säga ett beteende som liknar en kartell utan att företagen har behövt ha några kontakter med varandra.

Från konkurrenssynpunkt är det inte givet att en oligopolmarknad fungerar ineffektivt. Det är dock en risk som ökar när företag liknar varandra i relation till exempelvis storlek och marknadsandelar, när produkter eller tjänster är homogena samt när utbud och efterfrågan på marknaden är stabila över tid.278Incitamenten att konkurrera kan då mattas av om företagen var för sig i tyst samförstånd finner att det är mer lönsamt att följa varandras beteende, exempelvis varandras prissättning, än att konkurrera. Ett exempel där en oligopolmarknad varit föremål för utredning är cementmarknaden i Förenade kungariket, se avsnitt 4.4.4 nedan.

Tyst samordning är ett beteende som kan uppstå särskilt på oligopolmarknader. Det är ett exempel på hur en viss marknadsstruktur i kombination med ensidiga beteenden från företagens sida kan leda till ineffektiv konkurrens.

Algoritmiskt samarbete är en variant av tyst samordning som blivit möjligt genom senare års tekniska utveckling. Sådant samarbete kan uppstå om företag delegerar prissättningsbeslut till en algoritm .279Traditionella algoritmer kan användas för statiska, väldefinierade uppgifter, medan mer komplexa och dynamiska uppgifter kan delegeras till självlärande algoritmer. Det innebär att

278 Office of Fair Trading (2006). Market investigation references: Guidance about the making

of references under Part 4 of the Enterprise Act. OFT 511, punkt 5.5–5.7.

279 En algoritm är en formell uppsättning instruktioner för att lösa ett problem eller utföra en uppgift. Den består av en sekvens av väldefinierade steg som, när de följs, leder till ett förutbestämt mål. Till exempel kan en algoritm för att lägga till två tal innefatta stegen att identifiera talen, addera dem, och sedan presentera summan.

algoritmerna över tid kan lära sig att fatta bättre beslut utifrån exempelvis marknadsförutsättningar eller kundpreferenser.

Det pågår forskning i frågan om huruvida självlärande algoritmer som tillämpas av olika företag kan samarbeta för att uppnå liknande effekter som genom samordnade förfaranden mellan företag. Tidiga forskningsresultat visar att det är möjligt, åtminstone på vissa marknader .280Konkurrensverket har studerat algoritmisk prissättning i delrapporten Hur påverkar konkurrensen priserna på

bensin och diesel?. Slutsatsen är att prissättning med stöd av själv-

lärande algoritmer bland bensinstationer befinner sig i ett teststadium. Om användningen blir mer utbredd kan det påverka prissättningen, exempelvis genom betydligt fler prisändringar. Över längre tid kan det enligt Konkurrensverket innebära att incitamenten att sänka priserna minskar och därmed påverka konkurrensen mellan stationerna negativt .281

Vi bedömer att konkurrensproblem som kan uppstå på oligopolmarknader kan vara svåra att angripa med de konkurrensrättsliga förbuden när inget enskilt företag har en dominerande ställning eller när företagen inte kommunicerar med varandra för att uppnå en koordiner ing.282Ett samarbete mellan algoritmer som utvecklats och används oberoende av varandra av företag på samma marknad skulle troligen inte omfattas av samarbetsförbudet i konkurrenslagen eftersom avtalskriteriet sannolikt inte skulle vara uppfyllt.

Nätverk av vertikala avtal och branschpraxis

Vertikala avtal som har ett konkurrensbegränsande syfte eller resultat omfattas av konkurrenslagens förbud mot konkurrensbegränsande samarbete. Avtalsvillkor i vertikala avtal kan också utgöra ett missbruk av en dominerande ställning. En tillämpning av de konkurrensrättsliga förbuden för att motverka dessa typer av

280 Motta, Massimo; Peitz, Martin och Schweitzer, Heike (2022). Market Investigations: A New

Competition Tool for Europe?. Cambridge University Press, s. 50–51; Assad, Stephanie et al.

(2020). Algorithmic Pricing and Competition: Empirical Evidence from the German Retail

Gasoline Market. CESifo Working Paper No. 8521; Löfström, Tuwe et al. (2021). Collusion in Algorithmic Pricing, Konkurrensverkets Uppdragsforskningsrapport 2021:3.

281 Konkurrensverket (2024). Hur påverkar konkurrensen priserna på bensin och diesel?, Rapport 2024:6, s. 213. 282 Det kan noteras att missbruk av kollektiv dominans skulle kunna komma i fråga för vissa fall av tyst samordning, men att förutsättningarna för detta är oklara. Jfr Office of Fair Trading (2006). Market investigation references: Guidance about the making of references under Part 4

of the Enterprise Act. OFT 511, punkt 2.5.

konkurrensbegränsningar kan dock vara ineffektiv när en viss typ av avtalsvillkor används av företag på en hel eller stora delar av en marknad.

I de fall ett företags tillämpning av avtalsvillkor utreds som ett missbruk av en dominerande ställning är ett ingripande begränsat till det dominerande företaget. Om en typ av avtal eller avtalsvillkor som begränsar konkurrensen täcker en hel marknad är det enda alternativet att utreda avtalsvillkoret som en överträdelse av samarbetsförbudet mot flertalet företag på marknaden. Tillämpligheten av gruppundantaget om vertikala begränsningar kan dock innebära att ett ingripande mot företag som har en marknadsandel som understiger vissa tröskelvärden kräver ett relativt omständligt förfarande för att möjliggöra ett ingripande .283

Utöver avtal kan det också finnas förfaranden som begränsar konkurrensen som inte kan härledas till något samarbete. Det kan vara fråga om branschpraxis eller ett förfarande från ett företag som sedan självständigt tillämpas av andra företag i en bransch eller en sektor. I de riktlinjer om referenser för marknadsundersökningar som CMA tillämpar uttalas särskilt att marknadsundersökningar kan röra branschpraxis vars källor kan variera och ”vars ursprung sedan länge glömts bort”.284

Det är möjligt att ingripa mot nätverk av vertikala avtal eller branschpraxis med stöd av konkurrenslagen, men det innebär ett flertal resurskrävande utredningar och eventuellt ett flertal beslut. Dessutom kan det noteras att förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete visserligen omfattar vertikala avtal, men att förbudet likväl inte är anpassat till avtal mellan parter med olika styrkeförhållanden och ekonomiska intressen. En av parterna kan, utan att ha en dominerande ställning, exempelvis vara en nödvändig handelspartner för den andra parten. I ett sådant fall kan den starkare parten tillämpa avtalsvillkor som gynnar denne och som begränsar konkurrensen på marknaden. En svagare part kan då ha svårt att undvika att ingå ett konkurrensbegränsande avtal trots att det inte

283 Kommissionens förordning (EU) 2022/720 av den 10 maj 2022 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EUT L 134, 11.5.2022, s. 4–13), se särskilt artikel 3, 6 och 7. 284 Office of Fair Trading (2006). Market investigation references: Guidance about the making

of references under Part 4 of the Enterprise Act. OFT 511, punkt 2.4. CMA fullgör sedan 1 april

2014 de uppgifter som ankom på OFT, Office of Fair Trading, i riktlinjerna. Översättning från engelska av utredningen.

ligger i partens intresse .285I några EU-länder, såsom Tyskland, omfattas liknande situationer av bestämmelser som förbjuder vissa förfaranden i ett ekonomiskt beroendeförhållande .286

Ett exempel på ett avtalsvillkor som tillämpades av flera företag på en marknad är de så kallade MFN-klausuler som tillämpades av olika online-baserade resebyråer. MFN-klausulerna innebar i korthet att hotell som erbjöd hotellrum för bokning hos en onlineresebyrå inte fick erbjuda samma typ av rum till ett lägre pris på sin egna webbplats eller hos en annan onlineresebyrå. Klausulerna utreddes i flera EU-medlemsstater. I Sverige utredde Konkurrensverket onlineresebyråerna Bookings och Expedias användning av klausulerna. Den utredning som gällde Booking avslutades genom åtaganden ,287medan utredningen som gällde Expedia avslutades efter det att företaget självmant ändrat sin användning av klausulerna på det sätt som Booking hade åtagit sig att göra .288Konkurrensverket fattade alltså två olika beslut mot två företag som agerat på till synes likartade sätt. Skillnaden i dessa två beslut kan förklaras av att företagen hade olika marknadsandelar under utredningstiden. Expedias marknadsandel låg under det relevanta tröskelvärdet som gällde enligt gruppundantaget om vertikala begränsningar. Ett ingripande hade därmed krävt att Konkurrensverket först hade återkallat undantaget för företaget eller att kommissionen hade beslutat att gruppundantaget inte skulle tillämpas .289

Ett exempel på branschpraxis som kan skapa hinder för konkurrensen är den praxis som tillämpas vid försäljning av motorfordon. I Konkurrensverkets rapport Makten över bilen påtalar verket att den så kallade vagnskadegarantin, en försäkring som ingår vid köp av nya motorfordon, leder till en hård styrning av

285 Jfr, med hänsyn till avtalskriteriet inom ramen för tillämpningen av artikel 101 EUF-fördraget, EU-domstolens dom den 6 januari 2004 i de förenade målen C-2/01 P och C-3/01 P, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV och kommissionen mot Bayer AG, EU:C:2004:2, punkt 102. Jfr även avskrivningsbeslutet mot Expedia där det anges att många hotell anser att de behöver vara anslutna till Expedia för att attrahera gäster som hotellen har svårt att nå på andra sätt. Konkurrensverkets beslut den 5 oktober 2015 i dnr 595/2013, Expedia, s. 3. 286 Se avsnitt 4.3.5. 287 Konkurrensverkets beslut den 15 april 2015 i dnr 596/2013, Booking.com. 288 Konkurrensverkets beslut den 5 oktober 2015 i dnr 595/2013, Expedia. 289 Konkurrensverket (2021). Konkurrensen på digitala plattformsmarknader i Sverige: Rapport-

bilaga Konkurrensverkets erfarenheter från tillsynsärenden rörande digitala marknader. Rapport

2021:1, s. 8. Artikel 29.2 i förordning 1/2003; jfr. även Kommissionens förordning (EU) 2022/720 av den 10 maj 2022 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EUT L 134, 11.5.2022, s. 4–13), artikel 6 och 7.

reparationer och service på nyare bilar till märkesverkstäde r.290Oberoende verkstäder som inte är auktoriserade av biltillverkaren har därmed svårt att träda in på marknaden och konkurrera med märkesverkstäderna.

En effekt om Konkurrensverket förbjuder vissa, men inte alla, företag att tillämpa ett avtalsvillkor på en marknad, kan vara att konkurrensen snedvrids om förbudet inte gäller för alla företag på samma marknad. Vissa företag kan därmed fortsätta tillämpa villkoren .291I ett sådant fall kan verket behöva ingripa successivt mot de andra företagen på marknaden för att motverka den snedvridning av konkurrensen som har blivit följden av verkets förbud. Att kunna ingripa mot sådana vertikala avtalsvillkor i ett sammanhang som omfattar en marknad eller en sektor kan därför vara att föredra om syftet är att uppnå en varaktig förändring på marknaden i syfte att främja en effektiv konkurrens.

Förutsättningarna för att ingripa mot nätverk av vertikala avtal eller branschpraxis med stöd av bestämmelserna i konkurrenslagen kan alltså skilja sig åt. I vissa fall kan ett ingripande vara möjligt, även om utformningen av samarbetsförbudet är mindre väl lämpad för situationer där styrkeförhållandena mellan parterna skiljer sig åt avsevärt. I de fall då ett ingripande vore möjligt kan dock många resurskrävande utredningar avhålla konkurrensmyndigheter från att utreda förfaranden som tillämpas av ett stort antal företag inom en bransch. Ett ingripande med stöd av konkurrenslagen kan alltså vara ineffektivt ur utredningsperspektiv i ärenden som rör branschpraxis eller nätverk av vertikala avtal.

Asymmetrisk information

Förekomsten av asymmetrisk information mellan olika aktörer på en marknad, det vill säga där en av parterna i en transaktion har mer eller bättre information än den andra, kan leda till oönskade resultat

290 Konkurrensverket (2019). Makten över bilen. Rapport 2019:2. 291 Ett exempel på detta är BKartA förfaranden mot onlineresebyråer, där ett företag blev föremål för ett förbud mot användning av MFN-klausuler tidigare än andra onlineresebyråer. Se DPA, Verbot für HRS-Bestpreisklauseln bleibt bestehen, Süddeutsche Zeitung, 9 januari 2015, https://www.sueddeutsche.de/service/tourismus-verbot-fuer-hrs-bestpreisklauselnbleibt-bestehen-dpa.urn-newsml-dpa-com-20090101-150109-99-01062 (besökt 2024-05-27 27). VD:n för företaget HRS citeras med ”Som ett tyskt medelstort företag har HRS varit klart missgynnad jämfört med stora amerikanska företag i över två år.” (Utredningens egen översättning).

såsom dålig kundrörlighet eller dåliga investeringsbes lut.292Detta påverkar i sin tur konkurrensen mellan f öretagen.293Asymmetrier kan exempelvis orsakas av informationskostnader eller standardinställningar.

Informationskostnader är de tidsmässiga och ekonomiska utgifter som krävs för att hitta, samla, analysera och förstå information. Dessa kostnader faller vanligen på konsumenten. Den som producerar en produkt eller tjänst har i allmänhet ett informationsövertag gentemot konsumenten. Beroende på produkten eller tjänsten som säljs kan konsumenten ha olika lätt att tillgodogöra sig informationen. Vid mycket komplicerade produkter eller produkter som riktas mot sårbara konsumenter kan informationsasymmetrier ha större effekter och därmed också större påverkan på konkurrensen mellan företagen.

Ett exempel är standardinställningar, exempelvis i en mjukvara. Standardinställningar är de förinställda val eller inställningar som automatiskt är valda i ett system eller en produkt när man börjar använda den. De kan skapa informationsasymmetrier eftersom användare ofta inte är fullt medvetna om dessa förinställda val eller hur de påverkar användningen, vilket kan ge användarna mindre information jämfört med tillverkare eller utformare av produkten, som vet exakt hur och varför dessa standardinställningar är på plats. Detta kan leda till situationer där användare omedvetet väljer alternativ som inte är optimala för deras behov eller preferenser, bara för att de är standard.

På marknaden för juridiska tjänster påverkas exempelvis konkurrensen av en informationsasymmetri som innebär att konsumenter inte kan bedöma kvalitet eller pris på juridiska tjänster utifrån objektiva grunde r.294Vidare kan enligt Konkurrensverkets rapport Prismodeller och prispress på läkemedelsmarknade n295en ökad medvetenhet bland konsumenterna om att priset på receptfria läkemedel kan variera mellan olika apotek öka konkurrensen på

292 Motta, Massimo; Peitz, Martin och Schweitzer, Heike (2022). Market Investigations: A New

Competition Tool for Europe?. Cambridge University Press, s. 330; Persson, Lars et al. (2024). Konjunkturrådets rapport 2024: Näringslivets produktivitetsutveckling. SNS, s. 87.

293 Motta, Massimo; Peitz, Martin och Schweitzer, Heike (2022). Market Investigations:

A New Competition Tool for Europe?. Cambridge University Press, s. 35–40 och s. 330.

294 Konkurrensverket (2018). Konkurrensen i Sverige 2018. Rapport 2018:1, s. 171. Se även: Konkurrensverket (2017). Juridiska tjänster och konsumenter. Rapport 2017:10. 295 Konkurrensverket (2017). Prismodeller och prispress på läkemedelsmarknaden. Rapport 2017:9.

marknaden. På marknaden för receptfria läkemedel råder nämligen fri prissättning.

Informationsasymmetrier i slutkundsled åtgärdas ofta genom konsumenträttslagstiftning. Konkreta exempel är information om totalkostnaden för ett abonnemang eller information om effektiv ränta på konsumtionskrediter. Denna lagstiftning är dock inte heltäckande.

Asymmetrier som uppmärksammas i samband med konkurrensrättsliga utredningar kan i vissa fall åtgärdas i samband med ett beslut i är endet.296Det har dock nackdelen att åtgärden bara omfattar de aktörer som beslutet riktar sig till. Själva informationsasymmetrin eller dess effekter lär dessutom sällan i sig själv utgöra en konkurrensbegränsning som kan angripas med de konkurrensrättsliga förbuden.

Regleringsluckor eller ineffektivitet

En reglering kan misslyckas och leda till så kallade regleringsmisslyckanden. Exempelvis kan ett misslyckande ha sin grund i att den utredning som ligger till grund för regleringen är bristfällig. Även brister i samordning mellan myndigheter och påverkan från starka lobbyintressen kan bidra till regleringsmisslyckanden. Sådana misslyckanden kan också påverka konkurrensen mellan f öretag.297

Samtidigt kan avsaknad av reglering leda till bristande konkurrens. Ett exempel är om företag som tidigare har haft ett legalt monopol efter en av- eller omreglering tillåts hantera viktiga tjänster eller infrastrukturer som konkurrerande företag behöver få tillgång till .298

Sektorreglering kan också ha medvetna eller omedvetna luckor i vilka konkurrensproblem kan uppstå. Konkurrensverket har exempelvis uppmärksammat regeringen på att någon typ av prisreglering på fjärrvärmemarknaden bör utredas. Detta då marknaden kännetecknas av ett naturligt monopol, begränsande möjligheter till byte

296 Se exempelvis åtagandena i Konkurrensverkets beslut den 25 oktober 2023 i dnr 706/2019, Carlsberg, s. 34 ff., punkt 3.3–3.5 och 6.2. 297 Persson, Lars et al. (2024). Konjunkturrådets rapport 2024: Näringslivets produktivitets-

utveckling. SNS, s. 89.

298 Se exemplen under 4.4.4 nedan.

av olika värmekällor och begränsade möjligheter till förhandling om vi llkor.299

Konkurrenslagen gäller sektorövergripande, vilket innebär att det kan finnas möjligheter att fylla i luckor eller åtgärda regleringsmisslyckanden i ett enskilt fall. I vissa fall kan Konkurrensmyndigheten kan också bedöma att ett problem kan åtgärdas mer effektivt av en annan myndighet inom ramen för gällande sektorregler ing.300Det kan dock finnas fall där ett ingripande med stöd av konkurrenslagen inte kan lösa konkurrensproblemet på ett effektivt sätt eller där tillsynen genom den ansvariga myndigheten inte löser problemet.

För att kunna åtgärda eventuella konkurrensproblem krävs att myndigheten i fråga förfogar över effektiva möjligheter att ingripa i ärendet. I de fall sådan reglering inte finns på plats och konkurrensproblemet bör lösas genom reglering har Konkurrensverket möjlighet att påtala regleringsbehovet för regeringen.

En genomgång av Konkurrensverkets avskrivningsbeslut och rapporter ger emellertid en splittrad bild. I vissa fall har konkurrensproblem som uppmärksammats av Konkurrensverket åtgärdats, medan andra har överlåtits till regeringen eller en annan myndighet, men inte nödvändigtvis åtgärdats. Anledningar till detta kan vara att finansiering saknas eller att konkurrensfrågor vägs mot andra intressen. Oavsett anledning är konkurrenslagen inte alltid anpassat för att kunna åtgärda konkurrensproblem som är regleringsrelaterade på ett effektivt sätt.

Det finns konkurrensproblem som inte kan åtgärdas effektivt med stöd av konkurrenslagen

De exempel som vi har gått igenom visar att det finns marknadsstrukturer eller förfaranden som kan ge upphov till konkurrensproblem och som inte kan åtgärdas med tillämpning av konkurrenslagen. Det finns också fall där det skulle vara allt för resurskrävande för att åtgärdas med stöd av lagen. Om inte marknaden själv kan lösa kon-

299 Konkurrensverket (2024). Konkurrensförhållandena avseende fjärrvärmemarknader. KKV dnr 342/2024, s. 3–4 och 7. 300 Konkurrensverket (2023). Prioriteringspolicy för konkurrens- och upphandlingstillsynen. KKV dnr 814/2023, s. 4.

kurrensproblemen, kan det vara motiverat med ett ingripande från statligt håll.

I de fall där ett problem omfattas av eller har nära samband med lagstiftning som tillämpas i en viss sektor, kan den myndighet som har ansvar för sektorn pröva om problemet kan lösas med de befogenheter som myndigheten förfogar över. Saknas det lagstiftning på ett visst område kan frågan överlämnas till regeringen för övervägande och beslut om vidare lagstiftningsåtgärder.

4.4.4. Överväganden om behovet av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

Bedömning: Det finns behov av utredningar om konkurrens-

främjande åtgärder som ett komplement till de befintliga konkurrensregler och annan lagstiftning.

Skälen för vår bedömning

Några utgångspunkter

Det har inledningsvis nämnts att enbart det förhållandet att det inte är möjligt att ingripa mot vissa konkurrensproblem med stöd av konkurrenslagen eller annan lagstiftning inte i sig motiverar ett behov av just utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Behovet ska i stället motiveras med att andra lösningar som står till förfogande skulle vara mindre lämpade för ändamålet att åtgärda konkurrensproblemen i fråga än utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder skulle vara. Sådana andra lösningar är exempelvis lagstiftning eller ett ingripande från en annan (sektor)myndighet.

Denna ansats kräver dock att det står klart vad som menas med utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Risken är annars att det sker en jämförelse som blir otydlig och missvisande. För den nu följande analysen har vi därför valt att utgå från det konkurrensverktyget som finns i Förenade kungarike t.301Skälet till det är att det är den mest välutvecklade och beprövade modellen för det vi

301 Se avsnitt 4.4.3.

valt att benämna som utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder för svensk del.

Det kan invändas att förutsättningarna för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder i Sverige skiljer sig åt, exempelvis vad Konkurrensverkets resurser, befolkningens storlek och landets geografi. I detta skede åsyftar jämförelsen dock i första hand utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder i stora drag, vilket gör dessa skillnader mindre betydelsefulla. Sammantaget framstår dock den mest etablerade och använda modellen, det vill säga Förenade kungarikets, som det bästa jämförelseobjektet. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder jämförs nedan med två tänkbara lagstiftningsalternativ.

1. Sektorreglering som kräver genomförande och tillsyn av en sektorsmyndighet, så som exempelvis reglerna om företag med betydande inflytande i LEK på området för elektroniska kommunikati oner. 302

2. Reglering direkt i lag eller annan föreskrift som träffar en generellt definierad krets företag och som endast kräver enklare tillsyn av en sektorsmyndighet. Ett exempel på detta är de bestämmelser som finns i konsumentkreditlagen om information om den effektiva räntan för kredi t.303Redan under lagstiftningsprocessen för 1977-års konsumentkreditlag uppmärksammades det att bestämmelserna om effektiv ränta kunde gynna konkurrensen mellan olika kreditformer och kreditgivare .304

Jämförelsen nedan delas in i olika parametrar. Vi använder dessa parametrar för att jämföra hur ändamålsenliga de olika lagstiftningsalternativen är i detalj. Var och en av dessa parametrar definieras kort i början av respektive avsnitt. Den ordning som dessa parametrar diskuteras i nedan utgör inte någon prioritering eller viktning sinsemellan. Vi väljer att inte heller genomföra någon sådan viktning av parametrar.

302 Se avsnitt 4.2.4. 3037 § konsumentkreditlagen. 304 5 § i 1977 års konsumentkreditlag (1977:981); prop. 1976/77:123 s. 40 och 250; Den aktuella utformningen av regeln i 7 § konsumentkreditlagen utgör ett genomförande av konsumentkreditdirektivet som även den uttryckligen framhåller förbättringen av konkurrensen mellan olika kreditgivare inom EU som ett syfte med direktivet, se Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsumentkreditavtal och om upphävande av rådets direktiv 87/102/EEG (EUT L 133, 22.5.2008 s. 66), skäl 4.

De parametrar vi har valt är flexibilitet, snabbhet, risk för regleringsmisslyckande, legitimitet, rättssäkerhet och deltagande av berörda intressenter.

Flexibilitet

Med flexibilitet avses på vilket sätt ett eventuellt konkurrensproblem kan utredas och åtgärdas. Hur flexibel lagstiftning är beror helt och hållet på dess utformning. De konkurrensrättsliga förbuden har till exempel utformats i väldigt allmänna ordalag. Det ger stor flexibilitet i fråga om vilka förfaranden som kan omfattas av reglerna.

En sektorreglering kan utformas med viss flexibilitet som tillåter sektorsmyndigheten att utreda och ingripa mot eventuella konkurrensproblem, dock endast inom den sektor som regleringen omfattar. Sektorreglering kräver ofta att ett potentiellt konkurrensproblem identifieras redan under lagstiftningsprocessen, vilket i sin tur inskränker flexibiliteten. Vilket eller vilka konkurrensproblem som identifieras styr sedan hur regleringen utformas och vilka befogenheter myndigheten får för att åtgärda dessa. I LEK listas exempelvis ett brett urval av skyldigheter som myndigheten kan ålägga företag med betydande inflytande på marknader som omfattas av regelverke t.305Hur stor flexibiliteten är beror alltså på utformningen av de materiella reglerna och vilka befogenheter myndigheten får för sin tillsyn.

En reglering direkt i lag eller annan föreskrift kan utformas för att åtgärda ett specifikt konkurrensproblem, men därefter upphör flexibiliteten. En ändring kräver att en ny lagstiftningsprocess genomförs.

Den modell som tillämpas för motsvarigheten till utredningar om konkurrensfrämjande utredningar i Förenade kungariket är mycket flexibel. CMA har möjlighet att utreda konkurrensproblem på en eller flera marknader och åtgärda dessa på olika sätt. Det finns även möjlighet att besluta om ett paket med åtgärder som löser flera eventuella konkurrensproblem, i stället för att endast korrigera en isolerad överträdelse av de konkurrensrättsliga förbuden eller ett sedan tidigare känt problem.

305 Jfr 5 kap. 12–19 §§ LEK.

Snabbhet

Att åtgärda ett konkurrensproblem kan ta olika mycket tid i anspråk. Tidsåtgången beror på vilken lösning som används för att åtgärda problemet.

Tillämpningen av en sektorreglering kan ha olika lagstadgade tidshorisonter. Marknadsanalyser gällande företag med betydande inflytande enligt LEK har en tidsfrist på tre eller fem år. För en marknad som tidigare analyserats gäller en tidsfrist på fem år, medan en tidsfrist på tre år gäller för en marknad som inte har analyserats tidigar e. 306För marknader där det inte finns någon sektorreglering som kan åtgärda konkurrensproblemet i fråga tillkommer dessutom den tid som krävs för att bereda och besluta om sektorregleringen. Ett sådant förfarande kan ta flera år.

Hur lång tid som behövs för att bereda och besluta om nya regler beror i allmänhet på om regleringen meddelas av riksdagen i lag, av regeringen i förordning eller i myndighetsföreskrifter. För en reglering som meddelas i lag krävs en lagstiftningsprocess som kan ta flera år. För en förordning som meddelas av regeringen eller för myndighetsföreskrifter är tiden kortare.

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder har i de flesta jurisdiktioner tidsfrister för konkurrensmyndigheternas undersökningar. I Förenade kungariket har CMA en tidsfrist på 18 månader för att genomföra en marknadsundersökning. Fristen kan förlängas en gång med fyra månader. Därutöver tillkommer en tidsfrist på sex månader för genomförandet av de åtgärder som beslutats och, om nödvändigt, tiden för en inledande marknadsstudie, upp till tolv månader .307Den totala tidsåtgången kan, enligt modellen i Förenade kungariket, alltså bli cirka tre år inklusive tiden för genomförandet av åtgärderna.

Risk för regleringsmisslyckanden

Som redan nämnts kan en reglering skapa regleringsmisslyckanden, exempelvis genom bristfälliga underlag eller bristande myndighetssamverkan. All reglering har någon typ av risk för misslyckanden.

3065 kap. 39 § LEK. 307 En marknadsstudie måste genomföras inom 12 månader, se 2002 Enterprise Act, section 131B.

Risken varierar och beror på vilken typ av reglering som det är fråga om, hur den tas fram och vem som tar fram den.

Sektorreglering har vanligen ett visst syfte, exempelvis att främja konkurrens på en marknad eller att säkerställa finansiell stabilitet. Detta syfte och det avgränsade området för regleringen innebär att risken för regleringsmisslyckanden minskar eftersom sektorsmyndigheten har expertkunskap om den sektor som den reglerar. Eventuella misslyckanden i myndighetens beslut kan också korrigeras relativt snabbt, förutsatt att myndighetens beslut ses över fortlöpande. Prövningar i domstol kan också läka regleringsmisslyckanden. Annorlunda förhåller det sig i de fall då regleringsmisslyckandet härstammar från sektorregleringen själv. I sådant fall krävs en reform av lagstiftningen, vilket kan vara en tidskrävande process. Det gäller särskilt i de fall regleringen har sin grund i eller genomför EU-rättsakter.

En reglering som meddelas i lag kan även den utgöra ett regleringsmisslyckande, men en väl genomförd utredning och beredning som föregår en sådan reglering minskar denna risk. Ett regleringsmisslyckande som härstammar från lagstiftningen själv behöver avhjälpas genom en lagändring.

Konkurrensfrämjande åtgärder skulle kunna tänkas medföra en risk för regleringsmisslyckanden, bland annat på grund av sin sektorövergripande natur och avsaknad av expertkunskap om sektorn i fråga hos Konkurrensverke t.308Precis som de konkurrensrättsliga förbuden syftar dock konkurrensfrämjande åtgärder också till att fylla ut de luckor som har lämnats i lagstiftningen eller till att utgöra den konkurrensfrämjande reglering som krävs för att oreglerade marknader ska kunna fungera effektivt. Det innebär att det finns möjligheter att åtgärda marknadsmisslyckanden som i annat fall sannolikt inte skulle åtgärdas. Till detta kommer att det är möjligt att korrigera regleringsmisslyckanden, exempelvis genom en möjlighet för myndigheten att under vissa omständigheter ändra sina beslut .309

308 Jfr exempelvis vissa remissvar rörande det Norska förslaget: Advokatforeningen (2023)

Høring av forslag til endringer i konkurranseloven m.m. – markedsetterforskning og utredning av overtredelsesgebyr og ledelseskarantene mot fysiske personer,

https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/horing/id2967952/?uid=669ce471-8b10-42deaf4a-98cddea3ac6c (besökt 24-02-21), s. 3–4; NHO (2023). Høringssvar fra NHO, https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/horing/id2967952/?uid=10e7529c-2aca-411f-9e55-dbc04da9ac44 (besökt 24-02-21). 30937 § och 38 §förvaltningslagen (2017:900).

Legitimitet

Lagreglers legitimitet har varit föremål för omfattande akademisk debatt och det finns inte någon allmänt accepterat definition av legitimite t.310En lagregel är enligt sociologen och filosofen Jürgen Habermas legitim om staten dels säkerställer genomsnittlig efterlevnad, om nödvändigt med stöd av sanktioner, dels om den garanterar den legitima uppkomsten av själva regeln .311Habermas definition av legitimitet är särskilt relevant för lagregler som kräver tillämpning eller tillsyn av myndigheter, som de som är föremål för vår utredning, eftersom definitionen betonar nödvändigheten av att staten säkerställer efterlevnad av reglerna.

Legitimiteten vid uppkomsten av en regel försvagas när det är en myndighet som uppställer regler för företagens beteende eller förutsättningarna för deras verksamhet. Det innebär nämligen att en del av normgivningsmakten flyttas från lagstiftaren till en myndighet och därmed längre bort från medborgarna. I förarbetena till regeringsformen anförs avseende normgivningsmakten exempelvis att ”de

mest betydelsefulla politiska besluten skall [alltid] fattas av det statsorgan som bäst avspeglar de inom befolkningen föreliggande opinionerna, alltså av riksdagen. ” 312

Legitimiteten i sektorsmyndigheters beslutsfattande garanteras genom den legitima tillkomsten av lagstiftningen som myndigheten ansvarar för att tillämpa. Lagstiftningen innehåller också vanligen bestämmelser om handläggningen av ärenden som bland annat syftar till att skapa legitimitet av myndighetens beslut. Överordnat framgår av regeringsformen att förvaltningsmyndigheter i sin verksamhet ska iaktta saklighet och opartis khet.313

Om myndigheten genom sin handläggning framgångsrikt reglerar de företag eller den marknad som är föremål för sektorregleringen uppfylls dessutom det andra ledet i Habermas’ definition och legitimiteten stärks. I motsatsförhållandet sjunker legitimiteten av regleringen om myndigheten misslyckas med detta. Legitimiteten

310 Se exempelvis Habermas, Jürgen (1996). Between Facts and Norms: Contributions to

a Discourse Theory of Law and Democracy. Polity Press; Rawls, John (1971). A Theory of Justice. Harvard University Press, Dahl, Robert A. (1989). Democracy and Its Critics. Yale

University Press. 311 Habermas, Jürgen (1996). Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory

of Law and Democracy. Polity Press; Rawls, John (1971). A Theory of Justice. Harvard University Press, s. 334.

312Prop. 1973:90 s. 205. 3131 kap. 9 § regeringsformen.

sjunker också om myndigheten drabbas av så kallad regulatory capture, det vill säga när myndigheten agerar i intresse av de branscher eller sektorer den är ansvarig för att reglera, snarare än att agera i allmänhetens intresse.

En reglering som meddelas direkt i lag får legitimitet genom att dess tillkomst sker genom lagstiftning av folkvalda representanter. Det krävs dock också att lagstiftningen tillämpas framgångsrikt, exempelvis av domstolar eller tillsynsmyndigheter.

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder, så som motsvarigheten är utformad i Förenade kungariket, kan tillämpas på flera sektorer och ger därmed betydligt större flexibilitet än en sektorreglering. Flexibiliteten medför dock ett potentiellt legitimitetsunderskott eftersom det överförs ett betydande handlingsutrymme från lagstiftaren till konkurrensmyndigheten. I den delen kan det noteras att den procedur som tillämpas av CMA är mycket detaljerad och innehåller flera skyddsåtgärder för att säkerställa ett legitimt förfarande. Ett exempel på detta är att utredning av och beslut om marknadsundersökningar leds av experter som är fristående från CMA .314Ytterligare exempel på hur legitimiteten kan stärkas är genom införandet av skyddsåtgärder för strukturella åtgärder mot företag om exempelvis försäljning av tillgångar. De regler som har antagits i Tyskland är mycket detaljerade i detta avseen de.315Därutöver är det som har sagts om genomdrivande och efterlevnad av sektorreglering också tillämpligt för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Sektorövergripande lagstiftning minskar samtidigt risken för regulatory capture av konkurrensmyndigheten.

Rättssäkerhet

Liksom legitimitet är rättssäkerhet en bred term som förenklat gäller skyddet av individens rättigheter inom ramen för det rättsliga systemet. Rättssäkerhet innefattar bland annat att lagar ska vara förutsägbara, allas likhet inför lagen och rätten till rättvis rättegång .316

Sektorreglering ska, genom de materiella och processuella bestämmelserna i tillämplig lagstiftning, vara så förutsägbar som

314 Se avsnitt 4.3.3. 315 Se avsnitt 4.3.5. 316 För en givande diskussion i lagstiftningssammanhang, se exempelvis prop. 1984/85:32 s. 36 ff.

möjligt, främst för företagen som kan bli föremål för reglering av sektorsmyndigheten. Det försvåras dock praktiskt av att det är omöjligt att förutse och i lagen reglera varje möjlig situation. Det är alltså nödvändigt att hitta en balans mellan förutsägbarhet och flexibilitet i lagtexten. Ju mer ingripande åtgärder som sektorsmyndigheten kan införa med stöd av sektorregleringen, desto större blir kravet på förutsägbarhet.

Att förvaltningsmyndigheter ska iaktta allas likhet inför lagen framgår av regeringsformen .317Vidare inkluderar sektorregleringar vanligen bestämmelser om vilka beslut som får överklagas.

Det som sagts ovan om sektorreglering gäller på motsvarande sätt för lagregler med ett konkurrensfrämjande syfte och för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. En viktig fråga är då hur lagstiftning kan utformas på ett så förutsägbart sätt som möjligt. På ett allmänt plan kan det antas att ju mer komplexa, olikartade eller på förhand svårbestämbara problem som ska angripas, desto svårare kommer det att vara att utforma en förutsägbar lagstiftning. Det innebär att konkurrensfrämjande åtgärder och sektorreglering kan vara svårare att utforma på ett förutsägbart sätt än en lagregel som exempelvis den om information om effektiv ränta i konsumentkreditlagen. Ett sätt att förbättra förutsägbarheten av komplex lagstiftning kan vara att öka transparensen av handläggningen hos myndigheten. Även ett högt deltagande av berörda intressenter i denna handläggning kan förbättra rättssäkerheten.

Deltagande av berörda intressenter

Att säkerställa att berörda intressenter deltar i lagstiftningsprocessen är en del av dess legitimitet och rättssäkerhet. Det är också ett krav enligt regeringsformen .318I de fall som beslutsfattandet sker hos en myndighet finns det allmänna regler i förvaltningslagen som säkerställer insyn i handläggnin gen.319

Vad avser sektorreglering finns det till exempel i LEK särskilda regler för samråd med berörda parter. Samrådet omfattar både företag som blir föremål för beslut och intressenter i bredare bemärkelse .320

3171 kap. 9 § regeringsformen. 318 Jfr 7 kap. 2 § regeringsformen. 319 Jfr 10 och 25 §§förvaltningslagen. 3205 kap. 36 § LEK.

Utöver detta gäller även förvaltningslagens regler om rätten att yttra sig och rätten till partsins yn.321Intressenter som inte är parter i snäv bemärkelse kan nyttja offentlighetsprincipen för att få insyn i myndighetens handläggning.

I ett lagstiftningsförfarande kan parter och andra intressenter vara delaktiga exempelvis som experter i offentliga utredningar eller genom att lämna synpunkter inom ramen för ett remissförfarande.

Konkurrensverktyget som används i Förenade kungariket har liknande mekanismer för deltagande av parter och intressenter. CMA håller exempelvis ett antal så kallade hearings322under utredningens gång. Myndigheten publicerar också löpande information om utredningen och arbete som produceras inom den på sin webbplats, vilket utökar möjligheterna för parter och intressenter att vara delaktiga i utredningen .323

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder – ett komplement till annan reglering

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder är ett komplement till de två alternativ som det har vägts emot, reglering av en sektor och reglering i lag som gäller det enskilda problemet. Genomgången i avsnitten ovan visar att utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder har olika för- och nackdelar jämfört med sektorreglering eller reglering i lag eller annan föreskrift.

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder har fördelar som är unika för det alternativet. Införandet av sådana befogenheter skapar möjligheter att åtgärda vissa konkurrensproblem på ett mer effektivt sätt än genom de andra alternativ som står till buds. Dessa fördelar ligger främst i flexibiliteten över sektorsgränserna. Häri ligger också att konkurrensfrämjande åtgärder möjliggör att ett paket med åtgärder vidtas vid ett och samma tillfälle. Den jämförelsevis korta tidsåtgången kan också vara en fördel jämfört med ny lagstiftning. Bland nackdelarna märks exempelvis att breda åtgärdsbefogenheter kan innebära sämre förutsägbarhet för de berörda företagen när de väl används.

32110 § och 25 §förvaltningslagen. 322 Det saknas en bra svensk översättning, närmast till hands ligger ”utfrågningar”. 323 Se avsnitt 4.3.3.

De för- och nackdelar som alternativen har kan medföra att dessa kan vara mer eller mindre väl lämpade för att åtgärda olika typer av konkurrensproblem. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kan alltså fylla en lucka bland de alternativ som står till förfogande för att åtgärda konkurrensproblem. Samtidigt innebär tillgängligheten av sådana åtgärder inte att de andra alternativen blir överflödiga. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder är således ett komplement till de åtgärder som i dag kan vidtas för att åtgärda konkurrensproblem, inte minst genom ny lagstiftning.

När kan utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder komma att användas?

Att utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kan vara mer eller mindre lämpade for att åtgärda vissa konkurrensproblem ger anledning att överväga under vilka omständigheter som dessa utredningar kan komma till användning.

En naturlig utgångspunkt är de konkurrensproblem som inte kan åtgärdas effektivt med stöd av det befintliga konkurrensrättsliga regelverket. Det finns dock vissa gränser för vilka konkurrensproblem som skulle få angripas givet konvergenskravet som återfinns i artikel 3 i förordning 1/2003 .324Även annan (sektor)reglering kan sätta gränser för tillämpningen av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder .325Utöver dessa praktiska och formella begränsningar aktualiseras frågan när en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder kan vara ändamålsenlig. Denna fråga behandlas särskilt i en vägledning från CMA. I Tyskland har frågan delvis reglerats direkt i lag.

I vägledningen från CMA kan övervägandena om vilka typer av ärenden som är lämpliga för marknadsundersökningar delas i tre delar: typ av problem, omfattning av problem och tillgången till åtgärder. Avseende de typproblem där en marknadsundersökning kan bli aktuell nämns i första hand att problemet inte faller inom ramen för de konkurrensrättsliga förbudsbestämmelserna. Konkreta exempel är icke-koordinerade parallella förfaranden från före-

324 Vi behandlar denna fråga närmare i avsnitt 4.5.2. 325 Vi behandlar denna fråga närmare i avsnitt 4.6.2.

tag, såsom tyst samordning och branschpraxis av okänt ursprung .326I vägledningen nämns också marknadsstrukturer vars förekomst kan motivera en marknadsundersökning, såsom informationsasymmetrier, oligopolmarknader och tröghet hos företag som egentligen ska konkurrera mot varandra .327

När det gäller problemets omfattning ska det typiskt sett genomsyra en hel marknad och inte härstamma från ett enskilt företag. Förfaranden från enskilda företag kan i undantagsfallet bli föremål för en marknadsundersökning, exempelvis när det finns strukturer på marknaden som är anknutna till förfarandet i fråg a.328Problemet ska finnas på en marknad som är tillräckligt stor för att rättfärdiga resursinsatsen som krävs för en marknadsundersökning. Konkurrensproblemet ska dessutom röra en tillräcklig stor andel av marknaden och inte vara övergående. Även eventuella motverkande fördelar för konsumenter beaktas inom denna del.329

Det ska också vara möjligt att åtgärda problemet i fråga. I detta avseende nämns att olika vikt ges till detta kriterium, beroende på den kunskap om marknaden som CMA har innan en marknadsundersökning påbörjas. Marknadsundersökningar anses mindre passande när marknaden i fråga är global där åtgärder från CMA, som endast får vidta åtgärder avseende Förenade kungariket, inte skulle avhjälpa problemet. Även marknader där statlig reglering utgör ett konkurrensproblem anses mindre lämpade eftersom CMA inte har befogenhet att ändra statlig reglering .330Vägledningen innehåller inga närmare överväganden avseende vilka typer av åtgärder som kan vara ändamålsenliga. Det kan dock noteras att de erfarenheter och den utvärdering av marknadsundersökningen om banktjänster som beskrivs närmare nedan visade att delar av åtgärderna var mycket komplexa och resurskrävande att övervaka .331I en senare marknadsundersökning om digitala plattformar anför CMA också behovet av sektorreglering och avsaknad av engångsåtgärder som ett skäl att inte inleda en marknadsundersökni ng.332

326 Office of Fair Trading (2006). Market investigation references: Guidance about the making

of references under Part 4 of the Enterprise Act. OFT 511, 2006, punkt 2.2–2.4.

327 Ibid, punkt 2.5–2.7. 328 Ibid, punkt 2.8. 329 Ibid, punkt 2.27–2.29. 330 Ibid, punkt 2.30–2.32. 331 Se avsnitt 4.4.4. 332 Competition and Markets Authority (2020). Online platforms and digital advertising. Market study final report of 1 July 2020, punkt 9.23–9.24.

Erfarenheterna från CMA tyder dessutom på att marknadsundersökningar är mindre lämpade för snabbrörliga marknader. Detta är dels på grund av tidsåtgången för en marknadsundersökning, dels på grund av de begränsade omprövningsmöjligheter av de åtgärder som CMA kan beslut a om.333

I Tyskland har de typer av problem som kan angripas med motsvarigheten till utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder tagits upp i en exempellista i lag. Även möjliga åtgärder exemplifieras. Typproblemen innefattar bland annat ensidig utbuds- eller efterfrågemakt, inträdeshinder, likformiga förfaranden och avskärmning av insatsvaror .334Problemet ska vara betydande och pågå i minst tre år och ska förmodas pågå minst två år till i avsaknad av åtgärder .335I Tyskland har alltså en liknande ansats som i Förenade kungariket valts, dock med den viktiga skillnaden att urvalskraven är lagstadgade.

Sammanfattningsvis följer av erfarenheterna och övervägandena i andra länder att utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kan vara ett komplement till annan lagstiftning med konkurrensrättslig grund när problemet finns på en hel marknad. Exempel kan vara tyst samordning eller icke-koordinerad branschpraxis. De problem som blivit föremål för konkurrensfrämjande åtgärder har också varit betydande och långvariga nog för att motivera den resursanvändning som en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder innebär. Slutligen har beaktats om det finns möjlighet att åtgärda konkurrensproblemet, helst genom en engångsåtgärd, på ett sätt som är hanterbart för en konkurrensmyndighet. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kan anses mindre lämpligt för att lösa större konkurrensproblem som bara kan lösas genom sektorreglering och tillsyn som bedrivs av sektorsmyndigheter, exempelvis på energi- och telekommarknaderna.

Nedan ger vi några exempel på marknader och konkurrensproblem där motsvarigheten till utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder har använts av CMA eller där vi bedömer att de hade kunnat användas i avsaknad av sektorreglering och en sektorsmyndighet med befogenhet att åtgärda de aktuella problemen.

333 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-50, Minnesanteckning från möte med CMA den 20 maj 2024. 334 § 32 f (5) första stycket GWB. 335 § 32 f (5) tredje stycket GWB.

Exempel: Finansiella tjänster

Konkurrensverket har i sin rapportverksamhet konstaterat att kundrörlighet rörande vissa finansiella tjänster, exempelvis (bo)lån är låg. Den låga kundrörligheten har lett till höga avgifter för konsumenterna, höga marginaler och god lönsamhet för före tagen.336

Ett led i att flytta ett bolån till en ny bank är att ett så kallat amorteringsunderlag måste skickas till den nya banken. Amorteringsunderlaget är ett standardiserat dokument där det framgår vissa uppgifter om kunden och lånet. Finansinspektionen har undersökt hur banker lämnar ut amorteringsunderlag till sina kunder. Allt fler banker lämnar ut amorteringsunderlag elektroniskt till sina kunder. Flera bolåneföretag skickar dock amorteringsunderlag per post eller överlämnar dem i pappersform vid ett fysiskt besök. I dessa fall tar det flera dagar innan kunden får det begärda amorteringsunderlaget. Så kan också vara fallet när bolåneföretaget faktiskt har digitala lösningar på plats. Finansinspektionen konstaterar att det med hänsyn till den digitala utvecklingen inte är rimligt att kunderna ska vara hänvisade till manuella lösningar .337Inspektionen har därför meddelat en föreskrift om att samtliga banker som erbjuder bolån ska tillhandahålla amorteringsunderlag digital t.338

Finansinspektionen har 2023 också publicerat en rapport om konsumenters ställning på bankmarknaden. I rapporten redovisas bland annat den föreslagna ändringen av beräkningen av ränteskillnadsersättningen och inspektionens föreskrift att amorteringsunderlag måste tillhandahållas digitalt av bolånegivare. Vidare föreslår inspektionen informationsåtgärder om bland annat slutdatum för konsumenters bolånerabatt, genomsnittsräntor jämfört med kundens ränta, bolåneräntor uppdelade efter individuella faktorer och statistik för olika räntebindningstider. Vissa av dessa informationsåtgärder ska genomföras av Finansinspektionen själv, medan andra ska genomföras av bankerna .339

Just banktjänster har också varit föremål för en marknadsundersökning i Förenade kungariket. CMA genomförde 2014 en marknadsundersökning om banktjänster. Den gällde lönekonton till

336 Konkurrensverket (2023). Konkurrens i kristider: Finansmarknaden. Analys i korthet 2023:2, s. 5. 337 Finansinspektionen (2023). Enklare och snabbare hantering av amorteringsunderlag. FI dnr 23–9164, s. 5. 338 FFFS 2024:1. 339 Finansinspektionen (2023). Konsumenternas ställning på bankmarknaden. FI dnr 23–6906.

privatkunder och banktjänster för små och medelstora företag i Förenade kungarike t.340Undersökningen syftade till att identifiera och åtgärda eventuella hinder för en effektiv konkurrens på marknaden för dessa tjänster.

Rapporten identifierade bland annat svag kundrörlighet som ett problem. Det fanns en brist på engagemang från kunderna, vilket minskade incitamenten för banker att konkurrera när det gällde pris, kvalitet och innovation. Många konsumenter hade varit kund i samma bank i över 20 år och endast en liten andel hade bytt bank det senaste året. Detta trots att det fanns potentiellt betydande ekonomiska vinster att göra genom att byta till en billigare eller bättre tjän st.341

Vidare fanns det en betydande koncentration på den brittiska marknaden. De fyra största bankerna stod för över 70 procent av marknaden och hade bara förlorat mindre än fem procent av marknaden sedan 20 05.342Informationsasymmetrier och byteskostnader som gynnade etablerade företag gjorde det svårt för nya företag att träda in på marknade n.343

Rapporten lyfte fram betydelsen av digitalisering och teknisk innovation som en möjlig drivkraft för förändring i branschen. Särskilt noterades att trots vissa framsteg, som introduktionen av förmånliga kontoformer och framväxten av digitala banktjänster, var många kunder inte engagerade i eller upplevde hinder för att söka efter och byta till bättre banktjäns ter.344

Rapporten innehöll ett åtgärdspaket för att lösa de identifierade problemen och förbättra konkurrensen på marknaden för banktjänster. Åtgärdspaketet fokuserade på att öka kundernas rörlighet och minska hinder för byte. För att nå upp till dessa mål föreslogs olika åtgärde r:345

  • Uppbyggnad av en öppen bankstandard som gjorde det möjligt för kunder att överföra sina data till tredjepartstjänster, vilket skulle underlätta inträde av nya aktöre r.346

340 Competition and Markets Authority (2016). Retail Banking. Summary of final report of 9 August 2016, punkt 1. 341 Ibid, punkt 64–68. 342 Ibid, punkt 47. 343 Ibid, punkt 136. Se även punkt 153. 344 Ibid, punkt 63. 345 Ibid, punkt 154–155. 346 Ibid, punkt 167–169.

  • Förbättringar av tillgänglig information om bankernas servicenivåer och prestanda, för att konsumenter skulle kunna fatta mer informerade beslut .347
  • En plikt för banker att skicka påminnelser till kunder att se över sina banktjänster för att uppmuntra dem att undersöka om de borde by ta bank.348
  • Förbättringar av den befintliga kontobytestjänsten för att göra den mer effektiv och för att öka kundernas förtroende för tjäns ten.349
  • Åtgärder för att underlätta bankbyten för kunder med skulder hos sin befintliga bank, såsom meddelanden när ett konto övertrasserades .350
  • Åtgärder särskilt för små och medelstora företag, så som jämförelsetjänster .351

Åtgärderna genomfördes genom en föreskrift från CMA, godtagande av åtaganden från vissa banker och rekommendationer till vissa statliga organ som arbetar med finansiella marknader .352Åtgärden avseende uppbyggnaden av en öppen bankstandard resulterade i bildandet av företaget Open Banking Limited.353Open Banking användes i januari 2024 i någon form av 13 procent av de konsumenter som använde digitala banktjänster och 18 procent av småföretag i Förenade kungariket.354

I en utvärdering av Open Banking som utfördes på uppdrag av CMA drogs slutsatsen att åtgärderna hade genomförts framgångsrikt. En lärdom var dock att CMA hade underskattat skalan och komplexiteten av Open Banking-åtgärden. Utvärderingen fann att bristerna rörde framför allt att CMA inte hade matchat åtgärdens ambitionsnivå med en lämplig nivå av tillsyn eller strategisk riskhantering. Utvärderingen lämnade därför sju rekommendationer

347 Ibid, punkt 172–174. 348 Ibid, punkt 175–176. 349 Ibid, punkt 178–180. 350 Ibid, punkt 192–193. 351 Ibid, punkt 203–210. 352 Competition and Markets Authority (2016). Retail Banking. The Retail Banking Market Investigation Order 2017, punkt 6. 353 Se Open Banking, https://www.openbanking.org.uk/ (besökt 2024-12-17). 354 Open Banking, The Open Banking Impact Report, https://openbanking.foleon.com/livepublications/the-open-banking-impact-report-2024-march/adoption-analysis (besökt 2024-05-27).

till CMA som bland annat rörde förbättringar i utformning, tillsyn och utvärdering av komplexa åtgärde r.355

För att uppnå effekter på en hel marknad krävs ibland någon typ av reglering, såsom exemplen från finansiella marknaderna både i Sverige och i Förenade kungariket visar. De omfattande och komplexa åtgärder som användes i Förenade kungariket skulle inte ha kunnat åstadkommas med hjälp av de konkurrensrättsliga förbuden. Även när det råder ineffektiv konkurrens på en marknad är de konkurrensrättsliga förbuden nämligen inriktade på vissa beteenden från enskilda aktörer. Förbuden är inte inriktade på en praxis som tillämpas på en hel marknad och som inte är ett resultat av en konkurrensbegränsande överenskommelse mellan företagen. Exemplen visar också att konkurrensfrämjande åtgärder kan åstadkommas genom reglering direkt i lag eller genom förordning. I avsaknad av en sektorsmyndighet med befogenheter så som Finansinspektionen hade vissa av de ovan redovisade åtgärderna, exempelvis om digitala amorteringsunderlag, också kunnat vara föremål för konkurrensfrämjande åtgärder från Konkurrensverkets sida. Vad som är lämpligast kan bland annat bero på marknaden, befogenheterna hos relevanta myndigheter och komplexiteten av åtgärderna.

Exempel: Cement

I rapporten Konkurrensen i byggmaterialindustr in356pekar Konkurrensverket på att flera byggmaterielmarknader kännetecknas av hög marknadskoncentration. Ett exempel är cementmarknaden. Inträde på denna marknad försvåras av de omfattande investeringar i anläggningar och lager- och distributionsanläggningar som krävs för att producera eller importera cement. Därtill kommer tillståndskrav från relevanta myndigheter för brytning av bland annat den kalksten som behövs för cementproduktion. Enligt verket kan det innebära en risk för högre priser och lägre innovationsgrad än vad som är fallet med marknader där det råder effektiv konkurrens .357

En marknadsundersökning i Förenade kungariket där konkurrensen konstaterades inte fungera effektivt har också rört cementmark-

355 Competition and Markets Authority (2022). Open Banking Lessons Learned Review:

Report by Kirstin Baker CBE. CMA159.

356 Konkurrensverket (2021). Konkurrensen i byggmaterialindustrin. Rapport 2021:4. 357 Ibid, s. 8.

naden .3582012 inleddes en marknadsundersökning av marknaderna för aggrega t359, cement och färdigblandad betong i Storbritannien .360I undersökningen identifierades inga konkurrensproblem på marknaderna för aggregat och färdigblandad betong, men väl på cementmarknaden. Detta berodde främst på att marknaden för cement kännetecknades av en oligopolistisk marknadsstruktur som främjade tyst samordning bland ledande leverantörer vilket i sin tur resulterade i högre pris er.361På den separata marknaden för granulerad högugnsslagg, en ersättningsprodukt för cement, fanns ett företag som hade en betydande marknadsmakt, vilket ledde till högre priser på denna marknad. Omständigheten att flera företag var aktiva på både cement- och högugnsslaggmarknaden skapade också incitament att hålla höga prisnivåer på produkter på båda dessa marknader .362

För att komma till rätta med dessa konkurrensproblem föreslogs en rad åtgärder. Dessa innefattade bland annat följande.

  • Försäljning av vissa produktionsanläggningar för att minska marknadskoncentrationen.
  • Förbud mot att publicera marknadsdata om cement. Förbudet syftade till att minska transparensen på marknaden.
  • Förbud mot prisannonser som inte avsåg en specifik kund. Förbudet syftade till att begränsa koordinerade prisökningar .363

Åtgärderna genomfördes genom flera föreskrifter och godkännanden av åtaganden från företagen av CM A.364 Ärendet illustrerar hur marknadsundersökningar kan tänkas användas på en oligopolmarknad där incitamenten för att konkurrera kan vara små för de

358 Competition Commission (2017). Aggregates, cement and ready-mix concrete. Final Report of 14 January 2014, punkt 12.3–12.6. Jfr även: Competition and Markets Authority (2016).

Energy. Final Report of 24 June 2016, punkt 9.283.

359 Aggregat är ett granulat som används exempelvis som bas vid vägbyggnation. 360 Competition Commission (2017). Aggregates, cement and ready-mix concrete. Final Report of 14 January 2014, s. 1. 361 Ibid, s. 7–10. 362 Ibid, s. 11–12. 363 Ibid, s. 17–19. 364 Competition Commission (2017). Aggregates, cement and ready-mix concrete. The Cement Market Data Order 2016, The Price Announcement Order 2016, Notice of acceptance of Final Undertakings given by the Mineral, Products Association under sections 159 and 165 and schedule 10 to the Enterprise Act 2002, Notice of acceptance of Final Undertakings given by Cembureau under sections 159 and 165 and schedule 10 to the Enterprise Act 2002, Notice of acceptance of Final Undertakings given by the World Business Council for Sustainable Development under sections 159 and 165 and schedule 10 to the Enterprise Act 2002.

befintliga företagen. De konkurrensrättsliga förbuden hade sannolikt inte kunnat användas för att åtgärda konkurrensproblemen i detta fall.

Exempel: Begravningar

En marknadsundersökning från CMA som rörde informationsasymmetrier handlade om begravningstjänster. Priserna på denna marknad hade ökat betydligt mer än inflationen under en period av tio år .365CMA fann följande brister som begränsade eller snedvred konkurrensen:

  • Låg nivå av kundengagemang orsakad av de utmanande omständigheterna kring köp av en begravning.
  • Brist på lättillgänglig och tydligt jämförbar information om produkter och tjänster som erbjuds av begravningsbyråer, inklusive deras priser och kvalitetsnivåer.
  • Brist på synlighet för kunder av den omsorgskvalitet som ges till den avlidne av begravningsbyråer.
  • Höga inträdeshinder för att tillhandahålla krematorietjänster.
  • Höga nivåer av lokal koncentration för att tillhandahålla krematorietjänster .366

För att åtgärda dessa brister beslutade CMA om en föreskrift som bland annat ålade begravningsbyråer att publicera standardiserade prislistor och förbjöd vissa arrangemang hos sjukhus, hospice och vårdhem för att skydda sårbara kunder från att dirigeras till en begravningsbyrå som kanske inte helt uppfyllde deras behov. I beslutet noterades att pandemin hade försvårat marknadsundersökningen och att de åtgärder som beslutades om inte helt motsvarade de som under ordinarie omständigheter hade varit aktuella. Gruppen som genomfört undersökningen rekommenderade därför att CMA skulle fortsätta övervaka marknaden .367I uppföljningsrapport

365 Competition and Markets Authority (2020). Funerals Market Investigation. Summary of Final report, punkt 18. 366 Competition and Markets Authority (2020). Funerals Market Investigation. Summary of Final report. punkt 18. 367 Ibid, punkt 31.

konstaterade CMA att prisernas ökningstakt för begravningstjänster hade avtagit, men att det var för tidigt att dra några mer långtgående slutsatser om marknadens utveckling .368

Förekomsten av en informationsasymmetri utgör vanligen inte i sig en överträdelse av de konkurrensrättsliga förbuden. Icke desto mindre kan sådana ha en tydlig påverkan på konkurrensen, särskilt när de konsumenter som drabbas redan befinner sig i en utsatt situation, som CMA:s marknadsundersökning om begravningstjänster visar.

En möjlighet vid informationsasymmetrier som påverkar konkurrensen negativt skulle kunna vara att ålägga företag på en viss marknad informationsskyldigheter som minskar asymmetrierna. Så har varit fallet i CMA:s marknadsundersökning om begravningstjänster. För detta finns i nuläget inte befogenheter i konkurrenslagen. De regler som finns att tillgå, exempelvis i marknadsföringslagen (2008:486), kan lösa vissa sådana problem, men reglerna är inte heltäckande.

När kan sektorreglering eller lagstiftning vara bättre lämpad att lösa problemet?

Som framgår i avsnitten ovan skulle utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kunna användas under flera olika förhållanden. Samtidigt finns det också förhållanden där andra, exempelvis sektorsmyndigheter eller lagstiftaren, är bättre lämpade för att åtgärda ett konkurrensproblem. Vi redovisar en rad sådana exempel nedan.

Exempel på ärenden som Konkurrensverket har skrivits av med hänvisning till att sektorsmyndigheter bedömts bättre lämpade för att lösa eventuella konkurrensproblem har rört exempelvis klagomål mot företagen AFAB och Green Cargo.

Klagomålet i ärendet AFAB gällde tillgång till infrastruktur för flygbränsle på Arlanda flygplats. Flera företag hade utan framgång begärt att AFAB skulle ge tillgång till infrastrukturen. I utredningen konstaterades att marktjänstlagen (2010:150) reglerade frågor om tillträde till sådan bränsleinfrastruktur som ärendet gällde. Efter att tillsynsmyndigheten Transportstyrelsen hade inlett tillsyn i ärendet

368 Competition and Markets Authority (2024). Funerals market Investigation. Review of market outcomes, punkt 1.8–1.11.

avslutade verket sitt ärend e.369Transportstyrelsen beslutade att AFAB skulle ge tillträde till sin bränsleinfra struktur.370

Klagomålet i ärendet Green Cargo gällde företagets påstådda leveransvägran av rangeringstjänster .371Konkurrensverket konstaterade i sin utredning att det fanns mer omfattande marknadsproblem avseende rangering som påverkade konkurrensen. Green Cargo var nämligen det enda företaget som utförde rangering i Sverige. Konkurrensverket hänvisade till ett förslag som verket hade lämnat i en rapport 2008 om att etablera en oberoende aktör för att tillhandahålla rangeringstjäns ter.372Efter kontakter mellan Konkurrensverket och Trafikverket konstaterade Trafikverket att det system för rangeringstjänster som myndigheten hade tillämpat inte fungerade långsiktigt. Av Konkurrensverkets beslut framgår att Trafikverket hade inlett ett arbete som var inriktat mot att myndigheten själv skulle agera tjänsteleverantör för rangering för att skapa konkurrensneutral rangering. Med anledning av detta arbete beslutade Konkurrensverket att avsluta utredningen .373Trafikverket har under tiden för vår utredning upprättat en programplan för att tillhandahålla rangeringstjänster. Målsättning är att successivt etablera tjänsten på rangerbangårdar fram till 2029 .374

Ett annat ärende hos Konkurrensverket gällde den bristande möjligheten för kommersiella tågbolag att sälja biljetter via SJ:s webbplats sj.se. Konkurrensverket ansåg att det visserligen skulle vara möjligt att ingripa i ärendet med stöd av konkurrenslagen, men att ett sådant ingripande inte skulle ha varit ändamålsenligt. Ett åläggande att sälja biljetter från andra tågbolag skulle enligt verkets bedömning ha cementerat marknadsstrukturen där merparten av biljetterna för kommersiell fjärrtågtrafik i Sverige i så fall skulle säljas i SJ:s onlinekanale r.375Konkurrensverket skickade i stället en skrivelse till regeringen om att låta utreda behovet och utformningen av en reglering på området för försäljning av tågbiljetter för kom-

369 Konkurrensverkets beslut den 22 september 2021 i dnr 726/2020, AFAB. 370 Transportstyrelsens beslut den 3 mars 2022 i TSL dnr 2021-1411. 371 Rangeringstjänster är processer där tågfordon systematiskt sorteras och organiseras på rangerbangårdar för att bilda nya tågsammansättningar, baserat på deras destinationer och scheman, för att effektivisera godstransporter och tågtrafik. Se vidare Konkurrensverkets beslut den 27 mars 2023 i dnr 363/2021, Green Cargo. 372 Konkurrensverket (2008). Åtgärder för bättre konkurrens – delrapport 1. Rapport 2008:8, s. 38–39. 373 Konkurrensverkets beslut den 27 mars 2023 i dnr 363/2021, Green Cargo, s. 13–15. 374 Trafikverket (2023). Programplan för Etablering av rangeringstjänst. TRV dnr 2023/68876. 375 Konkurrensverkets beslut den 4 juni 2019 i dnr 220/2018 och 380/2018, SJ AB.

mersiell fjärrtågtrafi k.376Skrivelsen ledde till att en utredning tillsattes. Utredningen föreslog i betänkandet Ett nationellt biljett-

system för all kollektivtrafik en nationell biljettförsäljningskana l.377

Regeringen kom emellertid att ändra inriktning i frågan och gav Trafikverket i uppdrag att analysera och föreslå hur ett ekonomiskt stöd för att utveckla och integrera regionala biljettsystem för ökad nationell tillgång borde utformas. Uppdraget redovisades i rapporten Ökad nationell tillgång till kollektivtrafikens biljetter.378I ett remissvar över rapporten konstaterade Konkurrensverket att uppdraget till Trafikverket innebar en ändrad inriktning jämfört med tidigare då det inte omfattade biljettförsäljning för sådan kommersiell fjärrtågtrafik som verket ansåg motivera en reglering på nationell niv å.379Utredningens betänkande och Trafikverkets rapport har sedan dess inte lett till några ytterligare åtgärder från regeringens sida. Konkurrensverkets skrivelser har alltså endast delvis lett till åtgärder från regeringen.

Ytterligare ett exempel är att regelanvändning kan leda till hinder för konkurrensen är kommunernas planläggningsarbete för etableringen av butiker för dagligvaruhandel. Det är svårt för nya företag att få tillgång till lämpliga lägen där det är tillåtet att bedriva handel med liv smedel.380Konkurrensverket har uppmärksammat problematiken i sammantaget sex rapporter mellan 2001 och 202 4.381Av de förslag som lämnats i rapporterna har från regeringens sida genomförts en ändring i plan- och bygglagen (2010:900) som innebär att kommunerna ska främja effektiv konkurrens i sitt planarbete .382Ändringen tycks dock inte fått någon genoms lag.383I den senaste

376 Konkurrensverket (2019). Konkurrensförhållandena avseende försäljning av biljetter för

kommersiell persontågtrafik. KKV dnr 220/2018 och 380/2018.

377SOU 2020:25. 378 Trafikverket (2022). Ökad nationell tillgång till kollektivtrafikens biljetter. Publikation 2022:102. 379 Konkurrensverket (2022). Yttrande av den 28 oktober 2022. KKV dnr 507/2022. 380 Konkurrensverket (2024). Dagligvaruhandelns etablering i kommunerna. Rapport 2024:4, s. 13–14. 381 Konkurrensverket (2001). Kan kommunerna pressa matpriserna?. Rapport 2001:4; Konkurrensverket (2004). Konsumenterna, matpriserna och konkurrensen. Rapport 2004:2; Konkurrensverket (2009). Hinder för effektiv konkurrens Granskning av banktjänster för

privatpersoner, dagligvaruhandeln och produktion av byggmaterial. Copenhagen Economics

på uppdrag av Konkurrensverket; Konkurrensverket (2011). Mat och marknad – från bonde

till bord. Rapport 2011:3; Konkurrensverket (2018) Konkurrensen i livsmedelskedjan.

Rapport 2018:4; Konkurrensverket (2024). Dagligvaruhandelns etablering i kommunerna. Rapport 2024:4. 3822 kap. 3 § plan- och bygglagen (2010:900). 383 Konkurrensverket (2024). Dagligvaruhandelns etablering i kommunerna. Rapport 2024:4, s. 73.

rapporten, Dagligvaruhandelns etablering i kommunerna, konstaterar Konkurrensverket att kommunernas planarbete inte har lett till nyetablering av dagligvarubutiker, vilket fortsatt begränsat den lokala konkurrensen inom dagligvaruhandeln .384

Föråldrade regleringar kan också utgöra ett hinder för konkurrens. I en skrivelse till regeringen påpekar Konkurrensverket exempelvis att regleringen om tillgång till aktieböcker innebär att värdepapperscentraler inte behöver ge tillgång till offentliga aktieböcker i digital form. I stället kan tredje man endast få tillgång till aktieböcker på värdepapperscentralens kontor eller som fysisk utskrift. Denna reglering utgör ett hinder för konkurrensen då värdepapperscentralen i fråga nyttjar information ur aktieböckerna för att tillhandahålla digitala analysprodukter i konkurrens med andra företag .385

4.5. Rättsliga ramar för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

Efter att ha behandlat frågan om behovet av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder behandlar vi i detta avsnitt vilka rättsliga ramar som gäller för att införa och tillämpa sådana utredningar. Här kommer regeringsformens bestämmelser om de grundläggande fri- och rättigheterna i blickpunkten, så även Europakonventione n.386Därtill tar vi även upp frågan om vilka krav som regeringsformen ställer på normgivningen, det vill säga normgivningsmakten. Frågan är då om föreskrifter ska beslutas av riksdagen i lag och vilka möjligheter som finns för regeringen och förvaltningsmyndigheter att meddela föreskrifter.

Även EU-rätten ställer upp ramar för hur utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kan införas och tillämpas. I den delen går vi igenom hur kompetensen mellan EU och dess medlemsstater är fördelad inom konkurrensområdet, särskilt genom förordning 1/2003. Tillämpningen av förordningen väcker också frågor om

384 Ibid, s. 72. 385 Konkurrensverket (2024). Konkurrensförhållandena avseende tillhandahållande av offent-

liga aktieböcker – behov av lagändring. KKV dnr 181/2024.

386 Regeringen beslutade den 12 juni 2023 att tillsätta en parlamentariskt sammansatt kommitté för att utreda bland annat vilka generella förutsättningar som bör gälla för att en inskränkning i näringsfriheten och egendomsskyddet ska vara godtagbar, se dir. 2023:83. Kommittén har redovisat sitt arbete i SOU 2025:2. Det framgår av betänkandet att kommittén valt att inte lägga fram några förslag avseende näringsfriheten och egendomsskyddet, se SOU 2025 s. 295.

Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU:s rättighetsstadga).

En naturlig utgångspunkt för tillämpningen av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder är att eventuella åtgärder som vidtas med stöd av lagstiftningen gäller den svenska marknaden och företag som är etablerade i Sverige. Frågan väcks då hur dessa utredningar kommer att fungera i förhållande till företag som bedriver verksamhet i Sverige, men är etablerade i något annat land.

4.5.1. Grundläggande fri- och rättigheter

Oavsett hur vi utformar utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder väcks frågor om hur de förhåller sig till skyddet för enskildas rätt till sin egendom och friheten att bedriva näringsverksamhet. Bestämmelser som reglerar hur ett ingrepp i dessa rättigheter får göras finns i regeringsformen och i Europakonventionen. Av regeringsformen följer också att en lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Europakonventionen .387Ett ingripande med stöd av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder väcker också frågan om det finns något krav om domstolsprövning som vi bör beakta.

Även i EU:s rättighetsstadga finns bestämmelser om grundläggande rättigheter. Dessa behandlas separat nedan.

Förhållandet till egendomsskyddet

Regeringsformen

Regeringsformen innehåller bestämmelser om skydd för enskildas rätt till sin egendom .388Vars och ens egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen.

3872 kap. 19 § regeringsformen. 3882 kap. 15 § regeringsformen.

Egendomsskyddet i regeringsformen omfattar tvångsöverlåtelser av förmögenhetsrätter, det vill säga överlåtelser av äganderätter eller andra särskilda rättigheter med ekonomiskt värde. Skyddet omfattar även lagstiftning som innebär begränsningar i innehavarnas rätt att använda mark och byggnader, så kallade rådighetsinskränkningar. Skyddet omfattar dock inte andra typer av tvångsavhändelser såsom förstöring av egendom på grund av risk för smitta, skatter, böter, viten och exekutiva åtgärde r.389

Konkurrensfrämjande åtgärder kan utgöra ett ingrepp i den enskildes rätt till sin egendom. Exempelvis kan strukturella åtgärder, till exempel ett åläggande att sälja en verksamhet, utgöra ett ingrepp i egendomsskyddet. Ett ingrepp kan också ske genom en rådighetsinskränkning, exempelvis ett åläggande att ge tillträde till mark eller byggnader för att kunna tillhandahålla tjänster i konkurrens med den som åläggandet riktar sig mot.

Som framgår av regeringsformen är egendomsskyddet inte absolut. Ett ingrepp i egendomsskyddet får ske när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Vad som är sådana intressen får enligt lagförarbetena till slut bli föremål för en politisk värdering där hänsyn också måste tas till vad som är godtagbart från rättssäkerhetssynpunkt i ett modernt och demokratiskt samhälle .390

Syftet med reglerna om utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder är att främja utvecklingen av en effektiv konkurrens på marknaden. Konkurrensen leder till ökad produktivitet och ekonomisk tillväxt, ger konsumenterna valmöjligheter och skapar förutsättningar för lägre priser, högre kvalitet och bättre service. Det bör inte råda några tvivel om att detta är ett angeläget allmänt intresse som samhället bör skydda.

När ett ingrepp sker i egendomsskyddet följer av regeringsformen att den enskilde ska vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten. Rätten till ersättning ska vara reglerad i den författning som reglerar tvångsöverlåtelsen av förmögenhetsrätten eller som begränsar innehavarens användning av mark och byggnader .391Om rätten till ersättning inte är reglerad finns det vissa möjligheter till

389 Se Holmberg et al. (2019). Grundlagarna. JUNO, version 3A, kommentaren till 2 kap. 15 § under rubriken Vilka ingrepp omfattas av skyddet? 390Prop. 1993/94:117 s. 48. 3912 kap. 15 § andra stycket regeringsformen.

skadestånd från det allmänna på grund av en kränkning av den enskildes fri- och rättigheter enligt regeringsformen .392

Vid utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder måste det säkerställas att det angelägna intresset också tillgodoses i det enskilda fallet. I rättspraxis har det då ställts upp ett krav som innebär att proportionaliteten av ingripandet från det allmännas sida ska vägas mot allmänintresset. Bedömningen omfattar en prövning i tre led. Prövningen avser om det aktuella ingreppet är ägnat att tillgodose det avsedda ändamålet (ändamålsenlighet), om ingreppet är nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet eller om det finns likvärdiga mindre ingripande alternativ (nödvändighet) och slutligen om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som ingreppet förorsakar den enskilde (proportionalitet i strikt mening) .393En reglering som gör det möjligt för Konkurrensverket att vidta åtgärder som utgör ett ingrepp i egendomsskyddet måste alltså ge utrymme för en proportionalitetsbedömning.

Europakonventionen

Bestämmelser om skydd för egendom finns i artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till Europakonventionen. Begreppet egendom i artikel 1 har en vidsträckt innebörd. Skyddet omfattar fast och lös egendom av olika slag och begränsade sakrätter av ekonomiskt värde liksom fordringar och immateriella rättighe ter.394

I artikel 1 anges att ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Staterna hindras dock inte från att genomföra sådan lagstiftning som de finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter eller andra pålagor eller av böter och viten.

Av artikel 1 följer att staterna har en positiv förpliktelse att se till att äganderätten skyddas mot kränkningar. Framför allt ska det ske genom att lagen skyddar mot tillgrepp av egendom och ger möjlighet att återfå egendom som frånhänts ägaren olovligen. Häri

3923 kap. 4 § skadeståndslagen (1972:207). 393 Se bland annat RÅ 1999 ref. 76. 394 Danelius, Hans et al. (2023). Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, En kommentar till

Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna. JUNO, version 6, s. 696.

ingår att sörja för att det finns lämpliga rättsmedel mot ingrepp i äganderätten .395

Som villkor för att beröva någon rätt till sin egendom gäller enligt artikel 1 att åtgärden vidtas i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser .396I första hand är det lagstiftaren, myndigheter och domstolar som har att göra denna bedömning. Här finns det ett visst utrymme för skönsmässighet, men vid en överprövning kan alltid prövas om skönsmässigheten har utövats på ett rimligt och proportionerligt sätt. Vid bedömningen görs en avvägning mellan det allmännas och den enskildes intressen. Hänsyn tas till om den enskilde tillerkänns ersättning i någon form. Hänsyn tas också till under vilka omständigheter som ingreppet sker .397När det gäller inskränkningar i rätten att använda egendom anses ganska tyngande begränsningar av ägarens rättigheter kunna accepteras i det allmännas intress e.398

Konkurrensfrämjande åtgärder kan tillämpas så att de utgör en inskränkning i egendomsskyddet. Kravet i Europakonventionen om att ett egendomsberövande ska ske under de förutsättningar som anges i lag innebär de aktuella befogenheterna ska regleras på ett tillgängligt och tillräckligt tydligt sätt för att göra ingreppet förutsebart. Vidare krävs att de nya reglerna har ett sådant innehåll att de tillgodoser rimliga rättssäkerhetskra v.399Som framgår ovan krävs också att de nya reglerna ger utrymme för en proportionalitetsbedömning.

395 Ibid, s. 703. 396 Folkrättens allmänna grundsatser syftar på de principer som ger utländska medborgare och utländska juridiska personer rätt till ersättning vid nationalisering av egendom eller annat egendomsberövande, se Danelius, Hans et al. (2023). Mänskliga rättigheter i europeisk

praxis, En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna. JUNO,

version 6, s. 720. 397 Ibid, s. 704–707. 398 Ibid, s. 722. 399 Ibid, s. 718.

Förhållandet till näringsfriheten

Regeringsformen

Friheten att bedriva näringsverksamhet är grundlagsfäst i regeringsformen .400Begränsningar i näringsfriheten får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. Syftet med en begränsning av näringsfriheten får med andra ord inte vara att ekonomiskt gynna vissa näringsidkare framför andra.

För att en begränsning ska få införas krävs att syftet är att skydda något som från samhällets synpunkt har ett skyddsvärt intresse .401Vad som är ett skyddsvärt intresse kommer enligt lagförarbetena till slut bli föremål för en politisk värdering där hänsyn också måste tas till vad som är godtagbart från rättssäkerhetssynpunkt i ett modernt och demokratiskt samhälle .402

Konkurrensfrämjande åtgärder gör det möjligt för Konkurrensverket att ingripa mot enskilda företag och begränsa deras handlingsfrihet på marknaden. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder utgör i sig ingen begränsning av näringsfriheten. Det kan däremot en tillämpning av regelverket göra. Ett företag kan exempelvis åläggas att ge tillträde till en viss infrastruktur eller att tillämpa vissa avtalsvillkor. En tillämpning av befogenheterna leder således ofrånkomligen till att näringsfriheten begränsas för dem som omfattas av Konkurrensverkets beslut.

Som vi tidigare har framhållit är främjandet av en effektiv konkurrens ett från samhällets synpunkt skyddsvärt allmänt intresse. Den begränsning av näringsfriheten som en tillämpning av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder må innebära i det enskilda fallet får därmed anses vara förenlig med regeringsformen. Begränsningen syftar inte heller till att gynna vissa personer eller företag ekonomiskt.

När det gäller konkurrensfrämjande åtgärder i det enskilda fallet måste de åtgärder som övervägs vägas mot det allmänna intresset. Prövningen görs på samma sätt som vid ingrepp i egendomsskyddet. Först prövas ändamålsenligheten, sedan nödvändigheten och slut-

4002 kap. 17 § regeringsformen. 401Prop. 1993/94:117 s. 21. 402Prop. 1993/94:117 s. 51.

ligen om ingreppet står i rimlig proportion till den skada som ingreppet orsakar den enskilde.

Europakonventionen

Europakonventionen saknar uttryckliga bestämmelser till skydd för näringsfriheten. Däremot kan bestämmelserna om egendomsskydd i artikel 1 i det första tilläggsprotokollet ha viss betydelse. Som vi tidigare redogjort för utgör artikel 1 ett skydd mot inskränkningar i äganderätten som inte görs i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Skyddet omfattar ekonomiska intressen och förväntningar som skapas när näringsverksamhet utövas. En återkallelse av ett tillstånd att bedriva viss ekonomisk verksamhet kan ses som ett ingrepp i äganderätten. Om ett ingrepp är tillåtet eller ej får således bedömas utifrån de principer som följer av artikeln.

Rätten till domstolsprövning

Regeringsformen

I regeringsformen föreskrivs en rätt till domstolsprövning för enskilda endast i ett fall, nämligen vid frihetsberövanden med anledning av brott eller misstanke om brott eller vid tvångsvisa omhändertaganden .403I övrigt finns det inte någon grundlagsreglerad rätt till domstolsprövning, utan det regleras i stället i varje enskild lag, exempelvis konkurrenslagen .404Som nämnts föreskrivs dock i regeringsformen att en lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Europakonventionen.

Europakonventionen

Bestämmelser om rätt till domstolsprövning finns i artikel 6.1 i Europakonventionen. I artikeln anges att var och en ska, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en an-

4032 kap. 9 § regeringsformen. 404 Ett förslag att grundlagsfästa rätten till domstolsprövning har dock lagts fram i SOU 2025:2 s. 68.

klagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag.

Rätten till domstolsprövning omfattar tvister om civila rättigheter och skyldigheter. För konkurrensfrämjande åtgärder handlar det om rätten att bedriva näring, näringsfriheten, och skyddet för egendomsrätten, rätten att äga eller nyttja egendom. Båda dessa rättigheter skyddas av regeringsformen. Exempelvis har Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna bedömt att artikel 6.1 i konventionen är tillämplig på förfaranden som gäller rätten att bedriva viss ekonomisk verksamhet och frågor om expropriati on.405Av det sagda följer att tillämpningen av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder ska förenas med en rätt till domstolsprövning.

Normgivning – ska Konkurrensverket få meddela föreskrifter?

En fråga när det gäller ramarna för konkurrensfrämjande åtgärder är Konkurrensverket ska få meddela föreskrifter som reglerar hur företag och andra inom en viss sektor ska agera på marknaden. Det vore naturligtvis ett möjligt sätt att lösa ett konkurrensproblem med generella föreskrifter om hur exempelvis ett avtal ska utformas för att öka kundrörligheten och därmed konkurrensen på marknaden, framför allt om regleringen kan ske i myndighetsföreskrifter. Av CMA:s beslutspraxis framgår exempelvis att myndigheten har befogenhet att meddela föreskrifter .406I Norge har det delegerats till Närings- och fiskeridepartementet att meddela föreskrifter för att främja konkurrensen på marknaderna .407

I regeringsformen finns bestämmelser om vem som får meddela lagar och andra föreskrifter, den så kallade normgivningsmakten. Föreskrifter meddelas av riksdagen genom lag och av regeringen genom förordning. Föreskrifter kan också, efter bemyndigande av riksdagen eller regeringen, meddelas av andra myndigheter och av kommuner .408

405 Danelius, Hans et al. (2023). Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, En kommentar

till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna. JUNO, version 6, s. 195.

406 Competition and Markets Authority (2020). Funerals Market Investigation. Summary of Final report, punkt 18. Se avsnitt 4.4.4. 407 § 14 konkurrenseloven. Se avsnitt 4.3.4. 4088 kap. 1 § regeringsformen.

Riksdagens normgivningskompetens omfattar föreskrifter som bland annat avser

  • enskildas personliga ställning och deras personliga och ekonomiska förhållanden inbördes, och
  • förhållandet mellan enskilda och det allmänna under förutsättning att föreskrifterna gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden .409

Riksdagen kan delegera sin föreskriftsrätt genom att i lag bemyndiga regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter som gäller förhållandet mellan enskilda och det allmänna som gäller ingrepp i ekonomiska förhållanden .410Riksdagen kan dock inte bemyndiga regeringen att meddela föreskrifter som gäller enskildas personliga och ekonomiska förhållanden inbördes .411Föreskrifter av det slaget hör till det obligatoriska lagområdet och ska alltså meddelas av riksdagen genom lag.

Förutom att riksdagen kan delegera föreskriftsrätten till regeringen har regeringen själv viss normgivningskompetens. Regeringen får bland annat meddela föreskrifter om verkställighet av lag, så kallade verkställighetsföreskrifter.

Regeringen får också meddela föreskrifter som inte enligt någon grundlag ska meddelas av riksdagen, den så kallade restkompetense n.412I dessa delar har regeringen också möjlighet att bemyndiga en myndighet att meddela föreskrifter, så kallade myndighetsföreskrifter.

På konkurrensområdet är föreskrifterna meddelade av riksdagen genom lag. Föreskrifterna gäller enskildas ekonomiska förhållanden inbördes och förhållandena mellan enskilda och det allmänna. Konkurrenslagens förbud och de särskilda bestämmelserna om gruppundantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete är exempel på det förstnämnda .413Lagens bestämmelser om ingripanden

409 8 kap. 2 § första stycket 1 och 2 regeringsformen. 4108 kap. 3 § första stycket och 10 §regeringsformen. 4118 kap. 3 § första stycket regeringsformen. 4128 kap. 7 § regeringsformen. 413 Gruppundantagen var tidigare meddelade av regeringen som verkställighetsföreskrifter i förordningsform. Den ordningen hade ifrågasatts av Lagrådet vid flera tillfällen. Genom propositionen Ny konkurrenslag m.m. ändrades ordningen. Gruppundantagen är därefter reglerade i lag, se prop. 2007/08:135 s. 231–235.

vid konkurrensöverträdelser och anmälningsskyldighet avseende vissa företagskoncentrationer är exempel på det sistnämnda. Riksdagen har inte bemyndigat regeringen att meddela föreskrifter som gäller förhållandena mellan enskilda och det allmänna. Däremot har regeringen utnyttjat möjligheten att meddela verkställighetsföreskrifter till konkurrenslagen och bemyndigat Konkurrensverket att meddela föreskrifter i ämn et.414

De motsvarigheter till utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder som vi har redovisat för Förenade kungariket, Tyskland, Danmark, Island och Norge är av generell natur. Det är dock endast i Förenade kungariket som ingripandet sker genom föreskrifter. Den generella naturen ger konkurrensmyndigheten stor flexibilitet att ingripa för att främja konkurrensen på marknaden. Så bör naturligtvis också vara fallet för vårt förslag.

En generell föreskrift som gör det möjligt för Konkurrensverket att ingripa mot företag på en marknad i syfte att främja en effektiv konkurrens kommer att träffa enskildas personliga ställning och deras inbördes personliga och ekonomiska förhållanden. Föreskrifter av det slaget måste meddelas av riksdagen genom lag. Med tanke på att regleringen bör vara generell för att kunna komma till rätta med konkurrensproblem på olika marknader och i olika situationer, är det inte möjligt att fylla ut lagen genom verkställighetsföreskrifter som meddelas av regeringen. Därmed är det inte heller möjligt att delegera någon föreskriftsrätt till Konkurrensverket. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder bör alltså regleras i lag som reglerar förutsättningarna för att besluta om konkurrensfrämjande åtgärder i enskilda fall.

4.5.2. EU-rätten

EUF-fördraget

I EUF-fördraget regleras hur unionen ska fungera och vilka befogenheter unionen ska ha. Unionens kompetens kan vara exklusiv på ett visst område. Det innebär att endast unionen får lagstifta och anta rättsligt bindande akter, medlemsstaterna får göra detta själva

414 Se konkurrensförordningen (2021:87) och Konkurrensverkets föreskrifter (KKVFS 2010:3) om anmälan om företagskoncentration enligt konkurrenslagen (2008:579). Föreskrifterna omarbetas för närvarande.

endast efter att ha fått ett bemyndigande från unionen eller för att genomföra unionens akter .415Unionen har exklusiv kompetens på konkurrensområdet när det gäller att fastställa de konkurrensregler som är nödvändiga för den inre marknaden s funktion.416

På konkurrensområdet är det Europeiska unionens råd som fastställer de förordningar och direktiv som behövs för att tillämpa de principer som anges i artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget, det vill säga förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställnin g.417Bland annat omfattar kompetensen förhållandet mellan å ena sidan den nationella lagstiftningen och å andra sidan, förenklat, dessa artiklar .418Det finns flera rättsakter som rör principerna i artiklarna, varav förordning 1/2003 är av betydelse för vår utredning.

Förordning 1/2003

Det som främst är av intresse för våra förslag om utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder är vilket utrymme som förordning 1/2003 bjuder för en lagstiftning av det slaget som utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder utgör, närmare bestämt konvergenskravet i artikel 3. Frågan har diskuterats i det tyska och norska lagstiftningsarbetet, men synes inte ha varit föremål för någon vidare diskussion i Danmark .419Att en motsvarighet till utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder tillämpas sedan länge i Förenade kungariket (även före Brexit), att regler finns i Island och numera även finns i Tyskland och Danmark, talar för att i vart fall införandet av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kan ske utan hinder av förordning 1/2003.

415 Artikel 2.1 i EUF-fördraget. 416 Artikel 3.1 b i EUF-fördraget. 417 Artikel 103.1 i EUF-fördraget. 418 Artikel 103.2 e i EUF-fördraget. 419 Nærings- og fiskeridepartementet (2023). Høringsnotat: Lov om endring av lov 3. mai

2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) om innføring av nytt markedsetterforskningsverktøy, s. 35–38; Bundesregierung

(2023). Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und

anderer Gesetze. Drucksache 20/6824, s. 27; Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven.

L 121, 28 februari 2024, s. 16.

Konvergenskravet i artikel 3

I artikel 3 regleras förhållandet mellan nationell konkurrensrätt och förbuden i artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget. Artikel 3 gäller för tillämpningen av nationell konkurrensrätt. Det innebär att artikel 3 inte hindrar att utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder införs i nationell konkurrensrätt. Däremot påverkar artikel 3 på vilket sätt de kan tillämpas.

Det kan inledningsvis noteras att begreppen avtal, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden i artikel 101 i EUF-fördraget tar sikte på samarbeten mellan företag. Begreppen utesluter rent ensidiga förfaranden som tillämpas av ett företag. Begreppen är autonoma i EU:s konkurrensrätt. Ytterst är det EUdomstolen som drar gränsen för vad som är ett avtal, beslut eller samordnat förfara nde.420

I artikel 3 behandlas fyra olika situationer som har betydelse för hur utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kan utformas och tillämpas. Utgångspunkt för våra överväganden i det följande är att utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder utgör en del av vår nationella konkurrensrätt. Vi går igenom de fyra olika situationerna i det följande.

1. Den första situationen regleras i artikel 3.1. Den gäller de nationella konkurrensmyndigheternas och domstolarnas tillämpning av nationell konkurrensrätt på sådana avtal, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som avses i artikel 101.1 i EUF-föredraget och som har samhandelseffekt. Myndigheterna och domstolarna ska i så fall också tillämpa artikel 101. I fråga om missbruk som är förbjudet enligt artikel 102, ska myndigheterna och domstolarna även tillämpa den artikeln. Här bör det noteras att konvergenskravet gäller avtal med mera som har samhandelseffekt och missbruk som är förbjudet, det vill säga ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den inre marknaden eller en väsentlig del av denna i den mån det har samhandelseffekt.

2. Den andra situationen regleras i artikel 3.2, första meningen. Den gäller tillämpningen av nationell konkurrensrätt på avtal, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfa-

420 Skäl 8 till förordning 1/2003.

randen som har samhandelseffekt, men som inte begränsar konkurrensen enligt artikel 101.1 i EUF-fördraget eller som uppfyller villkoren för undantag enligt artikel 101.3 eller en gruppundantagsförordning som kommissionen har antagit. Sådana samarbeten mellan företag får inte förbjudas när de nationella konkurrensreglerna tillämpas.

3. Den tredje situationen regleras i artikel 3.2, andra meningen. Där anges att medlemsstaterna inte är förhindrade från att på sitt territorium anta och tillämpa en strängare nationell lagstiftning genom vilken företags ensidiga uppträdande förbjuds eller bestraffas. Som framgår riktar sig bestämmelsen till lagstiftaren (”att anta”) och till tillämparen. I skälen till förordningen sägs att den strängare nationella lagstiftningen får innehålla förbud mot eller påföljder för missbruk mot ekonomiskt beroend e företag.421Förbudet mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i konkurrenslagen är ett exempel på lagstiftning som ger utrymme för förbud mot ensidiga förfaranden trots att de inte strider mot artikel 102 i EUF-fördraget.

4. Den fjärde situationen regleras i artikel 3.3. Där framgår att de nationella konkurrensmyndigheterna eller domstolarna inte är förhindrade att tillämpa nationella lagar om koncentrationskontroll och inte heller bestämmelser i nationell lagstiftning som till övervägande del eftersträvar ett annat mål än syftet med artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget. Syftet med nämnda artiklar är enligt skälen till förordningen att skydda konkurrensen på marknaden .422Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder har till syfte att främja en effektiv konkurrens på marknaden och därmed att skydda konkurrensen på marknaden. Den fjärde situationen är därmed som utgångspunkt inte relevant här. Ett exempel på en lagstiftning som har ett annat syfte än artiklarna 101 och 102 är lagen (2001:579) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter (LOH). Lagen syftar till att skydda leverantörer av

421 Skäl 8 till förordning 1/2003. 422 Skäl 9 till förordning 1/2003.

jordbruks- och livsmedelsprodukter mot vissa otillbörliga handelsmetoder .423

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder i förhållande till konvergenskravet

Inom ramen för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder är det nödvändigt att i det enskilda fallet göra en bedömning av vilken typ av ingripande som krävs för att åtgärda ett konkurrensproblem och bedöma om åtgärden är förenlig med artikel 3 i förordning 1/2003. Vid en tillämpning av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder innebär konvergenskravet i artikel 3 följande:

  • om det är ett förfarande som avses i artikel 101.1 i EUFfördraget, ska Konkurrensverket också tillämpa den artikeln (artikel 3.1),
  • om ett förfarande är förbjudet enligt artikel 102 i EUFfördraget, ska verket också tillämpa den artikeln (artikel 3.1),
  • om ett förfarande omfattas av undantag enligt artikel 101.3 i

EUF-fördraget eller en kommissionsförordning om gruppundantag, får tillämpningen inte leda till ett förbud mot avtalet, beslutet eller det samordnade förfarandet (artikel 3.2, första meningen), och

  • om ett ensidigt förfarande inte omfattas av artikel 102 i EUFfördraget, får utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder tillämpas (artikel 3.2, andra meningen).

423 1 § LOH. Genom lagen genomförs Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/633 om otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan. Direktivet syftar till att bekämpa a metoder som kraftigt avviker från god affärssed, som strider mot god tro och heder och som ensidigt påtvingas en handelspartner av den andra parten (EUT L 111, 25.4.2019, s. 59–72).

Dessa regler kan innebära att utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder inte kan användas i praktiken när det gäller förfaranden som avses i artikel 101 i EUF-fördraget eller som är förbjudna enligt artikel 102 i EUF-fördra get.424

Den tredje situationen, som regleras i artikel 3.2 andra meningen, innebär att konkurrensfrämjande åtgärder kan utformas så att det uttryckligen förbjuder ensidiga förfaranden eller ger utrymme för att förbjuda sådana förfaranden som inte omfattas av förbudet mot missbruk av dominerande ställning i artikel 102 i EUF-fördraget.

EU:s rättighetsstadga

När Sverige och de andra EU-medlemsstaterna samt EU:s institutioner tillämpar EU:s rättsakter ska de ta hänsyn till individens fri- och rättigheter. Dessa rättigheter samlas i EU:s rättighetsstadga. Stadgan spänner över en mängd olika frågor. När det gäller utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder är det främst tillämpningen av förordning 1/2003 och förhållandet till skyddet för näringsfrihet och rätten till egendom som är relevant för vår del.

EU:s rättighetsstadga har direkt effekt. Det innebär att de rättigheter som tillerkänns enskilda i stadgan kan tillämpas direkt om de begränsas i något avseende.

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder i förhållande till EU:s rättighetsstadga

Som anförs ovan har tillämpningen av artikel 3 i förordning 1/2003 betydelse för hur utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder bör utformas och användas. Vid tillämpningen av artikeln ska det säkerställas att det skydd för enskilda som föreskrivs i EU:s rättighetsstadga uppnås.

Enligt artikel 16 i rättighetsstadgan ska näringsfriheten erkännas i enlighet med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis. Av artikel 17 framgår att var och en har rätt till sin egendom, att nyttja och att förfoga över den. Vidare framgår att ingen får berövas sin egendom utom då samhällsnyttan kräver det, i de fall och

424 Jfr även Bundesregierung (2023). Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen und anderer Gesetze. Drucksache 20/6824, s. 27.

under de förutsättningar som föreskrivs i lag och mot rättmätig ersättning för sin förlust och i rätt tid. I artikel 47 föreskrivs att den vars unionsrättsliga fri- och rättigheter har kränkts har rätt att inom skälig tid får sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en avhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag.

Rättighetsstadgans fri- och rättigheter får enligt artikel 52 begränsas. Begränsningarna ska vara föreskrivna i lag och endast vara, med beaktande av proportionalitetsprincipen, nödvändiga och faktiskt svara mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen. I den mån stadgan omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av Europakonventionen ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen.

Det handlingsutrymmet som finns på konkurrensområdet för medlemsstaterna enligt artikel 3.2 andra meningen i förordning 1/2003 begränsar sig till strängare regler för att för att förbjuda eller bestraffa ensidiga uppträdanden. Utrymmet innebär att medlemsstaterna får begränsa näringsfriheten i artikel 16 och egendomsskyddet i artikel 17 i rättighetsstadgan på ett område som omfattas av EU:s kompetens. Vi har ovan konstaterat att begränsningarna i näringsfriheten och i egendomsskyddet måste ske på ett sådant sätt som garanterar rättigheterna i både regeringsformen och Europakonventionen. Därtill kommer att rätten till domstolsprövning enligt Europakonventionen ska beaktas. Mot den bakgrunden bedömer vi att det säkerställs att det skydd för enskilda som föreskrivs i EU:s rättighetsstadga uppnås.

4.5.3

Jurisdiktion och verkställighet

Som utgångspunkt gäller att eventuella konkurrensfrämjande åtgärder riktas mot svenska företag som bedriver verksamhet i Sverige. Den fråga som vi nu ska behandla är hur utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder ska fungera i förhållande till företag som bedriver verksamhet i Sverige, men är etablerade i något annat land. Frågan har två delar. Dels gäller frågan vilka företag som faller under Konkurrensverkets ”jurisdiktion”, dels vilka möjligheter som finns att verkställa beslut som riktar sig till företag som inte är etablerade i riket.

Effektprincipen har betydelse för jurisdiktionen

För tillämpningen av konkurrenslagen gäller den så kallade effektprincipen. Det är en princip som allmänt får anses gälla på marknadsrättens områd e.425

Effektprincipen innebär att konkurrensbegränsningar utförda utanför Sveriges territorium kan förbjudas med stöd av konkurrenslagen om de är inriktade på och får påtagliga effekter på den svenska marknaden. Med påtagliga effekter avses att de ekonomiska verkningarna – potentiella eller verkliga – måste vara av viss varaktighet och betydels e.426När det gäller konkurrenslagens förbud får lagen alltså tillämpas på företag som är etablerade utomlands eller på avtal som sluts utomlands förutsatt att avtalet, förfarandet eller koncentrationen är inriktade på och får påtagliga effekter på den svenska marknaden.

Frågan är då hur effektprincipen bör förstås i utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Enligt vårt förslag får dessa genomföras om det finns hinder för en effektiv konkurrens på en eller flera marknader. Förslaget innebär att hindret kan har sitt ursprung både i och utanför Sverige.

En marknad kan vara nationell, regional eller lokal. För jurisdiktionsfrågan bedömer vi att utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kan tillämpas när hindret är av sådant slag att eventuella åtgärder som undanröjer hindret främjar en effektiv konkurrens inom Sverige.

Verkställighet av beslut

Frågan om verkställighet av beslut är tvådelad. Den första frågan gäller delgivning av beslutet, den andra möjligheten att verkställa det vite som beslutet är förenat med.

425 Carlsson, Kenny och Bergman, Mats (2024). Konkurrenslagen. JUNO, version 3, kommentar till 1 kap. 1 §, under rubriken 3.1. Effektprincipen gäller vid tillämpning av konkurrenslagens förbud. Se även PMÖD:s dom den 26 mars 2021 i mål PMT 12229-19, s. 16 f. angående tillämpningen av den så kallade effektlandsprincipen på marknadsföringsområdet. 426 Carlsson, Kenny och Bergman, Mats (2024). Konkurrenslagen. JUNO, version 3, kommentar till 1 kap. 1 §, under rubriken 3.2 Närmare om innebörden av effektprincipen.

Delgivning

För det första behöver företag som är lokaliserade utomlands delges eventuella beslut som fattas om konkurrensfrämjande åtgärder. För tillämpningen av artikel 101 och 102 i EUF-fördraget finns det regler om bistånd med delgivning i lagen (2021:79) om ömsesidigt bistånd med delgivning och indrivning på konkurrensområdet (delgivningsla gen).427Motsvarande reglering saknas dock i de fall som inte gäller tillämpningen av artikel 101 och 102 i EUF-fördraget, det vill säga när det enbart är fråga om att tillämpa de nationella förbuden i konkurrenslagen .428Här är det de allmänna bestämmelserna i delgivningslagen (2010:1932) som kommer till användning.

Av delgivningslagen framgår att det är den myndighet som handlägger ett mål eller ett ärende som ska se till att delgivning ske r.429Vidare föreskrivs att delgivning får ske med en person som vistas utomlands om den stat där delgivning ska ske tillåter de t.430

Bistånd med delgivning utomlands kan sökas hos Länsstyrelsen i Stockholms län enligt förordningen (2013:982) om bistånd med delgivning utomlands och i Sverige. Bistånd för delgivning utomlands får enligt förordningen lämnas om myndigheten eller domstolen själv har försökt att delge mottagaren i den andra staten, men detta inte har kunnat ske, om det saknas möjlighet för myndigheten eller domstolen att själv ansöka om bistånd med delgivning i den andra staten, eller om den andra staten kräver att en ansökan om delgivning skickas genom en cen tralmyndighet.431

Delgivning i Norden kan också ske enligt den nordiska överenskommelsen den 26 april 1974 mellan Finland, Danmark, Island, Norge och Sverige om inbördes rättshjälp genom delgivning och bevisupptagning (SÖ 1975:42). En begäran om bistånd med delgivning görs då hos behörig myndighet i den stat där delgivning ska ske .432

Vid utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kan därmed fallkonstellationer förekomma där Konkurrensverket visserligen har jurisdiktion att besluta om åtgärder mot vissa företag, men där det

427 8–10 §§ lagen om ömsesidigt bistånd med delgivning och indrivning på konkurrensområdet. 4282 kap.1 och 7 §§ samt 4 kap. 1 §konkurrenslagen. 4297 § delgivningslagen. 4303 § delgivningslagen. 431 3 § förordningen om bistånd med delgivning utomlands och i Sverige. 432 4 § förordningen om bistånd med delgivning utomlands och i Sverige.

är svårt att verkställa ett sådant beslut om inte företaget följer det självmant. Det får avgöras i det enskilda fallet hur sådana situationer ska hanteras.

Verkställighet av utdömda viten

Viten som dömts ut av domstol verkställs normalt genom Kronofogdemyndighetens försorg. När det gäller indrivning av viten från företag som är etablerade utanför Sverige finns det vissa särskilda regler om bistånd i lagen om ömsesidigt bistånd med delgivning och indrivning på konkurrensområdet. Lagen är begränsad till indrivningsåtgärder som rör tillämpningen av artiklarna 101 och 102 i EUF-fördr aget.433Den är alltså inte tillämplig på andra frågor som regleras i konkurrenslagen och omfattar exempelvis inte vårt förslag till utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Det finns därmed inte heller någon konkurrensrättslig specialreglering som skulle möjliggöra indrivning av viten som dömts ut till följde av att ett åläggande eller ett åtagande inte har följts.

Kronofogdemyndighetens möjligheter att genomföra indrivningsåtgärder utomlands är generellt sett små. Principen om staters suveränitet i den allmänna folkrätten innebär att en stat inte får ägna sig åt maktutövning på en främmande stats territorium. Myndigheten får därför inte använda exekutivt tvång annat än i Sverige. Det medför att myndigheten måste begära handräckning för verkställighet av offentligrättsliga fordringar med stöd av EU-rätten eller en internationell överenskommelse för att få en svensk exekutionstitel verkställd i en annan stat.

Inom Norden finns sedan lång tid ett samarbete angående verkställighet av bland annat viten som dömts ut på konkurrensrättslig grund som också torde omfatta indrivning av viten som omfattas av vårt förslag till utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Samarbetet grundar sig inte på någon konvention utan baseras på likformig lagstiftning som utfärdats i de olika staterna .434För svensk del regleras detta i lagen (1963:193) om samarbete med Danmark,

433 Artikel 26 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1 av den 11 december 2018 om att ge medlemsstaternas konkurrensmyndigheter befogenhet att mer effektivt kontrollera efterlevnaden av konkurrensreglerna och om att säkerställa en väl fungerande inre marknad (EUT L 11, 14.1.2019, s. 3–33). För svensk del, se 3–4 §§ lagen om ömsesidigt bistånd med delgivning och indrivning på konkurrensområdet. 434Prop. 1962:203 s. 11

Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m.m .435Kompletterande bestämmelser finns i förordningen (1963:194) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m.m.

Även frågor om indrivning av utdömda viten får därför hanteras från fall till fall.

4.6. Överväganden och förslag

4.6.1. Översikt över vårt förslag till utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

I det följande presenterar vi våra överväganden och förslag avseende uppdraget att bedöma och föreslå hur ett effektivt tillsynssystem för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder bör utformas och vilka befogenheter som bör införas för tillsynsmyndigheten, Konkurrensverket. Vi behandlar även frågan om tillämpningsområdet för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder.

Utgångspunkterna för våra överväganden och förslag har dels varit konkurrenslagens struktur och funktionssätt, dels de olika konkurrensverktyg i andra länder som vi har beskrivit. När det gäller konkurrenslagens struktur kan noteras att kapitel 4 om koncentrationskontroll inleds med ett förbud och vilka åtgärder som kan vidtas mot en koncentration. Därför föreslår vi att kapitlet om utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder inleds på samma sätt, nämligen med konkurrensfrämjande åtgärder. Därefter följer regler om hur utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder inleds, tidsfrister och slutligen regler om rättskraft och omprövning. Vidare föreslår vi anpassningar i befintliga bestämmelser i konkurrenslagen avseende viten och överklagande. I kapitel 7 finns förslag som gäller utredningsskadeavgift.

För att underlätta översikten över våra förslag och bedömningar följer nedan en schematisk översikt över hur det kronologiska förloppet över hur utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder är tänkt att se ut. Våra förslag och bedömningar följer sedan i den ordningen som de förekommer i vårt författningsförslag. Vissa övergripande frågor behandlas inledningsvis.

435 4 § 2 lagen om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m.m.

Figur 4.3 Schematisk översikt av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

Källa: Utredningen.

Möjlighet till omprövning av beslut som grundats på oriktiga uppgifter eller som inte längre är

lämpliga eller behövs.

Beslut om konkurrensfrämjande åtgärder får överklagas till

patent- och marknadsdomstolarna.

Konkurrensverket fattar beslut om konkurrensfrämjande åtgärder och/eller godtar

åtaganden.

Konkurrensverket ger parter och andra intressenter möjlighet att yttra sig över de

föreslagna åtgärder.

Konkurrensverket utreder vilka beteendemässiga eller strukturella åtgärder som behövs

och är proportionerliga för att undanröja hinder för en effektiv konkurrens.

Om en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder ska inledas offentliggör Konkurrensverket

information om:

1. vilken eller vilka marknader som åtgärderna gäller

2. vilket eller vilka hinder som åtgärderna syftar till att

undanröja.

Konkurrensverket tar ställning till om:

1. det finns hinder för en effektiv konkurrens på en

eller flera marknader

2. konkurrensfrämjande åtgärder vore ändamålsenliga.

Konkurrensverket får kännedom om ett potentiellt konkurrensproblem på en eller flera marknader

Tips / Klagomål Sektorundersökning Egen bevakning

Utredning med

stöd av KL

Prövning av en koncentration

Tidsfris t 18–24 m ånader

4.6.2. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder med horisontellt tillämpningsområde införs i konkurrenslagen

Förslag: Bestämmelser om utredningar om konkurrensfrämjande

åtgärder ska föras in i konkurrenslagen. Ett tillägg om att främja en effektiv konkurrens införs i konkurrenslagens ändamålsbestämmelse.

Skälen för vårt förslag

Bestämmelserna ska föras in i konkurrenslagen

Konkurrenslagen innehåller i dag bland annat de materiella bestämmelserna om förbjudna förfaranden från företag och företagssammanslutningar, utredningsbefogenheter för Konkurrensverket och åtgärder mot konkurrensbegränsningar. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder ska vara ett komplement till de befintliga konkurrensreglerna. Det framstår därmed som mest ändamålsenligt att införa de nya bestämmelserna i konkurrenslagen.

De nya reglerna bör innefatta materiella bestämmelser som anger när Konkurrensverket får genomföra utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder och bestämmelser som reglerar vilka befogenheter verket bör ha för att utreda och ingripa mot identifierade konkurrensproblem. Det finns åtminstone tre huvudsakliga alternativ i fråga om var dessa bestämmelser bör införas. Det första alternativet, som vi alltså föreslår, är att föra in ändringar i konkurrenslagen. Det andra alternativet är att föra in ändringar i uppgiftsskyldighetslagen. Det tredje alternativet är att införa bestämmelserna i en ny lag.

Det sistnämnda alternativet, en ny lag, skulle ha fördelen att ta hänsyn till särarten av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder jämfört med förbudsbestämmelserna som präglar konkurrenslagen. Detta eftersom det inte är fråga om att pröva om någon har överträtt ett förbud, inriktningen är i stället på att identifiera och åtgärda konkurrensproblem framgent.

Uppgiftsskyldighetslagen innehåller bestämmelser som ger Konkurrensverket befogenhet att samla in uppgifter som verket behöver för att främja en effektiv konkurrens och effektiv offentlig

upphandling. Befogenheterna i lagen kan bland annat användas för att genomföra undersökningar av konkurrensförhållandena inom en viss sekto r.436Konkurrensverket har dock ingen befogenhet att åtgärda konkurrensproblem som framkommer i en sådan undersökning, bortsett från att verket kan ingripa mot överträdelser av konkurrenslagens förbud. På så vis vore det naturligt att införa de nya bestämmelserna i uppgiftsskyldighetslagen. Det skulle dock ändra lagens karaktär. Den har i dag ett brett tillämpningsområde i fråga om vilka uppgifter verket kan begära in, både avseende konkurrens och upphandling. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder täcker endast en liten del av tillämpningsområdet. Uppgiftsskyldighetslagen syftar också till att täcka verkets informationsbehov när verksamheten just inte är inriktad på enskilda ärenden som rör en tillämpning av konkurrenslagen eller upphandlingslagstiftningen .437

Konkurrenslagen syftar till att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens. Det främsta argumentet för att integrera utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder i konkurrenslagen är att befogenheterna ska gälla horisontellt för alla företag, i likhet med reglerna som redan finns i konkurrenslagen. Dessutom finns många av de behövliga utredningsbefogenheter och andra bestämmelser, till exempel om överklagande och viten, redan i konkurrenslagen .438Det finns därmed ett väl inarbetat system för konkurrenstillsyn, som i tillämpliga delar även kan användas för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Dessa utredningar är visserligen av delvis annan karaktär än förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eftersom de inte baseras på någon överträdelse. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder ska dock vara ett komplement till de befintliga förbuden och utflödet av dessa kan bli ett ingripande mot vissa företag eller företagssammanslutningar. Av dessa och de ovan angivna skälen bör bestämmelser angående utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder föras in i konkurrenslagen. Vi föreslår att införa ett nytt kapitel i konkurrenslagen för detta ändamål.

436 Se avsnitt 3.2. 437Prop. 2009/10:218 s. 10. 438 Jfr. också prop. 2008/09:231 s. 41.

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder tillämpas sektorövergripande

Förslaget att bestämmelser om utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder införs i konkurrenslagen innebär som utgångspunkt att det kan tillämpas sektorövergripande, det vill säga i alla sektorer av näringslivet. Konkurrenslagens förbudsbestämmelser har samma tillämpningsområde, med vissa undantag för avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare, primära lantbruksföreningar samt taxiföretag och beställningscentraler .439I vårt uppdrag att utreda en informationsplikt för vissa koncentrationer överväger vi frågan om informationsplikten endast bör gälla för vissa sektorer. Av överväganden i den delen framgår att det finns definitionsproblem med att peka ut vissa sektorer och att sådana utpekanden kan slå fel allt eftersom sektorer inom ekonomin utvecklas .440Av samma skäl bör utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kunna användas sektorövergripande.

Frågan som uppstår är då hur eventuella lagkonflikter ska hanteras, det vill säga om annan offentlig reglering resulterar i hinder för en effektiv konkurrens. För de konkurrensrättsliga förbuden gäller att dessa inte kan tillämpas på förfaranden som är en direkt och avsedd effekt av lagstiftning eller en ofrånkomlig följd av denna. Skälet är att förfaranden som följer av påbud från offentlig reglering inte är uttryck för företagens fria vi lja.441Det innebär i praktiken att det behöver undersökas om företaget hade några valmöjligheter i förhållande till den aktuella regleringen och det potentiellt konkurrensbegränsande förfarandet. Om regleringen i fråga exempelvis underlättar eller uppmuntrar konkurrensbegränsande samarbeten utan att ålägga företagen att genomföra sådana samarbeten kan konkurrenslagens förbud ändå tillämpas .442Samma princip bör gälla för tillämpningen av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Skälen för detta är dels rättslikhet, dels att konkurrensfrämjande åtgärder inte bör kunna angripa sådant som bör ligga utanför dess räckvidd på grund av prioriteringen mellan olika lagar. Om en obligatorisk reglering innebär att företag på en marknad

4391 kap. 2 § och 2 kap.4–5 §§konkurrenslagen. 440 Se avsnitt 5.4.1. 441Prop. 1992/93:56 s. 70. 442 Carlsson, Kenny och Bergman, Mats (2024). Konkurrenslagen. JUNO, version 3, kommentar till 1 kap. 1 §, under rubriken 2.4; Karlson, Johan och Bergqvist, Trine Osen (2022).

Konkurrensrätt: En handbok. JUNO, version 6, s. 95.

måste handla på ett visst sätt som kan snedvrida konkurrensen ska konkurrensfrämjande åtgärder alltså inte kunna ingripa mot detta handlande.

Vidare är syftet med utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder att vara ett komplement till befintliga konkurrensregler, men även till annan konkurrensfrämjande reglering. Konkurrensfrämjande åtgärder bör därför inte äventyra sådan reglering, utan komplettera den, exempelvis genom att fylla ut luckor som lämnats av regleringen. Det har också framkommit vid de möten som utredningen haft med sektorsmyndigheterna att det kan finnas viktiga skäl till att konkurrensen begränsas inom deras respektive ansvarsområden. Dessa skäl kan exempelvis vara driftsäkerhet eller balans i elnät en.443Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder bör inte heller äventyra dessa skäl.

För att utreda om det finns hinder mot vissa konkurrensfrämjande åtgärder eller om en sektorsmyndighet skulle kunna lösa ett konkurrensproblem på ett mer effektivt sätt än konkurrensfrämjande åtgärder ska Konkurrensverket i förekommande fall samråda med den eller de berörda myndigheterna. Vi behandlar frågan närmare i avsnitt 4.6.6 och avsnitt 9.2.1.

Om Konkurrensverket upptäcker hinder för en effektiv konkurrens som kan hänföras till offentlig reglering kan det fortsatt finnas skäl för verket att uppmärksamma regeringen på dessa hinde r.444

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kan tillämpas på alla företag

Ett företag är varje fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, enligt definitionen i konkurrenslagen. Även företagssammanslutningar omfattas uttryckligen av begre ppet. 445Definitionen innebär att även offentliga aktörer som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur omfattas av lagens bestämmelser. Undantaget är dock verksamhet som består i myndighetsutövning.

443 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-43, Minnesanteckningar vid möte med Energimarknadsinspektionen (EI) den 24 april 2024; RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-44, Minnesanteckningar vid möte med Post- och telestyrelsen, 25 april 2024. 444 Jfr 4 § första stycket 1 Konkurrensverkets instruktion. 4451 kap. 5 § konkurrenslagen.

Syftet med utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder är att främja konkurrens

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder har ett delvis annat syfte jämfört med syftet med de konkurrensrättsliga förbuden. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder syftar nämligen till att främja konkurrens framgent genom att undanröja hinder för en effektiv konkurrens snarare än att undanröja förfaranden som har hindrat en effektiv konkurrens i dåtid. I detta avseende har utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder vissa gemensamma drag med koncentrationskontrollen som syftar till att förhindra att hinder för en effektiv konkurrens uppstår i framtiden. Genom att införa främjande av konkurrens som ett av konkurrenslagens ändamål förtydligas detta förhållande.

4.6.3. Konkurrensverket får befogenhet att vidta åtgärder mot hinder för en effektiv konkurrens

Förslag: Om det finns hinder för en effektiv konkurrens på en

eller flera marknader, ska Konkurrensverket få ålägga ett eller flera företag att vidta åtgärder för att främja en sådan konkurrens. Konkurrensverket ska få besluta om de beteendemässiga eller strukturella åtgärder som är nödvändiga och proportionerliga för att främja konkurrensen. Om det finns särskilda skäl för det får Konkurrensverket bestämma att ett åläggande ska gälla omedelbart.

Bedömning: Ett åläggande om beteendemässiga eller struktu-

rella åtgärder bör i regel gälla sedan det har fått laga kraft. Det finns inget behov att införa en befogenhet att vidta interimistiska åtgärder.

Skälen för vårt förslag och våra bedömningar

Förutsättningen för ingripande är att det finns hinder för en effektiv konkurrens på en eller flera marknader

Befogenheten att vidta åtgärder mot konkurrensproblem är den centrala bestämmelsen i vårt förslag. Det är därför av stor vikt att överväga hur befogenheten ska utformas, särskilt med hänsyn till förutsättningarna för ett ingripande.

I de utländska jurisdiktioner som vi beskrivit är förutsättningarna för ett ingripande relativt allmänt hållna. Dessa är betydande och pågående störningar av konkurrense n,446negativa effekter på konkurrensen ,447väsentliga begränsningar av konkurrensen ,448att konkurrensen är klart försvagad ,449och förhållanden som hindrar, begränsar eller påverkar konkurrensen .450Utifrån de olika konkurrensproblem som vi har beskrivit ligger det nära till hands att utforma förutsättningarna som, i likhet med exemplen ovan, relativt allmänt hållna. Detta är också i linje med hur de konkurrensrättsliga förbuden och förutsättningarna för att ingripa mot företagskoncentrationer är utformade.

Vid utformningen av förutsättningarna finns det då åtminstone två alternativ: Antingen kan helt nya förutsättningar utformas specifikt för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder eller så kan de utformas med befintliga förutsättningar som förebild.

Det som i sammanhanget kan vara aktuellt är förutsättningarna för förbud mot företagskoncentrationer, det vill säga en koncentration som ”är ägnad att påtagligt hämma förekomsten eller utveck-

lingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det” .451En fördel med att använda koncentrations-

förbudet som förebild är att det redan finns förarbeten och praxis om hur förutsättningarna bör tolkas. Bedömningen som görs i en koncentrationsprövning är dock inriktad på framtiden, alltså på vilka effekter en koncentration kan tänkas få i framtiden. En sådan bedömning är per definition behäftad med osäkerheter om den framtida utvecklingen av konkurrensen. Detta återspeglas också i ut-

446 Se avsnitt 4.3.5. 447 Se avsnitt 4.3.3. 448 Se avsnitt 4.3.4. 449 Se avsnitt 4.3.6. 450 Se avsnitt 4.3.7. 4514 kap. 1 § konkurrenslagen.

formningen av förutsättningarna. Den bedömning som behöver göras för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kommer däremot vara inriktad på befintliga förhållanden i nutid som ska åtgärdas. Det talar mot att förutsättningarna för förbudet av koncentrationer är ändamålsenliga för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder.

Alternativet, att utforma nya förutsättningar för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder skulle ha fördelen att den skulle kunna anpassas ytterligare till de konkurrensproblem som det är ämnat att åtgärda. Som framgår av behovsbedömningen syftar utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder till att främja konkurrens framgent snarare än att undanröja förfaranden som hindrat en effektiv konkurrens i dåtid, som är fallet med de konkurrensrättsliga förbuden. I behovsbedömningen har vi identifierat olika förutsättningar under vilka hinder för att en effektiv konkurrens ska kunna uppstå på en marknad. Dessa hinder innebär att konkurrensen genom fria marknadskrafter inte fungerar effektivt. Syftet med utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder är att utöka möjligheterna att undanröja dessa hinder för en effektiv konkurrens. Det som ska identifieras i nutid är alltså vilka hinder som finns för att en effektiv konkurrens ska kunna uppstå. Ett hinder kan exempelvis vara att det saknas lättillgänglig information på marknader som kännetecknas av informationsasymmetrier eller byteskostnader som behöver undanröjas där sådana minskar kundrörlighet. Förutsättningen för att kunna ingripa med konkurrensfrämjande åtgärder bör därmed vara att identifiera hinder för en effektiv konkurrens.

Vi har övervägt att formulera förutsättningarna som påtagliga hinder för konkurrensen. Att höja tröskeln för ett ingripande på detta sätt skulle dock kunna innebära att det inte längre är möjligt att ingripa mot mindre konkurrensproblem som skulle kunna kan lösas eller åtminstone lättas med relativt enkla åtgärder, så som informationsinsatser eller avlägsnade byteshinder som i exemplet med digitala amorteringsunderlag. Vi har därför valt att inte föreslå ett påtaglighetskrav för förutsättningarna för konkurrensfrämjande åtgärder.

Det finns inget behov att reglera när relevanta marknader ska definieras

I vårt förslag till förutsättningarna framgår att det ska finnas hinder för en effektiv konkurrens på en eller flera marknader. Formuleringen ska förstås brett då det inte finns ett behov att i alla utredningar definiera så kallade relevanta marknader.

Definitionen av den relevanta marknaden inom konkurrensrättsliga utredningar syftar till att systematiskt identifiera de faktiska och omedelbara konkurrensbegränsningar som de berörda företagen möter när de erbjuder vissa produkter eller tjänster inom ett visst område .452Marknaden sätter gränserna för vilka företag som konkurrerar mot varandra med vissa produkter eller tjänster. Detta görs förenklat genom att ta ställning till vilka produkter eller tjänster som är utbytbara mot varandra inom ett visst geografiskt områd e.453När relevanta marknader behöver definieras i ärenden om överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden har växt fram i praxis.

Frågan om definitionen av relevanta marknader har inte berörts närmare i det lagstiftningsarbete som genomförts i Norge, Danmark och Tyskland där motsvarigheter till utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder har införts. I propositionen till lagstiftningen i Norge uttalas att det inte finns något krav på att definiera relevanta marknade r.454

I Förenade kungariket framgår av Enterprise Act hur en relevant marknad inom ramen för en marknadsundersökning ska förstås. I det sammanhanget utgörs den relevanta marknaden av sådana produkter eller tjänster som beskrivs i beslutet att genomföra marknadsundersökninge n.455Den relevanta marknaden definieras alltså inte i en utredning som beskrivits ovan, utan genom ett myndighetsbeslut. En sådan marknad kan vara betydligt bredare och snävare än en relevant marknad skulle vara, som exempelvis i ärendet

”flygplatstjänster av BAA i Förenade kungariket”.456Av riktlinjerna

452 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i unionens konkurrenslagstiftning (EUT C, C/2024/1645, 22.2.2024), punkt 6. 453 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i unionens konkurrenslagstiftning (EUT C, C/2024/1645, 22.2.2024), punkt 12. 454 Prop. 118 L (2023–2024), Endringer i konkurranseloven (innføring av markedsetterforskning), s. 95. 455 Enterprise Act 2002, section 134.3. 456 Office of Fair Trading (2007). BAA: The OFT's reference to the Competition Commission. OFT912, s. 4.

för marknadsundersökningar framgår att relevanta marknader utöver det definieras under marknadsundersökningens gång enligt vedertagna konkurrensrättsliga principer .457I riktlinjerna framhålls att marknadsdefinitionen är ett verktyg och inte ett självändamål. Syftet med marknadsdefinitionen är att kunna identifiera källor till marknadsmakt och ge ett ramverk för att analysera hur olika förhållanden på marknaden påverkar konkurrensen .458

Några exempel från CMA:s praxis kan ytterligare belysa metoden som CMA använder. I begravningsärendet genomförde CMA en summarisk marknadsdefinition och konkluderade att det för konkurrensanalysen kunde definieras en produktmarknad för alla typer av begravningar vid tidpunkten för behovet. Detta trots att CMA noterar att begravningar är differentierade produkter där det exempelvis finns både begravningar med och utan gäste r.459I cementärendet däremot definieras olika marknader betydligt mer utförlig t.460De olika angreppssätten kan förklaras av ärendenas olika natur och åtgärderna som vidtogs. Begravningsmarknaden kännetecknades bland annat av ett stort antal aktörer och beslutet avsåg en informationsåtgärd, medan det i cement-ärendet fanns ett fåtal aktörer på en oligopolmarknad och en strukturell åtgärd beslutades i ärendet .461

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder har ett brett anslag som i första hand tar sikte på vilka hinder för konkurrensen som finns, oavsett om hindret härrör från enskilda eller flera företags förfaranden, marknadsförhållanden eller strukturer. Även behovet av marknadsdefinitioner bör därför variera, som även exemplen från CMA visar. Det finns därför inget behov att reglera under vilka omständigheter relevanta marknader behöver definieras inom en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder. I de fall en marknadsdefinition bedöms behövas kan precisionen med vilken marknader definieras ändå variera beroende på omständigheterna i det enskilda fallet.

457 Competition Commission (2013). Guidelines for market investigations: Their role, procedures,

assessment and remedies. CC3, punkt 26 och 130–153.

458 Competition Commission (2013). Guidelines for market investigations: Their role, procedures,

assessment and remedies. CC3, punkt 132–133.

459 Competition and Markets Authority (2020). Funerals Market Investigation. Final report of 18 december 2020, s. 130 ff. 460 Competition Commission (2017). Aggregates, cement and ready-mix concrete. Final Report of 14 January 2014, s. 5–1. 461 Se avsnitt 4.4.4.

Konkurrensverket får befogenhet att besluta om beteendemässiga eller strukturella åtgärder

Frågan om och vilka typer av åtgärder Konkurrensverket ska få besluta om kräver flera överväganden. Sammanfattningsvis är vårt förslag att verket ska få befogenhet att besluta om såväl beteendemässiga som strukturella åtgärder.

Först behöver den rättsliga ramen för beslut om åtgärder klargöras. Oavsett om åtgärden är av beteendemässig eller av strukturell natur kan den utgöra en inskränkning av egendomsrätten, som skyddas i regeringsformen och Europakonventionen. Våra allmänna överväganden avseende egendomsrätten finns i avsnitt 4.5.1. Vi bedömer att ett ingrepp i egendomsrätten kan vara befogat genom det allmänna intresset av en effektiv konkurrens till nytta för konsumenterna som åsyftas av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Det krävs vidare att en proportionalitetsbedömning görs i det enskilda fallet. Med rätt skyddsåtgärder finns alltså på en övergripande nivå förutsättningar för att vidta konkurrensfrämjande åtgärder.

Nästa fråga är om Konkurrensverket bör ha beslutanderätt om konkurrensfrämjande åtgärder. Konkurrensverket har numera egen beslutsbefogenhet på alla sina tillsynsområden, utom i frågor om platsundersökningar, näringsförbud och konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. För den sistnämnda frågan föreslår vi dock i detta betänkande en egen beslutanderätt för Konkurrensverk et.462I alla utländska jurisdiktioner som vi beskrivit ovan har konkurrensmyndigheten beslutanderätt i fråga om åtgärder. Det finns vissa skillnader i vem som fattar myndighetens beslut i olika länder, där framför allt Förenade kungariket utmärker sig genom att en grupp med externa experter fattar myndighetens bes lut.463Frågan om Konkurrensverkets beslutsbefogenheter och ordningen för beslut har övervägts tidigar e.464Det finns numera inte skäl att avvika från den ordning som gäller för Konkurrensverkets övriga tillsynsområden, det vill säga att Konkurrensverket fattar beslut i första instans. Vi föreslår därför att Konkurrensverket ska få pröva frågor om ålägganden i första instans. För en fördjupning i fråga om Konkurrensverkets beslutanderätt, se avsnitt 6.6.6.

462 Se kapitel 6. 463 Se avsnitt 4.3.3. 464SOU 2019:49, avsnitt 9.6.

Vidare behöver det övervägas vilka typer av åtgärder som Konkurrensverket ska kunna besluta om. Konkurrensverket har i dag, när det är fråga om de konkurrensrättsliga förbuden och företagskoncentrationer, befogenhet att ålägga företagen både beteendemässiga och strukturella åtgärder .465I Island, Förenade kungariket, Norge och Tyskland har konkurrensmyndigheterna som regel befogenhet att besluta om både beteendemässiga och strukturella åtgärder .466I Tyskland finns dock en hög tröskel för att myndigheten ska kunna besluta om strukturella åtgärder .467I Danmark får myndigheten inte besluta om strukturella åtgärder .468

Diskussionen kring beteendemässiga och strukturella åtgärder väcker frågan hur dessa två kategorier skiljer sig åt. Konkurrensverkets befogenhet att besluta om strukturella åtgärder infördes i konkurrenslagen i samband med genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1 av den 11 december 2018 om att ge medlemsstaternas konkurrensmyndigheter befogenhet att mer effektivt kontrollera efterlevnaden av konkurrensreglerna och om att säkerställa en väl fungerande inre marknad (ECN+direktive t).469Av förarbetena till de lagändringar som genomför direktivet framgår att strukturella åtgärder påverkar företagets tillgångar, exempelvis en skyldighet att sälja aktier eller en affärsen het.470Det uttalas också att den äldre konkurrenslagen visserligen inte innehöll någon bestämmelse om hur ålägganden skulle utformas, men att det framgår av äldre förarbeten att strukturella åtgärder inte omfattades .471De beteendemässiga åtgärder som omfattades av 1993-års konkurrenslag är förbud mot att tillämpa ett visst avtal eller avtalsvillkor men också ett säljåläggande, rättelseåläggande eller prisåläggande. Säljålägganden innefattade även en plikt att ge andra företag tillgång till en nyttighet, exempelvis en infrastruktur eller en licens till en immaterialrättslig rättig het.472

Ledning för att bedöma skillnaden mellan beteendemässiga och strukturella åtgärder kan även sökas i förordning 1/2003. Där före-

465 3 kap. 1 konkurrenslagen. 466 Se avsnitt 4.3.3, 4.3.4, 4.3.5 och 4.3.7. 467 Se avsnitt 4.3.5. 468 Se avsnitt 4.3.6. 469 EUT L 11, 14/01/2019, s. 3–33. 470Prop. 2020/21:51 s. 99, jfr även skäl 37 ECN+-direktivet. 471Prop. 2020/21:51 s. 99, jfr även prop. 2003/04:80 s. 93–102. 472 Carlsson, Kenny och Bergman, Mats (2024). Konkurrenslagen. JUNO, version 3, kommentar till 3 kap. 1 §, under rubrik 3.

skrivs att kommissionen får besluta om både beteendemässiga och strukturella åtgärder för att få en överträdelse att upphöra .473Strukturella åtgärder anses vara sådana som angriper strukturer som är ett direkt resultat av överträdelsen i fråga eller åtgärder som ingriper i strukturen av företaget som det var innan överträdelsen ägde r um.474

Sammanfattningsvis tycks skiljelinjen mellan beteendemässiga och strukturella åtgärder kunna definieras som att beteendemässiga åtgärder inskränker företagets handlingsfrihet i hur de bedriver sin verksamhet och kan innefatta begränsningar av rådigheten över egendom. Det kan exempelvis röra en förlust av en andel av kapaciteten av en infrastruktur om företaget måste ge andra tillgång till infrastrukturen .475Strukturella åtgärder omfattar däremot åtgärder som ingriper i företagets förmögenhetsförhållanden genom att exempelvis kräva att egendom säljs eller verksamheter omstruktureras.

Givet denna avgränsning behöver vi överväga vilka typer av åtgärder som Konkurrensverket ska få besluta om och då särskilt om möjligheten att besluta om strukturella åtgärder ska ingå. Principiellt sett är strukturella åtgärder mycket ingripande för det företag som berörs. Redan befogenheten att vidta strukturella åtgärder skulle kunna te sig som ingripande för företag. Strukturella åtgärder skiljer sig också från beteendemässiga åtgärder i den bemärkelsen att en strukturell åtgärd är nästintill omöjligt att justera i det fallet resultatet av åtgärden inte blir som önskat. Ett felaktigt beslut om strukturella åtgärder kan därmed få betydande negativa konsekvenser för både företaget i fråga och det konkurrensproblem som den syftar till att åtgärda.

Det kan också ifrågasättas om åtgärden att vidta strukturella åtgärder verkligen behövs mot bakgrund av att denna möjlighet har använts så sällan. I Förenade kungariket har det bara använts vid två tillfällen inom ramen för marknadsunders ökningar.476

473 Artikel 7 i förordning 1/2003. 474 Skäl 12 i förordning 1/2003. Se vidare Ritter, Cyril (2016). Remedies for Breaches of EU

Antitrust Law. SSRN, s. 31–32.

475 Samma bedömning görs i Nærings- og fiskeridepartementet (2023). Høringsnotat: Lov om

endring av lov 3. mai 2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) om innføring av nytt markedsetterforskningsverktøy, s. 62–64.

476 Competition Commission (2009). BAA airports. Final Report of 19 March 2009; Competition Commission (2017). Aggregates, cement and ready-mix concrete. Final Report of 14 January 2014.

Kommissionen har använt strukturella åtgärder endast någon enstaka gång för överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden sedan förordning 1/2003 trädde i kraft.477Inom koncentrationskontrollen är det vanligare med strukturella åtgärder.

För strukturella åtgärder talar att det kan finnas omständigheter där sådana åtgärder är det enda sättet att långsiktigt lösa ett konkurrensproblem. Åtgärden kan dessutom minska behovet av reglering över tid. Så kan exempelvis vara fallet om ett företag som äger en nyttighet är vertikalt integrerat och ska ge konkurrerande företag tillträde till nyttigheten på icke-diskriminerande villkor. Beteendemässiga åtgärder kan i ett sådant fall vara otillräckliga om det finns ett starkt incitament för ägaren till nyttigheten att gynna sig själv till nackdel för sina konkurrenter. En strukturell åtgärd är visserligen mycket ingripande för företaget som äger nyttigheten, men kan på sikt minska behovet av reglering genom beteendemässiga åtgärder, tillsyn av en myndighet och tvister om tillträde till infrastrukturen. En strukturell åtgärd kan också minska osäkerheten om konkurrensvillkoren på marknaden .478Detta talar sammantaget för att Konkurrensverket bör få befogenhet att besluta om strukturella åtgärder.

Det väcker frågan om det ska finnas någon prioritering mellan beteendemässiga och strukturella åtgärder. Det framgår redan av förvaltningslagen att en proportionalitetsbedömning måste genomföras vid beslut om ingripande åtgärder mot enskild a.479Frågan är om strukturella åtgärder därutöver ska vara förenade med något särskilt rekvisit för ingripande, som exempelvis särskilda eller synnerliga skäl.

När det gäller beslut om åtgärder mot överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden ska verket välja den åtgärd som är minst betungande för företage t.480Vi föreslår att en likalydande formulering införs för konkurrensfrämjande åtgärder. I Tyskland får strukturella åtgärder dessutom endast vidtas mot företag som har en dominerande ställning eller en särskild marknadsövergripande betydelse .481Detta är en skyddsåtgärd för företag som innebär att endast vissa företag kan bli föremål för strukturella åtgärder. Samtidigt innebär

477 Kommissionens beslut av den 20 september 2016 i ärende AT.39754, ARA foreclosure. 478 Jfr prop. 2007/08:73 s. 22–23 om strukturell separation på bredbandsmarknaden. 4795 § förvaltningslagen. 4803 kap. 1 § andra stycket konkurrenslagen. 481 Se avsnitt 4.3.5.

det en större utredningsbörda för konkurrensmyndigheten för att visa att företaget i fråga har en sådan ställning. Det innebär nämligen att konkurrensmyndigheten behöver göra en prövning enligt konkurrensrättsliga koncept, såsom en dominerande ställning, som inte förekommer vid tillämpningen av konkurrensverktyget i Tyskland i övrigt. En sedvanlig proportionalitetsbedömning bör i de flesta fall resultera i att strukturella åtgärder är mer betungande för företaget i fråga. Beteendemässiga åtgärder bör därför föredras i de flesta fall, utom då endast strukturella åtgärder kan undanröja hinder för en effektiv konkurren s.482Ett rekvisit utöver proportionalitetsbedömningen för ingripande med strukturella åtgärder behövs därför inte. Vi föreslår inte någon kvalificerande begränsning av verkets beslut om strukturella åtgärder; alltså att sådana skulle få förekomma endast vid särskilda eller synnerliga skäl. Inom proportionalitetsbedömningen behöver, utöver valet av åtgärderna, även övervägas vilka företag som ska bli föremål för åtgärder. Eftersom konkurrensfrämjande åtgärder inte siktar på att åtgärda en överträdelse av konkurrenslagen finns inga självklara parter gentemot vilka åtgärder kan vidtas. Frågan vilket eller vilka företag som ska bli föremål för konkurrensfrämjande åtgärder faller därmed inom proportionalitetsbedömningen.

Vid proportionalitetsbedömningen behöver bland annat kostnaden för åtgärden i fråga övervägas. Vid beteendemässiga åtgärder uppstår typiskt sett löpande kostnader för de berörda företagen. Vid strukturella åtgärder uppstår däremot typiskt sett en engångskostnad för försäljningen av tillgången i fråga. Vid beslut om strukturella åtgärder behöver dessutom frågan om kompensation för företagets förlust bea ktas.483Denna kompensation bör i första hand bestå i köpeskillingen för tillgången som säljs. Om det av någon anledning skulle vara svårt att sälja tillgången till ett rimligt pris behöver detta vägas in i proportionalitetsbedömni ngen.484En sådan bedömning skulle i yttersta fall kunna leda till slutsatsen att den strukturella åtgärden inte är proportionerlig. I sista hand, exempelvis när det inte är möjligt att förutse vilka svårigheter som skulle uppstå

482 Carlsson, Kenny och Bergman, Mats (2024). Konkurrenslagen. JUNO, version 3, kommentaren till 3 kap. 1 §, under rubrik 3. 483 Se avsnitt 4.5.1. 484 Se, som exempel, de omfattande proportionalitetsbedömningar som genomförts i samband med de två beslut i Förenade kungariket som innefattade strukturella åtgärder: Competition Commission (2009). BAA airports. Final Report of 19 March 2009, section 10; Competition Commission (2017). Aggregates, cement and ready-mix concrete. Final Report of 14 January 2014, section 13.

vid försäljningen, uppstår frågan om staten ska ansvara för företagets förlust. Det finns exempel i miljöbalken och exproprieringslagen (1979:719) om hur frågan om ersättning kan lösas med särskild lagstiftning .485I praktiken lär dessa frågor dock förekomma så pass sällan att de får lösas ut genom rättstillämpningen, se närmare avsnitt 4.5.1 ovan.

Ett åläggande bör i regel gälla när det har fått laga kraft

Beslut av en myndighet får som huvudregel verkställas när överklagandetiden har gått ut och beslutet inte har överklagats .486Ålägganden som avser överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden gäller däremot omedelbart, om inte Konkurrensverket bestämmer annat.487Ett sådant åläggande syftar till att få en överträdelse av konkurrenslagen att upphöra. Intresset att skydda konkurrenter, kunder, konsumenter och ytterst konkurrensen väger i den situationen tyngre än intressen som gäller företaget som överträtt lagen enligt verkets beslut. Vid ett överklagande kan företaget begära att beslutet inte verkställs under den tid domstolen prövar överklagandet, så kallad inhibition.

I utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder finns ingen överträdelse av lagen, utan syftet är att främja en effektiv konkurrens i framtiden. Det finns dock även här ett syfte att skydda, beroende på omständigheterna, exempelvis konsumenterna eller konkurrensen som sådana på ett effektivt sätt. Om ett åläggande verkställs först efter det har fått laga kraft kan det dröja längre tid innan dessa intressen får genomslag. Företagets intresse mot ingrepp i dess näringsfrihet måste dock vägas mot detta intresse. Vid en avvägning mellan dessa intressen är det rimligt att tillämpa den förvaltningsrättsliga huvudregeln, det vill säga att beslutet får verkställas först när tiden för överklagande har gått ut eller, om beslutet har överklagats till domstol, när domstolens avgörande har fått laga kraft.

48531 kap. 4 § miljöbalken; 4 kap. expropriationslagen. 48635 § förvaltningslagen. 4873 kap. 1 § tredje stycket konkurrenslagen.

Om det finns särskilda skäl för det får Konkurrensverket bestämma att ett åläggande ska gälla omedelbart

Det finns skäl att överväga om det finns behov för en möjlighet till undantag från huvudregeln att ålägganden ska gälla när de fått laga kraft. Av förvaltningslagen framgår att myndigheten får verkställa ett beslut omedelbart om ett väsentligt allmänt eller enskilt intresse kräver det .488Väsentliga allmänna intressen i detta sammanhang avser dock enligt förarbetena intressen så som att upprätthålla allmän ordning och säkerhet eller att avvärja fara för någons liv eller hälsa .489Vi bedömer därför att det behövs en särreglering för att ta hänsyn till intresset att skydda konkurrensen.

Det kan förekomma fall där det finns fara i dröjsmål då konkurrensen skulle ta allvarlig och oreparabel skada om åläggandet först genomförs när de vunnit laga kraft, vilket kan dröja i de fallen då åläggandet överklagas. I de fall där ett åläggande ska ges omedelbar verkan, ska intresset att skydda konkurrensen också väga tyngre än de negativa konsekvenser som uppstår för företaget genom att det tvingas genomföra åläggandet omedelbart. De åtgärder som ges omedelbar verkan får dessutom inte gå längre än vad som är nödvändigt i det enskilda fallet, de ska med andra ord vara proportionerliga.

Det kan också noteras att företag som blir föremål för ett åläggande som ges omedelbar verkan kan begära inhibition i samband med överklagan av beslutet .490För att meddela inhibition bör krävas att företaget kan visa att det är i hög grad sannolikt att klaganden får framgång i huvudsaken, att företaget kan lida allvarlig och irreparabel skada av att åläggandet gäller omedelbart och att detta intresse väger tyngre än behovet av att skydda konkurrenter och konsumen ter.491

488 35 § tredje stycket förvaltningslagen. 489Prop. 2016/17:180 s. 326. 490 26 § andra stycket lagen (1996:242) om domstolsärenden. 491 Carlsson, Kenny och Bergman, Mats (2024). Konkurrenslagen. JUNO, version 3, kommentar till 3 kap. 1 §, under rubrik 5.

Befogenhet att besluta om interimistiska åtgärder behövs inte

Det finns i dag möjlighet för Konkurrensverket att besluta om interimistiska åtgärder i avvaktan på slutligt beslut i ärenden som gäller överträdelser av de konkurrensrättsliga förbude n.492För att verket ska få fatta ett sådant beslut krävs särskilda skäl. Särskilda skäl finns enligt förarbetena vid allvarliga överträdelser som kan få negativa konsekvenser av betydelse om inte företaget i fråga åläggas att upphöra med förfarandet omedelbart .493Vi bedömer att en befogenhet att besluta om interimistiska åtgärder inte är lämplig för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder.

Interimistiska åtgärder får beslutas i alla utländska jurisdiktioner som vi beskrivit, utom Danmar k.494I Förenade kungariket får de dock endast beslutas efter det att CMA har publicerat den slutliga rapporten för marknadsundersökningen. CMA har påpekat att det skulle öka effektiviteten av marknadsundersökningarna om denna begränsning togs bort.495

Ett åläggande om interimistiska åtgärder är ett ingrepp i det berörda företagets näringsfrihet, varför det behöver övervägas om ingreppet kan vara berättigat i förhållande till det allmänna intresset av en effektiv konkurre ns.496Enligt gällande ordning får Konkurrensverket endast besluta om interimistiska åtgärder när det exempelvis är fråga om en allvarlig överträdelse av konkurrenslagen. Å ena sidan är det inom ramen för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder inte fråga om en överträdelse, vilket får en interimistisk åtgärd att framstå som väldigt ingripande. Å andra sidan kan även i utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder dyka upp situationer då konkurrensen skulle skadas oåterkalleligt om ett åläggande får anstå till dess att utredningen färdigställs och åtgärder vidtas. De tre ärenden i vilka Konkurrensverket har beslutat om interimistiska åtgärder under senare år har rört ett fall där det befarades att marknaden skulle tippa utan ett interimistiskt ingripande och två fall där det aviserade agerande från respektive

4923 kap. 3 § konkurrenslagen. 493Prop. 1997/98:130 s. 62. 494 Se avsnitt 4.3.4, 4.3.5 och 4.3.7. 495 Se avsnitt 4.3.3. 496 Se vidare avsnitt 4.5.1.

företag skulle ha fått en kraftig påverkan på konkurrensen på marknaden från ett visst datu m.497

Det är svårt att förutse i vilken omfattning interimistiska åtgärder skulle kunna bli aktuella inom utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Det finns heller inte några exempel från praxis i andra länder såvitt vi kunnat se. I teorin är det dock inte omöjligt att interimistiska åtgärder kan aktualiseras i exempelvis situationer där en marknad riskerar att tippa till förmån för ett före tag.498

Det kan också ifrågasättas om interimistiska åtgärder skulle vara praktiskt användbara inom de utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder som vi föreslår. Ett åläggande om interimistiska åtgärder skulle sannolikt fördröja handläggningen av utredningen på grund av den tid och de resurser som tas i anspråk att meddela ett sådant beslut. Ett eventuellt överklagande skulle därutöver ta ytterligare tid i anspråk. I avsnitt 4.6.7 föreslås en tidsfrist om 18 månader för att besluta om ålägganden från det att Konkurrensverket offentliggjort sin avsikt att vidta åtgärder. Det framstår som tveksamt om interimistiska åtgärder under denna tid skulle ha någon praktisk betydelse.

4.6.4. Konkurrensverket får befogenhet att godta åtaganden

Förslag: I stället för att besluta om ett åläggande, ska Konkurrens-

verket få godta ett åtagande från företaget. Ett sådant åtagande får godtas om det finns anledning att anta att åtagandet främjar en effektiv konkurrens på en eller flera marknader. Beslutet att godta ett åtagande får tidsbegränsas. Så länge ett åtagande gäller får Konkurrensverket inte besluta om ett åläggande om de förhållanden som åtagandet gäller mot samma företag.

Skälen för förslaget: Att besluta om att godta ett åtagande i stället

för att gå vidare med en utredning kan vara ett effektivt sätt att åtgärda konkurrensproblem. Processekonomi är det främsta argumentet som anförs för åtaganden för att avhjälpa misstänkta över-

497 Konkurrensverket beslut 5 december 2019 i dnr 572/2019, Im with Bruce AB, punkt 41 och 42; Konkurrensverket beslut 1 juli 2021 i dnr 348/2021, Svensk Mäklarstatistik, punkt 130; Konkurrensverket beslut 3 juni 2022 i dnr 366/2022, punkt 159. 498 Se avsnitt 4.4.3.

trädelser av de konkurrensrättsliga förbuden eller ett potentiellt förbud av en koncentratio n.499Det är vidare fördelaktigt om det företag som ska genomföra åtgärderna i fråga också utformar dem. Företaget har bättre kunskap om sin egen verksamhet än Konkurrensverket vilket innebär att ett åtagande kan vara mer effektivt och än ett åläggande som verket har utformat. Godtagandet av åtaganden innebär vanligen också att konkurrensmyndigheten avslutar sin utredning i frågan .500Vi föreslår att det införs en befogenhet att godta åtaganden. Den bör utformas med de befintliga bestämmelser om åtaganden i konkurrenslagen som förebild, men tar hänsyn till särdrag för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder.

Att godta åtaganden är ett inom konkurrenstillsynen väl etablerat alternativ till ett åläggande. I samtliga länder vars konkurrensverktyg har beskrivits ovan får konkurrensmyndigheten godta åtaganden .501

I praktiken kan det vara så att konkurrensfrämjande åtgärder tar en hybridform. Det innebär att Konkurrensverket godtar åtaganden i vissa frågor och från vissa företag och beslutar om ålägganden i andra frågor. Det kommer med andra ord inte alltid att vara möjligt att avsluta en utredning med hänvisning till att ett åtagande har godtagits. Det väcker frågan om när ett åtagande kan vara gynnsamt att använda inom ramen för en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder. Så skulle exempelvis vara fallet om ett åtagande från en enskild aktör löser ett eller flera av de identifierade konkurrensproblemen utan att motsvarande åtaganden behövs från andra aktörer på marknaden. I andra situationer kan åtaganden vara mindre väl lämpade, exempelvis om flera likformade åtaganden behövs. Det kan vara svårt och resurskrävande att förmå flera företag att föreslå sådana likformade åtaganden. Det innebär dock att åtaganden bör vara tillgängliga som ett alternativ till ålägganden, men att det behövs en analys i det enskilda fallet om godtagande av åtaganden är ändamålsenligt.

Regeln bör innehålla en bestämmelse om att åtagandet kan göras bindande under en begränsad tid. Tidsbegränsningen kan vara särskilt viktig för att undvika att ”cementera” marknadsförhållanden som senare visar sig ha oönskade effekter eller som inte längre behövs.

499 Carlsson, Kenny och Bergman, Mats (2024). Konkurrenslagen. JUNO, version 3, kommentar till 4 kap. 3 §, under rubrik 1. 500 Jfr. 3 kap. 4 § och 4 kap. 4 §konkurrenslagen. 501 Se avsnitt 4.3.3–4.3.7.

Företaget väljer om det vill föreslå en tidsbegränsning av åtagandet. Konkurrensverket kan sedan välja att godta tidsbegränsningen eller inte. Tidsbegränsningen är inte obligatorisk eftersom ett obligatorium skulle inskränka företagets flexibilitet att utforma åtagandet och verkets flexibilitet att godta åtagandet utifrån de individuella omständigheterna. Det bör dessutom vara möjligt att ompröva beslutet att godta ett åtagande, se vidare avsnitt 4.6.9.

Konkurrensverket bör vara förhindrat från att fatta beslut om ett åläggande i samma fråga som åtagandet omfattar. Detta bör dock inte hindra att verket fatta beslut om ålägganden i andra frågor inom ramen för samma utredning.

4.6.5. Konkurrensverket ska offentliggöra avsikten att vidta åtgärder

Förslag: Om Konkurrensverket avser att vidta åtgärder för att

främja konkurrensen ska verket offentliggöra vilken eller vilka marknader som åtgärderna gäller och vilket eller vilka hinder som åtgärderna syftar till att undanröja.

Bedömning: Det finns inget behov av särskilda förutsättningar

för att påbörja en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder.

Skälen för vårt förslag och vår bedömning

Konkurrensverket ska offentliggöra sin avsikt att vidta åtgärder mot konkurrensproblem

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder syftar inte till att utreda och beivra överträdelser av lagen, utan till att vidta åtgärder mot hinder för en effektiv konkurrens. För det ändamålet behöver Konkurrensverket, precis som i andra utredningar, samla in information från berörda aktörer. I syfte att skapa kännedom om utredningen och tydliggöra verkets intention att vidta konkurrensfrämjande åtgärder ska ett offentliggörande publiceras.

Ett syfte med offentliggörandet är att Konkurrensverket ska få bättre möjligheter att genomföra sin utredning. Konkurrensverket kan med detta få kontakter med och upplysningar från aktörer som

i annat fall inte hade nåtts av informationen. Genom kontakter med företag och andra aktörer kan verket få värdefull information om marknaden och hur den fungerar. För företagen som kan bli föremål för åtgärder ger informationen om utredningen också viss förutsebarhet då de får veta vilka hinder som utredningen avser och att åtgärder övervägs. Härigenom får företagen möjlighet att tillvarata sina intressen, exempelvis genom rätten att ta del av allmänna handlingar. Offentliggörandet av information innebär att tidsfristen som vi föreslår påbörjas, vilket berörs närmare nedan.

I fråga om vilken information som ska offentliggöras kan ledning tas från praxis i andra länder. I Förenade kungariket publiceras exempelvis information om varför utredningen inleds, när den inleds, en beskrivning av de varor eller tjänster som berörs och förhållandena som föranlett den .502Det kan tänkas att ju mer detaljerad information som offentliggörs, desto bättre förutsättningar finns det för berörda aktörer att lämna synpunkter och information till Konkurrensverket. Samtidigt kan det vara till nackdel för en sådan dialog om stora delar av informationen är föremål för förändringar eller djupare utredning. Vi föreslår därför att offentliggörandet som

minst bör innehålla en beskrivning av vilken eller vilka marknader

som utredningen rör och vilket eller vilka hinder som åtgärderna avser att undanröja.

Under verkets utredning kan dock nya omständigheter komma fram som innebär att beskrivningen av hindren behöver justeras. Ett exempel skulle kunna vara en utredning om bristande kundrörlighet inom marknaden för sakförsäkringar för konsumenter. Efter ett sådant offentliggörande är det möjligt för aktörer på marknaden att identifiera att de berörs av utredningen. Ett beslut om åtgärder skulle dock kunna omfatta endast vissa sakförsäkringar, exempelvis hemförsäkringar för konsumenter. Det är viktigt att offentliggörandet får fylla sin funktion, att informera om verkets utredning och därmed förbättra förutsättningarna för utredningens genomförande. Ändringar så som de ovan beskrivna bör inte föranleda ett nytt offentliggörande. Det skulle innebära onödig administration för Konkurrensverket. Av detta skäl bör uppgifterna i offentliggörandet kunna hållas relativt övergripande.

Innan utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder inleds skulle även ett offentligt samråd kunna genomföras för att inhämta syn-

502 Enterprise Act 2002, section 133.

punkter om en sådan utredning behövs. Det finns lagreglering om ett offentligt samråd inför beslut om att inleda en marknadsundersökning i Danmark och Norge .503I Förenade kungariket finns ingen reglering kring detta, men i praktiken genomför CMA relativt tidigt under marknadsundersökningen ett samråd med berörda aktöre r.504Det framstår som ändamålsenligt att Konkurrensverket genomför någon form av samråd om behovet av en utredning innan den inleds. Synpunkter från berörda aktörer kan tillföra viktig information till verkets utredning. Det framstår dock inte som nödvändigt att reglera en sådan skyldighet eftersom skyldigheten inte skulle skapa några rättigheter eller skyldigheter för någon annan än Konkurrensverket självt. Det bör därför stå Konkurrensverket fritt att bestämma när och hur synpunkter från berörda aktörer bör hämtas in i det enskilda fallet.

Särskilda förutsättningar för att påbörja utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder behövs inte

Vid sidan om förutsättningarna för att ingripa mot konkurrensproblem genom ålägganden aktualiseras också frågan om det behövs några förutsättningar för att påbörja en utredning om åtgärder för att främja en effektiv konkurrens. Vår bedömning är att det inte behövs några särskilda förutsättningar för detta eftersom det redan finns vissa begränsningar av hur Konkurrensverket skulle få använda utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder.

I vissa andra länder som vi har beskrivit kopplas förutsättningarna för att använda konkurrensverktygen till förutsättningarna för ingripanden, men med ett lägre beviskrav. I Förenade kungariket ska det finnas anledning att anta att en marknad uppvisar ett eller flera drag som har negativa effekter för konkurrensen .505I Norge ska det finnas förhållanden som tyder på att konkurrensen är begränsad eller riskerar att begräns as.506I Danmark får konkurrensmyndigheten påbörja en marknadsundersökning om den finner tecken på att det finns förhållanden som försvagar den effektiva konkurrensen

503 Se avsnitt 4.3.4 och 4.3.6. 504 Se avsnitt 4.3.3. 505 Enterprise Act 2002, section 131(2). 506 Nærings- og fiskeridepartementet (2023). Høringsnotat: Lov om endring av lov 3. mai

2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) om innføring av nytt markedsetterforskningsverktøy, s. 92.

inom den eller de aktuella sektorerna .507I Tyskland och Island finns inga särskilda trösklar för att inleda en undersökning.

I förarbetena till den norska lagstiftningen anges att Konkurransetilsynet behöver fatta ett väl avvägt beslut innan det påbörjar en resurskrävande marknadsundersökning som belastar både tilsynet och berörda företag .508Av CMA:s vägledning för referenser till marknadsundersökningar framgår att myndigheten endast kommer att inleda en marknadsundersökning om följande kumulativa kriterier är uppfyllda:

  • det skulle inte vara mer ändamålsenligt att använda de konkurrensrättsliga förbuden för att åtgärda konkurrensproblemet,
  • det skulle inte vara mer ändamålsenligt att åtgärda konkurrensproblemet med åtaganden,
  • omfattningen av konkurrensproblemet är sådan att en marknadsundersökning vore ett ändamålsenligt medel, och
  • det finns en rimlig chans att det finns tillgängliga åtgärder för att lösa konkurrens problemet.509

Det finns alltså en rad olika överväganden som kan ligga till grund för konkurrensmyndighetens beslut att påbörja utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder.

I konkurrenslagen används ”särskilda skäl” som förutsättningar för vissa typer av åtgärder, som att begära in en anmälan om ett förvär v.510Sådana förutsättningar utgör dock snarare undantaget bland de utredningar som Konkurrensverket genomför. För att inleda en utredning angående en misstänkt överträdelse av de konkurrensrättsliga förbuden eller en särskild undersökning av en koncentration krävs inte att några skilda förutsättningar är uppfylld a.511

507 § 15 f första stycket konkurrenceloven. 508 Nærings- og fiskeridepartementet (2023). Høringsnotat: Lov om endring av lov 3. mai

2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) om innføring av nytt markedsetterforskningsverktøy, s. 72–73.

509 Office of Fair Trading (2006). Market investigation references: Guidance about the making

of references under Part 4 of the Enterprise Act. OFT 511, punkt 2.1.

5104 kap. 7 § konkurrenslagen. 511 Jfr. dock kraven i 5 kap. 1 § konkurrenslagen om att Konkurrensverket ska ha behov av de efterfrågade uppgifterna och i 5 § förvaltningslagen om att en myndighet får ingripa i ett enskilt intresse endast om åtgärden kan antas leda till det avsedda resultatet.

För prövningen av koncentrationer krävs dock att omsättningströsklarna för anmälan är uppfylld a.512

Vad avser en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder bör vid dess inledning stå klart att det finns hinder för en effektiv konkurrens som verket avser att åtgärda. Konkurrensverket bör vid den tidpunkten också ha gjort en bedömning att konkurrensfrämjande åtgärder är ändamålsenliga för att angripa de hinder som verket avser att åtgärda. Som vi beskrivit finns vissa begränsningar avseende vilka typer av konkurrensregler verket får tillämpa som följer av artikel 3 i förordning 1/2003. Dessa begränsningar innebär att verket måste göra en bedömning framför allt av om förbudet i artikel 101 i EUF-fördraget är tillämpligt i den aktuella situationen .513Det finns alltså redan begränsningar avseende i vilka situationer verket får nyttja utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Det behövs därför inte några särskilda förutsättningar för att påbörja en sådan utredning.

4.6.6. Konkurrensverket ska genomföra ett samråd innan beslut meddelas

Förslag: Innan Konkurrensverket meddelar ett beslut om åläggande

eller att godta ett åtagande, ska verket göra ett utkast till beslut allmänt tillgängligt för samråd. Synpunkter ska lämnas inom den tid som Konkurrensverket bestämmer. Resultatet av samrådsförfarandet ska göras allmänt tillgängligt.

Skälen för vårt förslag: Konkurrensverket bör inhämta synpunkter

på de åtgärder som verket planerar att besluta om. Syftet med detta är att få synpunkter från företaget som beslutet riktar sig emot. Vidare ska andra marknadsaktörer kunna lämna synpunkter om de tilltänkta åtgärderna kan tänkas åtgärda de konkurrensproblem som har identifierats. Även berörda myndigheter bör kunna lämna värdefulla synpunkter. Det sistnämnda gäller särskilt om utredningen gäller en marknad som omfattas av (sektor)reglering.

5124 kap.6 och 7 §§konkurrenslagen. 513 Se avsnitt 4.5.2.

I grunden handlar det om att säkerställa en allsidig belysning av ärendet och därmed kvaliteten i verkets beslut .514

Att ge parter tillfälle att yttra sig över ett slutligt beslut som påverkar parten negativt är sedan länge praxis inom Konkurrensverkets tillsyn .515Numera är det också reglerat att Konkurrensverket måste bereda part tillfälle att yttra sig om utkast till beslut gällande konkurrensskadeavgift och förbud eller åläggande avseende en företagskonce ntration.516Denna praxis tillämpas utöver det som gäller om partsinsyn och kommunikation enligt förvaltningslagen som innebär att part har rätt att ta del av allt material som tillförts ärendet och att verket ska underrätta den som är part om allt material av betydelse för beslutet och ge parten tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över materialet .517

Ett system för ett bredare samråd finns i dag inom konkurrenslagen inför beslut om att godta åtaganden vid misstänkta överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden .518Marknadsaktörer som berörs av beslutet ska ges möjlighet att lämna synpunkter på åtagandet, i motsvarande syfte, det vill säga för att kontrollera om åtgärderna kan avsluta den misstänkta överträdelse n.519Synpunkter från berörda aktörer syftar också till att ge verket möjlighet att beakta olika intressen i bedömningen av åtagandet och dess proporti onalitet.520

Inom de konkurrensverktyg som finns i andra länder är det också vanligt att en part bereds tillfälle att yttra sig inför att myndigheten fattar beslut om åtgärder, exempelvis i Förenade kungariket, Danmark, Norge och Tysklan d.521Att det dessutom ska ske

514 Jfr prop. 2017/18:15 s. 32–33. I fråga om konkurrensskadeavgift tillkommer även att tillgodose partens rätt till försvar genom dess yttrande över ett utkast till beslut, se prop. 2020/21:51 s. 54–55. 515Prop. 2007/08:135 s. 104 och prop. 2017/18:5 s. 32. 5163 kap. 5 § konkurrenslagen och 14 § konkurrensförordningen. 51710 och 25 §§förvaltningslagen. 518 I dag finns inga tvingande regler att inhämta synpunkter inför godtagandet av åtaganden i en koncentration, jfr. 4 kap. 4 § konkurrenslagen. Tidsfristen för prövningen av en koncentration i fas 1 förlängs dock automatiskt med tio arbetsdagar om företaget föreslår åtaganden. Under denna tid kan Konkurrensverket inhämta synpunkter från berörda aktörer, jfr prop. 2007/08:135 s. 200. 5193 kap. 4 § tredje stycket konkurrenslagen, se även prop. 2020/21:51 s. 105–106. 520 Jfr. Carlsson, Kenny och Bergman, Mats (2024). Konkurrenslagen. JUNO, version 3, kommentar till 3 kap. 4 §. 521 Competition and Markets Authority (2014). Market Studies and Market Investigations:

Supplemental guidance on the CMA’s approach, CMA3, punkt 3.60–3.62; § 15 f sjunde stycket

konkurrenceloven; Nærings- og fiskeridepartementet (2023). Høringsnotat: Lov om endring

av lov 3. mai 2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) om innføring av nytt markedsetterforskningsverktøys, 77; § 56 GWB.

någon typ av samråd inför avslut av en utredning är också vanligt i de andra rättsordningar vi beskrivit. Så är fallet i Förenade kungariket, Tyskland, Danmark och Island .522I Norge förefaller frågan vara oreglerad. Det kan särskilt noteras att CMA publicerar både utkast till slutsatser och föreslagna åtgärder samt synpunkter som erhålls från berörda aktörer på den webbplats som innehåller information om marknadsundersökninge n.523

Det finns skäl att genomföra ett brett samråd inför det att Konkurrensverket ska besluta om ålägganden eller godta åtaganden. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder syftar till att åtgärda konkurrensproblem på en eller flera marknader. Det innebär att många aktörer kan beröras av åtgärderna som verket beslutar om. För en allsidig belysning av följderna av verkets beslut bör synpunkter samlas in brett, det vill säga bland annat från parten, andra marknadsaktörer och berörda myndigheter. Ett sådant samråd kan även belysa möjliga målkonflikter eller potentiella regleringsmisslyckanden .524

Konkurrensverket bör göra ett utkast till beslut allmänt tillgängligt, exempelvis på verkets webbplats. Detta för att öka transparensen av Konkurrensverkets utredning och dess resultat samt för att möjliggöra att så många berörda som möjligt ges tillfälle att lämna synpunkter. Ett brett samråd bör också minska risken för att nya synpunkter kommer fram först under ett eventuellt överklagande av ett beslut.

Under samrådet bör det ges en rimlig tid att yttra sig över utkastet. Det framstår dock inte som motiverat att reglera vilken tid som ska stå till buds för att lämna synpunkter, utan det bör anges av verket utifrån omständigheterna i det aktuella fallet.

Det ska i det sammanhanget noteras att vårt förslag inte innebär att Konkurrensverket behöver inhämta synpunkter om de föreslagna åtgärderna för den eller de undersökta marknaderna vid ett och samma tillfälle. Särskilt vid godtagande av åtaganden kan beslut komma att fattas vid olika tidpunkter under utredningen. Verket är dock inte förhindrat från att inhämta synpunkter på alla beslut som det avser att fatta vid ett och samma tillfälle. Skälen för ett sådant

522 Se avsnitt 4.3.3, 4.3.5, 4.3.6 och 4.3.7. Det kan dock noteras att skyldigheten att genomföra ett samråd kan frångås i Tyskland, se § 56(7) GWB. 523 Se exempelvis Competition and Markets Authority (2014). Private healthcare. Notice if provisional findings, Notice of possible remedies. 524 Se avsnitt 4.4.3.

förfarande skulle dels vara att de som lämnar synpunkter ska kunna bedöma åtgärderna i sin helhet, dels att säkerställa att Konkurrensverket har ett tillräckligt underbyggt underlag för att bedöma de föreslagna åtagandena. Vidare kan ett åtagande mer effektivt utvärderas i samband med andra åtgärder efter en utredning. Med ett samlat test kan en eventuell fragmentisering av en marknad undvikas. Det framstår dock inte motiverat att reglera frågan, utan det bör överlåtas åt Konkurrensverket att bedöma vad som är mest ändamålsenligt i det enskilda fallet.

4.6.7. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder ska genomföras inom en tidsfrist

Förslag: Ett åläggande med anledning av en utredning ska beslutas

inom 18 månader från dagen för offentliggörandet. Fristen får förlängas en gång, med högst sex månader.

Bedömning: Det finns inget behov att införa en karensfrist om

när en utredning om åtgärder för att främja konkurrensen om samma förhållanden får genomföras.

Skälen för vårt förslag och vår bedömning

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder ska genomföras inom 18 månader

Förvaltningslagen kräver att ärenden handläggs så enkelt, snabbt, och kostnadseffektivt som möjligt utan att rättssäkerheten eftersätt s.525De konkurrensverktyg i andra länder som vi har beskrivit har alla någon typ av tidsfrist för genomförandet, förutom i Island.

Det är i de berörda aktörernas intresse att en utredning inte pågår längre än nödvändig, då utredningen kan skapa osäkerhet bland de berörda aktörerna. En tidsfrist skapar med andra ord en viss förutsebarhet för de berörda aktörerna. En tidsfrist är också ett stöd för Konkurrensverket i prioriteringen av sina resurser. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kommer då sannolikt

5259 § förvaltningslagen.

endast användas om verket har de nödvändiga resurserna för att genomföra utredningen inom avsedd tid och det också är möjligt att utforma lämpliga åtgärder. Risken är annars att en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder prioriteras ned under utredningstiden för det fall andra resurskrävande utredningar ska genomföras, såsom särskilda undersökningar av företagskoncentrationer eller platsundersökningar.

Nackdelen med en tidsfrist är att det finns en risk för att verket inte hinner genomföra en tillräcklig robust utredning av marknaden i fråga under tidsfristen. Det skulle kunna leda till att Konkurrensverket avslutar sin utredning utan att någon åtgärd beslutas eller att åtgärden underkänns i en efterföljande domstolsprocess på grund av brister i utredningen.

Det finns en växelverkan mellan tidsfristen, beslutet att inleda en utredning och den informationsinsamling som görs innan Konkurrensverket beslutar att inleda utredningen. Verket har ett incitament att inte sätta i gång tidsfristen tidigare än vad som bedöms behövas för att fatta beslut om åtgärder. Med en kortare tidsfrist blir därmed incitamenten större att genomföra en mer omfattande informationsinsamling innan en formell utredning inleds och tvärtom. Den föreslagna tidsfristen för att genomföra en utredning ligger i linje med den som gäller i andra länder. Även i andra länder räknar man dock med en mer eller mindre omfattande informationsinsamling och analys görs innan konkurrensmyndigheten beslutar att inleda en utredning. I praktiken ska det vid inledningen stå klart att Konkurrensverket avser att ingripa mot vissa förhållanden på en eller flera marknader som undersök s.526

Det skulle kunna anföras att en större informationsinsamling och analys innan en utredning inleds är betungande för de berörda aktörerna och skapar osäkerhet på marknaden. Det är visserligen korrekt, men så är fallet redan i dag när Konkurrensverket genomför en undersökning av en sektor eller marknad med stöd av uppgiftsskyldighetslagen. Denna osäkerhet kan visserligen öka något om verket får befogenhet att vidta åtgärder på den undersökta marknaden. Det är dock fortsatt möjligt att verket avslutar en sådan inledande utredning utan att den leder till konkurrensfrämjande åtgärder.

526 Jfr de krav som ställs i 5 § förvaltningslagen.

Vi föreslår att Konkurrensverket ska besluta om åtgärder inom en frist om 18 månader räknad från offentliggörandet av avsikten att vidta sådana åtgärder. Denna tidsfrist ligger i linje med jämförbara utredningar i andra länder, där en tidsfrist om 18 månader är vanligast.

I vissa av de beskrivna länderna finns möjlighet att förlänga tidsfristen för utredningen. Anledningen till detta är att oförutsedda händelser kan försena utredn ingen.527Dessa kan vara förseningar som hänför sig till informationsinsamlingen från de berörda aktörerna eller en oväntat komplex utredning. Nackdelen med förlängningar är att de ökar osäkerheten för de berörda aktörerna. Ett alternativ vid förseningar som beror på de berörda aktörerna skulle vara att införa ett ”stoppa klockan-system” likt det som används vid handläggning av företagskonce ntrationer.528Nackdelen med detta skulle dock vara att en enskild aktörs agerande skulle drabba alla berörda parter.

Sammantaget talar det ovan sagda för att en förlängning bör vara möjlig. Det framstår som ett bättre alternativ att låta Konkurrensverket besluta om en engångsförlängning med en bestämd tid än att använda ett ”stoppa klockan-system”. Vi föreslår därför att Konkurrensverket får förlänga tidsfristen en gång, med högst sex månader.

En karensfrist för utredningar om åtgärder avseende samma förhållanden behöver inte regleras

Förslaget om att utredningar om åtgärder för att främja konkurrensen ska genomföras inom 18 månader aktualiserar frågan om det finns ett behov att reglera när Konkurrensverket får genomföra en ny utredning om konkurrensfrämjande åtgärder avseende samma förhållanden som i en tidigare utredning. I Norge finns en sådan reglering som sätter en karensfrist på tre år avseende en ny marknadsundersökning om samma förhållanden .529I övriga länder som vi har undersökt tycks frågan vara oreglera d.530

527 Se exempelvis Nærings- og fiskeridepartementet (2023). Høringsnotat: Lov om endring av

lov 3. mai 2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) om innføring av nytt markedsetterforskningsverktøys, s. 78.

5284 kap. 17 § konkurrenslagen. 529 Se avsnitt 4.3.4.530 Det kan inte uteslutas att det finns regler om detta i annan lagreglering, exempelvis förvaltningsrättsliga regler. Vi har inte undersökt denna fråga närmare.

När Konkurrensverket har genomfört en utredning, men inte fattat något beslut skulle en karensfrist alltså förhindra att verket påbörjar en ny utredning om samma marknad och avseende samma förhållanden som den utredning som nyss genomförts. En karensfrist skulle förhindra att en ”ny” utredning påbörjas om tidsfristen för beslut om åtgärder har löpt ut. En karensfrist hindrar också att samma marknad återkommande kan vara föremål för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder.

Frågan är dock om det behövs en reglering för att uppnå dessa syften. Det ligger nämligen i myndighetens intresse att den inte kan misstänkas kringgå tidsfrister och att inte prioritera onödigt mycket resurser till att utreda samma förhållanden på en marknad. Vi bedömer därför att det inte behöver införas en karensfrist om när en utredning om åtgärder för att främja konkurrensen om samma förhållanden bör få genomföras.

4.6.8. Konkurrensverket har redan befogenheterna för att samla in behövlig information

Bedömning: Konkurrensverket har de befogenheter som behövs

för att samla in information.

Det finns inget behov att reglera vilka åtgärder som Konkurrensverket behöver vidta innan en utredning om åtgärder för att främja konkurrens offentliggörs.

Skälen för vår bedömning

Konkurrensverket får samla in information med stöd av informationsålägganden och förhör

I konkurrenslagen föreskrivs en allmän befogenhet för Konkurrensverket att inhämta den information som behövs för att verket ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt lagen (informationsålägganden ).531Genom att införa bestämmelser om utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder i konkurrenslagen blir dessa befogenheter tillämpliga. Det innebär att Konkurrensverket får ålägga företag och andra att tillhandahålla information, att verket får hålla förhör

5315 kap. 1 § konkurrenslagen.

med personer som kan förväntas lämna upplysningar och att verket får begära att en kommun eller region redovisar kostnader i verksamheter av ekonomisk eller kommersiell natur. För att nyttja dessa befogenheter finns det inarbetade rutiner och praxis kring hur dessa får användas.

En fråga är dock om Konkurrensverket bör kunna genomföra platsundersökningar. I Danmark exempelvis får Konkurrance- och Forbrugerstyrelsen genomföra platsundersökningar för att inhämta den information som behövs i en marknadsunders ökning.532

Platsundersökningar får enligt konkurrenslagen genomföras i ärenden som gäller misstänkta överträdelser av de ständigt gällande förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning, men inte inom ramen för den koncentrationskontroll som föreskrivs i konkurrenslagen. Syftet med en undersökning är att få fram bevisning som annars riskerar att undanhållas eller förvanskas av den som är föremål för åtgärden .533Det kan exempelvis röra uppgifter om att företag har samordnat sig på ett otillåtet sätt som kan komma till uttryck bland annat i e-postkonversationer eller mötesanteckningar. En platsundersökning är mycket ingripande för den som utsätts för den eftersom undersökningen normalt sker utan föregående anmäla n.534

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder rör inga överträdelser av förbud, utan syftar till att främja en effektiv konkurrens på en eller flera marknader. Risken att information förvanskas eller undanhålls bör därför vara liten. En befogenhet att genomföra platsundersökningar framstår därför inte som motiverad. Vid en allsidig informationsinsamling på marknaden i fråga bör även uppgifter som är till nackdel för någon aktör komma fram, exempelvis genom dess kunder eller konkurrenter.

Den här föreslagna ordningen innebär att Konkurrensverket kan behöva samla in information innan en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder påbörjas. Denna informationsinsamling kan ske på olika grunder. I det fallet då verkets informationsinsamling är inriktad mot en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder bör det framgå av verkets beslut att det är fråga om informationsinsamling för att undersöka hinder för en effektiv konkurrens och för att

532 Se avsnitt 4.3.6. 533Prop. 1992/93:56 s. 108–109. 534 Jfr 5 kap. 7 § konkurrenslagen.

kunna vidta konkurrensfrämjande åtgärder. Även om en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder i sig inte bejakar någon överträdelse av konkurrenslagen måste verket i sin informationsinsamling beakta att uppgiftsskyldiga inte får betungas onödigt och tvingas erkänna någon överträdelse av konkurrenslagen .535Om företag lämnar oriktiga uppgifter i svar på frågor från Konkurrensverket föreslår vi att en utredningsskadeavgift ska kunna påföras. Frågan behandlas närmare i kapitel 7.

Det är dock också möjligt att det visar sig i ett senare skede att en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder skulle vara ändamålsenligt inom en utredning som inte haft en sådan inriktning. I det fallet då verket genomför en sektorundersökning, utan någon initial inriktning mot en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder kan information samlas in med stöd av uppgiftsskyldighetslagen .536I det fallet då verket genomför någon annan utredning med stöd av bestämmelser i konkurrenslagen kan verket samla in information med stöd av de befogenheter som finns för överträdelsen i fråga.

En fråga som då uppkommer är om det finns några hinder för att använda den information som inhämtats för något annat ändamål än att införa konkurrensfrämjande åtgärder. Utgångspunkten är att det inte finns några sådana hinder då fri bevisföring och fri bevisprövning i allmänhet gäller i konkurrensrättsliga ärende n.537Det finns dock vissa undantag som är relevanta att kort nämna. Information som utbyts mellan konkurrensmyndigheter får endast användas som bevisning i ärenden som rör artikel 101 eller 102 EUFfördraget och för den sakfråga i vilken informationen har inhämtat s.538Information som utbyts mellan behöriga myndigheter och kommissionen inom ramen för DMA-förordningen får endast användas för att samordna tillämpningen av förordningen med andra konkurrensregler .539

5355 kap. 13 § konkurrenslagen. 536Prop. 2009/10:218 s. 13. 537 23 § första stycket lagen om domstolsärenden. Jfr även uttalanden i förarbetena till uppgiftsskyldighetslagen, prop. 2009/10:218 s. 19. 538 Artikel 12.2 i förordning 1/2003. 539 Artikel 38.5 i DMA-förordningen.

Konkurrensverket behöver inte genomföra en formell förstudie innan det offentliggör information om att det avser att vidta åtgärder

Vi bedömer att det inte är meningsfullt att införa regler om någon formell förstudiefas innan Konkurrensverket får inleda en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder. Det är i stället avgörande att verket ges utrymme att göra en bedömning från fall till fall om det finns förutsättningar för att påbörja en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder. Det viktiga är att det tydligt framgår när verket övergår från informationsinsamlingen till att utreda de möjliga konkurrensfrämjande åtgärderna. Detta säkerställs genom kravet på offentliggörandet, se avsnitt 4.6.5.

En modell utan formell förstudie tillämpas i Island, Norge och Danmark .540I Förenade kungariket och Tyskland tillämpas en modell där konkurrensmyndigheterna först gör en fördjupad undersökning av konkurrensen inom en eller flera marknader varefter en undersökning om eventuella åtgärder kan påbörjas. Denna modell har fördelen att myndigheten får en djup kunskap om marknaden i fråga och eventuella konkurrensproblem inom den, såvitt sådan kunskap inte redan finns hos myndigheten. Myndigheten kan också bilda sig en uppfattning om konkurrensproblemen går att åtgärda med myndighetens befogenheter. Nackdelen är att en sådan modell kan leda till större tidsåtgång för utredningen .541Dessutom skulle det kunna leda till en situation där en formell förstudie behöver utföras när de förhållanden som leder till konkurrensproblemet redan är utredda, exempelvis i en utredning om en misstänkt överträdelse av de konkurrensrättsliga förbuden.

Om verket redan har genomfört en omfattande informationsinsamling i ett annat ärende, exempelvis en misstänkt överträdelse av konkurrenslagen, en företagskoncentration eller en undersökning med stöd av uppgiftsskyldighetslagen inom samma marknad, kan behovet för ytterligare information innan ett beslut om att inleda en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder vara relativt litet. En utredning som baseras på klagomål kan däremot föranleda

540 Se avsnitt 4.3.4, 4.3.6 och 4.3.7. 541 Se avsnitt 4.3.3, jfr också Nærings- og fiskeridepartementet (2023). Høringsnotat: Lov om

endring av lov 3. mai 2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) om innføring av nytt markedsetterforskningsverktøy, s. 73; Fletcher,

Amelia. Market Investigations for Digital Markets i Motta, Massimo; Peitz, Martin och Schweitzer, Heike (2022). Market Investigations: A New Competition Tool for Europe?. Cambridge University Press, s. 373.

verket att göra en större insamling av information innan det finns tillräcklig underlag för att påbörja utredning om konkurrensfrämjande åtgärder. En obligatorisk förstudie skulle alltså begränsa verket och göra utredningen mindre flexibelt i relation till att kunna åtgärda konkurrensproblem på ett effektivt sätt.

Det skulle kunna invändas att en obligatorisk förstudie skulle öka förutsebarheten för de berörda aktörerna. Det som är relevant bör dock vara tidpunkten när verket bestämmer sig för att vidta åtgärder för att främja en effektiv konkurrens, framför allt för de aktörer som kan bli föremål för åtgärder från verkets sida. Om verket inleder en sådan förstudie innan en bedömning om att vidta åtgärder har gjorts kan detta tvärtom skapa större osäkerhet för berörda företag än om utredningen inleds kortare tid innan beslutet om att vidta åtgärder fattas.

4.6.9. Konkurrensverket får ompröva beslut

Förslag: Konkurrensverket ska få ompröva ett beslut om åläggande

på eget initiativ eller på begäran av någon som berörs av beslutet, om det har grundats på en oriktig uppgift eller om det inte längre behövs eller är lämpligt. Om beslutet ändras till nackdel för en part ska den oriktiga uppgiften vara av väsentlig betydelse för beslutet. Konkurrensverket ska också få ompröva ett beslut om åläggande eller om att godta ett åläggande på eget initiativ eller på begäran av någon som berörs av beslutet, om det inte längre behövs eller är lämpligt.

Konkurrensverket ska få återkalla ett beslut om att godta åtaganden om omständigheterna har förändrats i något väsentligt avseende eller om beslutet i någon väsentlig del har grundats på en oriktig uppgift. Om beslutet återkallas får Konkurrensverket besluta om ett konkurrensfrämjande åläggande.

Skälen för våra förslag

Omprövning

Det finns åtminstone två tänkbara situationer där Konkurrensverket bör kunna ompröva ett åläggande. Den första situationen uppkommer när en part eller någon annan har lämnat en oriktig uppgift till verket under utredningen. Den andra situationen är om beslutet av någon annan anledning inte behövs eller är lämpligt. I båda dessa situationer är det rimligt att Konkurrensverket ska få ompröva beslutet. Dessa situationer är endast delvis reglerade i de befintliga bestämmelserna i förvaltningslagen och bör därför regleras i konkurrenslagen .542

Utgångspunkten för omprövningar är den rättspraxis som har utvecklats om när en myndighet får pröva en sak som tidigare har avgjorts av myndigheten på nytt. Praxisen är till del kodifierad i förvaltningslagen .543Generellt gäller att ett betungande myndighetsbeslut får ändras i både skärpande och mildrande riktning. Detta beror på att skyddsintresset för den enskilde inte gör sig gällande på samma sätt som i fallet med gynnande myndighetsbeslut .544Det finns i stället ett starkt intresse att beslut som senare visar sig felaktiga av någon anledning inte ska bli beståend e.545

En omprövning på grund av en oriktig uppgift bör omfatta såväl det fallet att uppgiften är felaktig, som fallet att en relevant uppgift inte har lämnats. Här bör det vara utan betydelse om den oriktiga uppgiften har lämnats eller utelämnats medvetet. En förutsättning för återkallelse bör då vara att uppgiften har haft betydelse för Konkurrensverkets beslut. Om omprövningen innebär att beslutet ändras till nackdel för den som är part i beslutet bör därutöver krävas att uppgiften är av väsentlig betydelse för beslutet. Ett skäl för detta är att uppgifterna som beslut grundas på kan ha olika vikt för beslutet som fattas. Om en mindre detalj visar sig vara oriktig behöver det inte betyda att hela beslutet ska rivas upp. Väsentlighetskravet innebär också att parten inte i onödan drabbas av att en oriktig uppgift lämnats av någon annan uppgiftslämnare.

542 Jfr 37 och 38 §§förvaltningslagen. 54337 och 38 §§förvaltningslagen. 544 Se t.ex. HFD 2019 ref. 61, punkt 13. 545 Se t.ex. HFD 2019 ref. 61, punkt 16.

Ett beslut kan också behöva omprövas om det inte längre behövs eller blivit olämpligt. Det kan inträffa om en marknad förändras över tid eller om en åtgärd inte fungerar som tänkt. Konkurrensen kan exempelvis ha förbättrats genom inträde av nya företag som gör åtgärder onödiga. I det fallet att beslutade åtgärder, antingen i ett åläggande eller ett åtagande inte har avsedd effekt kan ett beslut också behöver omprövas.

I det fallet då ett beslut har upphävts av domstolen, men det visar sig att domstolens beslut baserats på en oriktig uppgift eller om det över tid visar sig att det finns hinder för en fungerande konkurrens på marknaden i fråga, finns inga hinder för Konkurrensverket att öppna en ny utredning om konkurrensfrämjande åtgärder i frågan .546Det behövs därför inga omprövningsregler för detta fall.

Återkallelse av beslut om att godta åtaganden

Det bör vara möjligt för Konkurrensverket att återkalla ett beslut om att godta åtaganden om omständigheterna som låg till grund för beslutet har förändrats eller om uppgifterna som beslutet grundats på visar sig vara oriktiga. Dessa två grunder för att återkalla beslut att godta åtaganden finns också i den befintliga bestämmelsen om åtaganden vid misstänkta överträdelser i konkurrenslagen. Därutöver kan verket enligt gällande ordning återkalla ett beslut om att godta åtaganden om ett företaget inte följer detsamma .547Syftet med dessa möjligheter är att ge verket möjlighet att återkalla sitt beslut för att sedan kunna ingripa mot den misstänkta överträdelsen, typiskt sett med ett åläggande att upphöra med överträdels en.548

Situationen är dock något annorlunda vid en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder, då det inte är fråga om att avsluta utredningen av en misstänkt överträdelse, utan om att vidta åtgärder för att främja konkurrensen i framtiden. I de fall då omständigheterna förändras eller då beslutet har grundats på oriktiga uppgifter kan det finnas skäl att återkalla åtagandet för att i stället kunna fatta ett beslut om åläggande. Återkallelsen syftar därmed till

546 Se t.ex. HFD 2019 ref. 61, punkt 16. 5473 kap. 4 § konkurrenslagen. 5483 kap. 1 § konkurrenslagen.

att rätta till de åtgärder som har vidtagits mot konkurrensproblemet. Även för en återkallelse av ett beslut att godta ett åtagande bör det uppställas ett väsentlighetskrav. Som en följd av återkallelsen bör frågan om åläggande kunna tas upp på nytt.

I det fallet ett företag inte följer ett åtagande bör det, i stället för en återkallelse, vara mer ändamålsenligt att förelägga och döma ut vite, se närmare nedan. Om verket i ett sådant fall behöver återuppta utredningen för att kunna fatta ett nytt beslut skulle det kunna skapa incitament för företag att lämna åtaganden som de inte har för avsikt att följa.

4.6.10. Konkurrensverket får förena beslut om ålägganden och beslut att godta åtaganden med vite

Förslag: Konkurrensverket ska få förena beslut om ålägganden

och beslut att godta åtaganden med vite.

Skälen för förslaget: Enligt nuvarande ordning i konkurrenslagen

får beslut om ålägganden och beslut om att godta åtaganden förenas med vite .549Vitet syftar till att säkerställa att företaget faktiskt följer åläggandet eller åtagandet. Av samma skäl bör även beslut om ålägganden och beslut att godta åtaganden om konkurrensfrämjande åtgärder kunna förenas med vite. Här kan noteras att beslut att godta åtaganden gäller omedelbart, medan beslut om ålägganden föreslås gälla när de fått laga kraft. Olikheten beror på skillnaden mellan dessa två beslut. Beslutet om åläggande kan tas mot företagets vilja. Ett beslut om att godta ett åtagande kan endast tas med företagets godkännande, då företaget själv föreslår åtagandet. Det är därför rimligt att åtagandet gäller omedelbart.

Av lagen (1985:206) om viten (viteslagen) framgår att vitet ska fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och omständigheterna i övrigt kan antas förmå honom att följa det föreläggande som är förenat med vi tet.550Om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna, får vite föreläggas som löpande vite .551I det avseendet finns en

5496 kap. 1 § konkurrenslagen. 550 3 § lagen om viten. 551 3 och 4 §§ viteslagen.

bestämmelse i konkurrenslagen om beräkningen av löpande viten i vissa f all.552Preciseringen av beräkningen som görs i konkurrenslagen är en del av genomförandet av ECN+-direktiv et.553Det finns utifrån viteslagen inget som hindrar verket från att fastställa löpande viten på samma sätt som nu anges i konkurrenslagen. Däremot kan det finnas ärenden där en sådan beräkning inte är lämplig utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, exempelvis om ett företag har ekonomiska svårigheter. I det fallet kan det vara mer ändamålsenligt att tillämpa viteslagens mer allmänna bestämmelser. Det är därför inte ändamålsenligt att införa motsvarande regler som finns i konkurrenslagen också för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder.

4.6.11. Överklagande

Förslag: Konkurrensverkets beslut i följande frågor ska få över-

klagas till Patent- och marknadsdomstolen:

1. åläggande om konkurrensfrämjande åtgärder,

2. beslut om omprövning av ett åläggande på grund av oriktig

uppgift,

3. beslut om återkallelse av ett beslut om att godta ett åtagande,

och

4. beslut att ompröva ett åläggande eller ett beslut att godta ett

åtagande för att det inte behövs eller inte längre är lämpligt.

Övriga beslut som gäller konkurrensfrämjande åtgärder ska inte få överklagas.

Skälen för vårt förslag

I avsnitt 4.5.1 konstaterar vi att det av Europakonventionen följer att tillämpningen av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder ska förenas med en rätt till domstolsprövning. I det följande överväger vi därför vilka beslut som bör kunna överklagas, vem som bör

5526 kap. 1 a § konkurrenslagen, prop. 2020/21:51 s. 228. 553Prop. 2020/21:51 s. 133.

få klaganderätt och vilken domstol som bör vara behörig att pröva ett överklagande.

Överklagbara beslut

När det gäller frågan om vilka beslut som bör få överklagas är de nya beslutsbefogenheter som vi föreslår

  • åläggande om konkurrensfrämjande åtgärder,
  • beslut att godta åtaganden om åtgärder,
  • beslut att förena ett godtaget åtagande med vite,
  • beslut om omprövning av ett åläggande på grund av oriktig uppgift,
  • beslut om återkallelse av ett beslut om att godta ett åtagande, och
  • beslut att ompröva ett åläggande eller ett beslut att godta ett åtagande för att det inte behövs eller inte längre är lämpligt.

Även det faktum att verket offentliggör sin avsikt att vidta åtgärder på en eller flera marknader är ett beslut.

Generellt gäller enligt förvaltningslagen att ett beslut som påverkar någons situation på ett inte obetydligt sätt får överklagas .554Förvaltningslagen är dock subsidiär till annan lag eller förordning, vilket betyder att det kan finnas andra regler i en särskild författning som ska tillämpas i stället .555Regler av det slaget finns i konkurrenslagen. Där anges vilka beslut som får överklagas och att övriga beslut som Konkurrensverket meddelar inte får överklagas .556

Beslut om ålägganden att vidta konkurrensfrämjande åtgärder kan få faktiska verkningar i förhållande till någons personliga eller ekonomiska situation, exempelvis hur en näringsverksamhet bedrivs. Ett beslut att ålägga någon att vidta åtgärder bör därför få överklagas. Detsamma bör gälla för omprövnings- och återkallelsebeslut .557

55441 § förvaltningslagen. 5554 § förvaltningslagen. 5567 kap. 1 § konkurrenslagen. 557 Jfr 7 kap. 1 § första stycket 3, 5 och 6 konkurrenslagen.

Ett beslut att godta åtaganden som företag erbjuder i utredningar av de konkurrensrättsliga förbuden får enligt gällande regler inte överklagas. Ett företag som har lämnat ett åtagande som Konkurrensverket har godtagit bör inte ha några skäl att överklaga verkets beslut att godta åtagandet. Andra aktörers intressen påverkas av beslutet att godta ett åtagande, exempelvis om de anser att åtagandet inte går så långt som ett åläggande kunde ha gått. I den nuvarande ordningen har tredje man möjlighet att nyttja den särskilda talerätten för att få frågan om en överträdelse av de konkurrensrättsliga förbuden prövad i domsto l.558Vi föreslår ingen motsvarande talerätt för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Frågan är alltså om tredje mans intresse bör tillgodoses genom att tillåta överklaganden av beslut att godta åtaganden. För detta talar att det skulle kunna vara i linje med förvaltningslagens grundregel om vilka beslut som får överklagas. Mot detta talar att godtagande av ett åtagande är ett processekonomiskt verktyg som innebär att utredningsresurser sparas, både hos myndigheten och i domstol genom att företaget självmant åtar sig att genomföra konkurrensfrämjande åtgärder .559Sådan processekonomi riskerar att bli tillintetgjord om ett beslut om att godta ett åtagande överklagas. Dessutom ska andra aktörers intressen beaktas i verkets beslut att godta ett åtagand e.560Därtill kommer att det inte finns någon skyldighet för Konkurrensverket att inleda och slutföra en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder. Sammantaget bör ett beslut att godta ett åtagande inte få överklagas.

Konkurrensverket föreslås få förena ett beslut att godta ett åtagande med vite. Förslaget överensstämmer med de regler som gäller för vitesbeslut vid åtaganden som lämnas vid utredning av misstänkta överträdelser av konkurrenslagens förbud och vid företagskoncentrationer .561Dessa vitesbeslut får inte överklagas .562Vi bedömer att samma ordning bör gälla för beslut att förena ett åtagande om konkurrensfrämjande åtgärder med vite.

Ett beslut att offentliggöra uppgifter som innebär att Konkurrensverket avser att vidta åtgärder för att främja konkurrensen på

5583 kap. 2 § konkurrenslagen. 559 Se avsnitt 4.6.4. 560 Se Carlsson, Kenny och Bergman, Mats (2024). Konkurrenslagen. JUNO, version 3, kommentar till 3 kap. 4 §. 5616 kap. 1 § tredje stycket konkurrenslagen. 562 Jfr 7 kap. 1 § andra stycket konkurrenslagen.

en eller flera marknader aviserar möjliga beslut från Konkurrensverket i framtiden. Själva offentliggörandet påverkar dock inte i sig någons situation på ett påtagligt sätt i den meningen att det innefattar några uttalanden som avser att påverka deras handland e.563Det ålägger alltså ingen aktör att göra eller inte göra något. Offentliggörandet har endast verkningar för Konkurrensverket då det sätter i gång en tidsfrist inom vilken verket måste fatta eventuella beslut om åtgärder. Ett offentliggörande av avsikten att vidta konkurrensfrämjande åtgärder bör därför inte få överklagas.

Klagorätt

Frågan vem som får överklaga har indirekt redan berörts ovan. Utgångspunkten är regleringen i förvaltningslagen som anger att ett beslut får överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom eller henne emot .564Klagorätten tillkommer i första hand den som är part i ärendet, det vill säga den som beslutet riktas emot. Konkurrenslagen saknar regler om vem som får överklaga beslut enligt lagen. Frågan avgörs i stället i rättstillämpnin gen.565

Ett beslut med åläggande om konkurrensfrämjande åtgärder riktar sig till ett visst företag och syftar till att ha positiva verkningar för andra på marknaden. Det kan dock inte uteslutas att det finns någon annan än det företag som beslutet riktas emot som också påverkas på ett sådant sätt att han eller hon bör ha klagorätt. Vem eller vilka är svårt att avgöra på förhand, bland annat beroende på att både åtgärder och marknader varierar från fall till fall. Med tanke härpå är det knappast möjligt att bedöma om det finns några särskilda subjekt som bör ha klagorätt eller några som inte bör ha det. Vi bedömer därför att frågan bäst avgörs i rättstillämpningen om huruvida den som överklagar beslutet angår honom eller henne och i så fall går honom eller henne emot.

563 Ahlström, Kristina (2024). Förvaltningslag (2017:900). Lexino, JUNO, kommentar till 41 §. 56442 § förvaltningslagen. 565 Jfr PMÖD:s beslut i mål nr PMÄ 8976-24, aktbilaga 20.

Överklagande till patent- och marknadsdomstolarna

Patent- och marknadsdomstolarna inrättades bland annat för att samla konkurrensrättsliga mål och ärenden inom en domstolsordn ing.566Konkurrensverkets beslut om konkurrensfrämjande åtgärder bör därför enligt sedvanlig ordning kunna överklagas till PMD. Enligt befintlig reglering innebär det ett överklagande handläggs enligt lagen om domstolsären den.567

566Prop. 2015/16:57 s. 128 och 144–145. 5673 kap. 2 § lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar.

5. Informationsplikt om företagskoncentrationer

5.1. Utgångspunkter och avgränsningar av uppdraget

Av våra direktiv framgår att det från konkurrenssynpunkt kan vara viktigt för Konkurrensverket att få information om en företagskoncentration även om den inte är anmälningspliktig enligt konkurrenslagen. Vi ska därför analysera och bedöma om det bör införas en informationsplikt för sådana koncentrationer. Alldeles oavsett om det finns behov av någon informationsplikt, ska vi överväga om plikten ska vara avgränsad till vissa sektorer och i så fall föreslå hur dessa kan fastställas och under vilka förutsättningar som plikten bör gälla. Därutöver ska vi, oavsett behovet, utreda hur en informationsplikt förhåller sig till koncentrationsregler i andra länder. Vi ska slutligen lämna de författningsförslag som våra överväganden ger anledning till.

Vad gäller förhållandet till koncentrationsreglerna i andra länder har vi begränsat oss till Danmark och Norge. I båda länderna finns bestämmelser som gör det möjligt att ingripa mot koncentrationer som inte omfattas anmälnings plikt.1Vi berör även Island eftersom det i våra direktiv anges att det finns vissa möjligheter enligt isländsk rätt att ställa krav på informationsplikt. Vi lämnar också en kortfattad redogörelse av de regler för koncentrationsprövning som tillämpas av kommissionen, det vill säga koncentrationsförordningen och den informationsplikt som följer av ett grindvaktsbeslut enligt DMA-förordningen.

1 I finsk rätt finns ingen möjlighet för Konkurrens- och konsumentverket att ålägga ett företag att ge in en anmälan till verket för prövning. Inte heller finns det några bestämmelser om prövning av frivilliga anmälningar om företagskoncentrationer. Frågan har dock diskuterats i samband med en lagändring som gäller trösklar för anmälan av företagsförvärv som genomfördes 2023, se regeringens proposition till riksdagen med förslag till lag om ändring av konkurrenslagen (RP 172/2022 rd), s. 29–36.

5.2. Internationell utblick

5.2.1. Danmark

I Danmark finns reglerna om koncentrationskontroll i konkurrence-

loven .

2

I stort har reglerna samma utformning som de svenska

reglerna i konkurrenslagen.

Frågor om företagskoncentrationer prövas efter anmälan av

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen .3Styrelsen ska förbjuda en

koncentration som avsevärt hämmar en effektiv konkurrens, särskilt till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks .4Det bör noteras att det danska förbudet innebär att koncentrationer som har effekter på lokala marknader omfattas av förbudet.

I konkurrenceloven föreskrivs en anmälningsplikt om företagen i koncentrationen tillsammans har en årlig omsättning i Danmark på minst 900 miljoner danska kronor och minst två av företagen har en årlig omsättning på minst 100 miljoner kronor vardera. Vidare föreskrivs en anmälningsplikt om minst ett av företagen har en samlad årlig omsättning i Danmark på minst 3,8 miljarder danska kronor och minst ett av företagen har en sammanlagd årlig omsättning i världen på minst 3,8 miljarder krono r.5

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har också befogenhet att ålägga företag att anmäla koncentrationer för prövning. Som förutsättning för ett åläggande att anmäla gäller att de deltagande företagen har en sammanlagd omsättning i Danmark på minst 50 miljoner danska kronor och att det finns en risk för att koncentration avsevärt hämmar en effektiv konkurrens, särskilt till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks. Ett åläggande ska meddelas inom 15 vardagar från det att styrelsen fick kännedom om koncentrationen. Med kännedom menas att styrelsen ska ha fått tillräcklig information för att kunna avgöra om det finns förutsätt-

2 I konkurrenceloven (LBK nr 1150 av 03/11/2024) används uttrycket fusion. Uttrycket, som definieras i § 12 a har samma innebörd som uttrycket företagskoncentration i konkurrenslagen. 2 § 12 b konkurrenceloven. 3 § 12 b konkurrenceloven. 4 § 12 c andra stycket konkurrenceloven. 5 § 12 första stycket 1 och 2 konkurrenceloven. I lagen finns också bestämmelser om hänskjutande av vissa fusioner till Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen från Erhvervsstyrelsen (Bolagsverket), se första stycket 3. Anmälningsplikten regleras i § 12 b konkurrenceloven.

ningar för ett åläggande om anmälan. Den korta tidsfristen syftar till att företagen ska få ett snabbt besked om en anmälan krävs eller inte .6

Ett åläggande att anmäla kan meddelas senare om det finns särskilda skäl. Åläggandet ska i så fall meddelas inom tre månader från det att avtalet har ingåtts, tillkännagivandet av det offentliga budet eller förvärvet av en kontrollerande andel. Ett åläggande kan dock inte meddelas senare än sex månader från det att koncentrationen har genomfö rts.7

Konkurrenceloven innehåller inga bestämmelser om frivilliga anmälningar av koncentrationer. Däremot är det inget som hindrar företagen i en koncentration att informera Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om en koncentration som inte omfattas av anmälningsplikt. Styrelsen får därmed kännedom om koncentrationen och kan, om det finns förutsättningar för det, besluta om ett åläggande att anmäla inom 15 varda gar.8

5.2.2. Norge

Regler om kontroll av företagskoncentrationer finns i konkurranseloven

I Norge återfinns reglerna om koncentrationskontroll i konkur-

ransel oven.9I stort har reglerna samma utformning som de svenska

reglerna i konkurrenslagen.

Det är den norska konkurrensmyndigheten, Konkurransetil-

synet, som har till uppgift att pröva och besluta i ärenden om före-

tagskoncentrationer. Konkurransetilsynet ska förbjuda en koncentration som påtagligt skulle hämma en effektiv konkurrens, särskilt till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks .10Det bör noteras att det norska förbudet innebär att koncentrationer som har effekter på lokala marknader omfattas av förbudet.

Konkurransetilsynet har också till uppgift att pröva och besluta om minoritetsförvärv av andelar av företag, det vill säga förvärv

6 § 12 sjätte stycket konkurrenceloven; Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven, 28 februari 2024, s. 10. 7 § 12 sjätte stycket konkurrenceloven. 8 § 12 sjätte stycket konkurrenceloven; Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven, 28 februari 2024, s. 10. 9 I konkurranseloven används uttrycket rörelseförvärv. Uttrycket, som definieras i 17 § konkurranseloven, har samma innebörd som uttrycket företagskoncentration i konkurrenslagen. 10 16 § första stycket konkurransloven.

som inte innebär att kontrollen av ett företag överförs till köparen. Konkurransetilsynet ska förbjuda minoritetsförvärv i ett företag om det påtagligt skulle hämma en effektiv konkurrens, särskilt till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks. Om förvärvet har genomförts genom successiva förvärv av mindre andelar, får ingripandet ske med avseende på de transaktioner som har genomförts under de föregående två åren .11

I konkurranseloven föreskrivs att en koncentration ska anmälas till Konkurransetilsynet. Anmälningsskyldigheten gäller inte om de berörda företagen har en sammanlagd årsomsättning i Norge som understiger en miljard norska kronor eller om endast ett av det berörda företagen har en årlig omsättning i Norge som överstiger 100 miljoner norska krono r.12

Utöver den anmälningsplikt som föreskrivs i konkurranseloven, har Konkurransetilsynet vissa möjligheter att ålägga företag att anmäla koncentrationer som inte uppfyller nämnda omsättningströsklar. Ett sådant åläggande får meddelas om det finns skälig anledning att anta att koncentrationen skulle påverka konkurrensen eller om det finns särskilda skäl att utreda koncentrationen närmare. Ett åläggande ska meddelas senast tre månader räknat från det som kommer först av antigen att det slutliga avtalet om förvärvet har ingåtts eller att kontroll har förvärv ats.13

Av konkurranseloven följer att Konkurransetilsynet också kan ålägga företag att anmäla minoritetsförvärv i företag. Ett åläggande får inte meddelas senare än tre månader efter det slutliga avtalet om förvärv av andelar .14

Företagskoncentrationer som inte omfattas av anmälningsskyldighet och förvärv av minoritetsandelar kan anmälas frivilligt till Konkurransetilsynet för prövn ing.15

11 16 a § konkurranseloven. 12 18 § första och andra stycket konkurranseloven. 13 18 § tredje stycket konkurranseloven. 14 18 § femte stycket konkurranseloven. 15 18 § sjätte stycket konkurranseloven.

Konkurransetilsynet får besluta om upplysningsplikt om företagskoncentrationer

I konkurranseloven finns bestämmelser om upplysningsplikt. Konkurransetilsynet får ålägga enskilda att lämna de upplysningar som tilsynet behöver för att kunna utföra sina uppgifter enligt lagen. Upplysningar kan krävas såväl skriftligt som muntligt. Ett åläggande kan riktas till såväl enskilda som grupper av före tag.16Med stöd av dessa bestämmelser har Konkurransetilsynet ålagt företag på enskilda marknader att upplysa om samtliga företagskoncentrationer de ingår i, oavsett om de uppfyller tröskelvärdena för anmälan eller inte. Syftet med upplysningsplikten är att upptäcka och i förekommande fall begära in en anmälan om det finns misstankar om att den skulle kunna begränsa konkurrensen .17Upplysningsplikten kan även omfatta minoritetsförvärv.

Bestämmelserna om upplysningsplikt tillämpas i fråga om sektorer som har en struktur och koncentration som motiverar ökad uppmärksamhet från konkurrenssynpunkt. Vanligtvis riktas sådana ålägganden till företag som har en särskilt stark marknadsställning eller som är verksamma på en oligopolistisk marknad .18För närvarande gäller upplysningsplikt för vissa företag inom 13 olika sektorer .19

Ett åläggande om upplysningsplikt gäller för en viss tid, numera i två år. När tiden för åläggandet närmar sig sitt slut görs en ny utredning om marknadsförhållandena och om det finns skäl att meddela ett nytt åläggande .20

Vi ger i det följande ett exempel från tilsynets beslutspraxis för att få en bild av hur upplysningsplikten används i praktiken. Exemplet gäller sektorn för elproduktion. Inom den sektorn har Konkurranse-

16 24 § första stycket konkurranseloven. 17 Konkurransetillsynet, Opplysningsplikt for særskilde marknader, https://konkurransetilsynet.no/fusjoner-og-oppkjop-%c2%a716/opplysningsplikt-forsaerskilde-marknader/ (besökt 23-12-06). Jfr § 18 tredje stycket konkurrenseloven. 18 Se Norges bidrag till det 133:e mötet i OECD:s konkurrenskommitté den 10–16 juni 2020: OECD (2020). Start-ups, killer acquisitions and merger control – Note by Norway. DAF/COMP/wd(2020)21, s. 2 f. 19 Konkurransetillsynet, Opplysningsplikt for særskilde marknader, https://konkurransetilsynet.no/fusjoner-og-oppkjop-%c2%a716/opplysningsplikt-forsaerskilde-marknader/ (besökt 23-12-06). Upplysningsplikt gäller för följande sektorer: drivmedel, electricitetsproduktion, avfall, dagligvaruhandel, media, larmtjänster, tvätteriverksamhet, trädgårdsprodukter, betong, bokföringssystem, sportartiklar, digitala marknadsplatser, och elbilsladdning. 20 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-17, Minnesanteckning från möte med Konkurransetilsynet den 22 februari 2024.

tilsynet ålagt sex företag upplysningsplikt .21Ett av dessa företag är Statkra ft AS.22Företaget har omfattats av upplysningsplikt sedan i vart fall 2008. I det följande redogör vi för den upplysningsplikt som Statkraft har ålagts för åren 2023–2024.

Som grund för Statkrafts upplysningsplikt anges i åläggandet bland annat att kraftmarknaden präglas av hög ägarkoncentration, gemensamt ägda kraftverk och att kraftproducenterna direkt eller indirekt äger andra kraftproducenter. Med hänsyn till behovet av att kunna genomföra en effektiv tillsyn av konkurrensen på kraftmarknaden framhålls att det är nödvändigt att ålägga Statkraft upplysningsplikt.

Av åläggandet framgår att upplysningsplikten gäller för samtliga koncentrationer som innebär att Statkraft eller övriga företag i samma koncern förvärvar eller fusioneras med ett eller flera andra kraftverk eller företag som äger kraftverk. Upplysningsplikten gäller även för förvärv av minoritetsandelar i företag. Slutligen gäller upplysningsplikten också för företag som Statkraft direkt eller indirekt har ägarandelar i. Upplysningsplikten gäller dock inte förvärv av vissa solkraftverk.

Enligt åläggandet ska Statkraft lämna upplysningar så snart som möjligt och senast tre arbetsdagar efter det som kommer först av att avtalet har ingåtts eller att Statkraft tagit kontroll över företaget. Upplysningen ska innehålla en beskrivning av koncentrationen eller minoritetsförvärvet, parterna och tidpunkten för avtalet samt tidpunkten för genomförandet av koncentrationen eller förvärvet av minoritetsandelarna. Inom 15 arbetsdagar från det att upplysningen har lämnats ska Konkurransetilsynet varsla Statkraft om huruvida koncentrationen eller minoritetsförvärvet ska anmälas för prövning.

De beslut om upplysningsplikt som vi har tagit del av följer alla ungefär samma mönster som exemplet rörande Statkraft. Det som skiljer sig är skälen för att informationsplikten behövs inom den aktuella sektorn och gentemot företaget som beslutet riktar sig mot. I besluten rörande elbilsladdning anför Konkurransetilsynet exempelvis att marknaden kan delas i flera lokala marknader med hög koncentration. Marknaderna präglas också av inträdeshinder

21 Konkurransetillsynet, Opplysningsplikt for særskilde marknader, https://konkurransetilsynet.no/fusjoner-og-oppkjop-%c2%a716/opplysningsplikt-forsaerskilde-marknader/ (besökt 23-12-06). 22 Konkurransetilsynets åläggande den 16 januari 2023 i dnr 2020/0454-4.

och förekomsten av vertikal integration. Förvärv som genomförs av någon av de fem nationellt verksamma aktörer som besluten riktar sig mot skulle kunna falla utanför anmälningsplikten om målföretaget är någon av de mindre lokala aktörerna. Dessa koncentrationer skulle likväl kunna ha negativa effekter på konkurrense n.23

Det bör i sammanhanget noteras att varselfristen om 15 arbetsdagar är självpåtagen av Konkurransetilsynet, det vill säga att den inte är reglerad i konkurrenseloven eller i någon annan författning. Ett åläggande ska i alla händelser meddelas senast tre månader räknat från det som kommer först av antingen att det slutliga avtalet om förvärvet har ingåtts eller att kontroll har förvärv ats.24

5.2.3. Island

Regler om kontroll av företagskoncentrationer finns i samkeppnislög

I Island återfinns reglerna om koncentrationskontroll i den isländska konkurrenslagen, samkepp nislög.25Reglerna har likheter med de svenska reglerna om kontroll av företagskoncentrationer.

Det är den isländska konkurrensmyndigheten, Samkeppniseftirlitið, som har till uppgift att pröva och besluta i ärenden om företagskoncentrationer. Myndigheten får förbjuda en koncentration om den hindrar en effektiv konkurrens genom att skapa eller förstärka en dominerande ställning eller på annat sätt påtagligt snedvrida konkurrensen på marknaden. Vid bedömningen tas hänsyn till den tekniska och ekonomiska utvecklingen, om den är till fördel för konsumenterna och inte begränsar konkurrensen. Vid bedömningen tas också hänsyn till i vilken utsträckning den internationella konkurrensen påverkar det aktuella företagets ställning. Slutligen tas hänsyn till om marknaden är öppen eller om marknadstillträde hindras .26

I Island tillämpas ett system med anmälningsplikt, en möjlighet för konkurrensmyndigheten att ålägga om anmälan och frivilliga

23 Konkurransetillsynets beslut den 13 december 2023 i dnr 2022/0044-20, Tesla Norway AS - pålegg om opplysningsplikt ved foretakssammenslutninger og minoritetserverv, s. 2. Motsvarande beslut har fattats mot Circle K Norge AS, Recharge AS, Mer Norway AS och Eviny Electrifisering AS. 24 Jfr § 18 tredje stycket konkurranseloven. 25 Reglerna finns i artiklarna 17–17g samkeppnislög. 26 Artikel 17c samkeppnislög.

anmälningar om koncentrationer. För anmälningsplikt gäller att företagens sammanlagda omsättning på Island uppgår till minst tre miljarder isländska kronor och att minst två av de företag som deltar i koncentrationen har en årlig omsättning på Island om minst 300 miljoner isländska kronor vardera .27Konkurrensmyndigheten kan också besluta om åläggande i fråga om koncentrationer som inte uppfyller omsättningströsklarna. En förutsättning för ett åläggande är att de berörda företagens sammanlagda omsättning överstiger 1,5 miljarder isländska kronor per år. Ytterligare en förutsättning är att det finns en betydande sannolikhet för att koncentrationen, som redan har ägt rum, påtagligt kan minska den effektiva konkurrensen .28Slutligen kan parterna i en koncentration frivilligt underrätta myndigheten om en koncentration. Myndigheten ska då inom 15 arbetsdagar besluta om ett åläggande att anmäla, om det finns skäl för d et.29

Samkeppniseftirlitið får besluta om upplysningsplikt om företagskoncentrationer

I samkeppninslög föreskrivs att konkurrensmyndigheten, Samkeppniseftirlitið, får kräva att enskilda företag, grupper av företag och företagssammanslutningar lämnar alla uppgifter som behövs för att pröva enskilda ärenden. Konkurrensmyndigheten får också ålägga enskilda företag, grupper av företag och företagssammanslutningar att regelbundet lämna information som har betydelse för tillämpningen av lagen .30Möjligheten att meddela sådana ålägganden används i allmänhet efter det att en utredning eller ett ärende har avslutats. Det har i ett fall övervägts att besluta om upplysningsplikt om vissa företagskoncentrationer. Lagen har dock hittills inte använts för att ålägga någon att informera om koncentrationer som inte omfattas av anmälningspl ikt.31

27 Artikel 17a samkeppnislög. 28 Artikel 17b samkeppnislög. 29 Artikel 17b fjärde stycket samkeppnislög. 30 Artikel 19 samkeppnislög. 31 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-16, E-postmeddelande från Samkeppniseftirlitið den 12 februari 2024.

5.2.4. Europeiska unionen

Reger om kontroll av företagskoncentrationer finns i koncentrationsförordningen

Koncentrationsförordning innehåller bestämmelser om anmälan och prövning av företagskoncentrationer som har gemenskapsdimension. För att en koncentration ska ha gemenskapsdimension tillämpas vissa omsättningströsklar .32Om koncentrationen har gemenskapsdimension är kommissionen ensamt behörig att pröva koncentrationen. Förordningen innebär således att en koncentration inom EU inte behöver anmälas till flera konkurrensmyndigheter enligt nationell konkurrensrätt.

Anmälan av en koncentration med gemenskapsdimension görs till kommissionen. Kommissionen ska i en första fas av sin undersökning förklara om koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden, med eller utan åtaganden, eller besluta att inleda en fördjupad undersökning. En sådan undersökning ska inledas om den anmälda koncentrationen ger anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden .33En fördjupad undersökning avslutas antingen genom att kommissionen förklarar att koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden, med eller utan åtagande, eller att kommissionen förklarar att den inte är förenlig med den gemensamma marknaden, det vill säga ett förbud mot att genomföra den anmälda koncentratione n.34En koncentration ska förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden om den påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks .35

I koncentrationsförordningen finns bestämmelser som gör det möjligt för kommissionen att hänskjuta prövningen av en anmäld koncentration till medlemsstaternas konkurrensmyndigheter .36Hänskjutandet innebär att koncentrationen prövas enligt nationell rätt, exempelvis konkurrenslagen om koncentrationen hänskjuts till Sverige. En eller flera medlemsstater kan också begära att kom-

32 Artikel 1 i koncentrationsförordningen. 33 Artikel 6.1–2 i koncentrationsförordningen. 34 Artikel 8.1–3 i koncentrationsförordningen. 35 Artikel 2.3 i koncentrationsförordningen. 36 Artikel 9 i koncentrationsförordningen.

missionen ska undersöka om en koncentration som påverkar handeln mellan medlemsstater, trots att den saknar gemenskapsdimension, hotar att påtagligt hindra konkurrensen inom den eller de medlemsstater som framställer en sådan be gäran.37

Hänskjutandet innebär att koncentrationen prövas enligt koncentrationsförordningen. Frågan om en koncentration som inte är anmälningspliktig enligt nationell rätt ska kunna hänskjutas till kommissionen har prövats i Illumina-ärendet. Frågan blev aktuell efter det att kommissionen hade prövat och förbjudit koncentrationen som var aktuell i ärendet efter hänskjutande från flera medlemsstater. EU-domstolen ansåg dock att tolkningen att koncentrationer skulle kunna hänskjutas till kommissionen för prövning oavsett om den nationella konkurrensmyndigheten är behörig att pröva den var en felaktig tolkning av koncentrationsförordningen .38

Informationsplikt enligt DMA-förordningen

DMA-förordningen innehåller en skyldighet för grindvakter, vissa stora internetplattformar, att informera kommissionen om alla planerade koncentrationer om de samgående enheterna tillhandahåller centrala plattformstjänster eller andra tjänster inom den digitala sektorn eller möjliggör datainsamling. Detta gäller oavsett om koncentrationen har gemenskapsdimension och är anmälningspliktig eller om den omfattas av anmälningsplikt till någon nationell konkurrensmyndighet. Grindvakten ska informera kommissionen innan koncentrationen genomförs och efter ingåendet av avtalet, tillkännagivandet av det offentliga budet eller förvärvet av en kontrollerande andel .39Kommissionen ska sedan underrätta medlemsstaternas behöriga myndigheter, i Sverige Konkurrensverket, och årligen offentliggöra en förteckning över de koncentrationer som den har informerats om.40Medlemsstaternas behöriga myndigheter får använda informationen för att begära att kommissionen undersöker koncentrationen enligt koncentrationsförordningen .41Av skälen till DMA-förordningen framgår att syftet med

37 Artikel 22 i koncentrationsförordningen. 38 Mål C-611/22 P, Illumina mot kommissionen, EU:C:2024:677, punkt 218. 39 Artikel 14.1 i DMA-förordningen. 40 Artikel 14.4 i DMA-förordningen. 41 Artikel 14.5 i DMA-förordningen.

bestämmelserna dels är att hålla förteckningen över grindvaktstjänster aktuell, dels att övervaka trender inom den digitala sektorn. Informationen sägs vidare kunna användas inom koncentrationskontrollen inom medlemsstaterna och hos kommiss ionen.42

5.3. Utvärdering av behovet av att införa informationsplikt

Bedömning: Det finns behov av att införa en plikt att informera

om företagskoncentrationer som inte omfattas av anmälningsplikt enligt konkurrenslagen.

Skälen för vår bedömning

Några utgångspunkter för vår utvärdering av behovet

Den fråga som vi ska utvärdera i det följande är om det finns ett behov av information om företagskoncentrationer som inte omfattas av anmälningsplikt. Behovet beror på i vilken utsträckning dagens system för koncentrationskontroll inte fångar upp eller kan fånga upp koncentrationer som är ägnade att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det. En plikt att informera syftar nämligen till att förse Konkurrensverket med information om koncentrationer som inte är anmälningspliktiga, men där verket med tillämpning av dagens regler skulle kunna ålägga en part i koncentrationen att göra en anmälan .43

Betydelsen av omsättningströsklar för koncentrationskontrollen

I Sverige tillämpas omsättningströsklar för att avgöra vilka koncentrationer som ska anmälas till Konkurrensverket för pr övning.44Trösklarna syftar till att identifiera de koncentrationer som har potential att påverka konkurrensen på någon markna d.45Eftersom

42 Skäl 71 i DMA-förordningen. 43 4 kap. 7 § 1 konkurrenslagen. 44 Jfr 4 kap. 6 § konkurrenslagen. 45Prop. 2007/08:135 s. 201.

kontrollen är framåtsyftande, är det svårt att på något annat sätt förutsäga vilka koncentrationer som skulle kunna ha negativa effekter på konkurrensen.

Trösklarna skapar förutsebarhet för företagen. Det är viktigt då koncentrationer ofta genomförs under tidspress och kan behöva anmälas och godkännas i ett flertal jurisdiktioner. Nackdelen med trösklarna ur konkurrensmyndighetens synvinkel är att de leder till ett stort antal prövningar som inte föranleder någon åtgärd, det vill säga som inte bedöms ha någon påverkan på konkurrensen .46

Omsättningströsklarnas träffsäkerhet

Det genomförs många företagskoncentrationer som träffas av omsättningströsklarna och som inte har några nämnvärda negativa effekter på förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens. Under perioden 2019–2023 har Konkurrensverket handlagt 494 anmälningar om koncentrationer. Nästintill samtliga anmälningar har lämnats utan åtgärd .47

Om ett företag med en stor marknadsandel förvärvar många småföretag vars omsättning understiger 200 miljoner kronor, kan företaget över tid få en position som innebär att konkurrensen på marknaden påtagligt hämmas .48Sådana koncentrationer omfattas inte av anmälnings plikt.49Omsättningströsklarna träffar inte heller förvärv av företag som har ett högt värde, men låg omsätt ning.50

Inom den digitala sektorn har det uppmärksammats att det finns förvärv där stora företag har köpt mindre konkurrenter som har haft en mycket låg omsättning, men till ett högt pris .51Enligt Konkurrensverket kan det vara fråga om företag som har affärsmodeller som använder sig av unika data i sin verksamhet eller har utvecklat en unik tjänst, men där företagets omsättning inte reflekterar vilken betydelse företaget har för konkurrensen på marknaden. Exempelvis kan så vara fallet när ett företag köper upp en konkurrent eller

46Prop. 2007/08:135 s. 202. 47 Statistik finns på: Konkurrensverket, https://www.konkurrensverket.se/konkurrens/lagaroch-regler/forvarv/statistik-om-forvarv/#anchor1 (besökt 2024-02-07). 48 Jfr tröskeln i 4 kap. 6 § 2 konkurrenslagen. 49 Konkurrensverket kan dock begära in en anmälan i dessa fall, jfr 4 kap. 7 § konkurrenslagen. 50 I exempelvis Tyskland har detta lett till att anmälningsplikten även gäller för förvärv där motprestationen överstiger 400 miljoner euro, § 35(1a) GWB. 51 Ett exempel är förvärvet av Instagram genom Facebook/Meta, som inte var anmälningspliktig hos kommissionen.

potentiell konkurrent för att undvika att den på sikt blir en stark konkurrent. Ett förvärv av ett sådant företag kan till exempel göras i syfte att avveckla det och därmed minska konkurrensen på marknaden (så kallade killer acquisitions). Ett annat exempel är företag som har som strategi att bygga upp eller befästa sin marknadsposition med att göra förvärv som syftar till att bygga ett ekosystem av komplementära produkter eller tjänster vilka gör att företagets huvudprodukt eller huvudservice inte blir lika konkurrensutsatt .52Sådana strategiska förvärv riskerar att inte fångas upp i nuvarande koncentrationskontro ll.53

Omsättningströsklarna har med andra ord en begränsad träffsäkerhet som i sig innebär att det kan uppstå koncentrationer som inte blir föremål för den förhandskontroll som syftar till att motverka hinder mot en effektiv konkurrens på marknaden. Mot den bakgrunden bedömer vi det kan finnas ett informationsbehov om företagskoncentrationer som inte omfattas av den lagreglerade anmälningsplikten hos Konkurrensverket.

Begränsningar i befintliga informationskällor

Att de trösklar som gäller för anmälningsplikt inte fångar upp konkurrensskadliga företagskoncentrationer betyder inte i sig att det finns ett behov av att införa en skyldighet för företag att informera om framtida koncentrationer. Frågan är därför om Konkurrensverket kan få informationen på något annat sätt för att kunna ingripa mot koncentrationer som är problematiska från konkurrenssynpunkt. I den delen undersöker vi i vad mån verket kan få tillräcklig information om konkurrensskadliga, men inte anmälningspliktiga, koncentrationer genom mediebevakning, tips och klagomål eller information som lämnas inom ramen för associationsrättslig lagstiftning.

52 Ett exempel är det anmälda förvärvet av Etraveli genom Booking, som förbjöds av kommissionen. Se ärende M.10615, Booling Holdings / Etreveli Group, kommissionsbeslut den 25 september 2023. 53 Konkurrensverket (2021). Konkurrens och tillväxt inom e-handeln. Rapport 2021:3, s. 165 f.

Konkurrensverket kan genom sedvanlig mediebevakning få information om förvärv eller sammanslagningar av företag som kan vara intressanta från konkurrenssynpunkt. Ett exempel på detta gäller ett förvärv inom sektorn för digitala parkeringstjänster .54

Verket kan också få tips och klagomål från kunder eller konkurrenter till de berörda företagen i koncentrationen. Här utgör ett förvärv inom sektorn för betongprodukter för vatten och avlopp ett exempel på när kunder har uppmärksammat verket på en koncentration som inte omfattas av anmälningsplik t.55

Den information som Konkurrensverket får del av genom mediebevakning och tips och klagomål har ett inneboende urvalsproblem. Informationen är beroende av att någon engagerar sig i frågan, exempelvis en kund, en konkurrent eller en journalist. Vidare kan det också vara så att en kund som står i beroendeställning till något av de företag som omfattas av koncentrationen inte vågar uppmärksamma verket på koncentrationens effekter för kundens del av rädsla för att få sämre affärsvillkor. Sekretess gäller nämligen inte hos verket för uppgift i anmälan eller utsaga från enskild i ärenden som rör koncentratione r.56Följden blir således att endast information om vissa koncentrationer kommer till verkets kännedom. Det är omöjligt att veta om det är just dessa koncentrationer som bör bli föremål för prövning från konkurrenssynpunkt.

Konkurrensverket kan också få information om koncentrationer inom ramen för anmälningar som görs enligt associationsrättslig lag-

stiftning. Som exempel kan nämnas att det finns en skyldighet för

aktiebolag att anmäla fusioner och delningar till Bolagsverket för registrering enligt aktiebolagslagen (2005:551). Vid en fusion eller delning ska det upprättas en plan som ska ges in till Bolagsverket för registrering och kungörande i Post- och inrikes tidningar. Bolagsverkets tillstånd krävs för att genomföra planen. Verket ska avslå en ansökan om tillstånd bland annat om fusionen eller delningen har förbjudits enligt konkurrenslagen eller koncentrationsförordninge n.57Även för andra associationsformer finns regler om registrering och

54 Konkurrensverkets beslut den 23 mars 2020 i dnr 698/2019, Easypark AB / Interleon Holding AB. 55 Konkurrensverkets beslut den 6 april 2022 i dnr 178/2022, S:t Eriks AB / Meag VA-System AB. 56 Jfr 30 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). 5723 kap.20 och 21 §§ samt 24 kap.22 och 23 §§aktiebolagslagen. Bolagsverket prövar också bland annat om planen har godkänts i behörig ordning, om den strider mot lag eller annan författning eller mot bolagsordningen.

tillstånd för att genomföra fusionsplaner eller delningar som i princip motsvarar dem som omfattas av aktiebolagslagen .58

Den information som Konkurrensverket kan få del av från en kungörelse i Post- och Inrikes Tidningar om till exempel en fusionsplan begränsar sig till uppgifter om bland annat bolagets identitet, vederlag för fusionen, tidpunkt och övriga villkor för utlämnande av fusionsvederla get.59Utifrån kungörelsen är det svårt, om ens möjligt, att få några relevanta upplysningar som har med företagens verksamhet på marknaden att göra.

Begränsningar i möjligheterna att inhämta behövlig information med stöd av befintlig lagstiftning

I det följande undersöker vi om Konkurrensverket kan få behövlig information genom tillämpning av konkurrens- eller uppgiftsskyldighetslagen.

I konkurrenslagenfinns en generell möjlighet för Konkurrensverket att ålägga företag och andra att lämna den information som verket behöver för att tillämpa lagen, till exempel för koncentrationskontrol l.60Uppgiftsskyldigheten gäller för utredning av enskilda ärenden, inte för allmänt informationsinhämtande om hur marknader fungerar. Befogenheten gäller för det utredningsmaterial som behövs. Av detta följer att materialet måste ha relevans för den prövning som är i fråga .61

Med stöd av uppgiftsskyldighetslagen kan Konkurrensverket från företag och andra inhämta de uppgifter om marknads- och konkurrensförhållanden som verket behöver för att främja en effektiv konkurrens i privat verksamhet .62Uppgiftsskyldigheten är långtgående. Den innebär i princip att företag och andra är skyldiga att lämna de uppgifter som verket behöver för att bedöma en marknads funktionssätt .63Uppgiftsskyldigheten omfattar inte utredning i enskilda

58 Sådana regler finns i sparbankslagen (1987:619), lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, försäkringsrörelselagen (2010:2043), lagen (2018:672) om ekonomiska föreningar och lagen (2019:742) om tjänstepensionsföretag. 5923 kap. 7 § aktiebolagslagen. 60 5 kap. 1 § första stycket 1 konkurrenslagen. 61Prop. 1992/93:56 s. 197. Se C Carlsson, Kenny och Bergman, Mats (2024). Konkurrenslagen. JUNO, version 3, kommentaren till 5 kap. 1 §. 62 1 § uppgiftsskyldighetslagen. 63Prop. 2009/10:218 s. 15–17.

ärenden som rör tillämpningen av konkurrensl agen.64Enligt förarbetena till uppgiftsskyldighetslagen är det dock inget som hindrar att den används i mer konkreta ärenden som rör ett visst eller vissa företag och som inte rör handläggning enligt konkurrenslagen .65

Varken konkurrenslagen eller uppgiftsskyldighetslagen har tillämpats för att ålägga ett företag att lämna information om framtida koncentrationer. Vi kan därför inte utesluta att lagarna kan tillämpas för detta ändamål, exempelvis om det behövs för att analysera och övervaka hur konkurrensen fungerar på en viss marknad. Samtidigt vill vi också peka på att det mellan dessa lagar finns ett glapp. Konkurrenslagen tillämpas i enskilda ärenden som gäller ett visst förfarande eller en viss koncentration. Uppgiftsskyldighetslagen tillämpas för att Konkurrensverket i sin konkurrensfrämjande verksamhet ska få en allmän bild av konkurrensförhållandena inom en viss verksamhet eller sektor. Informationsplikten syftar till att verket ska kunna få information om koncentrationer som äger rum på marknader där förutsättningarna för en effektiv konkurrens är begränsade för att kunna ålägga företaget att anmäla koncentrationen till verket för prövning. Den information om koncentrationer som det är fråga om här skulle därmed kunna anses för konkret för att begära in den med stöd av uppgiftsskyldighetslagen, men inte konkret nog för en begäran med stöd av konkurrenslagen. Informationsplikten ligger med andra ord så pass nära verkets tillsynsuppgifter att vi bedömer att den bör regleras särs kilt.66

Sammanfattande bedömning av behovet

De omsättningströsklar som tillämpas för anmälningsplikt skapar å ena sidan förutsebarhet för företagen. Å andra sidan leder anmälningsplikten till ett stort antal anmälningar som inte leder till någon åtgärd från Konkurrensverkets sida. Måhända kan det bero på att anmälningsplikten i sig innebär att företagen drar sig för att göra för-

64 2 § uppgiftsskyldighetslagen. 65Prop. 2009/10:218 s. 27. 66 En informationsplikt om företagsförvärv fanns i 1982 års konkurrenslag (1982:729). Enligt 27 § kunde Näringsfrihetsombudsmannen, om det behövdes för en prövning enligt lagen och det förelåg särskilda skäl, ålägga en viss näringsidkare att göra anmälan innan denne sluter avtal om företagsförvärv. Anmälningsskyldigheten gällde för en viss tid, högst ett år. Informationsplikten utmönstrades med 1993 års konkurrenslag (1993:20).

värv eller sammanslagningar som kan ifrågasättas från konkurrenssynpunkt. Med andra ord kan anmälningsplikten ha en preventiv effekt.

Omsättningströsklarnas träffsäkerhet har vissa begränsningar när det gäller att identifiera koncentrationer som kan skada konkurrensen i framtiden. Utifrån hur koncentrationskontrollen är utformad i Sverige kan det alltså finnas koncentrationer som inte blir föremål för kontroll, trots att ett ingripande mot koncentrationen skulle vara befogat från konkurrenssynpunkt.

Den information som Konkurrensverket kan få genom mediebevakning, tips och klagomål och den information som lämnas i anmälningar enligt associationsrättslig lagstiftning tillgodoser inte det behov verket har för att på ett effektivt sätt kunna ta ställning till vilka koncentrationer som ska anmälas till verket för prövning. Det kan förvisso inte uteslutas att konkurrenslagen och uppgiftsskyldighetslagen kan tillämpas för att få information om framtida koncentrationer. Vi anser dock att en informationsplikt har ett så nära samband med verkets myndighetsutövande uppgifter att den bör regleras särskilt. En plikt att informera om koncentrationer är ett mer träffsäkert och effektivt verktyg för att fånga upp koncentrationer som inte omfattas av anmälningsplikt där företagen har en hög omsättning i Sverige, men där kravet på att omsättningen i minst två av de berörda företagen inte uppgår till 200 miljoner kronor. En reglering tillgodoser också de rättssäkerhetskrav som bör ställas på lagstiftning av det här slaget. Vi bedömer således att det finns behov att införa en plikt att informera om koncentrationer som inte omfattas av anmälningsplikt enligt konkurrenslagen.

5.4. Informationspliktens utformning

5.4.1. Konkurrensverket får ålägga om informationsplikt

Förslag: Om det behövs för att tillämpa reglerna om anmälnings-

åläggande i konkurrenslagen, ska Konkurrensverket få ålägga ett företag att lämna följande information till verket:

1. uppgift om vilka parter som deltar i företagskoncentrationen,

2. en beskrivning av koncentrationen,

3. uppgift om tidpunkten för den rättshandling som ligger till

grund för koncentrationen, och

4. uppgift om tidpunkten för genomförandet av koncentrationen.

Konkurrensverket ska i åläggandet ange vilken verksamhet som informationsplikten omfattar.

Ett åläggande får inte avse en längre tidsperiod än två år. Ett åläggande om informationsplikt får förenas med vite.

Skälen för våra förslag

Utgångspunkter för förslagets utformning

En utgångspunkt för hur förslaget bör utformas är att Konkurrensverket bör kunna använda den information som lämnas för att sedan kunna bedöma om det finns anledning att ålägga en part i företagskoncentrationen att anmäla den till verket för prövning. Det finns två förutsättningar som måste vara uppfyllda för att Konkurrensverket ska kunna meddela ett anmälningsåläggande. För det första krävs att företagens sammanlagda omsättning i Sverige föregående räkenskapsår överstiger en miljard kronor. Informationsplikten bör således begränsas till koncentrationer som träffas av omsättningströskeln. För det andra krävs att åläggandet är påkallat av särskilda skäl. Kravet på särskilda skäl har betydelse för bedömningen av vilka marknader och företag som bör vara aktuella för ett åläggande om informationsplikt.

En viktig fråga är därmed vad som avses med särskilda skäl. Av förarbetena till 1993 års konkurrenslag (1993:20) framgår att frågan bör bedömas mot bakgrund av de samhällsekonomiska och konsumentpolitiska intressen som lagen ska slå vakt om. Exempelvis torde det enligt förarbetena kunna vara fallet om företagen tillsammans får en hög marknadsandel på en relevant marknad eller om det företag som förvärvas är en viktig leverantör av en insatsvara uppströms eller en betydelsefull kund eller försäljningskanal nedströms. Hit hör enligt förarbetena också så kallade successiva förvärv, där ett starkt företag undan för undan förvärvar mindre företag, eller förvärv vid duopolsituationer där även mindre företagsförvärv kan vara starkt negativa från konkurrenssynpunkt. Ett annat exempel

som tas upp i förarbetena är att ett starkt företag på en koncentrerad marknad, med mycket få små företag, förvärvar ett enstaka litet nyetablerat företag i syfte att förhindra framtida konkurrens. Sistnämnda typ av förvärv anses i förarbetena inverka mycket negativt på andra presumtiva företags vilja att etablera sig på marknaden till allvarlig skada för konkurrenstryck et.67

Förutsättningar för ett åläggande om informationsplikt

Av utgångspunkterna ovan följer att ett åläggande om informationsplikt behöver anknyta till förutsättningarna för ett beslut om anmälningsåläggande och de särskilda skäl som krävs för ett sådant åläggande. Det som framträder i förarbetena om särskilda skäl är att företagskoncentrationer som äger rum på marknader där konkurrensen redan är försvagad eller där det finns risk för att den kommer att försvagas till följd av hur marknaden utvecklas kan behöva granskas av Konkurrensverket. En plikt att informera om koncentrationer bör således riktas till företag som är verksamma på en marknad som har en sådan struktur eller koncentrationsgrad att de koncentrationer som genomförs där kan hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens. Av betydelse för informationsplikten är därmed också det aktuella företagets ställning och styrka på marknaden. Det bör vara en fråga för Konkurrensverket att i ett åläggande om informationsplikt ange vilka omständigheter som ligger till grund för beslutet.

Det kan konstateras att de beslut om upplysningsplikt från Norge som vi har undersökt knyter an till samma typer av marknadsförhållanden som de som är relevanta för bedömningen av om det finns särskilda skäl för ett anmälningsåläggande. Inom sektorn för kraftproduktion nämns bland annat hög ägarkoncentration, gemensamt ägande och vertikal integration. Inom sektorn för elbilsladdning nämns att förvärv av mindre lokala aktörer genom någon av de nationella aktörerna på marknaden skulle kunna leda till negativa effekter på konkurrense n.68

67Prop. 1996/97:82 s. 8–14 och 16. Bestämmelserna om åläggande att anmäla företagskoncentrationer har förts över till konkurrenslagen från 1993-års konkurrenslag med vissa språkliga och redaktionella ändringar, se prop. 2007/08:135 s. 267. Se även Carlsson, Kenny och Bergman, Mats (2024). Konkurrenslagen. JUNO, version 3, kommentaren till 4 kap. 7 §. 68 Se avsnitt 5.2.2.

Den utredningsbörda som läggs på Konkurrensverket bör också stå i proportion till den börda informationsplikten innebär för företagen. Som framgår nedan föreslår vi att informationen ska vara relativt begränsad, särskilt i jämförelse till vad som krävs vid en anmälan av en koncentration. Det bör exempelvis inte krävas att Konkurrensverket slutligen definierar relevanta marknader eller skadeteorier som skulle kunna tillämpas i fråga om de koncentrationer som informationsplikten omfattar. Sådana utredningar är dels mycket resurskrävande att genomföra, dels är det svårt att nå slutliga resultat när bedömningen inte gäller en konkret koncentration. Några sådana krav ställs inte heller i norsk rätt.

Informationsplikten bör inte avgränsas till vissa sektorer

En fråga som vi ska undersöka enligt våra direktiv är om informationsplikten ska vara avgränsad till vissa sektorer. Om så är fallet ska vi föreslå hur dessa kan fastställas. I den delen gör vi följande bedömning.

Konkurrensverket har genom sin rättstillämpande och konkurrensfrämjande verksamhet god kännedom om vilka sektorer av Sveriges ekonomi som inte kännetecknas av en fungerande konkurrens. Vi bedömer att verket har bäst förutsättningar för att avgöra i vilka fall som verket har behov av information för att kunna fullgöra sina konkurrensvårdande uppgifter. Att i lagstiftningen på förhand rikta informationsplikten mot vissa sektorer ger dålig träffsäkerhet. En sektor består i allmänhet av flera undersektorer och i sin tur av flera marknader. Som exempel kan nämnas att sektorn för finansiella tjänster omfattar bank- och försäkringssekto rn.69Banksektorn kan i sin tur delas in i olika marknader för utlåning, inlåning, kapitalplacering och så vidare. Konkurrensförhållandena på utlåningsmarknaden, exempelvis för bostadskrediter, är sannolikt inte desamma som på inlåningssidan. Sedan kan det också finnas sektorer som överlappar varandra. Även en glidning mellan olika branscher kan ske över tid. Att mot den bakgrunden och på förhand slå fast vilka sektorer som bör omfattas av informationsplikt riskerar att överskölja Konkurrensverket med infor-

69 Jfr 1 kap. 3 § lagen (2006:531) om särskild tillsyn över finansiella konglomerat där den finansiella sektorn delas i bank- och värdepapperssektorn och försäkringssektorn.

mation om koncentrationer som inte är problematiska från konkurrenssynpunkt. Det lägger också en börda på företagen. Informationsplikten ger företagen merarbete och skapar osäkerhet kring genomförandet av koncentrationer som inte är anmälningspliktiga. Den dåliga träffbilden tillsammans med merarbetet och osäkerheten för företagen talar mot att i lag eller annan författning ange i vilka sektorer en informationsplikt ska gälla. Mot bakgrund av det anförda lämnar vi inget förslag om att avgränsa informationsplikten till vissa sektorer. Det bör vara en fråga för Konkurrensverket att i det enskilda fallet bedöma vilka sektorer och vilka företag som bör omfattas av informations plikt.70

Informationspliktens innehåll

Kravet på företagets informationslämnande bör ses mot bakgrund av de skäl som ligger till grund för informationsplikten. De uppgifter som företaget lämnar bör vara tillräckliga för att Konkurrensverket ska kunna bedöma om det finns behov av att meddela ett anmälningsåläggande.

Av norsk beslutspraxis framgår att informationsplikten omfattar en beskrivning av företagskoncentrationen, parterna och tidpunkten för avtalet samt tidpunkten för genomförandet av koncentrationen. Den information som grindvakterna ska lämna till kommissionen enligt DMA-förordningen är inte heller särskilt omfattande. Informationen ska innefatta

[…] en redogörelse för de företag som berörs av koncentrationen, deras årsomsättning inom unionen och globalt, deras verksamhetsområde, inbegripet verksamheter som är direkt relaterade till koncentrationen, och avtalets transaktionsvärde eller en uppskattning av detta, tillsammans med en sammanfattning av koncentrationen, inbegripet dess art och syfte, samt en förteckning över de medlemsstater som berörs av koncentratione n.

71

Informationsplikten enligt såväl norsk beslutspraxis som DMAförordningen är klart mindre betungande än en anmälan av en koncentration. Vi bedömer att det informationskrav som bör ställas

70 Se exempelvis Konkurransetillsynets beslut den 13 december 2023 i dnr 2022/0044-20, Tesla Norway AS - pålegg om opplysningsplikt ved foretakssammenslutninger og minoritetserverv, s. 1. 71 Artikel 14.2 i DMA-förordningen.

bör ligga i linje med de krav som ställs i norsk beslutspraxis och DMA-förordningen. Informationskravet bör omfatta uppgift om parterna i koncentrationen, en beskrivning av koncentrationen och tidpunkten för den rättshandling som ligger till grund för koncentrationen samt tidpunkten för dess genomförande. Det närmare innehållet i informationskravet bör kunna utvecklas i ett allmänt råd från Konkurrensverket.

Informationsplikten ska gälla i högst två år i taget

Informationsplikten kommer att träffa företag som är verksamma på marknader där företagskoncentrationer kan leda till konkurrensproblem. En marknad är emellertid inte statisk. Även om det finns hinder för en effektiv konkurrens som motiverar informationsplikt kan hindren förändras över tid. Ett åläggande om informationsplikt kan därför behöva omprövas. Om problemen ökar kan det finnas skäl att behålla informationsplikten, om de minskar kan det motivera att den ändras eller att den helt upphör att gälla. De beslut om upplysningsplikt som meddelas i Norge gäller i allmänhet för en tid av två år. Därefter fattar konkurrensmyndigheten ett nytt beslut, med beaktande av hur konkurrensen på marknaden ser ut. Vi föreslår att frågan om omprövning bör regleras på motsvarande sätt, det vill säga att en tvåårsfrist bör gälla för ett åläggande om informationsplikt. Fristen bör regleras i lag.

Frågor om informationsplikt regleras i konkurrenslagen

Syftet med ett åläggande om informationsplikt är att Konkurrensverket ska kunna fånga upp företagskoncentrationer som kan vara ägnade att hämma utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det. Tanken är alltså att verket, med informationen som grund, på ett enklare och mer träffsäkert sätt än i dag ska kunna initiera ett anmälningsåläggande. Informationsplikten kommer med andra ord att underlätta för verket att utföra sina uppgifter enligt konkurrenslagen, det vill säga att ingripa mot konkurrensskadliga koncentrationer. Frågor om informationsplikt bör därför regleras i konkurrenslagen.

Ett åläggande om informationsplikt får förenas med vite

Enligt nuvarande ordning får Konkurrensverket förena beslut om att ett företag ska anmäla en koncentration med vite .72Vitet syftar till att säkerställa att företaget faktiskt följer anmälningsskyldigheten. Av samma skäl bör även beslut om informationsplikt kunna förenas med vite.

5.4.2. När informationen ska lämnas

Förslag: Information om en företagskoncentration ska få lämnas

så snart ett företag kan visa att de avser att genomföra en koncentration. Informationen ska lämnas innan företagskoncentrationen genomförs.

Skälen för vårt förslag: Vid bedömningen av frågan om när infor-

mationen ska lämnas bör det beaktas att det med ett åläggande att anmäla en företagskoncentration följer ett förbud mot att genomföra den under den tid som Konkurrensverket handlägger anmälan .73Därtill bör det också beaktas att ett förbud mot koncentrationen innebär att de rättshandlingar som ligger till grund för eller som utgör en del av den därefter blir ogiltiga .74Konsekvenserna av ett åläggande att anmäla och ett eventuellt senare förbud kan med andra ord vara mycket stora för företag och andra berörda i koncentrationen. Företagen bör således ha ett intresse av att den information som krävs lämnas innan koncentrationen genomförs, det vill säga att informationen senast lämnas vid tidpunkten för avtalet, tillkännagivandet av det offentliga budet eller förvärvet av den kontrollerande andelen .75Informationen kan också lämnas tidigare. Inget hindrar att företaget lämnar informationen så snart det kan visa att en part eller någon annan medverkande avser att genomföra koncentrationen. Tidpunkten för informationsskyldigheten bör därmed vara densamma som för anmälningspliktiga koncentratione r.76

726 kap. 1 § andra stycket konkurrenslagen. 734 kap.12 och 13 a §§konkurrenslagen. 744 kap. 3 § konkurrenslagen. 75 Jfr artikel 14.1 i DMA-förordningen. 76 Jfr 4 kap. 10 § konkurrenslagen.

5.4.3. Tidsfrister, fullföljdsförbud och verkställighet av fusions- och delningsplaner

Förslag: Om Konkurrensverket har fått information om en före-

tagskoncentration till följd av ett åläggande om informationsplikt, ska verket inom 15 arbetsdagar antingen meddela ett anmälningsåläggande eller besluta att lämna koncentrationen utan åtgärd. Tidsfristen ska räknas från den dag verket fick del av informationen.

Ett fullföljdsförbud ska gälla under den 15-dagarsfristen. Förbudet ska dock upphöra att gälla om verket inom tidsfristen har beslutat att lämna koncentrationen utan åtgärd. Om verket under tidsfristen har beslutat om ett anmälningsåläggande, ska förbudet gälla till dess verket har beslutat att lämna koncentrationen utan åtgärd.

Reglerna om fullföljdsförbud ska ändras redaktionellt.

Bedömning: När Konkurrensverket har fått information om en

företagskoncentration som utgörs av en fusion eller en delning påbörjas en prövning enligt konkurrenslagen som utgör hinder för att bevilja en ansökan om att verkställa fusions- eller delningsplanen enligt aktiebolagslagen med flera associationsrättsliga författningar.

Skälen för vårt förslag och vår bedömning

En tidsfrist för anmälningsåläggande

Från företagens utgångpunkt medför en skyldighet att informera om företagskoncentrationer som inte omfattas av anmälningsplikt en osäkerhet om koncentrationen kan genomföras på det sätt som har planerats. Av förutsebarhetsskäl bör det därför övervägas om det ska föreskrivas någon tidsfrist för att Konkurrensverket ska få meddela ett anmälningsåläggande.

Av norsk beslutspraxis framgår att myndigheten inom 15 arbetsdagar ska informera om huruvida det finns betänkligheter mot koncentrationen. Myndigheten har sedan tre månader på sig att ingripa med ett åläggande om anmälan. Tremånadersfristen räknas från det som kommer först av antingen tidpunkten för det slutliga avtalet

om förvärvet eller tidpunkten för förvärvet av kontroll. Av såväl isländsk som dansk rätt (nu bortser vi från att informationsplikt inte tillämpas i praktiken på Island och att det inte tycks finnas några sådana möjligheter i Danmark) följer att ett åläggande om anmälan ska meddelas senast inom 15 arbetsdagar från det att myndigheten har fått kännedom om koncentrationen. Med andra ord inträder någon form av preklusion om eventuella åtgärder inte tillkännages inom viss tid i Norge, Island och Danmark.

Konkurrenslagen saknar motsvarande regler. Den yttersta gränsen för att meddela ett förbud eller ett åläggande om en koncentration är två år räknat från dess uppkoms t.77Det gäller oavsett om Konkurrensverket har känt till den eller ej.

Det är ett rimligt krav att Konkurrensverket så snart som möjligt ger det företag som har informerat om en koncentration ett besked om huruvida ett ingripande är aktuellt. Som framgår av norsk rätt ska eventuella betänkligheter meddelas inom 15 arbetsdagar. Ett åläggande att anmäla ska därefter meddelas inom tre månader, räknat från tidpunkten för avtalet eller förvärvet av kontroll. I Island och Danmark ska ett åläggande att anmäla meddelas inom 15 arbetsdagar från det att konkurrensmyndigheten har fått kännedom om koncentrationen. Vi bedömer att en tidsfrist om 15 arbetsdagar bör vara tillräcklig för att verket ska kunna ta ställning till huruvida koncentrationen ska anmälas till verket för prövning. Förslaget grundar sig på att informationsplikten vilar på förutsättningen att koncentrationen äger rum på en marknad som präglas av svagt konkurrenstryck eller där det finns risk att konkurrensen kommer att försvagas till följd av hur marknaden utvecklas. I tydlighetens intresse vill vi understryka att tidsfristen enbart gäller koncentrationer som anmäls till verket till följd av ett åläggande om informationsplikt. I övriga fall gäller som tidigare att den yttersta gränsen för verket att ingripa med förbud eller åläggande mot en koncentration är två år räknat från dess uppkomst.78

774 kap. 13 § konkurrenslagen. 784 kap. 13 § andra stycket konkurrenslagen.

Fullföljdsförbud

Enligt konkurrenslagen gäller ett fullföljdsförbud för företagskoncentrationer som anmäls till Konkurrensverket. Förbudet gäller från det att en fullständig anmälan har kommit in till verket till dess att verket fattar beslut om den anmälda koncentrati onen.79Frågan är då om det med ett åläggande om informationsplikt också bör följa ett fullföljdsförbud för de koncentrationer som omfattas av åläggandet.

Fullföljdsförbudet syftar till att säkerställa en effektiv förhandskontroll av företagskoncentrationer. Förbudet innebär att parterna i koncentrationen inte får vidta några åtgärder som bidrar till en varaktig förändring av kontrollen av det företag som förvärvas efter de att koncentrationen har anmälts till Konkurrensverket .80Att överta aktierna i företaget är ett exempel på en åtgärd som omfattas av förbudet.

Ett åläggande om informationsplikt omfattar koncentrationer som äger rum på marknader där konkurrensen redan är försvagad eller där det finns risk för att den kommer att försvagas till följd av hur marknaden utvecklas. Sannolikheten för att verket ska meddela ett anmälningsåläggande i fråga om sådana koncentrationer är därmed högre än för andra koncentrationer som faller utanför anmälningsplikten. För att säkerställa en effektiv koncentrationskontroll bör det vara berättigat att ett fullföljdsförbud gäller även för koncentrationer som omfattas informationsplikt.

Fullföljdsförbudet bör gälla under den 15-dagarsfrist som står till verkets förfogande för att besluta ett anmälningsåläggande. Förbudet bör dock upphöra att gälla om verket tidigare under 15-dagarsfristen har beslutat att lämna koncentrationen utan åtgärd. Om verket under tidsfristen har beslutat om ett anmälningsåläggande, bör förbudet gälla till dess verket har beslutat att lämna koncentrationen utan åtgärd. Förslaget innebär att förbudet även gäller i tiden från det att 15-dagarsfristen har löpt ut till dess anmälan kommer in till verket och fristen för särskild undersökning inleds, vilket annars inte hade varit fallet.

Fullföljdsförbudet för informationspliktiga koncentrationer bör ha samma innehåll som för koncentrationer som anmälts till Konkur-

794 kap.12 och 13 a §§konkurrenslagen. 80 Jfr EU-domstolens dom i C-633/16, Ernst & Young, EU:C:2018:371, punkt 59.

rensverket. Verket bör alltså kunna besluta om undantag från fullföljdsförbudet om det finns särskilda skäl och meddela de förbud och ålägganden som är nödvändiga för att säkerställa att förbudet följ s.81

Reglerna om fullföljdsförbud samlas

Reglerna om fullföljdsförbud i konkurrenslagen är i dag uppdelade efter i vilken fas som Konkurrensverkets undersökning befinner sig i. Fullföljdsförbudet regleras särskilt i 4 kap. 12 § för särskilda undersökningar, fas 1. För fördjupade undersökningar, fas 2, regleras förbudet i 4 kap. 13 a §. Det båda förbuden har samma innehåll och några sakliga skäl för att reglera dem i två paragrafer finns inte. Nu när vi föreslår att ett fullföljdsförbud även ska gälla vid informationsplikt kan regleringen te sig något splittrad. Vi föreslår därför att reglerna om fullföljdsförbud ändras redaktionellt och behandlas i ett sammanhang.

Associationsrättsliga hinder mot att verkställa fusions- och delningsplaner

I aktiebolagslagen finns bestämmelser om ansökan om tillstånd att verkställa fusions- och delningsplaner. Ansökan görs hos Bolagsverket. Verket ska avslå en ansökan om en prövning av fusionen eller delningen pågår enligt konkurrenslagen .82I princip motsvarande regler finns för andra associationsformer .83Vi bedömer att dessa bestämmelser också träffar företagskoncentrationer som omfattas av informationsplikt. När Konkurrensverket har fått information om en företagskoncentration som utgörs av en fusion eller en delning påbörjas en prövning enligt konkurrenslagen som utgör hinder för att bevilja en ansökan om att verkställa fusions- eller delningsplanen enligt aktiebolagslagen med flera associationsrättsliga författningar.

81 Jfr 4 kap. 12 § andra och tredje styckena och 13 a § andra och tredje styckena konkurrenslagen. 82 Se 23 kap.20 och 21 §§ samt 24 kap.22 och 23 §§aktiebolagslagen. 83 Sådana regler finns i sparbankslagen, lagen om bank- och finansieringsrörelse, försäkringsrörelselagen, lagen om ekonomiska föreningar och lagen om tjänstepensionsföretag. Med undantag för frågor som gäller ekonomiska föreningar görs ansökan hos Finansinspektionen.

5.4.4. Omprövning och överklagande

Förslag: Om ett beslut att lämna en företagskoncentration utan

åtgärd har grundats på en oriktig uppgift som har lämnats till följd av ett åläggande om informationsplikt, ska Konkurrensverket få besluta att koncentrationen ska anmälas till verket för prövning.

Ett åläggande om informationsplikt ska få överklagas. Ett beslut om att lämna en företagskoncentration utan åtgärd och ett beslut om omprövning av ett sådant beslut ska inte få överklagas.

Skälen för vårt förslag

Omprövning av beslut

Ett beslut att lämna en företagskoncentration utan åtgärd ska normalt inte kunna rivas upp för en ny prövning av koncentrationen. I konkurrenslagen finns emellertid ett undantag som är tillämpligt om beslutet har grundat sig på en oriktig uppgift som har lämnats av en part eller någon annan medverkande. När så är fallet får Konkurrensverket besluta att genomföra en särskild undersökning .84Motsvarande ordning bör även gälla i fråga om oriktiga uppgifter som har lämnats till verket om en koncentration som omfattas av ett åläggande om informationsplikt, dock med den skillnaden att verket ska kunna besluta ett anmälningsåläggande. Vi föreslår att om ett beslut att lämna en koncentration utan åtgärd har grundats på en oriktig uppgift som har lämnats av ett företag omfattas av ett åläggande om informationsplikt, ska verket få besluta att koncentrationen ska anmälas till verket för prövning.

Överklagande av beslut

Av bestämmelserna om överklagande i konkurrenslagen följer att ett åläggande om att tillhandahålla den information som Konkurrensverket behöver för att fullgöra sina uppgifter får överklagas till

844 kap. 19 § konkurrenslagen.

PMD .85Mot den bakgrunden bör även ett åläggande om att informera om framtida företagskoncentrationer kunna överklagas .86

I konkurrenslagen finns bestämmelser om överklagandeförbud. Förbudet framgår motsatsvis av de bestämmelser som anger vilka beslut av Konkurrensverket som får överklagas till PMD .87

Till de beslut som inte får överklagas hör beslut om att lämna en koncentration utan åtgärd och beslut om omprövning av sådana beslut. Detsamma bör gälla när beslutet har sin grund i information som ett företag har lämnat till följd av informationsplikt.

5.4.5. Sekretess vid rådgivning inför det att information lämnas

Förslag: Sekretess ska gälla hos Konkurrensverket vid rådgivning

inför det att information om en företagskoncentration lämnas. Sekretessen ska motsvara den sekretess som gäller vid rådgivning inför en anmälan av en företagskoncentration.

Skälen för vårt förslag: Av offentlighets- och sekretesslagen följer

att absolut sekretess gäller hos Konkurrensverket för uppgift om bland annat enskilds affärs- eller driftsförhållanden och som enbart hänför sig till verksamhet som gäller rådgivning inför en anmälan av en företagskoncentration. När anmälan väl har kommit in till verket gäller i stället sekretess om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften r öjs.88

Med det system med informationsplikt som vi föreslår kan det inte uteslutas att den som omfattas av plikten kan behöva rådgöra med verket om ett visst förvärv eller viss sammanslagning träffas av verkets beslut eller ej. De uppgifter som då lämnas till verket bör omfattas av sekretess på samma sätt som gäller vid rådgivning inför en anmälan av en koncentration. När information om en koncentration väl kommit in till verket bör i stället sekretess gälla om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs.

85 7 kap. 1 § första stycket 8 konkurrenslagen. 86 Av 27 § 1982 års konkurrenslag framgår att Näringsfrihetsombudsmannen kunde ålägga en viss näringsidkare att informera om framtida företagsförvärv. Om åläggandet var förenat med vite kunde åläggandet överklagas hos kammarrätten, se 40 §. 877 kap. 1 § andra stycket konkurrenslagen. 8830 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen.

5.5. Informationspliktens förhållande till andra länder och koncentrationsförordningen

Bedömning: Förhållandet till koncentrationsregler i andra länder

påverkas inte av att det i konkurrenslagen införs en plikt att informera om vissa företagskoncentrationer. Inte heller påverkas förhållandet till koncentrationsförordningen.

Skälen för vår bedömning: Koncentrationsreglerna i Sverige på-

verkar inte motsvarande regler i andra länder eftersom prövningen endast avser konkurrensen inom Sverige eller en avsevärd del av landet. Förhållandet till koncentrationsreglerna i andra länder påverkas således inte av att det införs en plikt att informera om vissa företagskoncentrationer där de berörda företagen tillsammans har haft en omsättning föregående räkenskapsår i Sverige som överstiger en miljard kronor.

Den begränsning som finns för de svenska koncentrationsreglernas tillämpning är kommissionens prövning av koncentrationer med gemenskapsdimension och de tillhörande reglerna om hänskjutande från kommissionen till medlemsstaterna och vice versa. Medlemsstaterna är inte behöriga att pröva koncentrationer med gemenskapskoncentration .89Kommissionen får dock hänskjuta en koncentration till berörda medlemsstaters behöriga myndigheter för prövning, om koncentrationen exempelvis hotar att begränsa konkurrensen på en avgränsad nationell marknad .90En eller flera medlemsstater kan också hänskjuta en koncentration till kommissionen när den inte har en gemenskapsdimension enligt koncentrationsförordningen, om den påverkar handeln mellan medlemsstater och hotar att påverka konkurrensen .91Den omständigheten att Konkurrensverket får information om koncentrationer som inte omfattas av anmälningsplikt påverkar inte verkets befogenheter enligt koncentrationsförordningen eller dess tillämpning. I praktiken kan dock informationsplikten leda till att Konkurrensverket upptäcker sådana koncentrationer som bör bli föremål för ett hänskjutande till kommissionen i koncentrationsförordningen.

89 Artikel 20.3 i koncentrationsförordningen. 90 Artikel 9 i koncentrationsförordningen. 91 Artikel 22 i koncentrationsförordningen.

6. Offentlig säljverksamhet

6.1. Utgångspunkter och avgränsningar av uppdraget

Av tilläggsdirektiven framgår att reglerna för konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet ska ses över. Syftet med översynen är att skapa större möjligheter att utreda och vidta åtgärder mot sådan verksamhet. Vårt uppdrag att se över reglerna kan grovt delas in i tre delar.

Den första delen handlar om materiella frågor. I den ingår att analysera om verksamhetsförbud bör kunna meddelas mot statliga aktörer och att, oavsett ställningstagande i frågan, föreslå hur ett sådant förbud skulle kunna utformas. Vidare ingår att vi ska analysera hur bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet kan utformas på ett mer ändamålsenligt sätt för att motverka konkurrensbegränsande beteenden av offentliga aktörer på lokala marknader.

Den andra delen av direktiven behandlar behovet av effektiva åtgärder och utredningsverktyg. I den ingår att bedöma om det bör införas ökade möjligheter för Konkurrensverket att vidta åtgärder mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet genom att verket ges rätt att besluta om utrednings- och konkurrensskadeavgift. Det ingår även att bedöma om verket bör ges möjlighet att göra offentliga aktörers åtaganden bindande. Frågan om utredningsskadeavgift behandlas i kapitel 7. Vi ska även ta ställning till om uppgiftslämnares identitet bör kunna skyddas genom sekretess och i så fall i vilken utsträckning. Dessutom ska vi bedöma om Konkurrensverket bör ha beslutanderätt i ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, samt om Konkurrensverket, om det finns särskilda skäl, även bör kunna förbjuda ett förfarande eller verksamhet för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts.

Den tredje delen av direktivet är uppdraget att ta ställning till om det bör införas en utökad skyldighet för offentliga aktörer att särredovisa säljverksamhet.

Vi har, utöver vad som framgår av direktivet, även förslagit en utvärderingsplikt för offentliga aktörer.

I vårt uppdrag ingår inte att lämna förslag till förändringar i regleringen av de kommunala befogenheterna.

6.2. Bakgrund till konfliktlösningsregeln

Reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, den så kallade konfliktlösningsregeln, trädde i kraft den 1 januari 2010. Innan dess hade frågor om konkurrensförhållandena mellan offentliga och privata aktörer varit föremål för utredning vid flera tillfällen och under många år.

En särskild utredare fick 1994 genom kommittédirektivet Offent-

lig underprissättning och subventioner på en konkurrensutsatt marknad

i uppdrag att kartlägga och vid behov föreslå åtgärder för att motverka konkurrens problem.1Utredarens slutsatser presenterades i betänkandet Konkurrens i balans – åtgärder för ökad konkurrens-

neutralitet vid offentlig prissättning m.m.2Utredaren uppmärksam-

made att de grundläggande skillnaderna mellan privat och offentlig verksamhet ledde till vissa konkurrenskonflikter och föreslog en särskild lagstiftning för att åtgärda de konkurrenssnedvridningar som offentlig näringsverksamhet kunde ge upphov till.

Utredarens förslag ledde inte till några lagstiftningsåtgärder. I stället inrättades ett särskilt råd – Rådet för konkurrens på lika villkor mellan privat och offentlig sektor (Konkurrensrådet) .3Rådets uppgift var att söka undanröja konkurrenskonflikter mellan offentlig och privat sektor. Konkurrensrådet skulle även analysera klagomål och formulera generella och långsiktiga spelregler på området samt redovisa resultatet av sitt arbete. Konkurrensrådet redovisade resultatet av sitt arbete i betänkandet Konkurrens på lika villkor mellan

offentlig och privat sektor.4Med betänkandet som utgångspunkt ut-

arbetades inom Näringsdepartementet promemorian Konkurrens på

1 Dir. 1994:72. 2SOU 1995:105. 3 Dir. 1997:145. Bakgrund om remissbehandlingen beskrivs i SOU 2000:117. 4SOU 2000:117.

lika villkor mellan offentlig och privat sektor.5Betänkandet och pro-

memorian remissbehandlades 2001. Konkurrensrådet avvecklades 2003. Konkurrensverket fick i uppdrag att följa frågor om offentlig och privat konkurren s.6Verkets arbete redovisades i rapporter, till exempel Myndigheter och marknader – tydligare gräns mellan offent-

ligt och privat . 7

Under åren därefter behandlade riksdagen frågan om konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor vid flera tillfällen, dock utan att detta ledde till några åtgärder. Under våren 2005 begärde riksdagen att regeringen skulle återkomma med förslag till hur man skulle komma till rätta med konkurrensproblemen mellan offentlig och privat sektor .8Tre år senare, 2008, utarbetades inom Näringsdepartementet en promemoria, Konfliktlösning vid offentlig

säljverksamhet på marknaden, med förslag till en konfliktlösnings-

regel. Promemorian remissbehand lades.9

I augusti 2009 presenterades ett förslag till konfliktlösningsregel i propositionen Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på mark-

naden m.m.10Förslaget bifölls av riksdagen i november 2009 och

konfliktlösningsregeln trädde i kraft den 1 januari 2010 .11

6.2.1. Resonemangen bakom konfliktlösningsregelns utformning

Regeringen konstaterade i propositionen Konfliktlösning vid offentlig

säljverksamhet på marknaden m.m. att det fanns behov av en regel

som skulle kunna hantera de konkurrensproblem som inte kunde lösas med tillämpning av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning. Utgångspunkten för regelverket var att det skulle kunna användas för att lösa konkurrensproblem orsakade av ensidiga förfaranden av en offentlig aktör som inte kunde sägas ha en dominerande ställning på marknaden. Konfliktlösningsregeln skulle även göra det möjligt att ta hänsyn till andra allmänna intressen än konkurrensintresset som

5Ds 2001:17. 6 Se Regeringsbeslut I16 Regleringsbrev för budgetåret 2004 avseende Konkurrensverket punkt 1.4. 7 Konkurrensverket (2004), Konkurrensen i Sverige 2004, Rapport 2004:4. 8 Bet. 2004/05:NU16, rskr 2004/05:297. 9 Näringsdepartementets promemoria dnr N2008/4625/MK. 10Prop. 2009/09:231. 11 Bet. 2009/10:NU8, rskr. 2009/10:84, SFS 2009:1280.

motiv för ett förfarande eller en verksamhet .12Regeln gjordes framåtriktad med motiveringen att den kunde tillämpas på en mängd olika och skilda situationer. Det ansågs vara mest ändamålsenligt och rättssäkert att utforma regeln så att ett förbud möjliggjordes först sedan ett konkurrenshämmande beteende hade konstaterat s.13

Typfall i vilka risk för konkurrenssnedvridning föreligger

När reglerna togs fram utgick regeringen från de typfall som Konkurrensrådet hade identifierat för att illustrera problematiken när offentligt och privat möts på marknaden. Typfallen var följande:

  • att blanda monopolskyddad och konkurrensutsatt verksamhet,
  • att utnyttja myndighetsutövning på konkurrensutsatta marknader,
  • ensam tillgång till en strategisk nyttighet (facilitet) som viss tung infrastruktur,
  • stöd till den egna säljverksamheten,
  • offentlig produktion där privata företag saknas,
  • sysselsättning av arbetshandikappade, arbetslösa och ungdomar,
  • gynnande av egen verksamhet vid offentlig upphandling, och
  • kommunal försäljning över kommungränsen .14

Samtliga typfall utgjorde enligt regeringen visserligen inte säljverksamhet. Utifrån typfallen borde man enligt regeringen dock kunna dra slutsatsen att förfaranden som innebar underprissättning, diskriminering, vägran att ge tillträde till viss infrastruktur eller selektiva förfaranden kunde anses snedvrida eller hämma förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden. Verksamheter i vilka det förekom en blandning mellan myndighetsutövning och affärsverksamhet borde också kunna anses hämma förutsättningarna för en effektiv konkurrens. Dit räknades även fall där den offentlige aktörens blotta närvaro på marknaden kunde anses leda till att privata aktörer fick upphöra med, eller ha svårt att expandera, sin

12Prop. 2008/09:231 s. 31. 13 Ibid, s. 33. 14 Ibid, s. 24 f.

verksamhet. Även fall där närvaron i sig utgjorde ett etableringshinder, så kallade undanträngningseffekter, räknades in. Eftersom konkurrensförhållanden kunde skilja sig åt mellan olika kommuner beroende på varierande förutsättningar kunde enskilda beteenden inte generellt stämplas som olämpliga. Dessutom ansåg regeringen att en alltför uttömmande beskrivning av konkreta förfaranden på vilka en konfliktlösningsregel skulle vara tillämpliga skulle kunna hämma en dynamisk rättstillämpning och rättsutvecklin g.15

Konfliktlösningsregeln placerades i konkurrenslagen

Konfliktlösningsregeln placerades i konkurrenslagen eftersom den har samma skyddsintressen som lagen i övrigt, nämligen konsumenterna och samhällsekonomin. Dessutom ansågs regeln till sin karaktär utgöra ett komplement till konkurrenslagens förbud. Några remissinstanser föreslog dock att konfliktlösningsregeln skulle tas in i en särskild la g.16

Om prövningen av konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet enligt lagens förarbeten

Av förarbetena till konfliktlösningsregeln framgår att en grundförutsättning vid tillämpningen bör vara förekomsten av, eller risken för, negativa effekter för konkurrensen. Den fråga som ska besvaras vid prövningen i det enskilda fallet är om det ifrågasatta beteendet skadar drivkrafterna till konkurrens samt själva mekanismerna på marknadsplatsen. Konfliktlösningsregeln kan omfatta såväl situationer där det inte råder konkurrens på så lika villkor som möjligt på marknaden som fall där privata aktörer inte etablerar sig eller där det privata alternativet faller bort till följd av den offentlige aktörens beteend e.17Prövningen av ett beteendes effekter bör ha sin utgångspunkt i beteendets långsiktiga verkningar på förutsättningarna för en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden. Frågan är om konkurrenstrycket på marknaden ökar, eller är ägnat att öka, eller om det minskar, eller är ägnat att minska, genom det

15 Ibid, s. 36. 16 Ibid, s. 40 f. 17 Ibid, s. 36.

aktuella beteendet. Om det framkommer att konkurrenstrycket minskar på grund av den offentliga aktörens agerande, är det fråga om en snedvridning eller ett hämmande av förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden. Ett sådant beteende omfattas av konfliktlösningsregelns förbud och kan endast godtas om det tillgodoser några andra intressen som gör beteendet försvarbart från allmän synpunkt. Vissa beteenden kan också vara neutrala för konkurrensen på marknaden och bör därför inte omfattas av konfliktlösningsregeln. Till den kategorin kan räknas åtgärder som avser att upprätthålla service och annan infrastruktur på områden där det finns ett bristande kommersiellt utbud .18

Av författningskommentaren framgår att rekvisitet hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens tar sikte bland annat på att privata aktörers tillväxt och utveckling hålls tillbaka. Det kan även omfatta att privata aktörer över huvud taget inte träder in på marknaden till följd av den offentlige aktörens agerande. I termerna snedvrida och hämma ingår att förfarandet håller tillbaka, det vill säga hejdar eller dämpar, konkurrenstryckets styrka. Det ligger i sakens natur att de konkurrensförsvagande effekterna ska vara av någon betydelse, för att omfattas av termen .19Även förfaranden som till sin inriktning eller utformning är att betrakta som ägnade att hämma konkurrensen eller utvecklingen av en effektiv konkurrens omfattas av förbud et.20

Av författningskommentaren framgår även att det är konkurrensen på vad som i konkurrensrätten betecknas som den relevanta marknaden som bedöms. Vid denna marknadsavgränsning bestämmer man dels produktmarknaden, dels den geografiska marknaden .21

6.3. Konfliktlösningsregeln i praxis

Konkurrensverket har tillsyn över reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet och får väcka talan om förbud hos PMD. När Konkurrensverket väljer att inte väcka talan utlöses den

18 Ibid, s. 37. 19 Ibid, s. 57. 20 Ibid, s. 57. 21 Ibid, s. 58.

subsidiära talerätten vilket innebär att även enskilda som berörs av förfarandet eller verksamheten kan väcka tala n.22

6.3.1. Domstolspraxis

Konkurrensverket har under perioden maj 2011 till september 2017 ansökt om förbud mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i sju fall. Fyra av dessa har gällt verksamhetsförbud och tre har gällt förbud mot vissa förfaranden. Samtliga ansökningar har rört kommunal verksamhet. Konkurrensverkets ansökningar har bifallits i tre fall och avslagits i tre fall. I ett fall har verket återkallat sin talan till följd av att den ifrågasatta verksamheten omorganiserades under handläggningen av målet. Vi redogör för dessa mål mer utförligt nedan. Där redogör vi också för tre mål där andra parter än Konkurrensverket väckt talan om förbud.

Från den 1 september 2016 prövas mål och ärenden enligt konkurrenslagen av patent- och marknadsdomstolarna .23En del av målen som refereras nedan avgjordes innan de nya domstolarna inrättades.

Mål där ett förfarande eller en säljverksamhet har förbjudits

Skelleftebuss AB (Stockholms tingsrätt)

Det kommunala företaget Skelleftebuss Aktiebolag förbjöds vid vite att bedriva beställningstrafik med buss till andra kunder än kommunen själv .24

Bolaget ägdes av Skellefteå stadshus AB som i sin tur ägdes av Skellefteå kommun. Utöver kollektivtrafik och beställningstrafik åt kommunen bedrev Skelleftebuss beställningstrafik där beställarna var privata aktörer. Verksamheten innebar uthyrning av buss med chaufför där passagerarna skulle färdas en viss sträck a.25

De tvistiga frågorna i målet var om säljverksamheten var förenlig med lag samt om den hämmade eller var ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens .26

223 kap. 32 § andra stycket konkurrenslagen. 23 4 § 3 lagen om patent- och marknadsdomstolar. 24 Stockholms tingsrätts dom den 12 juli 2013 i mål nr T 8160-11, Skelleftebuss Aktiebolag. 25 Ibid, s. 3. 26 Ibid, s. 46 f.

Tingsrätten konstaterade att beställningstrafiken inte var kompetensenlig och därmed inte förenlig med lag27. Vad gäller rekvisitet att säljverksamheten ska hämma, eller vara ägnad att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på marknaden konstaterade rätten följande. Skelleftebuss hade inte offentligt redovisat sina resultat på ett sätt som gjorde att det gick att särskilja beställningstrafiken, men företaget hade i sin helhet gått med förlust under elva år. Förlusterna hade täckts med koncernbidrag som uppgick till betydande belopp under flera års tid. Skelleftebuss hade i egenskap av offentlig aktör kunnat bedriva sin verksamhet utan påtagliga risker för verksamhetens existens. Vidare hade kommunen garanterat Skelleftebuss kapitalförsörjning med en koncernkontokredit. Detta stärkte enligt tingsrättens mening bilden av att Skelleftebuss hade ekonomiska och finansiella fördelar i egenskap av offentlig aktör. Att kommunen agerade utanför den kommunala kompetensen och hade fördelar som offentlig aktör indikerade enligt tingsrätten att verksamheten i vart fall var ägnad att påverka konkurrensen negativ t.28

I bedömningen av konkurrensen på den relevanta marknaden konstaterades att Skelleftebuss hade en marknadsandel på 50 procent. Företagets konkurrenter var mycket små. Av vittnesförhör och av ett utlåtande om drift av beställningstrafik framkom att det borde finnas utrymme för fler beställningsföretag i kommunen och att det i jämförbara kommuner fanns sådana företag. Konkurrenter till Skelleftebuss uppgav i förhör att de var intresserade av att expandera. Skelleftebuss starka marknadsposition ansågs hänga ihop med deras ställning som offentlig aktör och bolagets verksamhet på marknaden för beställningstrafik fick därmed sägas hämma konkurrensen på sätt som avses i konfliktlösningsregeln. Deras starka position och deras omsättning innebar att konkurrenshämningen fick anses vara av någon betydelse. Kommunal närvaro på marknaden var inte nödvändig för att upprätthålla nödvändig service eller infrastruktur eftersom privata företag fanns. Det innebar att verksamheten inte skulle anses vara försvarbar från allmän sy npunkt.29

Domen överklagades inte.

27 Ibid, s. 51. 28 Ibid, s. 51–54. 29 Ibid, s. 54–56.

Kommunalförbundet Räddningstjänsten Dala Mitt (Marknadsdomstolen)

Kommunalförbundet Räddningstjänsten Dala Mitt vägrade ett privat företag att få tillträde till ett brandövningsområde för anordnande av utbildningar. Det innebar att det privata företaget inte kunde lämna anbud i vissa upphandlingar gällande utbildningen Räddningsinsats. Företaget hade tidigare fått hyra övningsfältet. En annan aktör vann upphandlingarna med anbud i vilka det aktuella övningsfältet skulle användas och Räddningstjänsten Dala Mitt var utövare. Konkurrensverket yrkade att Räddningstjänsten Dala Mitt skulle förbjudas vid vite att tillämpa förfaranden som innebar att tillträde vägrade s. 30Tingsrätten lämnade Konkurrensverkets talan utan bifall med anledning av att verket inte ansågs ha uppfyllt beviskravet för att det förelåg konkurrenssnedvridande eller hämmande effekter av någon betydelse. Tingsrätten menade att det fanns fler övningsfält att hyra inom det geografiska upptagningsrådet och att Konkurrensverket inte hade visat att det var ekonomiskt ofördelaktigt eller inte gick att vinna de i målet aktuella upphandlingarna utan tillgång till just Räddningstjänsten Dala Mitts brandövningsområde. En kategoriskt negativ inställning till att hyra ut övningsfältet verkade inte finnas hos Kommunalförbund et.31Konkurrensverket överklagade domen.

Marknadsdomstolen fann däremot att Konkurrensverket hade visat att det förfarande som Räddningstjänsten Dala Mitt hade vidtagit hade varit ägnat att snedvrida eller hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens. Domstolen förbjöd förfarandet att vägra tillträde och förfaranden som till sin effekt har samma verka n.32Marknadsdomstolen menade att avgränsningen av den geografiska marknaden styrdes av de krav som uppställdes i upphandlingarna och att anbud som inte uppfyllde kraven inte skulle kunna godtas av upphandlande myndighet. Marknaden kunde därför sägas vara upphandlingsspecifik .33Marknadsdomstolen konstaterade att det i tre av upphandlingarna inte fanns andra tillgängliga övningsfält som kunde uppfylla utvärderingskriterierna lika väl. Att inte få

30 Stockholms tingsrätt dom den 30 januari 2013 i mål nr T 7924-11, Räddningstjänsten Dala Mitt. 31 Ibid, s. 59. 32 MD 2014:1 Räddningstjänsten Dala Mitt. 33 Ibid, punkt 95–96.

tillgång till Räddningstjänsten Dala Mitt övningsfält innebar såväl högre kostnader som krav på fördyrande anpassningar .34Det innebar i sin tur att vägran att upplåta övningsfälten i vart fall var ägnad att snedvrida eller hämma konkurrensen och att förfarandet varit av betydelse för konkurrenstrycket vid respektive upphandling .35Förfarandet kunde inte heller anses vara försvarbart från allmän synpunkt. Visserligen hade kommunalförbundet behov av att själva kunna använda övningsfältet men det fanns med planering utrymme att också upplåta det .36

Marknadsdomstolen gjorde dessutom en proportionalitetsbedömning rörande egendomsskyddet i 2 kap. 15 § första stycket regeringsformen och det allmänna intresset av åtgärden och konstaterade att ett förbud vid vite att vägra tillträde till övningsfältet på det sätt som skett i samband med upphandlingarna inte kunde anses vara oproportionerligt .37

Hässleholms kommun (PMD)

Hässleholms kommuns förfarande att neka upplåtelse av mark till privata företag som ville etablera och sälja fiberanslutningar förbjöds vid vi te.38Förbudet innebar i korthet ett förbud mot att kategoriskt och utan individuell prövning neka upplåtelse av mark för fibernedläggning eller att ställa som villkor för upplåtelse av mark att fiberanslutningar måste etableras i hela k ommunen.39

Bakgrunden till ärendet var att Hässleholms kommun i samband med att kommunen beslutade att i egen regi börja bygga fibernät hade slutat att upplåta kommunal mark till privata företag för etablering och försäljning av fiberanslutningar i kommunen. Det moti-

34 Ibid, punkt 107–114. 35 Ibid, punkt 115. 36 Ibid, punkt 117. 37 Ibid, punkt 119. 38 Patent och marknadsdomstolens dom den 17 december 2020 i mål nr PMT 1212-20, Hässleholms kommun. Målet var även föremål för prövning i av Patent- och Marknadsdomstolen i dom den 8 mars 2019 i mål nr PMT 11545-17 med utgången att förfarandet förbjöds. Domen överklagades till PMÖD som utan att ta ställning i sakfrågorna undanröjde domen och återförvisade målet till PMT för ny prövning. Orsaken var att domslutet i underrättens dom var så oklart att det inte gick att förstå vilket agerande som förbjudits och oklarheten inte kunde avhjälpas genom materiell processledning, PMÖD 2020:2. Målet prövades därefter igen i PMD och dom meddelades den 17 december 2020 i mål nr PMT 1212-20. Denna dom refereras här. 39 Patent och marknadsdomstolens dom den 17 december 2020 i mål nr PMT 1212-20, Hässleholms kommun, s. 1–2.

verades med att deras egen etablering i så fall skulle försvåras. Den egna etableringen var viktig för att ge god tillgång till fiber på lika villkor för kommunmedborgarna .40Hässleholms kommun hade fattat ett principbeslut som bestod i att kommunen inte skulle ingå några nya markavtal för nedläggning av fiber på kommunala fastigheter över huvud taget. Beslutet innebar att kommunen kategoriskt och utan individuell prövning nekade upplåtelse av mark för nedläggning av fiberkabel till före tag.41

PMD konstaterade att Hässleholms kommuns upplåtelser av mark mot ersättning genom markavtal utgjorde säljverksamhet och att även en underlåtenhet att göra något kunde innebära ett förfarande. Förfarandet som skulle prövas enligt konfliktlösningsregeln tillämpades i kommunens säljverksamhet som bestod i att etablera och sälja fiberanslutningar till slutkunder .42Den relevanta marknaden var marknaden för etablering och försäljning av fiberanslutning till slutkund i Hässleholms k ommun.43

Angående frågan om det förelåg en konkurrensbegränsning konstaterade PMD följande. Det fanns ett intresse hos privata företag om att etablera och sälja fiberanslutningar i Hässleholms kommun .44Kommunen hade vägrat att träffa markavtal med privata företag. Markavtal var i praktiken nödvändiga för att kunna konkurrera på marknaden. Det saknades konkurrenskraftiga alternativ till sådana markavtal. Det fanns företag som hade velat träda in på marknaden men som hindrats av kommunens förfarande. Dessa företag hade varken kunnat konkurrera med kommunen eller med de företag som redan hade träffat markavtal på så lika villkor som möjligt. Att vägras markavtal innebar inte bara att företagen hamnade i en ekonomiskt ofördelaktig position utan också att de i praktiken helt hade utestängts från marknaden. Konkurrensen på den relevanta marknaden hade således både snedvridits och hämmats som en följd av kommunens förfarande. Enligt domstolen var det fråga om en relativt allvarlig konkurrensbegränsning .45

Gällande Hässleholms kommuns argumentation kring vikten av att kommunmedborgarna ges god tillgång till fiber på lika villkor

40 Ibid, s. 23 f. 41 Ibid, s. 35 f. 42 Ibid, s. 31 f och 36. 43 Ibid, s. 39. 44 Ibid, s. 40–41. 45 Ibid, s. 41–46.

fann PMD att Hässleholms kommun i vart fall skulle ha tillämpat mindre ingripande åtgärder än att kategoriskt vägra att ingå markavtal för att uppnå sina mål för att säkerställa detta intresse. Förfarandet kunde därför inte anses vara försvarbart från allmän synpunkt .46

Den refererade domen överklagades inte.

Mälarenergi Stadsnät AB – slutligt beslut (Stockholms tingsrätt)

Konkurrensverket yrkade att det av Västerås kommunägda bolaget Mälarenergi Stadsnät AB vid vite skulle förbjudas att bedriva säljverksamhet bestående i att tillhandahålla kommunikationsoperatörstjänster i andra än i ägarkommunen. Som grund angavs att verksamheten skedde i strid med den kommunala lokaliseringsprincipen och utestängde privata kommunikationsoperatörer från att etablera sig i fibernäten i de båda kommunerna. Efter att stämningsansökan ingivits bildade kommunerna ett gemensamt ägt bolag. Konkurrensverket drog därför tillbaka talan och tingsrätten skrev av målet. Tingsrätten gjorde dock för fördelningen av rättegångskostnaderna i målet en prognostisk bedömning på handlingarna i målet. Den antagliga utgången om målet hade prövats var att Konkurrensverket hade v unnit.47I bedömningen konstaterar tingsrätten att verksamheten stred mot lokaliseringsprincipen .48Sammantaget ansågs Mälarenergi ha fördelar i egenskap av offentlig aktör. Det fanns privata aktörer som kunde ha tillmötesgått efterfrågan på marknaden. Säljverksamheten som bedrivits i Hallstahammar och Eskilstuna kommuner hade varit tillräckligt betydande för att det skulle anses ha förelegat en påtaglig risk för förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurren s.49Verksamheten var inte förenlig med lag.50

46 Ibid, s. 46–47. 47 Stockholms tingsrätts slutliga beslut den 11 april 2014 i mål nr T 9290-11 Mälarenergi stadsnät. 48 Ibid, s. 33. 49 Ibid, s. 36. 50 Ibid, s. 36–38.

Mål där ett förfarande eller en säljverksamhet inte har förbjudits

Strömstads Badanstalt AB (Marknadsdomstolen)

Strömstads Badanstalt AB är ett av Strömstad kommun helägt aktiebolag som bedriver gymverksamhet med gruppträning, spaverksamhet med relaxavdelning samt försäljning av behandlingar och spaartiklar. Konkurrensverket yrkade att badanstalten vid vite skulle förbjudas att bedriva gym- och spaverksamhet, samt väsentligen överensstämmande säljverksamhet. Såväl tingsrätten som Marknadsdomstolen lämnade talan utan bifall. Tingsrätten och Marknadsdomstolens bedömningar var i till stora delar lika, men skiljde sig åt gällande avgränsningen av den relevanta marknaden för spaverksamheten .51Marknadsdomstolen uttalar följande gällande bevisbörda.

Marknadsdomstolen konstaterar, i likhet med tingsrätten, att KKV har bevisbördan för att förutsättningar föreligger att förbjuda viss säljverksamhet enligt 3 kap. 27 § KL. Det åligger därvid KKV att styrka såväl hur den relevanta produktmarknaden respektive geografiska marknaden är avgränsad som att det föreligger sådana omständigheter som kan påverka konkurrensen på ett negativt sätt. Huruvida den offentliga säljverksamheten i fråga påverkar eller är ägnad att påverka konkurrensen på ett negativt sätt är rättsfrågor som avgörs på grundval av dessa sakförhållande n.

52

Varken gym- eller spaverksamheterna ansågs vara kompetensenliga .53Vad gällde de eventuella fördelar som badanstaltens ställning som en offentlig aktör skulle kunna innebära tillmätte Marknadsdomstolen vissa omständigheter betydelse. Den första av dessa var att de ifrågasatta verksamheterna var samlokaliserade med badanstaltens kompetensenliga simhall och att man därmed kunde dra nytta av personal och lokaler. I vilken utsträckning detta minskade kostnaderna för gym- och spaverksamheterna var dock inte helt klarlagt. Om hyran som badanstalten haft hade varit förmånligt låg var inte visat

Vad gällde konkurrenseffekter konstaterade Marknadsdomstolen följande gällande gymverksamheten. Den bedrevs på den relevanta

51 Stockholms tingsrätts dom den 9 april 2014 i mål nr T 16810-12 och MD 2015:12 Aktiebolaget Strömstads Badanstalt. Tingsrätten fann att badanstalten inte var verksamma på marknaden för hotellspa medan Marknadsdomstolen ansåg att det inte var klarlagt, s. 44 Stockholms tingsrätts dom den 9 april 2014 i mål nr T 16810-12 och MD 2015:12 Aktiebolaget Strömstads Badanstalt punkt 79–80. 52 Ibid, punkt 62. 53 Ibid, punkt 63–66.

marknaden för gymtjänster i Strömstads kommun. Utöver badanstalten fanns ytterligare två aktörer på marknaden för gymverksamhet i Strömstad. Kommunen hade fått två förfrågningar om att få starta gym och en förfrågan avseende byggnation av ett spahotell med gymdel. Marknadsdomstolen konstaterade även att en gymverksamhet etablerats och senare överlåtits till en av de större gymkedjorna på den svenska marknaden. Det fanns två vittnesmål om svårigheterna i att starta gym. Av det ena framgick även att man undviker att göra det på en ort där det finns ett kommunalt gym. Det senare var dock inte av vad som framgick i vittnesmålet grundat på förhållandena i just Strömstads kommun. Dessutom hade det framkommit att avgifterna för att träna på badanstaltens gym hade höjts och att inga bidrag till det kommunala gymmet utgick. Det var även klarlagt att kommunens personal i vart fall vid domens tidpunkt inte var förhindrade att använda sitt friskvårdsbidrag på andra ställen än badanstalten .54Marknadsdomstolen konstaterade att utredningen om effekterna på konkurrensen av badanstaltens gymverksamhet, vid nämnda förhållanden, inte var tillräcklig för att läggas till grund för slutsatsen att bolagets närvaro på marknaden medfört att konkurrensen snedvridits eller hämmats. Konkurrensverket hade således inte heller i Marknadsdomstolen kunnat visa att konkurrensen hämmats eller snedvridits eller att badanstaltens gymverksamhet var ägnad att hämma eller snedvrida konkurrensen på sätt som förutsätts enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen.

Gällande spaverksamheten konstaterade Marknadsdomstolen att produktmarknaden kunde delas in i marknaden för dagspa respektive marknaden för spa med logimöjligheter, så kallade hotellspa .55Badanstalten invände inte mot uppdelningen, men ansåg att den var verksam på båda marknaderna, trots avsaknad av egna logimöjligheter, eftersom 40 procent av deras kunder hade köpt ett hotellpaket som innefattat inträde till deras spa. Konkurrensverket vitsordade att det förekom att besökare hade övernattat på hotell, men inte att det skulle röra sig om en så stor andel .56I avsaknad av utredning om kunders synpunkter, preferenser och förekomsten av utbytbarhet på marknaden fann Marknadsdomstolen att det inte ansågs klarlagt att det inte förekom någon utbytbarhet av betydelse på efter-

54 Ibid, punkt 71–75. 55 Ibid, punkt 76. 56 Ibid, punkt 77.

frågesidan mellan dag- och hotellspa .57Det påverkade i sin tur möjligheterna att fastställa den geografiska marknadens storlek. Dagspakunder kunde enligt utredningen bara förväntas resa en timme, men hotellspakunder längre. Vittnesmål talade för att marknaden kunde påverkas av gränshandel och turistströmmar från Norge, något som inte närmare hade utretts av Konkurrensverk et.58Marknadsdomstolen konstaterade att den bristande utredningen i dessa hänseenden innebar att det saknades underlag för att med tillräcklig grad av säkerhet fastställa den relevanta marknaden på sådant sätt att det var möjligt att göra någon bedömning av om den spaverksamhet som badanstalten bedriver haft någon påverkan eller var ägnad att ha någon påverkan av någon betydelse på konkurren sen.59

Växjö kommun (Stockholms tingsrätt)

Konkurrensverket yrkade att Växjö kommun skulle förbjudas vid vite att uppställa villkor i avtal om försäljning av tomtmark för uppförande av småhus som innefattade krav på anslutning till fjärrvärme eller förbud mot att installera värmepump, eller liknande förfaranden. Stockholms tingsrätt lämnade ansökan utan bifall i en dom i september 20 15.60

Växjö kommun äger energibolaget VEAB som levererar fjärrvärme. I samband med försäljning av tomtmark ställde kommunen upp krav i köpeavtalen på anslutning till fjärrvärme och ett förbud mot anslutning till värmepump. Konkurrensverket menade att kommunens förfarande att uppställa krav på fjärrvärmeanslutning och förbud mot värmepump ledde till skada för konsumenterna på marknaden för försäljning av tomtmark för uppförande av småhus i Växjö kommun. Dessutom ansåg Konkurrensverket att ytterligare fyra marknader, på vilka kommunen inte bedrev verksamhet, påverkades. Dessa marknader var marknaden för produktion och försäljning av småhus i Sverige, marknaden för återförsäljning och installation av värmepumpar till småhus i Kronobergs län, marknaden för distri-

57 Ibid, punkt 79–80. 58 Ibid, punkt 81–83. 59 Ibid, punkt 83–84. 60 Stockholms tingsrätts dom den 16 november 2015 i mål nr T9248-13, Växjö kommun.

bution av värmepumpar till småhus i Sverige och marknaden för brunnsborrning i Växjö med tio mils omnejd .61

Tingsrätten konstaterade att tomtförsäljningsverksamheten var en säljverksamhet i lagens me ning.62Därefter prövade domstolen om förfarandet innebar en konkurrensbegränsning som påverkade privata aktörer på marknaden för försäljning av tomtmark. Tingsrätten konstaterade att Konkurrensverket inte hade åberopat någon bevisning gällande skada på mekanismerna på denna marknad. Konkurrensverket hade i stället inriktat sin talan på att kommunens förfarande skadade konsumenterna i form av minskad valfrihet av uppvärmningslösningar och i val av husmodeller samt en inlåsning till VEAB som energileverantör. Detta innebar att det saknades underlag för att nå slutsatsen att konkurrensen på marknaden för försäljning av tomtmark för uppförande av småhus i Växjö kommun skadas av kommunens påtalade förfarande. Konkurrensverkets talan kunde därför inte bifallas på den grunde n.63

Vad gällde övriga marknader prövade domstolen om konfliktlösningsregeln alls kunde sägas vara tillämplig på marknader där en offentlig aktör inte själv är aktiv och konstaterade följande. Av förarbetena framgår att syftet med regeln är att komma till rätta med konkurrenssnedvridningar som kan uppstå när offentliga aktörer bedriver säljverksamhet i konkurrens med privata aktörer. Det i sig tyder på att aktörerna måste befinna sig på samma marknad. Av förarbetena framgår inte att konfliktlösningsregeln ska vara tillämplig på så kallade kopplade marknader eller på marknader som bara i någon form har samband med den marknad på vilken säljverksamheten bedrivs eller hur en avgränsning av marknaderna i så fall skulle göras. Även om konfliktlösningsregeln är placerad i konkurrenslagen skiljer den sig i flera avseenden från förbuden i 2 kap.1 och 7 §§konkurrenslagen. Den utgör inte ett ständigt förbud och den offentlige aktören behöver varken ha ingått något avtal eller ha en dominerande ställning för att konfliktlösningsregeln ska vara tillämplig. Konfliktlösningsregeln saknar dessutom motsvarighet och förebild i unionsrätten. Det talade enligt tingsrätten mot att med förebild från de allmänna konkurrensbestämmelserna utsträcka konfliktlösningsregeln till att omfatta också snedvridningar som kan uppstå på

61 Ibid, s. 4–5. 62 Ibid, s. 71. 63 Ibid, s. 74–75.

angränsande marknader, särskilt som det saknas hållpunkter för hur denna avgränsning ska göras. Mot denna bakgrund ansåg tingsrätten att förfarandet på tomtförsäljningsmarknaden inte kunde läggas till grund för ett eventuellt förbud mot en verksamhet på marknader där kommunen inte var verksa m.64

Tingsrätten fann ändå anledning att beröra om kommunens förfarande var konkurrensbegränsande på marknader där kommunen inte själva var aktiva, för det fall konfliktlösningsregeln skulle anses vara tillämplig även i fall där den offentliga och den privata aktören befinner sig på olika marknader. I denna bedömning konstaterade tingsrätten gällande marknaden för produktion och försäljning av småhus i Sverige att kommunens förfarande inte kunde sägas vara, eller förväntas vara, av någon betydelse för konkurrensen. Detta eftersom kommunens förfarande tillämpats på 15 tomtförsäljningar per år, vilket kunde ställas mot att det nybyggs runt 8 000 småhus i Sverige per år. Samma resonemang fördes gällande den nationella marknaden för distribution av värmepumpar. Antalet potentiella uteblivna affärer orsakat av kommunens förfarande kunde inte anses innebära en konkurrensskada av betydelse på marknaden. Under år 2012 gjordes omkring 40 000 värmepumpinstallationer i s måhus.65Domstolen drog samma slutsats gällande de regionala marknaderna för återförsäljning och installation av värmepumpar till småhus i Kronobergs län respektive brunnsborrning i Växjö med tio mils omnejd. Omfattningen av kommunens säljverksamhet i vilken förfarandet tillämpades var inte tillräckligt stor för att vara, eller förväntas vara, av någon betydelse för konkurrensen på respektive marknad. Mot bakgrund av antalet installerade värmepumpar per år i Sverige skulle, även med en regional marknadsavgränsning, kommunens förbud mot värmepumpar ha en allt för liten påverkan. Gällande brunnsborrning var marknaden enligt tingsrätten förhållandevis vid, vilket talade emot att förfarandet hade någon betydelse i konkurrenshänseend e.66

Konkurrensverket överklagade domen och beviljades prövningstillstånd i Marknadsdomstolen, men drog sedan tillbaka över-

64 Ibid, s. 76. 65 Ibid, s. 80 f. 66 Ibid, s. 82f.

klagandet .67Målet skrevs därför av och tingsrättens dom vann laga kraft .68

Borås kommun (Marknadsdomstolen)

Konkurrensverket väckte talan angående förbud mot Borås kommuns säljverksamhet i form av tillhandahållande av mark- och anläggningsentreprenader till externa aktörer. Vissa akuta vatten- och avloppsarbeten samt snöröjning och gaturenhållning i direkt anslutning till kommunal mark skulle undantas från förbudet. Stockholms tingsrätt förbjöd den aktuella säljverksamheten i dom den 31 mars 2014 eftersom den ansågs vara ägnad att snedvrida eller hämma konkurrensen på marknade n.69Marknadsdomstolen upphävde den 15 februari 2016 tingsrättens dom och ogillande Konkurrensverkets talan.70

Borås kommun sålde genom en förvaltning tekniska tjänster och service till kommunala förvaltningar och bolag, men även till externa aktörer. Kommunen menade att det var fråga om ett förfarande och inte en säljverksamhet. Såväl tingsrätten som Marknadsdomstolen bedömde att försäljningen av mark- och anläggningsentreprenader till externa aktörer utgjorde en säljverksamhet och att den inte var kompetensenlig. De båda domstolarnas bedömning skilde sig däremot åt gällande den relevanta marknadens omfattning. Marknadsdomstolen bedömde att den relevanta marknaden var betydligt större än vad Konkurrensverket och tingsrätten utgått från. En genomgång av olika vittnesmål och ny bevisning i form av ett sakkunnigutlåtande resulterade i att domstolen drog slutsatsen att marknaden kunde delas in i flera delmarknader. Det gick inte att dra en tydlig gräns baserad på kontraktsvärde. Marknadsdomstolen konstaterade att Konkurrensverket inte hade visat att produktmarknaden var begränsad till att omfatta enbart anläggningsentreprenader med ett kontraktsvärde som understeg 10 miljoner kronor.

Gällande den geografiska marknadens omfattning konstaterade Marknadsdomstolen att den var större än vad Konkurrensverket

67 Marknadsdomstolens beslut den 8 mars 2016 i A 2/15 och Konkurrensverket ab. 387 i dnr 280/2013. 68 Marknadsdomstolens beslut den 13 juli 2016 i A 2/15. 69 Stockholms tingsrätts dom den 31 mars 2014 i mål nr T 911-12, Borås kommun. Det fanns en skiljaktig mening. 70 MD 2016:3, Borås kommun.

gjort gällande. De bevis som Konkurrensverket lagt fram i form av uppgifter i en databas och i en promemoria från Trafikanalys tillmättes mindre betydelse eftersom vissa uppgifter i underlaget för dessa saknades. Den kritiska förlustanalys som Konkurrensverket lagt fram var behäftad med brister bland annat gällande vilket underlag som använts och angående vissa antaganden. Den kunde därför inte läggas till grund för slutsatsen att den relevanta marknaden var i enlighet med Konkurrensverkets yrkand e.71Marknadsdomstolen lade bland annat vikt vid vad som framkommit vid förhör med konkurrenter och i olika sakkunnigutlåtanden .72Marknaden omfattade, utöver Borås och de åtta närliggande kommunerna som Konkurrensverket inkluderade, en betydande del av övriga 14 kommuner som kunde nås vid en timmes resa med bil. Då närmare utredning om vilka delar av kommunerna som gick att nå inom en timmes restid saknades, ansågs marknaden i enlighet med vad kommunen vitsordat omfatta samtliga 23 kommuner i deras helhet.73

Vid bedömningen av Servicekontorets marknadsstyrka och påverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden konstaterade Marknadsdomstolen att kommunens marknadsandel var 0,15 procent. Kommunens försäljning av mark- och anläggningsentreprenader med en så liten marknadsandel ansågs inte hämma konkurrensen oavsett om kommunen hade konkurrensfördelar eller inte. Marknadsandelen räknades fram utifrån det värde som kommunen gjort gällande eftersom Konkurrensverket inte visat vilken volym mark- och anläggningsentreprenader har inom den geografiska marknad som Marknadsdomstolen funnit releva nt.74

Mål där den subsidiära talerätten har använts

Om Konkurrensverket för ett visst fall beslutar att inte väcka talan om förbud mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, får talan väckas av ett företag som berörs av förfarandet eller verksamheten. Under perioden 2010–2023 har det skett i tre fall, varav ett även var föremål för prövning i Marknadsdomstolen. Ett av

71 Ibid, punkt 86–91. 72 Ibid, punkt 92–95. 73 Ibid, punkt 96. 74 Ibid, punkt 108.

avgörandena är ett beslut gällande en ansökan om interimistiskt förbud. Vi redogör för dessa ärenden nedan.

ATV-media mot kommunalförbundet Mediecenter

Företaget ATV-Media yrkade att kommunalförbundet Mediecenter vid vite skulle förbjudas att bedriva säljverksamhet i form av att tillhandahålla tjänster och varor avseende audiovisuella läromedel jämte teknisk utrustning .75ATV-Media förlorade målet både i Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen .76ATV-media menade att Mediecenter hade fördelar av direktbeställningar från sina medlemmar, teoretisk förhandskunskap om kommande beställningar från dessa och att verksamheten bedrevs utan avkastningskrav. Därmed hade Mediecenter under lång tid lyckats bygga upp en överdimensionerad säljverksamhet som ingen annan hade kunnat driva. Deras blotta närvaro på marknaden hade därmed fått undanträngningseffekter på marknaden då det svårligen gick att konkurrera med dem .77

Marknadsdomstolen lämnade talan utan bifall med anledning av brister i underlaget för marknadsavgränsning av såväl produktmarknad som geografisk marknad. Utredningen gav inte någon tydlig bild av vilka aktörer som kunde tillhandahålla vad på produktmarknaden och det rådde dessutom oklarheter kring kunders preferenser. Det saknades därmed tillräckliga hållpunkter för att fastställa en geografisk marknad. Med anledning av detta var det inte heller möjligt att bedöma om Mediecenters verksamhet hade en påverkan eller var ägnad att ha en sådan påverkan på konkurrensen att det förelåg förutsättningar för att meddela ett förbud .78ATV-media hade inte lagt fram någon närmare utredning om kunders preferenser, uppgifter om vilka priser som tillämpats för olika produkter eller hur efterfrågans priselasticitet såg ut. Det var heller inte närmare utrett vilka aktörer som skulle kunna möta efterfrågan eller vilka som gjorde det.

75 Stockholms tingsrätts dom den 9 maj 2014 i mål nr T 9245-12, ATV-Media s. 2. 76 MD 2015:17 ATV-Media samt Stockholms tingsrätts dom den 9 maj 2014 i mål nr T 9245-12, ATV-Media. 77 MD 2015:17 ATV-Media, punkt 33–34. 78 Ibid, punkt 70.

Även tingsrätten konstaterade att det förelåg brister i utredningen av den relevanta marknaden. Slutsatsen var att det inte säkert gick att fastslå att parterna befann sig på samma relevanta marknad och att det redan på denna grund saknades förutsättningar att bifalla ATV-medias talan .79Tingsrätten prövade ändå om Mediecenters säljverksamhet kunde anses hämma eller snedvrida konkurrensen och konstaterade följande. Mediecenter hade vissa fördelar som offentlig aktör i form av att kunna bedriva verksamhet utan avkastningskrav och direktbeställningar från sina medlemmar. Angående möjligheten till förhandsinformation och marknadsföringstillfällen hade inget konkret framkommit. De kunder som ATV-media förlorat till Mediecenter hade inte förvärvats med hjälp av fördelarna de hade i egenskap av offentlig aktör utan av andra orsaker. Utformningen av kriterierna i upphandlingar där ATV-media ej kunnat delta kunde inte läggas Mediecenter till la st.80

Allevi Group mot Jönköpings kommun (prövning av interimistiskt yrkande)

Allevi Group AB begärde ett interimistiskt förbud vid vite för Jönköpings kommuns förfarande att inom ramen för kommunens valfrihetssystem inom hemtjänst ställa krav på att utförarna använder kommunens system för planering av insatser, utan att ta skälig ersättning för användning av systeme t.81Allevi Group AB, som själva utvecklar verksamhetsstöd för bland annat hemtjänst, väckte talan efter att Konkurrensverket skrivit av ärendet på prioriteringsgrund .82PMD avslog begäran om ett interimistiskt förbud. Allevi Group menade att konkurrensbegränsningen skedde på marknaden för hemtjänst och marknaden för planeringstjänster, båda geografiskt avgränsade till Jönköpings kommun. Domstolen konstaterade att Allevi Group själva inte var verksamma på marknaden för hemtjänst och att närmare utredning om konkurrensbegränsningens följder saknades. För marknaden för planeringssystem saknades utredning för att begränsa den till enbart kommunen. Om en vidare geografisk marknad tillämpades fanns det inte tillräcklig utredning

79 Stockholms tingsrätts dom den 9 maj 2014 i mål nr T 9245-12, ATV-Media, s. 36–37. 80 Ibid, s. 37–39. 81 PMD beslut den 22 december 2021 i mål PMT 17855-21, Allevi Group. 82 Konkurrensverkets beslut den 16 september 2021 i dnr 520/2021.

för att kunna konstatera vilken konkurrensbegränsning de aktuella förfarandena skulle få till följd. Vid denna utgång saknades skäl att bedöma om förfarandena vidtogs i en ekonomisk verksamhet samt om de var försvarbara från allmän synpunkt. Beslutet att inte meddela interimistiskt förbud överklagades till PMÖD som inte meddelade prövningstillstånd .83

Bostadsuthyrare mot Skinnskattebergs kommun

En privatperson som hyr ut studentboenden i Skinnskattebergs kommun väckte talan mot kommunen och yrkade på att de skulle förbjudas att hyra ut studentrum på ett sätt som snedvrider eller är ägnat att snedvrida förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, oavsett om detta sker genom uthyrning till en hyra som är så låg att verksamhetens kostnader inte täcks eller genom att kommunen avstår från att ålägga verksamheten kommunala avgifter som åläggs andra privata eller kommunala verksamhete r.84Konkurrensverket hade avskrivit ärend et.85Efter en genomgång av kommunens hyresnivåer och kostnader drog domstolen slutsatsen att det inte varit fråga om en underprissättning. I vart fall är hyresnivåerna försvarbara från allmän synpunkt med beaktande av kostnaderna och det saknas därmed skäl att meddela förbud som avser hyresnivån .86I målet hade även gjorts gällande att kommunen hade lägre avgifter för vatten och avlopp för sina studentbostäder. Eftersom avgiftsskillnaden visade sig bero på olika fastighetsklassificeringar kunde domstolen inte inom ramen för prövningen uttala sig kring underlaget. Käromålet ogillades .87

Målet är överklagat till PMÖD som har beviljat prövningstillstånd .88Dom i målet har ännu inte meddelats vid färdigställandet av detta betänkande.

83 PMÖD protokoll den 13 januari 2022 i mål nr PMÖ 2-22. 84 Patent och marknadsdomstolens dom den 5 juni 2023 i mål nr PMT 10106-22, Skinnskattebergs kommun. 85 Konkurrensverkets beslut den 28 mars 2018 i dnr 207/2018. 86 Patent och marknadsdomstolens dom den 5 juni 2023 i mål nr PMT 10106-22, Skinnskattebergs kommun, s. 13–15. 87 Ibid, s. 16. 88 Patent och marknadsöverdomstolens beslut den 12 oktober 2023 i mål nr PMT 8886-23.

6.3.2. Konkurrensverkets handläggning av ärenden

Konkurrensverket prioriterar bland inkomna indikationer

Konkurrensverket får indikationer på konkurrensproblem via tips eller klagomål samt genom sin omvärldsbevaknin g.89När ett tips eller klagomål kommer in gör verket en förstudie .90Den ligger till grund för en bedömning av om en utredning ska påbörjas eller inte. Vid bedömningen utgår verket från sin prioriteringspolicy .91Enligt den nu gällande prioriteringspolicyn prioriteras ärenden där den offentlige aktören riskerar att snedvrida förutsättningarna för konkurrens på lika villkor eller där dennes agerande eller verksamhet riskerar att leda till att privata företag hämmas i sin utveckling och tillväxt. Konkurrensverket fäster även vikt vid om verksamheten inte är kompetensenlig, det vill säga om en kommun agerar utanför den kommunala kompetensen eller en statlig aktör agerar utanför sitt uppdrag .92Vid prioriteringen väger Konkurrensverket in om problemet orsakar skada för konkurrensen och konsumenterna, om det finns förutsättningar att effektivt utreda och ingripa mot problemet och om Konkurrensverket är bäst lämpat att agera. Konkurrensverket tar även hänsyn till det allmänpreventiva syftet med att utreda en fråga och behovet av vägledning på ett område .93Konkurrensverket bedömer löpande under utredningens gång om de ska fortsätta att utreda ett ärende eller inte. När ett ärende avslutas under utredningens gång är det inte längre med grund i prioriteringspolicyn utan av andra skäl. Tillgängliga resurser samt antalet och omfattningen av andra utredningar som pågår påverkar verkets behov av att prioritera bland sina utre dningar.94

89 Konkurrensverket (2023). Prioriteringspolicy för konkurrens- och upphandlingstillsynen. KKV dnr 814/2023, s. 1. 90 Konkurrensverket, ”Ett ärendes gång – konkurrens”, https://www.konkurrensverket.se/konkurrens/tillsyn-arenden-och-beslut/ett-arendes-gangkonkurrens/ (besökt 2025-01-07). 91 Sedan reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet trädde i kraft har Konkurrensverket antagit en ny prioriteringspolicy vid flera tillfällen. Den som tillämpas antogs den 7 februari 2024, Konkurrensverkets prioriteringspolicy för konkurrens- och upphandlingstillsynen, dnr 814/2023. 92 Se Konkurrensverket (2023). Prioriteringspolicy för konkurrens- och upphandlingstillsynen. KKV dnr 814/2023, s. 3–4. 93 Se Konkurrensverket (2023). Prioriteringspolicy för konkurrens- och upphandlingstillsynen. KKV dnr 814/2023, s. 2. 94 Konkurrensverket, ”Ett ärendes gång – konkurrens”, https://www.konkurrensverket.se/konkurrens/tillsyn-arenden-och-beslut/ett-arendes-gangkonkurrens/ (besökt 2025-01-07).

Konkurrensverkets statistik över indikationer, startade ärenden och prioriterade ärenden

Konkurrensverkets sätt att redovisa indikationer på konkurrensproblem som kommer in i form av tips, klagomål och egna initiativ har varierat över åren. Sedan år 2022 redovisar Konkurrensverket inte antalet indikationer alls i sina tillsynsrapporter .95Det är därför inte möjligt att på ett rättvisande sätt redovisa hur många indikationer på konkurrensproblem som verket har fått in årligen sedan reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet trädde i kraft år 2 010.96

Av en uppföljning från 2020, Tio år med bestämmelser om

konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, framgår att Kon-

kurrensverket under perioden den 1 januari 2010 till den 28 juni 2019 totalt hanterade 421 unika indikationer i form av tips, klagomål och av dem själva startade utredningar .97Utredningar startade på eget initiativ utgjorde cirka 10 procent av antalet ärenden. Resterande 90 procent initierades genom tips eller klagomål. Av de inkomna tipsen och klagomålen kom en majoritet från företag (59 procent), men även tips och klagomål från privatpersoner (12 procent) och branschorganisationer (9 procent) var vanligt förekommande. En liten grupp indikationer kom från den offentlige aktören själv, när denne kontaktat Konkurrensverket i syfte att få svar på om ett förfarande eller en verksamhet var förenlig med regler na.98Konkurrensverket har även inkommit med sammanställningar gällande andra halvåret 2022 och hela 2023. För andra halvåret 2022 registrerades cirka 64 indikationer gällande konfliktlösningsregeln i form av mailkontakter med Konkurrensverkets tipsfunktion. Av dessa gällde ett drygt 50-tal kommunal säljverksamhet, en regional

95 Konkurrensverket, Konkurrensverkets tillsynsverksamhet 2022, 2023:1, s. 12. 96 Konkurrensverket har noterat tips i ett tipsregister, se Konkurrensverket, Tio år med

bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet – kommuners säljverksamhet i fokus, 2020:2, s. 103. Detta har emellertid gallrats i sin helhet. För åren 2019 till 2023 finns

statistik över vilken typ av frågor som kommit in till tipsfunktionen men det saknas möjlighet att verifiera dessa på samma sätt som gjordes inom ramen för nämnd rapport, se mejl från Konkurrensverket. Till detta kommer att Konkurrensverkets indikationsmått justerats efter år 2019, se Konkurrensverket, Konkurrens- och upphandlingstillsyn 2019, 2020:3, s. 29. 97 Konkurrensverket, Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverk-

samhet – kommuners säljverksamhet i fokus, 2020:2, s. 10. Av dessa inkom 419 indikationer

under perioden 2009 till 28 juni 2019. Det ska även noteras att rapportstatistiken för åren 2010 till 2013 endast innehåller diarieförda ärenden eftersom uppgifter om tips som inte diarieförts saknas för denna period, s. 103. 98 Konkurrensverket, Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverk-

samhet – kommuners säljverksamhet i fokus, 2020:2, s. 11.

säljverksamhet och ett tiotal statlig säljverksamhet. Under 2023 registrerades cirka 260 indikationer på ärenden där konfliktlösningsregeln skulle kunna vara aktuell att tillämpa. Dessa fördelade sig på 215 indikationer gällande kommunal säljve rksamhet99, fyra indikationer gällande regional säljverksamhet och 29 indikationer gällande statlig säljverksamhet. För resterande klagomål var det inte klarlagt i vilken regi säljverksamheten bedrevs. I två fall omfattades inte aktören i fråga längre av regler na.100

De indikationer som resulterat i diarieförda ärenden gällande konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet för åren 2010 och framåt redovisas per år i tabellen nedan.

Tabell 6.1 Diarieförda ärenden åren 2010–2023

År 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023

Antal 42 17 34 27 46 32 31 25 22 16 20 16 7 24

Källa: Källa för åren 2010–2018 är Konkurrensverket, Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet – kommuners säljverksamhet i fokus, 2020:2, figur 3 s. 34. Källa för åren 2019–2023 och framåt är mejl från Konkurrensverket den 22 april 2024 med uppgifter om antalet registrerade ärenden för reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet.

Av de diarieförda ärendena prioriteras vissa ärenden för fördjupad utredn ing.101Även gällande prioriterade ärenden har Konkurrensverket under årens lopp justerat hur statistiken redovisas. Det medför att antalet prioriterade ärenden ser ut att variera i hög grad. Det förhåller sig dock så att verket för vissa år redovisat ärenden på annorlunda sätt .102

År 2016 genomfördes med anledning av nytillkommen domstolspraxis en utvärdering av reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Med anledning av slutsatserna från utvärderingen tog Konkurrensverket fram en prioriteringspolicy som

99 I ett fåtal av dessa fall står säljverksamheten registrerad som kommunal och regional. 100 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-57, e-post från Konkurrensverket den 27 juni 2024. 101 Konkurrensverket, ”Ett ärendes gång – konkurrens”, https://www.konkurrensverket.se/konkurrens/tillsyn-arenden-och-beslut/ett-arendes-gangkonkurrens/ (besökt 2025-01-07). 102 För åren 2010 och 2011 förefaller samtliga avgjorda ärenden i stället för enbart prioriterade ärenden ingå i statistiken. År 2014 och 2015 inkluderar statistiken även ärenden som registrerats som tipsärenden., mejl från Konkurrensverket den 22 april 2024 samt Konkurrensverkets årsredovisningar år 2010 till 2014 och tillsynsrapporter från 2015 och framåt.

skulle ge verket ett mer effektivt sätt att sålla bland inkomna tips. Det ledde till att antalet prioriterade ärenden på området s jönk.103

Tabell 6.2 Avslutade prioriterade ärenden åren 2010–2023

År 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023

Antal [32] [21] 8 3 8 12 10 2 3 0 1 2 0 2

Källa: Källa för åren 2010–2011 är Konkurrensverkets årsredovisning 2011, s. 50. Källa för åren 2012–2013 är Konkurrensverkets årsredovisning 2013, s. 68. Källa för åren 2014–2018 är Konkurrensverkets konkurrens- och upphandlingstillsyn 2018, 2019:1, s. 43. Källa för åren 2019–2023 är Konkurrensverkets tillsynsverksamhet 2023, s. 25.

Av uppföljningen av de tio första åren med reglerna om offentlig säljverksamhet framgår att av de ärenden som gick till fördjupad utredning skrevs en tredjedel av efter att åtgärder hade aviserats eller vidtagits av den offentlige aktören vars verksamhet eller förfarande var föremål för utredningen .104I en del av fallen gav utredningen inte tillräckligt stöd för ett ingripande, då utredningen inte visat på att konkurrensen hade snedvridits eller hämmats. I vissa fall framkom att det inte var fråga om en offentlig aktör som omfattades av regleringen eller att den ifrågasatta verksamheten eller förfarandet hade upphört. Konkurrensverket bedömde i vissa fall att det saknades förutsättningar för att bedriva en effektiv utredning. I några fall hade Konkurrensverket tidigare utrett problemet eller hade en pågående utredning i fråg an.105

För tiden efter 2018 har Konkurrensverket prioriterat sammanlagt fem ärenden för utredning. De har avslutats enligt följande .106

103 Konkurrensverket, Konkurrensverkets konkurrenstillsyn 2017, 2018:3, s. 82–83 och Konkurrensverket, Utvärdering av reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, s. 46 ff. Ärenden som Konkurrensverket skulle avstå från att prioritera var bland annat de där relevant marknad var orimligt svår att avgränsa, ärenden där säljverksamheten var mycket begränsad i termer av marknadsandelar och ärenden där konkurrensbegränsningen baseras på historiska fördelar eller där aktören hade förändrat sitt beteende. 104 Konkurrensverket, Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverk-

samhet – kommuners säljverksamhet i fokus, s. 31–33. Konkurrensverket konstaterar i rappor-

ten att totalt 30 ärenden hade kategoriserats som att de avskrivits helt eller delvis på grund av ändrat beteende. Av dessa var det 10 som avskrivits efter förstudie och 20 efter fördjupad utredning. Antalet är alltså fler än vad som följdes upp i rapporten Konkurrensverket, Frivilliga

åtgärder i offentlig säljverksamhet, 2018:5. Det beror delvis på att kartläggningen omfattar en

längre tidsperiod och delvis på att något fler relevanta ärenden identifierats. 105 Konkurrensverket, Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverk-

samhet – kommuners säljverksamhet i fokus, s. 33.

106 Konkurrensverket, Konkurrensverkets tillsynsverksamhet 2023, 2024:1, s. 25.

Tabell 6.3 Avskrivna ärenden åren 2019–2023 uppdelade efter anledning till avskrivning

År

2019 2020 2021 2022 2023

Avslutat utan åtgärd

0

1

1

0

0

Avslutat med hänsyn till ändrat beteende

0

0

1

0

2

Totalt

0

1

2

0

2

Källa: Konkurrensverket, Konkurrensverkets tillsynsverksamhet, 2024:1, tabell 6, s. 25.

Att ett ärende avslutas utan åtgärd, som två ärenden i tabellen, beror på att Konkurrensverkets utredning inte lett till ett resultat som medfört anledning för Konkurrensverket att ingripa. Det kan bero på att utredningen inte ger stöd för den initiala misstanken eller att konkurrensproblemet kan åtgärdas mer effektivt på annat sätt än genom ingripande med konkurrensregler na.107När ett ärende avslutas med hänsyn till ändrat beteende, som tre ärenden under 2021 och 2023, har en aktörs ändrade beteende minskat risken för konkurrensbegränsni ngar.108

Under perioden 2019–2023 prioriterade och avslutade Konkurrensverket 26 ärenden som gällde förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten och åtta ärenden som gällde förbudet mot missbruk av dominerande ställning. Det ska dock noteras att ett av missbruksärendena även gällde frågan om konkurrensbegränsande offentlig säljverks amhet.109

6.3.3. Konkurrensverkets beslutspraxis

Vi har gått igenom stora delar av Konkurrensverkets beslutspraxis på rättsområdet. Nedan refereras ett urval av ärenden där Konkurrensverket har fattat mer utförliga avskrivningsbeslut. En stor del ärenden skrivs av på prioriteringsgrund utan mer utförlig motivering och har inte refererats. Avskrivningsgrunderna i de beslut som vi har tittat närmare på kan grovt delas in i följande kategorier:

  • Den offentlige aktören har ändrat sitt förfarande eller verksamhet under utredningen.

107 Konkurrensverket, Konkurrensverkets tillsynsverksamhet 2023, 2024:1, s. 15. 108 Konkurrensverket, Konkurrensverkets tillsynsverksamhet 2023, 2024:1, s. 15. 109 Konkurrensverket, Konkurrensverkets tillsynsverksamhet 2023, 2024:1, s. 15.

  • Utredningen gav inte stöd för att konkurrensen snedvridits eller att beteendet varit ägnat att snedvrida konkurrensen.
  • Den offentlige aktören bedrev inte säljverksamhet.
  • En annan instans än Konkurrensverket var bättre lämpad att hantera frågan.

Vissa av utredningarna som refereras har gällt statliga aktörers verksamhet. Vi har utöver dessa dessutom tittat mer specifikt på ytterligare ärenden gällande statlig säljverksamhet, eftersom vi som en del av vår utredning ska bedöma om statlig säljverksamhet ska kunna förbjudas.

Den offentlige aktören har ändrat sitt förfarande eller verksamhet under utredningen

Borås Energi och Miljö AB

Borås Energi och Miljö AB är ett helägt kommunalt avfallsbolag som är aktivt i Borås och i närliggande kommuner. Konkurrensverket utredde bolagets mottagningsavgifter för avfall, dess avtal med konkurrenter och interna prissättning. Verket kom fram till att bolagets prissättning i olika led av avfallskedjan riskerade att begränsa konkurrensen från privata företag. Utredningen omfattade även frågan om bolagets verksamhet stred mot lokaliseringsprincipen i kommunallagen (2017:725) .110För att åtgärda konkurrensproblemen som Konkurrensverket hade identifierat genomförde bolaget åtgärder i form av prissättningsrutiner med en kontrollfunktion för efterlevnad, samt en uppförandekod. Vidare förklarade bolaget att det inte hade för avsikt att expandera sin insamlingsverksamhet utanför Borås kommun.111Konkurrensverket avskrev ärendet med hänvisning till de rutiner som hade införts. Enligt Konkurrensverkets mening skulle de kunna vara ett sätt att säkerställa konkurrensneutralitet och att framtida missgynnande prissättning förebyggdes. Konkurrensverket underströk betydelsen av att följa lokaliseringsprincipen. Vidare hänvisade Konkurrensverket till att bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet är framåtriktade och inte innebär ett ständigt förbud mot att ingå konkurrensbegränsande avtal. Visserligen är det möjligt att

110 Konkurrensverkets beslut den 23 november 2023 i dnr 315/2022 Borås kommun, s. 8. 111 Konkurrensverkets beslut den 23 november 2023 i dnr 315/2022, Borås kommun, s. 9.

under vissa omständigheter förbjuda ett visst förfarande som har upphört eller pågår, men det är inte alltid möjligt eller ändamålsenligt att ingripa mot ett redan ingånget av tal.112

Samhall

Samhall Aktiebolag är ett av staten helägt bolag .113Syftet med Samhall är att producera efterfrågade varor och tjänster och genom detta skapa meningsfulla och utvecklande arbeten åt personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga där behoven finns .114Samhall styrs genom bolagsordningen och en ägaranvisning som antas varje år av bolagsstämman. Styrningen utgår som för andra statliga bolag från aktiebolagslagen, statens ägarpolicy och svensk kod för bolagsstyr ning.115

Konkurrensverket har utrett olika förfaranden som har tillämpats av f öretaget Samhall.116De tre avskrivningsbeslut som vi har gått igenom rör påstådd underprissättning av städtjänster i olika anbudsförfaranden. I dessa ärenden kunde Konkurrensverket visserligen konstatera att Samhall följde liknande kalkylmodeller som konkurrerande företag när det beräknade sina anbudspriser, men att det fanns visst utrymme i Samhalls interna riktlinjer för att prissättningen ändå kunde avvika från det kalkylerade priset. Samhalls prisnivå i upphandlingar föreföll också vara något lägre än konkurrenternas. Samhall har i flera omgångar ändrat sina rutiner för att säkerställa att anbudspriserna är marknadsmässiga .117Trots detta framkom i senare utredningar att anbud som bedömdes vara underprissatta hade förekommit. Konkurrensverket konstaterade att det med stöd av förbudet mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet inte var möjligt att ingripa mot gällande avtal eller att påföra Samhall

112 Konkurrensverkets beslut den 23 november 2023 i dnr 315/2022, Borås kommun s. 16–17. 113 Se prop. 1991/92:91 om ombildning av Samhall till aktiebolag, m.m. 114 3 § Samhalls bolagsordning antagen vid bolagsstämma den 28 april 2014. 115 Regeringskansliet (2020), Statens ägarpolicy och principer för bolag med statligt ägande, s. 1. 116 I sammanhanget kan noteras att Samhall även varit föremål för utredningar från andra instanser. Se exempelvis en utredning om statligt stöd, Kommissionens beslut den 6 december 2017 i ärende SA.38 469 (2017/E). Regeringen har tillsatt en utredning avseende Samhall, se Dir. 2024:4 Skyddad sysselsättning i Sverige; Översyn av Samhall Aktiebolags uppdrag, verksamhet och förutsättningar. 117 Konkurrensverkets beslut den 26 juni 2023 i dnr 628/2021, Samhall, s. 3–5.

avgifter. Det var inte heller möjligt att besluta att godta åtaganden vid vi te.118

I en utredning från 2017 konstaterade verket att det inte utifrån Samhalls interna redovisning var möjligt avgöra storleken på merkostnaderna i förhållande till merkostnadsersättningen för de olika kunduppdragen. Det saknades därför möjlighet att bedöma Samhalls prissättning utifrån företagets intäkter och kostnader. Ärendet skrevs av med motiveringen att utredningen inte gav någon tydlig indikation på att Samhall, givet de marknadsförhållanden som rådde, vid sin prissättning tillämpade kalkylmetoder och rutiner som riskerade att snedvrida eller hämma konkurrensen. I beslutet att skriva av ärendet vägdes även in att Samhall hade ändrat sina rutiner och riktlinjer för prissättning i syfte att ytterligare säkerställa en marknadsmässig prissätt ning.119

Under en utredning från 2020 framkom att Samhall hade lämnat anbud som var underprissatta för städtjänster i 16 av de 18 butiker som ingick i analysen, vilket de själva medgav. Eftersom det aktuella uppdraget redan hade avslutats vid tidpunkten för beslutet och det ifrågasatta förfarandet därmed hade upphört saknades det dock enligt Konkurrensverkets bedömning skäl att fortsätta utredningen .120

Konkurrensverket skrev av ytterligare tre klagomål gällande Samhalls prissättning i upphandlingar med hänvisning till sin prioriteringspolicy i juni 2023 och i april 202 4.121

Helsingborg Hamn

Under utredningen gällande InPort Intelligent Systems AB:s säljverksamhet konstaterade Konkurrensverket att reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet inte längre var tillämpliga på aktören, eftersom den kommunala ägaren hade avyttrat samtliga aktier i bolaget. Det innebar att det inte längre gick att ingripa mot de eventuella konkurrensfördelar som bolaget hade haft som kommunalägt. Utredningen gällande påstådda snedvridningar i form av olika konkurrensvillkor på den svenska marknaden för logistik-

118 Konkurrensverkets beslut den 26 juni 2023 i dnr 628/2021, Samhall, s. 10–11 samt beslut i ärendena Konkurrensverket dnr 628/2021, 542/2020 och 260/2017. 119 Konkurrensverkets beslut den 12 december 2018 i dnr 260/2017, s. 9–10. 120 Konkurrensverkets beslut den 26 juni 2023 i 542/2020, Samhall. 121 Konkurrensverkets beslut den 30 juni 2023 dnr 114/2023 och dnr 170/2023 och den 22 april 2024, dnr 195/2024, Samhall.

lösningar för hamnverksamhet. Eftersom Konkurrensverket saknade möjlighet att ingripa lades utredningen ned .122

Stockholm Parkering AB

Den kommunalägda företaget Stockholm Parkering AB erbjöd parkeringstjänster i vilka publik laddning för elbilar ingick i parkeringsavgiften. Hos privata aktörer kostade motsvarande tjänst extra. Konkurrensverket utredde om betalningsmodellen snedvred eller hämmade konkurrensen. Verket konstaterade att kostnaden för laddningen subventionerades av intäkter från parkeringsverksamheten, vilket under vissa omständigheter kunde ha en snedvridande effekt. Eftersom privata aktörer saknade möjlighet att subventionera sina verksamheter på samma sätt riskerade de att få svårare att verka på marknaden. Vidare fanns det en risk att förfarandet skulle styra elbilisters val av parkeringsplats till nackdel för de privata aktörerna. Eftersom Stockholm Parkering Ab under utredningstiden aviserade att de i sin prissättning tog hänsyn till att laddning ingick på de aktuella parkeringsplatserna, och att de dessutom avsåg att införa separat betalning för laddning med el, beslutade Konkurrensverket att lägga ner utredn ingen.123

Ytterligare ärenden med frivilliga åtgärder

Det finns ett stort antal ärenden som skrivits av efter frivilliga åtgärder från den offentlige aktöre n.124Konkurrensverket genomförde under 2018 en uppföljning av 25 avskrivna ärenden i rapporten Fri-

villiga åtgärder i offentlig säljverksamhet.125I den följdes de åtgärder

som offentliga aktörer aviserat upp i syfte att inhämta djupare kunskaper om reglernas effekt och få underlag för handläggning av framtida ärenden. De ärenden som ingick i uppföljningen hade beslutats mellan 2010 och 2017. Konkurrensverket hade i samtliga beslut tagit hänsyn till att åtgärder hade aviserats när de skrev av ärendena .126

122 Konkurrensverkets beslut den 2 september 2014 i dnr 535/2012, InPort Intelligent Port Systems AB och Helsingborgs hamn. 123 Konkurrensverkets beslut den 19 december i dnr 576/2023. 124 Av Konkurrensverket Tio år med konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet 2020:2, s. 33. 125 Konkurrensverket, Frivilliga åtgärder i offentlig säljverksamhet, Effektivare konkurrenstill-

syn när offentliga aktörer ändrar sitt agerande, 2018:5, s. 35.

126 Ibid, s. 6.

I 15 ärenden var ett förfarande föremål för utredning. I åtta ärenden avsåg utredningen en verksamhet och i två ärenden båda dera.127Aktörerna som utreddes var i 16 fall kommuner, i sex fall staten och i tre fall landsting (numera regioner). Konkurrensverket har delat upp åtgärderna enligt följande.

Tabell 6.4 Antal ärenden med respektive typ av åtgärd

Typ av åtgärd Antal ärenden

Policyförändring

7

Avyttring

8

Upphört med extern försäljning

10

Minskad omfattning

3

Källa: Konkurrensverket, Frivilliga åtgärder i offentlig säljverksamhet, Effektivare konkurrenstillsyn när offentliga aktörer ändrar sitt agerande, 2018:5, s. 20.

Summan av ärendena överstiger det totala antalet granskade ärenden eftersom aktören i några fall har vidtagit en kombination av åtgärder. Policyförändring innebär att aktören har upprättat eller ändrat riktlinjer eller regelverk utan att samtidigt utlova någon form av minskad omfattning av denna. Dessa fall har rört prissättning. I tre fall har emellertid åtgärden inneburit en kombination av policyförändring och minskad omfattning. Upphört med extern försäljning innebär att man upphört eller kraftigt begränsat sin försäljning till andra kunder än den egna verksamheten. Minskad omfattning innebär att verksamhetens omfattning har minskats, i alla de fall där denna åtgärd varit aktuell har den kombinerats med någon av de andra åtgärder na.128

Konkurrensverkets uppföljning visade att de offentliga aktörerna i 23 fall helt hade uppfyllt de frivilliga åtgärder som de hade aviserat. I två av fallen hade åtgärder inte fullt ut genomförts. I ett av fallen hade den offentlige aktören i stället utfört en alternativ åtgärd. I det andra fallet hade åtgärden varit formulerad på ett sådant sätt att det var svårt att bedöma om den var fullt ut genomförd. Konkurrensverket konstaterade utifrån uppföljningen att det är av stor vikt att åtgärder formuleras tydligt. De konstaterade även att det kan innebära en effektiv konkurrenstillsyn när den offentliga aktören ändrar sitt beteende, eftersom det leder till att ärenden kan avslutas efter

127 Ibid, s. 17. 128 Ibid, s. 20.

en betydligt kortare handläggningstid jämfört med om ärendet går vidare till domsto l.129Vidare konstaterar Konkurrensverket att det finns vissa fördelar med strukturella åtgärder, även om en bedömning av vilka åtgärder som är tillräckliga och lämpliga måste göras från fall till fall.130En fördel med strukturella åtgärder ansågs vara att de är lätta att följa upp .131De åtgärder som ansågs svåra att följa upp var vagt formulerade åtgärder. I ett av dessa hade den offentlige aktören för avsikt att (återigen) försöka upphandla driften av sin gym- och simhallsverksamhet men det angavs inte specifikt hur upphandlingen förväntades utformas, trots att ett tidigare försök hade skett. Det var det ena av de två ärenden där Konkurrensverket inte ansåg att åtgärden kunde betraktas som genomförd som nämnts ovan. I det andra fallet hade en kommun som drev en restaurang uttryckt en avsikt om att begränsa försäljningen och att föra en dialog med privata aktörer i syfte att undvika marknadsstörningar .132

Konkurrensverket påpekar vidare att det genom uppföljningen inte kan anses vara klarlagt om åtgärderna verkligen hade undanröjt konkurrensproblem. Frivilliga åtgärder som genomförts under pågående utredning och som lett till att utredningen lagts ner har lett till att Konkurrensverket inte har tagit ställning till om verksamheten eller förfarandet skulle anses ha en konkurrenssnedvridande eller hämmande effekt vid en fullständig prövning. Det kan heller inte uteslutas att någon av åtgärderna i efterhand skulle visa sig vara otillräcklig eller att någon aktör skulle kunna kringgå den aviserade åtgärden genom att vidta andra åtgärder .133

Av Konkurrensverkets rapport Tio år med konkurrensbegrän-

sande säljverksamhet framgår att totalt 30 ärenden hade avskrivits

med anledning av att den offentlige aktören frivilligt ändrat sitt beteende fram till den 28 juni 201 9.134

129 Ibid, s. 6 och 26. 130 Ibid, s. 26–27. 131 Ibid, s. 32. 132 Ibid, s. 30–31. 133 Ibid, s. 37–38. 134 Konkurrensverket, Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig sälj-

verksamhet, 2020:2, s. 38.

Utredningen lades ner eftersom konkurrenssnedvridning eller hämmande inte kunde påvisas

Norrsken

Det kommunala företaget Norrsken AB ägs av 21 kommuner och stadsnät. Bolaget erbjuder datakommunikationstjänster, bland annat i samband med evenemang som Vasaloppet eller Melodifestivalen. Konkurrensverket utredde om Norrsken hade bedrivit konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet genom leveransvägran eller genom sin prissättning inom företagets anbudsverksamhet inom SVT:s ramavtal för kapacitetstjäns ter.135Gällande leveransvägran konstaterades att det förelegat en missuppfattning och att Norrsken framöver skulle lämna offert vid förfrågan. Avseende klagomålet om prissättningen genomförde Konkurrensverket ett priskostnadstest gällande eventverksamheten där kostnadstäckning konstaterades för samtliga kostnader. Verket ansåg att det inte fanns några tecken på att Norrsken prissatt sina anbud på ett sådant sätt att konkurrensen snedvreds eller hämmades. Däremot skedde verksamheten utanför kommungränserna vilket innebar att den utfördes i strid med den så kallade lokaliseringsprincipen. Principen innebär att kommunernas befogenheter i princip är begränsade till kommunernas område .136Konkurrensverket undersökte även om förutsättningarna för en effektiv konkurrens hade hämmats redan genom Norrskens närvaro på marknaden. Det fanns indikationer på att två privata företag hade påverkats negativt av Norrskens ramavtal med SVT. Det fanns således omständigheter som skulle kunna tala för att Norrskens verksamhet gett upphov till undanträngningseffekter. Det hade emellertid inte med någon tydlighet framkommit vad som orsakat utvecklingen. Ytterligare utredning bedömdes inte kunna klarlägga förhållandena eller kunna läggas till grund för en talan om förbud, varför Konkurrensverket ansåg att en fortsatt utredning inte var motiverad .137I samband med avskrivningen riktade Konkurrensverket en skrivelse till regeringen för att få förtydligat vilka verksamheter som kommuner får bedriva på fiber- och bredbandsområd et.138

135 Konkurrensverkets beslut den 23 november 2011 dnr 795/2019, Norrsken. 1362 kap. 1 § kommunallagen. 137 Konkurrensverkets beslut den 23 november 2021 i dnr 795/2019, Norrsken, s. 12. 138 Konkurrensverkets skrivelse den 23 november 2021 dnr 705/2021.

Svenska Spel

AB Svenska Spel är ett helägt statligt aktiebolag som erbjuder spel i Sverige. Bolaget har en licens på spel- och lotteriområdena som är förbehållen staten men bedriver även konkurrensutsatt verksamhet .139Utredningen föranleddes av ett klagomål om att Svenska Spel använde sitt varumärke för att få fördelar i sin konkurrensutsatta verksamhet och att det gav samordningsvinster som konkurrenter inte kunde få .140Ärendet utreddes enligt både reglerna om konkurrensbegränsande säljverksamhet och reglerna om missbruk av dominerande ställning. Under utredningens gång upphörde Svenska Spel med vissa ifrågasatta förfaranden .141

Konkurrensverket skrev av ärendet med följande resonemang. Svenska Spel har ett starkt varumärke och en stark ställning och är en viktig aktör inom delar av det konkurrensutsatta området för kommersiellt online-spel och vadhållning. Den totala mängd marknadsföring och sponsring som gynnade deras övriga varumärken framstod som oproportionerligt stor. Utredningen visade dock att varumärken inte var avgörande för kundernas val av spelbolag. Dessutom fanns det ett flertal stora etablerade aktörer med kända varumärken på marknaden och begränsade inträdeshinder. Marknadsförhållandena minskade därför risken för att konkurrensen skulle skadas. Konkurrensverket ansåg att det saknades skäl att prioritera en fortsatt utredning. Gällande frågan om korssubventionering beaktade Konkurrensverket att det inte fanns tydliga indikationer på underprissättning och prioriterade därför inte fortsatt utredning.

Helsingborgs stad

Konkurrensverket utredde Helsingborgs stads erbjudande om kostnadsfri internetuppkoppling (wifi) utomhus i centrala delar av staden. Agerandet saknade enligt Konkurrensverkets uppfattning till stor del stöd i kommunallagen. För ingripande krävs dock även att agerandet har betydande marknadspåverkan vilket verket inte fann att det hade haft. Med hänsyn till att datamängden som gick över kommunens nät var begränsad, att det inte kunde förutsättas att det

139 Konkurrensverkets beslut den 13 mars 2020 i dnr 128/2019, Svenska spel s. 4. 140 Konkurrensverkets beslut den 13 mars 2020 i dnr 128/2019, Svenska spel s. 2. 141 Konkurrensverkets beslut den 13 mars 2020 i dnr 128/2019, Svenska spel s. 1.

fanns betalningsvilja för all data och att en del av trafiken sannolikt var kompetensenlig gjorde Konkurrensverket sammantaget bedömningen att de konkurrenssnedvridande eller konkurrenshämmande effekterna av kommunens agerande inte nådde upp till en sådan betydelse som krävs för ingripande enligt reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverks amhet.142

Kraftringen

Kraftringen Service AB bedriver entreprenad- och konsulttjänster i södra Sverige med primärt fokus på elkraft och belysning. Ägare är kommunerna Lund, Eslöv, Hörby och Lomma. Klagomålet handlade om att Kraftringen bedrev säljverksamhet i strid med lokaliseringsprincipen och lade orimligt låga anbud i upphandlin gar.143

Konkurrensverket konstaterade att oavsett hur frågan om lokaliseringsprincipen skulle bedömas var det avgörande i vad mån den offentliga säljverksamheten påverkade eller var ägnad att påverka konkurrensen på ett negativt sätt. Konkurrensverket konstaterade i den frågan följande. På den aktuella marknaden fanns väsentligt större konkurrenter. Det hade inte framkommit att verksamheterna subventionerades på ett sätt som kunde leda till konkurrenssnedvridning. Inte heller företagets avkastningskrav, bolagets ekonomiska utveckling eller en analys av upphandlingarna som företaget hade deltagit i gav tydliga indikationer på att säljverksamheten påverkade konkurrensen på ett negativt sätt. Ärendet skrevs därför av .144

Den offentlige aktören bedrev inte säljverksamhet

Göteborgs stad och Göteborgs stads Parkeringsaktiebolag

Konkurrensverket utredde om Göteborgs Stads och det kommunala bolaget Göteborgs Stads Parkering AB:s val att inte teckna avtal med privata aktörer av mobila betallösningar för parkering på kommunala parkeringsplatser inom kommunen. Kommunen hade i stället valt att tillhandahålla en mobil betalning genom sitt parkeringsbolag. Det

142 Konkurrensverkets beslut den 14 december 2015 i dnr 706/2014, Helsingborgs stad. 143 Konkurrensverkets beslut den 9 februari 2018 i dnr 358/2017, Kraftringen, s. 1. 144 Konkurrensverkets beslut den 9 februari 2018 i dnr 358/2017, Kraftringen, s. 4.

innebar att det inte fanns möjlighet att använda privata leverantörers betallösningar vid parkering på kommunala parkeringsplatser .145Konkurrensverket konstaterade att det rörde sig om en så kallad tvåsidig marknad, där både den som erbjuder en parkeringsplats och den som parkerar måste vara anslutna till tjänsten för att den skulle fungera. Den som lämnat in klagomålet till Konkurrensverket ville erbjuda en tjänst i kommunen, vilket innebar att det inte var fråga om en leveransvägran i traditionell mening. Konkurrensverket menade att parkeringstjänster faller inom den allmänna kompetensen och att det står kommuner fritt att utföra skötsel av en kommunal angelägenhet själv, genom att lämna över den till ett kommunalt bolag eller genom att teckna avtal med en privat aktör. Det skulle vara ingripande att tvinga kommuner att använda privata aktörers tjänster inom sin verks amhet.146

En annan instans än Konkurrensverket är bättre lämpad att pröva frågan

Green Cargo

Ärendet gällde det helägda statligt aktiebolaget Green Cargos leveransvägran av rangeringstjänster. Det utreddes enligt både reglerna om konkurrensbegränsande säljverksamhet och reglerna om missbruk av dominerande ställning. Green Cargo tillhandahåller logistik- och godstransporttjänster för järnväg och är det enda företaget i Sverige som utför rangeringstjänster. Rangering innebär i korthet att vagnar från tåg kopplas ihop och isär för att bilda nya tågsammansättningar .147Utredningen visade att det fanns indikationer på att konkurrensen snedvridits eller hämmats inom ramen för den upphandling som gav upphov till det klagomål som Konkurrensverket utredde i ärendet. Konkurrensverket observerade även mer övergripande problem på marknaden för godstransport i form av hinder för inträde och expansion kopplade till rangeringstjänster. Konkurrensverket ansåg dock att det konkurrensproblem som föranlett klagomålet inte bäst åtgärdades genom ett ingripande med

145 Konkurrensverkets beslut den 26 september 2019 i dnr 304/2018 och 327/2018 Göteborgs stad, s. 4. 146 Konkurrensverkets beslut den 26 september 2019 i dnr 304/2018 och 327/2018 Göteborgs stad, s. 5. 147 Konkurrensverkets beslut den 27 mars 2023 i dnr 363/2021, Green Cargo, s. 2.

stöd i konkurrenslagen. I stället hänvisade verket till Trafikverkets arbete med att ta fram en lösning för att ge hela marknaden möjlighet att få tillgång till rangeringstjänste r.148

Ärendet är även aktuellt i avsnitt 4.4.4.

SJ AB

Ärendet gällde det helägda statliga bolaget SJ:s förfarande att inte tillåta andra tågbolag att sälja sina biljetter genom SJ:s onlinekanaler. Konkurrensverket avskrev ärendet med motiveringen att de uppgivna problemen som andra tågbolag upplevde med att expandera respektive inträda på marknaden för kommersiell persontågstrafik utgjorde en del av ett större marknadsproblem. Ett beslut om att bereda tillträde till SJ:s onlinekanaler skulle riskera att cementera marknadsstrukturen där SJ hade en stark ställning. Påvisade konkurrensproblem skulle kunna åtgärdas mer effektivt till exempel genom reglering av hur tågbiljetter säljs. Konkurrensverket valde att skriva till regeringen om de observerade prob lemen.149

Ärendet är även aktuellt i avsnitt 4.4.4.

Ärenden gällande statliga aktörer

Ett litet antal av de ärenden som refererats ovan har gällt statliga aktörer. Eftersom utredningen även ska omfatta en analys av om verksamhetsförbud ska kunna meddelas mot statliga aktörer har vi även gått igenom beslutspraxis angående statlig säljverksamhet. Endast ett litet antal av de ärenden som Konkurrensverket har utrett har innefattat klagomål mot den statlige aktörens verksamheten som sådan. Dock är det är främst förfaranden som har ifrågasatts. Det kan förstås bero på reglernas nuvarande utformning där endast förfaranden kan förbjudas. Ärendena kan grovt delas in i klagomål gällande vilken verksamhet som bedrivs respektive när myndighetsutövning och uppdragsverksamhet enligt klagomålet har sammanblandats i alltför stor utsträckning. Ett litet antal ärenden rör prissättning.

148 Konkurrensverkets beslut den 27 mars 2023 i dnr 363/2021, Green Cargo, s. 13 och 15. 149 Konkurrensverkets beslut den 4 juni 2019 i dnr 230/2018 och 380/2018, SJ AB, s. 10–11 och kapitel 5.

Svenska Spel

Svenska Spels casinoverksamhet utreddes främst rörande ekonomisk redovisning och marknadsföring. Konkurrensverket fann att mycket talade för att restaurangverksamheten snedvred eller hämmade konkurrensen på marknaden för restaurangverksamhet, särskilt i Sundsvall där effekterna framstod som mest påtagliga. Utredningen avslutades efter att Svenska Spel aviserat en rad åtgärder som huvudsakligen gällde att restaurangverksamheten skulle bära sina egna kostnader och inte dra fördelar från casinoverksamheten .150

I ärende gällande Svenska Spels etablering av sportbarer på sina casinon utredde Konkurrensverket om satsningen på en sportbar snedvred konkurrensen för aktörer som visar sport offentligt på respektive orter. Verket konstaterade att det fanns ett flertal aktörer med samma verksamhet på varje ort. Målgruppen som casinot vände sig till var delvis än annan än övriga sportbarers. Konkurrensverket jämförde även barernas prisnivåer. Ärendet avskr evs.151Konkurrensverket har även utrett Svenska Spels förfarande i marknadsföring i ett ärende som redan refe rerats.152

Riksarkivet

Riksarkivets Mediakonverteringscentrums prissättning av scanningstjänster i anbud i upphandlingar ifrågasattes som en underprissättning. Konkurrensverkets utredning visade att verksamheten gick med överskott och att Riksarkivet vidtagit åtgärder för full kostnadstäckning i enlighet med rekommendationer från Riksrevisi onen.153

Av 15 § förordning (2009:1593) med instruktion för Riksarkivet framgår att de inom ramen för sitt verksamhetsområde åtar sig att utföra undersökningar, utredningar och andra uppdrag åt myndigheter och enskilda, i den mån det inte snedvrider konkurrensen på marknaden.

150 Konkurrensverkets beslut den 12 januari 2011, dnr 451/2010, Svenska Spel. 151 Konkurrensverkets beslut den 12 september 2014, dnr 391/2014, Svenska Spel. 152 Konkurrensverkets beslut den 13 mars 2020 i dnr 128/2019, Svenska Spel. 153 Konkurrensverkets beslut den 2 juli 2010, dnr 177/2010, Riksarkivet.

Statistiska Centralbyrån

Statistiska centralbyråns (SCB) verksamhet att i form av att erbjuda tilläggstjänster till kommuner i samband med att ett nationellt brukarundersökningsuppdrag i äldreomsorgen ifrågasattes då SCB agerade i två roller som myndighetsutövare och kommersiell aktör. SCB invände att båda uppdragen föll inom ramen för deras avgiftsfinansierade verksamhet. Konkurrensverket utförde, efter att ha konstaterat att verksamhetsförbud inte var möjligt för statliga aktörers verksamhet, en analys av prissättningen av uppdragen och konstaterade att den inte skiljde sig anmärkningsvärt mellan brukarundersökningen och tilläggstjänsterna. Ärendet skrevs av .154

Patent- och registreringsverket

En tipsare ifrågasatte Patent- och registreringsverkets verksamhet där samma ingenjörer som arbetade inom myndighetsutövningen användes för kommersiella uppdragstjänster på området för internationella patentansökningar. Tipsaren menade även att de ansökningar som granskats som kommersiella uppdrag rabatterades. Konkurrensverket skrev av ärendet med hänsyn taget till att området var reglerat och vad som i övrigt framkommit om prissättningen under utredningen. Uppdragsverksamheten var helt självbärande med strikt interndebitering utan subventionering mellan verksamheterna .155

Konkurrensverket har även utrett Patent- och registreringsverkets tillhandahållande av en avgiftsfri söktjänst. Ärende skrevs av på prioriteringsgr und.156

Av 3 § förordning (2007:1111) med instruktion för Patent- och registreringsverket framgår att Patent- och registreringsverket får bedriva uppdragsverksamhet, såsom att tillhandahålla konsulttjänster för granskning och annan rådgivning, ombesörja bevakning av avgifter för patent, varumärken och mönsterskydd, bedriva kurs- och

154 Konkurrensverkets beslut den 16 juni 2010, dnr 279/2010, Statistiska Centralbyrån. 155 Konkurrensverkets beslut den 17 december 2010, dnr 354/2010, Patent- och registreringsverket. 156 Konkurrensverkets beslut den 1 juli 2011, dnr 43/2011, Patent- och registreringsverket. Ärendet resulterade dock i ett ärende om misstänkt missbruk av dominerande ställning, som dock sedermera också skrevs av, Konkurrensverkets beslut den 7 mars 2012, dnr 470/2011.

utbildningsverksamhet samt tillhandahålla tjänster avseende verkets dokumentation.

Lantmäteriet

Konkurrensverket utredde Lantmäteriets uppdragsverksamhet i anslutning till lantmäteriförrättningar. Enligt ett klagomål till Konkurrensverket var det svårt för företag att konkurrera om vissa uppdrag när Lantmäteriet utförde uppdragsverksamhet i direkt anslutning till sin myndighetsutövning. Lantmäteriet utförde enligt klagomålet även mätning-, beräkning- och kartläggningsverksamhet (MBKverksamhet) på orter i Sverige där andra aktörer skulle kunna bedriva sådan verksamhet, i strid med sina myndighetsinstruktioner. Lantmäteriet menade att de inte bedrev verksamhet på orter där det fanns kommersiella utförare. De hade inte mottagit uppgifter om att sådana fanns. Konkurrensverket avskrev ärendet med hänvisning till att det fanns flera aktörer som utförde konkurrerande verksamhet, vars omsättningar dessutom översteg Lantmäteriets. Flera av dessa hade uppgett att de inte såg Lantmäteriet som någon större konkurrent vad avsåg uppdragsverksamhet i lantmäteriförrättningar. Konkurrensverket konstaterade vidare att marknaden var lokal och att Lantmäteriets totala uppdragsverksamhet hänförde sig till drygt 70 geografiskt åtskilda lokala kontor varför eventuella konkurrensproblem torde vara ringa på den lokala marknade n.157

Lantmäteriet har även utretts gällande tillhandahållande av geografisk information och fastighetsinformation för kommersiell vidareförädling. Utredningen skedde både enligt reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet och missbruk av dominerande ställning. I utredningen ingick bland annat hur insamling och tillhandahållande gick till, prissättningen av informationen samt det upphovsrättsliga skyddets inverkan på informationsförsörjningen. Vidare utreddes om tillhandahållandet av så kallade geodatatjänster eller Lantmäteriets ansvar som geodatasamordnare kunde leda till snedvridning av konkurrensen. Konkurrensverket skrev av ärendet med särskild hänsyn till hur allvarliga de påstådda konkurrensproblemen kunde påstås vara samt till hur Lantmäteriet motiverat sitt agerande. Lantmäteriet hade förklarat bland annat vilka lagar och

157 Konkurrensverkets beslut den 17 september 2012, dnr 233/2012, s. 2–3, Lantmäteriet.

förordningar som styrde hantering av fastighetsinformation samt avgiftsutta get.158Lantmäteriets tjänster gällande geodata har även varit föremål för senare klagomål, som dock lades ner med hänvisning till att det inte fanns tillräckliga indikationer på konkurrensproblem eller andra skäl till att ärendet skulle prioriteras. I ärendet utreddes Lantmäteriets planer på att släppa mer geodata kostnadsfritt. Lantmäteriet anförde att nya EU-regler pekade ut vilka data som skulle tillhandahållas f ritt.159

Förordning (2009:946) med instruktion för Lantmäteriet anger vilken uppdragsverksamhet som Lantmäteriet får bedriva. Av 12 § punkt 10 framgår att mätning, beräkning och kartläggning (MBKverksamhet) samt underlag och förslag till enklare detaljplan av genomförandekaraktär får bedrivas i de delar av Sverige där andra lösningar saknas av marknadsskäl. Av 15 § i samma förordning framgår att Lantmäteriets uppdragsverksamhet ska hållas ekonomiskt skild från Lantmäteriets verksamhet i övrigt.

Sveriges meteorologiska och hydrologiska institut (SMHI)

Efter en utredning av marknader där data från den offentliga förvaltningen vidareutnyttjas utredde Konkurrensverket SMHI:s affärsverksamhet i förhållande till andra företag. Utredningen inriktades särskilt på SMHI:s avgiftspolicy för uttag av basinformation. Under tiden för utredningen fattade SMHI beslut om att fritt tillgängliggöra basinformation samt att sätta leveransavgiften till högst marginalkostnaden. Konkurrensverket fann mot denna bakgrund, främst med hänsyn till de förändrade avgifterna, inte skäl att fortsätta utredn ingen.160

158 Konkurrensverkets beslut den 5 november 2012, dnr 601/2011, s. 5–6, Lantmäteriet. 159 Konkurrensverkets beslut den 7 mars 2023, dnr 54/2023, Lantmäteriet. 160 Konkurrensverkets beslut den 2 juli 2012, dnr 800/2011, s. 2–3, SMHI.

Sjöfartsverket

Konkurrensverket utredde Sjöfartsverkets konferensverksamhet i två ärenden, ett som skrevs av efter besked om att kursgården där verksamheten bedrevs skulle avyttras, samt ett uppföljningsärende .161

Uppföljningen initierades efter att verket noterat att kursgården inte hade avyttrats. Konkurrensverket konstaterade i uppföljningen att konkurrenspåverkan av den bedrivna verksamheten var begränsad, dels genom att tillgången till andra övernattningsalternativ i direkt anslutning till den plats där kursverksamheten bedrivs var begränsad, dels genom att Sjöfartsverket endast fungerade som sistahandsleverantör i avropsordningen avseende leveranser till andra statliga myndigheter i N orrköping.162

I 5b § i förordning (2007:1161) med instruktion för Sjöfartsverket framgår att verket, inom ramen för huvuduppgifterna som listas i 2 §, i sin affärsverksamhet får tillhandahålla tjänster, varor, utbildning och uthyrning av fartyg (punkt 1), och bedriva tjänsteexport (punkt 2). Konferensverksamhet nämns inte.

I ett annat ärende menade två klagande företag att Sjöfartsverket har ett monopol när det gäller tillhandahållande av sjökortsdata för svenska farvatten och att myndigheten tillämpade olika prisvillkor i förhållande till olika bolag som konkurrerar med varandra, utan godtagbara skäl för prisdifferentieringen. Konkurrensverket bedömde att mot bakgrund av de skillnader i produktegenskaper som förelåg mellan strömmad och nedladdningsbar data saknades förutsättningar att effektivt utreda och vid behov ingripa i den fråga som klagomålet rörd e.163

Statens veterinärmedicinska anstalt

Konkurrensverket tog emot ett klagomål gällande veterinärmedicinskt analysarbete. Anmälaren ifrågasatte omfattningen av Statens veterinärmedicinska anstalts (SVA) säljverksamhet med tanke på myndighetens uppdrag. Anmälaren hävdade också att SVA:s agerande

161 Konkurrensverkets beslut den 26 april 2010 i dnr 144/2010 och Konkurrensverkets beslut den 12 mars 2012 i dnr 761/2011. Ärendet var även föremål för ett klagomål som skrevs av i Konkurrensverkets beslut den 3 februari 2011 dnr 126/2011 med anledning av en planerad uppföljning. 162 Konkurrensverkets beslut den 12 mars 2012 i dnr 761/2011, s. 2. 163 Konkurrensverkets beslut den 11 mars 2016, dnr 189/2016 och Konkurrensverkets beslut den 470/2019.

och prissättning hade inverkat negativt på privata aktörers möjlighet att expandera och nyanställa. Konkurrensverkets utredning visade inte tillräckligt stora pågående konkurrensproblem för att motivera en fortsatt utredning och ärendet skrevs av. Konkurrensverket hänvisade bland annat till de riktlinjer som styrde SVA:s verksamhet och de riktlinjer och rutiner myndigheten hade för att inte hämma förutsättningarna för en effektiv konkurrens .164

Enligt 2 a § förordning (2009:1394) med instruktion för Statens veterinärmedicinska anstalt ska den uppdragsverksamhet som utförs vid myndigheten ske i enlighet med myndighetens uppdrag och ansvar. Finns det privata utförare som tillhandahåller samma varor och tjänster, ska uppdragsverksamheten bedrivas i begränsad omfattning för att inte hämma förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, om det inte finns särskilda skäl för något annat. Behovet av att utföra uppdragsverksamhet ska löpande analyseras och dokumenteras.

6.3.4. Få ärenden prioriteras för utredning av Konkurrensverket

Det är relativt vanligt att Konkurrensverket inte prioriterar ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Den ärendestatistik som redovisats i avsnitt 6.3.2 bör visserligen tolkas försiktigt med anledning av de ändringar som har gjorts under årens lopp av hur statistiken förs. Det antal ärenden som prioriterats har dock minskat sedan 2014. Konkurrensverket har inte drivit något ärende till domstol sedan hösten 2017.

Vanligt att den offentlige aktören upphör med ett förfarande eller en verksamhet under utredningens gång

I flera ärenden och i ett mål i domstol har ett ändrat beteende lett till att ärendena avslutats respektive att talan i målet återkall ats.165Vid fler än 25 tillfällen har Konkurrensverket avskrivit ärenden med

164 Konkurrensverkets beslut den 9 december 2015, dnr 650/2015. 165 I målet Mälarenergi resulterade ett nybildat gemensamt ägt bolag i att verksamheten inte längre bedrevs av en kommun i strid med lokaliseringsprincipen. Med anledning av ändringen återkallade Konkurrensverket sin talan. Stockholms tingsrätt fattade beslut om att skriva av ärendet i slutligt beslut den 11 april 2014 mål nr T 9290-11.

hänvisning till att den offentlige aktören har ändrat sitt beteende. Exempel på det är ärendena som gäller Borås Energi och Miljö AB, Malmö kommun och Samhall. Vidare har Konkurrensverket skrivit av ärenden där förfarandet ännu inte fått en sådan omfattning som skulle kunna innebära en skada på konkurrensen på marknaden, exempelvis i ärendet om fri wifi i Helsingborg.

Enligt Konkurrensverket är det processekonomiskt fördelaktigt att ett ärende kan avslutas med hänvisning till att aktören åtagit sig att ändra förfarandet eller verksamheten. Verket anser dock att det kan innebära vissa uppföljningssvårigheter om den offentlige aktören inte utformat sitt åtagande tillräckligt tyd ligt.166Det innebär även, enligt verket, att en ny utredning behöver genomföras om aktören inte gör vad den har åtagit s ig.167

Vi noterar att det framgår av författningskommentaren till konfliktlösningsregeln att ett förfarande kan förbjudas även om det redan har upphört. Vidare är det möjligt att meddela ett förbud mot ett förfarande som ännu inte vidtagits, om det är tillräckligt sannolikt att förfarandet kommer att vidtas .168Det finns således inget hinder mot att ansöka om förbud i de fall förfarandet eller verksamheten har upphört. Men det kan ju förstås finnas andra skäl, till exempel resursskäl, till att inte prioritera ärenden där man inte ser att det finns ett pågående förfarande som leder till att konkurrensen påverkas negativt.

6.3.5. Angående statliga aktörers säljverksamhet

Trots att även statlig säljverksamhet är föremål för tips och klagomål hos Konkurrensverket, har konfliktlösningsregeln inte tillämpats på statlig verksamhet i domstol. Statliga aktörers säljverksamhet har däremot varit föremål för Konkurrensverkets tillsyn. I ett par av fallen, som ärenden rörande de statliga bolagen SJ och Green Cargo har tillsynen lett till att Konkurrensverket har tillskrivit reger-

166 Konkurrensverkets rapport 2018:5 Frivilliga åtgärder i offentlig säljverksamhet, Effektivare konkurrenstillsyn när offentliga aktörer ändrar sitt agerande, s. 26. 167 Konkurrensverkets hemställan om skärpt reglering av konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, dnr 744/2023, s. 9. 168Prop. 2008/2009:231, s. 57.

ingen för att be om översyner av hur verksamheten i fråga ska bedriva s.169

Flera av Konkurrensverkets utredningar om statlig säljverksamhet har rört prisfrågor, bland annat misstänkt underprissättning när Riksarkivet lämnat anbud i upphandlingar och i Statens veterinärmedicinska anstalts säljverksamhet. Även Sjöfartsverkets prisdifferentiering av licenser för sjökortsdata har ifrågasatts .170Några ärenden har rört misstänkt sammanblandning mellan myndighetsutövning och uppdragsverksamhet, till exempel SCB:s brukarunders ökningar171och Patent- och registreringsverkets rådgivning inför patentansökningar .172Flera ärenden har rört Samhalls prissätt ning.173

Ett par ärenden har närmast rört vad statliga aktörer bedriver för verksamhet, även om det är förfaranden i den som har utretts. Svenska Spels restaurangverksamhet och sportbarer har ifrågasatts, så även Sjöfartsverkets konferensverksamhet. I övrigt har det, vad vi har noterat, inte förekommit några klagomål riktade mot själva verksamheten vad gäller statliga aktörer. Det skulle dock kunna bero på att staten inte träffas av verksamhetsförbudet enligt reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet.

Av avsnitt 6.6.3 framgår hur statlig näringsverksamhet regleras.

6.4. Synpunkter på reglernas tillämpning

I föregående avsnitt har vi behandlat bakgrunden till reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet och tillämpningen av dem under den tid de varit i kraft. I detta kapitel blickar vi framåt mot hur reglerna i stället skulle kunna utformas för att öka genomslaget. Avstampet tar vi i vad berörda aktörer har uttalat om reglerna. Därefter följer en analys av vad som har framkommit av vår kartläggning av regeltillämpningen i föregående kapitel. Utifrån detta drar vi sedan slutsatser som mynnar ut i våra överväganden och förslag.

Av direktiven framgår att en offentlig aktör i vissa fall kan agera på ett sätt som innebär konkurrensbegränsningar för de företag

169 Konkurrensverkets beslut den 4 juni 2019 i dnr 230/2018 och 380/2018, SJ AB. samt Konkurrensverkets beslut den 27 mars 2023 i dnr 363/2021, Green Cargo. 170 Konkurrensverkets beslut den 11 mars 2016, i dnr 189/2016. 171 Konkurrensverkets beslut den 16 juni 2010, dnr 279/2010, Statistiska Centralbyrån. 172 Konkurrensverkets beslut den 17 december 2010, dnr 354/2010, Patent- och registreringsverket. 173 Konkurrensverkets beslut i ärendena dnr 628/2021, 542/2020 och 260/2017.

som säljer varor och tjänster på den lokala marknaden. Trots detta är förutsättningarna för att meddela förbud i många fall inte uppfyllda, eftersom den offentliga aktörens marknadsandel bedöms vara för liten för att konkurrensen ska anses vara påverkad. Avgörande för bedömningen i dessa fall är hur stor den relevanta marknaden ska anses vara. Enligt våra direktiv ska vi analysera om regelverket om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet bör ändras för att bli mer ändamålsenligt för att öka möjligheterna att ingripa mot offentliga aktörer vars verksamhet har en negativ påverkan på lokala marknader.

6.4.1. Konkurrensverkets utvärderingar på området

Konkurrensverket har gjort flera kartläggningar av konfliktytorna mellan offentlig och privat säljverksamhet och en rad utvärderingar av tillämpningen av reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Dessa har bland annat publicerats i rapporter med olika teman:

  • 2013 publicerade Konkurrensverket en rapport om konkurrensen i Sverige som bland annat behandlade konkurrensen mellan privata och offentliga aktöre r.174
  • 2014 publicerade Konkurrensverket en rapport om kommunala bolags försäljningsverksa mhet.175
  • 2016 redovisade Konkurrensverket en utvärdering av reglerna med fokus på prövningen i domsto l.176 Efter utvärderingen ändrade Konkurrensverket sin prioritering avseende ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet.
  • 2017 genomförde Konkurrensverket en enkät i syfte att undersöka omfattningen av privata aktörers konfliktytor med offentliga aktöre r.177

174 Konkurrensverket (2013), Konkurrensen i Sverige, Rapport 2013:10. 175 Konkurrensverket (2014), Kartläggning av kommunala bolags försäljningsverksamhet,

I konflikt med privata företag, Rapport 2014:3.

176 Konkurrensverket (2016), Utvärdering av reglerna om konkurrensbegränsande offentlig

säljverksamhet, Rapport 2016:9.

177 Konkurrensverkets enkät När det offentliga och det privata konkurrerar, dnr 185/2017.

  • 2020, när bestämmelserna hade funnits i tio år, publicerade Konkurrensverket en uppföljande rapport om reglernas tillämpning och tillsynen av dess a.178

Slutsatserna som Konkurrensverket har dragit kan övergripande sammanfattas som att det finns ett behov av att kunna ingripa mot offentlig säljverksamhet, men att det finns utmaningar i att tillämpa reglerna. Utmaningarna finns såväl i tillämpningen, som i reglernas genomslag. Tillämpningsproblemen grundar sig huvudsakligen i att verket har haft svårt att påvisa konkurrensbegränsande effekter av enskilda beteenden, särskilt i förhållande till hur domstolarna har tillämpat lagstiftningen gällande lokala marknader. Detta har lett till att Konkurrensverkets utredningar har blivit resurskrävande och att verket har kunnat prioritera få ärende n.179

I rapporten Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande

offentlig säljverksamhet konstaterade Konkurrensverket att antalet

ärenden hade sjunkit sedan 2014. Konkurrensverket lyfte fram två möjliga förklaringar till detta. Den ena förklaringen var att konfliktytorna mellan privata och offentliga aktörer hade minskat sedan reglerna trädde i kraft. Den andra förklaringen var att intresset för att vända sig till Konkurrensverket hade minskat. Den andra förklaringen stärktes av svaren på en enkätundersökni ng.180Mot den bakgrunden bedömde verket det som sannolikt att många upplevda konkurrensproblem inte kom till verkets kännedom. Ett minskat intresse skulle i sin tur, enligt verket, kunna bero på att aktörerna på marknaden upplevde det som problematiskt att ärendena tog lång tid att utreda och att det därmed tog lång tid innan ett ifrågasatt konkurrensproblem upphörde. De långa handläggningstiderna i domstol och det faktum att så få ärenden hade prövats i domstol bidrog också till problematiken. Ytterligare ett skäl uppgavs vara

178 Konkurrensverket (2020), Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig

säljverksamhet – kommuners säljverksamhet i fokus, Rapport 2020:2.

179 Konkurrensverket (2016), Utvärdering av reglerna om konkurrensbegränsande offentlig

säljverksamhet, Rapport 2016:9, s. 39. Denna del av rapporten refererar Konkurrensverket

även till i Konkurrensverket, Hemställan om skärpt reglering av konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet samt bilaga Utkast till kommittédirektiv, dnr 744/2023, s. 4. 180 Konkurrensverket (2020), Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig

säljverksamhet – kommuners säljverksamhet i fokus, Rapport 2020:2, s. 33–36 med hänvisning

till Konkurrensverkets enkät När det offentliga och det privata konkurrerar, dnr 185/2017.

att mindre företag kunde ha svårt bistå Konkurrensverket med information under en utred ning.181

I rapporten Konkurrens i kristider från 2023 gjordes en särskild analys om konkurrensförhållandena mellan offentliga och privata aktörer i kristider .182Av den framgår att skillnaderna mellan privat och offentlig säljverksamhet kan förväntas öka i kristider eftersom offentliga företag under längre tid kan gå med förlust och därmed kan förväntas ha möjlighet att driva sin verksamhet längre under en kris. Efterfrågan på varor och tjänster förväntas minska i en kris vilket kan leda till inkomstbortfall. Utbudet kan förväntas bli dyrare då kostnader för råvaror, transporter och energi kan öka.183

Åren 2011 och 2013 tillställde Konkurrensverket Näringsdepartementet skrivelser med sammanställningar av lagtillämpningsärenden enligt konfliktlösningsreglerna .184År 2023 hemställde Konkurrensverket hos regeringen om att reglering av konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet skulle skärpas och bifogade ett förslag till kommittédire ktiv.185

Konkurrensverkets branschrapporter visar på förekomster av konkurrenssnedvridningar

Konkurrensverket har kartlagt olika områden där offentlig säljverksamhet är vanlig. År 2017 gjordes en undersökning av Kriminalvårdens tvätteriverksamhet i vilken Konkurrensverket drog slutsatsen att det samlade regelverket om Kriminalvårdens prissättning och anbudsgivning borde ändras så att det ställde krav på anpassning till rådande marknadspriser. Kartläggningen visade stor spridning av priser. Sammantaget höll Kriminalvårdens priser en något högre nivå än konkurrenternas .186

Kommunal gymverksamhet kartlades 2022. De slutsatser som Konkurrensverket drog var att kommunala gym inte löser mark-

181 Konkurrensverket (2020), Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig

säljverksamhet – kommuners säljverksamhet i fokus, Rapport 2020:2, s. 36.

182 Konkurrensverket (2023), Konkurrens och upphandling i kristider, Analys i korthet,

Offentligt privat, Konkurrens i kristider, Rapport 2023:5.

183 Ibid, s. 10. 184 Konkurrensverkets skrivelser dnr 265/2011 och 617/2013. 185 Konkurrensverket, Hemställan om skärpt reglering av konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet samt bilaga Utkast till kommittédirektiv, dnr 744/2023. 186 Konkurrensverket (2017), Kriminalvårdens tvätteriverksamhet ur ett konkurrensperspektiv, Rapport 2017:12, s. 6.

nadsmisslyckanden eftersom kommunala gym inte främst förekom i kommuner som annars saknade gym .187Konkurrensverket undersökte både de kommunala gymmens närvaro på marknaden och deras beteenden .188Enligt rapporten drevs endast fem av 133 kommunala gym på ett sätt som enligt verkets bedömning hade stöd i konkurrenslagen. Verket konstaterade att en kommunal gymanläggning med sin blotta närvaro påverkade konkurrensförhållandena på marknaden. Fler kommunala gym ledde heller inte bara till färre privata gym utan även till färre gym totalt sett. Kommunala gym föreföll ha en konkurrenseffekt på privata gym, men privata gym hade liten eller ingen effekt på kommunala gym.189De privata alternativen föreföll anpassa sig, men inte de kommunal a.190Vad gällde de kommunala gymmens beteenden konstaterade verket att marknadsprissättning var ett effektivt sätt att motverka konkurrenseffekter, medan det omvända föreföll förvärra de negativa effekterna .191Konkurrensverket konstaterade även att privata gymanläggningar, som inte var vinstdrivande, visade sig ha en mindre effekt på konkurrensen genom sin blotta närvaro än kommunala gym. Det talade enligt verket för att det var själva det offentliga inslaget som påverkade konkurrensen snarare än om gymanläggningen bedrevs med vinstintresse eller in te.192

År 2024 publicerade Konkurrensverket en rapport om kommuners påverkan på konkurrensen inom publik laddning av elfordon .193Konkurrensverket konstaterade att aktörer som ville etablera publik laddinfrastruktur mötte strukturella inträdeshinder i form av bland annat att kommuner inte upplät mark i tillräckligt stor utsträckning. Det fanns starka indikationer på att ett betydande antal kommuner gynnade sin egen säljverksamhet avseende laddningstjänster i fråga om markupplåtels e.194Konkurrensverkets kartläggning visade att de kommuner som själva ägde ett bolag som var aktivt på marknaden i mindre utsträckning upplät mark till externa aktörer .195De

187 Konkurrensverket (2022), Konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet på gymmarknaden, Rapport 2022:2, s. 8. 188 Ibid, s. 72. 189 Ibid, s. 8. 190 Ibid, s. 70 f. 191 Ibid, s. 76. 192 Ibid, s. 10. 193 Konkurrensverket (2024), Kommuners påverkan på konkurrensen inom publik laddning av

elfordon, Rapport 2024:2.

194 Ibid, s. 15f. 195 Ibid, s. 145.

kommuner som upplät mark även till externa aktörer hade en lägre kommunal närvaro totalt på marknaden, det vill säga att det fanns fler privat ägda laddstolpar i kommunen .196I fall där kommuner agerade på motsatt vis fanns det indikationer på att konkurrensen riskerade att snedvrid as.197Kommunernas avsaknad av tydliga och transparenta strategier riskerade att bromsa utvecklingen och försämra förutsättningarna för etablering. Även de kommuner som menade att de agerade på marknaden på grund av ett bristande kommersiellt intresse riskerade att snedvrida konkurrensen då de i vissa fall inte upplät mark och i andra saknade mål och styrning på området och därmed inte kunde anses främja icke-kommunala bolags framv äxt.198

6.4.2. Synpunkter från näringslivet och offentlig sektor

Näringslivet anser att en skärpning av reglerna är nödvändig

Rapport om kommunal säljverksamhet listar särskilt utsatta branscher

Av en rapport framtagen 2023 av Svenskt Näringsliv, Almega, Visita och Almega Tjänsteföretagen framgår att kommunal säljverksamhet upplevs som ett problem av deras medlemsföre tag.199I rapporten lyfts särskilt fram att offentliga verksamheter är skattefinansierade och kan gå med förlust utan att riskera konkurs och att de kan hålla en lägre prisbild, särskilt om verksamhetens alla kostnader inte beaktas när priset sätts. Ett ytterligare problem är att den offentlige aktören ibland har myndighetsfunktioner som kan sammankopplas med säljverksa mheten.200I rapporten listas särskilt utsatta branscher som restaurangverksamhet, gymverksamhet, kaféverksamhet, uthyrning av konferens- och festlokaler, campingplatser och ställplatser för husbil samt städtjänster. Avseende restaurang- och kaféverksamheter samt uthyrning av konferens- och festlokaler lyfts såväl deras blotta existens som deras prissättning fram som konkurrenssnedvridande .201Eftersom privata alternativ existerar menar rapportförfattarna att det är ett område förbehållet närings-

196 Ibid, s. 144. 197 Ibid, s. 133f. 198 Ibid. och s. 200f. 199 Almega (2023), Osund kommunal konkurrens, Företagens tio i topp-lista. 200 Ibid, s. 2. 201 Ibid, s. 4, 8 samt 10.

livet och inte verksamheter av allmänt intresse som kommunerna har rätt att bedriva .202Vad gäller campingplatser och ställplatser framgår att det visserligen kan finnas en kommunal befogenhet i att främja turistväsendet inom kommunen, men att det i praktiken sällan behövs eftersom det ofta kan skötas av näringslivet. Såväl avgiftsbelagda som kostnadsfria platser upplevs som problematiska av privata företag. I sammanhanget tas även den kommunala självkostnadsprincipen upp. Även vid prissättning enligt självkostnad skulle kommunen kunna närma sig marknadspriset genom att beakta alla kostnader som är nödvändiga för att bedriva en specifik verksamhe t.203

Rapport om offentlig sektors konkurrens med tjänsteföretag

Almega, som är en arbetsgivarorganisation inom tjänstesektorn, publicerade 2019 en rapport om de konkurrensproblem som kan uppstå när offentliga företag konkurrerar med privata företag i just tjänstesektorn .204Av en enkätundersökning som utförts bland medlemsföretagen framgår att 66,7 procent av de svarande företagen upplever eller har upplevt osund konkurrens från offentliga aktörer.205De företag som har svarat befinner sig till den största delen inom städbranschen (19 procent) samt utbildning, forsknings- och utvecklingsbranschen (18 procent). Dessa åtföljs av företag som är verksamma inom arkitektur och tekniska konsulttjänster, IT-tjänster och telekommunikation, fastighet och fastighetsverksamhet samt arbetsförmedling, rekrytering och personaluthyrning. Utöver dessa har företag från ytterligare nio branscher inom tjänstesektorn svarat. Vård- och omsorgssektorn inkluderades inte eftersom kommuner och landsting har ansvar att bedriva verksamhet inom sekto rn.206

Den absolut vanligaste orsaken till konkurrensproblem uppgavs vara en icke marknadsmässig prissättning. Därutöver uppgavs i fallande ordning konkurrensproblemen bestå i marknadsföring av egen verksamhet framför företagens, att ge fördel i upphandling för verksamhet i egen regi samt att företag inte ges tillgång till viktig

202 Ibid, s. 4. 203 Ibid, s. 12. 204 Almega (2019), Den osunda konkurrensen, Om offentlig sektors konkurrens med tjänsteföretag. 205 Drygt 320 företag svarade på enkäten, varav 66,7 procent (215 företag), uppgav sig drabbade av osund konkurrens från offentliga aktörer. Se ibid, s. 9. 206 Ibid, s. 10.

infra struktur.207Exempel på konkurrensproblem som lyfts fram i rapporten är följande. För städbranschen nämns särskilt Samhalls låga prissättning och höga personaltäthet. Tekniska konsultföretag och arkitekter lyfter fram problem med konsulttjänster från den akademiska världen och att museer bedriver uppdragsverksamhet till så låga priser att verksamheterna misstänks vara subventionerade. Inom sektorn för it-tjänster och telekommunikation förekommer att kommunalägda stadsnät erbjuder bredbandstjänster som blockerar privata leverantörer och i vissa fall konkurrerar ut dem genom att hålla lägre priser. I utbildningsbranschen förekommer att myndigheter ställer krav på att deras tekniska system ska användas, vilket begränsar företagens möjlighet att själva hantera sin administration. Offentliga utförare får utveckling och internutbildning betald av sina huvudmän men privata utförare blir inte erbjudna att köpa tjänsterna. Företag inom rekrytering och personaluthyrning lyfter fram kommunernas egna initiativ för bemanningsenheter och personalpooler. Det finns även statliga bolag som erbjuder samma tjänster som företagen fast till ett betydligt lägre pris. Friskvårdsföretagen lyfter fram att kommuner driver gym och uppmärksammar även att kommunala verksamhetsbidrag och hyresbidrag ges till kommunala aktörer som bedriver sådan verksamhet. 84 procent av de företag som anser sig vara drabbade av osund konkurrens har uppgett att deras intäkter minskat på grund av offentliga aktörers agerande. Hälften av de drabbade företagen uppger att de har tagit kontakt med den offentliga aktören, men få anser att detta har löst problemen. Bara var femte företag som svarat på undersökningen har påtalat problemen för Konkurrensverke t.208

I rapporten föreslås bland annat en översyn av konfliktlösningsregeln med syfte att analysera hur reglerna kan göras mer effektiva och möjliggöra kortare ledtider för fler vägledande avgöranden. Det föreslås även att krav på kommunal särredovisning av konkurrensutsatt verksamhet ska inf öras.209

207 Ibid, s. 12. 208 Ibid, s. 14 f. 209 Ibid, s. 4 f.

Sammanfattning av samtal med företrädare från näringslivet

Under utredningsarbetet har vi genomfört ett antal möten och rundabordssamtal med företrädare för flera näringslivs- och branschorganisationer. Företrädarna har berättat hur de upplever konkurrenssituationen på marknader där det även finns offentliga aktöre r.210Det som har lyfts fram som problem har främst gällt att agera i konkurrens med kommunalt bedriven verksamhet, men även statliga verksamheter har tagits upp, bland annat i städbranschen och besöksnäringen. Det förekommer även att regioner bedriver säljverksamhet, exempelvis i fastighetsbranschen.

Ett kärnproblem för privata företag tycks vara att offentliga aktörer väljer att bedriva verksamhet även på marknader där det finns privata alternativ. I flera fall menar företrädarna för branschorganisationerna att verksamheten bedrivs utanför den offentliga aktörens uppdrag, i vissa fall i strid med den kommunala kompetensen. Företrädarna menar att det skapar en osäkerhet när kommuner agerat utanför sitt uppdrag. Kommunal säljverksamhet skapar även hinder för privata företag att etablera sig och att bedriva verksamhet på de aktuella marknaderna. Detta uppges förekomma till exempel på bredbandsmarknaderna där kommuner driftsätter bredbandsnät och säljer förädlade tjänster trots att det kommunala uppdraget främst omfattar ägande av fibernät. Kommuner och myndigheter utvecklar och säljer även egna tjänster. Inom besöksnäringen förekommer bland annat konferens- och hotellanläggningar i offentlig regi trots att det inte saknas privata alternativ på marknaden.

Ett annat problem som lyfts av privata företag är att offentliga aktörer säljer varor och tjänster till låga priser. Ett sätt att hålla låga priser är att subventionera verksamheten med offentligt stöd eller genom att använda personal eller lokaler som finansieras av skattepengar i den verksamhet som ingår i ett kommunalt uppdrag. Det gäller till exempel städbranschen där branschföreträdare menar att en statlig aktör håller priser som understiger marknadspriset i både privata och offentliga upphandlingar bland annat med hjälp av stöd-

210 Vi har träffat Svenskt Näringsliv, Almega, Visita, Installatörsföretagen, Almega Städföretagen, Almega Serviceföretagen, Friskvårdsföretagen TechSverige och Återvinningsindustrierna. Se RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-59, Minnesanteckningar möte med Almegas medlemmar den 26 juni 2024, RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-61 Minnesanteckningar möte med Återvinningsindustrierna den 27 juni 2024 och RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-58 Minnesanteckning möte med TechSverige och RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-115 Möte med Installatörsföretagen den 24 september 2024.

pengar för arbetsmarknadsåtgärder och gymbranschen där kommunala aktörer använder kommunalt finansierade lokaler till att etablera gym. Det finns även en risk att kommunala elbolag som äger fibernät korssubventionerar verksamheterna. Vidare förekommer det att offentliga aktörer på andra sätt sammanblandar sitt uppdrag med sin säljverksamhet, till exempel genom att sälja tilläggstjänster som utförs i samband med det som ingår i den offentlige aktörens uppdrag. Det uppges förekomma i installatörsbranschen där kommunala elbolag erbjuder installationstjänster kostnadsfritt mot att kunden binder upp sig på ett abonnemang. Det förekommer även paketerbjudanden som privata aktörer inte kan erbjuda då de saknar möjlighet till elförsäljning.

Ett annat problem är att offentliga aktörer kan låta en konkurrensutsatt del av verksamheten gå med förlust under lång tid och i stället låta kostnader för denna täckas i en annan del av verksamheten. Det är ett sätt att kunna hålla låga priser.

Det förekommer även att offentligt ägda bolag drar nytta av sin monopolverksamhet i sin konkurrensutsatta säljverksamhet. Till exempel förekommer det marknadsföring i samband med den monopolskyddade verksamheten på hemsidor eller fakturor för elnätsavgift. Det förekommer även användning av kundregister och kunddata för marknadsföring och utveckling av affärsverks amheten.211Vidare kan information delas inom kommunen på ett sätt som missgynnar privata företag. Inom installationsbranschen finns det exempel på att en föranmälan om en kommande byggnation och anslutning av laddstolpar till det kommunala elnätet har medfört att det kommunala elbolaget har gått ut med ett mer förmånligt erbjudande om etablering av laddstolpar till samma kund. Inom avfallsbranschen förekommer det att kommuner nekar privata aktörer från att ta hand om avfall som skulle gå att återförsälja. Eftersom återvinning av avfall kräver en viss skala för att bli lönsamt och effektivt innebär det en produktivitetsförlust när kommuner sköter det i egen regi. Det kan bero på att kommunerna är för små och inte kan agera utanför sina kommungränser. För en effektiv återvinning krävs att ett företag kan agera även utanför kommungränser, ibland även över landsgränser.

211 Detta framgår även av en rapport från Svenskt Näringsliv och Installatörsföretagen (2022),

En laddad fråga, Konkurrens från offentliga aktörer i installationsbranschen, s. 8.

Flera av branschföreträdarna tar även upp att kommuner i många fall underlåter att upphandla en extern aktör för att sköta en verksamhet. I denna del konstaterar vi dock att detta inte omfattas av reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet eftersom produktion av varor och tjänster för att tillgodose ett eget behov inte utgör en säljverksamhet. I uppdraget ingår inte heller att ändra i de kommunala befogenheterna, och att utföra arbete i egen regi är tillåtet för kommuner så länge verksamheten inriktas på den egna verksamhetens behov och inte extern försäljning.

Angående reglernas utformning har företrädare för näringslivet sammanfattningsvis anfört att det krävs en bevislättnad för marknadsavgränsningen och effekten på konkurrenssituationen. Det är krävande för de - ofta mindre - företag som upplever sig vara drabbade av offentlig säljverksamhet att bidra till utredningar i den mån som har krävts för att nå framgång med en förbudstalan i domstol. Vidare har flera intressenter framfört att det krävs kraftfullare sanktioner för att reglerna ska få effekt. En del har även framfört att förbuden inte enbart bör vara framåtsyftande eftersom offentliga aktörer ostört kan fortsätta med sin konkurrensbegränsande verksamhet fram till dess att ett förbud meddelas.

Offentliga aktörers synpunkter

Kommunala företag anser att deras närvaro stärker det lokala näringslivet

De kommunala företagens arbetsgivarorganisation Sobona har i en rapport som publicerades 2024 lyft fram exempel på fall där kommunala bolag fyller ett tomrum som det privata näringslivet inte kan fylla, vilket i sin tur bidrar till ett starkare lokalt näringsliv .212I rapporten lyfts exempel som Sala Silvergruvas café och restaurangverksamhet fram. De arbetar aktivt med att hålla ett prisläge som inte snedvrider konkurrensen och tipsar om konkurrenters verksamheter. Försök har gjorts för att få ett privat företag att ta över drif ten.213Friskvårdsbolaget Arena Älvhögsborg är ett annat exempel som tas upp i rapporten. Bolaget, som samägs av Trollhättans kommun och ett privat företag, äger två friskvårdsanläggningar

212 Sobona (2024), Balansmästarna – Så stärker kommunala bolag det lokala näringslivet. 213 Ibid, s. 23 f.

med badhus och idrottshallar. I en nysatsning i ett utsatt område undersöks möjligheterna att starta en så kallad gaminghall i vilken ungdomar ska kunna betala för spel med rörelse .214

Angående den kritik som förekommer mot kommunal bolagsverksamhet framkommer bland annat följande av rapporten. Kommunala bolag måste balansera mellan att inte ta ut för höga priser, då de inte får drivas i vinstsyfte, eller för låga priser så att de snedvrider konkurrensen på marknade n.215Kommunala bolag kan bidra med en samhällsnytta även om de inte går med vinst, och därmed fylla ett hål på marknaden som det privata näringslivet inte fyller. Det kan till exempel handla om att driva en viktig infrastruktur som en flygplats. Kommunala bolag agerar i skärningspunkten mellan samhällsnytta och affärsmässigh et.216

Frivillig genomlysning av kommunal säljverksamhet

Det förekommer att kommuner inventerar och genomlyser sin säljverksamhet på eget initiativ. Exempel på detta är Vännäs och Gävle kommuner som båda har anlitat konsulter för ändamål et.217Syftet med genomlysningen för Vännäs kommuns del var att stärka näringslivet .218Gävle kommun genomförde granskningen för att kunna ta ställning till om de hade affärsmässiga relationer med näringslivet och osund konkurrens f örekom.219

Genomlysningarna utgick från en kartläggning av kommunernas momspliktiga säljverksamheter. Verksamheterna analyserades utifrån kartläggningen, gjorda intervjuer och bearbetning av dataunderlag .220

Granskningen gjordes utifrån både ett laglighets- och ett lämplighetsperspektiv, där verksamheter bedömdes utifrån konkurrenshänseende i förhållande till det lokala näringslivet. Kommunerna rekommenderades att göra en översyn av de verksamheter som

214 Ibid, s. 20 f. 215 Ibid, s. 8. 216 Ibid, s. 9. 217 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-67, rapport från Vännäs kommun och RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-68, rapport från Gävle kommun. Rapporten från Vännäs kommun är daterad april 2023 och rapporten från Gävle kommun november 2020. 218 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-67, rapport från Vännäs kommun, s.4. 219RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-68, rapport från Gävle kommun, s. 3. 220 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-68, rapport från Gävle kommun, s. 4 f och RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-67, rapport från Vännäs kommun, s. 5 f.

markerades som helt eller delvis problematiska .221Verksamheter som bedömdes som oproblematiska var typiskt sett sådana som motiverades utifrån ett allmänintresse eller ett marknadsmisslyckande .222

Vännäs kommun är en mindre landsortskommun och deras kommunala ansvar ansågs därför sträcka sig längre än för en kommun med starkare marknadsunderla g.223För Vännäs kommun bedömdes till exempel renhållning och parkeringsavgifter falla inom allmänhetens intresse. Verksamheten ansågs även vara kompetensenlig enligt kommunallagen .224En biografverksamhet bedömdes vara oproblematisk ur ett konkurrenshänseende med hänsyn till att intäkterna var av ringa art och avsåg kulturservice till invånarna utan ett egentligt kommersiellt intresse. Kommunen rekommenderades ändå att överväga om verksamheten borde överlåtas till en lokal förening som skulle kunna överta den mot ett föreningsbidrag, eller till en priv at aktör.225En verksamhet som däremot ansågs vara mindre lämplig att bedriva var försäljning av måltider till privatpersoner från en skolmatsal till förhållandevis låga priser. Eftersom verksamheten skedde i liten omfattning och med det underliggande syftet att stödja sociala umgängen för äldre bedömdes dock verksamheten vara acceptabel att fortsätta driva med en brasklapp om att prissättningen borde vara föremål för övervägand e.226Ett annat exempel på näringsverksamhet som bedömdes vara tveksam ur konkurrenshänseende var den av kommunala bolag bedrivna kommersiella lokaluthyrningen, där kommunen uppmanades att inte ge enskilda bolag eller hyresgäster stöd samt iaktta att marknadsmässighet avseende hyror. Vidare manades kommunen till försiktighet gällande tillhandahållande av lokalvårdstjänster och fastighetsförvaltning till externa parter i de fall det fanns privata alternativ som tillhandahöll samma tjänster lokalt .227I rapportens slutsatser konstaterades att en komplicerande faktor för Vännäs kommun var att marknaden hade svårt att tillhandahålla det utbud som fanns i större städer.

221 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-68, rapport från Gävle kommun, s. 77 och RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-67, rapport från Vännäs kommun, s. 51. 222 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-68, rapport från Gävle kommun, s. 74 och RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-67, rapport från Vännäs kommun, s. 2. 223 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-67, rapport från Vännäs kommun, s. 2. 224 Ibid, s. 25 f. 225 Ibid, s. 29. 226 Ibid, s. 24. 227 Ibid, s. 38.

Parallellt med att det fanns vissa förväntningar på kommunen ur bland annat ett tillväxt- och utvecklingsperspektiv fanns det kritik mot vissa tillhandahållna tjänster. I rapporten beskrivs hur få privata fastighetsbolag velat investera i kommersiella lokaler för uthyrning, samtidigt som det funnits kritik mot att kommunen byggt nya lokaler samt utvecklat vissa centrala lokaler som riskerat att förfalla och försämra den allmänna stadsmiljön. För att motivera en investering har kommunen nödgats fylla dessa med innehåll, till exempel för konferensändamå l.228

För Gävle kommuns del konstaterades att majoriteten av verksamheterna som bedrevs var såväl lagenliga som läm pliga.229För kommunens konferensverksamheter bedömdes den interna prissättningen vara marknadsmässig. Det fanns rutiner för att säkerställa marknasmässighet samt att samma prislista tillämpades såväl externt som inter nt.230Kommunen manades till viss försiktighet kring en privat aktör som kommunen agerade såväl hyresagarant som andrahandsuthyrare till .231Det kommunala bolaget Gävle Energis tillhandahållande av slutkundstjänster på TV- och bredbandsmarknaden ifrågasattes utifrån att Post- och telestyrelsen bedömt att kommuner inte borde vara aktiva på slutkundsmarknaden .232Vidare flaggades även för att verksamheter bedrevs av kommunen på områden där det borde finnas, eller fanns, privata alternativ. Exempel på detta var service av åkeriverksamhet inom återvinningsområdet med bland annat uthyrning av containrar, brandredskapsmateriel, utbildningsinsatser på brandskyddsområdet och uthyrning av tvätthall till ambulans .233

Sammanfattning av samtal med offentlig sektor om offentlig näringsverksamhet

Under utredningsarbetet har vi träffat representanter för Sveriges kommuner och regioner och de kommunala bolagens arbetsgivarorganisation Sobona. Sammanfattningsvis framfördes följ ande.234

228 Ibid, s. 48. 229 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-68, rapport från Gävle kommun, s. 72. 230 Ibid, s. 31. 231 Ibid, s. 36. 232 Ibid, s. 54 f. 233 Ibid, s. 61 och 68. 234 Se RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-113 Möte med Sveriges kommuner och Regioner.

Deras uppfattning är att kommuner inte medvetet försöker konkurrera ut privata företag genom att bedriva näringsverksamhet. Snarare är kommunernas grundsyn att de vill ha ett fungerande näringsliv. Det är sällan kommunala verksamheter bedrivs utanför den kommunala kompetensen, däremot finns det många gråzoner för denna. Det kan finnas ett behov av att kommuner finns på marknader där ingen privat aktör är intresserad av att finnas. Så länge en säljverksamhet bedrivs med marknadsmässiga priser och utan subventioner bör det vara tillåtet.

Många klagomål gäller uppstartsmarknader. Kommuner kan även behöva gå före för att gynna samhällsutvecklingen i stort. Ett exempel är laddstolpar för elbilar, som gynnar elbilsmarknaden. När marknaden väl är etablerad finns egentligen inget skäl för att kommunerna ska vara kvar på den.

Självrättelser är vanliga bland de verksamheter som har kritiserats. Det är bra om de nya reglerna fortsatt ger ett utrymme för detta. Regelbunden utvärdering av verksamheter, förslagsvis varje mandatperiod, kan vara värdefullt. I första hand bör en lösning där Konkurrensverket ålägger om särredovisning vid behov övervägas, för att inte skapa onödigt betungande administration.

Dessutom har vi träffat representanter för det statliga bolaget Samhall AB för ett samtal om deras förutsättningar att bedriva säljverksa mhet.235

Vi har även träffat Svenska Stadsnätsföreningen som lyfte fram att kommunalt ägda fibernät är viktiga ur robusthets- och säkerhetssynpunkt för Sverige. Offentliga aktörer kan agera snabbt på samhällsförändringar och är inte rädda för olönsamma lösningar. Framväxten av fibernät i Sverige leddes till stor del av kommunerna som gick in på marknaden med syfte att sänka trösklarna för privata investeringar på området. Ur stadsnätsperspektiv är det viktigt att en översyn av reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet inte resulterar i en omformulering som får hämmande effekter på kommunal verksamhet. Det är svårt att överblicka framtidens behov på området för digitaliser ing.236Samhällsutvecklingen är en viktig parameter i bedömningen av vad som ska anses ingå i den kommunal kompetensen. Bland annat kan digitalisering av hälso- och

235 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-51 Möte med Samhall AB den 27 maj 2024. 236 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-114 Möte med Svenska stadsnätsföreningen den 24 september 2024.

sjukvård samt välfärdstjänster och det säkerhetspolitiska läget med krisberedskap och civilt försvar påverka kompetensens utveckling .237

6.5. Konfliktlösningsregeln bör ändras

Bedömning: Konfliktlösningsregeln bör ändras och utformas

med utgångspunkt i att offentliga aktörers säljverksamhet drivs på andra villkor än privata aktörers verksamheter.

Skälen för vår bedömning

Efter genomgången av hur konfliktlösningsregeln har fungerat i praktiken samt av de synpunkter som privata respektive offentliga aktörer har i fråga om offentlig säljverksamhet är vår slutsats att konfliktlösningsregeln behöver förändras. Offentliga aktörer behöver dock ges möjlighet att tillhandahålla varor och tjänster av allmännyttig karaktär. Det innebär att reglernas utformning bör möjliggöra hanteringen av en balansgång mellan två olika och befogade intressen.

Problem med offentlig säljverksamhet

Det offentliga inslaget i en säljverksamhet ger upphov till vissa marknadsstörningar redan på den grunden att det finns skilda grundförutsättningar i förhållande till privata företag. I stort utgörs skillnaderna av att en säljverksamhet som bedrivs av staten, en kommun eller en region kan

  • drivas utan vinstkrav,
  • drivas utan hänsyn till risken att försättas i konkurs,
  • finansieras med offentliga medel eller få mer förmånliga lånevillkor än en privat aktör,
  • nyttja personal, lokaler och utrustning som annars används i anslagsfinansierad verksamhet, och

237 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-116 Presentation KN 2023-03 240924.

  • dra nytta av sin myndighetsutövande funktion.

Dessa fördelar har inte en privat aktör. Privata aktörer tar själva risker med egna eller lånade medel och måste se till att verksamheten går runt för att kunna betala sina kostnader. Om privata aktörer vill utveckla sin verksamhet krävs också att den ger avkastning på investerat kapital och gjorda arbetsinsatser. Offentliga aktörer driver typiskt sett inte sina verksamheter på ett vinstmaximerande sätt. De tvingas inte heller att bedriva sina verksamheter på ett effektivt sätt för att kunna behålla eller öka sina marknadsandelar.

De fördelar som offentliga aktörer har medför att spelplanen mellan offentliga och privata aktörer blir ojämn. Offentliga aktörers närvaro på en marknad för försäljning av varor och tjänster kan innebära att privata aktörer inte får samma möjligheter att bedriva och utveckla sin säljverksamhet som de skulle ha haft om deras konkurrent agerade utifrån privata företags förutsättningar. Om den offentliga aktören till exempel kan hålla lägre priser än vad den har kostnader för sin verksamhet kan en privat aktör på grund av svårigheter att konkurrera med den offentliga aktören på sikt tvingas att lämna marknaden, oavsett hur effektivt den privata aktören bedriver sin verksamhet. Att privata och offentliga aktörer inte konkurrerar på lika villkor hämmar i sin tur förutsättningarna för att en effektiv konkurrens ska kunna utvecklas och råda på marknaden. En väl fungerande konkurrens leder typiskt sett till högre kvalitet, lägre priser, mer innovation och ekonomisk tillväxt. Konkurrensen behöver därför värnas. Se i det avseendet även avsnitt 4.1.

Våra slutsatser om behovet av att ändra konfliktlösningsregeln

De problem som kan uppstå när staten, en kommun eller en region bedriver säljverksamhet på marknaden har länge uppmärksammats. Offentliga aktörer har fördelar som privata aktörer saknar när de bedriver säljverksamhet och konkurrerar därmed inte på samma villkor. Konkurrenslagens grundläggande regler kan sällan åtgärda problemen eftersom de inte har sin grund i en överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete eller förbudet mot missbruk av dominerande ställning. Konfliktlösningsregeln har inte heller varit tillräcklig för att åtgärda problemen. Marknaden har i

flera fall definierats som större än den lokala marknad på vilken det klagande företaget befinner sig, vilket har medfört att effekterna har framstått som för små för att ha en marknadspåverkan. I bedömningen av effekterna har offentliga aktörers särställning inte vägts in i en sådan utsträckning att de har påverkat utgången. I vissa mål har oklarheter i marknadsavgränsningen lett till att frågan om det föreligger en konkurrensbegränsning inte har kunnat prövas. För att skapa förutsättningar för konkurrens och väl fungerande marknader behövs regler som kan användas för att åtgärda dessa problem. Vår bedömning är att konfliktlösningsregeln bör ersättas med nya regler som gäller för offentlig säljverksamhet.

Eftersom de fördelar som offentliga aktörer har i stor utsträckning är en följd av deras ställning som just offentliga aktörer, kan hinder på marknaden som orsakas av konkurrens från offentlig säljverksamhet inte alltid helt undanröjas. Reglerna bör dock möjliggöra att de ojämna förhållandena i så stor mån som möjligt kan utjämnas i enskilda fall.

6.6. Nya regler för offentlig säljverksamhet

6.6.1. Offentlig säljverksamhet regleras i en ny lag

Förslag: Statens, kommunernas och regionernas säljverksamhet

som bedrivs i konkurrens med privata aktörer ska regleras i en ny lag – lagen om offentlig säljverksamhet.

Bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i konkurrenslagen ska upphävas.

Skälen för vårt förslag

Av våra direktiv framgår att vi ska analysera hur genomslaget för reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet ska kunna öka.238För att öka genomslaget för reglerna föreslår vi en särskild lag som rör statens, kommuners och regioners säljverksamhet som bedrivs i konkurrens med privata aktörer. Bestämmelserna i den nya lagen innebär bland annat ett förbud mot offentlig säljverksamhet som får en otillbörlig påverkan på privata aktörers möjligheter att bedriva verksamhet på marknaden (se avsnitt 6.6.3), en

238 Dir. 2024:20 s. 4.

utvärderingsplikt (se avsnitt 6.6.4) och en särredovisningsplikt för offentliga säljverksamheter (se avsnitt 6.6.5).

Konfliktlösningsregeln placerades i konkurrenslagen eftersom den betraktades som ett komplement till de konkurrensrättsliga förbuden och hade samma skyddsintressen, det vill säga konsumenterna och samhällsekonomin. Våra föreslagna regler har också till syfte att skapa en fungerande konkurrens till förmån för konsumenterna och samhällsekonomin. De inriktas dock mer specifikt på offentliga aktörer och hur de fördelar de har vid drift av säljverksamhet kan påverka privata aktörers möjligheter att agera på samma marknader negativt. Att införa en lag som gäller för offentlig säljverksamhet bör innebära att det skapas en ökad tydlighet kring att det finns särskilda regler att förhålla sig till. Den föreslagna lagen innehåller även bestämmelser om särredovisning som passar bättre i en egen lag än i konkurrenslagens struktur. Genom vårt förslag till ny lag finns det inget behov av konkurrenslagens regler om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet längre. Vi föreslår därför att reglerna upphävs och att det på deras ställe i konkurrenslagen i stället tas in en bestämmelse som upplyser om att lagen om offentlig säljverksamhet ersätter reglerna.

6.6.2. Förbud mot otillbörlig offentlig säljverksamhet införs

Förslag: Det ska vara förbjudet för en offentlig aktör att bedriva

en säljverksamhet, eller att i en säljverksamhet tillämpa ett förfarande, som på ett otillbörligt sätt påverkar eller är ägnat att påverka möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på marknaden.

Förbudet ska inte gälla en säljverksamhet eller ett förfarande som är försvarbart från allmän synpunkt.

Skälen för vårt förslag

Ett ständigt gällande förbud som träffar offentliga aktörers säljverksamheter införs

För att öka reglernas genomslag föreslår vi att införa en förbudsreglering. När konfliktlösningsregeln infördes ansågs en förbuds-

reglering kräva omfattande undantag och därmed bli alltför komplex och kräva ett betungande system för dispenser i enskilda fall. Det ansågs även finnas risker för rättssäkerheten vad gäller förutsebarheten för ett förbuds räckvid d.239Till skillnad från tiden då konfliktlösningsregeln infördes finns numera erfarenhet från tillämpningen av en regel, vilket underlättar utformningen av ett förbud. Ett ständigt gällande förbud bör leda till att reglerna får ett ökat genomslag eftersom offentliga aktörer behöver ta hänsyn till förbudet i hur de bedriver säljverksamheter. Det innebär att reglerna får en handlingsdirigerande effekt vilket i sin tur bör leda till att en del konkurrensproblem inte uppstår.

Förbudet bör träffa offentliga aktörers säljverksamheter som bedrivs på konkurrensutsatta marknader. Med offentliga aktörer avses staten, en kommun eller en region. Begreppet omfattar även ett

offentligt företag i form av en juridisk person som staten, en kommun

eller en region direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över genom ägarskap, finansiell medverkan, gällande regler eller på annat sätt. En säljverksamhet är en verksamhet som består i att tillhandahålla varor, tjänster och andra nyttigheter på marknaden, det vill säga sådana varor och tjänster som privatpersoner och företag i normalfallet betalar för själva. Även uthyrning kan omfattas. Det är säljverksamhet som erbjuds externt på en marknad som omfattas, inte för eget bruk. Intern försäljning anses vanligen inte ingå på marknaden i konkurrensrättsliga samm anhang.240I likhet med vad som gäller för konfliktlösningsregeln är det verksamhet som omfattas av det konkurrensrättsliga företagsbegreppet som omfattas. Det är därmed inte heller avgörande om verksamheten är inriktad på vinst eller inte .241De delar av verksamheten som består av myndighetsutövning bör, i likhet med vad som gäller för konkurrenslagens bestämmelser, inte kunna träffas av ett förbud. Säljverksamhet i lagens mening är sådan som bedrivs på en marknad. Verksamhet som är i linje med vad offentliga aktörer har som uppgift att tillhandahålla, som till exempel skola, sjukvård och omsorg, träffas

239Prop. 2008/09:231 s. 33. 240 Se MD 1999:17 där intern försäljning inom koncernen inte skulle ingå i beräkningen av marknadsandelar eftersom transaktionerna var att anse som koncerninterna och varorna inte ansågs komma ut på marknaden. Se även Karlsson, Johan och Osen Bergqvist, Trine, (2022) Konkurrensrätt, Nordstedts juridik, s. 154. 241 Se förarbetena till 1 kap. 5 § konkurrenslagen, prop. 1992/93 s. 66 och kommentaren till konfliktlösningsregeln prop. 2008/09:231 s. 56 f.

inte av reglerna då verksamheterna faller inom de lagstadgade uppgifterna.

Förbudet bör gälla direkt vilket innebär att ett föreläggande om att upphöra med överträdelser mot förbudet bör gälla omedelbart, om inget annat förordnas.

Förbudets utformning

Utgångspunkten för vårt förslag är det faktum att offentliga aktörers säljverksamhet drivs på andra villkor än privata aktörers verksamheter. Om en offentlig aktör beslutar sig för att vara aktiv på en konkurrensutsatt marknad bör dennes närvaro på marknaden eller beteende i driften av säljverksamheten inte störa marknadens funktionssätt. Förbudets syfte är alltså att säkerställa att offentliga aktörers säljverksamheter inte på ett otillbörligt sätt påverkar privata företags möjligheter att bedriva sina verksamheter. Alla offentliga säljverksamheter kommer därmed inte att omfattas av ett förbud, utan bara de som har en otillbörlig påverkan på privata aktörers möjligheter att bedriva säljverksamhet. De alternativa utformningar av det nu föreslagna förbudet som vi har övervägt framgår utförligt i avsnitt 9.4.2 i konsekvensbeskrivningen.

Genomgången av Konkurrensverkets beslutspraxis i avsnitt 6.3.3 visar att företag som upplever att de påverkas av offentliga aktörers säljverksamheter till stor del är mindre företag som verkar på lokala marknader. I praxis gällande konfliktlösningsregeln har det lokala perspektivet inneburit svårigheter i att styrka effekter på marknaden. Marknaden har i flera fall definierats som större än den lokala marknad på vilken det klagande företaget befinner sig, vilket har medfört att effekterna har framstått som för små för att ha en marknadspåverkan. Vi föreslår därför att utgångspunkten för bedömningen av om den offentliga aktörens förfarande eller verksamhet har en otillbörlig påverkan ska vara de privata aktörernas möjligheter att bedriva sin verksamhet på marknaden. Att fokus för bedömningen skiftas från konkurrenseffekter på en konkurrensrättsligt avgränsad marknad till att utgå från den privata aktörens verksamhet och den marknad denne verkar på bör innebära att reglerna blir mer ändamålsenliga för att ingripa mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet på lokala marknader. Det är i enlighet med vad vi

ska åstadkomma enligt våra d irektiv.242Det bör införas en ventil från förbudet för verksamheter och förfaranden som är att betrakta som försvarbara från allmän synpunkt vilket utvecklas längre ned i detta avsnitt.

Prövningen av om en verksamhet eller ett förfarande är förbjudet görs alltså i två steg. I steg ett prövas om verksamheten eller förfarandet otillbörligt påverkar eller är ägnat att påverka möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på marknaden. Om så är fallet är verksamheten eller förfarandet som utgångspunkt förbjuden. I steg två prövas om förfarandet eller verksamheten är försvarbar från allmän synpunkt. Om förfarandet eller verksamheten är försvarbar från allmän synpunkt är den inte förbjuden.

Exempel på andra lagstiftningar där termen otillbörlig förekommer

Vi har stannat vid att använda termen otillbörlig för att uttrycka vilken sorts verksamhet som reglerna är tänkta att förbjuda.

Konkurrensverket utövar tillsyn över andra regelverk där en bedömning av otillbörliga beteenden ingår, upphandlingslagarna och LOH .243Den senare tar i likhet med lagen om offentlig säljverksamhet sikte på att hantera ojämna styrkeförhållanden på marknaden. De styrkeförhållanden som den träffar är de mellan leverantörer och köpare i jordbruks- och livsmedelskedjan. Otillbörliga handelsmetoder förekommer i de fall där den starkare parten tillskansar sig fördelar med stöd av sin ställn ing.244I lagen finns en lista över handelsmetoder som betraktas som otillbörliga och är förbjudna enligt la gen.245Det är alltså på förhand definierat vilka beteenden som ska betraktas som otillbörliga i lagens mening.

I upphandlingslagstiftningen förekommer termen otillbörlig i flera olika bestämmelser. En upphandling får inte utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt .246En leverantör får inte heller otillbörligt påverka den upphandlande myndighetens beslutspro-

242 Dir. 2024:20 s. 4. 243 Se 4 kap. 2 §, 13 kap. 3 § p. 9 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). 244Prop. 2020/21:134 s. 17 f. 245 Se 5 § LOH. 246 4 kap. 2 § LOU.

cess eller tillskansa sig otillbörliga fördelar genom att tillägna sig sekretessbelagda uppgif ter.247

Om termen otillbörlig i lagen om offentlig säljverksamhet

I likhet med vad som gäller för bedömningar av otillbörliga beteenden enligt andra lagstiftningar utmynnar det otillbörliga inslaget i vår föreslagna lag i att konkurrensen störs och att någon annan aktör, i vårt fall privata aktörer, missgynnas av beteendet. I lagen om offentlig säljverksamhet innebär störningen en otillbörlig påverkan på privata aktörers möjligheter att agera på marknaden och i förlängningen därmed på konkurrensförutsättningarna på marknaden. Exempel på vad som skulle kunna innebära en otillbörlig påverkan finns i nästa avsnitt.

Vi har övervägt att i stället för uttrycket otillbörlig påverkan använda uttrycket negativ påverkan. Vi anser emellertid att termen negativ påverkan riskerar att leda till en alltför onyanserad prövning av den offentliga säljverksamheten. När man möter konkurrens innebär detta i stort sett alltid att det blir svårare att bedriva verksamhet. Just det faktum att man tvingas förhålla sig till konkurrenter är det som innebär att företag på en marknad pressas till att bli så effektiva som möjligt. Generellt sett är det dessutom positivt ur konkurrenshänseende med fler aktörer på en marknad. Att fler aktörer är aktiva kan till exempel innebära att risken för att det uppstår ett monopol eller oligopol minskar. Syftet med reglerna är inte att all offentlig säljverksamhet ska vara förbjuden. Det kan finnas goda skäl till att offentlig säljverksamhet bedrivs. Syftet är inte heller att ineffektiva privata företag ska gynnas genom att förbjuda konkurrens. Lagen ska skapa förutsättningar för en effektiv konkurrens genom att skydda privata aktörers verksamheter från otillbörlig påverkan som kan uppstå när offentliga aktörer är verksamma på marknaden.

Bedömningen av otillbörliga förfaranden och verksamheter

Bedömningen av vad som utgör ett en otillbörlig påverkan bör göras i varje enskilt fall. Vi bedömer att det inte är ändamålsenligt att ha en lista i förbudsbestämmelsen på verksamheter eller förfa-

247 13 kap. 3 § p. 9 LOU.

randen som kan ha en otillbörlig påverkan på privata aktörers möjligheter att bedriva sin verksamhet. Det beror på att omständigheterna kan variera stort mellan enskilda fall. Marknadsförhållanden kan skilja sig åt, till exempel mellan olika kommuner och beroende på var i landet verksamheten bedrivs. En viss typ av beteenden bör därför inte stämplas som otillbörliga i samtliga fall eftersom förutsättningarna kan skilja sig åt beroende på förhållanden på den aktuella marknaden. Det finns även en stor risk att en uppräkning inte omfattar alla förfaranden och verksamheter som borde kunna anses ha en otillbörlig påverkan eftersom inte alla exempel har kunnat förutses. En uppräkning av förbjudna beteenden skulle riskera att hämma en dynamisk rättstillämpning och rättsutveckling.

Det finns dock fall som typiskt sett kan leda till en marknadspåverkan när offentliga aktörer agerar på en konkurrensutsatt marknad och som därför bör kunna tjäna som exempel på förfaranden som skulle kunna betraktas som otillbörliga i lagens mening. Konkurrensrådet kartlade denna typ av fall i betänkandet Konkurrens på

lika villkor mellan offentlig och privat sektor.248Dessa fall refereras

även som typfall i förarbetena till konfliktlösningsregel n.249Bland typfallen finns förfaranden som innebär underprissättning, diskriminering, vägran att ge tillträde till infrastruktur eller som är selektiva. Sammanblandning mellan myndighetsutövning och säljverksamhet tas också upp av Konkurrensrådet och bör kunna anses ha en otillbörlig påverkan i många fall. Exempel på sammanblandning är att sälja varor eller tjänster på en marknad där man även har beslutanderätt eller att kombinera myndighetsrollen med en konsultroll .250Det kan till exempel röra sig om en myndighet som utför en förrättning och i samband med denna även säljer konsulttjänster. Det kan även vara att en offentlig aktör nyttjar information som denne har fått i egenskap av myndighet i sin säljverksamhet.

Subventioner av en säljverksamhet kan leda till förfaranden som underprissättning eftersom verksamheten inte behöver bära sina egna kostnader. Vidare kan subventioner göra det möjligt att fortsätta driva en ineffektiv verksamhet som under andra förhållanden hade slagits ut från marknaden. Ett ytterligare exempel på subventionering kan vara när en kostsam infrastruktur finansieras genom

248SOU 2000:117 s. 85 ff. 249Prop. 2008/09:231 s. 24 och 36. 250SOU 2000:117 s. 87 ff.

försäljning av tjänster eller varor på en konkurrensutsatt del av marknaden.

Ytterligare ett fall är när den offentliga aktörens blotta närvaro på en marknad har en otillbörlig påverkan på privata aktörers möjligheter att bedriva sin verksamhet på marknaden. En offentlig aktörs närvaro kan få till följd att privata aktörer har svårt att etablera sig på marknaden eller att expandera sin verksa mhet.251Den otillbörliga påverkan kan även yttra sig i att privata aktörer inte kan träda in på marknaden. Innan en offentlig aktör träder in på en marknad bör denne fråga sig om det finns behov av att denne finns på marknaden, samt om det kan uppstå snedvridningar på grund av dennes närvaro. I vissa fall kan en offentlig aktör fylla ett tomrum för att ingen privat aktör vill träda in på marknaden. I andra fall kan det däremot finnas förutsättningar för en effektiv konkurrens mellan privata aktörer. I en del fall uppfyller den offentliga aktörens verksamhet ett behov på vissa delar av marknaden, men inte på andra. Den offentlige aktören kan till exempel erbjuda grundläggande infrastruktur på en marknad, men det kan saknas behov av att denne också ska erbjuda tjänster knutna till denna infrastruktur med anledning av att det finns privata alternativ som kan sköta d etta.252Om den offentliga säljverksamheten i dessa fall kan konstateras ha en otillbörlig påverkan på privata aktörers möjligheter att agera på marknaden i form av undanträngningseffekter bör den kunna förbjudas.

Det är viktigt att betona att prövningen sker i två steg även när det gäller den offentliga aktörens blotta närvaro på en marknad. Som nämnts ovan ingår det i det första steget att bedöma om en säljverksamhet eller ett förfarande har en otillbörlig påverkan på privata företags möjligheter att bedriva sin säljverksamhet på marknaden. I det andra steget görs en bedömning om säljverksamheten eller förfarandet är försvarbart ur allmän synpunkt. I princip gäller då att verksamheter som är förenliga med lag, författning eller annat bindande direktiv inte ska förbjudas. I förhållande till statlig verksamhet gäller att den måste drivas i enlighet med lag eller annat riksdagsbeslut, bakgrunden till detta framgår av avsnitt 6.6.3. Hit hör

251Prop. 2008/09:231 s. 36. 252 Ett exempel kan vara kommunal laddinfrastruktur. Konkurrensverket konstaterade i sin rapport om kommunal laddinfrastruktur att kommunala aktörer både etablerat publik laddinfrastruktur och tillhandahöll laddtjänster trots ett begränsat behov eftersom privata aktörer erbjuder samma tjänster. Se Konkurrensverket (2024), Kommuners påverkan på konkurrensen

inom publik laddning av elfordon, 2024:2, s. 197 f.

även prövningen av om verksamheten faller inom den kommunala kompetensen och därmed är förenlig med lag.

Den kommunala kompetensen utgör i det här sammanhanget en särskild utmaning. Det beror på att den kommunala kompetensen som den formulerats i kommunallagen är vidsträck t.253När en kommun startar och driver ett kafé kan det falla såväl inom som utanför den kommunala kompetensen. Avgörande för kompetensfrågan är den bakomliggande anledningen till att en viss verksamhet bedrivs. Ett kafé som drivs som en daglig verksamhet för funktionshindrade faller i normalfallet inom den kommunala kompetensen. Ett kafé som däremot drivs utan anknytning till kommunala verksamheter eller uppdrag får i regel anses falla utanför den kommunala kompetensen.

Statsstödsperspektiv på subventioner av en säljverksamhet

Vad gäller offentliga subventioner av en verksamhet aktualiseras även statsstödsregelverket. Reglerna finns i artiklarna 106–109 i EUFfördraget. De tar sikte på när det offentliga stödjer en ekonomisk verksamhet med offentliga medel på ett sätt som ger mottagaren en fördel gentemot andra aktörer på marknaden. Syftet med att förbjuda stöd är att undvika snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden. Det krävs normalt ett förhandsgodkännande från kommissionen för att ett stöd ska få lämnas, om det inte finns några regler som innebär att ett sådant godkännande inte krävs. Exempel på det är reglerna om stöd av mindre betydelse som innebär att vissa stöd som inte överstiger 300 000 euro över en period på tre år får genomföras utan krav på förhandsgodkännand e.254Ett annat exempel är stöd till vissa grupper av åtgärder. Sådana stöd får också genomföras utan förhandsgodkännande, men information om stödet måste lämnas till kommissionen i efter hand.255

Stödåtgärder kan ges till exempel i form av bidrag, lån med förmånliga villkor, borgensåtaganden, garantier, hyresnedsättningar eller reducerade offentliga avgifter och skatter. Även icke marknads-

253 Den kommunala kompetensen utgår från 2 kap. 1 § kommunallagen. 254 Artikel 3.2 i kommissionens förordning (EU) 2023/2831 av den 13 december 2023 om tillämpningen av artiklarna 107 och 108 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på stöd av mindre betydelse. 255 Se kommissionens förordning (EU) nr 651/2014 av den 17 juni 2014 genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den inre marknaden enligt artiklarna 107 och 108 i fördraget.

mässiga avkastningskrav på offentligt ägda bolag kan omfattas. Reglerna om statligt stöd innebär att subventioner av en verksamhet i vissa fall redan kan vara förbjudna.

Ett stöd som har godkänts enligt statstödsregelverket innebär bara att det i förhållande till det regelverket är tillåtet. Det innebär inte ett godkännande av eventuella otillbörliga beteenden från den som har tagit emot stödet, till exempel om stödet skulle användas för att möjliggöra en underprissättning. Om säljverksamheten eller ett förfarande i den ska anses ha otillbörlig påverkan kan prövas enligt regeln om otillbörlig offentlig säljverksamhet, oavsett hur verksamhetens finansiering förhåller sig till statsstödsregelverket.

Om påverkan på möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på en marknad

Utgångspunkten för prövningen av påverkan på marknaden är de privata aktörernas perspektiv. Det innebär att prövningen underlättas i de fall där det finns en privat aktör som anmälare. Det är dock inte ett krav enligt förslaget.

Med hänsyn till att den nya lagen vilar på förutsättningen att offentliga aktörer verkar under andra villkor än privata aktörer bör det ställas relativt låga krav på bedömningen av om möjligheterna att bedriva en säljverksamhet påverkas eller är ägnad att påverkas av ett otillbörligt beteende. Det uppställs inget krav på märkbarhet eller på att det ska finnas effekter av någon betydelse i det nya förbudet. Det innebär en lättnad jämfört med de krav som ställts vid tillämpning av konfliktlösningsregeln. Ett konstaterande av förekomsten av en otillbörlig påverkan kan innefatta även sådana beteenden som har en liten påverkan på marknaden. Verksamheten kan bedrivas i liten omfattning eller ha liten påverkan i bemärkelsen att endast ett fåtal aktörer, små verksamheter eller ett litet område påverkas. Det kan även handla om en verksamhet eller ett förfarande som ännu inte kan anses ha påverkat möjligheterna för privata företag, men som bedöms vara ägnad att göra det. För verksamheter som upphört kan ett förbud inte beslutas, men i vissa fall skulle ett beslut om marknadsstörningsavgift kunna fattas. Mer om marknadsstörningsavgift framgår i avsnitt 6.6.11–13.

Det väsentliga för påverkan på privata aktörers möjligheter att bedriva säljverksamhet på marknaden är att kunna konstatera att

säljverksamheten bedrivs i konkurrens med privata aktörer, eller att privata aktörer potentiellt skulle kunna konkurrera med säljverksamheten. En konkurrensrättslig marknadsavgränsning görs för att identifiera och bedöma konkurrenstrycket på de företag som är föremål för utredning. Offentliga aktörers marknadsmakt härrör dock från andra faktorer än de som avgör privata företags position på marknaden. En konkurrensrättslig avgränsning av marknaden behöver inte genomföras. Det bör dock kunna konstateras att den offentlige aktörens verksamhet kan ha en påverkan på den privata aktörens möjligheter att bedriva sin säljverksamhet för att de tjänster eller varor som de erbjuder är så liknande att aktörerna kan sägas konkurrera med varandra. Den geografiska dimensionen av marknaden bör i många fall vara av mindre betydelse i prövningen.

Försvarbart från allmän synpunkt

Det bör vara möjligt att ta hänsyn till andra allmänna intressen än konkurrensintresset vid tillämpningen av reglerna. Därför bör det finnas ett undantag från förbudet för verksamheter eller förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt. Denna ordning gäller även för konfliktlösningsregeln, och var en viktig utgångspunkt för förs laget.256Vi föreslår att bedömningen av försvarbarhet från allmän synpunkt ska göras på samma sätt som för konfliktlösningsregeln. Att en säljverksamhet som är lagenlig ska anses vara försvarbar från allmän synpunkt behöver inte särskilt framgå av lagtexten.

Om ett förfarande eller en säljverksamhet är försvarbar eller inte får avgöras i det enskilda fallet. Det är den offentlige aktören som har bevisbördan för att förfarandet eller verksamheten är försvarbar från allmän synpunkt eftersom denne har bäst förutsättningar att motivera varför en viss verksamhet drivs. Denne bör även ha en uppfattning i frågan kring verksamhetens kompetensenlighet och kännedom om de marknad där verksamheten bedrivs.

Vid bedömningen av om beteendet är försvarbart från allmän synpunkt måste till en början prövas vilka rättsliga förutsättningar eller andra förutsättningar som kan gälla för beteendet. En viktig faktor vid prövningen är om förfarandet eller verksamheten strider mot en lag, annat riksdagsbeslut eller annat bindande ägardirektiv.

256Prop. 2008/09:231 s. 37.

Det kan finnas regleringar i vilka man ansett att konkurrensintresset ska få stå tillbaka. En säljverksamhet som är en direkt och avsedd följd av specialreglering eller en ofrånkomlig följd av denna bör alltid anses vara försvarbar från allmän synpunkt .257Att en säljverksamhet eller ett förfarande är förenligt med ett riksdagsbeslut bör tillmätas samma betydelse som om en verksamhet eller ett förfarande är förenligt med lag. Samma sak bör gälla för statliga bolag vars verksamhetsföremål beslutats av riksdagen. Närmare om reglering gällande statlig säljverksamhet framgår i avsnitt 6.6.3. I bedömningen av om en verksamhet eller ett förfarande är förenligt med lag ingår även om förfarandet eller verksamheten som en kommun eller en region bedriver är kompetensenlig i förhållande till den kommunala kompetensen. Den kommunala kompetensen i förhållande till näringsverksamhet behandlas särskilt i nästa avsnitt. Om en bolagsordning i ett kommunalt bolag i sig är oförenlig med kommunallagen så kan denna inte åberopas till stöd för att ett visst förfarande är försvarbart.

I bedömningen av försvarbarhet från allmän synpunkt bör även motiven för att bedriva en säljverksamhet undersökas. I denna undersökning bör ingå om motiven är externa eller interna. Externa motiv bör beaktas och kan innebära att beteenden ska anses vara försvarbara. Som externa motiv till att bedriva en säljverksamhet räknas att tillgodose behov hos det allmänna. Interna motiv handlar däremot vanligen om att tillgodose aktörens egenintresse. De bör inte beaktas i bedömningen av försvarbarhet från allmän synpunkt.

Till de externa motiven hör drift av säljverksamheter som syftar till att tillhandahålla varor och tjänster som marknaden inte erbjuder, det vill säga att åtgärda marknadsmisslyckanden. Att tillgodose ett behov som inte marknaden kan sörja för kräver dock inte alltid att den offentlige aktören bedriver säljverksamheten i egen regi. Den offentlige aktören kan i stället tillgodose behovet till exempel genom upphandling av en extern aktör som erbjuder varan eller tjänsten. Om det inte är möjligt kan den offentlige aktören anförtro en privat aktör att tillgodose behovet med tillämpning av EU:s regler om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse .258Det ligger dock

257 Jämför prop. 2008/09:231 s. 37 f. med hänvisning till prop. 1992/93:56 s. 70. 258 Se till exempel kommissionens förordning (EU) 2023/2832 av den 13 december 2023 om tillämpningen av artiklarna 107 och 108 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på stöd av mindre betydelse som beviljas företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekono-

utanför vårt uppdrag att lämna förslag om formen i vilken en kommun driver sin verksamhet.

Till de externa motiven kan även räknas att vissa verksamheter är så angelägna för samhället att de inte helt bör lämnas åt marknaden att tillhandahålla. Detta har anförts som motiv för offentligt ägande och drift av infrastruktur som till exempel kommunalt ägda fibernät. Det kan även finnas beredskapsskäl till att verksamhet bedrivs i offentlig regi. Externa motiv kan även utgöras av att den offentlige aktören har särskilda förutsättningar och kompetens för att bedriva verks amheten.259

I vissa fall kan en offentlig säljverksamhet präglas av både externa och interna motiv. Det förekommer att en anslagsfinansierad verksamhet som utgör myndighetens uppdrag kan ge upphov till biprodukter, som konsulttjäns ter.260Det externa motivet i dessa fall är att upprätthålla kompetens inom ett visst område och, i vissa fall där den anslagsfinansierande verksamheten är väldigt särpräglad, att tillgodose samhällets behov av expertkunskaper. Det interna motivet kan handla om att behålla personal för att klara av tillfällen med högre belastning i den anslagsfinansierade verksamheten, det vill säga att ha en viss överskottskapacitet. Försäljning av tillfälliga överskott i en förvaltningsverksamhet är ett exempel där det externa motivet är att förhindra onödig kapitalförstöring och det interna motivet är att sänka kostnaderna för förvaltningsverksamheten. Andra exempel på när externa och interna motiv blandas i driften av verksamheter är när kommuner bygger och driver badhus som kombineras med gym eller spa-anläggningar, kulturhus som kombineras med restaurangverksamhet som vänder sig till allmänheten, kombinerade konsert- och konferensanläggningar eller evenemangsarenor. Det underförstådda syftet med att kombinera kulturell eller idrottslig infrastruktur med försäljning av varor och tjänster på marknaden är

miskt intresse, kommissionens meddelande om Europeiska unionens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster (2011) (2012/C 8/03), kommissionens meddelande om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (2012/C 8/02), kommissionens beslut 2012/21/EU av den 20 december 2011 om tillämpningen av artikel 106.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på statligt stöd i form av ersättning för allmännyttiga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. 259 Statskontoret kartlade även motiven för ett antal myndigheters säljverksamheter i rapporten Statskontoret (2014), Myndigheters säljverksamhet – hur och varför?. 260 Ekonomistyrningsverkets forum, https://forum.esv.se/redovisning-ochfinansiering/avgifter-och-andra-ersattningar/avgifter-i-uppdragsverksamhet/avgifter-ikonkurrensutsatt-verksamhet/ (besökt 2025-01-07).

vanligen att en lönsam säljverksamhet ska kunna bidra med intäkter till sådan kultur- och idrottsverksamhet som inte kan eller bör drivas kommersiellt. Så länge som verksamheten inte har en rent kommersiell inriktning är verksamheten i regel kompetensenlig för kommuner, men den riskerar att störa privata företag som är aktiva på de marknader där kommunen bedriver sin säljverksamhet. Om verksamheten kan ses som motiverad av ett internt eller externt motiv framstår som oklart.

I avvägningen mellan den privata aktörens intresse och ett belagt annat allmänt intresse, exempelvis ett kommunalt sådant, bör även beaktas om det finns någon annan väg att tillgodose det andra intresset än just den verksamhet eller det förfarande som om är otillbörligt. För det fall det finns andra möjligheter att tillgodose det allmänna intresset kan den aktuella verksamheten eller beteendet inte anses försvarbart från allmän synpunkt.

Prövningen av försvarbarhet bör ha sin utgångspunkt i vilka långsiktiga verkningar på möjligheterna för privata aktörer att bedriva sin verksamhet på marknaden som säljverksamheten eller ett förfarande i den orsakar, inte vad som sker på kort sikt. Om möjligheterna till privat företagande skadas måste skälen som åberopas ha en stor tyngd och vara av en klart angelägen karaktär. Ju större påverkan på privata aktörers möjligheter att driva sin verksamhet på marknaden är, desto större styrka bör krävas i fråga om de nämnda skälen.

Särskilt om kommunal kompetens och näringsverksamhet

Ett moment i prövningen av om en verksamhet eller ett förfarande som drivs av kommuner eller regioner är försvarbart från allmän synpunkt kan vara om det är kompetensöverskridande enligt kommunallagen. Om verksamheten bedöms vara kompetensenlig ska den inte omfattas av förbudet. Ett förfarande i en i och för sig kompetensenlig verksamhet kan däremot omfattas av förbudet om det bedöms ha en otillbörlig påverkan på privata aktörers förutsättningar att agera på marknaden. Ett exempel på detta skulle kunna vara att vägra tillträde till en nyttighet eller infrastruktur eller att i övrigt tillämpa villkor som gynnar egen säljverksamhet.

Kommuner och regioner har vissa uppgifter enligt lag och utförandet av dessa ska inte förbjudas. Det kan dock finnas fall där de

agerar utanför uppdraget och bedriver säljverksamhet. Det finns även områden där kommuner och regioner kan bedriva verksamhet på frivillig basis.

Kommuner har befogenhet att engagera sig inom flera områden som tillhör näringslivet. De får bedriva näringsverksamhet som har ett allmännyttigt ändamål för kommunmedlemmarna och som drivs utan vinstsyf te.261Syftet med näringsverksamheten ska vara att tillhandahålla en tjänst eller en vara till gagn för kommunmedlemmarna, även om det inte finns något hinder mot att även andra än kommunmedlemmar i praktiken nyttjar det som tillhandahålls .262

Den näringsverksamhet som omfattas av kommunernas kompetens kallas allmänt för sedvanlig kommunal affärsverksa mhet.263Att verksamheten ska drivas utan vinstsyfte hjälper till med avgränsningen av det tillåtna området. Om det i det enskilda fallet verkat konstlat att driva verksamheten utan ett sådant syfte är det ett argument för att den faller utanför den kommunala kompetensen .264I kravet på allmännytta ligger att verksamheten, om det inte är fastslaget att den ska bedrivas av kommuner, ska tillgodose ett behov som är särskilt angeläget. Eftersom levnadsvillkoren och förhållanden i övrigt varierar mellan olika delar av landet kan också kommuner och regioner ha motsvarande olika kompetens på näringslivets område .265

Kommunernas möjligheter att agera utanför sedvanlig kommunal affärsverksamhet, som kallas för det egentliga näringslivet, är begränsade. Regler finns i kommunallagen, lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter och i vissa specialförfattningar .266Lagen om vissa kommunala befogenheter ger kommuner och regioner utökade befogenheter i förhållande till vad som gäller enligt kommunallagen, bland annat rätt att bedriva näringsverksamhet inom vissa områden utan krav på anknytning till kommunens eller regionens område eller dess medlemmar. Dessa områden är sysselsättning för personer med funktionshinder, sjuktransporter och kollektivtrafik .267Verksamheterna, med undantag för sysselsättning för personer

2612 kap.1 och 7 §§kommunallagen. 262Prop. 2016/17:171 s. 303. 263Prop. 2016/17:171 s. 304. 264 Madell, Tom och Lundin, Olle (2024). Kommunallagen, En kommentar, JUNO, version 4a, under rubriken Kommunal näringsverksamhet. 265 Ibid. 266 Se lagen om vissa kommunala befogenheter. Av 2 kap. 8 § kommunallagen framgår att kommuner och regioner får genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet inom sitt område. Individuellt riktat stöd till näringsidkare får lämnas endast om det finns synnerliga skäl. 267 1 kap. 1 § och 3 kap. 1–3 §§ lagen om vissa kommunala befogenheter.

med funktionshinder, ska bedrivas på affärsmässiga grunder .268I lagen finns även kompetensutvidgande bestämmelser gällande bland annat åtgärder för uppförande och drift för turismanläggningar. Kommuner får vidta åtgärder på området i den utsträckning det behövs för att främja turistväsendet inom kommunen .269

Någon tydlig åtskillnad mellan verksamhet som är förbehållen det egentliga näringslivet och verksamhet som kommuner har kompetens att engagera sig i går alltså inte att göra. Det beror bland annat på att vissa områden är specialreglerade, men även på att den kommunala kompetensen inte är fast reglerad utan vilar på en bedömning av om det finns ett allmänt kommunalt intresse .270

Enligt de äldre förarbeten som ligger till grund för den allmänna kommunala kompetensen enligt kommunallagen kännetecknas ett allmänt kommunalt intresse av följande omständigheter.

  • Det rör sig om en kollektiv nyttighet vars behov bäst tillgodoses i kommunal regi.
  • Investeringskostnaderna är höga och inte kan bäras helt av brukarna.
  • Vinstintresse saknas och möjligheten att gå med vinst är begränsad.
  • Privata initiativ och privata konkurrenter är få till antalet eller saknas h elt.271

En viktig förutsättning för våra förslag om ändrad reglering av offentlig säljverksamhet är att regleringen inte ska påverka gränserna för den kommunala kompetensen. Prövningen av den kommunala kompetensen bör utgå från det gällande rättsläget. Reglerna om otillbörlig säljverksamhet ska inte träffa kommunal kärnverksamhet och ska inte inskränka kommunernas möjligheter att agera inom de områden där de har kompetens. Däremot ska reglerna kunna träffa verksamhet som bedrivs på det egentliga näringslivets område och på områden som befinner sig i skärningspunkten mellan det egentliga näringslivet och det område inom vilket kommuner har kompetens att engagera sig. Detta område utgör en gråzon där verksamheter

268 1 kap. 3 § lagen om vissa kommunala befogenheter. 269 4 kap. 1 § lagen om vissa kommunala befogenheter. 270 Indén, Tobias (2008). Kommunen som konkurrent, Iustus förlag, s. 41 f. 271SOU 1947:53 s. 76 f.

som bedrivs i vissa fall kan komma att inkräkta på det privata näringslivets möjligheter att bedriva verksamheter.

För den som är missnöjd med en kommuns agerande inom en säljverksamhet finns det begränsade sätt att klaga. Kommunala beslut kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol. De blir då föremål för en så kallad laglighetsprövning i vilken domstolen prövar om beslutet strider mot lag eller annan författning. Laglighetsprövning kan begäras av den som är folkbokförd, äger fast egendom eller betalar kommunalskatt i en kommun. För regioner gäller att den som är medlem i en kommun inom regionen har klagorätt.272Ett företag som berörs av ett kommunalt beslut kan sakna klagorätt om det inte uppfyller kriterierna ovan. Överklagande av ett beslut måste ske ha kommit in till domstolen inom tre veckor från det att beslutet anslagit s.273Vid prövningen får domstolen endast beakta sådana omständigheter som klaganden har hänvisat till innan överklagandetidens ut gång.274Beslut som fattas av kommunala bolag kan inte överklagas .275

Särskilt om kommunal prissättning och självkostnadsprincipen

Kommuner får i regel ta ut avgifter för tjänster och nyttigheter som de tillhandahålle r.276För avgifterna gäller som huvudregel självkostnadsprincipen som innebär att avgifterna inte får vara högre än att de motsvarar kostnaden för varan eller tjänsten .277Samtliga kostnader som vid en normal affärsmässig drift är motiverade från en företagsekonomisk synpunkt ska ingå i beräkningen. Även indirekta kostnader som kostnader för lokaler och kapital ska ingå. Syftet får inte vara att ge vinst, men under en begränsad tid kan avgifterna överstiga kostnaderna. Det totala avgiftsuttaget får dock inte under en längre tid överstiga de totala kostnaderna för verksamheten. Konkurrensutsatt verksamhet är inte generellt undantagen från självkostnadsprincipen. På några områden har dock konkurrensaspekten medfört särskilda regler om avgiftsuttag, ett exempel är handel med el .278

27213 kap. 1 § kommunallagen. 27313 kap. 6 § kommunallagen. 27413 kap. 7 § kommunallagen. 275 Det framgår av 13 kap. 2 § vilka beslut som får överklagas, där ingår inte kommunala bolag. 2762 kap. 5 § kommunallagen. 2772 kap. 6 § kommunallagen. 278 Madell, Tom och Lundin, Olle (2024). Kommunallagen, En kommentar, JUNO, version 4a, under rubriken Självkostnadsprincipen.

Tillämpning av självkostnadsprincipen kan innebära risk för konkurrenspåverkan eftersom prisnivån kan vara lägre än den som privata aktörer på samma marknad kan hålla. Med anledning av att principen är lagstadgad får dock konkurrensintresset stå tillbaka i dessa fall. Förbud kan inte meddelas mot ett förfarande som är förenligt med lag. Det bör i sammanhanget noteras att självkostnadsprincipen inte innebär att avgifterna aldrig får överstiga kostnaderna. Det finns dessutom undantag från självkostnadsprincipen i speciallagstiftning på vissa områden. Det bör heller inte finnas något hinder mot att ingripa mot verksamheten i fråga på annan grund, till exempel för att blotta närvaron av en offentlig aktör på marknaden innebär att offentliga aktörer trängs ut från marknaden och att verksamheten som sådan inte är kompetensenlig.

6.6.3. Statliga aktörer bör behandlas på samma sätt som kommunala och regionala aktörer

Bedömning: Statliga aktörer bör behandlas på samma sätt som

kommunala aktörer, det vill säga att en säljverksamhet som inte är en följd av ett riksdagsbeslut bör omfattas av förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet.

Skälen för vår bedömning

Av våra direktiv framgår att vi ska analysera om verksamhetsförbud bör kunna meddelas mot statliga aktörer. Detta övervägdes vid införandet av bestämmelserna men regeringen valde att inte gå vidare med förslaget med anledning av att det inom Regeringskansliet parallellt bereddes ett förslag om att begränsa statliga myndigheters möjlighet att sälja varor och tjänster på markna den.279Något förslag lämnades emellertid inte.

279Prop. 2008/09:231 s. 35.

Frågans tidigare behandling

I promemorian Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på mark-

naden föreslogs att det skulle vara möjligt att förbjuda staten att

bedriva verksamhet på samma sätt som nu gäller för kommuner och regione r. 280Samtidigt som promemorians förslag bereddes inom Regeringskansliet, lämnade Förvaltningskommittén sitt slutbetänkande Styra och ställa – förslag till en effektivare statsförvaltning. Kommittén föreslog att det i lag skulle införas en huvudregel om att statliga myndigheter inte skulle få sälja varor och tjänster på marknaden, samt enligt vilka kriterier regeringen i vissa fall skulle kunna bevilja undantag från en sådan re gel.281Promemorians förslag ledde inte till några lagstiftningsåtgärder gällande verksamhetsförbud för statliga aktörer.

I propositionen Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet hänvisade regeringen till beredningen av Förvaltningskommitténs slutbetänkande och fann att det av det skälet inte var aktuellt att låta ett förbud enligt konfliktlösningsregeln omfatta en verksamhet som bedrevs av staten. Förbud för statens del kom således att endast omfatta förfaranden i säljverks amhet.282

Förvaltningskommitténs förslag behandlades i propositionen

Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt. Reger-

ingen bedömde att statliga myndigheter som regel inte borde sälja varor och tjänster på marknaden, men lämnade inte något lagförslag. I stället avsåg regeringen att i kommande omprövningar av det statliga åtagandet särskilt uppmärksamma myndigheters säljverksamhet och effekterna på de marknader där de statliga myndigheterna var verksamma. I syfte att tydliggöra vilken säljverksamhet som fick bedrivas på marknaden borde, menade regeringen, myndigheternas instruktioner ses över. Regeringen anförde också att flera förändringar hade gjorts under mandatperioden för att undvika situationer som innebar att statliga myndigheter ägnade sig åt att sälja varor och tjänster som snedvred konkurrensen på marknaden och därmed trängde undan privat näringsverksamhet. Som exempel nämndes försäljning av kartförlagsrörelsen vid Lantmäteriet, bolagisering av vissa delar av Vägverket och Banverket och begränsningar i Skogsstyrelsens uppdragsverksamhet. Vad gäller frågan om en eventuell

280 N2008/4625/MK s. 4. 281SOU 2008:118 s. 203. 282Prop. 2009/10:231 s. 35.

lagreglering av myndigheternas säljverksamhet anförde regeringen att den frågan skulle analyseras i samband med frågan om en lag om statlig förvaltning som bereddes inom Regeringskanslie t.283

Statliga myndigheters säljverksamhet

Regeringens styrning av myndigheterna sker i förordningar med instruktioner för myndigheterna, i myndigheternas regleringsbrev och genom särskilda regeringsuppdrag till myndigheterna. Säljverksamheten kallas för uppdragsverksamhet.

De statliga myndigheternas rätt att ta ut avgifter för varor och tjänster som de tillhandahåller i sin uppdragsverksamhet regleras i avgiftsförordningen (1992:191). En myndighet får ta ut avgifter för varor och tjänster som den tillhandahåller bara om det följer av en lag eller förordning eller av ett särskilt beslut av reger ingen.284I avgiftsförordningen finns dock ett generellt bemyndigande för myndigheter att, om det är förenligt med myndighetens uppgift enligt lag, instruktion eller annan förordning, mot avgift tillhandahålla vissa uppräknade varor och tjänster i verksamhet som är av tillfällig natur eller av mindre omfattnin g.285Dessa varor och tjänster är följande.

  • tidskrifter och andra publikationer,
  • informations- och kursmaterial,
  • konferenser och kurser,
  • rådgivning och annan liknande service,
  • lokaler,
  • utrustning,
  • offentlig inköps- och resurssamordning,
  • automatisk databehandlingsinformation i annan form än utskrift,
  • upplysningar per telefon, om denna service går utöver myndighetens serviceskyldighet enligt offentlighets- och sekretesslagen och förvaltningslagen, och

283Prop. 2009/10:175 s. 61–64. 2843 § avgiftsförordningen. 2854 § avgiftsförordningen (1991:191).

  • tjänsteexport .286

Med tillfällig natur avses normalt sett en tid om högst två år. För bedömning av omfattningen av verksamheten ska de sammanlagda intäkterna ställas mot myndighetens totala förvaltningskostnader under budgetåret. Intäkter som under en längre tid än två år överstiger fem procent av de totala förvaltningskostnaderna anses inte vara av mindre omfattning .287Myndigheten får inte bedriva verksamhet som skiljer sig från dess ordinarie verksamhet, med undantag för sådant som används i den ordinarie verksamheten. Ofta är det som säljs en biprodukt från den ordinarie verksamheten. Det kan röra sig om en konferenslokal som en myndighet vanligen använder för eget bruk men ibland hyr ut .288

Ett särskilt bemyndigande för en statlig myndighet att tillhandahålla varor och tjänster gäller framför det generella bemyndigandet. Om en myndighet har fått ett särskilt bemyndigande framgår det ofta av myndighetens instruktion.

Särskilt bemyndigande – exempel på säljverksamhet som regleras i myndighetsinstruktioner

I det följande ger vi några exempel på särskilda bemyndiganden för myndigheternas uppdragsverksamhet i förordningar med myndighetsinstruktioner.

Myndigheternas uppdragsverksamhet är vanligen avgränsad till respektive myndighets verksamhetsområde. För Statens fastighetsverk föreskrivs till exempel att verket inom sitt verksamhetsområde får bedriva uppdragsverksamhet. Fastighetsverkets verksamhet utgörs i huvudsak av förvaltning av statens fasta egend om.289

Det förekommer att uppdragsverksamheten inte uttryckligen är avgränsad till myndighetens verksamhetsområde. Som exempel kan Patent- och registreringsverket nämnas. Verket får bedriva uppdragsverksamhet, såsom att bland annat tillhandahålla konsulttjänster för

2864 § avgiftsförordningen (1991:191). 287 Ekonomistyrningsverkets forum, https://forum.esv.se/redovisning-ochfinansiering/avgifter-och-andra-ersattningar/avgifter-med-stod-av-generellaavgiftsbemyndiganden/avgifter-med-stod-av-4--avgiftsforordningen/ (besökt 2025-01-07). 288 Ekonomistyrningsverkets forum, https://forum.esv.se/redovisning-ochfinansiering/avgifter-och-andra-ersattningar/avgifter-med-stod-av-generellaavgiftsbemyndiganden/avgifter-med-stod-av-4--avgiftsforordningen/ (besökt 2025-01-07). 2891 och 3 §§ förordningen (2007:757) med instruktion för Statens fastighetsverk.

granskning och annan rådgivning samt kurs- och utbildningsverksa mhet.290Ett exempel på en vidare beskrivning av verksamheten finns i instruktionen för Kustbevakningen: ”Kustbevakningen får

bedriva uppdragsverksamhet .”291För Statens historiska museer före-

skrivs att myndigheten ”ska bedriva arkeologisk uppdragsverksamhet .”292I instruktionen åläggs alltså myndigheten att bedriva uppdragsverksamhet.

Myndigheternas befogenheter kan begränsas i förhållande till vem som myndigheterna får utföra tjänsterna åt. Som exempel kan nämnas att Statens pensionsverk i anslutning till sitt verksamhetsområde får utföra uppdrag åt en statlig myndighet och även åt någon annan som har en nära anknytning till statlig verksamhet under förutsättning att de för uppdragsgivaren tillämpliga tjänstepensionsbestämmelserna utgör eller liknar de statliga tjänstepensionsbestämmelserna .293Ett annat exempel är Pensionsmyndigheten som får utföra uppdrag relaterade till administrativa tjänster för Min Pension i Sverige AB.294

För vissa myndigheter begränsas befogenheten att bedriva uppdragsverksamheten av om verksamheten i övrigt medger det. Det gäller Folkhälsomyndigheten som bland annat får tillhandahålla mikrobiologiska laboratorieundersökningar inom och utom landet .295För Nationellt forensiskt centrum vid Polismyndigheten föreskrivs att uppdragsverksamhet får bedrivas om utrustning och förhållandena i övrigt medger de t.296

I några fall har förhållandena på marknaden betydelse för myndigheternas befogenhet att bedriva uppdragsverksamhet. Ett exempel är Statens veterinärmedicinska anstalt som har till uppgift att vara veterinärmedicinskt expert- och serviceorgan åt myndigheter och enskilda. När det gäller den uppdragsverksamhet som utförs vid myndigheten föreskrivs att om det finns privata utförare som tillhandahåller samma varor och tjänster, ska verksamheten bedrivas i begränsad omfattning för att inte hämma förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden. Detta gäller dock om det inte

290 3 § första stycket förordningen (2007:1111) med instruktion för Patent- och registreringsverket. 29118 § förordningen (2019:84) med instruktion för Kustbevakningen. 2924 § förordningen (2014:1079) med instruktion för Statens historiska museer. 2933 § förordningen (2007:832) med instruktion för Statens tjänstepensionsverk. 2945 § förordningen (2009:1173) med instruktion för Pensionsmyndigheten. 295 37 § 1 förordningen (2021:248) med instruktion för Folkhälsomyndigheten. 296 4 § tredje stycket förordningen (2022:1718) med instruktion för Polismyndigheten.

finns särskilda skäl för något an nat.297Ett annat exempel är Riksarkivet. Utöver de uppgifter som Riksarkivet har enligt sin instruktion får myndigheten inom sitt verksamhetsområde åta sig att utföra undersökningar, utredningar och andra uppdrag åt myndigheter och enskilda, i den mån det inte snedvrider konkurrensen på marknaden .298

Affärsverkens säljverksamhet

För närvarande finns det tre affärsverk: affärsverket Svenska kraftnät, Sjöfartsverket och Luftfartsverket. Verksamheten styrs på samma sätt som statliga myndigheter, det vill säga genom instruktioner och regleringsbrev och särskilda uppdrag från regeringen. En skillnad i förhållande till andra statliga myndigheter är att affärsverken ska drivas på affärsmässiga grunder. Det innebär att affärsverken med egna intäkter ska täcka sina kostnader och därutöver lämna avkastning på det statskapital som de dispon erar.299

Sjöfartsverket ska exempelvis verka för att de transportpolitiska målen uppnås. Detta ska ske på ett företagsekonomiskt sätt och inom ramen för en samhällsekonomiskt effektiv och långsiktigt hållbar transportförsörjning. I Sjöfartsverkets uppdrag ingår bland annat att planera och tillhandahålla infrastruktur och tjänster för sjöfarten i form av farleder, isbrytning, lotsning, sjögeografisk information samt att ansvara för sjö- och flygräddningstjänst. Verksamheten finansieras genom avgifter som betalas av handelssjöfarten i form av farledsavgifter och lotsavgifter, anslag samt övriga externa intäkter. Inom ramen för sin huvudverksamhet får Sjöfartsverket i sin affärsverksamhet tillhandahålla tjänster, varor, utbildning och uthyrning av fartyg samt bedriva tjän steexport.300

Avgifternas beräkning och storlek

När det gäller att bestämma hur avgiften ska beräknas anges i avgiftsförordningen att den ska beräknas så att den helt täcker verk-

2972 a § förordningen (2009:1394) med instruktion för Statens veterinärmedicinska anstalt. 29815 § förordningen (2009:1593) med instruktion för Riksarkivet. 299 Riksrevisionens granskningsrapport (2018), Regeringens styrning av affärsverken, 2018:5, s. 19. 3001, 5 b och 22 §§ förordningen (2007:1161) med instruktion för Sjöfartsverket och prop. 2024/25:1 Utgiftsområdet 22 s. 86.

samhetens kostnader (full kostnadstäckning), om inte regeringen har föreskrivit något annat. Vad beträffar avgiftens storlek görs i avgiftsförordningen skillnad mellan avgifter som grundar sig på det generella bemyndigandet och avgifter som grundar sig på ett särskilt bemyndigande att bedriva uppdragsverksamhet. För avgifter som grundas på det generella bemyndigandet, exempelvis tidskrifter, kursmaterial och rådgivning (men inte för tjänsteexport), får myndigheten själv besluta om storleken på avgiften upp till full kostnadstäckning. Detta gäller om regeringen inte har föreskrivit något annat. I fråga om andra avgifter, sådana som grundar sig på ett särskilt bemyndigande, får myndigheten bestämma storleken på avgiften endast om frågan har delegerats till myndigheten av regeringen .301

Av de exempel på myndighetsinstruktioner som vi redovisar ovan, det vill säga sådan verksamhet som omfattas av ett särskilt bemyndigande att bedriva uppdragsverksamhet, framgår exempelvis att

  • Statens fastighetsverk får ta ut och besluta om storleken för avgifter ,302
  • Patent- och registreringsverket ska ta ut avgifter ,303
  • Statens historiska museer ska ta ut avgifter motsvarande full kostnadstäckning och bestämma avgifternas storlek ,304
  • Statens tjänstepensionsverk ska ta ut avgifter och besluta om avgifternas storlek som bestäms i enlighet med det ekonomiska mål som regeringen har uppställ t.305
  • Folkhälsomyndigheten ska ta ut avgifter och får meddela föreskrifter om avgifternas storlek ,306

Utifrån dessa exempel konstaterar vi att vissa myndigheter får ta ut avgifter i sin uppdragsverksamhet, andra är skyldiga att göra detta. Vissa myndigheter får själva bestämma avgifternas storlek och de ska tas ut upp till full kostnadstäckning eller i enlighet med det eko-

301 5 § första stycket avgiftsförordningen (1991:191). 3029 § förordningen (2007:757) med instruktion för Statens fastighetsverk. 30311 § förordningen (2007:1111) med instruktion för Patent- och registreringsverket. 30416 § förordningen (2014:1079) med instruktion för Statens historiska museer. 30510 a § förordningen (2007:832) med instruktion för Statens tjänstepensionsverk. 30648 § förordningen (2021:248) med instruktion för Folkhälsomyndigheten.

nomiska mål som regeringen har uppställt. Kravet på full kostnadstäckning gäller i de fall regeringen inte har föreskrivit något annat .307

Statliga företags säljverksamhet

Den svenska staten är en betydande bolagsägare. Vid årsskiftet 2023/24 fanns det 44 bolag i den statliga bolagsportföljen. De flesta bolagen är vinstdrivande. 22 bolag har av riksdagen särskilt beslutade samhällsuppdr ag.308

De statliga bolagen lyder under samma lagar som privatägda bolag, till exempel aktiebolagslagen, årsredovisningslagen (1995:1554), bokföringslagen (1999:1078) och, naturligtvis, konkurrenslagen. Om bolagen är verksamma inom en viss sektor gäller också särskild sektorslagstiftning.

Oavsett om ett aktiebolag är statligt eller privat är bolagsstämman det högsta beslutande organet i bolaget. Stämman beslutar hur aktiebolaget ska skötas och utser bolagets styrelse. Styrelsen ansvarar för bolagets förvaltning och organisation. En av styrelsens viktigare uppgifter är att utse bolagets verkställande direktör. Den verkställande direktören ansvarar för bolagets löpande förvaltning.

Ett aktiebolags verksamhet bestäms av ägaren. Föremålet för bolagets verksamhet och vissa ramar för verksamheten regleras i bolagsordningen. För bolag med statligt ägande har verksamhetsföremålet sin grund i riksdagens beslut. Ytterst är det nämligen riksdagen som beslutar om grunderna för förvaltningen av och förfogandet över statens tillgångar. Regeringen har ett mandat att förvalta tillgångarn a.309Med de begränsningar som följer av det av riksdagen beslutade verksamhetsföremålet har regeringen rätt att besluta om bolagets angelägenheter. Den rätten får utövas vid bolagsstämm a.310

Regeringen kan genom en ägaranvisning ge instruktioner till bolagets styrelse. Ägaranvisningen beslutas av bolagsstämman. I bolag med statligt ägande används ägaranvisningar i huvudsak när bolaget har ett särskilt beslutat samhällsuppdrag, får anslag, befinner sig i

307 Jfr 5 § andra stycket avgiftsförordningen (1991:191). 308 2024 års redogörelse för företag med statligt ägande (skr. 2023/24:140), bilaga s. 6. 3099 kap.8 och 9 §§regeringsformen. 3107 kap. 1 § aktiebolagslagen.

omstrukturering samt vid avregleringar och andra liknande väsentliga förändringar .311

Ett särskilt beslutat samhällsuppdrag syftar till att skapa andra effekter än ekonomisk avkastning för ägaren. Uppdraget beslutas av riksdagen och anges i bolagets bolagsordning. Ett exempel är Samhall AB som enligt sin bolagsordning har till uppgift att skapa meningsfulla arbeten åt personer med funktionsnedsättning som leder till nedsatt arbetsf örmåga.312

För att kunna utvärdera och följa upp hur de särskilt beslutade samhällsuppdragen utförs fastställs i ägaranvisningen uppdragsmål. Utgångspunkter för att fastställa uppdragsmål är dels föremålet för bolagets verksamhet, dels verksamhetens syfte, det vill säga de önskvärda effekterna av bolagets verksamhe t.313Som exempel kan ägaranvisningen för SOS Alarm Sverige AB nämnas. Av anvisningen framgår bland annat att bolaget ska ha en genomsnittlig svarstid på larmnumret 112 på högst åtta sekunder och att tiden till identifierat hjälpbehov inte ska överstiga 18 sekunder i genomsnit t.314

Regeringen lämnar varje år en skrivelse till riksdagen med en redogörelse för förvaltningen av statens bolagsägande. I skrivelsen redogörs bland annat för hur bolag med särskilt beslutade samhällsuppdrag uppfyller sina mål.

Klagomål som gäller statliga aktörers säljverksamhet

I avsnitt 6.3.1–6.3.3 redovisas hur reglerna om offentlig säljverksamhet har tillämpats av domstolarna och av Konkurrensverket. Av redovisningen framgår att det har framförts klagomål på såväl förfaranden i statliga aktörers säljverksamhet som verksamheterna som sådana. Klagomålen kan grovt delas in i klagomål om vilken verksamhet som bedrivs och att myndighetsutövning och uppdragsverksamhet har sammanblandats i alltför stor utsträckning. Ett fåtal ärenden rör prissättning. Någon ansökan till domstol om förbud mot något förfarande inte har gjorts.

311 Regeringskansliet (2020), Statens ägarpolicy och principer med statligt ägande, s. 4. 312 3 § bolagsordning för Samhall AB, organisationsnummer 556448–1397. Se prop. 1991/92:91, bet. 1991/92:AU16, skr. 1991/92:249. 313 Regeringskansliet (2020), Statens ägarpolicy och principer med statligt ägande, s. 5. 314 Se Ägaranvisning för SOS Alarm Sverige AB antagen vid bolagsstämma den 2 oktober 2023.

Av Konkurrensverkets uppföljning av de tio första åren med reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet framgår att det totala antalet indikationer under samtliga år fördelade sig så att 59 procent gällde kommuner, 29 procent staten och 12 procent regioner. Till skillnad från indikationer gällande kommunal säljverksamhet har antalet indikationer som gäller statlig säljverksamhet inte trendmässigt minskat sedan 201 4.315Som framgår av tabellen nedan är dock antalet indikationer 2014–2018 för statlig säljverksamhet konstant.

Tabell 6.5

Antal indikationer gällande statlig säljverksamhet åren 2010–2018

Tabellen baseras på samtliga tips, klagomål och ärenden som lämnades nu under perioden. För åren 2010–2013 finns endast uppgift om diarieförda ärenden, uppgift om tips som inte diarieförts saknas

År 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018

Antal 8 5 13 6 18 15 17 16 17

Källa: Konkurrensverket, Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, s. 41.

För åren efter 2018 har Konkurrensverket inte redovisat indikationer uppdelade på om dessa gäller kommun, region eller stat. För år 2023 visar Konkurrensverkets sammanställning att cirka 30 av totalt 260 indikationer gällt statlig säljverksamhet. Av Konkurrensverkets prioriterade ärenden har en minoritet gällt statlig säljverksamhet.

Statliga aktörer ska behandlas likadant

Som nämndes inledningsvis kan statliga aktörers förfaranden i en säljverksamhet, men inte säljverksamheter i sig, förbjudas enligt konfliktlösningsregeln. De nu föreslagna reglerna om otillbörlig säljverksamhet i avsnitt 6.6.2 innebär däremot att förbud får meddelas för både verksamheter och förfaranden i offentlig regi som innebär en otillbörlig påverkan på privata aktörers möjligheter att bedriva säljverksamhet. Verksamheter och förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt är undantagna förbudet. I bedömningen av försvarbarhet ingår bland annat att bedöma om beteendet strider mot

315 Konkurrensverket, Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverk-

samhet, 2020:2, s. 41.

en lag, riksdagsbeslut eller förordning. Vad gäller förutsättningarna för att kunna förbjuda en statlig säljverksamhet kan konstateras följande.

För kommunala och regionala aktörer är gränserna för vilken säljverksamhet som får bedrivas klarlagda i kommunallagen, särskilda befogenhetsutvidgande lagar och praxis från Högsta förvaltningsdomstolen. Annorlunda förhåller det sig med att avgöra var gränserna går för statliga myndigheters säljverksamhet eller uppdragsverksamhet som den kallas i myndigheternas instruktioner. Myndigheterna har de befogenheter som regeringen ger dem. Trots den ”mall” som finns för att reglera frågan i myndighetsinstruktioner, finns det i gällande rätt en bred palett av formuleringar som i olika utsträckning stakar ut gränserna för myndigheternas befogenhet att bedriva säljverksamhet.

Myndigheternas instruktioner är mer eller mindre tydliga när det gäller att avgöra gränserna för vilken säljverksamhet som får bedrivas. Ofta är befogenheten knuten till myndigheternas verksamhetsområde. I några fall anges det uttryckligen, i andra framgår det av omständigheterna. En variant som förekommer är att myndighetens befogenhet är beroende av om det finns privata utförare som tillhandahåller samma varor och tjänster. Om så är fallet får verksamheten bedrivas i begränsad omfattning för att inte hämma förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden. Myndighetens befogenheter beror med andra ord på hur marknads- och konkurrensförhållandena ser ut. Med en relativ begränsning av befogenheten kan det inte vara en lätt uppgift att avgöra vilken säljverksamhet som får bedrivas, särskilt som förhållandena kan variera över tid och även geografiskt. De befogenheter som regeringen ger de statliga myndigheterna att bedriva säljverksamhet grundar sig i allmänhet på regeringens restkompetens enligt regeringsformen .316Det är alltså fråga om föreskrifter som inte enligt grundlag ska meddelas av riksdagen. Regeringen kan med andra ord ändra myndigheternas säljbefogenheter på ett sätt som inte är möjligt för kommunernas eller regionernas del. Gränserna för kommunernas kompetens beslutas nämligen av riksdagen och regleras i lag.317Det är också av

316 8 kap. 7 § första stycket 2 regeringsformen. 317 8 kap. 2 § första stycket 3 regeringsformen.

det skälet som verksamheter som har stöd i lag inte får förbjudas. Sådana verksamheter är alltid försvarbara från allmän s ynpunkt.318

När myndigheternas säljverksamhet vilar på regeringens restkompetens är det i och för sig inget som hindrar ett ingripande med stöd av en lag som riksdagen har meddelat. Så är fallet på konkurrensrättens område i övrigt. Ett ingripande med stöd av något av konkurrenslagens förbud kan göras mot konkurrensfientliga förfaranden även om de skulle påbjudas av regeringen i en förordning. Om däremot säljverksamheten har sin grund i ett bemyndigande från riksdagen, är det inte möjligt att ingripa mot verksamheten eftersom den får anses ha stöd i lag. Detsamma torde vara fallet om säljverksamheten är riksdagsbunden, men reglerad i en förordning som regeringen har utfärdat med stöd av restkompetense n.319

När det gäller statliga myndigheter finns det i princip inte några hinder mot att kunna meddela förbud mot säljverksamheter som har en otillbörlig påverkan eller som är ägnade att ha en otillbörlig påverkan på privata aktörers möjligheter att bedriva verksamhet på marknaden. De skäl som kan anföras mot ett förbud får hanteras inom försvarbarhetsprövningen.

För bolag med statligt ägande hamnar frågan delvis i ett annat läge. Bolagens verksamhetsföremål har varit föremål för riksdagens ställningstagande. En säljverksamhet som bedrivs i enlighet med vad riksdagen har beslutat bör således inte kunna förbjudas. Det bör gälla oavsett om bolaget har ett särskilt beslutat samhällsuppdrag eller ej. Agerar bolaget utanför verksamhetsföremålet bör dock säljverksamheten kunna förbjudas, om det i övrigt finns förutsättningar för det.

Sammantaget bedömer vi att statliga aktörer bör behandlas på samma sätt som kommunala aktörer, det vill säga att en säljverksamhet som inte är en följd av ett riksdagsbeslut ska kunna förbjudas, om den inte är försvarbar från allmän synpunkt.

318Prop. 2008/09:231 s. 38–41 och 59. 319 Jfr Carlsson, Kenny och Bergman, Mats (2024). Konkurrenslagen. JUNO, version 3, under rubriken 2.6 Förhållandet mellan konkurrenslagens förbud och förordning.

6.6.4. Krav på regelbunden utvärdering av säljverksamhet införs

Förslag: Staten, en kommun och en region ska vart fjärde år ut-

värdera hur dess säljverksamheter förhåller sig till förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Resultatet av utvärderingen ska dokumenteras.

Konkurrensverket ska få meddela närmare förskrifter om utvärdering och dokumentation av offentlig säljverksamhet. En upplysningsbestämmelse om detta ska finnas i lagen.

Skälen för vårt förslag och vår bedömning

Krav på utvärdering

I syfte att öka reglernas genomslag bör det införas ett krav på regelbunden utvärdering av hur säljverksamheter förhåller sig till den nya lagens förbud. Förutsättningarna på en marknad kan ändras över tid. Det kan till exempel handla om att en verksamhet tidigare har etablerats på grund av ett marknadsmisslyckande, men att en marknad för tjänsterna eller produkterna har växt fram. Det kan medföra att den offentliga säljverksamheten vid ett senare skede på ett otillbörligt sätt kan påverka eller anses vara ägnad att påverka möjligheterna för privata aktörer att bedriva sin verksamhet. Det kan också handla om att själva verksamheten har förändrats, till exempel att verksamhetens omfattning har växt i sådan mån att den riskerar att ha fått en påverkan eller att kunna anses ha fått en påverkan på privata aktörers möjligheter att bedriva sin verksamhet på marknaden.

I utvärderingen bör ingå hur verksamheten förhåller sig till förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Utvärderingen bör i stället för varje år ske vart fjärde år för att inte skapa onödigt betungande administration. Med hänsyn till att allmänna val hålls vart fjärde år innebär det att utvärderingen ska göras en gång per mandatperiod. Tidpunkten för när den första utvärderingen ska genomföras föreslås inte särskilt regleras, med anledning av att det kan skifta mellan olika aktörer och verksamheter när det är lämpligt att genomföra den.

Eftersom offentliga aktörer omfattas av särskilda regler för sin säljverksamhet bedömer vi det vara proportionerligt att de åläggs att utvärdera hur verksamheten förhåller sig till förbuden. Möjligheten till självsanering av otillbörliga förfaranden eller verksamheter kan leda till ett positivt utfall för såväl den offentlige aktören som marknaden. För den offentlige aktören innebär det en möjlighet att själv upptäcka och åtgärda förfaranden eller verksamheter som kan träffas av förbuden i lagen. Resultatet av utvärderingen bör dokumenteras för att öka möjligheterna till insyn. På vilket sätt utvärderingen dokumenteras föreslås inte regleras i lag. Konkurrensverket föreslås dock få föreskriftsrätt kring utvärdering, se vidare nedan. Den färdiga utvärderingen blir, med undantag för uppgifter som omfattas av sekretess, en allmän handling. I de fall som Konkurrensverket behöver utvärderingen i sin tillsynsverksamhet kan verket förelägga den offentlige aktören att ge in den.

Till offentliga aktörers säljverksamheter räknas även sådan som bedrivs i till exempel bolagsform. Det innebär att även sådana verksamheter ska bli föremål för utvärdering.

I kraven på särredovisning, som behandlas i avsnitt 6.6.5, föreslås ett undantag för säljverksamhet som är av tillfällig natur eller begränsad omfattning. Ett motsvarande undantag föreslås inte för utvärderingsplikten. Detta med anledning av att en viktig del i utvärderingen är att skapa en helhetsbild av de säljverksamheter som bedrivs. I den bör därför samtliga verksamheter ingå. Det kan dessutom förekomma att verksamheter som från början varit av begränsad omfattning med tiden växer, och därmed kommer att riskera att få en otillbörlig påverkan på det sätt som omfattas av förbudet mot otillbörlig säljverksamhet.

Särskilt om den kommunala uppsiktsplikten

I kommunallagen finns bestämmelser om kommunal uppsiktsplikt. Kommun- eller regionstyrelsen ska ha uppsikt över kommunen eller regionens angelägenheter samt över övriga nämnders verksamhet .320Det finns dessutom en förstärkt uppsiktsplikt över kommun- och regionägda bolag. I årliga beslut för varje aktiebolag ska styrelsen pröva om verksamheten under föregående kalenderår varit förenlig

3206 kap. 1 § kommunallagen.

med det fastställda kommunala ändamålet och utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. Om styrelsen finner något förhållande som inte är förenligt med reglerna i kommunallagen ska de lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder .321

Högsta förvaltningsdomstolen har prövat i vilken omfattning kommunstyrelsen har uppsiktsplikt över kommunala aktiebolag. Enligt domstolen är uppsiktsplikten övergripande. Den omfattar inte samtliga enskilda affärshändelser i ett bolag. Granskningen ska möjliggöra en bedömning av om verksamheten som helhet har haft en sådan inriktning och bedrivits på ett sådant sätt att den varit kompetensenlig. I målet uttalar sig domstolen även om omfattningen av den kommunalrättsliga laglighetsprövningen. Föremålet för prövningen är kommunstyrelsens beslut av verksamheten som helhet. Prövningen omfattar inte om bolagets fattade beslut eller specifika affärshändelser har varit kompetensenliga eller in te.322

Vi bedömer att det, trots den kommunala uppsiktsplikten, finns skäl att införa krav på utvärdering av hur kommunala och regionala säljverksamheter förhåller sig till lagen om offentlig säljverksamhet. Den kommunala uppsiktsplikten sker på en mer övergripande nivå och berör andra frågor än de som omfattas av det krav som vi föreslår.

Särskilt om avgiftssamråd

Myndigheter under regeringen, med undantag för de statliga affärsverken, ska vart tredje år genomföra ett avgiftssamråd med Ekonomistyrningsverke t.323Syftet är bland annat att Ekonomistyrningsverket ska kunna kontrollera att regler och riktlinjer på avgiftsområdet följs. En grundprincip är att avgifter ska uppnå full kostnadstäckning.324I samband med avgiftssamråden kan Ekonomistyrningsverket därför upptäcka om det förekommer underprissättning i den avgiftsbelagda verksamheten. Att verket sedan yttrar sig i frågan kan leda till en förändring av prissättningen i verksamheten i fråga. Yttrandena är dock inte bind ande.325

3216 kap. 9 § kommunallagen. 322HFD 2018 ref. 33. 3237 § avgiftsförordningen (1992:191). 3245 § avgiftsförordningen (1992:191). 325 Ekonomistyrningsverket ”Avgiftssamråd”, https://www.esv.se/rapportering/avgiftssamrad/ (besökt 2025-01-07).

Avgiftssamråd kan alltså leda till ett liknande resultat som det som eftersträvas med utvärderingsplikten. Avgiftssamrådet omfattar dock i första hand prisbaserade förfaranden och täcker därmed inte andra förfaranden som kan vara förbjudna enligt vårt förlag. Vidare genomförs samrådet inte av de ansvariga departementen inom Regeringskansliet, vilket innebär att Ekonomistyrningsverket endast har en rådgivande funktion i relation till myndigheternas beslut om avgifter. Vi föreslår därför en utvärderingsplikt även för myndigheter trots att avgiftssamråd också ska genomföras.

En föreskriftsrätt för Konkurrensverket

Det kan finnas behov av att närmare meddela hur en utvärdering ska genomföras och hur den ska se ut. Det kan skilja sig mellan olika typer av offentliga aktörer vad som är lämpligt för just denna typ av aktör, beroende på andra typer av styrande författningar och direktiv. Dessutom kan behoven gällande hur utvärderingarna ska utformas komma att ändras över tid. Föreskrifter kan användas för att fylla ut regler och göra dem mer detaljerade. Vi bedömer därför att det är lämpligt att närmare föreskrifter kring hur utvärdering och dokumentation ska genomföras kan meddelas. Förutsättningarna för föreskriftsrätten i allmänhet framgår av avsnitt 4.5.1.

6.6.5. Krav på särskild redovisning av säljverksamhet införs

Förslag: En statlig myndighet, en kommun eller en region som

bedriver säljverksamhet ska årligen upprätta en särskild redovisning över säljverksamheten, om inte annat följer av lag eller annan författning.

I redovisningen ska

1. säljverksamhetens organisation och finansiering beskrivas,

2. intäkter och kostnader i säljverksamheten redovisas skilt från

intäkter och kostnader i annan verksamhet, och

3. de principer och metoder som tillämpas för beräkning och

fördelning av intäkter och kostnader för olika verksamheter anges.

Om myndigheten, kommunen eller regionen bedriver flera säljverksamheter, ska redovisningen upprättas för var och en av dem.

Kravet på särskild redovisning ska inte gälla för en säljverksamhet som är av tillfällig natur eller av mindre omfattning.

Konkurrensverket ska få rätt att meddela närmare föreskrifter gällande särskild redovisning av offentlig säljverksamhet. Föreskrifterna bör bli föremål för samråd med Statskontoret.

Skälen för vårt förslag

Av våra direktiv framgår att vi ska ta ställning till om det bör införas en utökad skyldighet för offentliga aktörer att särredovisa sin säljverksamhet och lämna nödvändiga författningsförslag. Bakgrunden till vårt uppdrag är att ett krav på särredovisning är ett sätt att skapa förutsättningar för konkurrensneutralitet. Det gäller framför allt i fråga om säljverksamheter som bedrivs i förvaltningsform där det finns en risk för sammanblandning med verksamhet som består i myndighetsutövning.

I våra rundabordssamtal med företrädare för näringslivet har det också framkommit att det finns en risk att offentligt ägda företag korssubventionerar säljverksamhet på ett sätt som kan äventyra konkurrensen på marknaden. Mot den bakgrunden överväger vi i det följande om det bör införas en utökad skyldighet för myndigheter och offentligt ägda företag att särredovisa sin säljverksamhet.

Av Konkurrensverkets rapporter framgår att kommuner visserligen kan ta fram avancerade kostnadskalkyler men att kvalitén mellan dessa varierar .326Kommuner särredovisar sällan säljverksamhet som bedrivs i förvaltningsform och det saknas krav för att göra d et.327

Frågans tidigare behandling

Frågan om att införa krav på särredovisning för offentliga aktörer har tagits upp i flera olika sammanhang. I Underprissättningsutredningens slutbetänkande Konkurrens i balans: åtgärder för ökad kon-

326 Konkurrensverket (2017), Särredovisning av kostnader i kommunal verksamhet, Rapport

från sju kommuner med erfarenhet om att rapportera om kostnader för olika kalkylobjekt, 2017:3.

327 Konkurrensverket (2020), Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig

säljverksamhet, 2020:2. s. 67.

kurrensneutralitet vid offentlig prissättning m.m. föreslogs en ny lag

om konkurrensneutralitet vid offentlig prissättning, inkluderande ett generellt undantag från självkostnadsprincipen för konkurrensutsatt verksamhet. Enligt förslaget skulle även konkurrensutsatt offentlig säljverksamhet redovisas skild från annan verksamhet i avgränsade redovisningsenheter .328Betänkandet ledde inte till något lagförslag men däremot till bildandet av Konkurrensrådet.

I Konkurrensrådets betänkande Konkurrens på lika villkor mellan

offentlig och privat sektor samlade rådet sina erfarenheter och listade

tänkbara åtgärder för att jämna ut spelplanen mellan offentliga och privata aktörer .329Bland åtgärderna nämns att all konkurrensutsatt offentlig verksamhet borde avgränsas redovisningsmässigt och åläggas ett ekonomiskt mål om att uppnå minst full kostnadstäckning.330Förslagen i betänkandet refererades i såväl Näringsdepartementets promemoria med förslag till konfliktlösningsregeln som i förarbetena till konfliktlösningsre geln.331

I betänkandet En ändamålsenlig kommunal redovisning konstaterades att krav på särredovisning varierade mellan olika lagar och ibland mellan olika bestämmelser i samma lag. Det vanligaste skälet till att ställa krav på särredovisning var konkurrensskäl. Särredovisningskrav skulle till exempel motverka att kommuner eller regioner gavs otillbörliga konkurrensfördelar för verksamheter där undantag gjorts i lag från kommunala principe r.332Utredningen konstaterade att regelverken avseende särredovisning var svåröverskådliga och föreslog krav på att upplysning om vilka särredovisningar som upprättats till följd av bestämmelser i lag eller annan författning skulle lämnas i not i årsredovisningen .333Detta föreslogs även i efterföljande proposition och infördes i lagen som följde på denna .334

328SOU 1995:105. 329SOU 2000:117 s. 146 ff. 330SOU 2000:117 s. 204. 331 Näringsdepartementets promemoria dnr N2008/4625/MK s. 40 och 63 samt prop. 2008/09:231 bilaga 1. 332SOU 2016:24 s. 312 f. 333 Ibid, s. 314. 334Prop. 2017/2018:149 s. 54 samt 9 kap. 5 § lag (2018:597) om kommunal bokföring och redovisning.

Gällande ordning

Statliga myndigheters bokföring

För myndigheter som lyder omedelbart under regeringen finns regler om bokföring i förordningen (2000:606) om myndigheters bokföring .335Närmare föreskrifter för tillämpning av förordningen finns i Ekonomistyrningsverkets föreskrifter och allmänna råd (ESVFA 2022:2) om myndigheters bokföring.

En myndighet ska löpande bokföra alla ekonomiska händelser och se till att det finns verifikationer för alla bokföringsposter .336Bokföringsskyldigheten ska fullgöras på ett sätt som överensstämmer med god redovisningssed, med beaktande av de särskilda bestämmelser för statlig verksamhet som regeringen och Ekonomistyrningsverket meddelar .337Lagar, förordningar, övriga regeringsbeslut samt Ekonomistyrningsverkets föreskrifter och allmänna råd som berör myndigheternas redovisning ger uttryck för god redovisningssed. En förutsättning för att regeringsbeslut kan anses uttrycka god redovisningssed är dock att dessa är generella och långsiktiga för myndigheter na.338

Om en myndighet bedriver flera verksamheter, ska den ha en bokföring som omfattar samtliga verksamheter .339Myndigheten får dock, om det finns särskilda skäl och är förenligt med god redovisningssed, ha en bokföring för varje enskild verk samhet.340Något krav om att särredovisa uppdragsverksamhet föreskrivs dock inte i förordningen .341

Statliga myndigheters årsredovisning

Bestämmelser om myndigheters årsredovisning finns i förordningen (2000:605) om årsredovisning och budgetunderlag. Bestämmelserna gäller för myndigheter som lyder omedelbart under regeringen och,

335 2 § förordningen om myndigheters bokföring. 336 5 § förordningen om myndigheters bokföring. 337 6 § förordningen om myndigheters bokföring. 338 Allmänna råd till 6 § förordningen, se Ekonomistyrningsverket föreskrifter och allmänna råd om myndigheters bokföring. 339 7 § förordningen om myndigheters bokföring. 340 5 § Ekonomistyrningsverket föreskrifter och allmänna råd om myndigheters bokföring. 341 Det kan nämnas att det för Lantmäteriets uppdragsverksamhet föreskrivs att verksamheten ska hållas ekonomiskt skild från Lantmäteriets verksamhet i övrigt, se 15 § förordningen (2009:946) med instruktion för Lantmäteriet.

med några undantag, för de statliga affärsverken. Förordningen tillämpas om något annat inte följer av lag eller förordning eller av ett särskilt beslut av reger ingen.342Närmare föreskrifter för tillämpning av förordningen finns i Ekonomistyrningsverkets föreskrifter och allmänna råd (ESVFA 2022:1) om årsredovisning och budgetunderlag.

En årsredovisning och ett budgetunderlag ska avse all den verksamhet som myndigheten ansvarar för, oavsett hur verksamheten finansieras eller i vilken form som verksamheten bedrivs .343Årsredovisningen ska bland annat bestå av en resultatredovisning. I årsredovisningen ska myndigheten även lämna information om andra förhållanden av väsentlig betydelse för regeringens uppföljning och prövning av verksamhete n.344Resultatredovisningen ska vara utformad så att den kan utgöra ett underlag för regeringens bedömning av myndighetens resultat och genomförande av verksamheten. Den ska utgå från de uppgifter som framgår av myndighetens instruktion samt de mål och krav som regeringen har angett i regleringsbrev eller något annat beslut .345

När det gäller budgetunderlaget föreskrivs i förordningen att myndigheten senast den 1 mars varje år ska lämna ett underlag till regeringen. Underlaget ska bland annat innehålla uppgifter om myndighetens avgiftsbelagda verksa mhet.346Uppgifterna ska innefatta både frivilliga avgifter i uppdragsverksamhet och belastande avgifter i offentligrättslig verksamhet. Den ska även innehålla information om över- och underskott respektive över- och underuttag i avgiftsbelagd verks amhet.347

Bokförings- och årsredovisningsregler för kommuner och regioner

För kommunernas och regionernas del finns bestämmelser om bokföring och redovisning i lagen (2018:597) om kommunal bokföring och redovisning. I lagen föreskrivs att kommuner och regioner är bokföringsskyldiga och skyldiga att upprätta en årsredovisning för varje räkenskapsår. Vidare föreskrivs att bokföring och redovisning

342 1 kap. 1 och 2 §§ förordningen om årsredovisning och budgetunderlag. 343 1 kap. 4 § förordningen om årsredovisning och budgetunderlag. 344 2 kap. 4 § första och fjärde styckena förordningen om årsredovisning och budgetunderlag. 345 3 kap. 1 § förordningen om årsredovisning och budgetunderlag. 346 9 kap. 3 § förordningen om årsredovisning och budgetunderlag. 347 9 kap. 5 § förordningen om årsredovisning och budgetunderlag.

ska fullgöras på ett sätt som överensstämmer med god redovisningssed .348

Kommunernas eller regionernas bokföringsskyldighet innefattar bland annat att löpande bokföra alla ekonomiska händelser, se till att det finns verifikationer för alla bokföringsposter, vid räkenskapsårets utgång avsluta den löpande bokföringen med en årsredovisning och bevara all räkenskapsinformation. Bokföringen ska vara ordnad så att det finns förutsättningar för kontroll av kommunens eller regionens ekonomi och verksa mhet.349

En årsredovisning ska bland annat bestå av en resultat- och balansräknin g.350Om kommunen eller regionen har upprättat en särredovisning till följd av bestämmelser i lag eller annan författning ska det anges i en no t.351

Bokförings- och redovisningsregler för offentligt ägda företag

Staten, en kommun eller en region kan äga eller ha ett bestämmande inflytande i en annan juridisk person som bedriver säljverksamhet på marknaden. Det kan vara fråga om ett aktiebolag eller en stiftelse där det allmänna äger majoriteten av aktierna, eller genom avtal eller på annat sätt har ett bestämmande inflytande i verksamheten.

Regler om bokföringsskyldighet för juridiska personer finns i bokföringslagen. Bokföringsskyldigheten innebär att företaget löpande ska bokföra affärshändelser i verksamheten .352Skyldigheten ska fullgöras på ett sätt som överensstämmer med god redovisningssed .353För varje affärshändelse ska det finnas en verifikation .354Verifikationerna utgör räkenskapsinformation som ska arkiveras .355För att bokföringsskyldigheten ska anses fullgjord ska företaget avsluta den löpande bokföringen med en årsredovisning som ska offentliggöras .356

348 1 kap. 4 § lagen om kommunal bokföring och redovisning. 349 3 kap. 1 § och 2 § 2 lagen om kommunal bokföring och redovisning. 350 4 kap. 1 § lagen om kommunal bokföring och redovisning. 351 9 kap. 5 § lagen om kommunal bokföring och redovisning. 3525 kap. 1 § bokföringslagen. 3534 kap. 2 § bokföringslagen. 3545 kap. 6 § bokföringslagen. 3557 kap. 1 § bokföringslagen. 3566 kap. 1 § bokföringslagen.

Bestämmelser om upprättande och offentliggörande av årsredovisningar finns i årsredovisningslagen .357Där framgår att en årsredovisning ska bestå av en balansräkning, en resultaträkning, noter och en förvaltningsberättelse. Den ska upprättas på ett överskådligt sätt och i enlighet med god redovisningssed. Balans- och resultaträkning samt noter ska upprättas som en helhet och ge en rättvisande bild av företagets ställning och re sultat.358Förvaltningsberättelsen ska innehålla en rättvisande översikt över utvecklingen av företagets verksamhet, ställning och resultat .359Årsredovisningen offentliggörs genom att den ges in till Bolagsverke t.360

Krav på särredovisning i vissa verksamheter

Det finns en rad olika verksamheter som träffas av krav på särredovisning. I de flesta fallen är det i första hand av konkurrensskäl som regleringen finns. Särredovisningskrav finns i ellagen, naturgaslagen, lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster, fjärrvärmelagen (2008:263), lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter, järnvägsmarknadslagen (2022:365), LEK, lagen (1998:31) om standarder för digital radio och tv och lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. (transparenslagen). Nedan ger vi några illustrativa exempel på befintliga särredovisningskrav. Det kan noteras att särredovisningskrav kan träffa olika aktörer. I vissa fall träffas endast kommunala företag eller offentligt ägda företag, i andra fall träffas företag oavsett ägandeskapet.

Av ellagen framgår i fråga om produktion och handel med el ett krav på affärsmässighet för kommunala företag, det vill säga ett undantag från självkostnads- och likställighetsprinciperna, och ett krav på särredovisning .361Kravet på affärsmässighet motiveras med att konkurrensvillkoren för kommunala elföretag ska vara likvärdiga dem som gäller för övriga företag på elmarknaden .362Kravet på sär-

357 Särskild reglering finns för kreditinstitut och värdepappersbolag samt försäkringsföretag i lagen (1995:1559) om årsredovisning i kreditinstitut och värdepappersbolag respektive lagen (1995:1560) om årsredovisning i försäkringsföretag. Finansinspektionen ansvarar för utvecklingen av god redovisningssed i sådana företag. 3582 kap.1–3 §§årsredovisningslagen. 3596 kap. 1 § årsredovisningslagen. 3608 kap. 3 § årsredovisningslagen. En stiftelse ska dock ge in årsredovisningen till länsstyrelsen, jfr 8 kap. 1 § andra stycket och 9 kap. 1 §stiftelselagen (1994:1220). 3617 kap. 2 § ellagen. 362Prop. 1996/97:136 s. 72 f.

redovisning motiveras med att handeln är konkurrensutsatt. Den ska hållas klart avskild från annan kommunal verksamhet så att konkurrenssnedvridande effekter undvik s.363I ellagen finns också en reglering om särredovisning som inte bara avser kommunala företag utan alla som bedriver nätverksamhet som omfattas av lagen .364

Av lagen om vissa kommunala befogenheter framgår att kommunala aktiebolag får ingå avtal med regionala kollektivtrafikmyndigheter om att utföra lokal och regional linjetrafik med buss samt motsvarande trafik med tåg, tunnelbana eller spå rvagn.365Sådan verksamhet ska bedrivas affärsmässigt .366

De intäkter, kostnader och resultatet av den verksamhet som det kommunala trafikaktiebolaget bedriver enligt lagen ska redovisas särskilt i bolagets årsredovisning. Av särredovisningen ska följande framgå:

  • omsättning och resultat efter finansnetto för uppdragsverksamheten,
  • borgensförbindelser och övriga ansvarsförbindelser som kommuner eller regioner har ingått för bolaget och för uppdragsverksamheten samt kostnaderna för förbindelserna,
  • kapital som kommuner eller regioner tillskjutit uppdragsverksamheten, och
  • kapital som sysselsätts i uppdragsver ksamheten.367

Syftet med reglerna om särredovisning och kravet på att den ska lämnas i bolagets externa redovisning är att åstadkomma neutrala spelregler på en konkurrensutsatt marknad. I förarbetena till lagen anges att en tydlig redovisning är viktig för att ge insyn i verksamheten, vilket minskar riskerna för korssubventionering och underprissättning. Den är även viktig för att tillgodose medborgarnas krav på tydlighet avseende användningen av skattemedel i de kommunala bolagen .368

363Prop. 1993/94:162 s. 128. 3643 kap. 49 § ellagen. 365 3 kap. 3 § lagen om vissa kommunala befogenheter. 366 1 kap. 3 § lagen om vissa kommunala befogenheter. 367 3 kap. 5 § lagen om vissa kommunala befogenheter. 368Prop. 2004/05:159 s. 16.

För företag som både tillhandahåller transporttjänster och förvaltar järnvägsinfrastruktur gäller enligt järnvägsmarknadslagen ett krav på särredovisning. Allmänna medel som betalas ut till en av dessa två verksamheter får inte föras över till den andra verksamheten .369Krav på särredovisning gäller också för ett järnvägsföretag som tillhandahåller både godstransporter och persontransporter som helt eller delvis finansieras av allmänna medel. Allmänna medel som betalas ut till persontransportverksamhet får inte föras över till andra verksamheter och ska redovisas på ett visst sätt enligt gällande unionsrätt .370Redovisningen, som syftar till att öka insynen och undvika korssubventioner i kollektivtrafikföretag, ska åtminstone uppfylla följande villkor:

  • Särskilda räkenskaper ska föras för varje verksamhet, och motsvarande tillgångar och fasta kostnader ska fördelas i enlighet med gällande revisions- och skattebestämmelser.
  • Samtliga rörliga kostnader, ett skäligt bidrag till de fasta kostnaderna och en rimlig vinst med anknytning till kollektivtrafikföretagets eventuella andra verksamheter får under inga omständigheter tas upp som kostnader för den allmännyttiga tjänsten i fråga.
  • Kostnaderna för den allmännyttiga tjänsten ska balanseras mot verksamhetsintäkter och myndigheternas utbetalningar. Inga intäkter får föras över till något annat av kollektivtrafikföretagets verksamhetsområden .371

Transparenslagen innehåller bestämmelser som syftar till att ge kom-

missionen insyn i finansiella förbindelser mellan det allmänna och offentliga företag respektive företag som har beviljats exklusiva eller särskilda rättigheter eller som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Den insyn som lagen ger är i första hand avsedd att underlätta kommissionens tillsyn av EU:s konkurrensregler i allmänhet och statsstödsregler i synnerhet.

I lagen föreskrivs att offentliga företag i vissa fall är skyldiga att upprätta en öppen redovisning över sina finansiella förbindelser

3693 kap. 1 § järnvägsmarknadslagen. 3703 kap. 2 § järnvägsmarknadslagen. 371 Punkt 5 i bilagan till Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70.

med det allmänna så att det tydligt framgår vilka offentliga medel som företaget har fått direkt eller indirekt, via andra offentliga företag eller finansiella institut, och hur medlen har använts. Av den öppna redovisningen ska särskilt framgå finansiella förbindelser som avser kapitaltillskott, förlustbidrag, amorteringsfria eller på annat sätt förmånliga lån, gynnande genom avstående från vinst, fordran eller normal avkastning på offentliga medel samt ersättningar för ekonomiska ålägganden från det allmänna .372Med offentliga företag avses i lagen företag som det allmänna direkt eller indirekt har ett dominerande inflytande över på grund av ägarskap, finansiell medverkan eller de regler som gäller för före taget.373

I tranparenslagen föreskrivs att såväl offentliga som privata företag i vissa fall är skyldiga upprätta en separat redovisning. Skyldigheten gäller företag som har beviljats exklusiva eller särskilda rättigheter och som även bedriver annan ekonomisk verks amhet.374Det innebär att företag som bedriver både konkurrensskyddad och konkurrensutsatt verksamhet ska särredovisa intäkter och kostnader för de båda områdena.

Skyldigheten att upprätta separat redovisning gäller även under vissa förutsättningar för företag som har anförtrotts och fått ersättning för att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i enlighet med artikel 106.2 i EUF-fördraget. Även denna skyldighet gäller under förutsättning att också annan ekonomisk verksamhet bedrivs .375

När det gäller redovisningens innehåll föreskrivs i transparenslagen att

  • organisationen och finansieringen av olika verksamheter ska beskrivas,

372 3 § transparenslagen. 373 2 § första stycket 1 transparenslagen. 374 4 § första stycket 1 transparenslagen, jfr prop. 2004/05:140 s. 87. Det synes som att lagtexten oavsiktligt har ändrats redaktionellt genom prop. 2009/10:196, bet. 2009/10:NU24, rskr. 2009/10:326 och SFS 2010:641. 375 4 § första stycket 2 transparenslagen. Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är tjänster som riktar sig till medborgarna och som marknaden inte skulle erbjuda utan offentlig finansiering. I artikel 106.2 i EUF-fördraget anges att företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol ska vara underkastade reglerna i fördragen, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Vidare anges att utvecklingen av handeln inte får påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse.

  • intäkter och kostnader i företag för vilkas verksamhet som det har beviljats exklusiva eller särskilda rättigheter eller som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse mot ersättning ska redovisas skilt från intäkter och kostnader i annan verksamhet, och
  • principerna och metoderna för beräkningen och fördelningen av intäkter och kostnader för olika verksamheter ska anges på ett tydligt och fullständigt sätt .376

Vidare föreskrivs i transparenslagen att händelser av ekonomisk art ska redovisas uppdelat på de olika verksamheter som ska redovisas åtskilda enligt den andra punkten ovan .377

Konkurrensverket har till uppgift att se till att lagen och eventuella föreskrifter som meddelats med stöd av lagen följs. Verket får exempelvis ålägga ett företag vid vite att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat eller att ålägga företag att följa bestämmelserna om separat redovisning. Verkets beslut får överklagas till PM D.378

Särskild redovisning för offentlig säljverksamhet

För att öka insyn och möjligheter till tillsyn gällande säljverksamhet som statliga myndigheter, kommuner och regioner bedriver behöver verksamheten redovisas skilt från annan myndighetsverksamhet. Redovisningen bör ske på årsbasis.

Den särskilda redovisningens innehåll

Frågan är då vilka uppgifter som den särskilda redovisningen ska innehålla. Som framgår ovan ställs det i lag olika krav på vad redovisningen ska innehålla. När det gäller el-, fjärrvärme- och naturgasmarknaderna krävs i lag bara att en särskild redovisning ska upprättas. Detsamma får anses gälla på området för digitala ljudradio- och tvtjänster.

Annorlunda förhåller det sig med de krav på redovisning som ställs för kollektivtrafik i lagen om vissa kommunala befogenheter

376 5 § första stycket transparenslagen. 377 5 § andra stycket transparenslagen. 378 9–16 §§ transparenslagen.

och de som gäller generellt enligt transparenslagen för företag som har beviljats exklusiva eller särskilda rättigheter eller anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I dessa fall anges vilka uppgifter som ska redovisas särskilt. För kollektivtrafik ska redovisningen för uppdragsverksamheten innehålla uppgifter om omsättning och resultat efter finansnetto, borgens- eller andra ansvarsförbindelser som ingåtts med det allmänna och vad de kostar, kapitaltillskott och sysselsatt k apital.379

I fråga om den separata redovisningen enligt transparenslagen ska den innehålla uppgifter om hur säljverksamheten är organiserad och finansierad, hur intäkter och kostnader är fördelade i förhållande till annan verksamhet och vilka principer och metoder som används för att beräkna hur intäkterna och kostnaderna fördelas .380

En skillnad mellan dessa två regelverk är att de redovisningskrav som gäller enligt lagen om vissa kommunala befogenheter är utformade för en viss verksamhet, kollektivtrafik. Redovisningskraven enligt transparenslagen är mer generellt utformade och kan träffa vilken verksamhet som helst. Den säljverksamhet som bedrivs av statliga myndigheter, kommuner och regioner kan vara av skiftande slag, allt från kaférörelser till konsulttjänster på immaterialrättens område. Detta talar för att redovisningskravet bör ges en generell utformning. I likhet med vad som gäller enligt transparenslagen bör den särskilda redovisningen innehålla en

1. beskrivning av organisationen och finansieringen av säljverk-

samheten,

2. redovisning av intäkter och kostnader i säljverksamheten, skilt

från intäkter och kostnader i annan verksamhet, och

3. beskrivning av de principer och metoder för beräkningen och

fördelningen av intäkter och kostnader för olika verksamheter som tillämpas.

Genom att på detta sätt redovisa säljverksamheten är det möjligt att skilja den från övriga verksamheter som bedrivs i förvaltningsform.

Om en kommun bedriver flera säljverksamheter ska de redovisas var för sig. I annat fall finns det risk för att en säljverksamhet subventionerar en annan säljverksamhet. Av lagen om kommunal bok-

379 3 kap. 5 § lagen om vissa kommunala befogenheter. 380 5 § första stycket transparenslagen.

föring och redovisning följer att en upplysning om vilka särredovisningar som har upprättats under räkenskapsåret ska lämnas i not till kommunens eller regionens årsredovisn ing.381

Som vi redovisat ovan finns i flera författningar krav på särredovisning som redan träffar myndigheter, kommuner eller regioner. Specialregleringar av det slaget bör naturligtvis ha företräde när det gäller kravet att redovisa en säljverksamhet särskilt. Vårt förslag med krav på särskild redovisning av säljverksamhet bör således vara subsidiärt i förhållande till specialreglering. Kravet bör alltså gälla om inte annat följer av lag eller någon annan författning.

Säljverksamhet av tillfällig natur eller av mindre omfattning

Det krav på särskild redovisning som vi föreslår träffar all säljverksamhet som bedrivs av staten, en kommun eller en region, med undantag endast för det som följer av lag eller annan författning. Det förekommer dock att offentliga aktörer bedriver säljverksamhet som är av tillfällig natur eller av mindre omfattning. Vi bedömer att ett krav på särskild redovisning kan vara onödigt betungande i fråga om säljverksamheter som är tillfälliga eller av mindre omfattning. Kravet bör därför inte omfatta sådana verksamheter.

Vad gäller verksamhet av tillfällig natur kan ett exempel på detta vara en kommuns överskottsförsäljning av blommor. Myndigheter får enligt avgiftsförordningen enbart tillhandahålla vissa tjänster mot avgift om verksamheten är av tillfällig natur eller mindre omfattning.382Ekonomistyrningsverket har angående rekvisiten i avgiftsförordningen uttalat att med tillfällig natur normalt avses att verksamheten bedrivs högst två år .383För bedömning av omfattningen av verksamheten ska enligt Ekonomistyrningsverket de sammanlagda intäkterna ställas mot myndighetens totala förvaltningskostnader under budgetåret. Intäkter som under en längre tid än två år överstiger fem procent av de totala förvaltningskostnaderna anses inte vara av mindre omfat tning.384Detta bör kunna tjäna som led-

381 9 kap. 5 § lagen om kommunal bokföring och redovisning. 3824 § avgiftsförordningen (1992:191). 383 Ekonomistyrningsverkets forum, https://forum.esv.se/redovisning-ochfinansiering/avgifter-och-andra-ersattningar/avgifter-med-stod-av-generellaavgiftsbemyndiganden/avgifter-med-stod-av-4--avgiftsforordningen/ (besökt 2025-01-07). 384 Ibid.

ning även för tolkningen av tillfällig natur i lagen om offentlig säljverksamhet.

Särskild redovisning för säljverksamhet som bedrivs av statliga myndigheter

När det gäller säljverksamhet som bedrivs av myndigheter enligt ett särskilt bemyndigande kan det finnas krav på myndigheternas redovisning, exempelvis i myndigheternas instruktioner. Sådana krav kan dock vara mer övergripande än de som vi föreslår. Ett exempel är Lantmäteriets instruktion där det framgår att ”Lantmäteriets uppdragsverksamhet ska hållas ekonomiskt skild från Lantmäteriets verksamhet i övrigt .”385 Vi bedömer att denna bestämmelse inte är specifik nog för att kunna utgöra grund för ett undantag från den nu föreslagna redovisningsplikten. Våra förslag skulle därför kunna innebära att vissa myndigheter behöver redovisa säljverksamhet enligt olika krav eftersom befintliga krav skiljer sig från dem som vi föreslår. Det kan därför behövas en översyn av reglerna som styr redovisningen av myndigheternas säljverksamhet för att undvika en eventuell dubbel redovisningsbörda.

Särskild redovisning för säljverksamheter som bedrivs av offentliga företag

Reglerna om offentlig säljverksamhet gäller också för offentliga företag, det vill säga juridiska personer som staten, en kommun eller en region direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över genom ägarskap, finansiell medverkan, gällande regler eller på annat sätt. Från principiella utgångspunkter är behovet av att upprätta en särskild redovisning för säljverksamhet som bedrivs av offentliga företag lika stort som när verksamheten bedrivs i förvaltningsform. Ett kommunalt bolag kan exempelvis bedriva verksamhet som är avgiftsbelagd enligt lag och annan verksamhet där avgiftsuttaget är frivilligt. Intresset av insyn och att förhindra att frivillig verksamhet subventioneras med avgifter som är avsedda för något annat är minst lika stort.

38515 § förordningen (2009:946) med instruktion för Lantmäteriet.

Samtidigt finns det både i kommunal och statlig verksamhet som bedrivs i bolagsform särskilda bestämmelser om redovisning som bolagen ska tillämpa. Reglerna om särredovisning i ellagen, naturgaslagen och järnvägsmarknadslagen är några exempel på regler som kan träffa kommunala och statliga bolag. Ett annat exempel är skyldigheterna om särredovisning i LEK som kan träffa offentliga företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät. Därtill kommer transparenslagens krav på separat redovisning för företag som har särskilda eller exklusiva rättigheter eller som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Sedan finns det både statliga och kommunala bolag som inte är föremål för några särskilda redovisningskrav utöver de som följer av bokföringslagen och årsredovisningslagen. Här kan det vara fråga om ett kommunalt bolag som sköter en kommunal angelägenhet och bedriver säljverksamhet eller ett statligt bolag som bedriver säljverksamhet på en internationell marknad.

I dessa fall torde ett generellt krav på särskild redovisning av en eller flera säljverksamheter riskera att vara onödigt betungande för de offentliga företagen. Vi vill dock inte utesluta att det kan behövas i det i det enskilda fallet, exempelvis om det uppkommer frågor om korssubventionering mellan olika verksamheter inom ett företag. Vi föreslår därför att Konkurrensverket ska få förelägga ett offentligt företag att lämna de uppgifter som en särskild redovisning ska innehålla om verket har behov av det för sin tillsyn.

Plikten att upprätta en särskild redovisning regleras i lag

Med hänsyn till den breda krets av verksamhetssubjekt som berörs bör bestämmelserna tas in i lag. Bestämmelserna för statliga myndigheter skulle i och för sig kunna regleras i förordning. För att skapa överensstämmande förutsättningar för säljverksamheter som bedrivs av staten, kommuner och regioner bör dock de nya bestämmelserna om särskild redovisning generellt tas in i lag. Detta har också den fördelen att regelverket blir samlat i en författning.

En föreskriftsrätt för Konkurrensverket införs

Närmare föreskrifter kring särskild redovisning av offentlig säljverksamhet bör kunna meddelas. Detta eftersom redovisningsregler är av teknisk karaktär och kan komma att behöva anpassas efter skiftande förutsättningar för olika typer av säljverksamheter och förutsättningar som ändras över tid. Därför är det ändamålsenligt att införa en föreskriftsrätt för avseende den särskilda redovisningen. Eftersom vi i nästkommande avsnitt föreslår att Konkurrensverket blir besluts- och tillsynsmyndighet för bestämmelserna i lagen bör det vara väl lämpat att ta fram föreskrifter på området. Föreskrifterna bör samrådas med Statskontoret, nuvarande Ekonomistyrningsverket, som har särskild kompetens på område t.386Förutsättningarna för föreskriftsrätten i allmänhet framgår av avsnitt 4.5.1.

6.6.6. Konkurrensverket är tillsyns- och beslutsmyndighet

Förslag: Konkurrensverket ska utöva tillsyn över lagen om

offentlig säljverksamhet och prövar frågor enligt lagen i första instans.

Skälen för vårt förslag

Enligt direktiven ska vi bedöma om Konkurrensverket bör ha beslutanderätt i ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, samt om Konkurrensverket, om det finns särskilda skäl, även bör kunna förbjuda ett förfarande eller verksamhet för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts.

Konkurrensverket utövar tillsyn

Konkurrensverket har tillsynsuppgifter enligt konkurrenslagen och är förvaltningsmyndighet för konkurrensfrågor. I tillsynsuppgifterna ingår även frågor om offentlig säljverksamhet. Verket är även till-

386 Vi föreslår samråd med Statskontoret eftersom Ekonomistyrningsverket ska byta namn till Statskontoret när dessa två myndigheter har slagits ihop den 1 januari 2026. Se vidare Prop. 2024/25:1 avsnitt 1.2. Våra lagförslag föreslås träda i kraft efter detta datum.

synsmyndighet för den offentliga upphandlingen och i fråga om otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter. Vårt förslag innebär att Konkurrensverket även fortsättningsvis ska ha tillsynsuppgifter för frågor om offentlig säljverksamhet. Verket är mest lämpligt för uppgiften och vi finner inte skäl att ändra en gällande ordning.

Vårt förslag är att Konkurrensverket uttryckligen bör pekas ut som tillsynsmyndighet i lagen om offentlig säljverksamhet. Skälet för detta är att det ska bli tydligt var ansvaret ligger. Det är en tydlighet som vi anser är behövlig eftersom bestämmelserna enligt förslaget lyfts ur konkurrenslagen.

Konkurrensverkets nuvarande beslutanderätt

Konkurrensverket har i dag beslutanderätt gällande ålägganden om att upphöra med konkurrensbegränsande samarbeten och missbruk av dominerande ställning. Verket får även besluta i frågor om företagskoncentrationer, konkurrensskadeavgift, utredningsskadeavgift, otillbörliga handelsmetoder och upphandlingsskadeavgift. Verket har inte beslutanderätt i frågor om näringsförbud, som regleras i en egen lag, och inte heller i fråga om platsundersökningar eller konkurrensbegränsande offentlig säljver ksamhet.387

När reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet infördes hade Konkurrensverket beslutanderätt på färre områden än i dag. År 2010 hade verket rätt att besluta om ålägganden om att upphöra med överträdelser av de ständigt gällande förbuden mot konkurrensbegränsande samarbeten och missbruk av dominerande ställning enligt konkurrenslagen och EUF-fördraget. I förarbetena till konfliktlösningsregeln konstateras att förbud enligt regeln får rättsverkan först när beslut om dem fattas. Regeln tillämpas i ett gränsland mellan olika regelverk som tidigare inte samspelat på det sätt som konfliktlösningsregeln innebär. Mest lämpligt var enligt regeringens uppfattning därför att beslut meddelades av domstol, på talan av Konkurrensverk et.388Sedan dess har Konkurrensverkets

387 Se 17 § lagen (2014:836) om näringsförbud av vilken framgår att Konkurrensverket får framställa ett yrkande om näringsförbud genom ansökan till Patent- och marknadsdomstolen samt 5 kap. 3 § konkurrenslagen av vilken framgår att samma ordning gäller för platsundersökning. 388Prop. 2008/09:231 s. 46.

beslutanderätt inom övriga områden i konkurrenslagen utökats i flera omgångar.

Införandet av beslutanderätt på övriga områden i konkurrenslagen

Konkurrensverkets beslutanderätt om förbud eller åläggande i fråga om företagskoncentrationer infördes den 1 januari 20 18.389Innan lagändringen ansökte verket om förbud hos PMD. Skälen för att ge Konkurrensverket beslutanderätt var bland annat behovet av att snabbt kunna undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens, att mer effektivt kunna använda domstolarnas resurser och att minska risken för osäkerhet på marknaden genom snabba beske d.390I förarbetena hänvisade regeringen även till att Konkurrensverket redan hade befogenhet att pröva frågor om åläggande att upphöra med en överträdelse av förbudet mot missbruk av dominerande ställning och konstaterade att prövningen hade likheter med prövningen av en företagskoncentration, även om den senare var framåtriktad. Prövningen av företagskoncentrationer ansågs även i första hand vara ekonomisk. Frågor av det slaget ansågs inte typiskt sett kräva domstolsprövning i första ins tans.391

Flera remissinstanser hade invändningar som anknöt till risker för rättssäkerheten när samma myndighet både utredde och prövade företagskoncentrationer. Regeringen konstaterade att det fanns flera regler kring hur Konkurrensverkets utredningar skulle utföras. Bland annat fanns det en reglerad rätt till partsinsyn. Vidare konstaterade regeringen att Konkurrensverket redan haft dubbla roller i flera andra prövningar enligt konkurrenslagen, som ålägganden att upphöra med överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden samt i, vid tillfället visserligen avskaffade, prövning av anmälningar om undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete och om icke-ingripandebesked. Instansordningen innebar även att Konkurrensverkets beslut gick att överklaga för prövning i två instanse r.392

Sedan den 1 mars 2021 får Konkurrensverket fatta beslut om att förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk

389Prop. 2017/18:15, bet. 2017/18:NU5, rskr. 2017/18:21, SFS 2017:986. 390Prop. 2017/18:15 s. 22–25. 391Prop. 2017/18:15, s. 23. 392Prop. 2017/18:15 s. 24–25.

av dominerande ställning har överträtts. Det utgör en ny beslutsbefogenhet för verket. Ett beslut om att en överträdelse har skett binder PMD i ett efterföljande skadeståndsm ål.393

I förarbetena till den nya beslutsordningen tydliggjordes att Konkurrensverkets befintliga möjlighet att besluta om ålägganden om att upphöra med överträdelsen skulle få innefatta de beteendemässiga eller strukturella åtgärder som var nödvändiga .394Dessutom gjordes vissa justeringar av reglerna kring att godta åtaganden i form av att berörda skulle ges tillfälle att lämna synpunkter på det, och att Konkurrensverket så länge ett åtagande gäller inte fick besluta att en överträdelse hade skett för det som åtagandet gällde. Verket fick även rätt att fatta beslut om att påföra konkurrensskadeavgift och utredningsskadeavgift .395Ändringarna gjordes i samband med genomförandet av ECN+-direktivet. Syftet med direktivet var att säkerställa att konkurrensmyndigheterna hade de resurser och befogenheter som behövdes för en effektiv tillämpning av EU:s konkurrensr egler.396

Av förarbetena till de lagändringar som genomförde direktivet framgår att ECN+-direktivet inte ställde krav på att införa beslutanderätt för konkurrensmyndigheterna i fråga om sanktionsavgifter.397Dock ansåg regeringen att det fanns flera skäl att låta Konkurrensverket få beslutandanderätt. Ett av dessa var harmonisering på en europeisk nivå av konkurrensmyndigheternas samarbete .398Vidare ansåg regeringen att en kombination av beslutanderätt med övriga verktyg som genomfördes med anledning av direktivet skulle ge Konkurrensverket möjligheter att bedriva en mer effektiv konkurrenstillsyn. Ytterligare ett skäl som anfördes för att införa beslutanderätt för sanktionsavgifter var att det medförde en tydligare ram för processen i domstol. Ramen för processen sätts av det överklagande beslutet och kan inte ändras inför och under processens gång på samma sätt som en talan om förb ud.399

393Prop. 2020/21:51, s. 100. 394 3 kap. 1 och 1 a § konkurrenslagen, lag om ändring av konkurrenslagen (2021:81) och prop. 2020/21:51 s. 98f. Av den äldre lagens förarbeten framgick att strukturella åtgärder i form av att bryta upp en företagskoncentration inte skulle anses omfattas av lagtexten, även om den kunde läsas så. Möjligheten införs dock uttryckligen i den nya lydelsen av bestämmelsen. 395 Lag (2021:81) om ändring i konkurrenslagen (2008:579) och prop. 2020/21:51. 396 Se artikel 1 ECN+-direktivet. 397Prop. 2020/21:51 s. 48. 398Prop. 2020/21:51 s. 49 f. 399Prop. 2020/21:51 s. 54.

Lagrådet och flera av remissinstanserna framförde invändningar gällande rättssäkerhet eftersom Konkurrensverket med beslutanderätt blev såväl utredare som beslutsfattare. Regeringen konstaterade att den ordningen hade gällt länge. De krav som direktivet ställde kring skyddsåtgärder omhändertogs redan i svensk rätt. Det låg dessutom i Konkurrensverkets intresse att utredningen blev så rättvisande som möjligt.400

Konkurrensverket har sedan den 1 november 2021 beslutanderätt i ärenden enligt LOH .401Från och med den 1 januari 2024 har verket dessutom beslutanderätt i ärenden om upphandlingsskadeav gift.402

Skäl för att införa beslutanderätt för Konkurrensverket i frågor om offentlig säljverksamhet

Vi föreslår att Konkurrensverket ska få beslutanderätt i frågor enligt lagen om offentlig säljverksamhet. Skälen mot beslutanderätt som angavs vid införandet av konfliktlösningsregeln, om att den var oprövad, kan efter 15 års tillämpning inte längre anses giltiga. Att reglerna befinner sig i ett gränsland mellan olika regler stämmer visserligen fortsatt. Även till exempel kommunallagen kan ha en inverkan på bedömningar som görs enligt lagen, men reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet har tillämpats sedan 2010 utan att just detta medfört större bekymmer. Offentliga aktörer bör heller inte vara mer känsliga för ingripanden i sin säljverksamhet än privata.

Som anförs i förarbetena till införandet av beslutanderätt enligt ECN+-direktivet innebär en beslutanderätt hos Konkurrensverket vissa fördelar under domstolsprocessen. Att Konkurrensverket fattar beslut om ett förbud innebär att ramarna för en domstolsprocess sätts av beslutet, grunderna för överklagandet och de skäl för beslutet som enligt det klagande företaget är oriktiga. Eftersom ett överklagat beslut inte kan ändras på samma sätt som en talan i en domstol innebär en beslutanderätt att ramarna för processen blir tydligare än vad de är i dag. Det kan i sin tur, i likhet med hur regeringen resonerande vid införandet av beslutanderätt för Konkurrens-

400Prop. 2020/21:51 s. 55. 401 LOH trädde i kraft den 1 november 2021. Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för lagen enligt 1 § förordningen med instruktion för Konkurrensverket. 402 21 kap. 6–7 §§ LOU.

verket gällande sanktionsavgifter, bidra till en effektivare tillsy n.403Vi anser att dessa skäl bör vara gällande för beslutanderätt även enligt lagen om offentlig säljverksamhet. Till detta kommer att Konkurrensverket har beslutanderätt för en majoritet av de bestämmelser som de har att tillämpa. Vårt förslag är att Konkurrensverket bör få beslutanderätt enligt lagen om offentlig säljverksamhet.

6.6.7. Konkurrensverkets får fatta beslut om förelägganden

Förslag: Om det behövs för att Konkurrensverket ska kunna

utöva sin tillsyn får verket förelägga

1. en offentlig aktör, ett företag eller någon annan att tillhanda-

hålla uppgifter, handlingar eller annat,

2. den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att in-

ställa sig för förhör på tid och plats som verket bestämmer, eller

3. ett offentligt företag att lämna de uppgifter som en särskild

redovisning ska innehålla enligt lagen.

Ett föreläggande gäller omedelbart, om något annat inte beslutas.

Den som ett föreläggande riktas mot är inte skyldig att tillhandahålla en skriftlig handling som kan antas innehålla sådana uppgifter som en advokat eller en advokats biträde inte får höras som vittne om och innehas av advokaten eller biträdet eller av den som tystnadsplikten gäller till förmån för.

Om Konkurrensverket anser att en viss handling bör omfattas av en undersökning och den som åtgärden avser åberopar att handlingen är skyddad enligt advokatsekretess, ska handlingen omedelbart förseglas och skyndsamt överlämnas till allmän förvaltningsdomstol av Konkurrensverket.

Domstolen ska utan dröjsmål pröva om handlingen ska omfattas av Konkurrensverkets undersökning.

403 Se prop. 2020/21:51 s. 54.

Skälen för vårt förslag

Konkurrensverket får besluta om förelägganden

I syfte att komma till rätta med en överträdelse bör Konkurrensverket kunna besluta om de förelägganden som är nödvändiga för att utreda förfarandet eller verksamheten i fråga. Enligt konkurrenslagen får Konkurrensverket, för att kunna fullgöra sina uppgifter enligt lagen, bland annat ålägga ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat, ålägga den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig till förhör på tid och plats som verket bestämmer samt förelägga en kommun eller region som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur att redovisa kostnader eller intäkter i verk samheten.404För att Konkurrensverket ska kunna bedriva en effektiv och ändamålsenlig tillsyn bör verket få samma beslutsbefogenheter enligt lagen om offentlig säljverksamhet. Att samla in information om en misstänkt överträdelse av förbudet i form av handlingar är i många fall nödvändigt för att kunna skapa sig en bild av marknaden och överträdelsen. Att personer kan kallas till förhör är också av vikt för att kunna inhämta upplysningar till en utredning.

De föreslagna bestämmelserna om särskild redovisning i avsnitt 6.6.5 gäller inte offentliga företag eftersom de redan omfattas av relativt omfattande redovisningsregler. I vissa utredningar skulle det dock kunna finnas offentliga företag som inte har den typ av detaljerade redovisning som behövs för en utredning. Det bör därför även finnas möjlighet för Konkurrensverket att förelägga offentliga företag att inkomma med redovisning enligt bestämmelsen om särskild redovisning.

I konkurrenslagen används termen åläggande. Vi har i stället valt att använda termen föreläggande vilket är ett mer modernt språkbruk och dessutom i linje med ordvalet i förvaltningslagen .405

Föreläggandet ska gälla omedelbart om inget annat beslutas.

4045 kap. 1 § konkurrenslagen. 405 Se till exempel 15 § andra och tredje stycket förvaltningslagen.

Särskild reglering gällande advokatsekretess bör införas

Den som ett föreläggande riktar sig till ska inte vara skyldig att tillhandahålla en handling vars innehåll kan antas vara sådant att en advokat eller en advokats biträde inte får höras som vittne om innehållet, och som innehas av advokaten eller biträdet eller av den som tystnadsplikten gäller till förmån för. Motsvarande bestämmelser finns i LOH och i konkurrenslagen .406Det bör finnas denna typ av bestämmelser även i lagen om offentlig säljverksamhet, med anledning av att samma situationer i vilka tystnadsplikten för advokater eller deras biträden kan uppkomma. Situationen att Konkurrensverket begär en handling som den offentlige aktören anser omfattas av advokatsekretess kan uppstå och bör kunna prövas av domstol. Det bör därför även framgå att handlingen i sådana fall omedelbart ska förseglas av Konkurrensverket och skyndsamt överlämnas till domstol för bedömning. Eftersom prövning av frågor enligt lagen enligt vårt förslag ska ske i allmän förvaltningsdomstol är det dit handlingen ska överlämnas. Mer om forumfrågan finns i avsnitt 6.6.14. Domstolen ska utan dröjsmål pröva om handlingen ska omfattas av Konkurrensverkets undersökning.

6.6.8. Konkurrensverket får befogenhet att vidta åtgärder mot otillbörlig säljverksamhet

Förslag: Konkurrensverket ska få meddela ett föreläggande om att

upphöra med en överträdelse av förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Föreläggandet får innefatta de beteendemässiga eller strukturella åtgärder som är nödvändiga för att överträdelsen ska upphöra. Vid valet mellan åtgärder som är lika effektiva ska den åtgärd väljas som är minst betungande för den offentlige aktören. Föreläggandet ska gälla omedelbart om inte något annat beslutas.

Innan Konkurrensverket beslutar om föreläggande för en offentlig aktör, ska den offentliga aktören ges tillfälle att yttra sig över verkets utkast till beslut.

406 16 § LOH och 5 kap. 11 § konkurrenslagen.

Om det finns särskilda skäl ska ett föreläggande att upphöra med en överträdelse få meddelas till dess frågan slutligt har avgjorts.

Skälen för vårt förslag

Konkurrensverket ska få fatta beslut om att förelägga en offentlig aktör att upphöra med en överträdelse av förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Att Konkurrensverket bör få beslutanderätt enligt lagen om offentlig säljverksamhet har motiverats i föregående avsnitt.

Ett föreläggande om att upphöra med överträdelsen får innefatta beteendemässiga eller strukturella åtgärder. Utformningen av förslaget om beslut om förelägganden är inspirerat av konkurrenslagens bestämmelser. Innebörden av ett föreläggande är att den offentlige aktören måste förändra sitt beteende eller genomföra en strukturell åtgärd. Beteendemässiga åtgärder kan användas för att komma till rätta med till exempel en vägran att ge tillträde till en nyttighet eller diskriminering. Strukturella åtgärder kan innebära att en viss verksamhet avvecklas, till exempel extern försäljning av varor eller tjänster, eller att en tillgång eller verksamhet avyttras. En diskussion kan föras om vad som skiljer strukturella och beteendemässiga åtgärder åt, se även avsnitt 4.6.3. Där konstaterar vi även att strukturella åtgärder är ingripande för den enskilde och kan få betydande negativa konsekvenser om utfallet efter åtgärden inte blir som man önskat. Det finns dock situationer där strukturella åtgärder är det mest ändamålsenliga sättet att lösa konkurrensproblem på en marknad.

Vid ålägganden enligt konkurrenslagen ska vid valet mellan två lika effektiva åtgärder den åtgärd väljas som är minst betungande för före taget.407För att skapa enhetlighet mellan regelverken bör ett motsvarande krav också komma till uttryck i lagen om offentlig säljverksamhet. Proportionalitetsprincipen enligt 5 § tredje stycket förvaltningslagen gäller också i myndigheters handläggning. Av den framgår att en åtgärd aldrig får vara mer långtgående än vad som behövs och endast får vidtas om resultatet står i rimligt förhållande till de olägenheter som kan antas uppstå för den som åtgärden riktas

4073 kap. 1 § konkurrenslagen.

mot. I många fall bör det innebära att beteendemässiga åtgärder föredras framför strukturella åtgärder.

Vid ålägganden om beteendemässiga och framför allt om strukturella åtgärder väcks frågan om dessa kan stå i strid med det grundlagsstadgande egendomsskyddet i 2 kap. 15 § regeringsformen. Egendomsskyddet innebär i korthet att enskilda har rätt till sin egendom och inte ska behöva tåla inskränkningar i användningen av den av det allmänna eller tvingas att avstå egendomen till det allmänna eller till någon enskild, utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Strukturella åtgärder enligt lagen om offentlig säljverksamhet kan till exempel innebära att egendom i form av en verksamhet eller en verksamhetsgren måste avyttras. Även rådighetsinskränkningar kan förekomma i form av att den enskilde tvingas ge tillträde till sin egendom, vilket bör betraktas som en beteendemässig åtgärd. Eftersom åtgärder enligt lagen om offentlig säljverksamhet kan innebära ett ingrepp i enskildas rätt till egendom bör det allmänna intresset vara angeläget för att ingreppen ska kunna försvaras. Vi konstaterar att syftet med reglerna i förlängningen är att skydda och främja utvecklingen av konkurrens på marknaden. En välfungerande konkurrens leder till ökad produktivitet och ekonomisk tillväxt, ger konsumenterna valmöjligheter och skapar förutsättningar för lägre priser, högre kvalitet och bättre service. Konkurrens bör generellt sett anses vara ett angeläget allmänt intresse som samhället bör skydda. Mer utförligt om egendomsskyddet har vi skrivit i avsnitt 4.5.1.

I praxis har fastslagits att en proportionalitetsbedömning mellan allmänintresset och ingripandet från det allmännas sida ska göras i varje enskilt fall. Prövningen avser om det aktuella ingreppet är ägnat att tillgodose det avsedda ändamålet (ändamålsenlighet), om ingreppet är nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet eller om det finns likvärdiga mindre ingripande alternativ (nödvändighet) och slutligen om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som ingreppet förorsakar den enskilde (proportionalitet i strikt me ning).408En reglering som gör det möjligt för Konkurrensverket att vidta åtgärder som utgör ett ingrepp i egendomsskyddet måste alltså ge utrymme för en proportionalitetsbedömning.

408 Se bland annat RÅ 1999 ref. 76.

Frågan om egendomsskyddet väcktes i målet Räddningstjänsten

Dala Mitt. Tingsrätten konstaterade med hänvisning till förarbetena

till konfliktlösningsregeln, i vilka remissinstansernas uttalanden återgetts, att konkurrensproblem mellan offentlig och privat sektor krävde en lösning. Mot denna bakgrund var möjligheten att meddela ålägganden att lämna tillträde till viss egendom att betrakta som ett allmänt intress e.409Marknadsdomstolen som överprövade domen delade tingsrättens bedömning i fr ågan.410

I många fall är frågan om ersättning från det allmänna för ingreppet i egendomsskyddet aktuell. Det bör dock mer sällan vara fallet för lagen om offentlig säljverksamhet eftersom det är ett ingrepp av det allmänna mot det allmänna.

Föreläggandet ska gälla omedelbart om inget annat beslutas. Det innebär att Konkurrensverket, i de fall verket finner det behövligt, kan välja att låta ett föreläggande gälla framåt i tiden för att till exempel ge den offentlige aktören en viss tid att hinna avveckla en verksamhet. Att föreläggandet ska gälla omedelbart är i enlighet med vad som gäller för ålägganden om att upphöra med överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden, för bestämmelserna om företagskoncentrationer och för konfliktlösningsre geln.411Vi finner inte skäl att låta en annan ordning gälla för förbud som riktar sig mot offentliga aktörer.

Yttrande över utkast till beslut

Innan Konkurrensverket beslutar om föreläggande ska den som föreläggandet riktar sig mot ges tillfälle att yttra sig över verkets utkast till beslut. Att ge parter tillfälle att yttra sig över ett slutligt beslut som påverkar parten negativt är sedan länge praxis inom Konkurrensverkets tillsyn .412Det är också reglerat att Konkurrensverket ska bereda part tillfälle att yttra sig om utkast till beslut gällande konkurrensskadeavgift och förbud eller åläggande avseende en företagskonce ntration.413Denna praxis gäller utöver den skyldighet om partsinsyn och kommunikation som föreskrivs i förvaltningslagen

409 Stockholms tingsrätt dom den 30 januari 2013 i mål nr T 7924-11, Räddningstjänsten Dala Mitt. 410 MD 2014:1 p. 91. 4113 kap. 1 §, 3 kap. 27 § och 4 kap. 13 §konkurrenslagen. 412Prop. 2007/08:135 s. 104 och prop. 2017/18:5 s. 32. 4133 kap. 5 § konkurrenslagen och 14 § konkurrensförordningen (2021:87).

och som innebär att verket ska underrätta den som är part om allt material av betydelse för beslutet och ge parten tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över materia let.414En yttranderätt bidrar till att ärendet blir väl utrett eftersom fler perspektiv kan vägas in i bedömningen. Det borgar i sin tur för att Konkurrensverkets beslut håller högre kv alitet.415

Dessa skäl talar för att parter bör få tillfälle att yttra sig även inför beslut om förelägganden enligt lagen om offentlig säljverksamhet. Med anledning av att lagen är ny finns det anledning att reglera en yttranderätt, även om det är praxis att Konkurrensverket låter en part yttra sig innan beslut fattas.

Beslut om intermistiska förelägganden får fattas

Det finns möjlighet för Konkurrensverket att besluta om interimistiska åtgärder i avvaktan på slutligt beslut i ärenden som gäller överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden .416Det finns även en möjlighet för PMD att fatta interimistiska beslut avseende konkurrensbegränsande offentlig säljver ksamhet.417För att ett sådant föreläggande ska få meddelas krävs det särskilda skäl enligt konkurrens lagen.418

Det kan finnas situationer där ett beslut, för att vara effektivt, bör kunna gälla omgående. Konkurrensverket bör därför få besluta om interimistiska förelägganden enligt lagen om offentlig säljverksamhet. Regeringen anförde i samband med att ”särskilda skäl” som förutsättning för ett interimistiskt beslut infördes i konkurrenslagen att möjligheten till snabba korrigeringar inte bör vara reserverade för rena undantagsfall, som är fallet vid synnerliga skäl. De intressen som besluten ytterst ska skydda är samhällsekonomin och konsumenterna. Det bör dock finnas objektivt godtagbara skäl av tyngd varför särskilda skäl ska föreligga för att ett interimistiskt beslut ska fat tas.419Lagen om offentlig säljverksamhet har samma

41410 och 25 §§förvaltningslagen. 415 Jfr prop. 2017/18:15 s. 32–33. I fråga om konkurrensskadeavgift tillkommer även att tillgodose partens rätt till försvar genom dess yttrande över ett utkast till beslut, se prop. 2020/21:51 s. 54–55. 4163 kap. 3 § konkurrenslagen. 4173 kap. 30 § konkurrenslagen. 418 Se prop. 2008/09:231 s. 50 för motivering gällande beslut om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. 419Prop. 1997/98:130 s. 36 f.

skyddsintressen som konkurrenslagen varför det, för att ett interimistiskt beslut ska meddelas, bör föreligga särskilda skäl.

Överklaganden av interimistiska förelägganden ska handläggas skyndsamt av förvaltningsrätten, se mer om detta i avsnitt 6.6.14.

6.6.9. Konkurrensverket får godta åtaganden

Förslag: Konkurrensverket ska få besluta att godta ett åtagande

från en offentlig aktör, om det har uppkommit en fråga om att aktören överträder förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Beslutet att godta åtagandet ska få avse en begränsad tid. Så länge ett åtagande gäller får Konkurrensverket inte besluta om ett föreläggande om de förhållanden som åtagandet gäller mot samma offentliga aktör.

Konkurrensverket ska få återkalla ett beslut om att godta ett åtagande om de omständigheter som låg till grund för beslutet har förändrats i något väsentligt avseende, den som beslutet gäller bryter mot något åtagande som har angetts i beslutet, eller beslutet grundades på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som en part har lämnat.

Innan Konkurrensverket beslutar att godta ett åtagande enligt första stycket, ska verket ge andra som berörs av åtagandet tillfälle att lämna synpunkter på det.

Skälen för vårt förslag

Av direktiven framgår att vi ska bedöma om offentliga aktörers åtaganden i förhållande till Konkurrensverket bör vara bindande. Konkurrensverket har redan befogenhet att fatta beslut om att göra åtaganden bindande för misstänkta överträdelser av förbuden gällande konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning i konkurrenslagen.

I utredningar av konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet är det vanligt förekommande att den offentlige aktören aviserar att den ska ändra sitt beteende och att Konkurrensverket med anledning av detta avslutar sin utredning. I ett litet antal fall har den offentlige aktören inte genomfört den aviserade ändringen. Det har inneburit

att Konkurrensverket har tvingats genomföra en ny utredning, vilket är resurskrävande. Dessutom innebär det en risk för att den aktuella verksamheten eller förfarandet hinner orsaka skador på marknaden i fråga, till exempel i form av att konkurrerande företag har drivits ut från marknaden. Att införa en möjlighet att göra åtagandet bindande innebär dels att den offentlige aktören inte kan avvika från planen utan att bli föremål för ingripande, dels att Konkurrensverkets resurser kan användas för andra angelägna ändamål.

När reglerna om åtaganden gällande misstänkta överträdelser av förbuden i konkurrenslagen infördes ansåg regeringen att något särskilt krav på beslutet om att godta ett åtagande inte borde ställas upp. En förnuftig tillämpning av förvaltningslagens regler borde räcka för att tillfredsställa kravet på rättssäkerhet. Att verket kortfattat och översiktligt redovisar de överväganden som föranlett beslutet att godta åtagandet borde vara tillräckligt .420Samma resonemang bör vara gällande för åtaganden enligt reglerna om otillbörlig offentlig säljverksamhet.

Reglerna om åtaganden bör i likhet med konkurrenslagen innehålla en bestämmelse om att åtagandet kan göras bindande under en begränsad tid, vilket bör bli aktuellt främst när det gäller förfaranden. Möjligheten till tidsbegränsning bör finnas eftersom marknadsförhållanden kan ändras med tiden och ett åtagande därmed inte bör gälla för all framtid.

Ett beslut om att godta ett åtagande ska kunna återkallas om omständigheter som låg till grund för beslutet väsentligt har ändrats, om den som beslutet gäller bryter mot något åtagande som har angetts i beslutet eller om beslutet grundandes på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter från parterna. I likhet med vad som gäller för åtaganden enligt konkurrenslagen bör Konkurrensverket kunna återkalla godkända åtaganden på eget initiativ. För att en omständighet ska kunna leda till att verket återkallar sitt beslut måste den ha saklig betydelse och viss tyngd. Om en marknad förändras över tid eller om en åtgärd inte fungerar som tänkt kan beslutet behöva omprövas. Konkurrensen kan exempelvis ha förbättrats genom inträde av nya företag som gör åtagandet överflödigt.

Vidare bör ett beslut om att godta ett åtagande kunna omprövas för att åtagandet inte följs. En omprövning kan även behövas för att beslutet har grundats på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande

420Prop. 2003/04:80 s. 101.

uppgifter. En omprövning på grund av en oriktig uppgift bör omfatta såväl det fallet att uppgiften är felaktig, som fallet att en relevant uppgift inte har lämnats. En förutsättning för omprövning bör då vara att uppgiften har haft betydelse för Konkurrensverkets beslut. Om omprövningen innebär att beslutet ändras till nackdel för den som är part i beslutet bör därutöver krävas att uppgiften är av väsentlig betydelse för beslutet. Ett skäl till detta är att uppgifterna som beslut grundas på kan ha olika vikt för beslutet som fattas. Om en mindre detalj visar sig vara oriktig behöver det inte betyda att hela beslutet ska rivas upp. Väsentlighetskravet innebär också att parten inte i onödan drabbas av att en oriktig uppgift lämnats av någon annan uppgiftslämnare.

Innan beslut om att godta ett åtagande fattas bör Konkurrensverket inhämta synpunkter på åtagandet från andra som berörs av åtagandet. Dessa kan exempelvis vara andra marknadsaktörer aktiva på samma marknad som den beslutet riktar sig mot. Ett samrådsförfarande inför beslut om åtaganden finns i dag i konkurrenslagen inför beslut om att godta åtaganden gällande misstänkta överträdelser av förbuden i konkurrenslagen .421Vi föreslår att ett motsvarande system införs för beslut enligt de nya bestämmelserna om ett konkurrensverktyg. Berörda marknadsaktörer ges möjlighet att lämna synpunkter på åtagandet för att Konkurrensverket ska kunna avgöra om åtgärderna kan åtgärda den misstänka överträdelsen av reglerna .422Synpunkter från berörda aktörer syftar också till att ge verket möjlighet att beakta olika intressen i bedömningen av åtagandet och dess proporti onalitet.423

Eftersom Konkurrensverket föreslås få beslutanderätt om förelägganden gällande lagen om offentlig säljverksamhet bör de även få fatta beslut om att godta åtaganden.

4213 kap. 4 § tredje stycket konkurrenslagen. 4223 kap. 4 § tredje stycket konkurrenslagen, se även prop. 2020/21:51 s. 105–106. 423 Jfr Carlsson, Kenny och Bergman, Mats (2024). Konkurrenslagen. JUNO, version 3, kommentaren till 3 kap. 4 §.

6.6.10. Konkurrensverket får besluta om marknadsstörningsavgift vid överträdelse av lagens förbud

Förslag: Konkurrensverket ska få besluta att en offentlig aktör

ska betala en särskild avgift (marknadsstörningsavgift) om denne eller någon som handlar på dennes vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet.

En avgift ska inte beslutas i ringa fall. Avgiften ska tillfalla staten. Innan Konkurrensverket beslutar om marknadsstörningsavgift för en offentlig aktör, ska denne ges tillfälle att yttra sig över verkets utkast till beslut.

En marknadsstörningsavgift får inte påföras för åtgärder som omfattas av ett föreläggande vid vite enligt denna lag om överträdelsen ligger till grund för en ansökan om utdömande av vitet.

En marknadsstörningsavgift får inte heller påföras för åtgärder som vidtagits under den tid då ett beslut om att godta ett åtagande har gällt, om åtgärderna är förenliga med beslutet. Avgift får dock påföras om beslutet har återkallats för att det grundats på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som en part lämnat.

Skälen för vårt förslag

Enligt våra direktiv ska vi bedöma om Konkurrensverket ska kunna besluta om konkurrensskadeavgift i ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. I det följande benämner vi den avgift som vi föreslår som marknadsstörningsavgift.

Sanktionsavgifter som riktas mot offentliga aktörer

Offentliga aktörer kan bli föremål för sanktionsavgift både enligt regelverk som träffar alla som överträder det, oavsett om denne är en offentlig aktör eller inte, och enligt regelverk som riktar sig specifikt mot offentliga aktörer. Ett exempel på en sanktionsavgift som kan träffa alla är konkurrensskadeavgiften enligt konkurrenslagen.

Regelverk som särskilt träffar offentliga aktörer är upphandlingsskadeavgift enligt upphandlingslagarna samt sanktionsavgifter för icke genomförda gynnande domar och beslut enligt lagen om stöd och service för funktionshindrade och socialtjäns tlagen.424

Konkurrensskadeavgift

Konkurrensskadeavgift får beslutas i de fall ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder något av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning, ett beslut om åläggande eller ett beslut om att godta ett åtagande gällande förbuden .425Det är en typ av avgift som ska bestämmas efter överträdelsens sanktionsvärd e.426Avgiften får uppgå som mest till tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår .427Om ett beslut riktas mot en sammanslutning av företag för en överträdelse som har samband med dess medlemmars verksamhet, får avgiften inte överstiga tio procent av den samlade omsättningen föregående räkenskapsår för de medlemsföretag som är verksamma på den marknad som påverkas av överträdelsen .428

Avgiftens nivå bestäms efter överträdelsens sanktionsvärde. Vid bedömningen av överträdelsens allvar ska särskilt beaktas dess art, marknadens omfattning och betydelse samt överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på konkurrensen på marknaden .429Som försvårande omständigheter ska särskilt beaktas om företaget har förmått ett annat företag att medverka i överträdelsen eller om företaget haft en led ande roll.430Som förmildrande omständighet ska beaktas om företagens medverkan i överträdelsen har varit begräns ad.431När konkurrensskadeavgiftens storlek bestäms ska

424 Med upphandlingslagarna avses LOU, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF), lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars och säkerhetsområdet (LUFS). Se även 16 kap. 6 a § socialtjänstlagen (2001:453)och 28 a § lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade. Vi har noterat att det finns förslag om en ny socialtjänstlag som föreslås träda i kraft under 2025. Inga ändringar i sak har dock föreslagits gällande sanktionsavgifterna, se lagrådsremiss En förebyggande socialtjänstlag – för ökade rättigheter, skyldigheter och möjligheter s. 526 ff. 4253 kap. 5 § konkurrenslagen. 4263 kap. 8 § konkurrenslagen. 4273 kap. 6 § konkurrenslagen. 4283 kap. 6 § konkurrenslagen. 4293 kap. 8 § konkurrenslagen. 4303 kap. 9 § konkurrenslagen. 4313 kap. 10 § konkurrenslagen.

utöver omständigheter som är hänförliga till själva överträdelsen också särskilt beaktas om företaget tidigare har överträtt förbuden i konkurrenslagen eller EUF-fördraget, om det snabbt har upphört med överträdelsen sedan den påtalats av Konkurrensverket eller företagets ekonomiska situation. Om företaget betalat ersättning i en uppgörelse i godo får det också beaktas som en förmildrande omständighet .432Utgångspunkten vid bedömningen av konkurrensskadeavgiftens storlek är att avgiften ska vara så ingripande att den avskräcker företaget i fråga och avhåller andra företag från att överträda konkurrensreglerna .433

Konkurrensverket har publicerat ett ställningstagande för hur avgiften ska beräknas för att öka förutsebarheten kring hur verket avser att tolka och tillämpa bestämmelserna om konkurrensskadeav gift.434Av det framgår att Konkurrensverket tillämpar en metod som går ut på att i ett första steg fastställa ett sanktionsvärde för varje företag och att i nästa steg höja eller sänka detta beroende på om det finns försvårande eller förmildrande omständigheter .435I undantagsfall kan en symbolisk avgift bestämmas i ställ et.436

Eftergift eller nedsättning av konkurrensskadeavgiften kan under vissa förhållanden vara aktuell i de fall där ett företag har anmält en överträdelse till Konkurrensverket och i de fall där företaget lämnat uppgifter som väsentligt underlättat verkets utredning. Konkurrensskadeavgift får inte påföras i de fall där talan om utdömande av vite för samma åtgärder har väckts eller för det fall ett beslut om åtagande har gällt för samma åtgärde r.437

Konkurrensskadeavgiften infördes med 1993 års konkurrenslag. När den infördes angavs belopp i lagen. Avgiften kunde sättas till fem tusen och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp som dock inte översteg tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår .438Med omsättning avsågs hela företagets omsättning utan begränsning till den produkt eller marknad som förfarandet rört. Beloppsgränsen är nu borttagen. Som nämnts inledningsvis är

4323 kap. 11 § konkurrenslagen. 433Prop. 2020/21:51 s. 115 och 125. 434 Konkurrensverkets ställningstagande 2021:1 den 1 juli 2021, dnr 21/2021. 435 Ibid, p. 8. 436 Ibid, p. 9. 4373 kap. 7 § konkurrenslagen. 438 26 § 1993 års konkurrenslag.

i stället taket för konkurrensskadeavgiften baserad på företagens omsättning .439

Upphandlingsskadeavgift

Konkurrensverket ska i två fall och kan i ett fall besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift, upphandlingsskad eavgift.440För LUFS gäller i stället att allmän förvaltningsdomstol får besluta om avgift efter ansökan av Konkurrensverk et.441

Upphandlande organisationer är främst statliga och kommunala myndigheter, till dem räknas även bland annat beslutande församlingar i kommuner och regioner och kommunala och statliga bolag samt offentligt styrda organ .442Vid införandet av avgiften övervägdes om ett undantag skulle göras för statliga myndigheter. Regeringen konstaterade dock att starka skäl talade för att sanktionsbestämmelserna skulle vara samma för alla slag av upphandlande myndigheter och enheter. Dessutom kunde statliga myndigheter vid upphandling anses uppträda i privaträttslig egenskap och skulle därmed likställas med privata organ som köper varor och tjänster. Ett undantag infördes därf ör inte.443

Det råder strikt ansvar för överträdelser som kan medföra upphandlingsskadeavgift. Den upphandlande organisationen måste alltså inte medvetet ha handlat i strid med upphandlingslagar na.444I förarbetena konstaterar regeringen att upphandlande myndigheter kan förväntas ha god kännedom om regelverken och att ett strikt ansvar bidrar till en förenkling och en effektivisering av ett sanktionssystem .445

Beslut om upphandlingsskadeavgift kan fattas vid tre olika typer av överträdelser av upphandlingsreglerna.

439Prop. 1992/93:56 s. 93. 440 Reglerna är i princip likadant utformade samt har samma tröskelvärden i LOU, LUF samt LUK. 441 17 kap. 1 § LUFS. 442 1 kap. 18 och 22 §§ LOU. Till offentligt styrda organ räknas enligt 1 kap. 18 § LOU de som tillgodoser ett behov i det allmännas intresse under förutsättning att detta inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och som är finansierade eller står under kontroll av staten, kommunen eller en region. Se även 1 kap. 22–23 §§ LUF. 443Prop. 2009/10:180 del 1 s. 183. 444 Ibid, s. 192 f. 445 Ibid, s. 193.

1. Om den upphandlande organisationen har slutit avtal i upphandlingen trots att det gällde en avtalsspärr, och domstol beslutat att avtalet ändå ska bestå därför att den upphandlande organisationen inte har överträtt någon annan bestämmelse i lagen eller leverantören inte har lidit någon skad a.446

2. Om den upphandlande organisationen har slutit avtal i strid med upphandlingsreglerna, och domstol i ett mål om överprövning av avtalets giltighet beslutat att avtalet ändå ska bestå därför att det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintress e.447

3. Om den upphandlande organisationen ingått avtalet utan att annonsera upphandlingen, trots att detta krävde s.448

I de första två fallen ska Konkurrensverket besluta om upphandlingsskadeav gift.449I det tredje fallet när avtal tecknats utan föregående annonsering trots att det var förbjudet, det vill säga en otillåten direktupphandling, får Konkurrensverket besluta om avgif t.450

Vid införandet av upphandlingsskadeavgift konstaterade regeringen att sanktionsavgifter hade ett repressivt och ett vinstbegränsande inslag, vilket medförde att avgifterna ofta uppgick till belopp som översteg de böter som kunde komma i fråga för brott som kunde bedömas vara av likande svårighetsgrad som överträdelsen .451Eftersom det var fråga om en ny sanktion på rättsområdet infördes ett beloppsintervall, för att skapa ett tydligare formulerat och förutsebart rättssystem. Vid val av beloppstak togs hänsyn till att upphandlande aktörer var skattefinansierade och att det därmed ytterst var skattemedel som i många fall kom att användas för att betala en påförd sanktion. Regeringen konstaterade dock att det var viktigt att avgiften kunde bestämmas till ett så högt belopp att den blev avskräckande. Ett av syftena med att införa en avgift var att säkerställa att upphandlingsreglerna följdes, vilket i sin tur syftade till att skatte-

446 21 kap. 6 § LOU, 17 kap. 6 § LUK, 21 kap. 6 § LUF, 17 kap. 1 § LUFS. 447 21 kap. 6 § LOU, 17 kap. 6 § LUK, 21 kap. 6 § LUF, 17 kap. 1 § LUFS. 448 21 kap. 7 § LOU, 17 kap. 7 § LUK, 21 kap. 7 § LUF, 17 kap. 1 § LUFS. 449 21 kap. 6 § LOU, 17 kap. 6 § LUK, 21 kap. 6 § LUF, 17 kap. 1 och 2 §§ LUFS. För LUFS gäller att allmän förvaltningsdomstol fattar beslut efter ansökan från Konkurrensverket. 450 21 kap. 7 § LOU, 17 kap. 7 § LUK, 21 kap. 7 § LUF, 17 kap. 2 § LUFS. 451Prop. 2009/10:180 del 1 s. 194. Förarbetena behandlar införandet av upphandlingsskadeavgift i LOU och LUF. Bestämmelserna i LUK om upphandlingsskadeavgift motsvarar de i LOU och LUF med hänvisning till detta förarbete, se prop. 2015/16:195 s. 2 och 306. Samma sak gäller för LUFS, se prop. 2010/11:150 s. 312 f.

medlen användes på ett korrekt sätt .452I den promemoria som föregick propositionen med förslag om att införa upphandlingsskadeavgiften föreslogs att avgiften skulle vara tio tusen till fem miljoner kronor, dock maximalt tio procent av upphandlingens kontraktsvärde. Regeringen valde dock att fördubbla det övre taket med hänvisning till kritik från flera remissinstanser om att taket var för lågt och att sanktionen skulle vara effektiv och avskräckande .453Den 1 januari 2024 höjdes taket för avgiften till 20 miljoner kronor .454Regeringen hänvisade i förarbetena bland annat till att en lägre nivå riskerade att leda till att upphandlingar av mindre värden beivrades hårdare, eftersom takbeloppet endast uppgick till några få procent av kontraktsvärdet. Enligt det EU-direktiv som låg till grund för lagstiftningen måste sanktionen vara effektiv och avskräckande varför det fanns skäl att höja take t.455

En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 miljoner kronor .456Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde .457Hur stor avgiften ska vara beslutar Konkurrensverket utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. I ringa fall, där överträdelsens allvar är så lågt att det inte finns tillräckliga skäl för en upphandlingsskadeavgift, beslutas att upphandlingsskadeavgift inte ska betalas. Det finns också möjlighet att bevilja eftergift vid synnerliga s käl.458

Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska enligt förarbetena vägas in hur allvarlig överträdelsen ska anses vara. Ett oklart rättsläge bör medföra att överträdelsen betraktas som mindre allvarlig .459Upprepade överträdelser av regelverket ska betraktas som en försvårande omständigh et.460Området för att anse att en överträdelse är ringa och därför inte påföra en avgift är enligt förarbetena begränsat. Det rör sig om rena undantagsfall. De synnerliga skäl som ska föreligga för att en avgift ska kunna efterges definieras i förarbetena

452Prop. 2009/10:180 del 1 s. 196. 453Prop. 2009/10:180 del 1 s. 196. 454Prop. 2023/24:3, bet. 2023/24:FiU12, rskr. 2023/24:61. 21 kap. 9 § LOU, 21 kap. 9 § LUF, 17 kap. 9 § LUK. 455Prop. 2023/24:3 s. 49 f med hänvisning till Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. 456 Enligt LUFS dock högst 10 miljoner kronor, se 17 kap. 4 § LUFS. 457 21 kap. 9 § LOU, 21 kap. 9 § LUF, 17 kap. 9 § LUK. 458 21 kap. 8 § LOU, 21 kap. 8 § LUF, 17 kap. 8 § LUK. 459Prop. 2009/10:180 s. 197. 460Prop. 2009/10:180 s. 198.

som situationer där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Som exempel på en sådan nämns när människors liv eller hälsa skulle riskeras om inte en direktupphandling skett .461

Avgiften tillfaller staten.462Det saknas möjligheter att förena beslut enligt upphandlingslagarna med vite.

Särskild avgift för ej verkställda beslut enligt socialtjänstlagen och lagen om stöd och service till funktionshindrade

Kommuner och regioner som inte inom skälig tid verkställer gynnande domar, biståndsbeslut eller gynnande beslut enligt socialtjänstlagen och lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade m.m. ska åläggas att betala en särskild avgift .463Ansvaret är med andra ord strikt.

Avgifterna infördes som en åtgärd mot kommunalt domstolstrots och utökades senare till att även omfatta gynnande beslut som kommunen eller regionen själv fatt at.464

När reglerna om särskild avgift infördes anförde regeringen att när det gällde sanktionsavgifter ansågs normalt det strikta ansvaret vara godtagbart när den som sanktionen riktade sig mot kunde förväntas ha god kännedom om gällande föreskrifter och dessutom ha en särskild anledning att vaka över att dessa föreskrifter inte överträddes. Det behövde därför inte uppställas något krav på uppsåt eller oaktsamhet som förutsättning för av gift.465

Den särskilda avgiften fastställs till lägst tio tusen kronor och högst en miljon kronor. När avgiftens storlek fastställs ska det särskilt beaktas hur lång tid dröjsmålet har pågått och hur allvarligt det i övrigt kan anses vara. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl för det. I ringa fall ska inte någon avgift tas ut . 466Avgiften tillfaller st aten. 467

461Prop. 2009/10:180 s. 198 f. 462 21 kap. 8 § LOU, 21 kap. 12 § LUF, 17 kap. 12 § LUK, 17 kap. 8 § LUFS. 46316 kap. 6 a § socialtjänstlagen och 28 a § lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade. Avgiften åläggs efter ansökan från Inspektionen för vård och omsorg till förvaltningsrätt, se 16 kap. 6 c § socialtjänstlagen och 28 c§ lagen om stöd och service för funktionshindrade. 464Prop. 2001/02:122, prop. 2005/06:115 och prop. 2007/08:43 s. 17. 465Prop. 2001/02:122 s. 24. 46616 kap. 6 b § socialtjänstlagen och 28 b § lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade. 46716 kap. 6 a § socialtjänstlagen och 28 a § lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade.

Den särskilda avgiften är obligatorisk men avsedd som en yttersta åtgärd som bara ska behöva tillgripas i ett mindre antal fall. Avgiften syftar till att skapa en medvetenhet om vad en rättighetslagstiftning innebär .468Avgifternas storlek är tänkt att sättas på en nivå där den motverkar kommunalt lagtrots. För att uppnå sitt syfte ska den överstiga kostnaden att tillhandahålla insatsen. Sanktionsavgifter har både ett repressivt och vinsteliminerande insl ag.469

Behovet av en sanktionsavgift avseende offentlig säljverksamhet

Av våra direktiv framgår att vi ska bedöma om Konkurrensverket bör kunna besluta om konkurrensskadeavgift i ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Detta eftersom regelverkets avskräckande effekt bör öka om sanktioner kan utfärdas även i efter hand.470

Som framgått av genomgången av näringslivets synpunkter i avsnitt 6.4.2 finns det en upplevd problematik i att offentliga aktörer inte agerar enligt regelverket om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet.

Konkurrensverket har framfört att en sanktionsavgift för offentlig säljverksamhet skulle kunna vara aktuell i de fall då samma aktör vid upprepade tillfällen tillämpar samma förfarande eller där förfarandet har förstört möjligheterna för konkurrens framgent.471Konkurrensverket har även anfört att en konkurrensskadeavgift lämpar sig bättre som sanktion för vissa överträdelser av förbudet. En av dessa är förfaranden gällande prissättning eftersom det är svårt att med tillräcklig tydlighet formulera ett åläggande gällande pris i ett framåtsyftande förbud. Vidare menar Konkurrensverket att reglernas förväntade allmänpreventiva effekt till viss del har utebliv it.472

Av vår genomgång av Konkurrensverkets ärenden kan vi konstatera att det förekommer upprepade anmälningar hos Konkurrensverket, både mot samma aktörer och angående liknande förfaranden, men inte i någon större utsträckning.

468Prop. 2007/08:43 s. 18. 469Prop. 2001/02:122 s. 24, prop. 2005/06:115 avsnitt 8.8.3.2, s. 126 och prop. 2007/08:43 s. 21. 470 Dir. 2024:20 s. 5. 471 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-56, Minnesanteckning från möte med Konkurrensverket den 13 juni 2024. 472 Konkurrensverkets hemställan om skärpt reglering av konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, dnr 744/2023, s. 9 f.

En marknadsstörningsavgift utgör en sanktion för den aktör som gjort sig skyldig till en överträdelse av förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet och kan antas ha en avskräckande effekt för övriga offentliga aktörer. I kombination med en förbudsreglering bör avgiften öka incitamenten för offentliga aktörer att själva minimera riskerna för att deras säljverksamheter orsakar otillbörlig påverkan på privata företags möjligheter att bedriva verksamhet på marknaden. Detta bör i sin tur bidra till utvecklingen av välfungerande marknader med en effektiv konkurrens. Även om reglerna flyttas ut ur konkurrenslagen skapar införandet av en sanktionsavgift en ökad symmetri i förhållande till övriga regler som gäller för företag som säljer varor och tjänster på marknaden. En sanktionsavgift kan även öka incitamenten för privata aktörer att anmäla konkurrensproblem.

Mot detta bör vägas att bedömningen av vad som ingår i den kommunala kompetensen är dynamisk, vilket innebär en viss svårförutsebarhet kring vad som ska anses vara försvarbart från allmän synpunkt och därmed undantaget från förbudet. Även för statlig verksamhet skulle det kunna förekomma otydligheter i förordningar och ägaranvisningar som medför osäkerheter i vad som är tillåtet och inte. Införandet av en sanktionsavgift kan innebära att offentliga aktörers initiativförmåga och innovationsvilja hämmas. Rädslan för en sanktionsavgift kan även innebära att marknadsmisslyckanden inte åtgärdas för att den offentlige aktören inte vågar träda in på marknaden i fråga. Att införa en sanktion som gäller för händelser bakåt i tiden är även ett tydligt skifte från det nu gällande framåtsyftande förbudet. Beslut om ett framåtriktat förbud innebär en klarhet i vad som omfattas av förbudet. Ständigt gällande förbud förenade med sanktionsavgift finns visserligen i konkurrenslagen, men de nu föreslagna reglerna skiljer sig åt från förbuden i konkurrenslagen eftersom de föreslagna reglerna är (till stor del) nya och dessutom nationella. Reglernas föregångare konfliktlösningsregeln har inte genererat särskilt stora mängder praxis. Det saknas därmed den omfattande praxis som finns för förbuden i konkurrenslagen nationellt och inom EU.

Trots att det finns skäl som talar emot anser vi att en sanktionsavgift bör införas för lagen om offentlig säljverksamhet. Skälen att införa en avgift, däribland särskilt att reglerna väntas få en avskräckande effekt, väger tyngre än de som talar mot ett införande.

En möjlighet att besluta om marknadsstörningsavgift införs

Vårt förslag är att sanktionsavgift ska kunna påföras för överträdelse av förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Bestämmelsen föreslås utformas som en fakultativ bestämmelse vilket innebär att verket får, men inte måste, besluta om en avgift. Det öppnar för att Konkurrensverket kan bedöma om en avgift är lämpligt i det enskilda fallet. Avgift ska även kunna beslutas för de fall där Konkurrensverkets beslut om att godta ett åtagande har återkallats.

Avgiften har vi valt att kalla marknadsstörningsavgift eftersom det är ett pedagogiskt sätt att förmedla vad det är som beivras, nämligen att störa marknaden genom otillbörlig påverkan. Reglerna flyttas ur konkurrenslagen till en ny lag för offentlig säljverksamhet och förbudet omformuleras vilket medför att konkurrensskadeavgift blir mindre lämpligt som namn. Beräkning av konkurrensskadeavgiften är dessutom styrd av EU-direktiv och reglerna om offentlig säljverksamhet är nationella. Det finns därför skäl att justera beräkningsgrunderna i vissa delar, mer om detta i nästa avsnitt.

En nackdel med termen är att det redan används i marknadsföringslagen .473Med anledning av att marknadsföringslagen och lagen om offentlig säljverksamhet inte träffar samma beteenden bör det dock inte uppstå risk för förväxling.

Frågan om uppsåt, oaktsamhet eller strikt ansvar

För att påföra ett företag konkurrensskadeavgift krävs ett uppsåtligt eller oaktsamt agerande hos företaget eller någon som handlar på dess vägnar. Kravet på uppsåt eller oaktsamhet ställs inte särskilt högt. Av rättspraxis inom konkurrensrätten framgår att kravet på uppsåt är uppfyllt om ett företag, eller någon som handlat på företagets vägnar, inte kunnat vara omedveten om att ett påtalat förfarande begränsat konkurrensen. När det gäller kravet på oaktsamhet har uttalats att kravet, med hänsyn till det särskilda ansvar som ett dominerande företag har för att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens, måste anses vara uppfyllt om ett sådant företag, eller någon som handlat på dess vägnar, borde ha förstått att det påtalade förfarandet begränsat konkurrensen .474

473 Se 29 § marknadsföringslagen. 474 Marknadsdomstolens avgörande MD 2013:5 punkt 284.

För att påföra någon upphandlingsskadeavgift är ansvaret strikt, det vill säga att det inte krävs att överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. När avgiften infördes uttalade regeringen att strikt ansvar visserligen bidrog till en förenkling och effektivisering av ett sanktionssystem men att kraven på effektivitet och rättssäkerhet naturligtvis måste balanseras vid utformningen av ett system med administrativa sanktioner. Höga krav måste ställas på förutsägbarhet i fråga om administrativa sanktioner. Detta krav gällde i särskilt hög grad för sanktionsavgifter. Med hänvisning till resonemangen vid införandet av sanktionsavgifter för domstolstrots, gällande att god kännedom om regelverket måste antas föreligga för området, infördes dock ändå strikt ansvar för tillämpning av reglerna .475

För andra sanktioner som riktas mot offentliga aktörer gäller strikt ansvar. Mot att införa ett strikt ansvar för överträdelser av förbudet i lagen om offentlig säljverksamhet talar att det finns en viss osäkerhet inbyggd i prövningen av huruvida en verksamhet eller ett förfarande är otillbörligt och om det är försvarbart från allmän synpunkt. I fråga om kommuner och regioner tillkommer det faktum att den kommunala kompetensen är dynamisk. Vad som är kompetensenligt vid en tidpunkt eller inom en viss kommun behöver inte vara det vid en annan tidpunkt eller i en annan kommun. Mot den bakgrunden ter sig ett strikt ansvar tämligen rättsosäkert för de offentliga aktörerna. Ett krav på uppsåt eller oaktsamhet bör därför gälla för marknadsstörningsavgift vid överträdelse av förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Kravet på uppsåt eller oaktsamhet bör bedömas i enligt med den rättspraxis som gäller för konkurrensskadeavgift. Denna refereras i korthet i inledningen av detta avsnitt. Marknadsdomstolen har slagit fast att kravet på uppsåt är uppfyllt om ett företag eller någon som handlar på dess vägnar inte har kunnat vara omedvetet om att ett påtalat förfarande begränsat konkurrensen .476PMÖD ansåg i ett mål gällande Arla att företaget uppsåtligen hade överträtt förbudet mot konkurrensbegränsande avtal mellan företag när den som agerade för Arlas räkning ”måste

ha förstått att parternas informationsutbyte kunde vara konkurrensbegränsande” . 477

475Prop. 2009/10:180 s. 193. 476 Se MD 1999:22 och MD 2002:2. 477 PMT 13071-21 Arla Foods AB, s. 26.

Beslut om sanktionsavgift fattas vanligen av en tillsynsmyndighet eller av en domstol efter ansökan från en tillsynsmyndighet. Vi finner inte skäl att införa en annan ordning än att Konkurrensverket ska få besluta om marknadsstörningsavgift precis som för andra åtgärder enligt lagen. Konkurrensverket har även beslutanderätt gällande konkurrensskadeavgift.

Vi har övervägt att begränsa möjligheten att besluta om marknadsstörningsavgift till att bara gälla för vissa verksamheter men inte funnit det ändamålsenligt att genomföra en sådan uppdelning. Vi har även övervägt att införa marknadsstörningsavgift enbart för grova fall, men ansett att reglerna i så fall riskerar att inte få en tillräckligt stor preventiv effekt. Vidare har vi övervägt att införa en modell liknande den i marknadsföringslagen där åläggande om avgift för överträdelser enligt bestämmelsen som god marknadsföringssed förutsätter att det finns ett lagakraftvunnet beslut om förbud eller åläggande .478En anledning till att införa modellen där marknadsstörningsavgiften begränsas till att gälla för fortsatta överträdelser var att det skulle vara förutsebart att ett visst handlande skulle kunna leda till en avgift. En enskild ska i förväg kunna bedöma om en handling är laglig och vilken påföljd som kan följa på handlingen. Generalklausulen i marknadsföringslagen är utformad på ett generellt sätt och har ett brett tillämpningsområde. I en del fall måste det stå klart att ett visst handlande inte är förenligt med god marknadsföringssed, men i andra fall finns en viss osäkerhet som behöver motverkas .479En fördel med en liknande modell för påförande av marknadsstörningsavgift enligt lagen om offentlig säljverksamhet skulle vara att motverka oförutsebarheten och osäkerheten gällande vad som omfattas av förbudet. Det kan dämpa innovations- och initiativviljan hos den offentlige aktören att det finns en osäkerhet kring vad man får göra och ett hot om avgift. Mot detta får vägas vad som framförts från Konkurrensverket och näringslivet om konfliktlösningsregelns begränsade genomslag. Att en marknadsstörningsavgift kan föreläggas även utan att finns ett sedan tidigare lagakraftvunnet beslut innebär att reglernas preventiva verkan och genomslag bör öka. Att införa en sådan ordning skulle också innebära en diskrepans från övriga regler om påförande av avgift som

478 Se 29 § andra stycket marknadsföringslagen med hänvisning till 5 § samma lag om god marknadsföringssed. 479Prop. 2021/22:174 s. 107 f.

Konkurrensverket har att hantera i konkurrens- och upphandlingslagstiftningen. Vi har sammanfattningsvis funnit att det saknas skäl att frångå den gällande ordningen för Konkurrensverkets beslut om sanktionsavgifter just för lagen om offentlig säljverksamhet.

Beslutet om en särskild avgift riktar sig mot kommunen i de fall det rör sig om en kommunal verksamhet i form av en nämnd eller förvaltning. För kommunala bolag, stiftelser, föreningar och liknande som är egna juridiska personer bör beslutet rikta sig mot bolaget. Samma sak ska gälla för regioner. För statlig säljverksamhet riktas det mot myndigheten eller bolaget i fråga.

Ringa fall

Undantag som innebär att avgift inte ska beslutas i ringa fall finns i upphandlingslagstiftningen och i LOH. Fall där överträdelsens allvar är så lågt att det inte finns tillräckliga skäl för att besluta om en upphandlingsskadeavgift betraktas som ringa enligt LOU .480Det finns även ett undantag för ringa fall i L OH.481Ansvaret enligt både upphandlingslagstiftningen och LOH är strik t.482

Undantag för ringa fall saknas däremot i marknadsföringslagen. Det fanns tidigare i konkurrenslagen men har upphävts .483Detta motiverades med att Konkurrensverket blivit behöriga att pröva överträdelser av EU:s konkurrensregler. Med hänsyn till att det för tillämpning av dessa krävs samhandelseffekt menade regeringen att det kan ifrågasättas om en överträdelse kan vara ring a.484

För lagen om offentlig säljverksamhet ska det föreligga uppsåt eller oaktsamhet för att en avgift ska beslutas. Påförande av avgift enligt lagen är dessutom inte obligatoriskt, Konkurrensverket får besluta om avgift men måste alltså inte. Med anledning av att förbudet kan omfatta vitt skilda verksamheter och förfaranden bedömer vi att det ändå bör finnas en möjlighet att göra undantag för ringa fall. Ringa fall kan till exempel anses vara situationer där överträdelsen framstår som bagatellartad eller försumbar med hänsyn till dess

480 21 kap. 8 § LOU. 481 20 § LOH. 482 För LOU se prop. 2009/10:180 del 1 s. 193, för LOH, se prop. 2020/21:134 s. 72 f. 483 Det fanns tidigare ett undantag i 3 kap. 7 § p. 3 konkurrenslagen. Det kan noteras att konkurrensskadeavgiften inte var obligatorisk och att det inte förelåg strikt ansvar. Se prop. 2007/08:135 s. 254. Se även prop. 1992/93:56 s. 93. 484 Prop. 2020/21 :51 s. 112.

påverkan på privata aktörers möjligheter att bedriva verksamhet på marknaden. Dessa fall bör vara sällsynta.

Avgiften tillfaller staten

Särskilda avgifter tillfaller normalt staten .485Såväl konkurrensskadeavgift som upphandlingsskadeavgift, och dessutom andra sanktioner som företagsbot och marknadsstörningsavgift, tillfaller staten.486

I sammanhanget uppkommer frågan om en sanktionsavgift som tas ut av staten och samtidigt tillfaller staten kan anses verkningsfull. Vid införandet av upphandlingsskadeavgift konstaterade regeringen att statliga myndigheter vid upphandling skulle anses uppträda i privaträttslig egenskap och därför likställas med privata organ som köper varor och tjänster. Ett undantag för statlig verksamhet borde därför inte införas. Vad gällde kommunal verksamhet konstaterades att det redan förekom i flera lagstiftningar, till exempel socialtjänstlagen, att påföra kommuner sanktionsavgifter som tillfaller staten .487Även konkurrensskadeavgift kan tas ut av offentligrättsliga subjekt som staten och kommunerna .488 Företagsbot och marknadsstörningsavgift kan också tas ut av offentligrättsliga subjek t.489

Vi föreslår att samma ordning som för andra sanktionsavgifter som träffar offentligrättsliga subjekt ska gälla och att marknadsstörningsavgiften därmed ska tillfalla staten.

Den offentlige aktören bör ges tillfälle att yttra sig innan beslut fattas

För påförande av konkurrensskadeavgift enligt konkurrenslagen finns ett krav på att företaget som avgiften avser ska få tillfälle att yttra sig över verkets utkast till beslut innan beslutet fattas .490Samma ordning bör gälla för beslut om marknadsstörningsavgift. Yttranderätten gäller utöver förvaltningslagens regler om kommunikation

485Prop. 2009/10:180 s. 199. 486 Se 36 kap. 17 § brottsbalken och 29 § 4 stycket marknadsföringslagen. 487Prop. 2009/10:180 s. 199 f. 488Prop. 1992/93:56 s. 91. 489 Företagsbot kan tas ut av kommunala och statliga inrättningar om de är att betrakta som näringsidkare, se prop. 2008/08:155 s. 66. Företagsbot kan tas ut av ett statligt affärsdrivande verk, se prop. 1985/86 s. 26 f och s. 62. 4903 kap. 5 § tredje stycket konkurrenslagen.

och partsinsyn .491Enligt vårt förslag finns det även en yttranderätt inför ett föreläggande att upphöra med en överträdelse, se avsnitt 6.6.8. Eftersom det kan förekomma fall där beslut om marknadsstörningsavgift inte fattas i samband med ett föreläggande om att upphöra med en överträdelse finns det dock behov av att reglera en yttranderätt även för dessa.

Hinder mot marknadsstörningsavgift

I artikel 4 i Europakonventionens 7:e tilläggsprotokoll regleras rätten att inte bli lagförd eller straffad två gånger. Denna rättighet brukar också benämnas dubbelbestraffningsförbudet. Enligt tolkningen av artikeln av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna kan förbudet mot dubbelbestraffning vara tillämpligt även för annat än straffsanktioner, som exempelvis administrativa sanktioner och viten. Med anledning av dubbelbestraffningsförbudet bör förhållandet mellan sanktionsavgifter och vite regleras. Inte bara ett utdömande av ett vite utan även en pågående prövning kan omfattas av förbudet. Det innebär att tidpunkten för inledandet av en domstolsprocess om utdömandet av ett vite avgör tidpunkten för när ett hinder mot ett förfarande gällande samma gärning uppkommer.

Enligt LOH kan Konkurrensverket besluta om avgift i stället för förbud vid vite i de fall där vitet inte bedöms vara tillräckligt effektivt, avskräckande eller proportionerligt. Så bör vara fallet även enligt lagen om offentlig säljverksamhet. Vi föreslår därför att bestämmelsen utformas på så sätt att det inte ska beslutas om en marknadsstörningsavgift för en överträdelse som omfattas av ett föreläggande vid vite om överträdelsen ligger till grund för en ansökan om utdömande av vitet. I de fall det har beslutats om avgift följer det av bestämmelsen, och förbudet mot dubbel prövning, att ett förfarande om utdömande av vite inte får inledas för samma överträdelse.

För åtgärder som omfattas av åtaganden får marknadsstörningsavgift bara påföras om beslutet att godta åtagandet har återkallats på grund av att beslutet har grundats på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som en part lämnat.

49110 och 25 §§förvaltningslagen.

6.6.11. Marknadsstörningsavgiftens storlek

Förslag: Marknadsstörningsavgiften ska inte få överstiga 20 mil-

joner kronor.

Marknadsstörningsavgiften ska bestämmas efter överträdelsens sanktionsvärde. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska det beaktas hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått.

Vid bedömningen av överträdelsens allvar ska särskilt följande beaktas:

1. överträdelsens art,

2. säljverksamhetens omfattning och betydelse, och

3. överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på privata

aktörers möjlighet att bedriva sin verksamhet på marknaden.

För att en sanktionsavgift ska få påföras måste Konkurrensverket ha meddelat beslut om sådan avgift inom fem år från det att överträdelsen upphörde.

Skälen för vårt förslag

Taket för marknadsstörningsavgiften sätts till 20 miljoner kronor

Nivån för marknadsstörningsavgiften bör regleras, bland annat för att skapa tydlighet och förutsebarhet. Frågan blir då vilken nivå taket bör sättas till.

Konkurrensskadeavgiftens tak baseras enbart på företagets omsättning. Avgiften kan som mest sättas till tio procent av företagets totala omsättning föregående räkenskapså r.492Att basera marknadsstörningsavgiftens tak på en offentlig aktörs omsättning är mindre lämpligt av flera skäl. Omsättningen för verksamheten är inte nödvändigtvis representativ för just säljverksamheten. Verksamheter som offentliga aktörer bedriver kan vara tätt förknippade med deras myndighetsutövning och anslagsfinansierade verksamheter. Omsättningen är därför inte ett bra mått för offentlig säljverksamhet. Att basera avgiften på bara omsättningen av säljverksamheten kan också vara mindre lämpligt med anledning av hur offentliga säljverksam-

4923 kap. 6 § konkurrenslagen.

heter kan drivas. En offentlig säljverksamhet skulle kunna omsätta en liten summa med anledning av att den till exempel bedrivs med underprissättning. En offentlig aktörs finansiering kan även ske med skattemedel. Avgiftens nivå kan därför bli låg och avgiften därmed inte anses vara tillräckligt preventiv och avskräckande.

Vi förordar att i likhet med för upphandlingsskadeavgiften sätta ett spann med ett högsta beloppstak och att sedan låta Konkurrensverket bestämma vilket belopp som är lämpligt som marknadsstörningsavgift i det enskilda fallet. Motiveringen till att ha ett spann för upphandlingsskadeavgiften var att det var en ny sanktion på rättsområdet för vilken man ville skapa ett tydligare formulerat och förutsebart rättssystem. Samma motivering kan göras gällande för marknadsstörningsavgiften.

Upphandlingsskadeavgiften sätts i ett spann mellan tio tusen och 20 miljoner kronor men får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde .493Hur stor avgiften ska vara beslutar Konkurrensverket utifrån omständigheterna i det enskilda fallet .494Med upphandlingsskadeavgiften som förebild föreslår vi ett tak på 20 miljoner kronor. Ett tak på 20 miljoner kronor innebär att det finns utrymme för att sätta sanktionsvärdet till ett kännbart belopp även för de offentliga aktörer som är stora och har en omfattande verksamhet. Lagen om offentlig säljverksamhet ska omfatta många typer av aktörer och verksamheter vilket innebär att avgiften behöver kunna sättas såväl högt som lågt. För en liten kommun är 20 miljoner kronor givetvis en mycket hög avgift. Den är dock inte i en del fall orimlig som sanktion för de största kommunerna och de offentligt ägda bolagen. Regeringen konstaterade vid införandet av 20 miljoner kronor som ett tak för upphandlingsavgiften att denna nivå innebar att avgiften var effektiv och avskräckande för offentliga aktörer. Vi föreslår inte ett golv för avgiften, eftersom den med anledning av verksamheternas skiftande karaktär kan behöva sättas mycket lågt. Det innebär att spannet för marknadsstörningsavgiften blir 0–20 miljoner kronor.

Utöver att införa ett spann har vi övervägt att även föreslå ett tak utifrån omständigheter i det enskilda fallet, i likhet med vad som gäller för upphandlingsskadeavgift. För upphandlingsskadeavgiften finns det ett tak baserat på upphandlingens värde. Det mest naturliga för offentlig säljverksamhet skulle vara att använda sig av säljverk-

493 21 kap. 9 § LOU. 494 21 kap. 8 § LOU.

samhetens omsättning. Som redogjorts för ovan är dock omsättningen i säljverksamheten i många fall inte ett användbart mått.

För LOH gäller att sanktionsavgiften inte får överstiga en procent av omsättningen föregående räkenskapsår för den som beslutet riktar sig mot .495Eftersom storleken på aktörer kan variera bedömdes en avgift baserad på årsomsättning vara lämplig. Det konstateras i förarbetena att offentliga aktörers verksamhet kan vara svår att fastställa en sanktionsavgifts storlek för. I de fallen kan ett föreläggande vid vite vara mer läm pligt.496

Ett annat alternativ för att fastställa ett tak för avgiften för kommuner och regioner är att hämta ledning i medborgarantalet eller skatteintäkterna. Stora kommuner skulle då hamna närmare det övre spannet. Med syftet att göra avgifterna tillräckligt avskräckande bör hänsyn kunna tas till kommuner och regioners intäktsbas. Utifrån samma motivering har vi övervägt att låta avgiftens storlek för statlig verksamhet baseras på myndighetens totala anslag. För bolag kan ledning hämtas från bolagets totala omsättning. Att fastställa en procentsats som fungerar för såväl väldigt små kommuner med drygt två tusen invånare, som de största kommunerna med över en halv miljon invånare, har dock visat sig vara utmanande. Att sätta en procentsats för ett avgiftstak som inte i det ena eller andra fallet resulterar i en avgift som är oproportionerlig eller framstår som orimlig är i stort sett omöjligt. Även för statlig verksamhet framstår det som mindre lämpligt att sätta en procentsats, med anledning av att säljverksamhetens form och storlek kan variera väldigt mycket mellan olika statliga aktörer. Det tycks därför sammanfattningsvis mindre lämpligt att fastställa en procentsats som inte fungerar för samtliga fall i författningstext. En lösning med differentierade procentsatser skulle också passa mindre bra i författningstext, och dessutom kräva långa förklaringsmodeller för vilken som ska väljas i vilket fall. Risken för att det skulle uppstå situationer som inte har kunnat förutses är dessutom överhängande, med tanke på den stora variation av offentliga verksamheter som finns och den ännu större variation som i framtiden skulle kunna uppstå.

Med anledning av de vitt skilda förutsättningar som råder för olika aktörer och de olika omständigheter som kommer att finnas i enskilda ärenden, avstår vi även från att föreslå att sätta ett tak i

495 22 § LOH. 496Prop. 2020/21: 134 s. 75.

enskilda ärenden. Det framstår inte som ändamålsenligt med hänsyn till de skiftande förutsättningarna. Det bör i stället lämnas utrymme för Konkurrensverket att göra en samlad bedömning av vad som utgör en lämplig utgångspunkt för bedömning av överträdelsens allvar och nivån för sanktionsavgiften .497

Bedömning av sanktionsvärdet

För LOH ska sanktionsavgiftens storlek fastställas med särskild hänsyn till överträdelsens art, varaktighet och omfattning. Hänsyn ska också tas till om den som beslutet riktar sig mot tidigare har överträtt förbudet och till vilka förutsättningar som finns för att betala av giften.498Med överträdelsens art avses enligt förarbetena till lagen den typiska risk som handelsmetoden kan medföra med hänsyn tagen till direktivets syften. Hänsyn ska också tas till hur handelsmetoden har tillämpats i den enskilda situationen med avseende på varaktighet, upprepning och omfattning. Sanktionsavgiften ska fastställas så att den är effektiv, proportionerlig och avskräckande .499

För konkurrensskadeavgiften bestäms sanktionsvärdet utifrån överträdelsens allvar och varaktighet, med särskilt beaktande av överträdelsens art, marknadens omfattning och betydelse samt överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på konkurrensen på marknaden. Sanktionsvärdet kan enligt konkurrenslagens förarbeten jämföras med ett brotts straffvärde. Till detta hör de objektiva händelser som är hänförliga till själva överträdelsen .500De kriterier i konkurrenslagen som används vid bedömningen av sanktionsvärdet är viktiga exempel på vad som ska beaktas men det utesluts inte att även andra omständigheter kan ha betydelse för bedömni ngen.501

Med anledning av att det finns vissa likheter mellan konkurrenslagens förbud och förbudet i lagen om offentlig säljverksamhet, båda avser till exempel att skydda konkurrensen, anser vi att det bör införas liknande bedömningsgrunder för marknadsstörningsavgift i lagen om offentlig säljverksamhet. Bedömningsgrunderna bör dock

497 Det görs för konkurrensskadeavgiften när den sätts för en sammanslutning av företag som inte har någon omsättning på den relevanta marknaden samt när överträdelsen inte har något samband med verksamheten hos medlemsföretagen, se prop. 2007/08:135 s. 125. 498 22 § LOH. 499Prop. 2020/21:134 s. 75. 500Prop. 2007/08:135 s. 123. 501Prop. 2007/08:135 s. 125.

justeras med anledning av lagen om offentlig säljverksamhets och de offentliga säljverksamheternas särart. Bedömningsgrunderna som vi föreslår är även liknande de som finns i LOH.

I likhet med vad som gäller för konkurrensskadeavgift och upphandlingsskadeavgift bör Konkurrensverket ha ett visst utrymme att fastställa avgiftens storle k.502Konkurrensverkets specialistområde är konkurrensfrågor och verket har därför mycket goda förutsättningar både vad gäller att utreda hur marknader har påverkats och för att besluta om de sanktioner som är bäst för konkurrensen på sikt. Verket har därför förutsättningar för att beräkna en avgift. Praxis kring avgiftens storlek bör även utvecklas med tiden. Konkurrensverket har dessutom, om verket finner det lämpligt, möjlighet att i likhet med vad verket har gjort för beräkning av konkurrensskadeavgiften publicera ett ställningstagande kring hur beräkning kommer att göras.

Nivån på marknadsstörningsavgiften bör bestämmas efter överträdelsens sanktionsvärde. Vid bedömningen av överträdelsens sanktionsvärde bör det beaktas hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. De mest betydelsefulla omständigheterna för bedömningen av överträdelsens allvar bör framgå av lagtexten. Att vissa omständigheter räknas upp innebär inte att det inte kan finnas andra omständigheter som kan tillmätas betydelse i enskilda fall.

Vid bedömningen av överträdelsens allvar bör särskilt beaktas överträdelsens art, säljverksamhetens omfattning och betydelse samt överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på privata aktörers möjlighet att bedriva sin verksamhet på marknaden.

Gällande bedömningen av överträdelsens art för fastställandet av konkurrensskadeavgift har regeringen uttalat att vissa överträdelser till sin art är så skadliga från konkurrenssynpunkt att avgifterna bör fastställas till höga belopp. De höga beloppens syfte är att verka avhållande på företaget i fråga och avskräckande för andra företag. För lagen om offentlig säljverksamhet är överträdelser i form av att utnyttja sin ställning som offentlig aktör för att vidta åtgärder som kan skada privata företag något som bör betraktas som särskilt allvarligt. Det kan till exempel vara att sammanblanda sin myndighetsutövning med sin säljverksamhet och på så sätt dra nytta av myndighetsutövningen. Det kan även vara att utnyttja sin starka ställning i egenskap av offentlig aktör för att hindra nya företag från att eta-

502 Prop. 2009/10 s. 197 och prop. 2007/08:135 s. 122.

blera sig på en marknad, i likhet med hur en dominerande aktör kan missbruka sin dominerande ställnin g.503Upprepade överträdelser av lagen eller att fortsätta att driva en verksamhet trots att det fattats ett beslut om ett förbud kan också medföra att överträdelsen ska anses vara av allvarlig ar t.504

För bedömningen av överträdelsens allvar gällande konkurrensskadeavgift anses en överträdelse som omfattar ett större geografiskt område, till exempel hela Sverige, som allvarligare än en överträdelse som begränsar sig till ett mindre geografiskt områd e.505För lagen om offentlig säljverksamhet bör bedömningen utgå från säljverksamhetens omfattning och betydelse. En mer omfattande säljverksamhet bör i många fall kunna anses ha en större påverkan på marknadsförhållandena. Andra omständigheter som kan kopplas till marknaden och därmed till överträdelsens allvar i bedömningen gällande konkurrensskadeavgift är betydelsen av den vara eller tjänst som överträdelsen avser samt företagets marknadsandel .506Med anledning av att en relevant marknad inte avgränsas fastställs inte den offentlige aktörens marknadsandel. Som redan nämnts bör en betydande offentlig säljverksamhet anses kunna påverka marknaden i större utsträckning än en mindre betydande, även om en exakt marknadsandel inte fastställts. För offentlig säljverksamhet bör en säljverksamhet som omfattar en vara eller tjänst av stor betydelse på marknaden också anses kunna ha en större påverkan på förhållandena på marknaden och därmed innebära att överträdelsen ses som mer allvarlig. Med stor betydelse kan till exempel avses försäljning av en viktig insatsvara.

För konkurrensskadeavgiften ska även överträdelsens konkreta eller potentiella konsekvenser för konkurrensen särskilt beaktas. I denna bedömning ska de ekonomiska effekter som ett visst agerande faktiskt eller typiskt sett orsakar på marknaden vägas in .507För offentlig säljverksamhet bör en bedömning av överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på privata aktörers möjlighet att bedriva sin verksamhet på marknaden kunna leda till att överträdel-

503 Se resonemang i prop. 2007/08:135 s. 124. 504 I det senare fallet kan även frågan om utdömande av ett vite knutet till beslutet bli aktuell. I dessa fall bör 14 § i förslaget till lag om offentlig säljverksamhet noteras, av vilken framgår att avgift inte får påföras för överträdelser som ligger till grund för en ansökan om utdömande av vite. 505Prop. 2007/08:135 s. 124. 506Prop. 2007/08:135 s. 124. 507Prop. 2007/08:135 s. 124.

sens art ses som mer allvarlig. Om den privata aktören tvingats bort från marknaden kan detta tyda på att överträdelsen har fått stora konsekvenser på marknaden. Likaså om flertalet privata aktörer har påverkats av säljverksamheten. Motsatsvis kan en säljverksamhet av liten omfattning som haft påverkan på ett mindre antal privata företag och konsumenter medföra att sanktionsvärdet ska anses vara lågt.

Vad gäller hur länge överträdelsen har pågått kan detta också påverka sanktionsvärdet. Det kan antas att ett förfarande eller en verksamhet som har pågått en längre tid har varit mer skadlig för förhållandena på marknaden. Vid fastställande av konkurrensskadeavgift multipliceras allvarlighetsbeloppet som fastställts genom denna bedömning med antal år som överträdelsen har varat enligt särskilda förfaranderegler. Vid införandet hänvisade regeringen till kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning 1/20 03.508Det lämnas öppet hur beräkningen av överträdelsens varaktighet ska göras i varje enskilt fall. Med anledning av att lagen om offentlig säljverksamhet är tillämplig på så skiftande verksamheter anser vi att det lämpligaste är att beräkningen av marknadsstörningsavgiften lämnas till rättstillämpningen även för denna lag.

Gemensamt för fastställandet av ett sanktionsvärde för såväl upphandlings- som konkurrensskadeavgift är att sanktionen ska verka avskräckande .509Så bör också vara fallet för överträdelser enligt reglerna om offentlig säljverksamhet. Om det finns oklarhet kring om ett förfarande eller en verksamhet ska anses vara tillåten enligt reglerna eller inte bör dock sanktionsvärdet anses vara relativt lågt i det fallet, även om det kan konstateras att reglerna har överträtts .510Det kan till exempel vara fallet vad gäller ett osäkert rättsläge gällande kommunal kompetens. Vidare bör hänsyn kunna tas till förmildrande omständigheter som att den offentlige aktören visat sig samarbetsvillig under utredningen eller att verksamheten eller förfarandet frivilligt har avvecklats. Även en offentlig aktörs motiv till att driva en viss verksamhet skulle kunna räknas som en förmildrande omständighet.

För konkurrensskadeavgiften finns även bestämmelser om förmildrande och försvårande omständigheter som gäller företagets

508Prop. 2007/08:135 s. 125 och Konkurrensverkets ställningstagande p. 24–28. 509 Prop. 2009/10 s. 197 och prop. 2020/21:51 s. 115 och 125. 510 Jfr prop. 2009/10 s. 197 f.

agerande i förhållande till andra som deltagit i överträdelsen .511Denna typ av reglering är inte lika väl lämpad för offentlig säljverksamhet, med anledning av att konkurrenslagens regler träffar samarbeten mellan företag och överträdelser där flera företag varit inblandade. Det lär mer sällan vara fallet för lagen om offentlig säljverksamhet där det mest troligt enbart kommer att röra sig om en aktörs agerande. Samma resonemang gäller för reglerna om eftergift i konkurrenslagen.

Preskription

Av rättssäkerhetsskäl brukar det föreskrivas att en sanktionsavgift preskriberas inom viss tid från det att överträdelsen upphörde. Vad gäller de sanktionsavgiftsregler som Konkurrensverket tillämpar enligt konkurrenslagen och LOH föreskrivs en femårig preskriptionstid.512Vi föreslår att en femårig preskriptionstid även ska gälla för att påföra sanktionsavgift vid överträdelse av förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Detta av enhetlighetsskäl. Det finns ingen god anledning till att överträdelser av förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet ska ha en kortare preskriptionstid än övriga bestämmelser i konkurrenslagen. För överträdelser av konkurrenslagen har tiden rentav betraktats som väl kort vilket, tillsammans med enhetlighetsskäl för den europarättsliga konkurrensregleringen, var motiv att införa preskriptionsavbrott i konkurrenslagen .513Vi ser däremot inget behov av att föreslå bestämmelser om preskriptionsavbrott. Sådana regler finns visserligen i konkurrenslagen men inte i LOH. Det finns heller inga naturliga preskriptionsavbrott i lagen om offentlig säljverksamhet på samma sätt som i konkurrenslagen, bland annat eftersom möjlighet till platsundersökning saknas. Utredningar enligt lagen om offentlig säljverksamhet kan också förväntas vara mindre komplicerade än utredningar enligt konkurrenslagen. Det bör till exempel vara mycket sällsynt förekommande att fler än en aktör utreds i samma utredning. Att skapa enhetlighet med EUrätten är heller inget motiv för att införa en annan preskriptionstid eftersom lagen om offentlig säljverksamhet inte har sin grund i EU-rätten.

5113 kap.9–10 §§konkurrenslagen. 5123 kap. 20 § konkurrenslagen och 24 § LOH. 513Prop. 2007/08:135 s. 103 f. infört i 3 kap. 20 § konkurrenslagen.

6.6.12. Förfarandebestämmelser för marknadsstörningsavgiften

Förslag: Marknadsstörningsavgift ska betalas till Konkurrens-

verket inom 30 dagar från det att beslutet om att ta ut avgiften har fått laga kraft eller inom den längre tid som anges i beslutet.

Konkurrensverket ska lämna den obetalda avgiften för indrivning om avgiften inte betalas i tid. Bestämmelser om indrivning av statliga fordringar finns i lagen om indrivning av statliga fordringar m.m.

En beslutad avgift ska falla bort till den del beslutet om avgiften inte har verkställts inom fem år från det att beslutet fick laga kraft.

Skälen för vårt förslag

Betalning av marknadsstörningsavgift ska ske till Konkurrensverket inom 30 dagar från det att beslutet om avgift fått laga kraft eller annars inom den längre tid som anges i beslutet. Om avgiften inte betalas inom denna tid bör Konkurrensverket vara skyldig att lämna den obetalda avgiften för indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

För att regleringen om marknadsstörningsavgift ska bli tillräckligt handlingsdirigerande och effektiv bör den avgift som Konkurrensverket har beslutat kunna drivas in utan att det krävs något domstolsavgörande. Av utsökningsbalken följer att en förvaltningsmyndighets beslut får verkställas om det innefattar betalningsskyldighet, förutsatt att beslutet får överklagas i annan ordning än den som gäller för laglighetsprövning enligt kommunallagen .514I avsnitt 6.6.14 föreslår vi att Konkurrensverkets beslut om föreläggande ska få överklagas till allmän förvaltningsdomstol och i annan ordning än den för laglighetsprövning. Det behöver därför inte införas någon särskild regel som anger att verkställighet får ske enligt utsökningsbalkens bestämmelser.

Sanktionsavgifter faller vanligen bort i den utsträckning verkställighet inte har skett inom fem år. Det saknas anledning att reglera saken annorlunda i detta fall.

514 3 kap. 1 § första stycket 6 utsökningsbalken.

Det behövs inte en särskild bestämmelse om delgivning av beslutet. Detta med anledning av att förvaltningslagen inte ställer krav på delgivning.

6.6.13. Konkurrensverket får förena beslut om förelägganden och beslut om att godta åtaganden med vite

Förslag: Konkurrensverket ska få förena beslut om förelägganden

om utredningsåtgärder och om att upphöra med en överträdelse med vite. Även beslut om att godta åtaganden som har lämnats enligt lagen får förenas med vite.

En talan om att döma ut vite som förelagts enligt lagen förs av Konkurrensverket.

Bedömning: Beräkning av löpande vite bör ske enlig viteslagens

bestämmelser.

Skälen för vårt förslag

Beslut om ålägganden enligt konkurrenslagen, vilket inkluderar beslut enligt konfliktlösningsregeln, kan förenas med vite. Även beslut om åtaganden kan förenas me d vite.515Vitet syftar till att säkerställa att den som gjort sig skyldig till en överträdelse eller som lämnat ett åtagande följer åläggandet eller åtagandet. För att skapa incitament att följa ett föreläggande eller ett godkänt åtagande enligt lagen om offentlig säljverksamhet bör beslut om förelägganden och om att godta åtaganden enligt lagen kunna förenas med vite.

Huvudregeln är att vitet bestäms till ett visst belopp. Viteslagen tillämpas för viten som får föreläggas av myndigheter i den mån inget annat är särskilt föreskr ivet.516Hur vitesbelopp fastställs framgår av lagen. Beloppet som fastställs ska med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och omständigheterna i övrigt antas förmå den som träffas att följa det föreläggande som är förenat med vitet .517Om det är lämpligt med hänsyn till omständig-

5156 kap. 1 § konkurrenslagen. 516 1 § viteslagen. 517 3 § viteslagen.

heterna, får vite föreläggas som löpande vi te.518I konkurrenslagen finns bestämmelser om beräkning av löpande viten i vissa fall .519Dessa är en del i genomförandet av ECN+-direktivet i svensk rätt .520Med anledning av att bestämmelserna i lagen om offentlig säljverksamhet är nationella och inte baseras på ECN+-direktivet, och dessutom gäller för offentliga säljverksamheter som inte med nödvändighet drivs på samma sätt och med samma mål som privata företag, anser vi att det inte är nödvändigt att införa motsvarande regler för beräkning som i konkurrenslagen. Beräkning bör i stället göras utifrån viteslagens bestämmelser.

Eftersom Konkurrensverket fattar beslut om vite bör det även vara verket som för talan om att döma ut vite enligt lagen.

6.6.14. Överklagande

Förslag: Konkurrensverkets beslut om förelägganden om utred-

ningsåtgärder, att upphöra med överträdelser, interimistiska förelägganden, att återkalla ett beslut om att godta ett åtagande samt om marknadsstörningsavgift enligt lagen om offentlig säljverksamhet ska få överklagas till allmän förvaltningsdomstol.

Övriga beslut ska inte få överklagas. Ett överklagande av ett interimistiskt föreläggande ska handläggas skyndsamt.

Bedömning: Inga särskilda sammansättningsregler vid domstols-

prövning föreslås. En subsidiär talerätt föreslås inte för lagen.

Skälen för vårt förslag och vår bedömning

Konkurrensverkets beslut bör kunna överklagas.

De beslut som Konkurrensverket kan fatta enligt lagen är följande.

  • Förelägganden om tillsynsåtgärder.
  • Beslut om föreläggande om att upphöra med en överträdelse mot förbudet om otillbörlig offentlig säljverksamhet.

518 3 och 4 §§ viteslagen. 5196 kap. 1 a § konkurrenslagen, prop. 2020/21:51 s. 228. 520Prop. 2020/21:51 s. 133.

  • Interimistiska beslut om förelägganden.
  • Beslut om återkallelse av ett beslut om att godta ett åtagande.
  • Beslut om marknadsstörningsavgift.

Förvaltningslagen är tillämplig i Konkurrensverkets handläggning. Av den framgår att beslut som påverkar någons situation på ett inte obetydligt sätt får överklagas .521Lagen är subsidiär till annan lagstiftning, vilket innebär att bestämmelser i lagen om offentlig säljverksamhet kommer att ha företräde i prövni ngen.522

Beslut som innebär ett föreläggande om att upphöra med en överträdelse får faktiska verkningar i förhållande till någons personliga eller ekonomiska situation då det får följder för hur näringsverksamheten bedrivs. De bör därför kunna överklagas. Likaså interimistiska beslut om att upphöra med en överträdelse. Detsamma bör gälla för beslut om att återkalla ett godtaget åtagande, av samma skäl. Det är ingripande för den enskilde.

Beslut om att godta ett åtagande får inte överklagas enligt konkurrenslagen. Samma ordning föreslås gälla för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder, se avsnitt 4.6.11. Ett beslut om att godta ett åtagande är gynnande för den part det berör och bör därför inte få överklagas .523Andra aktörer kan däremot ha ett intresse av att klaga på beslutet om de anser att en åtgärd borde ha vidtagits eller att åtagandet borde ha varit mer omfattande. En klagorätt för andra aktörer är i linje med förvaltningslagens grundregel om vilka beslut som ska få överklagas. Mot att låta andra aktörer överklaga beslutet talar att en anledning till att godta åtaganden är att det är processekonomiskt effektivt. Att beslutet ska få överklagas leder till en minskad besparing. Konkurrensverket har dessutom möjlighet att väga in andra aktörers synpunkter inför beslutet om att godta ett åtagande genom att andra som berörs av åtagandet får tillfälle att lämna synpunkter på det innan beslut fattas .524Till detta kommer att Konkurrensverket inte föreslås vara skyldiga att ingripa vid varje överträdelse. Ett överklagbart beslut skulle även innebära att domstolen ersätter Konkurrensverkets bedömning med en egen bedöm-

52141 § förvaltningslagen. 5224 § förvaltningslagen. 523 Jämför 42 § förvaltningslagen ”beslut får överklagas av den beslutet angår, om det har gått honom eller henne emot”. 524 12 § tredje stycket lagen om offentlig säljverksamhet.

ning. Sammantaget bör beslut om att godta åtaganden inte få överklagas.

Konkurrensverkets beslut om att godta ett åtagande får enligt förslaget förenas med vite. Vitesbeslut får inte överklagas enligt konkurrenslagen .525Sådana beslut får inte heller överklagas gällande utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder enligt vårt förslag. Samma ordning bör gälla för Konkurrensverkets beslut om att förena ett åtagande med vite enligt lagen om offentlig säljverksamhet.

Beslut om marknadsstörningsavgift bör kunna överklagas av samma anledningar som beslut om att upphöra med en överträdelse, att beslutet får effekter för den enskilde eller dennes ekonomiska situation. Beslut om förelägganden av utredningsåtgärder bör också kunna överklagas, eftersom de också får verkningar för den enskilde. Motsvarande beslut i konkurrenslagen får överklagas .526

Andra beslut än de som räknas upp ska inte kunna överklagas. Det innefattar beslut om att inte vidta en åtgärd i form av utredning eller ingripande. Samma ordning gäller för beslut enligt konfliktlösningsregeln och förbuden i konkurrenslagen.

Överklagande ska prövas av allmän förvaltningsdomstol

Mål gällande överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden prövas av patent- och marknadsdomstolarna. Även talan om ett förbud enligt konfliktlösningsregeln prövas av patent- och marknadsdomstolarna. I förarbetena motiveras denna ordning med att tyngdpunkten i prövningen avser konkurrensrättsliga frågor. För dessa har patent- och marknadsdomstolarna särskild kompetens .527Med anledning av att reglerna om offentlig säljverksamhet görs om finns det skäl att överväga överklaganden i stället bör göras till allmän förvaltningsdomstol.

Lagen om offentlig säljverksamhet har vissa inslag av konkurrensrättslig karaktär även om fokus på konkurrensrättsliga överväganden i prövningen minskar med den omstöpning av förbudet som vi föreslår. Det skulle kunna tala för att låta prövningen ske i patent- och marknadsdomstolarna. Syftet med reformen gällande patent- och marknadsdomstolar var att samla konkurrensrättsliga mål och

525 Jfr 7 kap. 1 § andra stycket konkurrenslagen. 5267 kap. 1 § konkurrenslagen. 527Prop. 2008/09:231 s. 47.

ärenden inom en domstolsordning .528I domstolarna finns ekonomiska experter med anledning av att det kan krävas såväl samhälls- som företagsekonomiska analyser i konkurrensrättsliga må l.529

Patent- och marknadsdomstolarna har också erfarenhet av att ha handlagt mål enligt konfliktlösningsregeln från vilken bedömningen av försvarbarhet från allmän synpunkt lever kvar. Delar av lagen om offentlig säljverksamhet, främst de processuella delarna om utredningsåtgärder, förelägganden och kriterier för beräkning av sanktionsavgift, är modellerade på konkurrenslagen. Det innebär en viss risk för parallell praxisbildning i dessa delar om förelägganden enligt lagen prövas i allmän förvaltningsdomstol.

Frågor om kommunal kompetens har de hittills inte varit avgörande för utgången i mål enligt konfliktlösningsregeln vilket kan tala för att förvaltningsdomstolarnas expertis på området inte behövs. I sammanhanget är det också av vikt att PMÖD har möjlighet att ge en ventil till Högsta domstolen om detta anses behövligt för att säkerställa en enhetlighet med beaktande av vad som gäller på andra rättsområden .530

För att prövning ske i allmän förvaltningsdomstol talar följande skäl. Reglerna om offentlig säljverksamhet tillämpas på statlig, kommunal och regional säljverksamhet. En prövning enligt reglerna kan därför i vissa fall komma att innebära en avvägning mellan ett politiskt fattat beslut och konkurrensintresset.

Det som kommuner och regioner väljer att göra är ett utflöde av den kommunala självstyrelsen. Den kommunala självstyrelsen är en del av grunderna för det svenska statsskicket som det fastslås i regeringsformens portalstadgande i 1 kap. 1 § regeringsformen. Den kommunala självstyrelsen har alltså en central ställning i Sverige och utgör en viktig del i det demokratiska systemet. Till följd av den kommunala självstyrelsen har kommuner och regioner, utöver sina särskilda åligganden som följer av lag, möjlighet att inom vissa ramar agera fritt. Det finns alltså ett betydande utrymme för en kommunal initiativrätt. Gränserna för den kommunala kompetensen framgår av 14 kapitlet regeringsformen och 2 kapitlet kommunallagen. Av regeringsformen framgår bland annat att kommunerna sköter lokala och regionala angelägenheter av allmänt intresse. Av kommu-

528Prop. 2015/16:57 s. 128 och 144–145. 529Prop. 2015/16:57 s. 219. 530Prop. 2015/16:57 s. 165.

nallagen framgår att kommuner och regioner själva får ta hand om angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till det egna området eller deras medlemma r.531De får driva näringsverksamhet som drivs utan vinstsyfte och syftar till att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster för medlemmarna och genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen eller regionen .532Inom den fria sektorn kan kommuner och regioner bedriva verksamheter. En del verksamheter tangerar dock vad som kallas för det egentliga näringslivets område, på vilket kommuner och regioner inte ska agera. Någon tydlig åtskillnad mellan verksamhet som är förbehållen det egentliga näringslivet och verksamhet som kommuner har kompetens att engagera sig i går inte att göra. En del av prövningen kan därför komma att handla om var på en glidande skala som kommunala verksamheter befinner sig kompetensmässigt. Vissa verksamheter kan också anses vara problematiska ur konkurrensperspektiv men ändå försvarbara ur allmän synpunkt.

För beslut i statlig förvaltning gäller i många avseenden likartade villkor. Både stat och kommun styrs genom medborgarna på det sätt som följer av regeringsformen. En hel del lagstiftning är gemensam för stat och kommun, till exempel lagstiftningen om offentlighet och sekretess och förvaltningslagen. Tillämpnings- och tolkningsproblem för lagstiftningen kan dock bli olika till följd av olikheterna i statlig och kommunal organisation. Skillnaderna beror till stor del på att kommunerna är föremål för medborgarstyrning i högre grad .533Formen för det kommunala styret innebär att lagstiftning och domstolskontroll som rör kommuner ska ta hänsyn till det kommunala självstyre t.534

I förhållande till den fria sektor som nämnts ovan, där kommunala folkvalda politiker beslutar sig för att starta eller fortsätta att bedriva viss verksamhet, utgör en prövning avseende både lagligheten, och i någon mån även lämpligheten, av den kommunala säljverksamheten och i förlängningen alltså kommunala beslut ett problem. För kommunala beslut tillämpas reglerna om laglighetsprövning i 13 kap. kommunallagen. Vid en sådan prövning har förvaltnings-

5312 kap. 1 § kommunallagen. 5322 kap.7–8 §§kommunallagen. 533 Curt Riberdahl (1993), Något om domstolskontroll över kommunalförvaltningen. SvJT 1993 s. 665. 534 Ibid, s. 662.

domstolarna inte rätt att pröva lämpligheten av ett kommunalt beslut, utan endast lagenligheten. En fullständig prövning avseende även lämpligheten skulle nämligen medföra att vad kommuners valda församlingar anser vara lämpligt ersätts med vad förvaltningsdomstolarna tycker vore lämpligt. En sådan ordning skulle medföra att åtskillnaden mellan den verkställande och den dömande makten inte längre upprätthålls.

Med lagen om offentlig säljverksamhet blir verksamhet som antingen ligger utanför den kommunala kompetensen, eller i gråzonen mellan vad som är kompetensenligt och vad som inte är det, föremål för en prövning i domstol. Det är viktigt att den prövningen sker i samklang med den rättspraxis som finns i fråga om gränserna för den kommunala kompetensen. Sådan gränsdragning har utvecklats i de allmänna förvaltningsdomstolarna, främst inom Högsta förvaltningsdomstolen (tidigare Regeringsrätten). Detta talar starkt för att prövningen av Konkurrensverkets beslut enligt lagen om offentlig säljverksamhet ska ske i allmän förvaltningsdomstol. Det kan dock noteras att förvaltningsdomstolarna i laglighetsprövningsmål enbart upphäver beslutet i fråga, och inte ersätter det med sitt eget, vilket vanligen är fallet med myndighetsbes lut.535

De flesta myndighetsbeslut överklagas till de allmänna förvaltningsdomstolarna. Konkurrensverkets beslut i ärenden som gäller otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter och upphandlingsskadeavgift prövas av förvaltningsdomstolarna, vilket innebär att det inte bör bereda Konkurrensverket några problem att föra process i allmän förvaltningsdomstol.

Vår bedömning är att skälen för att låta mål enligt lagen om offentlig säljverksamhet prövas av allmän förvaltningsdomstol är tyngre vägande än de skäl som talar för att målen ska prövas av patent- och marknadsdomstolarna. Överklagande av beslut enligt lagen om offentlig säljverksamhet ska därför ske till allmän förvaltningsdomstol.

Förvaltningslagen är tillämplig i Konkurrensverkets verksamhet. Enligt denna krävs prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten .536Detta behöver därför inte särskilt regleras.

535 Se 13 kap. 8 § tredje stycket kommunallagen ”domstolen får inte ersätta det överklagade beslutet med något annat beslut”. 536 40 § andra stycket förvaltningslagen.

Eftersom förvaltningslagen tillämpas föreslås inga särskilda bestämmelser om beslut, överklagandefrist och klagorätt. Av samma skäl behövs heller inga bestämmelser rörande ersättning för rättegångskostnader.

Beslut att inte vidta en åtgärd i form av utredning eller ingripande ska inte kunna överklagas. Det är fallet även för beslut enligt konfliktlösningsregeln och förbuden i konkurrenslagen.

Krav på särskilda ledamöter vid prövning av mål enligt lagen ställs inte

I laglighetsprövningsmål enligt kommunallagen består rätten av en lagfaren domare och två särskilda ledamöter med god kännedom om kommunal ve rksamhet.537Vi bedömer att det saknas skäl att ha en sådan sammansättning vid prövning av mål enligt lagen om offentlig säljverksamhet. Laglighetsprövning gäller kommunala besluts rättsenlighet. Det utgör en viktig länk i upprätthållandet av den kommunala demokratin. Möjligheten till laglighetsprövning infördes redan genom 1862 års kommunalförordningar genom vilka den kommunala självstyrelsen infördes. Tillsammans med den kommunala kompetensen och den kommunala beskattningsrätten var kommunalbesvär, som det då hette, en av tre grundpelare. Laglighetsprövningen har karaktären av en kommunal medborgarkontroll. Motiven bakom införandet var att stärka det kommunala självstyret. Staten skulle respektera gränserna för kommunernas självstyre och låta kommunerna agera fritt i så stor utsträckning som möjligt. Det ansågs dock fullt rimligt att vissa beslut, som ansågs felaktiga ut statlig synvinkel, representerat genom länsstyrelsen som var överprövningsmyndighet, inte verkställ des.538Laglighetsprövningen har alltså en säregen bakgrund och ett annat syfte än vad den nu aktuella prövningen enligt lagen om offentlig säljverksamhet har. Den huvudsakliga frågan som ska prövas enligt lagen är inte lagligheten enligt kommunallagen, utan om en säljverksamhet eller ett förfarande träffas av förbudet för att det har en otillbörlig påverkan på privata aktörers möjligheter att bedriva sin verksamhet och inte är försvarbart från allmän synpunkt. Det är inte i första hand fråga om att överpröva om ett politiskt fattat beslut är lagligt utan om ett undan-

53717 b och 17 c §§ lag (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. 538SOU 2015:24 Utredningen om en kommunallag för framtiden, s. 474 f.

tag från förbudet föreligger med anledning av att förfarandet eller verksamheten är förenlig med lag. Med anledning av detta bedömer vi att det saknas skäl för att föreslå att särskilda ledamöter ska delta i avgöranden av mål enligt lagen.

Det finns även möjlighet att ha särskild ekonomisk expertis i mål vars beskaffenhet kräver det. I betänkandet Ett förändrat regel-

verk för framtidens el- och gasnät föreslås att det ska införas för pröv-

ning i förvaltningsdomstolarna av beslut om intäktsramar för el- och naturgasnät. Prövningarna kan innebära att utifrån ekonomiska metoder avgöra vad som är skälig kostnadstäckning och en rimlig avkastning enligt gällande regelverk. För att ge domstolarna bättre förutsättningar att hantera dessa komplicerade frågeställningar föreslås att två ekonomiska experter ska delta vid avgöranden, vid sidan om två lagfarna ledamöter .539Samma sammansättning gäller för mål enligt LEK.

Mål enligt LEK prövas av allmän förvaltningsdomstol, trots att vissa mål enligt lagen har konkurrensrättsliga drag .540För prövningen av mål som rör bland annat marknadsanalys, identifiering av företag med betydande inflytande och beslut om åläggande av skyldigheter för företag med betydande inflytande enligt LEK gäller att rätten utöver lagfarna ledamöter även ska bestå av två ekonomiska experter .541För att införa en liknande ordning för beslut om överträdelser av förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet enligt lagen om offentlig säljverksamhet talar att även dessa bedömningar berör förhållandena på en marknad. Konkurrensrättsliga inslag i form av marknadsavgränsning enligt konkurrensrättslig metod saknas dock. Bedömningen av om en offentlig säljverksamhet har haft en otillbörlig påverkan på privata aktörers möjligheter att bedriva säljverksamhet på marknaden bör vara betydligt mindre komplicerad än den konkurrensrättsliga bedömningar. Det saknas även motsvarande ekonomiska bedömningar som kan behöva göras enligt LEK. Därför anser vi inte att det bör införas krav på särskilda ledamöter med ekonomisk expertis för lagen om offentlig säljverksamhet.

539SOU 2023:64 s. 269 f. 540 Vid införandet av patent- och marknadsdomstolarna övervägdes att även mål enligt lagen om elektronisk kommunikation skulle prövas av dem, men eftersom lagen även innehåller en mängd andra bestämmelser utan koppling till konkurrensrätten blev så inte fallet, se prop. 2015/16:57 s. 147. 541 Detta gäller både i förvaltningsrätt och i kammarrätt, se 15 kap.8 och 9 §§ lagen (2022:485) om elektronisk kommunikation.

En subsidiär talerätt föreslås inte

I mål om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet finns en subsidiär talerätt som utlöses när Konkurrensverket har fattat beslut om att inte in gripa.542För lagen om offentlig säljverksamhet föreslås ingen subsidiär talerätt. Att mål enligt lagen ska prövas av allmän förvaltningsdomstol medför att en subsidiär talerätt inte faller sig lika naturlig. Detta eftersom förvaltningsdomstolar vanligen prövar myndigheters beslut. Att utfärda ett förbud mot en säljverksamhet eller ett förfarande i den förutsätter att en relativt omfattande prövning av bland annat marknadsförhållanden görs av domstolen, vilket ter sig mindre lämpligt i förvaltningsrätt. Målet med vår översyn av lagstiftningen är dessutom att den ska bli mer ändamålsenlig och att dess genomslag ska öka. Att kravet på marknadsavgränsning och på att visa effekter på konkurrensen på marknaden tas bort bör bidra till att målen uppnås och till att Konkurrensverket får möjlighet att ingripa i fler ärenden. Det borde medföra att behovet av den subsidiära talerätten minskar.

Mot att inte införa subsidiär talerätt för målen talar att det i sammanlagt tre mål, vilket utgör en tredjedel av målen gällande konfliktlösningsregeln, har varit företag som själva har väckt talan i domstol i Konkurrensverkets ställe. Den subsidiära talerätten har därmed bidragit till en större praxisbildning på området. Konkurrensverket kan även behöva prioritera bort ärenden av resursskäl eller av andra prioriteringsskäl, trots att förutsättningarna för förbud kan antas vara uppfyllda. Av Konkurrensverkets prioriteringspolicy framgår bland annat att hänsyn tas till det allmänpreventiva syftet och behovet av vägledning samt till om det finns förutsättningar att effektivt utreda och ingripa mot problemet .543Den enskilda näringsidkarens intressen kan åsidosättas om den subsidiära talerätten tas bort. Med anledning av omstöpningen av reglerna om offentlig säljverksamhet anser vi dock att det inte bör införas en subsidiär talerätt för lagen.

5423 kap. 32 § andra stycket konkurrenslagen. 543 Se Konkurrensverket (2023). Prioriteringspolicy för konkurrens- och upphandlingstillsynen. KKV dnr 814/2023.

Överklaganden av beslut om interimistiska förelägganden ska handläggas skyndsamt

Vid ett interimistiskt beslut ligger det i sakens natur att utredningen ännu inte är fullständig, därför är det viktigt att möjlighet finns till att begära överprövning. Eftersom interimistiska förelägganden gäller omedelbart bör överprövningen av dem handläggas skyndsamt. Att hindras från att bedriva en verksamhet eller tillämpa ett förfarande bör i de flesta fall få ekonomiska konsekvenser för den som beslutet riktar sig till. Eftersom särskilda regler om handläggning av interimistiska beslut saknas i förvaltningsprocesslagen (1971:291) finns det skäl att reglera frågan.

6.7. Sekretess för uppgiftslämnare

6.7.1. Sekretess för uppgiftslämnare införs

Förslag: Sekretess ska gälla hos Konkurrensverket i ärende som

rör utredning av en överträdelse av förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet för uppgift som kan avslöja identiteten på den som har gjort en anmälan om en sådan säljverksamhet, om det kan antas att anmälaren lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs.

För uppgift i allmän handling ska sekretessen gälla i högst tjugo år.

Skälen för vårt förslag

Enligt våra direktiv är det ett problem att många konkurrensbegränsande offentliga säljverksamheter sannolikt aldrig kommer till Konkurrensverkets kännedom. Detta kan bland annat bero på att företagen inte har velat riskera sin affärsmässiga relation till den offentliga aktören. Vi ska därför ta ställning till om identiteten på den som lämnar uppgifter till Konkurrensverket i ärenden om otillbörlig offentlig säljverksamhet bör kunna skyddas genom sekretess och i så fall i vilken utsträckning.

Regler om sekretess i Konkurrensverkets verksamhet

Rätten att ta del av allmänna handlingar får begränsas endast om det krävs med hänsyn till bland annat myndigheters verksamhet för inspektion, kontroll och annan tillsyn samt skyddet för enskildas personliga och ekonomiska ställning. Begränsningen ska anges noga i en bestämmelse i en särskild lag .544För Konkurrensverkets verksamhet finns bestämmelser av det slaget i offentlighets- och sekretesslagen. Sammantaget syftar begränsningarna i handlingsoffentligheten till att skydda verkets utredningsverksamhet och enskildas ekonomiska eller personliga förhållanden.

Begränsningar i rätten att ta del av allmänna handlingar till skydd för Konkurrensverkets utredningsverksamhet finns i fråga om planläggning eller andra förberedelser som gäller platsundersökningar enligt konkurrenslagen. Sekretess gäller om det kan antas att det allmännas syfte med sådana analyser och urval motverkas om uppgiften röjs .545Begränsningar finns också när det gäller verkets utredningar av överträdelser av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning. Sekretess gäller om det med hänsyn till syftet med utredningen är av synnerlig vikt att uppgiften inte röjs .546Detsamma föreskrivs för utredningar som gäller DMA-förordningen .547

Begränsningar i rätten av att ta del av allmänna handlingar till skydd för enskildas ekonomiska förhållanden gäller för uppgifter om bland annat affärs- och driftförhållanden, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Begränsningar gäller också om andra ekonomiska och personliga förhållanden för den som har trätt i affärsförbindelse eller likande förbindelse med den som är föremål för Konkurrensverkets verksamhet .548När det gäller anmälningar till verket i ett ärende som rör utredning av en överträdelse av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning föreskrivs att sekretess gäller för uppgift i anmälan eller utsaga från en enskild, om det kan antas att den enskilde lider avsevärd skada eller betydande men om upp-

5442 kap. 2 § tryckfrihetsförordningen. 54517 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen. 54617 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen. 547Prop. 2023/24:154, bet. 2024/25:NU5, rskr. 2024/25:5, SFS 2024:709. 54830 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen.

giften röjs .549För anmälningar till verket som gäller LOH föreskrivs sekretess för uppgift som kan avslöja identiteten på den som har gjort en anmälan enligt den lagen om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att anmälaren lider skada. Detsamma gäller för uppgift om identiteten på en leverantör som en sådan anmälan rör .550

Behovet av sekretess har undersökts

Konkurrensverket genomförde år 2017 en enkätundersökning för att undersöka i vilken omfattning privata företag upplevde att de mötte konkurrens från offentliga aktörer. Enkäten tillställdes 6 643 slumpmässigt utvalda företag inom 31 branscher. Den besvarades av 2 118 företag, det vill säga en svarsfrekvens om cirka 32 proce nt.551

I undersökningen ställdes frågor om företagens kontakter med de offentliga aktörerna när de upplevde konkurrensproblem. En dryg tredjedel (37 procent) av de företag som svarade hade tagit kontakt, utan något nämnvärt resultat. Av dem som inte hade kontaktat de offentliga aktörerna, knappt två tredjedelar (60 procent), uppgav en dryg tredjedel (34 procent) att de inte ville riskera sina goda relationer med den offentliga aktören och en femtedel (20 procent) att de trodde att ett klagomål riskerade att påverka den offentliga aktörens myndighetsutövning, exempelvis vid inspektioner eller tillståndsansökningar.

Undersökningen omfattade även frågor om företagens kontakter med Konkurrensverket på grund av de upplevda konkurrensproblemen. En tydlig majoritet av de företag som svarade uppgav att de inte hade kontaktat Konkurrensverket med anledning av problemet (88 procent). Främsta orsakerna uppgavs vara företagen inte trodde att Konkurrensverket kunde hjälpa dem, de inte hade tid att ägna sig åt klagomål, att de inte visste att det fanns en möjlighet att klaga fanns och att de ansåg att de utredningar som Konkurrensverket bedrev tog för lång tid. I några fritextsvar angavs att risken för för-

54930 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen. I kapitlet föreskrivs också särskilda begränsningar som gäller eftergiftsförklaringar och förlikningsinlagor enligt konkurrensskadelagen och företagskoncentrationer, se 30 kap. 1 a och 2 §§. 55030 kap. 23 b § offentlighets- och sekretesslagen. Genom bestämmelserna genomförs en del av artikel 5.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/633 av den 17 april 2019 om otillbörliga handelsmetoder mellan företag i jordbruks- och livsmedelskedjan. 551 Konkurrensverkets promemoria Enkät: När det offentliga och privata konkurrerar, dnr 185/2017.

sämrade affärsmässiga relationer med den offentlige aktören som skäl för att inte göra en anmälan till Konkurrensverket.

I våra rundabordssamtal med branschorganisationer har det framkommit att det är tufft för ett företag som verkar inom en kommun att vara i konflikt med kommunen när den även är tillsynsmyndighet. Det lär finnas ett stort mörkertal av företag som drabbas av konkurrens från kommuner men inte vågar anmäla verksamheten till Konkurrensverk et.552

Sekretess för uppgiftslämnare bör införas

För närvarande gäller i Konkurrensverkets verksamhet sekretess för anmälares och uppgiftslämnares identitet i två fall. Det ena fallet rör utredningar om misstänkta överträdelser av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning i konkurrenslagen och EUF-fördra get.553Det andra fallet omfattar verkets tillsyn enligt LOH.

Sekretesskyddet för anmälare och uppgiftslämnare vid utredningar om överträdelse av konkurrensförbuden är vidare än det som föreskrivs för otillbörliga handelsmetoder. Skyddet omfattar nämligen också själva innehållet i en anmälan eller en utsaga.

I båda fallen får sekretesskyddet anses syfta till att skydda mot repressalier .554När det gäller konkurrensfallet anges i lagförarbetena att detta framför allt gäller situationen när anmälaren eller uppgiftslämnaren är en konkurrent till eller har en affärsförbindelse med den som uppgiften gäller, eftersom det finns en risk att företaget som personen representerar drabbas av ekonomiska repressalier om uppgiften röjs. Det gäller också situationen när uppgiftslämnaren är anställd och lämnar uppgifter om det egna f öretaget.555

Av Konkurrensverkets enkät och våra rundabordssamtal med näringslivet framgår att frågan om skydd för anmälarens identitet uppkommer dels vid klagomål till offentliga aktörer, dels vid anmälan till Konkurrensverket. Främst beskrivs att ett klagomål till den offentlige aktören riskerar att påverka det anmälande företagets

552 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-59, Minnesanteckningar från rundabordssamtal den 28 juni 2024 med Almegas medlemmar den 26 juni 2024. 553 Från den 1 december 2024 gäller sekretess även för ärenden enligt DMA-förordningen, se SFS 2024:709. 554Prop. 2001/02:167 s. 67 och skäl 28 till direktiv (EU) 2019/633. 555Prop. 2001/02:167 s. 67.

relationer med denne genom försämrade affärsmöjligheter, men även att ett klagomål bedöms kunna påverka den offentlige aktörens myndighetsutövning vid inspektion eller tillsyn. Risken för försämrade affärsrelationer tycks också vara ett skäl mot att göra en anmälan till verket. Underlaget för den slutsatsen i Konkurrensverkets undersökning, sju fritextsvar, är tunt.

Trots det magra underlaget för att bedöma det verkliga eller upplevda behovet av sekretesskydd för anmälare till Konkurrensverket, håller vi med bakgrund i våra samtal med näringslivsföreträdare för troligt att ett skydd kan behövas för att öka genomslaget av reglerna om förbud mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. I det följande överväger vi därför hur ett sådant sekretesskydd kan utformas.

En viktig utgångspunkt för våra överväganden är att uppgifter som lämnas i en handling till Konkurrensverket är offentliga. Med de undantag som vi nyss har redovisat gäller det även identiteten på den som lämnar uppgifterna .556En annan viktig utgångspunkt är vårt förslag att förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet alltid ska gälla, det vill säga att det inte krävs något beslut av Konkurrensverket eller domstol i det enskilda fallet. Sedan vill vi också klargöra att vårt uppdrag handlar om att skydda anmälarens identitet i ärenden hos Konkurrensverket, inte för klagomål till offentliga aktörer. Frågan om sekretesskydd för den som framställer ett klagomål till den offentlige aktören ligger alltså utanför vårt uppdrag.

För att en ny sekretessbestämmelse ska införas till skydd för uppgifter om anmälarens identitet krävs att intresset av sekretess väger tyngre än intresset av insyn. I det här fallet motiveras intresset av sekretess av att Konkurrensverket behöver få uppgifter om eventuella överträdelser för att på ett effektivt sätt kunna utöva tillsyn över offentliga aktörer som bedriver säljverksamhet på marknaden. Om det är så att verket inte kan fullgöra sina uppgifter på grund av att anmälaren står i beroendeställning till offentlige aktören är det enligt vår mening ett problem som kan äventyra regelverkets genomslag. Trots allt är det så att en sådan anmälare har goda förutsättningar att bidra till verkets utredning. Samma sak gäller när anmälaren är anställd hos den offentlige aktören och genom sin anmälan riskerar att få sin arbetssituation påverkad .557Mot den bakgrunden

5562 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen. Naturligtvis gäller allmänna bestämmelser om planeringssekretess och sekretess för affärs- och driftsförhållanden med mera, se 17 kap. 1 § och 30 kap. 1 §offentlighets- och sekretesslagen. 557 Jfr prop. 2001/02:167 s. 67 och prop. 2023/24:154 s. 32.

bedömer vi att den enskildes intresse av att uppgifterna skyddas och i förlängningen det offentligas intresse av regelefterlevnad, överväger intresset av insyn i Konkurrensverkets utredningsverksamhet. Att sekretessen bör omfatta anmälarens identitet innebär att även andra uppgifter än anmälarens namn och adress omfattas av sekretesskydd. I en anmälan kan det finnas andra uppgifter som på olika sätt kan identifiera anmälaren och som av det skälet bör omfattas av sekretess.

Frågan är då hur sekretessen bör begränsas. Det kan vara fråga om sekretess med någon form av skaderekvisit eller absolut sekretess. Med ett rakt skaderekvisit är utgångspunkten att uppgifterna är offentliga och att sekretess gäller endast om det kan antas att en viss skada uppstår om uppgiften lämnas ut. Med omvänt skaderekvisit är förhållandena de omvända. Utgångspunkten är att uppgifterna omfattas av sekretess. Vid absolut sekretess ska de uppgifter som är föremål för sekretess hemlighållas oavsett skada. Någon skadeprövning ska således inte göras.

När det gäller identitetsskyddet vid utredningar om överträdelser av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning är utgångspunkten att uppgiften är offentlig, men att sekretess gäller om det kan antas att den enskilde lider avsevärd skada om uppgiften röjs. För anmälningar som gäller otillbörliga handelsmetoder är utgångspunkten att sekretess gäller om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att anmälaren lider skada. Det betydligt starkare sekretesskyddet för sådana anmälningar får anses bero på att det rör sig om genomförande av ett EU-direktiv .558Vi bedömer därför att den begränsning i sekretessen som föreskrivs för Konkurrensverkets utredningar av konkurrensöverträdelser bör gälla vid anmälningar som rör otillbörlig offentlig säljverksamhet.

Det bör i sammanhanget påpekas att sekretessen endast kommer att få fullt genomslag i ärenden där något ingripande inte sker, med hänsyn till den grundläggande principen om partsinsyn. För att Konkurrensverket ska kunna utreda den anmälda överträdelsen vidare och ingripa mot det, kan ju sekretesskyddet behöva ge vika till följd av den rätt till insyn i ett mål eller ärende som tillkommer en part enligt förvaltnings- och processrättsliga regler.

558Prop. 2020/21:134 s. 87.

En enskild, som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, kan förvägras att ta del av en handling eller annat material i målet eller ärendet endast om det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att en sekretessbelagd uppgift i materialet inte r öjs.559Även i övrigt kan det i praktiken vara nödvändigt att anmälaren släpper på sina sekretessanspråk för att en utredning ska kunna genomföras och ett ingripande ske. Om inte annat anges i offentlighets- och sekretesslagen kan en enskild helt eller delvis häva sekretess som gäller till skydd för honom eller henne .560

Sekretesstidens längd varierar beroende på vilket skyddsintresse som har föranlett sekretessen. När det gäller skyddet för enskildas personliga förhållanden gäller sekretessen i regel som längst i femtio eller sjuttio år. Handlingar som avser enskildas eller det allmännas ekonomiska förhållanden kan i allmänhet hållas hemliga i högst tjugo år. Enligt vår mening bör sekretesstidens längd när det gäller de här aktuella uppgifterna vara densamma som den som brukar gälla för enskildas ekonomiska förhållanden. Vi föreslår därför att sekretessen bör gälla i högst tjugo år.

I offentlighets- och sekretesslagen anges i vilka fall en tystnadsplikt inskränker meddelarfriheten, det vill säga rätten att lämna uppgifter i vilket ämne som helst för publicering i de medier som omfattas av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Sekretessen för anmälningar och uppgifter som rör konkurrensöverträdelser omfattas inte av tystnadsplikt. Motsvarande bör gälla för anmälarens identitet i ärenden som gäller otillbörlig offentlig säljverksa mhet.561

Sammanfattningsvis föreslår vi att sekretess ska gälla hos Konkurrensverket i ärende som rör utredning av en överträdelse av förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet för uppgift som kan avslöja identiteten på den som har gjort en anmälan om en sådan säljverksamhet, om det kan antas att den enskilde lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs. För uppgift i allmän handling ska sekretessen gälla i högst tjugo år.

55910 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen. Bestämmelsen utgör en så kallad kollisionsnorm. Normen innebär att sekretesskyddet kan få vika för en rätt till insyn i ett mål eller ärende som en part kan ha och som följer av föreskrifter i en annan författning än offentlighets- och sekretesslagen. Sådana föreskrifter finns exempelvis i 18 § förvaltningsprocesslagen och 22 § lagen om domstolsärenden. 56012 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen. 561 Jfr prop. 2001/02:167 s. 71.

7. Utredningsskadeavgift

7.1. Utgångspunkter och avgränsningar av uppdraget

I våra direktiv anges att vi ska bedöma och föreslå hur ett effektivt tillsynssystem för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder ska utformas. Om vi identifierar konkurrensproblem som bedöms inte kunna åtgärdas genom sådana utredningar får vi även lämna förslag på dessa områd en.1I detta sammanhang har vi valt att ta upp även frågan om utredningsskadeavgift inom koncentrationskontrollen. I tilläggsdirektiven anges vidare att vi ska bedöma om Konkurrensverket vid handläggningen av ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet bör kunna besluta om utredningsskadeav gift.2

Eftersom frågan om utredningsskadeavgift uppkommer i flera delar av vår utredning har vi valt att behandla den samlad i detta avsnitt.

7.2. Gällande ordning

Konkurrenslagens bestämmelser om utredningsskadeavgift är tillämpliga under Konkurrensverkets utredning av om ett företag har överträtt något av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning. Om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har lämnat oriktiga, ofullständiga eller vilseledande uppgifter som svar på ett åläggande att lämna uppgifter, handlingar eller annat, eller inte lämnat det som har begärts inom en angiven tidsfrist får Konkurrensverket besluta att företaget ska betala utredningsskadeavgift. Utredningsskadeavgift får också beslutas om företaget eller

1 Dir. 2023:136 s. 6. 2 Dir. 2024:20 s. 6.

någon som handlar på dess vägnar inte har sett till att en företrädare har inställt sig på förhör eller vidtagit vissa åtgärder under en platsundersökning, till exempel brutit en förse gling.3

Bestämmelserna om utredningsskadeavgift infördes i konkurrenslagen i mars 2021 och har sin grund i ECN+-direktivet. Bestämmelserna är inte tillämpliga på verkets utredningar som rör konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet och företagskoncentrationer.

Utredningsskadeavgiften syftar till att säkerställa att konkurrensmyndigheten får den information den behöver för att tillämpa de konkurrensrättsliga förbuden .4Företag som utreds för en misstänkt överträdelse kan nämligen ha incitament att försvåra eller hindra myndighetens utredning.

Konkurrensverket har hittills inte meddelat några beslut om utredningsskadeavgift. Kommissionen har dock använt motsvarande möjlighet i koncentrationsförordningen och i förordning 1/2003 och beslutat om böter vid ett flertal tillfällen. Det har gällt felaktiga uppgifter i koncentrationsärenden, skadade förseglingar och försvårande av kommissionens platsundersökni ngar.5

I de andra länder som vi har beskrivit avseende konkurrensverktyget får konkurrensmyndigheterna besluta om utredningsskadeavgift eller motsvarande sanktioner .6Både parter och andra kan bli föremål för sanktioner. Bestämmelserna är allmänt formulerade. Sanktioner får beslutas i alla de fall där myndigheten utreder ärenden med stöd av konkurrenslagstiftningen .7Om denna befogenhet också ska gälla för konkurrensverktyget tycks inte ha diskuterats mer specifikt i de lagstiftningsärenden som har genomförts i Tyskland och Danmark. Frågan har inte heller diskuterats i Norge.

35 kap. 21 § konkurrenslagen. 4 Se även skäl 29 i förordning 1/2003 avseende samma typ av sanktioner som får beslutas av kommissionen. 5 Se exempelvis ärende M.8181, Merck / Sigma-Aldrich, kommissionsbeslut den 3 maj 2021; ärende M.8228, Facebook / Whatsapp, kommissionsbeslut den 17 maj 2017; ärende M.8426, General Electric Company / LM Wind Power Holding, kommissionsbeslut den 8 april 2019; ärende COMP.39793 EPH and others, kommissionsbeslut den 28 mars 2012; ärende COMP.39796 Suez Environnement breach of seal, kommissionsbeslut den 24 maj 2011; ärende AT.40882 IFF – deletion of data, kommissionsbeslut den 24 juni 2024. 6 För Danmark, se § 15 f, femte stycket konkurrenceloven med hänvisning till §§ 17 och 18 konkurrenceloven som i sin tur hänvisar till i § 22 konkurrenceloven; för Norge, se 29 § bokstav c konkurrenseloven; för Tyskland, se §§ 59 GWB och § 81(2) punkt 6 och 7 GWB; för Island, se artikel 37 bokstav i samkeppnislög som hänvisar till artikel 19 samkeppnislög; för Förenade kungariket, se Enterprise Act 2002, section 174 och section 174A. 7 Se exempelvis § 81(2) punkt 6 GWB som avser alla som inte, inte fullständigt eller inte i rätt tid besvarar ett informationsåläggande från konkurrensmyndigheten.

7.3. Reglerna om utredningsskadeavgift utökas

Förslag: Konkurrensverket ska få besluta att ett företag ska

betala utredningsskadeavgift, om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet vid Konkurrensverkets utredning om konkurrensfrämjande åtgärder eller undersökning av en företagskoncentration, har lämnat oriktiga, ofullständiga eller vilseledande uppgifter som svar på ett informationsåläggande eller inte lämnat begärda uppgifter, handlingar eller annat inom angiven tidsfrist.

Bedömning: Bestämmelser om utredningsskadeavgift bör inte

införas vid utredningar som gäller offentlig säljverksamhet.

Skälen för vårt förslag och vår bedömning

Utredningsskadeavgift vid utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

En utredning om konkurrensfrämjande åtgärder utförs under en bestämd tidsfrist som räknas från det att Konkurrensverket har offentliggjort sin avsikt att vidta åtgärder. Att verket under den tiden får korrekta och fullständiga uppgifter inom rätt tid är dock av stor vikt för att säkerställa att eventuella beslut som verket fattar vilar på stabil grund. Oriktiga uppgifter skapar merarbete och slöseri med verkets och eventuellt domstolens resurser i det fall beslut överklagas.

Intresset av Konkurrensverkets informationsinhämtning sker så effektivt som möjligt kan äventyras av företag som eventuellt kan bli föremål för åläggande om konkurrensfrämjande åtgärder. Företagen kan ha incitament att försvåra eller hindra verkets utredning, särskilt med beaktande av att utredningen ska genomföras inom en begränsad tid. Därtill kommer att åtgärderna kan resultera i att berörda företag behöver göra förändringar i sina respektive verksamheter. Detta talar för att en sanktion som utredningsskadeavgift är ett effektivt sätt att motivera företag att lämna de uppgifter som Konkurrensverket begär.

Utredningsskadeavgift vid handläggning av ärenden om offentlig säljverksamhet

Enligt våra direktiv ska vi bedöma om Konkurrensverket vid handläggningen av ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet bör kunna besluta om utredningsskadeavgift. I likhet med vad vi anfört om utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder skulle det främst vara fråga om en sanktion som kan användas för att säkerställa att verket får korrekta svar på sina frågor. En skillnad som bör beaktas är dock att det inte gäller några tidsfrister för handläggningen av ett ärende om offentlig säljverksamhet. Det finns således ingen risk att verket hamnar i tidsnöd som motiverar en sanktionsavgift av preventiva skäl. Verket har också möjlighet att förena informationsålägganden me d vite.8Hotet om vitessanktion bör därmed utgöra ett tillräckligt incitament för att lämna korrekta svar på verkets frågor. Mot den bakgrunden bedömer vi att utredningsskadeavgift inte bör införas vid handläggning av ärenden om offentlig säljverksamhet.

Utredningsskadeavgift vid handläggning av ärenden om företagskoncentrationer

Det kan finnas behov av en utredningsskadeavgift vid handläggning av ärenden om företagskoncentrationer. Koncentrationsärenden handläggs inom snäva tidsramar. Konkurrensverket ska i en första fas om 25, i vissa fall 35, arbetsdagar avgöra om den anmälda koncentrationen ska lämnas utan åtgärd eller om verket ska inleda en särskild undersökning .9Om verket inleder en särskild undersökning ska ett beslut om koncentrationen meddelas inom tre månader .10

Konkurrensverkets möjligheter att få ett vederhäftigt underlag för sin undersökning av en anmäld koncentration påverkas av de uppgifter som lämnas i anmälan av koncentrationen. Uppgifterna i anmälan lämnas på heder och samvete och därmed under straffrättsligt ansva r.11Som utgångspunkt bör det därför kunna antas

8 6 kap. 1 § första stycket 6 konkurrenslagen. 94 kap. 11 § konkurrenslagen. 104 kap. 13 § konkurrenslagen. 11 2 kap. 3 § Konkurrensverkets föreskrifter och allmänna råd om anmälan om företagskoncentration enligt konkurrenslagen (2008:579). För straffrättsligt ansvar, se 15 kap. 10 § brottsbalken.

att uppgifterna är korrekta när tidsfristerna för verkets undersökning börjar löpa.

Under Konkurrensverkets undersökning av en anmäld koncentration inhämtar verket uppgifter från parter och andra medverkande med flera. Verkets möjligheter att slutföra undersökningen inom föreskrivna tidsfrister påverkas av den information som inhämtas. Oriktiga, ofullständiga eller vilseledande uppgifter som lämnas som svar på ett åläggande eller begärda uppgifter, handlingar eller annat som inte lämnas inom utsatt tid leder till tidsförluster när verket måste komplettera sin utredning med nya ålägganden och eventuellt förnya sin analys av underlaget inför beslut. Det medel som verket i dag har till sitt förfogande för att säkerställa att uppgifterna är korrekta är att förena ett åläggande vid vite. Ett utdömande att vitet kräver en ansökan till PMD .12Om det i slutet av en undersökning upptäcks brister som har koppling till ett åläggande, kan det vara för sent att vidta ytterligare utredningsåtgärder. Det kan inte uteslutas att den anmälda koncentrationen av tidsskäl då lämnas utan åtgärd eller att ett beslut om förbud eller åläggande bygger på felaktiga sakförhållanden.

För Konkurrensverkets del finns det i dag vissa möjligheter att läka de tidsförluster som felaktiga uppgifter kan medföra. En möjlighet är att ”stoppa klockan”. Om en part i koncentrationen inte har följt ett åläggande att lämna uppgifter får verket besluta att tidsfristen ska stoppas tillfälligt. Fristen börjar att löpa på nytt igen när åläggandet har följts. Ett beslut att stoppa klockan får inte överklagas särskilt, utan först i samband med ett överklagat beslut om förbud eller åläggande avseende koncentratione n.13

Det finns också möjligheter att förlänga tremånadersfristen för verkets särskilda undersökning. Förlängningen förutsätter samtycke från parterna i koncentrationen och i vissa fall från anmälare eller förvärvare. Förlängning kan också ske utan samtycke om det finns synnerliga skäl. Så kan exempelvis vara fallet om parterna väldigt sent under undersökningen lämnar nya uppgifter som verket inte hinner analysera innan tidsfristen för att fatta beslut går ut .14Enligt vår uppfattning bör felaktiga uppgifter som lämnas som svar på ett åläggande utgöra synnerliga skäl för förlängning.

126 kap. 1 § och 8 kap. 1 §konkurrenslagen. 134 kap. 17 § konkurrenslagen. 144 kap. 14 § konkurrenslagen. Se Carlsson & Bergman (2024), Konkurrenslagen: En kommentar, JUNO Version 3, kommentaren till 4 kap. 14 §.

I sammanhanget finns det anledning att uppmärksamma att ett förlängningsbeslut får överklagas till PMD och att tiden för överklagande enligt huvudregeln i förvaltningslagen är tre veckor från den dag då den som överklagar beslutet fick del av det genom myndigh eten.15Det framgår inte av konkurrenslagen att förlängningsbeslutet gäller omedelbart, vilket torde betyda att förvaltningslagens allmänna bestämmelser om verkställighet gäller. Mot den bakgrunden kan det ifrågasättas om det över huvud taget finns någon mening med ett ensidigt förlängningsbeslut vid synnerliga skäl eftersom tidsfristen fortsätter att löpa när domstolen prövar det överklagade beslutet.

De särskilda bestämmelserna om rättskraft i konkurrenslagen är den sista möjlighet som står Konkurrensverket till buds vid oriktiga uppgifter. Normalt sett har ett beslut att lämna en koncentration utan åtgärd negativ rättskraft, det vill säga att koncentrationen inte får prövas på nytt. Detsamma gäller om domstolen efter överklagande har upphävt ett beslut om förbud eller åläggande. I lagen finns två undantag från denna princip.

Det första undantaget innebär att verket får besluta att genomföra en särskild undersökning om ett beslut att lämna en koncentration utan åtgärd har grundats på en oriktig uppgift som har lämnats av en part eller någon annan medverkande i koncentrationen .16Det andra undantaget är tillämpligt om domstol efter överklagande har upphävt ett beslut om förbud eller åläggande avseende en koncentration. Undantaget innebär att frågan om förbud eller åläggande får prövas på nytt om en part eller annan medverkande har lämnat oriktiga uppgifter om sakförhållanden av väsentlig betydelse för domstolens beslut. Med andra ord kan en oriktig uppgift som lämnats av en part eller annan medverkande under verkets undersökning och även i domstol leda till att koncentrationen prövas på nytt. I det första fallet genom att verket inleder en särskild undersökning, i det andra genom att verket ansöker om förnyad prövning hos PMD. Däremot är utrymmet för omprövning obefintligt om den oriktiga uppgiften har lämnats av någon annan än en part eller annan medverkande.

Sammantaget finns det möjligheter för Konkurrensverket att genomföra en koncentrationsprövning med ett korrekt underlag

15 7 kap. 1 § första stycket 7 konkurrenslagen och 44 § förvaltningslagen. 164 kap. 19 § konkurrenslagen.

inom de tidsfrister som föreskrivs i konkurrenslagen, trots att en part eller någon annan medverkande som svar på ett åläggande har lämnat oriktiga, vilseledande eller ofullständiga uppgifter eller inte lämnat begärda uppgifter, handlingar eller annat inom föreskriven tid. Behovet av en utredningsskadesavgift ter sig mot den bakgrunden, å ena sidan, inte så stort. Å andra sidan vill vi framhålla intresset av en effektiv handläggningsordning, särskild med hänsyn till de ovan anförda begräsningar i dagens ordning. Att tidsfristen kan förlängas, att verket kan inleda en ny särskild undersökning eller ansöka om förnyad prövning anser vi är ett slöseri med verkets och domstolarnas resurser. Därtill leder det till en osäkerhet för parter, andra medverkande och näringslivet i övrigt. Nu nämnda skäl talar för att införa en ordning med utredningsskadeavgift även för företagskoncentrationer.

Utformningen av reglerna

Frågan är då hur reglerna om utredningsskadeavgift vid konkurrensfrämjande utredningar och företagskoncentrationer bör utformas. Avgift bör i första hand aktualiseras om ett företag som svar på ett informationsåläggande har lämnat oriktiga, ofullständiga eller vilseledande uppgifter eller inte lämnat begärda uppgifter eller handlingar eller annat inom en angiven tidsfris t. 17

Avseende kretsen företag som kan träffas av en utredningsskadeavgift ligger det nära till hands att låta avgiften träffa samma företag som vid utredningar av överträdelser av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning. Samtidigt behöver vi ta hänsyn till de särdrag som gäller för de nu aktuella utredningarna.

I utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder står det inte klart vilka företag som kan bli föremål för åtgärder när utredningen påbörjas. Därför bör samtliga företag som verket riktar ett informationsåläggande till omfattas av möjligheten att besluta om en utredningsskadeavgift. Med företag avses också en sammanslutning av före tag.18

175 kap. 1 § konkurrenslagen. 18 Se 1 kap. 5 § andra stycket konkurrenslagen.

Prövningar av företagskoncentrationer sker, som redan nämnts, med snäva tidsfrister. Företag som åläggs att inkomma med information kan vara involverade i koncentrationen, konkurrenter eller andra marknadsaktörer. Incitamenten att inkomma med felaktiga uppgifter lär skifta mellan dessa företag. Det kan därför inte på förhand klarläggas hur kretsen företag som kan bli föremål för utredningsskadeavgift bör avgränsas. Alla företag som ett informationsåläggande riktas till bör därför kunna bli föremål för utredningsskadeavgift.

En förutsättning för avgift enligt gällande ordning är att överträdelsen sker uppsåtligen eller av oaktsamhet. Samma ansvarsförutsättning bör gälla när utredningsskadeavgift aktualiseras vid utredningar om konkurrensfrämjande utredningar och undersökningar av företagskoncentratione r.19

Övriga överträdelser som kan leda till utredningsskadeavgift vid utredning av de konkurrensrättsliga förbuden gäller dels förhör, dels olika frågor som har samband med platsundersökningar. Vi bedömer att utredningsskadeavgift för underlåtelser att se till att en företrädare inställer sig till förhör inte behövs i ärenden som gäller utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder och företagskoncentrationer. Ett vitesåläggande som riktas till den som ska höras får anses vara ett mer effektivt verktyg för att se till att företrädaren inställer sig hos Konkurrensverket för förhör. Vad beträffar utredningsskadeavgift i frågor som gäller platsundersökningar konstaterar vi att befogenheter av det slaget inte kan användas inom ramen för verkets koncentrationskontroll. Vi föreslår inte heller att platsundersökningar ska kunna användas vid utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. I övrigt bör, vad regleringen beträffar, samma regler för beslut om utredningsskadeavgift tillämpas som vid utredning av överträdelser av förbuden. Exempelvis gäller detta avgiftens storlek, preskription med mera .20

19 Se prop. 2020/21:51 s. 125 f. 20 Se 5 kap.21–24 §§konkurrenslagen.

8. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Förslag: Lagändringarna, ändringen i förordningen med instruk-

tion för Konkurrensverket, den nya lagen om offentlig säljverksamhet och den nya förordningen om offentlig säljverksamhet ska träda i kraft den 1 augusti 2026.

Bestämmelserna om utvärdering och särredovisning i lagen om offentlig säljverksamhet ska dock träda i kraft den 1 januari 2027.

I mål där talan om förbud mot konkurrensbegränsade offentlig säljverksamhet har väckts före ikraftträdandet ska äldre bestämmelser tillämpas. Äldre bestämmelser ska gälla för domar och beslut om förbud mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet som har meddelats före ikraftträdandet.

Ingripande med marknadsstörningsavgift enligt lagen om offentlig säljverksamhet ska endast få ske för överträdelser som ägt rum efter den 1 augusti 2026.

Bedömning: Det saknas skäl att reglera när utvärderingen enligt

lagen om offentlig säljverksamhet ska genomföras för första gången.

Skälen för våra förslag och vår bedömning: De nya reglerna i kon-

kurrenslagen om åtgärder för att främja en effektiv konkurrens, information om företagskoncentrationer och utredningsskadeavgift bör träda i kraft den 1 augusti 2026. Detsamma gäller den nya lagen om offentlig säljverksamhet och de ändringar i konkurrenslagen som föranleds av den nya lagen. Även ändringarna i offentlighets- och sekretesslagen bör träda i kraft vid samma tidpunkt.

Vi föreslår däremot att bestämmelserna om utvärdering och särredovisning i lagen om offentlig säljverksamhet bör träda i kraft

först den 1 januari 2027. Skälen för det är att ett något senare ikraftträdandedatum ger offentliga aktörer viss tid att förbereda sig på de nya reglerna. Dessutom innebär det en bättre anpassning till mandatperiodernas förläggning. För särredovisningen medför ett ikraftträdande i början av kalenderåret också en bättre anpassning till redovisningsperioderna för de som träffas av skyldigheten.

I fråga om övergångsbestämmelser föreslår vi att konkurrenslagen i dess äldre lydelse bör tillämpas på mål som har väckts före ikraftträdandet. Det betyder att målen ska fortsätta att handläggas och avgöras med tillämpning av konkurrenslagen. Äldre bestämmelser bör också gälla för domar och beslut om förbud mot offentlig säljverksamhet som har meddelats före ikraftträdandet.

Marknadsstörningsavgift enligt lagen om offentlig säljverksamhet får inte ske för överträdelser som skett innan lagens ikraftträdande utan endast för överträdelser som ägt rum efter den 1 augusti 2026.

Utvärdering av säljverksamheten enligt lagen om offentlig säljverksamhet bör genomföras för första gången inom fyra år från lagens ikraftträdande. Det saknas skäl att närmare reglera när i tiden detta ska ske. Tidpunkten bör den offentlige aktören få anpassa närmare med hänsyn till mandatperioders förläggning och liknande omständigheter. Därtill ligger det i den offentlige aktörens intresse att själv inventera sina verksamheter för att undvika att de träffas av lagens förbud.

9. Konsekvensbeskrivning

9.1. Allmänt om konsekvensbeskrivningen

Bestämmelser om konsekvensberäkningar och andra konsekvensbeskrivningar finns i kommittéförordningen (1998:1474) och i förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning (konsekvensutredningsförordningen). Av kommittéförordningen framgår att om ett betänkande innehåller förslag till nya eller ändrade regler, ska förslagens kostnadsmässiga och andra konsekvenser anges i betänkandet .1Konsekvenserna ska anges på ett sätt som motsvarar de krav på innehållet i konsekvensutredningar som finns i konsekvensutredningsförordningen. Utredningen ska innehålla följande:

1. en beskrivning av problemet och vad man vill uppnå,

2. en beskrivning av vilka alternativa lösningar som finns för det

man vill uppnå och vilka effekterna blir om någon reglering inte kommer till stånd,

3. uppgifter om vilka som berörs av regleringen,

4. uppgifter om de bemyndiganden som myndighetens beslutande-

rätt grundar sig på,

5. uppgifter om vilka kostnadsmässiga och andra konsekvenser

regleringen medför och en jämförelse av konsekvenserna för de övervägda regeringsalternativen,

6. en bedömning av om regleringen överensstämmer med eller går

utöver de skyldigheter som följer av Sveriges anslutning till Europeiska unionen, och

115 a § kommittéförordningen.

7. en bedömning av om särskilda hänsyn behöver tas när det gäller

tidpunkten för ikraftträdande och om det finns behov av speciella informationsinsatser .2

Om regleringen kan få effekter av betydelse för företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt ska konsekvensutredningen, därutöver och i den omfattning som är möjlig, innehålla en beskrivning av följande:

1. antalet företag som berörs, vilka branscher företagen är verk-

samma i samt storleken på företagen,

2. vilken tidsåtgång regleringen kan föra med sig för företagen och

vad regleringen innebär för företagens administrativa kostnader,

3. vilka andra kostnader den föreslagna regleringen medför för

företagen och vilka förändringar i verksamheten som företagen kan behöva vidta till följd av den föreslagna regleringen,

4. i vilken utsträckning regleringen kan komma att påverka kon-

kurrensförhållandena för företagen,

5. hur regleringen i andra avseenden kan komma att påverka

företagen, och

6. om särskilda hänsyn behöver tas till små företag vid reglernas

utformnin g.3

Bestämmelserna i konsekvensutredningsförordningen riktar sig främst till förvaltningsmyndigheter som beslutar om föreskrifter och allmänna råd. Alla krav som anges är viktiga att belysa i utredningen, men några krav är av mindre intresse för vår beskrivning av konsekvenserna av våra förslag. Till dessa hör att vår problembeskrivning styrs av kommittédirektiven och att uppgifter om vilka bemyndiganden som myndighetens beslutanderätt grundar sig på inte gör sig gällande på samma sätt som för en förvaltningsmyndighet.

Det kan nämnas att regeringen har beslutat om en ny förordning om konsekvensutredningar .4Förordningen gäller dock inte för vårt utredningsuppdrag, då vår särskilda utredare tillkallades före ikraftträdandet för förordningen den 6 maj 2024.

2 6 § konsekvensutredningsförordningen. 3 7 § konsekvensutredningsförordningen. 4 Förordning om konsekvensutredningar (2024:183).

9.2. Sammanfattning av våra förslag

Våra förslag kan i sak delas i fyra delar som redovisas separat nedan. Dessa är utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder (kapitel 4) informationsplikt för företagskoncentrationer (kapitel 5), offentlig säljverksamhet (kapitel 6) och utredningsskadeavgift (kapitel 7).

9.2.1. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

Vi föreslår ändringar i konkurrenslagen som sammanfattningsvis innebär följande.

  • Konkurrensverket får besluta om nödvändiga beteendemässiga eller strukturella åtgärder för att undanröja hinder för en effektiv konkurrens. Konkurrensverkets beslut får förenas med vite.
  • Konkurrensverket ska genomföra ett offentligt samråd av utkast till beslut om konkurrensfrämjande åtgärder.
  • Konkurrensverkets beslut om åtgärder får överklagas till Patent- och marknadsdomstolen.

9.2.2. Informationsplikt för företagskoncentrationer

Vi föreslår ändringar i konkurrenslagen som sammanfattningsvis innebär följande.

  • Konkurrensverket får ålägga ett företag att lämna information om planerade företagskoncentrationer om det behövs för att kunna meddela ett anmälningsåläggande. Ett sådant åläggande får beslutas för som mest två år i taget.
  • Konkurrensverkets beslut får överklagas till Patent- och marknadsdomstolen.
  • Sekretess gäller för uppgifter som lämnas till Konkurrensverket vid informationsplikt.

9.2.3. Offentlig säljverksamhet

Vi föreslår att en ny lag införs, lagen om offentlig säljverksamhet. Den omfattar säljverksamhet som bedrivs av staten, kommuner och regioner. Även offentliga företag omfattas, om staten, en kommun eller en region direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över detta. Lagen ersätter de bestämmelser som finns i konkurrenslagen om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Dessa bestämmelser upphävs. I övrigt innebär våra förslag sammanfattningsvis följande.

  • Konkurrensverket utövar tillsyn över lagen.
  • I lagen föreskrivs att det är förbjudet för en offentlig aktör att bedriva en säljverksamhet eller att i en sådan verksamhet tillämpa ett förfarande som på ett otillbörligt sätt påverkar eller är ägnat att påverka möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på marknaden. Förbudet i första stycket gäller inte en säljverksamhet eller ett förfarande som är försvarbart från allmän synpunkt. Säljverksamhet som är förenlig med lag är alltid försvarbar från allmän synpunkt.
  • Offentliga aktörer ska vart fjärde år utvärdera sin säljverksamhet i förhållande till förbudet i lagen.
  • Stat, kommuner eller regioner som bedriver säljverksamhet ska upprätta en särskild redovisning över verksamheten, om inte annat följer av lag eller annan författning.
  • Konkurrensverket får

– förelägga en offentlig aktör, ett företag eller någon annan att

tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat. – hålla förhör med den som kan förväntas kunna lämna upplys-

ningar i saken. – förelägga ett offentligt företag att lämna de uppgifter som en

särskild redovisning ska innehålla.

Detta gäller med undantag för handlingar som kan förväntas innehålla sådana uppgifter som omfattas av advokatsekretess.

  • Konkurrensverket får förelägga en offentlig aktör att upphöra med en överträdelse av förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Föreläggandet får innefatta nödvändiga beteendemässiga eller strukturella åtgärder. Verket får också godta åtaganden från offentliga aktörer och fatta beslut om att göra dem bindande. Konkurrensverkets beslut får förenas med vite.
  • En möjlighet för Konkurrensverket att förelägga om konkurrensskadeavgift som maximalt får uppgå till 20 miljoner kronor för överträdelser av förbudet införs.
  • Konkurrensverkets beslut får överklagas till allmän förvaltningsdomstol.
  • Sekretess gäller för uppgift hos Konkurrensverket som kan avslöja identiteten av den som har gjort en anmälan i ärenden som rör en överträdelse av förbudet i lagen.
  • Konkurrensverket föreslås även få föreskriftsrätt gällande utvärderingsplikten och den särskilda redovisningen.

9.2.4. Utredningsskadeavgift

Vi föreslår ändringar i konkurrenslagen som innebär att ett företag eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har lämnat oriktiga, ofullständiga eller vilseledande uppgifter som svar på ett informationsåläggande eller inte lämnat begärda handlingar, uppgifter eller annat inom angiven tidsfrist får Konkurrensverket besluta om utredningsskadeavgift i utredningar som avser

  • åtgärder för att främja utvecklingen av en effektiv konkurrens, och
  • företagskoncentrationer.

9.3. Problembeskrivning och förändringen som ska uppnås

Problembeskrivningen och förändringen som ska uppnås beskrivs för varje del av betänkandet i respektive behovsanalys. Beskrivningen styrs dessutom av våra direktiv. Nedan sammanfattar vi problembe-

skrivningen och de förändringar som ska uppnås. För en mer utförlig redogörelse hänvisar vi till relevanta delar i kapitel 4–7.

9.3.1. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

Av våra direktiv framgår att den nuvarande konkurrenslagstiftningen kan behöva kompletteras för att kunna åtgärda problem som omfattar marknader som helhet och inte bara i förhållande till enskilda förfaranden från företagens s ida.5De nuvarande materiella bestämmelserna är förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete och förbudet mot missbruk av en dominerande ställning. Lagen innehåller också bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet och en möjlighet att förbjuda vissa företagskoncentrationer. Alla dessa bestämmelser är dock inriktade på förfaranden från enskilda företag. Enligt Konkurrensverket kan det under vissa förhållanden finnas skäl att vidta åtgärder mot konkurrensproblem som rör en hel marknad, exempelvis på marknader som karaktäriseras av hög koncentration, låg pristransparens eller låg kundrörlighe t.6

I flera andra länder finns det i dag möjlighet för konkurrensmyndigheten att vidta konkurrensfrämjande åtgärder på marknader där det av någon anledning finns konkurrensproblem, men där dessa problem inte i första hand är hänförliga till förbjudna förfaranden från enskilda företag (så kallade konkurrensverktyg). Vi har beskrivit de konkurrensverktyg som finns i andra länder i kapitel 4 .7

I behovsanalysen i kapitel 4 har vi gått igenom olika exempel på förhållanden som på olika marknader kan leda till att marknadskrafterna, och därmed konkurrensen, inte fungerar fullt ut. Dessa förhållanden är

  • nätverkseffekter och tippning,
  • byteskostnader,
  • oligopol och tyst samarbete,
  • nätverk av vertikala avtal och branschpraxis,

5 Dir. 2023:136 s. 5. 6 Se vidare avsnitt 4.1. 7 Se avsnitt 4.3.

  • asymmetrisk information, och
  • regleringsluckor eller ineffektivitet.

Under var och en av dessa förhållanden går vi också igenom praktiska exempel där förhållandena har aktualiserats och som ger en bild av om och hur de befintliga konkurrensregler eller andra befintliga regler har eller skulle ha kunnat lösa konkurrensproblemen i de aktuella fallen. Vi konstaterar att det kan finnas konkurrensproblem som inte kan åtgärdas med de befintliga konkurrensreglerna på ett effektivt sätt .8

Av våra direktiv framgår att vi ska analysera behovet av ett konkurrensverktyg. Oavsett behovet ska vi lämna förslag till ett sådant verktyg .9Den förändring som förespråkas i våra direktiv är alltså att göra det möjligt för Konkurrensverket att åtgärda sådana konkurrensproblem som i dag inte effektivt kan åtgärdas med stöd av konkurrensreglerna. Den lösning på problemet som anges i direktiven är att införa ett konkurrensverktyg, som vi valt att benämna en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder.

9.3.2. Informationsplikt för företagskoncentrationer

Av våra direktiv framgår att det är möjligt för Konkurrensverket att begära att en företagskoncentration ska anmälas till Konkurrensverket för prövning. Det kräver dock att verket får information om koncentrationen.

I nuläget finns det ingen plikt att informera Konkurrensverket om koncentrationer som inte är anmälningspliktiga enligt konkurrenslagen .10Vi konstaterar att det inte heller finns heltäckande och relevant information att tillgå för att Konkurrensverket själv ska kunna få tag på information om företagskoncentrationer som kan vara problematiska från konkurrenssynpunkt. Det problem som ska lösas är att koncentrationer som skulle kunna vara konkurrensskadliga inte kommer till verkets kännedom och därmed inte heller blir föremål för prövni ng.11

8 Se avsnitt 4.4.3. 9 Dir. 2023:136 s. 5–6. 10 Dir. 2023:136 s. 6–7. 11 Se avsnitt 6.2.

Enligt direktiven ska vi bedöma om det finns behov av en informationsplikt för koncentrationer som inte omfattas av anmälningsplikt enligt konkurrenslagen. Oavsett behovet ska vi föreslå en utformning för informationsplikten. Den eftersträvade förändringen är alltså att koncentrationer som inte är anmälningspliktiga ska komma till verkets kännedom genom en informationsplik t.12

9.3.3. Offentlig säljverksamhet

Vårt uppdrag är att göra en översyn av reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet med syfte att skapa ökade möjligheter att utreda och vidta åtgärder mot sådan verksamhet.

Reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet har funnits sedan den 1 januari 2010. De infördes till följd av de konkurrenssnedvridningar som kan uppstå när offentliga aktörer bedriver säljverksamhet i konkurrens med privata aktörer .13

Av våra tilläggsdirektiv framgår att vi ska analysera hur genomslaget för reglerna om offentlig säljverksamhet kan öka. Trots att offentliga aktörer kan agera på sätt som innebär konkurrensbegränsningar för företag på lokala marknader är förutsättningarna för att meddela förbud enligt reglerna i många fall inte uppfyllda eftersom den offentliga aktörens marknadsandel har bedömts vara för liten för att konkurrensen på den relevanta marknaden ska anses vara påverkad. Avgörande för bedömningen är hur stor den relevanta marknaden ska anses vara. Rapporter från företagarorganisationer visar att särskilt kommunal säljverksamhet är ett problem. Offentliga aktörers agerande ger också upphov till osäkerhet på marknaden. Analysen ska innefatta hur reglerna kan utformas på ett mer ändamålsenligt sätt för att motverka konkurrensbegränsande beteenden av offentliga aktörer på marknaden. Vidare ska vi analysera om verksamhetsförbud bör kunna meddelas mot statliga aktörer samt ta ställning till om en utökad skyldighet för offentliga aktörer att särredovisa sin säljverksamhet bör införas. Därutöver ska vi bedöma om Konkurrensverket bör få utökade befogenheter på området i form av beslutanderätt, rätt att göra åtaganden bindande samt rätt att fatta beslut om konkurrens- och utredningsskadeavgift. Vi ska

12 Dir. 2023:136 s. 8. 13Prop. 2008/09:231 s. 35.

även ta ställning till om identiteten på den som lämnar uppgifter till Konkurrensverket i ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet bör kunna skyddas genom sekretess. Vi ska lämna nödvändiga författningsförs lag.14

I vår analys av hur reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet har tillämpats har vi dels gått igenom domstolspraxis och Konkurrensverkets beslutspraxis, dels inhämtat synpunkter från berörda aktörer .15Informationsinhämtningen har bekräftat bilden som ges i direktiven av reglernas begränsade genomslag, särskilt på lokala marknader .16

Problemet som våra förslag ska åtgärda är att offentlig säljverksamhet som bedrivs på ett otillbörligt sätt riskerar att snedvrida konkurrensen. En väl fungerande och effektiv konkurrens möjliggör för företag att konkurrera på lika villkor samtidigt som de får incitament att erbjuda konsumenterna bästa möjliga produkter till bästa möjliga pris. Det driver i sin tur på innovation och ekonomisk tillväxt vilket ökar förutsättningarna för att kunna upprätthålla den ekonomiska välfärden .17

Orsaken till risken för konkurrenssnedvridningar som ett resultat av offentlig säljverksamhet är de skilda villkor som offentliga respektive privata aktörer verkar under. Offentliga aktörers fördelar är bland annat att de drivs utan vinstkrav och med förmånliga finansieringsvillkor. De kan också dra nytta av sin myndighetsutövning i sin säljverk samhet.18Privata aktörer saknar dessa fördelar. Näringslivet delar Konkurrensverkets bild av att de befogenheter som verket har i dagsläget inte är tillräckliga för att åtgärda problemen.

Omfattningen av problemet är svår att mäta. Det är svårt att dra slutsatser utifrån inflödet av tips till Konkurrensverket med anledning av att de bytt registrerings- och mätmetoder under den tid som reglerna har funnits. Klart är dock att Konkurrensverket mottog cirka 260 indikationer i form av tips och klagomål under 2023. Av dessa var det cirka 25 som diariefördes som ärenden samma å r.19Representanter från näringslivet har uttryckt att man inte tycker att det är lönt att anmäla upplevda problem till verket, varför det

14 Dir. 2024:20 s. 1. 15 Se avsnitt 6.3 och 6.4. 16 Se avsnitt 6.5. 17 Dir. 2024:20 s. 2. 18 Se avsnitt 6.5. 19 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-57, e-post från Konkurrensverket den 27 juni 2024.

kan finnas ett visst mörkertal utöver tips och klagomål som verket fått in .20Till det kommer att Konkurrensverket upplever att reglerna inte har varit tillräckligt ändamålsenliga för att kunna åtgärda problem med offentlig säljverksamhet vilket innebär att även de problem som har utretts i vissa fall inte har kunnat åtgärdas .21

Vi har konstaterat att det finns ett behov av att omarbeta och skärpa reglerna för att öka deras ändamålsenlighet och genomslag. Den eftersträvade förändringen är att reglerna om offentlig säljverksamhet ska få en större preventiv effekt och kunna användas för att effektivt ingripa mot de problem som kan uppstå med anledning av offentlig säljverksamhet.

9.3.4. Utredningsskadeavgift

Enligt våra direktiv ska vi dels bedöma och föreslå hur ett effektivt tillsynssystem för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder bör utformas ,22dels bedöma om det ska införas en möjlighet att besluta om utredningsskadeavgift i ärenden som rör konkurrensbegränsande offentlig säljverks amhet.23

Utredningsskadeavgift är en sanktionsavgift som Konkurrensverket i vissa ärenden får ålägga ett företag eller någon som handlar på dess vägnar som uppsåtligen eller av oaktsamhet har lämnat oriktiga, ofullständiga eller vilseledande uppgifter som svar på ett åläggande att lämna uppgifter, handlingar eller annat, eller inte lämnat det som har begärts inom en angiven tid. Vi behandlar frågan i ett eget kapitel eftersom den berör flera av de områden som omfattas av betänkandet, se kapitel 7.

Det är av stor vikt att Konkurrensverket får korrekta och fullständiga uppgifter inom rätt tid för att säkerställa att eventuella beslut som verket tar grundas på korrekta uppgifter. Om oriktiga uppgifter lämnas i en utredning riskerar det skapa merarbete och slöseri med verkets och eventuellt domstolarnas resurser i det fall beslut överklagas och visar sig ha grundats på oriktiga uppgifter.

20 Konkurrensverket (2020). Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig

säljverksamhet – kommuners säljverksamhet i fokus. Rapport 2020:2, s. 36.

21 Konkurrensverket (2023). Hemställan om skärpt reglering av konkurrensbegränsande

offentlig säljverksamhet. KKV dnr 744/2023, s. 3 f.

22 Dir. 2023:136 s. 6. 23 Dir. 2024:20 s. 6.

De företag som kan bli föremål för Konkurrensverkets utredningar kan ha incitament att försvåra eller hindra verkets utredning, särskilt om utredningen ska genomföras inom en begränsad tid och leda till förbud eller konkurrensskadeavgift. Därtill kommer att åtgärderna kan resultera i att berörda företag behöver göra förändringar i sina respektive verksamheter .24

Problemet är alltså att företag kan ha incitament att försvåra eller hindra Konkurrensverkets utredningar. Den eftersträvade förändringen är att bedöma om en möjlighet att besluta om utredningsskadeavgift ska införas för att minska problematiken och effektivisera verkets handläggning.

9.4. Alternativa lösningar

9.4.1. Nollalternativ

Utredning om konkurrensfrämjande åtgärder

I problembeskrivningen ovan och i behovsanalysen i kapitel 4 framgår att utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder ska kunna användas för att åtgärda konkurrensproblem som omfattar hela marknader. I behovsanalysen framgår bland annat vilka typer av förhållanden som kan leda till konkurrensproblem och som i dagens läge inte effektivt kan åtgärdas genom tillämpning av konkurrensregelverket eller annan lagstif tning.25

Nollalternativet i detta sammanhang är en fortsatt tillämpning av det befintliga konkurrensregelverket och annan lagstiftning, med följd att vissa konkurrensproblem får bestå. Det innebär att marknader där det finns hinder för en effektiv konkurrens inte fungerar väl. Ineffektiv konkurrens leder i sin tur exempelvis till högre priser och sämre urval för konsumenter. För företagen kan effekterna variera. Vissa företag kan tjäna på ineffektiv konkurrens, exempelvis genom högre marginaler. Andra, typiskt sett mindre företag, kan drabbas av ineffektiv konkurrens, exempelvis genom försämrade möjligheter till tillväxt. I förlängningen kan ineffektiv konkurrens på en marknad också leda till sämre konkurrenskraft och produkti-

24 Se avsnitt 7.3. 25 Se avsnitt 4.4.

vitet hos företagen då de inte tvingas till förbättringar som att utsättas för konkurrens kan framd riva.26

De faktiska effekterna av nollalternativet beror på vilka konkurrensproblem som tillåts bestå eller uppstå i framtiden. Att uppskatta dessa effekter för hela näringslivet är mycket komplext. I kapitel 4 har vi beskrivit forskning avseende hur väl konkurrensen fungerar i Sverige och i en mer internationell kontext. Det framgår av beskrivningen att det finns svårigheter med forskningen inom fältet, bland annat på grund av svårigheter med underliggande data och svårigheter av tolkningen av forskningsresultaten. Givet hur svårt det är att bedöma hur väl konkurrensen fungerar inom näringslivet är det ännu svårare att bedöma och beräkna vilka konkreta kostnader som följer av ineffektiv konkurrens som inte åtgärdas i nollalternativet. Det står dock klart att det nuvarande konkurrensrättsliga regelverket medför en risk att vissa konkurrensproblem inte blir åtgärdade.

Samtidigt innebär nollalternativet att de regulatoriska kostnader som en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder medför inte uppstår. Dessa kostnader består bland annat i ökade utgifter för Konkurrensverket och patent- och marknadsdomstolarna. Kostnader skulle heller inte uppstå för de utredda företagen, exempelvis administrativa kostnader för att besvara Konkurrensverkets frågor, kostnader för juridisk och ekonomisk rådgivning, kostnader för att genomföra konkurrensfrämjande åtgärder som Konkurrensverket beslutat om med mera. Dessa kostnader beskrivs närmare nedan.

Informationsplikt för företagskoncentrationer

Som vi har beskrivit i kapitel 5 innebär nollalternativet att vissa företagskoncentrationer som kan vara problematiska från konkurrenssynpunkt inte kommer till Konkurrensverkets kännedom och prövning. Dessa koncentrationer kan därmed komma att genomföras, vilket i sin tur kan leda till sämre konkurrens och därmed till kostnader för konsumenterna, exempelvis i form av högre priser och sämre valmöjligheter.

Kostnaderna för nollalternativet i detta fall utgörs av kostnaderna för försämrad konkurrens i de fall då en företagskoncentration som borde ha förbjudits eller belagts med ett åläggande. De

26 Se exempelvis beskrivning i SOU 2024:29 s. 115–116.

konkreta kostnaderna för nollalternativet är svåra att beräkna eftersom koncentrationerna som skulle ha omfattats inte är kända, ens i efterhand. Även om det vore känt vilka koncentrationer som skulle ha omfattats återstår svårigheten att beräkna effekterna av den genomförda koncentrationen jämfört med alternativet, att koncentrationen hade förbjudits eller belagts med en konkurrensfrämjande åtgärd.

Nollalternativet innebär att kostnader för exempelvis Konkurrensverket, patent- och marknadsdomstolarna och företagen som är förknippade med vårt förslag uteblir. Vi beskriver dessa kostnader närmare nedan.

Utöver det innebär nollalternativet att en eventuell avhållande effekt av våra förslag på företagskoncentrationer inte inträffar. Förslaget kan innebära att företag skulle kunna avstå från att genomföra koncentrationer eftersom de skulle bli för kostsamma eller för att det skulle råda osäkerhet kring om de skulle få genomföras. Dessa koncentrationer skulle kunna antas ha genomförts vid ett nollalternativ.

Offentlig säljverksamhet

I problembeskrivningen ovan och av våra direktiv framgår att den nuvarande regleringen av konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i konkurrenslagen inte har gett önskad effe kt.27Offentliga aktörer kan i vissa fall agera på sätt som innebär konkurrensbegränsningar för de företag som säljer varor och tjänster på lokala marknader .28Nollalternativet skulle innebära att den befintliga, i vissa fall otillräckliga, regleringen finns kvar och fortsätter att tillämpas. Det skulle kunna innebära kostnader för försämrad konkurrens i de fall då en offentlig säljverksamhet får otillbörliga effekter på privata aktörers möjligheter att bedriva sina verksamheter och i förlängningen för konkurrensen. Privata aktörer som är aktiva på samma marknader som offentliga aktörer skulle kunna gå miste om den tillväxt som de skulle ha i avsaknad av otillbörlig konkurrens från offentliga aktörer. Privata aktörer skulle även i vissa fall kunna tvingas ut från marknaden. Färre marknadsaktörer kan leda till högre priser och sämre utbud för konsumenterna. Det kan även i

273 kap.27–32 §§konkurrenslagen. 28 Dir. 2024:20 s. 4.

vissa fall leda till minskad produktivitet och innovationskraft hos de företag som är kvar på marknaden eftersom de inte tvingas till förbättringar på grund av att de utsätts för konkurrens. Kostnaden för en försämrad konkurrens är, som vi konstaterat gällande våra förslag om konkurrensfrämjande utredningar och informationsplikt, svår att beräkna.

Nollalternativet skulle samtidigt innebära att vissa kostnader inte skulle uppstå för de offentliga aktörer som bedriver säljverksamhet. De föreslagna reglerna innebär att statliga myndigheter, regioner och kommuner får en plikt att separat redovisa kostnader och intäkter för sina säljverksamheter samt att redogöra för principer och metoder för redovisningen. De ska dessutom redogöra för säljverksamhetens organisation och finansiering. Staten, kommuner och regioner som bedriver säljverksamhet kommer även att behöva genomföra en utvärdering av hur deras verksamhet förhåller sig till förbudet om otillbörlig offentlig säljverksamhet vart fjärde år. De nya reglerna förväntas kunna leda till fler ingripanden mot otillbörlig offentlig säljverksamhet vilket i sin tur kan leda till fler verksamhetsförbud. Vid nollalternativet skulle offentliga aktörer därmed inte i samma utsträckning riskera att tvingas avveckla verksamheter, vilket troligen leder till vissa kostnader. Statliga säljverksamheter kan med nollalternativet inte förbjudas. Vid förbud mot ett visst förfarande enligt de nya reglerna kan verksamheter behöva genomgå förändringar som kan medföra kostnader. Det kan till exempel handla om att särskilja myndighetsutövning från säljverksamhet eller att börja ta ut hyra för lokaler som utnyttjas i säljverksamheten. Till detta kommer att vi föreslår en möjlighet för Konkurrensverket att besluta om en sanktionsavgift för överträdelser av lagen, vilket förstås kan innebära en kostnad för offentliga aktörer. Möjlighet att förena förbud vid vite finns redan enligt befintliga regler. Eftersom våra föreslagna regler är tänkta att vara mer ändamålsenligt för att Konkurrensverket ska kunna ingripa mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet är det dock tänkbart att fler beslut vid vite kan komma att fattas.

Att inte genomföra förslagen skulle troligen också innebära något minskade kostnader för Konkurrensverket, som inte skulle behöva genomföra informationsinsatser gällande en ny lag. I övrigt uppskattas kostnaderna till ungefär samma nivå för den nya och nu gällande lagen, mer om detta nedan. För domstolsväsendet innebär

förslagen minskade kostnader för PMD och PMÖD, men i stället ökade kostnader för de allmänna förvaltningsdomstolarna.

Utredningsskadeavgift

Utredningsskadeavgiften syftar till att förhindra att företag förvanskar eller fördröjer Konkurrensverkets utredningar. Nollalternativet innebär att nu existerande beteende kan fortgå utan sanktion. Det kan också innebära att Konkurrensverket har minskade möjligheter att säkerställa att verkets utredningar kan genomföras på ett effektivt sätt .29

Kostnader som uppstår i samband med förslaget, exempelvis för utredning av om ett företag ska betala en utredningsskadeavgift, uppstår inte vid nollalternativet.

9.4.2. Andra alternativ

Vi har sammanfattande beskrivit våra förslag ovan så i detta avsnitt begränsar vi oss till att beskriva alternativa lösningar till våra förslag.

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

Av våra direktiv framgår att vi ska föreslå hur en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder ska utforma s.30Utrymmet för helt andra lösningar är därför begränsat. Vi har i vår behovsbedömning ändå diskuterat för- och nackdelar med två huvudsakliga alternativ till utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder .31Det första alternativet är sektorslagstiftning på marknader där det finns konkurrensproblem. Det andra alternativet är att anta lagstiftning för att lösa konkurrensproblem. Vi har även beskrivit att vissa konkurrensproblem kan åtgärdas genom myndigheters konkurrensfrämjande arbe te.32Dessa myndigheter har i vissa fall bemyndiganden att utfärda föreskrifter för detta ändamål. Sådana möjligheter existerar

29 Se kapitel 7, särskilt avsnitt 7.3. 30 Dir. 2023:136 s. 5–6. 31 Se avsnitt 4.4.4. 32 Se avsnitt 4.4.4.

dock för långt ifrån alla sektorer. Vi kan konstatera att det inte är möjligt att föreslå en föreskriftsrätt för Konkurrensverket i detta fal l.33

Dessa alternativa lösningar är dock inte i enlighet med det uppdrag som vi har fått. Vi hade kunnat föreslå att utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder endast skulle användas på vissa utpekade marknader eller sektorer. Vi har övervägt denna fråga och vår slutsats är att utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder bör kunna användas inom samtliga sektorer i näringslivet. Skälen är att det finns definitionsproblem med att peka ut vissa sektorer och att sådana utpekanden kan slå fel allt eftersom marknader eller sektorer utveckla s.34Ytterligare ett skäl är att en sådan begränsning innebär att konkurrensproblem inom andra än de utpekade marknader eller sektorer inte kommer kunna åtgärdas.

Informationsplikt för företagskoncentrationer

När det gäller informationsplikten har vi övervägt om Konkurrensverket skulle kunna tillgodogöra sig uppgifter om de företagskoncentrationer som i dag inte kommer till verkets kännedom på annat sätt än genom en informationsplikt. Även om det finns vissa informationskällor konstaterar vi att dessa inte kan ersätta en informationsplikt helt och hållet.35Oavsett denna bedömning framgår av våra direktiv att vi ska föreslå en informationspli kt.36

Ett mer långtgående förslag än det som direkt framgår av våra direktiv hade varit att utöver informationsplikten även föreslå en ändring av de förutsättningar som gäller för ett ingripande mot en företagskoncentration. I dag har dessa förutsättningar en geografisk dimension som innebär att förbudet bara träffar koncentrationer som är ägnade att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del

av det. Sålunda är det inte möjligt för Konkurrensverket att med

dagens regler ingripa mot koncentrationer som har effekter på lokala geografiska marknader. Det finns en möjlighet att vissa av de koncentrationer som Konkurrensverket får kännedom om med stöd av informationsplikten på grund av den geografiska dimensionen inte

33 Se avsnitt 4.5.1. 34 Se avsnitt 4.6.2. 35 Se avsnitt 5.3. 36 Dir. 2023:136 s. 8.

kan förbjudas. En översyn av förbudsbestämmelsen bör initieras om Konkurrensverkets koncentrationskontroll ska omfatta sådana koncentrationer.

Offentlig säljverksamhet

Av våra direktiv framgår att vi ska analysera om verksamhetförbud bör kunna meddelas mot statliga aktörer och hur genomslaget för reglerna om offentlig säljverksamhet ska kunna öka. Vi ska även bedöma om Konkurrensverket bör få beslutanderätt och ökade möjligheter att vidta åtgärder mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Dessutom ska vi ta ställning till om en utökad skyldighet till särredovisning bör införas. Direktiven lämnar alltså relativt öppet vilken typ av lösningar vi skulle kunna landa i, men styr målet för regleringen. Vi redovisar nedan de huvudsakliga alternativen som vi har övervägt. Mindre variationer på våra förslag har vi övervägt i avsnitt 6.6.2.

Utformningen av förbudsregeln

Vi har analyserat flera olika alternativ till hur reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet skulle kunna göras mer ändamålsenli ga.37Bland dessa återfinns att ha kvar dem i konkurrenslagen och göra justeringar för att låta de befintliga reglerna få ökat genomslag. Fördelar med att göra en mindre ändring av de befintliga reglerna i konkurrenslagen är en minskad kostnad för Konkurrensverket för att sprida information om nya regler och för företagen att sätta sig in i reglerna. Nackdelen är att genomslaget för reglerna sannolikt skulle bli mindre jämfört med den mer omfattande omarbetning som vi föreslår. Det skulle kunna leda till negativa effekter för konkurrensen och för samhällsekonomin i stort.

I direktiven nämns som en möjlig väg för att göra reglerna mer ändamålsenliga att införa en presumtion för att kommunal verksamhet som faller utanför den kommunala kompetensen ska anses ha konkurrensbegränsande effek ter.38En nackdel med detta alternativ är att fokus för prövningen hamnar på kompetensenligheten

37 Se även avsnitt 6.6.2. 38 Dir. 2024:20 s. 4.

enligt kommunallagen i stället för på verksamheten eller förfarandets påverkan på konkurrensen eller på privata aktörers verksamhet. Kompetensfrågan har inte kommit att bli avgörande i de mål som prövats i domstol hittills. Att låta prövningen utgå enbart från kommunal kompetens medför inte heller att prövningen med säkerhet blir enklare. Någon tydlig åtskillnad mellan verksamhet som är förbehållen det egentliga näringslivet och verksamhet som kommunerna har befogenhet att engagera sig i låter sig inte göras. Det går inte att på förhand avgöra när det finns ett allmänt intresse enligt kommunallagen. Det är alltså inte säkert att handläggningen av ärenden blir snabbare eller mindre komplicerad för att prövningen utgår från kompetensenligheten. Dessutom måste Konkurrensverket ändå, för det fall att presumtionen genombryts, kunna visa att det finns konkurrensbegränsande eller hämmande effekter av ett förfarande eller en verksamhet för att det ska kunna förbjudas.

Vi har även övervägt att införa en presumtion för att subventioner av en säljverksamhet eller ett förfarande ska medföra att de ska anses vara konkurrensbegränsande. Kopplingen mellan en subvention och ett förfarande i en säljverksamhet kan dock vara svår att visa, vilket talar emot att införandet av en presumtion skulle göra reglerna mer ändamålsenliga.

Dessutom har vi övervägt att föreslå en presumtion eller ett särskilt förbud gällande sammanblandning mellan myndighetsutövning och säljverksamhet, men landat i att det bör omfattas av samma förbud som övriga förfaranden. Detta eftersom det inte finns skäl att särbehandla just detta beteende med andra sanktioner eller dylikt.

Vi har också övervägt att överge den nuvarande ordningen med möjlighet att ingripa i efterhand (så kallad ex post-reglering) till förmån för att föreskriva vad den offentliga aktören ska iaktta i sin säljverksamhet (så kallad förhands- eller ex ante-reglering). En tänkbar angreppsmetod är att omarbeta reglerna till att en offentlig aktör i sin säljverksamhet ska iaktta konkurrensneutralitet. Prövningen skulle då gälla om verksamheten bedrivits på ett konkurrensneutralt sätt. En sådan reglering skulle innebära att fokus riktas mot den offentlige aktörens beteende i stället för en prövning av vilka effekter det får eller är ägnat att få för privata aktörer på marknaden. Vad som utgör konkurrensneutrala villkor kan dock vara svårt att definiera. För att göra regleringen förutsebar kan det i vara lämpligt att ange vilka beteenden som är önskvärda respektive vilka som inte är

det, vilket alltså är svårt att göra. En fördel med en sådan utformning av reglerna är en större rättssäkerhet. En nackdel är risken att en del konkurrenssnedvridande beteenden inte omfattats av regleringen för att de inte omfattas av uppräkningen. Ytterligare en nackdel är att de fall där en offentlig aktörs blotta närvaro på marknaden medför att konkurrensen på marknaden påverkas sannolikt inte skulle omfattas eftersom det är svårt att formulera villkor kring själva närvaron. En skyldighet att tillämpa konkurrensneutrala villkor skulle främst omfatta beteenden hos den offentliga aktöre n.39

I syfte att ge Konkurrensverket möjlighet att effektivt kunna ingripa mot verksamheter och förfaranden som har konkurrenssnedvridande effekter på lokala marknader har vi övervägt olika utformningar av reglerna. Ett alternativ är att frångå den konkurrensrättsliga marknadsavgränsningen och i stället lägga fokus på den marknad där den offentlige aktören är verksam, till exempel dennes verksamhetsområde. För kommuner och regioner bör detta i de flesta fall innebära att marknaden avgränsas genom kommun- och regiongränserna på grund av lokaliseringsprincipen. En nackdel med detta tillvägagångssätt är att den konkurrens som ska bedömas till viss del blir konstruerad. Den konkurrensrättsliga marknadsavgränsningen utgår från just konkurrensförhållanden på marknaden, och marknaden definieras utifrån var konkurrensen utspelar sig. En marknadsavgränsning baserad på administrativa gränser skulle innebära att man bortser från den påverkan aktörer som finns utanför gränsen kan ha på de företag som ligger innanför gränsen. Det skulle kunna leda till att prövningen inte blir rättvisande. I praktiken bör i många fall en närliggande verksamhet kunna ha en påverkan på marknadsförhållandena även om den till exempel råkar ligga precis utanför kommungränsen.

Utvärdering och särredovisning

Våra förslag innebär två nya skyldigheter för offentliga aktörer, att särredovisa sin säljverksamhet och att utvärdera den i förhållande till förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet vart fjärde år. Alternativ till skyldigheter som omfattar alla offentliga aktörer hade kunnat vara att Konkurrensverket skulle få förelägga de som är före-

39 Jfr prop. 2008/09:231 s. 36.

mål för utredning att inkomma med särredovisning. Det hade inneburit generella besparingar för offentliga aktörer, men minskat möjligheterna till insyn och tillsyn i deras verksamheter och dessutom möjligheten till självsanering. En självsanering kan leda till en minskad risk att träffas av förbud enligt vår föreslagna lag, vilket i sin tur kan innebära att undgå vite eller sanktionsavgift enligt lagen. Det är dessutom svårt att efterhandskonstruera en redovisning varför Konkurrensverkets utredning i många fall skulle riskera att bli lidande, vilket i sin tur skulle kunna leda till att verksamheter eller förfaranden som träffas av lagens bestämmelser inte skulle kunna bli föremål för beslut enligt lagen, detta till nackdel för konkurrensen och konsumenterna.

Konkurrensverkets befogenheter

Vad gäller Konkurrensverkets befogenheter skulle alternativet till våra förslag vara att Konkurrensverket ska få fatta beslut i ärenden om offentlig säljverksamhet vara att låta Konkurrensverket ansöka om att domstolarna skulle fatta beslut enligt lagen. En sådan ordning avviker dock från den som gäller inom verkets övriga tillsynsområden och skulle leda till längre väntan på ett beslut och troligtvis en ökad arbetsbörda för domstolsväsendet. En prövning i en högre instans skulle dock kunna innebära en större rättssäkerhet.

Vi har också övervägt att sänka taket för den föreslagna sanktionsavgiften, men valt att ha samma avgiftstak som för överträdelser av upphandlingslagarna som också träffar offentliga aktörer. Avgiften är inte obligatorisk, och ska bestämmas efter omständigheterna i det enskilda fallet. En nackdel med ett högt tak för avgiften är att det kan verka avskräckande på offentliga aktörer som vill etablera en säljverksamhet, vilket kan leda till färre aktiva marknadsaktörer och ett sämre utbud för konsumenterna. En nackdel med att sätta ett lågt tak för avgiften skulle å andra sidan vara att den skulle riskera att inte bli tillräckligt avskräckande. Det skulle kunna leda till att det kan behövas göra en översyn av nivån inom en inte alltför lång tid efter att reglerna har trätt i kraft.

Utredningsskadeavgift

Alternativen till våra förslag att införa utredningsskadeavgift i utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder och företagskoncentrationer skulle kunna vara att utöka Konkurrensverkets möjligheter att besluta om viten. I del som rör koncentrationsprövningar hade vi också kunnat föreslå utökade möjligheter att förlänga eller göra uppehåll av tidsfristen för prövningen.

För lagen om offentlig säljverksamhet skulle alternativet vara att föreslå en utredningsskadeavgift, vilket hade gett Konkurrensverket ytterligare ett verktyg för att kunna begära in uppgifter från de aktörer som inte frivilligt medverkar till utredningen. Att inte införa en avgift motiveras med att det inte finns några tidsfrister för handläggningen av ett ärende om otillbörlig offentlig säljverksamhet. Att Konkurrensverket inte ges möjlighet att fatta beslut om en avgift innebär att en offentlig aktör kan förhala utredningen, till nackdel för de privata aktörerna på marknaden.

9.5. Val av lösning

9.5.1. Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

Det anges i våra direktiv att vi ska lämna förslag om utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Inom ramen för våra överväganden om hur utredningarna ska utformas har vi dock gjort ett antal val som får konsekvenser, exempelvis för Konkurrensverket, patent- och marknadsdomstolarna och de företag som omfattas av verkets utredningar och åtgärder. Dessa finns motiverade i våra övervägande n.40

9.5.2. Informationsplikt för företagskoncentrationer

Även gällande informationsplikten har vi ett uppdrag att föreslå en specifik lösning. I våra överväganden motiverar vi utformningen av vårt lösningsförsl ag.41

40 Se avsnitt 4.6. 41 Se avsnitt 5.4.

9.5.3. Offentlig säljverksamhet

Våra direktiv anger att vi ska analysera hur genomslaget för reglerna skulle kunna öka och bedöma om Konkurrensverket bör få ökade möjligheter att vidta åtgärder mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Vi har motiverat de val vi har gjort med anledning av vår analys i av utformningen av reglerna utförligt i våra övervägande n.42

9.5.4. Utredningsskadeavgift

Vi har i våra överväganden motiverat vårt förslag att införa möjligheten att besluta om utredningsskadeavgift. Sammanfattningsvis innebär möjligheten att besluta om en utredningsskadeavgift en effektiv ordning för att säkerställa att Konkurrensverket får korrekta uppgifter i sina utredningar. De alternativ som finns och som vi behandlar i avsnitt 9.4.2 är mer resurskrävande och kan innebära slöseri med resurser för de inblandade aktörerna.

För offentlig säljverksamhet har vi inte infört möjligheten, med de motiveringar som anges i ovan angivet avsnitt och i avsnitt 7.3.

9.6. Konsekvenser av våra förslag

9.6.1. Förslagens kostnader för staten

Konsekvenser för Konkurrensverket

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

För Konkurrensverket innebär utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kostnader i form av arbetskraft när de väl används. Kostnaderna består i arbetstid för kvalificerade utredare med kompetens inom bland annat juridik och ekonomi. Arbetet med utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kommer att bestå i att först utreda marknads- och konkurrensförhållandena på en eller flera marknader, exempelvis genom att hämta in information från olika aktörer på marknaden eller att utföra marknadsundersökningar bland konsumenter. Arbetet kommer i ett andra steg att bestå i att

42 Se avsnitt 6.5 och 6.6.

utforma åtgärder för att undanröja hinder för en effektiv konkurrens som verket har konstaterat. För arbetet med utformningen av åtgärder föreslår vi en lagstadgad tidsfrist på 18 månader som kan förlängas en gång med högst sex månader. Detta arbete kommer att föranleda bland annat juridiskt och ekonomiskt analysarbete samt, beroende på marknaden, dataanalys. Därutöver tillkommer kontakter med berörda aktörer för att inhämta synpunkter på åtgärder. I den mån beslut om åtgärder från Konkurrensverket överklagas tillkommer kostnader för verkets processföring.

Vi har bett Konkurrensverket att uppskatta storleken av de beskrivna kostnaderna, som vi använt för beräkningarna i tabellen neda n.43

Tabell 9.1 Konkurrensverkets kostnader, utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder, i kronor

Kostnad, lägre spann Kostnad, högre spann

Inledande utredning, 3 eller 9 månader

1 377 000

1

4 191 750

2

Utredning under tidsfristen, 18 månader

8 262 000

3

8 383 500

4

Utredning under tidsfristen, 24 månader 11 016 000

5

11 178 000

6

Överklagande i PMD

1 249 744

7

2 981 417

8

Överklagande i PMÖD

669 461

9

2 378 229

10

Total, vid tidsfrist om 18 månader 11 558 205 17 934 896 Total, vid tidsfrist om 24 månader 14 312 205 20 729 369

Källa: RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-109, e-post från Konkurrensverket den 20 september 2024; RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-118, e-post från Konkurrensverket den 26 september 2024. Utredningens egen sammanställning och beräkning utifrån tidsfristen och kostnaderna som angetts av Konkurrensverket. 1 Baserad på en inledande utredning om tre månader med fyra seniora medarbetare med en månadslön om 51 000 kronor. 2 Baserad på en inledande utredning om nio månader två seniora medarbetare med en månadslön om 51 000 kronor och tre juniora medarbetare med en månadslön om 35 000 kronor.3 Baserad på fyra seniora medarbetare med en månadslön om 51 000 kronor.4 Baserad på två seniora medarbetare med en månadslön om 51 000 kronor och tre juniora medarbetare med en månadslön om 35 000 kronor.5 Baserad på fyra seniora medarbetare med en månadslön om 51 000 kronor.6 Baserad på två seniora medarbetare med en månadslön om 51 000 kronor och tre juniora medarbetare med en månadslön om 35 000 kronor.7 Baserad på redovisad arbetstid för processen i Stockholms tingsrätt i Konkurrensverkets ärende med dnr. 511/2014, Stämningsansökan mot Alfa Quality Moving AB, NFB Transport Systems AB och ICM Kungsholms AB.8 Baserad på redovisad arbetstid för processen i PMD i Konkurrensverkets ärende med dnr. 848/2014, Stämningsansökan mot TeliaSonera Sverige AB och Göteborg Energi Gothnet AB.

43 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-109, e-post från Konkurrensverket den 20 september 2024; RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-118, e-post från Konkurrensverket den 26 september 2024.

9 Baserad på redovisad arbetstid för processen i Marknadsdomstolen i Konkurrensverkets ärende med dnr. 511/2014, Stämningsansökan mot Alfa Quality Moving AB, NFB Transport Systems AB och ICM Kungsholms AB.10 Baserad på redovisad arbetstid för processen i PMÖD i Konkurrensverkets ärende med dnr. 848/2014, Stämningsansökan mot TeliaSonera Sverige AB och Göteborg Energi Gothnet AB.

De ovan redovisade kostnaderna avser exempelutredningar. Kostnadsberäkningen för utredningarna har baserats på uppskattningar om arbetstiden och kompetensen hos de medarbetare som kommer att utföra arbetet .44De utgår från en projektgrupp om antingen fyra seniora medarbetare (kostnad, lägre spann) eller två seniora medarbetare och tre juniora medarbetare (kostnad, högre spann). Tidsåtgången för utredningarna hänför sig till tidsfristerna som vi föreslår. Beroende på omfattningen och komplexiteten av utredningen kan det dock förekomma att en utredning tar kortare tid, vilket också skulle innebära lägre kostnader. För den inledande utredningen uppskattar vi en tidsåtgång om tre månader i det lägre spannet och nio månader i det högre spannet. Skillnaden i tidsåtgången beror på att vissa utredningar kan tänkas dra nytta av befintliga uppgifter eller kunskap hos Konkurrensverket, exempelvis genom en tidigare sektorundersökning, medan det inte finns sådan information i andra utredningar och då behövs en mer omfattande inledande undersökning. Kostnadsberäkningarna för arbetad tid har Konkurrensverket baserat på följande löner.

44 Konkurrensverket har beräknat kostnader baserad på att varje medarbetare har 1 200 årsarbetstimmar. 50 procent av lönen har beräknats tillkomma för sociala avgifter m.m. 50 procent av lönekostnaden har beräknats tillkomma för indirekta lönekostnader. Beräkningen av timkostnaden har alltså skett som följer: (Årslön/1 200) × 1,5 = timlön. Timlön × 1,5 = timkostnad. Kostnaderna i tabellen har beräknats som tidsåtgång × timkostnad.

Tabell 9.2 Konkurrensverkets löner för kostnadsberäkningar, i kronor

Befattning

Månadslön

Chef

82 000

Råd

60 000

Senior medarbetare

51 000

Sakkunnig

47 000

Föredragande / Junior medarbetare

35 000

Assistent

33 000

Källa: RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-109, e-post från Konkurrensverket den 20 september 2024.

Kostnadsberäkningen för domstolsprocesserna har gjorts utifrån redovisad tidsåtgång för processer i patent- och marknadsdomstolarna. Konkurrensverket har lämnat uppgifter om kostnaderna för tre av de något enklare processerna bland ärenden som rört överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden eftersom verket uppskattar att processer rörande beslut i utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder kommer att bli något mindre resurskrävande. Vi har valt att redovisa kostnader för ärendena med lägst och högst kostnader ovan .45Summeringen av de sammanlagda kostnaderna sker med antagandet att verkets beslut överklagas till och prövas i två domstolsinstanser och utgör således en högre kostnad än den som uppstår utan att något överklagande görs.

Informationsplikt för företagskoncentrationer

Informationsplikten för koncentrationer kommer att medföra kostnader i olika led för Konkurrensverket. Samtliga kostnader kan förväntas bestå i arbetskraft från kvalificerade utredare med specialisering inom juridik eller ekonomi, om inte annat anges nedan. Kostnaderna uppstår i samband med att verket beslutar om informationsplikt mot ett företag. Kostnaderna består i utredning av den marknad där företaget i fråga verkar för att bedöma om de förvärv som företaget gör bör bli föremål för prövning på begäran av verket. Ett beslut om informationsplikt kan bli överklagat, vilket innebär att kostnader för processföring tillkommer. Kostnader uppstår också för att övervaka information om planerade koncentrationer

45 Det tredje ärendet i Konkurrensverkets redovisning är överklagandet av Konkurrensverkets beslutet mot FTI, KKV dnr 148/2018.

som kommer in till verket som ett resultat av informationsplikten. Dessutom kan våra förslag innebära att det uppstår ytterligare kostnader för verket i nästa led. När informationen väl leder till ett anmälningsåläggande uppstår kostnader för ett sådant beslut och för den efterföljande prövningen av koncentrationen. Konkurrensverkets beslut efter avslutad prövning får överklagas och det uppstår kostnader för processföring i sådant fall.

Vi har bett Konkurrensverket att uppskatta storleken av de beskrivna kostnaderna, som vi redogör för neda n.46

Tabell 9.3 Konkurrensverkets kostnader, informationsplikt för koncentrationer, i kronor

Kostnad

Beslut om informationsplikt

210 060

1

Överklagande av ett beslut om informationsplikt

106 054

2

Total

316 114

Övervakning av information från företag med informationsplikt 45 900 kr/år

3

Källa: RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-109, e-post från Konkurrensverket den 20 september 2024. Utredningens egen sammanställning. 1 Baserad på totalt 176 timmars arbete, varav senior medarbetare i 96 timmar, junior medarbetare i 80 timmar och chef i 20 timmar. 2 Baserad på genomsnittet mellan två ärenden som rörde överklagan av ett informationsåläggande. Konkurrensverkets ärenden med dnr 317/2018 samt 416/2013 och 390/2013. 3 Baserad på 40 timmar arbete på år av en senior medarbetare.

I tabellen redovisas uppskattade kostnader för beslutsfattandet inklusive eventuellt överklagande av beslute t.47Kostnaden för överklagandet baseras på ärenden som rört överklagan av informationsålägganden som vanligen utgör relativt okomplicerade ärenden utan muntlig förhandling, vilket också antas vara fallet här. Eftersom de två underliggande ärendena ligger nära varandra kostnadsmässigt redovisar vi ett medelvärde för dessa i stället för ett kostnadsspann.

46 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-109, e-post från Konkurrensverket den 20 september 2024; RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-118, e-post från Konkurrensverket den 26 september 2024. 47 Konkurrensverket har beräknat kostnader baserat på att varje medarbetare har 1 200 årsarbetstimmar. 50 procent av lönen har beräknats tillkomma för sociala avgifter m.m. 50 procent av lönekostnaden har beräknats tillkomma för indirekta lönekostnader. Beräkningen av timkostnaden har alltså skett som följer: (Årslön/1 200) × 1,5 = timlön. Timlön × 1,5 = timkostnad. Kostnaderna i tabellen har beräknats som tidsåtgång × timkostnad.

Tabell 9.4 Konkurrensverkets kostnader, informationsplikt för koncentrationer vid koncentrationsprövning, i kronor

Kostnad, lägre spann Kostnad, högre spann

Beslut om anmälningsåläggande

205 210

1

551 803

2

Koncentrationsprövning

557 919

3

6 000 375

4

Överklagande av ett beslut om åtgärder i PMD

1 930 174

5

6 978 053

6

Överklagande av ett beslut om åtgärder i PMÖD

1 551 608

7

781 500

8

Total

4 244 911 14 311 731

Källa: RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-109, e-post från Konkurrensverket den 20 september 2024. Utredningens egen sammanställning. 1 Baserad på redovisad arbetstid i anmälningsåläggandet med dnr 736/2021, S:t Eriks/Meag VA-System. 2 Baserad på redovisad arbetstid i anmälningsåläggandet med dnr 530/2019, EasyPark/Inteleon (SMS Park). 3 Baserad på redovisad arbetstid i koncentrationsprövningen med dnr 287/2010, Bonnier/Pocketgrossisten. 4 Baserad på redovisad arbetstid i koncentrationsprövningen med dnr 698/2019, EasyPark/Inteleon (SMS Park). 5 Baserad på redovisad arbetstid för processen i Stockholms tingsrätt i Konkurrensverkets ärende med dnr 116/2016, stämningsansökan mot Logstor A/S, Logstore Sverige Holding AB och Powerpipe Systems AB. 6 Baserad på redovisad arbetstid för processen i PMD i överklagan av Konkurrensverkets beslut med dnr 354/2019, Arla Foods AB, Norrmejerier Ekonomisk förening, Falköpings Mejeri ekonomisk förening. 7 Baserad på redovisad arbetstid för processen i PMÖD i Konkurrensverkets ärende med dnr 116/2016, överklagan mot Logstor A/S, Logstore Sverige Holding AB och Powerpipe Systems AB. 8 Baserad på redovisad arbetstid för processen i PMÖD i överklagan av Konkurrensverkets beslut med dnr 354/2019, Arla Foods AB, Norrmejerier Ekonomisk förening, Falköpings Mejeri ekonomisk förening.

Vi har valt att redovisa eventuella kostnader för en koncentrationsprövning separat från kostnaderna som relateras till informationsplikten. Dessa är kostnader som hänförs till regler som redan finns i dag. Samtliga kostnader baseras på redovisade arbetstider som vi fått av Konkurrensverke t.48Lönekostnaderna har beräknats med samma löner som redovisas i tabell 9.2, ovan. Kostnaderna för koncentrationsprövningen kan skilja sig åt betydligt, mycket beroende på hur omfattande prövningen är och om det genomförs en fördjupad undersökning eller inte. Vad avser kostnaderna för domstolsprövningen kan dessa variera mellan instanserna. Vi har valt att redovisa kostnader för de ärendena samlat för båda instanserna för att få en sammanhållen bild av processkostnaderna.

48 Konkurrensverket har beräknat kostnader baserad på att varje medarbetare har 1 200 årsarbetstimmar. 50 procent av lönen har beräknats tillkomma för sociala avgifter m.m. 50 procent av lönekostnaden har beräknats tillkomma för indirekta lönekostnader. Beräkningen av timkostnaden har alltså skett som följer: (Årslön/1 200) × 1,5 = timlön. Timlön × 1,5 = timkostnad. Kostnaderna i tabellen har beräknats som tidsåtgång × timkostnad.

Offentlig säljverksamhet

I likhet med våra andra förslag kommer våra förslag om en ny lag för offentlig säljverksamhet att medföra kostnader för Konkurrensverket. Konkurrensverket ska utöva tillsyn över den nya lagen och får fatta beslut om utredningsåtgärder. Verket får enligt förslaget rätt att fatta beslut om att en offentlig aktör ska inkomma med uppgifter, beslut om förbud vid vite, beslut om att en offentlig aktör ska betala en sanktionsavgift samt beslut om att göra ett åtagande bindande. Lagen innehåller även två bestämmelser som är tänkta att underlätta tillsyn och insyn, en om att offentliga aktörer själva vart fjärde år ska utvärdera hur deras säljverksamheter förhåller sig till regelverket och en om att offentliga aktörer ska särredovisa sin säljverksamhet.

Utredningar hos Konkurrensverket startar med ett tips, en anmälan eller med att verket tar ett eget initiativ efter omvärldsbevakning. Verket gör en förstudie och fattar därefter ett prioriteringsbeslut. Om ärendet prioriterats görs en fördjupad utredning som kan resultera i att verket fattar beslut om en åtgärd eller avskrivning av ärendet .49Kostnaderna består i arbetstid för kvalificerade utredare med kompetens inom bland annat juridik och ekonomi. Arbetet kommer att bestå i att utreda sakförhållanden samt juridiskt och ekonomiskt utredningsarbete. Det tillkommer även kostnader för beslutsfattande, exempelvis om att upphöra med en överträdelse. I dagens läge behöver verket ansöka till domstol för ett förbud. Vi uppskattar dock att kostnaderna för att ta fram en ansökan till domstol och att fatta ett eget beslut ungefär motsvarar varandra. Om beslutet överklagas tillkommer processkostnader för Konkurrensverket i domstol. Enligt vårt förslag ska processerna flyttas från PMD och PMÖD till förvaltningsdomstolarna. För överklagande till kammarrätt krävs prövningstillstånd. Det skulle kunna innebära att kostnader för processer blir mindre eftersom processen i förvaltningsdomstolarna huvudsakligen är skriftlig.

Under åren 2019 till 2023 har Konkurrensverket handlagt totalt 83 diarieförda ärenden enligt bestämmelsen om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, som vår föreslagna lag är tänkt att ersätta. Av dessa har fem ärenden resulterat i fördjupade undersök-

49 Konkurrensverket, Ett ärendets gång, https://www.konkurrensverket.se/konkurrens/tillsynarenden-och-beslut/ett-arendes-gang-konkurrens/ (besökt 2024-10-08).

ningar. Antalet ärenden som diarieförts och som har prioriterats för fördjupad utredning har minskat sedan lagen trädde i kraft år 2010.

Det är svårt att bedöma hur Konkurrensverkets handläggning av ärenden kommer att utvecklas. Våra förslag är avsedda att öka Konkurrensverkets möjligheter att ingripa, varför man skulle kunna tänka sig att förslaget leder till en ökad mängd ärenden som handläggs eftersom fler tips och klagomål skulle kunna komma in. Samtidigt skulle styckkostnaderna för dessa ärenden kunna sjunka på grund av en minskad utredningsbörda. Statistiken som vi redovisat i tabell 6.2 visar att Konkurrensverket de senaste fem åren avslutat mellan noll och tre prioriterade ärenden rörande konkurrensbegränsande säljverksamhet. Med de lättnader som vi föreslår skulle uppskattningsvis mellan tre och sex prioriterade ärenden per år kunna avslutas. Konkurrensverket har inkommit med uppskattningar av kostnader för sin handläggning. Dessa är dock baserade på kostnader för utredningar enligt nu gällande regelverk, vilket skulle kunna innebära att kostnaderna i det lägre spannet nedan är mer rättvisande för utredningar enligt våra förslag. På grund av osäkerheten kring mängden ärenden som kommer att handläggas och styckkostnader för dessa väljer vi dock att redovisa kostnader för exempelärenden.

Tabell 9.5 Konkurrensverkets kostnader, utredning med stöd av lagen om offentlig säljverksamhet, i kronor

Kostnad, nedre spann

Kostnad, högre spann

Förstudie

17 550

1

122 726

2

Fördjupad utredning och beslutsfattande om avskrivning eller åtagande, inklusive förstudie

351 979

3

2 685 381

4

Fördjupad utredning och beslutsfattande om åläggande att upphöra samt ev. sanktionsavgift, inklusive förstudie 1 859 732

5

7 305 201

6

Överklagande i förvaltningsrätt

313 496

7

338 760

8

Överklagande i kammarrätt

155 644

9

260 663

10

Totalt, fördjupad utredning med överklagande i två instanser

2 328 872 7 904 624

Källa: RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-146, e-post från Konkurrensverket den 23 oktober 2024. Utredningens egen sammanställning. 1 Baserad på Konkurrensverkets ärende med dnr 258/2024, Klagomål om konkurrensförhållanden avseende avfallshantering. 2 Baserad på Konkurrensverkets ärende med dnr 307/2024, Klagomål om konkurrensförhållanden avseende trygghetslarm. 3 Baserad på Konkurrensverkets ärende med dnr 542/2020, Hantera tips och klagomål gällande konkurrensärenden – prissättning, städtjänster. 4 Baserad på Konkurrensverkets ärende med dnr 795/2019, Påstått konkurrensproblem – konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet inom fibermarknaden. 5 Baserad på Konkurrensverkets ärende med dnr 47/2011 och 302/2010, Ifrågasatt konkurrensbegränsning – Kommunalt servicekontor. 6 Baserad på Konkurrensverkets ärende med dnr 749/2015, Påstått konkurrensproblem – Hässleholms kommuns vägran att ingå markavtal och bevilja grävtillstånd för nedläggning av fiber. 7 Baserad på Konkurrensverkets ärende med dnr 788/2021, Överklagan av Konkurrensverkets beslut mot Domstolsverket i ärende med diarienummer 502/2020. 8 Baserad på Konkurrensverkets ärende med dnr 551/2021, Fakultativ ansökan om upphandlingsskade avgift mot Bodens kommun – byggentreprenad. 9 Baserad på Konkurrensverkets ärende med dnr 147/2020, Statens konstråd – ogiltigförklarat avtal angående uppförande av konstnärlig gestaltning. 10 Baserad på Konkurrensverkets ärende med dnr 512/2019, Fakultativ ansökan om upphandlingsskadeavgift mot Karolinska institutet.

Kostnaderna i tabellen baseras på redovisad tid i ärenden enligt reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet som Konkurrensverket valt ut på vår förfrå gan.50Vi redovisar ärendena med de lägsta respektive högsta kostnaderna. Lönekostnaderna har beräknats med samma löner som redovisas i tabell 9.2 ovan. Kost-

50 Konkurrensverket har beräknat kostnader baserad på att varje medarbetare har 1 200 årsarbetstimmar. 50 procent av lönen har beräknats tillkomma för sociala avgifter m.m. 50 procent av lönekostnaden har beräknats tillkomma för indirekta lönekostnader. Beräkningen av timkostnaden har alltså skett som följer: (Årslön/1 200) × 1,5 = timlön. Timlön × 1,5 = timkostnad. Kostnaderna i tabellen har beräknats som tidsåtgång × timkostnad.

naderna i domstolarna uppskattas utifrån redovisad tid i utvalda upphandlingsärenden i förvaltningsdomstolarna och kammarrätterna. Kostnaderna i dessa domstolar är lägre än de kostnader som i tidigare ärenden uppkommit i patent- och marknadsdomstolarna, sannolikt på grund av att processen i hög grad är skriftlig och att ärendena är något mindre komplexa än ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Med det omarbetade förbudet och forumbytet till allmän förvaltningsdomstol bedömer vi ovan redovisade kostnader som mest rättvisande.

Skyldigheterna om att särredovisa sin säljverksamhet och om att vart fjärde år göra en egen inventering och utvärdering av sina säljverksamheter skulle kunna innebära en mindre utredningsbörda för Konkurrensverket, eftersom tillsyn och insyn underlättas av ökad transparens.

Utredningsskadeavgift

För våra förslag om utredningsskadeavgift uppstår kostnader för att utreda om ett företag har lämnat felaktiga uppgifter till Konkurrensverket eller inkommit med uppgifter för sent. Ett beslut om utredningsskadeavgift får överklagas. Om så sker uppstår kostnader för processföring.

Vi har bett Konkurrensverket att uppskatta storleken av de beskrivna kostnaderna, som vi redogör för nedan.

Tabell 9.6 Konkurrensverkets kostnader, beslut om utredningsskadeavgift, i kronor

Kostnad

Utredning och beslut om utredningsskadeavgift

513 256

1

Överklagande av ett beslut i PMD

1 031 631

2

Total

1 544 887

Källa: RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-109, e-post från Konkurrensverket den 20 september 2024. Utredningens egen sammanställning. 1 Baserad på redovisad arbetstid i Konkurrensverkets ärende med dnr. 223/2023, Utredning om förutsättningar för utredningsskadeavgift. 2 Baserad på redovisad arbetstid i Konkurrensverkets ärende med dnr. 776/2023, Överklagande av beslut om sanktionsavgift enligt lagen om LOH.

Den första raden i redovisningen baseras på kostnader i ett ärende om utredningsskadeavgift som Konkurrensverket tagit fram på vår förfrå gan.51Att endast ett ärende redovisas förklaras av att möjligheten att besluta om utredningsskadeavgift i utredning rörande överträdelse av de konkurrensrättsliga förbuden bara funnits sedan mars 2021. Uppskattningen av kostnaderna för ett överklagande sker utifrån den redovisade tiden i en annan typ av ärende som Konkurrensverket har att handlägga, sanktionsavgift enligt LOH. Vi bedömer att ärendetypen kan tjäna som en fingervisning av kostnaderna eftersom den är, vilket också kan antas gälla för utredningsskadeavgiften, av något enklare karaktär och behandlas i förvaltningsdomstol där handläggningen vanligen är skriftlig.

Övriga konsekvenser för Konkurrensverket

I samband med att ny lagstiftning införs kan det finnas ett behov att informera berörda aktörer om lagstiftningen. Informationsinsatser kan variera beroende på målgruppen, men det kan exempelvis röra uppdateringar på Konkurrensverkets webbplats eller andra informationskanaler. Det kan även vara att anordna seminarier eller delta på relevanta branschorgans möten. Även öppen rådgivning kring ny lagstiftning kan utgöra en informationsinsats. För dessa insatser uppstår kostnader för personal, så som kommunikatörer, jurister och ekonomer. Det kan även uppstå kostnader för trycksaker, resekostnader eller konferenslokaler. Konkurrensverket uppskattar att det uppstår en engångskostnad om 300 000 krono r.52

Vidare finns även behov att utveckla metoder och ge stöd till de anställda som ska arbeta med lagstiftningen. Det kan exempelvis röra sig om utbildningar, utveckling och dokumentation av rutiner och tid från erfarna medarbetare eller chefer vid nya frågor eller en första utredning av vissa frågor. Konkurrensverket har exempelvis med anledning av den nyligen införda DMA-förordningen registrerat arbetstid för sådant metodstöd. Tidsåtgången var 684 timmar,

51 Konkurrensverket har beräknat kostnader baserad på att varje medarbetare har 1 200 årsarbetstimmar. 50 procent av lönen har beräknats tillkomma för sociala avgifter m.m. 50 procent av lönekostnaden har beräknads tillkomma för indirekta lönekostnader. Beräkningen av timkostnaden har alltså skett som följer: (Årslön/1 200) × 1,5 = timlön. Timlön × 1,5 = timkostnad. Kostnaderna i tabellen har beräknats som tidsåtgång × timkostnad. 52 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-146, e-post från Konkurrensverket den 23 oktober 2024.

vilket motsvarar en kostnad om 890 700 kronor inklusive overheadkostnader under ett år .53Denna kostnad kan uppskattas vara som högst när en lagstiftning nyligen införts och kommer sannolikt att sjunka efterhand. Vi bedömer att våra två större förslag, utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder och lagen om offentlig säljverksamhet, var för sig kommer att orsaka motsvarande kostnader. Förslagen om informationsplikt för koncentrationer och utredningsskadeavgift kan väntas orsaka betydligt mindre kostnader för metodstöd. Detta eftersom de kompletterar befintlig lagstiftning och föranleder mindre utredningar.

Konsekvenser för domstolarna

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

Våra förslag innebär att Konkurrensverkets beslut om konkurrensfrämjande åtgärder får överklagas till Patent- och marknadsdomstolen och handläggs enligt lagen om domstolsärenden (1996:242).

Domstolsverket har inte kunnat ge oss några uppskattningar av de kostnader som i dag uppstår i mål och ärenden som avgörs i patent- och marknadsdomstolarna. Det som finns att tillgå är de genomsnittliga styckkostnaderna för olika måltyper i Sveriges Domstolars årsredovisning. Den genomsnittliga styckkostnaden för ett tvistemål låg 2023 på 18 309 kronor i tingsrätterna och 49 575 kronor i hovrättern a.54Vi bedömer att dessa siffror är missvisande vad gäller konkurrensärenden, som ofta är mycket komplexa och tidskrävande att handlägga i domstol. Vi har från PMD inhämtat uppgifter för att uppskatta kostnaderna för ett domstolsärende som gäller ett överklagat beslut om konkurrensfrämjande åtgärder.

53 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-146, e-post från Konkurrensverket den 23 oktober 2024; RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-149, e-post från Konkurrensverket den 24 oktober 2024. Kostnaden är beräknad baserad på en medellön per timme om 1065 kronor för jurister eller ekonomer och 1845 kronor för chefer. 54 Sveriges Domstolar (2024). Årsredovisning 2023, s. 153.

Tabell 9.7 PMD:s kostnader, överklagan av beslut om konkurrensfrämjande åtgärder, i kronor

Kostnad

Referent (rådman)

245 000

1

Rådman

140 000

2

Protokollförare

50 000

3

Ekonomiska experter

145 000

4

Handläggare

40 000

Total

620 000

Källa: RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-110, e-post från Stockholms tingsrätt den 24 september 2024. Utredningens sammanställning. Kostnaderna är enbart baserade på lönekostnader (inklusive sociala avgifter), overheadkostnader har inte räknats med. 1 Baserad på en lönekostnad om 1 550 000 kronor/år, 220 arbetsdagar exklusive 35 dagar semester. Kostnaden per dag blir då 7 045 kronor. 2 Baserad på en lönekostnad om 1 550 000 kronor/år. 3 Baserad på en lönekostnad om 3 333 kronor/dag, dvs. drygt hälften av en rådman. 4 Baserad på två ekonomiska experter som arbetar cirka 6 timmar/dag i 15 dagar med ett arvode om 810 kronor/timme.

Kostnadsuppskattningen bygger på ett relativt omfattande ärende med tio förhandlingsdagar. Den rådman som handlägger ett konkurrensärende (referenten) kommer sannolikt lägga minst 1,5 gånger förhandlingstiden på handläggning och inläsning och lika mycket som förhandlingstiden på överläggning och att utforma ett beslut, totalt 35 dagar varav tio dagar avser förhandlingstiden.

Den rådman som också sitter i rätten, men som inte är referent, kommer sannolikt lägga lika mycket som förhandlingstiden på inläsning, överläggning och bistånd med att utforma beslutet, totalt 20 dagar.

Dessutom kommer den notarie eller fiskal som är protokollförare att behöva lägga minst 0,5 gånger förhandlingstiden på för- och efterarbete inklusive överläggning, det vill säga totalt 15 dagar.

Därutöver förordnas normalt två ekonomiska experter i konkurrensärenden .55De kan förväntas lägga minst 0,5 gånger förhandlingstiden på för- och efterarbete inklusive överläggning, det vill säga 15 dagar per person. Grundbeloppet de ersätts med är 2 250 kronor per arbetsdag, men normalt beviljas de i stället 810 kronor per timme. Det motsvarar vad ekonomiska experter får i exempelvis ekobrott-

55 Jfr 4 kap. 8 § lagen om patent- och marknadsdomstolar.

mål.56I de fall experterna inte bor i Stockholm tillkommer kostnader för resor och boende.

Slutligen kommer en handläggare att behöva lägga tid på hantering av akten, vilket uppskattas till minst 40 000 kronor.

Resultatet blir att ett ärende kan förväntas kostar omkring 620 000 kronor. Detta utan overheadkostnader, så som kostnader för ytterligare administration, service, lokaler eller säkerhet, som uppkommer hos domstolen. Lägger man till Tillväxtverkets schablon för overheadkostnader på 25 procent på var och en av lönekostnaderna som listas i tabellen blir resultatet en kostnad på 738 750 kronor för ett ärende.

Från PMÖD har vi fått mer övergripande uppgifter avseende styckkostnader för samtliga mål som avgjorts av PMÖD mellan 2019 och 2023.

Tabell 9.8 PMÖD:s kostnader, styckkostnader för avgjorda mål, i kronor

2019 2020 2021 2022 2023

Budget PMÖD 19 563 000 20 123 000 20 514 000 21 036 000 21 438 000 Totalt antal avgjorda mål 95 st. 93 st. 79 st. 57 st. 59 st.

Styckkostnad 205 926 216 376 259 671 369 053 363 356

Källa: RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-128, e-post från Svea hovrätt den 8 oktober 2024.

Av tabellen framgår styckkostnaden för ett mål 2023 är lägre än den uppskattade kostnaden i PMD för överklagande av beslut om konkurrensfrämjande åtgärder. Med hänsyn till målens komplexitet, behovet av rättsutredningar och förordnande av ekonomiska experter uppskattar PMÖD också att styckkostnaden för konkurrensmålen är något högre än den genomsnittliga styckkostnaden. Det kan dock förväntas att kostnaderna i PMÖD blir lägre än de i PMD. Vår genomgång av rättegångskostnader som visar att rättegångskostnaderna i PMÖD har varit klart lägre än i PMD .57Till det kommer att förhören som hållits i PMD i regel inte hålls igen i PMÖD. Rätten tar i stället del av videoupptagningar från förhören. Det kan antas effektivisera arbetet i PMÖD och minska kostnaderna.

56 Jfr 1 kap. 8 § första stycket 1 rättegångsbalken. 57 Se till exempel tabell 9.10 och 9.12.

Vi uppskattar därför att kostnaden för ett överklagande av ett beslut från PMD i PMÖD kommer att uppgå till omkring 400 000 kronor.

Informationsplikt för företagskoncentrationer

Beslut som innebär att ett företag förpliktas att informera om vissa företagskoncentrationer får överklagas till PMD och handläggs enligt lagen om domstolsärenden. Vi antar att förfarandet är skriftligt och att det då skulle kosta mindre än 50 000 kronor per ärende.

I förlängningen kan det även bli fråga om överklaganden av beslut där Konkurrensverket ingriper mot en företagskoncentration med förbud eller åläggande. För dessa ärenden kan de kostnader som uppskattas för en överklagande av ett beslut om konkurrensfrämjande åtgärder utgöra en fingervisning, det vill säga cirka 600 000 kronor per ärende i PMD.

Detsamma gäller för ärenden i PMÖD, där vi ovan uppskattat kostnaden till 400 000 kronor per ärende.

Offentlig säljverksamhet

Våra förslag innebär att Konkurrensverkets beslut om åtgärder mot offentlig säljverksamhet får överklagas i allmän förvaltningsdomstol, med krav på prövningstillstånd för överklagande i kammarrätt i enlighet med förvaltningslagens r egler.58Enligt nu gällande regelverk ansöker Konkurrensverket om förbud i PMD, vars domar kan överklagas till PMÖD.

Konsekvenserna av vårt förslag förväntas bli en minskad kostnad för handläggning för PMD och PMÖD, och en ökad kostnad hos förvaltningsrätterna. Ett mindre antal mål kan också antas överklagas och komma att handläggas av kammarrätten. Det krävs prövningstillstånd i kammarrätten. Den nya lagen föreslås träda i kraft den 1 augusti 2026. Det kan med hänsyn till utredningstiden för ärenden hos Konkurrensverket inte antas att några mål är aktuella enligt den nya forumordningen förrän tidigast mot slutet av 2027.

För allmänna förvaltningsrätter uppgick den genomsnittliga styckkostnaden för ett mål år 2023 till 9 883 kronor. Vi bedömer att målen enligt den nya lagen om offentlig säljverksamhet kan bli

58 40 § andra stycket förvaltningslagen.

något dyrare baserat på att mål på konkurrensområdet ofta innebär en relativt omfattande utredning av marknadsförhållandena i fråga. Utredningarna blir ofta omfattande vilket innebär att genomgången av omständigheterna i målet tar längre tid. Målens omfattning bör kunna uppskattas vara i paritet med skattemål, som är mer omfattande än genomsnittliga mål vid förvaltningsrätterna och också avser ekonomiska förhållanden. Den genomsnittliga styckkostnaden för dessa mål uppgick 2023 till 13 708 kronor. För processen i kammarrätt uppgick den genomsnittliga styckkostnaden för ett mål 2023 till 20 331 kronor. För ett skattemål samma år uppgick den genomsnittliga styckkostnaden i kammarrätt till 28 540 kro nor.59Vi uppskattar att kostnaden för handläggning av mål enligt den föreslagna lagen kommer att motsvara kostnaden av den för skattemål även i kammarrätt.

Utredningsskadeavgift

Ett beslut om utredningsskadeavgift föreslås få överklagas till PMD och handläggs enligt lagen om domstolsärenden. Vi antar att förfarandet är skriftligt. Uppskattningsvis uppgår kostnaderna till mindre än 50 000 kronor per ärende.

Vi gör samma uppskattning för kostnader i PMÖD som i PMD, det vill säga ett skriftligt förfarande till en kostnad av mindre än 50 000 kronor per ärende.

Konsekvenser för andra myndigheter

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

Inga myndigheter utöver Konkurrensverket är direkt berörda av våra förslag. Inom ramen för en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder kan dock myndigheter med tillsynsuppgifter inom den aktuella sektorn eller myndigheter som reglerar liknande frågor som är föremål för utredning beröras. Dessa myndigheter ska fortsatt ansvara för sina respektive regelverk och utöva sina befogenheter, även om Konkurrensverket väljer att ingripa med konkur-

59 Sveriges Domstolar (2024). Årsredovisning 2023, s. 153.

rensfrämjande åtgärder inom en sektor som tillhör myndighetens ansvarsområden.

Det kan dock uppstå situationer då beslut om konkurrensfrämjande åtgärder skulle kunna äventyra eller motverka annan offentlig reglering. Samtidigt kan utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder vara till nytta för att ”täppa till” luckor som lämnats efter offentlig reglering .60Dialog och samråd mellan Konkurrensverket och myndigheten eller myndigheterna med ansvar för den sektor som utreds i en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder är viktig i dessa situationer.

Om eventuella målkonflikter konstateras, uppkommer frågan om hur konflikterna bör hanteras. Ett exempel på hur konflikterna hanteras är det tyska konkurrensverktyget, där det föreskrivs att BkartA behöva inhämta godkännande för åtgärder som berör de sektorreglerade marknader tåg, post, telekommunikation, elektricitet och gas. Godkännande ska ges av Bundesnetzagentur, den tyska myndigheten för reglering av nätverksmarknader .61I Danmark finns i stället en skyldighet för konkurrensmyndigheten att samråda med berörda myndigheter. Vid synpunkter på de tilltänkta åtgärderna från berörda myndigheter ska konkurrensmyndigheten ta hänsyn till dessa synpunkter i sin proportionalitetsbedömning .62

Fördelen med den tyska lösningen är att konkurrensmyndigheten hindras från att vidta åtgärder som stör den befintliga sektorregleringen inom vissa sektorer med konkurrensfrämjande reglering. Nackdelen med den tyska regleringen är att sektorsmyndigheten skulle kunna blockera åtgärder från konkurrensmyndighetens sida vilket kan leda till regleringsmisslyckanden som få bestå eller som inte åtgärdas. Samtyckesplikten rör också bara ett litet urval sektorer. Det är tänkbart att målkonflikter kan uppstå på fler än inom dessa sektorer.

Att konkurrensmyndigheten, så som i Danmark, tar hänsyn till eventuella synpunkter från alla berörda myndigheterna har fördelen att dessa måste behandlas särskilt i beslutet om åtgärder. Nackdelen är att det skulle kunna uppstå regleringsmisslyckanden om åtgärderna

60 Nasdaq II-ärendet är ett exempel på detta. I ärendet hade Nasdaq aviserat ett förfarande som drog nytta av en lucka i det gällande finansiella regelverket. Konkurrensverket utredde förfarandet som en misstänkt överträdelse av missbruksförbudet. Ärendet avslutades efter att Nasdaq meddelat att de skulle avstå från det aviserade förfarande i avvaktan på ny reglering. Se Konkurrensverkets beslut den 10 oktober 2022 i ärendet med dnr 366/2022, Nasdaq, s. 3. 61 § 32 f (8) GWB. 62 Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven. L 121, 28 februari 2024, s. 42.

som beslutas om får negativa effekter inom sektorn på grund av krock mellan olika regelverk.

Av Konkurrensverkets instruktion framgår att verket ska samråda med de myndigheter som berörs av verkets förslag till åtgärde r.63Av förvaltningslagen följer också att Konkurrensverket behöver motivera sina beslut .64Utöver det föreslår vi också en särskild bestämmelse för att inhämta synpunkter på föreslagna konkurrensfrämjande åtgärder som riktar sig mot alla berörda aktörer, inklusive berörda myndigheter. Till följd av dessa samrådsskyldigheter bör det stå klart om det finns några målkonflikter mellan föreslagna konkurrensfrämjande åtgärder och annan offentlig reglering. Konkurrensverket och eventuellt berörda myndigheter får alltså samråda i de fall då potentiella konflikter mellan konkurrensfrämjande åtgärder och regelverk som andra myndigheter administrerar skulle kunna uppstå.

Hur stor tidsåtgång som samarbetet mellan Konkurrensverket och andra berörda myndigheter föranleder kan sannolikt variera stort. Det kan vara allt mellan ett enstaka möte till flertalet möten och därtill internt arbete. Det ter sig därför inte meningsfullt att redovisa konsekvenserna för andra myndigheter kvantitativt.

Informationsplikt för företagskoncentrationer

Vi bedömer att våra förslag om informationsplikt inte kommer att få några konsekvenser för andra myndigheter.

Offentlig säljverksamhet

Våra förslag har konsekvenser för staten i de fall där staten bedriver

säljverksamhet som omfattas av lagen. I praktiken träffas både stat-

ligt ägda företag och myndigheter som bedriver säljverksamhet. Vi behandlar statligt ägda företag nedan under konsekvenser för företagen. För statliga myndigheter uppkommer i samband med att våra förslag träder i kraft kostnader för att anpassa sig till det nya förbudet. Det kan innebära att vissa säljverksamheter behöver justeras eller läggas ned helt. För detta kommer det uppstå engångskostnader.

63 10 § Konkurrensverkets instruktion. 6432 § förvaltningslagen.

Säljverksamheter kan skilja sig åt i art och omfång varför det inte är meningsfullt att uppskatta några konkreta kostnader för detta.

När Konkurrensverket utreder en misstänkt överträdelse av förbudet behöver myndigheten genomföra följande aktiviteter.

  • Besvara frågor, sammanställa uppgifter och lämna in handlingar för Konkurrensverkets utredning. Här ingår även att lämna synpunkter på Konkurrensverkets eventuella beslut.
  • Under Konkurrensverkets utredning behöver myndigheten göra bedömningar hur man vill fortsätta bedriva sin verksamhet med hänsyn till eventuella, okända, åtgärder från Konkurrensverkets sida. Myndigheten ska med andra ord hantera en viss osäkerhet.
  • När Konkurrensverket har meddelat ett beslut om åtgärder behöver myndigheten vidta åtgärder för att följa beslutet.
  • Efter ett beslut om åtgärder kan myndigheten välja att överklaga beslutet.

För var och en av dessa aktiviteter uppstår kostnader som framgår nedan.

Konkurrensverkets utredning utgör en administrativ kostnad för

myndigheten i form av personalresurser och eventuellt externa kostnader om myndigheten köper juridisk eller ekonomisk rådgivning. Mer konkret används dessa resurser sannolikt för möten med Konkurrensverket, att besvara skriftliga frågor från verket, lämna synpunkter på verkets utkast till beslut och internt arbete med anledning av verkets utredning. Det kan antas att det behövs kvalificerad arbetskraft, exempelvis med ekonomisk eller juridisk bakgrund, för detta arbete. Vid beräkningen av kostnaden för myndigheter under Konkurrensverkets utredning behöver beaktas att omfattningen av utredningen som verket genomför kan skilja sig åt beroende på exempelvis vilka förkunskaper verket har och vilken ytterligare information som behöver hämtas in. Myndigheten kan också, beroende på storlek och omfattningen av säljverksamheten, använda mer eller mindre resurser på utredningen. Hur stor denna kostnad blir kan alltså variera.

Osäkerheten som uppstår i samband en utredning hos Konkur-

rensverket kan skapa kostnader hos myndigheten, exempelvis om den aktuella säljverksamheten behöver avvecklas.

Att följa Konkurrensverkets beslut om åtgärder kan kosta olika mycket för myndigheten, beroende på vad det är fråga om för åtgärd. Det kan också variera mellan att förändra en säljverksamhet eller att helt avveckla verksamheten. Det innebär att spannet av kostnader är stort även här.

Efter det att Konkurrensverket har meddelat ett beslut om åtgärder kan de företag som verkets beslut riktas till eller andra som beslutet angår överklaga beslutet. Allmän förvaltningsdomstol föreslås vara forum för en överklagan i första instans. I andra instans ansvarar kammarrätterna för dessa ärenden. I samband med en överklagande uppkommer kostnader för exempelvis den personal inom myndigheten som arbetar med överklagandet och som deltar i domstolens handläggning av ärendet. Därtill kan kostnader uppkomma för juridiska ombud och andra externa experter som myndigheten anlitar. Det kan noteras att det inte är möjligt att få ersättning för rättegångskostnader även om man når framgång med överklagandet .65

Av de fyra aktiviteter som vi har räknat upp ovan bedömer vi att det är möjligt att kvantifiera två aktiviteter, nämligen myndighetens kostnader under Konkurrensverkets utredning och myndighetens

rättegångskostnader. Eftersom dessa utgör indirekta kostnader i för-

hållande till våra förslag som aktualiseras först när verket genomför en utredning om en överträdelse av förbudet mot en viss säljverksamhet väljer vi att redovisa exempelberäkningar för enskilda myndigheter.

För att få en uppfattning om vilka kostnader som skulle kunna uppstå för myndigheter i samband med Konkurrensverkets utredning har vi kontaktat ett antal offentliga aktörer som mellan 2017 och 2023 varit föremål för en utredning om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet enligt konkurrenslagen .66Skälet att vi använder dessa ärendetyper är att de utredningsmetoder som Konkurrensverket använder har gemensamma drag med de som kommer att användas vid misstänkta överträdelser av våra förslag i lagen om offentlig säljverksamhet.

65 Frågan om ersättning för rättegångskostnader är dock för närvarande under utredning, se dir. 2024:39. 66 Jfr 3 kap. 27 § konkurrenslagen.

Tabell 9.9 Myndigheters kostnader, offentlig säljverksamhet, Konkurrensverkets utredning, i kronor

Internt arbete Juridisk och ekonomisk

rådgivning

Totalt

Avskrivning

340 860

1

875 000

2

1 215 860

Avskrivning efter ändrat beteende 469 993

3

1 295 000

4

1 764 993

Ansökan om förbud

665 500

5

7 000 000

6

7 665 500

Källa: Utredningens egna beräkningar baserade på timuppgifter i RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-150, 153, 156 och 157. 1 Beräknad på 520 timmars arbete av en jurist med en månadslön på 57 000 kronor. Overheadkostnader om 84 procent är inräknade. 2 Beräknad på 250 timmars juridisk eller ekonomisk rådgivning med ett timarvode på 3 500 kronor. 3 Beräknad på 717 timmars arbete med samma mått som i fotnot 1. 4 Beräknad på 370 timmars juridisk eller ekonomisk rådgivning med ett timarvode på 3 500 kronor. 5 Beräknad på 1 000 timmars arbete av en jurist med en månadslön på 57 000 kronor. Overheadkostnader om 84 procent är inräknade. Uppgiften om arbetstiden innefattar tid i domstol, varför det sannolikt förekommer en överlapp med kostnaderna som redovisas i tabell 9.10. 6 Beräknad på 2 000 timmars juridisk eller ekonomisk rådgivning med ett timarvode på 3 500 kronor. Uppgiften om arbetstiden innefattar tid i domstol, varför det sannolikt förekommer en överlapp med kostnaderna som redovisas i tabell 9.10.

I tabellen ovan anger vi kostnader för utredningar enligt lagen om offentlig säljverksamhet uppdelad efter olika resultat. Uppgifterna om arbetade timmar och antal timmar för juridisk eller ekonomisk rådgivning kommer från ett antal offentliga aktörer som mer nyligen varit föremål för utredning hos Konkurrensverket. Vi gör ingen skillnad på olika typer av offentliga aktörer så som kommuner och statliga myndigheter, utan antar att kostnaderna under utredningen inte bör skilja sig åt på grund av denna faktor. Internt arbete antar vi ha utförts av en jurist med en månadslön på 57 000 kronor enligt SCB:s statis tik.67Beräkningen av kostnaden har gjorts med stöd av Tillväxtverkets regelrä knare.68Arvodet för juridisk eller ekonomisk rådgivning uppskattar vi till 3 500 kronor per timme. Uppskattningen är baserad på kostnadsräkningar som vi hämtat in från PMD vid Stockholms tingsrätt och PMÖD vid Svea hovrätt, se nästa stycke. Observera att denna kostnad kan komma att skilja sig åt eftersom målen föreslås flyttas till allmän förvaltningsdomstol, där processen

67 SCB, Lönestatistik – Hur mycket tjänar...?, Statistik för Förvaltnings- och organisationsjurister, https://www.scb.se/hitta-statistik/sverige-i-siffror/lonesok/Search?lon=jurist (besökt 2024-10-29). 68 Tillväxtverket, Regelräknaren, https://regelraknaren.tillvaxtverket.se/regelraknaren/#/ (besökt 2024-12-19).

som huvudregel är skriftlig och inga kostnader för att delta i muntlig förhandling bör uppstå.

För att kunna ge exempel på rättegångskostnader har vi inhämtat kostnadsräkningarna från det senaste målet där Konkurrensverket förde talan om förbud mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Skälet till att vi endast hämtat in kostnader från ett mål är att vi bedömer att de äldre målen är för gamla för att ge en representativ bild av de möjliga rättegångskostnader na.69Även om uppgiften får ses med försiktighet kan vi notera att kostnaden ligger ungefär i linje med det nedre spannet för konkurrensärendena i PMD och PMÖD som vi redovisar nedan i tabell 9.12. Det ska noteras att Konkurrensverket enligt gällande ordning ansöker om att domstolen ska utfärda förbud mot en säljverksamhet eller ett förfarande i den, men att vårt förslag till en ny lag innebär att Konkurrensverket får beslutanderätt gällande förbud och det alltså finns en satt processram i form av ett överklagat beslut. Det kan antas att det medför att processen blir något mindre omfattande i vissa av fallen.

Tabell 9.10 Myndigheters kostnader, offentlig säljverksamhet,

rättegångskostnader, i kronor

Rättegångskostnader i PMD

5 000 542

Rättegångskostnader i PMÖD

983 832

Totalt

5 984 356

Källa: RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-85, e-post från Stockholms tingsrätt den 13 september 2024. Utredningens egen sammanställning.

Vårt lagförslag innebär också ett krav på att staten ska utvärdera

säljverksamheter i förhållande till förbudet gällande otillbörlig offent-

lig säljverksamhet. Utvärderingen ska ske vart fjärde år. I praktiken bör detta innebära att respektive departement i Regeringskansliet ska utvärdera den säljverksamhet som de ansvarar för. För myndigheter under riksdagen som bedriver säljverksamhet, om någon sådan bedrivs över huvud taget, bör det innebära att riksdagen ansvarar för utvärderingen.

69 Det senaste målet avgjordes i december 2020. Dessförinnan finns avgöranden från 2016 och längre bak i tiden.

Myndigheter under regeringen är redan i dag skyldiga att årligen redovisa sin verksamhet .70Myndigheter får dessutom endast bedriva avgiftsbelagd verksamhet, där större delen av säljverksamheten bör ingå, om de fått ett särskilt bemyndigande för detta av regeringe n.71Det bör alltså finnas goda förutsättningar för att genomföra en sådan utvärdering som vi föreslår. Vi har försökt att ta fram kostnader som skulle uppstå vid dessa utvärderingar genom kontakt med Ekonomistyrningsverket. Det har dock visat sig att det inte är möjligt att uppskatta sådana kostnader .72

Vidare innebär förslagen en plikt om att en statlig myndighet som bedriver säljverksamhet ska upprätta en särskild redovisning över säljverksamheten, om inte annat följer av lag eller annan författning. För statliga myndigheter som inte redan har en separat redovisning för säljverksamhet kan kravet innebära ökade kostnader för att genomföra en sådan. I kontakt med Ekonomistyrningsverket har dessutom framkommit att det redan finns vissa krav rörande redovisning av avgiftsbelagd verksamhet. Beroende på den närmare utformningen av redovisningsplikten skulle kostnaderna för myndigheterna alltså kunna variera. Det har i kontakt med Ekonomistyrningsverket visat sig omöjligt att närmare utreda vilka kostnader som skulle uppstå.73

Vi föreslår utöver lagen om offentlig säljverksamhet även en förordning om offentlig säljverksamhet i vilken föreskrivs att Konkurrensverket får meddela närmare föreskrifter om utvärdering och redovisning enligt lagen. Enligt vår föreslagna förordning ska Konkurrensverket samråda med Ekonomistyrningsverket i fråga om föreskrifter som gäller särskild redovisning. Det kan antas innebära arbete, om än i begränsad mån, för Ekonomistyrningsverket att lämna synpunkter på föreskrifter.

Utredningsskadeavgift

Våra förslag har sannolikt inga konsekvenser för andra myndigheter.

70 Se avsnitt 6.6.5. 71 Se avsnitt 6.6.3. 72 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-155, e-post från Ekonomistyrningsverket den 30 oktober 2024. 73 Ibid.

9.6.2. Förslagens konsekvenser för kommuner och regioner

Konsekvenser för kommuner och regioner

Vårt förslag till lag om offentlig säljverksamhet får konsekvenser för kommuner och regioner. Särskilt gäller det förslagen om att skärpa förbudet mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, utvärdera sin säljverksamhet vart fjärde år och upprätta en särskild redovisning över säljverksamheten.

Vi bedömer att övriga delar av våra förslag inte får några egentliga konsekvenser för kommuner och regioner.

Offentlig säljverksamhet

Våra förslag avseende offentlig säljverksamhet kan få direkta och indirekta konsekvenser för kommuner och regioner i flera led. Vi bedömer att konsekvenserna kan bli motsvarande dem som vi redovisar för staten och statliga myndigheter ovan. Detta eftersom kommuner och regioner på samma sätt måste anpassa eventuella säljverksamheter enligt det nya förbudet och kan bli föremål för utredning hos Konkurrensverket.

Vad avser kravet att utvärdera befintlig säljverksamhet vart fjärde år har vi inhämtat information från Sveriges kommuner och regioner om vilka konsekvenser kravet kan få för kommuner och regioner. Sveriges kommuner och regioner bedömer att det inte är möjligt att göra någon kostnadsuppskattning eftersom det inte är klarlagt vilka verksamheter som omfattas av de nya kraven och exakt vilken omfattning utvärderingen ska ha.74

Gävle och Vännäs kommuner har tidigare på frivillig basis beslutat sig för att genomlysa sina säljverksamheter med fokus på verksamheternas konkurrenspåverkan. Genomlysningarna har gjorts av en konsultfirma som bland annat har beskrivit samtliga momspliktiga intäkter i kommunerna och bedömt verksamheternas laglighet och lämplighet. I detta arbete har den samlat in information genom formulär samt intervjuat kommunföreträdare. Därutöver har intervjuer genomförts med företrädare för näringslivet. Resultaten har sammanställts i rapporter .75Sammanfattningsvis kan sägas att kost-

74 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-154, e-post från SKR den 30 oktober 2024. 75 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-67, rapport från Vännäs kommun; RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-68, rapport från Gävle kommun.

naderna uppgick till 250 tkr för var och en av kommunerna .76Utvärderingarna är mer omfattande än de krav som ställs i vårt lagförslag, som innebär att verksamheterna ska utvärderas i förhållande till förbudet om otillbörlig offentlig säljverksamhet. Utvärderingarna innehåller, utöver kartläggningen av verksamheterna och deras beröringspunkter med näringslivet i kommunen, även upplysningar om näringsidkares möjlighet att vända sig till kommunen med klagomål samt en genomgång av regler att förhålla sig till på området. Enligt vårt förslag ska en utvärdering göras vart fjärde år. Det finns inget föreslaget om formen av utvärderingen, utom att utvärderingen ska dokumenteras. Det är möjligt för kommunen att själv genomföra utvärderingen, vilket skulle kunna sänka kostnaderna för att genomföra den. Efter den första genomgången av verksamheter borde en uppföljning kunna göras utifrån den befintliga kartläggningen. Kostnadsunderlagen gällande Gävle och Vännäs kommuners genomlysningar kan dock tjäna som ett exempel på vad en ambitiös ansats i förhållande till utvärderingsplikten vart fjärde år eller en första grundlig utvärdering som sedan följs upp internt skulle kunna kosta.

Avseende kravet att särredovisa vissa säljverksamheter har vi inhämtat information från Sveriges regioner och kommuner om vilka konsekvenser kravet kan få för kommuner och regioner. Sveriges regioner och kommuner bedömer att det inte är möjligt att göra någon kostnadsuppskattning eftersom det inte är klarlagt vilka verksamheter som omfattas av de nya kraven och exakt vilken omfattning särredovisningen ska ha.77

Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen

Gränserna för den kommunala självstyrelsen regleras i regeringsformen. Kommunerna sköter lokala och regionala angelägenheter av allmänt intresse på den kommunala självstyrelsens grund. Bestämmelser om detta finns i lag. Kommunerna sköter också de övriga angelägenheter som bestäms i lag.78Den kommunala självstyrelsen

76 Se RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-70, e-post från Gävle kommun den 11 september 2024 och RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-145, e-post från Vännäs kommun den 21 oktober 2024. 77 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-154, e-post från SKR den 30 oktober 2024. 7814 kap. 2 § regeringsformen.

ställs i lagstiftningsärenden ofta mot andra intressen. Av det skälet bör en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett de n.79

Våra förslag syftar till att säkerställa att kommuner bedriver säljverksamheter som inte på ett otillbörligt sätt hindrar privata företag att bedriva verksamhet. I grunden handlar förslagen om att de fördelar som kommunerna har av att vara skatte- och avgiftsfinansierade eller ha myndighetsutövande uppgifter inte ska påverka de privata företagens näringsverksamhet. Förslagen söker alltså minska den konflikt som uppstår till följd av att kommunerna verkar under andra förutsättningar än privata företag.

Våra förslag påverkar inte den kompetens om kommunerna har enligt kommunallagen och andra regler som drar upp ramarna för kommunernas befogenheter att bedriva säljverksamhet. Kommunerna hindras inte att själva ta hand om angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller regionens område eller deras medlemmar. Inte heller påverkas kommunernas rätt att ta ut avgifter i sin säljverksamhet eller att avgifterna ska motsvara självkostnadsprincipen. Detsamma gäller rätten att driva näringsverksamhet utan vinstsyfte och som syftar till att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt kommunmedlemmar na.80

Det förbud som vi föreslår mot offentlig säljverksamhet syftar till att skärpa nuvarande konfliktlösningsregel. Genom förbudet tydliggörs att kommuner inte får bedriva säljverksamhet eller att i sådan verksamhet tillämpa förfaranden som inte vilar på marknadsmässig grund, om det inte är försvarbart från allmän synpunkt. Här ställs verksamhetens eller förfarandets påverkan på marknaden för privata företag mot de skäl som talar för försvarbarhet. Privata företags möjligheter att utvecklas och den innovationsförmåga som normalt präglar företagande ställs mot de skäl som talar för den kommunala säljverksamheten eller förfarandet i verksamheten. Säljverksamheter och förfaranden som är förenliga med lag omfattas dock inte av förbudet. Våra förslag flyttar alltså inte gränserna för de kommunala befogenheterna och de lägger inte band på den kommunala självbestämmanderätten. Den väsentliga utgångspunkten för våra förslag är, liksom tidigare, att det vid tillämpning av konflikt-

7914 kap. 3 § regeringsformen. 802 kap.1, 5–7 §§kommunallagen.

lösningsregeln är möjligt att ta hänsyn till andra allmänna intressen än intresset av konkurrens på lika villkor. Vi bedömer således att vårt förslag inte riskerar att den kommunala kompetensen omdefinieras av Konkurrensverket och att kommunallagens princip om allmänintresset får ge vika för en konkurrensrättslig bedömning .81

9.6.3. Finansieringsförslag för kostnaderna för det offentliga

Kostnader för Konkurrensverket

Konkurrensverket har i dag inget särskilt anslag vad avser de ökade kostnader som följer av våra förslag, utom för förslagen om offentlig säljverksamhet, se mer om det nedan. De ökade kostnaderna bör därför täckas genom ett ökat anslag. Alternativet, att täcka kostnaderna genom det befintliga anslaget skulle innebära att verket behöver använda sina befintliga resurser för tillsyn av konkurrensreglerna eller att en omprioritering sker mellan verkets olika anslag för att täcka de ökade kostnaderna. Att använda anslaget för konkurrenstillsyn skulle sannolikt innebära att verket kan lägga färre resurser på att utreda överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden, eftersom koncentrationsprövningen inte går att prioritera bort. En omprioritering av anslagen sinsemellan skulle i sin tur innebära att någon annan verksamhet blir lidande.

Konkurrensverket fick i samband med att reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet infördes ett ökat anslag om 10 miljoner krono r.82Eftersom dessa regler enligt vårt förslag ersätts bör det befintliga förvaltningsanslaget kunna täcka tillsyn enligt den nya lagen.

Kostnader för domstolarna

Som framgår ovan kan våra förslag föranleda ökade kostnader för patent- och marknadsdomstolarna och förvaltningsdomstolarna. Styckkostnaderna för de tillkommande mål och ärenden är relativt höga, samtidigt som vi bedömer att det rör sig om relativt få ären-

81 Jfr Konstitutionsutskottets betänkande 2009/10:KU4 (bilaga 3 till bet. 2009/10:NU8). 82Prop. 2008/09:1 utgiftsområde 24, s. 24.

den på årsbasis. Vi bedömer därför att de ökade kostnaderna ska kunna täckas av befintliga anslag.

Kostnader för andra myndigheter

Vi bedömer att de ökade kostnader som uppstår för andra myndigheter som följer av våra förslag med hänsyn till deras omfattning bör kunna täckas av befintliga anslag. Vad särskild avser eventuella ökade kostnader som uppstår genom våra förslag om offentlig säljverksamhet kan det uppstå ett behov att tillföra resurser, exempelvis i form av ökade avgifter. Det är dock inte möjligt för oss att uppskatta om och i så fall för vilka myndigheter ett sådant behov skulle kunna uppstå.

9.6.4. Förslagens konsekvenser för andra enskilda

Vi bedömer att våra förslag kan få vissa konsekvenser för civilsamhället, hushållen och utländska aktörer.

Civilsamhället är inte föremål för någon del av våra förslag som riktas mot företag eller offentliga aktörer. Delar av civilsamhället kan dock beröras i samband med Konkurrensverkets utredningar, exempelvis i de fall då olika intresseorganisationer har kunskap om en marknad som är föremål för utredning hos Konkurrensverket. Medverkan i sådana utredningar kommer föranleda kostnader för de berörda personerna eller organisationerna, exempelvis för att besvara verkets frågor. Dessa kostnader kan svårligen uppskattas då det inte är möjligt att förutse vilka personer eller organisationer som skulle beröras och i vilken omfattning.

Våra förslag berör hushållen i den meningen att förslagen syftar till att främja eller upprätthålla en effektiv konkurrens. En effektiv konkurrens innebär att samhällets resurser fördelas på ett effektivt sätt. För hushållen innebär det rimliga priser, goda valmöjligheter och tillgång till innovativa produkter och tjänster. Konsekvenserna är med andra ord positiva för hushållen och konsumenterna.

Förslagen kan vidare beröra utländska företag som är verksamma i Sverige. Dessa berörs på samma sätt som svenska företag i det fall de omfattas exempelvis av en utredning om konkurrensfrämjande

åtgärder eller av en informationsplikt om företagskoncentrationer .83Förslagen om offentlig säljverksamhet bedöms inte beröra utländska företag eftersom lagen omfattar säljverksamheter som bedrivs av stat, kommun eller regioner.

Vi bedömer att våra förslag inte kommer att få några konsekvenser för några andra enskilda än de som redovisats ovan, så som för exempelvis djur och natur, ekologiska system eller kommande generationer.

9.6.5. Förslagens konsekvenser för företag

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

Företag som berörs

Våra förslag har inga direkta konsekvenser för företagen. Vårt förslag innebär dock att Konkurrensverket får genomföra utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder rörande samtliga företag i Sverige utan några begränsningar avseende företagens storlek eller sektor. Samtliga företag i Sverige berörs alltså indirekt av förslaget.

Effekter för företagen

Våra förslag får inga direkta konsekvenser för företagen. Konsekvenser för företagen uppstår dock för vissa företag när Konkurrensverket genomför utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder.

Förslagen innebär att Konkurrensverket får besluta om åtgärder för att främja en effektiv konkurrens på marknaden. Härav följer att de företag som är verksamma inom den marknaden berörs vid varje enskilt tillfälle. De olika aktiviteter som företag troligen behöver utföra i samband med en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder är följande.

  • Besvara frågor, sammanställa uppgifter och lämna in handlingar för Konkurrensverkets utredning. Här ingår även att lämna synpunkter på Konkurrensverkets eventuella beslut.
  • Under Konkurrensverkets utredning behöver företaget göra bedömningar av hur det vill fortsätta bedriva sin verksamhet

83 Se avsnitt 4.5.3 och 4.6.2 för konkurrensfrämjande åtgärder och avsnitt 5.5 för informationsplikten.

med hänsyn till eventuella, okända, åtgärder från Konkurrensverkets sida. Företaget ska med andra ord hantera osäkerhet.

  • När Konkurrensverket har meddelat ett beslut om åtgärder behöver företaget vidta åtgärder för att följa beslutet.
  • Efter ett beslut om åtgärder kan företaget välja att överklaga beslutet.

För var och en av dessa aktiviteter uppstår kostnader som framgår nedan.

Konkurrensverkets utredning utgör en administrativ kostnad för

företaget i form av personalresurser och eventuellt externa kostnader om företaget köper juridisk eller ekonomisk rådgivning. Mer konkret används dessa resurser sannolikt för möten med Konkurrensverket, att besvara skriftliga frågor från verket, lämna synpunkter på verkets utkast till beslut och internt arbete med anledning av verkets utredning. Det kan antas att det behövs kvalificerad arbetskraft, exempelvis med ekonomisk eller juridisk bakgrund för detta arbete.

Den konkurrensfrämjande utredningen som vi föreslår kan delas i flera steg, en schematisk översikt finns i figur 4.3. Som första steg behöver Konkurrensverket genomföra en utredning om vilka hinder för konkurrensen som finns. Vi uppskattar att utredningen tar cirka tre till nio månader. Som andra steg behöver Konkurrensverket utreda vilka konkurrensfrämjande åtgärder som ska vidtas. Vi föreslår en tidsfrist på 18 månader, med möjlighet till förlängning om sex månader, för detta steg av utredningen. Vid beräkningen av kostnaden för företag under verkets utredning behöver beaktas att omfattningen av utredningen som Konkurrensverket genomför kan skilja sig åt beroende på exempelvis vilka förkunskaper verket har och vilken ytterligare information som behöver hämtas in. Företagen kan också, beroende på storlek och vikten av utredningen för deras verksamhet, välja att använda mer eller mindre resurser på utredningen. Hur stor denna kostnad blir kan alltså variera.

Osäkerheten som uppstår i samband med en utredning hos Kon-

kurrensverket kan skapa kostnader hos de företagen som kan bli föremål för konkurrensfrämjande åtgärder. Beroende på det enskilda företagets situation och på hur den aktuella marknaden fungerar, kan osäkerheten medföra olika kostnader. På en marknad som karakteriseras av höga investeringskostnader, exempelvis för inno-

vation, kan osäkerheten skapa högre kostnader än på en marknad där så inte är fallet. Om det under Konkurrensverkets utredning visar sig att verket överväger att ingripa med strukturella åtgärder, exempelvis ett åläggande att sälja en del av ett företag, skapar det sannolikt högre osäkerhetskostnader än om åtgärden är av beteendemässigt slag, exempelvis en informationsinsats som riktas mot konsumenter. Eftersom osäkerheten kan variera stort är det svårt att kvantifiera denna kostnad.

Att följa Konkurrensverkets beslut om åtgärder kan kosta olika mycket för företagen, beroende på vad det är fråga om för åtgärd. Det kan också variera mellan engångsåtgärder, att ändra en handelspraxis eller att sälja någon del av ett företag och mer fortlöpande åtgärder, som att ge tillgång till en viss vara eller tjänst. Det innebär att spannet av kostnader är stort även här. Som exempel kan nämnas att Finansinspektionens krav på att amorteringsunderlag ska tillhandahållas digitalt, som enligt vår bedömning hade kunnat vara en tänkbar konkurrensfrämjande åtgärd, uppskattas kosta cirka 200 000 kronor per f öretag.84Som kontrast kan nämnas att försäljningen av tre flygplatser i Förenade kungariket år 2007 uppskattades kosta 62,8 miljoner pund.85

Efter det att Konkurrensverket har meddelat ett beslut om åtgärder kan de företag som verkets beslut riktas till eller andra som beslutet angår överklaga beslutet. PMD föreslås vara rätt domstol för en överklagan i första instans. I andra instans ansvarar PMÖD för dessa ärenden. I samband med ett överklagande uppkommer kostnader för exempelvis den personal inom företaget som arbetar med överklagandet och deltar i domstolens handläggning av ärendet. Därtill kan kostnader uppkomma för juridiska ombud och andra externa experter som företaget anlitar. Det kan noteras att staten svarar för skäliga rättegångskostnader om företaget vinner framgång med sitt överklagande. Vi väljer ändå att redovisa rättegångskostnader som en del av företagens kostnader, eftersom utgången av målet även kan bli att de förlorar.

Av de fyra aktiviteter som vi har räknat upp ovan bedömer vi att det är möjligt att kvantifiera två aktiviteter, nämligen företagens kostnader under Konkurrensverkets utredning och företagens rätte-

84 Finansinspektionen (2023). Enklare och snabbare hantering av amorteringsunderlag. FI dnr 23-9164, s. 16. 85 Competition Commission (2009). BAA airports. Final Report of 19 March 2009, Appendix 10.3, s. 4.

gångskostnader. Eftersom det rör sig om indirekta kostnader i för-

hållande till våra förslag som först aktualiseras när verket genomför en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder väljer vi att redovisa exempelberäkningar för enskilda företag.

För att få en uppfattning om vilka kostnader som skulle kunna uppstå för företag i samband med Konkurrensverkets utredning har vi kontaktat ett antal företag som mellan 2019 och 2024 varit föremål för en utredning rörande något av de konkurrensrättsliga förbuden. Vi har också kontaktat några företag som mer nyligen har varit del av en sektorundersökning. Skälet att vi använder dessa ärendetyper är att de utredningsmetoder som Konkurrensverket använder har gemensamma drag med dem som kommer att används för utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder.

Tabell 9.11 Företagens kostnader, utredningar om konkurrensfrämjande

åtgärder hos Konkurrensverket, i kronor

Internt arbete, nedre spann

Internt arbete, högre spann

Juridisk och ekonomisk rådgivning, nedre spann

Juridisk och ekonomisk rådgivning, högre spann

Konkurrensverkets utredning, sektorundersökning, 18 månader

91 770

1

412 965

2

0 210 000

3

Konkurrensverkets utredning, överträdelse, 18 månader 20 648

4

1 717 410

5

273 000

6

1 470 000

7

Källa: Utredningens egna beräkningar baserade på timuppgifter i RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03–109, 111, 112, 119, 122, 124, 126, 127, 143, 147 och 148. 1 Beräknad på 120 timmars arbete av en bolagsjurist med en månadslön på 66 500 kronor. Overheadkostnader om 84 procent är inräknade. 2 Beräknad på 540 timmars arbete med samma mått som i fotnot 1. 3 Beräknad på 60 timmars juridisk eller ekonomisk rådgivning med ett timarvode på 3 500 kronor. 4 Beräknad på 27 timmars arbete med samma mått som i fotnot 1. 5 Beräknad på 2 280 timmars arbete med samma mått som i fotnot 1. 6 Beräknad på 78 timmars juridisk eller ekonomisk rådgivning med ett timarvode på 3 500 kronor. 7 Beräknad på 420 timmars juridisk eller ekonomisk rådgivning med ett timarvode på 3 500 kronor.

I tabellen framgår ett spann på kostnader som kan uppkomma under en sektorundersökning respektive under en utredning angående en misstänkt överträdelse av något av de konkurrensrättsliga förbuden under 18 månaders tid. Uppgifterna om arbetade timmar och antal

timmar för juridisk eller ekonomisk rådgivning kommer från ett antal företag som mer nyligen varit föremål för utredning hos Konkurrensverket. Internt arbete antar vi ha utförts av en bolagsjurist med en månadslön på 66 500 kronor enligt SCB:s st atistik.86Beräkningen av kostnaden har gjorts med stöd av Tillväxtverkets regelräknare .87Arvodet för juridisk eller ekonomisk rådgivning uppskattar vi till 3 500 kronor per timme. Uppskattningen är baserad på kostnadsräkningar som vi hämtat in från PMD vid Stockholms tingsrätt och PMÖD vid Svea hovrätt, se nästa stycke. Det kan noteras att skillnaden mellan de lägsta och högsta kostnader som företag har haft är mycket stor, vilket innebär att det finns en osäkerhet kring hur höga kostnaderna kommer att faktiskt bli i utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder.

För att kunna ge exempel på rättegångskostnader har vi inhämtat kostnadsräkningarna från två mål som rört missbruk av dominerande ställning och ett som rört en överträdelse av samarbetsförbudet.

Tabell 9.12 Företagens kostnader, utredningar om konkurrensfrämjande

åtgärder hos Konkurrensverket, rättegångskostnader, i kronor

Nedre spann Högre spann

Rättegångskostnader i PMD

2 675 323

8 644 188

Rättegångskostnader i PMÖD

3 588 810

4 114 733

Totalt

6 264 133 12 758 921

Källa: RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-72, e-post från Stockholms tingsrätt den 12 september 2024; RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-74, e-post från Svea hovrätt den 12 september 2024. Utredningens egen sammanställning.

86 SCB, Lönestatistik – Hur mycket tjänar...?, Statistik för Affärs- och företagsjurister, https://www.scb.se/hitta-statistik/sverige-i-siffror/lonesok/Search?lon=bolagsjurist (besökt 2024-10-29). 87 Tillväxtverket, Regelräknaren, https://regelraknaren.tillvaxtverket.se/regelraknaren/#/ (besökt 2024-12-19).

Vi redovisar här ett nedre och högre spann för rättegångskostnader som kan uppstå i samband med ett överklagande i PMD respektive PMÖD. Notera att dessa kostnader hänför sig till hela processen och inte till kostnaden per år.

Påverkan på konkurrensförhållandena

Själva syftet med vårt förslag är att utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder ska förbättra konkurrensförhållandena på de marknader där dessa används. Samtidigt kan genomförandet av en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder, i vart fall tillfälligt, skapa osäkerhet för företag som kan minska deras incitament att utveckla sin verksamhet på en marknad som är föremål för Konkurrensverkets utredning. Eventuellt skulle även en förväntan om att Konkurrensverket skulle kunna använda sig av konkurrensfrämjande åtgärder leda till osäkerhet inom bredare delar av ekonomin. Dessa är dock endast indirekta effekter i förhållande till våra förslag som är svåruppskattade med hänsyn till att det inte är känt på vilka marknader Konkurrensverket skulle vidta åtgärder. På grund av osäkerheten i hur, när och på vilka marknader som Konkurrensverket kommer att genomföra utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder är det inte meningsfullt att försöka analysera effekten på konkurrensförhållandena mellan företagen närmare.

Andra konsekvenser för företagen

Risken för fragmentisering av regelverk och därmed en ökad regleringskostnad för företagen bör beaktas när konsekvenserna av vårt förslag till utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder bedöms. Detta är särskilt relevant på det konkurrensrättsliga området då konkurrensmyndigheterna är behöriga och även i stor utsträckning skyldiga att tillämpa artikel 101 och 102 i EUF-fördraget. Det finns regler för ärendefördelning mellan konkurrensmyndigheter och ett tätt samarbete inom Europeiska konkurrensnätverket. Som genomgången av regleringar i andra europeiska länder visar finns det dock redan i dag ett antal särregleringar på konkurrensrättens områd e.88

88 Se avsnitt 4.3.

De befintliga reglerna om offentlig säljverksamhet utgör särreglering i EU-sammanhang.

För att konkurrensen på olika marknader ska fungera väl är det angeläget att samma regler gäller på hela marknader och att nationella regelverk inte ställer upp onödiga specialregleringar som betungar företagen och ökar deras kostnader. Med fler nationella särregleringar finns dessutom en risk att konkurrensproblem inte åtgärdas effektivt på marknader som är internationella till sin natur.

Risken för fragmentisering behöver dock vägas mot de begränsade resurser som nationella konkurrensmyndigheter och kommissionen har att förfoga över. Många av de ärenden där nationella konkurrensmyndigheter tillämpar artikel 101 och 102 i EUF-fördraget samt motsvarande nationella bestämmelser skulle sannolikt aldrig bli föremål för prövning hos kommissionen. Nationella konkurrensmyndigheter har dessutom ofta bättre kännedom om förutsättningarna för konkurrensen inom respektive medlemsstat och bättre möjligheter att utreda dessa tack vare upparbetade kontakter med näringslivet och andra aktörer. Därmed har myndigheterna bättre möjligheter att utreda och åtgärda överträdelser av de konkurrensrättsliga förbuden som utspelar sig på nationella marknader.

Likaså har nationella konkurrensmyndigheter bättre förutsättningar att utreda och åtgärda konkurrensproblem som uppstår på ett nationellt plan med de olika motsvarigheter till utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. Som redan nämnts hade kommissionen innan förslaget om DMA lades fram planer på att föreslå lagstiftning om ett konkurrensverktyg på EU-niv å.89Det finns dock för närvarande såvitt känt inga planer på att föreslå ett konkurrensverktyg på EU-nivå. Även om ett sådant verktyg skulle finnas, skulle det sannolikt fortfarande förekomma (nationella) konkurrensproblem som kommissionen inte skulle prioritera att utreda av resursskäl. Snarlikt för vad som gäller för de konkurrensrättsliga förbudsbestämmelserna skulle ett sådant europeiskt konkurrensverktyg därför sannolikt lämna utrymme för tillämpning av nationella konkurrensverktyg.

Sammanfattningsvis, när utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder väl används finns risk för ökade kostnader för företag på grund av de beslut som omfattar den svenska marknaden. Denna

89 Se avsnitt 4.3.2.

kostnad måste dock vägas mot syftet att främja konkurrensen på marknaden i fråga vilket gynnar både företag och deras kunder.

Hänsyn till små företag

Som redan nämnts innebär våra förslag att Konkurrensverket får genomföra utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder inom hela näringslivet. Det innebär att också små företag kan bli föremål för verkets åtgärder. Hänsyn tas till små företag genom regler om proportionaliteten av verkets åtgärder. Verket får inte betunga företag onödigt när det inhämtar inform ation.90Därutöver måste verket göra en proportionerlighetsbedömning i samband med beslut om åtgärder.

Informationsplikt för koncentrationer

Företag som berörs

Våra förslag har inga direkta konsekvenser för företagen. Vi föreslår dock att Konkurrensverket ska få tillämpa informationsplikten på samtliga företag utan några begränsningar till en viss sektor. Avseende storleken på företagen som berörs föreslås att informationsplikten endast ska få användas i den mån den behövs för att kunna besluta om anmälningsåläggande. För ett anmälningsåläggande krävs att de berörda företagen tillsammans haft en omsättning som överstiger en miljard kronor under föregående räkenskapsår. I praktiken innebär detta omsättningskrav att minst ett av de berörda företagen är ett större företag. Informationsplikten lär därför i praktiken i första hand riktas mot större företag.

Effekter för företagen

Våra förslag har inga direkta konsekvenser för företagen. Konsekvenser uppstår dock för de företag som måste informera om vissa företagskoncentrationer.

90 Jfr 5 kap. 13 § konkurrenslagen.

Det går att skilja mellan sex olika aktiviteter för företagens del:

1. Besvara frågor, sammanställa uppgifter och lämna in handlingar för Konkurrensverkets utredning om att ålägga företaget informationsplikt.

2. Efter ett beslut om informationsplikt kan företaget välja att över-

klaga Konkurrensverkets åläggande.

3. När Konkurrensverket har meddelat ett beslut om informations-

plikt behöver företaget vidta åtgärder för att följa beslutet.

4. Det företag som Konkurrensverkets beslut gäller behöver bedöma om det vill genomföra koncentrationer som omfattas av informationsplikten med hänsyn till risken för att verket ingriper mot koncentrationen. Företaget ska med andra ord hantera osäkerhet.

5. Om Konkurrensverket meddelar ett anmälningsåläggande uppstår kostnader för anmälningsförfarandet.

6. Om Konkurrensverket beslutar att ingripa mot koncentrationen med förbud eller ålägganden kan företaget välja att överklaga beslutet.

För var och en av dessa aktiviteter uppstår kostnader som framgår nedan.

Konkurrensverkets utredning innebär en administrativ kostnad i form av personalresurser och eventuellt externa kostnader om företaget väljer att köpa juridisk eller ekonomisk rådgivning. Mer konkret används dessa resurser sannolikt för att besvara skriftliga frågor från verket och internt arbete med anledning av verkets utredning. Det kan antas att det behövs kvalificerad arbetskraft, exempelvis med ekonomisk eller juridisk bakgrund för detta arbete.

Utredningens omfattning kan antas vara relativt begränsad med hänsyn till att det rör sig om en plikt att informera om planerade koncentrationer och inte om en anmälningsplikt. De uppgifter som verket kan komma att begära är exempelvis uppgifter om finansiella förhållanden, ägandeförhållanden och frågor om det berörda företagets verksamhet. Dessa uppgifter bör vara relativt lätta för företaget att ta fram, men en viss administrativ kostnad uppstår för att ta fram och sammanställa de begärda uppgifterna.

Om Konkurrensverket meddelar ett beslut om informationsplikt kan företaget välja att överklaga beslutet. Här uppstår sannolikt både personalkostnader och kostnader för juridiskt biträde.

När ett beslut om informationsplikt meddelats behöver företaget följa det genom att informera verket om de företagskoncentrationer som beslutet omfattar. Informationen ska enligt vårt förslag omfatta följande:

  • uppgift om vilka parter som deltar i företagskoncentrationen,
  • en beskrivning av koncentrationen,
  • uppgift om tidpunkten för den rättshandling som ligger till grund för koncentrationen, och
  • uppgift om tidpunkten för genomförandet av koncentrationen.

Den information som ska lämnas är alltså relativt kortfattad och bör omfatta sådant som ändå tas fram i samband med företagskoncentrationen. Den administrativa kostnaden som tillkommer är att sammanställa informationen och översända den till Konkurrensverket. Ett beslut om informationsplikt ska enligt våra förslag gälla högst två år i taget. Vi uppskattar att tidsåtgången för att sammanställa och skicka informationen till Konkurrensverket skulle vara 1–2 timmar per koncentration. Det innebär en kostnad om 1 529 kronor per informationstillfälle vid en tidsåtgång om två timmar .91

För ett företag som är föremål för informationsplikt uppstår en

osäkerhet om huruvida Konkurrensverket kommer att ålägga före-

taget att anmäla koncentrationen till verket för prövning. Osäkerheten finns visserligen redan i dag. Konkurrensverket kan meddela ett anmälningsåläggande även utan ett beslut om informationsplikt. Med informationsplikten som grund bedömer vi dock att ”risken” för ett anmälningsåläggande är större än den hade varit utan informationsplikt. Samtidigt bör det också påpekas att ett anmälningsåläggande som beslutas till följd av informationsplikt ska meddelas inom 15 arbetsdagar. Utan informationsplikt kan ett anmälningsåläggande meddelas långt senare, då den yttersta gränsen för att ingripande mot en företagskoncentration är två år efter det att företagskoncentrationen uppkom. Alldeles oavsett hur stor osäkerheten

91 Beräknad på 2 timmars arbete av en bolagsjurist med en månadslön på 66 500 kronor. Overheadkostnader om 84 procent är inräknade. Beräknad med Tillväxtverkets regelräknare.

är kan den påverka företagens vilja att genomföra koncentrationer som kan komma att bli föremål för verkets prövning. Givet att informationsplikten kan drabba olika typer av företag på olika marknader framstår det inte som rimligt att beräkna en kostnad för denna osäkerhet.

Ytterligare ett steg bort i förhållande till våra förslag uppstår indirekta kostnader om Konkurrensverket ålägger företaget att

anmäla den koncentration som företaget har informerat om. Det

finns redan ett regelverk för detta och är alltså ingenting som omfattas av våra förslag.

Kortfattat är konsekvenserna av ett anmälningsåläggande som följer: En prövning av ett förvärv är en relativ omfattande process som innebär att företaget måste sammanställa en anmälan av koncentrationen till Konkurrensverket. Efter inkommen anmälan kan verket begära ytterligare information från företaget. Företaget kan också få lämna synpunkter på ett eventuellt beslut avseende förbud eller åtgärder mot koncentrationen. En prövning av en koncentration hos Konkurrensverket får enligt de lagstadgade fristerna ta högst 25 (i vissa fall 35) arbetsdagar räknat från dagen då en fullständig anmälan kom in till verket .92Verket har sedan möjlighet att förlänga utredningstiden med tre månader för en så kallad särskild undersökning av koncentrationen .93För företaget uppstår administrativa kostnader och externa kostnader för juridisk och eventuellt ekonomisk rådgivning för att sammanställa anmälan och för arbetet under Konkurrensverkets prövning av beslutet.

Om Konkurrensverket beslutar att förbjuda den anmälda koncentrationen eller vidtar åtgärder mot den kan företaget välja att

överklaga beslutet. Överklagade görs hos PMD. För företagets del

uppstår rättegångskostnader för detta. Dessa består typiskt sett av externa kostnader för juridiskt biträde, administrativa kostnader för arbete för de anställda som involveras i rättegången, eventuella externa kostnader för sakkunniga och resekostnader. Det kan noteras att det allmänna står för skäliga rättegångskostnader om företaget vinner framgång med sitt överklagande.

Vad avser kvantifieringen av kostnaderna väljer vi att så långt möjligt göra en uppskattning utifrån exempelberäkningar. Eftersom vi inte vet vilka och hur många företag som kan tänkas bli

924 kap. 11 § konkurrenslagen. 934 kap. 13 § konkurrenslagen.

föremål för informationsplikt framstår det inte som meningsfullt att beräkna totalkostnaden för våra förslag. Vi kan i stället grovt uppskatta kostnaderna som uppstår i en enskild utredning hos Konkurrensverket och kostnaden för att informera verket om planerade koncentrationer.

För att få en uppfattning om vilka kostnader som skulle kunna uppstå för företag i samband med en anmälan och prövning av en koncentration har vi kontaktat ett antal företag som mellan 2022 och 2024 varit föremål koncentrationsprövningar. Vårt urval baseras på mer omfattande utredningar av koncentrationer eftersom vi antar att de koncentrationer som Konkurrensverket aktivt väljer att begära in för prövning också kommer att bli föremål för en mer ingående prövning. Dessvärre har det varit svårt att få uppgifter från de företag som vi tillfrågat, varför kostnaderna nedanför endast baseras på ett ärende. Ärendet blev föremål för en fördjupad undersökning hos Konkurrensverket. Kostnaderna som redovisas rör både kostnaderna hos förvärvaren och företaget som förvärvades hopräknade. Vi bedömer att dessa kostnader ligger i det högre spannet för kostnaderna vid prövningen av en företagskoncentration.

Tabell 9.13 Företagens kostnader, koncentrationsprövning

hos Konkurrensverket, i kronor

Intern kostnad

764 750

1

Juridisk rådgivning

7 140 000

2

Ekonomisk rådgivning

157 500

3

Totalt

8 062 250

Källa: Utredningens egna beräkningar baserade på timuppgifter i RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-120. 1 Beräknad på 1 000 timmars arbete av en bolagsjurist med en månadslön på 66 500 kronor. Overheadkostnader om 84 procent är inräknade. 2 Beräknad på 2040 timmars juridisk rådgivning med ett timarvode på 3 500 kronor. 3 Beräknad på 45 timmars juridisk rådgivning med ett timarvode på 3 500 kronor.

I tabellen ovan har vi gjort följande antaganden: Internt arbete antar vi ha utförts av en bolagsjurist med en månadslön på 66 500 kronor enligt SCB:s statis tik.94Beräkningen av kostnaden har gjorts med stöd av Tillväxtverkets regelräknare .95Arvodet för juridisk eller

94 SCB, Lönestatistik – Hur mycket tjänar...?, Statistik för Affärs- och företagsjurister, https://www.scb.se/hitta-statistik/sverige-i-siffror/lonesok/Search?lon=bolagsjurist (besökt 2024-10-29). 95 Tillväxtverket, Regelräknaren, https://regelraknaren.tillvaxtverket.se/regelraknaren/#/ (besökt 2024-12-19).

ekonomisk rådgivning uppskattar vi till 3 500 kronor per timme. Uppskattningen är baserad på kostnadsräkningar som vi hämtat in från PMD vid Stockholms tingsrätt och PMÖD vid Svea hovrätt, se nästa stycke.

För att kunna ge exempel på rättegångskostnader har vi inhämtat kostnadsräkningar från två domstolsärenden som gäller ett överklagande av ett beslut att förbjuda en koncentration. För ett av dessa ärenden finns dock endast rättegångskostnader för processen i PMD. Vi redovisar nedan ett genomsnitt av de yrkade rättegångskostnaderna i dessa två ärenden i PMD. De mål enligt äldre ordning där Konkurrensverket ansökte om förbud av koncentrationen bedömer vi vara för gamla för att vara meningsfulla att redovisa. Kostnaderna får därför betraktas med försiktighet.

Tabell 9.14 Företagens kostnader, koncentrationsprövning,

rättegångskostnader, i kronor

Rättegångskostnader i PMD 15 831 112 Rättegångskostnader i PMÖD 325 155

Totalt 16 156 267

Källa: RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-72, e-post från Stockholms tingsrätt den 12 september 2024; RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-74, e-post från Svea hovrätt den 12 september 2024. Utredningens egen sammanställning.

Påverkan på konkurrensförhållandena

Våra förslag i denna del syftar till att ge Konkurrensverket befogenheter för att få information om koncentrationer som kan påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av de t.96Förslagen syftar med andra ord till att främja konkurrensförhållandena.

Det finns en risk att informationsplikten har en återhållande effekt som innebär att företag som är föremål för informationsplikt avstår från att genomföra koncentrationer som skulle vara positiva från konkurrenssynpunkt. Samtidigt kan färre förvärv innebära mindre marknadskoncentration vilket kan gynna konkurrensen. Utfallet beror dock på hur Konkurrensverket använder befogenheten att besluta om informationsplikt och hur företagen sedan agerar på den. Påverkan är därmed svårbedömd.

96 Jfr 4 kap. 1 § konkurrenslagen.

Andra konsekvenser för företagen

Förslaget leder inte till någon ytterligare påverkan på berörda företag än de som vi redan har redovisat.

Hänsyn till små företag

Informationsplikten syftar till att Konkurrensverket ska kunna ålägga företag att anmäla företagskoncentrationer där de berörda företagen tillsammans har haft en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger en miljard kronor och som äger rum på marknader där konkurrensen redan är försvagad. Det kan inte uteslutas att informationsplikten riktas till stora företag som köper upp små företag med liten omsättning och få anställda som är verksamma på marknader som utvecklas snabbt (så kallade startups)97I det enskilda fallet kan informationsplikten och eventuell efterföljande prövning hos Konkurrensverket påverka små företag. Vid utformningen av våra förslag har vi dock inte tagit några särskilda hänsyn till de små företagens arbetsförutsättningar. Anledningen till det är att informationsplikten mest sannolikt riktas mot stora företag och att även en eventuell efterföljande anmälan i första hand hanteras av stora företag.

Offentlig säljverksamhet

Företag som berörs

Företagen som berörs av förslagen kan delas in i två motstående sidor.

Den ena sidan som påverkas positivt av reglernas införande är företag inom det privata näringslivet. Reglerna införs för att värna om deras möjligheter att bedriva sin verksamhet på en marknad utan att påverkas på ett otillbörligt sätt av det offentliga. De påverkas alltså indirekt, genom att de i de fall de möter otillbörlig konkurrens från offentliga aktörer, har en möjlighet att vända sig till Konkurrensverket för att be dem att åtgärda problemet.

97 Begreppet små företag definieras som företag vars omsättning inte överstiger 10 miljoner euro per år. Se artikel 2.2 i Kommissionens rekommendation om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag (EUT L 124, 20.05.2003, s. 36).

Den andra sidan som berörs av förslagen är företag inom den offentliga sektorn. Lagen omfattar de företag som en offentlig aktör som staten, en kommun eller en region har bestämmande inflytande över. Det kan handla till exempel om aktiebolag som drivs i kommunal förvaltning eller statliga bolag. Reglerna träffar även ekonomisk verksamhet som inte bedrivs i egen juridisk person, men som är företag i konkurrensrättslig mening. Det konkurrensrättsliga företagsbegreppet omfattar verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, vilket kan omfatta även statliga och kommunala organ. Till den del verksamheten utgörs av myndighetsutövning omfattas den inte av begreppet. Nedan behandlar vi endast konsekvenserna för offentlig säljverksamhet som drivs i bolagsform eftersom konsekvenser för myndigheter, kommuner och regioner redan beskrivits ovan i avsnittet 9.6.1.

Enligt statistik för 2022 från SCB äger regionerna 143 företag till minst 50 proce nt.98Kommunerna äger 1 683 företag till minst 50 procent .99För statligt ägande inkluderar SCB:s statistik även företag som ägs av AP-fonderna, varför statistiken inte ger en helt rättvisande bild av mängden statliga f öretag.100Enligt regeringens egen redovisning äger staten 44 företag, varav 42 till minst 50 proce nt.101I denna redovisning aggregeras dock företag på koncernnivå, varför det faktiska antalet företag som ägs av staten är något högre .102Totalt finns det alltså cirka 1 725 företag som omfattas av våra förslag om man antar att ett ägande om 50 procent innebär ett bestämmande inflytande.

Effekter för företagen

Vad avser konsekvenser för företag inom det privata näringslivet bedömer vi att våra förslag kommer få positiva effekter i form av minskad otillbörlig påverkan på möjligheterna att bedriva verksam-

98 SCB, Regionägda företag efter län och sektor, år 2022, https://www.statistikdatabasen.scb.se/pxweb/sv/ssd/START__OE__OE0108/LtFtgL/ (besökt 2024-12-19). 99 SCB, Antal företag efter ägarandel och beräknat årsresultat efter kommun, ägandeandel med 50 procent eller mer, år 2022, https://www.statistikdatabasen.scb.se/pxweb/sv/ssd/START__OE__OE0108/KomFtgK100 / (besökt 2024-12-19). 100 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-151, e-post från SCB den 28 november 2024. 101 Regeringen (2024). 2024 års redogörelse för företag med statligt ägande. Skr. 2023/24:140. 102 RK dnr Komm2024/00045/KN 2023:03-151, e-post från SCB den 28 november 2024.

het på samma marknader som offentliga aktörer. Dessa effekter är dock svåra att kvantifiera då det är osäkert hur stor otillbörlig påverkan på det privata näringslivet som förekommer. Vidare är det svårt att förutse vilken påverkan våra förslag komma få i kvantitativa termer. Det är därför inte meningsfullt att uppskatta vilken effekt våra förslag får i denna del.

Det kan vidare uppstå kostnader för att svara på Konkurrensverkets frågor för de företag som är verksamma på samma marknad som den offentlige aktören. Det kan handla om att sammanställa uppgifter och lämna in handlingar eller om att svara på frågor skriftligt eller vid möten. För detta kan uppstå administrativa kostnader i form av personalresurser. Kostnaderna för detta lär dock variera så pass kraftigt att det inte är meningsfullt att uppskatta dem.

Vi har ovan beskrivit konsekvenserna för statliga myndigheter, kommuner och regioner som bedriver säljverksamhet. Vi bedömer att våra förslag får motsvarande konsekvenser för företagen som omfattas av våra förslag vad avser kostnader för anpassningen till det nya regelverket och vid tillsyn från Konkurrensverket.

Företag omfattas inte av utvärderingsplikten eller särredovisningsplikten varför det inte uppstår några kostnader i dessa delar. Konkurrensverket har visserligen enligt förslaget möjlighet att inhämta motsvarande underlag för särredovisning som lagkravet gäller även för offentliga företag, men att ta fram detta får anses ingå i de sedvanliga kostnaderna för att bli föremål för utredning. Skälet till att krav på särredovisning inte har föreslagits för offentliga företag är att det redan finns omfattande redovisningsregler som gäller för verksamhet i företagsform.

Påverkan på konkurrensförhållandena

Själva syftet med vårt förslag om offentlig säljverksamhet är att förbättra konkurrensförhållandena på de marknader där offentlig säljverksamhet förekommer. Det kan dessutom antas att många av de privata företag som drabbas av otillbörlig påverkan genom offentlig säljverksamhet är små företag. Våra förslag bör därför gynna konkurrensen.

Samtidigt kan införandet av vårt förslag till förbud innebära en osäkerhet för offentliga aktörer som bedriver säljverksamhet, åtmin-

stone fram till dess att en viss praxis har utvecklats om hur förbudet ska tolkas. Även tillsyn från Konkurrensverket i enskilda ärenden kan skapa osäkerhet för de företag, både offentliga och privata, som berörs av utredningen. Det kan minska incitamenten att utveckla sin respektive verksamhet som berörs av Konkurrensverkets utredning. Dessa är dock endast indirekta effekter i förhållande till våra förslag. På grund av osäkerheten i hur, när och angående vilka säljverksamheter Konkurrensverket kommer att genomföra tillsyn är det inte meningsfullt att försöka analysera effekterna på konkurrensförhållandena mellan företagen närmare än så.

Andra konsekvenser för företagen

Förslaget leder inte till någon ytterligare påverkan på berörda företag än de som vi redan har redovisat.

Hänsyn till små företag

Våra förslag bör i första hand gynna små företag. Vi bedömer att inga särskilda hänsyn behöver tas till små företag i relation till reglernas utformning.

Utredningsskadeavgift

Företag som berörs

Våra förslag har inga direkta konsekvenser för företagen. Vårt förslag i denna del avser möjligheten för Konkurrensverket att besluta om utredningsskadeavgift mot ett företag som lämnat uppgifter under en utredning om konkurrensfrämjande åtgärder eller ett företag som anmält en företagskoncentration. Samtliga företag i Sverige berörs alltså indirekt av förslaget.

Effekter för företagen

Våra förslag har inga direkta konsekvenser för företagen. Konsekvenserna uppstår dock för de företag som har lämnat oriktiga uppgifter eller lämnat uppgifter för sent inom ramen för de aktuella utredningarna.

Det går att skilja mellan tre olika aktiviteter för företagens del.

1. Besvara frågor, sammanställa uppgifter och lämna in handlingar för Konkurrensverkets utredning. Här ingår även att lämna synpunkter på Konkurrensverkets eventuella beslut.

2. Efter ett beslut om utredningsskadeavgift kan företaget välja att

överklaga beslutet.

3. Företaget kan åläggas att betala en utredningsskadeavgift uppemot en procent av företagets omsättning under föregående räkenskapsår.

För var och en av dessa aktiviteter uppstår kostnader som framgår nedan.

Den utredning som Konkurrensverket behöver genomföra för att utreda förutsättningarna för ett beslut om utredningsskadeavgift kan variera. När det är fråga om uppgifter som inkommit för sent till verket kan det vara fråga om väldigt lite utredning där företaget inte belastas alls. Det kan dock också vara ett mer komplext ärende när det rör oriktiga eller vilseledande uppgifter som exempelvis innebär att kompletterande uppgifter behöver inhämtas från företaget. Att lämna synpunkter på Konkurrensverkets eventuella beslut innebär också kostnader. Det medför administrativa kostnader för företagen. Utöver det tillkommer externa kostnader om företaget anlitar juridisk rådgivning.

Efter att Konkurrensverket meddelat ett beslut om utredningsskadeavgift kan företaget välja att överklaga beslutet. Överklagandet handläggs av PMD. För företagets del uppstår rättegångskostnader för detta. Dessa består typiskt av externa kostnader för juridiskt biträde och administrativa kostnader för arbete för anställda som involveras i rättegången. Det kan noteras att det allmänna står för skäliga rättegångskostnader om överklagandet vinner bifall. Det kan dock antas att kostnaderna i denna del är mindre än de i för-

slagen ovan då dessa processer sannolikt genomförs utan muntlig förhandling.

Även själva utredningsskadeavgiften är en kostnad. Konkurrensverket ska vid beräkningen av utredningsskadeavgiften beakta överträdelsens allvar och varaktighet. Avgiften får uppgå till en procent av företagets omsättning föregående räkenskaps år.103

Det finns hittills inga beslut om utredningsskadeavgift från Konkurrensverket vilket gör det svårt att uppskatta kostnaderna i denna del. Det kan också antas att kostnaderna för utredningen och för avgiften kommer att variera stort beroende på vilket beteende som det är fråga om. Att inkomma med uppgifter för sent kan vara väldigt lätt att utreda medan vilseledande uppgifter kan vara betydligt mer resurskrävande att utreda. Kostnaden för avgiften kan variera beroende på beteendet och på företagets omsättning. Vi bedömer därför att det inte är meningsfullt att uppskatta kostnader i denna del.

Påverkan på konkurrensförhållandena

Syftet med utredningsskadeavgiften är att avhålla företag från att ge in oriktiga uppgifter till Konkurrensverket eller att lämna in uppgifter för sent och att straffa sådana förfaranden. På ett övergripande plan är alltså syftet att säkerställa att Konkurrensverket kan bedriva sitt arbete med koncentrationsprövningar på ett effektivt sätt. Det innebär att våra förslag i vart fall indirekt bör förbättra konkurrensförhållandena mellan företagen.

För det företag som blir föremål för ett beslut om utredningsskadeavgift och som får betala en sådan avgift kan förslaget dock tillfälligtvis ge en konkurrensnackdel eftersom det får använda tid och resurser på frågan om avgiften som annars hade kunnat användas i dess affärsverksamhet i stället. Utredningen och avgiften som vi föreslår är av relativt liten omfattning varför nackdelen endast bör vara liten. Nackdelen går också att undvika genom att inkomma med korrekta uppgifter till Konkurrensverket inom rätt tid.

1035 kap. 23 § konkurrenslagen.

Andra konsekvenser för företagen

Förslaget leder inte till någon ytterligare påverkan på berörda företag än den som redan har redovisats.

Hänsyn till små företag

Hänsyn tas till små företag genom att den maximala utredningsskadeavgiften som Konkurrensverket får besluta om bestäms efter företagets omsättning.

9.6.6. Andra konsekvenser

Sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet

Vi bedömer att endast våra förslag om offentlig säljverksamhet skulle kunna få konsekvenser för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet. För övriga förslag bedömer vi att dessa inte får några konsekvenser.

Vad avser sysselsättning skulle våra förslag kunna innebära att offentliga aktörer beslutar att inte längre bedriva säljverksamheter som bedöms bryta mot förbudet som vi föreslår. Samtidigt bör det lokala näringslivet gynnas av sådana beslut, vilket bör medföra ett behov att anställa fler medarbetare. Sannolikt är alltså så att en eventuell negativ effekt av sysselsättningen inom offentlig sektor jämnas ut av en ökad sysselsättning inom privat sektor.

Vad avser offentlig sektor har vi ovan redovisat att våra förslag inte innebär någon ändring eller omdefinition av den kommunala kompetensen. Det är visserligen möjligt att det inledningsvis uppstår en viss osäkerhet om räckvidden av det förbud som vi föreslår. Det skulle kunna medföra en viss minskning av offentlig service i kommuner som är osäkra på vilka typer av säljverksamheter som de får bedriva. I delar av landet med en mindre befolkning kan det då vara svårare att hitta privata alternativ till service som inte erbjuds av offentliga alternativ. Denna osäkerhet bör dock avta med tiden i takt med att praxis utvecklas. En långsiktig påverkan på offentlig service i olika delar av landet bör därmed inte uppstå.

Personlig integritet

Våra förslag innebär en viss ökning av personuppgiftshanteringen hos Konkurrensverket och PMD och potentiellt hos PMÖD om ärenden överklagas d it.104Inget av våra förslag innebär någon direkt insamling eller behandling av personuppgifter. I myndigheternas verksamhet kommer dock oundvikligen personuppgifter att behandlas. Vi bedömer att dessa behandlingar faller inom den lagliga grunden att behandlingen är nödvändig för att utföra en uppgift av allmänt intresse eller som ett led i den personuppgiftsansvariges myndighetsutövning. Det finns i dag ingen särskild reglering av personuppgiftsbehandlingen hos Konkurrensverket. Hos PMD finns inte heller någon särskild reglering för de aktuella ärendetyperna. Med hänsyn till arten och omfattningen av den tillkommande personuppgiftsbehandlingen som våra förslag föranleder bedömer vi att dessa behandlingar inte heller kräver någon särskild reglering.

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

Vi föreslår att Konkurrensverket ska använda sina befintliga utredningsbefogenheter för att samla in behövliga uppgifter. Dessa uppgifter kan innehålla personuppgifter såsom namn eller e-postadresser. Känsliga personuppgifter förekommer vanligen inte inom detta arbete. Verket behandlar dessa uppgifter i dag med den lagliga grunden att behandlingen är nödvändig för att utföra en uppgift av allmänt intresse eller som ett led i den personuppgiftsansvariges myndighetsutövni ng.105

I nästa led kan PMD få del av Konkurrensverkets akt som innehåller personuppgifter. Domstolen kan även i sin verksamhet komma att behandla personuppgifter, exempelvis genom kontakter med parterna och vittnen. Även denna behandling är ett led i den personuppgiftsansvariges myndighetsutövning.

104 Personuppgiftshanteringen regleras i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG (allmän dataskyddsförordning), EUT L 119, 4.5.2016, s. 1–88. 105 Konkurrensverket, Så behandlar vi personuppgifter, https://www.konkurrensverket.se/omoss/sa-behandlar-vi-personuppgifter/ (besökt 2024-12-19).

Informationsplikt om koncentrationer

En informationsplikt om koncentrationer kommer att innebära att personuppgifter såsom namn och e-postadresser behandlas hos Konkurrensverket. I överklaganden av beslut som informationsplikt kan även PMD behandla personuppgifter. Dessa behandlingar får anses vara nödvändiga för att utföra en uppgift av allmänt intresse eller som ett led i den personuppgiftsansvariges myndighetsutövning.

Offentlig säljverksamhet

I denna del av betänkandet föreslår vi en ny lag. Personuppgiftsbehandlingen inom ramen för den nya lagen kan förväntas ske i första hand genom Konkurrensverkets befogenhet att samla in uppgifter, hålla förhör och ålägga verksamheter att upprätta en särskild redovisning. Inom dessa verksamheter kan personuppgifter såsom namn, telefonnummer och e-postadresser förekomma. I nästa led kan de allmänna förvaltningsdomstolarna få del av Konkurrensverkets akt som innehåller personuppgifter. Domstolarna kommer i sin verksamhet att behandla personuppgifter, exempelvis genom kontakter med klaganden och eventuella vittnen. Dessa behandlingar får anses vara nödvändiga för att utföra en uppgift av allmänt intresse eller som ett led i den personuppgiftsansvariges myndighetsutövning.

Utredningsskadeavgift

Våra förslag i denna del kan i likhet med förslagen ovan innebära en behandling av personuppgifter inom Konkurrensverkets utredande verksamhet. Vid överklagande av ett beslut kan även PMD och PMÖD komma att behandla personuppgifter. Dessa behandlingar får anses vara nödvändiga för att utföra en uppgift av allmänt intresse eller som ett led i den personuppgiftsansvariges myndighetsutövning.

Övriga områden

Våra förslag kan inte förväntas ha några konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. Vi bedömer inte heller att förslaget får några konsekvenser för jämställdheten mellan män och kvinnor.

9.6.7. Åtgärder för proportionaliteten av förslagen

Enligt förordningen (2024:182) om konsekvensutredningar ska konsekvensbeskrivningen innehålla en redogörelse för vilka åtgärder vidtagits för att förslaget eller beslutet inte ska medföra mer långtgående kostnader eller begränsningar än vad som bedöms vara nödvändigt för att uppnå dess syf te.106Som vi redogjort för ovan ska vi tillämpa den äldre förordningen om konsekvensutredningar. Alldeles oavsett redogör vi här för de åtgärder som vi har vidtagit i denna del.

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

En utredning om konkurrensfrämjande åtgärder kan leda till ingripande åtgärder för företagen som berörs. För att begränsa påverkan har vi föreslagit en tidsfrist för genomförande av sådana utredningar, som högst två år. Utöver det ska Konkurrensverket göra en proportionalitetsbedömning i samband med beslut om åtgärder mot företag. Det är också möjligt för Konkurrensverket att tidsbegränsa giltighetstiden för dessa åtgärder. Vi har även föreslagit regler för omprövning av beslut.

Informationsplikt om företagskoncentrationer

Ett beslut om informationsplikt får avse en tidsperiod om högst två år. Därefter behöver Konkurrensverket göra en ny bedömning för att kunna fatta ett nytt beslut om informationsplikt. Vi har även utformat vårt förslag om vilka uppgifter som informationsplikten ska omfatta i syfte att begränsa dem till den information som verket

106 7 § första stycket 3 förordningen om konsekvensutredningar.

behöver för att bedöma om det finns förutsättningar för att meddela ett anmälningsåläggande.

Offentlig säljverksamhet

Förbudet mot offentlig säljverksamhet som har en otillbörlig påverkan på möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på marknaden innebär att man kan föreläggas att upphöra med en hel verksamhet eller ett förfarande i den. Det är en ingripande åtgärd för den offentlige aktören som träffas av föreläggandet, men vi bedömer att denna typ av åtgärder är nödvändiga för att problemen med att offentlig säljverksamhet påverkar privata aktörers förutsättningar att agera på marknaden ska kunna åtgärdas. Utöver det ska Konkurrensverket göra en proportionalitetsbedömning i samband med beslut om åtgärder.

Vi föreslår även ett krav på utvärdering av säljverksamhet. Utvärdering ska endast göras vart fjärde år för att kravet inte ska vara onödigt betungande. Det är dessutom ändamålsenligt med anledning av mandatperioderna för val.

Vad avser kravet på en särskild redovisning omfattar vårt förslag endast offentliga aktörer som inte redan svarar under liknande redovisningskrav.

Utredningsskadeavgift

Konkurrensverket ska vid sin bedömning av utredningsskadeavgiftens storlek ta hänsyn till överträdelsens allvar och varaktighet. Avgiften får inte överstiga en procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår.

9.6.8. Tidpunkten för ikraftträdande och övergångsbestämmelser

I fråga om tidpunkten för ikraftträdande för flertalet av våra förslag, den 1 augusti 2026 har vi främst tagit hänsyn till lagstiftningsprocessen som tar vid efter det att vi lämnat våra förslag.

Vad avser utvärderingsplikten och redovisningsplikten i vårt förslag till lag om offentlig säljverksamhet har vi tagit hänsyn till omställningstider för berörda aktörer. Vi föreslår därför ett något senare ikraftträdande för dessa bestämmelser, den 1 januari 2027. Eftersom de flesta offentliga aktörers redovisning följer kalenderåret är den 1 januari 2027 en lämplig tidpunkt för ikraftträdandet. Vidare är 2027 ett ändamålsenligt år för ikraftträdande med beaktande av att utvärderingsplikten är kopplad till mandatperioder och att en sådan då precis tagit vid.

Vad avser övergångsbestämmelserna har vi lämnat förslag på de bestämmelserna som behövs för att det nuvarande regelverket om konkurrensbegränsande säljverksamhet ska samspela med den nya lagen. Det innebär som konsekvens att de nuvarande regler ska fortsätta gälla för beslut och domar om förbud mot konkurrensbegränsande säljverksamhet som meddelats före ikraftträdandet av den nya lagen om offentlig säljverksamhet. Dessutom ska det nuvarande regelverket gälla i ärenden då Konkurrensverket väcker talan om förbud innan den nya lagen träder i kraft. Vad avser sanktioner enligt vårt förslag till ny lag om offentlig säljverksamhet ska ingripande med en marknadsstörningsavgift endast kunna ske mot överträdelser som ägt rum efter det att den nya lagen trätt i kraft.

9.6.9. Utvärderingen av förslagen

Enligt förordningen om konsekvensutredningar ska konsekvensbeskrivningen innehålla en redogörelse för när konsekvenserna av förslaget kan utvärderas. Trots att förordningen inte ska tillämpas i vår utredning bedömer vi att det är lämpligt att föreslå en ordning för utvärdering.

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

Konsekvenserna av våra förslag avseende utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder bör kunna utvärderas efter det att Konkurrensverket har genomfört ett antal utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder. För att fullt ut utvärdera förslagen bör dessutom viss tid har gått sedan de berörda företagen genomfört de åtgärder som Konkurrensverket har beslutat om. För att undvika att allt för

mycket tid förflyter innan en utvärdering görs, bör Konkurrensverket utvärdera konsekvenserna av var och en av de första fem utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder som verket genomfört. Utvärderingarna bör genomföras vid en tidpunkt som verket finner lämpligt med hänsyn till utredningens och åtgärdernas natur. Utvärderingarna bör göras allmänt tillgängliga, exempelvis på verkets webbplats.

Informationsplikt för koncentrationer

Konsekvenserna av våra förslag avseende informationsplikt för koncentrationer bör kunna utvärderas av Konkurrensverket vid en viss tidpunkt efter ikraftträdandet av de nya reglerna. De föreslagna reglerna bör vara relativt lätta för både verket och företagen att hantera och det sker många företagsförvärv varje år. Konsekvenserna av förslagen bör därför synas relativt snabbt. Vi bedömer att Konkurrensverket bör utvärdera reglerna fem år efter ikraftträdandet.

Offentlig säljverksamhet

Reglerna avseende offentlig säljverksamhet bör kunna utvärderas när Konkurrensverket har hunnit genomföra ett par utredningar. Därutöver bör offentliga aktörer ha genomfört minst två utvärderingar av sin säljverksamhet, vilket innebär att utvärderingen bör ske i alla händelser åtta år efter ikraftträdande för samtliga regler.

Utredningsskadeavgift

Våra förslag om utredningsskadeavgift vid utredningar som gäller utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder och företagskoncentrationer har sin förebild i konkurrenslagens bestämmelser om utredningar om överträdelser av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställni ng.107Om det är möjligt bör en utvärdering av konsekvenserna av att införa utredningsskadeavgiften för utredningar om konkurrensfrämjande åt-

107 Bestämmelserna som utredningsskadeavgift i 5 kap.21–24 §§konkurrenslagen genomför artikel 13.2 i ECN+-direktivet.

gärder och företagskoncentrationer göras när de befintliga reglerna om utredningsskadeavgift utvärderas och i alla händelser fem år efter det att de nya reglerna trätt i kraft. Utvärderingen bör göras av Konkurrensverket.

9.6.10. Förslagets förenlighet med Sveriges skyldigheter enligt EU-rätten

Förenligheten av våra förslag med EU-rätten har redan redovisats i olika omfattning i övervägandena till respektive förslag. Vi sammanfattar därför i första hand våra slutsatser nedan. Notera att hänvisningarna till rättsakterna finns i förkortningslistan.

Utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder

Vad gäller utredningar om konkurrensfrämjande åtgärder har vi utförligt redogjort vilka förutsättningar EU-rätten ger för införande och tillämpningen av utredningar om konkurrensfrämjande åtgärde r.108Sammanfattat är införandet och tillämpningen av dessa utredningar förenligt med EU-rätten. Det finns dock vissa begränsningar avseende vilka konkurrensproblem kan åtgärdas som följer av förordning 1/2003. Vi redovisar dessa begränsningar i avsnitt 4.5.2.

Informationsplikt för koncentrationer

Som vi redan har redovisat påverkar EU:s koncentrationsregler inte införandet eller tillämpningen av en informationsplikt, se avsnitt 5.5. Övergripande kan sägas att EU:s koncentrationsförordning inte hindrar att medlemsstaterna inför egna koncentrationsregler. Utgångspunkten i förordningen är i stället att reglera i vilka fall kommissionen har exklusiv kompetens att pröva en koncentratio n.109

108 Se avsnitt 4.5.2. 109 Artikel 4 och skäl 18 i koncentrationsförordningen.

Offentlig säljverksamhet

EU:s regler tillåter uttryckligen konkurrensregler i relation till ensidiga förfaranden som är strängare än förbudet att missbruka en dominerande ställnin g.110Det befintliga regelverket avseende konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet har därför varit förenligt med EU-rätten. I och med omarbetningen av förbudet mot offentlig säljverksamhet skulle kunna övervägas om regelverket som följer av våra förslag till övervägande del följer ett annat syfte än artikel 101 och 102 i EUF-fördraget. Även i sådant fall skulle våra förslag vara förenliga med EU-rätten .111Alldeles oavsett bedömer vi att även våra förslag avseende ett nytt regelverk för offentlig säljverksamhet är förenliga med EU-reglerna.

Utredningsskadeavgift

Våra förslag om utredningsskadeavgift innebär att de svenska reglerna blir mer lika EU:s konkurrensregler där exempelvis utredningsskadeavgift inom koncentrationsprövningen redan finn s.112Det finns inget i dessa lagstiftningsakter som hindrar medlemsstater att införa snarlika regler för motsvarande nationella konkurrensregler eller att utvidga reglerna till nationella konkurrensregler i övrigt. Det finns inte heller några andra EU-regler som innebär ett hinder mot att införa utredningsskadeavgift inom de aktuella regelverken. Vi bedömer att våra förslag är förenliga med EUreglerna.

110 Artikel 3.2 i förordning 1/2003. 111 Artikel 3.3 i förordning 1/2003. 112 Artikel 14.1 i koncentrationsförordningen; artikel 13 ECN+-direktivet; artikel 23.1 i förordning 1/2003.

10. Författningskommentar

10.1. Förslaget till lag om offentlig säljverksamhet

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag innehåller bestämmelser om offentlig säljverksamhet som bedrivs i konkurrens med privata aktörer.

I paragrafen anges att lagen innehåller bestämmelser om offentlig säljverksamhet som bedrivs i konkurrens med privata aktörer.

Övervägandena finns i avsnitt 6.5. och 6.6.

2 § I denna lag betyder

offentlig aktör: staten, en kommun, en region eller ett offentligt företag, offentligt företag: en juridisk person som staten, en kommun eller en

region direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över genom ägarskap, finansiell medverkan, gällande regler eller på annat sätt, och

säljverksamhet: en verksamhet som består i att tillhandahålla varor,

tjänster och andra nyttigheter på marknaden, dock inte till den del verksamheten består i myndighetsutövning.

Paragrafen innehåller definitioner som är av betydelse för tillämpningen av lagen.

Med uttrycket offentlig aktör avses staten, en kommun, en region eller ett offentligt företag. Uttrycket offentligt företag omfattar juridiska personer som staten, en kommun eller en region direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över genom ägarskap, finansiell medverkan, gällande regler eller på annat sätt. Uttrycket överensstämmer med tidigare 3 kap. 28 § konkurrenslagen (2008:579) och någon ändring i sak är inte avsedd, se prop. 2008/09:231 s. 59.

Genom uttrycket säljverksamhet begränsas lagens tillämpningsområde till verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Det innefattar verksamhet där en offentlig aktör agerar på marknaden i en producent- eller leverantörsroll, det vill säga verksamhet som

omfattas av det konkurrensrättsliga företagsbegreppet (jfr 1 kap. 5 § konkurrenslagen). En säljverksamhet består i att tillhandahålla varor, tjänster och andra nyttigheter. Att verksamheten ska bedrivas på marknaden innebär att försäljning inom den egna verksamheten inte omfattas. Verksamheten behöver dock inte vara inriktad på ekonomisk vinst för att omfattas av begreppet. Det tydliggörs även i paragrafen att lagen inte är tillämplig på verksamhet som består i myndighetsutövning, se prop. 2008/09:231 s. 56 f.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.2.

Förbud mot otillbörlig offentlig säljverksamhet

3 § Det är förbjudet för en offentlig aktör att bedriva en säljverksamhet, eller att i en säljverksamhet tillämpa ett förfarande, som på ett otillbörligt sätt påverkar eller är ägnat att påverka möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på marknaden.

Förbudet i första stycket gäller inte en säljverksamhet eller ett förfarande som är försvarbart från allmän synpunkt.

Paragrafen innehåller ett förbud för offentliga aktörer att bedriva en säljverksamhet, eller att tillämpa ett förfarande i en säljverksamhet, som har en otillbörlig påverkan på möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på marknaden. Förbudet omfattar även sådana verksamheter och förfaranden som är ägnade att ha en otillbörlig påverkan. Förbud gäller inte för säljverksamheter och förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt.

Av första stycket framgår att det är offentliga aktörer som bedriver säljverksamheter som omfattas av förbudet. Även offentliga företag omfattas. Uttrycken definieras i 2 §. Med begreppet förfa-

rande avses såväl ett faktiskt handlande som en underlåtenhet att

vidta en viss åtgärd.

Att en säljverksamhet bedrivs på ett sätt som otillbörligt påverkar, eller är ägnat att påverka, marknaden innebär att den påverkan på marknaden som säljverksamheten får inte är vad som kan förväntas under vanliga förhållanden på en konkurrensutsatt marknad. Exempel på beteenden som kan ha en otillbörlig påverkan är följande.

– Diskriminering i form av att behandla företag olika utan saklig grund.

– Underprissättning i form av att varor och tjänster säljs till ett pris som inte täcker kostnaderna för dem.

– Sammanblandning av myndighetsutövning och säljverksamhet till exempel i form av att sälja tjänster i samband med sin myndighetsutövning.

I avsnitt 6.6.2 ges ytterligare exempel på förfaranden som skulle kunna ha en otillbörlig påverkan på privata aktörers möjligheter att bedriva verksamhet på marknaden.

I vissa fall kan redan den blotta närvaron av den offentliga aktören på en marknad leda till att privata alternativ faller bort eller att privata aktörer över huvud taget inte träder in på marknaden. Det kan även vara så att de privata företagens tillväxt och utveckling i övrigt hejdas eller på annat sätt hålls tillbaka. Vad som ska betraktas som en otillbörlig påverkan i form av blotta närvaron på en marknad får bedömas i det enskilda fallet med hänsyn till marknadsförhållandena.

Att en verksamhet eller ett förfarande ska vara ägnat att påverka möjligheterna för privata aktörer att bedriva verksamhet på marknaden innebär att verksamheten eller förfarandet är av sådan art att det är sannolikt att möjligheterna för att bedriva den privata verksamheten påverkas. Förbudet gäller alltså även för verksamheter eller förfaranden som ännu inte har hunnit påverka möjligheterna för privata aktörer att bedriva sina verksamheter.

Att verksamheten eller förfarandet påverkar möjligheterna för

privata aktörer att bedriva sin verksamhet på marknaden innebär

att den privata aktören påverkas av den offentliga aktörens närvaro på marknaden eftersom det finns en faktisk eller en potentiell överlappning mellan deras säljverksamheter. En konkurrensrättslig avgränsning av marknaden behöver inte genomföras. Det bör dock kunna konstateras att den offentlige aktörens verksamhet kan ha en påverkan på den privata aktörens möjligheter att bedriva sin säljverksamhet, för att de tjänster eller varor som de erbjuder är så liknande att aktörerna kan sägas konkurrera med varandra.

I andra stycket anges att förbudet i första stycket inte gäller en säljverksamhet eller ett förfarande som är försvarbart från allmän

synpunkt. I prövningen ska beaktas om verksamheten eller förfa-

randet strider mot lag, annat riksdagsbeslut eller på annan grund saknar försvarbarhet. Undantaget innebär att en verksamhet eller ett förfarande som har stöd i lag eller tillgodoser något annat sam-

hälleligt intresse inte omfattas av förbudet. Om en verksamhet till exempel bedrivs i enlighet med kommunallagen (2017:725) ska den anses vara försvarbar från allmän synpunkt. Att en säljverksamhet eller ett förfarande är förenligt med ett riksdagsbeslut bör tillmätas samma betydelse som att ett förfarande eller en verksamhet är förenlig med lag. Som exempel kan nämnas ett uppdrag som innebär att ett företag eller en myndighet ska tillhandahålla en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse och som får subventioner för det ändamålet. Hänsyn ska även kunna tas till att verksamheten eller förfarandet tillgodoser andra samhälleliga intressen som överväger konkurrensintresset. Det kan finnas externa motiv för att bedriva en verksamhet eller tillämpa ett förfarande som kan innebära att den ska anses vara försvarbar från allmän synpunkt. Ett exempel på ett sådant kan vara drift av en verksamhet som är så angelägen för samhället att det inte helt bör lämnas åt marknaden att tillhandahålla den. Till denna kategori kan exempelvis innehavet av vissa typer av infrastruktur höra. Att förbudet inte gäller för ett förfarande som i övrigt är försvarbart från allmän synpunkt motsvarar tidigare 3 kap. 27 § andra stycket konkurrenslagen (2008:579), se prop. 2008/09:231 s. 58 f.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.2 och 6.6.3.

Utvärdering av offentlig säljverksamhet

4 § Staten, en kommun och en region ska vart fjärde år utvärdera hur dess säljverksamhet förhåller sig till bestämmelserna i 3 §. Resultatet av utvärderingen ska dokumenteras.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om utvärdering och dokumentation i första stycket.

I paragrafen föreskrivs en skyldighet för staten, en kommun eller en region att utvärdera och dokumentera sin säljverksamhet vart fjärde år. Uttrycken offentlig aktör och säljverksamhet definieras i 2 §.

Av första stycket framgår att staten, en kommun eller en region ska utvärdera hur dess säljverksamhet förhåller sig till förbudet i 3 § vart fjärde år. I dessa säljverksamheter ingår även sådan som drivs i annan juridisk person, det vill säga även till exempel offentliga företag. Staten, en kommun eller en region ska göra en genomlysning av sina respektive säljverksamheter när det gäller vilken verksamhet

som bedrivs på marknaden och hur den bedrivs i relation till privata aktörer. I det ligger exempelvis att ta ställning till om det förekommer några direkta eller indirekta subventioner och i vilken utsträckning säljverksamheten sammanblandas med myndighetsutövning. Kravet på att utvärderingen ska göras vart fjärde år innebär att den bör ske en gång per mandatperiod. Det är upp till den offentlige aktören att avgöra när utvärderingen ska ske för första gången.

Resultatet av utvärderingen ska dokumenteras på det sätt som aktören finner lämpligt. Av 8 § första stycket första punkten följer att Konkurrensverket kan begära att få del av utvärderingen.

Av andra stycket framgår upplysningsvis att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan meddela närmare föreskrifter gällande utvärdering och dokumentation.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.4.

Särskild redovisning av offentlig säljverksamhet

5 § En statlig myndighet, en kommun eller en region som bedriver säljverksamhet ska årligen upprätta en särskild redovisning över säljverksamheten, om inte annat följer av lag eller annan författning. I redovisningen ska

1. säljverksamhetens organisation och finansiering beskrivas,

2. intäkter och kostnader i säljverksamheten redovisas skilt från intäkter och kostnader i annan verksamhet, och

3. de principer och metoder som tillämpas för beräkning och fördelning av intäkter och kostnader för olika verksamheter anges.

Om myndigheten, kommunen eller regionen bedriver flera säljverksamheter, ska redovisningen upprättas för var och en av dem.

Kravet på särskild redovisning ska inte gälla för en säljverksamhet som är av tillfällig natur eller av mindre omfattning.

Paragrafen innehåller bestämmelser om särskild redovisning av säljverksamhet. Bestämmelserna har sin förebild i 5 § lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m., se prop. 2004/05:140 s. 88 f.

Enligt första stycket första meningen ska en offentlig aktör årligen upprätta en särskild redovisning över den säljverksamhet som bedrivs. I 2 § definieras uttrycken offentlig aktör och säljverksamhet. Skyldigheten att årligen upprätta en särskild redovisning gäller om inte något annat följer av lag eller annan författning. Bestämmelser av det slaget finns exempelvis i 7 kap. 2 § ellagen (1997:857) och 3 kap. 5 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. Att

den offentlige aktören är skyldig att upprätta en särskild redovisning enligt lag eller någon annan författning för en viss verksamhet påverkar inte skyldigheten att upprätta en redovisning för en annan säljverksamhet enligt bestämmelserna i denna paragraf.

I första stycket andra meningen anges vilka uppgifter som ska redovisas särskilt. Enligt första punkten ska säljverksamhetens organisation och finansiering beskrivas. Organisationen av säljverksamheten bör beskrivas utifrån hur den förhåller sig till annan verksamhet och vilka åtgärder som har gjorts för att hålla verksamheterna åtskilda från varandra. När det gäller finansieringen bör det anges hur säljverksamheten finansieras och i vilken utsträckning den finansieras genom försäljningsintäkter och användning av interna medel eller på annat sätt.

Av andra punkten framgår att intäkter och kostnader i säljverksamheten ska redovisas skilt från intäkter och kostnader i annan verksamhet. Bestämmelsen utgör ett krav på åtskillnad mellan verksamheterna från redovisningssynpunkt. Vad försäljningsintäkter beträffar omfattas de, till skillnad från avgiftsintäkter i annan verksamhet, av mervärdesskatt. De kostnader som uppkommer i försäljningsverksamheten kan berättiga till avdrag för ingående mervärdesskatt.

I tredje punkten föreskrivs att de principer och metoder som tillämpas för beräkning och fördelning av intäkter och kostnader för olika verksamheter ska anges. Uppfylls dessa krav bör det vara relativt enkelt att bedöma de ekonomiska förutsättningarna för säljverksamheten.

Bestämmelsen i andra stycket innebär att den särskilda redovisningen ska upprättas för varje säljverksamhet som bedrivs.

Av tredje stycket framgår att säljverksamhet av tillfällig natur eller mindre omfattning inte omfattas av kravet. Med tillfällig natur avses verksamheter som bedrivs under en kortare och övergående period. Ett riktmärke är att denna får vara maximalt två år. Med mindre omfattning avses att verksamhetens sammanlagda intäkter ska utgöra en mindre del av en myndighets totala förvaltningskostnader under budgetåret.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.5.

6 § Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om särskild redovisning av offentlig säljverksamhet enligt 5 §.

Av paragrafen framgår upplysningsvis att regeringen eller den myndigheten som regeringen bestämmer kan meddela närmare föreskrifter om särskild redovisning av offentlig säljverksamhet enligt 5 §.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.5.

Tillsynsmyndighet och utredningsåtgärder

7 § Konkurrensverket utövar tillsyn över denna lag.

I paragrafen föreskrivs att Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för lagen. Konkurrensverkets befogenheter regleras i 8–19 §§.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.6.

8 § Om det behövs för att Konkurrensverket ska kunna utöva tillsyn enligt denna lag får verket förelägga

1. en offentlig aktör, ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat,

2. den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig för förhör på tid och plats som verket bestämmer, eller

3. ett offentligt företag att lämna de uppgifter som en särskild redovisning ska innehålla enligt 5 §.

Ett föreläggande enligt första stycket gäller omedelbart, om något annat inte beslutas.

I paragrafen framgår Konkurrensverkets befogenheter för att utföra sina tillsynsuppgifter enligt lagen. Dessa är att förelägga en offentlig aktör, ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat, att förelägga den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig till förhör på den tid och plats som verket bestämmer samt att förelägga ett offentligt företag att lämna de uppgifter i en särskild redovisning som framgår i 6 §.

Av första stycket första punkten framgår att Konkurrensverket får förelägga en offentlig aktör, ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat som verket behöver för sin tillsyn. Uppgiftsskyldigheten är omfattande, men begränsas

genom bestämmelserna i 9 §. Uttrycket offentlig aktör definieras i 2 §. Bestämmelsen i första stycket första punkten har sin förebild i 5 kap. 1 § första stycket första punkten konkurrenslagen (2008:579) och bör tillämpas på motsvarande sätt, se prop. 2007/08:135 s. 273 och prop. 1992/93:56 s. 107.

Enligt andra punkten får Konkurrensverket förelägga den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig till förhör på tid och plats som verket bestämmer. Även den bestämmelsen har sin förebild i konkurrenslagen, 5 kap. 1 § första stycket andra punkten, och bör tillämpas på motsvarande sätt.

Om det behövs får Konkurrensverket enligt tredje punkten förelägga ett offentligt företag att upprätta en särskild redovisning över viss säljverksamhet enligt 6 §.

Av andra stycket framgår ett föreläggande enligt första stycket gäller omedelbart. Ett föreläggande får enligt 18 § förenas med vite.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.7.

9 § Den som ett föreläggande enligt 8 § första stycket 1 riktas mot är inte skyldig att tillhandahålla en skriftlig handling som

1. kan antas innehålla sådana uppgifter som en advokat eller en advokats biträde inte får höras som vittne om, och

2. innehas av advokaten eller biträdet eller av den som tystnadsplikten gäller till förmån för.

Om Konkurrensverket anser att en viss handling bör omfattas av en undersökning och den som åtgärden avser åberopar att handlingen är skyddad enligt första stycket, ska Konkurrensverket omedelbart försegla handlingen och skyndsamt överlämna den till allmän förvaltningsdomstol.

Domstolen ska utan dröjsmål pröva om handlingen ska omfattas av Konkurrensverkets undersökning.

Paragrafen, som innehåller bestämmelser om så kallad advokatsekretess, innebär att den som förelagts att tillhandahålla en skriftlig handling enligt 8 § första stycket första punkten under vissa förutsättningar inte är skyldig att tillhandahålla handlingen. Advokatsekretess gäller enligt första punkten om advokaten eller hans eller hennes biträde inte får höras som vittne om innehållet. Enligt andra punkten gäller sekretess för handlingar som innehas av advokaten, dennes biträde eller den som tystnadsplikten gäller till förmån för. Paragrafen har sin förebild i 5 kap. 11 § första stycket konkurrenslagen (2008:579) och bör tolkas på motsvarande sätt se prop. 2007/08:135 s. 276 f och

prop. 1992/93:56 s. 111. Formuleringen har ändrats redaktionellt till ett modernare språkbruk.

I andra stycket framgår hur en handling vars innehåll parten menar ska omfattas av sekretess ska hanteras. Paragrafen har sin förebild i 5 kap. 11 § andra och tredje stycket konkurrenslagen och bör tolkas på motsvarande sätt med undantag från vilken domstol som ska hantera frågan. Formuleringen har ändrats redaktionellt.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.7.

Åtgärder mot otillbörlig offentlig säljverksamhet

Föreläggande att upphöra med överträdelse

10 § Konkurrensverket får förelägga en offentlig aktör att upphöra med en överträdelse av förbudet i 3 §.

Ett föreläggande enligt första stycket får innefatta beteendemässiga eller strukturella åtgärder som är nödvändiga för att överträdelsen ska upphöra. Vid valet mellan åtgärder som är lika effektiva ska den åtgärd väljas som är minst betungande för den offentlige aktören.

Ett föreläggande enligt första stycket gäller omedelbart, om inte något annat beslutas.

Innan Konkurrensverket beslutar om föreläggande för en offentlig aktör, ska denne ges tillfälle att yttra sig över verkets utkast till beslut.

I paragrafen regleras vilka åtgärder som Konkurrensverket får vidta mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Bestämmelserna har sin förebild i 3 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579), se prop. 2007/08:135 s. 252 och prop. 2020/21:51 s. 211.

Som framgår av första stycket får Konkurrensverket förelägga en offentlig aktör att upphöra med en överträdelse av förbudet i 3 §. Föreläggandet syftar till att få stopp på en verksamhet eller ett förfarande som pågår. Det markeras med orden ”upphöra med”. Om förfarandet eller verksamheten inte pågår finns det med andra ord ingen grund för ett föreläggande. Uttrycket offentlig aktör definieras i 2 §. Ett föreläggande får förenas med vite, se 18 § första stycket.

Det bör understrykas att föreläggandet ska riktas till den offentlige aktören som tillämpar förfarandet i säljverksamheten. Om ett förfarande exempelvis har sin grund i en subvention innebär det att föreläggandet ska riktas till den som tillämpar förfarandet, inte till den som lämnar subventionen, om det är fråga om olika juridiska personer.

Av andra stycket första meningen följer att ett föreläggande antingen kan avse beteendemässiga eller strukturella åtgärder. En beteendemässig åtgärd kan exempelvis utgöras av att tillämpa en viss prissättning. En strukturell åtgärd kan exempelvis bestå i att avyttra eller att avstå från att bedriva en viss verksamhet.

Åtgärderna ska enligt andra stycket andra meningen vara nödvändiga för att få överträdelsen att upphöra och därmed att säkerställa den effektiva konkurrensen på marknaden. Kravet på nödvändighet innebär att åtgärden ska vara proportionell och alltså inte gå längre än vad som krävs i det enskilda fallet. Även den offentliga aktörens intressen ska beaktas när åläggandet utformas. Det markeras i andra meningen som anger att den minst betungande åtgärden för den offentlige aktören ska väljas om valet står mellan två åtgärder som är lika effektiva.

Av tredje stycket framgår att ett föreläggande gäller omedelbart, men att det finns utrymme för att besluta om annat. Så kan exempelvis vara fallet om den offentlige aktören behöver tid för att avveckla en verksamhet och Konkurrensverket finner det lämpligt att besluta om extra tid.

Av fjärde stycket framgår att en offentlig aktör ska ges tillfälle att yttra sig över Konkurrensverkets utkast till beslut innan det fattas. Det är upp till Konkurrensverket att bestämma en tidsfrist för yttrandet.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.8.

11 § Om det finns särskilda skäl, får ett föreläggande enligt 10 § meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts.

I paragrafen finns bestämmelser om interimistiska åtgärder. Bestämmelsen är avsedd för situationer där det är viktigt att ett beslut meddelas snabbt och bristen på försvarbarhet framstår som mer klar. Särskilda skäl finns om konkurrensen riskerar lida allvarlig och irreparabel skada om åtgärderna inte genomförs omgående. Det ska alltså föreligga fara i dröjsmål. Intresset att skydda konkurrensen ska väga tyngre än de negativa konsekvenserna för den som föreläggandet riktas mot. Föreläggandet ska inte gå längre än vad som är nödvändigt i det enskilda fallet.

Paragrafen motsvarar i sak tidigare 3 kap. 30 § konkurrenslagen (2008:579), se prop. 2009/10:231 s. 60 med skillnaden att Konkurrensverket självt får fatta beslut.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.8.

Åtaganden

12 § Konkurrensverket får besluta att godta ett åtagande från en offentlig aktör, om det har uppkommit en fråga om att aktören överträder förbudet i 3 §. Verkets beslut att godta åtagandet får avse en begränsad tid.

Så länge beslutet gäller får verket i de avseenden som åtagandet omfattar inte meddela ett föreläggande enligt 10 §.

Konkurrensverket får återkalla ett beslut enligt första stycket om

1. de omständigheter som låg till grund för beslutet har förändrats i något väsentligt avseende,

2. den som beslutet gäller bryter mot något åtagande som har angetts i beslutet, eller

3. beslutet grundades på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som en part har lämnat.

Innan Konkurrensverket beslutar att godta ett åtagande enligt första stycket, ska verket ge andra som berörs av åtagandet tillfälle att lämna synpunkter på det.

Bestämmelserna i paragrafen gör det möjligt för Konkurrensverket att godta ett åtagande från en offentlig aktör om det har uppkommit en fråga om att aktören överträder förbudet i 3 §. Bestämmelserna i paragrafen har sin motsvarighet i 3 kap. 4 § konkurrenslagen (2008:579) och bör tolkas på motsvarande sätt, se prop. 2007/08:135, s. 253 och prop. 2020/21:51 s. 211 f.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.9.

Marknadsstörningsavgift

13 § Konkurrensverket får besluta att en offentlig aktör ska betala en särskild avgift (marknadsstörningsavgift) om denne eller någon som handlar på dennes vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet överträtt förbudet i 3 §.

En avgift ska inte beslutas i ringa fall. Avgiften tillfaller staten. Innan Konkurrensverket beslutar om marknadsstörningsavgift för en offentlig aktör, ska denne ges tillfälle att yttra sig över verkets utkast till beslut.

Paragrafen innehåller regler som gör det möjligt att besluta om marknadsstörningsavgift för offentliga aktörer som överträtt förbudet i 3 §.

Av första stycket framgår Konkurrensverkets befogenhet att besluta om att en offentlig aktör ska betala en särskild avgift, marknadsstörningsavgift, om aktören eller någon som handlat å dennes vägnar överträtt förbudet i 3 §. Avgiften ska betalas av den som är ansvarig för överträdelsen. I de fall det är en verksamhet som drivs inom en kommun, till exempel av en kommunal nämnd eller förvaltning, är kommunen ansvarig för verksamheten och därmed för avgiften. Ett kommunalt företag är en juridisk person, därmed är företaget självt ansvarigt. Samma sak som gäller för kommuner gäller för regioner. För statlig säljverksamhet är det myndigheten eller företaget som bedriver säljverksamheten i fråga som är ansvarigt för att betala marknadsstörningsavgift.

Överträdelsen ska ha skett uppsåtligen eller av oaktsamhet av den offentlige aktören eller någon som handlar på dennes vägnar. Det kan till exempel handla om en anställd eller en uppdragstagare. Bestämmelsen ska tolkas i enlighet med hur ansvar fastställs i bedömning av om konkurrensskadeavgift ska påföras, se 3 kap. 5 § konkurrenslagen (2008:579) och prop. 1992/93:56 s. 92.

För att uppsåt ska anses finnas krävs att den som vidtagit överträdelsen, eller någon som handlat på dennes vägnar, inte kunnat vara omedveten om att handlandet skulle innebära en otillbörlig påverkan på privata aktörers möjligheter att bedriva sina verksamheter. Vad gäller oaktsamhet är kravet uppfyllt om denne borde ha förstått att handlandet haft en påverkan. Kravet på uppsåt eller oaktsamhet bör bedömas i enligt med den rättspraxis som gäller för konkurrensskadeavgift enligt 3 kap. 5 § konkurrenslagen.

I ringa fall ska den offentliga aktören inte behöva betala marknadsstörningsavgift, vilket framgår av andra stycket. Med ringa fall avses fall där överträdelsen med hänsyn till dess påverkan på privata aktörers möjligheter att bedriva sin verksamhet på marknaden framstår som ringa eller försumbar.

Av tredje stycket framgår att avgiften tillfaller staten. Av fjärde stycket framgår att offentliga aktörer som är föremål för beslut om marknadsstörningsavgift ska få möjlighet att yttra sig över utkastet till beslut innan det fattas. Även i denna del av bestämmelsen har 3 kap. 5 § konkurrenslagen varit förebild.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.10.

14 § En marknadsstörningsavgift får inte påföras för åtgärder som omfattas av ett föreläggande vid vite enligt denna lag om överträdelsen ligger till grund för en ansökan om utdömande av vitet.

En marknadsstörningsavgift får inte heller påföras för åtgärder som vidtagits under den tid då ett beslut om att godta ett åtagande har gällt, om åtgärderna är förenliga med beslutet. Avgift får dock påföras om beslutet har återkallats med stöd av 12 § andra stycket 3.

Av paragrafen framgår de fall i vilka marknadsstörningsavgift inte får påföras.

Av första stycket framgår att det inte får beslutas om marknadsstörningsavgift för överträdelser som omfattas av förelägganden om vite när ansökan om att döma ut vitet har gjorts.

Marknadsstörningsavgift får heller inte, vilket framgår av andra

stycket, beslutas för åtgärder som omfattas av beslut om ett godkänt

åtagande. Marknadsstörningsavgift får dock beslutas i de fall där beslutet om att godta ett åtagande har återkallats.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.10.

15 § Marknadsstörningsavgiften får inte överstiga 20 miljoner kronor.

Marknadsstörningsavgiften ska bestämmas efter överträdelsens sanktionsvärde. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska det beaktas hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått.

Vid bedömningen av överträdelsens allvar ska särskilt följande beaktas:

1. överträdelsens art,

2. säljverksamhetens omfattning och betydelse, och

3. överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på privata aktörers möjlighet att bedriva sin verksamhet på marknaden.

Av paragrafen framgår den övre gränsen för marknadsstörningsavgiften samt hur sanktionsvärdet för avgiften ska bedömas med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. Marknadsstörningsavgiften ska verka avhållande på den offentlige aktören i fråga och avskräckande för andra offentliga aktörer.

Av första stycket framgår att marknadsstörningsavgiften sätts i ett spann och att avgiften som högst kan uppgå till 20 miljoner kronor.

Enligt paragrafens andra stycke fastställs marknadsstörningsavgiften efter överträdelsens sanktionsvärde.

Av tredje stycket framgår att sanktionsvärdet bestäms efter hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått.

Av punktlistan framgår vilka omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar. Enligt första punkten ska överträdelsens art beaktas. Här ska hänsyn tas till förfarandet i fråga. Mer uppenbara överträdelser så som underprissättning eller sammanblandning av säljverksamheten med myndighetsutövning bör föranleda ett högre sanktionsvärde.

Av andra punkten framgår att säljverksamhetens omfattning och betydelse ska beaktas. Det innebär att omständigheterna kring säljverksamheten och dess storlek bör bedömas. Om säljverksamheten bedrivits i stor omfattning och haft stor betydelse bör sanktionsvärdet anses vara högre. Det kan till exempel röra sig om en säljverksamhet som bedrivs på ett stort område eller avser en viktig insatsvara.

Slutligen framgår av tredje punkten att överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på privata aktörers möjlighet att bedriva sin verksamhet på marknaden ska beaktas. Påverkan kan vara både omedelbar och på längre sikt. Ett visst handlade kan påverka marknadsförhållanden på så sätt att privata företag på sikt riskerar att tvingas ut från marknaden eller dylikt. Förmildrande omständigheter i bedömningen av sanktionsvärdet kan exempelvis vara ett osäkert rättsläge kring förfarandet eller om den offentlige aktören frivilligt har avvecklat den aktuella verksamheten eller förfarandet. Bestämmelsen utesluter inte att även andra omständigheter än de uppräknade kan beaktas när avgiftens storlek bestäms.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.11.

16 § Ett beslut om marknadsstörningsavgift enligt 13 § ska meddelas inom fem år från det att överträdelsen upphörde.

Paragrafen innehåller en preskriptionsregel. Preskriptionstiden för att meddela ett beslut om marknadsstörningsavgift är fem år räknat från den dag då överträdelsen upphörde.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.11.

17 § Marknadsstörningsavgift ska betalas till Konkurrensverket inom 30 dagar från det att beslutet om att ta ut avgiften har fått laga kraft eller inom den längre tid som anges i beslutet.

Konkurrensverket ska lämna den obetalda avgiften för indrivning om avgiften inte betalas inom den tid som anges i första stycket.

Bestämmelser om indrivning av statliga fordringar finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

En beslutad avgift faller bort till den del beslutet om avgiften inte har verkställts inom fem år från det att beslutet fick laga kraft.

Paragrafen reglerar betalning och indrivning av marknadsstörningsavgifter samt preskription för verkställighet av ett beslut om avgift.

En sanktionsavgift ska enligt paragrafens första stycke betalas till Konkurrensverket inom 30 dagar från det att beslutet om att ta ut avgiften har fått laga kraft eller inom den längre tid som anges i beslutet. Tidpunkten för när beslutet får laga kraft är knuten till den tidpunkt då den avgiftsskyldige fick del av beslutet.

Konkurrensverket ska enligt andra stycket lämna den obetalda avgiften för indrivning om sanktionsavgiften inte betalas inom den tid som anges i första stycket. Bestämmelser om indrivning av statliga fordringar finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

Av tredje stycket framgår att marknadsstörningsavgiften faller bort om beslutet inte har verkställts inom fem år från det att beslutet har fått laga kraft.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.12.

Vite

18 § Ett föreläggande enligt 8 eller 10 § får förenas med vite.

Konkurrensverket får förena ett beslut om att godta ett åtagande som har lämnats enligt 12 § med vite. Ett sådant beslut gäller omedelbart, om något annat inte beslutas.

I paragrafen finns bestämmelser om vite.

Av första stycket framgår att ett föreläggande enligt 8 § eller 10 §, så som ett föreläggande om att inkomma med uppgifter eller att upphöra med ett förfarande som är förbjudet enligt lagen får förenas med vite. Bestämmelsen motsvarar tidigare 6 kap. 1 § första stycket konkurrenslagen (2008:579). Någon ändring i sak är inte avsedd.

Enligt andra stycket får Konkurrensverket förena ett beslut att godta ett åtagande enligt 12 § med vite. Vitesbeslutet gäller omedelbart, om något annat inte beslutas. Bestämmelsen har sin motsvarig-

het i 6 kap. 1 § tredje stycket konkurrenslagen och bör tolkas på motsvarande sätt.

Bestämmelser om föreläggande av vite finns i lagen (1985:206) om viten.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.13.

19 § En talan om att döma ut vite som har förelagts med stöd av denna lag förs av Konkurrensverket.

I paragrafen regleras att Konkurrensverket är behörigt att föra talan om utdömande av vite. Paragrafen har sin förebild i 6 kap. 2 § konkurrenslagen (2008:579).

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.13.

Överklagande

20 § Konkurrensverkets beslut enligt 8, 10 och 11 §§, 12 § andra stycket och 13 § får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Övriga beslut enligt denna lag får inte överklagas.

Av paragrafen framgår regler för överklagan av Konkurrensverkets beslut.

I första stycket anges vilka beslut som får överklagas och att överklagan sker till allmän förvaltningsdomstol. Beslut som får överklagas avser utredningsåtgärder enligt 8 §, förelägganden att upphöra med en överträdelse enligt 10 §, beslut om interimistiska åtgärder enligt 11 §, beslut att återkalla ett beslut om att godta ett åtagande enligt 12 § andra stycket och beslut om marknadsstörningsavgift enligt 13 §. Övriga beslut, som exempelvis beslut att godta åtaganden enligt 12 § första stycket, får inte överklagas.

Bestämmelser om klagorätt finns i förvaltningslagen (2017:900). Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten enligt 40 § andra stycket förvaltningslagen (2007:900).

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.14.

21 § Ett överklagande av ett beslut enligt 11 § ska handläggas skyndsamt.

Av paragrafen följer att ett överklagande av ett beslut om interimistiska åtgärder ska hanteras skyndsamt.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.14.

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2027 i fråga om 4 och 5 §§ och i övrigt den 1 augusti 2026.

2. Ingripande med marknadsstörningsavgift enligt 13 § får ske endast för överträdelser som har ägt rum efter den 1 augusti 2026.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i kapitel 8.

10.2. Förslaget till lag om ändring i konkurrenslagen (2008:579)

1 kap. Inledande bestämmelser

Lagens ändamål

1 §

Denna lag har till ändamål att främja en effektiv konkurrens genom att undanröja och motverka hinder för sådan konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.

I paragrafen anges lagens ändamål.

Paragrafen har fått ett tillägg om att ändamålet för konkurrenslagen även är att främja konkurrens.

Övervägandena finns i avsnitt 4.6.2.

3 kap. Åtgärder mot konkurrensbegränsningar

Konkurrensskadeavgift

Konkurrensskadeavgift får inte påföras

7 §

1. för åtgärder som omfattas av ett åläggande enligt 1, 2 eller 3 § som har meddelats vid vite enligt denna lag om talan om utdömande av vitet har väckts, eller

2. för åtgärder som har vidtagits under den tid då ett beslut om att godta ett åtagande enligt 4 § första stycket har gällt, om åtgärderna är förenliga med beslutet.

I fall som avses i första stycket 2 får konkurrensskadeavgift påföras om beslutet har återkallats med stöd av 4 § andra stycket 3.

I paragrafen, som har ändrats, anges i vilka fall konkurrensskadeavgift inte får påföras. Första stycket första punkten har ändrats på så sätt att den tidigare hänvisningen till bestämmelserna om konkurrensbegränsande säljverksamhet har tagits bort.

Offentlig säljverksamhet

27 §

I lagen ( 2026:000 ) om offentlig säljverksamhet finns bestämmelser om offentlig säljverksamhet.

Paragrafen, som har ändrats, innehåller en upplysning om att det i lagen (2026:000) om offentlig säljverksamhet finns bestämmelser om offentlig säljverksamhet. Rubriken närmast före paragrafen har också ändrats.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.1.

3 a kap. Konkurrensfrämjande åtgärder

Åläggande

1 §

Om det finns hinder för en effektiv konkurrens på en eller flera marknader, får Konkurrensverket ålägga ett eller flera företag att vidta åtgärder för att främja en sådan konkurrens.

Ett åläggande enligt första stycket får innefatta de beteendemässiga eller strukturella åtgärder som är nödvändiga för att främja en effektiv konkurrens. Vid valet mellan åtgärder som är lika effektiva ska den åtgärd väljas som är minst betungande för företaget.

Om det finns särskilda skäl för det, får Konkurrensverket bestämma att åläggandet ska gälla omedelbart.

Paragrafen, som är ny, innehåller befogenhet för Konkurrensverket att besluta om beteendemässiga eller strukturella åtgärder mot företag om det finns hinder för en effektiv konkurrens på en eller flera marknader. Närmast före har en ny kapitelrubrik och en ny underrubrik införts.

Av första stycket framgår dels befogenheten för Konkurrensverket att besluta om ålägganden, dels förutsättningarna som kan

motivera ett åläggande. Ett åläggande får beslutas om det finns hinder för en effektiv konkurrens på en eller flera marknader. Ordet marknader ska tolkas i bred bemärkelse. Det behöver alltså inte vara fråga om en sådan marknadsavgränsning som regelbundet genomförs vid en tillämpning av de konkurrensrättsliga förbuden. Av definitionen av företag i 1 kap. 5 § andra stycket följer att även företagssammanslutningar omfattas av bestämmelsen.

I andra stycket anges att åtgärderna ska vara nödvändiga för att främja en effektiv konkurrens. Det innebär att åtgärderna ska vara nödvändiga för att komma till rätta med de hinder för en effektiv konkurrens som har identifierats. Åtgärderna får vara av beteendemässig eller strukturell natur. Strukturella åtgärder avser åtgärder som påverkar företagets tillgångar, exempelvis en skyldighet att sälja aktier eller en affärsenhet. Det är med andra ord fråga om en förlust av tillgång över egendom. Beteendemässiga åtgärder kan avse en rad olika åtgärder som inte innebär förlust av någon egendom men som avser sättet som företaget agerar på. Det kan exempelvis avse något av följande.

– Ett åläggande att lämna viss information, exempelvis till kunder eller leverantörer.

– Ett åläggande att ge tillgång till nyttigheter såsom nätverk, data eller faciliteter.

– Ett åläggande som innebär minskad transparens på marknaden, exempelvis genom att underlåta att dela information offentligt, för att undvika parallella beteenden.

– Ett åläggande att etablera transparanta, diskrimineringsfria och öppna standarder.

– Ett åläggande att ändra eller ta bort vissa avtalsklausuler eller avtalskonstruktioner.

I valet mellan olika lika effektiva åtgärder måste Konkurrensverket genomföra en proportionalitetsbedömning där verket tar ställning till vilken av de möjliga åtgärderna som är minst betungande för företaget i fråga. I de flesta fall bör det innebära att beteendemässiga åtgärder föredras framför strukturella åtgärder. Även frågan om det är nödvändigt att ålägga just detta företag konkurrensfrämjande åtgärder behöver beaktas i proportionalitetsbedömningen.

Av tredje stycket framgår att Konkurrensverket får bestämma att ett åläggande ska gälla omedelbart om det finns särskilda skäl för det. Utgångspunkten är att ålägganden om konkurrensfrämjande åtgärder ska gälla när de vunnit laga kraft, vilket följer av 35 § förvaltningslagen (2017:900). Särskilda skäl för att ett åläggande ska gälla omedelbart är om konkurrensen riskerar lida allvarlig och oreparabel skada om åtgärderna i åläggandet genomförs först när de fått laga kraft. Det ska alltså vara fara i dröjsmål. Intresset att skydda konkurrensen ska också vägra tyngre än de negativa konsekvenserna som drabbar det enskilda företaget som ska genomföra åtgärderna. Åläggandet som gäller omedelbart ska inte gå längre än vad som är nödvändigt i det enskilda fallet.

Övervägandena finns i avsnitt 4.6.3.

Åtaganden från företag

2 §

I stället för att besluta om ett åläggande enligt 1 §, får Konkurrensverket godta ett åtagande från ett företag. Ett sådant åtagande får godtas om det finns anledning att anta att åtagandet främjar en effektiv konkurrens på en eller flera marknader. Verkets beslut att godta åtagandet får avse en begränsad tid.

Så länge beslutet gäller får verket i de avseenden som åtagandet omfattar inte meddela ett åläggande mot samma företag enligt 1 §.

Paragrafen, som är ny, innehåller en befogenhet för Konkurrensverket att godta åtaganden. Närmast före har en ny rubrik införts. Paragrafen har utformats med 3 kap. 4 § som förebild.

Av första stycket framgår att Konkurrensverket får godta ett åtagande från ett företag som skulle ha kunnat bli föremål för ett åläggande. Åtgärderna som företaget frivilligt erbjuder ska kunna antas främja en effektiv konkurrens inom den aktuella sektorn. Det innebär med andra ord att åtgärderna ska kunna uppnå en snarlik effekt som den som skulle uppnåtts med stöd av åtgärder i ett åläggande. Det står företaget fritt att inkludera en tidsgräns i det erbjudna åtagandet som Konkurrensverket får godta. Ett beslut att godta ett åtagande får enligt 7 kap. 1 § andra stycket inte överklagas. Det innebär att beslut om att godta åtaganden gäller omedelbart.

Av andra stycket följer att Konkurrensverket inte får besluta om ett åläggande som ska åtgärda samma förhållande som åtagandet från företaget avser. Ett företag vars åtagande har godtagits är alltså skyddat från ett beslut om ett åläggande som avser att åtgärda samma hinder.

Till skillnad från 3 kap. 4 § innehåller paragrafen inga bestämmelser om återkallande av ett beslut att godta åtaganden. Bestämmelser om att ompröva eller återkalla beslut om att godta åtaganden finns i 6 och 7 §§.

Ett beslut att godta åtaganden får förenas med vite, se 6 kap. 1 § tredje stycket.

Övervägandena finns i avsnitt 4.6.4.

Offentliggörande och samråd

Om Konkurrensverket avser att vidta åtgärder enligt 1 §, ska verket offentliggöra

1. vilken eller vilka marknader som åtgärderna gäller, och

2. vilket eller vilka hinder som åtgärderna syftar till att undanröja.

3 §

Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om att Konkurrensverket måste offentliggöra sin avsikt att vidta konkurrensfrämjande åtgärder inom en eller flera marknader. Närmast före har en ny rubrik införts.

Av första stycket framgår vilka uppgifter Konkurrensverket ska offentliggöra. Enligt första punkten ska Konkurrensverket ange inom vilken eller vilka marknader som åtgärderna ska vidtas. Marknader ska förstås i bred bemärkelse och behöver inte avse konkurrensrättsligt definierade relevanta marknader. Enligt andra punkten ska verket ange vilka hinder som verket avser att undanröja med åtgärderna. De hinder som hänvisas till här är sådana Konkurrensverket preliminärt anser hindrar en effektiv konkurrens i enlighet med 1 §. Uppgifterna i offentliggörandet behöver beskriva marknaderna och hindren på en övergripande nivå så att aktörer på marknaderna ska kunna identifiera om de kan komma att omfattas av eventuella åtgärder.

Övervägandena finns i avsnitt 4.6.5.

4 §

Innan Konkurrensverket meddelar ett beslut enligt 1 eller 2 §, ska verket göra ett utkast till beslut allmänt tillgängligt för samråd. Synpunkter på utkastet ska lämnas inom den tid som Konkurrensverket bestämmer.

Konkurrensverket ska göra resultatet av samrådsförfarandet enligt första stycket allmänt tillgängligt.

Paragrafen, som är ny, reglerar samrådsförfarandet för att inhämta synpunkter på utkast till beslut om ålägganden och/eller åtaganden enligt 1 § och 2 §.

Av första stycket framgår att Konkurrensverket ska göra utkastet till beslutet i fråga allmänt tillgängligt. Det kan exempelvis ske på verkets webbplats. Det finns ingen begränsning med hänsyn till vem som får lämna synpunkter på utkastet. Tanken är att det kan vara en relativt stor krets, inklusive det eller de företag som är föremål för beslutet, marknadsaktörer, intresseorganisationer och myndigheter som kan tänkas lämna synpunkter på beslutet. Konkurrensverket ska sätta en tidsfrist inom vilken synpunkter ska lämnas till verket.

Av andra stycket framgår att resultatet av samrådsförfarandet ska göras allmänt tillgängligt. Det kan exempelvis göras genom att Konkurrensverket publicerar de synpunkter som har inkommit på sin webbplats.

Övervägandena finns i avsnitt 4.6.6.

Tidsfrister

5 §

Ett beslut enligt 1 § ska meddelas senast 18 månader från dagen för offentliggörande av den information som avses i 3 §. Fristen får förlängas en gång, med högst sex månader.

Paragrafen, som är ny, reglerar tidsfrister för Konkurrensverkets beslut om konkurrensfrämjande åtgärder i förhållande till offentliggörandet av avsikten att vidta åtgärder. Närmast före har en ny rubrik införts.

Tidsfristen för att meddela beslut om ålägganden är 18 månader. Fristen räknas från dagen då Konkurrensverket offentliggjort avsikten att vidta åtgärder enligt 3 §. Fristen får förlängas en gång

med högst sex månader. Verket måste meddela om förlängning innan den ordinarie tidsfristen har löpt ut. Konkurrensverket ska fatta beslut om ålägganden enligt 1 § innan tidsfristen har löpt ut. Av bestämmelsen följer också att beslut om att godta åtaganden ska fattas inom tidsfristen.

Övervägandena finns i avsnitt 4.6.7.

Omprövning

6 §

Om ett beslut enligt 1 § har grundats på en oriktig uppgift, får beslutet omprövas av Konkurrensverket på eget initiativ eller på begäran av någon som berörs av beslutet. Om beslutet ändras till nackdel för en part ska den oriktiga uppgiften vara av väsentlig betydelse för beslutet.

Paragrafen, som är ny, innehåller regler för omprövning när ett beslut om ålägganden har grundats på en oriktig uppgift. Närmast före har en ny rubrik införts.

Paragrafen har utformats med 4 kap. 19 § som förebild. En oriktig uppgift är en uppgift som är ofullständig, felaktig eller vilseledande. Det är oväsentlig varifrån den oriktiga uppgiften kommer. Konkurrensverket får själv eller som följd av en begäran av någon som berörs av beslutet inleda en omprövning. Verket har dock ingen skyldighet att ompröva ett beslut på begäran.

En ändring av ett beslut till nackdel för företaget som beslutet riktar sig emot får bara ske om den oriktiga uppgiften har varit av väsentlig betydelse för beslutet. Det innebär att det är sannolikt att beslutet skulle ha haft en annan innebörd i avsaknad av den oriktiga uppgiften.

Övervägandena finns i avsnitt 4.6.9.

7 §

Om ett beslut enligt 1 eller 2 § inte längre behövs eller inte längre är lämpligt, får beslutet omprövas av Konkurrensverket på eget initiativ eller på begäran av någon som berörs av beslutet.

Paragrafen, som är ny, innehåller befogenhet för Konkurrensverket att ompröva ett beslut om ålägganden eller ett beslut att godta åtaganden om beslutet inte längre behövs eller är lämpligt. Paragrafen har utformats med 4 kap. 21 § som förebild. Ett beslut kan exempelvis vara obehövligt eller olämpligt om ny lagstiftning avseende samma fråga som regleras i beslutet har antagits eller om konkurrensförhållandena inom sektorn har ändrats på ett avgörande sätt. En omprövning får initieras av Konkurrensverket själv eller av någon annan som berörs av beslutet. Verket har dock ingen skyldighet att ompröva beslut på begäran.

Övervägandena finns i avsnitt 4.6.9.

8 §

Konkurrensverket får återkalla ett beslut enligt 2 § om

1. de omständigheter som låg till grund för beslutet har förändrats i något väsentligt avseende, eller

2. beslutet i någon väsentlig del grundats på en oriktig uppgift. Om ett beslut har återkallats enligt första stycket, tillämpas 1 §.

Paragrafen, som är ny, anger under vilka förhållanden ett beslut att godta ett åtagande får återkallas av Konkurrensverket. Paragrafen har utformats med 3 kap. 4 § andra stycket som förebild.

Ett beslut får, enligt första punkten, återkallas om omständigheterna som låg till grund för beslutet har förändrats i något väsentligt avseende. Ett beslut att godta ett åtagande får, enligt andra

punkten, också återkallas om beslutet har grundats på en oriktig

uppgift. En oriktig uppgift kan vara en ofullständig, oriktig eller missvisande uppgift på samma sätt som anges i 3 kap. 4 § andra stycket tredje punkten. I det fallet då ett beslut att godta åtaganden återkallas får Konkurrensverket fatta ett beslut om ålägganden enligt 1 § i stället. Det gäller oaktat om tidsfristen enligt 5 § har löpt ut.

Övervägandena finns i avsnitt 4.6.9.

4 kap. Företagskoncentrationer

7 §

Om omsättningskravet enligt 6 § 1 är uppfyllt men omsättningen inte överstiger vad som anges i 6 § 2, får

1. Konkurrensverket ålägga en part i en företagskoncentration att anmäla koncentrationen, när det är påkallat av särskilda skäl, eller

2. part eller annan medverkande i en koncentration frivilligt anmäla koncentrationen.

Om Konkurrensverket har fått information om företagskoncentrationen enligt 10 b §, ska verket inom 15 arbetsdagar antingen meddela ett beslut om åläggande enligt första stycket 1 eller besluta att lämna koncentrationen utan åtgärd. Tidsfristen räknas från den dag verket fick del av informationen.

Paragrafen innehåller bestämmelser om anmälningar av företagskoncentrationer som inte omfattas av anmälningsskyldighet enligt 6 §. Andra stycket är nytt. Stycket reglerar förfarandet för att begära en anmälan när informationsplikt gäller enligt 10 a §.

Andra stycket reglerar tidsfristen inom vilken Konkurrensverket

ska besluta om anmälningsåläggande för en koncentration som verket fått information om till följd av ett åläggande om informationsplikt enligt 10 a §. Tidsfristen för beslut är 15 arbetsdagar från den dagen då företaget har inkommit med information om koncentrationen till verket. Konkurrensverket måste inom denna tidsfrist antingen besluta om ett anmälningsåläggande enligt första stycket eller meddela att koncentrationen lämnas utan åtgärd. Bestämmelsen innebär att Konkurrensverket inte längre kan begära att koncentrationen anmäls enligt första stycket när tidsfristen har gått ut.

Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3.

Åläggande om informationsplikt

10 a §

Om det behövs för tillämpningen av 7 § första stycket 1 får Konkurrensverket ålägga ett företag att lämna följande information till verket:

1. uppgift om vilka parter som deltar i företagskoncentrationen,

2. en beskrivning av koncentrationen,

3. uppgift om tidpunkten för den rättshandling som ligger till grund för koncentrationen, och

4. uppgift om tidpunkten för genomförandet av koncentrationen.

Konkurrensverket ska i åläggandet ange vilken verksamhet som informationsplikten i första stycket omfattar.

Ett åläggande enligt första stycket får inte avse en längre tidsperiod än två år.

Paragrafen, som är ny, innehåller regler om en plikt att informera om företagskoncentrationer som Konkurrensverket får ålägga ett företag. Närmast före paragrafen har en ny rubrik införts.

Av första stycket framgår att Konkurrensverket får ålägga företaget att informera verket om koncentrationer som företaget är part i. Informationen ska behövas för tillämpningen av 4 kap. 7 § första stycket första punkten. Det innebär att informationsplikten endast kan avse koncentrationer som kan antas uppfylla villkoren för en anmälan enligt den paragrafen. Företaget som är föremål för informationsplikten ska lämna den information som framgår av punkterna 1–4 till Konkurrensverket.

Av första punkten följer att parter som deltar i företagskoncentrationen ska anges. Vid en sammanslagning avses vart och ett av de företag som slås samman och i andra fall den eller de personer eller företag som förvärvar kontroll över ett företag eller en del av ett företag, samt förvärvsobjektet.

Enligt andra punkten ska koncentrationen beskrivas. Beskrivningen kan vara relativt kortfattad och innehålla uppgifter så som koncentrationens art, hur koncentrationen genomförs, parternas verksamheter och geografiska verksamhetsområden, eventuella berörda marknader, marknader som kan påverkas av koncentrationen eller andra marknader där företagskoncentrationen kan ha en betydande inverkan samt den strategiska och ekonomiska grunden för koncentrationen. Syftet är att Konkurrensverket får den information om koncentrationen som behövs för att bedöma om koncentrationen bör anmälas till verket.

Av tredje punkten framgår att tidpunkten för rättshandlingen som ligger till grund för koncentrationen ska anges. Det kan exempelvis vara datum då ett köpeavtal eller ett avtal om att bilda ett gemensamt företag sluts.

Enligt fjärde punkten ska tidpunkten för genomförandet av koncentrationen anges, det vill säga när kontrollen av det företag som koncentrationen avser ändras.

Av andra stycket framgår att Konkurrensverket ska ange vilken verksamhet som informationsåläggandet omfattar. Ett företag kan bedriva flera olika verksamheter. Om endast någon eller några av

verksamheterna är av sådant slag att en informationsplikt är motiverad ska dessa anges i åläggandet. Verket ska därför ange inom vilken eller vilka av företagets verksamheter informationsplikten gäller.

Av tredje stycket framgår att åläggandet får gälla för en tid om högst två år. Inget hindrar att Konkurrensverket därefter meddelar ett nytt åläggande.

Ett åläggande om informationsplikt kan överklagas, se 7 kap. 1 § första stycket sjätte punkten.

Övervägandena finns i avsnitt 5.4.1.

10 b §

Den information som avses i 10 a § får lämnas så snart ett företag kan visa att det avser att genomföra en företagskoncentration. Informationen ska lämnas innan koncentrationen genomförs.

Paragrafen, som är ny, reglerar när information om en företagskoncentration i enlighet med informationsplikten får lämnas. Paragrafen är utformad med 10 § som förebild. Information om en koncentration får tidigast lämnas när företaget som är föremål för informationsplikt enligt 10 a § kan visa att det avser att genomföra koncentrationen. Informationen ska dock i vart fall lämnas innan koncentrationen genomförs.

Övervägandena finns i avsnitt 5.4.2.

14 §

Konkurrensverket får förlänga fristen i 13 § första stycket med högst en månad i sänder, om parterna i koncentrationen samtycker till det. I de fall annan medverkande anmält koncentrationen enligt 7 § första stycket 2 krävs även dennes samtycke. Om koncentrationen ägt rum på det sätt som anges i 3 § andra meningen, är förvärvarens samtycke tillräckligt. Om det finns synnerliga skäl, får fristen förlängas utan sådant samtycke som anges i första stycket.

Paragrafen innehåller bestämmelser om förlängningen av tidsfristen i 13 §. Paragrafen har ändrats redaktionellt till följd av ändringar i 7 §.

Fullföljdsförbud

16 a §

En part och någon annan medverkande i en företagskoncentration får inte vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen

1. innan en frist enligt 7 § andra stycket, 11 eller 13 § har löpt ut, eller

2. om ett beslut om åläggande som avses i 7 § andra stycket har meddelats. Förbudet gäller inte om Konkurrensverket före fristens utgång enligt första stycket 1 beslutar att lämna koncentrationen utan åtgärd.

I paragrafen, som tidigare innehöll de bestämmelser om tillfälligt stopp av löptider som nu finns i 17 §, föreskrivs ett fullföljdsförbud för en part och någon annan i en företagskoncentration att vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen. Närmast före paragrafen har en ny rubrik införts.

Bestämmelserna i paragrafen, förutom hänvisningen i första stycket första punkten till 7 § andra stycket, har flyttats från tidigare 12 och 13 a §§. Någon ändring i sak är inte avsedd (se prop. 2007/08:135 s. 270, prop. 2013/14:135 s. 33 och prop. 2017/18:15 s. 41 f.).

Hänvisningen i första stycket första punkten till 7 § andra stycket innebär att fullföljdsförbud gäller under den 15-dagarsfrist som föreskrivs för Konkurrensverkets prövning av om ett åläggande enligt 7 § första stycket första punkten ska meddelas. Bestämmelsen i första stycket andra punkten innebär att fullföljdsförbudet fortsätter att gälla om verket beslutar om ett åläggande enligt första stycket första punkten.

Av andra stycket följer att förbudet i första stycket inte gäller om Konkurrensverket under 15-dagarsfristen respektive fristen för särskild undersökning enligt 11 § eller så kallad fördjupad undersökning inför beslut om åtgärder enligt 13 § beslutar att lämna koncentrationen utan åtgärd.

Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3.

16 b §

Om det finns särskilda skäl, får Konkurrensverket besluta om undantag från förbudet i 16 a §.

Om det är nödvändigt för att säkerställa att förbudet i 16 a § följs, får Konkurrensverket meddela förbud eller åläggande för parterna eller andra medverkande i företagskoncentrationen.

Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om undantag från förbudet i 16 a § och åtgärder som Konkurrensverket får vidta för att säkerställa att förbudet följs. Bestämmelserna har flyttats från tidigare 12 § andra och tredje styckena och 13 a § andra och tredje styckena. Någon ändring i sak är inte avsedd. Bestämmelser om vite och överklagande finns i 6 kap. 1 § och 7 kap. 1 §.

Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3.

Rättskraft och omprövning

18 §

Om ett beslut att lämna en företagskoncentration utan åtgärd har grundats på en oriktig uppgift som har lämnats av ett företag enligt 10 a §, får Konkurrensverket besluta om åläggande enligt 7 § första stycket 1.

Paragrafen, som är ny, reglerar följden om ett företag lämnar en oriktig uppgift om den företagskoncentration som företaget har informerat Konkurrensverket om. Rubriken närmast före paragrafen var tidigare placerad närmast före 19 §.

Paragrafen har utformats med 19 § som förebild. Om informationen om koncentrationen innehåller oriktiga uppgifter och koncentrationen lämnats utan åtgärd får Konkurrensverket ålägga företaget att anmäla koncentrationen. Ett företag som lämnar oriktiga uppgifter riskerar alltså att koncentrationen ändå behöver anmälas. Så kan även vara fallet efter det att koncentrationen genomförts.

Övervägandena finns i avsnitt 5.4.4.

5 kap. Utredning av konkurrensärenden

Utredningsskadeavgift

21 §

Konkurrensverket får besluta att ett företag ska betala en särskild avgift (utredningsskadeavgift), om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet vid Konkurrensverkets utredning av om företaget överträtt något av förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § eller artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget

1. har lämnat oriktiga, ofullständiga eller vilseledande uppgifter som svar på ett åläggande enligt 1 § första stycket 1, eller inte lämnat begärda uppgifter, handlingar eller annat inom en angiven tidsfrist,

2. inte har sett till att en företrädare inställt sig till ett sådant förhör som avses i 1 § första stycket 2,

3. har hindrat Konkurrensverket att genomföra någon av de åtgärder som anges i 6 § 1–5,

4. har brutit en sådan försegling som avses i 6 § 5, eller

5. har lämnat ett oriktigt, ofullständigt eller vilseledande svar på en begäran om förklaring som avses i 6 § 6 eller inte lämnat någon förklaring.

Paragrafen innehåller bestämmelser om utredningsskadeavgift för företag som är föremål för Konkurrensverkets utredning om överträdelse av något av förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § eller artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget. Paragrafen har ändrats redaktionellt. Ändringen innebär att det tidigare andra och tredje stycket har flyttats till 21 b och 21 c §§.

21 a §

Konkurrensverket får i frågor som avses i 3 a kap. 1 § och 4 kap. 1 § besluta att ett företag ska betala utredningsskadeavgift, om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet vid Konkurrensverkets utredning har lämnat oriktiga, ofullständiga eller vilseledande uppgifter som svar på ett åläggande enligt 1 § första stycket 1, eller inte lämnat begärda uppgifter, handlingar eller annat inom en angiven tidsfrist.

Paragrafen, som är ny, innebär att Konkurrensverket får besluta om utredningsskadeavgift för företag som har lämnat oriktiga, ofullständiga eller vilseledande uppgifter som svar på ett åläggande enligt 1 § första stycket första punkten, eller inte lämnat begärda uppgifter, handlingar eller annat inom en angiven tidsfrist, inom ramen för en utredning som gäller åläggande enligt 3 a kap. 1 § eller

ett förbud enligt 4 kap. 1 §. För utredningsskadeavgift tillämpas i övrigt bestämmelserna i 21 b–24 §§.

Övervägandena finns i avsnitt 7.3.

21 b §

Utredningsskadeavgiften tillfaller staten.

I paragrafen, som är ny, föreskrivs att utredningsskadeavgiften tillfaller staten. Bestämmelsen fanns tidigare i 21 § andra stycket. Någon ändring i sak är inte avsedd.

21 c §

Innan Konkurrensverket beslutar om utredningsskadeavgift för ett företag, ska företaget ges tillfälle att yttra sig över verkets utkast till beslut.

I paragrafen, som är ny, föreskrivs att ett företag ska få möjlighet att yttra sig över Konkurrensverkets utkast till beslut om utredningsskadeavgift. Bestämmelsen fanns tidigare i 21 § tredje stycket. Någon ändring i sak är inte avsedd.

6 kap. Vite

Föreläggande av vite

Följande beslut får förenas med vite:

1. åläggande enligt 3 kap. 1, 2 eller 3 §,

2. åläggande enligt 3 a kap. 1 §,

3. förbud enligt 4 kap. 1 §,

4. åläggande enligt 4 kap. 2, 3 eller 10 a §,

5. förbud eller åläggande enligt 4 kap. 16 b § andra stycket, och

1 §

6. åläggande enligt 5 kap. 1 §. Ett beslut om undersökning enligt 5 kap. 3 eller 20 § får förenas med vite. Konkurrensverket får förena ett beslut om fullgörande av skyldigheter enligt 4 kap. 6 § eller 7 § första stycket 1 med vite.

Konkurrensverket får förena ett beslut att godta ett åtagande som har lämnats enligt 3 kap. 4 § första stycket, 3 a kap. 2 § första stycket eller

enligt 4 kap. 4 § med vite. Ett sådant beslut gäller omedelbart, om något annat inte bestäms.

I paragrafen regleras vilka beslut enligt lagen som får förenas med vite. Paragrafen har ändrats till följd av att bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet har utgått ur lagen och med anledning av de nya bestämmelserna i 3 a kap. 1 och 2 §§ samt 4 kap. 7, 10 a och 16 b §§.

I första stycket andra punkten anges att Konkurrensverket får förena ett beslut om åläggande enligt 3 a kap. 1 § med vite. Av fjärde

punkten följer att ett åläggande om informationsplikt enligt 4 kap.

10 a § får förenas med vite. Ändringen i sjätte punkten är en följd av att reglerna om förbud och ålägganden avseende fullföljdsförbudet återfinns i 4 kap. 16 b §.

Det andra stycket har ändrats redaktionellt som en följd av de ändringar som har gjorts i 4 kap. 7 §.

Ändringen i tredje stycket innebär att Konkurrensverket får förena beslut att godta ett åtagande enligt 3 a kap. 2 § första stycket med vite.

Övervägandena finns i avsnitt 4.6.10.

7 kap. Överklagande

1 §

Beslut av Konkurrensverket i följande frågor får överklagas till Patent- och marknadsdomstolen:

1. åtgärder enligt 2 kap. 3 § andra stycket,

2. ålägganden som verket har meddelat enligt 3 kap. 1 § första stycket eller 3 §,

3. beslut enligt 3 kap. 1 a §, 4 § andra stycket, 5 eller 23 b §,

4. ålägganden enligt 3 a kap. 1 §,

5. beslut enligt 3 a kap. 6–8 §§,

6. förbud enligt 4 kap. 1 §,

7. ålägganden enligt 4 kap. 2 eller 10 a §§,

8. förbud eller ålägganden enligt 4 kap. 16 b § andra stycket,

9. beslut enligt 4 kap. 14 eller 21 §, 10. ålägganden enligt 5 kap. 1 §, 11. beslut enligt 5 kap. 21 eller 21 a §§, och 12. återkallelser av undantag enligt artikel 29.2 i rådets förordning

(EG) nr 1/2003.

Andra beslut av Konkurrensverket enligt denna lag får inte överklagas.

Paragrafen har ändrats med anledning av de nya beslutsbefogenheter som har införts i 3 a kap. 1 och 6-8 §§ samt 4 kap. 10 a §.

Ändringen i första stycket fjärde punkten innebär att ålägganden enligt 3 a kap. 1 § får överklagas. Ändringen i femte punkten innebär att beslut enligt 3 a kap. 6-8 §§ får överklagas. Uppräkningen i stycket har därefter numrerats om. Av ändringen i punkt sju framgår att beslut om informationsplikt 4 kap. 10 a § får överklagas. Ändringen i punkt åtta är en följd av att reglerna om förbud och ålägganden återfinns i 4 kap. 16 b §.

Övervägandena finns i avsnitt 4.6.11 och 5.4.4.

8 kap. Handläggningen i domstol

Behörig domstol

Patent- och marknadsdomstolen är rätt domstol i mål om

1. åläggande som avses i 3 kap. 2 §,

2. kvarstad enligt 3 kap. 21 §, och

3. utdömande av vite enligt 6 kap. 2 §.

1 §

I paragrafen finns föreskrifter om i vilka mål Patent- och marknadsdomstolen är rätt domstol. Paragrafen har ändrats. Ändringen utgörs av att tidigare punkt tre har utgått och att tidigare punkt 4 därefter återfinns i punkt tre. Ändringen är en följd av att bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet har utgått ur lagen.

Tillämpligt regelsystem

2 §

Bestämmelserna i rättegångsbalken om tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten tillämpas i mål som avses i 3 kap. 2 och 21 §§.

Bestämmelserna i lagen (1996:242) om domstolsärenden tillämpas i ärenden som inleds genom en ansökan till Patent- och marknadsdomstolen.

Paragrafen innehåller bestämmelser om vilket regelsystem som ska tillämpas i domstol. Första stycket har ändrats till följd av att reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet har utgått ur lagen.

Rättegångskostnader

15 §

I mål och ärenden enligt denna lag tillämpas i fråga om rättegångskostnader 31 kap. rättegångsbalken, om inte något annat anges i denna lag.

I mål som avses i 3 kap. 2 § tillämpas 18 kap. rättegångsbalken. Om det finns särskilda skäl, får rätten i sådana mål besluta att var och en av parterna ska svara för sina rättegångskostnader.

I paragrafen, som har ändrats, finns bestämmelser om fördelning av rättegångskostnader i mål och ärenden enligt konkurrenslagen. Ändringen är en följd av att bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet har utgått ur lagen.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

1. Denna lag träder i kraft den 1 augusti 2026.

2. I mål där talan om förbud mot offentlig säljverksamhet har väckts före ikraftträdandet tillämpas äldre bestämmelser.

3. Äldre bestämmelser gäller för domar och beslut om förbud mot offentlig säljverksamhet som har meddelats före ikraftträdandet.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i kapitel 8.

10.3. Förslaget till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

30 kap. Sekretess till skydd för enskild i verksamhet som avser tillsyn m.m. i fråga om näringslivet

Rådgivning inför anmälan eller information om företagskoncentration

2 §

Sekretess gäller hos Konkurrensverket för uppgift som avses i 1 § och som enbart hänför sig till verksamhet som gäller rådgivning inför en anmälan enligt 4 kap. 6 eller 7 § eller inför det att information ska lämnas enligt

4 kap. 10 a §konkurrenslagen (2008:579). När sådan anmälan eller information kommit in till Konkurrensverket gäller i stället sekretess

enligt 1 §.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

Paragrafen och rubriken närmast före har ändrats. Paragrafen innehåller bestämmelser om sekretess för uppgift vid rådgivning inför en anmälan av en företagskoncentration. Ändringen innebär att information som lämnas till följd av informationsplikt enligt 4 kap. 10 a § konkurrenslagen (2008:579) omfattas av sekretess.

Övervägandena finns i avsnitt 5.4.5.

3 a §

Sekretess gäller hos Konkurrensverket i ärende som rör utredning av en överträdelse av 3 § lagen ( 2026:000 ) om offentlig säljverksamhet för uppgift som kan avslöja identiteten på den som har gjort en anmälan enligt den lagen, om det kan antas att anmälaren lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs.

För uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om sekretess för identiteten av uppgiftslämnare i frågor om förbudet i lagen (2026:000) om offentlig säljverksamhet.

Av första stycket framgår att sekretess gäller för uppgifter som kan avslöja identiteten på den som gjort en anmälan enlig lagen. Både fysiska och juridiska personer omfattas. Sekretess gäller inte bara för namnet på uppgiftslämnaren, utan också för uppgifter som

kan avslöja dennes identitet. Stycket innehåller ett rakt skaderekvisit, vilket innebär en presumtion för offentlighet. Bedömningen av om anmälaren kommer att lida skada eller betydande men får göras utifrån relationen mellan anmälaren och den som anmälan avser, vad anmälan avser och omständigheterna i ärendet i övrigt. Identiteten på en anställd som anmäler om sin arbetsgivare bör i regel kunna sekretessbeläggas. Även fall då anmälaren står i beroendeställning till den som anmäls, exempelvis en myndighet som ansvarar för att dela ut tillstånd för anmälarens verksamhet, bör i regel kunna föranleda sekretess för anmälarens identitet.

Av andra stycket framgår att sekretess gäller i högst tjugo år. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.

Ikraftträdandebestämmelser

Denna lag träder i kraft den 1 augusti 2026.

Ikraftträdandebestämmelserna behandlas i kapitel 8.

10.4. Förslaget till förordning om offentlig säljverksamhet

1 § Denna förordning är meddelad med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen i fråga om 3 § och 8 kap. 11 § i samma lag i fråga om 2 §.

Paragrafen anger att förordningen har antagits med stöd av 8 kap.7 och 11 §§regeringsformen.

2 § Konkurrensverket får meddela närmare föreskrifter om

1. utvärdering och dokumentation av offentlig säljverksamhet enligt 4 § lagen ( 2026:000 ) om offentlig säljverksamhet, och

2. särskild redovisning enligt 5 § i samma lag.

Av paragrafen framgår att Konkurrensverket har föreskriftsrätt i vissa frågor som regleras i lagen (2026:000) om offentlig säljverksamhet.

Av första punkten framgår att Konkurrensverket får besluta om

föreskrifter avseende hur utvärderingen enligt 4 § lagen (2026:000) om offentlig säljverksamhet ska genomföras och dokumenteras.

Av andra punkten följer att Konkurrensverket får besluta om föreskrifter hur redovisningen enligt 5 § i samma lag ska genomföras. Det kan exempelvis avse när redovisningen ska lämnas samt mer detaljerade regler om de uppgifter som ska ingå i redovisningen eller hur redovisningen ska ställas upp.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.4 och 6.6.5.

3 § Konkurrensverket ska samråda med Statskontoret i fråga om föreskrifter som avses i 2 § 2.

Av paragrafen framgår att Konkurrensverket ska samråda med Statskontoret innan beslut om föreskrifter angående redovisningsplikten enligt 5 § lagen (2026:000) om offentlig säljverksamhet.

Övervägandena finns i avsnitt 6.6.5.

Ikraftträdandebestämmelser

Denna förordning träder i kraft den 1 augusti 2026.

Ikraftträdandebestämmelserna behandlas i kapitel 8.

10.5. Förslaget om förordning om ändring i förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket

3 §

Konkurrensverket ska fullgöra de uppgifter som följer av

1. konkurrenslagen (2008:579),

2. 21 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, 21 kap. 1 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 17 kap. 1 § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 18 kap. 1 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet samt 5 och 9–11 §§ lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik,

3. lagen (2014:836) om näringsförbud,

4. lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.,

5. 10 kap. 7 § lagen (2008:962) om valfrihetssystem,

6. förordningen (1994:1808) om behöriga myndigheter på den civila luftfartens område,

7. konkurrensförordningen (2021:87),

8. 5 kap. 4 § lagen (2010:1065) om kollektivtrafik,

9. lagen (2021:79) om ömsesidigt bistånd med delgivning och indrivning på konkurrensområdet och förordningen (2021:88) om ömsesidigt bistånd med delgivning och indrivning på konkurrensområdet,

10. 14 § lagen (2021:579) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter och förordningen (2021:583) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter, och

11. lagen ( 2026:000 ) om offentlig säljverksamhet.

Konkurrensverket är tillsynsmyndighet när Arbetsförmedlingen tillämpar lagen (2008:962) om valfrihetssystem i enlighet med lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen. Vid tillsynen tillämpas 10 kap. 8 § lagen om valfrihetssystem.

Paragrafen, som har ändrats, anger vilka uppgifter Konkurrensverket har. I paragrafen har införts ett tillägg om att Konkurrensverket ska fullgöra uppgifter som följer av lagen (2026:000) om offentlig säljverksamhet.

Ikraftträdandebestämmelser

Denna förordning träder i kraft den 1 augusti 2026.

Kommittédirektiv 2023:136

Nya konkurrensverktyg för väl fungerande marknader

Beslut vid regeringssammanträde den 28 september 2023

Sammanfattning

En särskild utredare ska överväga om det finns behov av nya, kompletterande regler inom konkurrensområdet. Syftet är att stärka och komplettera konkurrenslagstiftningen för att i högre utsträckning kunna säkerställa en effektiv konkurrens och väl fungerande marknader.

Utredaren ska bl.a.

  • analysera och bedöma behovet av ett nytt, bredare konkurrensverktyg som komplement till nuvarande konkurrensverktyg,
  • ta ställning till om företag bör ha en skyldighet att informera

Konkurrensverket om att en företagskoncentration genomförs i de fall företagen inte är skyldiga att anmäla förfarandet enligt konkurrenslagen, och

  • lämna de författningsförslag som övervägandena ger anledning till.

Uppdraget ska redovisas senast den 28 februari 2025.

Väl fungerande marknader som ger värde för Sverige

En av förutsättningarna för att skapa produktivitet, ökad tillväxt, ekonomiskt välstånd och konkurrenskraft är att det råder en effektiv konkurrens på marknader där företagen bedriver verksamhet. På en marknad med effektiv konkurrens produceras varor och tjänster utan

att det slösas med samhällets resurser och de producerade varorna och tjänsterna används där de skapar mest värde. Detta bidrar till lägre priser, högre kvalitet och ett större utbud av produkter och tjänster, vilket gynnar konsumenterna. Eftersom de minst välbeställda i samhället oftast är de som drabbas mest av högre priser och sämre valmöjlighet på varor och tjänster finns det även en social aspekt av konkurrensen. Konkurrens skapar vidare drivkrafter för företagen att bli mer innovativa och anpassa sig efter konsumenternas efterfrågan. Genom att företag utsätts för konkurrens tvingas de att förbättra sin verksamhet, vilket medför att de blir mer konkurrenskraftiga gentemot andra företag och kan expandera sin verksamhet.

Sverige står i dag inför flera utmaningar i form av bland annat hög inflation, höjda räntenivåer och ökade priser på energi, livsmedel och andra varor. Industrins klimatomställning och utvecklingen av den digitala teknologin kommer att kräva nya innovationer under de kommande åren, vilket innebär att marknader kommer att skapas och förändras i snabb takt. Innovativa företag spelar en viktig roll i hanteringen av de klimatutmaningar vi står inför och en effektiv konkurrens mellan företagen utgör en grundläggande förutsättning för lösningar på både nuvarande och framtida klimatproblem. En fråga som har aktualiserats i allt högre utsträckning är hur konkurrens med företag från länder utanför EU kan ske på likvärdiga villkor. Även i tider av ekonomiska utmaningar är det viktigt att värna om dynamiken mellan företag och värna om en effektiv konkurrens.

För att säkerställa effektiv konkurrens behöver marknader omgärdas av regleringar som förhindrar att konkurrensen begränsas eller snedvrids. En sådan reglering finns på nationell nivå i konkurrenslagen (2008:579), som har som ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Lagen avser att generellt skydda samhällsekonomin och konsumenterna och är tillämplig på i princip alla företag i hela näringslivet. Konkurrensregler finns även på EU-nivå genom artikel 101 och 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Det EU-rättsliga konkurrensregelverket är tillämpligt i de fall handeln mellan EUmedlemsstaterna påverkas. Vid sidan av konkurrenslagstiftningen finns det särskilda sektorsregleringar på vissa marknader där konkurrensen har konstaterats inte kunna fungera utan förhandsreglering. Ett exempel på detta är lagen om elektronisk kommunikation (2022:482)

som bygger på Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1972 av den 11 december 2018 om inrättande av en europeisk kodex för elektronisk kommunikation. Ett annat är 5 kap. ellagen (1997:857), där Europaparlamentets och rådets direktiv 2019/944 av den 5 juni 2019 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om ändring av direktiv 2012/27/EU har genomförts.

Uppdraget att utreda ett bredare konkurrensverktyg

Konkurrenslagen bygger på den konkurrensrättsliga förbudsprincipen, som innebär att vissa konkurrensbegränsande förfaranden är skadliga och ska vara förbjudna. Lagens materiella bestämmelser är i huvudsak utformade med EU-rätten som förebild och är inriktade på att motverka tre typer av situationer som kan skada en effektiv konkurrens. Det handlar om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete (2 kap. 1 §), förbud mot missbruk av dominerande ställning (2 kap. 7 §) och förbud mot företagskoncentrationer (4 kap. 1 §). Lagen innehåller även ett förbud för staten, en kommun eller en region att i vissa fall sälja varor och tjänster på marknaden i konkurrens med privata aktörer (3 kap. 27 §).

Förbuden i konkurrenslagen kännetecknas av att de avser specifika förfaranden som kan hänföras till vissa företag. Om ett företag överträder förbuden kan Konkurrensverket ålägga företaget att vidta vissa åtgärder, besluta om förbud av ett förfarande och i vissa fall besluta att företaget ska betala en konkurrensskadeavgift. Lagens bestämmelser kan däremot inte användas för att åtgärda bredare problem som omfattar marknader som helhet.

Konkurrensverket har i rapporterna Konkurrensen på digitala plattformsmarknader (2021:1) och Konkurrensen i byggmaterialindustrin (2021:4) lyft att det finns behov av ett nytt, flexibelt konkurrensverktyg som gör det möjligt att ingripa mot konkurrensproblem som omfattar marknader som helhet och som inte bara riktar sig mot förfaranden från enskilda företags sida. Konkurrensverket konstaterar att marknader som karaktäriseras av att marknadskoncentrationen är hög, pristransparensen för kunderna är låg och konkurrensen är begränsad riskerar att leda till svåra komplikationer för hela samhällssektorer. Eftersom den nuvarande lagstiftningen är uppbyggd kring konkreta förfaranden saknas det i praktiken möjlighet

för Konkurrensverket att på ett ändamålsenligt sätt ingripa mot konkurrensproblem som beror på marknadens struktur. Enligt verket finns det behov av effektivare, snabbare och mer kostnadseffektiva sätt att angripa sådana problem. Ett nytt konkurrensverktyg skulle, enligt verket, kunna användas för att åtgärda konkurrensskadliga marknadsstrukturer eller för att förhindra att sådana uppstår inom en snar framtid. Verktyget skulle exempelvis kunna användas för förbättrad information till kunder eller mer ingripande åtgärder, om det skulle krävas för att förbättra marknadens funktionssätt. På så sätt skulle det vara möjligt att åtgärda situationer där bristande konkurrens leder till marknadsskador inom vissa sektorer, även innan dessa uppstår.

Konkurrensverktyg som möjliggör ingripande mot marknader som helhet finns i flera andra länder. Den brittiska konkurrensrättsmyndigheten – Competition and Markets Authority (CMA) – och berörda sektorsmyndigheter har inom ramen för den nationella konkurrensrättslagstiftningen the Enterprise Act, möjlighet att vidta åtgärder som riktar sig mot en marknad som helhet och inte enbart mot enskilda företag. Myndigheterna kan genomföra marknadsundersökningar för att undersöka om en marknad har sådana särdrag att konkurrensen förhindras, motverkas eller snedvrids. Det kan vara fråga om konkurrensproblem i form av koncentration, vertikal integration, förutsättningar för inträde, utträde och expansion, informationsasymmetrier eller kostnader för att byta leverantör. Om det konstateras att marknaden har sådana särdrag, och dessa skulle kunna innebära betydande skada för konsumenterna i form av högre priser, lägre kvalitet, färre valmöjligheter eller mindre innovation, görs en bedömning av vilka åtgärder som skulle vara effektiva och proportionerliga för att avhjälpa problemen. Det är även möjligt att ingripa mot olika beteenden från företagens sida, såsom ageranden från oligopolister och tillämpningen av nätverk av avtal eller praxis som tillämpas gentemot kunder i en sektor. Tillsynsmyndigheten har långtgående befogenheter att vidta åtgärder, exempelvis i form av att kräva att företagens framtida beteende ändras eller begära avhändelse av tillgångar. Ett 20-tal marknadsundersökningar har hittills genomförts i Storbritannien.

I Grekland, Island, Mexiko och Sydafrika finns liknande konkurrensrättsliga verktyg. De har dock hittills tillämpats i en mindre omfattning än i Storbritannien. Det finns även länder som överväger

att införa ett bredare konkurrensrättsligt verktyg. I juli i år godkände det tyska parlamentet ändringar i den tyska konkurrenslagstiftningen avseende ett sådant verktyg och i mars i år skickade det norska Nærings- og fiskeridepartementet ut ett förslag till sådant verktyg på offentligt samråd.

Frågan om införandet av ett bredare konkurrensverktyg har även övervägts på EU-nivå. I juni 2020 meddelade Europeiska kommissionen att den, som ett av flera alternativ, övervägde att lägga fram ett förslag om ett nytt konkurrensverktyg. Syftet var att möjliggöra ingripanden mot strukturella konkurrensproblem, främst med sikte på digitala plattformsmarknader, som inte kan åtgärdas med stöd av förbuden i artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget. Enligt kommissionen skulle den, med stöd av en gedigen marknadsundersökning som visar att det finns strukturella konkurrensproblem på en marknad, kunna besluta om beteendemässiga och, i de fall det är aktuellt, strukturella åtgärder. Vissa begränsade delar av detta initiativ infördes genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/1925 av den 14 september 2022 om öppna och rättvisa marknader inom den digitala sektorn och om ändring av direktiv (EU) 2019/1937 och (EU) 2020/1828 (förordningen om digitala marknader), vilken i huvudsak baserades på kommissionens initiativ om en förhandsreglering av digitala plattformar. Övervägandena om ett bredare konkurrensverktyg har dock inte lett till något bredare initiativ på EU-nivå.

För att i största möjliga utsträckning få till stånd en effektiv konkurrens och väl fungerande marknader som ger önskade samhällsfördelar kan den nuvarande konkurrenslagstiftningen behöva kompletteras med ett bredare, mer flexibelt verktyg som kan åtgärda problem som omfattar marknader som helhet och inte bara i förhållande till enskilda förfaranden från företagens sida.

Utredaren ska därför

  • analysera och bedöma om det finns behov av ett nytt, bredare konkurrensverktyg som kompletterar den nuvarande konkurrenslagstiftningen,
  • oavsett sin bedömning av behovet utreda och ta ställning till vilket tillämpningsområde ett kompletterande verktyg bör ha och hur det ska i förhållande till annan nationell och internationell lagstiftning, andra myndigheters ansvar och befogenheter samt i förhållande till marknader och företag inom och utanför Sverige,
  • oavsett sin bedömning av behovet bedöma och föreslå hur ett effektivt tillsynssystem bör utformas och vilka befogenheter som bör införas för tillsynsmyndigheten, och
  • lämna de författningsförslag som övervägandena ger anledning till.

Om utredningen identifierar konkurrensproblem som inte bedöms kunna åtgärdas inom ramen för ett nytt konkurrensverktyg får utredningen även lämna förslag på hur dessa problem kan åtgärdas.

Uppdraget att utvärdera behovet av en informationsplikt vid företagskoncentrationer som inte omfattas av anmälningsplikt

En företagskoncentration ska, under vissa förutsättningar, anmälas till Konkurrensverket för prövning av om koncentrationen kan tillåtas med stöd av konkurrenslagen. Av 4 kap. 6 § konkurrenslagen följer att en sådan anmälningsplikt gäller om de berörda företagen tillsammans har haft en omsättning i Sverige under föregående räkenskapsår som överstiger en miljard kronor samt om minst två av de berörda företagen har haft en omsättning i Sverige under föregående räkenskapsår som överstiger 200 miljoner kronor för vart och ett av företagen. I de fall endast det första omsättningskravet är uppfyllt får Konkurrensverket enligt 4 kap. 7 § konkurrenslagen, när det av särskilda skäl är påkallat, ålägga en part i en företagskoncentration att anmäla koncentrationen. Om en företagskoncentration kan anses ha en gemenskapsdimension enligt de omsättningströsklar som anges i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer, ska en anmälan göras till kommissionen. Enligt artikel 22 i förordningen kan en nationell konkurrensmyndighet under vissa förutsättningar begära att kommissionen prövar en koncentration även om den inte är anmälningspliktig.

En förutsättning för att Konkurrensverket ska kunna utöva sina befogenheter i förhållande till koncentrationer som inte är anmälningspliktiga är att verket får information om dessa. Det finns dock inte någon reglerad skyldighet för berörda företag att informera Konkurrensverket vid sådana koncentrationer.

En sådan informationsplikt finns i vissa andra länder. Av promemorian Digital platforms and the potential changes to competition law at the European level – The view of the Nordic competition authorities

från september 2020 framgår att den norska konkurrensmyndigheten kan kräva att företag informerar om fusioner och förvärv som inte omfattas av anmälningsplikt. En sådan informationsplikt har hittills införts för 24 företag på elva marknader, t.ex. marknader för detaljhandel med motorbränsle, elproduktion, avfallshantering och återvinning samt i livsmedelsbutikskedjor. Även den isländska konkurrensmyndigheten kan under vissa omständigheter ställa ett liknande krav, till exempel som ett resultat av en marknadsundersökning. Befogenheten att ålägga företagen informationsplikt används enligt promemorian vanligtvis i förhållande till branscher som kännetecknas av strukturer som motiverar ett ökat fokus från konkurrenssynpunkt. Det gäller framför allt när det finns ett företag som har en särskilt stark marknadsställning eller när marknaden har en oligopolistisk struktur. Det kan vidare vara aktuellt i fall där beteendemässiga problem har identifierats på en marknad. En informationsplikt kan även säkerställa att konkurrensmyndigheten är tillräckligt informerad om ny utveckling på en marknad, t.ex. för att hantera stora teknikkoncentrationer och göra det möjligt att vidta åtgärder mot potentiellt skadliga transaktioner utan att lägga en orimlig börda på de berörda företagen.

På EU-nivå finns en reglerad informationsplikt för företag som tillhandahåller centrala plattformstjänster, s.k. grindvakter. Enligt EU-förordningen om digitala marknader är de grindvakter som omfattas av förordningen skyldiga att informera kommissionen om alla planerade koncentrationer där de samgående företagen tillhandahåller centrala plattformstjänster, andra tjänster inom den digitala sektorn eller tjänster som möjliggör datainsamling. Informationsplikten gäller oavsett om koncentrationerna omfattas av anmälningsplikt till kommissionen enligt förordning (EG) nr 139/2004 eller till nationella konkurrensmyndigheter enligt nationella koncentrationsregler.

Det finns situationer där det från konkurrenssynpunkt kan vara viktigt för Konkurrensverket att få information om en koncentration även om anmälningsplikten enligt konkurrenslagen inte är uppfylld. Som ett led i att så som långt möjligt åstadkomma en effektiv konkurrens och väl fungerande marknader kan det även i Sverige, åtminstone inom vissa sektorer, behöva införas en informationsplikt för koncentrationer som inte är anmälningspliktiga.

Utredaren ska därför

  • analysera och bedöma om det bör införas en informationsplikt för företag som genomför sådana företagskoncentrationer som inte omfattas av anmälningsplikt enligt konkurrenslagen,
  • oavsett sin bedömning av behovet överväga om informationsplikten bör vara avgränsad till vissa sektorer och i så fall föreslå hur dessa ska fastställas och under vilka förutsättningar en informationsplikt bör gälla,
  • oavsett sin bedömning av behovet utreda hur en informationsplikt förhåller sig till koncentrationsregler i andra länder, och
  • lämna de författningsförslag som övervägandena ger anledning till.

Konsekvensbeskrivningar

Kostnadsberäkningar och andra konsekvensbeskrivningar ska lämnas enligt det som framgår av kommittéförordningen (1998:1474). Konsekvenserna ska anges på ett sätt som motsvarar de krav på innehållet i konsekvensutredningar som finns i förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning.

Kontakter och redovisning av uppdraget

Utredaren ska i den utsträckning det behövs inhämta synpunkter och upplysningar från berörda myndigheter, företag och eventuellt andra aktörer.

Utredaren ska hålla sig informerad om och beakta relevant arbete som pågår inom Regeringskansliet, myndigheter, andra statliga utredningar, EU samt i andra länder. Vid behov ska information om lagstiftning och erfarenheter från andra länder och initiativ på EU-nivå inhämtas i utredningens analys.

Uppdraget ska redovisas senast den 28 februari 2025.

(Klimat- och näringslivsdepartementet)

Kommittédirektiv 2024:20

Tilläggsdirektiv till Utredningen om nya konkurrensverktyg för väl fungerande marknader (KN 2023:03)

Beslut vid regeringssammanträde den 15 februari 2024

Ändring i uppdraget

Regeringen beslutade den 28 september 2023 kommittédirektiv om nya konkurrensverktyg för väl fungerande marknader (dir. 2023:136). Den särskilda utredaren får nu i uppdrag att även se över reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Syftet är att skapa ökade möjligheter att utreda och vidta åtgärder mot sådan verksamhet.

Utredaren ska nu även bl.a.

  • analysera om verksamhetsförbud bör kunna meddelas mot statliga aktörer,
  • analysera hur genomslaget för reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet kan öka,
  • bedöma om det bör införas ökade möjligheter för Konkurrensverket att vidta åtgärder mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet,
  • bedöma om Konkurrensverket bör ha beslutanderätt i ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet,
  • ta ställning till om en utökad skyldighet för offentliga aktörer att särredovisa säljverksamhet bör införas, och
  • lämna nödvändiga författningsförslag.
  • Utredningstiden ligger fast. Uppdraget ska alltså redovisas senast den 28 februari 2025.

Vikten av konkurrensneutrala marknadsvillkor

En effektiv konkurrens möjliggör för företag att konkurrera på lika villkor samtidigt som de uppmuntras att erbjuda konsumenterna bästa möjliga produkter till bästa möjliga pris. Detta driver i sin tur på innovation och ekonomisk tillväxt. Väl fungerande marknader ökar därmed förutsättningarna för att kunna upprätthålla den ekonomiska välfärden, vilket är av stor betydelse inte minst i tider av utmaningar för samhällsekonomin.

När offentliga aktörer säljer varor och tjänster på marknader i konkurrens med privata aktörer finns en risk att konkurrensen påverkas negativt. Den offentliga aktören kan t.ex. ha ensam tillgång till viktig infrastruktur eller sammanblanda förvaltningsverksamhet med affärsverksamhet. Till skillnad från privata företag har staten, kommuner och regioner dessutom tillgång till skattemedel, saknar vinstkrav och kan inte försättas i konkurs. Offentliga företag har därmed större möjligheter att fortsätta att bedriva en säljverksamhet även om denna skulle vara ineffektiv.

Till följd av de särskilda villkor som gäller för offentliga aktörer finns sedan den 1 januari 2010 en särskild reglering om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (prop. 2008/09:231, bet. 2009/10:NU8, rskr. 2009/10:84). Bestämmelserna finns i 3 kap.27–32 §§konkurrenslagen (2008:579) och utgör ett komplement till lagens bestämmelser om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning. Av 3 kap. 27 § följer att staten, kommuner eller regioner får förbjudas att sälja varor och tjänster på ett sätt som begränsar förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller förekomsten eller utveckling av en sådan konkurrens (förfarandeförbud). Förbud får dock inte meddelas för förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt. Vidare kan kommuner och regioner förbjudas att bedriva en konkurrensbegränsande säljverksamhet som sådan (verksamhetsförbud), om inte verksamheten är förenlig med lag. Det som sägs om förbud i 3 kap. 27 § konkurrenslagen gäller enligt 28 § även juridiska personer som staten, en kommun eller en region har ett dominerande in-

flytande över. Ett beslut enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen får förenas med vite. Beslut om förbud och vite fattas av Patent- och marknadsdomstolen, efter att talan väckts av Konkurrensverket eller av ett företag som berörs av förfarandet eller verksamheten. Om det finns särskilda skäl får ett förbud sedan rättegång har inletts, enligt 3 kap. 30 § konkurrenslagen, meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts.

Konkurrensverket har utvärderat regelverket om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, se rapporterna Utvärdering av reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (2016:9) och Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet - Kommuners säljverksamhet i fokus (2020:2). Av rapporterna framgår bl.a. att verket har haft svårt att påvisa konkurrensbegränsande effekter av enskilda beteenden. Utredningarna har därför enligt Konkurrensverket varit resurskrävande och verket har tvingats prioritera bland ärendena. Även om förutsättningarna för väl fungerande konkurrens mellan offentliga och privata aktörer har förbättrats sedan reglerna infördes finns det fortsatt risk för konkurrensproblem när offentliga aktörer bedriver säljverksamhet. Dessa risker förefaller dessutom ha ökat under senare års ekonomiska svårigheter, se Konkurrensverkets rapport Offentligt privat – Konkurrens i kristider, Analys i korthet (2023:5). Enkätundersökningen Företagsklimatet i Sverige, som genomförs årligen av Svenskt Näringsliv, visar vidare att företagen från och med 2019 uppgett sig uppleva ökade problem med konkurrens från offentlig sektor.

Uppdraget att analysera om verksamhetsförbud bör kunna meddelas mot statliga aktörer

Bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet medger inte att beslut om verksamhetsförbud meddelas mot statliga aktörer. Detta övervägdes vid införandet av bestämmelserna men regeringen valde att inte gå vidare med förslaget. Anledningen var att det vid tidpunkten parallellt bereddes ett förslag om att begränsa statliga myndigheters möjlighet att sälja varor och tjänster på marknaden (prop. 2008/09:231 s. 35). Något förslag om en sådan begränsning lämnades emellertid inte. Enligt Konkurrensverket har andelen tips och klagomål som gäller statlig säljverksamhet ökat

under senare år (rapport 2020:2). Flera statliga aktörer har dessutom under denna tid varit föremål för Konkurrensverkets tillsyn.

Utredaren ska därför

  • analysera om verksamhetsförbud bör kunna meddelas mot statliga aktörer och oavsett ställningstagande föreslå hur ett sådant förbud skulle kunna utformas, och
  • lämna nödvändiga författningsförslag.

Uppdraget att analysera hur genomslaget för reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet kan öka

En offentlig aktör kan i vissa fall agera på ett sätt som innebär konkurrensbegränsningar för de företag som säljer varor och tjänster på den lokala marknaden. Trots detta är förutsättningarna för att meddela förbud i många fall inte uppfyllda, eftersom den offentliga aktörens marknadsandel bedöms vara för liten för att konkurrensen på den relevanta marknaden ska anses vara påverkad. Avgörande för bedömningen är i dessa fall hur stor den relevanta marknaden anses vara (rapport 2016:9). Rapporter framtagna av såväl Svenskt Näringsliv, Almega, Visita och Almega Tjänsteföretagen som Konkurrensverket visar att särskilt kommunal säljverksamhet är ett problem, se Osund kommunal konkurrens – Företagens topp tio-lista (2023) och Konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet på gymmarknaden (2022:2). Ett sådant agerande från offentliga aktörer ger upphov till en osäkerhet på marknaden som kan störa konkurrensen mellan offentliga och privata aktörer. För att öka möjligheten att ingripa mot offentliga aktörer vars verksamhet har negativ påverkan på lokala marknader behövs en analys av om regelverket för konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet bör ändras för att bli mer ändamålsenligt. En möjlig väg skulle t.ex. kunna vara att, som flera näringslivsorganisationer har föreslagit, föreskriva att en ickekompetensenlig säljverksamhet ska anses ha konkurrensbegränsande effekter så länge inte motsatsen bevisas, dvs. en presumtion för sådana effekter.

Utredaren ska därför

  • analysera hur bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet kan utformas på ett mer ändamålsenligt sätt för att motverka konkurrensbegränsande beteenden av offentliga aktörer på marknaden, och
  • lämna nödvändiga författningsförslag.

Uppdraget att bedöma utökade möjligheter för Konkurrensverket att vidta åtgärder mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet

Inom ramen för utredningar av ärenden om konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning har Konkurrensverket möjlighet enligt konkurrenslagen att vidta en rad åtgärder för att ingripa mot ett konkurrensbegränsande beteende. Utöver att besluta om förbud mot ett visst förfarande kan Konkurrensverket godta ett åtagande från företaget (3 kap. 4 §) och under vissa förutsättningar besluta om konkurrensskadeavgift (3 kap. 5 §) och utredningsskadeavgift (5 kap. 21 §). I ärenden om konkurrensbegränsande säljverksamhet kan dock Konkurrensverket endast ingripa genom att väcka talan om förbud mot ett förfarande eller en verksamhet, förenat med vite.

Möjligheten att agera mot en offentlig aktör genom förbud har i vissa fall visat sig vara ett otillräckligt verktyg för att komma till rätta med konkurrensbegränsande beteenden. Ett ingripande bygger på att domstolen kan utforma ett framåtsyftande förbud som har en tydlig koppling till ett konkret beteende på så sätt att det är preciserat vilket typ av agerande som förbudet avser (se t.ex. Patent- och marknadsdomstolens beslut den 27 januari 2020 i mål nr PMT 3931-19). När det t.ex. gäller underprissättning innebär detta att domstolen i någon mening måste kunna uttala sig om vad som även i framtiden är ett riktigt pris. Att Konkurrensverket inte i efterhand kan ingripa mot ett konkurrensbegränsande beteende kan dessutom antas minska regelverkets avskräckande effekt. Vidare kan verket inte tvinga fram ett önskat beteende på något annat sätt än genom att väcka talan om förbud. De offentliga aktörer som har blivit föremål för utredning ändrar inte sällan frivilligt sitt beteende, se Konkurrensverkets rapport

Frivilliga åtgärder i offentlig säljverksamhet – Effektivare konkurrenstillsyn när offentliga aktörer ändrar sitt agerande (2018:5). Om Konkurrensverket då lägger ned utredningen och aktören sedan inte genomför åtgärderna, har verket inte några andra medel att tillgripa än att öppna utredningen på nytt, vilket är resurskrävande för myndigheten.

Ett annat problem är att många konkurrensproblem sannolikt aldrig kommer till Konkurrensverkets kännedom. Enligt en enkätundersökning som Konkurrensverket har låtit göra är det få av de företag som har upplevt konkurrensproblem från offentliga aktörer som har kontaktat Konkurrensverket (När det offentliga och det privata konkurrerar, dnr 185/2017). Detta har bl.a. berott på att företagen inte velat riskera sin affärsmässiga relation till den offentliga aktören. I ärenden om överträdelser av bestämmelserna om konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning eller enligt lagen (2021:579) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter kan en uppgift i anmälan eller utsaga från en enskild beläggas med sekretess för att skydda uppgiftslämnaren (30 kap.3 och 23 b §§offentlighets- och sekretesslagen [2009:400]). Någon liknande bestämmelse finns dock inte när det gäller ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet.

Utredaren ska därför

  • bedöma om offentliga aktörers åtaganden i förhållande till Konkurrensverket bör kunna vara bindande och om verket bör kunna besluta om utrednings- och konkurrensskadeavgift i ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet,
  • ta ställning till om identiteten på den som lämnar uppgifter till

Konkurrensverket i ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet bör kunna skyddas genom sekretess och i så fall i vilken utsträckning, och

  • lämna nödvändiga författningsförslag.

Uppdraget att bedöma om Konkurrensverket bör ha beslutanderätt i ärenden om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet

Konkurrenshinder på marknaden kan medföra att företag inte vågar investera för att öka sina marknadsandelar och träda in på nya marknader, eller att företag tvingas lämna marknaden. För att värna en effektiv konkurrens är det därför viktigt att det snabbt går att motverka och undanröja konkurrenshinder.

Konkurrensverket har sedan lång tid tillbaka beslutanderätt i frågor som gäller ålägganden om att upphöra med konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning. Om det finns särskilda skäl får åläggandet även gälla interimistiskt, dvs. i väntan på att utredningen färdigställs och frågan slutligt har avgjorts. Under senare år har verket även fått beslutanderätt på flera andra områden. Sedan 2018 beslutar Konkurrensverket som första instans i frågor om företagskoncentrationer och sedan 2021 i frågor om konkurrensskadeavgift. Konkurrensverket har vidare, sedan införandet av lagen om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter, beslutanderätt inom ytterligare ett tillsynsområde. Dessutom har Konkurrensverket nyligen getts möjlighet att som första instans fatta beslut om upphandlingsskadeavgift (se propositionen En effektivare upphandlingstillsyn, prop. 2023/24:3). Inom ett flertal områden där Konkurrensverket numera både utövar tillsyn och fattar beslut riktar sig regelverket bl.a. mot offentliga aktörer.

Med undantag för frågor om näringsförbud är konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet numera det enda tillsynsområde enligt konkurrenslagstiftningen inom vilket Konkurrensverket saknar beslutanderätt som första instans. Införandet av beslutanderätt för Konkurrensverket på andra områden har bl.a. motiverats med att det leder till en effektivare tillsyn och gör det möjligt att ingripa tidigare mot konkurrensproblem (propositionerna Ändringar i konkurrenslagen, prop. 2017/18:15 s. 22, och Konkurrensverkets befogenheter, prop. 2020/21:51 s. 52). Att Konkurrensverket beslutar som första instans innebär även att ramen för processen i domstolen blir tydligare, vilket har betydelse för hur mycket material som behöver ges in till domstolen i ett överklagat ärende (prop. 2020/21:51 s. 54). Det innebär också att Konkurrensverket,

om det finns särskilda skäl, kan besluta att ingripa tillfälligt innan dess att utredningen har färdigställts (3 kap. 3 § konkurrenslagen).

Utredaren ska därför

  • bedöma om Konkurrensverket bör ha beslutanderätt i ärenden som gäller konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet,
  • bedöma om Konkurrensverket, om det finns särskilda skäl, bör kunna förbjuda ett förfarande eller en verksamhet för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts, och
  • lämna nödvändiga författningsförslag.

Uppdraget att ta ställning till om offentliga aktörer bör vara skyldiga att särredovisa säljverksamhet

En verksamhet som bedrivs i en juridisk person måste i vissa fall redovisas skilt från annan verksamhet som sker i samma organisation, s.k. särredovisning. Krav på särredovisning är ett sätt att skapa förutsättningar för konkurrensneutralitet. Ett sådant krav finns på flera områden där kommunala eller regionala verksamheter bedrivs i konkurrens med andra aktörer eller där kommuner eller regioner bedriver uppdragsverksamhet, t.ex. kollektivtrafik, fjärrvärme, naturgas och allmänna vattentjänster.

Enligt en kartläggning utförd på uppdrag av Konkurrensverket är särredovisning mindre vanligt förekommande för kommunal säljverksamhet som bedrivs i förvaltningsform (rapport Konkurrens och offentlig upphandling, uppdragsforskningsrapport [2020:2]). För sådana verksamheter finns det som utgångspunkt inte heller något lagstadgat krav på särredovisning.

En rapport framtagen av Svenskt Näringsliv, Almega, Visita och Almega Tjänsteföretagen visar att många av de verksamheter som skapar mest osund konkurrens i samhället bedrivs i förvaltningsform (Osund kommunal konkurrens – Företagens topp tio-lista [2023]). I de fall säljverksamheten inte särredovisas finns en risk att de medel som är kopplade till denna sammanblandas med medlen för den del av verksamheten som består av myndighetsutövning. Detta kan leda till en prissättning som subventioneras med allmänna medel. Kon-

kurrensverket har föreslagit att all konkurrensutsatt kommunal säljverksamhet bör särredovisas per säljverksamhet och präglas av öppenhet och transparens (rapporten Utvärdering av reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet [2016:9]). Enligt Konkurrensverket är det svårt att inom ramen för verkets tillsyn påvisa ifrågasatta prissättningsförfaranden på grund av att kommunala aktörer har en bristande särredovisning eller ingen alls. Denna brist är svår att avhjälpa i efterhand. Ett krav på särredovisning skulle ge verket tillgång till ett effektivt analysverktyg för tillämpning av såväl konkurrensregler som andra regler och möjliggöra för privata företag att bedöma om den kommunala verksamheten drivs på ett konkurrensneutralt sätt.

Utredaren ska därför

  • ta ställning till om en utökad skyldighet för offentliga aktörer att särredovisa säljverksamhet bör införas, och
  • lämna nödvändiga författningsförslag.

Om utredaren anser det motiverat och utredningstiden medger det, får utredaren även ta upp andra frågor som har koppling till offentlig säljverksamhet. Utredaren ska inte lämna förslag på förändringar i regleringen av de kommunala befogenheterna.

Konsekvensbeskrivningar

Av 14 kap. 3 § regeringsformen följer att en inskränkning av den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålen för den. Det innebär att en proportionalitetsprövning ska göras under lagstiftningsprocessen. Om något av förslagen påverkar den kommunala självstyrelsen ska därför, utöver dess konsekvenser, också de särskilda avvägningar som lett fram till förslagen särskilt redovisas. En sådan bedömning ska också göras om något av förslagen i betänkandet kan komma att påverka enskilda.

Kontakter och redovisning av uppdraget

Utredaren ska ha en dialog med och hämta in upplysningar från myndigheter och organisationer som berörs av frågorna.

Uppdraget ska redovisas senast den 28 februari 2025.

(Klimat- och näringslivsdepartementet)